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Curso de Derecho Comercial. Tomo III.
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1. Examen conceptual del documento
Tratado de Derecho Notarial. Tomo II
Sexta parte Derecho notarial funcionalDocumento notarialEscrituras públicas y actasLa
prueba por documentos
Capítulo XXX El documento notarial
I. El documento. Concepto
1. Examen conceptual del documento
 S D
D E
L
 C XXX E 255

I. E .C

1. Examen conceptual del documento

El documento, por especialización denominado también instrumento, en un sentido

jurídico proviene de la lengua indoeuropea, ya que el término "Dekos", que
antiguamente era utilizado en el ámbito religioso, simbolizaba el gesto de las manos
extendidas, con la palma hacia el cielo, en una posición de dar o recibir. De ella derivó
el verbo latino "doceo", docencia, y su conjugación "docuit" y, a su vez, "documentum",
esto es, lo que enseña o lo referido a la enseñanza256. Aparece en Occidente, en su
significado actual, en la época romana, siendo utilizado por Cicerón y Tito Livio, en su
"Historia de Roma", entre los siglos I y II antes de Cristo.

De ellos fueron tomados por los bárbaros ya antes de la caída del Imperio Romano
de Occidente (376 d. C.)  conforme lo señalado por Heinrich Brunner257, existiendo
una época en la cual confluyen los documentos neorromanos y los aportados por los
ostrogodos y longobardos, de forma que unos van siendo influidos por otros. Existen
documentos neorromanos ravenienses provenientes de Bizancio y se estima que el
más antiguo documento real germánico, donación de Odoacro, del año 489 d. C. es
uno de origen neorromano y no ostrogodo. Confluyen en esta época los diptycha,
dípticos; los triptycha, trípticos, y los chirographa258, todos los cuales poseían una
significación jurídica y una fuerza probatoria emanada no del tabelión, que carecía en
la época de facultad autenticadora y por ende de fuerza ejecutoria, pero sí de los
testigos del acto, tal como he señalado en el capítulo cuarto de este libro.

Será en la época del emperador de Oriente Justiniano cuando se establezcan las

primeras normas destinadas a darle forma al instrumento. Las Novelas XLIV y
LXXIII259 se refieren, la primera de ellas a la individualización y fecha, y la segunda, a
la comparecencia de testigos presenciales a la escritura, los que serán creídos por
sobre lo escrito, por lo que, para que el documento dé fe, requiere la presencia de tres
testigos. Si ocurriere que los testigos y tabelión han muerto, el juez podrá mandar que
se haga un cotejo de firmas; si el notario estuviere vivo, podrá comparecer bajo
juramento en calidad de testigo.

De lo expresado por esta Novela LXXIII queda meridianamente establecido que el

tabelión o notario no es a ese tiempo sino un testigo calificado; su calidad de tal y su
palabra no producen fe pública por sí mismas, sino como un testigo más de los que
estuvieron presentes en el acto. El documento en sí —documentum publicae confecta—
era probatorio en sí mismo, pero siempre que estuviesen concordes los testigos y el
tabelión.

Desde la época de Justiniano hasta la actualidad han transcurrido alrededor de

quince siglos, milenio y medio en el cual el documento y el notario han ido variando
hasta llegar a adquirir plena fe pública el primero, y la potestad de otorgarla, por parte
del segundo, en la forma y de la manera en que actualmente se realiza, de un modo
constante, similar y obedeciendo a unas mismas técnicas jurídicas y a un organizado
sistema jurídico internacional, producto de tan larga evolución, como puede
observarse y analizarse al tenor de lo que hemos expuesto a lo largo de esta
monografía.

En la actualidad, el documento en general permea todas las actividades humanas y,

dentro de ellas, adquiere una significación jurídica cuando es referido a este plano del
actuar. En este sentido, lo ha definido Carnelutti260"como una cosa que sirve para
representar a otra", en el sentido de que lo presentado, lo visible, lo establecido por
escrito, se transforma en una representación; es por ello que el maestro Couture261
ha dicho que el contenido de la fe publica es su calidad representativa.

El documento, no obstante lo dicho, trasciende a la simple representación, mirado

desde el punto de vista de su materialidad y, así pensado, puede ser considerado
desde una óptica estructural o funcional.

a) Estructuralmente, estará compuesto por un corpus o elemento material —papiros

egipcios, tabletas de arcilla de los sumerios, seda y papel de los chinos, dípticos de
madera y chirographos o documentos privados de los griegos, chartae pergamena de
Pérgamo, dípticos, trípticos y polípticos de la primera época romana, a todos los
cuales nos hemos referido profusamente en los capítulos segundo y tercero— y una
grafía, que representa un medio de expresión, la escritura —jeroglíficos egipcios,
cuneiforme asiria y sumeria, alfabética posterior—, el dibujo, la pintura o el tallado, que
revela, a su vez, un aspecto ideológico del documento262. La grafía tiene, además,
una dimensión estática, física, consistente en los medios empleados para lograr
plasmar en el corpus la expresión, a través de los instrumentos manuales utilizados
para escribir, tallar, dibujar o pintar.
 Para llevar a cabo la grafía, es decir, el arte de grabar o escribir, dibujar y tallar, se
requerían ciertos instrumentos materiales, los cuales consistían, por una parte, en el
buril, con el cual se acometía la tarea, denominado "Calamus" —término utilizado a
contar de la Alta Edad Media en Occidente— y consistente en una caña afilada,
flexible, que se ubicaba en Egipto, o bien en la zona de Gnido en Asia Menor. A medida
que se fue desarrollando el arte de la escritura y esta se fue haciendo más popular, sin
embargo, se utilizó la pluma de ave a partir del siglo II d. C. y en el milenio siguiente,
siglo XVI, la pluma de metal. Finalmente, y hasta los tiempos actuales, se han utilizado
medios mecánicos de impresión, como lo son, a partir de la imprenta, máquinas de
escribir, máquinas electrónicas, computadores, procesadores, sistemas off-set, rayos
láser y sistemas telemáticos de remisión computacional.

Los incaustus consistían, a su vez, en los medios con los cuales se producía la
grabación, consistentes primeramente en líquidos producidos de flores y plantas y
luego en tintas derivadas de ciertos moluscos que quedaban fijadas al corpus del
escrito, fuese en el papiro o en el pergamino. Para las tablillas, dibujos y tallados se
utilizaban diferentes tipos de buriles, primero de piedra, luego metálicos: cobre, fierro,
bronce.

Existe igualmente una dimensión dinámica, esencial de la grafía, consistente en el

enlace que se produce entre la mente del autor y la corporeidad de lo realizado. Así,
cuando el escriba dejaba constancia escrita de un hecho en un corpus, empleaba, por
una parte, los medios para hacerlos, calamus e incaustus, pero además pensaba en lo
que iba a escribir y la redacción que le daría. Una vez hecho, lo plasmado representa el
elemento volitivo e intelectual de su autor en un verdadero reflejo de que lo querido
aparece estabilizado en el documento. Es el efecto tractus temporis del mismo.

b)  Funcionalmente, el documento servirá para dejar constancia en él, para plasmar
en su corporeidad material, una cosa, un pensamiento, un dibujo, etc., esto es un
elemento volitivo de su autor diferente a su corpus, que podrá estar representado por
un hecho, por ejemplo, certificación de un acta dando cuenta de una inundación, o por
un razonamiento jurídico o un acto de voluntad que produzca determinados efectos, v.
gr., celebración de un testamento.

Tal característica funcional estará dirigida a lograr un fin informativo —que

caracteriza a todo documento— y del cual deriva su designación; es la docencia, el
docere, la enseñanza que emana de éste. En el primer ejemplo, nos enseñará algo, en
la esfera de los hechos; en el segundo caso, lo hará en la dimensión jurídica, en el
plano del derecho.

Es por ello que estructuralmente podrá ser conceptualizado como una cosa corporal,
tendiente a mostrarnos, a enseñarnos, alguna cosa. Es, a la vez, un corpus y una
grafía.
 Pero, funcionalmente, siguiendo a Carnelutti263, se trata de "una cosa que sirve para
representar a otra", precisamente por la existencia del elemento tractus temporis, que
él genera.

Pero lo cierto es que, a partir de este concepto, se entenderán incorporados en tal

calidad múltiples objetos de representación, como lo serán no solamente aquellos
provenientes de los signos alfabéticos, sino igualmente aquellos propios de los
dibujos o del tallado, o más modernamente de la fotografía y de los actuales medios
de reproducción. No obstante, es necesario que además su finalidad esté constituida
por un elemento probatorio, es decir, que sirva para demostrar la cosa representada, la
cual puede desaparecer con el transcurso del tiempo. Será el caso típico de una
fotografía de un lugar o de una persona, o bien el levantamiento de un acta de una
inundación, fenómeno que no tardará en desaparecer y del cual es preciso dejar
constancia. Este segundo requisito será el que elimine ciertos medios de
reproducción, que carecen de la facultad probatoria. En efecto, una estatua, si bien
reproduce, por ejemplo, a algún personaje, carece del objetivo probatorio, igualmente
ocurrirá con los objetos numismáticos, que representan un valor de cambio, pero no
un valor probatorio, y lo mismo se planteará de múltiples objetos reproductivos.

Un último elemento necesario para configurar el documento como cosa que sirve
para representar a otra es su categoría de semoviente, esto es, transportable de un
lugar a otro. Las estatuas, los tallados, los dibujos realizados remotamente en
cavernas y otros lugares, como es el caso de las Cuevas de Altamira, no pueden ser
categorizados como semovientes, por lo que carecen de finalidad probatoria y de
capacidad de ser trasladados de un lugar a otro.

Ciertos autores de las escuelas alemana y española del siglo XX264 estiman que el
documento es "una exteriorización del pensamiento, perceptible por la vista", con lo
cual se excluyen elementos como la escritura Braille o las expresiones fonográficas,
discos, casetes, videos y otras. Especialmente para este último, si bien el documento
en su corpus y grafía es apreciable por todos los sentidos, ya que se podrá tocarlo,
olerlo, palparlo, oírlo —por ejemplo, como cruje su papel o como suena un libro al caer
—, lo cierto es que el único sentido que permite apreciarlo, hacerlo "objeto de
evidencia" —videre, visión— y permitir la opinión completa, total, de su contenido será
el sentido de la vista. Estructuralmente, será objeto de evidencia y, funcionalmente,
será fuente de prueba, porque representa estáticamente una cosa a través del tiempo,
como recordatorio de un hecho o un fenómeno ocurrido.

En la actualidad, más propiamente a partir de la última década del siglo XX, el

primero de los elementos, la estructura material del instrumento tiende a ser
reemplazada por los medios de expresión electrónicos, que han creado una nueva
forma documental, diferente de la conocida desde la invención de la escritura hasta
ahora; esta forma nueva consiste en reemplazar tanto el cuerpo como los medios de
expresión por una forma inmaterializada como lo es la conformación electrónica, que
se hallará incorporada a "un hardware adecuado y expresada a través de un lenguaje
binario, conformado por bits o unidades mínimas de información, manteniendo
intocado el documento en su realidad intelectual"265.

A él —documento electrónico— nos referiremos en la séptima parte de esta

monografía.

En Chile no existe una disposición que establezca expresamente la forma corporal

que debe adoptar un documento y solamente el actual artículo 405 del Código
Orgánico de Tribunales, inciso 3º, se limita a señalar que "El reglamento fijará la forma
y demás características que deben tener los originales de escrituras públicas y sus
copias", el cual, habiendo transcurrido casi cuarenta años, aún no ha sido dictado, y
con mayor razón, si dicho artículo se encuentra sujeto a modificación por el Proyecto
de Ley en discusión en la Cámara de Diputados, al que he denominado Proyecto de
Ley Piñera.

Lo expresado posibilita la introducción de los modernos medios probatorios

electrónicos, ya que no existen disposiciones legales que pudiesen impedir su
introducción y consideración dentro de la concepción de las escrituras públicas, sea
en el Código Civil, artículos 1699 y siguientes, o bien en el Código Orgánico de
Tribunales, artículos 399 y siguientes.

En 1987, se realizó un magíster en Derecho Notarial y Registral de Chile, en la

Escuela de Posgraduados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, y en el
cual me correspondió dictar el curso de Teoría del Instrumento Público Notarial, de un
año de duración. De él proviene un opúsculo que escribí para dicho curso y en el cual
—considérese el año, 1987— señalaba lo siguiente, refiriéndome a la materialidad del
instrumento, que he querido traer a colación como muestra del cambio habido desde
esos años hasta hoy:
"...  La cuestión no es meramente académica y por el contrario ella revela toda su
importancia práctica cuando, en efecto, se utilice otro elemento corporal diferente al papel,
lo que si bien resulta muy poco probable que pueda ser utilizado en un oficio notarial,
resulta en cambio, sí mucho más posible por ejemplo en casos de testamentos
privilegiados o menos solemnes en que v. gr. fuese escrito en una piel. Otro caso de mayor
frecuencia se puede encontrar en la utilización de los medios modernos de reproducción
como por ejemplo, la diapositiva o el negativo fotográfico —aún, agrego hoy, no se conocían
los medios actuales y los mencionados eran considerados modernos— en los cuales
evidentemente podrá reproducirse una copia documental; en las fotografías instantáneas
que hoy se pueden obtener con facilidad, en las películas de vídeo, todos elementos en los
que indubitadamente es posible reproducir. Así, ¿será posible otorgar la copia de un
 instrumento público mediante el sistema de fotografía? ¿Y sobre la diapositiva? ¿Y sobre el
video?

Creemos al tenor de lo expuesto, que son medios de reproducción absolutamente factibles

de emplear, incluido el microfilme, que ya se empieza a utilizar en las labores notariales. Lo
que ocurre es que su uso no ha sido aún difundido en el campo notarial, pero nos parece sin
lugar a dudas que muy pronto será posible emplearlos, siendo su utilización un problema de
costumbre".

¡Cómo nos atrevíamos a soñar hace poco menos de cuarenta años! ¡Y cómo la
realidad ha sobrepasado toda expectativa!

¿Quién habría pensado en aquel tiempo en la firma electrónica, en la dación de

copias, de certificados, mediante la utilización de dicha firma, con las bases de datos
actuales que nos permiten a notarios, conservadores y archiveros mantener todos los
datos de los oficios electrónicamente? Ciertamente no estuvo nunca en la
imaginación de ningún especialista.

Una última cuestión a dilucidar en la relación conceptual del documento se refiere a

la determinación de cuáles elementos corporales pueden o no conducirnos a tenerlos
por documentos.

Núñez Lagos266 aporta algunas disquisiciones sobre el tema, ya que si bien el papel
es aún el elemento más importante en la utilización documental, ello no quiere decir
que tenga la exclusividad. Ejemplifica con los títulos y diplomas que hasta hoy se
extienden en vitelas, pergaminos y metal. Destaca que la Lex Cornelia de Falsis le
otorgaba a las monedas romanas la misma consideración de documento que a los
testamentos.

En "Concepto y clases de documentos"267, este gran maestro del notariado español

se refiere a una sentencia del Tribunal Supremo español de 24 de febrero de 1956, la
cual "... admite como documento auténtico una cerradura unida en autos como objeto
litigioso. La cerradura presentaba dos problemas: uno, su admisibilidad como
documento; otro, su cualidad de auténtico. En el primer problema no cabe duda que el
hierro puede ser elemento integrante de un documento, pero es posible que haya
confusión entre pieza de convicción (civil), cosa litigiosa y documento. En el segundo
problema, la autenticidad había de venirle a la cerradura, bien de un cuño oficial
(monedas, insignia de la autoridad, etc., ius sigilli)  o bien, como los planos, dibujos,
cuadros y fotografías, por accesoriedad en su cualidad de documento anejo o
incorporado a un documento auténtico, como es el título expedido por el Registro de
Patentes. La autenticidad es el reverso de la falsedad y no cabe discutir ni imputar
autenticidad donde no quepa falsedad corporal o ideológica. El 55 del C. Penal habla
de defraudación, pero no de falsedad de la propiedad intelectual o industrial...".
 Pareciera entonces que muchas cosas materiales pueden llevarnos a concluir que
se trata de documentos en este amplio sentido, por ello se puede estimar que el
acento de la cuestión debe ser puesto sobre su condición de elemento semoviente y
su finalidad probatoria, no bastando con su cualidad corpórea.

El elemento tractus temporis, como expresión intelectual de la grafía

Señalábamos anteriormente que el documento posee un corpus, una grafía, pero

también un efecto tractus temporis, que se genera a partir de ella y que implica la labor
intelectual del autor del documento que éste representa, la idea, el pensamiento de su
autor, que necesariamente queda retratado en él.

Un documento en definitiva no representa un hecho —por ejemplo, una inundación

de la cual se deja constancia en un acta notarial—, es la apreciación, objetiva por
cierto, que el notario hace de ese hecho, lo que queda plasmado en el escrito.

El documento posee tres elementos que le son característicos: pensamiento,

contenido y autor.

2. Documento y pensamiento

Cuando éste es observado desde el punto de vista de la grafía, existen dos aspectos
a analizar: a)  intelectualmente, debe estar dotado de expresividad objetiva y
recognoscibilidad o expresividad explicativa, y b)  materialmente, destaca la
transitividad de su contenido.

Por medio de la expresividad objetiva se expresa el pensamiento del sujeto,

verdadera manifestación ideológica mediante la cual el autor expone su pensamiento,
el cual queda estáticamente entregado a la realidad externa, sin que a partir de él éste
pueda variar en su relación con el resto del mundo.

A su vez, requiere de expresividad explicativa por parte de su autor y dirigida al

destinatario, que puede ser uno o erga omnes. Con ello, el autor desnuda su
pensamiento frente al destinatario, haciendo presente la intención deseada.

Esta doctrina, desarrollada por la escuela finalista penal alemana —Hans Welzel,
Reinhart Maurach—, percibe la existencia en el documento de la expresividad objetiva,
la que permite expresar el pensamiento del sujeto, la manifestación ideológica del
mismo y que lleva en definitiva a establecer su actuar a través de los fines
perseguidos, del objeto deseado. Ello permite, desde luego, dejar fuera del campo de
acción de un documento manifestaciones tales como los autógrafos, las minutas y
los borradores, porque carecen de tal finalidad, de la expresividad objetiva. Por la
misma razón, sí puede ser considerado instrumento una hoja firmada en blanco,
porque dicha forma está destinada a un objeto, un fin futuro. Nadie firma por firmar.
La expresión siempre debe contener un significado jurídico, un contenido
jurídicamente relevante.

Maurach, uno de los máximos representantes de la escuela finalista alemana, señala

que el documento explica, en tanto que el signo o la huella vienen explicados. A través
de ellos es posible establecer su autor, su contenido y los medios de expresión
requeridos.

a)  Un requisito de la esencia del documento es que posea un autor reconocido. En

efecto, la primera premisa de cualquier instrumento es que debe poseer un autor;
siempre habrá alguien que lo hizo, que lo confeccionó. La simple nota o carta
anónima no constituye documento. Debe haber en un documento un autor reconocido,
debidamente individualizado, o bien recognoscible, que del cuerpo del escrito emane
claramente su identidad. Existen diversas escuelas relativas al reconocimiento de
autor, tales como la teoría de la firma, que condiciona el reconocimiento a la
circunstancia de que el documento esté firmado por él, o la de la efectiva confección
del documento, que implica que será considerado autor quien haya realizado,
manuscrito o de alguna forma mecánica lo haya compuesto; aun es posible encontrar
una tercera doctrina, la teoría sustancial, que permite su reconocimiento imputando su
facción a determinado autor268.

Antonio Rodríguez Adrados269 reconoce varias teorías acerca del autor del
documento. A')  La teoría de la firma, que señala a quien firma como su autor. Se
rechaza debido a que ni el artículo 1229 del Código Civil español ni el artículo 1704 de
su símil chileno la reconocen. B') Teoría de la compilación, según la cual es autor quien
le da forma intelectual al documento, independientemente de haberlo escrito
materialmente, ya que un amanuense puede ejecutar su escritura, pero será su autor
el declarante de lo que allí se consigna. C') Teoría de la causa. Para los sostenedores
de esta doctrina, es autor el causante del escrito. Así, lo será quien originó la
declaración. De este modo, en un proceso judicial, el amanuense escribirá, el testigo
declarará y el juez será el causante, en cuanto él dictó una resolución ordenando la
declaración. Se trata de una doctrina muy imprecisa y a la vez artificiosa. D') Teoría de
la ley. Según sus elaboradores, en definitiva será autor la ley que ordenó o permitió la
gestación del instrumento. Se cae en un círculo vicioso, pues si la ley nada dice, no se
conocerá su autor. E')  Teoría de la confección jurídica del documento. Ha sido
sostenida por el maestro Carnelutti, el cual reconoce a quien lo confecciona desde el
punto de vista jurídico. F')  Teoría del mandato, para la cual su autor es aquel a cuyo
nombre se realiza el escrito, lo cual nada nos dice y se confunde con la doctrina de la
compilación. G') Teoría del autor del pensamiento, cuyo autor será quien declare lo que
corresponde, o bien se confiese. Siguen esta doctrina Núñez Lagos, González
Palomino y Rodríguez Adrados.
 Para Etcheberry y García Bernardo270, autor del instrumento es el "funcionario
público que obrando en su carácter de tal, y en el cumplimiento de sus funciones legales,
concurre a la formación del mismo". Para García Bernardo, autor es "exclusivamente el
funcionario público que lo autoriza".

Nos parece, y en ello concuerdo con Giménez Arnau271, que autor del instrumento
público notarial será el oficial público autorizante, mientras que autor de las
declaraciones que contiene será aquel que las realice.

En el caso de los instrumentos privados, será considerado su autor quien lo

confeccione o el que lo firme bajo su nombre.

b)  Debe revelar la existencia de un hecho jurídico. Esto es, debe tener un contenido
que se exprese en una voluntad de crear, modificar o extinguir derechos, sin que se
agote en ello, ya que también puede contener, además de actos jurídicos, hechos con
implicancia jurídica, consistentes en sucesos, o bien manifestaciones de la naturaleza
o del hombre susceptibles de constituirlos.

c) Medios de expresión. En relación con los modos de expresión del documento, se

precisa de formas que se revelan a través de elementos que permiten a su autor
"decir", señalar y en definitiva manifestar lo que se desea plasmar en el documento.
Podrá ser realizado a través de medios escritos, de dibujos —como es el caso de los
planos—, de fotografías, grabados, impresos, fotograbados, mecanografiados,
sistemas Braille y, más actualmente, sistemas computacionales, telemáticos,
electrónicos, o bien mediante ondas, radiales, videográficas, satelitales u otras.

El tema de los medios de expresión no es un tema pacífico, pues mucha tinta ha

corrido en torno a las consideraciones y requisitos necesarios para la estimación de
un documento como tal. Así, hay quienes —las corrientes más conservadoras—
sostienen que los documentos realizados en Braille no lo son propiamente. No
obstante, la corriente alemana considera algunos y excluye otros sobre la base de las
definiciones dadas por Siegel y luego por Nagler272; la primera en el sentido de que
se trata de "una exteriorización del pensamiento, perceptible por la vista", y la segunda
"como una palabra para los ojos", por lo que los sistemas Braille no son propiamente
instrumentos, pero sí lo son, en cambio, en nuestro entender, aquellos provenientes de
los sistemas computacionales, telemáticos, etc.

En verdad, los conceptos de la escuela alemana se han visto superados por la

realidad, que ya no duda en considerar como documentos aquellos preparados
especialmente para los ciegos y ello porque, si bien serán personas no videntes
quienes se beneficien de ellos, sí tienen una percepción visible para quienes posean el
don de la vista, tienen una materialidad.
 Conforme a nuestra legislación y la española, y en ello sigo a Núñez Lagos273, es
preciso considerar en la elaboración de un concepto adecuado del documento los
siguientes elementos copulativos:

a)  Visibilidad; debe ser apreciado por la vista, con lo cual quedan excluidos los
medios de apreciación auditivos y otros medios no oculares;

b) Expresividad objetiva, ya analizada supra, y

c) Recognoscibilidad de autor objetiva y subjetiva.

Una última cuestión que tiende a hacer variar esta elaboración, realizada por Núñez
Lagos en la década de los años cincuenta, es la aparición de los medios
computacionales de expresión, ya que ellos poseen expresividad objetiva y subjetiva,
su autor es reconocible perfectamente y son visibles perfectamente, en cuanto el
autor o el receptor se deciden a transformarlos en papel; más aún, son visibles en la
pantalla o en la base de datos donde se han almacenado.

Al respecto, el fenómeno nuevo que se ha presentado es la aparición de una

concepción nueva de documento; es el documento electrónico, que ha irrumpido con
fuerza en las postrimerías del siglo XX y en los años que van corridos del siglo XXI.

En 1995, con ocasión de la primera edición de mi obra Instrumento público

electrónico, señalaba al respecto274:

"Estos nuevos fenómenos implican una sistematización jurídica diferente de la

concebida hasta la actualidad por los medios jurídicos tradicionales y que han
alterado profundamente las formas en el mundo del derecho, en cuanto preveen
posibilidades múltiples de realizaciones que hasta nuestra época no fueron
posibles..." "...  Estamos en presencia de un documento. Que el documento sea
informático, ya lo hemos señalado, no le resta su calidad de tal; en esencia es, y
seguirá siendo un documento, debido fundamentalmente a que desde un punto de
vista funcional es una cosa que sirve para representar a otra, y el hecho de que
estructuralmente su materialidad cambie, pasando a con-fundirse en una realidad
informática en reemplazo de aquella tradicional per cartam, sólo hace cambiar su
expresión, pero no su contenido. Cumple por lo demás con todos aquellos otros
requisitos substantivos que un documento debe poseer.

b) Se trata de un documento informático. Es decir, su realidad se expresa desde un

punto de vista estructural, en un plano informático y no en un soporte papel, lo cual
implica una serie de características distintas entre uno y otro:

b1) Se trata de un objeto físico que tiene por fin conservar y trasmitir información;
 b2) Estas funciones se realizan a través de un sistema electrónico-computacional;

b3) La información que se transmite es a distancia;

b4)  El lenguaje utilizado es un lenguaje binario y no uno natural, cuestión que lo

diferencia del documento electrónico;

b5) El contenido del documento es interactivo y dinámico.

c) Es un documento informático, al cual agregados que le sean aquellos elementos

de valor jurídicos, pasará desde un simple documento histórico, a constituirse en un
documento informático jurídico, o dicho en la terminología propia de la normativa
notarial, en un instrumento informático.

En este sentido cabe recordar y tener presente la definición dada para España, por el
artículo 49 de la Ley de Patrimonio Artístico de 29 de junio de 1985, la cual reconoce
el soporte informático para el documento.

d) Una penúltima conclusión a que podemos llegar se refiere a que este instrumento
informático ad substantiam, puede llegar a constituirse en uno ad solemnitatem,
destinado a dar cumplimiento a ciertas formalidades consubstanciales al acto o
contrato que encierra que constituyen requisitos esenciales de validez del mismo
modo, en aquellos casos en que la ley lo exija, pero para ello, deberá existir el estatuto
legal correspondiente, sin cuya vigencia —y sólo por la vía interpretativa— resulta en la
práctica imposible tenerlo por reconocido por algún tribunal.

e) Finalmente, señalemos que el instrumento informático cumple con una finalidad

ad probationem, y de hecho podrá constituir un medio de prueba de acuerdo a las
respectivas legislaciones procesales de los Estados. Así, en Chile, valdrá como
presunción judicial, o como informe pericial y trasladado a soporte papel, como una
especie de instrumento privado al tenor de lo dispuesto en los artículos 1704 y 1705
del Código Civil y 127 del Código de Comercio".

Naturalmente, un documento con las características del informático vino a alterar

profundamente muchos planos del derecho, y en éste ha cambiado profundamente y
seguirá cambiando la concepción del instrumento, tanto público como privado.

Nótese que en el Proyecto de Reforma Notarial ya se permite —y por lo demás se

está practicando desde hace varios años, al tenor del auto acordado de la Corte
Suprema de 17 de octubre de 2006 y acuerdo de la misma corte de 17 de septiembre
de 2008, que impulsaron la práctica de la firma electrónica dentro del Poder Judicial—
la remisión electrónica, al conservador competente, de las copias de los títulos
translaticios de dominio, los cuales, firmados electrónicamente, hacen plena fe del
documento remitido por esta vía.
 Sin duda que estas nuevas manifestaciones documentales incidirán profundamente
no tan sólo en las normas relativas a la prueba, sino igualmente en la concepción civil
y penal del documento.

De esta manera se ha pronunciado una sentencia del Tribunal Supremo español de

30 de noviembre de 1981: "... si bien es cierto que tradicionalmente el concepto de
documento se ha venido identificando como un escrito, o sea, como un objeto o
instrumento en el que queda plasmado un hecho que se exterioriza mediante signos
materiales y permanentes del lenguaje y que la inmensa mayoría de los documentos
que se aportan a un proceso son escritos, ello no es óbice para que existan en la
actualidad otros objetos que sin tener esa condición puedan hacer prueba fidedigna
como aquellos y que, por analogía, puedan equipararse a los mismos".

Sentencia del Tribunal Supremo español, de 5 de febrero de 1988: "Hay que indicar lo
siguiente con carácter general: a) Las relaciones de medios probatorios de las leyes
de procedimiento no tienen el carácter de exhaustivas, en cuanto configuran una
relación acorde con el momento en que se promulgan. Las innovaciones tecnológicas
—cine, video, cinta magnetofónica, ordenador electrónico o sus soportes, etc.—
pueden y deben incorporarse al acervo jurídico procesal en la medida en que son
expresión de una realidad social que el derecho no puede desconocer. b)  Todavía
más, de alguna manera dichos medios técnicos pueden subsumirse en el concepto
mismo, amplio desde luego, de documento en cuanto cosas muebles aptas para la
incorporación de señales expresivas de un determinado significado".

En España, por su parte, de la misma forma se pueden realizar las copias de

escrituras públicas y su remisión al Registro, según lo prevé la Ley Nº 59/2003, de 17
de diciembre, sobre firma electrónica, y el documento informático ha pasado a tener
pleno valor probatorio a través del artículo 3º, numerales 6, 7 y 8, y artículos 318 y 326
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o bien de acuerdo con el artículo 386 de la misma ley,
como medio de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido, en cuyo caso será
considerado conforme a las reglas de la sana crítica275.

En la actualidad, bajo la vigencia de la ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de

2000, es posible, conforme al artículo 299, parágrafos 2 y 3, y a lo dispuesto en el
artículo 3 del R.D. 14/99, sobre firma electrónica, en cuanto al valor del documento
electrónico, se distingue entre aquellos que están provistos de firma electrónica
avanzada y los que solamente cuentan con firma electrónica simple, considerando a
los primeros admisibles como prueba en juicio, mientras que a los segundos no se les
negarán efectos jurídicos ni serán excluidos como prueba. Más ampliamente aún se
pronuncia la LEC en cuanto a la posibilidad de admisión de documentos electrónicos
incluso carentes de firma electrónica, de acuerdo a los parágrafos citados.
Concluyendo, pues, nos encontramos, hasta el momento, con que contamos con un
documento informático que constituye propiamente un instrumento jurídico, cuya
calidad variarán según la legislación del país, pero que otorga plena prueba, dadas
determinadas condiciones, como en el caso quebequense, francés, italiano, alemán o
norteamericano.

Al tema del documento electrónico en general nos referiremos ampliamente en la

séptima parte de esta monografía.

3. Clases de documentos

En doctrina existen diversos tipos de documentos y su clasificación variará según el

punto de vista desde el cual se miren. Sin perjuicio de ello, para efectuar una
adecuada clasificación de los documentos debe atenderse previamente a los criterios
con que ella se realice, de acuerdo al concepto de documento que hemos analizado
supra. La clasificación debe atender principalmente a las formas instrumentales, más
que a la sustantividad del instrumento. A los efectos de formular adecuadas
clasificaciones es preciso atender primordialmente a las solemnidades y requisitos
esenciales que hemos establecido más arriba.

3.1. En razón de competencia

Existen documentos administrativos, judiciales, legislativos, notariales y registrales,

según correspondan ellos a cada función del Estado.

3.2. En razón de su forma

Los documentos serán solemnes y no solemnes, de forma necesaria y de forma

voluntaria, ad substantiam, ad solemnitatem y ad probationem.

a) Documentos solemnes

Son aquellos que por disposición de la ley deben cumplir determinadas

formalidades, por lo cual los públicos son siempre solemnes, ya que el ordenamiento
legal se encarga de exigir determinadas formas a cumplir para que puedan ser
calificados de públicos. Recordemos que "instrumento público o auténtico es el
autorizado con las solemnidades legales, por el competente funcionario276"; también
lo es la escritura pública, que requiere que sea otorgada "ante escribano e incorporado
en un protocolo o registro público"277, solemnidades que les otorgan sus caracteres
de tales.
 Los documentos privados, en cambio, no son solemnes, porque para su facción no
requieren del cumplimiento de determinadas formas; sólo excepcionalmente ciertos
instrumentos privados deben cumplir con formas legales: el testamento ológrafo, las
letras de cambio y pagarés para que tengan mérito ejecutivo, para lo cual deben haber
sido autorizados en la firma del deudor, por notario.

En el caso de los documentos privados sujetos a solemnidad, ésta se precisa a

objeto de que dicho documento posea validez en cuanto tal. Si en el testamento
ológrafo no se observa el cumplimiento de aquellas exigencias que dispone la ley a su
respecto, simplemente será inexistente; las letras de cambio en las que la firma del
deudor no está autorizada ante notario carecerán de mérito ejecutivo.

En ciertos documentos públicos, en cambio, si falta una solemnidad legal, se

produce una conversión de éste, el que pasará a valer como instrumento privado.
Excepcionalmente, aquellos actos y contratos respecto de los cuales la ley exige
instrumento público se mirarán como no ejecutados o no celebrados278.

b) De forma necesaria o de forma voluntaria

Los primeros son aquellos en los cuales la observancia de la forma se precisa para
la existencia misma del acto. En los segundos, en cambio, se precisará la forma para
dar cumplimiento a una exigencia de los contratantes, como es el caso de que una
promesa de compraventa de un inmueble, porque así lo requiera una o ambas partes,
se realice por escritura pública y no por un simple contrato privado.

c) Las formas ad substantiam, ad solemnitatem y ad probationem

Se refiere la primera de ellas, ad substantiam, al perfeccionamiento del negocio

jurídico en un sistema de formas esenciales para la existencia del acto o contrato.

El Código Civil en su artículo 1682279 se refiere a ellas; sin que el acto llegue a
nacer, será inexistente cuando tales formas sustanciales faltan o no se han
observado.

Las ad solemnitatem son aquellas que deben acompañar al acto o contrato, no

siendo necesariamente de su esencia, sino que se trata de formas sin cuya existencia
el negocio jurídico no surge como tal, no se realiza. Así, ejemplifica Núñez Lagos280,
el matrimonio, que, por otra parte, ha conservado la forma romana oral, la sponsio, se
configura con una pregunta y una respuesta: "¿queréis por esposa a...?", "¿queréis por
marido a...?". Esa simple frase configura el acto. Toda la ceremonia anterior y
posterior es agregada. En esa frase se contiene el acto matrimonial.
 Finalmente, las formas ad probationem se refieren a la prueba del acto o negocio, y
constituyen un aspecto relativo al contenido y no a la forma; es decir, están dirigidas al
negocio jurídico y no la forma de éste. Para ello es preciso distinguir, dentro de la
esfera de los hechos, las verdades impuestas, supuestas y puestas.

Desde la esfera de los hechos, en el instrumento público pueden existir tres grados
de eficacia, en relación con lo expuesto en él, eficacia que dice relación con la fe
pública y la calidad de las formas ad probationem, esto es, tendientes en definitiva a
permitir la plena prueba —verdades impuestas—, la prueba por presunciones iuris
tantum —verdades supuestas— y finalmente las pruebas en sentido inverso, propias
de los artículos 1700 del Código Civil chileno y 1218 del Código Civil español.

d) Grados de eficacia del instrumento público

d) a') Verdad impuesta

En el instrumento público existe una primera afirmación, que dice relación con los
hechos percibidos directamente por el notario público, lo visto y oído por él. Estas
formas ad probationem tienen tal fuerza que se transforman en indubitadas. Ante un
tribunal tendrán tal valor aquellas pruebas que se toman directamente por éste, o bien
las emanadas del instrumento notarial.

El maestro Couture281 ha dicho que en este caso, respecto de las verdades

impuestas, el notario constituye un testigo calificado, su declaración es "una
atestación calificada", ya que al aseverarlo en el instrumento público, dejando
constancia en éste, la cubre, por así decirlo, con su manto de fe pública, potestad
delegada por el Estado, comprobada dentro de los límites de su competencia y que
obre en ejercicio de sus funciones; en otras palabras, premunido de competencia
rationae materia y ratio loci. Dentro de una escritura pública, constituyen verdades
impuestas, eficaces: a)  la comparecencia, fecha, individualización del notario, de las
partes y presencia de interesados autorizantes (cónyuge, por ejemplo, en virtud del
artículo 1749 del Código Civil, en una promesa o en una compraventa, hipoteca, etc.) y
testigos, como en el caso del testamento; b) las certificaciones que realice el notario,
entrega del precio, otorgamiento de documentos de pago; c)  exhibiciones materiales
realizadas al notario, cédula de identidad, rol único tributario, certificados tributarios,
de registro civil, etc.; d)  constancias de documentos que realice el oficial fideidante,
tales como las que se realizan al tenor del artículo 410 del COT, y e)  el hecho de
haberse dado lectura a la escritura en la forma establecida por la ley y de haber
prestado su consentimiento y firmado las partes conforme a derecho282. En nuestro
país están reconocidas por el artículo 1700, inciso 1º, primera parte: "El instrumento
público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha...".

d) b') Verdades supuestas
 Se trata de las presunciones iuris tantum, relativas a hechos afirmados al oficial
público, pero que a éste no le constan por sí mismo, aunque sí pueden ser
corroborados por él, pero sin que pueda certificar si son ciertos o falsos. a) Identidad
de las partes. Si bien la individualización de éstas es una verdad impuesta, v. gr., la
exhibición de la cédula de identidad o del rol único nacional, la verdadera identidad no
le consta al notario, porque bien ese documento pudo haber sido falsificado. Esta
verdad supuesta es por ende una presunción iuris tantum, porque será tenida por
verdadera mientras no se demuestre su falsedad. b) Capacidad y aptitud de las partes.
Del mismo modo, tales afirmaciones también pueden resultar falsas, por ello son
solamente presunciones. c)  Las declaraciones de las partes. Todas las expresiones
que hagan las partes en la escritura son consideradas igualmente presunciones, las
cuales admiten prueba en contrario.

d) c') Verdades puestas

Son aquellas declaraciones que las partes tienen por verdad. En Chile están
reconocidas por el artículo 1700 del Código Civil, en la parte final de su inciso primero:
"... pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados.
En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes".

En España, la situación de las verdades impuestas y las puestas está consagrada en

el artículo 1218 del Código Civil283.

3.3. Documentos en razón de su contenido

Desde el punto de vista del contenido, el documento puede ser examinado desde el
actum, o bien desde el dictum, con el objeto de otorgar debida configuración a los
medios probatorios que emanan del documento.

a) Por medio del actum

La vista se dirige al contenido del documento y este, expresado en él, está

constituido por hechos y por reglas empíricas o máximas de experiencia. a') En cuanto
a los hechos de que da cuenta un documento notarial podrán adquirir el carácter de
hechos históricos, que son aquellos que constan en el documento, están plasmados
en él, siendo por esa causa históricos, pertenecen al pasado, ya fueron y, para los
efectos de prueba, quedaron establecidos en el documento; o bien pueden tener el
carácter de fundamentales, esto es, aquellos que pueden ser plenamente aplicables a
la norma correspondiente, y pueden ser accesorios o indiciarios por tener relación
indirecta con la cuestión a probar284.
 Los hechos históricos pueden ser calificados de típicos o atípicos, según si hay o no
concordancia entre ellos y el supuesto jurídico de la norma a aplicar. Por otra parte,
pueden también ser hechos auténticos, esto es, aquellos a los cuales la ley les asigna
pleno valor probatorio, como un acta notarial o una escritura pública, por presentar
ellos concordancia entre su forma y su contenido, o bien hechos probados, es decir
aquellos tenidos por tales debido al reconocimiento que el tribunal hace de ellos en la
sentencia. En los primeros existe una valoración legal y en los segundos, una judicial.

Ahora bien, cuando los hechos auténticos pasan a ser documentados con plena
observancia de sus formas legales, para que puedan constituir plena prueba, se los
tiene por prueba preconstituida, por oposición a la prueba casual. Tanto las escrituras
declarativas como las actas notariales que dan fe de un hecho ocurrido son pruebas
preconstituidas por excelencia285.

b')  Frente a los hechos históricos, encontramos las reglas empíricas o máximas de
experiencia, que van a permitir al tribunal probar el hecho mediante el conocimiento
científico que los circunda. El más típico caso de reglas empíricas estará dado por los
dictámenes de peritos, en los cuales se acumula el conocimiento de las reglas a
aplicar.

b) En razón del dictum

a') Dentro de la esfera de los hechos. Carnelutti286 distinguió entre representación e

indicación; a través de la representación el hecho histórico se reproduce formalmente
de manera que los sentidos sean capaces de captarlo, es por ello que toda
representación debe ser lo más fielmente posible adecuada al hecho existente. La
traslación del hecho al papel debe ser realizada gráficamente, reproducida fielmente y
perceptible a través de los sentidos. Por ello, la representación exige dos requisitos
básicos, como lo son la reproducción formal y la perceptibilidad por los sentidos.

Si se trata de una reproducción escrita, existirá una reproducción documental. Si no

lo es, habrá una reproducción fotográfica, planimétrica, dibujada, etc., por lo que en el
sentir de ciertos autores no habrá en estos últimos casos prueba documental, no le
serán aplicables las normas correspondientes al instrumento, sino que se tendrán
como pruebas periciales, reconocimientos judiciales y otras, pero no como prueba
documental. Entre ellos, podemos citar a Gómez Orbaneja287 y Giménez Arnau288.

Tendremos ocasión de profundizar en el tema de la prueba por documentos más

adelante, al referirnos a la prueba del documento per cartam o escrito, y en la séptima
parte, con ocasión del examen del instrumento público electrónico, pero intertanto
señalemos que, para que se produzca una plena prueba por documentos, será
necesaria una adecuación total entre actum y dictum. En la medida en que haya una
concordancia entre la narración del hecho por el notario en el contenido de la escritura
pública o del acta y lo deseado por las partes o lo ocurrido en la esfera de los hechos,
el documento producirá certeza total y, por ende, plena prueba.
 C XXXI E 289

I. C

1. Consideraciones de la UINL en torno al instrumento público

En el III Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado en París en 1954, se

estableció que "a)  el documento autorizado por notario, constituye por el hecho de
serlo y en virtud de la delegación del Poder Público, para darle carácter auténtico, un
documento público, cuya autenticidad no puede ser desconocida más que atacándola
por causa de falsedad"290.

El instrumento público así caracterizado por el organismo internacional contiene

ciertos elementos generales, a nivel internacional, que implican similitudes entre las
diversas naciones derivadas del derecho latino y que es preciso puntualizar para el
debido desarrollo de su análisis y estudio.

1.1. Representación

En primer término, como documento autorizado por notario se trata de un texto

escrito que en su fase actual de desarrollo es representado en papel291, pero de cuya
representación ya se estima que puede tener una corporalidad electrónica, en lo que
se ha dado en denominar "instrumento público electrónico"292.

Este nuevo tipo de documento lo recogió la UINL en su Congreso Internacional de

Cartagena de Indias de 1992, cuya Comisión Segunda se refirió a él en los términos
propositivos siguientes:
"La difusión y avance del documento informático en el mundo moderno es realmente
formidable y es de esperar un avance aún mayor. La facilidad para su elaboración, la
posibilidad de archivo, de operar grandes volúmenes de información en espacios muy
reducidos, la inmediatez de acceso y recuperación, la modificación y tratamiento de textos y
 envío a distancia en tiempo real, son sólo algunas de sus ventajas que justifican su
extraordinario desarrollo y expansión"293.

Ya en aquella época, 1992, se podía prever la rápida expansión experimentada por

este nuevo tipo de documento. Con todo, la propia UINL recomendaba en aquella
ocasión que "En el estado actual del avance tecnológico deben mantenerse las
exigencias del papel escrito y de la firma".

Es un hecho que el debido resguardo es siempre necesario en un tema en que se

involucra a la fe pública y eventuales falsedades y nulidades de la misma. Téngase en
consideración que el instrumento público notarial ha demorado muchos siglos en
desarrollarse hasta su fase actual y es por ello que es necesario mantener el papel
como soporte necesario para él, mientras los nuevos sistemas tecnológicos no
ofrezcan los debidos resguardos y seguridades que sí ofrece hasta hoy el papel.

Tendremos ocasión de referirnos en profundidad al tema en la séptima parte de esta

obra.

1.2. Potestad delegada

Es autorizado por notario en virtud de la delegación del Poder Público, ya que en

efecto se trata de una potestad que originariamente pertenece al Estado y éste la
delega en un profesional del derecho, el notario, tabelión, escribano, cualquiera sea su
denominación en los distintos países, cuya característica primordial consiste en el
ejercicio de esta potestad. En la Junta del Consejo Permanente de La Haya de 1986, se
definió al notario como "un profesional del derecho especialmente habilitado para dar fe
de los actos y contratos que otorguen o celebren las personas, de redactar los
documentos que los formalicen y de asesorar a quienes requieran la prestación de su
ministerio"294. Tal es la concepción oficial que el órgano internacional posee respecto
del notario, que ya por lo demás proviene del Primer Congreso Mundial, habido en
Buenos Aires en 1948.

1.3. Capacidad de autorizar documentos

Con la finalidad de que éstos adquieran autenticidad. Es la finalidad misma del acto
notarial, de la facción de una escritura pública o de un acta, relativa a hechos
presenciados por el ministro fideidante. La función que éste ejerce otorga a los
interesados "actos auténticos, provistos de fuerza probatoria y ejecutoria", es decir, de
plena prueba y capacidad para ser ejecutados forzadamente por los tribunales de
justicia295.
 Como se puede apreciar genéricamente, el instrumento público es aquel que
acertadamente caracteriza don Andrés Bello, en el artículo 1699 del Código Civil,
como "el autorizado con las solemnidades legales, por el competente funcionario", y,
realizado con intervención de notario, se transforma en escritura pública; conforme al
artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales, esta es "el instrumento público o
auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario,
e incorporado en su protocolo o registro público". A su vez, el Código Civil español, en
su artículo 1216, expresa que ellos son "los autorizados por un notario o empleado
público competente, con las solemnidades requeridas por la ley".

En la República Argentina, el Código Civil de Vélez Sarsfield no define de manera

expresa al instrumento público, sino que específica cuáles son ellos, utilizando el
método descriptivo por enumeración296. De ellos, sólo los dos primeros son
propiamente instrumentos notariales.

Hacemos la salvedad de que, en la legislación hispana, al documento se le nombra

como tal y no como instrumento, cual es el caso de la ley chilena.

En nuestro Código Civil, el legislador ha hecho sinónimos los términos "público" y

"auténtico" referidos al instrumento, en su artículo 1699.

2. Clasificación de los instrumentos

2.1. Generalidades

Los instrumentos públicos admiten diversas clasificaciones según sea la autoridad

ante la cual se otorgan, existiendo así instrumentos administrativos, judiciales,
notariales, registrales, municipales, etc. En verdad, los instrumentos públicos pueden
abarcar todo el espectro del quehacer de una nación. Entre ellos, los instrumentos
públicos judiciales persiguen normalmente un efecto declaratorio tutelar,
imponiéndose a través de la sentencia; los notariales, en cambio, constituyen
documentos cautelares, destinados a evitar un juicio, preconstituyendo pruebas o, si
la litis ha quedado trabada, sirviendo de medio probatorio en ella. Los instrumentos
notariales encuentran su fundamento en la voluntad de las partes.

De estos instrumentos, esencialmente se constituyen como notariales las escrituras

públicas y las actas.

En una división clásica de los instrumentos públicos notariales se pueden encontrar:

de una vertiente, la más importante sin duda, las escrituras públicas, formales, plenas
de solemnidades destinadas a transformar un acto o un negocio jurídico en un
instrumento plenamente válido, dotado de fuerza ejecutoria y de plena prueba, y, de la
otra vertiente, las actuaciones notariales sobre hechos y circunstancias que acaecen
en el mundo real, las denominadas actas notariales. Las primeras las examinaremos
en el capítulo siguiente, mientras las actas serán, a su vez, materia de un capítulo
aparte. Lo afirmado se comprueba en la ley notarial hispana vigente, la cual denomina
su Título III "Del protocolo y copias del mismo que constituyen instrumento público".

Las actas constituyen instrumentos públicos, pero carecen de las solemnidades a

que se encuentran sujetas las escrituras públicas. Al efecto, la ley notarial española de
1862, en su texto consolidado actual, de fecha 3 de julio de 2015, define las funciones
notariales en su artículo 17, numeral 1º, señalando que "El notario redactará escrituras
matrices, intervendrá pólizas, extenderá y autorizará actas...", fijando de este modo la
columna vertebral de las actuaciones del ministro de fe.

El mismo artículo a continuación define las escrituras públicas, señalando que

"...tienen como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que
impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas
clases". Más adelante —mismo numeral— define las actas como aquellas que "tienen
contenido la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el notario,
siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus
juicios y calificaciones".

2.2. Instrumentos públicos y privados

En principio, la primera clasificación más amplia que debiera considerarse es aquella

que divide a los instrumentos en públicos y privados, correspondiendo los primeros a
aquellos otorgados por medio de un funcionario público, cumpliendo los requisitos
legales exigidos a su respecto, y los segundos son todos aquellos que por exclusión
no son públicos, y en principio carecen de valor probatorio a menos que, cumpliendo
ciertas exigencias, pasen a ser documentos privados reconocidos.

a) Conversión del instrumento público en instrumento privado

Así, el artículo 1701 in fine del Código Civil chileno indica que

"el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma,
valdrá como instrumento privado, si estuviere firmado por las partes".

Se aplica en este caso la máxima "Utile per inutile non viciatur", que permite admitir
que un instrumento público ad probationem, esto es, realizado con fines probatorios y
que se ha tornado nulo por defecto de forma o incompetencia funcionaria, pueda ser
convertido en un documento válido, siempre que esté firmado por las partes.
 Los instrumentos públicos ad substantiam, esenciales del contrato, o ad
solemnitatem, no podrán sin embargo ser convertidos, toda vez que ellos son de la
esencia del contrato o son exigidos como forma necesaria para que exista el negocio
jurídico.

Convertido el instrumento defectuoso en uno privado se producen dos efectos:

A') Carece de valor probatorio y sólo podrá llegar a tenerlo si ha sido reconocido o

mandado tener por reconocido, en virtud del artículo 1702 del Código Civil.

B')  No tiene fecha cierta: en tal caso será preciso que adquiera certeza y para ello
deberá ser protocolizado, o bien pasará a tenerla en caso de fallecimiento de alguno
de los que lo han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público
—no necesariamente notarial— o en que conste haberse presentado en juicio (artículo
1703 del citado cuerpo de leyes).

b) Conversión del instrumento privado en público

Puede ocurrir, sin embargo, que además la situación de conversión se plantee desde
el instrumento privado que se desea tenga valor y se transforme en público. La
solución viene dada por dos artículos que se refieren a ella, el artículo 1702 del cuerpo
legal en examen y el 346 del Código de Procedimiento Civil. El primero de ellos le
otorga a este documento "el valor de escritura pública, respecto de los que aparecen o
se reputan haberlo suscrito y de las personas a quienes se han transferido las
obligaciones y derechos de éstos", siempre que se haya reconocido por la parte a
quien se opone o mandado tener por reconocido; por su parte, el artículo 346 citado
permite tener por reconocido el instrumento privado en los casos que contempla.

Cruz Barrios297, en su Derecho notarial chileno, expone que además existen casos
de conversión aparente, conforme al artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales,
documentos todos los cuales valdrán como instrumento público una vez
protocolizados. Ellos son los testamentos cerrados y abiertos en forma legal; los
testamentos abiertos otorgados en hojas sueltas, protocolizados a más tardar el
primer día hábil tras su otorgamiento; los testamentos privilegiados no otorgados ante
notario, previo decreto de juez competente; actas de oferta de pagos; instrumentos
otorgados en el extranjero, transcripciones y traducciones de peritos o intérpretes
oficiales, debidamente legalizadas y destinadas a otorgar escrituras públicas en Chile.

Finalmente, se plantea el caso de los documentos privados firmados ante notario.

¿Se puede sostener que exista en este caso, por la autorización notarial, una
conversión de privado a público? Estoy por la afirmativa, puesto que el instrumento se
firma ante notario competente y contiene las solemnidades, ya que por ese acto pasa
a tener fecha cierta, pero hasta ese momento continúa siendo privado; para que, en
este caso, opere la conversión y tenga calidad de instrumento público, será preciso
que sea incorporado en un registro público o que se cumpla con alguno de los
requisitos que al respecto establecen los artículos 1702 o 1703 del Código Civil.

2.3. Instrumentos ad substantiam, ad solemnitatem y ad probationem

Los instrumentos pueden además ser divididos, en atención a su forma, en actos ad

subtantiam, ad solemnitatem y ad probationem. En otra parte298, señalaba al respecto
que los actos ad substantiam se refieren a "la perfección de un negocio jurídico en un
sistema de formas substantivas necesarias" para su existencia, "de donde resultará que
el documento público entre sus elementos substantivos, deberá ser solemniter
confecta, esto es deberá reunir en sí las formas y garantías de la percepción hecha por
el funcionario público al momento de su otorgamiento". En el caso español, están
establecidas en el Reglamento notarial español de 1944, artículos 143 y siguientes. En
Chile se contienen en el Código Orgánico de Tribunales, artículos 403 y siguientes;
finalmente, para Argentina, en el Código Civil, artículos 997 y siguientes.

Actos ad solemnitatem, en segundo término, son aquellos solemnes, de solemnidad

necesaria, no voluntaria, esencial o legal, y establecida en consideración al negocio
jurídico y no al documento.

En lo relativo a los actos ad probationem, estos están referidos, no a la forma de los

documentos, sino a su prueba, y se refieren al contenido del documento y no al
documento propiamente tal. Se recordará que al respecto es preciso distinguir —
dentro de la esfera de los hechos— entre verdad impuesta, supuesta y puesta,
correspondiéndole a cada una de ellas un diverso grado probatorio.

La Corte de Apelaciones de Santiago299, refiriéndose a estas verdades que reflejan

la categoría probatoria de cada una de ellas, ha señalado: "La fuerza probatoria del
instrumento público no es la misma con respecto a todo su contenido: hay que
distinguir entre las comprobaciones hechas por el funcionario público que lo autoriza
y la verdad intrínseca de las declaraciones vertidas en él por las partes. De lo primero
no puede dudarse, a menos de demostrarse, que el notario es un falsario. Pero puede
ponerse en duda la verdad de lo segundo, con sólo demostrar que al notario le dijeron
o le hicieron creer cosas no ciertas. Para impugnar el atestado del notario sobre
hechos propios o sabidos de ciencia cierta, hay que probar su falsedad; basta, por el
contrario, la sola prueba contraria, por lo medios ordinarios, para impugnar la verdad
de lo referido al notario bajo la fe ajena o credulitatis".

La jurisprudencia en Chile ha reconocido las diversas categorías de documentos en

razón de su forma y, así, se ha dicho en sentencia de casación de 29 de agosto de
1958300 que "en la escritura pública es preciso distinguir entre el instrumento mismo
y el acto jurídico que contiene".

Señala la Corte que, mientras el acto jurídico es "algo abstracto que resulta de la
voluntad de los otorgantes", el instrumento en cambio es "concreto, la forma en que se
materializa esa voluntad", y se concluye que, cuando el instrumento es exigido por la
ley por la vía de solemnidad, éste y el acto que contiene se confunden en uno solo.

Comentando esta sentencia, el profesor Rioseco Enríquez301 señala que tal doctrina
produce importantes efectos; en primer término, porque "lleva a distinguir entre el acto
mismo y su demostración por el instrumento" y, en segundo lugar, porque "tal
separación conceptual sólo cabe cuando este último no es exigido por vía de
solemnidad", ya que, en efecto, el artículo 1701 del Código Civil ordena que "el acto
solemne sólo puede probarse por la solemnidad instrumental".

Los actos y convenciones de origen real o consensual, en tanto, pueden, en cambio,

probarse por cualquier medio probatorio —salvo casos legales de inadmisibilidad
específica—, como los establecidos en los artículos 1707, 1708, 1709, 1710 y 1739,
inc. 2º, del Código Civil. "Es a estos últimos actos o contratos a los que se refieren los
instrumentos otorgados o exigidos ad probationem o por vía de prueba, cuya omisión no
acarrea la nulidad del acto, el cual puede probarse por otros medios, excepto testigos".

Esta misma situación se presenta en el caso de los instrumentos privados exigidos

ad solemnitatem u otorgados ad probationem, según lo reconocido tempranamente
por una sentencia de casación de 20 de mayo de 1905302.

Ejemplificando lo afirmado en torno a los contratos reales, una sentencia de

casación de 14 de agosto de 1939303 ha sentado una buena doctrina, al expresar que
"no siendo el mutuo un contrato solemne, el instrumento en que consta y las demás
estipulaciones que lo integran, constituye la prueba de la existencia de la convención, aunque
no aparezca suscrito por el mutuante que a nada se obliga y porque, con la entrega de la cosa
mutuada, queda ya perfeccionado el contrato, que es real".

II. N

Precisando conceptos, es necesario distinguir dos planos paralelos en la

consecución de un negocio formal. Por una parte, se encuentra el acto o contrato a
realizar y, por la otra, las formas —ad substantiam, ad solemnitatem, ad probationem—
que pueden estar referidas al acto, como aquellas sustantivas, mientras que las
solemnes y las probatorias se manifiestan como necesarias para modelar de una
forma al negocio. En términos concretos, los negocios jurídicos pertenecen a la órbita
del derecho material, sustantivo, derecho civil, comercial, minero, industrial, en tanto
que el instrumento está dentro de la esfera del derecho formal304.

El negocio jurídico, actos o contratos, pertenecen al derecho material, sustantivo, y,

por ende, no corresponden a nuestro estudio sino en la medida necesaria para
precisar conceptos en un método comparativo imprescindible para perfilar
adecuadamente el instrumento público, en tanto que el derecho formal, instrumental,
es de la esencia misma del documento, y es a él al cual nos referiremos en el presente
capítulo.

Ambos, juntos, son necesarios para llevar adelante un acto negocial jurídico
solemne, en cuanto el derecho sustantivo aporta la institución sobre la que recaerá, un
contrato de compraventa u otro, mientras que el derecho formal aportará los
requisitos necesarios para dar vida plena, válida y probatoria al acto. En este sentido,
deberá contener los requisitos exigidos por la ley para que se cumplan debidamente
las solemnidades que el acto o contrato requiere y aquellas que son precisas para que
el instrumento otorgue plena prueba respecto del negocio a probar.

Ahora bien, para dar forma a un negocio, es preciso que previamente los interesados
se hayan puesto de acuerdo en el acto o contrato deseado —esto es, que haya un
acuerdo de voluntades de las partes— y que éste se decida realizar mediante un acto
formal, se formalice a través de la realización y respeto de las formas que la ley
considera adecuadas para llevarlo adelante.

De acuerdo con Núñez Lagos305, "Negotium e Instrumentum son dos elementos

distintos, ya lo hemos visto. Pero ambos tienen una única fuente de eficacia: el
consentimiento. El mismo consentimiento comunica simultáneamente eficacia al
negocio y al instrumento". Ello implica que será precisamente el consentimiento el que
fusiona, por así decirlo, el acto negocial con el instrumento. Desde que las partes
deciden un acuerdo sobre, por ejemplo, un contrato de compraventa, hasta que se
transforma en una escritura pública de tal, existe un camino recorrido, en el cual
primero las partes acuerdan celebrar el acto, luego el notario lo pone por escrito,
sujeto o no a la minuta presentada por abogado, mediante un lenguaje técnico-
jurídico, lo traslada a su registro público y finalmente celebra una audiencia en la cual
junta a las partes, se produce la lectura documental y finalmente éstas declaran estar
de acuerdo en el contrato y en el texto de la escritura pública. Es el momento del
consentimiento.

En el camino que es preciso recorrer para llegar a transformar el contrato en

escritura pública, en un instrumento notarial válido que deje constancia del contrato
deseado, existen varias etapas que los interesados deben cumplir paso a paso para
finalmente arribar a la finalidad requerida. Es precisamente todo ese recorrer el que se
encuentra cruzado por este vínculo obligacional que constituye el consentimiento:
todo lo que ellos realizan está dirigido a un fin, cual es el de lograr el vínculo del
consentimiento que transformará al contrato en "ley para las partes", conforme al
artículo 1545 del Código Civil chileno o su símil, artículo 1258 del español.

A partir del consentimiento, nacerá un segundo objetivo, esta vez no contractual ni

del negocio jurídico, sino de cumplimiento de las formas: la autorización del
instrumento por el notario, pues de este modo se completarán, cerrando el círculo, las
exigencias legales necesarias para tener por finalizado el instrumento negocial.

Como con gran acierto y gráficamente lo retrata Núñez Lagos306, "En la escritura el
hecho es más complejo (por comparación a las actas): una convención o contrato, un
negocio jurídico, una declaración de voluntad; esencialmente una prestación de
consentimiento. En este caso, el hecho patente, en su elemental sustancia, consiste
en una presencia de partes ante notario y en una cierta actividad de esas mismas
partes: entregas de dinero o de cosas, declaraciones de voluntad, y de modo especial
y expreso, la prestación del consentimiento después de la lectura y el enterado de los
otorgantes. Más a su vez el notario ha de desempeñar un papel activo en
cumplimiento de su deber legal de redactar el acto o contrato conforme a la ley de
fondos y a la voluntad de las partes...", y agrega: "En la escritura, por tanto, el nudo
hecho no subsiste como en los supuestos de acta en su prístina desnudez; se
convierte ex publico officio, en un texto documental sancionado expresamente por un
hecho final, unitario y definitivo: el consentimiento del otorgante. Un mismo
consentimiento, en idéntico minuto, da simultáneamente vida jurídica al contrato y al
documento".

Nos avocaremos en este capítulo al estudio doctrinario, sustantivo, de las etapas del
instrumento, para luego, en los capítulos siguientes, introducirnos en el examen de las
estructuras procesales de las diversas etapas legales de la escritura pública
propiamente tal. Veremos, en primer término, la rogación o requerimiento, la
audiencia, para finalmente concentrarnos en el estudio del consentimiento
propiamente tal.

Refirámonos, pues, en primer término a la existencia del vínculo obligacional

denominado consentimiento, advirtiendo los efectos que éste produce en uno y otro
caso y del cual nacen importantes consecuencias jurídicas.

1. Desde el punto de vista del contrato

a) En primer término, surge el vínculo obligacional entre los contratantes. A partir de el
contrato se producen los efectos deseados por ellos; el contrato, de conformidad al
artículo 1545 del Código Civil chileno, se transforma en una "ley" —esto es, de
obligatorio cumplimiento—, que "no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales". Similarmente se pronuncia el artículo 1258 del Código
Civil español307.

Siguiendo a Ignacio Sierra Gil de la Cuesta308, magistrado emérito del Tribunal

Supremo de España, podemos señalar que los contratos formales, cuya regla general
para el derecho español son los denominados consensuales, existiendo de igual
modo a título de excepción los reales y formales —equivalentes a los solemnes de
nuestro derecho—, son
"... aquellos en que determinada forma escrita se erige en requisito constitutivo del contrato y,
por ello, en complemento necesario del consentimiento para que el contrato se perfeccione
(...) en estos casos, la validez del contrato se hace depender no sólo del consentimiento sino
también de la observancia de una forma escrita, que, a su vez, es excepción del principio de la
libertad de forma...".

En estos contratos formales o solemnes, que requieren de escritura pública para su

perfeccionamiento309, el vínculo obligacional se produce con la prestación del
consentimiento, que, si bien es uno solo, en verdad se presta doblemente en un
mismo acto. Respecto del acto o contrato que se pretende y respecto del acto formal
o solemne a través del cual se realiza el negocio jurídico.

b)  A partir de la prestación del consentimiento, el negocio jurídico realizado con

observancia plena de las formas legales comienza a surtir todos sus efectos y es
plenamente válido y vinculante respecto de las partes y de sus herederos o
causahabientes y respecto de aquellos a quienes sus derechos han sido transferidos.
Conforme al artículo 1702 del Código Civil chileno, tienen a su respecto el valor de
escritura pública.

A falta de la observancia de las formas —escritura, instrumento público—, dicho acto

o contrato se tendrá por no ejecutado o celebrado, de acuerdo al artículo 1701 del
Código citado.

Los efectos se extienden a las partes y a los terceros.

c)  Por otra parte, los efectos en ocasiones se extienden más allá de lo pactado a
aquellas consecuencias resultantes de la naturaleza del contrato y que estén
conformes a la buena fe, la ley o la costumbre310.

Por la buena fe, el negocio debe cumplirse de conformidad con la intención que las
partes han tenido al contratar y obligan no solamente a lo "que en ellos se expresa,
sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o
que por la ley o la costumbre pertenecen a ella"311.
 El Tribunal Supremo español312 ha señalado que "Según el artículo 1258 los
contratos se perfeccionan por el mero consentimiento —refiriéndose a los consensuales
— y desde entonces obligan (...)  no sólo a lo estrictamente pactado (el ajuste
alzado) sino también a todas las consecuencias (el aumento de lo edificado que genera
un costo y consiguiente sobreprecio)  que según su naturaleza (no es lo mismo hacer
una obra por piezas o por medidas, que contratar un ajuste alzado, con las posibles
variaciones futuras)  sean conformes a la buena fe (la bona fides impone pagar una
contraprestación por lo que se recibe)  al uso y a la ley (tanto el uno como la otra —
art. 1593— imponen los pagos retributivos)".

2. Desde el punto de vista de las formas

Nos hemos referido en párrafos anteriores a los negocios jurídicos solemnes o

formales y a las formalidades que los rodean, a los cuales Messineo313se refiere
como un "instrumento técnico-jurídico a través del cual siempre y necesariamente la
voluntad de las partes se exterioriza, permitiendo que el contrato llegue a existir";
estos actos han sido solemnizados por la ley por varias razones que se expresan una
vez que ha actuado el consentimiento y por ende ha nacido la obligación entre partes:
a) la de exteriorizar la voluntad por escrito y de manera razonada, en un transcurso de
tiempo que permita meditar la importancia y efectos del acto; b) la de dejar sujeta su
validez a través de la observancia de las formas; c) la de dejar constancia por razones
probatorias; d)  la de publicidad, y e)  en fin, la de permitir su exacta interpretación y
cumplimiento a través del tiempo.

Ya la máxima romana lo señalaba: "nudum pactum obligationem non parit", los

pactos desnudos (consensuales)  no generan obligaciones. Sabemos que el derecho
romano desde sus inicios fue concebido como uno esencialmente formal, habiendo
sido Gayo quien formuló la clasificación de contratos en contratos verbis o
sacramentales; litteris o transcritos a libros y registros domésticos, y los re, que se
perfeccionaban por la entrega de la cosa y los contratos consensuales. En los tres
primeros casos, el perfeccionamiento no lo era por la sola voluntad de las partes, sino
que era preciso cumplir fórmulas sacramentales; en los segundos, su formulación era
escrita y en los re (reales) era preciso entregar la cosa314.

El principal efecto que produce el consentimiento respecto de la escritura que lo

contiene es que permite autorizar ésta, una vez firmada por las partes.

Negocio e instrumento son dos aspectos del vínculo obligacional que surge como
resultado del consentimiento que las partes prestan. Pero recordemos que en el
vínculo existen, de un lado, el negocio jurídico y, del otro, la observancia de las formas.
Las partes prestarán su consentimiento al acto o contrato a través del acto formal, de
manera que sin el segundo no existirá el primero.

En palabras de Rodríguez Adrados315, siguiendo a Novoa Seoane, "consentido por

las partes lo que se contiene en la escritura, ya existe el contrato, pero no existe el
instrumento; pues, para su validez se requiere que el notario lo autorice dándole
carácter fehaciente, previas las firmas de las partes y testigos, cuando sepan hacerlo,
y de las personas que firmen a su ruego; prestado —oralmente— el consentimiento,
existiría ya el negocio, aunque alguna de las partes no firmara a continuación, por
imposibilidad sobrevenida o por cambio de opinión; pero no existiría todavía hasta la
firma de los otorgantes y autorización del notario, el instrumento...".

Es por ello preciso que, aun cuando haya ya —oralmente— un consentimiento

respecto del contrato, lo cierto es que, para que lo haya respecto del instrumento, por
sujeción a las formas, es necesaria la autorización del acto, y es por ello que, sin la
autorización notarial, el negocio carece de vida propia en los contratos sujetos a la
solemnidad escrituraria.

III. L

La vieja fórmula de la "rogatio", existente ya desde la época romana, se desarrolla en

relación con el tabellio, a partir de la Alta Edad Media, en la medida en que el
documento se desarrolla y la persona del notario va adquiriendo importancia en
relación con él, se encuentra ya en los antiguos documentos de Roma. Así, en las
fórmulas de encabezamiento de ellos, en la parte correspondiente a la praescritio316,
se lee "Scripsi ego H. notarius hanc cartulam venditionis rogatus et petitus a...", o bien
al final del texto, en la completio: "Ego hanc cartulam a me factam subscripsi".

Consistía esta regla en un requisito formal que se hacía constar en el texto

documental. A veces, se colocaba la rogación al principio; en otras ocasiones, al final.

La rogación, denominada también y modernamente requerimiento, consiste en la

interposición del ministerio notarial a instancia de parte interesada. Ella no es más que
la prolongación hasta nuestros días de la clásica rogatio proveniente de la charta
romana, que surge a partir de Justiniano en el siglo VI. Siguiendo a Núñez Lagos317,
digamos que se trata de un requisito formal que debe hacerse constar en el
instrumento, pero que carece de un lugar definido dentro de éste en el cual expresarlo.
Así, en ocasiones se le mencionaba en la praescriptio, en otras, en la completio318, o
bien en la fórmula complevi et dedi319. Las Siete Partidas adoptan el sistema de
ubicarla en la completio320 e inmediatamente antes de la suscriptio.
 La rogatio no constituía un simple formulismo, sino que producía efectos jurídicos.
Así, en Justiniano321 sólo la rogatio ubicada en la completio producía acciones, ya que
antes es preciso suponer que, o no había stipulatio, o bien, habiéndola, ésta no
producía efectos sino hasta que tuviese lugar la completio.

En la corriente germánica, la rogatio que tenía lugar antes de la completio sí producía

efectos jurídicos, ya que implicaba la derelictio del derecho por el transmitente. Es la
traditio ad scribendum.

La rogatio consistía, por tanto, en una petición solemne hecha por el autor al notario
a objeto de que éste interviniese como scriptor del documento, y que se tradujo, en el
procedimiento longobardo, en un acto que tenía lugar en presencia del notario, en el
cual el autor, con el pergamino en blanco en su mano, pronunciaba palabras solemnes
y procedía a entregarlo al destinatario y luego al notario, al cual le efectuaba la rogatio.
Este acto constaba, pues, de dos partes: por la primera se procedía a la traditio
chartae, la cual se entregaba al destinatario, y luego a la traditio ad scribendum, que se
realizaba al notario, pidiendo su intervención para que escribiese el pergamino.
Incluso, en sus primeros tiempos había aún una tercera parte: recibida la chartae por
el escribano, éste procedía a manuscribirlo; más tarde procedió a escribir la notitia
dorsalis, para, al término de todo, proceder a suscribir el documento322.

A partir de este momento se produce una amplia evolución de la rogatio, la cual, de

real y solemne, se transforma en meramente formal, siendo suficiente el encargo
quaecumque verba; se transforma y adquiere un carácter genérico, recibiendo la
imbreviatura —recordemos— también el nombre de rogito. Será la Escuela de los
Glosadores la que separe nuevamente la rogatio del documento, transformándose
este último en protocolo, mientras la primera quedaba constituida en acto productor
del docus.

En la actualidad, la rogatio encuentra su fundamentación en la autorización que se

precisa para que surja la relación jurídica necesaria entre el interesado y el notario
competente para actuar en todo acto lícito. Es un requerimiento de prestación de
funciones, al decir de González Palomino323, toda vez que la jurisdicción notarial es
rogada, se actúa siempre a petición de parte, no pudiendo, salvo contadas
excepciones, actuar el notario de oficio324.

De esta manera, la rogación es condición determinante para la relación notarial, con

las salvedades legales señaladas por la ley, debe constar en forma expresa y concreta
—dirigida a una actuación determinada— y, finalmente, deja comprometido al notario
con su actuación, haciéndolo responsable por los daños y perjuicios que con ella
cause, siendo además para él obligatoria esta intervención una vez requerido de
ejercer su ministerio325.

En Argentina, si bien no existe una disposición general expresa en torno al

requerimiento, lo cierto es que él deberá siempre existir, fundado en los principios
generales que sientan los artículos 1197, 1198 y 1363 del Código Civil, ya que, siendo
el contrato una ley para los contratantes (art.  1197)  y debiendo estos celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe, y pudiendo las partes, en el caso de la
compraventa, por medio de cláusulas especiales, subordinar a condiciones o
modificar como lo juzguen conveniente las obligaciones que nacen del contrato, la
jurisprudencia ha interpretado que tales cláusulas y, por ende, el requerimiento a un
determinado escribano, son obligatorias para las partes326.

Gattari327, con relación a Argentina, refiriéndose precisamente a la obligatoriedad

del ejercicio de la función y basándose en la Ley Nº 9020 bonaerense, estima que el
notario no puede obligarse, pero sí podrá hacerlo por existir impedimentos legales,
físicos o éticos, por falta de conocimiento personal, dudas razonables respecto del
estado mental o de libertad de volición, intempestividad del requerimiento,
intervención clandestina, falta de provisión de los elementos indispensables para la
tramitación del asunto encomendado, entre ellos aporte de la documentación
necesaria, fundante o probatoria, documentos públicos, y otros que se precisen según
el caso.

En Chile, la rogación o requerimiento no se encuentra regulada salvo tácita e

indirectamente, siendo posible inferirla de los artículos 399 y 401, Nº  1, del Código
Orgánico de Tribunales.

1. El deber de redacción del documento

Conforme a la doctrina de la UINL, "El notario es el profesional del derecho

encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a
la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados..."328, según
acuerdo del propio congreso y que sentó las bases para que, de una vez para siempre,
el notario tuviese tal consideración y fuesen funciones principales de su actuar la
indicada y la de conferir autenticidad a los actos que pasasen ante él.

En virtud de esta concepción del profesional del derecho denominado tabelión,

notario o escribano, su primera función es redactar instrumentos de acuerdo a la
voluntad de las partes, lo cual, elevado a principio fundamental de su actuar, implica
un deber ineludible a su respecto, que éste no tan sólo debe respetar, sino que
además se transforma en irrenunciable a su respecto.
 Existe, pues, lo que Giménez Arnau329 denomina "deber de redacción", que, citando
a González Palomino, es uno de los cuatro puntos cardinales de la función notarial y
que se encuentra contemplado en la Ley Orgánica del Notariado, en su artículo 17, y
en el Reglamento, según modificación del Real Decreto 45/2007 de 19 de enero, en su
artículo 147, que establece el deber de redactar el instrumento público "conforme a la
voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al
ordenamiento jurídico, e informará —a las partes— del valor y alcance de su
redacción...".

Pueden presentarse dos variables en relación con el deber de redacción. De una

parte, la redacción realizada directamente por el notario en los términos señalados y, de
otra, la realizada mediante minuta presentada por uno o ambos interesados, cuando se
trata de dos partes, o por alguno de ellos si son más partes.

En el primer caso, el fideidante deberá poner el máximo de acuciosidad en el

cumplimiento del deber de redacción, teniendo en consideración que no tan sólo debe
redactarlo, sino además indagar, interpretar y adecuar el deseo de las partes al
ordenamiento jurídico, informando a éstas del alcance y objetivos de esa redacción.

Las partes tienen en todo caso el derecho de elección de notario y, una vez decidido
quien se hará cargo del negocio jurídico, éste —el escribano— puede excusarse, por
motivos de impedimento físico, enfermedad u otros, o bien por obstáculos materiales,
como la dificultad de realización de lo encargado, por ejemplo, en el caso de
levantamiento de un acta, o de ser necesaria la concurrencia del profesional a un lugar
de difícil acceso para tomar la firma de alguno de los otorgantes. Puede darse
igualmente el caso de que se produzca un concurso simultáneo de requerimientos
que impidan estar en dos lugares a la vez o atender a dos entidades con derechos
contrapuestos.

Además de ellas es preciso considerar las causas rationae materia o ratio loci; las
legales: incompetencia funcionaria, falta de capacidad de los otorgantes, falta de
representación voluntaria o legal; no ser el acto conforme a la ley, la moral o a las
buenas costumbres, y en fin que las partes omitan trámites necesarios para la plena
validez del contrato.

En los casos de utilización de minutas, conforme a la ley española —artículo 147 del
RNE— pueden presentarse y, en este caso, será preciso que el notario deje constancia
de que el contrato ha sido redactado conforme a minuta y la parte de la cual procede.

En Chile, el artículo 399 del Código Orgánico de Tribunales, antiguamente, antes de

la reforma de la Ley Nº  18.181, de 26 de noviembre de 1982, de Reforma Notarial,
definía a los notarios como "...  ministros de fe pública encargados de redactar...",
facultad que fue restada por dicha ley. estableciendo además, por el artículo 413330
de dicho cuerpo legal, una gran cantidad de negocios jurídicos que deben ser hechos
obligatoriamente mediante minutas firmadas por abogado.

IV. O .L

Terminado el proceso escriturario, revisados y cumplidos los deberes y obligaciones

notariales propiamente tales, el instrumento quedará en estado de pasar a una
siguiente etapa, constituida por la denominada audiencia o etapa de otorgamiento del
instrumento, la cual está integrada, a su vez, por varias fases, a las cuales debe ser
dado estricto cumplimiento.

Previamente a introducirnos en plenitud al desarrollo del otorgamiento, nos parece

que es preciso considerar la distinción que ha de hacerse necesariamente entre
escrituras y actas en relación con su otorgamiento, que es de suyo diferente en uno y
otro caso. Recordemos que la estructura de la escritura pública es más solemne que
el levantamiento del acta, en cuanto la primera versa sobre declaraciones de voluntad,
negocios jurídicos, y las segundas, en cambio, se refieren a la constatación de hechos
o percepción de ellos que haga el notario. En otras palabras, mientras en las primeras
son las partes las que tienen un rol preponderante, en las segundas la actividad
jurídica corresponde al escribano.

De acuerdo al artículo 198 del Reglamento notarial español, son aplicables a las
actas notariales las disposiciones y preceptos propios de las escrituras matrices, pero
con las modificaciones que se enumeran a continuación:

1. Es innecesario afirmar la capacidad de los requirentes, salvo en los casos que

contempla el numeral 1º del artículo citado;

2. No requieren fe de conocimiento;

3. No requieren unidad de acto ni de contexto;

4. Todas las manifestaciones hechas en el acta tendrán el valor que corresponda

conforme a la ley, "pero el acta que las recoja no adquirirá en ningún caso la
naturaleza ni los efectos de la escritura pública".

Como se aprecia, el acta es menos solemne en su fase de otorgamiento y, si bien

consulta una fase de audiencia, necesaria para la constitución del notario "in situ", o
bien para la constatación correspondiente, ella es más sencilla, menos formal que la
audiencia de la escritura pública.

De una manera similar se pronuncia el artículo 83 de la Ley Nº 404/2000, ley notarial

para la ciudad de Buenos Aires, en la República Argentina.
 Las fases de audiencia en el instrumento público, con las salvedades hechas en
relación con las actas, que analizaremos infra331, son: lectura del instrumento, una
fase oral en la cual el notario procederá a leer las cláusulas del acto negocial que se
pretende; el cumplimiento de los salvados necesarios y las correcciones necesarias
como consecuencia de los acuerdos y detalles de última hora; la prestación del
consentimiento por los interesados, que se traducirá en la aposición de sus respectivas
firmas dentro del documento; la inserción de los documentos que se estimasen
necesarios por la ley (obligatorios)  o aquellos que las partes deseen incluir
(voluntarios), para finalmente terminar el acto con la autorización notarial, esto es, la
firma del propio notario dándole fe pública y fuerza ejecutoria al documento.

Al estudio de estas etapas nos avocaremos a continuación.

Sin perjuicio de reconocer la vieja disputa doctrinal que rodea el otorgamiento y la

autorización instrumental desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, nos
inclinamos derechamente por su distinción, y no, como considera la doctrina clásica,
por que otorgamiento y autorización constituyen un solo todo. Dejamos para quienes
deseen profundizar sobre el tema el estudio de tales doctrinas332.

Si bien a partir de la dictación de la ley notarial y de la ley hipotecaria, ambas de

1862, se desarrolló la doctrina o postura clásica que propendía a considerar
otorgamiento y autorización como un mismo acto, y que fue defendida entre otros por
Gonzalo de las Casas, López Morcillo y Fernández Casado, a la cual posteriormente
adhieren Velasco, Pou Rivas y Escobar de la Riva, y siguiendo la posición de Carnelutti,
de diferenciar entre escribir, que constituye un acto, y lo escrito, que constituye
documento, García Bernardo concluye que lo importante es la dimensión audiencia, y
que ésta comienza con la comparecencia y termina con la autorización. Mientras no
medie esta última, no hay documento, sino acto; otorgamiento y autorización se
mezclan en el documento, se confunden, originando una sola cuestión, una sola parte.

Más modernamente, a partir de la cuarta década del siglo XX, otros autores, como
Tirso de la Torre, Novoa, Mateo Aspeitía, López Palop, González Palomino y Núñez
Lagos, adoptan una posición contraria y diferencian claramente el otorgamiento de la
autorización.

De acuerdo con este último333, el objeto que posee la comparecencia de las partes
—desde un punto de vista formal, agrego yo— lo constituyen la serie de actos que
integran la audiencia. La forma documental de ella es la publicación, que en la Edad
Media recibía el nombre de passatio334 y que hoy se denomina otorgamiento. Así,
mientras la audiencia es el objeto, el otorgamiento es la forma. De esta manera,
explica el insigne maestro, una vez que ha tenido lugar el otorgamiento, la audiencia
desaparece, quedando sólo la forma escrita, el documento otorgado, tal y como del
pintor lo que queda es el cuadro. De allí que la audiencia se defina como el hecho que
motiva el otorgamiento, de acuerdo al artículo 1218 del Código Civil español y —señalo
por mi parte— sus símiles, 1700 del Código Civil chileno y 993 del argentino.

Así, el otorgamiento, para este autor, no es sino la forma documental que reviste la
audiencia.

Ahora bien, esta forma documental denominada otorgamiento es plena de contenido,

y no una fórmula vacía producto añejo de formalismos hoy dejados de lado; muy por
el contrario, la primera revelación que aparece a los ojos del estudioso estará
constituida por la circunstancia de que tal forma es un solo todo y es ella la que da
origen a la unidad de acto, tanto desde un punto de vista teórico como muy
principalmente desde un punto de vista histórico, básicamente porque el
otorgamiento está constituido por diversos pasos, etapas que el notario debe cumplir
en la audiencia: reserva y advertencias legales cumplimiento de los deberes notariales
—, testigos, instrumentales o de conocimiento —hoy desaparecidos en la mayoría de
los actos335—, lectura del documento, el enterado de los comparecientes,
conformidad de éstos con el texto o consentimiento y firma de los interesados.

Como se aprecia, esa unidad de forma es la que constituye el otorgamiento, que no

es propiamente una actividad del notario, sino cumplimiento de deberes formales; la
autorización, en cambio, es actividad propia del ministro de fe, indelegable y esencial, y
que, como veremos luego, está conformada por la suscripción o firma e imposición de
su sello.

1. Requisitos del otorgamiento

Mientras para Núñez Lagos336 éstos son las reservas y advertencias legales del
notario, los testigos, lectura instrumental, enterado de los comparecientes, prestación
del consentimiento y firma, para Giménez Arnau337 lo son la lectura del documento,
prestación del consentimiento y firma de los interesados o partes en el contrato. En su
caso, si compete —como en el caso del testamento abierto—, habrá de considerarse
los testigos. Examinaremos en este acápite la lectura, prestación del consentimiento,
firma de los interesados y comparecencia de testigos.

1.1. Lectura del documento

Las fuentes legales chilena, argentina y española para la lectura de la escritura

pública están contenidas en los artículos 407 del COT, 1001 del C.C. y 193 del
RNE338, de conformidad con los cuales se aprecia que la lectura en sí del instrumento
no tiene un carácter formal esencial, sirviendo para que a través de ella se valide el
requisito contractual del consentimiento. Es, por tanto, un requisito de convalidación
de la sustantividad del acto, y no de la forma; la lectura es siempre necesaria, no
obstante lo cual nunca su falta ha sido sancionada con la nulidad formal, sino con la
nulidad de fondo, a través de la exceptio de schaedula non lecta —o excepción de
documento no leído—, respecto de la cual la firma es una presunción iuris tantum de
veracidad, pero que puede ser destruida por ella, por falta de consentimiento339.

La lectura, en efecto, lo que pretende es preparar a los interesados para que presten
válidamente el consentimiento, por lo que su facción por el notario —o por las propias
partes, en su caso— impide que la escritura pueda ser atacada por la ya citada
exceptio de schaedula non lecta, restando ante la fe pública solamente la querella por
falsedad.

De allí que la lectura adopte un doble matiz: por una parte, la lectura misma, la que
puede ser hecha por el notario, o bien por las partes, según lo mandan los preceptos
ya transcritos; de otro lado, la certificación de que la escritura haya sido leída, lo que
compete al notario, y no a las partes. Es él quien cubre con el manto de la fe pública la
lectura, una vez que ésta ha tenido lugar.

Desde un punto de vista histórico, la lectura ya había aparecido en las chartae

longobardas, y es así que de esa época se conocen las fórmulas —lectura por el
notario— Ego, P., notarius, hanc cartam a M. rogatam eius scheda a me visa et lecta eius,
o de lectura por el interesado, hanc cartulam venditionis a me factam, relegi340. Se
conserva a través de toda la Edad Media, pasando posteriormente hasta nuestros
días. La exceptio de schaedula non lecta, en cambio, no sobrevive, llegando solamente
hasta la época de Rolandino.

Las legislaciones, tanto chilena como española, exigen la lectura y su omisión, amén
de la sanción sustantiva, produce la nulidad formal. Otras legislaciones, como la
italiana, permiten renunciar a la lectura en forma expresa por los comparecientes y, en
fin, otras, como la francesa, sancionan su falta con una multa (artículo 13 de la Ley de
Ventoso del año XI).

1.2. Elementos que comprende la lectura

Elementos personales, reales y formales.

a) Personales

La escritura es leída por el notario, en alta voz, y les es leída a todos los
comparecientes, reunidos, en una misma audiencia, en virtud de la unidad de acto. En
su caso, concurriendo testigos, éstos deben estar presentes a la lectura. Ello es así
porque consentir es co-sentir, juntarse para asentir juntos.

b) Real

Se lee el contexto íntegro del instrumento y de sus anexos. Por ejemplo, una
resolución judicial que autoriza una actuación, una sentencia de partición, etc. La
lectura debe ser contextual e íntegra, precisamente por las mismas razones arriba
anotadas.

c) Elementos formales

Debe ser leída en alta voz, pero además debe ser escuchada, oída, por lo que el
sordo debe leer por sí mismo. Inmediatamente después de la lectura se debe proceder
a la firma de ella. En efecto, lectura, consentimiento y firma forman un solo todo
compuesto, pero cuyas etapas son imprescindibles las unas de las otras. Es el efecto
del principio de la concentración.

Como consecuencia de la lectura, las partes se encuentran preparadas, dotadas del

conocimiento del acto, suficientemente como para estar en condiciones de
manifestar su voluntad en relación con él. Es el momento del consentimiento.

Este no se encuentra sujeto a disposiciones particulares en la ley o reglamento; es

simplemente una consecuencia natural del acto de la lectura o, si se quiere, es aquel
entreacto que media entre la lectura y la posterior firma del instrumento. Es un acto
que carece de una formalidad especial, como no sea el a-sentimiento de cada
interesado; éste asiente; entre todos, consienten.

El acto, si bien es expreso —el asentir debe hacerse de una manera visible, con la
cabeza, con las palabras, con la expresión de estar de acuerdo—, no debe constar
expresamente; no es preciso decir en la escritura que fulano o zutano ha consentido, y
ello por la simple razón de que la manuscripción de su firma revela la intención de tal
a a-sentir.

V. E

El consentimiento —cum sentire, "sentir con"— es un sentimiento común a dos o más

personas, por medio del cual se expresa un acuerdo entre ellas. Tal consentir se
expresa, en la vida diaria, entre las personas como una cuestión normalmente oral, y
se expresa con gestos, con miradas, con acuerdos verbales, con un apretón de manos,
se expresa por los sentidos, pero principalmente por los de la vista, que permite
observar el asentimiento del otro, y del oído, que permite escuchar las palabras
pronunciadas en torno al acuerdo.
 En principio, el acuerdo es expresión verbal, porque pertenece al sentido del lenguaje
y jurídicamente, en Roma, las fórmulas sacramentales que permitían expresarlo,
emanaban directamente de este sentido; la stipulatio, considerada como el "contrato
verbal por excelencia", generaba una verbis obligatio, obligación verbal contraída
mediante las palabras, nos señala Rodríguez Adrados341, citando a Ulpiano, que se
hacía mediante la estipulación hablando uno y otro. Es, pues, la stipulatio una
interrogación y una respuesta. Según Gayo, "Verbis obligatio contrahitur ex
interrogatione et responsione"342. Así, a través de ella, hablando, se producía el
acuerdo.

Se trataba la stipulatio entonces de un acuerdo verbal, que subsistió intocado, en su

fórmula original definida entre otros por Pomponio, Digesto 45.1.5.1: "Stipulatio autem
est verborum conceptio quibus ia, qui interrogatur, datorum facturumve se, quod
interrotus est, responderit"343. Su fórmula primitiva era "Spondes?", "¡Spondeo!". Más
tarde transformada en "¿Promitis?", "¡Promitto!".

Consecuencia directa de la stipulatio será la unidad del acto, según veremos infra.

Esta fórmula sacramental subsiste desde la etapa de la monarquía hasta más allá
del Imperio; no obstante, en el Derecho Romano de Oriente, la fórmula se fue tornando
en inentendible, entre otras causas, no suficientemente claras, por influencia de la
aparición de las formas escritas, influencia del cristianismo en la espiritualización del
contrato, provenientes de Grecia, lo que llevó finalmente al emperador León en 469 d.
C. a suprimir las fórmulas "solemnia verba", declarando no obstante válidas las
celebradas "por consenso de los contrayentes con cualquiera palabras".

No obstante, con el paso del tiempo, las fórmulas escritas comienzan a predominar
y será Justiniano quien dé preeminencia a ellas por sobre la fórmula verbal. Explica
Rodríguez Adrados que, en fases posteriores y aún en la época Justinianea, la
stipulatio va transformándose en escrita, de manera que tanto uno como otro
estipulantes podrán referir sus preguntas —que sí son verbales— a un texto escrito.
"Ea omnia quae suprascripta sunt, dari?", nos dice Paulo344; "¿Prometes dar todo lo
arriba escrito?". Y el otro responderá prometiendo.

Remitiéndonos a lo expresado en el capítulo III de esta obra, y siguiendo en lo

pertinente a Rodríguez Adrados, la stipulatio se va tornando en escrita y las preguntas
y sus respuestas referidas a lo escrito, lo cual no es sino el documentum mismo, de
forma que las expresiones formularias serán en palabras, pero relativas al documento.
Simultáneamente, en la medida en que las formas escritas absorben la oralidad,
emergen el consentimiento y la causa como exigencias de la estipulación,
comenzando a hablarse en ciertos textos del Digesto del "...  animus de las partes e
incluso proclaman de frente que la estipulación se perfecciona o vale, por el
consentimiento de una u otra parte, ex utriusque consensu...", y no se trata sólo de
soluciones para casos concretos, porque éstas se deducen de una doctrina general
que hace llamada al consentimiento...". Más tarde, el jurista milanés Pedio declara
nula la estipulación por falta de consentimiento: nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi
habeat consensum, nulla est. 

Lo cierto es que resulta imposible establecer épocas específicas del cambio, pero su
resultado pareciera que se traduce en una transposición de la stipulatio oral por una
escrita, sin perjuicio de que durante largo tiempo siguiera rigiendo de igual manera la
forma verbal.

Será a partir de la evolución a que nos hemos referido que el consentimiento oral
pasa a tener una mayor importancia debido a las formas ya transformadas en escritas
y sacramentales, rígidas de la estipulación, mientras el consentimiento permite a las
partes expresar dicho acuerdo dejándolo el tabelión por escrito en el instrumento. Así,
se irá gestando la audiencia; esto es, el triple proceso de la lectura, el consentimiento y
la autorización por parte del notario.

Respecto de la evolución del documento neorromano, correspondiente al Exarcado

de Ravenna, área de influencia bizantina, nos remitimos a lo dicho en el capítulo IV,
sobre el documento neorromano. Recordemos, en todo caso, que la stipulatio aún se
usó en la Romania, en cuya área ravetanense se mantuvo en sus fórmulas originales,
pero entre longobardos y francos fue reemplazada por la fórmula de la suscriptio o
firmatio, lo cual indicaba que, estando de acuerdo los comparecientes al acto de la
audiencia, procedían a firmar o suscribir el documento y luego el tabellio procedía a su
autorización.

La stipulatio y el consentimiento pasarán a España a través de la Partida 5.5.6.,

relativa a la compraventa, y proveniente ya de Justiniano 3.23 pr.345, En la cual, como
puede leerse, tanto si se realiza con carta, es decir por escritura, o sin carta, se exige
que comprador y vendedor consientan en ello.

Señalemos, por de pronto, que el hacerla por escritura o no era decisión de las
partes y en ello tanto Justiniano como posteriormente el glosador Martino, y
actualmente Rodríguez Adrados, se encuentran contestes346. En lo relativo al
consentimiento, puede leerse igualmente que con o sin carta era necesario prestarlo
respecto del contrato, mediante el acuerdo: con carta maguer se avengan en el precio
el comprador o el vendedor; sin carta, e consienten ambos en ello.

Por su parte, en la Partida III, Título 18, Ley Nº 54, in fine, relativa a "Como deuen ser
fechas las notas e las cartas de los escriuanos públicos", se señala "E de si, deue decir
el escriuano a aquellos que mandan fazer la carta, si otorgan todo el pleito en la manera
que dize en aquella nota, que leyó ante ellos. E si dixeren que sí...". Es evidente que
estamos en presencia de un consentimiento oral, en el cual el escribano pregunta a
las partes si están de acuerdo, todo lo cual se registra por escrito por el escribano.

Volvamos, pues, a nuestra época actual, cerrando el círculo y observemos el artículo

25.3, vigente, de la Ley del Notariado de 1862: "Los notarios darán fe de haber leído a
las partes y a los testigos instrumentales, la escritura íntegra, o de haberles permitido
que la lean, a su elección, antes de que la firmen...".

De acuerdo con Fernández Casado347, expone Rodríguez Adrados348 que, entre

lectura y forma, no hay pues, para la ley, ese intermedio consentimiento, sencillamente
porque en una escritura el consentimiento se manifiesta por escrito, firmando, que es
exactamente lo mismo que respecto de la autorización del notario dispone el artículo
196.2 del Reglamento...".

Es del caso que el citado artículo fue modificado en dos ocasiones, por el artículo 1
del Decreto 2310/1967 y por el artículo 1.97 del Real Decreto 45/2007 de 19 de enero,
correspondiendo al artículo 193 y siendo su actual redacción más explícita en torno al
consentimiento, ya que en su numeral 3º expresa: "Igualmente darán fe —los notarios
— de que después de la lectura los comparecientes han hecho constar haber quedado
debidamente informados del contenido del instrumento y haber prestado a éste su
libre consentimiento".

Pues bien, en la actualidad, luego de las modificaciones señaladas, resulta explícita

la prestación del consentimiento hecha en forma oral. La prestará el o los interesados
en la audiencia, luego de la lectura y antes de realizar las advertencias legales del 194
del Reglamento, para luego proceder el notario, conforme al 195 del mismo, a hacer
que se firme la escritura, en la forma allí prescrita, y a continuación autorizará el
instrumento, signando, firmando, rubricando y estampando el sello oficial de la
notaría.

Es la denominada unidad del acto.

De esta manera, el consentimiento mantiene su sentido de oralidad hasta el día de

hoy. Será el escribano quien deje constancia de haberse prestado éste, constancia
que será escrita, pero el acto mismo del acuerdo de voluntades será realizado de una
manera verbal, aun cuando se manifieste, se traduzca, en una materialidad, mediante
la firma del instrumento. Piénsese por un momento en la escritura medieval: entre los
francos existía el procedimiento de manifestar el consentimiento mediante la fórmula
de la stipulatio, que pasó a equivaler entre los longobardos a la firmatio (firma)  del
autor del documento.

Es por ello que las legislaciones relativas al instrumento público exigirán el triple
proceso, lectura, proceso verbal por parte del notario de lo escrito en el documento,
consentimiento, acuerdo de las partes, del que se dejará constancia escrita y
finalmente el acto de autorización instrumental, que corresponderá al notario una vez
que éste verifique que han sido cumplidos debida y legalmente los actos anteriores.

En Chile, los momentos de la audiencia no se encuentran explicitados en el Código

Orgánico de Tribunales, el cual en sus artículos 407, 408 y 409 se refiere a la lectura
del instrumento, a la firma del mismo por las partes, las que además, si se exige,
deberán estampar su impresión digital.

Por ello no nos cabe sino colegir que el momento del consentimiento no fue
explicitado en nuestra ley notarial, sino que, muy probablemente, se obvió, por
estimarse natural que éste fuese prestado con gestos y palabras de asentimiento por
cada uno de los otorgantes, procediendo luego a firmar el documento. En este acto de
firma, hay un consentimiento implícito, dejando el notario por escrito la celebración
del acto, autorizándolo y por ende legitimándolo.

Nos parece que nuestra ley no ha sido feliz en esta materia, ya que, a pesar de las
múltiples ocasiones en que ha sido reformada y modificada, siempre se ha mantenido
esta omisión, proveniente tal vez de un resabio del antiguo derecho hispano que se
aplicó en esta materia en Chile hasta la dictación del Código Orgánico de Tribunales,
en 1943349.

No obstante, el artículo 1015 del Código Civil, respecto del testamento abierto se
refiere a "lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el
testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los
testigos", expresión clara del sentido de la oralidad del acto solemne testamentario.
Pero sigamos, ya que el artículo 1017 del mismo cuerpo de leyes, expone que "El
testamento abierto podrá haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga
escrito, o que se escriba en uno o más actos, será todo él leído en alta voz, por el
escribano, si lo hubiere... "Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y
las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones".

Nuevamente nos topamos con la Unidad de acto. Pero dejemos este nuevo tema por
el momento, ya que tendremos ocasión de ocuparnos de él. Pasemos ahora, al
testamento cerrado. Artículo 1023 del Código Civil. "Lo que constituye esencialmente
el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos
una escritura cerrada declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos
le vean, oigan y entiendan..." "...que en aquella escritura se contiene su testamento".

Es esta declaración suficientemente explicita en torno a la oralidad del acto

testamentario? Creemos que sí lo es.
 VI. J

A continuación, se hace un estudio de la jurisprudencia en torno al consentimiento a

objeto de precisar lo que nuestros tribunales y en particular el Tribunal de Casación ha
señalado en relación con la forma que adopta el consentimiento en la ley chilena, el
momento del mismo y la imposibilidad de retractación luego de haber sido formulado.

Examinemos nuestra jurisprudencia al respecto.

a)  Una sentencia muy explícita, en "Rossetti José contra Moreno Marta", de la Corte
Suprema de 1970350, se pronuncia, conociendo de un recurso de casación en el
fondo, sobre el consentimiento dado por las partes en una escritura pública, el
posterior retiro unilateral de firma mientras la escritura está pendiente de autorización,
la inexistencia de la unidad de acto salvo en los testamentos, y el valor dado al
consentimiento.

Se pronuncia este fallo acerca de los siguientes puntos:

a) La escritura fue firmada por las partes.

b) Al momento de la firma, existían una serie de carillas en blanco "destinadas a la

inserción de diversos documentos...".

c)  La escritura, luego de las firmas de las partes, quedó sin autorizar, pues debían
completarse los documentos a insertar.

d) En ese lapso de tiempo que media entre la firma de las partes y la autorización
notarial, una de las partes retiró unilateralmente su firma. La otra parte no lo acepta y
finalmente se llega a la Corte Suprema, en casación.

El Tribunal de Casación, respecto de la nulidad impetrada por contener carillas en

blanco, no la acepta, pues tiene presente dos aspectos esenciales: el primero de ellos,
que las carillas en blanco son necesarias para dar cumplimiento a exigencias
tributarias legales y, por ende, esta circunstancia no puede implicar nulidad del
contrato.

En relación con el retiro unilateral de la firma, la Corte tiene presente que se trata de
un contrato solemne y en ellos su perfeccionamiento se produce una vez cumplida la
solemnidad (considerando 8º), consistente en el otorgamiento de escritura pública,
debiendo los otorgantes "manifestar el concurso real de sus voluntades en un
instrumento público de la naturaleza del que se acaba de mencionar, o sea expresar ante
el funcionario público respectivo la voluntad de contratar y dejar constancia de ello, en el
registro y protocolo de aquel, mediante la firma puesta en la forma que establece el
artículo 413 del Código Orgánico de Tribunales"351(considerando 9º). Así, una vez
dado "el consentimiento por los interesados mediante la firma del documento, esto es
producido el concurso real de voluntades el consentimiento de las partes es
irreversible y no puede quedar supeditado a una retractación unilateral..." en un lapso
de tiempo entre este acto y la autorización notarial, que "puede ser más o menos
remota" (considerando 11º); siendo que el consentimiento ya producido, no puede ser
borrado "por la revocatoria posterior y retiro de firma..." (considerando 13º). Todo esto
motivó el rechazo del recurso.

Se trata de una sentencia extraordinariamente explícita respecto de la prestación del

consentimiento y de cómo este, conforme al artículo 1545 del Código Civil, transforma
al contrato en una ley para las partes y que no puede ser dejado sin efecto sino por
consentimiento mutuo o por causas legales. Por otra parte, respecto de la escritura
pública, esto es, el cumplimiento de la solemnidad respectiva, el artículo 406 del COT,
inciso segundo, establece que "carecerá de valor el retiro unilateral de la firma
estampada en el instrumento, si éste ya lo hubiere suscrito otro de los
otorgantes"352.

Producido, pues, el consentimiento en la escritura que se manifiesta a través de la

firma, cabe aplicar el artículo 1545 del Código Civil.

b)  Conociendo de un recurso de Queja la Corte Suprema353 ha señalado que el

acuerdo de voluntades se produce cuando todas las partes firman la escritura pública
que contiene el contrato, y es también ese momento cuando se cumplen las otras
solemnidades legales, puesto que el instrumento está insertado en el protocolo del
notario y ha sido otorgado ante éste y dos testigos. La firma de éstos y la autorización
notarial se limitan a dar fe de que esas autorizaciones fueron cumplidas.

c) En otra sentencia de casación en el fondo, la Corte Suprema354 ha señalado que

"por una parte es esencial el consentimiento y por la otra hay un funcionario que da fe,
que hace constar la existencia de ese consentimiento; es decir, el último no es un
empleado para responder sólo de que materialmente se ha realizado una firma, sino para
dejar constancia de que ante él se ha consentido, lo que constituye en esencia el
contrato o convención que se está solemnizando; sólo así se comprende toda la fuerza
que adquiere el instrumento (...). Es forzoso sostener que antes de que el acto esté
solemnizado por la firma del Notario es un simple proyecto que la partes pueden no
llevarlo a cabo y el funcionario no solo tiene la facultad sino que debe así estamparlo,
desde que no ha de autorizar un acto que representa el concurso real de voluntades si
cualquiera de las partes le manifiesta que retira su consentimiento".

En ese fallo, la Corte avanza un paso más y en referencia al consentimiento expresa

que no es suficiente que materialmente se haya realizado la firma del documento y
que de ello de fe el notario, sino que además es preciso que éste "deje constancia que
ante él se ha consentido, lo que constituye en esencia el contrato".

VII. F

1. Concepto

Firma, según el Diccionario es "nombre y apellidos o título de una persona, que ésta
pone, con rúbrica o sin ella, al pie de una carta o documento escrito de mano propia o
ajena. La firma sirve para dar fe de autenticidad al escrito...Cuando se omite el
nombre de pila se denomina media f."355. Por su parte, el Law Dictionary Barron's la
define como un escrito u otra marca que es colocada bajo un instrumento con el
propósito de autenticarlo o para que éste produzca efectos legales356.

Se acostumbra a distinguir entre firma, media firma y rúbrica. Esta última está
formada por rasgos que rodean la firma, y que equivalen a un dibujo que la persona
realiza alrededor o bajo ella. Para la Real Academia, ésta es "rasgo o conjunto de
rasgos... que como parte de la firma pone cada cual después de su nombre o
apellido".

2. Desarrollo histórico

Desde el punto de vista histórico, la subscriptio era aquella parte final de la chartae y
que se usaba ya a finales del siglo VI en Italia —Exarcado— y que es tomada luego por
el derecho longobardo, pero más bien parece haberse referido a la etapa en la cual
corroboraban los testigos y firmaba el notario, testibus obtuli (roboratio testium)  o
tradidi, roborandum... Venía luego la cartam tangere —imposición de manos o la toma
material de la carta— o manufirmatio, que a la firma de las partes, la cual, por ser la
mayoría de las personas en la época, analfabetas, simplemente no lo hacían. De allí, la
importancia de la firma notarial, la autorización, completio, de la época. La afirmación
anterior proviene de Ankum357; para Núñez Lagos358, en tanto, ya anteriormente, en
Roma, no había costumbre de firmar los documentos —Institutas, III, 23 y Código, VII,
6,1,1— y, así, las imbreviaturas no siempre llevan la firma de las partes. Aun así, la
fórmula de estilo era propia manu...roboro et confirmo.

Por su parte, la manufirmatio consistía en una ceremonia en la cual normalmente se

colocaba en el documento un signo o una cruz luego de que los testigos imponían las
manos —manum tangere—, para lo cual se extendía el documento y su autor —el
interesado— posaba la mano abierta sobre el pergamino en actitud de juramento,
procediendo a estampar su nombre o su signo, o una cruz o tres cruces —Santísima
Trinidad—, o bien lo hacía por él el notario, y luego lo mismo hacían los testigos. Esta
ceremonia recibía un influjo de la traditio super altare, propia del documento
eclesiástico, que más tarde pasa a la chartae359. En la posterior notitia, esta etapa de
la subscriptio desaparece, ya que ésta carece de autor.

3. Sus fuentes

Desde el punto de vista legislativo, la firma, como componente del otorgamiento de

la escritura pública, está prevista en Chile por los artículos 408 y 409 del COT, en
Argentina en el artículo 1001 del C.C., mientras que, en España, el RNE la considera en
los artículos 195 y 196 e igualmente la prevé el artículo 17 de la LNE.

Mediante la firma, las partes otorgan su consentimiento al acto, según ya hemos

señalado, cuestión que materialmente se practica colocándola bajo el texto de lo
escrito, para indicar que se acepta el contenido anterior. De allí el término suscribir,
escribir "debajo de"360. La ley no ha especificado cómo debe firmarse, pero la antigua
sentencia de la Corte Suprema in comento lo ha señalado: lo que se exige es que el
signo gráfico sea el mismo con que habitualmente la persona expresa su voluntad en los
negocios. A su vez, en España el artículo 196 del RNE lo señala expresamente: los que
suscriban un instrumento público, en cualquier concepto, lo harán firmando en la forma
que habitualmente empleen.

La firma, si bien aparece como fundamental para la validez del instrumento, su falta
no necesariamente, sin embargo, afecta el valor documentario, toda vez que la ley
permite que en determinados presupuestos falte. Es el caso de quien no sabe o no
puede firmar, situaciones siempre previstas en los ordenamientos legales y a las
cuales no escapan los códigos de las legislaciones in comento. Cuando una de estas
situaciones tenga lugar, el notario deberá dejar constancia de tal circunstancia,
firmando a su ruego un tercero, designado por el compareciente, o bien un testigo.
Más aún, el artículo 409 del Código Orgánico de Tribunales permite que, por exigencia
de alguno de los otorgantes o del notario, las partes —sea que firmen o no— deberán
estampar su impresión digital. Una situación similar contempla el artículo 191 del
RNE.

El artículo 187 del RNE citado contempla, no obstante lo anterior, una situación de
obligatoriedad respecto de la huella dactilar, la que se refiere al caso en que la
identificación de la persona se haga con referencia a cédulas de identidad con
fotografías, pero sin firma, en las que conste la huella digital, en cuyo caso el notario
exigirá la imposición de ella en el instrumento.
 Ahora bien, un aspecto importante y nunca suficientemente regulado, es el que se
refiere a la forma que adopta la firma, y a las claras diferencias entre ésta, media firma
y rúbrica. En efecto, hay tres elementos de permanencia constante en el Medioevo,
tanto en la firma como en el sello, la cruz, el nudo y el monograma personal; pues bien,
de la utilización del crismón o imposición del signo de la cruz, y del pergamino
entrelazado se ha originado ya en el Alto Medioevo la costumbre de rodear el nombre
puesto a mano, la firma propiamente tal, con rasgos que la circundan, o bien son
puestos bajo ella. Ésta es la rúbrica, la cual si bien es cierto que tiende a desaparecer
en nuestros tiempos, lo cierto es que, al menos en Chile, mayoritariamente se usa. La
media firma está dada por la colocación sólo del apellido de la persona.

Ocurre, sin embargo, que en los tiempos actuales tanto la firma como la media firma
han degenerado en simples rasgos representativos de una persona, que en ningún
caso se avienen con la antiquísima costumbre de escribir el nombre, sino que más
bien tienden a hacer constar una cierta tendencia del pulso y forma de rasgos de un ser
humano; este fenómeno reciente parece representar una evolución entre la firma
clásica y la rúbrica simplificada, de tal forma que —frente a casos de falsificación—
resulta extraordinariamente difícil poder señalar con certeza si tal o cual firma es o no
de quien se dice ser. Debido a ello, al menos en Chile, por recomendación expresa del
Laboratorio de Policía Técnica del Servicio de Investigaciones, dependiente del
Ministerio del Interior, los notarios públicos están exigiendo que, además de la firma,
la parte en una escritura pública anote, de su puño y letra, su nombre y su número de
carnet de identidad, sin perjuicio de que la imposición de la huella digital existe como
una obligación legal, en el artículo 408 del Código Orgánico de tribunales, respecto de
aquellos "que no supieren o no pudieren firmar".

Como puede apreciarse, numerosos son los problemas en torno a la firma de un

instrumento público, ya que ésta puede falsificarse, puede estamparse sin tener
preciso conocimiento del texto —exceptio de schaedula non lecta—, puede haber
imposibilidad de firmar, puede la firma anularse361, por lo que no debe extrañar que,
desde un punto de vista jurídico, problemas de otra índole, pero todos ellos
destinados, como ocurre con la firma actual, a otorgar seguridad jurídica al
documento, se planteen en plena actualidad respecto del documento informático y la
firma digital, nuevas formas de expresión de la escritura pública y de su autorización; es
por ello que debe perseverarse en la búsqueda de formas que, al igual que las
existentes, otorguen seguridad a la firma digital.

VIII. A

1. Concepto
 Para Núñez Lagos362, autorizar es suscribir por notario que ha intervenido en la
audiencia; es, desde un punto de vista formal, el acto último con que el ministro de fe
corona toda la audiencia, determina que se han cumplido todas las etapas por las que
el acto ha debido pasar y, viendo que ellas se cumplen y se cumplen válidamente,
presta su asentimiento a lo actuado y procede a estampar su firma y sello en ella,
amén, en España, de su signo, según veremos.

La escritura pública tiene por autor al notario y éste lo es, no por ser el redactor de
ella ni quien la haya traspasado a sus registros; más aún, ni siquiera lo es por haber
actuado en la audiencia, aconsejando a las partes, dándole al documento un sentido
jurídico, y finalmente otorgándola ante él; el acto solemne que le da la calidad de autor,
es la autorización final en los términos recién señalados.

Esta circunstancia trae como consecuencia que el instrumento público notarial

adquiere su carácter de tal sólo desde el momento de la autorización —auctoritas,
acto de autoridad— y, antes, podrá ser instrumento privado pero jamás instrumento
público.

Con razón, De la Oliva363 define a los instrumentos públicos como aquellos

documentos cuya confección final ha autorizado persona a la que está atribuido el oficio
de dar fe de la fecha, de los sujetos intervinientes en dicha confección y de los actos de
tales sujetos realizados en presencia del fedatario.

Una terminante sentencia chilena364 establece, en concordancia con lo afirmado,

que "No habiendo firmado el Notario la matriz, no puede considerarse como escritura
pública la otorgada en su registro, aunque haya firmado la copia autorizada de la
respectiva escritura".

A los efectos de autorizar el instrumento, es preciso tener presente la utilización de

la fórmula sacramental: en Chile, pasó ante mí, sello y firmo...; en España, ... de todo lo
cual, yo el notario, doy fe; Italia: fatto e publicatto; Francia: fait et passé, formulas todas
las cuales son reminiscencias de la antigua completio: Ego, NN. Notarius, complevi et
absolvi, de la cual se pasó luego al Facta Carta y al Acta fuit apud.

Desde el punto de vista legal, para Chile la fuente de la autorización se encuentra en

el artículo 413 inciso final COT, artículo 1001 del C.C. para Argentina y para España, en
el artículo 196 RNE, párrafo segundo365.

En virtud de esta última disposición, el Notario queda obligado a signar, firmar,

rubricar y sellar el documento, para que la autorización tenga valor.
 No es así, sin embargo, en la América hispana, países todos en los cuales el notario
firma y sella: "pasó ante mi sello y firmo..." es la fórmula sacramental, recién
comentada. En España, en cambio, por tradición, el notario debe además signar y
rubricar.

2. El signo

Su uso es inveterado y se ha mantenido en la península, aun cuando en América se

perdió. Resulta interesante —al menos para un hispanoamericano— comprobar que tal
costumbre no solamente se mantiene, sino que es, además, obligatoria, según
acabamos de verlo.

El signo es garantía de fidelidad, integridad y señal de que lo escrito es lo consentido

por las partes y el atestado de que cuanto ha sido firmado corresponde
verdaderamente a la expresión de voluntad hecha ante el notario366.

Este signo ha adoptado a través de la historia diversas formas, desde las señas que
practica el propio notarius, como el crismón, entre otras, hasta los anillos sigilares y el
nudo denominado panal en España; según la obra in comento, alrededor del siglo XII,
los signos adoptan dos formas: los de escritura manual y aquellos obtenidos a través
de un medio mecánico.

Los de escritura manual, llamados signa tabellionis, son trazados o diseñados

mediante la mano con una astilla o un soporte similar, y reproducían el monograma
del notario. En aquella época, en efecto, la firma carecía del valor actual, por lo que la
seguridad del documento estribaba fundamentalmente en este signo.

Recordemos que el acto medieval era solemne367 y, a su término, se colocaba una

cruz dibujada debajo de lo escrito, se marcaba un punto en cada cuadrante y el último
de ellos debía hacerlo el otorgante. Luego se ponían los nombres de cada persona
participante y, al último, el nombre o firma, la cruz y el signo del escriba.

Entre los signos obtenidos por medios mecánicos, denominados, con el tiempo,
sellos o sigillis propiamente tales, es preciso distinguir tres tipos:

1) Sellos impresos directamente en la carta.

2)  Sellos adheridos, generalmente mediante lacre y más modernamente —

particularmente en los países de origen sajón— mediante un pegamento, siendo de
forma circular o dentados, que semejan verdaderas estampillas.

3) Sellos pendientes, que van unidos a la carta mediante un cordón o una cinta368.
 En España, ya se consideraba el signo en las Siete Partidas369 y antes aún en el
Fuero Real, desde donde termina por llegar hasta el presente, en que es aún exigible.

IX. U

La unidad de acto se inserta profundamente, por una parte, en la teoría del

documento y, por otra, en la teoría del consentimiento; ello es lo que ha llevado a
Núñez Lagos370a señalar, con garbo, que una teoría ha salido del Derecho Romano
tan canija como la otra, siendo ambas creación del derecho moderno, produciendo la
influencia del consentimiento importantes efectos sobre el documento; sostiene, con
razón, que jurídicamente el documento no va nunca más allá del consentimiento.

De esta manera, la unidad de acto es una unidad de texto consentido, que implica
unidad de texto documental o integridad y unidad de consentimiento. La unidad de
consentimiento recubre íntegramente al documento, de tal manera que cualquier
excedencia textual es inexistente, por no haber sido consentida; así, el documento y
sólo su texto consentido tendrá valor.

Desde el punto de vista histórico, la unidad del acto ha estado siempre reservada a
las formas más solemnes y, así, nace como una necesidad en los testamentos del
Derecho Romano debido al carácter de públicas que revestían las primeras formas
testamentarias —v. gr., el testamento in colatis comitiis—; en estas formas
testamentarias se utilizaba el procedimiento per aes et libram, exigiéndose la
presencia simultánea de testador y siete testigos, todos quienes lo suscribían,
procediéndose luego a la colocación de los sellos.

Para los romanos, la unidad del acto constituía unidad de tiempo, espacio y asunto,
de tal manera que el negocio jurídico debía realizarse en una sola audiencia
ininterrumpida, sin que sean permisibles modificaciones ulteriores: así, en la
mancipatio —comprador y vendedor, los cinco testigos y el emptor familiae efectuaban
el rito de pesar el metal indicativo del precio— o en la stipulatio, en la cual la respuesta
debía darse dentro del mismo acto. Como puede verse, la unidad del acto sirvió a los
juristas romanos para permitir que los actos rituales verbales se mantuvieran
autónomos a través de esta unidad. Sin ella, el acto habría carecido de existencia
propia.

En el derecho moderno, en tanto, la unidad de acto es unidad de contexto, tanto de

texto como de consentimiento371.

De allí se infiere una clasificación en unidad de acto material y unidad de acto formal.
 1. Unidad de acto material

La primera es la simultaneidad en la exteriorización de las voluntades destinadas a

conformar un determinado negocio jurídico; por ello, en aquellas convenciones
realizadas entre ausentes o en que no se da la simultaneidad de actuación, se plantea
el problema de establecer con fehaciencia cuándo y dónde ha tenido lugar la
exteriorización de las voluntades. Se trata de unidad del acto en relación con el
negocio jurídico a acordar, a consentir, y por ende no forma parte del cumplimiento de
las formas instrumentales necesarias para autorizar el instrumento.

2. Unidad de acto formal

La unidad de acto formal, en tanto es aquella que se produce por la simultaneidad

existente entre la conjunción de las voluntades de las partes en el negocio jurídico y la
del oficial público o funcionario autorizante, que cumple con aquella función
encomendada por el ordenamiento jurídico en orden a otorgar fe de la actuación. Esta
unidad formal, con todo, es doble: a)  en cuanto al acto, el cual debe ser realizado
ininterrumpidamente; b)  en orden a su dimensión papel, debiendo utilizarse un solo
documento, un solo instrumento (verdaderamente unidad de texto).

Ni en Chile, España ni Argentina existe un texto específico que establezca la unidad

de acto, infiriéndose ella —sea la material, sea la formal— de diversas normas legales,
de las cuales la más expresa es aquella que concierne a los testamentos; así, el
artículo 699 del Código Civil español372 y artículos 1017 y 1023 de su similar
chileno373. En el caso argentino, incluso tratándose de testamentos por acto público,
ella no es exigida, y sólo lo es como unidad de tiempo y espacio en el caso del
testamento cerrado en el artículo 3667, pero únicamente a efectos de que testador y
testigos no pierdan de vista el sobre que contiene la declaración de voluntad. Siguiendo
a Gattari374, podemos decir que, para la Argentina, la unidad de acto constituye un
uso, una costumbre normal y posible para épocas pasadas, pero que en la actualidad
se distorsiona por la realidad contingente.

2.1. Unidad de acto formal

Debemos abocarnos ahora a analizar la unidad de acto formal, producida por la

simultaneidad existente entre la conjunción de las voluntades de las partes en el
negocio jurídico y la del oficial público o funcionario autorizante, que cumple con
aquella función encomendada por el ordenamiento jurídico en orden a otorgar fe de lo
actuado y que, en estricto rigor, es de una doble categoría: la primera una dimensión
temporal-espacial, en cuanto debe ser realizada ininterrumpidamente, y la segunda, una
dimensión textual, en cuanto la actuación debe constar en un solo instrumento.

La unidad de acto formal es relativa, no al negocio jurídico que es objeto del

instrumento, sino al instrumento mismo, considerado como una creación de las
partes y del sujeto —notario, oficial público— autorizante. Ella plasma una realidad
formal en el documento que, como hemos dicho, tiene dos dimensiones: temporal-
espacial y contextual.

Será preciso, pues, examinar ambas por separado a objeto de determinar en qué
forma ellas afectan la unidad documentaria y de qué manera inducen a alteraciones
en las formas del instrumento.

El desarrollo de la unidad del acto va de la mano con la evolución de las formas

escriturarias, por lo que en el origen de las segundas se encuentran las raíces de la
primera. Son inseparables y su estudio explica de buena manera el camino que ellas
han seguido en la actualidad.

2.2. Evolución histórica de la unidad de acto formal

Como lo he explicado con anterioridad, tanto la teoría del documento cuanto la del
consentimiento son productos del derecho moderno, por lo que, con la prescindencia
del rigor formalista del derecho romano y la entronización de la teoría de la voluntad —
que en España germinó en el artículo 1091 y en Chile en el 1545375, en tanto que en
Argentina se mantuvo una línea ecléctica—, ésta, la teoría de la voluntad influyó
decisivamente sobre la concepción del texto documental. Este último posee valor en
la medida en que el consentimiento fluye de él y sólo existe en todo aquello en que el
consentimiento lo cubre. Más allá no hay documento, no existe.

Es por ello que la unidad del acto existirá sólo dentro de los límites cubiertos por la
voluntad de los interesados. Hasta allí, esta unidad es material, en cuanto el
consentimiento es relativo al acto o contrato y no al documento; pero en cuanto ella
se comunica a éste, ella se objetiva y se transfigura en formal, en unidad de texto
consentido, la que trae, a su vez, consecuencialmente, la unidad de texto documental o
integridad. El texto quedará cubierto por la unidad de consentimiento desde el
principio hasta el final. Mientras en el Derecho romano los actos formales y
ritualísticos lograban su autonomía por medio de la unidad del acto, en los
instrumentos modernos ésta se ha transformado en unidad de contexto376.

Ya en la Alta Edad Media era posible distinguir entre negotium e instrumentum. El

primero se transmutaba en el derecho sustantivo, fuere civil o comercial. El segundo,
en cambio, pertenecía al plano formal, que constituye hasta hoy el ámbito propio del
derecho notarial.

El instrumentum, a su vez, estaba constituido por dos partes claramente

distinguibles, aquella propia del ámbito de las partes, la comparecencia, y la que se
refería a las actuaciones de éstas y el sujeto autorizante, el notario, que recibe la
denominación de audiencia.

La audiencia podía ser de dos clases: simpliciter, sine strepitu iudiciali, y cum strepitu
iudiciali. Los instrumentos públicos eran otorgados, aun cuando hubiese intervención
judicial, como en el caso de las emancipaciones, en audientia simpliciter coram
tabellione377.

a) Audiencia única

Esta audiencia era, por tanto, única, existiendo más tarde también aquella realizada
en dos actos. La audiencia en sí consistía en el acto de oír, escuchar por el notario o el
juez, en su caso, el proceso que se desarrollaba ante él, y, como tal, la simpliciter, sine
strepitu iudiciali, comenzaba a continuación de la rogatio; así, el instrumentum
constaba de un gran procedimiento que era la audiencia y de una introducción a la
misma, constituida por la rogatio.

La introducción o rogatio finalizaba con la entrega por el interesado a su destinatario

y luego al notario del pergamino que se encontraba en blanco, mediando una fórmula
solemne de entrega, la cual producía respecto del primero la traditio chartae y
respecto del segundo se le hacía objeto de la rogatio; esto es, del ruego para que lo
escribiese —traditio ad scribendum— a objeto de que éste procediese en
consecuencia.

Terminada esta introducción al acto, se daba lugar a la audiencia, la cual generaba

dos tipos de actuaciones: las correspondientes a las partes y aquellas que eran de
responsabilidad del notario.

A') Actuaciones de responsabilidad de las partes:

1. Manifestación de su voluntad. Ambas partes (emptor, traditor, etc.)  procedían a

dejar constancia de su voluntad.

2. A continuación, se hacían entrega mutua de los símbolos (festuca, wadia), o bien

se daban la palmada, se numeraba el dinero o se entregaban los títulos anteriores.

B') Actuaciones del notario:

 1. Paralelamente a lo anterior, el notario procedía a tomar nota de la voluntad y del
cumplimiento de las solemnidades, por las partes, redactando la chartae. No había
hasta entonces protocolo ni imbreviatura —verdaderas notas recordatorias puestas al
margen de la chartae por el notario, con el objeto de redactar ésta posteriormente al
acto— y el pergamino se hacía in actum.

2. Leía luego lo obrado a las partes y solicitaba la firma de ellas. Contestado

afirmativamente, procedían las siguientes solemnidades:

A")  Roboratio. Era el acto por el cual intervenían los testigos en la ceremonia.
Constaba de dos partes: a1)  Testibus oferre. Se ofrece la chartae a los testigos, los
cuales la examinaban e identificaban. a2)  Chartam tangere. Es el acto por el cual el
autor de la chartae hace presente a los testigos: totos vos rogo tangere, a lo cual éstos
deben tocar el pergamino. No es preciso que se los entregue.

B") Manufirmatio. El autor extiende el pergamino para proceder a las firmas y pone su

mano sobre él, estampando a continuación su nombre o bien su signo, o el crismón o
la cruz378. Si el autor no sabía o no podía hacerlas, las estampaba por él el notario. La
manufirmatio constituyó una expresión evolucionada de la traditio chartae super altare.

C")  Manum ponere. Correspondía luego a los testigos poner la mano sobre la
chartae, y estampaban sus firmas, cruz o signo.

D")  Completio. A continuación, el notario ponía la frase final: ... Ego NN Notarius...
complevi et dedi. Ego, NN Notarius scripsi... et manu propria signavi. Esta frase era la
que completaba el texto y por ello recibía el nombre de completio.

E") La ceremonia terminaba con la entrega de la chartae al destinatario.

Toda esta ceremonia descrita constituía un acto solemne, ritualístico, continuado:

los comparecientes hacían saber su voluntad. El notario escribía el pergamino, los
testigos lo tocaban, firmaba el autor, los testigos y luego el notario, para terminar
entregándolo al destinatario. Por ello, por la calidad de ceremonia solemne y continua,
constituía un sólo acto; era así por esencia, por definición.

He aquí el lejano antecedente de la unidad de acto formal, ya que ella, en efecto,

nada tenía que ver en relación con el contrato que involucraba; para esta ceremonia el
contrato era indiferente, bastaba que tuviese la calidad de tal, para que hubiese de
cumplirse las formalidades de la ceremonia.

Por ello, la unidad de acto sustancial es extraña a la unidad de acto formal; son
expresiones que han tenido un origen diferente. La primera proviene directamente de
la teoría del consentimiento: hay unidad de acto material porque el consentimiento
debe prestarse de manera unitaria. En cambio, hay unidad de acto formal porque,
desde siempre, la solemnidad era única, como acabamos de ver.

b) Audiencia en dos actos

Es una forma más evolucionada del procedimiento ya descrito, que tiene lugar con la
complejización de las fórmulas a aplicar. El notario ya no puede redactar
paralelamente al desarrollo del acto, debido a que hay disposiciones legales que citar,
hay que establecer fórmulas legales en el pergamino, en fin, la simple descripción
hecha por el notario en la chartae ahora es propiamente redacción, la cual debe ser
meditada.

Por ello, las formalidades cambian y la audiencia se transforma en una de dos actos:

A"') En la primera parte, se produce la manifestación de voluntades. A continuación,

la entrega mutua de los símbolos (festuca, wadia), de la palmada, numeración del
dinero y entrega de los títulos anteriores. El notario en esta época hacía ya la notitia
dorsal, que luego se transformará en scheda o schedula379, y que pasó a constituir el
único acto escrito de este primer acto.

B"')  En la segunda parte, se llevaban a efecto las solemnidades propiamente tales.

Tenían lugar en ella la lectura de la chartae, la cercioratio y la firma.

Pero entre ambas se desenvolvía aquella parte que Núñez Lagos380 ha bautizado
como el entreacto, esto es, la narración y redacción del instrumento. Contrato y mundo
de las formas se unen en la redacción documental, de manera que las solemnidades
del primero deben encontrar cabida en el segundo; los requerimientos legales, las
normas jurídicas a aplicar trasladan las formalidades del mundo de los hechos a
aquel del derecho, el escribano debe interpretar la voluntad de los interesados, debe
determinar sus capacidades para actuar, debe en una palabra dar forma jurídica al
acto formal. Juxta legem actum, juxta verum dictum era la exigencia que se hacía a los
notarios.

El notario deberá dar un orden a la redacción; deberá encuadrar la voluntad querida

en los marcos normativos precisos. De allí que, en el siglo XVIII, se admitan dos
partes: los quereres y las legalidades.

Dentro de los quereres encontramos la auscultatio partis, o indagatoria a la cual

sometía el escribano a las partes, para averiguar su real voluntad, procediendo así a
preparar los capítulos —hoy diríamos cláusulas— del tenor negotti. Estos quereres
equivalen a lo que en la actualidad se denomina parte dispositiva, a la cual nos
referiremos infra381.
 Las legalidades, por su parte, obedecen a la omnipotencia contractual que se
desarrollará a partir de la Baja Edad Media, en la cual existe una hipertrofia del
contrato, que implica una verdadera divinización del mismo382, por lo cual ellas
estaban constituidas por todo aquello que el notario debía incluir en el instrumento, a
objeto de lograr la máxima eficacia de los quereres. Así, destacan la cláusula
guarentigia, la renuntiatio383 y el juramento promisorio384.

2.3. La unidad de acto formal en el derecho actual

La audiencia en la actualidad es un hecho, acto, en el cual se desarrolla el objeto de la

comparecencia de las partes. Es un acto concentrado en el cual las partes expresan su
voluntad, su sentir, en relación con el objeto tenido en vista al comparecer. Es
netamente formalista, relativo únicamente al instrumento y no al negocio jurídico. Los
interesados en ella están juntos y, por ello, por esa concentración, unidad, es posible
que el consentimiento contractual tenga lugar.

Ello en estricta pureza jurídica.

En la práctica, esta concentración se debilitó y desapareció conjuntamente con la

admisibilidad de la contratación entre ausentes, ya gestada en las Partidas y
Ordenamiento de Alcalá, por lo que, en definitiva, la unidad desaparece de las formas y
se traslada al campo de la prueba, en el cual se deberá comprobar la perfección
contractual de acuerdo a si se ha actuado entre presentes, entre ausentes o si el
consentimiento se ha formado de acuerdo a la doctrina de la declaración o del
conocimiento. Así, existiendo una exacta correspondencia entre actum y dictum —lo
acontecido y lo narrado—, habrá plena eficacia del instrumento, y por ende éste será
perfecto, sin que la unidad de acto formal represente un obstáculo a tal
perfeccionismo, pues lo que interesa es que como fuente de prueba el instrumento
sea válido.

Así, pues, desde que adviene en el derecho la libertad de las formas, la unidad de
acto formal desaparece como elemento primordial de la relación formal, creándose en
su reemplazo la doctrina espiritualista del perfeccionismo contractual, que supone
aspectos probatorios, pero no formales385.

En España ya históricamente se impuso la unidad de acto formal para el testamento,

a partir del Fuero Real386, Partidas387 y Ordenamiento de Alcalá388, y de allí pasará
a la Nueva y Novísimas Recopilaciones. Finalmente, el Código Civil la mantuvo en su
artículo 699389 y ella rige en la actualidad.
 En relación con los demás actos y contratos, la ley no la exige e, item mas, en el
artículo 197, número cuarto, del Reglamento Notarial, expresa —refiriéndose a las
actas notariales— que ellas no requieren unidad de acto ni de contexto.

De igual modo, la Ley del Notariado de 1862 tampoco la considera.

En Chile, la unidad de acto formal se encuentra prevista expresamente para el

testamento cerrado en el artículo 1023 del Código Civil, inciso final, y tácitamente para
el testamento abierto, en el artículo 1017 del mismo cuerpo legal390. En la práctica, la
cláusula de estilo para los testamentos de esta clase es: "... y todo se efectuó en un
solo acto no interrumpido, ante la presencia simultánea del testador y los testigos".

En los demás actos, el antiguo artículo 406 del Código Orgánico de Tribunales,
vigente hasta la reforma de la Ley Nº  18.181, de 1982, establecía lo siguiente: "Los
testigos deberán estar presentes con los otorgantes al momento de la firma; y
suscribirán la escritura inmediatamente después de aquéllos, autorizándola el notario a
continuación", consagrando de este modo la unidad de acto formal, la que perduró
desde la vigencia del Código del Notariado —Decreto Ley Nº 407 de 1925— hasta la
reforma de la citada ley del año 1982.

No obstante ello, en la práctica tal requisito había perdido con bastante anterioridad
su vigencia, por haberlo así declarado la Corte de Apelaciones de Santiago y más
tarde la Corte Suprema, en más de una oportunidad391.
"Como las circunstancias anotadas permiten seccionar el otorgamiento en etapas
sucesivas (escrituración anterior, firma de las partes por separado, autorización posterior
del notario) ha surgido el problema de determinar a cuál de estas etapas debe corresponder
la fecha.

Tales circunstancias, que tornaban imposible de cumplir la unidad de acto formal, llevaron
al legislador a derogar tal disposición del artículo 406 del COT, habiendo ella desaparecido
en la actualidad de la legislación formal chilena, salvo en el caso de los testamentos".

En Argentina, la unidad del acto formal no se encuentra contemplada en el Código

Civil, salvo en materia testamentaria, no obstante lo cual algunas leyes provinciales la
exigen de forma bastante ortodoxa, sancionando, incluso, con destitución al
escribano que no la observare. Así, por ejemplo, la Ley Nº 3,687 de Entre Ríos, en su
artículo 82.

Tratándose de actos testamentarios, la unidad de acto, en razón del tiempo, se

encuentra prevista para el testamento cerrado —artículo 3667 del Código sustantivo—,
no así para el abierto.
 C XXXII L 392

I. P

Referirse a la escritura pública, sea en sus aspectos formales o bien en su acontecer

histórico, dice relación con el estudio del documento y del instrumento público en sus
manifestaciones. Unos y otros se confunden, en cuanto el documento es género,
instrumento una especie y escritura pública una subespecie del anterior, contando
desde luego cada uno de ellos con sus propias normas legales y un desarrollo cada
vez mayor, que irá posibilitando la existencia de una evolución desde el simple
documento privado hasta el instrumento público y su subespecie, la escritura que hoy
conocemos, dotada de plena veracidad, en virtud de la certificación notarial y
premunida además de fuerza ejecutoria, que la posibilita de ejercer directamente su
cumplimiento.

Su evolución histórica ha sido ampliamente expuesta en la presente monografía, por

lo que a los capítulos respectivos nos remitimos393. En cuanto a sus aspectos
formales, concepto y principios generales, ellos han sido materia referida en los
capítulos inmediatamente anteriores, relativos al documento notarial y al instrumento
público.La escritura pública posee en sí misma un valor que se encuentra
predeterminado objetivamente, constituido por su categoría de instrumento público y
referido en primer término al negocio jurídico y en segundo lugar a la legitimidad del
título jurídico que representa.

En torno al primer valor, esto es, en lo referente al negocio jurídico, constituye plena
prueba de su existencia —actos ad probationem— y en los casos previstos por el
legislador constituye, además, requisito necesario para el perfeccionamiento del
mismo —actos ad solemnitatem—, o bien deberá cumplirse con ella en virtud de
precisarse, para que otorgue las garantías suficientes para la validez de dicho negocio
o acto jurídico, formas denominadas ad substantiam.

En cuanto se refiere al título jurídico que la escritura representa, le otorga seguridad

jurídica y permite hacer valer su legitimidad. Seguridad, en cuanto es prueba suficiente
de su existencia, siendo posible hacerla valer erga omnes por ser legítima. Pero
además este título jurídico posee fuerza ejecutoria y pueden ejecutarse las acciones
que correspondan en derecho para hacerlo valer394.

Nos abocaremos en el presente capítulo al estudio del derecho positivo chileno

relativo a la escritura pública.

II. C

Conforme al artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales, "Escritura pública es el

instrumento público o auténtico, otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el
competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público", definición a partir
de la cual queda establecida su condición de especie en relación al género
instrumento público, el cual, conforme al artículo 1699 del Código Civil, es
conceptuado como el "otorgado con las solemnidades legales por competente
funcionario", y que es "otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o
registro público se llama escritura pública".

Por su parte, el artículo 144 del Reglamento notarial español repite la categorización,
en cuanto señala en su inciso primero que instrumentos públicos son "las escrituras
públicas, las pólizas intervenidas, las actas y en general todo documento que autorice el
notario...", para luego señalar en su inciso segundo que "las escrituras públicas tienen
como contenido propio, las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen
prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases".

En Chile se refiere a las escrituras públicas el Título XI, Párrafo 7.2, artículos 403 y
siguientes, "De las escrituras públicas", del Código Orgánico de Tribunales, mientras
en España lo hace el Capítulo II, "Del instrumento público", sección 2a, "De las
escrituras matrices", artículos 156 y siguientes del Reglamento notarial.

Pues bien, tales párrafos de la normativa en vigor proveen y establecen las normas
que rigen la materia relativa a las escrituras públicas, sin perjuicio de las reglas
generales relativas a los instrumentos públicos, ya mencionadas.

Conforme a ellas procederemos al estudio de la escritura pública.

III. L .R

En principio, la escritura pública contiene las fases propias de confección del

instrumento público: comparecencia —rogación o requerimiento, capacidad de las
partes, representaciones—, otorgamiento —redacción, extensión y lectura, la audiencia
del mismo—, prestación del consentimiento y firma, y la autorización hecha por el
escribano. Estas cuatro fases en sí mismas deben ser perfectamente cumplidas para
posibilitar su validez, para que pueda ser solemniter perfecta, sin errores o nulidades
que lo afecten, para que de esa manera sea plenamente válido y constituya plena
prueba del negocio jurídico que representa.

Por ello, cada una de estas fases debe ser cumplida escrupulosamente en la
materialización de la escritura pública, ya que todas ellas conforman un solo todo en
relación con la validez instrumental; lo que afecte a una de las etapas afectará a la
totalidad de la misma y contaminará plenamente, por ende, al negocio jurídico.

En la legislación hispana, el Reglamento notarial prevé en su Capítulo  II, "Del

instrumento público", una primera sección, relativa a requisitos generales; una
segunda sección, de las escrituras públicas; una tercera, de las pólizas; una cuarta
referida a las actas notariales; la quinta sobre las copias, y una última sobre
testimonios de los libros —registros—. En Chile, en cambio, estas secciones no existen
en la legislación y simplemente el Código Civil legisló sobre el instrumento público y
privado, en el Título XXI del Libro IV, relativo a la prueba de las obligaciones, artículos
1698 a 1714, y en relación con los testamentos, en el Título III del Libro III, artículos
999 y siguientes. Finalmente, con relación a las escrituras públicas lo hizo en el
Código Orgánico de Tribunales, en el Subpárrafo 2º del Párrafo 7º del Título XI.

1. Primera etapa. Comparecencia

Dentro de la primera etapa es posible considerar varios aspectos:

1.1. La comparecencia propiamente tal

Desde un punto de vista lógico, se trata del primer paso a observar en una escritura
pública. Contestes con Giménez Arnau395, digamos que es aquella parte de la
escritura pública en la que se determina el acto que constituye su objeto y las personas
que constituirán la relación actual o contractual.

La comparecencia constituye principalmente un hecho; implica la presencia física —

y agreguemos, en principio, coetánea396— de las partes actuantes ante el notario; de
la narratio material de ello y de las calificaciones y calidades de los contrayentes.

1. En cuanto hecho físico, es percibida de visu por el ministro de fe, el cual dejará
constancia, individualizándolas, de quiénes son las personas que se encuentran ante
él.
 Se trata, por tanto, de una evidencia directamente percibida por el oficial fideidante,
dando cumplimiento así al principio de inmediación, propio del instrumento público.

2. En cuanto hecho jurídico, posee relevancia ya que a través de lla se produce la

rogación de la intervención de la actividad fideifaciente y, por ende, el establecimiento
de la relación formal entre comparecientes y notario, con la consiguiente
determinación de la competencia rationae persona —que se trate de personas
respecto de las cuales el notario pueda actuar sin impedimento legal397—, ratio loci —
en virtud de la cual sólo podrá hacerlo dentro del territorio jurisdiccional para el cual
ha sido designado398— y rationae materia, para actuar dentro del ámbito propio de su
función399.

Ahora bien, la comparecencia, comprende las siguientes menciones, conforme los

artículos 405 del COT de Chile; 1001, 1002 y 1004 del Código Civil argentino, y 156 del
RNE:

a) Lugar de la comparecencia

Éste quedará determinado, por una parte, por la actuación legítima del oficial de fe
dentro del territorio jurisdiccional, que será, en el caso chileno, la comuna o
agrupación de comunas para la o las cuales haya sido designado y, en el caso
español, por su demarcación. Dentro de ella, se indicará la ciudad asiento o sede de
funciones en la cual su desempeño normal será el estudio notarial; en aquellos casos
en que, por razón de circunstancias, sea preciso llevar a cabo la escritura fuera de
éste, deberá indicarse el sitio exacto del desempeño: la casa de una de las partes, un
estudio de abogados, un hospital, etc.

b) Tiempo de la comparecencia

Éste se entenderá cumplido dejando constancia de la fecha —día, mes y año— en

que tiene lugar. Sólo en casos excepcionales se indicará además la hora400.

c) Individualización

1)  Del notario: La cual resulta esencial, por ser éste autor del instrumento. Esta
deberá hacerse conforme la mandatoria de los artículos relativos a esta materia, ya
señalados supra.

2)  De los comparecientes: Deberá al respecto dejarse constancia de sus nombres,

apellidos, edad, estado civil, profesión, oficio, domicilio y carné de identidad, y, en el
caso chileno, su nacionalidad.

d) Capacidad
 Es en esta etapa que la actuación del notario adquiere un rol más activo, en cuanto
le corresponde efectuar un juicio de calificación de las calidades de las personas que
se encuentran ante él, para lo cual establecerá su capacidad natural y legal.

e) Cualidad de la intervención

Será preciso establecer si los comparecientes intervienen por sí, en calidad de

partes, o bien lo hacen por interpósita persona, sea como representantes legales, sea
como mandatarios de estas últimas. Además, es posible comparecer estipulando en
favor de un tercero. Respecto de las personas jurídicas, se requerirá igualmente
identificarlas mediante la presentación de la documentación ad hoc, expresando quién
comparece por ella y la calidad en que lo hace.

Será preciso, además, probar la intervención, acompañando la documentación

relativa a ella. Se trata de un acto de exhibición, toda vez que no es necesario en la
actualidad copiarla en la escritura misma401.

La intervención deberá expresarse de tal manera que conste si se hace a nombre

propio o en representación de otro; asimismo, se hará constar la intervención de
aquellos que comparecen sólo a efectos de completar la capacidad o autorizando u
otorgando consentimiento para el acto o contrato.

f) Calificación del acto o contrato

Conforme al Nº 9 del artículo 156 del RNE, la actuación deberá ser denominada con
el nombre conocido que en derecho tenga, salvo que careciese de él; es lo que en Chile
se conoce con el nombre de epígrafe y que, sin estar establecido expresamente en la
ley, se observa, sin embargo, por la vía de los usos notariales, sin perjuicio de que,
indirectamente, la denominación del acto o contrato sea obligatoria para la formación
del respectivo protocolo —conforme al artículo 429 del COT— y del libro repertorio, de
acuerdo con el inciso segundo del artículo 430 del mismo texto legal. En el Código
Civil argentino no existe una disposición al respecto, como no sea el artículo 1001, que
ordena que la escritura pública exprese la naturaleza del acto, su objeto y otras
menciones que allí se señalan.

1.1.1. Rogación o requerimiento

En Chile, la etapa de la comparecencia y su requerimiento previo está considerada

de una manera tácita en el Código Orgánico de Tribunales, dándose ella por supuesta
y sólo una leve referencia existe en los numerales 1º y 6º del artículo 401 de dicho
cuerpo legal, al señalar el legislador que "Son funciones de los notarios: 1º. Extender
los instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por
escrito, les dieren las partes otorgantes" y "6º En general, dar fe de los hechos para
que fueren requeridos y que no estuvieren encomendados a otros funcionarios".

El notario, en su calidad de funcionario auxiliar de la justicia, no actúa ex officio, sino

que debe hacerlo a solicitud de parte interesada, generalmente el titular de una
actuación, y ello constituye la rogación o requerimiento, la antigua fórmula de "a ruego
de don...". No puede efectivamente un escribano, por decisión propia, realizar una
actuación sin que medie esta solicitud de su intermediación profesional.

Como he señalado en el capítulo anterior en relación con la rogatio, se trata de una

antigua fórmula existente desde la época romana y que hoy puede ser conceptuada
como la interposición del ministerio notarial a instancia de parte interesada. Es un
requisito formal que debe cumplirse, aun cuando no quede claro en qué parte de la
escritura pública ella debe constar; si al principio del documento, en su
encabezamiento, o bien al final del mismo, antes de las firmas de la escritura pública.

Son las partes interesadas las que tendrán plena libertad para escoger el notario
ante el cual presentar su requerimiento sin que se pueda limitar este ejercicio. No
obstante, existen dos limitaciones legales para ello:

a)  El caso del artículo 413 del Código Orgánico de Tribunales. Como he señalado
anteriormente402, el legislador por razones de política gremial del Colegio de
Abogados, a través de la dictación de la Ley Nº 4.409, de 1923, Orgánica del Colegio
de Abogados de Chile, estableció el artículo 56 de la misma, que perduró hasta 1981,
fecha en que desapareció con motivo de la derogación de existencia de los colegios
profesionales en Chile. No obstante, la disposición fue repuesta a raíz de la dictación
de la Ley Nº 18.181, modificatoria del Código Orgánico de Tribunales y relativa a los
notarios públicos, la cual se mantiene hasta la actualidad vigente403.

El notario deberá dejar constancia en tales escrituras del nombre del abogado
redactor de la minuta. Con todo, su inobservancia no afectará la validez de la escritura
(artículo 413, inciso segundo).

b)  Obligación del notario de actuar dentro de su jurisdicción, conforme al artículo

426, numeral 1º, del COT, según el cual no se considerará pública o auténtica la
escritura que fuere autorizada por notario incompetente404. Debiendo el fideidante
actuar dentro de su territorio, resulta lógico que quede afectada la validez del
instrumento así otorgado, aun cuando la sanción establecida en el precepto es mayor,
falta de autenticidad de la misma, con lo cual se afecta no el negocio jurídico
contenido, sino la existencia misma de la forma de la escritura.

1.1.2. Las partes en el negocio jurídico y la escritura pública

 Habiendo sido requerida o rogada la actuación profesional del notario, corresponde
a éste comenzar por identificar a las partes interesadas en la realización de su
actividad; esto es, de una parte, dar forma a la relación jurídica negocial que a las
partes interesa y, de otra, dar forma escrituraria a tal acto.

Partes en un negocio jurídico, conforme al sentido civilístico que ellas poseen, son
aquellas personas naturales o jurídicas que representan intereses contrapuestos,
pudiendo una parte estar constituida por una o varias personas.

Comparecientes, en cambio, son aquellas partes que intervienen en una escritura

pública, pudiendo o no tener la calidad de partes en el negocio jurídico representado
en el instrumento, ya que puede tratarse de terceros destinados al perfeccionamiento
del mismo, como cónyuges autorizantes, testigos, peritos u otros que de un modo u
otro contribuyen a permitir la plena validez documental o del negocio a perfeccionar.

Están, además, los agentes apoderados, mandatarios, agentes oficiosos y los

estipulantes por otro, todos los cuales no son propiamente partes, ya que carecen de
interés legítimo en el negocio, pero sí representan, de un modo u otro, a las partes no
comparecientes al instrumento.

En torno a la identificación de los sujetos interesados, el notario deberá dar

cumplimiento entre otras normas legales al artículo 405 del COT, en relación con el
artículo 412 del mismo texto, en el sentido de que el notario deberá dejar constancia
en la escritura del "nombre de los comparecientes, con expresión de su nacionalidad,
estado civil, profesión, domicilio y cédula de identidad", sancionando con nulidad
"aquellas en que los otorgantes no (la)  hayan acreditado...". En este caso, la ley deja
nula la escritura por falta de individualización suficiente de las partes, ya que
formalmente no se ha dado suficiente cumplimiento a la disposición legal.

Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 405 respecto de los comparecientes, el

precepto dispone, además, en materia de fe de individualización, que igualmente se
individualice el notario autorizante, a objeto de otorgar certeza plena respecto del
funcionario ante el cual se actúa.

Si bien el Código Orgánico de Tribunales no lo señala, tratándose de notarios

suplentes o interinos, en mérito de la constancia del cargo con que actúa —que es
excepcional—, deberá además dejar constancia de la calidad en que actúa, si suplente
o interino. Siendo la regla general la actuación del titular, pareciera que no fuere
necesario hacer constar tal circunstancia, aun cuando nada obsta para que así se
haga. En efecto, el artículo 402 en su actual redacción, dada por Ley Nº 18.969, de 10
de marzo de 1990, ha expresado que:

"Durante el tiempo que durare la ausencia o inhabilidad del notario, el reemplazante designado
podrá autorizar las escrituras públicas y dar término a aquellas actuaciones iniciadas por el
 titular que hayan quedado pendientes, debiendo dejar constancia de tal circunstancia en el
respectivo instrumento. Del mismo modo podrá proceder el titular respecto de las escrituras
públicas y actuaciones iniciadas por el reemplazante".

Este artículo vino a solucionar un problema de actividades notariales y

escrituraciones que implicaban una detención del trabajo mientras el titular estuviese
ausente, fuere por enfermedad, vacaciones u otra causa. Del mismo modo, todas las
actuaciones realizadas por un suplente y que no fueren autorizadas durante su
periodo implicaban que ellas debían serlo posteriormente y, en el caso de los interinos
que dejaban de serlo, se requería autorización judicial, como asimismo respecto de
los suplentes que debían autorizar escrituras que quedaban sin autorizar por falta de
algún requisito habilitante —ad exemplum, falta de algún documento a insertar
conforme al artículo 410 del COT— transcurridos sesenta días de su fecha de
anotación en el repertorio, de acuerdo al artículo 426 numeral  6. Todas estas
situaciones pueden hoy ser solucionadas por el titular del oficio, conforme al precepto
transcrito.

En materia de individualización, se presenta el problema de determinar cuál es la

forma exacta de dar cumplimiento a lo ordenado por el artículo 405 del COT; en otras
palabras, qué debe entenderse por individualización suficiente a los ojos del
legislador, tema importante si se considera que una individualización deficiente puede
conducir a una eventual aplicación del inciso 2º del artículo 412 COT y dejar nula la
escritura. Ello nos lleva a exponer todo el tema de la fe de conocimiento y de
individualización, de suyo tan importante y que tanta tinta ha hecho correr entre
notarialistas de diferentes países.

1.1.3. Fe de conocimiento

a) Exposición del tema

La fe de conocimiento es un problema de identidad de las partes. Como lo señalara

en otra oportunidad405, ésta puede concebirse como el atestado que el notario
efectúa de conocer personalmente a los otorgantes de un acto jurídico, esto es, de
constarle fehacientemente su identidad; que son los interesados quienes realmente
aparecen ser.

Como señala acertadamente Núñez Lagos406, el otorgamiento de la escritura

establece relaciones de derecho obligatorias para quienes la celebran y sus efectos,
en cuanto a derechos y obligaciones que nacen del acto, los obligan y benefician o
perjudican, por lo que se precisa de la exacta correlación entre los titulares de ellas y
las partes otorgantes, actividad que corresponde por definición al notario interviniente,
quien califica la identidad —en un proceso inquisitorio— y luego la afirma, dejando
constancia de los medios de que se ha valido para así hacerlo. Sin esta calificación —
señala el gran maestro hispano—, "el tráfico jurídico simplemente se vendría abajo".

Y es precisamente por ello que la identificación goza de una calidad de presunción

iuris tantum, en cuanto ésta es un hecho producto de notoriedad: al notario la
identidad de la persona le consta en cuanto ha tomado las medidas conducentes a
determinarla al máximo posible; esa persona es quien aparece ser porque lo ha
comprobado con su cédula de identidad, porque otras personas han corroborado su
status civilis, porque se ha identificado —como en el caso chileno— con su huella
digital, etc.

El bien jurídico que se pretende cautelar con la identificación de los interesados

consiste —como lo señala una acertada sentencia de la Corte Suprema de Chile407—
en que exista certeza en cuanto a que las personas que aparecen otorgando una
escritura pública sean realmente quienes han comparecido en ella.

En un profundo estudio acerca de la fe de conocimiento, realizado en 1950 y

expuesto en el II Congreso Internacional del Notariado Latino, que tuviera lugar en
Madrid, el fundador de la Unión, destacado notario argentino José Adrián Negri408, ha
expresado que la significación jurídica de la escritura pública se funda en dos
seguridades esenciales: la verdad del contenido y la identidad de los otorgantes.
Suprimir una equivale a suprimir las dos, con lo cual se suprime, indefectiblemente, la
validez y eficacia de la escritura pública.

Es, pues, función del notario la determinación de la identidad de las partes; no

corresponde a éstas, como una verdad puesta, señalarla, sin que pueda saberse a
ciencia cierta si es verdad o no; siendo presunción iuris tantum, debe el notario
comprobarla y aprobarla.

Es por ello que su falta, no mención o no comprobación implica la nulidad de la

escritura pública, como lo consagra el artículo 412 del Código Orgánico de Tribunales
de Chile409 o el artículo 27 de la Ley Española del Notariado de 1862410, en
concordancia con las disposiciones pertinentes del Reglamento respectivo411. La ley
argentina, por su parte, consigna la fe de conocimiento en sus artículos 1001 y 1002
del código sustantivo, sancionando su inobservancia, no con nulidad, sino con
imperfectibilidad del acto —es un requisito indispensable, al extremo de que no se
concibe un instrumento público sin ella, ha señalado la jurisprudencia— y dejando
responsable al escribano por su actuación412.

b) Evolución de la fe de conocimiento
 No estimo pecar de exageración al afirmar que ésta, en su existencia y exigencia, se
pierde, con largura, en la noche de los tiempos; si bien es cierto que ella aparece ya
siendo exigible a partir de los siglos XII y XIII, lo cierto es que el conocimiento de las
partes ya le era exigido al tabelión desde los mismos tiempos del Imperio romano.

Como tan gráficamente expone Pondé413, en la Antigüedad la íntima comunidad de

vida hacía prácticamente imposible que escapase al conocimiento de todos alguna
cosa y, por ello, la actividad individualizante no era necesaria, porque, de hecho, ella
existía; no había quien no supiese quién era quién, todos se conocían. Es por ello que,
al regularse las formas funcionales del notariado, bajo Justiniano y hasta la
Constitución de León el Filósofo, la individualización espontánea se cumplía
perfectamente.

No se había avanzado aún, en tales tiempos, en la determinación específica de cada

ser humano por un nombre, un apellido, una numeración, como existe hoy con las
cédulas de identidad. En aquella época las personas tenían un nombre, pero carecían
de un apellido y generalmente se las caracterizaba por el lugar del cual procedían; así,
lo eran Pedro de Arimatea, Pablo de Tarso, etc. Otros se identificaban por tatuajes, que
diferenciaban los clanes, las tribus, las familias, a guisa de lo que hasta hoy acontece
con los clanes escoceses, cuyos dibujos de los guilt o ropas caracterizan a cada uno
de ellos. Será más tarde, durante la Edad Media, cuando el sello permita distinguir
entre las familias de las clases superiores y particularmente a los señores feudales;
entre las clases inferiores, simplemente se individualizaba a los particulares con una
cruz, o bien pudiendo el propio notario firmar por ellos.

Sólo durante la Baja Edad Media surge la necesidad de individualizar a una persona,
con el desarrollo y explosión demográfica dentro de las grandes ciudades de la época;
cuando el número de gentes es tal que resulta imposible conocer a cada uno,
espontáneamente se comienza a exigir la fe de conocimiento por parte del notario.
Ésta es, en el sentir de los autores, la forma más probable de su surgimiento414.

Sea como fuere, lo cierto es que la imposición legal de conocer aparece exigida por
vez primera —en lo conocido— por el Estatuto Municipal de Bolonia y por las Leyes del
Espéculo; si bien en la primera, no de una forma expresa, sí ocurre ello en relación con
la segunda. Lo cierto es que ya hacia fines del siglo X se inicia la transformación del
documento, atenuándose la actividad formalística de las partes y testigos, asumiendo
éste una importancia prevalente en cuanto el notario pasa a disponer lentamente de la
fides publica, por sobre las formas de que gozaba la chartae hasta aquel entonces. La
valoración probatoria pasa a ser el elemento primordial y, así, la notitia, que surge de
aquel entorno, preparará el advenimiento triunfal del notario, a comienzos del siglo XII.
Esta transformación opera, por una parte, en Roma, a fines del X, y paralelamente en
Siena a mediados del XI. De esta manera se transforma la chartae en instrumentum y
su eficacia deriva de la cualidad de la persona del notario415.

Será con los Glosadores, con la Escuela de Bolonia, que se pondrá orden en este
nuevo documento, denominado ya instrumentum416. De acuerdo con tales autores,
tres serán los requisitos que deberá contener el instrumento: uno, extradocumental,
las solemnidades, y dos intradocumentales: las publicaciones y el tenor del negocio u
ordo scripturae, el cual, a su vez, se divide en capítulos y partes. El primero de ellos, de
acuerdo a Rainiero de Peruggia, es el de los contrahentes.

Rolandino, en la Aurora417, señala que deben ser consignados en los instrumentos

los nombres propios, así de los contratantes como de los testigos, con su prenomen,
cognomen y agnomen, o al menos dos de éstos y el nombre de su lugar; quede así
descrita la persona con toda certeza. "El prenomen designa el nombre de la persona por
alguno de sus parientes; así Antonio, hijo o nieto de B. El cognomen da un nombre a la
persona por toda su cognación; así, Felipe de Asinellis, de donde resulta que el
cognomen es como el nombre de toda la parentela. El agnomen es la designación de un
nombre de la persona atendido un suceso, dignidad o arte; y así a Justiniano le llamaron
'Africano', por lo que le aconteció cuando le llevaron encadenado a África; por la
dignidad, Octaviano fue llamado Obispo de Bolonia; por su arte, frecuentemente se unió
al nombre del sujeto el del lugar; por ejemplo: Juan del Campo de Plata".

Por su parte, Pedro Baldo de Ubaldis (Peruggia 1324-Pavía 1406)  señaló lo

fundamental que era que el notario individualizara a las partes, mediante el
procedimiento de conocerlas; Habes hic, quòd tabellio debet cognoscere
contrahentes418. Juan Andrés, a su vez, entendió que ésta no era labor del notario,
sino que era obligación de las propias partes individualizarse419.

Aparte de ellos, otros glosadores intervendrán en el tema, y así Pedro Boaterio, en los
Consejos —sexto consejo—, expresa: "El Notario no haga instrumento entre personas
desconocidas para él, pues tal instrumento efectuado entre desconocidos no será
válido"420.

Se llega así a las Leyes del Espéculo421: "Conoscer deve el escribano los homes entre
quien face carta, por sí o por otros, quel sepan decir quien son. E otrosí deve preguntar e
saber los nombres dellos, e donde son e do moran. Ca esto ha menester de saber para
escribirlo en la carta". De allí pasa al Fuero Real422 y de éste a las Partidas423. Se
equivoca Pondé424 cuando señala que en ellas ha sido eliminada deliberadamente,
como queda demostrado en la nota anterior.
 Más tarde, la obligación reaparecerá en la Pragmática de Alcalá, de 1503425,
generalizándose posteriormente a través de la Nueva y Novísima Recopilaciones.

Por su parte, en Francia también se consagra la fe de conocimiento. Ya en la

Ordenanza de Blois de 1498, de Luis XII, quedaba prohibido a los notarios recibir algún
contrato sin conocer a las personas426. De allí pasará a la Ordenanza de Francisco I,
de 1535, y a la del Parlamento de París de 1761. De ella, a la Ley de 6 de octubre de
1791 y luego a la Ley de 25 de Ventoso del año XI, artículo 11: "El nombre, el estado y
la residencia de las partes deberán ser conocidos de los notarios o serles
atestiguados en el acto por dos ciudadanos conocidos por ellos, que tengan las
mismas condiciones que para ser testigo instrumental"427.

En tales condiciones, la norma perdurará en Francia hasta el Decreto Nº  71-941, de

26 de noviembre de 1971, fecha en que tal disposición queda derogada. El artículo 5 de
dicho decreto señala: "L'identité, l'etat et le domicile des parties, s'ils ne sont pas
connus du notaire, sont établis par la production de tous documents justificatifs.

Ils peuvent exceptionnellement lui être attestés par deux tèmoins ayant les qualités
requises par l'article 4"428.

En cuanto a la América hispana, a través de la Nueva y Novísima Recopilaciones

pasará a los países dependientes de ella, permaneciendo entre sus disposiciones429.

Señalemos, finalmente, que la fe de conocimiento constituye una normativa de

carácter general que, como tal, está presente en la gran mayoría de las
legislaciones430.

c) El derecho positivo chileno: Fe de conocimiento, hoy fe de identidad

En el derecho chileno, la fe de conocimiento ha tenido una evolución de mayor a

menor, en cuanto ha pasado desde el antiguo Código del Notariado al Código
Orgánico de Tribunales, transformándose en la actualidad en una simple aseveración
de identidad.

En efecto, hasta antes de la dictación del Código Orgánico de Tribunales por medio
de la Ley Nº  7.200, de 21 de julio de 1942, rigió en Chile, el Código del Notariado de
1925, el cual en su artículo 18 establecía la fe de conocimiento, la cual debía ser
comprobada mediante el conocimiento de los otorgantes, o bien con la
comparecencia de dos testigos honorables, conocidos del notario, vecinos del
departamento y hábiles para testificar. Dicho artículo pasó, en esencia, al mencionado
código en el nuevo artículo 405 de éste, el que señalaba a la fecha, en su inciso 2º: "En
ella —la escritura pública— el notario deberá dejar constancia de conocer a los
otorgantes, o de habérsele acreditado su identidad con la cédula personal respectiva,
cuyos datos se insertarán en la escritura; o con la aserción firmada en el mismo registro,
de dos testigos honorables, conocidos del notario, vecinos del departamento y hábiles
para testificar".

Necesario es tener presente que, en el intertanto entre uno y otro texto legal, se dictó
la Ley Nº 6.880, de 15 de abril de 1941, sobre cédulas de identidad, que la transformó
en obligatoria431, por lo que hubo de agregarse el cambio de residencia en las
inscripciones militares y correspondiente acápite que figura en el texto del citado
artículo 405 del Código Orgánico de Tribunales.

Por ende, bajo la vigencia del Código del Notariado, la fe de conocimiento era
cumplida por el notario, o dejando constancia de conocer a los otorgantes, o bien, si
no los conocía, con la aserción firmada de dos testigos que reuniesen los requisitos
allí señalados. Mas aún, una sentencia de la Corte Suprema de 1931432 hace
copulativos dichos requisitos, no bastando con la mera afirmación del notario, sino
siendo además precisa la comparecencia de dos testigos insertos en la escritura.
Dicha sentencia dice: "Con el objeto de evitar la suplantación de personas en el
otorgamiento de las escrituras públicas, ha ordenado el artículo 18 del Decreto Ley
Nº  407, que se establezca, por los medios que indica, la identidad de todos los que
concurran a otorgarla, sin que baste el conocimiento que el notario autorizante tenga de
alguno de ellos".

Con la entrada en vigencia del Código Orgánico de Tribunales, en 1942, los

requisitos variaron, al haber sido establecida como obligatoria la utilización de la
cédula de identidad, por lo que el notario debía dejar constancia de conocer a los
otorgantes o identificarlos mediante su correspondiente cédula de identidad, o bien, si
ello no era posible, mediante la aserción testifical de dos personas conocidas o
testigos de conocimiento.

Todo ello regía salvo para el caso de los testamentos si, a juicio del notario,
circunstancias calificadas así lo aconsejaren (art.  18 de la Ley Nº  7.868, de 25 de
septiembre de 1944).

Las sanciones se establecían en el artículo 412 del Código Orgánico de Tribunales,

siendo, por ende, nula la escritura pública en que se omitiese dicho requisito433. Cabe
hacer notar que dicho artículo se refería aun a la fe de conocimiento de los otorgantes.

Con la reforma experimentada por el Código Orgánico de Tribunales, bajo el imperio

de la Ley Nº  18.181, llamada de reforma notarial, de 26 de noviembre de 1982, la
situación cambió radicalmente.
 En efecto, la fe de conocimiento se transformó en fe de identidad, concepto diferente
al anterior no tan solamente por su forma, sino además por su contenido y efectos.

No se precisa, a partir de ella, sino identificarse con la cédula de identidad, salvo en

el caso de extranjeros o chilenos residentes en el extranjero, quienes podrán acreditar
su identidad con el pasaporte o con el número de identificación con que se les
permitió su ingreso al país.

Consecuencialmente con ello, ha desaparecido en Chile la fe de conocimiento, para

transformarse en simple fe de identidad, no correspondiendo que el notario deje
constancia de conocer a los otorgantes, por ser irrelevante; más aún, la sanción de
anular la escritura pública sólo tendrá lugar en relación a aquellas en que los
otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las formas establecidas en
el artículo 405.

En sus efectos, el concepto ha cambiado, toda vez que el notario ha dejado de ser
responsable de la dación de fe de conocimiento, para limitarse solamente a exigir la
identificación de las partes mediante su respectiva cédula, por lo que, al dejar esta
última constancia, impide caer en la sanción del artículo 412 del COT. 

Se trata de una dación de fe mucho más simplificada que la de conocimiento, ya que

es objetiva, en cuanto implica solamente la constancia de la cédula de identidad,
subsistiendo en todo caso una salvaguarda identificativa: la prevista en el artículo 409
del señalado código434. Más aún, como prueba de una transición no bien lograda,
subsistió en materia de contratos privados una disposición consagratoria, en esa
materia, de la fe de conocimiento: el artículo 425 del mismo cuerpo legal435.

d) Gradación de la fe de conocimiento. El conocimiento e identificación

En el proceso de conocimiento para individualizar a una persona es preciso

distinguir una gradación en la escala desde el más complejo y completo concepto del
conocer hasta el más simple y de menor significado, como lo es el identificar a una
persona. Examinemos esta calificación, a la luz de su contenido.

A')  Fe de conocimiento. Para Mengual y Mengual436, ésta es la creencia absoluta,

plena, indudable, acerca de lo que el conocimiento nos dice y nos avala; hay en la fe de
conocimiento una creencia de esa naturaleza en la relación psíquico-racional formada
por el sujeto que afirma —el notario— y la cosa afirmada —identidad personal—. De
esta manera, consistirá en la afirmación hecha por el notario de que aquel sujeto es en
sí, en su esencia, el mismo que se afirma en su identidad personal e idoneidad subjetiva,
y no otro, distinto del mismo y de posible confusión.
 Así, pues, el conocimiento acerca de una persona será verdadero, exacto, cuando la
idea que de tal persona se tiene sobre la base de sus rasgos fisonómicos,
conformación física e incluso en relación con ciertas calidades espirituales, coincida
en nuestro yo subjetivo con el nombre con el cual la individualizamos. De tal
coincidencia nace una convicción que nos permite afirmar, dar fe de conocimiento del
sujeto. Ello es lo que lleva a poder calificar la fe de conocimiento como la garantía
dada por el notario, en base a su propia convicción que determinada persona se
identifica con el nombre con que es reconocida437.

B') La identidad de la persona. El problema de la identificación de una persona, esto

es, el reconocer si una persona es la misma que se supone o se busca438, pasa
necesariamente por el establecimiento de una exacta correlación entre nombre y
sujeto, de tal manera que el primero corresponda exactamente al segundo, en forma
lo más absoluta posible, pero sin que pueda serlo totalmente, pues para que hubiera
una evidencia notarial de visu et auditu suis sensibus sería preciso, como lo señala
Núñez Lagos439, que en calidad de notario presenciara el hecho del parto y la identidad
permanente del nacido desde el alumbramiento hasta la comparecencia. Así, pues, sólo
habrá una presunción iuris tantum, en cuanto el notario calificará sobre la base de lo
expuesto y probado por la parte.

El nombre del sujeto corresponde a una señal individual del mismo; ya lo veíamos al
referirnos a lo expuesto por Rolandino en la Aurora, por lo que resulta de una
importancia fundamental al momento de la individualización de una persona; así
como existen formas genéricas de distinguir a los seres humanos, como los colores y
formas de las vestimentas, los llamados uniformes, así en la individuación precisa del
sujeto será necesario recurrir al nombre.

El problema se plantea cuando las personas exhiben cambios en sus nombres, o al

menos en aquellos por los cuales se las conoce. Por otra parte, tienen derecho a
cambiar legalmente su nombre, cuando éste les causa menoscabo o si el individuo es
mayormente conocido por aquel que se pretende colocar legalmente, de todo lo cual
se infiere que no hay una identidad que no pueda cambiar dentro del plano lícito;
ilícitamente, ni qué decir tiene que la suplantación de las personas es perfecta y
fácilmente posible.

Por ello es que la calificación en cuanto a la identidad de la persona debe estar dada
no tan solamente por la designación civil de ésta: nombre, apellidos, domicilio,
nacionalidad, profesión, cédula de identidad y todos aquellos elementos que se desee
agregarles por la ley, para asegurar en mejor forma su individualización. En definitiva,
todos ellos son elementos destinados a ayudar, pero no a definir. Tal calificación,
según quedan contestes Núñez Lagos440 y Negri441, hecha por el notario, es un
problema de notoriedad, que permite que en la vida social y en el tráfico civil una
determinada persona física ostente, de manera pública y notoria, un nombre y un
status civilis. De esta forma, si hay suplantación, el notario carece de responsabilidad,
toda vez que pública y notoriamente esta persona es conocida por quien parece ser.

Concluyendo, en materia de identificación resulta de gran necesidad utilizar todos

los medios de que la ley dispone y la técnica permite para producir esa identidad entre
nombre y sujeto; los medios de identificación como los carnés de identidad, los
sistemas de identificación numérica —sobre la base de asignar un número a cada
persona—, el uso de las huellas digitales, la utilización de testigos de conocimiento,
etc., son todos sistemas que permiten al notario asegurar de la mejor forma posible la
individualización de los comparecientes. Como han señalado las Conclusiones del
Congreso de Roma de 1958 de la Unión Internacional del Notariado Latino442, la
verificación de la identidad personal de las partes en los instrumentos públicos
notariales es una función que incumbe exclusiva y tradicionalmente al notario, y junto
con el sistema de los testigos de conocimiento que existe en algunas legislaciones,
documentos oficiales pertinentes establecidos según los métodos y procedimientos
modernos adecuados, permitan al notario asegurarse de manera indiscutible en
cualquier momento anterior a la redacción de los actos, de la identidad de las partes.

e) La fe de conocimiento en España. Su consagración positiva actual

El régimen normativo español está establecido en la Ley del Notariado de 1862,

artículo 23 y su correspondiente sanción prevista en el artículo 27, Nº 3. Estas normas
se encuentran además reglamentadas por los artículos 187 y sgtes. del
correspondiente Reglamento, modificado en su versión actual por aquella en vigor
desde el 30 de enero de 2007.

De acuerdo con ellas, el régimen jurídico es el siguiente:

a) Los notarios deberán dar fe de conocer a las partes. Esta fe de conocimiento está
establecida por el artículo 23 de la ley notarial española y reglamentada en el artículo
187 del Reglamento, de tal forma que en este último se deja en claro que ella afecta a
la identidad, pero no a las circunstancias de edad, estado, profesión o vecindad.

b)  A falta de conocimiento del notario, éste deberá asegurarse la identidad por los
medios supletorios que consagra:

b')  Afirmación de dos personas, con capacidad civil, que conozcan al otorgante y
sean conocidos del notario, siendo responsables de la identificación;

b")  La identificación de una de las partes contratantes por la otra, siempre que de
esta última de fe de conocimiento el notario;
 b"')  Los carnés o documentos de identidad con retrato y firma expedidos por las
autoridades públicas, cuyo objeto sea identificar a las personas. El notario responderá
de la concordancia de los datos personales, fotografía y firma estampados en ellos
con las del compareciente. Si el documento careciere de firma, el notario exigirá que
ella se imponga en el instrumento (art. 187, apart. 2º del RNE).

b"") Cotejo de firmas, con una indubitada de un instrumento público anterior en que

se hubiere dado por el notario fe de conocimiento.

El orden de precedencia está fijado por el artículo 190 del Reglamento, el que
establece que, cuando al notario le sea imposible dar fe de conocimiento, ni éstos
puedan presentar testigos, lo expresará así en la escritura y reseñará los documentos
con que identificará a la persona. Entre éstos tendrán preferencia los carnés y demás
documentos de identidad expedidos por el Estado. Podrá, finalmente, pedir la
fotografía del interesado a objeto de incorporarla al protocolo.

c)  Si el notario no conoce a la persona, y sí, conociéndola, no quiere o no puede

firmar, éste exigirá que pongan en el documento la impresión digital, preferentemente
de uno o de los dos índices, antes de la firma de los testigos, dejando de ello
constancia el notario (art. 191 del RNE).

d) El notario dará fe de conocimiento al final de la escritura. Se utilizará la siguiente

frase: "Y yo, el Notario, doy fe de conocer a los otorgantes (a los testigos de
conocimiento, en su caso, etc.)  y de todo lo contenido en este instrumento público"
(art. 188 del RNE).

e) A objeto de evitar la aplicación del artículo 27 Nº 3º de la Ley, que sanciona con la
nulidad de la escritura pública la falta de dación de fé de conocimiento, el artículo 189
apartado 2º del Reglamento, permite subsanar la falta por medio de acta al respecto,
siempre que no se trate de testamentos.

1.1.4. Individualización del notario autorizante

Conforme a lo dispuesto en el artículo 405 del COT, es preciso que, además de

individualizar a las partes, el notario que da fe se identifique a su vez a los efectos de
hacer constar ante quién ha tenido lugar el otorgamiento documental. Más aún, sin
perjuicio de existir numeración de oficios notariales con anterioridad, lo cierto es que
la numeración actualmente vigente fue realizada por el Decreto Supremo 1515 Exto. de
4 de agosto de 2017, del Ministerio de Justicia, que "creó, separó, fusionó y numeró
cargos de notarios, conservadores, archiveros y receptores judiciales en las Cortes de
Apelaciones...".

El artículo 405 del COT actualmente vigente exige la "individualización del notario
autorizante", necesaria para identificarlo debidamente en la forma prevista por la ley,
esto es, con sus nombres y dos apellidos completos, debiendo además registrar su
calidad de actuación, esto es si lo hace como notario titular, interino o suplente,
haciendo constar el número del decreto de la correspondiente Corte de Apelaciones o
tribunal en su caso, que le otorgó la calidad de suplente o interino, no siendo
necesario en el caso de los notarios titulares, bastando con dicha mención.
Finalmente, se dejará constancia del número del oficio notarial y, en el caso de los
suplentes, de la identificación del notario titular.

De esta manera, tratándose de un notario titular la frase sacramental será:

"comparecen ante mí, xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx, notario titular de la xxxxx notaría de
Santiago (o de la ciudad de que se trate) tales y cuales personas...".

En relación con un notario suplente, será: "comparecen ante mí, xxxx xxxx xxxx xxxx
notario suplente del titular de la xxxx notaría de Santiago (u otro lugar), don xxxx xxxx
xxxx xxxx, según consta de decreto de nombramiento de la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago (u otro lugar, o tribunal correspondiente) número xxxx de tal
fecha, el que dejo protocolizado con tal fecha en mis registros bajo el número xxxx".

Finalmente, en el caso de existir un interino, se dirá: "comparecen ante mí, xxxx xxxx
xxxx xxxx, notario interino de la xxxx notaría de Santiago (u otro lugar), cuyo
nombramiento consta de decreto de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago (u
otro lugar) protocolizado bajo el número xxxx en mis registros con tal fecha".

Deberá, en todo caso, el otorgamiento de la escritura pública hacerse ante notario

competente443 y, en caso de no hacerlo así, la sanción por su contravención es la falta
de autenticidad del instrumento conforme al número 1º del artículo 426 del COT444.

Que sea competente el notario significa que, además de cumplir con los requisitos
necesarios para ser notario, su designación a través de decreto supremo de
nombramiento debe estar legalmente realizada y tomada de razón por Contraloría
General de la República445.

1.1.5. Otras menciones de la comparecencia

El artículo 405 del Código Orgánico de Tribunales, además de la individualización del

notario y los interesados, exige que, en relación con estos últimos, se deberá expresar
su nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y cédula de identidad, salvo en el caso
de extranjeros y chilenos radicados en el extranjero, quienes podrán acreditar su
identidad con el pasaporte o con el documento de identificación con que se les
permitió su ingreso al país".
 El escribano deberá dejar constancia de estas circunstancias en la escritura pública,
situación que, siguiendo a Núñez Lagos446, es resultado de la exposición en el
documento de los denominados hechos adjuntos o verdades puestas, que sólo
constituyen principio de prueba por escrito.

En efecto, dentro del instrumento notarial es posible encontrar tres clases de

hechos:

A) Los incontrovertibles, que el autor denomina verdades impuestas y que conforman

todos aquellos hechos que el notario evidencia en forma directa. V. gr., el hecho de
comparecer ante él, de haber expresado su consentimiento, de haber firmado en su
presencia, todos actos que producen plena fe por constar directamente a los sentidos
del fideidante.

Son verdades impuestas aquellas que el artículo 405 exige directamente al

escribano:

1. Lugar y fecha del otorgamiento.

2. Individualización del notario.

3. La fe de conocimiento, hoy fe de identidad.

4. El número que a la escritura pública corresponda en el Repertorio del notario.

Finalmente, cabe hacer presente que, como ocurre tan corrientemente en nuestro
país, quedó establecido en el mencionado artículo, inciso tercero, que un "Reglamento
fijará la forma y demás características que deben tener los originales de escritura
pública y sus copias", el que nunca fue dictado y que en la realidad ha sido
reemplazado por una buena práctica ordenativa que ha permitido funcionar en los
oficios notariales casi cuarenta años sin que se haya hecho notar su necesidad.

B)  Frente a ellos existe una segunda categoría de hechos, cuales son los
denominados verdades supuestas, hechos convertibles o presunciones iuris tantum, es
decir, circunstancias que no constan directamente al oficial de fe a través de sus
sentidos, sino por el dicho o narración realizada por el compareciente. Son las
declaraciones de voluntad de las partes, es decir, aquellas cláusulas de las escrituras
en las cuales se deja constancia del acto a realizar y sus circunstancias. Así, en la
compraventa lo serán la individualización de la propiedad y la narración de sus
deslindes y otras circunstancias relacionadas con ella. Todos estos serán aportes de
las partes que expresarán estar de acuerdo con ellos, pero no le constan directamente
al notario. Producen presunciones iuris tantum.
 C)  Finalmente, están los hechos adjuntos o verdades puestas, los cuales están
constituidos por las cláusulas enunciativas y las declaraciones de verdad. Las
primeras se refieren precisamente a las constancias individualizatorias que debe
realizar el ministro de fe, mientras las segundas serán aquellas que realizan las partes
a objeto de hacer constar hechos, como por ejemplo dejar constancia de haber
pagado el precio de la compraventa con anterioridad al acto o que la entrega de la
propiedad ya se encuentra realizada. Ellas no son sino un principio de prueba por
escrito.

1.2. Agregaciones documentales

Conforme al artículo 410 del COT no es obligatorio insertar en la escritura

documentos de ninguna especie, a menos que alguno de los otorgantes lo requiera y
en aquellos casos en que en virtud de una ley debe agregarse alguno, el notario tendrá
por cumplida esta obligación, exigiendo su exhibición. Este hará constar esta
circunstancia antes o después de la firma de las partes, individualizando el
documento, con su fecha y número, si los tuviere y la autoridad que lo expidió. Deberá
ser agregado al final del protocolo.

1.3. Sanciones

Las sanciones con relación a la escritura pública por la inobservancia de los puntos
anteriores, esto es, la comparecencia e individualización, están establecidas en el
artículo 412, número 2, del COT, y corresponden a la nulidad.
"Serán nulas las escrituras públicas:

2. aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las formas
establecidas en el artículo 405...".

No obstante, si en una escritura pública debiera obligatoriamente, según la ley,

insertarse comprobantes de pago o de cumplimiento de obligaciones tributarias —como
es el caso de los artículos 69, 74 y 75 del Código Tributario— y no se cumpliera con
ello, la sanción aparejada viene dada por el artículo 75 del mismo cuerpo legal, que
establece que en tales casos no podrá darse copia a los interesados ni devolver los
comprobantes a éstos.

Más aún, los notarios son responsables solidariamente con los interesados respecto
del pago de los impuestos si se autorizare una escritura con omisión de éstos, de
acuerdo al artículo 78 del Código Tributario.
 Pero, en relación con el cumplimiento de obligaciones notariales, la sanción viene
dada respecto del notario por los artículos 440 y siguientes del cuerpo legal en
examen, el cual podrá ser sancionado disciplinariamente por faltar a sus obligaciones
"con amonestación, censura o suspensión, según sea la gravedad del hecho"447.

1.4. Comparecencia de extranjeros y sociedades extranjeras

En Chile no existen, en principio, prohibiciones para la realización de actividades

extractivas, productivas y comerciales, adquisición de bienes, particularmente bienes
raíces, inversiones de parte de extranjeros o sociedades extranjeras en las diferentes
actividades económicas y financieras del país, como no sean aquellas que por
razones especiales puedan regir en determinados casos y, que más que prohibiciones,
constituyen normas regulatorias de ciertas actividades.

Puede sostenerse que la actividad económica en Chile es abierta ampliamente a la

inversión extranjera, y no existen mayores prohibiciones para realizar inversiones en el
país, salvo aquellas necesarias. Es por ello que el estatuto de inversión extranjera se
limita a exigir mínimas obligaciones de parte de los inversores, como pueden serlo,
por ejemplo, la de constituir personas jurídicas —si es del caso— al amparo de la
normativa jurídica nacional, y por ende deberán hacerse mediante escrituras públicas
ante notario, con cumplimiento previo de los certificados otorgados por la agencia de
promoción de la inversión extranjera, a los fines de beneficiarse de los derechos
establecidos en el párrafo 2º del estatuto, tales como remesar al exterior el capital
transferido y las utilidades, para lo cual podrán acceder al mercado cambiario y
exenciones tributarias, como el pago del impuesto al valor agregado y otras.

Desde el punto de vista jurídico, el país igualmente carece de normas

discriminatorias entre el nacional y el extranjero; estos últimos deben regirse por las
normas propias de la ley de extranjería, el Decreto Ley Nº 1.094 de 1975, del Ministerio
del Interior, el cual establece en sus artículos 15 y 16 las personas a quienes les
queda prohibido su acceso al país.

En lo referente a la constitución de sociedades, sean éstas de personas o de

acciones, no existen mayores limitaciones al actuar de extranjeros, como no sea el
sujetar el ingreso de su capital, si es mayor a cinco millones de dólares, al amparo del
Estatuto del Inversionista Extranjero.

1.4.1. Inversiones extranjeras

Desde tal punto de vista, cabe tener presentes las normas regulatorias del Banco
Central en relación con la inversión extranjera, con la importación y exportación de
bienes de capital y el libre cambio, importación y exportación de divisas extranjeras.
 En 1974 se dictó, por el gobierno militar de ese momento, el denominado "Decreto
Ley Nº  600", que fijó un estatuto regulatorio de la inversión extranjera en Chile,
permitiendo según su artículo 1º que "las personas naturales y jurídicas extranjeras y
las chilenas con residencia y domicilio en el exterior, que transfieran capitales
extranjeros a Chile..." podrán internarse bajo la normativa establecida en dicho decreto
ley.

La razón de su dictación estuvo en la necesidad, por parte del Estado de Chile, de

capitalizar recursos y fomentar las exportaciones, luego de la destrucción económica
sufrida en los primeros tres años de la década de 1970.

Este estatuto de inversión extranjera fue más tarde modificado por el Decreto con
Fuerza de Ley Nº  523 de 1993, del Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción, luego del regreso de la democracia al país, destinado a otorgar
seguridades a los inversionistas.

Finalmente, el 1 de enero de 2016 entró en vigencia la Ley Nº  20.848, llamada

"Nuevo marco legal para la inversión extranjera en Chile"448, la cual, según su artículo
3º, entiende por inversionista extranjero "a toda persona natural o jurídica constituida
en el extranjero, no residente ni domiciliada en Chile, que transfiera capitales a
Chile...".

Como se aprecia, es preciso cumplir ciertos requisitos mínimos para constituirse en

Chile en calidad de inversor extranjero, el principal de los cuales es el monto de
inversión, que debe ser como mínimo de cinco millones de dólares de Estados Unidos
de Norteamérica o su equivalente en otras monedas extranjeras, pudiendo ingresarlos
a través de sociedades constituidas en Chile y teniendo el control de al menos el 10%
del derecho a voto de las acciones.

Asimismo, se establece por el artículo 9º del Estatuto una regla de no discriminación

del inversionista extranjero, el cual accederá a los mismos derechos y obligaciones
que un ciudadano chileno449.

Más aún, como el Estatuto persigue la finalidad de fomentar las inversiones

extranjeras, se permite la exención del Impuesto al Valor Agregado en las condiciones
establecidas en el Título V, conforme al artículo 20 de la ley, que remplaza el número
10 de la letra b) del artículo 12 del Decreto Ley Nº 825 de 1974.

1.4.2. Minería

En materia minera, considerando la importancia que ella reviste para el Estado de

Chile, el estatuto que la rige está constituido por el Código de Minería y la Ley
Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras (LOCCM), cuerpos jurídicos ambos
que establecen y reconocen el dominio absoluto del Estado sobre la minería, pudiendo
éste entregarlo en concesión a los particulares sujetos a la normativa establecida en
ellos450.

En la legislación minera no existen impedimentos para que los extranjeros, personas

naturales o jurídicas, puedan invertir al tenor del estatuto de inversión extranjera en
yacimientos mineros.

1.4.3. Bienes raíces situados en zonas limítrofes

Está regulada esta situación en la Ley Nº  18.255, de 9 de noviembre de 1983, que
vino a modificar el Decreto Ley Nº  1939 de 1977, del Ministerio de Tierras y
Colonización, y el Decreto con Fuerza de Ley Nº  83 de 1979, del Ministerio de
Relaciones Exteriores.

En esta ley451 prima el derecho del Estado de Chile por sobre el interés de los
particulares en orden a prohibir, como lo dice el propio D.F.L. Nº  83 de 1979, la
adquisición del dominio y otros derechos reales en zonas declaradas fronterizas a
nacionales de países limítrofes; esto es, República Argentina, República del Perú y
Estado Plurinacional de Bolivia. Se entiende por zonas fronterizas aquellas que
establece el artículo 6º del D.F.L. Nº 4 de 1967, del Ministerio de RR. EE., según el cual
"las tierras fiscales situadas hasta una distancia de 10 kilómetros medidos desde la frontera
sólo podrán ser obtenidas en propiedad, arrendamiento o a cualquier otro título por personas
naturales o jurídicas chilenas. Igual norma se aplicará respecto de las tierras fiscales situadas
hasta 5 kilómetros de la costa medidos desde la línea de más alta marea...".

Tal prohibición se hace extensiva a las sociedades o personas jurídicas con sede
principal en el país limítrofe o cuyo capital pertenezca en un 40 por ciento o más a
nacionales de los países limítrofes.

Por medio de ambas disposiciones —artículos 6º y 8º del referido Decreto con

Fuerza de Ley Nº 4 de 1967, y el artículo 8º de la Ley Nº 18.255, de 1983— se hace
responsable a los notarios y conservadores de bienes raíces del fiel cumplimiento de
las prohibiciones descritas, debiendo los notarios exigir declaración jurada de la
nacionalidad y lugar de nacimiento de los comparecientes.

Su incumplimiento —y téngase presente que la norma está vigente— hace

responsable al notario o conservador a las penas del artículo 441 del Código Orgánico
de Tribunales en relación con el artículo 193 del Código Penal452.

1.4.4. Cabotaje nacional y empresas navieras

 El cabotaje en Chile se encuentra reservado a las naves chilenas, conforme lo
dispone la ley vigente en esta materia, Decreto Ley Nº 3.059 de 1979, que establece
en su artículo 3º que
"... el cabotaje queda reservado a las naves chilenas, con las excepciones que señala esta ley".

Se entenderá —de acuerdo al artículo 1º— por naviero chileno o empresa naviera
chilena a la persona natural o jurídica que cumpla determinados requisitos previstos
en el artículo 11 del Decreto Ley Nº  2.222 de 1978, necesarios para abanderar una
nave en Chile, se dedique al comercio de transporte marítimo y sea dueña o
arrendataria de nave o naves mercantes bajo matrícula y bandera chilenas. Además,
se entenderán incluidas las personas naturales o jurídicas que cumplan con lo
previsto en esta ley.

No existe en esta ley —salvo las reservas de cabotaje que se señalan en el artículo
4º— discriminación alguna en desmedro de los extranjeros, pudiendo ellos libremente
realizar las actividades de cabotaje, pero quedando sujetos a la matrícula y bandera
nacional, y a cumplir los requisitos fijados por ella.

Si, por otra parte, un tercer país excluyese a los navieros chilenos del tráfico de carga
o cabotaje, en reciprocidad nuestro país podrá actuar de la misma forma, según el
artículo 4º de la ley.

Por su parte, el cabotaje de pasajeros está regulado por la Ley Nº 21-138, de 26 de

febrero de 2019, la cual en su artículo 1º reserva el cabotaje de pasajeros a naves
chilenas, entendiendo por tal
"el transporte marítimo, fluvial o lacustre de pasajeros cuyo origen y destino sean puntos del
territorio nacional y entre éstos y artefactos navales instalados en el mar territorial o en la
zona económica exclusiva. Las naves de pasajeros extranjeras podrán participar en el
cabotaje marítimo entre puertos, siempre y cuando su capacidad de transporte sea igual o
superior a 400 pasajeros, cuenten con capacidad de pernoctación a bordo y tengan como
función el transporte de pasajeros con fines turísticos...".

1.4.5. Pesca y acuicultura

En materia de pesca y acuicultura, el estatuto jurídico chileno se encuentra en el

Decreto Nº 430 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, del año 1992,
que, a su vez, fijó el texto refundido de la Ley Nº  18.892, de 1989, y sus
modificaciones. Se le denomina "Ley General de Pesca y Acuicultura".

Quedan sujetas a esta ley la preservación de los recursos hidrobiológicos, las

actividades pesqueras extractivas de las aguas terrestres y mar de Chile, declarando
el artículo 1 A) que todos los recursos hidrobiológicos y sus ecosistemas pertenecen
al Estado de Chile, inclusive la zona económica exclusiva y plataforma continental,
pudiendo el Estado autorizar su exploración y explotación.

La ley no distingue nacionalidad de las naves y las prohibiciones de pesca, de

exploración y explotación de recursos hidrobiológicos son comunes para todos los
involucrados en las materias propias de esta ley.

2. Otorgamiento de la escritura pública

2.1. La forma del documento

La forma de la escritura pública reconoce dos vertientes: una, esencial, de tipo

teórico, es la que genera y recopila todo el quehacer jurídico en torno al instrumento
público; la otra, práctica, en cambio se limita a beber de aquellas fuentes
consuetudinarias, adoptando gracias a ellas el documento variadas fórmulas que se
practican de una misma manera en todo Occidente, con excepción, naturalmente, de
los países de origen sajón. A ello se debe que una escritura, con pequeñas
variaciones, sea igual, en su estructura, en cualquier país europeo, americano o
incluso asiático o africano, estos últimos por influjo del derecho europeo.

Ahora bien, en la actualidad, con la aplicación desequilibrante de la ley, por encima

de cualquier otra fuente jurídica, no cabe duda de que su influencia se ha extendido
hasta incluso las más pequeñas formas de observancia escrituraria y, así, las que no
se establecen en la ley, quedan escritas en los reglamentos.

En el Medioevo, en cambio, la teoría era mínima y, por el contrario, lo esencial era la

práctica; la actividad del diario quehacer notarial era la que permitía un buen
desempeño documental y, por ende, un acabado cuidado y validez de la escritura
pública. De allí que, en tales épocas, especialmente a partir de la edad de oro del
notariado, siglo XII, por influencia de la Escuela de Glosadores se comienzan a
desarrollar los formularios. Ello es naturalmente sin perjuicio de que se hayan aplicado
a la labor notarial desde mucho antes. Giménez Arnau cita, entre los que han llegado
hasta nosotros, el Becerro gótico de Cerdeña y el Cartulario del Infantado de
Covarrubias.

En general, tanto los formularios como las reglas consuetudinarias destinadas a la

aplicación notarial pasaron a constituir técnicas que con el correr del tiempo se han
sistematizado, permitiendo encontrar cuatro escuelas:

a) La escuela primitiva, según la cual se distinguía el tenor negotti y las publicationis,
siendo el primero aquella parte relativa a las disposiciones del documento, redactadas
en primera persona; las segundas constituían un conjunto de requisitos formales
destinados a la validez del mismo.

b) La Pragmática de Alcalá creó un sistema de carácter e influencia judicial, según el

cual la escritura se transforma en una verdadera sentencia que finaliza con una
fórmula de otorgamiento, "ante mí", sello y firma del notario.

c)  La escuela de la aplicación del sistema lógico, según la que la escritura es un

verdadero silogismo, siendo su premisa mayor los antecedentes y el otorgamiento la
conclusión.

d)  La escuela científico-jurídica, mucho más actual, divide al instrumento en

secciones —comparecencia, parte expositiva, dispositiva, otorgamiento y autorización,
las cuales parecen ser las clásicas— y, de este modo, se le otorga uniformidad.

Resulta importante hacer notar que, de un modo u otro, esta cuarta escuela es la
que impera en la actualidad y permite que, por su observancia, la escritura pública sea,
formalmente, similar en todos los países de derecho civil. Así, un instrumento público
será fácilmente reconocible en cualquier nación de Occidente e incluso en los Estados
de Oriente que han recibido el influjo europeo, como Japón, Vietnam, Indonesia, etc.,
con excepción de los países de origen sajón, los que —como sabemos— han seguido
un desarrollo diferente.

2.2. El contenido del documento

2.2.1. Teoría de las formas

El contenido del documento, es el hecho jurídico relatado o testimoniado en él, es

propiamente el hecho documentado. Ese hecho se expresa en el documento a través
de la forma, que constituye un verdadero "contorno o perfil con que el hecho se hace
perceptible en el mundo jurídico". La forma "es todo elemento sensible que envuelve
exteriormente un fenómeno jurídico", nos acota Eduardo Couture453, citando a su vez
a Duhaut y a Geny, y que permite "distinguir los hechos jurídicos de todos aquellos que
no lo son, caracterizándolos, individualizándolos, permitiéndolos distinguir en función
de sus manifestaciones aparentes".

Las formas son tan antiguas como el hombre e históricamente ellas han estado
siempre presentes en su devenir y acontecer. Primitivamente, poseyeron un carácter
mágico religioso, para posteriormente advenir al mundo del derecho; se desarrollan
eficazmente en Roma, pasando posteriormente a constituir formas de ser y de valer
del mundo jurídico actual454. Sin las primeras, el negocio jurídico no podrá existir; son
formas constitutivas, ad substantiam, que permiten que la voluntad se exprese; sin las
segundas, el hecho jurídico no podrá ser valorado, esto es, se impedirá la calificación
de eficacia del ser, siendo en tal sentido formas solemnes, ad solemnitatem, del
acto455.

Característica del hecho jurídico es la fugacidad de éste. Se pierde con rapidez en el

tiempo, se borra, por así decirlo, y se deforma en su apreciación externa. Por ende, la
forma que lo rodea se transforma de constitutiva en probatoria; el hecho es ya
pasado, pretérito, y es necesario, entonces, cuidar su forma, para impedir que éste —
que ha producido efectos jurídicos— desaparezca, por lo cual hay que retrotraerlo en
el tiempo y llevarlo hacia el presente nuevamente. Así, la forma se transforma en
probatoria; son formas ad probationem.

2.2.2. La prueba documental

Cuando se desea hacer valer el hecho a través del tiempo, pasando desde su
acontecer pretérito, ya no hasta el presente —fórmula ad probationem—, sino más allá,
hacia el futuro, existirá la prueba preconstituida.

Nace así la prueba documental, que tiene dos características: a)  ser anterior al
proceso y b) su constitución es inmediata en el tiempo al hecho acaecido456.

En los instrumentos públicos esta prueba preconstituida es, además, indubitada, no

siendo, por tanto, en sí misma un hecho por probar, sino que es fuente de prueba, en
relación con su contenido. Su existencia —  forma de ser— es comprobable
objetivamente a través del correspondiente protocolo o escritura matriz.

En los instrumentos privados, en tanto, ellos son un hecho por probar; carecen de
certeza y no constituyen fuente de prueba, sino hasta que ellos mismos en sí son
probados y para ello deben seguirse las formas previstas en los códigos
procesales457.

2.2.3. Eficacia del contenido documental

El contenido documental (prueba preconstituida)  debe ser realizado —como una

fotografía que es fiel a su imagen— al tiempo y en lugar aptos para que ella sea
fidedigna del hecho ocurrido. Los testimonios son extraños a ella, pues son
posteriores. Es el denominado actum —el hecho mismo—, que, como se ha dicho,
debe ser coetáneo a la narración, al dictum. Esta correlación se presenta siempre en el
instrumento público, que posee un autor indubitado, otorgándole eficacia plena en
cuanto a lo declarado por el funcionario. Así, nos encontramos con dos clases de
declaraciones o contenido en el instrumento público: a)  Documentos públicos, con
contenido de derecho público: en ellos la declaración de voluntad deriva de un
funcionario público y, por ende, ella es indubitada, posee plena eficacia.
b) Documentos públicos con contenido de derecho privado. Hay en ellos dos clases de
declaraciones de contenido: 1. las que efectúa el funcionario u oficial público —v. gr.,
un notario—, que constituyen las menciones auténticas del documento y son por ende
indubitadas458, y 2. las que son realizadas por los particulares, y que lo son de
voluntad o de verdad. Las de voluntad corresponden a un querer del individuo; las de
verdad, a un saber del mismo459. Si tales declaraciones se refieren a hechos propios
del compareciente, constituyen propiamente una confesión; si son relativas a hechos
ajenos, un testimonio, y si lo son relativas actos y contratos, constituyen un negocio.

De estas últimas declaraciones, el oficial público no es responsable —de las de los

particulares— y sólo competen a ellos; no integran, por tanto, la concepción de
veracidad del instrumento. Es lo que señalan los artículos 1700 del Código Civil
chileno, 1218 de su correspondiente español y 993 del argentino.

El documento privado, en tanto, carece de autenticidad, y no la tiene por no ser

indubitado, ya que, por definición, su contenido y su otorgamiento están sujetos a
dudas; no se le conoce autor ni fecha cierta; es propiamente un instrumento en
potencia, y por ello no es fuente de prueba, sino un hecho por probar; una vez
calificado por funcionario público (por ejemplo, a través de una sentencia), tendrá
calidad de tal460.

Ahora bien, como la actuación funcionaria, para ser eficaz, debe ser coetánea a los
hechos, para que se produzca lo que tantas veces hemos denominado en la
terminología "núñez-laguística" correspondencia entre actum y dictum, se producirá
consecuencialmente en los instrumentos públicos, y concretamente en la escritura
pública —denominada instrumento público en España—, la unidad de acto, según la
cual el documento debe ser otorgado en un mismo instante jurídico atendido que la
voluntad de las partes y el otorgamiento del instrumento deben ser consecuentes
entre sí, debiendo haber correspondencia entre ambos.

2.3. Redacción de la escritura pública

a)  En torno al Ars scripturam, como expresión escrita del lenguaje o redacción del
documento, y

b)  Como expresión jurídica de la voluntad de las partes, destinada a producir un

efecto jurídico, cual es la plena prueba.

a)  Para que una escritura pública pueda, en definitiva, producir sus plenos efectos,
es preciso que previamente el negocio jurídico se plasme lo más correcta y
adecuadamente posible, en torno al uso de un lenguaje preciso, objetivo y ceñido a la
voluntad de las partes, representativo lo más fielmente posible de aquellos aspectos
sobre los cuales los interesados han previamente negociado y en los términos más
ajustados a su voluntad real.

Es por ello que la redacción debe ser unívoca, y relacionar los hechos y
circunstancias propias del acto o contrato, uniéndolos en un solo todo, de tal forma
que la "narratio" constituya un todo congruente destinado a que las cláusulas del
mismo no se contrapongan entre sí.

La redacción pertenece al notario —jurista especializado en la materia—, siendo éste

"su protagonista, en cuanto se refiere a su estructuración formal y a su contenido
jurídico, en cuya elección, a los fines de la consecución de los resultados queridos por
las partes, el notario concurre, cumpliendo así su propio deber de libre profesional
altamente calificado, como guía jurídico e informador de las partes sobre los aspectos
y las consecuencias del negocio jurídico que van a realizar"461. Debe existir, entre la
expresión de las voluntades en el negocio y lo redactado por el notario, unidad que va
a revelar toda su importancia en la observancia de las formas frente a la prueba.

Las formas de la redacción poseen una gran importancia, porque de ellas va a

depender posteriormente la eficacia probatoria del instrumento.

Por ello, el artículo 147 del Reglamento notarial español establece que "el notario
redactará el instrumento conforme a la voluntad común de los otorgantes...", lo cual
conforme al parágrafo 2º "...se aplicará incluso en los casos en que se pretenda un
otorgamiento según minuta o la elevación a escritura pública de un documento privado".

Más aún, profundizando en la importancia de la redacción del escribano, el artículo

148 emplea una concepción magistral de lo que debe ser la redacción notarial:
"Los instrumentos públicos deberán redactarse empleando en ellos estilo claro, puro, preciso,
sin frases ni término alguno oscuros ni ambiguos, y observando de acuerdo con la ley, como
reglas imprescindibles, la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en
la forma".

¡Que floritura y elegancia la empleada para consignar en forma precisa lo que debe
ser la redacción del documento! ¡Cómo se revela el buen manejo del castellano y la
claridad conceptual de los elementos lógicos del idioma!

Pues bien, una vez más lo previsto en tales artículos revela necesidad de una
redacción especializada no hecha por cualquier particular, ni aún por un abogado no
especialista, sino por el ministro de fe, experto jurista cuya máxima expresión del Ars
notarii la revela en el documento público.
 En Chile, la redacción no es exclusiva del escribano, ya que se perdió con la dictación
de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados462, al suprimir su artículo 56 la facultad
de los notarios de redactar una numerosa cantidad de escrituras, artículo que, en
definitiva, se encuentra en la actualidad establecido en el Código Orgánico de
Tribunales como numeral 413 del mismo, habiéndose además suprimido por la Ley
Nº 18.181, de 1982, que modificó el sistema notarial, la facultad de redactar prevista
en el artículo 399 del COT.

A todo ello nos hemos referido largamente en el capítulo XXV de esta obra.

Para Rafael Núñez Lagos463, "La narración típica de la esfera de los hechos,
encuentra su equivalente funcional en la esfera del derecho, en la redacción. Cuando
se trata de un hecho presente a los ojos del escribano, éste no hace más que narrar lo
que ve (actas, agrego yo). Pero en la esfera del derecho, un contrato, por ejemplo, no
se ve porque es algo espiritual, que está en la voluntad de las partes y en la Ley. El
escribano no narra; lo que hace es redactar. En el notariado latino los notarios
tenemos la obligación de redactar el documento. En la redacción el notario no se
limita a describir o expresar un hecho, sino a formular un negocio jurídico. Los hechos
del mundo exterior quedan interferidos por necesidades intelectuales de adecuación a
la ley. Hay que ceñirse al esquema jurídico del acto o contrato. La verdad, el hecho
aparece necesariamente envuelto en un manto técnico legal. Naturalmente, la
redacción no debe alterar los hechos; el vestido debe ser legalmente indispensable
pero transparente. En otra disertación hemos dicho que la narración es la maja
desnuda de Goya; la redacción es la maja vestida...".

b) Como expresión jurídica, la redacción está compuesta además por la aplicación

del derecho a la redacción del negocio jurídico y, dentro de ello, se encuentran las
restantes actividades del funcionario, amén de la redacción, como lo son las
calificaciones o juicios emitidos por el notario en su calidad de tal: juicios de
capacidad e identidad de los comparecientes, el nomen iuris o denominación jurídica
del negocio (compraventa, usufructo, sociedad, etc.), numeración en el libro repertorio,
fecha y otras que le corresponden al ministro de fe.

Frente a ellas, se encuentran las diversas actividades de las partes, consistentes en

sus declaraciones de voluntad, las cuales serán plasmadas por el notario en las
cláusulas propiamente tales de la escritura pública, constancias que deseen hacer, las
menciones de documentos que ellas realicen.

Todas estas actividades, sean del notario, sean de las partes, quedarán plasmadas
en la redacción del acto o negocio, que ahora sí ha sido llevado a papel y debidamente
escrito464.
 2.4. E

a) La evidencia

Hemos podido apreciar lo fundamental que resulta la actuación personal del notario
en su función de intervenir directamente en el acto escriturario, sea en su preparación
material —redacción—, sea en su dimensión intelectual, dando forma jurídica a esa
redacción y permitiendo de ese modo el perfeccionamiento del negocio, plasmado a
través de la escritura pública.

Es esta la etapa en la que el oficial fideidante desarrolla una función intelectual y de

revisión documental, así como de fijación de los elementos jurídicos, normativa legal,
exigencias formales y verificación y calificación de hechos y circunstancias que
rodean el acto.

Toda esta actividad solamente puede ser llevada a cabo por él, en su calidad de
técnico jurista responsable del acto para el cual ha sido requerido. No puede ser
delegada, sino que requiere de su presencia activa. Es por ello que existen aquellas
frases sacramentales: "comparecen ante mí ..." y aquella con la cual se cierra el
documento: "Pasó ante mí, sello y firmo".

Relata al respecto Núñez Lagos465: "Se me preguntó una vez si el notario podía
recibir una declaración por teléfono y contesté: No; porque el notario no puede
trasladar al papel un simple acto de oído que no es acto de vista a la vez; y el ver el
aparato telefónico no basta. La vista es el sentido fundamental para el notario porque
precisamente la vista es lo que produce la evidencia. La evidencia es la consecuencia
de la visión. Sin esta evidencia primera, no hay fe pública, no hay autenticidad. Por
eso, la diferencia fundamental que hay entre un documento público y un certificado, es
que el certificado hace cierto una cosa que no es perceptible por la vista. Certificado
médico: el médico por sus conocimientos técnicos dice: Certifico que Fulano de Tal
tiene tal o cual enfermedad. Esto no es un acto de vista, es juicio que hace: él ve al
enfermo y cree que éste tiene esa enfermedad. Es un juicio que el médico efectúa; la
enfermedad puede ser otra distinta a la que él supone. No es un acto de evidencia. El
documento notarial narra lo que el notario ve. En esa evidencia y sólo en esa evidencia,
reside la autenticidad"466.

Lo afirmado resalta especialmente a la luz del artículo 1 del Reglamento notarial

español, letra a), que establece que los notarios ejercen la fe pública, que tiene y
ampara un doble contenido: "En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el
notario ve, oye o percibe por sus sentidos".
 La Ley Notarial uruguaya de 1862, en su artículo 21, numeral 3), estima incapaces
para optar a la profesión de escribano a "los ciegos", lo que se reitera en la Acordada
7.533 de 22 de octubre de 2004, Reglamento Notarial, la que en su artículo 17
establece que no pueden optar a la investidura notarial "a): los ciegos".

En Argentina, el artículo 16 letra a, Ley Nº  404/2012, Ciudad Autónoma de Buenos

Aires, reguladora de la función notarial, impide ser notario a "quienes tuvieran una
restricción o alteración de capacidad física o mental que, a criterio del Tribunal de
Superintendencia, impida el desarrollo pleno de la actividad que requiere el ejercicio
de la función". Asimismo, para Provincia de Buenos Aires, el artículo 32 del Decreto Ley
Nº 9.020 de 1978, sobre Ley Notarial, numeral 3, establece: "los que padezcan defectos
físicos o mentales debidamente comprobados que a juicio del juzgado notarial
importen un impedimento de hecho".

De la misma manera, el artículo 54, numeral II, de la Ley del Notariado para la Ciudad
de México, de 11 de junio de 2018, señala: "Estar en pleno ejercicio de sus derechos y
gozar de facultades físicas y mentales que no impidan el uso de sus capacidades
intelectuales para el ejercicio de la función notarial".

Por su parte, el artículo 133, numeral 2, de la Ley del notariado colombiano —Decreto
Ley Nº 960 de 20 de junio de 1970— impide absolutamente que puedan ser designados
notarios "Los sordos, los mudos, los ciegos y quienes padezcan cualquier afección
física o mental que comprometan la capacidad necesaria para el debido desempeño
del cargo". De lo expuesto puede colegirse que, dentro de los impedimentos para ser
notarios en numerosos países, como España, Uruguay, Argentina, Colombia y México,
se entiende que no puede ser designado notario una persona ciega, por tratarse de
una inhabilidad que impide el ejercicio de los actos propios del cargo, siendo de la
esencia de la fe pública el verificar, ver a la persona interesada en un acto notarial.
Careciendo de la facultad de la vista, no puede ser posible hacer constar, dar fe de una
evidencia.

b) Inmediación y firma electrónica

La inmediación supone un actuar de los interesados en el negocio jurídico y su

consecuencia formal, la escritura pública, frente al escribano, en presencia de éste, de
modo que éste los vea, oiga y entienda lo que ellos quieren expresar a través del acto
formal, de forma que lo redactado en el cuerpo de éste y a través de sus cláusulas
exprese exactamente la intención de los partícipes, lo que se conformará a través del
consentimiento que ellos presten posteriormente. En esta etapa previa, la inmediación
adquiere el carácter de imprescindible, toda vez que solamente de esa manera el
notario podrá captar plenamente sus intenciones.
 La inmediación proviene ya desde la época romana y a partir de la época de la
monarquía, etapa en la cual el perfeccionamiento del contrato no se realizaba
mediante escritura, sino a través de una actuación oral, formal, frente al pretor. No se
concebía una fórmula diferente como no fuera que los interesados se presentasen
frente a éste y en ese acto, inmediato, en un mismo momento se desarrollase la
fórmula sacramental, esencialmente oral467.

Si bien primitivamente, se estima por romanistas, fórmulas verbales como el nexum,

la sponsio, la mancipatio y la stipulatio, que fue la que sobrevivió a través del tiempo,
adaptándose a los cambios y evolución formalista, finalmente, en la Edad Media, esta
última se fue tornando escrita468, al menos en España, aproximadamente a partir de
la Pragmática de Alcalá de 1503, en concepto de Rodríguez Adrados469, la cual en su
Preámbulo y Capítulo I se encarga de hacer notar la necesidad de que las escrituras
se otorguen por extenso y extendiéndose por escrito.

Así, en su Preámbulo señala: "e asentais en los registros las escrituras que se
otorgan muy abreviadas e que a causa de no se decir por extenso a las partes las
submisiones é derogaciones e otras clásulas que en las dichas escirturas se ponen,
las partes quedan engañadas, sin saber lo que otorgan". Por esta razón, a
continuación el Capítulo I ordena: "en la cual dicha nota se contenga toda la escriptura
que se oviere de otorgar por extenso, declarando las personas que la otorgan; é el dia,
é el mes, é el año é el lugar o casa donde se otorga; é lo que se otorga especificando
todas las condiciones, é pactos, é clausulas, é renunciaciones, é submisiones que las
dichas partes asientan...".

En el sentir del citado autor, es en dicha Pragmática que, por vez primera, se ordena
la escrituración quae onmino, aun cuando restan hasta la actualidad lo que él llama
"resabios de oralidad", de los cuales quedan todavía la lectura del documento y el
consentimiento.

2.5. Lectura de la escritura pública470

En Chile, la lectura de la escritura pública está prevista en el artículo 407 del Código
Orgánico de Tribunales471. No es necesario que sea realizada directamente por el
notario, ya que es posible que sean las propias partes quienes deban leerla, o bien si
ellas lo piden, podrá hacerlo el notario directamente.

Luego el ministro de fe dejará constancia de haberse leído la escritura y se

procederá a la firma de ésta por las partes, previo a la prestación del consentimiento.
 2.6. El consentimiento y firma de las partes472

En cuanto al consentimiento, en Chile no está expresamente contemplado ni

descrito, pero emana de los artículos 408 y 409 del Código Orgánico de Tribunales, en
la materia relativa a la firma de los comparecientes473.

Será en la etapa de la lectura y del consentimiento expresado por las partes

interesadas en la cual la inmediación muestre su verdadera importancia, toda su
raison d'être, en cuanto este instante del acuerdo de voluntades, en el cual las partes
se miran a la cara, asintiendo y el escribano tiene sus gestos asertivos y sus palabras
afirmativas por suficientes, luego de ver esta demostración de acuerdo, en ocasiones
un apriete de manos de los interesados, por expresión suficiente de asentir todo
aquello relativo al contrato y que consta de la escritura pública.

En esta etapa, si el notario no ve —como ocurre en Chile luego de la reforma de la

aberrante Ley Nº 20.957, de 2016, que ha permitido que se pueda designar a un ciego
como notario— desde luego no puede tener certeza de qué quienes están en su
presencia sean quienes dicen ser, y tampoco podrá apreciar el asentimiento de cada
uno de ellos que importe posterior consentimiento, ni aún pasar a la siguiente etapa,
de la firma de las partes, toda vez que no tiene certeza tampoco de que realmente
sean ellas quienes firmen.

Por ello es preciso que la expresión del consentimiento se realice directamente ante
el escribano, luego de la lectura y antes de la firma.

Un interesante aspecto se plantea en materia de firma electrónica con relación a la

firma de cada una de las partes, en aquellos casos en que el Proyecto de Reforma
Notarial del presidente Piñera, citado repetidamente, prevé la posibilidad de que cada
parte, en forma independiente, pudiese firmar la escritura mediante firma electrónica y
debiendo luego ser autorizada por el notario, sin que hubiese presencia de ellas ante
el ministro de fe. Afortunadamente, esta disposición fue rechazada en comisión,
precisamente por la absurda situación presentada en torno al consentimiento del
acto.

En esencia, la firma de las partes es un acto único —unidad de acto, a la cual ya nos
hemos referido en el capítulo anterior y en el actual—, ya que el consentimiento
consiste no en que una de las partes esté de acuerdo, sino que ambas deben estarlo
en un mismo tiempo, unidad de acto material, de distancia y de tiempo.

Pero además este acto único se realiza ante el notario autorizante y en presencia de
él. De allí la inmediación que debe cumplir éste. Es, por tanto, un acto cerrado, único,
con intervención de partes y notario. Esta formalidad es especialmente relevante en el
caso del testamento abierto, en el cual además deben concurrir testigos presenciales
del acto.

La ley en Chile no ha normado la formalidad de la firma de las personas, por lo que

no hay exigencias a su respecto; con todo, se entienden como firma aquellos rasgos
que la persona normalmente considera y realiza como tales. Vale la pena recordar la
sentencia a la cual nos hemos referido en el capítulo XXXI, en materia de firma de los
instrumentos, antigua por cierto, ya que data de 1915, pero que en nuestro entender
mantiene su vigencia íntegramente: "Lo que se exige es que el signo gráfico —señala—
sea el mismo con el que habitualmente la persona expresa su voluntad en los
negocios".

Por razones de seguridad —como igualmente hemos explicado en el capítulo

anterior— la ley —artículo 409 del Código Orgánico de Tribunales— permite lo
siguiente: "Siempre que alguno de los otorgantes o el notario lo exijan, los firmantes
dejarán su impresión digital en la forma indicada en el artículo anterior"474.

2.7. Agregación de documentos

Conforme lo dispone el artículo 410 del COT, no es preciso "insertar en la escritura

documentos de ninguna especie, a menos que alguno de los otorgantes lo requiera".

Este artículo 410 encuentra su origen en la modificación notarial experimentada por

la Ley Nº 18.181, de 1982, la cual creó esta disposición, atendido que con anterioridad
resultaba obligatoria su inserción en virtud de las diversas disposiciones legales que
obligaban al notario a dejar constancia de ellas475. Ello traía consigo la transcripción
ad integrum de dichos documentos, lo que alargaba innecesariamente las matrices y
copias de las escrituras, con la consiguiente pérdida de tiempo y encarecimiento de
los instrumentos, sobre todo si se considera que normalmente dichos documentos
consistían en certificaciones de documentos públicos propios de otras reparticiones
fiscales, que constaban, por ende, en otros registros públicos.

Así, pues, de una manera práctica, la Ley Nº  18.181 permitió prescindir de su
transcripción, salvo que alguno de los otorgantes lo requiriera.

Asimismo, se permitió al notario —inciso 2º del artículo 410 del COT— que pudiese
dejar constancia de la exhibición por las partes de los documentos exigibles por ley, lo
que podrá realizar antes o después de su firma. Para ello deberá indicar fecha y
número del documento y agregarlo al final del protocolo.
 2.8. Otras obligaciones notariales respecto de la escritura pública

a) Idioma y utilización de caracteres de uso corriente

Las escrituras, conforme al artículo 404 COT, deberán escribirse en idioma

castellano, pudiendo emplearse palabras en otros idiomas siempre que ellas sean
"generalmente usadas o como términos de una determinada ciencia o arte".

Este artículo 404, por su redacción, resulta equívoco, en cuanto precisa que las
"escrituras públicas deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso..." y
a partir de allí introduce una frase que ha causado interpretaciones equívocas
permanentemente: "...  en ellas —las escrituras públicas— no podrán emplearse
abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente...".

Es decir. en las escrituras públicas no es posible emplear tales caracteres, salvo

aquellos que son de uso corriente; en otras palabras, es posible emplear cifras, ya que
ellas son caracteres de uso corriente. Del mismo modo, pueden utilizarse abreviaturas
como "Sr." por "señor", u otras que se emplean normalmente en la vida diaria de los
negocios.

Esta interpretación es tan razonable que el Proyecto del presidente Piñera, Boletín
Nº  12.092-07, la ha incorporado y la Comisión de la Cámara de Diputados la ha
aprobado, simplemente restándole a la frase la palabra "cifras". Así, queda: "... en ellas
no podrán emplearse abreviaturas, ni otros signos...". Al eliminarse el vocablo "cifras",
éstas quedan fuera de la prohibición, lo que permite que sean aplicadas en una
escritura.

Sin perjuicio de lo anterior, es igualmente posible, conforme al inciso 2º del artículo

404, emplear palabras en otro idioma generalmente usadas, o bien términos de una
determinada ciencia o arte.

b) Inutilizaciones

Es función del notario inutilizar bajo su firma y sello el reverso no escrito de las hojas
de una escritura pública.

Ello tiene una explicación —hoy, ya histórica—, consistente en que en la época de la

reforma de la Ley Nº 18.181, año 1982, técnicamente las impresoras computacionales
funcionaban imprimiendo el papel especial que se requería, por una sola cara. Hoy,
ellas no se aplican y, por el contrario, las impresoras permiten imprimir por ambas
caras, amén de que en la actualidad se emplean programas que realizan el trabajo de
imprimir por ambas caras.

c) Rúbrica y sello de la matriz

Establece el artículo 406 del COT que las hojas sueltas en que se escribe la matriz
deberán ser "rubricadas y selladas en todas sus fojas por el notario", lo cual tiene el
sentido de evitar intercambio o interposición de fojas, con ánimo de defraudación o
falsificación. Recordemos que antiguamente las escrituras se escribían a mano en
papel sellado, que, por ser de hoja doble, permitía la formación conforme al artículo
429 del COT, hoy reemplazado, de "cuadernillos enteros de cinco pliegos cada uno,
metido un pliego dentro del otro, de manera que la primera foja del cuadernillo sea la
mitad del pliego, cuya otra mitad corresponda a la décima foja del mismo...". Al
desaparecer el papel sellado, y con la reforma notarial de la Ley Nº 18.181 de 1982, tal
forma de protocolo desapareció, procediéndose a partir de la fecha en la forma
indicada en el actual artículo 429 del COT, es decir, "...  se formará insertando las
escrituras en el orden numérico que les haya correspondido en el repertorio".

d) Adiciones, apostillas y otras

Se tendrán por no escritas "...  las adiciones, apostillas, entre renglonaduras,

raspaduras o enmendaduras u otra alteración en las escrituras originales que no
aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de los que las suscriban.

Es función del notario salvarlas y de esta manera validarlas, conforme al artículo 411
del COT. 

Del mismo modo, palabras interlineadas, enmendadas o sobrepasadas, deben ser

validadas salvándolas; si así no se hiciese, se tendrán por no escritas, conforme al
artículo 428 del COT.

2.9. Autorización de la escritura pública476

El artículo 413 del COT, inciso final, se refiere a la autorización de las escrituras "una
vez que éstas estén completas y hayan sido firmadas por todos los comparecientes".

Al momento de la autorización, el notario "...  indicará el número de anotación que

tenga en el repertorio, lo que se hará el día en que sea firmada por el primero de los
otorgantes".

Veremos infra que entre los libros que el notario debe llevar figura un libro
denominado Repertorio, en el cual deben anotarse, por estricto número de sus fechas,
las diversas escrituras realizadas por el notario. Tal anotación deberá realizarla el día
que firme el primero de los otorgantes, debido a que, a partir de ese instante, la minuta
o borrador ya no puede ser variada y adquiere un carácter obligacional respecto de
quien la firmó.

3. El protocolo y los libros que deben llevar los notarios

3.1. El protocolo

a) Concepto

La voz protocolo no solamente tiene una connotación jurídico-documental, sino que

se utiliza del mismo modo en diplomacia para designar, por una parte, las normas que
rigen la cortesía y etiqueta propias de un gobierno, y, por otra, el libro donde se
inscriben las deliberaciones y acuerdos que son característicos de los negocios
diplomáticos.

En el plano propiamente normativo documental, el protocolo, proveniente del griego,

protokollon —protos, primero, y kol, las, pegar—, es, según Giménez Arnau477, una
colección o conjunto ordenado de documentos notariales.

Para Argentino Neri, el protocolo está formado por pliego o por hojas, de papel
sellado fiscal, que, agrupados en forma de cuadernos, se utilizan sucesivamente en el
curso de un año calendario; la colección anual constituye el libro del protocolo. El
protocolo se inicia y se clausura con la apertura y cierre, con base en notas que
individualizan y distinguen esos cometidos478.

El artículo 76 de la Ley del Notariado para Ciudad de México479 define el protocolo

como el "conjunto de libros formados por folios numerados y sellados en los que el
notario, observando las formalidades que establece la presente ley, asienta y autoriza las
escrituras y actas que se otorguen ante su fe, con sus respectivos apéndices así como
por los libros de registro de cotejos con sus apéndices electrónicos".

A su vez, el Reglamento Notarial Uruguayo480 señala que éste es "el registro en que
los escribanos y demás funcionarios autorizados al efecto asientan, por el orden de sus
respectivas fechas, las escrituras públicas que se hayan de otorgar ante ellos".

Para Cruz Barrios481, es el libro formado por la colección en orden de fecha, folio y
número, de las escrituras públicas otorgadas ante el mismo notario, en un período no
superior a dos meses y con nomás de quinientas fojas, cumpliendo con los certificados
de apertura y clausura y demás requisitos legales.

En una original sentencia de 1918, la Corte Suprema de Chile ha enfocado el

concepto de protocolo desde el punto de vista del documento; así, ha señalado: "Es
protocolo o matriz la escritura extendida con las formalidades legales en el registro
del escribano y que sirve de fuente para sacar de ella las copias, traslados y
testimonios que pidan los interesados"482.

En España, el RNE expresa en su artículo 272 que "El protocolo notarial comprenderá
los instrumentos públicos y demás documentos incorporados al mismo en cada año,
contado desde primero de enero a treinta y uno de diciembre, ambos inclusive, aunque
en su transcurso haya vacado la Notaría y se haya nombrado nuevo Notario".

En Chile, el artículo 429 del COT, sin definirlo, designa su objeto: "Todo Notario
deberá llevar un protocolo, el que se formará insertando las escrituras en el orden
numérico que les haya correspondido en el repertorio". "A continuación de las
escrituras se agregarán los documentos a que se refiere el artículo 415 —documentos
protocolizados— también conforme al orden numérico asignado en el repertorio". "Los
protocolos deberán empastarse a lo menos, cada dos meses, no pudiendo formarse
cada libro con más de quinientas fojas, incluidos los documentos protocolizados, que
se agregarán al final en el mismo orden del repertorio. Cada foja se numerará en su
parte superior con letras y números".

La legislación federal civil argentina no legisló en lo relativo al concepto y forma del

protocolo, refiriéndose a él, no obstante, en unos cuantos artículos del Código
Civil483, de un modo tangencial, en relación con los efectos que éste produce; pero
han sido las legislaciones provinciales las que han regulado el régimen del mismo: así,
por ejemplo, Ley Nº 9.020 de Provincia de Buenos Aires o Nº 4.884 de Jujuy.

Sí lo hace la moderna Ley Nº  404, de fecha 15 de junio de 2000, Reguladora de la

función notarial para ciudad de Buenos Aires, la cual en su Título III, Sección Segunda,
Capítulo I, se refiere al protocolo, en sus artículos 66 y siguientes, sin definirlo, pero
señalando que estará integrado por los folios, los documentos y los índices, conforme
al artículo 67.

Desde un punto de vista teórico, el protocolo permite caracterizar al notario latino,

en cuanto éste está dotado del principio de matricidad, que se traduce en la guarda y
conservación de los originales de las escrituras públicas en sus registros con dos
fines: la mantención de los originales, para efectos de prueba y eficacia del
documento, y la dación de copias.
 Mientras para España los protocolos son secretos en virtud del art. 274 del RNE, en
Argentina, según la legislación de cada provincia, son de propiedad del Estado y, así, la
ley nacional 14.054 establece que la exhibición de los protocolos sólo podrá hacerla el
notario a requerimiento de los otorgantes o sus sucesores. En Chile, en tanto, son
públicos por la expresa disposición del artículo 401, número 9, del COT, haciendo
excepción respecto de los libros índices de testamentos cerrados y el Registro Central
de Actos de Última Voluntad, conforme a los artículos 431 y 439 del COT, los cuales
se consideran reservados.

b) Historia del protocolo

El término protocolo —como ha quedado dicho—, proveniente del griego, nos da una
luz acerca de su desarrollo, muy probable en el Imperio Romano de Oriente. De hecho,
ya aparece mencionado en la Novela XLIV de Justiniano484, aun cuando no ha
adoptado todavía la forma actual, sino que es más bien un conjunto de requisitos en
torno al tabellio.

El principio de la matricidad notarial no fue sino el resultado de la evolución medieval

del documento y en caso alguno él figura en el Codex Iustinnianeus485. Los
glosadores, para darle un carácter estatutario al protocolo, lo hacen buscando apoyo
en la costumbre generalizada, y así, por ejemplo, la siguiente glosa a Codex 4.21.17: "
[scheda] quae dicuntur vulgo rogationes secundum Johannem, et schedulas, ut hic
subiicit, est breviatura et protocolum"; la glosa protocollum a Nov. 44.1: "protocollum est
prima literarum collatio in charta", y esta: "si esset dubitatio in iº, recurreretur ad
imbreviaturam, quae protocollum dicitur", y, así, otras varias. Luego se comienza a
reconocer la forma del protocolo: "Hodie autem haec bon sunt in usu, sed vel in
quaterno, vel prorsus alia carta fiunt huiusmodi rogationes, quae consuetudo cum sit
generalis vincit hanc legem generaliter"486.

El notario del alto medioevo redactaba por una parte la chartae y, por otra, la nota, la
cual estaba destinada al libro de notas. El original era la carta y la nota un simple
control y registro de ella; con la práctica y el tiempo, se invirtieron los papeles y, por
razones de uso, se comenzó a evitar la chartae, por razones de costo del pergamino,
confeccionándose sólo la nota. No está claro en qué momento pasa esta colección de
notas a transformarse en protocolo y se hace obligatoria, pero no cabe duda de que
ello ocurre a partir de los glosadores, en los siglos XII y XIII487.

Es, pues, a partir de ellos que comienza a generalizarse la utilización del protocolo,
sin perjuicio de que en cada nación va encontrando su propia gestación.

Entre los francos, en las Capitulares de Carlomagno, del 805, se establece que era
función de los escribanos redactar los actos que pasaban ante condes y obispos, en
virtud de la autoridad que éstos revestían, quedando los ejemplares de cartas
redactados por ellos en manos de éstos y solamente en 1437, mediante las Cartas y
Patentes de Carlos VII, se estableció que los notarios del Châtelet de París debían
"guardar y conservar secretamente en su poder registros de actos (...)  y expedir
testimonios y segundas copias". Será poco menos de un siglo más tarde, en 1539, que
el rey Francisco I, en la Ordenanza de Villers-Cotterets ordene, en el artículo 173, que
"todos los Notarios y Tabeliones tanto de nuestro Châtelet de París, como de otras
partes cualesquiera estarán obligados a conservar fielmente registros y protocolos de
todos los testamentos y contratos que pasaren y recibieren y a guardarlos
diligentemente a fin de poder recurrir a ellos cuando fueren requeridos y
necesarios"488.

En España, el Fuero Real —discutidamente de 1255489— considera, en 1.8.2, la

existencia del principio de matricidad: "Los escrivanos públicos tengan las notas
primeras que tomaren de las cartas que ficieren, quier de los juicios, quier de las
compras, quier de los otros pleytos cualesquier, si carta fuere ende fecha, porque si la
carta se perdiere, o viniere sobre ella alguna dubda, que pueda ser probado por la nota
donde fue sacada" (la cursiva es mía). Esta nota es reservada: "no la muestre [el
escrv.], ni faga por ella otra a ninguna de las partes, sin mandado del alcalde".

Del Fuero Real pasará a las Leyes del Espéculo y luego a las Partidas. Por la
demostración de las fuentes de estas últimas que realiza Bono, no debería caber duda
de que la influencia del Ars Notariae de Salatiel fue decisiva, entre otras materias en el
principio de matricidad, logrado a través de la nota490.

En Cataluña, en el siglo XIV, Alfonso IV, ya en 1330 ordena a los notarios

barcelonenses llevar un especial y reservado protocollum seu capibrevium, en el cual
luego de la muerte del testador se anotaba el tenor testamenti, y en 1380, Pedro IV les
concede privilegio de acuerdo con el que no se les podría seguir proceso conforme a
las prescripciones de las Cortes de Perpignan de 1351, y referentes a la extensión
obligatoria de la nota en el libro de notas491.

Más tarde, en la Pragmática de Alcalá, de 1503, los Reyes Católicos dispusieron que
cada notario tuviera un libro de protocolo encuadernado, de pliegos de papel enteros,
en los cuales debía escribir íntegramente las notas de las escrituras que pasaran ante
él y hubieran de ser otorgadas492.

De allí en adelante, el uso de este libro se generaliza, hasta nuestros días.

c) El protocolo en nuestro tiempo

 Las normas sobre el protocolo están establecidas para Chile en los artículos 429 y
siguientes del COT, los cuales experimentaron una modificación sustantiva mediante
la Ley Nº 18.181, de 26 de noviembre de 1982, estableciéndose las siguientes reglas:

1. Propiedad del protocolo

Todo notario debe tener su propio protocolo. Este no pertenece al notario, su

propiedad es estatal y a él corresponde facilitar su examen a cualquier persona que lo
solicite493.

2. Formación del protocolo

Éste se formará insertando las escrituras en el orden numérico que les corresponda,
según el libro repertorio, el cual según veremos tiene por finalidad anotar cada
escritura en él, dándole un número a cada instrumento por riguroso orden de
presentación, de acuerdo al artículo 430 del COT.

3. Documentos protocolizados

A continuación de las escrituras se agregarán los documentos protocolizados,

siguiendo el mismo orden numérico asignado en el repertorio.

A partir de la reforma de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, que modificó el

Código de Comercio en materia de letras de cambio, éstas ya no se protocolizan
dentro del libro Registro de Instrumentos Públicos, sino que aquella ley creó un
Registro de letras de cambio y pagarés, a cargo de los notarios públicos, en el cual se
anotan diariamente las letras de cambio y otros documentos mercantiles que sean
protestados. Es, pues, un registro paralelo al protocolo, que tiene como función única
los protestos de documentos mercantiles y que se rige por el Código de Comercio.

4. Empaste

Los protocolos deben empastarse, a lo menos, cada dos meses, no pudiendo

contener cada libro más de quinientas páginas, conforme lo dispone el artículo 429,
inciso 3º.

5. Numeración
 Cada foja del protocolo se numerará en su parte superior con letras y números,
conforme al artículo 406 del Código en examen.

6. Índice

El protocolo llevará un índice de las escrituras y documentos protocolizados, que

deberá ser confeccionado por el nombre de los otorgantes y, si se tratare de personas
jurídicas, sucesiones u otra clase de comunidades, bastará con anotar el nombre de
éstas, conforme al artículo 431, inciso 3º, del citado cuerpo legal.

7. Fecha de inicio y término del protocolo

El protocolo comenzará con un certificado del notario, en que se señale la fecha de

su inicio, enunciación del respectivo contrato o escritura y nombre de los otorgantes
de ella.

8. Transcurridos que sean dos meses desde la fecha de cierre del protocolo, el
notario certificará las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse
suscrito por todos los otorgantes. Este certificado se pondrá al final del protocolo,
indicando además el número de escrituras y documentos que contiene y la
enunciación de las que hayan quedado sin efecto.

9. Responsabilidad del notario por el protocolo

El notario es responsable de las faltas, defectos o deterioros de los protocolos

mientras los conserve en su poder, conforme al artículo 432 del COT.

10. Archivo judicial

El notario entregará al archivero judicial los protocolos a su cargo que tengan más de
un año desde la fecha de cierre, según el art. 433 del COT.

Los archiveros judiciales, de acuerdo al artículo 453 del mismo cuerpo legal, son
ministros de fe pública encargados de la custodia de documentos y de dar a las partes
interesadas los testimonios que de ellos pidieren.

Los documentos a su cargo son: procesos afinados que se hubieren iniciado ante
los jueces de letras, ante las cortes de apelaciones o ante la Corte Suprema, si el
archivero lo fuere del territorio jurisdiccional en que estos tribunales tienen su asiento;
de los mismos seguidos ante jueces árbitros; libros copiadores de sentencias de tales
tribunales, y protocolos de escrituras públicas otorgadas en la jurisdicción respectiva.

11. Publicidad

Los protocolos son públicos.

3.2. Libro Repertorio

En consonancia con el libro protocolo, se llevará por el notario un Libro Repertorio, en

el cual, según el artículo 430 del COT, se dejarán las siguientes constancias:

a)  Tratándose de escrituras: fecha en que se efectúa la anotación, partes que la

otorgan, nombre del abogado que la hubiere redactado, en su caso, y denominación
del acto o contrato.

b)  Tratándose de documentos protocolizados: fecha de presentación, indicaciones

necesarias para individualizarlo, número de páginas de que conste, identidad de la
persona que pide la protocolización.

c)  Este libro se cerrará diariamente, con indicación del número de la última
anotación, fecha y firma del notario.

d)  La falta de cumplimiento del libro repertorio no afecta la validez de la escritura

pública.

3.3. Otros libros a llevar por el notario en Chile

3.3.1. Registros de Protestos de Letras

El notario, además, deberá llevar los denominados Registros de Protestos de Letras,

conforme a la Ley Nº 18.092, que modificó al Código de Comercio en materia de letras
y pagarés. De acuerdo al artículo 63, "todo funcionario encargado de efectuar
protestos de letras de cambio (Notarios, Oficiales de Registro Civil u otros), deberá
llevar un registro de protestos, en el cual día a día dejará constancia de los que haya
practicado...".

Este registro deberá contener, conforme al artículo 63 de la Ley Nº 18.092:

a) Número correlativo de cada protesto;

 b) Relación de que el librado no aceptó la letra en los términos en que fue girada, no
fechó la aceptación o no pagó íntegramente;

c) Impuestos y derechos cobrados;

d) Fecha, hora y lugar del protesto;

e) Nombre del librado o aceptante, del requirente y del beneficiario, y

f) Monto de la letra y época del vencimiento.

3.3.2. Libro Repertorio de Vehículos Motorizados

Debe además llevar el Libro Repertorio de Vehículos Motorizados. Este libro

repertorio fue creado mediante instrucciones de la Corte de Apelaciones de
Santiago494 del año 1971, las cuales adquirieron un matiz de generalidad respecto de
los notarios del país, en virtud de haberse dictado y ordenado su cumplimiento por la
Corte Suprema con fecha 7 de septiembre del mismo año, habiendo los ministros
visitadores de las notarías comenzado a exigirlo a partir de dicha instrucción.

En un interesante informe en derecho495, ambos profesores constitucionalistas

ubican la circunstancia de haberse dictado las instrucciones a que nos hemos referido
en un contexto histórico a la fecha de 1971 en que era motivo de discusión que las
compraventas de vehículos motorizados usados —toda vez que los nuevos se
inscribían con la presentación de la factura de compra— seguían el régimen jurídico
de las cosas muebles, pudiendo por ende perfeccionarse la compraventa de éstos por
el solo acuerdo de las partes, con lo cual el contrato ante notario era innecesario.
Otros estimaban que los vehículos motorizados, por ser inscriptibles, seguían el
régimen formal y solemne de las transferencias de inmuebles, debiendo el contrato
constar por escritura pública. Así, dicho contrato era título necesario para proceder a
la posesión del vehículo, prueba y garantía de la misma, debiendo la tradición tener
lugar a través de la inscripción en el Registro.

En aquella época, el Registro de Vehículos Motorizados era llevado por el

conservador de bienes raíces respectivo, lo cual complejizaba la discusión, pues se
sostenía que la voluntad del legislador, al dictar la Ley Nº 15.231, de 1963, que creó
dicho registro y lo asignó al conservador de bienes raíces, fue que se siguiera el
régimen de los inmuebles a su respecto.

En este contexto, la instrucción referida vino a poner orden en cuanto a la actuación

del notario y a hacer exigible el contrato privado o la escritura pública respecto de las
compraventas o permutas de vehículos motorizados usados.
 Posteriormente, la Ley Nº  18.290, de 1985 —Ley del Tránsito—, creó un "Registro
Nacional de Vehículos Motorizados", a cargo del Servicio de Registro Civil, quedando
la normativa anterior sin aplicación por derogación expresa o tácita, y habiendo la
propia ley reconocido que los vehículos motorizados siguen el régimen de las cosas
muebles, no siendo necesario que ellos sean transferidos por contrato de
compraventa celebrado ante notario.

Sostienen, por último, los profesores informantes que en el nuevo régimen el Libro
Repertorio creado en 1971 obedece hoy a una nueva realidad y que no es necesario en
notarías continuar llevando dicho libro.

Es una interesante opinión, con la cual concordamos plenamente, aun cuando

preciso es reconocerlo hasta el día de hoy se continúa llevando dicho libro y los
ministros visitadores exigiéndolo, muy probablemente porque esta cuestión no se ha
planteado directamente ante las cortes de apelaciones como un punto jurídico.
Simplemente, el peso de su uso y la costumbre hacen que aún se lleve.

3.4. República Argentina

3.4.1. Propiedad del protocolo

Estos pertenecen al Estado, y así lo consagran expresamente las leyes provinciales

respectivas. Es el caso de la Ley Nº 3.330 de Santa Fe (art. 17), Ley Nº 3.700 de Entre
Ríos (art. 64), Ley 18 de Formosa, Ley Nº 12.990 de Capital Federal (art. 17) y otras.

3.4.2. Designación del protocolo

Particularmente, el Código Civil argentino utiliza y hace sinónimos los términos

protocolo y libro de registro, o simplemente registro, y así, mientras el artículo 979 se
refiere a que las escrituras públicas deben hacerse en los libros de protocolo, el
artículo 998 habla de libro de registros, situación que se repite en el artículo 1003 y
otros.

3.4.3. Formación del protocolo

Nuevamente serán las leyes provinciales las que fijarán y determinarán con
particularidad la forma en que éstos serán llevados por los escribanos, por lo que a
ellas habrá que atenerse. Así, hay legislaciones que consideran la existencia de dos
protocolos: A y B, siendo el primero principal y el segundo auxiliar, formándose el
principal con las escrituras públicas y el segundo, con las actas y poderes que no
posean facultades negociales —como es el caso de Mendoza—, en tanto que otras,
como Jujuy, prescriben que, estando el protocolo dividido en dos secciones, la
segunda corresponderá a actas de protestos de letras y avisos por falta de pago de
cheques. En otras, aún, como Salta, existen protocolos que se forman antes de
documentar los actos y se constituyen con los actos pasados, los no pasados, los
"errose", los folios en blanco sobrantes y sin uso; el documento matriz válido, en tanto,
se crea afuera del protocolo, pero luego se inserta ordenadamente en éste, y sin que
entre ellos haya errores, documentos en blanco u otros, que no constituyan
propiamente actos notariales válidos.

En el protocolo se insertan: a)  escrituras públicas; b)  documentos agregados,

justificantes de personerías; c)  documentos caducos, certificados registrales,
administrativos, constancias y otros, que deben ser guardados por determinados
plazos.

El protocolo se forma mediante cuadernos de diez folios cada uno, los cuales deben
guardarse en muebles de metal, hasta su encuadernación.

3.4.4. Responsabilidad del notario por el protocolo

El notario es responsable de la conservación de éste y de su entrega al archivo, en

los plazos establecidos.

3.4.5. Archivo

Los protocolos son guardados en la mayoría de las provincias en los archivos

generales de los tribunales, salvo en Provincia de Buenos Aires (circunscripción de La
Plata y Gran Buenos Aires), en la que corresponde su tuición al Colegio de Escribanos
respectivo.

3.5. Reino de España

En España, por su parte, conforme al artículo 272 del RNE, el protocolo comprende
los instrumentos públicos y demás documentos incorporados al mismo en cada año,
de 1 de enero a 31 de diciembre.

Las reglas fijadas por el RNE en su Capítulo IV, de la conservación de los

instrumentos públicos, Sección 1a, a), de los protocolos, artículos 272 a 283, ambos
inclusive, son:

3.5.1. Propiedad del protocolo

El artículo 36 del LNE establece que los protocolos pertenecen al Estado, debiendo
los notarios conservarlos con arreglo a las leyes, como archiveros de los mismos y
bajo su responsabilidad.
3.5.2. Apertura y cierre del protocolo

El protocolo se abre y cierra conforme a las notas expresadas en el artículo 273 del
citado Reglamento, poniéndose las notas de apertura y cierre en pliego separado de la
clase última. Este pliego no se foliará (art. 275, apartado final, del RNE).

3.5.3. Privacidad de los protocolos

Los protocolos son secretos, de acuerdo con el artículo 274 del RNE.

Los notarios llevarán dos libros reservados, conforme a los artículos 34 y 35 de la

ley notarial. El primero en el que se insertarán con la numeración correspondiente,
copia de la carpeta de los testamentos y codicilos cerrados, cuyo otorgamiento
hubieren autorizado, y los protocolos de los testamentos y codicilos abiertos cuando
los testadores lo solicitaren. No es necesario un libro para cada año. En el segundo se
pondrán las escrituras matrices de reconocimiento de hijos naturales, cuando los
interesados no quieran que consten en el registro general, sin que, igualmente,
requieran formar para cada año un protocolo diferente.

Conforme al artículo 32 del LNE, los notarios no permitirán sacar de su archivo

ningún documento que se halle bajo su custodia por razón de su oficio ni dejarán
examinarlo ni en todo ni en parte, como ni tampoco el protocolo, no procediendo
decreto judicial, sino a las partes interesadas con derecho adquirido, sus herederos o
causahabientes.

Por virtud de dicho mandato, el artículo 282 del RNE establece que, cuando proceda
por tales personas examinar un instrumento contenido en el protocolo, el notario
cuidará bajo su más estrecha responsabilidad que la lectura se limite al documento en
que tengan aquellos interés y que no pueda sufrir el protocolo el menor daño o
deterioro, y, a tales efectos, será el propio notario quien buscará personalmente la
escritura señalada y la pondrá de manifiesto a los interesados, no consintiendo se
saquen notas o extractos de ella, ni que sea hojeado el protocolo, sino en cuanto sea
indispensable para la lectura de la matriz de que se trate, debiendo verificarse la
exhibición ante dos testigos y extendiéndose de ella la oportuna acta.

3.5.4. Empaste

Los protocolos se encuadernarán al final del año —conforme al apartado segundo

del art. 274 del RNE— en que se haya autorizado el número 100, o antes, a juicio del
notario, si su volumen lo exigiera.

Cuando el protocolo anual lo requiera, por su volumen, podrá encuadernarse en más

de un tomo, en cuyo caso se cerrará el primero y se empezará el segundo con nota de
apertura, con indicación para expresar los meses que contenga cada tomo.
 Estos diferentes tomos no se considerarán como distintos protocolos, por lo que no
se interrumpirá ni volverá a empezar en el segundo la foliación del primero, debiendo
expresarse en la nota final del último tomo de cada protocolo, además del número de
instrumentos y folios del tomo, el número de instrumentos y folios de tomos reunidos,
que forman el protocolo.

En los dos primeros meses de cada año se encuadernarán los protocolos en

pergamino o en piel. La encuadernación se hará a pasta entera, con una caja de
cartón, piel o pergamino que impida el deterioro de su contenido. Se pondrán también
unas correas para que pueda abrocharse la cubierta exterior. En el lomo se pondrá la
inscripción indicada en el artículo 276 del citado reglamento496.

3.5.5. Responsabilidad del notario por los protocolos

Los deberes de custodia del notario son los siguientes:

a) Los notarios y archiveros serán responsables de la integridad y conservación de

los protocolos. Por ello, conforme al artículo 32 de la ley no podrán ser extraídos del
edificio en que se custodien, ni aún por decreto judicial ni orden superior, salvo para su
traslación al archivo correspondiente y en los casos de fuerza mayor.

b) Si se inutilizare en todo o parte un protocolo —situación prevista en el art. 39 de la

ley—, el notario dará cuenta al juez y al promotor fiscal del partido y a la junta directiva
del colegio —art. 279 del Reglamento—, a objeto de que se repongan, en la forma allí
prevista en la parte posible, tales protocolos y libros.

c)  Obligación de privacidad de los protocolos y vigilancia de los interesados a

quienes se les exhiba un instrumento. Situación que hemos examinado supra, en el
punto tercero anterior.

La destrucción de los protocolos y su reconstitución está prevista en el artículo 280

del RNE.

 
3.5.6. Índices. Arts. 284 y sgtes. del RNE

a) Índices cronológicos

Los índices deberán ser confeccionados dentro de los ocho primeros días de cada
mes y remitidos por el notario a las juntas directivas de los colegios respectivos.

De estos índices se harán dos ejemplares, quedándose el notario con uno de ellos
para encuadernarlo al final del protocolo, formándose así el índice cronológico del
mismo.

En los índices se expresará, respecto de cada instrumento, su número de orden,

lugar de otorgamiento, fecha, nombre y apellidos de los otorgantes o requirentes y de
los testigos, si los hubiere y su domicilio; objeto y cuantía del documento, número de
folios que comprende y, en su caso, nombre del notario autorizante que actúe por
sustitución del titular del protocolo.

b) Índice alfabético anual

Además, deberán agregar un índice anual alfabético, en el que se expresará nombre

del otorgante, objeto del documento y número de folio.

3.5.7. El archivo de protocolos

Sección 2a del Capítulo IV, arts. 289 y sgtes., del RNE.

En la cabeza de cada distrito notarial existe un Archivo General de Protocolos. Este

archivo se formará con los protocolos generales de más de veinticinco años de fecha,
con los protocolos especiales y con los libros reservados previstos por los arts. 34 y
35 de la ley.

Tal archivo podrá ser consultado dentro de los límites de vigilancia y privacidad
previstos por el artículo 32 de la Ley Notarial, por personas de notoria competencia en
los estudios de investigación histórica y respecto de documentos que cuenten con
más de cien años de antigüedad.

3.5.8. Registro especial de protestos de letras

Hasta la dictación del Decreto Nº  2.310 de 22 de julio de 1967, existían los
protocolos ordinarios y reservados, de los artículos 34 y 35 de la ley notarial. A partir
de tal decreto, existirá un tercero, especial de protestos de letras, previsto en el párrafo
2º del artículo 272 del Reglamento. Tal protocolo comprende no sólo los protestos de
letras de cambio, sino también los de otros instrumentos mercantiles. Este Registro
Especial se regula por las mismas normas del protocolo ordinario.

4. Protocolizaciones

Conforme al artículo 415 del Código Orgánico de Tribunales, protocolización "... es el

hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo
solicita".

En estricto rigor, las protocolizaciones se refieren a documentos, públicos o

privados, certificados y que carecen de contenido dispositivo, o a negocios o actos
jurídicos realizados privadamente por escrito y a los cuales existe interés en
otorgarles fecha cierta. Se introducen al protocolo y, a partir de allí, poseen la certeza
de la fecha y de constar en un registro público.

Para que produzca efectos legales, el documento protocolizado deberá constar en el

libro repertorio del notario en la fecha en que sea presentado y cumpliendo ciertos
requisitos previstos en el artículo 430 del COT:

a) Fecha de su presentación;

b) Su individualización;

c) Número de páginas que contiene;

d) En aquellos casos en que del documento a protocolizar proviene de una escritura
pública, no será necesario su individualización, sino dejar constancia en la escritura
del hecho de la protocolización.

4.1. Naturaleza jurídica de las protocolizaciones

Las actas de protocolización constituyen, precisamente y en principio, actas; ése es

su fundamento: la necesidad de que el notario deje constancia de ciertos documentos
que deban acompañarse a una escritura pública, como pueden ser resoluciones de
tribunales, permitiendo la compraventa de bienes raíces de incapaces; documentos
tributarios como comprobantes de pago de impuestos como el habitacional u otros;
declaraciones juradas exigidas por la autoridad administrativa y que legalmente deban
constar en la escritura, y otros que, luego de mencionarse y hacerlos constar en el
cuerpo mismo de la escritura pública, el notario procederá a agregar al final de su
registro público.
 A pesar de lo dicho, hay ocasiones en que el documento a protocolizar no es
propiamente un acta, sino un instrumento en el cual consta un negocio jurídico; así,
por ejemplo, en la promesa de celebrar un contrato, prevista por el artículo 1554 del
Código Civil, la cual no necesariamente deberá realizarse por escritura pública para su
validez, que haya sido firmado por las partes y respecto del cual alguna de ellas tenga
interés en darle fecha cierta, procediendo, por ende, a protocolizarlo ante notario y
pasando el contrato privado a tener valor. ¿Cuál valor? El de escritura pública respecto
de quienes aparecen o se reputan haberlo suscrito, o bien respecto de las personas a
quienes se les han transferido las obligaciones y derechos de éstos, conforme lo
dispone el artículo 1702 del Código Civil.

Tal acta, así concebida, tiene por finalidad agregar documentos que se refieren a una
escritura pública, o bien a los cuales se pretende dotar de fecha cierta. Estos últimos
serán normalmente documentos privados que valdrán como escrituras públicas una
vez que ha sido "reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener
por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley"497.

Es por ello que el artículo 1703 señala que "la fecha de un instrumento privado no se
cuenta respecto de terceros, sino... desde el día en que ha sido copiado en un registro
público", situación que reitera el artículo 419 del Código Orgánico de Tribunales: "... la
fecha de un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su anotación en
el repertorio...".

Si bien la ley le otorga cierto valor de escritura pública en los casos anteriormente
señalados, es no menos cierto que el documento privado continuará siéndolo, no
pudiendo elevarse a la condición de público498, cuando:

a) Si la ley establece la solemnidad de escritura pública como forma de ser del acto
o negocio, el hecho de la protocolización no le otorga sino esa calidad, pero no
transforma al acto en válido.

b)  Si la solemnidad de escritura pública se establece como forma de valer, el

documento privado no tiene efectividad.

c) Finalmente, sólo en ciertos casos expresamente permitidos por la ley —como en

la promesa de venta del artículo 1554 del Código Civil— podrá atribuírsele efectos que
el legislador le atribuye al instrumento público, como el carácter ejecutivo del mismo.

4.2. Requisitos de procedencia

En relación con este aspecto, el artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales
establece que
 "Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos:

1º. Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal;

2º. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su
protocolización se haya efectuado a más tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su
otorgamiento;

3º. Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por
notario, previo decreto del juez competente;

4º. Las actas de oferta de pago; y

5º. Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones

efectuadas por el intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y
debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile".

En los tres primeros casos, relativos a testamentos, lo que el legislador hace es

darle valor al trámite que para estos instrumentos ha considerado el Código Civil, en el
Título III del Libro II, relativo a la Ordenación del Testamento, artículos 999 y
siguientes. Lo que en estos supuestos ocurre es que la propia ley, el Código Civil, ha
establecido como forma de valer la protocolización. Los testamentos pueden ser
solemnes y menos solemnes conforme al artículo 1008 del cuerpo legal citado, siendo
los primeros aquellos en que se han observado todas las formalidades que la ley
requiere, mientras que menos solemnes o privilegiados lo son aquellos en que pueden
omitirse algunas de las formalidades, en consideración a circunstancias particulares,
determinadas por la ley.

Conforme con lo dicho, los testamentos solemnes otorgados en Chile, según el

artículo 1020 del Código mencionado: "Si el testamento no ha sido otorgado ante
escribano, o ante un juez de primera instancia... sino ante cinco testigos...", luego de
cumplir las formalidades que en dicho artículo se establecen, el juez "...  lo mandará
entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos".

Igual situación se presenta en relación con los testamentos otorgados en país

extranjero, artículo 1029, y los privilegiados, por disposición de los artículos 1039 y
1054.

En materia testamentaria, y en relación con el artículo 420 Nº 2 del Código Orgánico
de Tribunales, la Corte de Apelaciones de Concepción, con fecha 29 de abril de
1963499, ha señalado jurisprudencialmente que
"El hecho de que un testamento otorgado con las solemnidades que señala el artículo 1020
Nº 2 del Código Civil, no se haya protocolizado en el plazo de que trata el artículo 420 Nº 2 del
Código Orgánico de Tribunales500 no lo invalida, por cuanto se trata de un testamento
 otorgado sólo ante cinco testigos, por lo que no le es aplicable la exigencia legal, que dice
relación con los testamentos otorgados ante notario y fuera de su registro público en casos
urgentes".

Posición discutible la de la Corte, por cuanto el artículo 420, Nº  2, se refiere

precisamente a los testamentos solemnes no otorgados ante escribano y, en nuestro
parecer, para que dicho acto de última voluntad pueda tener publicidad y hacerse valer
ante terceros, deberá constar en un registro público.

Respecto de las cartas de oferta de pago, conforme a los artículos 1598 y siguientes
del Código Civil, es preciso que se dé cumplimiento a la protocolización de las
mismas para que el documento, así realizado por notario y cumpliendo los requisitos
del artículo 1600 del citado texto, surta todos sus efectos.

Finalmente, en lo tocante a los instrumentos otorgados en el extranjero, para que

sirvan "para otorgar escrituras en Chile", deben previamente ser apostillados respecto
de Estados que hayan ratificado el Convenio de La Haya sobre Apostilla. De lo
contrario, deberán ser legalizados. Cumpliendo dicho requisito, sí tienen valor en Chile.

Respecto de la materia rigen los artículos 345 y 345 bis del Código de
Procedimiento Civil, el último de los cuales fue establecido por la Ley Nº  20.711,
promulgada el 20 de diciembre de 2013 y que modificó el artículo 420 del COT501.
Cabe hacer presente que Chile es miembro del Convenio de La Haya desde el 30 de
agosto de 2016.

Conforme al artículo 416, no pueden protocolizarse y, si así se hiciere, no tendrán

ningún valor "los documentos en que se consignen actos o contratos con causa u
objeto ilícitos". Salvo, dice la ley, que "... lo pidan personas distintas de los otorgantes
o beneficiarios de ellos", situación bastante lógica, porque los terceros no tienen
interés en dichos actos o contratos.

Los documentos protocolizados solamente pueden ser desglosados del protocolo

por mandato judicial, según el artículo 418.

5. Copias de escrituras públicas

5.1. La reproducción de los instrumentos públicos. Las copias o testimonios

Las copias, denominadas también testimonios, constituyen reproducciones literales

de un instrumento público protocolado, autorizadas por competente notario con las
formalidades de derecho502, definición clásica aportada por el conocimiento notarial
del siglo pasado y que mantiene su valor, al menos en lo formal, en Chile y en la
mayoría de los países hispanoamericanos, y en lo esencial, respecto de España, aun
cuando en este último país, a raíz de la publicación del Reglamento de 1935, se
introdujeron en el artículo 250 las denominadas copias simples, las cuales
permanecieron posteriormente en el Reglamento de 1944, consistentes en aquellas
que se expiden sin formalidad alguna —"sin garantías por la transcripción"—, que
carecen de trascendencia jurídica y poseen un efecto meramente informativo503.

Llama la atención la existencia legalizada de una práctica que, en nuestro entender,

no encuentra una justificación en sana doctrina, por cuanto, en principio, toda
actuación notarial implica la realización de una función pública, la que, como tal, debe
revelar en forma precisa ese carácter, y, obviamente la entrega de una "copia simple"
no acredita, precisamente, el buen cumplimiento de la función del notario, en cuanto
no queda constancia a través de su autorización de la dación de tal copia; más aún,
¿cómo podrá controlar éste que ella ha sido dada íntegra, y no parcialmente, o que ella
no ha sido alterada, o dada subrepticiamente por un subalterno? Entendemos, como lo
hace Giménez Arnau504, que nada, ningún acto, permite validar tal copia, ni aún
medias firmas, vistos, timbres u otros vicios que pretenden darle algún carácter, toda
vez que éstas sólo tienen por finalidad un carácter informativo.

Lo que me pregunto es lo siguiente: ¿qué pueden informar con certidumbre plena, si

tales copias simples carecen de certeza?

En Chile, tales copias simples no existen y, por el contrario, el artículo 427 del COT
establece que "Los Notarios sólo podrán dar copias íntegras de las escrituras o
documentos protocolizados, salvo los casos en que la ley ordene otra cosa, o que por
decreto judicial se le ordene certificar sobre parte de ellos", por lo que en ejercicio de su
función éstos solamente podrán otorgar copias íntegras, pero además y conforme a lo
artículos 421 y 422 del mismo cuerpo legal, "sólo podrán dar copias autorizadas de
escrituras públicas o documentos protocolizados (...). En ellas deberá expresarse que
son testimonio fiel de su original y llevarán la fecha, la firma y sello del funcionario
autorizante".

Es cierto que, por otra parte, en Chile, los protocolos son públicos, mientras que en
Argentina y España son secretos, lo cual implica una mayor facilidad de consulta en el
primer caso; en España —y situación similar se presenta en Argentina—, en cambio, se
deberá acreditar calidad de interesado con derechos adquiridos, o bien tratarse de
heredero o causahabiente de éste, conforme a los artículos 282 del RNE y 32 de la ley.
Ante esta verdadera valla, resulta tal vez explicable la necesidad de otorgar copias
simples, sujetas a una menor solemnidad, lo que, a pesar de ello, a mi juicio, no las
legitima en estricto derecho.
 En Argentina, las copias simples existen desde un punto de vista práctico, e incluso
cuentan con reconocimiento legal en algunas provincias y para ciertos efectos. Estas
copias no son emitidas en ningún caso en papel sellado de actuación notarial, ni
tampoco —como es obvio— cuentan con la autorización notarial, aun cuando, en
ocasiones, pueden tenerla, pero, al no estar reproducidas en papel correspondiente, no
pueden ser consideradas copias auténticas.

En ocasiones, la normativa provincial exige que en tales copias se estampe una

constancia de tratarse de copias simples y la jurisprudencia ha exigido que se
cumplan a su respecto ciertos requisitos: a) que sea reproducción fiel o conforme al
original; b)  que se expida en calidad de copia simple, y c)  lugar y fecha de su
expedición. Deben salvarse las enmiendas, raspados, testados e interlineados, y
estamparse media firma del escribano en las distintas hojas de la escritura. No se
precisa nota en el protocolo haciendo constar su expedición505.

En la ley notarial de Ciudad de Buenos Aires506, su artículo 104 reconoce las copias
simples y la disposición 111 las define: "Constituyen copias simples todas las otras
reproducciones literales, completas o parciales, de los documentos matrices que los
notarios expidieren en los casos previstos por la ley, por orden judicial o a
requerimiento de quien acreditare interés legítimo (...). Deberán llevar en el anverso de
todas las hojas, con caracteres visibles, la leyenda 'copia simple'".

En lo tocante al valor que ellas puedan tener, la jurisprudencia no les reconoce más
fuerza que aquella meramente informativa; así, le ha sido negada su habilidad para
servir de título ejecutivo, no pudiendo suplantar a la copia autorizada. Otros fallos, en
cambio, le han otorgado aptitud para promover juicio ejecutivo y para acreditar
personerías507.

En el caso de la Ley de Ciudad de Buenos Aires, ya citada, su artículo 113 expresa

que ellas "valdrán exclusivamente para el objeto y destino que se expidieron".

5.2. Formalidades a que queda sujeta la dación de copias

En Chile, hasta la dictación de la Ley Nº  18.181, de 26 de noviembre de 1982, de

reforma notarial, existían —provenientes del antiguo derecho hispano— las primeras y
segundas copias o traslados de acuerdo al artículo 423 del COT. Las primeras eran las
únicas en estar dotadas de mérito ejecutivo, conforme al artículo 434 Nº 2 —escritura
pública, con tal que sea primera copia—; con la introducción de la reforma indicada,
desaparecieron las diferencias entre unas y otras, existiendo en la actualidad
simplemente copias, al tenor de los artículos 421 y 422 del COT, ya citados. De esta
forma, en la actualidad, en Chile, solamente hay una sola clase de copias: las
autorizadas de escrituras públicas o documentos protocolizados.

Su valor probatorio es pleno, siempre que ellas hayan sido dadas con los requisitos
que las leyes prescriban para que hagan fe respecto de toda persona, o, a lo menos,
respecto de aquella contra quien se hacen valer (artículo 342, Nº  2, del Código de
Procedimiento Civil).

En Argentina, el régimen legal de las copias emana de los artículos 1006 y siguientes
del Código Civil, habiéndose establecido, además — porque la ley no lo dice, como sí
lo hace en el caso chileno—, que ellas deben otorgarse íntegras508.

Las copias se clasifican en primera y segundas, siendo las unas las copias originales
que anteceden a las otras que se otorguen, las cuales se darán, en conformidad al
artículo 1006 ya citado, a las partes que las pidan, sus herederos y causahabientes.
Las segundas copias están consideradas por el artículo 1007 del mismo cuerpo legal,
al estatuir éste que el escribano deberá darlas siempre que se pidiesen otras copias
por haberse perdido la primera. Existe, no obstante, un caso en que no podrá
libremente otorgarlas, de acuerdo a este mismo artículo, y solamente podrá hacerlo
previa autorización judicial: es el caso de que a través de la escritura alguna de las
partes se hubiere obligado a dar o hacer alguna cosa.

En España, en cambio, se mantiene la diferencia entre primeras y segundas copias,

siendo la primera definida por el artículo 17 de la Ley del Notariado: "Es primera copia
el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno
de los otorgantes". Posee el mismo valor de la escritura matriz, salvo que haya sido
impugnada por aquellos a quienes perjudique, en cuyo caso es preciso cotejarla
conforme al procedimiento del artículo 320 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En la
actualidad, mediante las reformas del texto procesal, se contempla además una
norma específica de cotejo en relación con las denominadas copias reprográficas,
dibujos, fotografías, pinturas, croquis, planos, mapas y documentos semejantes, en el
correspondiente artículo 334.

Esta primera copia posee carácter ejecutivo de acuerdo a la ley; el artículo 517,
número 4, se refiere a ello.

Las segundas copias son, en cambio, aquellas que se expiden a favor de personas
que tienen derecho a obtener una primera copia y ya la hubieren obtenido.

De ellas hay diferentes clases y, así, tales copias podrán tener o no mérito ejecutivo,
según si son obtenidas o no de acuerdo a los artículos 18 de la Ley Notarial y 233 del
RNE.
 En cuanto a su valor probatorio, si éstas han sido expedidas en virtud de
mandamiento judicial o con el consentimiento de los interesados, tienen la misma
calidad que las primeras copias, y si han sido expedidas sin tales requisitos, además
de carecer de mérito ejecutivo, tienen el mismo valor que las anteriores.

5.3. Otorgamiento de copias

El tema está tratado por nuestro legislador en el numeral 4) del Título XI del Código
Orgánico de Tribunales, artículos 421 a 423, sin que, como se ha dicho antes, exista
diferencia alguna entre diversas clases de copias.

Es preciso hacer notar que en el párrafo relativo a las copias figuran el artículo 424,
derogado, y el 425, cuyo inciso 1º en nada se refiere a ellas.

El artículo 421 del COT permite que solamente otorguen copias autorizadas de
escrituras públicas el notario autorizante, su subrogante legal, su sucesor en el cargo
y el archivero a cuyo cargo se encuentre el protocolo respectivo.

Estas copias podrán ser dadas dactilografiadas —hoy en desuso por el arribo de las
computadoras e impresoras—, impresas, fotocopiadas, litografiadas o fotograbadas.
Serán autorizadas como testimonio fiel de su original, con la fecha respectiva, la firma
y el sello del notario autorizante.

Conforme a lo establecido en el artículo 74 del Código Tributario y en el artículo 423

del COT, las copias sólo podrán ser otorgadas una vez pagados los impuestos
respectivos.
 C XXXIII A 509-510510

I. P

El legislador nacional ha dictado normas —contenidas en el Código Orgánico de

Tribunales mayormente y, respecto de ciertos aspectos, en el Código Civil, y por cierto
otras dispersas en el Código de Procedimiento Civil— relativas a la escritura pública.
En verdad, se ha preocupado del instrumento público en el Código Civil, artículos 1698
y siguientes y de la escritura pública en el Código Orgánico de Tribunales, a partir del
artículo 399 del mismo. Por cierto, se trata de normas sustantivas relativas a aquellos
instrumentos, las cuales han sido complementadas en el tiempo a través de la
jurisprudencia.

En materia de actas notariales, no existe en Chile un tratamiento sistemático de

ellas que englobe los principios generales sobre la materia, la teoría sustantiva
genérica a su respecto y las formas notariales de actuación, confección de las
mismas, la actividad notarial "activa" en esta materia, por contraposición a su
actividad "pasiva" en relación con las escrituras públicas, sino que es posible
encontrar diversos tipos de ellas, de la manera más dispersa, sea en los códigos
sustantivos, sea en muchas leyes especiales que se refieren a ellas.

Mientras las escrituras públicas constituyen por esencia redacción instrumental a

requerimiento de parte, audiencia de los interesados, consentimiento, firma y
autorización de ellas, todo lo cual configura una actividad pasiva del notario, toda vez
que serán los interesados los sujetos activos, actuantes en ellas. Refiriéndose al tema,
Núñez Lagos ha expresado que existe una distinción estructural, fundamental, entre
escritura y acta; así, mientras "La escritura ha de ser redactada, es decir, manipulado el
hecho de la comparecencia y de las declaraciones de voluntad con arreglo a la ley de
fondo. No hay hecho puro, sino que el hecho que presencia el notario
está...  interferido por la voluntad de las partes y la del legislador en materia de
negocios jurídicos... en las actas se narra el hecho tal cual es, sin interferencia alguna,
ni de la voluntad de las partes ni la de tal ley de fondo. En el acta no hay más que las
actividades del notario. No existen las partes..."511.
 En mi obra "Actas notariales"512, Parte General, primero, y "Teoría general de actas
notariales", más tarde, he tratado de sistematizar la materia, comenzando por la parte
general y esbozando a la luz de nuestras escasas disposiciones, como pueden serlo el
artículo 401 Nºs.  2, 3, 4, 5 y 6 del Código Orgánico de Tribunales, que considera
diversos tipos de actas especiales, levantamiento de inventarios solemnes, protestos
de efectos mercantiles, notificación de traspasos de acciones y de prendas, asistencia
a juntas generales de accionistas, y en general dar fe de hechos para los que fueren
requeridos, en un intento de encontrar principios generales sobre actas.

A pesar de haber existido modificaciones legislativas habidas a través de la Ley

Nº 18.181, de 1982, que modificó el sistema notarial, nunca el legislador se preocupó
por desarrollar una materia tan importante como aquella relativa a las escrituras
públicas, que dice relación con una teoría general de actas notariales. Es por ello que
nunca hemos contado en Chile —y el legislador sigue al debe en la materia— con un
adecuado texto legal que considere tal teoría como un todo sistemático, coherente,
que otorgue al notariado un conocimiento estructural de la materia, pero que, a la vez,
considere los aspectos técnicos y jurídicos necesarios para desarrollar un medio
probatorio adecuado. Que sus aspectos formales estén plenamente contenidos en el
estatuto respectivo, que su técnica esté descrita y desarrolla pormenorizadamente y
plenamente descrito el valor probatorio de cada acta específica. Recordemos que
todo ello sí consta respecto de la escritura pública, y no se ve razón para que no
ocurra lo mismo respecto de las actas.

Escrituras y actas constituyen los dos pilares básicos y fundamentales de la fe

notarial; son la razón de ser del notariado. Entre ambas llenan plenamente el quehacer
del oficial fideidante, las primeras en categoría de actividad pasiva del escribano y las
segundas como actividad activa del mismo. Con ello pretendo señalar que en las
primeras —escrituras públicas—, como ha dicho Núñez Lagos en párrafo al cual me
referí, el quehacer viene dado por la necesidad de redactar, de dar forma jurídica a un
negocio previamente acordado por las partes. El quehacer del ministro de fe pública
consistirá en redactar jurídicamente el negocio, celebrar una audiencia necesaria para
la inmediatez del acto formal —partes y notario juntos, viéndose, oyéndose y
finalmente leyendo lo escrito y procediendo a consentir las primeras y firmando el
documento— procediendo luego a autorizarlo. Es decir, lo que prima es la actividad de
las partes, realizar el negocio a través del acto formal. El fideidante se limitará a hacer
constar, a través del acto solemne y las consiguientes formalidades, la expresión de
su voluntad.

En materia de actas se revela todo el conocimiento intelectual del notario y su

capacidad de observación, así como la aplicación de su sapiencia jurídica a los
hechos acontecidos. Aquí no hay negocio ni acuerdo de voluntades, sólo hay
observación de hechos narrados por el escribano. Éste, convocado, requerido a
observar un hecho, procede a hacerlo, constituyéndose al respecto, sea o no con
presencia de interesado(s) y de esa cualidad de observador —no saca conclusiones,
sino que se limita a tomar notas—, para posteriormente "narrarlos" en el acta en la
cual dejará constancia de la ocurrencia factual, sin introducir en ella elementos
subjetivos que puedan alterar la observación misma, la cual deberá, por ende, ser
totalmente objetiva, desprovista de adjetivaciones y sobre todo de conclusiones.
Podrá agregar elementos de prueba, como fotografías, filmaciones, documentos y
todo otro que estime del caso, y todo en su conjunto constituirá el acta, destinada a
servir de prueba plena ante el tribunal respectivo. En la observación de los hechos —
cuestión meramente de facto—, el oficial fideidante deberá emplear su capacidad
intelectual y volitiva al servicio de la observación, para luego en una verdadera
segunda etapa plasmar lo observado en la narración del acta. El acta no se redacta, en
ella se narra.

Siguiendo a Giménez Arnau513, acta es aquel documento notarial que no contiene

declaraciones de voluntad. Será acta toda vez que el escribano describe situaciones o
hechos, sin que intervenga el querer de un individuo; simplemente deja constancia del
acontecer objetivo. En la escritura pública, en cambio, serán una o más personas las
que hacen valer un deseo, un querer subjetivo que manifiestan a través del
documento. Ello reviste importancia en cuanto la calificación documental será la que
revelan sus formas y no el deseo de las partes o del notario. Por ello la calificación de
un instrumento no influirá, en definitiva, en lo que realmente constituye. Las cosas son
lo que son y no lo que se dice ser de ellas.

Hay quienes sostienen, como De la Cámara Álvarez514, que las escrituras operan en
el campo de la forma de los negocios jurídicos; las actas en cambio persiguen
exclusivamente la finalidad de acreditar un hecho. Tanto las escrituras como las actas
en el derecho español, están perfectamente delimitadas por la ley, debidamente
tipificadas en ella y no cabe colegir —como durante mucho tiempo se vino discutiendo
en la doctrina española— que ellas constituían un todo único establecido por la ley, lo
que resulta absurdo de sostener si se tiene en consideración que su objeto es
diferente, en cuanto una está dirigida a la comprobación de hechos y la otra, a hacer
costar la voluntad de las partes. Persiguen además fines distintos, toda vez que una
es un medio de prueba en sí misma, en tanto que la otra —la escritura pública— tiene
una finalidad de hacer nacer jurídicamente derechos y obligaciones y más aún de
constituir una forma de valer para determinados actos, sin la cual éstos no accederían
a la vida jurídica. Así, por ejemplo, una compraventa de bienes raíces requiere de la
escritura como una forma de ser, porque la transferencia del dominio de los bienes
raíces, para su existencia, y para producir efectos, requiere de la escritura pública.

II. C
 Como en Chile no existe una legislación general y sistematizada de actas, hemos de
recurrir a determinar su concepto en un examen del derecho comparado y de la
doctrina extranjera existente respecto de la materia.

Así, comenzando por la legislación hispana, nos encontramos con el Reglamento

Notarial de 2 de junio de 1944, modificado y actualizado por Real Decreto Nº 45/2007,
de 19 de enero, artículos 198 a 220, Sección Cuarta, dedicada a las normas sobre
actas. De acuerdo con el artículo 198,
"Los notarios, previa instancia de parte en todo caso, extenderán y autorizarán actas en que se
consignen los hechos y circunstancias que presencien o les conste y que por su naturaleza, no
sean materia de contrato".

La ley notarial de Ciudad de Buenos Aires, Decreto 404 de 2000, considera las actas
en el Capítulo III del Título III, relativo a las mismas, artículos 82 a 92, señalando en el
primero de ellos que

"Las actas constituyen documentos matrices que deben extenderse en el protocolo, siempre
que no exista disposición legal que establezca otra formalidad".

Por su parte, la ley notarial para Ciudad de México, de 11 de junio de 2018, define el
acta notarial como
"... el instrumento público original en que el notario, a solicitud de parte interesada, relaciona,
para hacer constar bajo su fe, uno o varios hechos presenciados por él, o que le consten, y que
asienta en los folios del protocolo a su cargo con la autorización de su firma y sello".

La ley notarial del Perú, Decreto Ley Nº 26.002 de 1992, en la Sección Segunda del
Capítulo III, artículo 98, faculta al notario para extender "actas en las que se consigne
los actos, hechos o circunstancias que presencie o le consten y que no sean de
competencia de otra función".

1. Características

A partir de los transcritos conceptos actuariales es posible colegir algunas

características propias de las actas notariales, y es así que ellas, siendo básicamente
una actuación narrativa del escribano, no requieren de juicio de capacidad, de fe de
conocimiento, y no necesariamente necesitan ser integradas al protocolo; no hay
partes ni hay en ellas consentimiento.

Por otra parte, si poseen las actas un requerimiento o rogación, como en el caso de
las escrituras, solamente es posible encontrar interesados en la narración del acta,
que son aquellos que la requieren para obtener un medio probatorio de algún hecho o
circunstancia. La audiencia está destinada a presenciar el objeto del acta y no tiene
por finalidad obtener un consentimiento sobre la misma, ya que los hechos narrados
serán —con voluntad de interesados o sin ella— siempre los mismos; serán aquellos
que han ocurrido en la naturaleza, como un incendio, una inundación, la muerte de
animales, etc., o bien provendrán de circunstancias que el ser humano ha establecido,
como la existencia de un documento, de hechos atribuidos a alguien en una carta o el
corrimiento de una cerca por mano humana, etc.

De otro modo, un acta admite en su etapa de audiencia la presencia de terceros, ya

que ellos no tienen ni la capacidad ni la posibilidad de influir en el hecho, y sólo se
apersonan con el objeto de hacer presente tal o cual circunstancia, solicitando que se
deje constancia de ella, o acompañando otros elementos probatorios distintos y
pidiendo se agreguen al acta, o bien, finalmente, presentándose en calidad de peritos,
los cuales podrán hacer observaciones técnicas en relación con el hecho o
circunstancia del caso.

1.1. En cuanto a los juicios de identidad y de capacidad

Si bien, en principio, las actas no requieren de tal juicio, en casos excepcionales sí es

necesario, como puede ocurrir en relación con las actas de control y percepción, v. gr.,
actas de juntas de accionistas, de copropietarios y otras, pero no por ello estas
adquieren el carácter de escrituras públicas, ya que en estas últimas el control se hace
en relación al carácter sustantivo del negocio jurídico que subyace bajo la escritura.
En un acta tal juicio es generalmente una cuestión formal.

1.2. En cuanto al principio de matricidad

La escritura pública es básicamente un documento que queda en el protocolo

notarial debidamente firmado por las partes y el escribano y que da cuenta de la
celebración de un acto (por ej., mandato)  o un negocio jurídico (compraventa,
sociedad). Esa matriz permite el otorgamiento de copias y cimenta todo el edificio de
la plena prueba que ésta concede.

En el caso de las actas, es cierto que ellas pueden ser protocolares o

extraprotocolares, estando las primeras incorporadas al registro público, no así las
segundas. No obstante, aun tratándose de actas protocolares, lo cierto es que ellas
van incorporadas al final del registro, que se forma con las escrituras públicas.

1.3. No requieren de unidad de acto ni de contexto

No requieren de unidad de acto ni de contexto, ya que no es de su esencia que la

narración extendida por el notario en el documento sea realizada en el momento de la
audiencia. No lo exige la ley, e ítem más, en el caso del Reglamento Notarial Español,
artículo 198, numeral 4º, lo dice expresamente, sin perjuicio de que, a pedido de parte,
puedan ser realizadas en el momento y lugar de la audiencia.

1.4. No producen efecto de escrituras públicas

El acta no produce en caso alguno el efecto de las escrituras públicas, conforme al

artículo 198, numeral 5º.

1.5. No pueden ser contrarias a la ley o al orden público

No pueden las actas ser contrarias en caso alguno a la ley o al orden público,
artículo 198, numeral 6º.

En relación con la licitud del objeto del acta, cabe preguntarse entonces cuáles son o
pueden ser considerados actos lícitos:

Siguiendo en la materia a Giménez Arnau515, nos encontramos que dentro de ellos

son considerados:

1. Los actos de voluntad

En aquellos casos en que un interesado desea efectuar una declaración, ésta puede
adquirir en su entender, caracteres de voluntad, de verdad o de ciencia. La voluntad
juega aquí el rol principal, sea que se refiera a un acto de voluntad propiamente tal; v.
gr., deseo dejar constancia de mi deseo o voluntad de comprar una propiedad. Esta
consideración se basa en la soberanía de la voluntad, la cual es libre para ejecutar el
deseo o acto que se estime, no contrario a derecho.

Entre tales actos es preciso considerar aquellos en que, ejecutado éstos, la propia
ley les otorga un efecto determinado. Mi voluntad es tener un local comercial de venta
de productos y será la ley la que se encargue de determinar los requisitos y efectos
que esta voluntad produce: tener permiso municipal, pago de patente, giro tributario y
pago de impuestos; todo ello como consecuencia de mi voluntad.

Frente a este grupo, encontramos otro, según el cual existen actos de voluntad de
conformación jurídica, a través de los cuales se ejercen tales derechos, sea creando,
modificando o suprimiendo un derecho a favor de quien ejerce su voluntad o un
tercero. Así, por ejemplo, en la elección de obligaciones alternativas, la realización de
una denuncia, en la novación o en la compensación.

2. Acciones o actuaciones jurídicas

 En ellas la voluntad se exterioriza mediante modificaciones en el mundo físico,
ejecución de obras, obtención de permisos de construcción, compra de productos. No
hay ni manifestación de voluntad ni declaración. Hay simplemente un acto que
produce efectos, los cuales se traducen en un resultado material deseado: deseo
vender mi casa y, como consecuencia, ese deseo se traduce en un acto de venta de la
misma.

3. Manifestaciones de sentimientos

Manifestaciones de sentimientos, constituyen también actos de voluntad.

Desheredo de un hijo, revocación de un negocio jurídico.

4. Actos de voluntad que no pueden traducirse en un acta notarial

Actos de voluntad que no pueden traducirse en un acta notarial. Los anteriores

casos constituyen actividad lícita.

a) Falta de licitud del objeto

No así aquellos que, si bien se originan en la voluntad, ciertamente son ilícitos y, por
ende, no producen efectos jurídicos. En este caso, no es posible levantar actas de
situaciones de esta índole. V. gr., deseo correr una cerca que fija la delimitación de la
superficie de mi terreno con el vecino; no puedo pedir al escribano que deje
constancia y que presencie dicho acto.

b) Falta de voluntariedad

Los hechos jurídicos involuntarios, como las inundaciones, incendios y otros

fenómenos naturales, no se incluyen en la categoría de actos voluntarios, lo cual no
impide que, siendo ellos lícitos, carentes de voluntad humana, en nuestro entender sí
pueden ser objeto de actas de constancias de hechos.

5. Modificaciones de estados de hecho

Una situación de hecho puede ser modificada por una alteración jurídica, o bien por
un hecho natural. En el primer caso, tales alteraciones, como una notificación por el
acreedor al deudor u otras, constituyen actos lícitos. Tratándose de alteraciones
naturales a estados de hecho, inundaciones, derrumbamientos de casas u otras, se
alzan del mismo modo como actos lícitos, no queridos, pero que producen efectos
jurídicos lícitos.
 III. R

En un intento de caracterización de las actas, es posible sistematizar algunos

requisitos de las actas necesarios para ser tales:

1. Se trata de un instrumento público

Si bien es cierto que el acta produce efectos y éstos son precisamente los de un
instrumento público, pero haciendo la salvedad de que no son éstos los mismos que,
a su vez, produce la escritura pública. Ya lo señala el artículo 198, numeral 5º, del RNE:
"Las manifestaciones contenidas en una notificación o requerimiento y en su contestación
tendrán el valor que proceda conforme a la legislación civil o procesal, pero el acta que las
recoja no adquirirá en ningún caso la naturaleza ni los efectos de la escritura pública".

Sí otorga los efectos propios de los instrumentos públicos, esto es, de aquellos que
el artículo 1699 del Código Civil define como "Los autorizados con las solemnidades
legales por el competente funcionario...", de los cuales el escribano es uno de ellos, en
su calidad ministro de fe. Se trata en efecto de una especie de instrumento público
notarial diferente de la escritura pública, por cuanto esta última es, conforme al
artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales, "el instrumento público o auténtico
otorgado... por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público";
es decir, un instrumento público matriz y de características intrínsecas totalmente
diferentes en su naturaleza a aquellas que son propias del acta notarial.

2. Es un instrumento notarial

Es de aquella clase de instrumentos públicos que debe ser otorgado por notario
público, por contraposición a aquellas actas cuya realización corresponde a otros
titulares de función pública, como lo son las que reconocen su origen en una
actuación administrativa, o bien en aquellas propias del orden judicial. V. gr., las
certificaciones emitidas por autoridades públicas o copias de sentencias emitidas por
los funcionarios judiciales competentes, como lo serán generalmente los secretarios
de tribunales o ministros de fe de los mismos.

Cabe en todo caso distinguir la diferente naturaleza jurídica de las actas

administrativas y de las judiciales, en cuanto mientras el acta notarial es propia del
derecho privado y encuentra su origen en las diferentes actividades de esta esfera del
derecho, las administrativas y las judiciales son propias del derecho público, en
cuanto obedecen, las administrativas, a las regulaciones de las necesidades jurídicas
del Estado y, las judiciales, a lograr un efecto meramente declarativo, o bien se
precisan para constituir un medio probatorio dentro de juicio. Las notariales, en
cambio, persiguen un efecto cautelar, preconstitutivo de pruebas fuera de juicio.

En el caso de las actas notariales, cualquiera sea su clase, de percepción, de control

y percepción, de hechos y constancias propias del notario, de certificaciones y de
manifestaciones, se fundamentan en la necesidad de dejar constancia de hechos o
circunstancias cuya rápida desaparición es preciso impedir, o bien cuyo efecto se
produce como consecuencia de lo notarialmente expresado, pero, a diferencia de las
administrativas y judiciales, no persiguen un interés público, de la sociedad toda, que
en definitiva las haga exigibles, como ocurre, por ejemplo, con las actas de
matrimonio civil o de nacimiento o defunción de las personas, todas ellas propias del
campo administrativo y que constituyen función del oficial del Registro Civil de
acuerdo a las leyes de matrimonio civil y de Registro Civil, o como ocurre en el caso de
las actas judiciales, cuyo levantamiento es preciso para lograr efectos procesales,
como en el caso del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, que ordena
levantamiento de acta consignando las especificaciones del arreglo en los casos de
conciliación total o parcial, suscrita por el juez, las partes que lo deseen y el actuario, y
que "... se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales".

3. El instrumento (acta) debe ser otorgado por notario competente

El notario actuante a quien se le solicite el levantamiento del acta debe poseer

competencia tanto funcional como territorial para actuar válidamente, con lo cual
deberá actuar dentro de la esfera de sus atribuciones, realizando solamente aquellos
actos que le están permitidos y dentro de su campo territorial. No obstante lo
expresado, es no menos cierto que también existen limitaciones de competencia en
razón de la materia; dadas las funciones que cumplen, las actas están referidas a
actividades que son exclusivas de la esfera judicial y de la administrativa, al menos en
principio516, según tendremos ocasión de examinar más adelante.

4. No debe tener carácter de escritura pública

En efecto, durante mucho tiempo ha habido una adopción de posiciones que ha

levantado polvareda en la doctrina, especialmente española e italiana, al respecto517,
habiendo una gran cantidad de autores que estiman que ambas constituyen una
misma cosa, un mismo tipo de instrumentos, y que los notarios solamente producen
escrituras públicas, probablemente de diferentes características, pero escrituras al fin.
Se basaban sus impulsores en que la ley define la escritura matriz, pero no las actas.
En España, para la ley orgánica solamente existían escritura matriz, copias y
protocolos. Además —alegaban—, de acuerdo al artículo 17 original de la ley (hoy
modificado)  sólo se consignaban escrituras matrices518Más aún, otros autores,
como Molleda519, llegan al extremo de señalar que se trata de una distinción
únicamente teórica, ya que ni por contenido, efectos ni por sus formalidades existe
diferencia entre escrituras y actas.

Lo cierto es que esta estéril discusión queda zanjada por dos vertientes:

a) En razón de la realidad, que deja entrever con prístina claridad que unas y otras
persiguen fines distintos. Las escrituras se relacionan con los negocios jurídicos; las
actas, en cambio, sólo persiguen acreditar hechos. Constituyen una necesidad
probatoria ante la existencia de hechos, sean de la naturaleza o del hombre, de los
cuales es preciso dejar constancia para futuro. Las escrituras, en cambio, se refieren a
acuerdos de voluntad de las personas y se revelan a través de actos y negocios
jurídicos.

b)  En mérito de que la actividad notarial desarrollada en unos y otros se evidencia

diferente, ya que mientras en la escritura pública es de su esencia captar la voluntad
de los comparecientes, la cual será jurídicamente expresada en el documento,
copando, por así decirlo, todo el plano principal del acto escriturario, lo que lleva a que
la actividad del escribano se reduzca a un rol más pasivo, de cumplimiento de las
formas y de las declaraciones que son accesorias y de carácter meramente
instrumental, pero que en nada cambian o modifican la actividad de las partes. En las
actas, en cambio, el rol del notario de pasivo se transforma en activo; son sus
declaraciones, sus aseveraciones, los hechos por él constatados los que juegan el rol
principal. El acta es plena de actividad del ministro de fe, sin que ella pueda quedar
disminuida por cualquier declaración de que algún interesado, como el rogante o
requirente, desease dejar constancia.

Así, en la escritura los actores principales son las partes; en el acta, en cambio, el
actor, generalmente único, es el notario.

c) Cuando se observa el contenido de unas y otras, se ve que mientras las escrituras

permiten y se desarrollan en torno a las manifestaciones de voluntad de los
comparecientes, las actas tienen por finalidad dejar constancia de hechos o
circunstancias apreciadas por el notario. Tienen, pues, un fin, un objeto diferente; están
dirigidas a diferentes planos del quehacer notarial. Las escrituras públicas pretenden
"la modificación o conservación de los estados de derecho", en el decir de Núñez Lagos,
mientras que las actas conllevan el establecimiento y fijación de "estados de
hecho"520.
 d)  Las escrituras públicas permiten constituir, modificar o extinguir un negocio
jurídico. Las actas, en cambio, contienen una narración in extenso de los hechos
percibidos por el notario, o bien de las circunstancias, incluso jurídicas, de las cuales
éste da cuenta. La voluntad de los comparecientes no existe, no aparece en ellas, sólo
la del notario que da cuenta "objetivamente" de aquello de lo que debe dejar
constancia.

e)  Finalmente, la discusión concluye cuando es modificada la ley, reconociendo

expresamente las actas notariales la Ley del notariado y el Reglamento notarial de
España. En efecto, la Ley Nº 36/2006, artículo 6.1, modificó el artículo 17. 1 de la Ley
notarial de 1862, permitiendo expresamente que a partir de la fecha el notario levante
actas521. Asimismo, el Reglamento fue modificado por Real Decreto Nº 45 de 2007,
de 19 de enero, el cual en su artículo 1.107 modificó, a su vez, al Reglamento, creando
una sección 4º denominada Actas notariales, artículos 198 hasta el 219, en la cual
trata in extenso de las actas, en general y en particular.

No cabe duda hoy de que las actas constituyen un todo aparte de las escrituras
públicas.

"Los notarios hacemos documentos" reza la famosa frase de Rafael Núñez

Lagos522, frase bella, simple y real, y es que, además, hacemos diferentes clases de
documentos; producimos escrituras públicas, pero también, y no menos importantes,
producimos actas. De esta forma, unas y otras son dos especies de un mismo género.

Escrituras y actas son diferentes, sustancial y formalmente, no obstante lo cual

debemos tener presente que la línea divisoria entre unas y otras es extremadamente
flexible y, así, pueden presentarse casos que puedan llamar a confusión, como es
aquel, por ejemplo, en que los requirentes de un acta, deseen dejar constancia de
actos o declaraciones emanados de su propia voluntad, caso en el cual el escribano
deberá negarse a hacerlos constar por ser ellos propios de una escritura de
declaración, no siendo elementos que pertenezcan en esencia, al acta.

A partir de lo afirmado fluye que, con más o menos adeptos, ya nadie recuerda la
vieja discusión teórica, habida en la doctrina española, que impugnaba la distinción
entre dos clases de instrumentos públicos notariales, cuales eran escrituras y actas y
de la cual hemos dado cuenta. En nuestro entender, luego de las clarificaciones
realizadas por Núñez Lagos —"Efectos sustantivos de las actas notariales"— y las
mencionadas entre otros autores por De la Cámara y Giménez Arnau, sólo cabe
concluir que la realidad fáctica impone necesariamente una diferencia entre estos dos
especiales tipos de instrumentos públicos notariales y que atienden a solucionar dos
aspectos de la realidad jurídica, totalmente diferentes: el de dar forma al instrumento
negocial —las escrituras— y el deber de dejar constancia de hechos que, por ser
efímeros, desaparecen en el transcurso del tiempo, o el de dejar establecidas
circunstancias que al notario constan y que deben ser precisadas a través del
documento.

En este sentido resultan clarificadoras las palabras de Novoa Seoane523:

"Acta notarial es el instrumento público en que no se contiene relaciones de derecho, en que
no hay vínculo que genere obligación. Contiene solamente hechos, cuyo recuerdo conviene
conservar por la fe del autorizante, o hechos relacionados con el derecho, que pueden producir
acciones no exigibles por la propia virtud del acta, sino deducibles de los hechos que en ella
constan para pedir a los Tribunales o a las Autoridades de otro orden el cumplimiento del
derecho (...). De modo que el acta notarial, como una de las ramas del instrumento público
hace fe por sí misma en cuanto a los hechos en ella relacionados, bajo la fe del notario en el
círculo de sus atribuciones; pero las relaciones de derecho que hayan de deducirse de esos
hechos no son siempre inmediatas"524.

En general, en materia de actas debe tenerse en consideración que no todas ellas se

refieren a hechos de la naturaleza —incendios, inundaciones, caídas de árboles, etc.—
o al actuar humano —existencia de un documento, necesidad de un peritaje y su
correspondiente certificación—, sino que además existen algunas que solamente
constituyen una expresión de voluntad del individuo, un querer del mismo; será ese
querer el que llene el contenido del objeto del acta: "yo deseo tal cosa...". En ese
sentido, las actas de instrucciones al notario constituyen la expresión más efectiva de
lo dicho. En ellas es la voluntad del compareciente la que produce el efecto deseado a
través del acta: "N N viene en dejar tal o cual vale vista para que le sea entregado en
tal fecha, o al cumplimiento de tal condición, a R R...".

IV. C

1. Actas protocolares y extraprotocolares

En principio, existe una clasificación de las actas en protocolares y

extraprotocolares525, aplicable legalmente en España, nación en la cual además
deberá almacenar el notario en su archivo electrónico el contenido de las actas, según
el artículo 200, numeral 4º, del Reglamento (actas de presencia), o, en el caso de las
actas de exhibición, las de referencia, las de requerimiento, las cuales, conforme al
artículo 209, numeral 5º, deben ser incorporadas al protocolo, las de protocolización
del artículo 211 del Reglamento.

En la República Argentina, conforme al artículo 83 de la Ley Nº 404/2000526 para la

ciudad de Buenos Aires, las actas protocolares deberán cumplir con los siguientes
requisitos:

a) Debe constar su requerimiento;

b) No es necesario acreditar personería ni interés de terceros;

c) No hay juicio de conocimiento o de identidad;

d)  En el documento deberán constar las manifestaciones que hicieren los

interesados;

e) La audiencia podrá ser practicada por el notario sin la concurrencia del requirente,
si por su objeto no fuere necesario;

f) No hay unidad de acto o de redacción;

g)  No es necesario que conste la firma de los interesados para la autorización del
acta.

2. Actas materiales y formales

En relación con su naturaleza jurídica, es posible distinguir una segunda

clasificación, formulada en su tiempo por Sanahuja y Soler527, la que distingue entre
aquellas actas relativas a hechos jurídicos, por ejemplo, un acta de instrucciones o las
de guarda y aposición de sellos, y que claramente no están referidas a negocios
jurídicos, y aquellas otras que sólo establecen cumplimientos de formalidades o
solemnidades que la ley señala, como es el caso de un testamento cerrado y su sobre
en el cual se encuentra escrita el acta.

3. En relación con la actividad notarial en que se despliegan

Es posible efectuar toda una enumeración de ellas, para lo cual nos serviremos de
aquellas que son consideradas por el Reglamento notarial español, en la sección 4a,
relativa a las actas notariales, artículos 198 y siguientes. Según ella es posible
considerar las siguientes actas:

a) Actas de presencia, artículos 199 y 200 del Reglamento. Entre ellas encontramos:

a') Actas de remisión de documentos por correo del artículo 201 del RNE;
 b')  Actas de notificación y requerimiento, previstas en los artículos 202 a 206 del
RNE;

c') Actas de exhibición de cosas o documentos, artículo 207 del RNE.

b) Actas de referencia, artículo 208 del RNE;

c) Actas de notoriedad de los artículos 209 y 209 bis del RNE;

d) Actas de protocolización, artículos 211 al 215 del RNE;

e) Actas de depósito ante notario, arts. 216 y 217 del RNE;

f) Documento fehaciente de liquidación, arts. 218 y 219 del RNE.

La Ley Nº  404/2000 de la Ciudad de Buenos Aires considera, además de las

anteriores, las siguientes actas:

1) Actas de incorporación y de transcripción, conforme al artículo 90 de la misma;

2) Actas de protesto, artículo 91;

3)  Considera además los documentos extraprotocolares del artículo 93, los cuales
"Deberán ser extendidos en las hojas de actuación notarial que para caso determine el
Colegio de Escribanos, excepto en los supuestos cuya facción en otro soporte
documental fuere impuesta por las leyes de fondo. Serán entregados en original a los
interesados".

V. P

Conforme lo dispone el actual artículo 83 de la Ley Nº 404/2000, ley notarial para la

ciudad de Buenos Aires, las actas son ciertamente más informales que las escrituras
públicas, careciendo del rigor solemne a que se encuentran sometidas éstas. Es por
ello que el citado artículo no requiere para las actas la acreditación de personerías, no
hay juicio de conocimiento ni de identificación, no requieren de unidad de acto ni de
actuación ni es obligatoria la firma de los interesados. Dicho artículo es similar al
artículo 198 del RNE, el cual no requiere para el levantamiento del acta de juicio de
capacidad, fe de conocimiento, unidad de acto o de contexto, no siendo tampoco
determinante que los interesados firmen el acta528.

Los principios por los cuales se guía la realización de un acta están establecidos,
para España, en el artículo transcrito, y en el caso de la República Argentina, lo están
para la Ciudad de Buenos Aires en el Decreto Nº 404/2000, artículo 83. Sin perjuicio
de lo indicado en ellos, es no menos cierto que las actas igualmente se guían por las
formalidades propias de las escrituras públicas en lo que pueda ser atingente a ellas.
Es por ello que el notario debe observar y tener en consideración aquellas formas, aun
cuando no las enumeradas, en ambos casos, en los respectivos artículos.

Por lo indicado, el notario debe considerar una serie de principios en el

levantamiento de un acta.

1. Principio de legalidad

En razón del cargo que ostenta el escribano no podrá jamás dejar de considerar la
legalidad de los actos respecto de los cuales actúa o dejar de intervenir en
actuaciones contra ley, moral y buenas costumbres.

En este sentido, es un buen ejemplo el caso del numeral 9º del artículo 198 del RNE,
"en que habiendo incidencias en actos públicos", el notario solicitado para dar fe deberá
abstenerse de intervenir y ponerlo en conocimiento de quien presida el acto, pero, una
vez en conocimiento, no podrá éste impedir que el notario "ejerza las funciones
propias de su ministerio".

En mi libro "Teoría general de actas notariales"529 utilicé el siguiente ejemplo de

observancia del principio de legalidad.

"Un caso revelador —señalaba— es aquel por el cual se pretende levantar un acta en
una estación de servicios, lugar que en la práctica carece de cierros, pero que
constituye una propiedad privada, generalmente delimitada por jardines y las
necesarias entradas para vehículos; el acta en cuestión solamente podrá tener lugar
previa autorización del dueño, administrador o quien detente título suficiente para
otorgarla, aun cuando lo que se pretenda comprobar esté a la vista o pueda ser
visualizado desde fuera del área de protección; existe, en efecto, una esfera de
privacidad y resguardo que el escribano debe observar y respetar bajo sanción de
quedar responsable por los perjuicios que, eventualmente o directamente pudiesen
ser causados".

En un segundo caso, a la luz de la Ley de Protección de Datos Personales, Ley

Nº 19.628, de 28 de agosto de 1999, en Chile, se plantea la necesidad de informar al
titular de los datos cuando el notario sea requerido para levantar un acta de
percepción respecto de los datos de algún particular. Así, por ejemplo, se le requiere
para determinar datos en relación con su vida personal, domicilio, situación tributaria,
financiera, en cuyo caso, para ingresar al banco de datos respectivo, deberá contar
con autorización escrita de la persona cuyos datos serán materia de acta, a menos
que la ley expresamente lo autorice. El artículo 4º de la ley señala:
 "El tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras
disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello".

En estos u otros casos similares será preciso, para que el notario pueda levantar
acta, el "permiso correspondiente", en espacios o recintos privados, no así en los
públicos, en los cuales podrá actuar libremente, v. gr., en una calle. Pero en los
recintos privados requiere la autorización, la cual no es necesariamente formal,
otorgada por el dómine, sino simplemente legal, esto es, por el administrador del local,
el dueño, el locatario, y sin que sea preciso que acompañe la documentación de su
personería; a nuestro juicio, nos parece que basta con la individualización del
personero, si es posible, bajo su firma, y dejando la constancia en acta530.

Una sentencia —esta vez del Tribunal Constitucional español531—, ante un caso de
grabación fonográfica de una conversación de un interlocutor sin su consentimiento,
efectúa una amplia exposición de pruebas ilegítimamente logradas en materia de
confección de actas de oído. Sostiene Núñez Lagos que tales actas de oído carecen
de valor. Señala en una conferencia532que, dentro de los modos de aprehensión de
los hechos, el escribano los capta a través de su percepción sensible y que para ello
emplea esencialmente dos órganos sensoriales, la vista y el oído; los demás sentidos,
"... el tacto o el olfato, tienen valor de cortejo...", pero será siempre a través de la vista
que se interioriza de los hechos. Como explicáramos antes533, el oído no es
suficiente, no basta con oír, es necesario ver hablar. Es la vista la que produce
evidencia, vide, ver. Por tanto, carece de validez la obtención de pruebas de oído
levantadas en modo de acta por un notario. Ello es lo que señala la mencionada
sentencia, pues, faltando la evidencia, no hay fe pública y, por ende, no hay prueba.

Es por ello que pueden haber legítimamente actas de vista —de evidencia—, o bien
de vista y oído, pero nunca solamente de oído.

Cuando se trata de actuar en un espacio privado, no podrá, bajo excusa de cumplir

una función notarial, penetrar en tal propiedad sin permiso previo del dueño. Si así no
se hiciere, el ministro de fe estaría sobrepasando los límites propios del ejercicio de
sus funciones.

Otra situación se presentará cuando concurra el ministro de fe a levantar acta, por

ejemplo, del deterioro sufrido en el interior de un edificio municipal —caso de un
incendio o una inundación ocurrida en dicho inmueble—, situación en la que será
necesario obtener la anuencia, escrita por cierto534, de la autoridad alcaldicia, so
pena de extralimitarse en el cumplimiento de las funciones notariales.

Diferente situación tiene lugar en el caso de las actas de control y percepción, en las
cuales por definición se requiere de un permiso o autorización para la realización del
acto, como ocurre en las rifas y sorteos535. Por su parte, en lo relativo a las actas de
notificación —v. gr., actas de protestos— su inobservancia implica nulidad del acto o,
respecto de las de protocolización, falta de autenticidad536.

En mi libro "Teoría general de actas notariales", antes citado, hago presente algunos
casos que resultan reveladores en materias tributarias y de cómo a través de actas en
ocasiones se producían verdaderas burlas a la tributación de ciertos actos. Veamos,
pues, lo que escribía sobre ello:
"Tal vez los casos más complejos puedan presentarse en relación con las actas de depósito,
las que por su propia naturaleza, permiten que en ocasiones, a su través, se disfracen
auténticos negocios jurídicos mutándolos en inocentes actas. El típico ejemplo proviene de
las actas insertas en los denominados 'Libros de Instrucciones Notariales' que contienen
muchas veces sobres cerrados siendo su contenido de carácter secreto y que deben ser
entregados por el notario a un tercero cumplidas ciertas condiciones de las cuales se da
cuenta en el acta, y sin que le sea posible al ministro de fe enterarse de su contenido.
Generalmente se trata de la entrega de saldos de precios de compraventas e incluso de
sobre precios de tales contratos y que no figuran no solamente en el libro de instrucciones,
sino tampoco en la correspondiente escritura de compraventa que dio origen a la
instrucción respectiva, acto este último, evidentemente ilícito, ya que generalmente oculta
algún tipo de evasión tributaria. Antiguamente esta situación era más corriente por cuanto
en Chile quedaban gravadas con impuesto de timbres, estampillas y papel sellado, de
acuerdo con el artículo 1º numeral 8º de la Ley Nº  16.272 de 26 de junio de 1965,
reguladora de la materia la 'Compraventa, permuta, dación en pago, o cualquiera otra
convención que sirva para transferir el dominio de bienes corporales inmuebles o de cuotas
sobre los mismos, excluidos los aportes a sociedades, las donaciones y las expropiaciones',
actos todos los cuales pagaban un impuesto equivalente al '4% sobre el valor del contrato,
con mínimo del avalúo vigente'. Se excluían, 'las ventas que haga el Fisco o la Corporación de
la Reforma Agraria de conformidad con la Ley Nº  13.908, de 21 de diciembre de 1959'.
Asimismo este impuesto se aplicaba '...  al comunero que, por acto entre vivos que no sea
donación, se adjudique o adquiera nuevas cuotas de un bien raíz común, en la parte
correspondiente a la mayor parte adjudicada o adquirida'. Resultaba entonces de amplia
conveniencia para las partes ponerse de acuerdo en un menor precio a objeto de evadir al
menos en parte el impuesto a satisfacer por el contrato correspondiente. Hoy ya no es
necesario, por cuanto el impuesto se encuentra derogado por el Decreto Ley Nº 619 de 22
de agosto de 1974, y la actual ley de timbres no lo considera. A mayor abundamiento si a
ello se agrega que no existían en la época los medios computacionales de que se encuentra
dotado el Servicio de Impuestos Internos y otras entidades contraloras de las actuaciones
inmobiliarias que impiden hoy en gran medida la evasión tributaria y lavados de activos,
resultaba en aquel entonces que proliferaban actuaciones de orden oscuro dejando
instrucciones en sobres cerrados. En la actualidad a través del formulario 2890 del Servicio
de Impuestos Internos que los notarios y conservadores deben enviar a dicho servicio se
mantiene totalmente controlado el régimen tributario de los interesados, particularmente de
los compradores de inmuebles. De lo anterior se puede colegir que el principio de legalidad
de que el escribano debe hacer gala se encuentra plenamente fiscalizado desde el punto de
 vista tributario, mientras que funcionariamente se ve controlado por las visitas bimensuales
y anuales que los ministros y jueces fiscalizadores realizan respecto de cada Oficio notarial,
a las cuales se agrega la obligación funcionaria de enviar a la respectiva Corte de
Apelaciones o Tribunal correspondiente, dentro de los cinco primeros días de cada mes de
las actuaciones que han tenido lugar en el mes inmediatamente anterior en el libro
repertorio notarial del artículo 430 del Código Orgánico de Tribunales. Recordemos además
que el Notario conforme a dicho artículo debe llevar un libro repertorio en la forma allí
indicada, el que cerrará diariamente. Lo anterior a objeto de evitar ante dataciones de
escrituras públicas, cuestión que con anterioridad a la Ley Nº  18.181 de 27 de octubre de
1982 se realizaba con profusión. La existencia del Libro Repertorio de cierre diario y la
obligación de enviarlo dentro de los primeros cinco días de cada mes ha terminado por
erradicar la corruptela de ante datar escrituras públicas"537.

2. Principio de inexcusabilidad de la función

Se refiere tal inexcusabilidad a la obligación que pesa sobre el notario de cumplir

con la obligación de su función, no siendo ilícito el hecho para el cual fue requerido y
siempre que se encuentre dentro del ámbito de su actuación de competencia, sea en
razón de materia o de territorio.

En España, tal obligación se encuentra establecida en el artículo 2 de la Ley del

notariado de 1862538 y su inobservancia hará incurrir al notario en la responsabilidad
y eventual indemnización de perjuicios por su negligencia.

Rodríguez Adrados, comentando esta materia539, plantea que se producen dos

aspectos sobre los cuales señala que, tratándose de actos privados, el notario
intervendrá —previa rogación— sin mayor inconveniente, levantando acta de los
hechos que se produzcan en un caso dado, pero, tratándose de actos públicos, la
situación es distinta, porque a quien corresponde levantar el acta es a la autoridad
pública o administrativa correspondiente y no al fedatario, salvo que fuese
expresamente requerido por dicha autoridad para hacerlo. Plantea al respecto que:
"Una cosa es el acta del 'acto público oficial', que será levantada por quien corresponda, y
no por el notario, salvo que éste fuese requerido por el presidente del acto para extenderla; y
otra cosa muy distinta es el acta de las 'incidencias' ocurridas en el acto que interesen al
requirente, que es a lo que se tiene que limitar el notario: entrega de documentos,
manifestaciones del mismo, reservas de derechos, protestas, etc.".

Son matices sutiles de lo que el notario debe hacer sin extralimitarse en sus
funciones y, a la vez, sin negar su concurso.

En el caso argentino, la tan mentada Ley Nº  404/2000 para la ciudad de Buenos
Aires, en el artículo 29 considera el principio de inexcusabilidad de la función,
obligando al escribano a "prestar sus servicios toda vez que se le solicite"540.

En general, puede decirse que muchas legislaciones establecen dentro de los

deberes de los ministros de fe, el principio de la inexcusabilidad; así, la Ley uruguaya
de 31 de diciembre de 1878, artículo 60.

Para el caso chileno, debemos considerar que no existe una disposición que en
forma expresa establezca este principio, no obstante lo cual se estima que él emana
de la aplicación por extensión del artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales541,
precepto de aplicación general al poder judicial, por encontrarse situado dentro del
Título I, relativo al poder judicial y a la administración de justicia en general, entre los
cuales se ubican, dentro del escalafón secundario del mismo, los notarios y otros
funcionarios, conforme al artículo 269 del citado Código.

En estricta consonancia con este principio, los notarios deberán considerar para
actuar la existencia de una justa causa que los motive para ello, y tener la competencia
necesaria y suficiente. En otros términos, los escribanos están habilitados para negar
sus funciones en mérito de existir para ello una justa causa, o bien ser incompetentes
en razón de la materia (incompetencia funcional) o del territorio (incompetencia ratio
loci).

2.1. Existencia de justas causas

En relación con la existencia de justas causas, es preciso considerar que el notario

puede inhibirse de actuar en aquellos casos en que, por existir una causal precisa y
determinada, se excuse para hacerlo, siempre que lo haga fundadamente.

Tales causales, sucintamente, pueden referirse a las siguientes circunstancias:

a)  Que el objeto del acta sea ilícito, reñido con la moral, las buenas costumbres o el
orden público

Por ello, es preciso hacer la salvedad de que, en cada uno de estos casos, "moral",
"buenas costumbres" y "orden público", existen elementos subjetivos que llevan a
apreciaciones equívocas según quién haga las consideraciones correspondientes. Las
consideraciones morales de cada persona son diferentes según los valores que
detente, de la misma manera que las costumbres, que para algunos pueden ser
"buenas" en tanto para otros son reprobables. Ese mismo principio puede ser
considerado respecto de una comunidad o de un grupo social. Tal vez el elemento
más objetivo pueda ser el de orden público, en cuanto él esté determinado por las
estructuras legales que correspondan, sea a través de la propia ley, de
reglamentaciones o resoluciones específicas.
 Al respecto, una sentencia de la Corte Suprema de Colombia542, refiriéndose a tales
parámetros, ha señalado:
"El término moral social o moral pública es un concepto indeterminado. No obstante existe
un grado de indeterminación que es aceptable constitucionalmente, y de otro lado, puede
ser válido en el contexto específico en que es utilizado, y atendiendo a los derechos
involucrados, sea dable dotar de contenido su alcance, con referencia a otros parámetros
normativos", continuando más adelante, en consideraciones relativas al plano penal de tales
conceptos, expresando que "sin embargo esta ponderación de principios varía en función
del escenario normativo que se enfrente. Aún en el ámbito sancionatorio, pero ahora de
naturaleza disciplinaria, el principio de tipicidad se torna menos riguroso, sin dejar de ser
relevante. Aún en este ámbito el uso de conceptos indeterminados también genera dudas
iniciales de constitucionalidad, pues resulta razonable exigir un nivel de certeza mínima
sobre las líneas de conducta admisibles para los funcionarios y empleados del Estado, y las
sanciones disciplinarias impactan también derechos constitucionales como el acceso a los
cargos públicos, el trabajo y el mínimo vital. Sin embargo, quien se vincula al Estado tiene el
deber de mostrar estándares de cuidado más altos, definidos a partir de los principios de la
función pública y, frente al principio según el cual, lo que no está prohibido debe entenderse
permitido, que privilegia la libertad de los ciudadanos, sus actuaciones deben encauzarse
en el principio que indica que, en el ejercicio de funciones públicas, lo que no está
expresamente permitido, debe considerarse prohibido (...). La moral social —continúa la
sentencia— entendida como las pautas de conducta que, en efecto, hacen parte de un
código social que se considera importante en el seno de una comunidad, pero que además
debe estar acorde con principios y valores relevantes en un contexto constitucional
pluralista y multicultural, constituye un criterio que, en principio, tiene la potencialidad de
limitar válidamente el ejercicio de los derechos".

En conferencia sobre derecho y moral, dictada por el profesor de Derecho Civil de la

Universidad de Chile don Enrique Barros543, se refería al tema señalando que:

"Cuando hablamos de derecho y moral ¿de qué estamos hablando? Resulta que en toda
sociedad existe una serie de reglas. La mayoría de estas reglas son seguidas con toda
naturalidad (...). El derecho moderno tiene la posibilidad de que las normas sean dictadas,
de modo que los contenidos de las reglas jurídicas de derecho puedan ser absolutamente
aleatorios. Lo que es válido hoy, puede dejar de ser válido mañana. A lo que estamos
obligados hoy, puede llegar a estar prohibido mañana (...)  las normas valen en tanto
corresponden a nociones generalizadas de deber...".

Se pregunta el profesor Barros si el derecho moderno puede concebirse de manera

independiente de la moral y responde que tanto el derecho civil como el penal utilizan
preceptos que poseen una profunda raíz moral, de lo cual se colige que no hay
independencia absoluta entre ambos sistemas normativos. Para el ius naturalismo
existe un efectivo entrelazamiento entre ellos, mientras que para el positivismo no lo
hay, porque el derecho es paralelo a la moral y su resguardo pertenece al Estado y no
depende de valores subjetivos sociales. Los positivistas afirman que las reglas de
derecho son esencialmente variables; la moral, en cambio, tiende a ser permanente.
Sostienen igualmente que las sociedades permiten la existencia de estándares
morales diversos, sea entre grupos sociales o entre individuos. Lo contrario es
enfrentar a la sociedad a un totalitarismo.

Para Barros existen dos conceptos de moral: aquella propia del deber y la moral de
aspiración. La primera es relativa a establecer "las reglas básicas sin las cuales la
sociedad, orientada a ciertos fines no puede funcionar" (pág.  12 in fine)  y persigue
formar ciudadanos atentos a los requerimientos básicos de una sociedad, al
establecimiento de valores necesarios para la sociedad. Así, no se enaltece en el
medio social el altruismo, la verdad u otros valores, sino que el valor moral proscribe
el abuso, la mala fe, las malas costumbres. Por el contrario, conceptos como las
buenas costumbres o la buena fe resultan claros ejemplos de esta moral de deber. Es
por ello que el artículo 1546 del Código Civil expresa que
"Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a lo que en
ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella".

La moral de aspiración, en cambio, persigue objetivos finales de conducta de una

sociedad, para lo cual tanto el derecho como el Estado instan al ciudadano a su
consecución. En general, esta moral de aspiración se refleja en conductas altruistas e
idealistas como puede serlo la sociedad utópica de Platón o la de Tomás Moro, e
incluso las doctrinas marxistas, todas las cuales fijan un ideal y tratan de llevar al ser
humano a su perfección a través de ellas. Mientras la moral de deber funciona a
través de facultades y prohibiciones, la de aspiración lo hace mediante imperativos.

De esta forma —continúo yo—, las relaciones entre moral y derecho se forjan a
través de este último, como receptor de la moral de deber, mientras que la moral
aspirativa está más bien dirigida a la política que al derecho.

En torno al orden público, en la literatura jurídica peruana es posible encontrar un

exhaustivo estudio relacionado con "El orden público y las buenas costumbres en la
experiencia jurídica nacional"544, para cuyo autor el orden público es "el conjunto de
principios fundamentales y de interés general (aunque no se trate de normas
concretas) sobre los que se apoya el ordenamiento jurídico de un determinado Estado,
en su aspecto de derecho coactivo, o sea a observarse inderogablemente por todos,
porque consta de normas imperativas o prohibitivas (perfectas)", según la clásica
definición de Messineo545.

Este concepto se modifica constantemente, es esencialmente variable en la medida

de la evolución social y de los cambios valóricos en un momento dado. Sostiene este
autor que coexisten dos conceptos de orden público, uno estático —ordo ordinatus—,
propio del derecho privado, y otro dinámico, esencialmente variable —ordo ordinans—,
concebido como la obligación de un Estado para promover la satisfacción de las
necesidades sociales, el cual se genera y alimenta de principios y directivas
intermedias necesarias para llevar la norma hasta los límites de sus componentes
axiológicos, promoviendo la creatividad de los individuos y señalando sus objetivos,
fines y criterios.

Como consecuencia de lo anterior, el orden público se va transformando

constantemente. El problema establecido por los parámetros jurídicos de anular
aquellas conductas y actuaciones que sean "contrarias al orden público", se mantiene,
toda vez que en cada caso habrá que determinar cuál es el valor axiológico de dicho
"orden público" en una sociedad y en un momento histórico determinado.

Dentro de esta concepción dinámica, puede entenderse que atentan contra el orden
público todos los actos contrarios a la seguridad pública, al normal funcionamiento de
los servicios públicos, los tumultos y disturbios públicos, el pillaje, el vandalismo, la
subversión, la apología de la violencia, los atentados contra la salud pública y, en
general, los que alteran la paz pública o la convivencia social546.

En Chile, el marco legal relativo a evitar la vulneración de estos conceptos está dado
por los artículos 1461 y 1462 del Código Civil y el artículo 416 del Código Orgánico de
Tribunales, que impide la protocolización de documentos en los cuales se consignen
actos o contratos con causa u objeto ilícitos.

b) Que el acta requerida implique la existencia de conocimientos técnicos o relativos a

una ciencia o arte

En estos casos, el ministro de fe no estará capacitado para efectuar una evaluación

técnica o científica respecto de la materia objeto del acta y, por ello, debe abstenerse
de concurrir a ella, habida consideración de que su apreciación será realizada desde
su punto de vista jurídico, de una parte, y personal, de otra. No tendrá los elementos
técnicos requeridos por el solicitante. Diferente cuestión será que comparezca al acta
un perito en tal materia y el notario sea requerido para dejar constancia de las
observaciones periciales, debiendo limitarse a ellas, toda vez que solamente puede
dejar constancia de los hechos percibidos por sus sentidos. Dice el artículo 199 del
RNE:
"El notario redactará el concepto general en uno o varios actos, según lo que presencie o
perciba por sus propios sentidos, en los detalles que interesen al requirente, si bien no podrá
extenderse a hechos cuya constancia requieran conocimientos periciales".

c)  Que se ejerza fuerza física o vis mayor, para impedir el levantamiento de un acta
notarial
 Obviamente el ejercicio de fuerza o vis mayor impedirá el levantamiento del acta, ya
que el notario no estará obligado a hacerlo. Se trata de la hipótesis de que sea
requerido para realizar el levantamiento de un acta de entrega de un inmueble
arrendado, por parte del arrendatario, y éste, intempestivamente, se niega a devolverlo
e impide la consecución del acta, cerrando la puerta, impidiendo el acceso físico del
escribano u otra situación similar. En tal caso, el ministro de fe cumplirá dejando
constancia en el acto de la negativa a cumplir por parte del requerido. Recuérdese que
el artículo 1546 del Código Civil, ubicado dentro del Título II del Libro IV, relativo a los
actos y declaraciones de voluntad, refiriéndose a la fuerza en su artículo 1456, permite
—a contrario sensu— que vicie el consentimiento si es capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condición. Se mira —continúa— como una fuerza de este género todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de
sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.

d)  Que se ejerza una presión indebida en el ánimo del notario, destinada a forzar su
voluntad respecto de los hechos que deban constar en acta

Esta circunstancia puede ser asimilada a casos de fuerza con una connotación más
bien intelectual que física. Se puede considerar la presión indebida como casos de
justo temor o impresión fuerte, ya que recae sobre el ánimo del ministro de fe y no
sobre la persona física del mismo, como ocurría en el caso de la letra c) anterior.

e)  Que no se efectúe legalmente el requerimiento necesario para levantar el acta

correspondiente

Como sabemos, en todo instrumento público es preciso comenzar la actuación

notarial a través del proceso de requerimiento o rogación del acto, proceso que en
nuestra ley está contemplado en el Código Orgánico de Tribunales, en el artículo 401,
numerales 1º y 6º, dentro de las funciones de los notarios. En efecto, a los notarios les
corresponde "extender los instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones, que
de palabra o por escrito les dieren las partes otorgantes" y "en general, dar fe de los
hechos para que fueren requeridos y que no estuvieren encomendados a otros
funcionarios".

Este principio en general es recogido en la mayoría de las legislaciones. En el caso

de España, lo hace el artículo 198, entre otros, del RNE, numeral  1: "Los notarios,
previa instancia de parte, en todo caso...".

f) En aquellos casos en que deba ejecutar simultáneamente dos o más actuaciones

Necesariamente habrá de elegir. o bien proponer a los interesados la realización

alternativas de una y otra.
 g)  Por tratarse de requerimientos dirigidos a autoridades públicas, judiciales o
administrativas y funcionarios

En estos casos, los notarios podrán lícitamente excusarse del cumplimiento de

levantamiento de acta, sin perjuicio de que "puedan dejar constancia en acta notarial
de presencia de la realización por los particulares de acciones o actuaciones que les
competen conforme a las normas administrativas". Lo anterior conforme al artículo
206, in fine, del RNE.

2.2. Por falta de competencia

Igualmente, el ministro de fe podrá excusarse de levantar un acta por falta de

competencia, rationae materia o ratio loci.

a) En función de la materia

Como ya hemos señalado supra547, los notarios para el cumplimiento de sus

funciones están premunidos de una competencia determinada que les permite
realizar sus actuaciones respecto de ciertas materias y dentro de un determinado
territorio.

Sucintamente, en lo que dice relación con la materia, dentro de la esfera de su

competencia pueden actuar en materia de instrumentos públicos, extendiendo
escrituras públicas, levantando actas; cumplir con ciertas funciones judiciales, como
inventarios solemnes; realizar actividades en materias electorales; ejercer funciones
de jurisdicción voluntaria, y tener competencia tributaria en materia de fiscalización de
impuestos.

Será por tanto en tales materias —que, mutatis mutandi, son amplísimas— en las que
el escribano realizará sus actuaciones. Dentro de ellas, un plano importante
corresponde a sus actividades en el levantamiento de actas.

Conforme al artículo 401 del COT, dentro de sus funciones se contemplan los
siguientes casos de levantamiento de actas:

1. Levantar inventarios solemnes;

2. Efectuar protestos de letras de cambio y demás documentos mercantiles;

3. Notificar los traspasos de acciones y constituciones y notificaciones de prenda

que se les solicitaren;

4. Asistir a las juntas generales de accionistas de sociedades anónimas;

 5. Las demás que les encomienden las leyes, entre las cuales podemos mencionar
la asistencia a asambleas de copropietarios, conforme a la ley de copropiedad;
asistencia a sorteos y rifas; instrucciones notariales, entre otras, y a las cuales
tendremos ocasión de referirnos infra.

En relación con la competencia notarial en función de la materia, escribí en mi obra,

ya comentada, Teoría general de actas notariales548, que "si bien en principio las
funciones judiciales, administrativas y notariales se encuentran delimitadas, hay
actuaciones complejas que pueden llevar a equívocos, como ocurre, por ejemplo,
cuando a un notario le es solicitada una actuación propia de un secretario judicial o de
un receptor, o bien el levantamiento de un acta que, por la materia, corresponde a un
funcionario administrativo, por ejemplo en la incoación de un sumario administrativo.
Por ello el escribano debe actuar con sumo cuidado y prolijidad, para no invadir
esferas de funciones que no le son propias.

Un caso atinente a las atribuciones de los tribunales es aquel en que es requerido el

notario para actuar levantando un acta en que el dueño de un inmueble toma posesión
de éste de hecho, debido al abandono que el arrendatario u ocupante a cualquier
título, ha hecho del bien raíz, quedando éste literalmente cerrado pero sin que exista
ánimo de ocupación del arrendatario, incluso, en ocasiones con bienes muebles
dentro del mismo. ¿Cómo puede el legítimo propietario ocuparlo? Desde luego no es
el escribano el llamado para permitir su descerrajamiento levantando un acta, ya que a
ese momento se carece de título suficiente por parte del propietario por estar vigente
el título del arrendatario.

Ello motivó que en el año 2003 se dictara la Ley Nº 19.866 de 11 de abril de ese año,
modificatoria de la Ley Nº  18.101 que fijó normas especiales sobre arrendamientos
urbanos, por cuyo artículo primero agregó un inciso segundo al antiguo artículo sexto
de la ley, según el cual se vino a solucionar un antiguo problema, como lo era el de la
recuperación por el propietario del inmueble. 'Si el arrendatario abandonare el inmueble
sin restituirlo al arrendador, éste podrá solicitar al juez de letras competente que se lo
entregue, sin forma de juicio, con la sola certificación del abandono por un ministro de
fe. Dicho funcionario levantará acta del estado en que se encuentre el bien raíz al
momento de su entrega al arrendador y remitirá copia de ella al tribunal'".

b) En materia de competencia ratio loci

En este aspecto rige para todas las actuaciones notariales la norma del artículo 400
del COT, que establece su competencia territorial, según el cual "ningún notario podrá
ejercer sus funciones fuera del territorio para el cual ha sido nombrado", y el artículo 442
del mismo cuerpo legal, que establece las sanciones en caso de inobservancia, según
el cual "El notario que ejerciere funciones de tal, fuera del territorio para el que hubiere
sido nombrado, sufrirá la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados", sin
perjuicio de la penalidad accesoria contemplada en el artículo 445 del mismo texto.

Comenté en mi obra ya citada un interesante caso que se le planteó a este autor con
ocasión de haber sido requeridos sus servicios por una empresa del Estado que
solicitaba se efectuara un acta de percepción destinada a determinar las filtraciones
que sufría un túnel de ferrocarril, por efecto de dos canales de regadío que pasaban
por encima de éste, para lo cual era preciso que se examinase el túnel en toda su
longitud. En la especie, el túnel pertenecía en su mitad norte a la jurisdicción del
suscrito, mientras su mitad sur correspondía al territorio de otro notario; siendo
preciso que fuese examinado en su totalidad hubo de realizarse dos actas, una por
cada notario, y cada uno debió levantarla en la mitad correspondiente a su propia
jurisdicción.

3. Principio de la objetividad y observancia de las formas

El notario deberá ser objetivo en el levantamiento del acta, siguiendo estrictamente

las reglas de la observación de los hechos o circunstancias por cuyo motivo se ha
constituido, por lo cual deberá utilizar su capacidad intelectual y sensitiva para,
primero, observar la realidad que se le presenta y luego aprehender los hechos, para
poder luego redactar el acta conforme a lo apreciado. El ministro de fe debe ver,
escuchar y apreciar por sus sentidos, "de visu et auditu suis sensibus"; implica el
aforismo precisamente que ha visto y oído a través de sus sentidos. Insistimos, es por
ello que un notario no puede ser ciego o sordo, toda vez que sus capacidades
sensitivas estarán totalmente disminuidas, siendo incapaz de apreciar sensorialmente
los hechos.

La objetividad de que debe hacer gala el escribano plantea algunos escollos con
relación a las actas de percepción, de control y percepción y las de hechos propios del
notario, toda vez que en ellas adquiere especial relevancia la observación de las
formas exigidas por la ley.

Si bien, por una parte, deberá apreciar los hechos haciendo gala de sus mejores
cualidades de observación, es no menos cierto que, por otra parte, al redactar el acta
debe hacerlo manteniendo un sentido de objetividad agudizado al máximo, sin que le
corresponda destacar mayormente unos aspectos en detrimento de otros;
simplemente debe someterse totalmente a lo observado y luego reflejarlo en la
redacción del documento.

Asimismo, puede ocurrir que al acto de la audiencia concurran los interesados,

pudiendo igualmente estar presentes peritos u otros técnicos en la ciencia o arte de
que trata el levantamiento; pues bien, al respecto el notario dejará cuenta de las
observaciones hechas por las partes, o bien de los razonamientos técnicos propios de
los peritos, pero siempre señalando que es la parte o el perito quien realiza tales o
cuales intervenciones549.

VI. A ,

En general, los requisitos para levantar un acta son —mutatis mutandi— los mismos
que se requieren para la celebración de las escrituras públicas, y a los cuales ya nos
hemos referido en los capítulos XXXI y XXXII de esta monografía, relativos al
instrumento público y a la escritura pública, respectivamente.

Sin perjuicio de ello, las actas poseen un régimen legal menos formal que las
escrituras, por lo cual no requieren de dación de fe de conocimiento, unidad de acto y
otras formas solemnes.

Por no existir en Chile legislación que lo determine, utilizaremos la hispana a objeto

de sistematizar esta materia, en la cual encontramos el precepto del artículo 198 del
Reglamento notarial, RNE, el cual nos dice en primer término que son aplicables a las
actas los preceptos relativos a las escrituras matrices con algunas salvedades, que
enumera a continuación.

a)  No es necesario afirmar la capacidad de los requirentes. Para realizar el

requerimiento es suficiente el interés legítimo de la parte y que se trate de un acto
lícito.

b) Igualmente no es necesaria la dación de fe de conocimiento, salvo casos en que

la identidad sea indispensable para el levantamiento actuarial.

c) Del mismo modo, no requieren las actas de unidad de acto ni de contexto, por lo
que pueden ser extendidas in actum, o bien con posterioridad a la audiencia.

d)  Los participantes en la audiencia podrán o no firmar el acta según lo estimen

conveniente, no siendo ello un obstáculo para la autorización de la misma por el
notario.

e) Las actas no adquirirán, en caso alguno, la naturaleza ni los efectos de la escritura

pública.

f)  Las actas —ya lo hemos dicho— no pueden ser contrarias a la ley o al orden
público.
 Este artículo es de orden genérico respecto de las actas y sienta principios
generales con respecto a ellas, sin perjuicio de las normas particulares que puedan
afectar a determinadas clases de actas; cada una de ellas —y tendremos ocasión de
referirnos al respecto, infra— tiene sus propias particularidades y normativa especial,
que iremos viendo en cada caso. En lo inmediato, nos basta con lo reseñado, por el
momento. Es de hacer notar que, en toda acta, el notario deberá emplear su
sagacidad, capacidad de observación, agudizar sus sentidos, prudencia, buen juicio y
conocimientos generales sobre la materia acerca de la cual versa el acta, recurriendo
en ocasiones a la elaboración jurisprudencial y doctrinaria que exista al respecto.

Así, pues, de una parte, el escribano deberá tener presentes los requisitos generales
de los instrumentos públicos y aquellos especiales relativos a las actas, que —como
hemos dicho— en España están en el artículo 198 del RNE y en Chile no están
sistematizados. En cada caso, además, para cada clase de actas, están determinados
sus requisitos particulares, de los cuales, en Chile, sí existen y están dispersos en
cada una de las normas particulares de cada acta. Así, las relativas a las actas de
protesto de letras estarán establecidos en la Ley Nº 18.092, modificatoria del Código
de Comercio, mientras que los de las actas de testamentos cerrados (sobre escrito) lo
están en los artículos 1023 y 1026 del Código Civil.

1. Etapas de la confección material del acta

El tema relativo a las etapas de realización del instrumento público, a su confección

misma, ya han sido examinadas con profusión en el capítulo correspondiente550 y en
el presente estudio solamente nos limitaremos a hacerlo en lo referente a las
especiales circunstancias que rodean el levantamiento de las actas en general, sin
entrar, a su vez, a examinar los casos especiales de actas particulares, toda vez que a
ello nos referiremos en el acápite que a cada una de ellas corresponda.

1.1. Requerimiento o rogación

Tal como ocurre respecto de las escrituras públicas, en el caso de las actas,
igualmente existen etapas de la confección material de las actas. Tales etapas
comienzan con el requerimiento de la misma551, la cual, como lo hemos dicha supra,
requiere de menor solemnidad que la propia de las escrituras matrices, toda vez que
no es necesario determinar la capacidad de los rogantes, en virtud del numeral 1º del
artículo 198 del Reglamento notarial español, situación similar, v. gr., a la planteada
por el Decreto Nº  404, Ley notarial para la ciudad de Buenos Aires, el cual en su
artículo 83, letra a), expresa que se hará constar el requerimiento, pero que no será
necesaria "la acreditación de personería ni la del interés de terceros que alegare el
requirente".

No pudiendo el escribano actuar de oficio, requiere siempre de una solicitud de

interesado para actuar; es el denominado requerimiento o rogación, derivado de la
fórmula medieval de la "rogatio"552.

En Chile, la fórmula se encuentra establecida en los artículos 399 y 401, numeral 1º,
del Código Orgánico de Tribunales. En tanto el artículo 399 define a los notarios,
señalando que están encargados de "autorizar los instrumentos que ante ellos se
otorgasen, de dar a las partes los testimonios que pidieren...", el artículo 401 señala
como funciones propias de éstos "1º. Extender los instrumentos públicos con arreglo a
las instrucciones que de palabra o por escrito les dieren las partes otorgantes";
asimismo, en el numeral 6º se establece: "En general dar fe de los hechos para que
fuesen requeridos y que no estuvieren encomendados a otros funcionarios".

Ejemplificando la necesidad del requerimiento, en mi libro ya citado553 expresaba lo

siguiente:
"La circunstancia de que el ministro de fe presencie un hecho —una colisión vehicular, por
ejemplo— no lo habilita para que requerido posteriormente para levantar acta de ese hecho
pueda hacerlo en ejercicio de sus funciones. La sola circunstancia de haber presenciado el
acto no lo habilita legalmente para actuar ya que no ha mediado un requerimiento previo para
que ejerza su función y por ende, lo estaría haciendo de oficio. En tal caso podrá deponer
como testigo, jamás como notario".

a)  En cuanto a las características generales del requerimiento actuarial, es preciso

que sea previo a la confección material, pues es él el que otorga la facultad de actuar y
la competencia funcional en relación con la cuestión requerida. Sin la rogación, el
notario se transforma en un testigo de un hecho.

El maestro Rodríguez Adrados, en su obra citada554, expone al respecto una

situación especial tratándose de un acta de certificación por percepción, aplicable y
relacionada con el artículo 426, numeral 6º, del Código Orgánico de Tribunales; esto
es, que no se firme la escritura dentro del plazo de sesenta días siguientes a su fecha
de anotación en el repertorio:
"Alguna rara vez quien se ha presentado en notaría para firmar una escritura quiere que el
notario levante acta de que aquello no ha sido posible por incomparecencia de la otra
parte... el frustrado otorgante en realidad ha requerido al notario para su autorización al llegar
al despacho; si la escritura llega a firmarse esa rogación queda absorbida por la
comparecencia de la escritura y no es preciso levantar acta; en el caso contrario, de que la
escritura no llegue a firmarse, aquella rogación —previa, aunque verbal— puede llevarse a un
 acta en la que se haga constar su resultado; esto es que la escritura no llegó a firmarse por
incomparecencia de la otra parte en el periodo de tiempo en que se la haya esperado".

Hemos hecho presente que esta situación está prevista por los artículos 198 del
RNE, 83 de la Ley notarial para Buenos Aires y 429 del COT.  El notario, al no poder
actuar de oficio, requiere en todo caso de rogación, pudiendo ésta ser simplificada,
como en el caso de las actas, o más solemne, como en las escrituras. Puede ocurrir
igualmente que la rogación esté dada por un interesado, o bien obligatoriamente por
un tribunal555, o incluso en casos previstos por la propia ley, en los cuales será la
disposición legal la que ordene el levantamiento del acta, como ocurre v. gr. en los
casos previstos en los artículos 430 y 431 del COT, al certificar el ministro de fe las
constancias legales previstas en los libros repertorios notariales.

b)  El requerimiento además debe ser determinado, esto es, concretado

específicamente a los "hechos para los cuales fuere requerido", según lo establece el
artículo 401, numeral 6º, del COT.  Y debe ser relativo a circunstancias o hechos
concretos, plenamente materializados y perfectamente comprobables.

Es preciso que el escribano, al constituirse para el levantamiento de un acta, sepa

perfecta y previamente cuál será el objeto y los límites y alcance de la misma. Mal
podrá desempeñarse si no tiene bien delimitado el campo de actuación, tanto
funcional como territorial, en el cual deberá moverse.

No existen limitaciones en la ley —española, argentina o chilena— en torno a la

participación de terceros, peritos, testigos o interesados en la audiencia y, por ello, es
posible que el notario deje constancia de observaciones que éstos hagan,
particularmente los peritos o los testigos, pero sin que ellos puedan tergiversar la
realidad y circunstancias de los hechos a observar.

c) En cuanto a la forma que puede revestir el requerimiento, es aceptable que pueda
ser escrito —fórmula más solemne— u oral, en los términos más simples del artículo
198 del RNE. Cabe hacer presente que en ocasiones —como ocurre en la ley notarial
bonaerense— se exije que el requerimiento conste por escrito —artículo 83 de la
misma—, a través de escritura pública u otro medio, siempre que se trate de actas
protocolares; no así en el caso de las extraprotocolares.

Los requerimientos pueden ser además realizados oralmente en forma telefónica,

vía fax, correo electrónico, WhatsApp u otras formas, siendo importante en estos
casos la individualización del requirente. En la ley chilena nada obsta para que pueda
ser realizada de dichas formas, sobre todo teniendo en consideración que ésta no fija
un procedimiento específico.
 d)  Del requerimiento debe dejarse constancia en el acta, individualizando al
interesado de la forma habitual con su nombre, actividad, estado civil, nacionalidad y
cédula de identidad.

En cuanto a su capacidad, bastará al notario que quien requiere sea capaz para
comparecer de acuerdo a las reglas generales, sin que corresponda exigir capacidad
específica de ciertos actos o contratos. No hay en el caso de las actas un juicio de
capacidad, atendido que la declaración de voluntad que debe expresarse —querer y
saber— no es la del compareciente, sino la del notario, razón por la cual no es exigible.

A continuación, el notario determinará la licitud del objeto del acta, la competencia

para actuar y las pruebas que pudiere requerir y que fueren ofrecidas por los
interesados. Finalmente, determinará lugar y hora para la audiencia de comprobación.

1.2. La audiencia o acto material de comprobación

Es la ocasión en que el notario se constituye en el lugar en que se verificarán, a

través de la observación, los hechos, como ocurre en las actas de percepción, de
hechos propios del notario e incluso en las de control y percepción. En tanto, en las
actas de certificaciones, el notario deberá proceder a aseverar aquello que le es
solicitado y que conste de sus libros de actuaciones, de sus registros, protocolos e
incluso repertorios. Respecto de las primeras, se constituye; con relación a las
segundas, certifica.

En ambas ocasiones el escribano debe poner todos sus sentidos al servicio de su

capacidad de observación; en el caso de las primeras —de percepción, de control o de
sus hechos propios—, deberá estudiar la realidad y captarla en detalle, lo más
objetivamente posible. Sólo así podrá luego proceder a la redacción de la mejor forma
posible, del documento. En relación con otras actas, como las de calificaciones
jurídicas, de certificaciones o de manifestaciones, deberá asimismo examinar en
profundidad la documentación —actas de certificaciones— o estudiar previamente la
institución jurídica —calificaciones jurídicas—, o bien lo declarado por los interesados,
a objeto de realizar el acta lo más fielmente posible a la realidad de lo requerido.

Hemos señalado ya que, en el caso de las actas, la ley es menos exigente en orden a
la manifestación de conocimiento de la o las personas que debe hacer el notario, por lo
que basta con una individualización somera de las mismas. En este sentido,
Rodríguez Adrados556 manifiesta que "si el notario no hace salvedad alguna, implica
que ha identificado a la persona que designa; pero solamente que ha formado un juicio
positivo acerca de su identidad, conforme a la verdadera naturaleza de juicio que la
identificación tiene y con el mero valor de presunción 'iuris tantum' sin haber elevado por
tanto ese juicio a la categoría de hecho, con su mayor eficacia y mayor responsabilidad
notarial...", y agrega: "el notario hará generalmente la salvedad correspondiente 'el que
dice ser y llamarse', ya que en verdad, aparte del rogante, los demás son simples
sujetos pasivos del acta.

Por otra parte, en relación con la unidad de acto557, tan necesaria en materia de
escrituras públicas, ella se manifiesta con una notoria menor vehemencia en materia
actuarial. En efecto, el RNE o la ley bonaerense 404/2000 no la exigen; tampoco lo
hace la ley colombiana en su artículo 9 del Decreto Nº  2.148, modificatorio del
Decreto Ley Nº 960 de 1970; la ley mexicana, artículo 130 de la Ley del Notariado para
Ciudad de México, de 11 de junio de 2018. En Chile se permite la diversidad de acto
conforme se infiere de los artículos 406, inciso 2º, 410 y otros del Código Orgánico de
Tribunales.

En la audiencia —en el acto mismo de la comprobación—, el notario procederá a la

observación de los hechos, su estudio, debiendo dejar constancia de lo observado, lo
aseverado por los interesados, lo explicitado por peritos o testigos y, finalmente,
procederá a recoger toda la documentación que fuere necesaria para la mejor
realización de lo solicitado, así como otras pruebas que estimaren las partes.
Finalmente, redactará el acta, sea en la misma audiencia, sea en otra ocasión
diferente558.

En este acto de comprobación a que citará el notario, actividad en la que éste

desplegará su mejor leal saber y entender, comprobará los hechos y circunstancias
personalmente, pudiendo darse varias hipótesis al respecto, en el sentir de Núñez
Lagos559, sea tratándose de actos de vista o de exhibición, en los cuales se captará la
realidad a través de la vista; de actos de oído o declaraciones, los cuales a su vez
pueden consistir en actos de instancia —se solicita para documentar un hecho o un
dicho— o declaraciones de verdades, relativas a hechos que ya han tenido lugar, y que
el interesado o un testigo relatan al ministro de fe.

Para ejemplificar y esclarecer lo afirmado, acompañaba una sentencia relativa a la

diversa fuerza probatoria del acta560:
"la fuerza probatoria del instrumento público no es la misma con respecto a todo su
contenido: hay que distinguir entre las comprobaciones hechas por el funcionario público
que lo autoriza y la verdad intrínseca de las declaraciones vertidas en él por las partes. De lo
primero no puede dudarse a menos de demostrarse que el notario es un falsario; pero
puede ponerse en duda con solo demostrar que al notario le dijeron o hicieron creer cosas
no ciertas. Para impugnar el atestado del notario sobre hechos propios o sabidos de ciencia
cierta, hay que probar su falsedad; basta por el contrario la sola prueba contraria por los
medios ordinarios para impugnar la verdad de lo referido al notario bajo la fe ajena o
credulitatis".
 1.3. La narración expositiva

Terminada la audiencia, corresponderá que el notario proceda a fijar lo narrado en el

acta que levantará al respecto. Según Núñez Lagos561, mientras en la escritura
pública se redacta, en el acta, en cambio, se narra lo acontecido, lo pasado, con el
objeto de dejarlo certificado y debidamente documentado, como prueba
preconstituida. La narración de los hechos debe ser realizada objetivamente, sin
introducir elementos subjetivos, ni axiológicos ni afirmaciones que no estén basadas
en la realidad apreciada, pero además ella le corresponde hacerla al escribano, el cual
debe hacerlo motu proprio, "ex officio", actuando por sí mismo, desplegando su
capacidad y ciencia en la narración, dinámicamente, de tal forma que su aprehensión
de la realidad quede plasmada en ella y no la del solicitante. La narración, en efecto,
se transforma en autónoma, sin depender del querer del rogante, sino únicamente del
entender y captar del escribano, atendido que los hechos —que ya son pasado— han
sido captados y sólo resta dejar constancia de ellos, esto es, "narrarlos", de manera
totalmente independiente de la voluntad de los interesados.

Para desempeñar esta labor de narración, es preciso que se ciña a un orden lógico,
coherente entre los hechos y lo que se narra; comenzará por consignar lo visto y oído
por él, los hechos que ha captado por sus sentidos y los expondrá objetivamente; se
apoyará en caso necesario en ciertos elementos probatorios como documentos en
general, testigos, fotografías, grabaciones y otros medios modernos de expresión,
como filmaciones, medios electrónicos y todos aquellos que estime necesarios para
ello y que estén destinados a preconstituir pruebas.

Finalmente, trasladará al papel o a un medio electrónico —según sea el caso— toda

su narración y elementos de apoyo, para proceder luego a autorizar, bajo su firma y
sello, o electrónicamente, el acta.

En relación con la situación de ciudadanos extranjeros, que no entiendan el idioma

español, el artículo 150 del RNE señala:
"El notario autorizará el instrumento público si conoce el de aquéllos, haciendo constar que
les ha traducido verbalmente su contenido y que su voluntad queda reflejada fielmente en el
instrumento público podrá en este caso autorizar el documento a doble columna en ambos
idiomas, si así lo solicitare el otorgante extranjero, que podrá hacer uso de este derecho aun
en la hipótesis de que conozca perfectamente el idioma español. Podrá sustituirse la
utilización de la doble columna por la incorporación de la traducción en idioma oficial al
instrumento público.

El Notario que conozca un idioma extranjero podrá traducir los documentos escritos en el
mencionado idioma, que precise insertar o relacionar en el instrumento público".
 En Chile, la situación es diversa, ya que se mantiene la obligatoriedad del uso del
idioma castellano, pudiendo usarse palabras en otro idioma cuando se trate de
términos que sean generalmente usados, o bien pertenezcan a una determinada
ciencia o arte, de acuerdo al artículo 404 del COT.

Con referencia a nuestro país, son aplicables a las actas todas las normas que el
Código Orgánico de Tribunales establece en relación con las escrituras públicas,
artículos 403 al 428, en lo atingente y que no se contrapongan a ellas.

De acuerdo con el artículo 405 del Código Orgánico de Tribunales, las actas pueden
ser extendidas manuscritas, mecanografiadas o en cualquier otra forma autorizada
por la ley. Así, se comprenden diferentes formas de manuscripción, sean de puño y
letra del notario como las escritas por terceros, amanuenses, secretarios y empleados
de notaría; además, se comprenden las mecanografiadas, las provenientes de
máquinas de escribir mecánicas y eléctricas, como asimismo aquellas provenientes
de computadores y otras formas electrónicas de escritura.

Refiriéndome a las formas cibernéticas y electrónicas de escritura, manifesté en su

momento que:
"Dado el actual grado de desarrollo tecnológico, ha sido puesta al servicio del hombre la
ciencia de la cibernética, y dentro de ella al servicio del jurista, la informática jurídica y
consecuencialmente el documento electrónico, todos instrumentos destinados a permitir
una mayor agilización y estandarización del derecho; a la vez que se ha mantenido los
niveles de seguridad y confiabilidad, tan necesarios para evitar errores, falsificaciones y
alteraciones documentales.

Ello ha producido una interacción de la informática y el derecho, fenómeno muy reciente

que ha producido múltiples cambios en la medida en que cada día se requiere mayor
cantidad de información. Como corolario de esta necesidad han surgido múltiples y
complejas bases de datos destinadas a la facilitación del estudio no solamente normativo
sino además para poner al alcance del jurista y estudiosos toda la jurisprudencia y las
opiniones de los tribunales, así como para aprehender grandes cantidades de doctrina".

Pero pareciera que, en una aproximación hacia el futuro, lo anterior no es ya

suficiente, toda vez que a los medios electrónicos e informáticos al servicio del
hombre, y por ende del notario, es preciso agregar, en un futuro que ya está entre
nosotros, a la cibernética, la cual a través de sus robots y clonaciones muy
probablemente nos ofrecerá nuevos desafíos, y así como hoy ya existe la informática
jurídica y el comercio electrónico, prontamente, sin duda, tendremos entre nosotros el
fenómeno de la cibernética jurídica y el comercio cibernético con todas sus múltiples
manifestaciones de desafíos jurídicos.

Tendremos ocasión de analizar este interesante y apasionante tema en la séptima

parte de la presente monografía.
 Las actas —al día de hoy— pueden ser otorgadas electrónicamente en Chile, ya que
su situación está prevista en la Ley Nº  19.799, de 12 de abril de 2002, sobre
contratación y firma electrónica, y en el Auto Acordado de la Corte Suprema (acta
163) de 17 de octubre de 2006 y Acuerdo de la misma Corte de 17 de septiembre de
2008, según los cuales se permite a los notarios contar con firma electrónica
avanzada en los términos de la Ley Nº  19.799 y su reglamento, teniendo presente
como finalidad "B)  la suscripción y otorgamiento de documentos electrónicos en
ejercicio de la función notarial...".

En España, la situación es similar, pues de acuerdo al artículo 261 del RNE, "El
notario podrá legitimar las firmas electrónicas reconocidas puestas en los
documentos en formato electrónico comprendidos en el ámbito del artículo 258. Esta
legitimación notarial tendrá el mismo valor que la que efectúe el notario respecto de
documentos en soporte papel".

1.4. Documentación anexa

En un acta, dependiendo de su naturaleza, se pueden introducir a ella, dejar

constancia de una gran cantidad de documentación de diversa clase, como pueden
serlo las fotografías, correos electrónicos y los documentos de todo tipo que el
escribano estime importantes como elementos probatorios. Asimismo, se podrán
acompañar informes periciales, declaraciones testificales y otras. Importantes
resultarán los informes periciales, cuando se trata de acompañar información técnica
al acta, pudiendo hacer que éstos depongan en el texto de lo narrado, o bien
acompañen por escrito sus informes.

Tratándose de fotografías, filmaciones y grabaciones que se adjunten al acta, es

necesario tener presente que deben ser coetáneas a la audiencia actuarial, para que
reflejen exactamente lo narrado en el texto.

El valor probatorio de tal documentación acompañada será apreciado por el tribunal

de conformidad a las reglas generales, establecidas en el Título XI del Libro II del
Código de Procedimiento Civil.

1.5. Autorización del acta

De conformidad con Giménez Arnau562, la autorización, concebida como "la

imposición del signo, firma y rúbrica del notario y en la estampación del sello, es el
acto por el cual el ministro de fe deja constancia fehaciente de que lo narrado en el
acta por él ha sido comprobado materialmente y en forma personal y a la cual
eventualmente le han sido agregados los documentos que constan en ella".
 En lo relativo a su autorización rigen las mismas reglas que las relativas a tal acto en
las escrituras públicas, aun cuando de un modo más simplificado, pues no será
necesario que ello se realice luego de las firmas de las partes —que implican
consentimiento—, ya que refiriéndose a actas, y al no haber consentimiento por
tratarse de un acto propio del escribano, los interesados podrán o no comparecer a la
autorización de la misma, pudiendo firmar o no563.

1.6. Autorización mediante firma electrónica

Tendremos ocasión de referirnos a tales autorizaciones en la séptima parte de esta

obra.

VII. F

Las fuentes de las actas notariales, en el caso de Chile, se encuentran dispersas en

diferentes cuerpos legales e, ítem más, ni siquiera muchas de ellas bajo las
denominaciones que emplearemos en los números siguientes del presente estudio.
Así, el Código Orgánico de Tribunales se refiere a algunas de ellas en el artículo 401,
numerales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º, inventarios solemnes, protestos de letras, notificaciones
de traspasos de acciones, renotificaciones de prendas, asistencia a juntas generales
de accionistas y "en general dar fe de los hechos para que fueren requeridos...",
precepto en el cual encuentran su fuente las actas de percepción, en su triple
concepción de actas de percepción de cosas, de percepción de documentos y
percepción de actos humanos. Además de éstas, en materia testamentaria, los
artículos 1020, 1025 y 1029, todos ellos relativos a protocolizaciones de testamentos
ordenados por el tribunal competente; las protocolizaciones de los artículos 415 y
siguientes del Código Orgánico de Tribunales; el acta de oferta de consignación del
pago, prevista por el artículo 1600 del Código Civil, y muchas otras contempladas en
leyes especiales, como las actas de juntas de copropietarios, de constitución de
juntas de vecinos, de bases ante notario, de depósito, actas de instrucciones
notariales, entre otras.

Se colige entonces que, no habiendo un trato sistemático de ellas en nuestra ley,

para basar su estudio es preciso considerar doctrinas foráneas que lo permitan
adecuadamente.

En este sentido, una de las más importantes es la que contempla el Reglamento

notarial español de 1944, RNE, hoy en su versión modificada del Real Decreto
Nº  45/2007, Capítulo II, Sección IV, artículos 198 y siguientes, pudiendo ser
mencionadas entre las americanas la Ley notarial para el Distrito Federal de México de
28 de marzo de 2000 y aquella dictada para Ciudad de México de 2018; el
Anteproyecto de ley de documentos notariales de 1976 del Instituto Argentino de
Cultura Notarial, el cual a su vez ha servido para la preparación y dictación de leyes ad
hoc en diversas provincias argentinas y que efectúa enumeraciones de diferentes
clases de actas de percepción; el Decreto Nº 404, Ley notarial para Ciudad de Buenos
Aires del año 2000, mientras que las restantes normativas americanas se limitan a no
contemplar la materia relativa a las actas. Así, por ejemplo, en el caso de los artículos
95 y 96 del Estatuto del Notariado y Registros de 1970, de Colombia, que permiten que
el notario dé "testimonio escrito de hechos ocurridos en su presencia de que no quede
dato en el archivo, pero que tengan relación con el ejercicio de sus funciones" (artículo
95) y "Cuando fuere requerido para presenciar un hecho o situación perceptible por los
sentidos en forma directa, relacionados con el ejercicio de sus funciones, podrá dar
testimonio escrito de lo percibido por él, siempre que con ello se procure un efecto
jurídico. De lo ocurrido se sentará acta que firmará el notario y entregará al
peticionario" (artículo 96). El Reglamento notarial uruguayo de 22 de febrero de 1971,
reformado por la Acordada de la Suprema Corte de Justicia de 22 de octubre de 2004,
contempla las actas notariales a partir de su artículo 170, reconociendo las de
comprobación, las de notificación e intimación, las de notificación de actuaciones
judiciales, de declaración, de intervenciones extrarregistrales y de protocolización.

VIII. A 564

1. Concepto

En ellas, el ministro de fe narra los aspectos de la realidad que ha podido percibir por
sus sentidos ante la observación personal efectuada de un hecho o circunstancia
determinado, a requerimiento de parte interesada.

La observación del escribano debe apegarse lo más fielmente a la realidad

observada; si bien no es posible que separe totalmente en su fuero interno sus
procesos volitivos, axiológicos, sus motivaciones, de su percepción, es no menos
cierto que deberá esforzarse por lograr una trasmisión de la realidad a su yo personal
lo más objetiva posible. Dicho esto, es preciso que, además en la narración, se
abstenga de emitir opiniones técnicas que no le corresponden, en cuanto él ha sido
requerido para captar hechos de la realidad y no para interpretarlos.

De igual modo reciben el nombre de "actas de presencia", porque para su

levantamiento requieren la presencia del escribano en la observación de los hechos o
sucesos. Más aún, reciben también la designación de "actas de comprobación de
hechos"565.
 Como en nuestro país este tipo de actas no está expresamente referenciado a través
de una designación nominal, como en alguna oportunidad señalara el maestro
Rodríguez Adrados, "...  porque en el derecho chileno, y a pesar de los esfuerzos del
mismo Gaete, las actas carecen todavía de verdadero reconocimiento sistemático"566,
es que, al escribir mi libro "Actas notariales. Parte General", decidí denominarlas como
actas de percepción en referencia específica a los hechos que se perciben por los
sentidos, "de visu et auditu, suis sensibus".

Como ha señalado Núñez Lagos567, "Nos encontramos aquí precisamente en la

sede de la fe pública originaria, stricto sensu. El verdadero principio de inmediación:
acto simple de percepción sensible, puede ser de personas, de cosas o de hechos. La
percepción sensible de personas se llama comparecencia; la de cosas, exhibición; la
de hechos, acaecimientos, palabra esta última hoy un tanto olvidada, pero viva en los
formularios notariales y en el Código de Comercio español (art. 529).

La percepción sensible se verifica de dos maneras: por la vista y por el oído. Esto no
excluye el empleo accesorio por el funcionario de otros medios: tacto u olfato, pero
como parte integrante de una percepción sensible principal por medio de la vista y el
oído. Incluso, respecto del oído, no habiendo una percepción sensible por la vista, tal
vez por un residuo de la stipulatio, no basta con oír, hay que además ver hablar. Los
demás sentidos, por ejemplo, el tacto o el olfato tienen valor de cortejo, de
acompañante de los actos de vista y de los actos de oído, que son los verdaderos
protagonistas.

Se me preguntó alguna vez si el notario podía recibir una declaración por teléfono, y
contesté: No, porque el notario no puede trasladar al papel un simple acto de oído que
no es acto de vista a la vez; el ver el aparato telefónico no basta. La vista es el sentido
fundamental para el notario porque precisamente la vista es lo que produce la
evidencia. La evidencia es la consecuencia de la visión. Sin esta evidencia primera, no
hay fe pública, no hay autenticidad. Por eso, la diferencia fundamental que hay entre
un documento público y un certificado, es que el certificado hace cierta una cosa que
no es perceptible por la vista. Certificado médico: el médico por sus conocimientos
técnicos dice: Certifico que fulano de tal tiene tal o cual enfermedad. Esto no es un
acto de vista, es juicio que hace; él ve al enfermo y cree que éste tiene esa
enfermedad. Es un juicio que el médico efectúa: la enfermedad puede ser otra distinta
a la que él supone. No es un acto de evidencia. El documento notarial narra lo que el
notario ve. En esa evidencia, y sólo en esa evidencia, reside la autenticidad".

Con motivo de la publicación de mi libro "Actas notariales. Parte General", en 1992,

comentando el párrafo anterior del maestro Núñez Lagos, señalaba que "...  razón
asiste al legislador de nuestro Código Orgánico de Tribunales para establecer en su
artículo 465 que no pueden ser notarios: '... 2º. Los sordos, los ciegos y los mudos'. Y
más aún transforma tal causal en incapacidad para el ejercicio del cargo expirando su
función en caso de incurrir en tal inhabilidad de conformidad al artículo 494 del
mismo cuerpo legal en lo relativo a las cuatro primeras causales del artículo 256 entre
las cuales se encuentran las ya mencionadas".

Como he señalado anteriormente y repito una vez más, ignorantemente, el legislador

de la Ley Nº  20.957, de 29 de octubre de 2016568, permitió que puedan ser
designados notarios los ciegos, sordos y mudos, por haber derogado el artículo 465,
numeral 2º, del Código Orgánico de Tribunales.

En relación con los otros sentidos, que gráficamente denomina Núñez Lagos como
de "cortejo", de acompañamiento, ellos por sí solos no producen fe pública. No es
posible certificar los gustos de determinados productos alimenticios o la suavidad de
un paño. De ello no hay evidencia, la suavidad o la aspereza no se ve; se aprecia
solamente, lo cual no basta para producir fe pública, por falta de evidencia569.

Es, pues, la evidencia la que produce fe pública respecto de los actos que tienen
lugar en el mundo exterior. Son las actas de percepción, frente a las cuales se
encuentran las de declaraciones o de manifestaciones, las que son captadas por el
oído del notario, se "dicen por el interesado", se declara a través de la palabra hablada,
son las llamadas "actuaciones in verbis", sin perjuicio de que al levantar el acta sea
dejada por escrito.

Las percibidas a través de los restantes sentidos, tacto, gusto, olfato, no producen fe
pública por sí mismas, sin perjuicio de existir casos límite de los cuales el notario
podrá efectuar apreciaciones. Al respecto, dos experiencias personales:

a) Caso de percepción auditiva

¿Es posible medir y dejar constancia de los decibeles que genera la música de una
discoteca? ¿Puede el ministro de fe levantar un acta del exceso de decibeles
producidos por la música demasiado estridente en una discoteca? Dos precisiones, la
primera, en cuanto no puede medirse sólo por la audición si la música es demasiado
"fuerte", contiene muchos decibeles, más allá de los permitidos por las ordenanzas
municipales. A simple apreciación, no será posible captarlo, lo que sí se capta es la
estridencia. La segunda precisión se refiere a que, para realizar una captación técnica
de los decibeles, se requerirá de un perito que haga una medición de ellos.

De esta forma, estimo que el notario podrá levantar un acta de oído, en el sentido de
señalar que la música es estridente en su apreciación, lo que sí es posible, pero no
constituye prueba suficiente del exceso de ruido. Es solamente una apreciación, pero
no una plena prueba.
 b) Caso de una percepción olfativa

¿Es posible levantar acta de la existencia de una extensión de terreno en el cual se

producen champiñones en fecas de gallinas? El olor es suficientemente fuerte, ya que
es en la descomposición en la cual se produce ese alimento. El olfato captará de
inmediato el desagradable olor. La pregunta es si será suficiente, como prueba ante
un tribunal, el acta que levante el escribano dejando constancia del desagradable olor.
Nuevamente dos precisiones; respecto de la primera, ¿puede hacerse constar un olor?
Estimamos que no, puesto que se carece de evidencia de éste; no se ve, se olfatea, se
aprecia, pero no se ve. En relación con la segunda, el notario podrá constituirse,
incluso fotografía la "cancha" donde se encuentra la producción, dejando constancia
de su existencia, pero no podrá aseverar el mal olor. En este caso, no hay plena
prueba, sino simplemente una sujeción a una experiencia ciudadana común, una
experiencia notoria, en cuanto a que las "fecas" por definición implican mal olor, lo que
en sí mismo no es prueba de nada, sino el retrato de una experiencia silogística
común a las personas: toda feca produce mal olor.

2. La narración

Siguiendo a Núñez Lagos570, tiempo y prueba constituyen una unidad de

interacción prevista constantemente en la ley. Así:

"En el tiempo se sitúan: a)  El hecho jurídico, que hemos llamado hecho histórico;
b)  Su medio de prueba; y c)  el pleito o proceso a que acceden ambos. A)  Hecho
histórico. El hecho histórico se produce en un momento temporal; y se sitúa en el
tiempo. En el momento de su acaecer tiene su presente; una vez acaecido, su
pretérito; como hecho por probar en el ulterior litigio, tiene su futuro". "B)  Medio de
prueba. En el medio de prueba hay que distinguir su forma o clase (documental,
testifical, etc.) o medio de prueba propiamente dicho; y su contenido, que no es otro
que el hecho histórico por probar..." "... es decir el medio de prueba en sí mismo, es un
hecho jurídico que en el litigio, también debe ser probado". "En la prueba, pues, hay
dos hechos jurídicos que se llevan al proceso. La prueba formal o medio de prueba,
que en el proceso, o acaece dentro de él —confesión judicial— o es un hecho por
probar; y la prueba substancial o 'hecho histórico' contenido en el medio de prueba;
esto es, el medio de prueba, no en sí, sino como fuente de prueba del hecho histórico".
C)  El proceso, también se origina en el tiempo. Ordinariamente, en un momento
posterior a la producción del hecho histórico...".

La narración, el relato de los hechos o hecho histórico, tiene un momento de

presente, aquel en que el ministro de fe lo observa, lo capta por sus sentidos.
Acaecido, una vez que tuvo lugar, el fideidante lo narra, ya pasó en el tiempo, pero está
dentro de la mente del notario, el cual, para fijarlo en el tiempo como medio de prueba,
lo narra, pensando en el futuro de lo acontecido, esto es, en que su narración deberá
ser trasladada al futuro, para ser acompañada al pleito. Es en este sentido que el
propio Núñez Lagos expresa que el hecho y su narración deben coincidir; actum y
dictum deben ser verídicamente exactos571. El hecho histórico "El hecho está
presente ante nosotros —señala Núñez Lagos— pero sólo en un momento del tiempo
y en un punto del espacio. El hecho es fugaz. Para un momento o un lugar distintos, el
hecho debe ser reproducido", y es por ello que el notario lo narra en el acta para que,
de ese modo, pueda —en el futuro— ser apreciado por un tribunal, una vez presentado
como medio de prueba.

3. Clases de actas de percepción

Una primera clasificación dice relación con la realidad sobre la cual recae el acta. Es
la división que hace Rodríguez Adrados572, atendiendo a las cosas en general, a los
documentos de manera específica y a las personas.

3.1. Actas de percepción de cosas

Son aquellas que permiten que el notario narre la realidad de una cosa corporal, esto
es, la realidad que recae sobre ella, sea ésta mueble o inmueble, previo requerimiento.
Son las que el artículo 199 del RNE denomina "actas de presencia" y "acreditan la
realidad o verdad del hecho que motiva su autorización".

Para su celebración, el notario se constituirá en el lugar previamente establecido por

el requirente y procederá a observar la cosa o fenómeno existente en el lugar. Deberá
considerar el fenómeno presente existente allí, esencialmente fugaz, dinámico,
fijándolo en el tiempo —hora, fecha, lugar—, a objeto de plasmarlo luego en el acta,
procediendo a narrarlo. Para ello, podrá servirse de notas, fotografías o cualquier
método nemotécnico. Deberá ser preciso y lograr la equivalencia perfecta entre actum
y dictum, para evitar que posteriormente el tribunal competente pudiera declararla
nula, por faltar una correspondencia exacta entre realidad y narración.
"En alguna ocasión se me solicitó que dejase constancia de un cerco divisorio existente
entre dos predios agrícolas, cierro que estaba constituido por pilares de madera y tres
corridas de alambre de púas y corría en dirección este-oeste en una extensión de
aproximadamente cien metros. Dicho cerco estaba rodeado y enmarañado por arbustos de
todos los tamaños, enredaderas, hongos y setas, entre otras especies vegetales. Se me
pidió que certificara fotografías que dejaban constancia de su existencia y el estado en que
se encontraba a objeto de acreditar que se trataba de un cerco existente en el lugar desde
 antiguo: Como fedatario certifiqué de su existencia, de la realidad en cuanto a especies
arbustáceas que lo cercaban y rodeaban, sin pronunciarme acerca de su antigüedad, pero
permitiendo al Tribunal que conocía del litigio, apreciar la prueba de fotografías y considerar
que tales especies del mundo vegetal no crecían de un día para otro, incluso de algunos
años, ya que algunos arbustos eran espinos que demoran años en crecer"573.

La electrónica nuevamente aparece planteando en la actualidad casos límite, que

llevan la norma jurídica o la institución de derecho a un máximo de resistencia, como
es el caso de un requerimiento que me ocurrió en una oportunidad, en el cual se me
solicitó que dejara constancia de un mensaje de WhatsApp que aparecía en la pantalla
de un teléfono particular, amenazando de lesiones a su dueña. Consideré que sí
correspondía el levantamiento del acta, toda vez que la nota figuraba en la pantalla del
teléfono y yo podía verla. Así, pues, la transcribí a papel y luego efectué la narración
del caso, con inclusión de lo escrito en la pantalla. Si hubiese estado grabada por voz
la conversación y no escrita como lo estaba, no habría podido levantar la
correspondiente acta.

Rodríguez Adrados plantea el caso del levantamiento de actas de publicidad

comercial, de bastante ocurrencia y que está previsto en el Reglamento notarial
español en su versión modificada por Real Decreto Nº 45/2007, artículo 199, párrafos
3º y 4º, el que considera la situación de aquellas actas de percepción de cosas
susceptibles de publicidad comercial, esto es, aquellas que los comerciantes o
industriales y empresarios suelen solicitar a efectos de posteriormente realizar con
ellas una campaña comercial. Esta situación está prevista hoy en el artículo 199,
párrafos 2º y 3º, del RNE, según los cuales se prohíbe
"el uso publicitario de toda acta que no se haya instado expresamente con la finalidad de tal
uso (uso de publicidad comercial) y en su caso, será necesaria la aprobación previa, por parte
del notario autorizante, de los textos e imágenes en que la publicidad se concrete".

"Reafirmando lo señalado, he expuesto que en alguna ocasión recibió este autor una solicitud
de parte de una empresa agrícola para que levantase un acta de que determinados productos
agrícolas eran íntegramente regados con agua de pozo mediante el sistema de riego por
goteo, que en aquellos tiempos —década de los años ochenta del siglo XX— recién comenzaba
a extenderse por los campos, cuando hasta esa época lo tradicional era la aplicación del
llamado riego tendido a través de canales y canaletas en las plantaciones. Desde luego el
sistema de goteo permitía efectuar aplicaciones de nutrientes destinados a las plantas y el
agua —que era lo fundamental— provenía de pozos de profundidad, no de norias abiertas, lo
que traía como consecuencia que se tratase de un sistema de regadío muy aséptico. Quien
escribe se constituyó en el predio examinando los dos pozos de los cuales se extraía el agua
mediante tuberías cerradas y bombas ubicadas al interior de ellos, de tal manera que el único
contacto del agua con la superficie exterior se producía a través del gotero ubicado anexo a la
planta. Todo ello quedó verificado en el acta, procediendo posteriormente la empresa a
utilizarlo como un medio probatorio en una campaña publicitaria a nivel nacional, durante
varios años".
 "Desde el punto de vista notarial, dicha acta cumplió las exigencias hechas para su
levantamiento, a saber: que se contase con un perito (ingeniero acuícola) que fuese detallando
explicativamente el proceso acuícola desde su alumbramiento en las profundidades hasta su
salida por los sistemas de goteo; el sistema automático de riego mediante la aplicación del
bombeo; el análisis químico hecho en laboratorios universitarios de la composición del agua, y
la comprobación en las plantas de las bacterias y parásitos que ellas contenían, todo lo cual
quedó debidamente plasmado en el acta con indicación y consentimiento notarial de que ella
sería utilizada en una campaña publicitaria"574.

3.2. Actas de percepción de documentos

Se trata de un particular tipo de actas de percepción y recaen sobre una específica

expresión de la realidad: la realidad documental.

3.2.1. Generalidades

Tales actas tienen por objeto determinar la existencia de determinados documentos

y dejar constancia de su existencia. Siguiendo a Núñez Lagos575, sabemos que la
palabra "documento" proviene del latín, cosa que docet, que enseña, "que hace
conocer". Documento es, por ende, enseñanza, una cosa que sirve para dejar
constancia de aquello que en un momento dado ha servido para dejar constancia a la
posteridad de algo que se quiere dejar enseñado, que sea aprendido, aprehendido, por
las personas, como una experiencia. Para Carnelutti576, "Es una cosa u objeto que
mediante la intervención de la actividad del hombre es capaz de representar un
hecho".

Existe de esta manera una relación amplia entre los hechos que se representan y el
documento. Así, el concepto puede ser analizado desde un punto de vista genérico y
otro restringido, más ligado al aspecto instrumental, de instrumento del mismo,
considerado este último como "escritura, papel o documento que instruye al
entendimiento humano y se aplica a aquellas cosas que dejan constancia de una
comunicación de conocimiento. Instrumento proviene de "instruere", instruir, esto es,
un conocimiento de algún hecho577.

Así, pues, el notario al elaborar un acta de percepción de documentos deberá

necesariamente considerar si se trata propiamente de un documento, de un
instrumento, o bien de objetos que se asimilan a ellos, pero que revisten la calidad de
objetos y no de documentos. En este sentido, un objeto podrá o no ser documento,
según se adhiera a las diversas teorías que al respecto se han dado. Sintetizando,
Núñez Lagos578 sostiene que no hay documento si se carece de autor —una carta
anónima no constituye documento—; debe además tener un contenido relativo a
hechos jurídicos y debe expresarse de algún modo, esto es, escritura, corpus —
papiros, vitelas, papel y últimamente medios electrónicos, como el denominado
documento electrónico579—, de modo que pueden ser considerados documentos las
fotografías, discos fonográficos, cintas magnetofónicas, escritos en Braille, marcas
registradas, videos, cintas de audio y los medios de expresión electrónicos. Pinturas,
otras presentaciones como esculturas, escrituras no alfabéticas, se tiende en la
actualidad a aceptarlas.

Será el notario quien deba dilucidar si tal o cual medio de representación —correos
electrónicos, mensajes de WhatsApp y otros— son o no documentos, y si deben ser
tratados como tales para los efectos de extender un acta de percepción documental.

Debe considerarse que, en la actualidad, en la mayoría de las legislaciones se tiende

a ampliar el campo documental; por ejemplo, por medio de la Directiva 1999/93 CE de
13 de diciembre de 1999, que ha servido precisamente para establecer dentro del seno
de la Comunidad Europea la firma electrónica580.

En este tipo de actas, el notario deberá verificar que efectivamente se trate de

documentos el acta a levantar, no pudiendo agregar a ella otros documentos que no
sean aquellos sobre los cuales recae el acta, ya que ésta deberá bastarse a sí misma,
y no podrá probarse por medio de otros documentos.

3.2.2. Distintos tipos de actas de percepción de documentos

De este modo encontramos actas de percepción fotográficas, de fotocopias, de

medios de expresión electrónicos. En todas ellas se deberá verificar que actum y
dictum correspondan fielmente a la realidad; en otras palabras, que el documento y la
realidad se correspondan exactamente. Es por ello que la fotografía deberá ser
tomada en presencia notarial y en el momento de la observación fenomenológica.

Habrá otras fotografías que, sin embargo, dejarán constancia de lo ocurrido con
posterioridad al hecho y estarán destinadas a probar los daños ocasionados. Caso
típico de un incendio, el cual podrá ser grabado, filmado, fotografiado durante su
ocurrencia, pero que, para los efectos de los daños a probar, igualmente puede
constar el hecho con posterioridad a su finalización, porque allí estarán patentes los
daños ocasionados.

Con los modernos sistemas de cámaras fotográficas computarizadas existentes en

los teléfonos celulares, tabletas y computadores se han popularizado los medios
fotográficos ampliamente y con ello las posibilidades de las adulteraciones
fotográficas, mediante los denominados sistemas de edición de fotos, como
Photoshop, y, por ende, el notario deberá tener muy especial cuidado en cuidar que las
fotografías se correspondan y concuerden de manera muy precisa con la realidad.
 Tratándose de fotocopias, será preciso cotejar los originales con las respectivas
fotocopias. Son actas de percepción por cotejo. Se exige igualmente correspondencia
entre actum y dictum, lo que se traduce en la frase ritual "es copia fiel del documento
tenido a la vista", sin entrar a calificar la categoría jurídica de su original, sin distinguir
con precisión la calidad jurídica de éste —sea instrumento público, instrumento
privado, copia— a objeto de dejar constancia en el documento cotejado de que el
original reviste tal o cual categoría, ya que su función es simplemente cotejar uno y
otro, sin que sea requerido para certificar, declarando que la fotocopia "es copia fiel
del instrumento público original tenido a la vista", o bien que "es copia fiel de
instrumento privado tenido a la vista". No es función para la cual haya sido requerido.
En estos casos, no puede estimarse como "original" el documento fotocopiado, pues
tal término tiene una connotación procesal específica, que se traduce en una fuente
de prueba, situación que no consta en el cotejo. De allí que solamente pueda estar
referido al documento con el cual se coteja.

En lo relativo a la confección de actas en soporte electrónico, como correos

electrónicos, programas computacionales para firmas electrónicas y telemática, todo
ello es posible en Chile, en virtud del Auto Acordado de la Corte Suprema de 17 de
octubre de 2006 y el Acuerdo de la misma de 17 de septiembre de 2008, que
permitieron y reglamentaron la aplicación de la firma electrónica avanzada, a objeto
de aplicarla a todos los documentos emitidos por los notarios, conservadores y
archiveros judiciales, "que la ley permita especialmente copias autorizadas de
instrumentos públicos y privados, documentos protocolizados, certificaciones de
firmas digitales estampadas en su presencia, protestos y constataciones de hecho y
certificaciones referidas a registros y actuaciones"581.

3.2.3. Clases de actas

Es posible encontrar diferentes clases de actas de percepción de documentos. Entre

ellas, las más comunes son:

a) Actas de cotejo.

b)  Actas de testimonios documentales notariales o documentos protocolares

notariales, que corresponden, por definición, a aquellas cuyos originales quedan
guardados en el protocolo, debidamente protocolizados.

Se trata de aquellas actas propiamente protocolares, a las que se refiere en general

la doctrina y legislación argentinas, como pueden serlo la ley de Entre Ríos o el
Decreto Nº 404, ley notarial de Buenos Aires.

c)  Actas de testimonios por exhibición, entre ellos el cotejo de documentos,

exhibición de planos, fotografías, faxes y documentos electrónicos.
 d) Actas de existencia de documentos.

e) Actas de relación de documentos.

f) Actas de transcripción y copias y traslados.

g) Actas de certificaciones y constancias.

h) Actas de legalización.

i) Actas de archivo.

j)  Actas de constancia de existencia de documentos en poder de terceros o

ubicadas en un lugar determinado, siendo estas últimas actas de percepción de
cosas.

k) Actas de inutilización de documentos.

3.3. Actas de percepción de actos humanos

Tales actas revisten dos modalidades diferentes:

a) Actas de percepción de personas, y

b) Actas de percepción de hechos humanos.

a) Se denomina actas de percepción de personas a aquellas relativas a constancias

sobre las personas, los seres humanos. Así, podrá dejarse constancia a través de ellas
de encontrarse alguien en un lugar determinado, o bien de padecer de algún defecto
físico que esté a la vista o de faltarle un miembro, para lo cual es preciso que tales
situaciones sean evidentes; esto es, que sean visibles al examen visual. Si se
requiriere para ello de un examen técnico, no podrá el escribano levantar acta.

Es posible en nuestro juicio que tales levantamientos de actas puedan hacerse en

casos de heridas o mutilaciones producto de torturas que la persona sufriere, las que
deben ser visibles y siempre que no requieran de exámenes médicos.

b) Las actas de percepción de hechos humanos pueden recaer sobre actuaciones y

situaciones propias del requirente, de un tercero o de actos del requirente con relación
a terceros. En el primer caso, relativo a actos del propio requirente, pueden darse
situaciones como que éste desee dejar constancia de haber cumplido determinadas
obligaciones, v. gr., cambio de una cerradura, lo que le impide ingresar al hogar, o
entrega de los hijos luego de ejercer su derecho a visita, etc.
 En relación con actuaciones de terceros, es preciso considerar la necesidad de no
afectar el derecho a privacidad del tercero, factor que de ordinario protegen las
normas sobre privacidad.

Curiosa resulta la situación prevista en la Ley del Notariado del Distrito Federal de
México, de 2000, la cual en su artículo 128, numeral VII, establece que los hechos que
el notario debe asentar en acta pueden serlo de "toda clase de hechos positivos o
negativos, estados y situaciones sean lícitos o no que guarden las personas y cosas que
puedan ser apreciados objetivamente y relacionados por el notario". Al respecto, en
"Teoría general de actas notariales" efectuaba en su momento el siguiente reparo582:
"Por lo anterior, debe tenerse especial cuidado con la lesión a los bienes jurídicos del honor, la
esfera de privacidad de las personas e incluso los derechos garantizados por la Constitución
Política del Estado, particularmente los relativos a la vida privada y pública de las personas,
integridad física y psíquica, honra de las personas y de sus familias, a la inviolabilidad del
hogar y comunicaciones, libertad de emitir opiniones y de información, derecho de reuniones,
de presentar peticiones, derecho de propiedad, incluso el intelectual y en fin, todo tipo de
garantías constitucionales. En este sentido no se podrán levantar actas de seguimiento de un
ciudadano para averiguar sus actividades, verdadera labor detectivesca.

Sí en cambio, a través de ellas podrá consignarse que una determinada persona realiza
actividades en una propiedad del requirente o simplemente se encuentra dentro de ésta o está
ejecutando un acto indebido que afecte al requirente, como por ejemplo cuando se demuele un
inmueble vecino que amenace derrumbe sobre el propio o se levanta una muralla por el tercero
en terrenos de propiedad del requirente.

En general se trata de supuestos lícitos —salvedad hecha de la ley para el Distrito Federal de
México— que causen un daño o impliquen inmiscuirse en la propia esfera del requirente. En
tales casos podrá lícitamente levantarse acta.

Por último en lo que se refiere a las actas que solicita un interesado relacionadas con hechos
de terceros, por las cuales es posible hacer constar circunstancias o hechos del tercero que
afecten de algún modo al requirente. Es el caso de una persona a la cual se le niegue el
acceso al trabajo".

4. Actas de percepción relativas a existencia o inexistencia de hechos o cosas

Las actas de percepción podrán serlo según estén dirigidas a la comprobación de la

existencia de hechos, sucesos o cosas. O bien a su inexistencia, como ocurrirá
cuando se deje constancia de que en una propiedad no existen cercos que la cierren y
circunden583, o bien a la necesidad de destrucción de un objeto, como es el caso de
las constancias de destrucción de sustancias o plantas consideradas drogas —v. gr.,
Cannabis sativa— decomisadas, vehículos dados de baja por determinadas
circunstancias, etc.

5. En cuanto a la época de levantamiento del acta (época de la narración)

Al efecto debe tenerse presente que las actas pueden ser narradas en tiempo
presente o en tiempo pretérito, según sea el momento en que el notario narre los
hechos en el acta. Puede en efecto hacerlo en el momento mismo en que están
ocurriendo, o bien más tarde en la tranquilidad de su oficina y ayudado por otros
elementos que le permitan un mejor desarrollo del acta, como elementos
documentales, peritajes, testigos y otros.

Se trata de dos formas diferentes de levantar un acta. Cuando ello se hace en

tiempo presente, se tiene la posibilidad de plasmar en forma exacta el actum y el
dictum, de tal forma que ambos se correspondan perfectamente entre sí. Es el caso
de las actas fotográficas o de filmaciones, que tiene lugar en el momento mismo del
hecho acaecido.

Las de tiempo pretérito tienen a su vez la ventaja de otorgar tiempo al ministro de fe

para hacer una narración circunstanciada y cavilada debidamente y destinada, incluso,
a aportar otros elementos probatorios al acta.

6. Actas de estructura simple y compleja

Las de estructura simple corresponden a las ya expuestas, de percepción, pero

frente a ellas encontramos otras, que revelan caracteres de diversas clases de actas,
a saber, las de visu et auditu, esto es, actas de vista y de oído, como aquellas que ya
señaláramos: las de medición de los decibeles en una discoteca; grabación de una
conversación telefónica con "face time", esto es, conversando pero a la vez viendo a la
persona.

Se trata de situaciones límite que, en doctrina, se discuten como válidas o no, pero
que en la actualidad es posible realizarlas. En general, la doctrina tradicional las
rechaza (Núñez Lagos, Giménez Arnau y otros), pero que, enfrentadas a los más
modernos medios técnicos, nos parece que no es posible negarse a ellas a priori. En
Chile, parece que fuese posible realizarlas, ya que no existen normas que lo prohíban
expresamente, no habiéndose aún pronunciado la jurisprudencia al respecto,
especialmente al tenor de lo dispuesto en el artículo 401, numeral 6º, del Código
Orgánico de Tribunales, que establece como función de los notarios "En general, dar fe
de los hechos para los que fueren requeridos y que no estuvieren encomendados a otros
funcionarios", disposición de carácter amplio, que no contempla limitaciones, salvo la
de ser de competencia de otros funcionarios.

Existen, además, las actas complejas de percepción y manifestaciones, como pueden

serlo aquellas que se levantan incluyendo peritajes que se van realizando in situ,
mientras la audiencia tiene lugar. En Chile ellas pueden levantarse sin problemas, en
cuanto no están prohibidas y atendido el tenor del numeral 6º del artículo 401 del CO.
Es el típico caso de aplicación de la costumbre notarial, la cual podrá ser apreciada
como medio de prueba por el tribunal, al tenor de lo dispuesto por el artículo 426 del
Código de Procedimiento Civil.

De igual modo, pueden considerarse en el levantamiento de un acta las

declaraciones de testigos, ya que no hay impedimento para que testigos puedan estar
presentes en el acto de la comprobación y en él depongan sobre los hechos que se
estimen pertinentes, e incluso puedan ser preguntados por el notario para aclarar
determinados dichos o situaciones, pero siempre consignando como pertenecientes a
ellos las declaraciones correspondientes.

IX. A

1. Concepto

Son aquellas que se otorgan a objeto de establecer una realidad objetiva,

aprehensible a través de los sentidos, relativa a un hecho o cosa específicos y que
para su validez requieren de controles previamente establecidos en la ley.

Tales actas pueden ser caracterizadas como de estructura compleja en cuanto

requieren de dos aspectos copulativos a cumplir por el notario para su confección. En
primer término, debe observar la realidad y luego determinar si el levantamiento
cumple con los requisitos fijados por la ley para ello.

De ellas hay numerosas clases, ya que estructuralmente son actas de percepción, a

las cuales debe agregarse un requisito adicional, esencial para su validez, el control al
cual la ley obliga.

Así, por ejemplo, en las actas de sorteos o rifas será preciso para su realización que
se cuente con el permiso previo de la autoridad administrativa, autorizándolas. Será
dicha autorización la que permita su levantamiento, procediendo a asistir al acto de la
audiencia, que en la práctica está constituido por la sesión en la cual tiene lugar la rifa
o sorteo indicado por el requirente. Así, el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 955 de
1974, de Interior, establece para Chile que "El Ministerio del Interior podrá conceder
autorización para efectuar rifas, sorteos o colectas...", quedando, por una parte,
prohibidas "las rifas cuyos boletos no cumplan con los requisitos..." y, por otra parte,
"prohibidas las colectas que no cumplan con los requisitos que establece el presente
Reglamento", conforme a sus artículos 20 y 29.

Tal autorización es la que valida el sorteo o rifa realizados, que de otro modo queda
prohibido, por lo que, si se procede sin ella, el acto es nulo y la actuación notarial
inválida.

2. Requisitos de las actas de control y percepción

Por su especialidad, estas actas deben cumplir los siguientes requisitos:

a)  Requisitos generales de las actas, a saber: requerimiento previo, lícito,

determinado, acreditando la identificación de los interesados que requieren, incluida la
documentación necesaria para la correcta individualización de los rogantes y, cuando
competa, su representación.

En España, rige el artículo 198 del RNE, que no considera necesario afirmar la
capacidad de los requirentes, fe de conocimiento, ni identificación de las personas,
salvo que, por su naturaleza, el acto exija la identificación y capacidad de los
intervinientes.

b)  Deberá cumplirse con la determinación de la licitud del objeto, esto es, que lo
solicitado por el requirente no sea contrario a la ley o al orden público. En torno a la
licitud del objeto, se plantea un interesante caso en la ley mexicana para el Distrito
Federal de 29 de marzo de 2000, cuyo artículo 128, al tratar de las actas, establece
que "entre los hechos por los que el notario debe asentar un acta, se encuentra... VII. En
general toda clase de hechos positivos o negativos, estados y situaciones, sean lícitos o
no...  siempre y cuando con esta dilación (relativa al hecho de que el notario puede
levantar el acta en los dos días siguientes a que los hechos tuvieron lugar), no
perjudique los derechos de los interesados o se violen disposiciones legales de orden
público".

Al respecto, comentaba y hacía presente en la monografía sobre "Teoría general de

actas notariales"584lo siguiente:

"(la) disposición entra en colisión con aquellas de orden general destinadas a resguardar el

orden público y la licitud de los actos, toda vez que como se plantea no puede un notario
actuar —mutatis mutandi— a requerimiento de un delincuente para dar fe del acto ilícito que
éste desea cometer, pues, obviamente, corre el serio riesgo de transformarse en cómplice
del mismo; más aún, si fuese la víctima quien solicita su presencia, para dejar constancia de
que se cometerá un acto ilícito, el rogante deberá avisar a las autoridades de la probable y
futura comisión del hecho y no solicitar al notario que levante acta del mismo. Con todo,
podrían ocurrir casos límite, en que la situación ilícita no sea flagrante, o bien al borde de lo
ilícito, que causan algunas dudas. Por ejemplo, qué ocurrirá en el caso de una fusión entre
empresas en que determinados conglomerados estén de acuerdo en fusionarse, y un
tercero accionista toma conocimiento de ello y en virtud de dicha posición privilegiada
procede a beneficiarse comprando acciones antes de que se produzca la fusión y la
correspondiente alza de precios accionarios. ¿Podría en este caso un notario levantar un
acta dejando constancia de la venta a sabiendas de que tendrá lugar más tarde la fusión?
Creemos que si el escribano lo ignora, podrá hacerlo, porque está procediendo de buena fe,
pero si el tercero accionista le ha hecho saber de su posición privilegiada, no puede
intervenir porque se estaría haciendo cómplice de una actuación ilícita".

En efecto, "En México, la ley del mercado de valores número 24/1988, disposición adicional
tercera, presupone que 'La suscripción o transmisión de valores requiere la intervención de
fedatario público cuando, no estando admitidos a negociación en un mercado secundario
oficial, estén representados mediante títulos al portador y dicha suscripción o transmisión
no se efectúe con la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores o de
una entidad de crédito', por lo que perfectamente se puede recurrir a notario público para
que deje constancia en acta del traspaso o cesión de dichas acciones. Lo que ocurrirá es
que normalmente el ministro de fe no se enterará de la posición privilegiada y procederá a
hacer constar el traspaso en acta.

En Chile, se supo de la proyectada fusión de una aerolínea chilena con una línea extranjera,
a fines de 2011; más tarde cuando se produjo la autorización de la fusión y el hecho de que
las acciones de la primera serían tomadas a un valor de 0,9 acciones por una de la línea
extranjera, fijándose su valor en $ 11.000 cada acción LAN. De acuerdo a lo señalado en un
diario importante nacional de 30 de octubre de 2014, la aerolínea chilena, fue una de las
estrellas del mercado bursátil de Chile en la primera década del siglo XXI. Los inversionistas
tienen aún fresco en su cabeza los recuerdos de una acción cuyo valor se multiplicó 25
veces entre 2001 y 2010, llegando a valer $  15.000; hoy, 2018, se cotiza a alrededor de
$  7.200. Como puede verse, quien haya sido dueño de acciones a valor de 2010, habría
hecho una gran ganancia vendiendo a ese momento, en conocimiento de una posición
privilegiada. Extrapolado a la realidad del artículo 128.VII in comento de la Ley Notarial del
Distrito Federal de México, surge la pregunta ¿Hay ilícito? ¿No hay ilícito? Es algo aún no
dilucidado totalmente, pero evidentemente, lo recomendable es admitir que un ministro de
fe no debe participar levantando acta, en un caso límite.

"Para la legislación española, señala al respecto Giménez Arnau, luego de hacer un profuso
examen de las dos posiciones existentes, esto es si se puede levantar acta, porque, entre
otras razones, aún si es antijurídico un hecho, siempre produce efectos, y aún para efectos
civiles indemnizatorios, o bien que no es posible dejar constancia en acta de un ilícito
porque el notario no puede levantarla y aún más debe denunciar el hecho a la autoridad
competente, concluye que el ministro de fe debe proceder con gran prudencia, ya que si lo
que se pretende es impedir o prevenir la comisión de un hecho delictivo, podrá hacerse
constar en acta para fines de prueba en un juicio criminal.
 En Chile, la situación es igualmente compleja en cuanto el notario puede levantar acta de los
hechos lícitos y a contrario sensu, no podrá hacerlo respecto de los ilícitos, pero en nuestro
entender tiene validez lo sostenido por Giménez Arnau para la realidad española, aun
cuando siempre deberá hacerlo con suma prudencia".

3. Requisitos específicos de las actas de control y percepción

En este sentido, debe darse cumplimiento a cada requisito específico dependiente

de cada acta, por lo que los requisitos serán diferentes en cada caso. En materia de
actas de control y percepción, encontramos diferentes especies de ellas y cada una
con sus propios requisitos especiales.

Son actas de control y percepción:

a) Las actas de subastas;

b) Las actas de rifas y sorteos;

c) Las actas de juntas de accionistas de sociedades anónimas;

d) Las actas de sociedades por acciones;

e) Actas de juntas de copropietarios;

f) Actas de publicidad;

g) Actas de constituciones de juntas de vecinos.

Tal enunciación se hace sólo a título ejemplar, ya que habrá tantas actas como
actividades humanas existan y estén permitidas por la ley585.

X. A

1. Concepto

Se entiende por este tipo de actas aquellas en las que se hacen constar actuaciones
del ministro de fe a requerimiento de interesado, siendo distintas de las actas de
certificaciones, en las cuales se hacen constar hechos asentados en los registros
notariales. En las primeras, en cambio, se trata de hechos realizados por el escribano
correspondientes a actividades propias.
 Ejemplo de ello son los protestos de letras de cambio, los cuales en su etapa material
de realización consisten en una actividad notarial de confección de los mismos —
etapa de notificación y levantamiento del acta—, actividades todas que configuran
"hechos propios del notario", en tanto que, una vez asentado el protesto en el
correspondiente registro, es posible solicitar acta de certificación del mismo.

En torno a las diferencias existentes respecto a la actividad notarial desplegada,

tanto la doctrina italiana como la española sostienen que existe una dualidad de
despliegue de la fe pública en este tipo de actividades, respecto de las que en la
primera etapa el notario actúa como fideidante, esto es, dador de fe, siendo él quien
realiza el acto que producirá fe, pero, en la segunda etapa, lo hará como fideifaciente,
como hacedor de fe, en su calidad de partícipe de la fe producida por sus propios
hechos. En su primera etapa, actuará para dar fe, y en la segunda, para hacer fe de la
ya otorgada586.

2. Clases de actas de hechos propios

Dentro de ellas encontramos:

a) Actas de depósitos;

b) Actas de notificación por correo;

c) Actas de protocolización;

d) Actas de notificación y requerimiento;

e) Actas de guarda y aposición de sellos.

a) Actas de depósito

Definidas en el artículo 2211 del Código Civil, ellas constituyen la expresión material
del contrato de depósito, esto es, aquel "en que se confía una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie".

En stricto sensu, se trata de actas mediante las cuales se entregan documentos,

especies valoradas o efectos muebles a un notario para su custodia y devolución a
requerimiento y de acuerdo con las especificaciones establecidas en el acta. De ellas,
probablemente sean las actas de custodia de testamentos, de protestos de letras y de
instrucciones las que más frecuentemente se realicen en los oficios notariales. Todas
ellas constituyen propiamente actas de depósito, denominadas igualmente, de
acuerdo a su naturaleza jurídica, actas de arrendamiento de servicios, en virtud de que
por ellas se cobra un honorario profesional, esto es, hay un pago por servicio prestado,
por lo que se trata de una convención onerosa y no gratuita, en virtud de lo dispuesto
en el artículo 2219 del Código Civil, que así lo dispone587.

El cobro o no de un derecho, honorario o renta —como quiera que desee llamársele—

genera efectos, pues en primer término deja al profesional responsable hasta de la
culpa leve y en segundo lugar genera una obligación contractual de arrendamiento.
Por otra parte, en muchas ocasiones su cobro no se hace directamente como un
emolumento directamente generado por la actuación, sino que él se encuentra
involucrado en un cobro más genérico, como es el caso de los protestos de letras, en
los cuales la custodia del documento está incluida en el cobro total de cada protesto,
esto es, su custodia, notificación y facción del protesto, protocolización y copias del
mismo. Surge entonces la duda acerca de sí para considerarlo arrendamiento es
preciso un cobro expreso. Estimo que se trata de una situación de hecho, según la
cual, si el cobro es expreso, hay arrendamiento de servicio; de lo contrario,
simplemente habrá depósito, variando, por ende, el grado de responsabilidad del
escribano y la necesidad de realizar o no un contrato de arrendamiento de servicios.

En cuanto a sus características, tales actas de depósitos constituyen actuaciones

voluntarias del escribano, accesorias, gratuitas, pueden estar sujetas a modalidades,
la cosa depositada debe ser conocida del notario, puede ser embargada, produce
efectos a su respecto: obligación de custodia, lo deja responsable por ella hasta la
culpa grave en caso de custodia y hasta la culpa leve si se trata de contrato de
arrendamiento de servicios; la cosa debe ser devuelta en especie, y respecto del
objeto custodiado, éste adquiere fecha cierta.

Entre las numerosas clases de actas de depósito, encontramos las custodias de

testamentos cerrados previstos por el Título III del Libro II del Código Civil, artículos
1021 y siguientes; las custodias de letras y pagares para su protesto, conforme a lo
dispuesto por la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982; las actas de protesto de letras
y pagarés, previstas por la ley citada; depósitos de dineros para el pago de obligaciones
tributarias, situación prevista por los artículos 75, 76, 77 y 78 del Código Tributario; las
actas de instrucciones notariales, no contempladas por la ley, pero firmemente
acostumbradas en los oficios notariales, en virtud del principio de que lo que "no está
prohibido, puede considerarse permitido", en virtud en este caso de la costumbre
notarial. Ellas han sido reconocidas por la jurisprudencia y se utilizan a diario para
encomendar al escribano la entrega de los dineros provenientes de las compraventas
de bienes raíces, al vendedor una vez que la propiedad haya sido inscrita en los
registros conservatorios a nombre del comprador588.

A su vez, las actas de instrucciones notariales generan, al momento de la entrega de

la cosa por parte del oficial fideidante, una nueva acta denominada de "constancia de
entrega de la cosa materia de instrucción notarial".
 En cuanto a los efectos que producen las instrucciones notariales, los generan
respecto del depositante, del notario y en relación con la cosa, esto es, las
instrucciones mismas.

a) Con relación al depositante, los efectos se traducen en el deber de entrega de la

cosa, derecho a su recuperación y el respeto a las modalidades convenidas entre
solicitante y notario, las que, una vez acordadas, no pueden ser dejadas sin efecto
unilateralmente.

b)  Con relación al notario, éste deberá llevar un Libro de Instrucciones, en el cual
dejará constancia numerada y por fecha de las instrucciones recibidas. Asimismo, por
aplicación extensiva de los artículos 404 y 405 del COT, ellas serán extendidas en
castellano, en estilo claro y preciso, no pudiendo emplearse abreviaturas, cifras ni
otros signos que los caracteres de uso corriente, ni contener espacios en blanco,
pudiendo ser manuscritas, mecanografiadas o adoptar alguna forma diferente, como
ser llevadas computacionalmente. Deben indicar fecha y lugar de otorgamiento,
individualización del notario y de el o los comparecientes, con expresión de su cédula
de identidad y rol único tributario.

Es necesario y práctico que el notario, al ser requerido de recibir las instrucciones,

establezca en el acta un plazo para dar cumplimiento a ellas, especialmente porque
ello permitirá establecer un orden de entrega y cumplimiento de las instrucciones, y
porque, además, si es necesario, podrá consignarlas a expensas del depositante
conforme al artículo 2227, inciso segundo, del Código Civil. Finalmente, es preciso
considerar que las instrucciones deben ser cumplidas por el notario en el plazo
establecido en ellas, pero además esto permitirá a éste consignarlas ante el tribunal
competente y no mantenerlas ad aeternum en su custodia.

De otra parte, siendo el escribano responsable por ellas, las instrucciones deben ser
redactadas por él, cumpliendo los requerimientos del solicitante, pero efectuándolo en
un estilo preciso, sin dejarlas sujetas a modalidades, estableciendo plazos y
redactándolo todo de manera objetiva, sin intercalar imprecisiones ni términos sujetos
a duda.

Asimismo, la interpretación jurídica de las instrucciones corresponde a su

responsable, esto es, al notario, únicamente. Así por lo demás lo ha declarado
reiteradamente la jurisprudencia589. Como lo he señalado en "Teoría general de actas
notariales", la Corte Suprema ha dicho que el notario:
"... debe cumplir los acuerdos de las partes, asume la obligación de ajustar su conducta a la
forma establecida en ese momento por las partes, sin que ninguna de ellas pueda
revocarlas o alterarlas en forma unilateral, aunque fuera en forma mínima" (considerando
3º). En orden a la existencia de cláusula arbitral, y que a éste corresponda interpretar la
 entrega de los documentos dejados con instrucciones, la Corte lo estimó "inadmisible, ya
que lo que puede decidir un árbitro es aquella materia sobre la que correspondería conocer
a la justicia ordinaria de no existir la cláusula compromisoria; o sea que de aceptarse el
predicamento señalado, siempre existiría un Tribunal a quien recurrir para determinar si se
cumplen o cómo se cumplen las instrucciones de las partes" (considerando 5º). Ello "deja
establecido que es solamente al notario a quien le corresponde decidir la forma en que
cumple las instrucciones que recibió" (considerando 6º) .

Por otra parte, respecto del notario, se genera la obligación de que ellas no pueden
ser alteradas unilateralmente, ya que, otorgadas, no pueden las partes depositantes
alterarlas, modificarlas o interpretarlas. A contar de ese momento, sólo el notario
podrá interpretarlas y las partes deberán limitarse a cumplir las condiciones
impuestas en ellas, por ellas mismas. La ya varias veces invocada sentencia así lo ha
dicho en su considerando tercero, que ya hemos examinado. Asimismo, las
instrucciones deben ser claras y precisas, no pudiendo ser contradictorias con lo
acordado por las partes en el contrato principal. Ello es lógico, toda vez que el
depósito de los efectos o valores que se confían al notario mediante las
correspondientes instrucciones es un contrato accesorio cuyo cumplimiento depende
de uno principal, que podrá ser una compraventa, permuta, arrendamiento, etc.

Las instrucciones tienen pleno valor probatorio, en cuanto sirven para probar o
justificar lo aseverado por alguna de las partes en el contrato principal y su valor
probatorio depende en cada caso de la existencia o no de otras pruebas, y de la
calidad de éstas, ya que ellas se considerarán instrumentos públicos en la medida en
que consten debidamente en el Libro de Instrucciones del Notario y se encuentren
autorizadas por éste. De allí la importancia que tendrá —entre otras razones— que tal
libro sea llevado de buena forma por el notario.

Además, conforme a lo dispuesto en el Código Tributario, artículos 75 y siguientes,

existe la obligación para el notario de hacer cumplir los tributos provenientes de la Ley
de Impuesto a las Ventas; de Impuesto Global Complementario, y de Timbres,
Estampillas y Papel Sellado.

b) Actas de subsanaciones

Se trata de actas realizadas por el notario, con el objeto de hacer constar errores,
omisiones o defectos de forma existentes en sus registros. En Chile, ellos no están
previstos en el estatuto notarial, esto es, el Código Orgánico de Tribunales, pero sí lo
están en el artículo 88 del Reglamento Conservatorio de Bienes Raíces, expresamente.
Tal vez, aplicando la analogía, podría estimarse que el artículo 411 del COT, al permitir
que el notario salve "las adiciones, apostillas, entre renglonaduras, raspaduras o
enmendaduras u otra alteración en las escrituras originales", facultaría a éste para a
su vez salvarlas mediante un acta de subsanación, por la cual se certifique por el
fideidante que tal o cual error se entenderá subsanado, salvando dicho error y
corrigiéndolo.

Es corriente que, como resultado de la aplicación de formularios computacionales,

al confeccionarse una escritura o incluso un acta puedan producirse equívocos o
errores, como por ejemplo respecto de la fecha. Siendo patente dicho error, constando
éste, podrá el notario corregirlo, certificando la fecha correcta. Así dirá: "Certifico que
por error de redacción computacional, se ha producido un equívoco en la fecha, dejo
constancia que la correcta es...".

En España, esta situación se contempla en el artículo 153 del RNE590.

c) Actas de certificaciones notariales

Se trata de un tipo especial de actas, mediante las cuales el escribano emitirá

atestados y certificados respecto de hechos o circunstancias que a él le consten bien
por presencia, bien por conocimiento propio. En Chile, es posible aplicarlas en el caso
del artículo 410 del COT, cuando por ley deben insertarse en una escritura pública
determinados documentos: pago de impuesto territorial y en general documentación
tributaria, certificados de nacimiento, matrimonio u otros, en cuyos casos se debe
dejar constancia de ellos, antes o después de la firma de los otorgantes, debiendo
agregarlos al final del protocolo. Es igualmente el caso del artículo 429 del mismo
Código, caso en que se debe certificar en el protocolo las escrituras que hubieren
quedado sin efecto y, en general, los casos de actas de subsanación.

XI. A

Son aquellas en las cuales se consignan hechos, manifestaciones y circunstancias

que sean presenciadas por las personas o que de algún modo les consten.

Debe tratarse de hechos que las personas conozcan y tengan carácter civil o
comercial, no penal; se trata de testimonios en los cuales las personas actúan a
sabiendas, en conocimiento de una circunstancia. Intrínsecamente, se trata de
deposiciones de testigos, realizadas extrajudicialmente y con el fin de otorgarle fecha
cierta a lo declarado.

Normalmente, se tratará de declaraciones juradas, procedimiento a través del cual la

persona declarante se hará responsable de sus dichos591.

Existen además actas de manifestaciones por medio de las cuales el requirente

desea dejar constancia de un hecho propio, o bien declarar un estado. Puede tratarse
de declaraciones —v. gr., declaración de soltería—, relaciones de hechos,
comprobación de estado civil u otras. Dicha acta deberá levantarse previa firma por
parte de el o los interesados.
 C XXXIV L 592-593593

I. P

1. Las formalidades documentales. Su objeto

En principio, es la voluntad del individuo la que condiciona todo acto jurídico desde
el ámbito del querer. De su consentimiento, de su prestación, se seguirán una serie de
efectos en el mundo del derecho, que permitirán que su actuar le sea oponible de un
modo obligatorio. No obstante, no basta, no le es suficiente a la persona, la simple
expresión de su voluntad hecha de cualquier modo. Es preciso, para que el
consentimiento sea expresado válidamente, ceñirse a las formas que el propio
derecho ha creado para que su expresión tenga valor en el plano valorativo-jurídico;
así, cuando se hace un testamento, es necesario que se observen estrictamente las
solemnidades prescritas para éste por el derecho civil, porque de lo contrario ese
testamento carecerá de valor. Así, contenido y forma son como las dos caras del dios
Jano: la una mirando hacia el contenido del acto, la otra haciéndolo hacia la
observancia de las formas exigidas594.

Con todo, el derecho reserva el formalismo para los actos más importantes que se
realizan en sociedad. En un plano valorativo, no todas las actuaciones humanas tienen
el mismo valor y, así, habrá algunas que por su trascendencia en la vida de una
persona, o bien para la sociedad misma, requieren que ellas sean establecidas de un
modo más permanente e, incluso, dotándolas no sólo de fijeza, sino también de
seguridad, con un doble objetivo: que pueda quedar constancia del acto, del hecho que
es la fuente de la expresión de la voluntad, y, por otra parte, que ella constituya —a
través de la observancia de las formas— un medio de prueba de lo acontecido y de la
expresión del consentimiento.

De esta manera, las formas más sacramentales, mayormente solemnes, quedan

reservadas para ciertos actos que la ley califica y que pueden ser consignadas como
de forma necesaria, frente a aquellas otras que adoptan las denominadas formas
voluntarias, siendo las primeras siempre exigibles, tanto para la validez del acto como
para su prueba. Si no se observan, el acto ni siquiera llegará a existir como tal, pues
falta para ello un requisito esencial, constituido por el respeto a las solemnidades
prescritas por el derecho. Es la doctrina que ha predominado —la de la autonomía de
la voluntad—, que estableciendo el consensualismo como regla general, reservó para
ciertos y determinados actos la observancia de formalidades595. Ella es la que recoge
tanto el Código Civil chileno596, así como sus símiles español597 y argentino598.

1.2. Los hechos y las formas

En el plano de los hechos que interesan al derecho —que no lo son todos—, esto es,
en lo que respecta a los hechos jurídicos, es preciso considerar su existencia, su
prueba y su valoración.

En principio, para el derecho los hechos deben situarse dentro de un esquema

temporal-espacial para que tengan relevancia jurídica; lo que no se sabe dónde o
cuándo ha ocurrido no pasa de ser un simple hecho sin valor normativo. Son los
hechos determinados en el tiempo o en el espacio aquellos a los cuales se les podrá
aplicar una valoratividad determinada, y así se fijarán no sólo en cuanto tales, sino
además en sus relaciones con otros hechos, o bien con ciertas personas.

Frente a estos hechos, que Núñez Lagos denomina patentes599, se sitúan aquellos
inmateriales, que pertenecen por entero al mundo ideal y que, en lo pertinente, se
traducen en las prestaciones de consentimiento, ejercicio de la voluntad, animus
societatis, etc., que, para poder ser valorizados, deben ser exteriorizados eficiente y
suficientemente.

Precisamente para permitir el surgimiento del hecho a la vida jurídica, se hacen

necesarias las formas. Desde este punto de vista general, la forma es una manera de
expresión, es una cualidad o modo de presentación del hecho en el campo normativo;
podría decirse que la forma es a los hechos lo que la norma es al derecho.

1.3. Clasificación de las formas

Las formas, expresivas del hecho jurídico, admiten diversas clasificaciones, desde
varios puntos de vista.

a) Formas necesarias y voluntarias

Así, atendida su obligatoriedad, pueden ser de forma necesaria y de forma voluntaria.

Las primeras serán aquellas que, por disposición de la ley, deben observarse en todo
caso y, dependiendo de su naturaleza, su inobservancia podrá dar lugar a la
inexistencia del acto o a su nulidad. Es la voluntad de la ley la que las reserva para
aquellos casos en que, por la importancia del acto o contrato, es preciso que en éste
ellas sean observadas rigurosamente, tanto para su perfeccionamiento cuanto para
su valer mismo, como medio de prueba. Así, la compraventa de inmuebles deberá
realizarse mediante escritura pública, por cuanto ésta es necesaria para perfeccionar
el acto, pero también para oponerla probatoriamente. Más aún, servirá
accesoriamente para la debida publicidad del acto mediante el registro del documento
público600.

Las de forma voluntaria, en cambio, dependen única y exclusivamente del querer de

las partes o intervinientes en el acto. A ello se refiere el artículo 1278 del Código Civil
español, al señalar que los contratos son obligatorios, cualquiera que sea la forma en
que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para
su validez. Así, si las partes en un contrato consensual se ponen de acuerdo para
realizarlo por escritura pública, éste será válido aun cuando ésta no sea legalmente
exigible. A contrario sensu, si tratándose de un contrato solemne, los contratantes
acuerdan llevarlo a cabo consensualmente, éste ni siquiera llegará a existir en la vida
del derecho, por no haberse respetado las formas de ser del acto.

b) Formas de ser y de valer

Atendida su naturaleza601, habrá formas de ser y formas de valer. Las formas de ser
son aquellas constitutivas del acto y que, como hemos dicho, serán necesarias o
voluntarias de conformidad con la obligatoriedad que emana de éste. Formas de valer,
en cambio, son aquellas cuya observancia otorga un grado de eficacia al documento,
sin cuya existencia éste, o carece de valor, o bien vale de una manera diversa. Esta
última transformación recibe la designación de conversión, cuando un instrumento
público, por defectos de forma, pasa a tener valor de instrumento privado. Así lo
consagran los artículos 1701, inciso 2º, del Código Civil chileno, 987 del argentino y
1223 de su símil español602.

Las formas de ser tienen por objeto establecer una manera de confeccionar un
documento y, siendo ellas necesarias, deberán atenerse estrictamente a lo establecido
por la ley. Es, pues, negocio formal aquel que exige el cumplimiento de una forma
determinada, ya sea para que el negocio mismo pueda existir —formas ad substantiam
—, o bien para que éste se desarrolle instrumentalmente —formas ad probationem—. Si,
en cambio, se trata de formas libres, éstas quedarán entregadas al querer de las
partes, las que determinarán libremente que el acto exista o no con dichas formas; en
materia de formas de valer, en tanto, aunque se trate de un acto de formas de ser
libres, éste deberá sujetarse a las formalidades probatorias, si se desea que tenga
valor cuando es la ley la que exige determinadas formalidades probatorias603.
 Así formas de ser y de valer son distintas. Las primeras son constitutivas, dan su ser
al acto; forma dat esse rei, dice el antiguo brocardo, refiriéndose precisamente a ésta y
no al acto; es ésta la que le da existencia al segundo, y no solamente a aquellos que la
ley ordena, sino también a los denominados de formas libres. Las formas de valer son
probatorias. Las primeras pertenecen a la existencia misma del acto; las segundas se
refieren a la valoración del hecho jurídico.

El documento —en el cual han sido observadas las formas de valer— se constituye,
así, en un documento propiamente probatorio, es en sí mismo un medio de prueba. Por
tanto, en este caso las formas existen, no para que exista el negocio jurídico, sino para
que éste adquiera valor604.

Frente a éstos, se alzan —con más frecuencia de lo que sería deseable— aquellos
que más que documentos probatorios son pruebas documentadas605, es decir,
pruebas preconstituidas, que, al decir de Gómez Orbaneja606, son preexistentes al
proceso, mediante las cuales se lleva a éste una representación ya formada a fin de
comunicar al juez por ese medio y fijar en la sentencia la existencia del hecho
representado. Tales pruebas se fijan en documentos confesorios, testimoniales,
actuaciones, etc., que, independientemente de la desaparición de la fuente de prueba
—el hecho a probar—, quedan preestablecidas, pudiendo luego ser acompañadas a
juicio.

Pues bien, tales documentos propiamente testimoniales se diferencian de los

anteriores, que son los dispositivos, esto es, continentes de una declaración de
voluntad constitutiva de un negocio jurídico.

Esta distinción no es, sin embargo, relevante a la hora de la eficacia probatoria de

unos y otros, ya que lo importante es la fuente de prueba, y no la forma en que ésta es
presentada. Su importancia radica en la distinción existente entre documentos ad
substantiam, que son los que pueden contener una declaración de voluntad, y los ad
probationem, que a su vez pueden ser dispositivos, o bien testimoniales607-608.

1.4. Efectos instrumentales

Los efectos que produce el instrumento público no se agotan en los aspectos

meramente formales del mismo, sino que ellos van mucho más allá y se proyectan
hacia su contenido, conformándose así un todo que permite que el instrumento surta
sus efectos completamente y no de una manera parcializada, como lo sería si sólo se
atendiese a aquellos meramente civiles del negocio jurídico o a los procesales del
documento formal.
 Desde un punto de vista sustantivo, los efectos se producen como consecuencia del
negocio jurídico contenido en el instrumento. Tales efectos serán previstos sea por el
derecho civil o el comercial, y se traducen en aquellos que se acostumbra a
denominar efectos de los contratos, que se producen tanto en relación con las partes
—ley del contrato, bona fide, responsabilidad, ciertos derechos del acreedor como la
retención, y ciertas acciones como la pauliana— como respecto de terceros.

Desde un punto de vista formal, los efectos tienen lugar en relación ya no con el
contenido, sino con su continente, el documento. Éste es, desde un punto de vista
puramente civilístico, en principio, una cosa, pero además se entiende que esta cosa
puede contener un hecho ocurrido en el mundo real y que se presentará como un acto
jurídico —esto es, un contenido de derecho material, sustantivo—, que, frente a un
tribunal, dará lugar a un problema de interpretación del contenido de la voluntad de los
otorgantes, pero que no se traducirá en la determinación acerca de la eficacia del
instrumento, entendiendo que tal es el valor que éste tendrá por haberse dado pleno
cumplimiento a las formas que éste debe contener.

No debe olvidarse que negocio e instrumento son dos cuestiones diferentes,

perteneciendo el primero al derecho sustantivo, material, civil o comercial, y el
segundo al derecho formal, derecho notarial, relativo precisamente a las formas
instrumentales609. Así, pues, mientras desde el punto de vista de su contenido el
negocio jurídico podrá adolecer de nulidad —por falta de consentimiento, objeto o
causa, en el derecho hispano, o bien, además de las anteriores, por omisión de algún
requisito que las leyes prescriben para su valor en consideración a la naturaleza de
tales actos, en el derecho chileno—, desde la óptica del derecho formal, éste podrá o
no ser eficaz. De este modo, un instrumento sustantivamente podrá ser nulo, pero
formalmente relevante, auténtico, conforme a los artículos 1700 chileno, 993 y 994
argentinos y 1218 español, todos ellos del Código Civil; por el contrario, un
instrumento nulo produce una degradación del mismo, y así, en el caso de nulidad
formal, habrá una conversión en instrumento privado, conforme a los correspondientes
artículos 1701, inciso 2º, chileno; 987 argentino, y 1223 del Código Civil español.

Con todo, en aquellos casos en que el instrumento es exigido por la ley, por la vía de
solemnidad, y éste es nulo formalmente, o defectuoso, o bien no se hubiere otorgado,
el negocio jurídico, por aplicación de la máxima forma dat esse rei, el negocio jurídico
será igualmente nulo, o bien no llegará a existir, según el caso610.

Así, los efectos instrumentales se producirán en diversos planos:

1. En primer lugar, en el plano de su esencia, del ser instrumental. Allí,

constitutivamente, darán lugar a la existencia misma del instrumento y éste tendrá
valor por sí mismo, valdrá ad substantiam, por aplicación del aforismo probant se ipsa.
 2. En segundo término, se extenderán al negocio jurídico, mediante la observancia
de las solemnidades exigidas por la ley para la validez de éste. Son los efectos ad
solemnitatem del instrumento.

3. En tercer lugar, desde el punto de vista probatorio del negocio, el instrumento

tendrá un determinado valor. Es el efecto ad probationem del mismo.

4. En cuarto lugar, será preciso considerar que el documento puede venir exigido por
la ley en cuanto constitutivo o dispositivo, y no ad solemnitatem.

Siguiendo a Degenkolb, Núñez Lagos611 expresa que tales instrumentos

constitutivos son aquellos que se otorgan en cumplimiento a acuerdos previos, como
puede ser un pacto de contrahendo, el cumplimiento de una promesa, la extinción de
una obligación, etc.; en efecto, las partes podrán haber pactado previamente que tales
actos se cumplirán mediante la celebración de una escritura pública dando cuenta del
cumplimiento. De esta manera, tales instrumentos, que reconocen su fuente en una
obligación adquirida por las partes, serán constitutivos. Se tratará normalmente de
obligaciones de hacer que recaen sobre las partes de un negocio jurídico, y serán
constitutivos porque, si bien su fuente es un contrato, lo cierto es que la prestación del
consentimiento para este nuevo acto es nueva, distinta e independiente612, esto es,
existe a su respecto una renovatio contractus. De igual manera, reciben la designación
de constitutivas aquellas escrituras públicas que son extendidas por las partes en
forma voluntaria, de conformidad con lo previamente acordado entre ellas, no siendo
exigibles por la vía de la solemnidad.

5. También habrá de producirse determinados efectos en aquellos casos de

conversión de documento privado a instrumento público. Se trata generalmente de
escrituras constitutivas, por lo que sus efectos serán los ya señalados en el punto
anterior.

Desde un punto de vista procesal, los efectos instrumentales se extienden sobre el

valor ejecutivo de la escritura pública y sobre su prueba.

1. En cuanto a su mérito ejecutivo, el instrumento podrá ser ejecutivo en sí mismo, o

bien llamando a provocar la ejecución a través de otro instrumento, como es el caso
de los protestos de letras de cambio.

2. En cuanto a medio de prueba, el documento cumple una doble función: de una

parte, permite su aportación a juicio, en las más inmejorables condiciones posibles; el
documento no sólo se prueba a sí mismo, probant se ipsa, sino que además es prueba
evidente y plena, evidentísima y plenísima, ha dicho Covarrubias613, toda vez que el
instrumento hace plena prueba, es indubitada e indubitable, es en suma res probatio
probata.

Pero su mérito estriba no tan solamente en su valor en juicio, sino que, fuera de él,
su valor es aún mayor, ya que está dotado de eficacia plena, tiene fuerza de resolución
judicial, tiene fuerza probante, pero también fuerza ejecutoria.

De las pruebas documentales no cabe duda que son los instrumentos ad

solemnitatem los que mejor se adaptan a su pleno valor probatorio, ya que ellos han
sido exigidos precisamente para dejar constancia de los hechos de una cumplida
manera prevista por el derecho sustantivo; sin perjuicio de ello, de igual manera los
instrumentos constitutivos pueden ser utilizados como medio de prueba en juicio, a
pesar de no ser por naturaleza probatorios, no obstante lo cual de ellos puede nacer
una prueba614.

En cuanto a las formas ad probationem, ellas simplemente no existen, sólo hay

límites a la prueba testifical —ha dicho con mucha razón Cariota-Ferrara615— ya que
ésta, la forma, en los negocios jurídicos está referida a la declaración de voluntad y no
a los aspectos instrumentales; probatorios son todos los documentos en última
instancia, pero no existen aquellos que sólo tengan una finalidad probante. No son
sólo probatorios, poseen también otras eficacias diferentes: lo son, en efecto, ad
substantiam, ad solemnitatem, y no puramente ad probationem.

II. L

1. Concepto

Carnelutti define la prueba en sentido lato, como el procedimiento destinado a la

verificación de un juicio de razonamiento616; a partir de esta concepción genérica,
quedará determinada la función de la prueba, consistente en la verificación de las
pretensiones que se alegan en el proceso, de tal manera que ella constituye un
instrumento elemental del derecho, el cual solamente conseguirá su objeto en la
medida en que se cumpla la función de la prueba. Es más un elemento del derecho,
que no del proceso. Ello explica, según el maestro milanés, que la prueba implique un
influjo no tan sólo del derecho procesal, sino además del derecho material. Es en tal
virtud que a ella se refieren no tan sólo los códigos procesales, sino además los
civiles y de comercio.

2. Objeto de la prueba
 Objeto de la prueba será el hecho que debe ser verificado y respecto del cual ha
surgido el juicio y sujetos de la misma, las personas que proceden a la verificación. La
prueba se constituye así en una relación entre uno y otros, es el equivalente sensible
del hecho, y permite al sentenciador percibir el hecho sujeto a verificación617. Esta
relación puede ser mediata o inmediata, según si el hecho a probar cae o no
directamente bajo los sentidos del sustanciador. La prueba será, así, directa o
indirecta, según si el verificador aprecia por sí mismo los hechos, o bien los aprecia a
través de un hecho diverso de aquel que se ha de probar, sumadas al cual las reglas
de la experiencia le permitirán formarse un juicio. En la prueba indirecta interviene un
elemento o hecho destinado a facilitar la probanza; tal es la fuente o medio de
prueba618.

El juicio de razón formado como resultado del proceso probatorio podrá ser el
mismo intentado primitivamente como objeto de la prueba, o bien podrá diferir; su
equivalencia sólo es eventual, ya que una cosa es el objeto y otra el resultado619.

Hay, de esta manera, un hecho por conocerse, cuyo establecimiento tendrá lugar en
el futuro y que será consecuencia de la mayor o menor efectividad de la prueba
rendida; este hecho por conocerse podrá coincidir o no con el objeto de la prueba, y
constituye en sí mismo un hecho, el llamado tema de la prueba; de allí que no pueda
haber nunca una prueba sin tema, pero tampoco un tema sin que medie una prueba.

Pues bien, el tema de la prueba es el hecho a probar, a demostrar mediante el

rendimiento de pruebas; las pruebas son por ello positivas o negativas, en cuanto
sirven para probar la existencia del hecho, o bien para probar la inexistencia de un
hecho distinto a aquél620.

Dentro del objeto de la prueba —que versa sobre hechos— será necesario precisar
algunos aspectos:

2.1. El derecho

No se prueba. El derecho se presume conocido, pero además de aplicación

obligatoria, por lo que no puede ser objeto de prueba; existen, sin embargo, algunas
excepciones a este principio general:

a) La vigencia o derogación de una disposición legal

Couture621 señala que la existencia o inexistencia de una ley puede ser

controvertida; tal realidad la plantea, ejemplarmente, a partir del derecho uruguayo.
Pareciera, con todo, que más que ese punto —que normalmente resulta claro— lo que,
sin embargo, no es tan fácil de establecer en un caso dado es la vigencia o
derogación de la disposición; sobre todo si se considera que cada día más prolifera, y
no tan sólo en el ordenamiento jurídico chileno, sino que pareciera más bien un signo
de los tiempos, la derogación normativa tácita, aquella que implanta una nueva
disposición, una regulación diferente a la existente, sin preocuparse de derogar las
normas en contrario: es la derogación orgánica, que denota profundas fallas de
técnica legislativa en nuestra era.

b) La prueba de la costumbre

En el derecho chileno, la costumbre procede en la medida en que la ley se refiere a

ella (Código Civil, artículo 2º), es decir, se trata de una costumbre secundum legem. En
Argentina, la situación es similar, en cuanto es necesario que la ley se refiera a la
costumbre, o bien se aplique a situaciones no reguladas legalmente. Por su parte, el
Código Civil español, en su artículo 1º, Nº 3, establece lo que se denomina costumbre
praeter legem, vigente a falta de ley622. Precisamente, por el ámbito de su aplicación,
el derecho consuetudinario nacional en materia civil se encuentra restringido, y
solamente podrá regir en ciertas y determinadas materias, siempre que la ley lo
permita. Así, el Código de Comercio, en su artículo 4º, permite la vigencia de la
costumbre praeter legem en las condiciones allí establecidas623. En materia
comercial, similarmente a lo que ocurre en Argentina y España, el aporte
consuetudinario es mayor que en materia civil, precisamente porque el campo de
aplicación es también más amplio624.

En un interesante fallo, el Tribunal Supremo español ha señalado que "siendo la

costumbre una cuestión de hecho para poder apreciar su existencia, en tanto no venga
reconocida por la ley la institución a que afecte, se precisa que se alegue y pruebe por la
parte que sostenga un derecho, con relación de sus circunstancias, alcance y demás
preciso para deducir las consecuencias pretendidas..."625.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281, número 2, de la Ley de

Enjuiciamiento Civil española, la costumbre será objeto de prueba, aun cuando tal
prueba no se requerirá cuando las partes estén conformes en su existencia y
contenido y siempre que ella no afecte el orden público.

c) La prueba del derecho extranjero

Se considera una situación normal que las legislaciones de los Estados presuman
conocido el derecho interno, vigente para sus habitantes, mas no el derecho
extranjero, el cual requiere ser probado en juicio. A pesar de ello, la Convención de
Montevideo de 1889 estableció que el derecho de las altas partes contratantes no
necesita de prueba, siendo suficiente la ilustración del juez con respecto a él626. El
Código de Bustamante627, a su vez, en los artículos 408 a 411 establece reglas
especiales sobre prueba de leyes extranjeras628, debiendo el juez acreditarlas de
oficio.

La legislación chilena, en lo relativo al punto, establece que podrá oírse informe de

peritos sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera629.

En la República Argentina rige la Convención de Montevideo y, bajo la vigencia del

Código Civil, de acuerdo a su artículo 13, la ley extranjera es un hecho que debe
probarse. La ley nacional, en tanto, es un derecho que se alega sin depender de la
prueba630.

En España, en tanto, el artículo 12 del Código Civil, parágrafo último, establece que
quien invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los
medios de prueba contemplados por la ley española, sin perjuicio de que el juez se
valga de los instrumentos de averiguación que estime convenientes, dictando al efecto
las resoluciones oportunas631. Corresponde, pues, la carga de la prueba a quien la
alega, y no al juez su conocimiento, como ocurre en el derecho americano. Así lo ha
declarado reiteradamente por lo demás la jurisprudencia632.

En España, en la actualidad, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil, el derecho

extranjero debe ser probado. Así lo señala el artículo 281, numeral 2, que establece la
necesidad de su prueba en lo relativo a su contenido y vigencia, teniendo al respecto
el tribunal amplias facultades para su averiguación.

2.2. En cuanto a los hechos

Son los hechos los que constituyen el objeto de la prueba; con todo, no siempre es
preciso probarlos, pues hay casos en que la ley exime de rendir prueba a su respecto:

a) Hechos no controvertidos

Son aquellos que las partes expresamente aceptan y que, por ende, se tienen por
admitidos. Quedan definidos una vez contestada la demanda, una vez determinada la
cuestión controvertida.

El Código de Procedimiento Civil chileno, en su artículo 313, previene que si el

demandado acepta llanamente las peticiones del demandante o si en sus escritos no
contradice en materia sustancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, o si
piden las partes que se falle el pleito sin más trámite, el tribunal citará a las partes
para oír sentencia definitiva —no habiendo, por ende, cuestión alguna que probar, por
falta de hechos controvertidos—; en tanto, el artículo 318 del mismo texto legal
establece que el juez recibirá la causa a prueba sólo si estima que hay o puede haber
controversia sobre algún hecho sustancial y pertinente en el juicio, fijando en la misma
resolución los hechos sustanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer.

En España, por su parte, de acuerdo al artículo 428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,

el tribunal podrá exhortar a las partes o a sus representantes y a sus abogados para que
lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio; si a pesar de ello no pusieran fin al litigio,
pero estuvieren conformes en todos los hechos y la discrepancia quedase reducida a
cuestión o cuestiones jurídicas, el tribunal dictará sentencia y, si no hubiese acuerdo ni
conformidad acerca de los hechos, proseguirá la audiencia para la proposición y
admisión de la prueba. Si el tribunal considera las pruebas insuficientes para el
esclarecimiento de los hechos controvertidos, lo pondrá de manifiesto a las partes
indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia
probatoria, pudiendo señalar la prueba o pruebas que estime convenientes, y
pudiendo, a su vez, las partes completar o modificar sus proposiciones de prueba a la
vista de lo manifestado por el tribunal. Una vez admitidas las pruebas pertinentes y
útiles, el tribunal procederá a señalar la fecha del juicio, que deberá celebrarse en el
plazo de un mes desde la conclusión de la audiencia (art. 429).

En la Argentina se refieren a ello los actuales artículos 359, 360 y 481 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, complementado en la actualidad por la Ley
Nº 24.573, de 25 de octubre de 1995.

b) Presunciones legales

Respecto de ellos, tampoco se requiere de prueba. Las presunciones legales, al decir

de Couture633, son proposiciones normativas acerca de la verdad de un hecho;
pueden ser relativas, si admiten prueba en contrario, y absolutas, si no la admiten.

De acuerdo al Código Civil chileno634, se entiende por presunción legal aquel hecho
deducido de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas y que son
determinadas por la ley. Es posible probar la no existencia del hecho que legalmente
se presume, salvo que la propia ley rechace expresamente esta prueba.

El Código Civil español, por su parte, adopta una postura similar, en sus artículos
1249 a 1253, permitiendo excepcionar las presunciones legales de prueba, pero
reconociendo que admiten prueba en contrario635.

El Código Civil argentino, a su vez, las considera en el artículo 1190, al establecer los
modos por los que se prueban los contratos.

c) Máximas de experiencia, hechos evidentes y estándares jurídicos

 En cuanto a éstos, cabe señalar que las máximas de experiencia están constituidas
por aquellos conocimientos que el juzgador posee provenientes de ciencia propia,
constituidas por valores y normas generales, que a criterio de éste pueden ser
aplicadas específicamente a un caso sometido a su conocimiento. Ellas permiten
prueba en contrario, ya que pueden ser dejadas sin efecto por la existencia de nuevas
máximas que evidencien circunstancias distintas. Así, y en materia computacional,
hasta no hace mucho tiempo atrás habría sido impensable estimar que un
computador podría almacenar una cantidad de bites superiores a cien mil. Hoy, en
cambio, su almacenamiento supera con creces los gigabits y alcanza hasta los
terabits.

Los hechos evidentes, en tanto, son igualmente conocimientos generales del saber
privado del juez, pero constituidos por principios prácticos de la vida y experiencias
del diario acontecer. Igualmente, permiten prueba en contrario, ante la existencia de
variaciones de tales principios y experiencias.

Finalmente, los estándares jurídicos constituyen "una medida media de conducta

social, una directiva general que sirve de guía al juez, el que la aplicará según su
intuición y experiencia"636.

Respecto de ellos no se requiere de prueba, toda vez que aparecen apoyados en

principios lógicos y en reglas empíricas.

d) Hechos notorios

Los hechos pueden ser calificados de notorios cuando su existencia es conocida de

la generalidad de los ciudadanos en el tiempo y en el lugar en que se produce una
decisión. Es el concepto de Carnelutti637.

El hecho de pública notoriedad está exceptuado de prueba, principio consagrado ya

por el derecho canónico: notoria non egent probatione.

La legislación chilena lo contempla en el artículo 89 del Código de Procedimiento

Civil, aun cuando no lo regula, por lo que la doctrina estima que el hecho que tenga
caracteres de notoriedad debe ser alegado, con lo cual el juez podrá o no calificarlo de
tal638.

La jurisprudencia chilena ha calificado de notorios, entre otros, los siguientes hechos:

el carácter confidencial de las operaciones bancarias y el proceso de desvalorización
monetaria639, la forma en que se efectúan las adquisiciones de animales en las
ferias640.
 En Argentina, si bien la actual legislación procesal civil no contempla expresamente
los hechos notorios, lo cierto es que nada impide que tales hechos puedan ser objeto
de prueba, o bien de apreciación por el juez, al tenor de lo dispuesto en el artículo 378
del Código Procesal Civil641.

En la actual Ley de Enjuiciamiento Civil española, se contempla una disposición

expresa relativa los hechos notorios, señalando que ellos no requieren de prueba; tal
es el artículo 281, numeral 4, que señala que no será necesario probar los hechos que
gocen de notoriedad absoluta y general. Por lo demás, ya anteriormente a la dictación
del nuevo código fueron la jurisprudencia y la doctrina las que se encargaron de
establecer los alcances de la notoriedad.

En el ordenamiento legislativo español no se contiene norma jurídica alguna que

excluya de la prueba el hecho notorio, por lo que han sido la jurisprudencia y la
doctrina las que han establecido los alcances de la notoriedad. Esta circunstancia
debe ser conocida del juez y, si no lo es, deberá probarse la existencia del hecho, o
bien la propia notoriedad; probada la segunda, no es necesario probar la primera.

Por tener una divulgación de carácter general, el hecho notorio no requiere de prueba
y es posible fijarlo directamente en la sentencia. Importa en absoluto que sea el propio
juez quien fije esos hechos en la sentencia con base en su conocimiento privado642.

3. Valoración de la prueba

La valoración de la prueba dice relación con el grado de eficacia de la misma, esto es,
de qué manera los diversos medios de prueba influyen en la decisión del tribunal643.
Consiste en el establecimiento material de los hechos644 a través de los medios
probatorios que permite la ley.

La valoración es una función intelectual del juez, que le pertenece en forma

exclusiva, pudiendo sólo las partes efectuar observaciones a la prueba, conforme al
artículo 430 del Código de Procedimiento Civil chileno.

Para la República Argentina, la Ley Nº  24.573, modificatoria de la Ley Nº  17.454,
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en relación con el artículo 365 de
dicho código, establece que cualquier hecho que llegase con posterioridad a la
presentación de la demanda o a su contestación, a conocimiento de las partes, podrá
ser alegado hasta cinco días después de celebrada la audiencia de mediación y
conciliación prevista por la ley, pudiendo incluso llegar a celebrarse una nueva
audiencia de conciliación645. De acuerdo a la Ley de Enjuiciamiento Civil española,
artículo 286, en tanto, terminados los actos de alegación y antes de comenzar a
transcurrir el plazo para dictar sentencia, si ocurriese o se tomase conocimiento de
cualquier hecho relevante para la resolución del litigio, se podrá hacer valer,
alegándolo de inmediato, a menos que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio
o vista646.

Ahora bien, para la valoración de la prueba el tribunal debe aplicar el sistema

probatorio que la propia ley le fija y que variará según sea la legislación aplicable, e,
incluso dentro de un mismo país, podrá ésta mandar que se aplique uno u otro
sistema.

Los sistemas de valoración de la prueba permiten distinguir entre sistemas de prueba

legal, sistemas de prueba libre y un sistema intermedio, de sana crítica.

Pruebas legales son aquellas respecto de las cuales la ley les ha señalado
previamente, el grado de eficacia correspondiente a cada medio probatorio y su
apreciación comparativa. Son denominadas igualmente como de pruebas tasadas. Se
encuentran en franca regresión en los sistemas procesales nacionales y, como ocurre
en España, se aplica el sistema de la sana crítica, el cual no es sino una variante de los
sistemas de pruebas libres.

En Chile, se aplica actualmente el sistema de la sana crítica, particularmente en las

materias sustantivas más importantes.

Pruebas libres son, en cambio, aquellas que permiten una amplia facultad al juez
para apreciarlas, estableciendo los hechos y estimándolos según su libre convicción,
sin que quede obligado a expresar en la sentencia el razonamiento de cómo se llegó a
ella. Se denominan igualmente de libre convencimiento o libre convicción. El país
donde mayormente se aplica este sistema es en los Estados Unidos de Norteamérica.

En España, en conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil,

artículo 433,

"una vez... 2. practicadas las pruebas, las partes formularán oralmente sus conclusiones sobre
los hechos controvertidos, exponiendo de forma ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los
hechos relevantes han sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o
inciertos. A tal fin, harán un breve resumen de cada una de las pruebas practicadas sobre
aquellos hechos, con remisión pormenorizada, en su caso, a los autos del juicio. Si entendieran
que algún hecho debe tenerse por cierto en virtud de presunción, lo manifestarán así,
fundamentando su criterio. Podrán, asimismo, alegar lo que resulte de la carga de la prueba
sobre los hechos que reputen dudosos. En relación con el resultado de las pruebas y la
aplicación de las normas sobre presunciones y carga de la prueba, cada parte principiará
refiriéndose a los hechos aducidos en apoyo de sus pretensiones y seguirá con lo que se
refiera a los hechos aducidos por la parte contraria. 3. Expuestas sus conclusiones sobre los
hechos controvertidos, cada parte podrá informar sobre los argumentos jurídicos en que se
 apoyen sus pretensiones, que no podrán ser alteradas en ese momento. 4. Si el tribunal no se
considerase suficientemente ilustrado sobre el caso con las conclusiones e informes previstos
en los apartados anteriores, podrá conceder a las partes la palabra cuantas veces estime
necesario para que informen sobre las cuestiones que les indique".

Respecto del primer sistema —prueba legal o tasada—, cabe tener presente su
excesiva rigurosidad, la desconfianza que, en gran medida, revela respecto del
juzgador, aspirando el legislador, como ha señalado Couture647, a regular de
antemano la actividad mental del juez en el análisis de la prueba. En relación con el
segundo —prueba en conciencia—, es preciso criticar la excesiva libertad del juez para
apreciar la prueba, la cual por desconocimiento o mala fe puede llegar a ser mal
utilizada y, más que quedar entregada la prueba a su íntimo convencimiento, queda en
verdad entregada a su voluntad.

Por último, el sistema de sana crítica le entrega al juez amplias facultades para
apreciar la prueba, pero le impone el deber de establecer los hechos a través de un
razonamiento lógico a partir de las pruebas rendidas, debiendo expresar en la
sentencia razonadamente el proceso lógico por el cual ha llegado a sus convicciones.

Está constituido por reglas de entendimiento humano, en las cuales confluyen, por
una parte, las reglas lógicas y las de experiencia del sentenciador, por la otra. Permite
que el juez analice la prueba, decidiendo, no en forma arbitraria, sino de acuerdo a las
reglas de la sana crítica, esto es, unión de lógica y experiencia.

La sana crítica se aplica, entre otros, en España, Uruguay, Italia, Francia, Alemania,
Austria, Brasil, México y Chile, siendo el sistema que en la actualidad goza de una
cada vez mayor acogida.

Es, en gran medida, el sistema que también se aplica en Argentina, aun cuando en
determinadas materias —instrumentos— se sigue el régimen de la prueba legal.

Como se ha dicho, igualmente el sistema predominante en Chile es el de la sana

crítica, aun cuando con resabios del sistema de prueba legal, que restan todavía
particularmente en el Código Civil; sin perjuicio de ello, en muchos preceptos de las
leyes adjetivas se entrega la prueba a la libre valoración del juez. Así, por ejemplo, el
artículo 426 del Código de Procedimiento Civil permite al tribunal apreciar el valor
probatorio de una presunción, la que puede llegar a constituir plena prueba cuando, a
juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su
convencimiento.

De la misma manera, el artículo 425 del mismo cuerpo legal consagra una regla de
sana crítica, al establecer que la fuerza probatoria del dictamen de peritos será
apreciado conforme a ellas.
 La Ley Nº  16.618, sobre Protección de Menores, de 3 de febrero de 1967, en su
artículo 36 establece la facultad del juez para apreciar la prueba en conciencia.

Por su parte, la Ley Nº  18.287, de 7 de febrero de 1984, artículo 14, permite al
tribunal apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica tratándose de los
procesos por contravenciones y faltas de orden civil, que sean de la competencia de
los juzgados de policía local; para ello, el juez deberá expresar las razones jurídicas y
las simplemente lógicas, científicas o técnicas, en cuya virtud les asigne valor o las
desestime. En general, tomará en especial consideración la multiplicidad, gravedad,
precisión, concordancia y conexión de las pruebas y antecedentes del proceso que
utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al
sentenciador648.

Asimismo, la Ley Nº 19.968, relativa a los Tribunales de Familia, en su artículo 32; el

Código Procesal Penal, art. 297; la Ley Nº 19.300, sobre medio ambiente, art. 62; la ley
sobre protección de los derechos de los consumidores, Ley Nº  19.496, art.  56, hoy
art. 50 B, con la reforma de la Ley Nº 19.955; la ley de copropiedad inmobiliaria, Ley
Nº 19.537, art. 33; protección de los derechos de propiedad industrial (Ley Nº 19.039,
arts.  16 y 111, modificados e incorporados, respectivamente, por la Ley Nº  19.996);
defensa de la libre competencia (Decreto Ley Nº 211, art. 22, inciso final); recurso de
protección (Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación de dicho recurso,
Nº  5); juicios laborales previstos por el Código del Trabajo, arts. 455 y 459, letra d;
regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz (D.L. Nº  2.695, art.  22);
arrendamiento de predios urbanos, Ley Nº  18.101, art.  15, hoy art.  8º, Nº  7, con la
reforma de la Ley Nº 19.866; Ley Nº 14.908, art. 1º, inc. 2º, sobre juicios de alimentos
y otras dictadas posteriormente.

En Argentina, todo lo relativo a las reglas de procedimiento se encuentra en la

actualidad establecido en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ley
Nº 17.454, de 7 de noviembre de 1967, modificado, entre otras disposiciones legales,
por la Ley Nº 24.573, de 25 de octubre de 1995, sobre mediación y conciliación. En él
se establece la manera de ofrecer y producir la prueba —artículos 360 y siguientes— y
su valoración conforme las reglas de la sana crítica, de acuerdo al artículo 386,
constituyendo ésta la regla general, sin perjuicio de que en determinados casos el
Código Civil exija o vede pruebas determinadas.

Al respecto, la jurisprudencia —en sintonía con lo afirmado— ha señalado que

"Es facultativo de los jueces de mérito el análisis de determinados medios probatorios
producidos, o de elegir los elementos aportados en ese sentido de cada medio por encima de
otros pudiendo dar preferencia a alguno de ellos mientras se respeten las normas de la sana
crítica"649.
 En España, el sistema actualmente consagrado por la Ley de Enjuiciamiento Civil es
el de la sana crítica como regla general, manteniéndose el régimen de prueba tasada
para la instrumental. Tratándose de interrogatorio de las partes, artículo 316 —que ha
venido a reemplazar a la confesión judicial—; de la prueba de testigos, artículo 376 —
inclusive la de testigos peritos, igualmente novedosa—; de peritos, artículo 348; de
instrumentos de filmación, grabación y semejantes, artículo 382; de instrumentos que
permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones
matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, que sean relevantes
para el proceso, artículo 384; de copias reprográficas y el cotejo, artículo 334, todas
ellas se consideran por el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica.

Tanto en el caso de la República Argentina como en España, la existencia de nuevas

y modernas normas procesales civiles —recordemos que, en el primer caso, las
modificaciones datan de 1995 y, en el segundo, el nuevo código es del año 2000— han
permitido generar todo un nuevo sistema probatorio, el cual, sin lugar a dudas, está
muy lejano del anteriormente existente. Señalemos que en materia probatoria sus
características principales son: a)  Se abandona el sistema de numerus clausus en
materia de medios de prueba. Así, hoy el Código Procesal argentino señala en su
artículo 378 que la prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente
por la ley y por los que el juez disponga, aplicándose a su respecto, por analogía, las
disposiciones de los semejantes para su diligenciamiento, o bien en la forma que
establezca el juez. Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil española establece en
su artículo 299 un sistema de numerus apertus, ya que, luego de enumerar en sus
apartados 1º y 2º los diversos medios de prueba, los amplía, en su numeral 3º, a
cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores y que
permita obtener certeza sobre hechos relevantes, pudiendo el tribunal, a instancia de
parte, admitirlo como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten
necesarias. b)  La prueba debe ser pertinente, útil y lícita. Pertinente, por guardar
relación con el objeto del proceso; útil, cuando contribuye a esclarecer los hechos
controvertidos, y lícita, aquella permitida por la ley o por el tribunal en su caso, según
hemos visto ut supra. c) Concentración del probatorio e inmediación judicial, debiendo
las pruebas ser tomadas por el juez, en unidad de acto en la vista del juicio verbal650.
Excepcionalmente, pueden llevarse a efecto con anterioridad, debiendo incluso la
instrumental aportarse en la demanda y contestación651.

La jurisprudencia en Chile, conceptualizando la sana crítica, ha dicho:

"Que, según la doctrina, la 'sana crítica', es aquella que nos conduce al descubrimiento de la
verdad por los medios que aconseja la razón y el criterio racional, puesto en juicio. De acuerdo
con su acepción gramatical puede decirse que es el analizar sinceramente y sin malicia las
opiniones expuestas acerca de cualquier asunto"652.
 Explayándose mayormente en torno al concepto de sana crítica y su reemplazo por
el de actuar en conciencia, se ha señalado:
"Que en conciencia, significa, según el Diccionario de la Lengua Española, arreglado a la
conciencia, es decir, con arreglo al conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal
que debemos evitar, términos que en el lenguaje vulgar significan lo mismo; pues cuando se
apela a la conciencia de una persona o se le dice que proceda en conciencia, se invoca un
noble sentimiento que se ejerce para hacer el bien y para evitar el mal, que es el primer
principio de moral (...). Que en manera alguna la ley ha querido, con entregar la apreciación de
las pruebas a la conciencia, dejarlas al azar, al capricho o a la arbitrariedad. El concepto de la
conciencia653 no es nuevo en las leyes y siempre ha tenido la acepción de una regla de
bondad y de justicia y no de maldad o abuso... Cuando la ley habla de que se proceda
discrecionalmente o con prudente criterio, tampoco abre las puertas al desorden y a la
licencia, ni se hacía esto conforme a las viejas fórmulas 'según su leal saber y entender' o 'a
verdad sabida y buena fe guardada', que siempre han impulsado a tener la voluntad firme y
constante de dar a cada uno lo que le pertenece".

En resumen, 

"... en el sistema de la sana crítica, el tribunal debe asesorarse por sus conocimientos
técnicos, su experiencia personal, la lógica, el sentido común, el buen juicio, y la recta
intención"654.

En Chile, puede decirse que la valoración de la prueba ha ido cambiando desde la

prueba legal hacia la sana crítica, desde aproximadamente la década de los años 80
hasta la actualidad. Si bien comenzó el descrédito de la prueba legal ya en los años
sesenta del siglo veinte, lo hizo con una aproximación a la conciencia del tribunal,
permitiendo que la prueba se tasara en conciencia; posteriormente, sin embargo, por
influencia foránea y los estudios propios modificatorios del sistema procesal civil, así
como por la excesiva libertad que tal juzgamiento importaba en manos de un tribunal,
la doctrina fue variando hacia la concepción más moderna de la "sana crítica". Las
disposiciones legales antes citadas eran las únicas regulatorias de la sana crítica,
situación que fue variando en la medida en que nuevas disposiciones procesales las
fueron incluyendo, como ocurrió con la Ley Nº  19.968, sobre nuevos tribunales de
familia, cuyo art. 32 también se refiere a ella, en los siguientes términos: 
"Valoración de la prueba. Los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana
crítica. En consecuencia, no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la
experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. La sentencia deberá hacerse
cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere
desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo. La valoración
de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba mediante los
cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el
razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia".
 Igual redacción tiene el artículo 297 del Código Procesal Penal, solo que comienza
así: 
"Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán
contradecir los principios de la lógica..."655.

4. Leyes reguladoras de la prueba

El juez frente a la sentencia debe seguir el camino que el legislador le indica para
establecer los hechos, su comprobación, valoración y la forma de arribar a las
conclusiones en el fallo656; en una palabra, debe darle una conformación. Por ello,
cuando el sentenciador se sale del camino indicado por la ley para valorar la prueba,
se produce una violación de la normativa legal reguladora de ésta, debido a que esta
violación conduce a una deformación de los hechos apreciados en el fallo, lo que a su
vez se traduce en una indebida influencia en lo dispositivo del fallo.

En tal caso, habrá infracción de ley y ésta habrá influido sustancialmente en lo

dispositivo de la sentencia, en el caso chileno657, o bien se entenderá que hay motivo
para entender infringidas normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver
las cuestiones objeto del proceso658.

Así, las leyes reguladoras de la prueba serán aquellas normas básicas de

juzgamiento que imponen al tribunal limitaciones, deberes y prohibiciones en la
admisibilidad y valoración de la prueba, y por ende las infracciones revestirán una o
varias de las siguientes características:

a) Aceptación de un medio de prueba que la ley rechaza;

b) No consideración de un medio de prueba que la ley admite;

c) Alteración de la carga de la prueba, y

d)  No aplicar debidamente el valor probatorio que la ley le asigna a un medio

determinado659.

Así lo ha reconocido, por lo demás, la jurisprudencia en Chile, al señalar que las

"únicas situaciones en que se pueden infringir las leyes reguladoras de la prueba son
las de invertir el peso de ésta, aceptar un medio que la ley rechace o desestimar
alguno que la ley autorice y alterar el valor probatorio de los distintos medios o
elementos de convicción producidos en el proceso"660.
 Por otra parte, siendo requisito básico de la casación en el fondo en Chile que la
infracción influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo, la Corte Suprema ha
señalado que
"debe desestimarse el recurso... que se hace consistir en infracción de ley reguladora de la
prueba, si no se denuncia como violentada disposición substantiva alguna en que pudiera
influir el vicio que se imputa"661.

Calamandrei662, en tanto, considera como normas provenientes del derecho

probatorio aquellas relativas no solamente a la valoración de la misma, sino además
las relativas al onus probandi, admisibilidad y asunción de la prueba. Determina que
las actividades probatorias pueden dar lugar: a) a una mala aplicación —inejecución—
de un precepto procesal, incurriendo por ende el juzgador en un error in procedendo;
b) también puede ocurrir que las normas infringidas sean de aquellas que regulan el
onus probandi, las cuales se consideran por la doctrina alemana como errores in
procedendo y por la doctrina francesa e italiana como in iudicando, habiendo, por ende,
una errónea interpretación de la ley. Errores relativos a las máximas de experiencia,
evidentemente —para Calamandrei663—, no dan lugar a casación.

Ahora bien, las leyes reguladoras de la prueba solamente pueden ser infringidas en
aquellos casos en que, como se ha dicho, existen normas que señalan la actividad del
juez; si, por el contrario, la ley le otorga plena libertad para apreciar los hechos en
conciencia, evidentemente no habrá infracción a las leyes reguladoras de la prueba.

"Apreciar la prueba en conciencia significa la atribución de los jueces del fondo para
considerar la que producen las partes o reúne el propio tribunal de la instancia, sin sujeción a
las reglas del Derecho Procesal, en cuanto a su naturaleza o mérito comparativo. En
consecuencia es inadmisible el recurso de casación en el fondo sustentado en infracción de
las leyes reguladoras de la prueba, si ésta, en el caso, podía el tribunal apreciarla en
conciencia"664.

La apreciación en conciencia debe ser realizada por el juez "con recta intención, con
el conocimiento exacto y reflexivo de los hechos y de acuerdo con la lógica y la equidad
(llegando) a la conclusión que su prudencia y criterio les dicten"665.

En España, el Tribunal Supremo ha mantenido la doctrina que permanentemente ha

venido fijando y, así, luego de la reforma de 1992 y aun luego de la dictación del
Código de Procedimiento Civil de 2000, ha señalado: 1º "Que todo medio de prueba,
propuesto en forma y admitido, debe ser practicado, debiéndose arbitrar los medios
que la ley otorga para que esta lógica finalidad se cumpla..."666. 2º "La denuncia de
infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las
cuestiones objeto de debate, lo que acusa es error en la apreciación de la prueba
basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del
juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, antiguo motivo
número 4º del artículo 1692 LEC. Suprimido por la Ley Nº 10/1992 (RCL 1992/1027) y
en consecuencia de imposible alegación, como lo es igualmente mezclar en un solo
motivo cuestiones de hechos y de derecho". 3º La quaestio facti "... está reservada a
los jueces de la instancia, pudiendo atacarse hoy día solamente por error en la
valoración de la prueba con cita de la norma de hermenéutica que se considere
infringida..."667. 4º Que la casación no es tercera instancia y el sentenciador es
soberano para fallar: "dicha prueba es de libre apreciación, debiendo tenerse tan sólo
en cuenta las reglas de la sana crítica. Dado que los preceptos que se dicen
infringidos no contienen norma alguna de obligada observancia en orden a su
valoración, en cuanto las reglas de la sana crítica del art. 632 de la LEC y no son en
realidad otra cosa que meras máximas de experiencia no codificada —sentencias de
10 jun. de 1986 y 7 de nov. de 1994— Como ya destacó la S 17 de jun. de 1985, la
potestad de este TS no puede extenderse a valorar por tercera vez los elementos de
convicción aportados al proceso, convirtiendo este recurso de casación en una
tercera instancia, ya que la apreciación de tales medios y, en especial la pericial, es
función del juzgador de instancia..."668.

En otras palabras, continúa reconociendo el Tribunal Supremo que las normas de

prueba tasada y su regulación en casación siguen vigentes en el texto actual. La
variación se encuentra en que hoy en día el control por el Tribunal Supremo se ejerce
marcadamente, no sobre la quaestio facti, sino sobre la valoración de la prueba; de
esta manera, queda la casación reconducida a su verdadera finalidad: la revisión del
juicio de derecho, en defensa estricta de la legalidad669.

5. Valoración de la prueba en el common law

5.1. Fuentes del derecho

El tema de la valoración de la prueba en el derecho sajón nos conduce al examen del

precedente y a remontarnos a la génesis y desarrollo del common law, para mejor
explicar el valor que el arbitrio judicial —actividad, que no libre arbitrio— posee en este
derecho.

En el derecho inglés670, la función judicial ha tenido una relevancia esencial,

producto de su propio desarrollo histórico, que se remonta a la segunda mitad del
siglo XII; en esa época, no existía aún el Parlamento, por lo que en los jueces, a
quienes correspondía la administración de justicia, recaía la responsabilidad de
encontrar las reglas más precisas con el objeto de ejercer su ministerio, basado en la
justicia y la equidad. Disponían de tres fuentes jurídicas para crear el derecho: el
common law, algunos sistemas extrínsecos y provenientes del extranjero, constituidos
por el derecho romano, el canónico y las reglas mercantiles en uso en el mundo
occidental, amén, en tercer término, de las rules of equity.

a) El common law

Como los jueces carecían de la existencia de una ley obligatoria y cierta, y atendido
que, por su reducido número, la necesidad los hacía agruparse para tener una
comunicación constante a fin de aplicar uniformemente el derecho, fueron utilizando
en ese afán las costumbres locales existentes y transformándolas en principios
generales a objeto de poder aplicarlas a toda la nación. En 1285, por lo que se sabe,
comenzó la anotación de los argumentos que las partes realizaban en los juicios, así
como las actuaciones de los jueces tanto en el tribunal de asiento en Westminster
como cuando impartían justicia fuera de allí. Estas anotaciones darán origen a los
Year Books, que se constituirían en parte esencial de la literatura jurídica británica. Allí,
en tales libros, que comenzaron siendo hojas que circulaban en el mundo del foro y
que posteriormente se empastaron, se encontraban los argumentos de los abogados,
las razones de los jueces, sus resoluciones y sentencias, las razones invocadas,
generalmente la analogía671.

Estos libros, denominados genéricamente reporters, se mantienen hasta el día de

hoy y son profusamente utilizados en la búsqueda de los precedentes, esto es, de
casos anteriores ya fallados, aplicables al caso actual, toda vez que en el derecho
sajón precedente es aquel en cuya virtud las decisiones de cuestiones de derecho
pronunciadas por una corte tienen fuerza obligatoria respecto de casos similares que
surjan en el futuro, sea ante la misma corte o ante jueces inferiores, en virtud de las
reglas del stare decisis, que se define como aplicación de la ratio decidendi, esto es,
del principio lógico —analogía— de que, existiendo una misma razón, debe existir una
misma forma de aplicar el derecho672.

La aplicación analógica parte del supuesto de que el common law es un

ordenamiento jurídico completo, plenamente abarcatorio, por lo que las soluciones a
los casos particulares vienen dados por él, aunque no se encuentren a la vista, sino
que sea preciso encontrarlas inmersas dentro de dicho ordenamiento673. Como lo ha
declarado la Corte en Mc. Alister v/s Stevenson (1932), el precedente debe abarcar
ciertas condiciones formales, tales como haber sido pronunciado por una corte en
una jurisdicción obligatoria674.

b) La equity
 Es fuente del derecho inglés a partir del siglo XV y vino en verdad a morigerar los
excesos propios del common law, a llenar sus lagunas y a suplir las rigideces propias
del anterior sistema. La equidad se aplicaba en un principio por el Tribunal del
Canciller y, posteriormente, devino en una suerte de cuerpo de doctrina jurídica cuyas
fuentes estaban constituidas o por derecho romano o por derecho canónico, i. e., en
materia matrimonial, y finalmente otras partían de la "práctica del buen ciudadano".

Durante el curso del siglo XIX se unifican los tribunales y, en la actualidad, equity y
common law se aplican indistintamente.

c) Sistemas extrínsecos provenientes del extranjero

El derecho romano, el canónico y las costumbres mercantiles que penetran en

Inglaterra en los siglos XVIII y XIX, fundamentalmente, más bien a través de la doctrina
internacionalista, así como en general el derecho de gentes que es aplicable a través
de la doctrina del Law of the Land, a partir del caso Barbuit's, de 1735675.

d) La ley

Será finalmente la última fuente del derecho inglés. Incorporada desde la época de
los sajones, a través de las anglo-saxons laws, se convirtió en una práctica regular a
partir de la generación de los Parlamentos durante el curso del siglo XIII. Ellas han
influido en la interpretación de los tribunales676.

5.2. Valoración de la prueba en el common law

a) La evidence

La prueba en el derecho inglés se encuentra basada primordialmente en la evidence,

constituida por la deposición de los testigos. En el documento británico, la fuerza
probante está constituida por los testigos del acto. Bajo el common law, la evidencia
se obtiene por el examen de los testigos bajo juramento —oath— en una corte y
aplicándose la regla según la cual lo que ellos dicen afecta a la prueba documental; el
acto notarial o la evidencia notarial jamás han gozado de autenticidad677.

Ahora bien, en materia probatoria, de acuerdo con Font Boix678, no es posible

establecer reglas generales ni fijas, fundamentalmente porque es preciso analizar
cada caso para que el juez pueda determinar y valorar las pruebas aportadas.
Tratándose de documentos, existen, con todo, dos principios básicos en materia
probatoria: primero, su aportación implica la presentación de los originales cada vez
que se trata de apoyarse en ellos, no bastando la aportación de testigos que aseveren
al respecto; en segundo término, si se ha establecido por las partes que un
determinado acuerdo entre ellas conste por escrito, ninguna prueba podrá sustituir el
original del documento en que tal convenio consta.

b) El estoppel

Se trata de una rule of evidence, de una doctrina de origen procesal según la cual si
previamente se ha aseverado algo sobre una determinada cuestión, no podrá la parte
posteriormente denegar tal estado de cosas679; de esta manera establecida una
cuestión en el mismo caso o en otro, o incluso en un deed, por una de las partes, ésta
no podrá denegar o afirmar lo contrario en un juicio posterior.

c) Stare decisis

La regla de stare decisis et quieta non movere o stare decisis más simplemente, está
constituida por una norma valórica —aun cuando se discute si se trata simplemente
de una técnica judicial— según la cual una sentencia precedente pasa a tener validez
definitiva erga omnes, como fuente del derecho, frente a un caso futuro, similar, y que
vaya a ser juzgado por jueces de la misma jurisdicción de la misma o inferior
jerarquía680. La aplicación de esta regla da lugar al precedente, que está
precísamente constituído por aquel caso decidido previamente y que es reconocido
como una autoridad para el juzgamiento de futuros casos. Constituyen, en el common
law, la mayor fuente del derecho681.

III. F

1. El documento como medio de prueba

1.1. Formas de representación

Carnelutti682 y más particularmente Núñez Lagos683, han puesto su acento en los

medios de representación para llegar a determinar la percepción de los hechos
acaecidos en el mundo real. Para el primero, existen dos medios, uno objetivo o real y
el otro, subjetivo o personal. La representación objetiva se obtiene a través de un
objeto que sea apto para determinar en la mente del sujeto que lo percibe la idea que
éste representa o hecho representado. La representación subjetiva, en cambio,
requiere de un acto del sujeto que lo percibe.
 En el primer caso, el medio de representación será el documento; en el segundo caso,
lo será el testimonio.

Lo que ocurre en el proceso, en materia probatoria, es que el juez tiene dos formas
de adquirir, percibir, el conocimiento de los hechos que se alegan; es decir, de dos
fuentes de prueba: o los percibe directamente —inspección personal—, o bien obtiene
su convicción a través de la percepción que otros han hecho de los hechos. Esta
última es eminentemente una percepción indirecta y, si es objetiva, será documental, y,
si subjetiva, testimonial.

Existen, pues, diferencias importantes entre representación documental y

testimonial, entre las cuales enumera Carnelutti:

a) La documental es inmediata, toda vez que el hecho a representar se establece a

través del objeto externo, documento; la testimonial, en cambio, es mediata, en cuanto
queda grabada en la memoria humana, la cual la reproducirá al momento de la
representación.

b) La primera es permanente, si se quiere indeleble; queda establecida y fijada en el

docus, en la cosa que enseña; la segunda es transitoria, porque queda limitada por la
memoria humana, la cual, frágilmente, lo reproduce, lo representa.

Así, pues, inmediatez y permanencia son los caracteres que permiten que el
documento sea calificado como un medio de prueba plenamente eficaz, ya que tiene
su momento constitutivo, no al tiempo de su utilización en el proceso, sino al tiempo
de la ocurrencia del hecho acaecido, lo cual permite dotarlo de toda efectividad, por
tratarse de una prueba preconstituida. Por otra parte, el documento queda disponible,
en cuanto implica publicidad, erga omnes, a partir del momento de su constitución, y
quedará disponible precisamente para la prueba del hecho representado, en el
momento en que sea necesario para su utilización en juicio.

El documento es una cosa, el testimonio un acto. En el documento, el hecho se

proyecta desde el presente hacia el futuro; en el testimonio, el hecho se proyecta
desde el presente, pero hacia el pasado. En el documento, la descripción de un hecho
se hace desde la actualidad, con el objeto de hacer constar un hecho con vistas hacia
el futuro; en el testimonio, la operación es la contraria: el hecho acaecido está en la
mente humana y desde ella se produce la representación de un hecho ya ocurrido en
el tiempo anterior, en el pasado.

1.2. Concepto de prueba documental

Según ello, se puede definir la prueba documental teniendo en consideración

determinados elementos: representación de un hecho, representación escrita,
representación fijada en un medio de reproducción, representación dirigida a que el
juzgador adquiera la convicción del hecho representado.

a) Representación de un hecho

A través de ella, se pretende dejar constancia de la existencia de una realidad

acaecida. En el mundo de los objetos ha ocurrido una determinada circunstancia, la
cual ha sido aprehendida a través de los sentidos y ella es representada a través de un
documento. El hecho fugaz de que habla Núñez Lagos684es a la vez un hecho jurídico;
esto es, un acontecer valorado por el derecho, valoración que es extraña al juez y que
proviene directamente de la ley: el juez se limita a apreciar su existencia y,
determinada ésta, debe aplicar la norma. Este hecho jurídico, así valorado, consta de
una materialidad y tal es precisamente el documento. Hay, así, un hecho documentado,
y hay una cosa, material, que es el documento.

b) Representación fijada en un medio de reproducción y por escrito

La representación del hecho jurídico debe ser hecha a través de un medio material o
corpus y a través de la utilización de una grafía. Desde el comienzo de esta obra, hemos
señalado, repetitivamente, que desde un punto de vista estructural el documento es
una cosa, que contiene como elementos principales el corpus y la grafía. A ello nos
remitimos, insistiendo en este momento sólo en que, en la actualidad, es posible
incluir los modernos sistemas de reproducción documentaria, en las formas de
representación admitidas a prueba, en calidad de documentos.

El tema en sí es debatido y aún no plenamente aceptado por la doctrina y la

jurisprudencia. Así, en España, se ha señalado que, cuando el Código Civil y la Ley de
Enjuiciamiento Civil se refieren a los documentos, entienden por tales únicamente los
escritos, y aquellos que lo son en el sentido que durante siglos y desde ya antes de las
Partidas685se entendía por tales; documentos son, pues, aquellos que contienen una
escritura alfabética convencional y han sido reproducidos mediante papel. Todas las
demás cosas que no son escritos; por ejemplo, un trozo de tela, un precinto, un plano,
una fotografía, un dibujo, no son objeto de prueba documental, sino de inspección o
reconocimiento judicial686. La afirmación de este autor, si bien tajante, es apegada al
criterio imperante a la fecha de la obra: 1975. Más tarde, sin embargo, con la aparición
de modernas formas de soporte material, de lenguaje de entendimiento —
alfanuméricos, encriptados, etc. y mecanismos de escrituración, los límites de la
concepción documentaria se han ampliado. Así, partiendo de la elaboración
carneluttiana, hoy se visualiza el instrumento desde un punto de vista más amplio. Ha
habido una interesante evolución en consideración a que es preciso distinguir las
cuestiones de eficacia de aquellas que propiamente son de admisibilidad; en efecto, no
se puede, so pretexto de la probable manipulación fraudulenta de ciertos medios
como el videograbador, la cinta magnetofónica, fotocopias, medios computacionales,
impedir su utilización como medios de prueba, ya que ello hace a la eficacia jurídica y
no a la admisibilidad misma, toda vez que, en definitiva, tales medios deberán ser
ponderados por el juez prudencialmente, de acuerdo a su aportación al proceso. La
sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1992 ha significado un paso
muy importante en esta materia687, como asimismo la aportación legislativa al
artículo 90 de la Ley de Procedimiento Laboral, que incorpora dentro de la prueba
documental "los medios modernos de reproducción de la palabra, de la imagen o del
sonido", cuestión que además está presente en el proyecto de reforma a la Ley de
Enjuiciamiento Civil pendiente. Pero no solamente ha sido aquella famosa sentencia
de 30 de noviembre de 1992 la que ha permitido abrir paso a los nuevos medios de
prueba, sino que, ya antes, ha existido una interesante evolución. Así, el Tribunal
Supremo, en 12 de diciembre de 1988688 y en 3 de julio de 1989, ha innovado,
primeramente ampliando el concepto documentario y luego admitiendo fotografías
como documentos probatorios privados689.

En la actualidad, en España, a partir de la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil y

de conformidad con el artículo 324, se ha ampliado la concepción del documento
privado —como instrumento probatorio— y se entiende por tales simplemente
aquellos que no son públicos. En efecto, señala el mencionado artículo: "Clases de
documentos privados. Se consideran documentos privados, a efectos de prueba en el
proceso, aquellos que no se hallen en ninguno de los casos del artículo 317", es decir,
aquellos que se consideran como instrumentos públicos. El concepto, como se
aprecia, es amplio.

El problema en los últimos años se ha trasladado a los documentos

computacionales, muy especialmente a aquellos propiamente informáticos; esto es,
que solamente pueden ser percibidos mediante intervención de técnicas electrónicas
y traducidos a lenguaje natural entendible, a lo cual tendremos ocasión de referirnos
en la séptima parte de este libro.

Con la entrada en vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil —BOE de 8 de enero de

2000—, los medios de prueba, sin embargo, se han ampliado y, de esta manera, el
artículo 299 de dicho código no sólo considera los medios tradicionales de prueba,
sino además los más modernos medios de reproducción de la palabra, el sonido y la
imagen: "... También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de
reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que
permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones
matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el
proceso". Con la existencia de esta disposición, se pone término, pues, a la larga
evolución descrita ut supra, permitiéndose en la actualidad la existencia de las
modernas técnicas690.

Pero, más aún, en su parágrafo final el artículo acentúa el deseo del legislador de ir
hacia el establecimiento de medios de prueba abiertos, esto es, que —sea por el
natural desarrollo de las técnicas y métodos, sea porque con el devenir aparezcan
nuevos medios— permitan que "por cualquier otro medio no expresamente previsto en
los apartados anteriores de este artículo, pudiera tenerse certeza sobre hechos
relevantes, el tribunal a instancia de parte, lo admitirá como prueba...".

En Argentina, de acuerdo al artículo 1190 del Código Civil, se establece la taxatividad

de los medios probatorios, que no son otros que los clásicos y reconocidos por la
mayoría de las leyes probatorias y entre los cuales naturalmente se cuentan los
instrumentos públicos y los privados, de los cuales se distinguen los firmados y los no
firmados.

A la luz del artículo 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se
establece una concepción amplia de los medios de prueba, más allá de la
enumeración del artículo 1190 del Código Civil y que, junto con reconocer los medios
de prueba "previstos expresamente por la ley", establece la facultad del juez para
"disponer" tales medios, siempre que "no afecten la moral, la libertad personal de los
litigantes o de terceros o no estén expresamente prohibidos para el caso". Tales
medios no previstos "se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los
que sean semejantes o en su defecto, en la forma que establezca el juez".

En otros términos, el Código procesal argentino ha establecido, como ha ocurrido

con el español, medios abiertos de prueba, a determinar en cada caso.

Por otra parte, teniendo los jueces la facultad de apreciar la prueba en forma
conjunta, se ha otorgado en diferentes ocasiones valor a las fotocopias siempre que
se encuentren debidamente autenticadas, pero aún en forma restringida, sin que, en
general, gocen de gran valor691. En todo caso, a través de la apreciación probatoria
conjunta puede el tribunal otorgar valor a medios probatorios que, no encontrándose
expresamente considerados, no se hallan, sin embargo, prohibidos por la ley. Así, la
jurisprudencia ha señalado que
"la selección del material probatorio constituye una facultad privativa de los jueces de las
instancias de mérito, y tal prerrogativa conlleva la posibilidad de inclinarse hacia los elementos
probatorios, descartando otros, sin que sea necesario expresar en la sentencia la valoración de
todos ellos, sino únicamente de los que resulten necesarios para el fallo de la litis"692.

En Chile, según ya ha quedado dicho, la jurisprudencia ha reconocido

permanentemente la taxatividad de los medios de prueba enunciados por la ley, aun
cuando le ha reconocido valor a las fotocopias en virtud del artículo 422 del Código
Orgánico de Tribunales. Por otra parte, ha aceptado grabaciones magnetofónicas,
fotografías y filmes como medios de prueba, pero a título de peritajes, mediante
testigos, o bien a través de inspecciones del tribunal. Con todo, en la clásica sentencia
de 6 de mayo de 1982 ha permitido asimilar a la instrumental la prueba aportada
mediante "una grabación original efectuada en casette"693.

c) La representación debe estar dirigida a originar una convicción en el juzgador

Se trata de un elemento procesal del documento que dice relación con el objetivo del
mismo. El fin documental es permitir una convicción del juez; es un problema de
fehaciencia del instrumento y que, como tal, importa una revisión de su contenido.

2. Aportación de los instrumentos públicos al proceso

La prueba documental para que pueda ser valorada debidamente dentro del proceso
debe previamente ser introducida a él; esto es, debe ser aportada al mismo. Necesario
es tener presente que, conforme lo dispone el artículo 264 de la LEC —para España—,
los poderes, representaciones legales y personerías y los que acrediten el valor de la
cosa litigiosa no constituyen prueba propiamente tal, sino que se trata de documentos
acreditativos y que no dicen relación con el fondo del asunto controvertido. Atingen
solamente a la forma del proceso y al correcto desempeño de las partes en él694.

2.1. Aportación en tiempo

Las leyes procesales exigen que los documentos sean aportados en tiempo y forma
por las partes. En tiempo, los documentos en que las partes fundan sus derechos
deben ser acompañados a toda demanda o contestación de la misma, conforme al
artículo 265 de la LEC española695. De la misma forma han de acompañarse los
medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos
que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones
matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el
proceso, cuando se funden en ellos las pretensiones de alguna de las partes. Del
mismo modo deben ser acompañados todos otros documentos propiamente
probatorios, como certificaciones, informes y dictámenes periciales, contemplados en
los numerales 3º, 4º y 5º del apartado 1º del artículo recién citado. Sólo
excepcionalmente podrán ser acompañados en forma posterior, cuando —conforme al
artículo señalado— las partes no puedan disponer de los documentos, medios e
instrumentos a que se refieren los tres primeros números del apartado anterior, en
cuyo caso podrán designar el archivo, protocolo o lugar en que se encuentren, o el
registro, libro registro, actuaciones o expediente del que se pretenda obtener una
certificación. En todo caso, si lo que se pretende aportar al proceso se encontrara en
archivo, protocolo, expediente o registro del que se puedan pedir y obtener copias
fehacientes, se entenderá que el actor dispone de ello y deberá acompañarlo a la
demanda, sin que pueda limitarse a efectuar la designación a que se refiere el párrafo
anterior. Además de estos documentos, el actor sólo podrá presentar posteriormente
en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e
informes relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de
manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la
contestación a la demanda, todo ello de acuerdo a los apartados 2 y 3 del artículo 265
de la LEC. En todo caso, a las partes les queda aún una oportunidad posterior para la
práctica de actuaciones probatorias, contemplada en el artículo 435 de la LEC, que
permite, a solicitud de parte, que el tribunal acuerde a título de diligencias finales la
práctica de alguna de las pruebas previamente admitidas, siempre que, por causas
ajenas a la parte que las propuso, éstas no hubieren podido practicarse antes, las
relativas a hechos nuevos o de nueva noticia y aquellas acordadas de oficio o a
petición de parte referidas a hechos relevantes, oportunamente alegados, pero que no
hubieren resultado conducentes, por motivos independientes de la voluntad y
diligencia de las partes y siempre que haya motivos fundados para estimar que ellas
permitirán adquirir certeza sobre los hechos controvertidos696.

Al tiempo de la presentación de la demanda, además, habrán de acompañarse, en

ciertos casos, dependiendo de la naturaleza de la acción que se pretende ejercer, uno
o más de los siguientes documentos, conforme al artículo 266 de la LEC:

1º Las certificaciones y testimonios que acrediten haber terminado el proceso y

haberse en él reclamado o recurrido cuando se interponga demanda de
responsabilidad civil contra jueces y magistrados por daños y perjuicios causados en
el ejercicio de sus funciones, con dolo, culpa o ignorancia inexcusable.

2º Los documentos que justifiquen cumplidamente el título en cuya virtud se piden

alimentos, cuando éste sea el objeto de la demanda.

3º Los documentos que constituyan un principio de prueba del título en que se

funden las demandas de retracto y cuando la consignación del precio se exija, por ley
o por contrato, el documento que acredite haber consignado, si fuere conocido, el
precio de la cosa objeto de retracto o haberse constituido caución que garantice la
consignación en cuanto el precio se conociere.

4º El documento en que conste fehacientemente la sucesión «mortis causa» en

favor del demandante, así como la relación de los testigos que puedan declarar sobre
la ausencia de poseedor a título de dueño o usufructuario, cuando se pretenda que el
tribunal ponga al demandante en posesión de unos bienes que se afirme haber
adquirido en virtud de aquella sucesión.

5º Aquellos otros documentos que esta u otra ley exija expresamente para la
admisión de la demanda.

La sanción por no acompañar estos documentos la prevé el artículo 269 del citado
cuerpo legal y consiste en que la demanda no será admitida a trámite.

En Chile, la reforma dispuesta por la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988, modificó

el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil, el que con anterioridad obligaba al
actor a presentar conjuntamente con la demanda los instrumentos fundantes de ella.
En la actualidad, en cambio, dicho artículo expresa que "los documentos acompañados
a la demanda deberán impugnarse dentro del término de emplazamiento, cualquiera sea
su naturaleza", y el artículo 348 nuevo del mismo cuerpo legal establece un régimen
nuevo697, según el cual en primera instancia las partes podrán presentar sus
documentos probatorios hasta el vencimiento de dicho término. Vencido éste y el
término posterior de observaciones a la prueba —de 10 días, conforme al artículo 430
del mismo Código—, el tribunal citará para sentencia, término dentro del cual este
último podrá de oficio dictar alguna medida para mejor resolver, y, dentro de ellas,
podrá ordenar la agregación de cualquier documento que estime necesario para
esclarecer el derecho de los litigantes, de acuerdo a lo señalado por el artículo 159,
Nº 1, del ya expresado cuerpo de leyes procesales.

En la República Argentina, la Ley Nº  24.573, de 4 de octubre de 1995, sobre

mediación y conciliación698, ha establecido que la aportación en tiempo de la prueba
deberá hacerse conforme a lo dispuesto en el artículo 360 —modificado por esta ley—
del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación. Éste expresa que el juez
deberá citar a una audiencia, bajo pena de nulidad, en la cual fijará por sí los hechos
articulados, conducentes a la decisión del juicio, sobre los que versará la prueba, y
desestimará los inconducentes, declarando en dicha audiencia cuáles pruebas son
admisibles de continuarse en juicio.

Esta ley, según lo ha declarado la jurisprudencia, no ha establecido expresamente el

ofrecimiento de prueba en juicio ordinario, por lo que, a los efectos de resguardar el
derecho a defensa en juicio de las partes, es menester que el órgano jurisdiccional
señale con precisión el momento en que debe realizarse tal acto procesal. Más aún,
una segunda sentencia ha expresado que tal momento, de acuerdo al artículo 360,
inciso 3º, pareciese ser aquel de la audiencia preliminar; lo cierto es que, si en ningún
momento el tribunal hizo saber a las partes que debían proceder en la forma indicada,
corresponde dar oportunidad a ellas para que ofrezcan su prueba699.
 En principio, las partes deben efectuar el ofrecimiento de prueba en sus respectivas
presentaciones —demanda y contestación—, pero tal ofrecimiento quedará
supeditado a lo dispuesto en el artículo 360 nuevo, debiendo el juez fijar los hechos
sobre los que versará la prueba.

2.2. Aportación de los instrumentos públicos

En cuanto a su aportación en forma, en España, los instrumentos públicos relativos

al fondo del asunto —previstos por el artículo 265 de la LEC— deben ser aportados al
proceso en original, o bien mediante copia o certificación fehacientes, de conformidad
con el artículo 318 de la misma ley, los cuales, para que hagan plena prueba, deben
ser acompañados en original, o bien a través de copias o certificaciones fehacientes,
pudiendo, además, ser aportados en copias simples de acuerdo a lo preceptuado, a su
vez, por el artículo 267 del Código Procesal Civil. Aportados que sean en copias
simples, su autenticidad podrá ser impugnada, en cuyo caso deberá llevarse a los
autos el original, copia o certificación del documento.

Si se impugnase la autenticidad de un documento público, deberá procederse según

lo determina el artículo 320 de la LEC, el que establece las reglas sobre cotejo o
comprobación necesarias para su aportación en forma al juicio:

1. Si se impugnase la autenticidad de un documento público, para que pueda hacer

prueba plena se procederá de la forma siguiente:

1º Las copias, certificaciones o testimonios fehacientes se cotejarán o comprobarán

con los originales, dondequiera que se encuentren.

2º Las pólizas intervenidas por corredor de comercio colegiado se comprobarán con

los asientos de su Libro Registro.

2. El cotejo o comprobación de los documentos públicos con sus originales se

practicará por el secretario judicial, constituyéndose al efecto en el archivo o local
donde se halle el original o matriz, a presencia, si concurrieren, de las partes y de sus
defensores, que serán citados al efecto.

3. Cuando de un cotejo o comprobación resulte la autenticidad o exactitud de la

copia o testimonio impugnados, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo o
comprobación serán exclusivamente de cargo de quien hubiese formulado la
impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá
imponerle, además, una multa de 120 a 600 (modificado por R.D. 1417/200,1 de 27 de
diciembre, conversión a euros).
 Aparte de los anteriores, de acuerdo al artículo 322 de la LEC, se podrán acompañar
al juicio sin necesidad de comprobación o de cotejo —salvo prueba en contrario y la
facultad de solicitar el cotejo cuando sea posible— los siguientes:

1º Las escrituras públicas antiguas que carezcan de protocolo y todas aquellas cuyo
protocolo o matriz hubiese desaparecido.

2º Cualquier otro documento público que, por su índole, carezca de original o

registro con el que pueda cotejarse o comprobarse.

2. En los casos de desaparición del protocolo, la matriz o los expedientes originales,

se estará a lo dispuesto en el artículo 1221 del Código Civil, en cuyo caso harán
prueba las copias que en él se mencionan700.

En Chile, la situación es similar y, así, el artículo 342 del Código de Procedimiento

Civil señala que serán considerados como instrumentos públicos en juicio, siempre
naturalmente que al momento de su otorgamiento se haya cumplido la normativa
legal que les otorga esta calidad, los siguientes:

1º) Documentos originales;

2º) Copias otorgadas legalmente para que hagan fe respecto de toda persona o al

menos respecto de aquella contra la cual se hagan valer;

3º) Las copias obtenidas sin tales requisitos y que no sean objetadas de inexactas
por la parte contraria dentro de tercero día de aquel en que se le dio conocimiento de
ella;

4º) Las copias objetadas, pero debidamente cotejadas y halladas conforme con sus
originales o con otras copias que hagan fe respecto de la contraria;

5º)  Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio debidamente
autorizados y sacados de sus originales o copias que reúnan los requisitos indicados
en el número anterior.

Un caso interesante se planteó a la Corte Suprema con ocasión de los llamados

títulos colorados, esto es, aquellos que supuestamente otorgan una determinada
calidad funcionaria, pero que no corresponden a la realidad, por estar su designación
viciada o adolecer de nulidad el nombramiento, o simplemente por carecer de
designación para el cargo. Así ocurrió en una ocasión respecto de un notario. La Corte
dijo lo siguiente:
"El funcionario nombrado para el cargo de notario interino estaba en posesión al menos de
un título colorado que le permitía ser considerado como notario público y revestir aquel
 carácter ante el público que ocurría en demanda de sus servicios (lo cual)  justifica su
actuación y son válidos todos los instrumentos autorizados, inclusive los testamentos"701.

En la República Argentina, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

establece el aporte de documentos sin distinguir entre públicos y privados. La prueba
documental deberá ser acompañada en tiempo y forma a la presentación de la
demanda, reconvención o contestación de la misma, según lo dispone el artículo 333
del citado cuerpo legal, ni siendo admisible posteriormente su presentación, salvo
documentos de fecha posterior, o bien anteriores, pero de los cuales no se tenía
conocimiento por la parte.

Tanto las partes como los terceros en cuyo poder se encuentren documentos
esenciales para la solución del litigio, de conformidad con lo preceptuado por los
artículos 387 y siguientes, quedan obligados a exhibirlos.

El artículo 393 del Código considera como documentos indubitados los siguientes:

1) Las firmas consignadas en documentos auténticos;

2) Los documentos privados reconocidos en juicio por la persona a quien se atribuya

el que sea objeto de comprobación;

3) El impugnado, en la parte en que haya sido reconocido como cierto por el litigante
a quien perjudique;

4) Las firmas registradas en establecimientos bancarios.

Si se tachare de falsedad un instrumento público, deberá indicarse por la parte

interesada los elementos y las pruebas tendientes a demostrar la falsedad del mismo,
según lo estipula el artículo 395 del ya citado cuerpo legal.

2.3. Aportación de los instrumentos privados

Los documentos privados, por su parte, tanto en España como en Argentina y en

Chile, se deben acompañar en originales. Sin embargo, en la actualidad, de acuerdo al
artículo 268 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, el concepto se ha ampliado y
comprende no solamente los originales, sino también las copias autenticadas por
fedatario público competente —referencia contemplada por la nueva ley procesal para
entender comprendidos a todos aquellos documentos, tales como contratos privados
y declaraciones realizadas ante notario u otros fedatarios, y que normalmente se
realizan fuera de protocolo, procediendo el fedatario a autenticar las firmas de los
comparecientes—. Los documentos privados deberán presentarse en juicio de la
siguiente forma:
 1. Los documentos privados que hayan de aportarse se presentarán en original o
mediante copia autenticada por el fedatario público competente y se unirán a los
autos o se dejará testimonio de ellos, con devolución de los originales o copias
fehacientes presentadas, si así lo solicitan los interesados.

2. Si la parte sólo posee copia simple del documento privado, podrá presentar ésta,
que surtirá los mismos efectos que el original siempre que la conformidad de aquélla
con éste no sea cuestionada por cualquiera de las demás partes.

3. En el caso de que el original del documento privado se encuentre en un

expediente, protocolo, archivo o registro público, se presentará copia auténtica o se
designará el archivo, protocolo o registro, según lo dispuesto en el apartado 2 del
artículo 265.

Si se impugnare la autenticidad del documento privado, quien lo haya presentado

podrá pedir cotejo de letras, o bien proponer otro medio de prueba útil y pertinente
para probar su autenticidad. Si ésta resulta probada, el documento se tendrá por
indubitado, y si, por el contrario, su autenticidad no pudiere deducirse, el tribunal lo
valorará de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

En Chile, los instrumentos privados deben presentarse en originales, o bien a través

de un reconocimiento judicial. El artículo 346 del CPC establece los casos en que
tales documentos se tendrán por reconocidos:

1º. Cuando lo haya declarado así en el juicio la persona a cuyo nombre aparece
otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer;

2º. Cuando igual declaración se ha hecho por instrumento público o en otro juicio
diverso;

3º. Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o

falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el
tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del
instrumento, si nada expone dentro de dicho plazo, y

4º. Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial.

En Argentina, los documentos privados, de conformidad con el artículo 1026 del

Código Civil, deben ser reconocidos judicialmente por la parte a quien se oponen, o
bien declarados debidamente reconocidos, para que tengan el mismo valor de
instrumento público entre los que lo han suscrito y sus sucesores.

Ahora bien, si el que aparece haberlo suscrito negare su firma o sus sucesores
declarasen que no la conocen, tendrá lugar el procedimiento de cotejo y comparación
de letra, pudiendo admitirse incluso otras pruebas al respecto, de acuerdo al artículo
1033 del Código Civil, como la de testigos u otra.

2.4. Aportación de fotocopias, faxes, correos electrónicos y envíos telemáticos

Se trata de un tema, si bien no tan nuevo —lleva ya algo más de veinte años de
desarrollo—, lo cierto es que se hace preciso tratarlo en forma específica, por
separado e integrado a la séptima parte de esta obra, relativa a la teoría del documento
electrónico notarial, en la cual tendremos ocasión de introducirnos plenamente en los
modernos medios digitales y electrónicos documentales y su valor probatorio.

2.5. Aportación de documentos provenientes del extranjero

a) En el mismo idioma

En España, en la actualidad, bajo la vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil,

se distingue, tal como se hacía anteriormente, entre documentos en idioma español y
aquellos otorgados en otras lenguas. En efecto, el artículo 323 expresa que, en cuanto
a los instrumentos públicos extranjeros —es decir, aquellos a los que, en virtud de
tratados o convenios internacionales o de leyes especiales, se les haya de atribuir
fuerza probatoria de acuerdo a la ley—, serán considerados como tales aquellos a los
que las leyes otorguen el carácter de públicos; en defecto de disposición expresa en
tales leyes, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos
documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo
que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado (artículo 319.2
de la LEC).

Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se

considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos:

1º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los

requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento
haga prueba plena en juicio.

2º Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos

necesarios para su autenticidad en España.

3. Cuando los documentos extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de

este artículo incorporen declaraciones de voluntad, la existencia de éstas se tendrá
por probada, pero su eficacia será la que determinen las normas españolas y
extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios
jurídicos, todo ello de acuerdo al artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En general, la aportación de documentos extranjeros se rige por la Convención de La

Haya de 5 de octubre de 1961, ratificada por España, Argentina y Chile, la cual uniforma
los requisitos de legalización exigidos por los diferentes Estados. Por su parte, el Real
Decreto Nº  2.433/78, de 2 de octubre, estableció para España quiénes eran los
funcionarios competentes para la realización de la legalización. Como ha señalado
Cortés Domínguez702, en lo relativo a los países no firmantes del Convenio de La
Haya, llamado "de la Apostilla de La Haya", es preciso considerar la aplicación del
derecho consular, produciéndose una complicada cadena de legalizaciones que van
desde la del autorizante del documento, pasando por la del cónsul español y
terminando por la del responsable del Ministerio de Asuntos Exteriores encargado de
asuntos consulares.

Chile no fue país firmante del mismo sino hasta el 30 de agosto de 2016, fecha en
que comenzó a regir la Ley Nº  20.711, su reglamento y la vigencia del Tratado de
Apostilla de La Haya.

En Chile, el artículo 345 del CPC establece que los instrumentos públicos
provenientes del extranjero deberán presentarse debidamente legalizados,
entendiéndose que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad de
las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas en la forma que dicho
artículo señala703. Con todo la Ley Nº 20.711, de 20 de diciembre de 2013, estableció
el artículo 345 bis, mediante el cual hizo suyas las disposiciones del Tratado de
Apostilla de La Haya, que rige desde el 30 de agosto de 2016, el cual establece que
respecto de los Estados Partes en el Tratado, los instrumentos públicos otorgados por
éstos "no deberán ser sometidos al procedimiento de legalización", siempre bajo la
condición de que la autoridad competente de dichos Estados haya otorgado
apostillas. Cabe hacer presente que la ley y su Reglamento, dictado mediante Decreto
Supremo 81 de 28 de noviembre de 2015, cobraron vigencia a partir de la fecha de
vigencia internacional del Tratado de La Haya, que para nuestro país rige desde el 30
de agosto de 2016.

Necesario es tener presente que, tratándose de "documentos expedidos por agentes

diplomáticos o consulares y documentos administrativos que se refieren directamente a
una operación mercantil o aduanera", no podrán otorgarse apostillas704.

En Argentina, asimismo, los documentos auténticos deben acompañarse a juicio

debidamente legalizados, como ha dicho una sentencia, refiriéndose a una partida de
matrimonio emitida en Polonia: es indispensable la legalización consular, aunque el
documento sea auténtico y hubiese sido expedido por autoridad competente705.

El acto de la legalización, en Argentina, debe practicarse tanto cuando se trata de

dar valor a un documento proveniente del extranjero, como en aquellos casos en que
es preciso hacerlo cumplir en una provincia diferente de aquella en que se originó, y
ello debido a la condición de Estado federal del país.

La forma de practicar la legalización es aquella propia de la Convención de La Haya

de 5 de octubre de 1961, a la que Argentina ha adherido, mediante Ley Nº 23.458.

b) En otro idioma

La situación en España se encuentra resuelta por el artículo 144 de la LEC, en cuanto

éste establece que, tratándose de documentos redactados en idioma que no sea el
castellano o, en su caso, la lengua oficial propia de la comunidad autónoma de que se
trate, se acompañará la traducción del mismo.

Dicha traducción podrá ser hecha privadamente y, en tal caso, si alguna de las
partes la impugnare dentro de los cinco días siguientes desde el traslado,
manifestando que no la tiene por fiel y exacta y expresando las razones de la
discrepancia, se ordenará, respecto de la parte que exista discrepancia, la traducción
oficial del documento, a costa de quien lo hubiese presentado.

No obstante, si la traducción oficial realizada a instancia de parte resultara ser

sustancialmente idéntica a la privada, los gastos derivados de aquélla correrán a
cargo de quien la solicitó.

La traducción oficial podrá ser solicitada al Ministerio de Asuntos Exteriores, Oficina

de Interpretación de Lenguas, cuyo Reglamento, aprobado por Real Decreto
Nº  2.577/77, de 27 de agosto, y modificado por Real Decreto Nº  79/1996, de 26 de
enero, establece que corresponde al Cuerpo de Traductores e Intérpretes el cotejo y
traducción de los documentos enviados por las autoridades judiciales, siempre que el
Ministerio de Justicia no haya previsto una situación distinta para ello. También
pueden utilizarse los llamados intérpretes jurados, de conformidad con el citado
reglamento706.

En lo tocante a la traducción de documentos presentados en lenguas propias de las

comunidades autónomas, la situación viene resuelta por el artículo 142 de la nueva
LEC, que reproduce, a su vez, el artículo 231 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la
cual fija ciertas reglas en lo relativo a la utilización de lenguas, de un modo oficial:
 1. En todas las actuaciones judiciales, los jueces, magistrados, fiscales, secretarios
judiciales y demás funcionarios de juzgados y tribunales usarán el castellano, lengua
oficial del Estado.

2. Los jueces, magistrados, secretarios judiciales, fiscales y demás funcionarios de

juzgados y tribunales podrán usar también la lengua oficial propia de la comunidad
autónoma, si ninguna de las partes se opusiere, alegando desconocimiento de ella
que pudiere producir indefensión.

3. Las partes, sus procuradores y abogados, así como los testigos y peritos, podrán
utilizar la lengua que sea también oficial en la comunidad autónoma en cuyo territorio
tengan lugar las actuaciones judiciales, tanto en manifestaciones orales como
escritas.

4. Las actuaciones judiciales realizadas y los documentos presentados en el idioma

oficial de una comunidad autónoma tendrán, sin necesidad de traducción al
castellano, plena validez y eficacia, pero se procederá de oficio a su traducción
cuando deban surtir efecto fuera de la jurisdicción de los órganos judiciales sitos en la
comunidad autónoma, salvo si se trata de comunidades autónomas con lengua oficial
propia coincidente. También se procederá a su traducción cuando así lo dispongan las
leyes o a instancia de parte que alegue indefensión.

5. En las actuaciones orales, el tribunal por medio de providencia podrá habilitar

como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua empleada, previo
juramento o promesa de fiel traducción.

En Chile, el artículo 347 del CPC ordena que tales instrumentos sean mandados
traducir por el perito que el tribunal designe, no obstante lo cual, si al tiempo de la
presentación del documento se acompaña traducido, vale esta traducción, a menos
que la contraria exija, dentro de sexto día, su revisión por un perito.

En Argentina, los instrumentos deberán ser traducidos por traductor público

debidamente matriculado en el país, de conformidad con la Ley Nº  20.305 y de
acuerdo a lo establecido en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

IV. L .E

1. Instrumentos públicos

1.1. Sistema de valoración aplicable

 El primer aspecto a comentar se refiere al régimen o sistema de valoración de la
prueba, por el que se rigen los instrumentos públicos y necesario será concluir que él
dependerá de cada país y del sistema en él consagrado.

En el caso español, al decir de varios autores707, rige un sistema mixto de prueba

legal y de sana crítica708, reconociéndose por algunos que, en materia de prueba
documental, debe predominar la prueba legal o tasada709. Se arguyen en su favor los
artículos 1218 —para los documentos públicos— y 1225 —para los privados—, ambos
del Código Civil, según los cuales quedan determinados los exactos efectos
probatorios que tales instrumentos producen: hacer fe o prueba del hecho que motiva
su otorgamiento y fecha y en contra de contratantes y causahabientes, en lo relativo a
las declaraciones de aquellos, los instrumentos públicos y tener el mismo valor de
instrumento público entre sus suscriptores y causahabientes, para los documentos
privados. Otros, en cambio, señalan que mientras los instrumentos públicos se
valoran por el régimen de la prueba legal o tasada, los privados, en cambio, se valoran
libremente710. Por su parte, Cortés Domínguez711expresa que la norma jurídica
impone para la valoración de la prueba las máximas de experiencia, en cuyo caso es
posible hablar de prueba tasada; si por el contrario, la ley le da libertad al juez para
utilizarlas, existe una prueba de libre valoración; en el caso de la prueba por
documentos, la ley impone una valoración tasada. Así, para los instrumentos públicos
el legislador, privilegiando la seguridad del tráfico jurídico, les otorga fe pública a
notarios y otros agentes, con el objeto de que aquellos documentos que autoricen, o
actos que oigan o vean, queden investidos de certeza, y para los instrumentos
privados, la máxima de experiencia que impone la ley está referida a la firma del
documento, valor que permite identificar a su autor y presumir su consentimiento en
cuanto a su contenido.

A pesar de lo dicho, sostiene Ortiz Navacerrada712 que la jurisprudencia ha seguido

un camino propio que ha desvirtuado tan fundado y diáfano régimen legal, por virtud de
la aplicación de la denominada apreciación conjunta de la prueba.

Ésta es la apreciación que el juez efectúa al valorizar la totalidad de las pruebas

aportadas, para extraer de su conjunto un común denominador que le permita aplicar
las máximas de experiencia de un modo más libre. En efecto, el juez trata a través de
ella de llegar a un resultado probatorio sin tener que especificar concretamente las
razones para aceptar o rechazar determinados medios de prueba, y ello es más
patente aún en el caso de documentos, según conocidas sentencias que sólo han
pretendido, por esta vía, terminar con el carácter rígido, tasado, de este medio
probatorio713-714-715-1555.
 De lo referido, en definitiva, ha resultado que el documento público ha
terminado716en España perdiendo su carácter de prueba legal o tasada y ha pasado a
constituirse, en la praxis, en una prueba libre, casi única, a excepción del hecho que
motiva su otorgamiento y fecha, que aún mantiene su carácter restricto717.

Al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el instrumento público mantiene su

calidad de prueba legal o tasada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 319 de la
misma, que versa acerca de su valor probatorio, mientras que el instrumento privado,
conforme al artículo 326, si fuere indubitado, tiene la misma fuerza probatoria que el
público, y si se impugnare, no pudiéndose deducir su autenticidad, el tribunal lo
valorará conforme a las reglas de la sana crítica. Subsiste, pues, en nuestro entender,
toda la antigua discusión en torno a la calidad, particularmente del documento
privado.

En el caso chileno, el sistema de valoración de la prueba por documentos es el de

prueba legal o tasada, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1700, 1702, 1704
y 1706 del Código Civil, los cuales, sin pronunciarse abiertamente, emplean los
términos hacen fe, valor de escritura pública, que han sido interpretados como
representativos de la prueba legal, aun cuando preciso es tener presente que, a través
de ellos, puede estimarse un cierto margen de flexibilidad en la apreciación de la
prueba718.

Por lo demás, como ha ocurrido en España, ha sido la constante jurisprudencia la

que se ha encargado de fijar con mayor precisión y claridad los límites a la libertad del
tribunal en materia de documentos, por una parte, y, de otra, los límites a la
apreciación conjunta de los medios de prueba, materia especialmente tratada en los
artículos 428 y 429 del CPC719-720-721-722-723.

De acuerdo con Rioseco Enríquez724, la valoración de la prueba debe ser hecha

mediante "una apreciación reflexiva del grado de convicción de los medios probatorios y
luego debe ser comparada con los restantes, con el objeto de terminar estableciendo los
hechos en forma precisa y concreta".

En la República Argentina predomina en la actualidad, luego de la dictación del

Código procesal, Ley Nº 17.454, ya citada, el sistema de la sana crítica, conforme lo
dispone el artículo 163 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el cual en
su numeral 5º)  establece que la sentencia debe contener "las presunciones no
establecidas por ley (las que) constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y
probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren
convicción...  de conformidad con las reglas de la sana crítica". Sin perjuicio de lo
anterior, los restantes medios de prueba deberán continuar siendo considerados bajo
las reglas de la prueba legal, in concreto, respecto de los documentos, no obstante lo
cual el tribunal debe efectuar necesariamente una apreciación conjunta de la prueba.
Así, la jurisprudencia ha señalado que el sistema de la libre convicción no señala "la
admisibilidad ni el valor probatorio de cada uno de los medios..., lo cual queda librado al
criterio y convicción... del juez725. Por otra parte, no es posible que los medios
probatorios se visualicen parceladamente, con olvido de la captación del
conjunto..."726.

1.2. Valor probatorio

El documento que se encuentra dotado de fuerza probatoria es un documento

auténtico, en cuanto existe una relación coincidente entre autor aparente y autor
real727. De allí que, en los instrumentos públicos, la autenticidad le viene dada por la
autoridad de fe pública de la cual se encuentra premunido, en el decir del Código Civil
chileno, el competente funcionario728, que en la práctica no es otro que el notario.
Como señala con certeza y precisión Núñez Lagos729, el instrumento público es
fuente de prueba, en cuanto el hecho por probar es extraño al documento; el
documento pretende ser imagen fiel, fotografía. Por ello, el instrumento público es
auténtico, pero se precisa distinguir autenticidad de forma de aquella de fondo o
sustantiva.

La autenticidad externa se cumplía en la Edad Media a través de la imposición del

sello. Los documentos sellados no notariales recibían el nombre distintivo de
instrumenta autentica; los notariales, en cambio, eran denominados instrumenta
publica.

El hecho de que ellos quedaran recubiertos por un sello de autenticidad no impedía

que pudiese objetarse su contenido. De allí que se acepte en la actualidad distinguir
entre verdad impuesta, verdad supuesta y verdad puesta.

La primera, la verdad impuesta, está referida a aquella relativa a los hechos

directamente percibidos por el ministro de fe: lo visto y oído por él; en el instrumento
público la constituyen las menciones que son propias al funcionario fideidante,
comparecencia, manifestaciones de realidades o certificaciones, exhibiciones
materiales hechas al notario, constancias de documentos, lectura del documento y la
autorización.

La verdad supuesta, o presunciones iuris tantum, se refiere a aquellos hechos que le

son afirmados o relatados al notario y que son corroborados por él, pero respecto de
los cuales no puede aseverar la verdad o falsedad de su contenido: identidad,
capacidad y ciertas declaraciones de las partes (nacionalidad, profesión, etc.).
 Por verdad puesta deben entenderse, finalmente, las declaraciones de verdad de las
partes, consideradas en los artículos 1700 del Código Civil chileno y 1218 de su
similar español.

Desde este punto de vista, en cuanto a su contenido dispositivo, la jurisprudencia

española ha precisado con concisión que, en cuanto a la verdad de las declaraciones
contenidas en el documento, ellas no son fehacientes en cuanto a su intrínseca
veracidad —verdades puestas, al decir de Núñez Lagos—, pudiendo ser combatidas por
otros medios730. Por otra parte, de manera reiterada el Tribunal de Casación se ha
referido a que el documento público prueba las manifestaciones hechas ante notario —
verdades supuestas—, pero no la veracidad intrínseca de esas declaraciones, cuya
falta de correspondencia con la verdad puede igualmente probarse por otros medios
probatorios731. Finalmente, cabe tener presente que, de acuerdo al artículo 1218 del
Código Civil, sólo las verdades impuestas se imponen al tribunal, como cuestiones
ciertas que éste debe tener en cuenta732.

En Chile, la doctrina ha seguido un derrotero similar, toda vez que el artículo 1700 del
Código Civil733 ha distinguido entre las verdades impuestas, las supuestas y las
declaraciones de las partes. En este sentido, la jurisprudencia ha delimitado con
precisión el efecto probatorio que a cada una de ellas corresponde734 y, así, ha
precisado el alcance de las declaraciones con su real contenido intencional735, ha
señalado la facultad privativa que tiene el tribunal para calificar el grado de convicción
probatoria de la declaración instrumental, pudiendo incluso buscarla más allá del
propio documento736, y en relación con terceros, ha señalado que las declaraciones
de las partes tienen respecto de ellos, el mismo valor que les alcanza a los
interesados737.

En Argentina, luego de la dictación del nuevo Código Procesal de 1967, con sus
reformas de la Ley Nº  22.434, de 1 de julio de 1981, se ha seguido el derrotero de
considerar como esencial la apreciación conjunta de la prueba, pudiendo inclusive
preferir unas y descartar otras, lo que constituye una facultad privativa de los
jueces738. Sin perjuicio de ello, el instrumento público hace plena prueba, en la
medida en que no aparezca desvirtuado, siguiendo los razonamientos de la sana
crítica, y en mérito de la apreciación conjunta, por otros medios probatorios. Gozan de
autenticidad y prueban su contenido por sí mismos, ha señalado la jurisprudencia739, y
su valor probatorio permite distinguir, al igual que en Chile y España, entre verdades
impuestas, supuestas y dichos de las partes740.
 2. Instrumentos privados. Valor probatorio

2.1. Instrumento no reconocido

En lo relativo a los instrumentos privados, preciso es considerar que éstos no se

encuentran protegidos por la fe pública, que es consustancial al documento público,
por la autenticidad de que este último se encuentra dotado; por ello, el documento
privado por sí mismo carece de fuerza probatoria, y a ello se debía que, tanto en la
época romana como en la Edad Media, la fuerza de la chartae se basaba
fundamentalmente en la prueba de los testigos. Así, v. gr., en las Partidas:
"... si aquel que aduze la carta para prouar con ella su entencion, prouare con dos testigos
buenos, e sin sospecha, que juren e digan, que vieron aquel cuyo nombre está escrito en ella,
fazer aquella carta, o mandarla escreuir: dezimos, que prouandolo assi, deue ser creyda..."741.

Núñez Lagos742, con su siempre certera precisión, expresa que lo importante no es

el documento sino el acto, el cual deberá ser acreditado por los testigos; de allí que, en
verdad, el documento privado, por sí mismo, carece de importancia probatoria. Esta
última radica, en verdad, en el hecho, en el acto de que da cuenta —casi casualmente,
podríamos decirlo— el documento; pero mientras éste no se pruebe por los testigos
respectivos, es como si en verdad el hecho no existiese aún.

Es por ello que, en la actualidad, en que se han desarrollado jurídicamente las

formas de ser del documento, en que existe plena autonomía de la voluntad en torno a
su contenido, el documento privado está enteramente entregado en su apreciación
probatoria al criterio del juez.

Para que el documento privado posea valor probatorio es preciso que sea
legalmente reconocido743, circunstancia que permite que se asuma su contenido por
las partes en el acto judicial del reconocimiento. De esta manera, al decir de Núñez
Lagos744, el contenido, el hecho o acto reconocido pasará a tener valor y carácter de
auténtico, pero no el documento. Los alcances que tal reconocimiento implique en
cuanto al contenido es un tema sujeto a la libre apreciación del tribunal de la
instancia, y no del de casación.

El documento privado no reconocido, por su parte, no tiene ningún mérito frente al

derecho y, por ende, carece de todo valor en el derecho chileno tanto como en el
derecho argentino, cuestión que no es, sin embargo tan tajante en el derecho
español745, en el cual, si bien no adquiere el carácter de auténtico, no se le priva
totalmente de valor, pues, como tiene declarado la jurisprudencia, "la prueba
documental privada debe ser objeto de valoración por la Sala sentenciadora, sin que
pueda ser atacada la misma con la alegación de no haber sido reconocida por la
contraparte, lo que convertiría a la misma en árbitro de su validez y eficacia
probatoria746, posición que —buscando la equidad entre partes— parece ajustarse a
ésta. Para ello, no obstante, el Tribunal Supremo ha establecido que el documento
privado no adverado, puede considerarse, pero conjugando su contenido con los
demás elementos de juicio747 y atendidas las distintas circunstancias del debate.
Incluso es posible que, respecto del instrumento privado no reconocido, puedan
aplicarse otros medios distintos a objeto de acreditar la autenticidad del mismo748 y,
así, por ejemplo, en el caso siguiente la corte estimó que la conclusión probatoria a la
que se llegó acerca de la realidad y certeza de ciertos convenios cuestionados no fue
obtenida exclusivamente sobre la base de fotocopias de hojas de contabilidad, sino
además por efecto de la confesión de los demandados y la testigo. Al amparo de la
ley procesal civil, artículo 268, los documentos privados pueden aportarse en original
o en copia autenticada por ministro de fe, los que se consideran indubitados; los
presentados en copia simple, reconocidos por las demás partes, surtirán los mismos
efectos que si se presentaran en original; finalmente, en el caso de que el original del
documento privado se encuentre en un expediente, protocolo, archivo o registro
público, se presentará copia auténtica o se designará el archivo, protocolo o registro
donde se encuentre el original. Los documentos no reconocidos, o respecto de los
cuales no se pudiere deducir su autenticidad, conforme al artículo 326 de la LEC,
serán apreciados conforme a las reglas de la sana crítica.

2.2. Instrumento privado reconocido

En principio, el documento privado puede ser reconocido voluntariamente, o bien en

forma provocada. Lo hace voluntariamente aquella parte que lo acepta, sea en forma
tácita o expresa, al no cuestionarlo en los términos del artículo 268, números 1 y 2, de
la Ley de Enjuiciamiento Civil española. En el caso chileno, cuando así lo ha declarado
en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado o la parte contra quien se
hace valer, o bien lo declara en un instrumento público o en un juicio diverso,
conforme al artículo 346, numerales 1º y 2º, del Código de Procedimiento Civil.

El reconocimiento provocado se realiza a petición de la parte contraria en aquellos

casos en que no prospera el primero; en el derecho español, la admisión provocada
debe además ser expresa, de acuerdo al artículo 1226 del Código Civil749, y, en caso
de negarse el obligado, sin justa causa, a prestar declaración, tal resistencia puede ser
estimada como confesión de la autenticidad del documento. En Chile, el
reconocimiento provocado puede adoptar los mismos términos que el voluntario, en
cuanto puede ser declarado en juicio, o bien en un instrumento público, o en otro juicio
diverso —artículo 346 del CPC, numerales 1º y 2º—, pero además puede ser tácito
cuando puesto en conocimiento de la parte contraria no se alega su falsedad o falta de
integridad, dentro de los seis días siguientes a su presentación (artículo 346, numeral
3º, del CPC). Por último, conforme al numeral 4º de dicho artículo, la autenticidad
puede ser declarada por resolución judicial.

En Argentina, el reconocimiento, conforme a los artículos 1026 y siguientes del

Código Civil, puede ser voluntario o provocado, y, en este último caso, conforme lo
dispone el artículo 1031 del mismo cuerpo legal, todo aquel contra quien se presente
en juicio un instrumento privado firmado por él, está obligado a declarar si la firma es o
no suya.

2.3. Efectos del reconocimiento entre las partes

El instrumento privado reconocido o mandado a tener por reconocido pasa a

producir efectos de documento auténtico, esto es, tiene el valor de escritura pública
respecto de quienes750aparecen o se reputan haberlo suscrito —en los similares
términos empleados por los artículos 1225, 1702 y 1026 de los códigos civiles de
España, Chile y Argentina, respectivamente—. En principio, en palabras de Claro
Solar751, el instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido produce
efectos, tal como el instrumento público, respecto de todos, erga omnes. Ello, porque
en definitiva el artículo 1702 del Código Civil chileno fue tomado del artículo 1204 del
Proyecto español de 1851, el cual, a su vez, lo tomó del artículo 1322 del Código
francés, basado casi servilmente —en el gráfico dicho del ilustre jurisconsulto citado—
en Pothier, quien enseñaba que los documentos privados, al igual que los
auténticos752, hacen prueba en contra de terceros rem ipsam, es decir, que "la cosa
contenida en el acto se ha efectivamente realizado", y no más que ello, en cuanto
efectivamente los terceros quedan amparados por el principio de res inter alios acta
nec nocere nec prodesse potest.  Respecto de las partes, el instrumento privado
reconocido o mandado tener por reconocido tiene el valor de escritura pública,
haciendo, por ende, plena fe de la verdad supuesta —fecha, haberse otorgado en los
términos que en él se expresa, haberlo otorgado su autor, esto es, quien lo firma753—,
pero no así de la verdad impuesta —presunciones iuris tantum— ni de las verdades
puestas.

Refiriéndose al tema, el primer requisito que aparece como exigible es el de la firma,

en cuanto la ley exige que el documento privado tendrá valor respecto de quienes
aparecen haberlo suscrito. A ese respecto, los tribunales franceses han emitido
algunos interesantes pronunciamientos754: 1) "En matiére civile, la signature doit être
manuscrite. Ne peuvent y suppléer: une croix"755; 2)  "la signature informatique qui
èmane non de celui à qui on l'oppose, mais d'une machine dont le créancier a la libre
et entière disposition"756.

En España, en relación con la firma, se ha señalado por los tribunales que el

reconocimiento de la firma es prueba de su contenido, porque al integrarse en el
documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa757, en
tanto que, en Chile, se ha señalado que colocar una firma en un documento implica la
aceptación del mismo758 y que el documento privado no firmado carece de relevancia
jurídica759. En Argentina se estima que no puede exigirse el reconocimiento de un
documento privado sin firma. A menos de que sea reconocido voluntariamente, no hay
posibilidad de declararlo auténtico, a la luz del artículo 1012 del Código Civil, que
considera que la firma de las partes es condición esencial para los actos privados.

En cuanto al valor probatorio mismo, la jurisprudencia no le otorga sino una similitud

devaluada con respecto al instrumento público. En España, en sentencia de 1987760se
patentiza lo anterior, mientras que una de 1985761determina los efectos que produce
el instrumento privado entre las partes y cuándo una persona debe ser considerado
tercero, o bien parte.

En Chile, una sentencia de la Corte Suprema, conociendo de un recurso de queja762,

ha estimado como partes a quienes contraen las obligaciones o adquieren los
derechos correspondientes, por lo que la sola comparecencia al acto bilateral no le
confiere tal calidad, no afectándole el compromiso suscrito inter partes.

Ahora bien, respecto de ciertos documentos privados, que por su naturaleza carecen
de firma, la jurisprudencia chilena no ha dudado en otorgarles valor, y así lo ha hecho
respecto de las fotografías763 y de los telegramas764, y tan tempranamente que
llama atención: 1926, respecto de las fotografías, y 1919, en relación con los
telegramas.

En la República Argentina, conforme al artículo 1012 del Código Civil, la firma de las
partes es de la esencia del documento privado, sin la cual éste no puede existir, por lo
que, a partir de ella, es posible lograr su reconocimiento, voluntario o forzado.
Reconocido el documento, de acuerdo al artículo 1026 del citado cuerpo legal, pasa a
tener valor de instrumento público entre quienes lo han suscrito y sus sucesores.

2.4. Efectos del reconocimiento respecto de terceros

Básicamente, el documento privado produce efectos respecto de las partes en virtud

del principio de res inter alios acta, siéndole inoponible a los terceros. A pesar de ello,
los artículos 1703 del Código Civil chileno, 1227 de su símil español y 1035 del
argentino, consagran el principio de que la fecha de un documento privado se contará
respecto de terceros desde que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro
público, desde la muerte de cualquiera de los que le firmaron o desde el día en que se
entregase a un funcionario público por razón de su oficio, y en el caso chileno se agrega
... o en que conste haberse presentado en juicio.

Siguiendo a Claro Solar765, el problema que se presenta en relación con los efectos
del documento privado respecto de terceros es el relativo a la fecha, en cuanto, como
es obvio, ésta no puede empecer a los extraños, puesto que pueden ser fácilmente
antedatados; de allí las exigencias que hace el Código Civil, en orden a dotar de una
cierta certeza a su fecha, para que ésta pueda ser considerada. La jurisprudencia en
Chile ha señalado que el instrumento privado reconocido emanado de terceros —en
virtud del artículo 346, Nºs.  1, 2 o 4, del CPC— tiene valor probatorio de escritura
pública en virtud de lo preceptuado por el 1702 de la ley sustantiva. Por ello, el
instrumento privado autenticado, en la especie, hace plena prueba respecto de las
partes que litigan en cuanto a la verdad o sinceridad de las declaraciones que
contiene, pero, con dos limitantes, la primera es que la fecha cierta queda fijada a
partir de la protocolización y la segunda consiste en que el acto o contrato contenido
en el instrumento privado no obliga si acaso la parte a quien se le opone no ha
consentido en él766.

Una segunda doctrina, curiosamente, le ha otorgado valor a un documento privado

emanado de tercero que no fue autenticado, pero que tampoco fue impugnado, como
elemento de juicio suficiente para servir de base a presunciones judiciales, conforme al
artículo 426 del Código de Procedimiento Civil767.

En el derecho español, el camino jurisprudencial ha llevado a la conclusión de que,

conforme al artículo 1227 del Código Civil, no se puede reconocer al documento
privado una calidad similar a la de escritura pública, en relación con terceros, pues
este artículo limita sus efectos a la fecha en los supuestos que establece y siempre
que no existan pruebas en contrario768.

Por otra parte, se ha establecido reiteradamente que la fecha del documento se

puede probar por todos los medios que la ley establece769.

A la luz de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la situación cambia, ya que, en

efecto, su artículo 326 otorga a los documentos privados expresamente una calidad
similar a los públicos, en cuanto harán prueba plena en el proceso, en los términos del
artículo 319, relativo a la fuerza probatoria de estos últimos, cuando su autenticidad
no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.
 En Argentina, la jurisprudencia, en cambio, ha expresado que ambos instrumentos
tienen el mismo carácter una vez que el documento privado ha sido reconocido, y no
cabe desconocerle tal valor; sin perjuicio de ello, el instrumento privado que alterase lo
que se hubiera convenido en instrumento público no producirá efecto contra tercero770.

V. I

El tema de la indivisibilidad del documento surge a la luz de lo dispuesto por los

respectivos artículos del Código Civil, 1704 y 1705 del chileno, 1029 y 1030 argentinos
y 1228 y 1229, en el caso español. Su regulación en el sentir de algunos autores es
deficiente771, pero lo cierto es que tales disposiciones tienen una profunda raigambre
en el derecho hispano y, más aún, se remontan claramente al derecho romano.

En efecto, el art. 1704 proviene del Proyecto español de 1851, y de allí se remonta a

las Partidas772, las cuales, a su vez, lo tomaron del Digesto773.

El hecho es que tales disposiciones establecen la indivisibilidad del documento en

todo aquello que le fuere desfavorable a aquel que los ha escrito o firmado, no
pudiendo, por ende, éste aprovechar sólo aquello que le favorezca.

De acuerdo con Claro Solar774, los asientos, registros y papeles domésticos

comprenden además las hojas sueltas, aun cuando no comprenden las mismas
condiciones de seguridad de los primeros. Interpretando las opiniones de los
tratadistas franceses, concluye, con Laurent, en que sí deben ser consideradas las
feuilles volantes como comprendidas en el artículo 1704 del Código Civil chileno.

En cuanto al artículo 1705 —similar al 1229 del Código Civil español—, señala estar
tomado al igual que el anterior del Proyecto español de 1851, y de allí, del artículo
1332 del Código Civil francés, consagratorio de la doctrina de Pothier sobre el
particular. La regla básica establecida por dicha disposición se refiere a que las notas
o menciones escritas o firmadas al margen o al dorso de una escritura que acredita
una obligación, poseen obligatoriedad, limitada es cierto, a lo favorable para el deudor.
Ahora bien, si en la misma escritura se contiene algo desfavorable para éste, también
hace fe a su respecto, en este último aspecto.

Los siguientes requisitos son necesarios para que la nota haga fe en lo favorable al
deudor:

1. Que haya sido firmada por el acreedor;

 2. Que figure al margen o al dorso de la escritura original que tiene el acreedor, o
bien del duplicado que obra en poder del deudor;

3. Que la escritura original haya estado siempre en poder del acreedor o el duplicado
en poder del deudor.

En torno al artículo 1704 del Código Civil chileno, la jurisprudencia ha dicho que
comprende todos aquellos papeles, apuntes, cuentas, etc., con lo cual otorga una
amplia delimitación a los efectos que comprende, y que deben tener las
características de: a)  ser constitutivos de obligaciones; b)  no ser instrumentos
privados estrictamente; c) estar dirigidos a la información propia y uso privado de su
dueño, en el desenvolvimiento normal de sus propios negocios775, a tal punto que
deben llevarse materialmente en forma personal, directamente, por éste, o bien por
sus dependientes directos776. En suma, un documento privado cualquiera sea su
forma, si cumple los requisitos anteriores, podrá ser considerado efecto de los
previstos en el artículo 1704.

La valoración de la prueba hecha por los jueces del fondo, en torno a tales asientos,
registros o papeles, es una cuestión de hecho, que, por ende, no puede ser revisada en
casación777.

En España, por su parte, la jurisprudencia ha delimitado el concepto de asientos,

registros y papeles privados a aquellos que se forman y conservan por uno solo de los
interesados y para mantenerlos consigo778.

En fin, dentro de esta concepción de efectos domésticos, no cabe considerar ni en el

derecho español ni en el argentino, así como tampoco en el chileno, a aquellos que
rebasan el ámbito estrictamente particular o doméstico, por lo que los libros registros
de operaciones contables se guían y prueban conforme a las disposiciones propias
del Código de Comercio, y no las presentes en el Código Civil779.
C XXXV V 780

I. P

La validez internacional del documento notarial es un aspecto del cumplimiento del

instrumento público cuya consecución se remonta muy atrás en el tiempo781 y que,
mientras más el mundo se adentra en el futuro, en un planeta cada vez más
globalizado, acrecienta su importancia debido a las necesidades actuales respecto de
las personas, de atender al libre tráfico de los servicios y, por ende, al tráfico
internacional de la documentación notarial, básicamente de la escritura pública, pero
no por ello menos importante, de las actas notariales a ejecutarse en el extranjero.

Que un documento otorgado por notario público tenga validez internacional implica
que podrá ser plenamente reconocido en el extranjero y, por otra parte, será ejecutado
directamente ante autoridades y tribunales extranjeros e internacionales. Se produce
al respecto una dualidad de facultades de las que se encuentra premunido el
instrumento público, esto es, la una, su reconocimiento de validez en el plano
internacional, y la otra, la fuerza ejecutoria de que está dotado en virtud de tratarse —
tal como ocurre con las sentencias de los tribunales— de instrumentos cuyo
reconocimiento y validez plena está dada por la garantía del sello estatal que
representa.

La Unión Internacional del Notariado se ha preocupado del tema en numerosos

congresos a partir del primero de ellos, habido en Buenos Aires en 1948, habiéndolo
estudiado y expuesto además en Madrid (1950), París (1954), Roma (1958), Montreal
(1961), Bruselas (1963)  Montevideo (1969), Guatemala (1977), Lima (1982),
Cartagena de Indias (1992), Atenas (2001), México (2004) y Madrid (2016).

Conforme a las conclusiones adoptadas en Buenos Aires 1948, "En general se está
de acuerdo en la validez internacional de las escrituras públicas (...). La delegación de
Suiza, apoyada por la de Cuba, declara... (que) es necesario distinguir con claridad el
concepto de fuerza probatoria del de fuerza obligatoria del acto, quedando incluido en
el concepto de esta última el de fuerza ejecutiva"782.
 A la vista de tal conclusión, es preciso considerar que la aplicación internacional del
documento público notarial presenta dos aristas diferentes; de una parte, es necesario
determinar su validez internacional y las reglas de derecho internacional privado que lo
rigen, para determinar su fuerza probatoria y, de otra, su aplicación igualmente válida
ante las autoridades y tribunales extranjeros, e incluso internacionales, denominada
fuerza ejecutoria.

En el XX Congreso Internacional de la UINL, habido en 1992, en Cartagena de Indias,

se hizo un profundo estudio del tema relativo al valor y efecto de un documento
extranjero recibido por notario, considerándose entre otros aspectos que, mientras en
la esfera judicial el documento notarial tiene valor de prueba legal del hecho o negocio,
simplificando su prueba y facilitando la fijación de hechos en el proceso de tipo
declarativo, permitiendo además que en el proceso ejecutivo se hagan efectivos los
derechos probados, lo cual ha sido regulado a nivel internacional por los Convenios de
Bruselas (1968)  y Lugano, (1989), relativos a la recepción del documento notarial
extranjero. Por ello, y otras consideraciones, el Congreso acordó reiterar el principio de
libre circulación del documento notarial, recepcionándolo como fehaciente y
auténtico, solicitando a los gobiernos y organismos supranacionales propiciar
legislación adecuada al respecto783.

Para su ordenada exposición y estudio dividiremos el análisis en dos partes, la

primera de ellas dedicada a la validez internacional del instrumento público notarial y
la segunda, destinada al análisis de la aplicación internacional documental ante
autoridades públicas y los tribunales, tanto de las naciones extranjeras como de
aquellos propiamente internacionales.

Carácter principal de los actos notariales es su autenticidad. Que lo sea significa que
es y debe ser reconocido dentro del Estado, sin que se pueda dudar de su existencia y,
por ende, tenga plena aplicación y validez de tal. Por ello, el artículo 1698 del Código
Civil chileno expresa que
"Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario".

En el mismo sentido se pronuncia el Código Civil español, cuando en su artículo

1216 define los documentos públicos como
"los autorizados por un notario o empleado público competente, con las solemnidades
requeridas por la ley".

En términos simples, la calidad de auténtico la otorga el cumplimiento de las

solemnidades establecidas para que nazca a la vida jurídica y que sea realizado con la
correspondiente autorización, por persona competente para ello. Ésta es la razón de
que produzcan o hagan plena fe, en cuanto no cabe dudar ni de su ejecución, ni de su
existencia ni de la existencia material de los hechos o verdades impuestas y
supuestas. Con razón ha dicho Núñez Lagos784que es preciso diferenciar en la
actividad notarial, en su contenido, qué es realmente auténtico, qué partes del
documento son las auténticas, esto es, que otorgan plena fe. Para ello, el maestro
distingue entre autenticidad de forma y autenticidad de fondo o auténtica.

La autenticidad de forma se cumple con la imposición del sello notarial, mientras

que la de fondo queda sujeta a objeción de su contenido. Tal autenticidad de fondo, a
su vez, está compuesta por tres grados de verdades, las que al notario constan, las que
el notario corrobora y finalmente las que establecen y narran las partes, constituidas
por las cláusulas de las escrituras. Las primeras, verdades impuestas, que constan al
escribano, producen plena fe, mientras que las supuestas "no son fehacientes en
cuanto a su intrínseca veracidad..."785, por tratarse de hechos afirmados o relatados a
éste, aun cuando presentan caracteres de verdad y pueden ser desvirtuadas.
Finalmente, aquellos dichos de las partes, como la relación que éstas hacen en las
cláusulas de su contenido, verdades puestas, no son propiamente auténticas.

Podemos, entonces, ahora distinguir con mayor certeza qué aspectos del
documento se verán beneficiados con la autenticidad para su cumplimiento
internacional y plena validez en su aplicación.

En la actualidad, rige —tendremos ocasión de examinarlo— en cuanto a la

autenticidad de forma, el Convenio de 5 de octubre de 1961, "Suprimiendo la exigencia
de legalización de los documentos públicos extranjeros", conocido vulgarmente como
Convenio de Apostilla de La Haya, que tiene por objeto suprimir a los Estados
contratantes la exigencia de legalización de los documentos a los cuales el Convenio
se aplique, por medio de cuyo artículo 1º in fine se exige que se certifique "la
autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en
su caso, la identidad del sello o timbre que el documento ostente".

En lo que se refiere a la autenticidad de forma, teniendo presentes las distinciones

entre las diferentes verdades existentes dentro del instrumento público, será preciso
referirse a la ley de fondo vigente del país dentro del cual el documento ha sido
otorgado.

Es por ello que el Código Civil argentino, a su vez, en su artículo 993 expresa que "El
instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o
criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado
como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia", con lo cual se
enuncia su evidente autenticidad, hasta que un tribunal declare su falsedad.

II. V
 1. Los conflictos de normas y soluciones dadas por el derecho internacional privado

Delimitado el tema, y habiendo precisado el concepto de autenticidad, es necesario

precisar que el acto notarial rige en el exterior en virtud de la norma internacional que
establece que es la ley del lugar la que rige tal acto —Lex Locus Regit Actum—, por lo
que a la autenticidad otorgada dentro de un Estado no le cabe sino a las demás
naciones reconocerla786.

En general, desde mediados del siglo XIX existió entre las naciones un gran
desconcierto en torno a cómo enfrentar el cumplimiento de sentencias extranjeras y
otorgar validez a los instrumentos provenientes del extranjero y que debían cumplirse
al interior de un Estado. El tema planteó grandes inquietudes en Europa, mientras que
en América se solucionó sobre la base de dos grandes tratados o convenciones: la
Convención de Montevideo de 1889, sobre derecho internacional privado, y la
Convención de La Habana de 1928, denominada oficialmente como Código de
Bustamante. Chile adhirió a la segunda y hasta la fecha no lo ha hecho en relación con
la primera, y ello debido a que ambas se contraponen en materia de aplicación de
normas, ya que mientras la primera adscribe a la ley del domicilio, es decir, que será
aquel que las partes indiquen en un instrumento lo que determine la aplicación
normativa correspondiente, la segunda lo hace a la lex locus regit actum, lo que
permite que la forma de los instrumentos públicos se rija por la ley del Estado en que
han sido otorgados. Como ambas convenciones se contraponen, Chile ha firmado y
rige a su respecto la Convención de La Habana.

En Europa, por su parte, luego de haber finalizado el período de las codificaciones

internas de los Estados, que tuvo lugar aproximadamente entre 1800 y 1850, con la
dictación de los Códigos napoleónicos en Francia, la adopción de tales normativas en
países como los Estados alemanes, los Países Bajos, la Confederación Helvética y
otros, se hicieron esfuerzos por lograr el establecimiento de normas comunes
destinadas a solucionar los problemas de concurrencias de leyes. Así, a través de la
International Law Association, fundada en 1873; el Instituto de Derecho Internacional
también de 1873, y sobre todo a través de las seis Conferencias de La Haya,
comenzadas en 1893 y finalizadas en 1928; en esta última fueron aprobadas normas
sobre conflictos de leyes de sucesión, sus competencias y procedimientos.

En la materia que nos concierne, esto es, lo relacionado con la forma de los
instrumentos públicos y la aplicación de leyes contractuales, así como su
reconocimiento probatorio, fundamentalmente los problemas que se presentan dicen
relación, en un primer aspecto, con la extraterritorialidad de las leyes que rigen la
situación de los bienes y que definen el estatuto por el que se guiará el cumplimiento
del contrato.

En materia contractual, el estatuto que se admite es el mixto, esto es, aquel que
considera que los requisitos de fondo de éste —capacidad, consentimiento, objeto y
causa— se determinan por el estatuto personal —que afecta al estado de las personas
y a su capacidad para proceder en la relación jurídica—, mientras que sus requisitos
de forma —o manifestación exterior del acto— lo hacen por el estatuto real, es decir,
aquel relativo a las cosas, determinando su naturaleza y los modos en que éstas
pueden ser habidas por el hombre.

En Chile, las normas referentes a las formas de los actos se guían por el principio lex
locus regit actum, establecido en el artículo 17 del Código Civil787, según el cual la
forma de los instrumentos públicos queda determinada por la ley del país en que han
sido otorgados.

Esta disposición, consagratoria de dicho principio, es de carácter general, ha

señalado la Corte Suprema788, aplicándose por ende no solamente a los
instrumentos públicos, sino igualmente a toda clase de documentos —como los
testamentos ológrafos— e incluso a los documentos privados.

Las excepciones a este principio son: a) si la ley chilena exige instrumento público
probatorio, no valen las escrituras privadas, cualquiera sea la fuerza que a ellas se
otorguen en el país de otorgamiento (art.  18 del Código Civil); b)  los testamentos
verbales otorgados en otro país, cualquiera sea el valor que en tal país se les otorgue
(art. 1027 del mismo cuerpo legal).

En lo relativo a los requisitos internos de los actos y a sus efectos, éstos se rigen por
la ley del país en que han sido otorgados; con todo, si se trata de actos que miran al
estado o capacidad de las personas, ellos se guían por el estatuto personal, mientras
que si se refieren a los bienes, se rigen por el estatuto real.

Por otra parte, si el acto va a producir efectos en Chile, los chilenos quedan sujetos a
la ley chilena (art.  15 del Código Civil)  y los extranjeros al estatuto vigente en su
Estado, siempre que se trate de actos relativos al estado o capacidad de las personas.

Tratándose de actos relativos a los bienes, de acuerdo al artículo 16 del cuerpo de

leyes mencionado, se aplica el principio de lex rei sitae, esto es, del lugar donde están
situados los bienes: si en Chile, quedan sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueños sean extranjeros y no residan en Chile, disposición que se entiende sin perjuicio
de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño
(art. 16, inc. 2º).
 En España, el tema está tratado por el Capítulo IV del Título Preliminar del Código
Civil, artículos 8º a 12, inclusive, los cuales señalan la normativa correspondiente. El
artículo 11789es relativo a la forma y solemnidades de los contratos, aplicando al
igual que en Chile, el principio de lex locus regit actum, mientras el artículo 10 se
refiere a la ley aplicable a los bienes, los cuales se rigen por la lex rei sitae, del lugar en
que se encuentren790.

La lex loci se aplica a la forma de todos los actos jurídicos, con excepción de:
a) aquellos celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a
su contenido, y si ésta las exigiere de una forma o solemnidad determinadas, éstas
serán siempre aplicadas para su validez, aun si el acto se otorgare en el extranjero;
b) aquellos que se rigen por el estatuto personal del disponente, o bien por el estatuto
personal común de los otorgantes, y que están constituidos por los relativos al estado
o capacidad de las personas; c) los actos y contratos recaídos sobre inmuebles y que
se otorguen de acuerdo a las formas y solemnidades del lugar en que tales inmuebles
están situados (lex rei sitae).

El Código Civil argentino, en su Título Preliminar, artículo 8, sienta el principio lex

locus regit actum, tratándose de actos, contratos hechos y derechos adquiridos fuera
del lugar del domicilio de la persona, y tratándose de bienes, el artículo 10, el principio
lex rei sitae.

En cuanto a la forma y solemnidades de los instrumentos públicos, ellas se rigen por

la ley del país en el cual se hubieren otorgado (lex locus regit actum), de conformidad
con el artículo 12.

Para la aplicación de la normativa señalada es preciso determinar claramente cuál

es el momento y el lugar de la formación del consentimiento, toda vez que ello
determinará la ley a aplicar conforme con las disposiciones anteriores citadas, en
cuanto para el otorgamiento del mismo se presume que él se ha producido en el lugar
en que se hizo la oferta —artículo 1262, parágrafo 2º, del Código Civil español—, o bien
se entiende celebrado en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta
primitiva o la modificada posterior, conforme al artículo 104 del Código de Comercio
chileno791.

En conocimiento del momento y lugar de la formación del consentimiento se podrá

determinar la ley aplicable de acuerdo a las disposiciones anteriores, o bien conforme
a aquel estatuto predominante en el país donde se ha producido el consentimiento,
acorde al estatuto elegido.

Necesario es tener presente que la Escuela Angloamericana sostiene un sistema

estatutario diferente, basado en la territorialidad de la ley, la cual asume el carácter de
absoluta tratándose de contratos que recaen sobre inmuebles —lex rei sitae—, sea en
cuanto a los requisitos internos del acto, cuanto a las formas del mismo. El principio
locus regit actum solamente se aplica para los muebles.

Este aspecto revela toda su importancia en relación con las diferentes normativas
que se han dictado en el último tiempo sobre los contratos y muy especialmente, en la
actualidad, con la contratación electrónica, la mayoría de las cuales provienen de
estados norteamericanos. La más antigua de las cuales, la ley de UTAH, Digital
Signature Act, aplica el estatuto territorial en su máxima expresión, otorgando valor
solamente a aquellos contratos electrónicos que sean refrendados conforme a sus
disposiciones y que lleven la firma digital en la forma establecida por ella. Sin el
cumplimiento de tales requisitos, carecen de efecto legal en dicho estado792.

El tribunal competente de igual manera es determinado por la ley aplicable, por lo

que, salvo acuerdo de las partes en cuanto a prórroga de jurisdicción, lo será aquel del
Estado cuya ley se aplique al contrato informático, sin perjuicio de las normas sobre
competencia propias de cada Estado en particular y sin perjuicio, además, de las
sustracciones que las partes, de común acuerdo, hagan de las dificultades que surjan
de la aplicación o interpretación del contrato, de la justicia ordinaria, dejándolas
sujetas a la jurisdicción arbitral, que podrá ser la nacional o la internacional793.

En materia de arbitraje internacional se producen restricciones a éste, ya que se

plantea una interesante cuestión en la Convención sobre reconocimiento y ejecución de
sentencias arbitrales extranjeras de New York, 1958, cuyo artículo V permite denegar —
aun ante acuerdo de las partes— el reconocimiento y ejecución de una sentencia
arbitral internacional si la autoridad del Estado prueba que tal cuestión no es
susceptible de arbitraje según su ley interna, o que el reconocimiento y ejecución son
contrarios al orden público interno de ese país. b)  Para que opere el arbitraje
internacional, es preciso que se trate de un contrato a distancia entre personas que
residen en distintas naciones. Sólo así podrá conocerlo un tribunal arbitral
internacional. c)  Conforme a la Ley Tipo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la
Uncitral794, es preciso que exista expresamente en el contrato una cláusula que
permita someter el litigio existente a un tribunal arbitral internacional, acto que debe
ser formal (artículo 7). d)  Debe tratarse de un acto de comercio, cuestión de hecho
que deberá ser considerada por el tribunal. e)  Finalmente, debe determinarse el
derecho aplicable al caso; si ello no se hiciese, el tribunal deberá "aplicar la ley
designada por la norma en conflicto de leyes que juzgue aplicable para el caso", según
lo previsto en los artículos 23, 24, 25 y 28 de la Ley Tipo de Uncitral.

En lo que dice relación con la aportación de documentos provenientes del extranjero a

las legislaciones de España, Chile y Argentina, debemos remitirnos al capítulo XXXIV, en
el cual la materia ha sido tratada exhaustivamente.
 2. Validez internacional de los actos auténticos con relación a la forma de los
instrumentos

Tanto en España, Chile y Argentina, en lo relativo a la forma de los documentos, se

rigen por la lex loci, esto es, por la ley del lugar de su otorgamiento. Los actos
notariales, pues, obtendrán su reconocimiento sobre la base de la ley de la forma —lex
loci— y ello en virtud de los reconocimientos internacionales logrados a través de las
Convenciones de La Haya, antes citadas, de 1883 a 1928, y en América por el Código
de Bustamante de 1928. Así, por lo demás, lo ha señalado la Unión Internacional del
Notariado en su II Congreso de Madrid, de 1950, el que expresó que
"1º. De acuerdo con la regla locus regit actum, el documento notarial formalizado con arreglo
a la ley del lugar de su celebración será considerado válido en los demás países en cuanto a
su forma y autenticidad. Las cuestiones que se susciten acerca de la validez o nulidad formal
del documento notarial deberán resolverse conforme a la referida ley del lugar de su
celebración"795.

Concorde con lo anterior, el VII Congreso, habido en Bruselas en 1963, en relación

con la validez internacional de los instrumentos, expresó la necesidad de que

"Los diferentes países de la Unión reconozcan a los notarios de todos ellos una competencia
que les permita expedir documentos auténticos, reconocidos como válidos sin exequátur en
los países de la Unión y que constituyan una prueba suficiente...".

En este mismo sentido, René Deschamps796, en un artículo dirigido al I Congreso

Internacional del Notariado, de Buenos Aires, 1948, ha señalado: "La force probante —
fuerza probatoria del instrumento notarial— d'un acte est attaché a l'observation de
certaines prescriptions de forme; il serait artificiel de dissocier ces prescriptions de
l'effet qui leur est attribué par la loi qui les institue. Cést donc la loi qui régit la forme des
actes instrumentaires qui fixera leur degré de forcé probante". Es evidente que la fuerza
probatoria del instrumento se revela a través de las normas de forma y no las
sustantivas, por cuanto estas últimas están destinadas a establecer la validez, nulidad
o falsedad del acto comprendido en el documento.

En verdad, como señala este autor, la fuerza probatoria en el extranjero emana del
reconocimiento de las formas del instrumento público que los Estados recíprocamente
hacen entre sí, en tanto la fuerza ejecutoria no es reconocida de pleno derecho, sino a
través del procedimiento de legalización del documento y no, como alguna vez
equivocadamente se sostuvo, mediante el exequatur797, ya que naturalmente este
último acto se encuentra previsto para verificar sentencias judiciales de otros Estados
y determinar si ellas son compatibles con las leyes del país receptor, por lo que no
cabe aplicar este procedimiento a los actos notariales. Para éstos se prevén los
procedimientos de recepción del documento extranjero en el derecho interno, que
consisten básicamente en establecer para ellos el procedimiento de legalización.
Necesario es reconocer que en algunas legislaciones, sin embargo, el documento
proveniente de otras naciones puede ingresar libremente por permitirlo el derecho
interno. Este requisito —la legalización798— tiene por objeto otorgar al Estado
receptor del documento la facultad de reconocerlo como documento auténtico de la
sustantividad del acto con jurisdicción suficiente para ello. En este sentido,
comentando el valor del documento foráneo en la legislación italiana,
Santarcangelo799 sostiene que la actividad del notario
"...  tanto en la formación de la escritura pública como en la certificación de la escritura
privada certificada tiene la función de otorgar certidumbre acerca de los hechos
documentados (...)  la intervención del notario no se limita a otorgar fe pública a todo el
contenido del negocio (para la escritura pública)  o al origen de las firmas (para las
escrituras privadas certificadas)  sino que se extiende al contenido sustancial del
documento, siendo tarea del notario no permitir que sean introducidas en el tráfico jurídico
acciones contrarias al orden público, a las buenas costumbres o a las normas imperativas".

Y razona luego que lo mismo ocurre respecto de los documentos extranjeros, los
cuales para su eficacia deben ser legalizados y protocolizados ante un notario, actos
que constituyen la forma de llevar a cabo un control de la conformidad sustancial del
negocio con los principios legales del Estado receptor, con el objeto de impedir que
ingresen documentos contrarios al ordenamiento jurídico interno.

No corresponde, en efecto, que los ordenamientos internos de los Estados puedan

dudar de la legalidad del fondo del asunto de un negocio jurídico que formalmente es
válido en ambos Estados —aquel donde se ejecutó el acto y el receptor—, por lo que el
notario receptor del documento, una vez legalizado, "tendrá que presumir que se trate
de una escritura formalmente valedera y sustancialmente correspondiente a los
principios de ley extranjera"800.

Una vez legalizado y protocolizado, el instrumento extranjero pasará a gozar de

todos los efectos de que podía disponer en su país de origen; así, pasará a tener plena
vigencia y pleno valor dentro del Estado receptor. Quedará premunido de fuerza
probatoria plena, tendrá merito ejecutivo, siempre naturalmente que haya sido
reconocida su eficacia, servirá de título inscriptorio de cualquier naturaleza que sea
dicha inscripción, registros inmobiliarios, mobiliarios como los registros automotrices,
de sociedades, de aguas y en fin de prendas y mineros.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 345 del Código de Procedimiento

Civil chileno,
 "Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile, deberán presentarse debidamente
legalizados y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad
de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por
los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas".

A su vez, completando el proceso de incorporación del documento al derecho

chileno, el artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales agrega la necesidad de que
tales instrumentos, una vez legalizados, sean protocolizados en un registro
público801.

Respecto de los instrumentos privados, éstos deberán ser presentados en originales

o a través del procedimiento judicial para que sean tenidos por reconocidos, conforme
al artículo 346 del Código de Procedimiento Civil802.

En España, el concepto es más amplio, en cuanto comprende, además de los

originales, las copias autenticadas por funcionario público competente, conforme al
artículo 268 de la Ley de Enjuiciamiento Civil803.

3. Convención sobre Apostilla de La Haya

La Convención sobre Apostilla de La Haya, denominada oficialmente como

"Convención sobre Apostilla de La Haya suprimiendo la exigencia de legalización de
los documentos públicos extranjeros", de 5 de octubre de 1961, aprobada en el marco
de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, incluye a 77 países
miembros de la Convención y a 32 países no miembros de ella, todos los cuales
reconocen dicho convenio y, por ende, aceptan las cláusulas del mismo.

La Convención tiene un total de 15 artículos, habiendo empezado a regir para Chile

—según ha quedado dicho— el día 30 de agosto de 2016.

En el artículo 1º se establece la competencia material sobre la que debe recaer la

apostilla, señalándose que ésta se aplica a los instrumentos públicos únicamente
siempre que hayan sido autorizados en el territorio de un Estado contratante y para
ser presentados en el territorio de otro Estado Parte. Se entienden por tales los
siguientes:

a)  Los documentos dimanantes de una autoridad o funcionario vinculado a una

jurisdicción del Estado, incluidos Ministerio Público, secretario, oficial o agente
judicial;

b) Documentos administrativos;
 c) Documentos notariales;

d)  Certificaciones oficiales puestas sobre documentos privados, tales como

menciones de registro, comprobaciones sobre la certeza de una fecha y
autenticaciones de firmas.

Excepciones. El Convenio no se aplica a:

a) Documentos expedidos por agentes diplomáticos o consulares.

b) Documentos administrativos relativos a operaciones mercantiles o aduaneras.

Por su artículo 2º se exime a los Estados contratantes del procedimiento de

legalización de los documentos que deban ser presentados en su territorio. Tal
exención implica la certificación de la autenticidad de la firma, la calidad en que el
signatario haya actuado y la identidad del sello o timbre del documento.

Estas calidades de las cuales se exime al instrumento son reemplazadas por la

apostilla (nota o certificado), que debe fijar en él la autoridad competente del Estado
de origen, conforme al artículo 3º de la Convención.

La apostilla —certificación o nota— debe ir materialmente colocada sobre el

documento o en una prolongación del mismo y debe seguir el modelo establecido por
la propia convención, al final de ésta, y podrá redactarse en el idioma del país que la
expida. Con todo, el título deberá siempre mencionarse en lengua francesa: "Apostille.
(Convention de La Haye du 5 octobre 1961)".

Conforme a lo que dispone el artículo 5º de la misma, la apostilla se expedirá a

petición del signatario —notario u otro—, o bien del portador del documento, y está
destinada a certificar la autenticidad de la firma, la calidad en que haya actuado el
signatario y la identidad del sello o timbre que lleve el documento.

Cada uno de los Estados contratantes deberá designar las autoridades con
competencia suficiente para expedir la apostilla, cuya designación será registrada por
el Ministerio de Asuntos Exteriores de los Países Bajos, debiendo tales autoridades
llevar un fichero o registro en el cual serán anotadas las apostillas expedidas, con su
número de orden y fecha de éstas, nombre del signatario del documento público y
calidad de su actuación. Tratándose de documentos que no lleven firma, nombre de la
autoridad que haya puesto el timbre o sello. Todo lo anterior conforme a lo dispuesto
en los artículos 6 y 7 de la Convención.

Esta convención vino a facilitar el trámite de legalización, de suyo engorroso, pues

requería de una doble actuación, cual lo era la legalización misma, que debía ser
realizada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado correspondiente, el
cual atestiguaba la firma del signatario y, si el documento había sido expedido en un
idioma diferente a aquel del Estado receptor, debía ser traducido previamente por
traductor oficial designado por el Ministerio de Asuntos Exteriores, y luego se procedía
a atestiguar las firmas correspondientes, para luego ser transmitido a las autoridades
del Estado receptor ante el cual se procedía a legalizar las firmas del emisor ante el
Ministerio de Relaciones Externas y finalmente se protocolizaba en una notaría. Este
trámite era engorroso y largo, además de costoso, especialmente cuando el
documento debía ser traducido.

A ello vino a otorgar una solución rápida y práctica, además de económica, la

Convención sobre Apostilla, ya que estableció una solución simple al problema de
legalización, por la cual el documento mantiene su plena capacidad probatoria,
quedando dotado de fuerza probatoria y fuerza ejecutoria, así como goza de otras
prerrogativas, como lo son su capacidad inscriptoria y su capacidad de poder ser
presentado en juicio.

Así, por lo demás ya en el mismo año 1961, concorde con lo anterior, el VI Congreso,
habido en Montreal en ese mismo año, encareció el estudio de las
"recomendaciones o los procedimientos propios para desarrollar o promover, entre los
diversos países de la Unión, la firma de tratados para la simplificación de las legalizaciones
administrativas o diplomáticas del acto público notarial, a fin de facilitar su utilización
internacional y reducir el costo y las demoras de tales formalidades"804.

4. El instrumento público notarial extranjero y su aplicación dentro del derecho interno

del Estado

Una vez legalizado o apostillado, según sea el caso, el instrumento público notarial, y
específicamente la escritura pública, pasa a ser plenamente reconocido dentro del
ordenamiento jurídico del Estado receptor, ya que a su respecto se ha producido una
incorporación del documento extranjero, pasando a transformarse en un instrumento
interno, con las mismas calidades que corresponden a este último. Por ello, obtiene
pleno valor probatorio y el mismo valor que tenía dentro de su ordenamiento jurídico
de origen.

Con todo, en la aplicación de ese instrumento en su nuevo ordenamiento se

presentan algunos problemas que es preciso tener en consideración:

4.1. Los intereses tributarios del país receptor

 Esta situación se presenta cuando en el Estado de origen no son aplicables normas
de resguardo tributario que sí lo son en el país receptor. Así, por ejemplo, si en un país
no es preciso certificar el pago de impuestos territoriales, de pago de impuesto al
valor agregado de los inmuebles que se venden y tantos otros, todos los cuales sí son
exigibles para el receptor. En estos casos, será preciso considerar que el ingreso del
derecho extranjero al propio lo dota de plena validez y, por lo tanto, deberá estarse a
éste y no al derecho propio en la aplicación de tales preceptos, en virtud de la
aplicación del estatuto real que recae sobre los bienes.

4.2. Resguardo a favor de incapaces

Si ellos son diferentes en ambos Estados, si existen o no en el país de origen, si

están o no sancionados con la nulidad absoluta, será una cuestión a dilucidar en cada
caso, pues, si el instrumento es válido en origen y está por el contrario su
inobservancia sancionada con nulidad absoluta en el receptor, el documento será en
definitiva nulo, porque predomina la legislación aplicable a éste una vez introducido en
el segundo Estado, esto es, el estatuto personal que recae precisamente sobre el
estado y capacidad de las personas.

Conforme con Santarcangelo805, de lo expuesto resulta "evidente que una

facilitación de la circulación de las escrituras de una organización a la otra presupone
que su formación y su certidumbre estén reglamentadas por principios uniformes.

Con ese fin aparece deseable que la introducción de una fórmula unificada de

escritura pública internacional con el fin de garantizar la inmediata reconocibilidad de
la escritura extranjera como documento público y por lo tanto a garantizar la validez
formal del acta notarial".

Ha sido por lo demás el propio organismo internacional de la UINL el que ha

manifestado, en su Congreso de Atenas806, la necesidad de contar con normas de
derecho internacional privado que sean claras en esta materia, de manera que los
Estados garanticen la libre circulación documentaria, permitiendo al notario de tipo
latino que sea él quien certifique que
"el documento producido en un país extranjero cumple los requisitos de autenticidad y
equivalencia formal, y sea el propio notario el que afirme que no contraviene el derecho interno
si así es necesario, haciéndolo constar en el documento de depósito que corresponda de
acuerdo a la legislación notarial respectiva".

4.3. Problemas con relación a la inscripción de títulos provenientes del extranjero

 Conforme a la legislación alemana, siguiendo en ello a Helmuth Wirner807, para la
inscripción de los títulos se requiere de documentos que sean fehacientes y que sean
otorgados exclusivamente ante notario alemán, por lo cual títulos provenientes del
extranjero no pueden ser inscritos; más aún, conforme a las Convenciones de Bruselas
de 1968 y de Lugano de 1988, respecto de los aspectos inscriptorios son solamente
competentes los tribunales del Estado donde la propiedad esta situada y respecto de
la validez de las inscripciones sólo tienen competencia los tribunales del Estado
donde se encuentran los registros, por lo cual los diferentes aspectos relativos a
validez o nulidad de cláusulas deben necesariamente ser resueltos por tales
tribunales, por lo que mal podría conocer un tribunal de otro Estado de tales
situaciones (estatuto real).

Por ello, todo documento extranjero deberá utilizarse en conjunto con un documento
alemán. De esta forma, cuando, por ejemplo, se quiere usar un mandato otorgado en
un tercer Estado para actuar en una compraventa, se deberá aplicar el derecho de tal
Estado, para determinar si dicho poder es válido o no, y luego determinar si
formalmente ha ingresado de manera válida al Estado receptor, sea mediante una
legalización, o bien una apostilla. Habrá a continuación de observarse si ha sido
válidamente otorgado en el Estado emisor, y debidamente legalizado o apostillado
para su plena validez. El notario del Estado receptor podrá de esa forma utilizar el
poder, siempre que lo permita su legislación.

En la especie, si se trata de un documento de promesa o compraventa de un bien

raíz, conforme a la legislación alemana, será inválido y no podrá ser inscrito por
aplicación del estatuto real.

Si, por el contrario, se trata de otros actos no inscribibles, podrá utilizarse

válidamente.

Los casos más corrientes de conflictos de leyes aplicables se presentan

generalmente con relación a los estados maritales —sociedades conyugales,
separaciones de bienes— o permisos para vender, en cuyos casos, si no se prevé el
marco jurídico debido del Estado receptor, tal instrumento no podrá ser inscrito e
incluso no podrá ser otorgado válidamente, todo lo cual es plenamente aplicable a la
ley chilena.

4.- 4.-  Régimen legal inscriptorio en Chile en materia de bienes raíces.

En Chile, la Ley 20.711 de 30 de agosto de 2016 implementó la Convención sobre

Apostilla de La Haya, para lo cual introdujo el artículo 345 bis del Código de
Procedimiento Civil ya explicado, agregando además un párrafo al numeral 5 del
artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales, según el cual los documentos
públicos autenticados mediante apostilla no requieren de protocolización para valer
como instrumentos públicos y agrega "La apostilla no requerirá certificación de ninguna
clase para ser considerada auténtica".

 Por su parte, el reglamento conservatorio de bienes raíces en sus artículos 63 y 64

establece la obligación de que los instrumentos otorgados en país extranjero se
inscribirán en Chile, siempre que, según el artículo 63, medie previamente decreto
judicial "que califique la legalidad de su forma y su autenticidad, conforme a lo dispuesto
en los artículos 16, 17 y 18 del Código Civil", sin perjuicio de que el artículo 64 permita
que puede obviarse el decreto judicial siempre que los respectivos instrumentos y sus
copias "hubiesen pasado aquellos y si hubieren éstas dado, con el sello de la legación o
consulado, por un ministro plenipotenciario, un encargado de negocios, un secretario de
legación o un Cónsul de Chile", siempre que estos dos últimos tengan título de
nombramiento expedido por el Presidente de la República, y que el Ministro de
Relaciones Exteriores abone la firma del funcionario autorizante.

 Estos artículos destinados en su época, a establecer y normar la forma de proceder

para el reconocimiento de los instrumentos públicos provenientes del extranjero
conforme al artículo 345 del Código de procedimiento civil  dentro del territorio
nacional, no fueron derogados expresamente por la ley 20.711 permaneciendo
vigentes hasta la actualidad.

 En esta virtud, una sentencia del 2° Juzgado civil de Santiago, en causa rol V-102-
2018, ante negativa del Conservador de Santiago para inscribir una escritura pública
de compraventa suscrita mediante un mandato otorgado en país extranjero y sujeto al
régimen de apostilla, dio razón al mencionado Conservador, en cuanto basa su
negativa en la existencia de los mencionados artículos 63 y 64, plenamente vigentes y
que perentoriamente establecen un procedimiento para otorgar valor a los
instrumentos públicos, no considerándose el régimen de apostilla, entre los casos
reputados legales contemplados en el artículo 64, particularmente si se considera que
el artículo 345 bis constituye una excepción al régimen general contemplado en el
anterior artículo 345, ambos del Código de procedimiento civil,  lo que torna a la Ley
20.711 inaplicable en materia de inscripciones conservatorias de instrumentos
públicos. La Sentencia negó la correspondiente inscripción estableciendo la
necesidad de que, no siendo válido el régimen de apostilla, deba ser un tribunal quien
califique la legalidad de forma y la autenticidad del instrumento otorgado en el
extranjero.
255 Bibliografía para el presente capítulo: C , Francesco, Sistema de derecho procesal civil. Dos tomos, ob. cit. C , Eduardo, El concepto de fe
pública, ob. cit. D O , Andrés, y F , Miguel Ángel, Derecho procesal civil. Madrid, 1994, t.  II. E , Alfredo, Derecho Penal, ob. cit.  IV G
G , Eugenio, Instrumento notarial electrónico. Edición 2009, ob. cit. G O , J. Derecho procesal civil, Madrid, 1975, t. I. G A , Enrique, ob.
cit. N . Urkundenfilschung, 1951, t. II. N ,S , y entre otros N L , Rafael, ob. cit., Perfiles de fe pública, t.  I. N L , Rafael, Concepto y
clases de documentos, ob. cit. P , Carlos, El documento notarial. P , Eduardo. Origen Historia del notariado..., ob. cit. R A , Antonio, Naturaleza
jurídica del documento auténtico notarial. VII Congreso Internacional del Notariado Latino. Bruselas, 1963. Revista de Derecho Notarial, Madrid, julio-diciembre 1963,
págs. 161 y sgtes. S , Die privatrechlichen funktionen der urkunde. 1914.

256Vid. P , Carlos, El documento notarial, pág. 3. N L , Rafael, Concepto y clases de documentos, ob. cit.
 257B , Heinrich, Zur Rechtsgeschichte der römischen und germanischen Urkunde. 1880, pág. 44. Cit. por R , Oswald, ob. cit.,  Presencia y esencia...,
pág. 1.

258Vid. capítulo IV de esta monografía. El documento romano germánico.

259Vid. reproducción del texto de dichas novelas en P , Eduardo, Origen..., ob. cit. Apéndice, págs. 575 y sgtes.

260C , Francesco, Sistema..., ob. cit., t. II, pág. 414.

261C , Eduardo, El concepto de..., ob. cit., pág. 37.

262Vid. capítulos II y III de esta obra.

263C , Francesco, ob. y pág. cit.

264N ,S y entre otros N L , Rafael, ob. cit., Perfiles de fe pública, t. I, pág. 456.

265G G , Eugenio. Instrumento..., edición 2009, ob. cit., págs. 184-185.

266N L , Rafael, Concepto y clases de documentos, ob. cit. I, pág. 273.

267Vid. nota anterior.

268N L , Rafael, ob. cit., Concepto y clases, I, págs. 285 y 286.

269R A , Antonio, "Naturaleza jurídica del documento auténtico notarial". VII Congreso Internacional del Notariado Latino. Bruselas, 1963.
Revista de Derecho Notarial, Madrid, julio-diciembre 1963, págs. 161 y sgtes.

270E , Alfredo, Derecho Penal, ob. cit. IV, pág. 141, in fine. G , Bernardo, cit. por Rodríguez Adrados en ob. cit. 

271G A , Enrique, ob. cit., pág. 453.

272S . Die privatrechlichen funktionen der urkunde. 1914, pág. 5. Nagler. Urkundenfilschung, 1951, t. II, pág. 284.

273N L , Rafael. Concepto y clases..., ob. cit. I, pág. 284.

274G G , Eugenio. Instrumento..., ob. cit., 1a edición, págs. 129-130.

275 R.D.L. 14/1999, de 17 de septiembre, artículo 3. "Efectos jurídicos de la firma electrónica. 1. La firma electrónica avanzada, siempre que esté basada en un
certificado reconocido y que haya sido producida por un dispositivo seguro de creación de firma, tendrá, respecto de los datos consignados en forma electrónica,
el mismo valor jurídico que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel y será admisible como prueba en juicio, valorándose ésta según los
criterios de apreciación establecidos en las normas procesales. Se presumirá que la firma electrónica avanzada reúne las condiciones necesarias para producir los
efectos indicados en este apartado, cuando el certificado reconocido en que se base haya sido expedido por un prestador de servicios de certificación acreditado y
el dispositivo seguro de creación de firma con el que ésta se produzca se encuentre certificado, con arreglo a lo establecido en el artículo 21. 2. A la firma
electrónica que no reúna todos los requisitos previstos en el apartado anterior, no se le negarán efectos jurídicos ni será excluida como prueba en juicio, por el
mero hecho de presentarse en forma electrónica".
1116
Ley de Enjuiciamiento Civil española, artículo 326: "Fuerza probatoria de los documentos privados. 1. Los documentos privados harán prueba plena en el
proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. 2. Cuando se impugnare la autenticidad de
un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al
efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del
artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica".

Ley de Enjuiciamiento Civil española, artículo 382: "Instrumentos de filmación, grabación y semejantes. Valor probatorio. 1. Las partes podrán proponer como
medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al
proponer esta prueba, la parte podrá acompañar en su caso, trascripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes
para el caso. 2. La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes.
También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido. 3. El tribunal valorará las
reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo según las reglas de la sana crítica".

276 Artículo 1699, inciso 1º, del Código Civil.

277 Artículo 1699, inciso 2º, del Código Civil.

278 Artículo 1701 del Código Civil: "La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una
cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.

Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como
instrumento privado si estuviere firmado por las partes".

279 Artículo 1682 del Código Civil chileno: "La nulidad producida por un objeto o causa ilícita y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas
que los ejecutan o acuerdan son nulidades absolutas".

280N L , Rafael. Concepto y clases..., ob. cit. I, pág. 293.

281C , Eduardo. Concepto..., ob. cit., pág. 24.

282 Tales verdades impuestas están establecidas, en Chile, en los artículos 407, 408 y 409 del Código Orgánico de Tribunales y, en España, en artículos 193,
194 y 195 del Reglamento notarial, modificado por Real Decreto Nº 45/2007 de 19 de enero, artículos 1.97 y 1.98.

283 Artículo 1218 del Código Civil español: "Los documentos públicos hacen prueba, aún contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de
éste.

También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros".
Á
 284D O , Andrés, y F , Miguel Ángel. Derecho procesal civil. Madrid, 1994, t. II, págs. 311 y sgtes.

285G O , J. Derecho procesal civil, Madrid, 1975, t. I, pág. 290.

286C , Francesco. Sistema de..., ob. cit., t. I, pág. 314.

287G O , J., ob. y pág. cit.

288G A , Enrique, ob. cit., pág. 396.

289 Bibliografía particular para el presente capítulo: A , Hans, Les tabellions romains, ancetres directs des notaires modernes. Atlas du notariat.  Kluwer,
Amsterdam (1989), págs. 40-41. Barron's Law Dictionay, ob. cit. D G , Aurelio, ¿Constituye la unidad de acto elemento indispensable en la celebración de la
escritura pública? Consejo General del Notariado. Madrid (1993). Impreso en Guadalajara. México, págs. 209 y sgtes. Enciclopedia Salvat, Madrid, 1965, tomo  V,
pág. 2675. F C , Antonio, Tratado de notaría, Madrid, 1898, t. I. G , Carlos Nicolás, Manual de derecho notarial. Depalma. Buenos Aires, 1988.
G A , Enrique, ob. cit. G P , José, Negocio jurídico y documento. Estudios Jurídicos de Arte Menor. Vol. III, Madrid (1976). L S
M , Jorge, "Formalidades de los contratos. Doctrinas esenciales de derecho civil. Contratos", t.  I, pág.  45. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Edición
Bicentenario. Thomson Reuters-PuntoLex. 2010, Rep. Argentina. M , Francesco, Trattato di Diritto Civile e Commerciale. Vol. XXI, t. I, pág. 143, Giuffre, Milán,
1968. N , Argentino, Tratado teórico y práctico de derecho notarial. Depalma, Buenos Aires, 1981, t. III. N L , Rafael, Hechos y derechos en el documento
público, ob. cit.  Estudios..., I. N L , Rafael, El documento medieval y Rolandino, ob. cit., tomo  I, págs.  179-181. N L , Rafael, ob.  cit.  Esquemas
conceptuales del instrumento público, II. P F C , Bernardo, Doctrina..., ob. cit. R A , Antonio. Persistencia de la oralidad en...,
ob. cit. S G C , Ignacio, Comentarios del Código Civil. Editorial Bosch, Barcelona, t. 6, págs. 588 y sgtes.

Sentencias. Chile: Sentencia de la Corte Suprema. 19 de noviembre de 1915. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIII, sección 1a, pág. 225. Sentencia de
Corte de Apelaciones de Santiago. 11 de noviembre de 1930. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo  XXX, secc.  1a, pág.  362. 1943. Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XXX, sección 1a, pág. 413. Corte de Apelaciones de Santiago. Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1963, tomo LX. Segunda parte, sección
primera, pág. 382. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXVIII, secc. I, pág. 224. 1971. Corte Suprema.

Argentina: Cita Westlaw Chile 14017/1970. 23.11.1970, Rossetti, José contra Moreno, Marta. Cámara de Apelaciones 2a, Sala II, La Plata. Cit.  por Armella,
Cristina, ob. cit., págs. 531-533.

España: Sentencia Tribunal Supremo español. 13 de octubre de 1999.

290P F C , Bernardo, Doctrina..., ob. cit., pág. 52. G A , Enrique, ob. cit.

291 Recuérdese que históricamente fue representado en papiros, tabletas de arcilla, seda, dípticos de madera, pergaminos, dípticos, trípticos y polípticos de piel
o papel, en diferentes civilizaciones y épocas. Al respecto, ver esta monografía, capítulos II y III.

292Vid. G G , Eugenio. Instrumento..., ob. cit., págs. 127 y sgtes.

293P F C , Bernardo. Doctrina..., ob. cit., pág. 66.

294P F C , Bernardo. Doctrina..., ob. cit., pág. XIII.

295 XXI Congreso de Berlín de 1995. Tema I. P F C , Bernardo, ob. cit., id, pág. 29.

296 Artículo 979, Código Civil argentino: "Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos: 1º. Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos
en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley; 2º. Cualquier
otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en las formas que las leyes hubieren determinado...". En sus numerales siguientes —3º a
10º— se señalan distintos instrumentos públicos no notariales.

297C B , Norman, Derecho notarial chileno, ob. cit., pág. 89.

298Vid. G G , Eugenio. Instrumento público electrónico, ob. cit., págs. 109 y sgtes.

299Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LVIII, 2a parte, secc. 2a, pág. 26. 1961.

300Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LV, 2a parte, secc. 1a, pág. 230. 1958.

301R E , Emilio. La prueba ante la jurisprudencia. Derecho civil y procesal civil. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile (1995), tomo I, pág. 267.

302Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sección 1a, pág. 401.

303Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII, 2a parte, secc. 1a, pág. 198.

304N L , Rafael, ob. cit. Esquemas conceptuales del instrumento público, II, pág. 16.

305N L , Rafael, ob. cit., Esquemas conceptuales... II, 72.

306N L , Rafael. Hechos y derechos en el documento público, ob. cit., Estudios..., I, pág. 485.

307 Artículo 1258 del Código Civil español: "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo
expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley".

308S G C , Ignacio, Comentarios del Código Civil. Editorial Bosch, Barcelona, t. 6, págs. 588 y sgtes.

309 Artículo 1327 del Código Civil español: "Para su validez las capitulaciones habrán de constar en escritura pública".

Artículo 1801, inciso 2º, Código Civil chileno: "La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas
ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública".

310 Artículo 1258 para España, artículo 1546 para Chile, ambos del Código Civil.

311Idem, artículos citados.

312 Sentencia Tribunal Supremo español. 13 de octubre de 1999.

 313M , Francesco, Trattato di Diritto Civile e Commerciale. Vol. XXI, t. I, pág. 143, Giuffre, Milán, 1968. Cit. por L S M , Jorge, Formalidades de
los contratos. Doctrinas esenciales de derecho civil. Contratos, t. I, pág. 45. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Edición Bicentenario. Thomson Reuters-PuntoLex.
2010, Rep. Argentina.

314Vid. capítulo III, 4, la forma de los negocios jurídicos romanos y el documento.

315R A , Antonio, Persistencia de..., ob. cit., pág. 152.

316Vid. capítulo IV. Documento romano germánico.

317N L , Rafael, El documento medieval y Rolandino, ob. cit., I, págs. 163 y sgtes.

318Ego hanc cartulam a me factam subscripsi. Signum manus NN qui hanc cartulam fieri rogavit. Vid. R , Oswald, ob. cit., págs. 24 y sgtes.

319Ego NN scriptor hujus cartulae rogatus a supra scripto MM complevi et dedi. Vid. N L , Rafael, Vid. nota 827.

320 Partida III, Título XVIII, Ley LVI, in fine: "fecha la carta en tal lugar, tal día, en tal mes, e en tal era: testigos llamados e rogados, Fulano e Fulano: yo, Fulano,
Escriuano de tal lugar, fuy presente a todas estas cosas que son escritas en esta carta, e por ruego de Fulano vendedor, e de Fulano comprador, los sobredichos,
escreui esta publica carta, e puse en ella mi signo". Vid. Códigos españoles concordados y anotados, ob. cit., tomo III, pág. 215.

321J . Código, Libro IV, Título 21. Ley XVII.

322Vid. N L , Rafael, ob. cit., pág. 165.

323G P , José. Negocio jurídico y documento. Estudios Jurídicos de Arte Menor. Vol. III, Madrid (1976), pág. 166.

324 Artículo 3 del Reglamento notarial español: "El Notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria, no podrá actuar nunca sin previa rogación de sujeto
interesado, excepto en casos especiales, legalmente fijados".

325 Conforme al artículo 3 del Reglamento notarial español, parágrafo 3º, "la prestación del ministerio notarial tiene carácter obligatorio siempre que no exista
causa legal o imposibilidad física que lo impida".

326 Cámara de Apelaciones 2a, Sala II, La Plata. Cit. por A , Cristina, ob. cit., págs. 531-533.

327G , Carlos Nicolás, Manual de derecho notarial. Depalma. Buenos Aires, 1988, págs. 94 y 95.

328 Primer Congreso Internacional del Notariado. Buenos Aires, 1948.

329G A , Enrique, ob. cit., pág. 453.

330 Artículo 413 del Código Orgánico de Tribunales: "Las escrituras de constitución, modificación, resciliación o liquidación de sociedades, de liquidación de
sociedades conyugales, de partición de bienes, escrituras constitutivas de personalidad jurídica, de asociaciones de canalistas, cooperativas, contratos de
transacciones y contratos de emisión de bonos de sociedades anónimas, sólo podrán ser extendidas en los protocolos notariales sobre la base de minutas
formadas por algún abogado". "Asimismo el notario dejará constancia en las escrituras del nombre del abogado redactor de la minuta. La omisión de esta
exigencia no afectará la validez de la escritura". "Las obligaciones establecidas en los incisos anteriores, no regirán en los lugares donde no hubiere abogados en
un número superior a tres". "El notario autorizará las escrituras una vez que éstas estén completas y hayan sido formadas por todos los comparecientes".

331 Véase capítulo XXXIII de esta monografía.

332 Para un más detallado estudio, vid. G A , Enrique, ob. cit., págs. 667 y sgtes.

333N L , Rafael, Los esquemas conceptuales del instrumento público, ob. cit., tomo II, págs. 49 y sgtes.

334Passatio, de passare; dar a conocer, manifestar. De allí, la voz pasar, pasó ante mí...; en francés, passation del acte, fait et passé.

335Señalemos en primer término y a priori que, en Chile, los testigos escriturarios, de cualquier clase que sean, ya no existen; ellos desaparecieron con la
Reforma Notarial de 1982, Ley Nº 18.181, de 26 de noviembre, según la cual, de acuerdo al artículo 414 del COT, solamente se mantuvieron para el caso de los
testamentos. No existen otras excepciones. En España, la situación es diferente, en cuanto los testigos instrumentales en la actualidad no son necesarios, en virtud
de lo dispuesto en el artículo 180 del RNE, a menos que los reclame el notario autorizante o cualquiera de las partes, o cuando alguno de los otorgantes no sepa o no
pueda leer ni escribir. Al igual que en Chile, en España se mantienen para los testamentos. En Argentina, en cambio, la institución de los testigos se encuentra
vigente dentro del Código Civil, en cuanto el artículo 1002 aún contempla los de conocimiento y el artículo 3654 del mismo cuerpo legal a los testamentarios. Los
instrumentales, en cambio, han sido suprimidos por Ley Nº 15.875, a menos que el escribano o cualquiera de la partes lo juzgue pertinente (artículo 1001 in fine del
Código Civil). Por lo señalado, en la actualidad esta institución carece de importancia, fundamentalmente porque la fe pública debe ser suficiente para cubrir con
su manto todo el acto público, su valor probatorio no puede estar sujeto —como en USA— a la evidencia, sino que, tratándose de una prueba documental, ella debe
bastarse a sí misma, y su eficacia debe basarse en la fides publica, y no en la prueba testifical. Por lo demás, en la mayoría de los países la concurrencia de testigos
a la escritura pública ha sido derogada.

336N L , Rafael. Los esquemas conceptuales..., ob. cit., I, pág. 76.

337G A , Enrique, ob. cit., pág. 675.

338 Artículo 407 del COT: "Cualquiera de las partes podrá exigir al notario que antes de firmarla, lea la escritura en alta voz, pero si todos los otorgantes están
de acuerdo en omitir esta formalidad, leyéndola ellos mismos, podrá procederse así". Art. 1001 del C.C. argentino: "... El escribano debe dar fe de que conoce a los
otorgantes, y concluida la escritura, debe leerla a las partes...". Art.  193, RNE, parágrafo 1º: "Los notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos
instrumentales la escritura íntegra o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y de
haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí".

339N L , Rafael, Los esquemas conceptuales del instrumento público, ob. cit., tomo II, pág. 65.

340N L , Rafael, en su obra El documento notarial y Rolandino hace un exhaustivo examen de la situación de la lectura instrumental en el Medioevo.
Vid., Ob. cit., tomo I, pág. 174.

341R A , Antonio, Persistencia..., pág. 52.

342 Gayo. 2.9.2. Jl. 3.15.

 343Pomponio. Digesto 45.1.5.1. Vid. esta monografía, capítulo III. Forma de los negocios jurídicos en Roma. En ese acápite me refiero in extenso a la
estipulación.

344P . Digesto 45.1. 140. Cit. por R A , Antonio. Persistencia..., ob. cit., pág. 59.

345 Partida V, Título 5, Ley VI, De las compras e de las vendidas: "Compra e vendida se puede facer en dos maneras. La una es con carta, e la otra sin ella. E la
que se face por carta es cuando elcomprador dice al vendedor: quiero que sea desta vendida carta fecha. E la vendida que desta guisa es fecha maguer se avengan
en el precio el comprador, o el vendedor, no es acabada, fasta que la carta sea fecha, e otorgada; porque ante desto puédese arrepentir cualquier dellos. Mas
después que la carta fuese fecha, e acabada con testigos, non se podría ninguno dellos arrepentir, nin ir contra la vendida para desfacerla. E sin carta, se podría
facer la vendida, cuando el comprador, e el vendedor se avienen en el precio, e consienten ambos en ello; assi que el comprador e el vendedor se pagan cada uno de
la cosa, e del precio, non faciendo mención de carta. Ca entonces decimos que sería acabada la vendida que assi ficiessen, maguer non diesse señal ninguna el
comprador al vendedor porque serían amos tenudos de complir el pleito, que assi oviesen puesto".

346R A , Antonio. Persistencia..., ob. cit., págs. 125-126.

347F C , Antonio, Tratado de notaría, Madrid, 1898, t. I, pág. 512.

348R A , Antonio, ibid., pág. 151.

349Vid. capítulo XVIII de esta monografía. Asimismo, véase G G , Eugenio, Teoría general de actas notariales, ob. cit., capítulo VII, integración
notarial del Derecho, en el cual me refiero al tema relacionándolo con la vigencia en Chile de antiguas disposiciones del derecho hispano, de las cuales rigió, a falta
de ley nacional, la Recopilación de Leyes de Indias de 1680 y sucesivamente en los siguientes lugares, en orden inverso, las leyes hispanas de derecho común
posteriores a la Novísima Recopilación, la Novísima Recopilación de 1805, la Nueva Recopilación de 1567, las Leyes de Toro de 1505, las Ordenanzas Reales de
Castilla de 1484, el Ordenamiento de Alcalá de 1348, las Leyes del Estilo, Fuero Real y Fueros Municipales, y, en uso probado, las Siete Partidas.

Fue el Ordenamiento de Alcalá al cual, dentro del orden observado, le correspondió referirse a la stipulatio dentro de las Partidas (Partida V, Título XI, Ley 1º) y
que creó lo que N L —Ob. cit., II, 242— tilda de un "gravísimo error, ocasionando inconvenientes de tal entidad, que sin exageración, puede decirse que, por
haber incurrido en él, se ha llegado a confundir toda la materia de contratos de nuestro derecho". La stipulatio no perdió su eficacia, como fue sostenido por ciertos
autores, sino que dejó de ser indispensable, de manera que, si alguien se acogía a ella voluntariamente, mantenía su validez. Por definición exigía la presencia
simultánea de las partes. Junto a ella coexistió lo que Núñez Lagos llama versión popular de la stipulatio, que fue recogida en las Partidas, por la cual, conforme a
la interpretación dada por el "Formulario Notarial Castellano del siglo XV", se va transformando en un consentimiento "porque, por lo visto, era suficiente el 'rogare' o
rogito notarial para que el acto valiera como stipulatio". En Valencia, de derecho castellano aplicable en dicha ciudad, por abolición de sus fueros, encontramos la
stipulatio verbal. "Y prometieron guardar en todo tiempo quanto va dicho...", "Y en esta forma prometo que este afirmamiento será cumplido". Estas citas y otras que
señala el insigne Núñez Lagos, en su estudio "La estipulación en las Partidas", ya citado, permiten estimar que la estipulación se mantuvo verbal y en ella fue
predominando como consentimiento oral. Termina su planteamiento señalando que a través de toda su evolución la stipulatio terminó trasladando su eficacia
constitutiva a la escritura, integrándose a ella.

Digamos finalmente que la stipulatio pasa posteriormente a la Nueva Recopilación y desde allí a la Novísima y se torna aplicable en Chile, según el orden ya
indicado de aplicación del derecho común. Con todo, nunca existió la preocupación de hacerla explícita como consentimiento en nuestros sucesivos
ordenamientos notariales.

350 Corte Suprema. Cita Westlaw Chile 14017/1970. 23 /11/1970, Rossetti, José contra Moreno, Marta.

351 El artículo 413 del COT fue modificado por Ley Nº 18.181 de 1982 y, en su antiguo texto —al que se refiere la sentencia—, señalaba: "Se considera que una
persona firma una escritura o documento, no sólo cuando lo hace por sí misma en la forma corriente, sino también en los casos en que no sabiendo o no pudiendo
hacerlo, supla esta falta en la forma establecida en el artículo 408".

352 Una disquisición en este punto: ¿qué ocurrirá si hubiere sido suscrito no por otra de las partes, sino por su cónyuge autorizante? Imaginemos el caso de una
compraventa, comparece el vendedor y firma la escritura; posteriormente comparece la mujer del vendedor (caso primero)  o la mujer del comprador (caso
segundo), conforme al artículo 1749 del Código Civil. Nos parece sin lugar a dudas que, aun con cualquiera de ambas cónyuges que hayan estampado su firma,
todavía es posible el retiro unilateral de la firma, en cuanto los cónyuges no son partes, sino que cumplen únicamente una formalidad exigida por la ley. El término
utilizado por el artículo 406, "otorgantes", se refiere sin duda a quien está "otorgando", haciendo dejación de un derecho a favor de otra persona (conforme al
"Diccionario" de Larousse es la parte que contrata en un documento público); por ende, solamente las partes otorgan, porque son contratantes. Los autorizantes no
son partes, ni son otorgantes. Son "autorizantes", que es diferente. Concurren al acto para permitir, autorizar que se celebre, por una exigencia legal. Por ello no
trepidamos en estimar que sí es posible el retiro unilateral mientras no concurra la otra parte y, eventualmente, si lo hayan hecho estampando su firma, los
cónyuges.

353Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXVIII, secc. I, pág. 224. 1971.

354Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX, secc. 1a, pág. 362. 1943.

355Enciclopedia Salvat, Madrid, 1965, tomo V, pág. 2675.

356B ' . Law Dictionary, ob. cit., pág. 475.

357A , Hans. Les tabellions romains, ancetres directs des notaires modernes. Atlas du notariat. Kluwer, Amsterdam (1989), págs. 40-41.

358N L , Rafael, El documento medieval y R , ob. cit., tomo I, págs. 179-181.

359 El documento más antiguo del Archivo Estatal de Florencia, es una Carta Privada de Compraventa inmobiliaria, fechada en el año 726, entre Filiberto, clérigo
y Gaidualdo, médico a Pistoia, en la cual se distingue la firma autógrafa y el <signa crucis> trazado por el rogatario, el cual se califica de notario o de scriptor,
indistintamente. Vid., Signa et Insignia, ob. cit., pág. 27.

360 Sentencia de la Corte Suprema.19 de noviembre de 1915. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIII, sección 1a, pág. 225. "Colocar una firma en un
documento significa que el suscriptor acepta su contenido, de suerte que la firma es solemnidad esencial de la escritura pública y su omisión produce la nulidad de
ésta, pero no ha especificado la ley cómo debe firmarse".

361 Sentencia de la Corte Suprema. 19 de noviembre de 1915. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIII, sección 1a, pág. 239. "Si bien la firma de las partes
en la matriz de una escritura pública es requisito esencial en la validez del otorgamiento, el hecho de que una de las partes al firmar suprima una letra en su
apellido y la rúbrica que acostumbraba usar no importa falta de expresión de su voluntad en el acto, ni acarrea la nulidad de la escritura".

362N L , Rafael, Esquemas conceptuales..., ob. cit., II, pág. 77.

363D O , Andrés, et ali, ob. cit., II, pág. 360.

 364 Sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago. 11 de noviembre de 1930. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX, sección 1a, pág. 413.

365 Artículo 413, inciso final, COT: "El Notario autorizará las escrituras una vez que éstas estén completas y hayan sido firmadas por todos los comparecientes".

Artículo 196, párrafo segundo, RNE: "El Notario, a continuación de las firmas de otorgantes y testigos, autorizará la escritura y, en general, los instrumentos
públicos, signando, firmando y rubricando. Deberá estampar al lado del signo el sello oficial de su Notaría".

Artículo 1001 Código Civil argentino: "... La escritura (...) debe ser firmada por los interesados y autorizada al final por el escribano...".

366S I , ob. cit., pág. 23.

367 En relación con este aspecto, vid. S I , ob. cit., págs. 25 y 26. Asimismo, G A , Enrique, ob. cit., pág. 714.

368Vid. Signa et insignia, ob. cit., págs. 27 y sgtes.

369Partida III, Título 18, Ley LIV: "e quando todo esto ouiese escrito, deue dexar un poco de espacio en la carta e donde ayuso facer y su signo e escriuir y su
nome".

370N L , Rafael. Hechos y derechos en el documento público, ob. cit., I, págs. 614 y sgtes.

371Vid. en torno a la unidad de acto: N L , Rafael, Hechos y derechos en el documento público, en ob. cit., I, págs. 487, 497 y 498; 614 y sgtes. G
A , Enrique, ob. cit., págs. 686 y sgtes; D G , Aurelio, ¿Constituye la unidad de acto elemento indispensable en la celebración de la escritura pública?
Consejo General del Notariado. Madrid (1993). Impreso en Guadalajara. México, págs. 209 y sgtes. N , Argentino, Tratado teórico y práctico de derecho notarial.
Depalma, Buenos Aires, 1981, t. III, págs. 819 y sgtes.

372 Código Civil español, artículo 699: "Todas las formalidades expresadas en esta sección se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del
testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero".

373 Código Civil chileno, artículo 1017, inciso 3º: "Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán
todo el tenor de sus disposiciones".

Artículo 1023, inciso final: "Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habrá
interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere".

374G , Carlos Nicolás, Manual de derecho notarial, Depalma, Buenos Aires, 1988, págs. 133 y sgtes.

375 Código Civil español, artículo 1091: "Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al
tenor de los mismos".

Código Civil chileno, artículo 1545: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales".

En Argentina, en cambio, siguiendo la línea del Código prusiano, Vélez Sarsfield vuelve al rigorismo formalista, adoptando una línea ecléctica entre
consensualismo y formalismo. Vid. arts. 913 a 918 del Código Civil.

376N L , Rafael, ob. cit., Hechos y derechos en el instrumento público, tomo I, págs. 614-615.

377N L , Rafael, ob. cit., Los esquemas conceptuales del instrumento público, tomo II, pág. 51.

378Signa et insignia, ob. cit., pág. 26.

379La notitia dorsal era un conjunto de apuntes que tomaba el notario para redactar el documento; estas notas, alrededor del siglo XII, comienzan a ser
tomadas en un pergamino de tela, aparte, que era llamado scheda. Ella se hacía en presencia de las partes, en el momento de la ceremonia, y constituían —en
términos actuales— verdaderas notas taquigráficas de lo acontecido; ellas se pasaban luego a la imbreviatura, de donde se pasaba en limpio la chartae.

380N L , Rafael. Los esquemas conceptuales..., ob. cit., II, pág. 55.

381 Capítulo XXXIII. La escritura pública.

382N L , Rafael, ob. cit., idem, pág. 59.

383 La renuntiatio, o renuncia a las leyes, implica que las partes en una cláusula depongan el régimen legal al cual deben quedar naturalmente sujetas y
establezcan, para ellas, un régimen normativo convencional, pactado. Es, en el plano de la personalidad de la ley, lo que hoy es, procesalmente, la designación de
un juez árbitro, sustrayendo el conocimiento del negocio a la jurisdicción ordinaria. Vid. N L , Rafael, ob. cit., idem, pág. 60.

384 Institución propia del Derecho Canónico, el juramento promisorio consistía en aquel que se hacía a efectos de respetar el contrato. Primero tenía un efecto
de conciencia y luego en jurisdicción eclesiástica. Por último, pasó a producir un efecto civil, originando una acción y una excepción. Vid. idem, pág. 60.

385N L , Rafael, ob. cit., pág. 64.

386 Ley 3º, Título IX.

387 Ley LIV, Título XVIII, Partida III.

388 Ley única, Título XIX: "Con el Escribano público deben ser presentes a lo ver y otorgar tres testigos a lo menos" (en relación con los testamentos).

389 Código Civil español, art. 699: "Todas las formalidades expresadas en esta sección —relativa a los testamentos abiertos— se practicarán en un solo acto
que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero".

390 Código Civil chileno, art. 1023, inciso final: "Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y
no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere".

Código Civil chileno, art. 1017: "El testamento abierto podrá haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o
más actos, será todo él leído en alta voz, por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto.

Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones".
 391 Corte de Apelaciones de Santiago. Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1963, tomo LX, segunda parte, sección primera, pág. 382. "La unidad del acto del
otorgamiento de la escritura pública que emana del precepto del artículo 406... del Código Orgánico de Tribunales, ha sido limitada o destruida en parte por otras
disposiciones legales y por impedimentos prácticos. El artículo 426 Nº  10 permite a las partes firmar la escritura hasta sesenta días después de su fecha y
diversas disposiciones legales han prohibido al notario autorizarla mientras no estén cumplidas ciertas exigencias tributarias o administrativas (artículo 6º de la
Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado, Nº 11.575)".

392 Bibliografía particular para el presente capítulo: A , Jorge, Marco legal chileno de la minería del cobre.www.archivonacional.gob.cl. B , José, ob. cit.,
tomo I, volumen 1. C E , José Luis, y V B , Alejandro, "Informe en Derecho", Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile. Vol. 2, Nºs. 1-2,
dic. 1991. Códigos españoles concordados y anotados, ob. cit., tomo III. C , Eduardo, ob. cit. F C , Antonio, Tratado de notaría, Madrid, 1895,
tomo I. G G , Eugenio A., "Le notariat Chilien". Le Gnomon. Revue Internationale d&'histoire du notariat, decémbre 1995, Nº 101, París, págs. 23 y sgtes.
G G , Alfonso, Anuario de historia del derecho español. Madrid, tomo  46. M M , José María, Elementos de derecho notarial. Bosch,
Barcelona, 1933, tomo II, vol. II. M , José María, Tratado teórico y práctico de derecho notarial. Ediar S.A. Editores. Buenos Aires, 1955, tomo I. N
A , Fausto, "El conocimiento notarial de los otorgantes en España, antes de la ley del notariado de 1862". Revista Notarial, Provincia de Buenos Aires. La Plata,
Nº 755, 1964, pág. 901. N , Argentino, ob. cit., tomo III. N L , Rafael, Contenido sustantivo de la escritura pública, ob. cit., t. II. ONPI. Recomendaciones de
los Congresos Internacionales I al XV. Compendio. P F C , Bernardo, Doctrina notarial internacional, ob. cit., pág. 58. Conclusiones del XIV
Congreso Internacional del Notariado Latino, Guatemala, 1977. P , Eduardo B., Origen e historia..., Ob. cit., Apéndice. P , Eduardo B., Tríptico notarial, ob.
cit. R A , Antonio, "La persistencia histórica de la oralidad en la escritura pública", Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1996.

Sentencias: Chile: Instrucción de la Corte de Apelaciones de Santiago. 16 de agosto de 1971. Sentencia de la Corte Suprema. Gaceta de los Tribunales, 1931; 1er
semestre. Sentencia 14, pág. 103. Corte Apelaciones de Concepción. 29 de abril de 1963. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 60, secc. 2a, pág. 49.

Argentina: Cámara 1a de Apelaciones de Mercedes. Autos "Aráuz de Corbatta, J. A. y otros c/ Bracco /8/ 69". Armella, C. N., ob. cit., tomo I, pág. 787. Santiago y
otros s/ cobro hipotecario. Cámara Nacional Civil. Sala "F. Autos Pagonessa, Juan Carlos y otros c/ Sebastiani de Vasallo, Susana Beatriz s/ejecución". 26.3.68.
"No se reconoce como título ejecutivo a las copias carbónicas de las escrituras...". Cámara 1a de Apelación Bahía Blanca. "González C.c/ Félix, Adolfo I. 4/7/69".
"La copia simple de la escritura hipotecaria no es título hábil para promover la ejecución del crédito". Cámara Nacional Civil. Sala F. Autos "Vijnovich Boris c/
Benmaman, León y otros". 21.10.96. A . N., Ob. cit., tomo I, pág. 786. (970). Idem. pág. 830. A , C. N., ob. cit., tomo I, pág. 787. "Santiago y otros s/
cobro hipotecario".

393 Véase las tres primeras partes de esta obra, capítulos primero a decimoctavo.

394Vid. C B , Norman, ob. cit., pág. 114.

395G A , Enrique, ob. cit., pág. 519.

396 Es el viejo tema de la unidad de acto material y formal del instrumento público.

397Artículo 412 del Código Orgánico de Tribunales de Chile: "Serán nulas las escrituras públicas:

1. Que contengan disposiciones o estipulaciones a favor del Notario que las autorice, de su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos".

Artículo 985 del Código Civil argentino: "Son de ningún valor los actos autorizados por un funcionario público en asunto en que él, o sus parientes dentro del
cuarto grado fuesen personalmente interesados; pero si los interesados lo fueren sólo por tener parte en sociedades anónimas, o ser gerentes o directores de
ellas, el acto será válido".

Artículo 139 del Reglamento Notarial español, parágrafo 1º: "Los Notarios no podrán autorizar escrituras en que se consignen derechos a su favor...". Parágrafo
3º: "No podrán en cambio, autorizar actos jurídicos de ninguna clase que contengan disposiciones a su favor o de su esposa o parientes de los grados
mencionados (hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad), aun cuando tales parientes o el propio Notario intervengan en el concepto de
representantes legales o voluntarios de un tercero". Concordancia: artículo 22 de la ley notarial española. Sanción: la nulidad, artículo 27 de la LNE.

398 Artículo 400 del Código Orgánico de Tribunales de Chile, inciso final: "Ningún notario podrá ejercer sus funciones fuera de su respectivo territorio".

399Art. 401 del Código Orgánico de Tribunales de Chile: "Son funciones de los notarios:" y a continuación se enumera un listado no exhaustivo de actos, siendo
su numeral 11 y final: "Las demás que les encomienden las leyes".

Artículo 980 del Código Civil argentino: "Para la validez del acto, como instrumento público, es necesario que el oficial público obre en los límites de sus
atribuciones, respecto a la naturaleza del acto y que éste se extienda dentro del territorio que se le ha asignado para el ejercicio de sus funciones".

Por su parte, el artículo siguiente, 981, consagra el principio del error communis facit ius. Cont. Vid. en este tema: G G , Eugenio. Actas notariales, ob.
cit., capítulo IV. Competencia notarial y actuación en materia de actas, págs. 89 y sgtes.

Artículo 1 de la ley notarial española: "El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos
extrajudiciales".

Artículo 2 del Reglamento Notarial español: "Al Notariado corresponde íntegra y plenamente el ejercicio de la fe pública, en cuantas relaciones de Derecho
privado traten de establecerse o declararse sin contienda judicial".

Artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales de Chile: "En cuanto al otorgamiento de testamentos se estará a lo establecido en el Código Civil (...) debiendo el
Notario dejar constancia de la hora y lugar en que se otorgue".

Artículo 695 del Código Civil español para el testamento abierto y 707, Nº 6, para el cerrado.

Artículo 116 del Reglamento Notarial español: "Los notarios carecen de fe pública fuera de su respectivo distrito notarial, salvo en los casos de habilitación
especial".

400 Así, en el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales, respecto del otorgamiento de testamentos, se exige que el notario deje constancia "de la hora y
lugar en que se otorguen".

401 Artículo 410 del Código Orgánico de Tribunales de Chile: "no será obligatorio insertar en la escritura documentación de ninguna especie, a menos que
alguno de los otorgantes lo requiera (...). Si en virtud de una ley debe insertarse en la escritura determinado documento, se entenderá cumplida esta obligación con
su exhibición al Notario, quien dejará constancia de este hecho, antes o después de la firma de los otorgantes indicando la fecha y número del documento, si los
tuviere, y la autoridad que lo expidió; y el documento será agregado al final del protocolo".

Artículo 1003 del Código Civil argentino: "Si los otorgantes fuesen representados por mandatarios o representantes legales, el notario expresará que se le han
presentado los poderes y documentos habilitantes, que anexará a su protocolo. Si fuese menester la devolución de los mismos, o se tratare de poderes generales,
hará constar la circunstancia y agregará copia autenticada al protocolo. En caso que los poderes o documentos se hubieren otorgado en su oficina, o se hallaran
protocolizados en su registro, expresará este antecedente, indicando el folio y año respectivo. La protocolización de documentos exigida por ley, se hará por
resolución judicial previa. El documento a protocolizarse será entregado al escribano público que haya de realizar la diligencia, para que lo agregue a su protocolo,
mediante un acta que contenga solamente los datos necesarios para precisar la identidad del documento protocolizado. El escribano público que haya efectuado
la protocolización, dará a los interesados los testimonios que se le pidieren" (modificado por Ley Nº 15.875, de 1961).

Artículo 166 del RNE: "El Notario insertará en el cuerpo de la escritura en cuanto sea posible, o incorporará a ella, originales o por testimonio, los documentos
fehacientes que acrediten la representación.

Bastará con que de dichos documentos se inserte lo pertinente, aseverando el notario que en lo omitido no hay nada que amplíe, restrinja ni, en forma alguna,
modifique o condicione la parte transcrita.

Si el documento que hubiere de insertarse total o parcialmente, lo mismo en este caso que en otro de complemento de la matriz, figurase en protocolo
legalmente a cargo del Notario autorizante, bastará con que éste haga la oportuna referencia en aquella para luego practicar la inserción en las copias.

El Notario podrá también reseñar en la matriz, los documentos de los que resulte la representación, haciendo constar que se acompañarán a las copias que se
expidan".

402Vid. capítulo XXV. La función asesora del notario.

403Texto del antiguo artículo 56 de la ley del Colegio de Abogados de 1923 "Los notarios, archiveros y conservadores y los empleados de estos funcionarios no
podrán encargarse de ninguna clase de gestiones ante los tribunales, ni de tramitar inscripciones o legalizaciones, ni, en general, de efectuar ningún acto o diligencia
que, aunque se relacione con escrituras o actuaciones realizadas en la notaría o que sean consecuencias de tales escrituras o actuaciones, deban completarse en otras
reparticiones del servicio judicial o administrativo". "Las escrituras de constitución, modificación, disolución o liquidación de toda clase de sociedades, de liquidación de
sociedades conyugales, de partición de bienes, capitulaciones matrimoniales, escrituras constitutivas de personalidad jurídica, de asociaciones de canalistas, estatutos
de comunidades, cooperativas, fideicomisos, usufructo, uso o habitación, servidumbres, censos y rentas vitalicias, donaciones, cuentas corrientes comerciales,
convenios judiciales, contratos de emisión de bonos de sociedades anónimas, pactos de avío, transacciones e hipotecas sobre naves, sólo podrán ser extendidas en los
protocolos notariales sobre la base de minutas firmadas por algún abogado en ejercicio". "Únicamente estos abogados podrán encargarse de toda clase de
legalizaciones ante las autoridades y oficinas judiciales o administrativas". "La contravención a este artículo será sancionada con arreglo al inciso 1º del artículo 53".

El texto hoy vigente del artículo 413 del COT señala: "Las escrituras de Constitución, modificación, resciliación o liquidación de sociedades, de liquidación de
sociedades conyugales, de partición de bienes, escrituras constitutivas de personalidad jurídica, de asociaciones de canalistas, cooperativas, contratos de
transacciones y contratos de emisión de bonos de sociedades anónimas, sólo podrán ser extendidas en los protocolos notariales sobre la base de minutas
firmadas por algún abogado".

404Vid. capítulo XXVII. Competencia notarial en cuanto al territorio.

405G G , Eugenio Alberto. Actas notariales, ob. cit., primera edición, pág. 68.

406N L , Rafael, ob. cit., tomo II, Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial, págs. 155-156.

407 Sentencia de la Corte Suprema. 16 de mayo de 1988. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXV, sec. 1a, pág. 85.

408N , José Adrián (1893-1961), La fe de conocimiento. Obras de José A. Negri. Tres tomos. Colegio de Escribanos Capital Federal. Buenos Aires, 1966,
volumen I, págs. 254 y sgtes.

409 Artículo 412, COT: "Serán nulas las escrituras públicas... 2. Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las formas
establecidas en el artículo 405...".

410 Artículo 27, LNE.: "Serán nulos los instrumentos públicos... 3º. Aquellos en que el Notario no de fe del conocimiento de los otorgantes, o no supla esta
diligencia en la forma establecida en el artículo 23 de esta ley...".

Art. 405, COT: "Las escrituras públicas... deberán indicar... el nombre de los comparecientes, con expresión de su nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio
y cédula de identidad, salvo en el caso de extranjeros y chilenos radicados en el extranjero, quienes podrán acreditar su identidad con e pasaporte o con el
documento de identificación con el que se les permitió su ingreso al país".

Artículo 23, LNE: "Los Notarios darán fe en las escrituras públicas y en aquellas actas que por su índole especial lo requieran de que conocen a la partes o de
haberse asegurado de su identidad por los medios supletorios establecidos en las leyes y reglamentos.

Serán medios supletorios de identificación, en defecto del conocimiento personal del Notario:

a) La afirmación de dos personas, con capacidad civil, que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario, siendo responsables de la identificación.

b) La identificación de una de las partes contratantes por la otra, siempre que de esta última dé fe de conocimiento el Notario.

c) La referencia a carnets o documentos de identidad con retrato y firma expedidos por las autoridades públicas, cuyo objeto sea identificar a las personas.

El Notario en este caso responderá de la concordancia de los datos personales, fotografía y firma estampados en el documento de identidad exhibido, con las
del compareciente.

El cotejo de firma con la indubitada de un instrumento público anterior en que se hubiere dado por el Notario fe de conocimiento del firmante.

El Notario que diere fe de conocimiento de alguno de los otorgantes, inducido a error sobre la personalidad de éstos por la actuación maliciosa de los mismos o
de otras personas, no incurrirá en responsabilidad criminal, la cual será exigida únicamente cuando proceda con dolo; pero será inmediatamente sometido a
expediente de corrección disciplinaria con la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se hayan producido por tal error a terceros interesados".

411Vid. artículos 187 a 192 del Reglamento Notarial español, que versan sobre la fe de conocimiento.

412 Cámara Nacional Civil. Sala F. Autos "Blanic Eugenio, J. M. y otros c/ Beltrán, Juan A. A.". 16/10/62. A , C. N., ob. cit., tomo I, pág. 591 en adelante.

La fe de conocimiento es un tema que ha sido producto de gran debate en la Argentina, de una manera casi permanente. Sin ser nuestra pretensión
introducirnos en él, solamente quisiéramos señalar el estado actual del debate: a)  la fe de conocimiento va desde una afirmación calificada de conocer el
escribano al compareciente hasta llegar a la declaración de testigos prevista en el art.  1002 del Código Civil; b)  desde la existencia de la cédula nacional de
identidad, es posible que esta última pueda ser comprobada a través de tal documento.

413P , Eduardo Bautista. Tríptico notarial. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1977, págs. 155 y sgtes.
 414 Así, acordes: P , ob. cit., pág. 159; N , ob. cit., págs.  257 y sgtes.; Q S , Eduardo. "Sistemas de identificación". Revista Notarial, La Plata,
Nº 719, pág. 1229; S S , ob. cit., pág. 456; M , José María, ob. cit., tomo I, pág. 202.

415N L , Rafael, ob. cit., tomo I, El documento medieval y Rolandino, pág. 154.

416 El primer documento en que figura tal denominación data del 1107. Cfr. N L , Rafael, ob. cit., pág. 154.

417P , Rolandino, La Aurora. Publicación del Colegio Notarial de Madrid, con ocasión del II Congreso Internacional del Notariado Latino, Imprenta
Góngora, Madrid, 1950.

418Códigos españoles concordados y anotados, ob. cit., tomo III, pág. 214, nota 8.

419P , Eduardo B., Tríptico notarial, ob. cit., pág. 168.

420N A , Fausto, "El conocimiento notarial de los otorgantes en España, antes de la ley del notariado de 1862". Revista Notarial, Provincia de
Buenos Aires. La Plata, Nº 755, 1964, pág. 901.

421Vid. Los códigos españoles concordados y anotados, ob. cit., tomo I, Libro IX, Título XII, Ley XI.

422Fuero Real. Los Códigos Españoles concordados y anotados, ob. cit., tomo I, Libro I, Título VIII, Ley VII. "Ningun escribano público no faga carta entre ningunos
homes, menos de los conoscer, è de saber sus nombres, si fueren de la tierra: è si no fueren de la tierra, los testigos sean de la tierra, è homes conoscidos...".

423Partidas. Los códigos españoles concordados y anotados, ob. cit., tomo  III, Partida III, Título XVIII, Ley LIV: "... e deue ser muy acucioso el Escriuano, de
trabajarse de conscer los omes a quien faze las cartas, quien son, e de que lugar, de manera que non pueda y ser fecho ningund engaño...".

424P , Eduardo B., ob. cit., pág. 170.

425Pragmática de Alcalá. Los códigos españoles concordados y anotados, ob. cit., tomo V. Capítulo II: "Cuando el escribano no conosciere a las partes, haga la
diligencia en esta ley contenida. Otrosí, nos mandamos que si, por ventura, el tal escribano no conosciere a alguna de las partes que quisiere otorgar el tal contrato o
escritura, que no la haga ni resciba; salvo si las dichas partes, que así no conosciere, presenten dos testigos que digan que los conoscen i que hagan mencion dello en
fin de la tal escritura, nombrando testigos y assentando sus nombres i donde son vecinos i si el escribano conosciere al otorgante de fee en la suscripción que le
conosce".

426Ordenanza de Blois. Artículo 65. Cit. por N , José, ob. cit., pág. 259.

427 Ley de 25 de Ventoso del año XI. Artículo 11. Vid. en Apéndice, P , Eduardo B., Origen e historia del notariado, ob. cit., págs. 608 y sgtes.

428Vid. Code Civil. París, Dalloz, 1993-4. Notas al artículo 1317, pág. 894.

429G G , Eugenio A., "Le notariat Chilien". Le Gnomon. Revue Internationale d'histoire du notariat, decémbre 1995, Nº 101, París, págs. 23 y sgtes., y
"Rol del Derecho Consuetudinario en la determinación del derecho notarial (2a Parte)", Revista Internacional del Notariado, Nº 93, 1997, Buenos Aires, págs. 166 y
sgtes.

430 Así, en España, Francia, Italia, Ley de 25 de julio de 1875, art.  43, inc. 4º, reemplazada por la Ley de 16 de febrero de 1913, art.  49, y establecida en la
actualidad en el artículo 2703, in fine, del Código Civil: "... Il pubblico ufficiale debe previamente accertare l'identitá della persona che sottoscrive". En América,
Argentina, arts. 1.001 y 1.002 del Código Civil y Ley de Organización de los Tribunales de Justicia, Ley Nº 1893, art. 208; Bolivia, artículos 21 y 22 de la Ley de 5 de
marzo de 1858, reemplazada por ley del notariado plurinacional de 25 de enero de 2014; Chile, art. 405 del Código Orgánico de Tribunales; México, Nueva Ley del
Notariado para el Distrito Federal de 14 de febrero de 2000 art. 100, Nueva Ley para Ciudad de México, denominada Ley del Notariado de 11 de junio de 2018;
Uruguay, art. 65, Nº 8, de la Ley Notarial, Decreto Ley de 13 de diciembre de 1878, y art. 135 del Reglamento Notarial de 22 de febrero de 1971, reemplazado este
último por Reglamento Notarial de 2004.

431 Ley Nº  6.880, de 15 de abril de 1941, artículo 6º, inciso 2º: "En el otorgamiento de escrituras públicas, en los trámites aduaneros, en la concesión de
salvoconducto para cambios electorales y en los hoteles y casas de pensión, será obligatorio exhibir la cédula de identidad personal, salvo a las personas recién
llegadas al país, que podrán exhibir su pasaporte".

432 Sentencia de la Corte Suprema. Gaceta de los Tribunales, 1931; 1er semestre. Sentencia 14, pág. 103.

433 Antiguo artículo 412, Nº 3, del COT: "Serán igualmente nulas las escrituras públicas: (...) 3º Y aquellas en que el notario no dé fe del conocimiento de los
otorgantes, o no supla esta diligencia en la forma establecida en el artículo 405...".

434 Artículo 409 del COT: "Siempre que alguno de los otorgantes o el notario lo exijan, los firmantes dejarán su impresión digital en la forma indicada en el
artículo anterior".

435 Artículo 425 del COT: "Los notarios podrán autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, siempre que den fe del conocimiento o de la
identidad de los firmantes y dejen constancia de la fecha en que se firman. Se aplicará también en este caso la regla del artículo 409".

436M M , José María, Elementos de derecho notarial. Bosch, Barcelona, 1933, tomo II, vol. II, pág. 149.

437N , José A., ob. cit., pág. 265.

438P , Eduardo B., ob. cit., pág. 187.

439N L , Rafael, Estudios sobre el valor jurídico..., en ob. cit., tomo II, pág. 156.

440N L , Rafael, Idem.

441N , José A., ob. cit., pág. 267.

442 ONPI. Recomendaciones de los Congresos Internacionales I al XV. Compendio.

443Vid. capítulos XXVI y XXVII, en relación con la competencia notarial tanto en cuanto a la materia como al territorio.

444 Artículo 426, inciso 1º, COT: "No se considerará pública o autentica la escritura: 1. Que no fuere autorizada por persona que no sea notario, o por notario
incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal".

445Vid. capítulo XXX. Designación y ejercicio del cargo notarial.

 446N L , Rafael, ob. cit., tomo I, Hechos y derechos en el instrumento público, pág. 512.

447 Ver capítulo XXVIII de esta obra. Responsabilidad penal y disciplinaria del notario.

448Ley Nº 20.848, de 25 de junio de 2015, artículo 2º. "Para efectos de lo dispuesto en el párrafo 2º de este Título se entiende por inversión extranjera directa la
transferencia al país de capitales extranjeros o activos de propiedad de un inversionista extranjero o controlado por éste, por un monto igual o superior a cinco
millones de dólares de los Estados Unidos de Norteamérica o su equivalente en otras monedas, que se efectúe a través de moneda extranjera de libre
convertibilidad, bienes físicos en todas sus formas o estados, reinversión de utilidades, capitalización de créditos, tecnología en sus diversas formas susceptible
de ser capitalizada, o créditos asociados a la inversión extranjera proveniente de empresas relacionadas.

Asimismo se considerará inversión extranjera directa, aquella que, dentro de los montos a que se refiere el inciso anterior, se transfiera al país y se materialice a
través de la adquisición o participación respecto del patrimonio de la empresa o en el capital de la sociedad receptora de la inversión, constituida en Chile
conforme a la ley chilena, en forma directa o indirecta, que le otorgue control de al menos el 10% del derecho a voto de las acciones de la sociedad, o de un
porcentaje equivalente de participación en el capital social si no se tratare de una sociedad por acciones o en el patrimonio de la empresa de que se trate".

449 Ley Nº 20.848. Artículo 9º: "Los inversionistas extranjeros se sujetarán al régimen jurídico común, aplicable a los inversionistas nacionales, sin que pueda
discriminarse arbitrariamente respecto de ellos, sea de manera dircta o indirecta".

450A , Jorge. Marco legal chileno de la minería del cobre.www.archivonacional.gob.cl.

451 Decreto con Fuerza de Ley Nº 83, de 1979, del Ministerio de RR.EE. Artículo 1º. Sustitúyense los artículos 7º, 8º y 9º del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, por
los siguientes:

"Artículo 7º. Por razones de interés nacional se prohíbe adquirir el dominio y otros derechos reales o ejercer la posesión o tenencia de bienes raíces situados
total o parcialmente en las zonas del territorio nacional, actualmente declaradas fronterizas en virtud del Decreto con Fuerza de Ley Nº 4, de 1967, del Ministerio de
Relaciones Exteriores, a los nacionales de países limítrofes en donde se contemplen prohibiciones, restricciones o limitaciones similares para los chilenos.

La prohibición a que se refiere el inciso anterior se extenderá a las sociedades o personas jurídicas con sede principal en el país limítrofe, o cuyo capital
pertenezca en un 20% o más a nacionales del mismo país o cuyo control efectivo se encuentre en manos de nacionales de esos países.

Artículo 8º. Los Notarios y los respectivos Conservadores de Bienes Raíces serán responsables del fiel cumplimiento de las disposiciones del artículo anterior,
en los actos que ellos autoricen o ejecuten, debiendo los primeros exigir una declaración escrita bajo fe de juramento de la nacionalidad y lugar de nacimiento de
los comparecientes.

En caso de incumplimiento por parte de los Notarios y Conservadores de Bienes Raíces de las exigencias a que se refiere el inciso anterior, serán sancionados
en la forma establecida en el artículo 441 del Código Orgánico de Tribunales y, con la pérdida de su empleo, en caso de reincidencia.

El que valiéndose de documentos falsos, simulación de contrato o cualquier otro engaño semejante, transgrediera la prohibición establecida en el artículo 7º,
será castigado con la pena de extrañamiento menor en su grado mínimo a medio.

Artículo 9º. Cuando fuere aplicable la prohibición a que se refiere el artículo 7º, los extranjeros podrán adquirir por sucesión por causa de muerte para el solo
efecto de enajenar el respectivo inmueble, dentro del plazo de un año contado desde la muerte del causante. Vencido este plazo sin que la enajenación se hubiere
efectuado, el inmueble se entenderá declarado de utilidad pública y autorizado el Presidente de la República para expropiarlo a beneficio fiscal, de acuerdo con las
normas correspondientes".

"Artículo 2º. Agrégase en el artículo 6º, del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, a continuación del inciso segundo, después del punto seguido, la siguiente frase:

'Con todo no podrán enajenarse a ningún título los terrenos de playas fiscales, dentro de una faja de 80 metros de ancho medidos desde la línea de más alta
marea de la costa del litoral, los cuales sólo serán susceptibles de actos de administración por parte de la citada Subsecretaría del Ministerio de Defensa Nacional
y sujetos a las restricciones establecidas en este artículo'".

"Artículo transitorio. Decláranse de utilidad pública y autorízase al Presidente de la República para que, previo informe de la Dirección Nacional de Fronteras y
Límites del Estado, pueda expropiar los predios que a la fecha de vigencia de la presente ley sean objeto de dominio por parte de nacionales de los países a que se
refiere el artículo 7º".

452 Véase capítulo XXVIII de esta monografía, sobre responsabilidad del notario.

453C , Eduardo, ob. cit., pág. 37.

454G P , José, Negocio jurídico y documento. Estudios Jurídicos de Arte Menor. Vol. III, Madrid (1976), págs. 82-84. Cit. por G A , ob.
cit., pág. 483.

455N L , Rafael, ob. cit., II, págs. 191-193.

456Idem, págs. 193-194.

457 Así, artículo 342 del Código de Procedimiento Civil chileno; artículos 1219, 1220 y 1221 del Código Civil español; artículos 1012 y siguientes del Código Civil
argentino.

458Vid. al respecto G G , Eugenio, "Actividad notarial y escritura pública". Gaceta Jurídica de Chile. Nº 193, Santiago de Chile (1996), págs. 7 y sgtes.
Se trata de un informe en derecho realizado para un tribunal de la ciudad de Arica, de acuerdo al cual me pronuncio en el sentido de que, existiendo dos clases de
solemnidades legales en la escritura pública, las formales y las sustantivas, las primeras dejarán responsable normalmente al notario por su cumplimiento;
respecto de las segundas, su cumplimiento atinge a las partes, afectándoles a ellas las nulidades que generan.

459C , Eduardo, ob. cit., pág. 43.

460N L , Rafael, ob. cit. I, Concepto y clases de documentos, págs. 289- 291, y ob. cit. II, Documento público y autenticidad de fondo, págs. 195-199.

461P F C , Bernardo. Doctrina notarial internacional, ob. cit., pág. 58. Conclusiones del XIV Congreso Internacional del Notariado Latino,
Guatemala, 1977.

462 Véase capítulo XXV. Función asesora del notario.

463N L , Rafael, ob. cit., t. I, Clasificación y efectos de los documentos, pág. 317.
 464 En Clasificación y efectos de los documentos, ob. cit., t.  I, págs.  320 y sgtes., Rafael N L se detiene latamente al respecto, señalando que el
escribano en el caso de las escrituras —a diferencia de las actas— perfecciona su acto, la redacción, a través de ciencia propia, por reflexión, mientras que en las
actas lo hace por percepción sensible. Para él, actos de ciencia propia son aquellos que "dan nuevas objetividades que no podían ser dadas por simple acto de
aprehensión sensible. Son actos compuestos de varios datos o hechos relacionantes o unificantes, presentes o pasados, conexos entre sí". Y ejemplifica con la
presencia física del compareciente, destinada a su identificación y, a la vez, a evitar los supuestos de suplantación de personalidad. De allí la importancia de la fe
de conocimiento o de identidad. Asimismo, la exhibición de documentos (por ejemplo, de los planos de un inmueble) es también un acto de ciencia propia, a través
de los cuales puede conocer la realidad del bien raíz propio y materia de la compraventa.

Es por ello que el principio de inmediación es la ratio essendi del acto escriturario, principio que se satisface básicamente por la vista y el oído.

465N L , Rafael, ob. cit. I, Clasif. y efectos..., págs. 320-321.

466Téngase presente como error fundamental del legislador chileno el haber dictado una ley, la Nº  20.957, de 29 de octubre de 2016, que "permite que
personas en situación de discapacidad puedan ser nombradas en cargos de juez o notario", que procedió a derogar los artículos 256, numerales 2º, 3º y 4º
(relativos a los jueces) y el numeral 2º del artículo 465 del COT, que preveía que "No pueden ser notarios: 2º: los sordos, los ciegos y los mudos".

Ello es simplemente una aberración legislativa, puesto que se permite a un notario ciego que de fe, que deje constancia de su evidencia en torno a un acto de fe.
Simplemente absurdo y que prueba una vez más la simpleza y falta de seriedad con que se legisla en la actualidad. Me parece que una escritura pública autorizada
por notario que tenga esta incapacidad no podrá nunca ser válida, porque el acto no le consta al notario, ya que no ha visto a los comparecientes y, por ende, su
actuación no produce evidencia y, consecuencialmente, no hay plena fe en dicho acto. Probablemente, con muchas dudas, los sordos y los mudos puedan llegar a
actuar válidamente, en cuanto estén en condiciones de realizar su actividad por escrito y a través de la vista, pero un ciego jamás, y consecuencialmente su acto
será nulo.

Necesario nos parece dejar constancia que el Tribunal Constitucional se pronunció únicamente sobre la modificación relativa al artículo 256, en materia de
examen preventivo de constitucionalidad, no haciéndolo sobre la modificación del artículo 465, por no incidir en materias propias de Ley Orgánica Constitucional.

467 Véase capítulo III, la forma de los negocios jurídicos romanos y el documento. Se hace allí un amplio análisis de las diversas fórmulas y sus derivaciones en
el tiempo.

468 Existen dos autores que se han preocupado del estudio del tema en profundidad, y con la cualidad que se trata de eximios notarios, N L , Rafael,
"Documento en Roma"; "El documento medieval y Rolandino"; "La estipulación en las Partidas y el Ordenamiento de Alcalá", y "Hechos y derechos en el Documento
público"; todos ellos en ob. cit., I. R A , Antonio, La persistencia histórica de la oralidad en la escritura pública, Real Academia de Jurisprudencia y
Legislación, Madrid, 1996.

469R A , Antonio. La persistencia histórica..., ob. cit., págs. 141 y sgtes.

470 Véase capítulo XXXI de esta monografía, los requisitos del otorgamiento.

471 Artículo 407, COT. "Cualquiera de las partes podrá exigir al notario que antes de firmarla, lea la escritura en alta voz, pero si todos los otorgantes están de
acuerdo en omitir esta formalidad, leyéndola ellos mismos, podrá procederse así".

472 Nos remitimos en este acápite a lo ya señalado en el capítulo XXXI de esta obra, relativo al instrumento público y el consentimiento.

473 Artículo 408, COT. "Si alguno de los comparecientes o todos ellos no supieren o no pudieren firmar, lo hará a su ruego uno de los otorgantes que no tenga
interés contrario, según el texto de la escritura o una tercera persona, debiendo los que no firmen poner junto a la del que la hubiere firmado a su ruego, la
impresión del pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda. El notario dejará constancia de este hecho o de la imposibilidad absoluta de
efectuarlo.

Se considera que una persona firma una escritura o documento no sólo cuando lo hace por sí misma, sino también en los casos en que supla esta falta en la
forma establecida en el inciso anterior".

474 En Chile, en los últimos tiempos —alrededor de cinco años— se ha producido una gran cantidad de falsificaciones de escrituras públicas de compraventa o
de mandatos destinadas a lograr transferencias espurias de bienes raíces mediante tales falsedades, a objeto de inscribir ante los respectivos conservadores de
bienes raíces las propiedades a nombre de terceros. Ante ello, tanto los notarios como las cortes de apelaciones del país han recurrido a tomar una gran cantidad
de precauciones para evitarlas. Las comunicaciones hechas por estas últimas, hemos estimado pertinentes transcribirlas en sus partes resolutivas o
recomendativas a los señores notarios. Así, la Corte de Apelaciones de Antofagasta, con fecha 11 de julio de 2016, establece la obligación a los notarios de la
jurisdicción de generar una copia de los instrumentos públicos, privados y documentos protocolizados, con firma electrónica avanzada para qué pueda ser comprobada
su autenticidad en el Repositorio de la Asociación de notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile, particularmente si se otorgan para ser presentados
ante el Conservador de Bienes Raíces; del mismo modo la Corte de Apelaciones de Santiago instruyó a los notarios de la jurisdicción, con fecha 13 de marzo de
2015, mediante Oficio Nº 379 de la fecha; la Corte de Apelaciones de Rancagua, con fechas 29 de abril de 2015 (Oficio Nº 1249-15) y 17 de junio (Oficio Nº 433-
15) del mismo año, implementó además la obligación a los notarios de otorgar todas las copias de escrituras públicas mediante firma electrónica avanzada. Por su
parte, la Corte de Apelaciones de Concepción, mediante Acuerdo de Pleno de fecha 29 de agosto de 2016, tomó similar acuerdo, mientras que la Corte de
Apelaciones de Valparaíso, por medio del Oficio Nº 535 de 2019, acordó una recomendación a los notarios de la jurisdicción en orden a que implementen en los
oficios notariales "los medios tecnológicos necesarios para comprobar la identidad de los usuarios mediante el sistema de huella biométrica u otro sistema análogo".

Asimismo, a los conservadores de bienes raíces para otorgar seguridad a las personas y a los bienes raíces les resulta del todo recomendable, a los efectos de
inscripción, requerir dicha copia a las partes y dejar constancia de su existencia en el Repositorio, una vez comprobada su autenticidad, en el texto de la inscripción
correspondiente.

475Vid. capítulo XXVI de esta obra, funciones tributarias notariales.

476 En lo relativo a la autorización de la escritura pública, nos remitimos a lo dicho en el capítulo XXXI, del instrumento público.

477G A , Enrique, ob. cit., pág. 844.

478N , Argentino, ob. cit., tomo III, pág. 107.

479Ley del Notariado para Ciudad de México, de 11 de junio de 2018, art. 76: "Protocolo es el conjunto de libros formados por folios numerados y sellados en los
que el notario, observando las formalidades que establece la presente ley, asienta y autoriza las escrituras y actas que se otorguen ante su fe, con sus respectivos
apéndices; así como por los libros de registro de cotejos con sus apéndices electrónicos".

480 Reglamento Notarial Uruguayo. Asociación de Escribanos del Uruguay. Montevideo, 2004. Acordada Suprema Corte de Justicia, 22 de octubre de 2004.
Art. 45.

481C B , Norman, Derecho notarial chileno, ob. cit., pág. 149.

 482 Corte Suprema de Chile. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI, sección 1a, pág. 164.

483Código Civil argentino, arts. 979, 997, 998, 1003, 1005 y 1011.

484 Novela XLIV, Capítulo II: "También añadimos a la presente ley que los Notarios no escriban los documentos en papel en blanco, sino en el que al principio
tenga (lo que se llama protocolo) el nombre del que a la sazón sea...". Vid. P , Eduardo B., Origen e historia..., ob. cit., Apéndice, pág. 576.

485B , José, ob. cit., tomo I, volumen 1, pág. 169.

486Idem, nota 19, págs. 169-170.

487N L , Rafael, ob. cit., tomo I, El derecho notarial en el doctorado de la Facultad de Derecho, pág. 12.

488M , José María, Tratado teórico y práctico de derecho notarial. Ediar S.A. Editores. Buenos Aires, 1955, tomo I, pág. 148.

489G G , Alfonso, Anuario de historia del derecho español. Madrid, tomo 46, págs. 621-629.

490Partida Tercera, Título XVIII, leyes LIV, "Como deben ser fechas las Notas, e las Cartas de los Escriuanos públicos", y LV, "Que deuen fazer, quando el
Escriuano publico que fizo la nota de la Carta, enfermare o muriere". Vid. Los códigos españoles concordados y anotados, ob. cit., tomo III, págs. 213-214.

491B , José, ob. cit., págs. 301-302.

492G A , Enrique, ob. cit., pág. 846.

493 Art. 401 del COT: "Son funciones de los Notarios:

9. Facilitar a cualquiera persona que lo solicite, el examen de los instrumentos públicos que ante ellos se otorguen y documentos que protocolicen".

494Instrucción de la Corte de Apelaciones de Santiago. 16 de agosto de 1971. "Instrucciones a los notarios para la apertura de un libro repertorio sobre
transferencia de vehículos motorizados. En conocimiento el Tribunal de las irregularidades que se producen en el comercio de automóviles usados, acordó
dirigirse a los notarios de la jurisdicción, a fin de que abran un Libro Repertorio en el que anotarán diariamente, por orden de otorgamiento y con numeración
correlativa, todos los contratos privados de compraventa de vehículos motorizados. Las anotaciones serán cerradas diariamente con la expresión de la hora, de
puño y letra del notario. La anotación de cada contrato deberá contener el nombre y apellido de los otorgantes, la marca del vehículo, el número del motor, el
número de inscripción en el Registro de Vehículos Motorizados en el Conservador, el de la patente municipal y la fecha en que pagó el impuesto a la
compraventa...".

495C E , José Luis, y V B , Alejandro, "Informe en Derecho", Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile. Vol. 2, Nºs. 1-2, dic. 1991,
págs. 101-114.

496 Art.  276, apartado 3º: "En el lomo del protocolo se pondrá la siguiente inscripción: 'Protocolo. Año de...' (en guarismo), y expresión de la residencia del
Notario".

497 Artículo 1702 del Código Civil.

498N L , Rafael. Contenido sustantivo de la escritura pública, ob. cit., t. II, págs. 281 y sgtes.

499 Corte Apelaciones de Concepción. 29 de abril de 1963. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 60, secc. 2a, pág. 49.

500 Artículo 420, Nº 2, del COT: "Una vez protocolizados valdrán como instrumentos públicos: (...) Nº 2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en
hojas sueltas, siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento".

501 Artículo 420, número 5, del Código Orgánico de Tribunales, párrafo agregado: "Sin perjuicio de lo anterior, los documentos públicos que hayan sido
autenticados mediante el sistema de apostilla, según lo dispuesto en el artículo 345 bis del Código de Procedimiento civil, no requerirán de protocolización para tener el
valor de instrumentos públicos. La apostilla no requerirá certificación de ninguna clase para ser considerada auténtica". Este párrafo fue agregado por el artículo 2º de
la Ley Nº 20.711 de 20 de diciembre de 2013.

502F C , Antonio, Tratado de notaría, Madrid, 1895, tomo I, pág. 673.

503Artículo 250 del RNE: "Los Notarios darán copias simples sin garantía por la transcripción de los documentos de su protocolo, pero solamente a petición de
parte legítima. Igualmente podrán dar lectura del contenido de documentos de su protocolo a quienes demuestren, a su juicio, interés legítimo".

504G A , Enrique, ob. cit., pág. 841.

505 Cámara Nacional Civil. Sala F. Autos "Vijnovich Boris c/ Benmaman, León y otros". 21.10.96. A , N., ob. cit., tomo I, pág. 786. (970). Idem, pág. 830.
Cámara 1º de Apelaciones de Mercedes. Autos "Aráuz de Corbatta, J. A. y otros c/ Bracco /8.69". A , C. N., ob. cit., tomo I, pág. 787. "Santiago y otros s/
cobro hipotecario".

506 Ley Nº 404, de fecha 15 de junio de 2000, denominada Ley Notarial de Ciudad de Buenos Aires.

507 En el primer sentido: Cámara Nacional Civil. Sala F. Autos "Pagonessa, Juan Carlos y otros c/ Sebastiani de Vasallo, Susana Beatriz s/ejecución". 26.03.68.
"No se reconoce como título ejecutivo a las copias carbónicas de las escrituras...". Cámara 1º de Apelación Bahía Blanca. "González C.c/ Félix, Adolfo I.". 4.7.69.
"La copia simple de la escritura hipotecaria no es título hábil para promover la ejecución del crédito".

En el segundo aspecto: "Ninguna disposición legal determina las formalidades que deben observarse en las copias a que se refiere el inciso 1º del artículo 979
del Código Civil. La única que se conoce o sea la ley impositiva referida a la utilización de papel sellado, si bien implica infracción de disposiciones fiscales no quita
al instrumento el carácter de público. El artículo 46 del Reglamento notarial de la provincia de Buenos Aires, en tanto establece que las copias simples que sólo
tengan la firma y el sello del escribano sirven únicamente para indicar con carácter meramente informativo la existencia del original, no es en los términos del
recordado artículo 979 inc. 1º del Código Civil, ley susceptible de reglar —menos restrictivamente— el valor de instrumento público que cabe atribuir a la copia
simple...". Cámara 1º de Apelaciones de Mercedes. Autos "Aráuz de C , J. A. y otros c/ Bracco /8/69". A , C. N., ob. cit., tomo I, pág. 787. "Santiago y
otros s/ cobro hipotecario".

508 Consejo Directivo Colegio de Escribanos de Capital Federal. "El testimonio o copia de la escritura matriz debe ser reproducción íntegra de ésta para que
surta todos los efectos que la ley le atribuye". Vid. N , Argentino, ob. cit., tomo III, pág. 1084.

509 La materia relativa a las actas notariales ha sido tratada en mi obra Teoría general de actas notariales, Ediciones Prolibros, Valparaíso, Chile, 1919, 406
págs., y a ella nos remitimos para un estudio más profundo.
 510 Bibliografía para el presente capítulo XXXIII: B , Enrique, Curso de magíster en derecho penal, Facultad de Derecho Universidad de Chile, noviembre,
1982. Conferencia de Derecho y Moral. C , Francesco, Sistema de derecho procesal civil. Uteha, Buenos Aires, 1944. E E , Juan, "El orden
público y las buenas costumbres en la experiencia jurídica nacional". Revista Ius et Veritas Nº  24, s./f., págs.  302-313. Pontificia Universidad Católica del Perú.
G G , Eugenio, Actas notariales. Editorial La Ley. Santiago de Chile, 1992. G A , Enrique, ob. cit. INAPI.cl. Signos contra el orden público, la
moral o las buenas costumbres. Capítulo: Prohibiciones de registro. M . Manual de derecho civil y comercial, t. II, Buenos Aires, EJEA, 1979. N , Argentino,
ob.  cit., tomo  III. N L , Rafael, ob. cit., tomo  II "Los esquemas conceptuales del instrumento público". N L , Rafael, "Hechos y derechos en el
documento público", en ob. cit., Estudios, tomo  I. N L , Rafael, Clasificación y efectos de los documentos, en ob. cit.  R A , Antonio,
Cuestiones de técnica notarial..., ob. cit. S S , José María, Tratado de derecho notarial. I.

Sentencias: Chile: Auto Acordado de 17 de octubre de 2006, Excma. Corte Suprema de Chile. Corte Suprema. Revista Fallos del Mes, marzo, 1990, págs. 32 y
sgtes. Corte Suprema. Fallos del Mes Nº 229, págs. 353 y sgtes. Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1961, tomo LVIII, 2ª Parte, sección 2ª, pág. 26. Revista de
Derecho y Jurisprudencia, 1961, tomo LVIII, 2ª Parte, sección 2ª, pág. 26.

Colombia: Corte Suprema de Colombia. Sentencia C 113/17. REF: Expediente D-11576. "Acción pública de inconstitucionalidad...". 22 de febrero de 2017.

511N L , Rafael, Clasificación y efectos de los documentos, en ob. cit. I, pág. 325.

512G G , Eugenio, Actas notariales. Editorial La Ley. Santiago de Chile, 1992; Teoría general de actas notariales. Editorial Prolibros. Valparaíso, 2018.

513G A , Enrique, ob. cit., págs. 410 y sgtes.

514D C Á , Manuel, cit. por Giménez Arnau, pág. 413.

515G A , Enrique, ob. cit., págs. 480 y sgtes.

516 Tendremos ocasión de volver en detalle al tema, infra, en este capítulo.

517Vid. G A , Enrique, ob. cit., págs. 407 y siguientes.

518 En efecto, el artículo 17 de la ley notarial de 1862 establecía: "El notario redactará escrituras matrices, expedirá copias y formará protocolos. Es escritura
matriz la original que el notario ha de redactar sobre el contrato o acto sometido a su autorización...".

519M , "Función notarial en la ley orgánica y en la actualidad". Revista de Derecho Notarial, abril-junio, 1973 (cit. por Giménez Arnau, Enrique, pág. 412).

520N L , Rafael, Hechos y derechos..., ob. cit., I, pág. 484.

521 Artículo 17, numeral 1, Ley del notariado de 1862, modificada por Ley Nº 36/2006, art. 6.1: "El notario redactará escrituras matrices, intervendrá pólizas,
extenderá y autorizará actas, expedirá copias, testimonios, legitimaciones y legalizaciones y formará protocolos y Libros-Registros de operaciones".

522N L , Rafael, "Hechos y derechos en el documento público", en ob. cit., Estudios, tomo I, pág. 483.

523 Ver G A , Derecho notarial, pág. 409.

524G A , ob. cit., págs. 405 y sgtes. N , Argentino, ob. cit, tomo III, págs. 1100 y sgtes.

525Esta clasificación es principalmente importante en la doctrina y ley argentinas, en cuanto en la actualidad se les reconocen a ambas diversos grados de
eficacia. El Decreto Nº  404/2000, Ley notarial para la ciudad de Buenos Aires, en su artículo 82, establece dos tipos de actas, las que se extienden dentro de
protocolo "... siempre que no exista disposición legal que establezca otra formalidad" (texto actualizado conforme al artículo 26, Ley Nº 3.933, de 17.11.2011). Estas
segundas son aquellas extraprotocolares. Esta distinción ha surgido en Argentina en la doctrina, pues hasta antes de la dictación de la Ley Nº 404/2000, la materia
no estaba consultada en la ley. Surgió la diferenciación en virtud del Anteproyecto de Ley del Instituto Argentino de Cultura Notarial de 1976, ya que distinguió entre
ambos tipos de actas. De allí pasó al Chaco (Ley Nº 2.212), Buenos Aires (Ley Nº 9.020) y Entre Ríos (Ley Nº 6.200).

526 Según el artículo 27 de la Ley Nº 3.933, de 17.11.2011.

527S S , José María, Tratado de derecho notarial, I, pág. 9.

528 Artículo 198 del RNE: "Los notarios, previa instancia de parte en todo caso, extenderán y autorizarán actas en que se consignen los hechos y circunstancias
que presencien o les consten, y que por su naturaleza no sean materia de contrato. Serán aplicables a las actas notariales los preceptos de la sección segunda,
relativos a las escrituras matrices, con las modificaciones siguientes: 1º En la comparecencia no se necesitará afirmar la capacidad de los requirentes, ni se
precisará otro requisito para requerir al notario al efecto, que el interés legítimo de la parte requirente y la licitud de la actuación notarial, salvo que por tratarse del
ejercicio de un derecho el notario deba hacer constar de modo expreso la capacidad y legitimación del requirente a los efectos de su control de legalidad. 2º. No
exigen tampoco la dación de fe de conocimiento con las excepciones previstas en el párrafo anterior, y salvo el caso de que la identidad de las personas fuere
requisito indispensable en consideración a su contenido. 3º. No requieren unidad de acto ni de contexto, pudiendo ser extendidas en el momento del acto o
posteriormente. En este caso se distinguirá cada parte del acta como diligencia diferente, con expresión de la hora y sitio, y con cláusula de suscripción especial y
separada. 4º. Las diligencias, salvo que habiendo medios para ello, la persona con quien se entiendan pida que se redacten en el lugar, las podrá extender el
notario en su estudio con referencia a las notas tomadas sobre el terreno, haciéndolo constar así, y podrá aquella persona comparecer en la notaría para enterarse
del contenido de la diligencia. Cuando se extienda la diligencia en el lugar donde se practique, invitará el notario a que la suscriban los que en ella tengan interés,
así como a cualquiera otra persona que esté presente en el acto. 5º. Las manifestaciones contenidas en una notificación o requerimiento y en su contestación
tendrán el valor que proceda conforme a la legislación civil o procesal, pero el acta que las recoja no adquirirá en ningún caso la naturaleza ni los efectos de la
escritura pública. No será necesario que el notario de fe de conocimiento de las personas con quienes entienda la diligencia ni de su identificación, salvo los casos
en que la naturaleza del acta exija la identificación del notificado o requerido. 6º. En todo caso y cualquiera que sea el tipo de acta, el notario deberá comprobar
que el contenido de la misma y de los documentos a que haga referencia, con independencia del soporte utilizado no es contrario a la ley o al orden público. 7º.
Las manifestaciones verbales percibidas por el notario durante la realización de un acta sólo podrán ser recogidas en ésta previa advertencia al autor por el notario
de la existencia y finalidad del acta, del carácter potestativo de la manifestación y de la posibilidad de diferirla a la comparecencia en la notaría en los dos días
hábiles siguientes a la entrega de la cédula o copia del acta que las insta. El requerimiento para levantar el acta no podrá referirse en ningún caso a conversaciones
telefónicas, ni comprender la realización de preguntas por parte del notario. Cuando el acta deba ser realizada en el interior de un establecimiento el notario deberá
advertir a la persona responsable, o que juzgue más idónea de su condición y del objeto del acta y no consignará hecho alguno sino los que compruebe una vez
comenzada su actuación. Si le fuere negada se limitará a hacerlo constar así. 8º Las actas notariales se firmarán por los requirentes y se signarán y rubricarán,
salvo que alguno de aquellos no pudiere o no supiere firmar, en cuyo caso, se hará constar así. Quedarán a salvo aquellos supuestos de urgencia libremente
apreciados por el notario. 9º. Los notarios se abstendrán de dar fe de incidencias ocurridas en actos públicos sin ponerlo en conocimiento de la persona que los
presida, pero ésta no podrá oponerse a que aquellos, después de cumplido este requisito, ejerzan las funciones propias de su ministerio; si ésta se opusiere, se
limitará a hacerlo constar así. 2. Cuando un notario sea requerido para dejar constancia de cualquier hecho relacionado con un archivo informático, no será
necesario la transcripción del contenido de éste en soporte papel, bastando con que en el acta se indique el nombre del archivo y la identificación del mismo con
arreglo a las normas técnicas dictadas por el Ministerio de Justicia. Las copias que se expidan del acta, deberán reproducir únicamente la parte escrita de la
matriz, adjuntándose una copia en soporte informático no alterable según los medios tecnológicos adecuados del archivo relacionado. La Dirección General de los
Registros y del Notariado, de conformidad con el artículo 113.2 de la Ley Nº  24/2001, de 27 de diciembre, determinará los soportes en que deba realizarse el
almacenamiento, y la periodicidad con la que su contenido debe ser trasladado a un soporte nuevo, tecnológicamente adecuado, que garantice en todo momento
su conservación y lectura".

Es preciso dejar constancia de que, conforme a su texto, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 declaró la nulidad de aquellos párrafos
marcados en negrilla y subrayados. Este artículo fue modificado al texto transcrito por el artículo 1.108 del Real Decreto Nº 45/2007, de 19 de enero. BOE-A-2007-
1810.

529Vid. ob. cit., 2ª edición, pág. 137.

530 En este sentido, R A , Antonio, ob. cit., págs. 31-32.

531 Sentencia Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre. Cit. por R A , Antonio, Cuestiones de técnica notarial..., ob. cit. pág. 27.

532 Conferencia pronunciada en Montevideo el 17 de agosto de 1956 y publicada en dicha ciudad, en Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay,
tomo XLIII, Nºs. 3-4, marzo-abril, 1957, y en N L , Rafael, ob. cit., t. I, pág. 299. Clasificación y efectos de los documentos.

533Vid. en capítulo XXXII de esta obra lo relativo al principio de la inmediación.

534 Deberá obtenerse autorización escrita, ya que en derecho administrativo todo acto de autoridad requiere de una resolución previa que así lo disponga. Con
todo, si bien lo anterior es preciso, nos parece un tanto exagerado esperar la resolución previa —que de suyo demorará— para el levantamiento del acta, toda vez
que podrían desaparecer los hechos que se trata de preservar como prueba.

535 En relación con las actas de control y percepción en Chile, debe considerarse el Decreto Supremo Nº 455 de 1974, de Interior —posteriormente modificado,
según veremos infra—, que exige permisos previos e incluso publicaciones oficiales para la realización de rifas y sorteos.

536 Artículos 415 y 420 del Código Orgánico de Tribunales.

537G G , Eugenio. En ob. cit., págs. 139 y sgtes.

538 Artículo 2º, Ley del notariado de 1862, actualmente vigente: "El notario que requerido para dar fe de cualquier acto público o particular extrajudicial negare
sin justa causa la intervención de su oficio, incurrirá en la responsabilidad a que hubiere lugar con arreglo a las leyes".

539R A , Antonio, ob. cit., Cuestiones de..., págs. 50-51.

540 Ley Nº 404/2000 para la ciudad de Buenos Aires, artículo 29: "... son deberes de los escribanos de registro: b) prestar sus servicios toda vez que se les
solicite, dentro de los límites de su competencia, salvo que se encontrare impedido por otras obligaciones profesionales de igual o mayor urgencia o cuando el
acto para el cual hubiere sido requerido fuere contrario a la ley, a la moral o a las buenas costumbres o su intervención fuere excusable conforme a las
disposiciones de la reglamentación de esta ley...".

541 Artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales: "Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en que la ley los
faculte para proceder de oficio. Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún
por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión".

542 Corte Suprema de Colombia. Sentencia C 113/17. REF: Expediente D-11576. "Acción pública de inconstitucionalidad...". 22 de febrero de 2017.

543B , Enrique, Curso de magíster en derecho penal, Facultad de Derecho Universidad de Chile, noviembre, 1982. Conferencia de derecho y moral.

544E E , Juan. "El orden público y las buenas costumbres en la experiencia jurídica nacional". Revista Ius et Veritas, Nº 24, s./f., págs. 302-313.
Pontificia Universidad Católica del Perú.

545M , Manual de derecho civil y comercial, t. 2, Buenos Aires, EJEA, 1979, pág. 480.

546 INAPI.cl. Signos contra el orden público, la moral o las buenas costumbres. Capítulo: Prohibiciones de registro. Directrices de Marcas. Lo anterior en
relación con el artículo 20, letra k), de la Ley de Propiedad Industrial.

547 Véase capítulo XXVI, en lo relativo a la competencia en cuanto a la materia, y capítulo XXVII, con relación a la competencia territorial.

548G G , Eugenio, ob. cit., Teoría..., págs. 145 y sgtes.

549 Tendremos ocasión de referirnos detalladamente al proceso de la audiencia, infra, en este capítulo.

550Vid. capítulo XXXI, con relación al instrumento público, y XXXII, en cuanto se refiere a la escritura pública.

551 Al respecto, vid. capítulo XXXI, el instrumento público. En él se describen en detalle las etapas de rogación, redacción, otorgamiento, lectura,
consentimiento, firma y autorización de los instrumentos, por lo que en el presente acápite nos limitaremos a referirnos sucintamente a los aspectos específicos
relacionados con las actas.

552 Véase al respecto capítulo XXXI, la rogación o requerimiento.

553G G , Eugenio, Teoría general..., 2ª edición, pág. 151.

554R A , Antonio, Cuestiones de técnica notarial..., ob. cit., pág. 57.

555 Como es el caso que me ocurrió hace muchos años atrás (1974), en que un tribunal de la jurisdicción dictó de oficio una resolución para que yo actuase
con motivo del fallecimiento de un ciudadano extranjero, sin herederos conocidos, ordenándome que levantase acta de sus bienes a objeto de precaver eventuales
derechos de posibles herederos existentes en el extranjero. Sin pronunciarme acerca de las facultades del juez para actuar de oficio, procedí en virtud de la
resolución judicial que lo ordenó a levantar la correspondiente acta. Vid. G , Teoría general de..., ob. cit., pág. 154.

556R A , Antonio, ob. cit. Cuestiones de..., pág. 75.

557 Una detallada descripción de la unidad de acto en G G , Eugenio, Teoría general..., 2ª edición, págs. 161-166, y en "Instrumento público...", 3ª
edición, págs. 167, y 386 y sgtes.

558 Artículos 198, RNE; 83, Ley Nº 404 bonaerense; art. 131, Ley de Ciudad de México de 2018.

559N L , Rafael, ob. cit., tomo II. Los esquemas conceptuales del instrumento público, págs. 80-81.
 560Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1961, tomo LVIII, 2ª Parte, sección 2ª, pág. 26. G G , Eugenio, Teoría general..., 2ª edición, pág. 168.

561N L , Rafael, ob. cit., tomo II, Los esquemas conceptuales del instrumento público, pág. 75.

562Vid. G A , Enrique, ob. cit., pág. 739.

563 Artículo 198, numeral 8º, RNE; art. 137, Ley notarial para Ciudad de México; art. 83, letra g), Decreto Nº 404/2000, para Buenos Aires.

564 Al igual que en lo relativo a las actas en general, en relación con las actas de percepción, de control y percepción, de hechos propios del notario y de
manifestaciones, en particular, nos referiremos a ellas de un modo sucinto, sin profundizar demasiado en los temas de cada una de ellas, por cuanto todo lo
relativo a las actas y las clases de ellas ha sido analizado en mi libro "Teoría general de actas notariales", 2ª edición, 403 págs., Ediciones Prolibros, Valparaíso,
2019.

565R A , Antonio, "Cuestiones de técnica...", ob. cit., pág.  25. Se refiere a denominaciones dadas en la UINL, Congreso de Montevideo, 1969;
también Ley notarial de Entre Ríos de 1978.

566R A , Antonio, Prólogo a mi monografía Instrumento público electrónico, 1ª edición, 1998, Editorial Bosch, Barcelona, pág. 15.

567N L , Rafael, Clasificación y efectos..., ob. cit., t. I, págs. 320 y sgtes.

568 Según consta de su texto, dicha ley se originó en moción de los senadores Isabel Allende, Carolina Goic, Adriana Muñoz, Alberto Espina y Felipe Harboe.

569 Véase capítulo XXXII. La fe pública. La evidencia.

570N L , Rafael, ob. cit. I, La fe pública, págs. 338 y sgtes.

571Idem, ob. cit. Perfiles de fe pública, tomo I, pág. 465.

572R A , Antonio, ob. cit., Cuestiones de..., págs. 28 y sgtes.

573G G , Eugenio, ob. cit. Actas notariales..., segunda edición, pág. 271.

574Idem, pág. 272.

575N L , Rafael, ob. cit., t. I, Perfiles de fe pública, pág. 455.

576C , Francesco, Sistema de derecho procesal civil. Uteha, Buenos Aires, 1944, pág. 414.

577N , Argentino, Tratado teórico y práctico de derecho notarial, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1980, vol. 2, pág. 4.

578N L , Rafael, Concepto y clases de documentos, ob. cit., t. I., pág. 283.

579 El tema ya lo hemos tratado en esta monografía, capítulo XXX. El documento.

580G G , Eugenio, Instrumento..., ob. cit., 3ª edición, págs.  94-95. Esta acta constituye el basamento sobre el cual se ha desarrollado la firma
electrónica en las naciones de la UE.

581 Auto Acordado de 17 de octubre de 2006, numeral cuarto. Excma. Corte Suprema de Chile.

582G , Teoría general..., ob. cit., pág. 282.

583N L , Rafael, ob. cit., Clasificación y efectos..., t. I, pág. 320.

584Vid. G , Teoría general..., 2ª edición, pág. 297.

585 En mi monografía Teoría general de actas notariales, 2ª edición, 2019, págs.  300 y sgtes., realizo un estudio pormenorizado de las actas enumeradas, a
objeto de presentar sus requisitos particulares.

586R A , Antonio, ob. cit. Cuestiones de..., pág. 122.

587 El artículo 2219 del Código Civil establece que "Si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa, el depósito degenera en arrendamiento de
servicio, y el que presta el servicio es responsable hasta de la culpa leve...".

588 En este sentido, mediante fallo de la Corte Suprema se ha señalado que el notario "asume la obligación de ajustar su conducta a la forma establecida en ese
momento por las partes". Corte Suprema. Revista Fallos del Mes, marzo, 1990, págs. 32 y sgtes.

589 Corte Suprema. Fallos del Mes, Nº 229, págs. 353 y sgtes.

590Artículo 153, Reglamento Notarial Español: "Los errores materiales, las omisiones y los defectos de forma padecidos en los documentos notariales inter
vivos podrán ser subsanados por el Notario autorizante, su sustituto o sucesor en el protocolo, por propia iniciativa o a instancia de la parte que los hubiera
originado o sufrido. Sólo el Notario autorizante podrá subsanar la falta de expresión en el documento de sus juicios de identidad o de capacidad o de otros
aspectos de su propia actividad en la autorización.

Para realizar la subsanación se atenderá al contexto del documento autorizado y a los inmediatamente anteriores y siguientes, a las escrituras y otros
documentos públicos que se tuvieron en cuenta para la autorización y a los que prueben fehacientemente hechos o actos consignados en el documento
defectuoso. El Notario autorizante podrá tener en cuenta, además, los juicios por él formulados y los hechos por él percibidos en el acto del otorgamiento.

La subsanación podrá hacerse por diligencia en la propia escritura matriz o por medio de acta notarial en las que se hará constar el error, la omisión o el defecto
de forma, su causa y la declaración que lo subsane. La diligencia subsanatoria extendida antes de la expedición de ninguna copia no precisará ser trasladada en
éstas., bastando transcribir la matriz conforme a su redacción rectificada. En caso de hacerse por acta se dejará constancia de ésta en la escritura subsanada en
todo caso y en las copias anteriores que se exhiban al notario.

Cuando sea imposible realizar la subsanación en la forma anteriormente prevista, se requerirá para efectuarla el consentimiento de los otorgantes o una
resolución judicial".

591 En el derecho chileno, existen las "declaraciones para perpetua memoria", las cuales tienen lugar en sede judicial y poseen valor probatorio. Artículo 909 del
Código de Procedimiento Civil.
 592 El tema de la prueba por documentos ha sido tratado extensamente en mi obra Instrumento público electrónico. Editorial Bosch, 3ª edición, 2009. Barcelona.

593 Bibliografía especial del presente capítulo: Sentencias: Chile: Corte Suprema de Chile. 13 de septiembre de 1913. Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XII, sección 1ª, pág. 73. Corte de Apelaciones de Iquique. 3 de julio de 1919. Gaceta de los Tribunales, 1921, 2º semestre, Nº 65, pág. 267. Corte de Apelaciones
de Talca. 10 de septiembre de 1926. Gaceta de los Tribunales, 1926, 2º semestre, Nº 119, pág. 535. Corte Suprema de Chile. 23 de diciembre de 1928, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo  XXXI, sección 2ª, pág.  78. Corte de Apelaciones de Valdivia. 7 de julio de 1934. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo  XVI,
sección 1ª, pág. 456. Corte Suprema de Chile. 29 de noviembre de 1937. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV, sección 1ª, pág. 225. Corte Suprema de
Chile. 30 de mayo de 1953. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, sección 1ª, pág. 173. Corte Suprema de Chile. 19 de noviembre de 1969. Revista de Derecho
y Jurisprudencia, tomo LXVI, sección 1ª, pág. 291. Corte Suprema de Chile. 20 de agosto de 1979. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo  LXXVI, sección 1ª,
pág. 122. Corte de Apelaciones de Santiago. 29 de octubre de 1980. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXVII, sección 2ª, pág. 163. Corte Suprema de Chile.
5 de enero de 1982. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXIX, sección 1ª, pág. 1.

España: Tribunal Supremo español. A.C. 53/86. 26 de octubre de 1985. Tribunal Supremo español. A.C. 967/86. 11 de julio de 1986. Tribunal Supremo español.
A.C. 796/87. 2 de junio de 1987. Sentencia del Tribunal Supremo español. A.C. 903/88. 12 de julio de 1988. Sentencia del Tribunal Supremo español. A.C. 466/89. 1
de febrero de 1989. Tribunal Supremo español. A.C. 72/92. 26 de septiembre de 1991. Tribunal Supremo español. A.C. 615/92. 17 de febrero de 1992. Tribunal
Supremo español. A.C. 851/92. 12 de marzo de 1992. Sentencia del Tribunal Supremo español. A.C. 204/93. 29 de octubre de 1992.

Argentina: Sentencia de la Cámara Nacional Civil. Sala C. 2 de abril de 1970. Sentencia de la Cámara Nacional Civil, Sala B. 13 de octubre de 1983. A , C.
N., ob. cit., tomo II, pág. 293.

Francia: 1er. Chambre Civil de la Cour de Cassation. 15 juillet 1957. Bulletin Civil I, Nº 331. Tribunal d&'instance: Sète. 9 mai 1984. Recueil Dalloz, 1985, page 359.
1er. Chambre Civil de la Cour de Cassation. 15 juillet 1957. Bulletin Civil I, Nº 331.

594N L , Rafael, ob. cit., tomo II, Los esquemas conceptuales del instrumento público, págs. 3-5.

595A , René. Las obligaciones. López Biancos, Santiago de Chile, 1971, pág. 57.

596 Se acostumbra a establecer como fuente de la autonomía de la voluntad el art. 1545 del Código Civil chileno: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Con todo, no es el único, y así es posible considerar que el
ordenamiento íntegro se adhiere al consensualismo, toda vez que el Código Civil, por su fecha de dictación —1855—, se origina en plena época de auge de esta
doctrina, surgida al amparo de las ideas racionalistas de la Revolución francesa de 1789. Es posible citar, además, el art. 1444, que distingue las cosas de esencia,
naturaleza y accidentales de los contratos, y el art. 1546, que establece el principio de la bona fide; el 1560, sobre interpretación, y en fin el art. 12, que permite la
renuncia de los derechos, con tal de que mire al interés individual del renunciante y que ella no esté prohibida.

597 El Código Civil español reconoce su fuente en la doctrina señalada en el art. 1255: "Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones
que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público". Se infiere, a contrario sensu, del 1280, que enumera aquellos
actos que deben constar por escritura pública; art.  1271, "objeto del contrato, todas aquellas cosas que no están fuera del comercio de los hombres...", y aún de
varios otros.

598Código Civil argentino, artículos 973 a 978.

599N L , Rafael, ob. cit., Documento público y autenticidad de fondo, tomo II, pág. 186.

600 En Chile, apartándose del Código Civil napoleónico, que fuera su fuente, don Andrés Bello estableció para la compraventa de inmuebles que ella se
perfeccionaría por el título —la escritura pública— y el modo, la inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, sirviendo esta última de tradición. Arts.
1801, inc. 2º; 686, y 687 del Código Civil.

601 En esta parte seguimos a N L ("Documento público y autenticidad de fondo")  y a G P ("Negocio jurídico y documento"), aun
cuando tenemos presente la posición sustentada por C -F (El negocio jurídico)  y R A (Persistencia histórica de la oralidad en la
escritura pública), quienes son partidarios de la inexistencia de las formas ad probationem, en cuanto ellas no son sino variedades de las formas necesarias,
exigidas por la ley, no para la constitución del acto, sino para su prueba.

602 Véase capítulo XXXI de esta monografía. Concepto del instrumento público.

603G P , José. Negocio jurídico y documento. Estudios jurídicos de arte menor. Vol. III. Madrid, 1976, pág. 483.

604N L , Rafael, ob. cit., Documento público y autenticidad de fondo, tomo II, pág. 188.

605R A , Antonio, ob. cit. Cuestiones de ..., pág. 180.

606O N , Santiago. La prueba de documentos en el proceso civil. Estudio jurisprudencial. Actualidad ·Editorial, S.A. Madrid (1996), pág. 32.

607R A , Antonio, ob. cit. La persistencia histórica..., págs. 180-182.

608Vid. sentencia del Tribunal Supremo español. A. C. 10/86. 15 de octubre de 1985: "... escrituras de la clase y contenido de la que aquí se considera no tienen
otra significación que la de medios de reconocimiento de un acto o contrato preexistente...".

Sentencia del Tribunal Supremo español. A. C. 511/90. 20 de febrero de 1990. En el documento "... no se contiene una declaración de voluntad constitutiva de un
negocio jurídico, sino que su contenido es confesorio dirigido a poner en conocimiento de terceras personas...".

Sentencia de la Corte Suprema, de 29 de agosto de 1958. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LV, 2ª parte, sección primera, pág. 230: "Acto e instrumento
se confunden cuando éste es exigido por la ley por vía de solemnidad".

609 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago. 25 de mayo de 1981. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXVIII, 2a parte, sección 2a, pág. 60.
Formalidades ad probationem: "... no existe impedimento para acreditar la firma del traspaso (de acciones transadas en bolsa) mediante autorización notarial...".

Sentencia de la Suprema Corte de Buenos Aires. 27 de abril de 1995. Albremática. Record Lógico BA-SUM-144171: "La forma o solemnidad puede requerirse
para la validez del contrato o para su prueba, y un contrato es 'ad solemnitatem' cuando la exteriorización es requerida bajo sanción de nulidad. Omitida la forma el
negocio jurídico queda privado de sus efectos propios, sin perjuicio de producir otros efectos diferentes. La forma es entonces exigida ad substantiam actus, es
decir que tiene valor constitutivo".

N L , Rafael, ob. cit. Los esquemas conceptuales del instrumento público, tomo II, pág. 16.

610C S , Luis, Derecho civil. Nascimento. Div. Fechas. Santiago de Chile, tomo XII, págs. 582-585.
 611N L , Rafael, ob. cit., Hechos y derechos en el documento público, tomo I, págs. 624-626.

612G A , Enrique, ob. cit., págs. 491-493; N L , Rafael, ob. cit., idem, pág. 626.

613Vid. G A , Enrique, ob. cit., pág. 500.

614R A , Antonio, ob. cit., Persistencia histórica..., pág. 181.

615R A , idem, pág. 182.

616C , Francesco, Sistema de derecho procesal civil, Uteha, Buenos Aires, 1944, tomo II, pág. 398.

617C , Francesco, Teoría general del derecho, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1942, pág. 485.

618Idem, Sistema..., II, pág. 402.

619Idem, Teoría general..., pág. 486.

620Ibidem, Teoría general..., págs. 488 y 489.

621C , Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil. Universidad de Montevideo, 1954, pág. 220.

622Código Civil chileno, art. 2º: "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella".

Código Civil argentino, art.  17: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente".

Código Civil español, art. 1º, Nº 3: "La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte
probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre".

623Código de Comercio de Chile, art.  4º: "Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes,
públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente
por los juzgados de comercio".

624Sentencia de la Suprema Corte de Buenos Aires. 27 de diciembre de 1990. Albremática. Record Lógico BA-SUM 115915. "Con relación a los usos y
costumbres, su valor se encuentra determinado por el capítulo V del Título Preliminar del Código de Comercio, resultando inaplicables en el supuesto en que no se
ha probado el contrato alegado".

625Sentencia del Tribunal Supremo, 4 de octubre de 1982 (RAJ 5537).

626Convención de Montevideo de 1889, sobre Derecho procesal internacional y Protocolo adicional de 3 de febrero de dicho año, suscrita por Argentina, Bolivia,
Brasil, Chile, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay. Art.  1: "Las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o
extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se trate". Art. 2: "Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que
las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada". Este tratado, hasta la actualidad, no ha sido ratificado por Chile.

627 El Código de Bustamante es la denominación del Código de Derecho Internacional Privado vigente para la mayoría de los países americanos —ratificado por
Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Haití, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana y Venezuela—. Fue
aprobado en la Sexta Conferencia Internacional Americana, celebrada en La Habana en 1928. Tiene un ámbito de vigencia mayor que el del Tratado de Montevideo,
siendo ambos excluyentes, pues adoptan principios diferentes, particularmente en lo relativo a ley del domicilio, ley del pabellón, aspectos de extradición y otros.
Ello explica por qué unos Estados americanos —Argentina, Uruguay y Paraguay— han adherido al Tratado de Montevideo y otros, la mayoría, lo han hecho al Código
de Bustamante. Ello explica, además, por qué Chile no ha ratificado el Tratado de Montevideo.

628 Código de Bustamante, art. 408: "Los jueces y Tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda las leyes de los demás, sin
perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere". Art. 409: "La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado contratante en uno
de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se
trate, que deberá presentarse debidamente legalizada". Art. 410: "A falta de prueba o si el juez o el Tribunal por cualquier razón lo estimaren insuficiente, podrán
solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del
derecho aplicable".

629 Artículo 411, Nº 2, del Código de Procedimiento Civil. La jurisprudencia chilena refiriéndose a la prueba del derecho extranjero ha expresado: "es un hecho
cuya demostración debe hacerse de acuerdo con las leyes chilenas...". Sentencia de la Corte Suprema, 16 de diciembre de 1941. Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XXXIX, sección 1a, pág. 388. "Probada la existencia del texto o norma jurídica extranjera, y cuando la ley chilena se remite a ella, obliga al juez nacional a aplicarla
correctamente..."; de lo contrario, "... se produce de inmediato la infracción de la ley nacional...". Sentencia de la Corte Suprema. 31 de mayo de 1966. Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo LXIII, sección 1a, pág. 180. Como puede colegirse, la apreciación de la jurisprudencia frente al tema no es pacífica, existiendo las
dos corrientes que las sentencias anteriores reseñan: la aplicación automática del derecho extranjero —Iura novit curia— conforme al Código de Bustamante, si éste
forma parte del ordenamiento vigente en algún Estado signatario del Tratado; si se trata de un tercer Estado no signatario de dicho convenio internacional, la
prueba del derecho extranjero corresponde a las partes. Vid. P A , Daniel, La prueba en materia sustantiva civil. Parte general. Editorial Jurídica de
Chile, Santiago (1993), págs. 70 y 71.

630Vid. Código Civil, con las notas de Vélez Sarsfield. Edit. Claridad, Buenos Aires, 1969, pág. 11, nota 13.

631Código Civil español, art. 12, parágrafo último: "La persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de
prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere
necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas".

632 "... según tiene declarado este Tribunal... la cuestión relativa al derecho extranjero, y concretamente a su vigencia, es cuestión de hecho, y como tal precisa
acreditación por la parte que lo alegue, siempre que ambas partes no estén conformes con la vigencia y contenido de la norma extranjera aplicable". Sentencia del
Tribunal Supremo, 4 de octubre de 1982 (RAJ 5537).

"... la aplicación del derecho extranjero es cuestión de hecho y como tal ha de ser alegado y probado por la parte que lo invoque... siendo necesario acreditar, no
sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a
los Tribunales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente". Sentencia del Tribunal Supremo, 11 de mayo de 1989 (RAJ 3758).

"... La carga de la prueba, en todo caso, debe incumbir a la misma...". Sentencia del Tribunal Supremo, 13 de abril de 1992 (RAJ 3101).

( ) ( )
 Es posible citar además otras sentencias del Tribunal Supremo: 17 de febrero de 1991 (RAJ 9717) y 17 de marzo de 1992 (RAJ 2195).

633C , Eduardo, Fundamentos..., ob. cit., pág. 226.

634 Código Civil chileno, art. 47.

635 Es preciso considerar especialmente el artículo 1253 del Código Civil: "Para que las presunciones no establecidas por la ley sean apreciables como medio
de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".
Por su parte, el artículo 1251 del C.C. se refiere a las presunciones establecidas por la ley: "... pueden destruirse por la prueba en contrario excepto en los casos en
que aquella expresamente lo prohíba".

636 Así, la buena fe, la diligencia del buen padre de familia, constituyen estándares o medidas para el razonamiento del juez.

637R E , Emilio, La prueba ante la jurisprudencia. Derecho civil y procesal civil. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1995, tomo I, pág. 118.
Citando a Carnelutti.

638P A , Daniel, La prueba en materia sustantiva civil. Parte General. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1993, pág. 78.

639 Sentencia de la Corte Suprema. 2 de abril de 1981. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXVIII, sección 1ª, pág. 25.

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago. 14 de enero de 1963. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LX, sección 4ª, pág. 47.

640 Sentencia de la Corte Suprema. 5 de noviembre de 1962. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LIX, sección 1ª, pág. 415.

641 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ley Nº 17.454, de 7 de noviembre de 1967, modificada, entre otras, por Ley Nº 24.573, de 25 de octubre de
1995, sobre mediación y conciliación.

642 Tribunal Supremo. 4 de diciembre de 1964. Cfr. C D , Valentín, ob. cit., pág. 164.

643C , Eduardo, ob. cit., pág. 257.

644 Sentencia de la Corte Suprema. 22 de junio de 1966. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXIII, sección 1ª, pág. 209.

645 Ley de procedimiento para la justicia federal, art. 182, Código de Procedimiento Civil y Comercial de Capital Federal. Compañía Impresora Argentina S.A.,
Buenos Aires (1944), pág. 280.

646Código de Procedimiento Civil chileno, art. 430: "Vencido el término de prueba, y dentro de los diez días siguientes, las partes podrán hacer por escrito las
observaciones que el examen de la prueba les sugiera".

Ley de Enjuiciamiento Civil española, art. 670: "Los escritos de conclusión se limitarán a lo siguiente:

1º. En párrafos numerados se expresarán con claridad, y con la posible concisión, cada uno de los hechos que hayan sido objeto del debate, haciendo un breve
y metódico resumen de las pruebas que a juicio de cada parte los justifiquen o contradigan.

2º. En párrafos también numerados y breves, y siguiendo el mismo orden de los hechos, se apreciará la prueba de la parte contraria.

3º. Se consignará después lisa y llanamente, si se mantienen, en todo o en parte, los fundamentos de derecho alegados respectivamente en la demanda y
contestación, y, en su caso, en la réplica y dúplica.

Podrán alegarse también en este lugar otras leyes o doctrinas legales en que pueda fundarse la resolución de las cuestiones debatidas en el pleito, pero
limitándose a citarlas sin comentarios ni otra exposición que la del concepto positivo en que se estimen aplicables al caso.

Sin ningún otro razonamiento, se concluirá para sentencia".

647C , Eduardo, ob. cit., pág. 268; P A , Daniel, ob. cit., págs. 18 y 19, y 270.

648 El párrafo en cursiva fue agregado por el Nº 6 del artículo 2º de la Ley Nº 18.597, de 29 de enero de 1987.

649 Suprema Corte de Buenos Aires, 8 de marzo de 1990.

650 Argentina: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, artículo 351: "Vencido el plazo con o sin respuesta, el juez designará audiencia dentro de diez
días para recibir la prueba ofrecida, si lo estimare necesario. En caso contrario, resolverá sin más trámite".

España: Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 414: "1. Una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención, o transcurridos los plazos correspondientes,
el tribunal, dentro del tercer día, convocará a las partes a una audiencia, que habrá de celebrarse en el plazo de veinte días desde la convocatoria. Esta audiencia se
llevará a cabo, conforme a lo establecido en los artículos siguientes, para intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso, examinar las
cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con precisión dicho objeto y los
extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba".

651F S , Eduardo, El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en el proceso civil. Editorial La Ley, Barcelona, 2000, págs. 15 y sgtes.

652 Budinich con Cerda, 1996, pág. 76. Citada por G C , Joel, "La fundamentación de las sentencias y la sana crítica". Revista Chilena de Derecho,
Vol. 33, Nº 1, págs. 93-107. 2006. www.scielo.conicyt.cl.

653 Cía. Salitrera Anglo Chilena, 1933, pp. 502-503. Citado por G C , Joel. En ob. cit. www.scielo.conicyt.cl.

654Idem.

655Ibidem.

656 La historia de la casación se remonta a la segunda mitad del siglo XVI y primera época del siglo XVII en Francia, país en el que se produjo una larga lucha
entre el poder del rey y los Parlamentos, los que, comenzando por denegar la inscripción de ordenanzas reales, terminaron después por oponerse en cuerpo al
monarca. En estos Parlamentos rebeldes tendrá su origen remoto la Revolución; en lo judicial, traerán como consecuencia el tratar de establecer un control
constitucional sobre el rey. Nace, como contrapartida, el poder real de casar las sentencias de los Parlamentos por violación de alguna norma procesal establecida
por el soberano bajo pena de nulidad y, por ende, el recurso procesal de la casación. Las infracciones debían corresponder a errores in procedendo. Las
declaraciones de nulidad reales se aplican por vez primera en la Ordenanza de Blois de 1579, artículo 208, y luego de varias otras órdenes reales quedan
establecidas definitivamente por la Ordenanza de 1667, la cual señaló la nulidad como sanción: "Déclarons tous Arrests et Jugements qui seront donnés contre la
disposition de nos Ordonnances, Edits et Declarations, nuls et des nul effect et valeur; et les Juges qui les auront rendus, responsables des dommages et intérests des
parties,ainsi qu'il sera par nous avisé". Esta disposición es mantenida hasta la Revolución de 1789. Evidentemente, estas ordenanzas reales nunca distinguieron
entre errores in procedendo e in iudicando. Esto trajo como consecuencia que, al momento del establecimiento del recurso procesal de la casación, mediante
Decreto de la Asamblea Constituyente de 27 de noviembre, 1 de diciembre de 1790, y poco después con la llegada de las codificaciones, se introdujera la confusión
entre los aspectos de nulidad propiamente tales y los de errores de contenido. Por ello, y con fundamento, señala Couture (ob. cit., pág. 345) que a los códigos el
instituto ingresó pleno de equívocos en cuanto a los límites entre el fondo y la forma en la actividad jurisdiccional. Cfr. Calamandrei, Piero, ob. cit., págs. 289-376.

657 Código de Procedimiento Civil chileno, artículo 767.

658 Ley de Enjuiciamiento Civil española, artículo 477, Nº 1.

659T O , Raúl, Recursos de casación y queja. Nuevo régimen. Editorial Jurídica ConoSur Ltda. Santiago de Chile, 1996, pág. 53.

660 Sentencia de la Corte Suprema. 1 de octubre de 1980. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXVII, sección 1ª, pág. 141.

661 Sentencia de la Corte Suprema. 21 de noviembre de 1972. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX, sección 4ª, pág. 184.

662C , Piero, La casación civil. Tres tomos. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1961, tomo II, págs. 306 y sgtes.

663Idem, pág. 308.

664 Sentencia de la Corte Suprema. 14 de mayo de 1980. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXVII, sección 4ª, pág. 72.

665 Sentencia de la Corte Suprema. 30 de enero de 1978. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXV, sección 1ª, pág. 104.

666 Sentencia del Tribunal Supremo. 14 de diciembre de 1996 (R.J. 9389).

667 Sentencia del Tribunal Supremo. 31 de diciembre de 1996 (R.J. 9481).

668 Sentencia del Tribunal Supremo. 27 de febrero de 2001. (Actualidad Civil Nº 26, 25 de junio al 1 de julio 2001).

669O N , Santiago, La prueba de documentos en el proceso civil. Actualidad Editorial S.A. Madrid, 1996, págs. 28-29.

670Vid. supra, capítulo XIX, El caso del common law inglés.

671J , Edward, El derecho inglés. Trad. José Paniagua. Reuis, Madrid, 1930, págs. 47 y sgtes.

672C , Piero, ob. cit., tomo I, vol. II, pág. 284.

673E , Melvin Aron, The nature of the Common Law. Harvard University Press. 1991, USA, pág. 47.

674 Mc Alister v/s Stevenson. (1932) L.R. App.Cas. 562 (H.L. 1932).

675 Así, v. gr., se dice en el caso West Rand Mining Company v. the King, que data de 1905: "Todo aquello que ha recibido el consentimiento común de las
naciones civilizadas debe haber recibido el asentimiento de nuestro país, y aquello a que hemos asentido con otras naciones en general puede ser llamado
propiamente Derecho Internacional, y, como tal será reconocido y aplicado por nuestros Tribunales cuando a dichos Tribunales se les presente la ocasión legítima
de decidir cuestiones en que sean relevantes las doctrinas de derecho Internacional". Vid. G G , Eugenio, "Derecho internacional y derecho de los
Estados". Revista Chilena de Derecho. Universidad Católica de Chile, volumen 23, Nºs. 2 y 3, mayo-agosto de 1996, pág. 262.

676V G , Juan, Metodología de la determinación del derecho, ob. cit., pág. 1274.

677 United Kingdom Notarial Forum. The organization and function of the profession of Notary in the United Kingdom. Rapport sur le notariat de Londres.
Conseil Permanent de Paris, Mai, 1998. Union International du Notariat Latin, pág. 1.

678F B , Vicente, Sistemas jurídicos y..., ob. cit., pág. 161

679G , Steven. Barron's, Law Dictionary. Collateral Estoppel: "The doctrine recognizing that the determination of facts litigated between two parties in a
proceeding is binding on those parties in all futures proceedings against each other"; en tal sentido, equivale a la cosa juzgada, res judicata. Desde el punto de vista
de la preclusión, el estoppel es "a bar which precludes a person form denying the truth of a fact which has, in contemplation of law, become settled by the facts and
proceedings of judicial or legislative officers, or by the act of the party himself, either by conventional writing, or by representations expressed or implied. An
Estoppel arises where man has done some act which the policy of the law will not permit him to gainsay or deny". 51 south eastern reporter 514,521.

680C R , Julio César, El "Common Law". Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, págs. 89-90.

681G , Steven, Barron's. Law Dictionnay: Precedent. Una excelente descripción de su funcionamiento en Cueto Rúa, Julio César, ob. cit., capítulo III. El Stare
decisis.

682C , Francesco, La prueba civil, ob. cit., págs. 110 y sgtes.

683N L , Rafael, Clasificación y ob. cit., t. I, págs. 301 y sgtes.; Documento público y autenticidad de fondo, ob. cit., t. II, págs. 185 y sgtes.

684N L , Rafael, Documento público y autenticidad de fondo, ob. cit., tomo II, pág. 193.

685 Partida III, Título 18, Ley 1º: "Escritura, de que nace aueriguamiento de prueua, es toda carta que sea fecha por mano de escriuano público... Ca es
testimonio de las cosas passadas...". Códigos españoles, ob. cit., pág. 178.

686G O , J., ob. cit., I, pág. 339.

687 Sentencia del Tribunal Supremo Español. A. C. 356/93. 30 de noviembre de 1992: "Efectivamente los medios probatorios documentales aparecen regulados
en los artículos 1216 y siguientes del Código Civil y 596 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se suele equiparar documentos a escritura, artículos 1223 y
1224 del Código Civil, y no se prevén las aportaciones derivadas de los importantes avances y descubrimientos técnicos de estos tiempos, como sucede con las
cintas magnéticas, videos y cualquier otro medio de reproducción hablada o representación visual del pensamiento humano, contrario a lo que sucede en el Código
Civil italiano, cuyo artículo 2712 (sección cuarta, Título segundo, Libro sexto), en relación al precepto 261 del Código de Procedimiento Civil, sí recoge tales
instrumentos de prueba, tanto en forma general como específica. La falta de atención de labor de hacer el derecho más próximo y útil a los hombres por su
adecuación a la realidad histórico social presente y complementaria del Ordenamiento Jurídico (Arts. 1.6º y 3 del Código Civil). No se da prohibición expresa de
utilización de esta clase de medios probatorios y los artículos 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1215 del Código Civil no han de reputarse herméticamente
cerrados al efecto, en cuanto aquellos reflejan más que propiamente expresan los pensamientos humanos. En todo caso su utilización probatoria exige siempre la
necesaria y precisa adveración y certificación de autenticidad, veracidad y fidelidad que encuentra cauce procesal adecuado mediante el reconocimiento judicial,
sometido a las reglas de procedimiento y valoración previstas. En esta línea aperturista es significativa la antigua sentencia de 25 de mayo de 1945 que reconoció
el valor probatorio a reproducciones fotográficas, al no presentar en pugna con la ley y concretamente con el precepto procesal 504, estableciendo la resolución los
requisitos para lograr eficacia".

688 Sentencia del Tribunal Supremo español. A.C. 347/89, de 12 de diciembre de 1988: "... Documentos propiamente dichos, esto es, aquellos en que haya
constancia material, generalmente escrita de hechos acaecidos fuera del proceso a él traídos con designio casacional..." (considerando segundo).

689 Sentencia del Tribunal Supremo español. A.C. 1013/89, de 3 de julio de 1989: "Las fotografías de que se trata, dado el reconocimiento que le prestó la
contraparte, cabe entenderlas comprendidas en la categoría de documento privado a que se refiere los artículos 1225 y 602 del Código Civil y Ley de
Enjuiciamiento Civil respectivamente, siéndoles de aplicar, por tanto, la reiterada doctrina mantenida por esta Sala respecto a que 'el documento ha de ser
contundente e indubitado per se, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones' sentadas por el juzgador estén en abierta y franca contradicción con
documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis, evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la sentencia
recurrida" (considerando tercero).

690 Me refiero a las técnicas computacionales, telemáticas, informáticas, de firmas electrónicas y otras. Ver, infra, séptima parte de esta monografía.

691 Lo cierto es que no se acepta que la copia autorizada formal sea reemplazada por la fotocopia, salvo que ésta se encuentre debidamente autenticada por
funcionario competente. Vid. A , C. N., ob. cit., tomo I, págs. 787-790.

692 Sentencia de la Suprema Corte de Buenos Aires. 2 de noviembre de 1989. Albremática. Record Lógico BA-SUM 140495.

693Idem, séptima parte de esta obra.

694D O , Andrés et ali., Derecho procesal civil. Madrid. 1994, t. 2, pág. 358.

695 Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 265: "Documentos y otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto.

1. A toda demanda o contestación habrán de acompañarse:

1º Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden.

2º Los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299, si en ellos se fundaran las pretensiones de tutela formuladas por las partes.

3º Las certificaciones y notas sobre cualesquiera asientos registrales o sobre el contenido de libros registro, actuaciones o expedientes de cualquier clase.

4º Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 337 y 339 de esta Ley. En el caso de que
alguna de las partes sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita no tendrá que aportar con la demanda o con la contestación el dictamen, sino
simplemente anunciarlo de acuerdo con lo que prevé el apartado 1 del artículo 339.

5º Los informes, elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas apoyen sus
pretensiones. Sobre estos hechos, si no fueren reconocidos como ciertos, se practicará prueba testifical.

2. Sólo cuando las partes, al presentar su demanda o contestación, no puedan disponer de los documentos, medios e instrumentos a que se refieren los tres
primeros números del apartado anterior, podrán designar el archivo, protocolo o lugar en que se encuentren, o el registro, libro registro, actuaciones o expediente
del que se pretenda obtener una certificación.

Si lo que pretenda aportarse al proceso se encontrara en archivo, protocolo, expediente o registro del que se puedan pedir y obtener copias fehacientes, se
entenderá que el actor dispone de ello y deberá acompañarlo a la demanda, sin que pueda limitarse a efectuar la designación a que se refiere el párrafo anterior.

3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos,
dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el
demandado en la contestación a la demanda.

4. En los juicios verbales, el demandado aportará los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes a que se refiere el apartado 1º en el acto de la
vista".

696 Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 435: "Diligencias finales. Procedencia.

1. Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes
reglas:

1ª No se practicarán como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes, incluidas las que hubieran podido
proponerse tras la manifestación del tribunal a que se refiere el apartado 1 del artículo 429.

2ª Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas.

3ª También se admitirán y practicarán las pruebas pertinentes y útiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el artículo 286.

2. Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente
alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y
diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.

En este caso, en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos".
961
Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 286: "Hechos nuevos o de nueva noticia. Prueba.

1. Si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese algún
hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito, que se llamará de ampliación
de hechos, salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista. En tal caso, se llevará a cabo en dichos actos cuanto se prevé en los apartados
siguientes.

2. Del escrito de ampliación de hechos se dará traslado a la parte contraria, para que, dentro del quinto día, manifieste si reconoce como cierto el hecho alegado
o lo niega. En este caso, podrá aducir cuanto aclare o desvirtúe el hecho que se afirme en el escrito de ampliación.
 3. Si el hecho nuevo o de nueva noticia no fuese reconocido como cierto, se propondrá y se practicará la prueba pertinente y útil del modo previsto en esta Ley
según la clase de procedimiento cuando fuere posible por el estado de las actuaciones. En otro caso, en el juicio ordinario, se estará a lo dispuesto sobre las
diligencias finales.

4. El tribunal rechazará, mediante providencia, la alegación de hecho acaecido con posterioridad a los actos de alegación si esta circunstancia no se acreditase
cumplidamente al tiempo de formular la alegación. Y cuando se alegase un hecho una vez precluidos aquellos actos pretendiendo haberlo conocido con
posterioridad, el tribunal podrá acordar, mediante providencia, la improcedencia de tomarlo en consideración si, a la vista de las circunstancias y de las alegaciones
de las demás partes, no apareciere justificado que el hecho no se pudo alegar en los momentos procesales ordinariamente previstos. En este último caso si el
tribunal apreciare ánimo dilatorio o mala fe procesal en la alegación, podrá imponer al responsable una multa de veinte mil a cien mil pesetas" (120 a 600 euros).
Real Decreto 147/2001, de 27 de diciembre, sobre conversión de pesetas a euros.

697 Téngase presente la Ley Nº 20.886, de 18 de diciembre de 2015, que modifica el Código de Procedimiento Civil y establece la tramitación digital de los
procedimientos judiciales. Vid., infra, séptima parte. "Artículo 348 del Código de Procedimiento Civil chileno: 'Los instrumentos podrán presentarse en cualquier
estado del juicio hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y hasta la vista de la causa en segunda instancia.

La agregación de los que se presenten en segunda instancia no suspenderá en ningún caso la vista de la causa; pero el tribunal no podrá fallarla, sino después
de vencido el término de la citación, cuando haya lugar a ella'".

698 La Ley Nº 24.573, de 4 de octubre de 1995, de la República Argentina, sobre mediación y conciliación obligatoria, ha modificado importantes disposiciones
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y es aplicable a todos los juicios con excepción de aquellos que la propia ley señala en su artículo 2º y que no
son otros que las causas penales, separación, divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y patria potestad, a excepción de las cuestiones patrimoniales que se
deriven, declaraciones de incapacidad y rehabilitación, causas en que sea parte el Estado o sus entidades descentralizadas, amparos, habeas corpus e interdictos,
medidas cautelares, diligencias preliminares y prueba anticipada, juicios sucesorios y voluntarios, concursos preventivos y quiebras y juicios del trabajo.

"El procedimiento tiene carácter obligatorio, y modifica sustancialmente las aportaciones de pruebas, en tiempo, así como el procedimiento del juicio, al cual
debe necesariamente precederle la mediación y conciliación, de acuerdo a los nuevos artículos 359, 360, 360 bis, 360 ter, 361 y 362 del Código de Procedimiento
Civil y Comercial nacional. Posteriormente con fecha 20 de mayo de 2002, se dictó la Ley Nº 25.488 que introdujo nuevas modificaciones al Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación y que modificó a su vez el artículo 360 de dicho código".

699 Cámara Nacional Civil IV - Sala D - 8 de noviembre de 1996. Albremática, Record Lógico 101804.

Cámara Nacional Civil IV - Sala F - 27 de agosto de 1996. Albremática, Record Lógico 102705.

700Código Civil, artículo 1221: "Cuando hayan desaparecido la escritura matriz, el protocolo o los expedientes originales harán prueba: 1º Las primeras copias,
sacadas por el funcionario público que las autorizara. 2º. Las copias ulteriores, libradas por mandato judicial, con citación de los interesados. 3º Las que sin
mandato judicial, se hubiesen sacado en presencia de los interesados y con su conformidad. A falta de las copias mencionadas, harán prueba cualesquiera otras
que tengan la antigüedad de treinta o más años, siempre que hubiesen sido tomadas del original por el funcionario que lo autorizó u otro encargado de su
custodia. Las copias de menor antigüedad o que estuviesen autorizadas por funcionario público en quien no concurran las circunstancias mencionadas en el
párrafo anterior, sólo servirán como un principio de prueba por escrito. La fuerza probatoria de las copias de copia será apreciada por los tribunales según las
circunstancias".

701Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLI, sección 1ª, pág. 547.

702C D , Valentín, Derecho procesal civil. Madrid. 1995, tomo II, pág. 204.

703 Artículo 345 del Código de Procedimiento Civil chileno: "Los instrumentos públicos presentados fuera de Chile deberán presentarse debidamente
legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas
ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas. La autenticidad de las firmas y el carácter de estos
funcionarios se comprobará en Chile, por algunos de los medios siguientes:

1º. El atestado de un agente diplomático o consular chileno acreditado en el país de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo
certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores;

2º. El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este
caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además
por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos; y

3º. El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio
de Relaciones Exteriores de la República".

704Artículo 345 bis del Código de Procedimiento Civil chileno: "Los instrumentos públicos otorgados en un Estado Parte de la Convención de La Haya que
Suprime la Exigencia de Legalización de Documentos Públicos Extranjeros, no deberán ser sometidos al procedimiento de legalización, si respecto de éstos se ha
otorgado apostillas por la autoridad designada por el Estado de que dimana dicho instrumento.

Las certificaciones oficiales que hayan sido asentadas sobre documentos privados, tales como menciones de registro, comprobaciones para la certeza de una
fecha y autenticaciones de firmas, podrán presentarse legalizadas o con apostillas otorgadas, con arreglo al artículo precedente y a éste, respectivamente. Pero en
estos casos la legalización o apostilla sólo acreditará la autenticidad de la certificación, sin otorgar al instrumento el carácter de público.

Según lo dispuesto por la Convención a que se refiere el inciso primero, no podrán otorgarse apostillas respecto de los documentos expedidos por agentes
diplomáticos o consulares y los documentos administrativos que se refieren directamente a una operación mercantil o aduanera".

705 Cámara Civil 1a, Capital Federal. Sentencia de 10 de diciembre de 1944. A , C. N., ob. cit., tomo II, pág. 1066.

706F S , Eduardo, ob. cit., págs. 181-182.

707 Contestes en ello, F L ,R S yV C , Derecho procesal práctico, Madrid, (1993), tomo IV, pág. 640.

708Vid. supra, este capítulo, valoración de la prueba.

709O N , Santiago, ob. cit., pág. 63.

710D O , Andrés, ob. cit., tomo II, pág. 370.

711C D , Valentín, ob. cit., tomo II, pág. 170.

 712O N , ob. cit., págs. 64-66.

713C D , Valentín, ob. y tomo cit., pág. 172.

714Así, Tribunal Supremo español. A.C. 270/87. 31 de diciembre de 1986: "... conviene recordar y declarar como base de desestimación del presente motivo,
que es numerosísima la jurisprudencia de la Sala, según la cual el valor o eficacia probatoria de los documentos públicos no se extiende al contenido de los
mismos relativos a cualidades o apreciaciones jurídicas que, en caso de pleito, están reservadas siempre al Juez de Instancia y Tribunal 'a quo' que han ponderado
y valorado aquellos junto con el resto de la prueba practicada, con plena coincidencia en este caso en ambas instancias que han estimado que, con independencia
de a quien corresponda la titularidad del terreno donde estaba emplazada la farola, la instalación de ésta fue ordenada por el Ayuntamiento y llevada a cabo por
personal a su servicio, sobre el que recaía la obligación de mantenimiento y conservación al objeto (no cumplido desde hacía tiempo) de iluminar la zona destinada
al aparcamiento de vehículos pesados..." (la cursiva es mía).

Tribunal Supremo español. A.C. 642/90. 2 de abril de 1990: "Quinto. A la misma solución desestimatoria es de llegar en lo que se refiere al motivo cuarto, que al
amparo del Nº 5 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundamentan los relacionados recurrentes en error de derecho en la apreciación de la prueba,
que tratan de deducir de falta de aplicación del artículo 1218 del Código Civil, porque si es cierto que tal precepto dispone 'que los documentos públicos hacen
prueba, aún contra tercero, del hecho que motivó su otorgamiento' sin embargo esa normativa en manera alguna quiere decir que lo consignado en documento
público tenga certeza absoluta, puesto que, como tiene declarado esta Sala en Sentencias de 8 de mayo de 1973, 9 de mayo de 1980, 15 de febrero de 1982, 14 de
febrero y 14 de marzo de 1983, el valor o eficacia del documento público aunque se extiende al contenido del mismo, o a las declaraciones que en ellos se
contengan, su veracidad intrínseca puede ser desvirtuada por prueba en contrario, porque como ponen de manifiesto las sentencias de 21 de abril de 1961, 8 de
marzo, 27 de mayo de 1983 y 25 de enero, 25 de marzo, 8 de julio y 10 de octubre de 1988, la prueba documental pública no es necesariamente superior a otras, y
más aún cuando que tiende a demostrar hechos, pero no cualidades o apreciaciones jurídicas, como indica la sentencia de 24 de octubre de 1983; y de otra parte,
por sí solo tal medio de prueba no basta para enervar una valoración probatoria conjunta, cual la realizada en la sentencia recurrida, como expresan las sentencias
de 24 de mayo, 15 de julio, 30 de septiembre y 27 de noviembre de 1985, 7 de julio de 1986 y 10 de octubre de 1988, lo que tanto quiere decir si vincula al órgano
jurisdiccional respecto al hecho de su otorgamiento y fecha, el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación con otras pruebas" (la cursiva es mía).

716Tribunal Supremo español. R.J. 1990/1723. 23 de marzo de 1990: "Primero. Los tres motivos de que consta este recurso de casación se apoyan en el Nº 4º
del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este Nº  4º determina que el recurso de casación 'habrá de fundarse' en 'error en la apreciación de la prueba
basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación evidente del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios'. Es
necesaria esta transcripción literal del precepto básico del presente recurso para comprobar seguidamente que los recurrentes no se atienen en absoluto a los
términos que imperativamente determina tal norma. El primero de los motivos se limita a decir que se formula 'por error en la apreciación de la prueba', que resulta
según su opinión de los doce documentos que enumera anexos a la demanda, que consisten en sendas notas de entrega, de los que, interpretándolos, el recurso
deduce que las entregas no las hizo la entidad ahora recurrida 'Fibracril. S.A.' sino otra entidad ('Cofitex, S.A.'). Después se hace una apreciación probatoria de los
albaranes, interpretándolos según su interés, y después en el propio motivo se examina, incluso la prueba testifical y la pericial. En vista de todo ello el motivo
decae sin duda alguna por las siguientes consideraciones: a) Las alegaciones del recurso están lejos de acreditar error alguno del fallo deducido de manera directa
de los documentos aducidos, sino que los aprecia haciendo unas deducciones que este motivo 4º del artículo 1692 no permite. b) El recurso examina la prueba
documental y otras, pero no las demás en que se apoyó la Sala para estimar la demanda, con lo que se viene a desvirtuar el conjunto de la prueba, que fue lo que
tuvo en cuenta la sentencia recurrida, que llega a conclusión contraria que los recurrentes; en cuanto dedujo que, efectivamente, la entidad Jorge P. C. recibió los
géneros cuyo importe se reclama en la demanda, y no ha tenido en cuenta que el criterio del recurso está contradicho por otras pruebas obrantes en autos que
fueron examinadas con mayor imparcialidad por la Sala de apelación. c)  El integrar en la apreciación del recurso, además de la prueba documental, a la que
atendió la Sala, la testifical y pericial denota que el recurso quiere hacer una tercera instancia de este recurso extraordinario, lo que es inadmisible. d) Lo expuesto
es corroborado por la doctrina reiterada de esta Sala de casación, en el sentido de que la Ley de reforma de la de Enjuiciamiento Civil de 6 de agosto de 1984 (RCL
1984\2040 y ApNDL 1975-85, 4257), no introdujo una impugnación abierta de lo acordado por el Tribunal de apelación, que es soberano en la apreciación de la
prueba —Sentencia de 30 de mayo de 1987 (RJ 1987\3854)—; sin que se pueda pedir que en casación sean sopesadas y sometidas a consideración todas las
pruebas practicadas en la instancia, pues ello supone absoluto olvido de lo que la casación implica y transformarla en una tercera instancia —Sentencia de 30 de
junio de 1987 (RJ 1987\4832)—; no se puede desarticular la prueba para apoyarla en una sola o en varias cuando el Tribunal la apreció en conjunto con otras —
Sentencias de 12 de febrero, 3 de marzo, 5 de mayo y 1 de junio de 1987 (RJ 1987\708, RJ 1987\1412, RJ 1987\3177 y RJ 1987\4021), entre otras—; además, los
documentos que se aduzcan han de ser literosuficientes, en el sentido de que por sí mismos evidencien el error del fallo recurrido sin deducciones ni
interpretaciones, ni han de haber sido examinados por la Sala de apelación —Sentencias de 1 de junio, 3 de noviembre de 1987 (RJ 1987\4021 y RJ 1987\8134), 10
de octubre y 2 de diciembre de 1988 (RJ 1988\7405 y RJ 1988\9293), entre otras—; por último, es de resaltar que los informes periciales, en los que también se
apoya este recurso, no tienen carácter de prueba documental a los efectos del Nº 4º del artículo 1692 de la LEC, en cuanto dicha prueba es apreciable conforme a
las reglas de la sana crítica por el Tribunal 'a quo' —Sentencia, entre otras muchas, de 16 de noviembre de 1987 (RJ 1987\8404)—; reglas que no constan en
precepto legal alguno que pueda estimarse infringido".

717O N , Santiago, ob. cit., pág. 67.

718P A , Daniel, ob. cit., pág. 24.

719Artículo 428 del Código de Procedimiento Civil chileno: "Entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales
preferirán la que crean más conforme con la verdad".

Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil chileno: "Para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura pública se requiere la concurrencia de
cinco testigos, que reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda del artículo 384 (contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha,
legalmente examinados y que den razón de sus dichos) que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano, o
alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los setenta días
subsiguientes.

Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificación del Tribunal, quien la apreciará según las reglas de la sana crítica.

La disposición de este artículo sólo se aplicará cuando se trate de impugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no las declaraciones consignadas en
una escritura pública auténtica".

720Sentencia de la Corte Suprema. 17 de diciembre de 1964. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXI, sección 4a, pág. 123: "En la parte considerativa la
sentencia debe hacer un examen completo de la prueba rendida y una exposición detallada de los fundamentos que deben servir para acogerla o rechazarla,
haciendo, en caso necesario, la apreciación correspondiente de la prueba de autos, conforme a las reglas generales, sin que sea suficiente expresar que se aceptan
unas o se desestiman otras, sin fundar esta determinación dentro de las normas que rigen el sistema probatorio de nuestra legislación".

721Sentencia de la Corte Suprema. 13 de octubre de 1937. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV, sección 1a, pág. 111: "No cumple con el requisito
del Nº 4 del artículo170 del Código de Procedimiento Civil y es nulo por incurrir en la causal del Nº 5 del artículo 768 del mismo Código, el fallo que hace una
estimación global o general de la prueba para referirse a todos los hechos y deducir de ahí una conclusión también general relativa a la materia en estudio, ya que
considerar implica la idea de reflexionar detenidamente sobre algo determinado, es decir, concreto".

722Sentencia de la Corte Suprema. 20 de junio de 1978. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo  LXXV, sección 1a, pág.  203: "Las consideraciones
contradictorias que se destruyen recíprocamente y que conllevan la carencia de fundamentos de un veredicto, son aquellas que involucran una anulación de
antecedentes y de raciocinio, en forma tal que la determinación que se extraiga como consecuencia resulta estar claramente desposeída de motivaciones y
fundamentos".

723Sentencia de la Corte Suprema. 30 de agosto de 1967. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXIV, sección 1ª, pág. 283: "No cumple con la exigencia del
Nº 4 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil e incurre en la causal de casación del Nº 5 del artículo 768 del mismo Código la sentencia que hace una
estimación general de la prueba, que no analiza detalladamente las probanzas o que considera inoficioso pronunciarse sobre ellas.

El tribunal debe examinar y aquilatar la totalidad de las pruebas rendidas siempre que sean pertinentes y tengan importancia para ser estudiadas
individualmente con el objeto de producir el convencimiento de la justicia del fallo y deducir de su estudio los hechos que sirven de fundamento a las acciones y
excepciones debatidas en el juicio".

724R E , Emilio. La prueba ante la jurisprudencia. Derecho civil y procesal civil. Edit. Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1995, tomo I, pág. 217.

725 Sentencia de la Suprema Corte de Buenos Aires. 1 de septiembre de 1994. Albremática, Record Lógico BA-SUM 156389.

726 Sentencia de la Suprema Corte de Buenos Aires. 5 de noviembre de 199. Albremática. Record Lógico BA-SUM 125968.

727G O , J., ob. cit., tomo I, pág. 342.

728 Artículo 1698 del Código Civil chileno.

729N L , Rafael, ob. cit., tomo II, Documento público y autenticidad de fondo, págs. 198-199.

730 Tribunal Supremo español. A.C. 72/85. 30 de septiembre de 1985: "... además de que, por lo que importa a la fuerza demostrativa de los documentos
públicos, es harto reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que las manifestaciones de los interesados allí contenidas no son fehacientes en cuanto a su
intrínseca veracidad pudiendo ser combatidas por los restantes medios a que alude el artículo 1215 del Código Sustantivo...".

731 Tribunal Supremo español. A.C. 178/86. 27 de noviembre de 1985: "Porque es doctrina de esta Sala, reiteradamente sostenida, entre otras en Sentencias de
27 de octubre de 1966, 27 de enero de 1967, 2 de junio de 1969, 30 de abril de 1970, 27 de enero de 1976 y 7 de julio de 1981, que 'el documento público sólo
prueba en cuanto a que las manifestaciones lo han sido ante notario, pero no la veracidad intrínseca de tales declaraciones, cuya falta de correspondencia con la
verdad puede evidenciarse por los medios que el artículo 1215 del Código Civil señala, por lo que la manifestación vertida en la escritura de venta de que una
determinada parcela se hallaba en ese momento arrendada ni es plena prueba, ni puede imponerse al criterio valorativo de la Sala "a quo" que, apreciando en
conjunto la prueba practicada, llega a la conclusión contraria a la expresada en el documento público".

732 Tribunal Supremo español. A C. 178/86, 27 de noviembre de 1985: "La escritura pública no alcanza su vinculación para el Juez sino a su fecha y al hecho de
su otorgamiento, no al resto de su contenido sometido a la apreciación judicial en combinación con el resto de las pruebas".

733Artículo 1700 del Código Civil chileno: "El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la
verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.

Las obligaciones y descargos contenidas en él, hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y
descargos por título universal o singular".

734 Corte Suprema, 24 de octubre de 1939. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII, sección 1ª, pág. 383: "El artículo 1700 del Código Civil impone al
Juez la obligación de distinguir entre las declaraciones que emanan del Notario y las que provienen de las partes. Respecto a las primeras no atribuye el valor de
plena prueba a todas las afirmaciones del notario, sino a aquellas que se refieren al hecho del otorgamiento y a su fecha; del mismo modo obliga, con relación a las
declaraciones de los interesados a tener presente de qué parte emanan y, según el artículo 1706, a examinar si ellas se refieren a lo dispositivo del instrumento o a
lo meramente enunciativo" (la cursiva es mía).

735 Corte Suprema. 4 de enero de 1922. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI, sección 1ª, pág. 461: "Los errores en que una de las partes incurra en las
declaraciones hechas en un instrumento público no empecen a aquella que no intervino en ellas, y que si bien suscribió ese instrumento fue para aceptar otras de
las declaraciones efectuadas por su contraparte, pero no las que contienen esos errores".

736 Corte Suprema. 15 de noviembre de 1951. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVIII, sección 1ª, pág. 553: "La fe del instrumento público es completa
en cuanto a los hechos que alcanzan la actuación personal del funcionario que lo autoriza, esto es, en cuanto a haberse otorgado, a su fecha y a que las partes
hicieron las declaraciones en él contenidas; pero en cuanto a la verdad de estas declaraciones su valor es relativo y puede contradecirse con otros antecedentes.
En especial es relativo, si es que no carece en absoluto de valor, en cuanto el documento calla sobre antecedentes o circunstancias que debiera contener. Ha
podido pues, el Tribunal y debía hacerlo, buscar tales antecedentes fuera del instrumento sin que con ello ofenda o menoscabe el mérito legal del mismo
instrumento".

737 Corte de Apelaciones de Santiago. 28 de mayo de 1984. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo  LXXXI, sección 2a, pág.  50: "Las declaraciones
enunciativas que formulan las partes en una escritura pública y que están directamente relacionadas con lo dispositivo de la misma, en relación a terceros, tienen
una presunción de sinceridad y les alcanza lo dispuesto por el artículo 1706 del Código Civil".

738 Sentencia de la Suprema Corte de Buenos Aires. 26 de mayo de 1988. Albremática. Record Lógico BA-SUM 156195: "Los jueces no tienen la obligación de
expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas sino únicamente de aquellas que estimen fundamentales y decisivas para fallar la causa,
pudiendo inclusive preferir unas y descartar otras. Es facultad de los jueces inclinarse hacia unos elementos probatorios descartando otros sin que sea necesario
expresar en la sentencia la valoración de todas ellas, sino únicamente de las que resultan necesarias o esenciales para el fallo de la causa".

739 Sentencia de la Cámara Nacional Civil. Sala G. 22 de mayo de 1990. Vid. A , C. N., ob. cit., tomo II, pág. 427.

740 Así, Sentencia de la Suprema Corte de Buenos Aires. 24 de marzo de 1987. A , C. N., ob. cit., tomo II, pág. 429: "Los instrumentos públicos sólo hacen
plena fe con respeto a los hechos que el oficial público anuncia como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia, en cuanto a las manifestaciones
que hacen las partes, no gozan de ese valor probatorio, porque el escribano solamente da fe de que ellas se efectuaron, no de su sinceridad".

741Códigos españoles concordados y anotados, ob. cit. en nota 23, t. III, Partida Tercera, Título XIX, Ley CXIX.

742N L , Rafael, ob. cit., tomo II, Documento público y autenticidad de fondo, pág. 197.

743 Artículo 1225 del Código Civil español, artículo 1702 del Código Civil chileno.

744N L , Rafael, ob. cit., tomo II, Documento público y..., pág. 197.

745En el derecho chileno, es cuestión reiterada y absolutamente indiscutida que el documento privado no reconocido carece de todo valor, y así lo han
sostenido invariablemente tanto los autores como la jurisprudencia. Al respecto, cfr. C S , Luis, Derecho civil, ob. cit., tomo XII, págs. 705 y sgtes. Por su
parte, la jurisprudencia ha señalado: "Ningún instrumento privado, ni aún agregado por un Notario al final de su protocolo con posterioridad a su otorgamiento,
hace fe, ni tiene valor mientras no sea reconocido por la parte contra quien se presenta, o se haya mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos
prevenidos por la ley, ya se trate de las personas que aparecen o se reputan haberlo suscrito, ya de aquellas a quienes se han transferido las obligaciones y
derechos de éstas". En este sentido, Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de agosto de 1913. Gaceta de los Tribunales, 1913, 2º semestre, Nº 790, pág. 2342; Corte
de Apelaciones de Valparaíso, 31 de julio de 1935, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIII, sección 2ª, pág. 65; Corte de Apelaciones de Valdivia, 18 de abril
de 1935, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV, sección 2ª, pág. 12; Corte de Apelaciones de Valdivia, 4 de octubre de 1935, Gaceta de los Tribunales,
1935, 2º semestre, Nº 170, pág. 579; Corte de Apelaciones de Tacna, 8 de marzo de 1905, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sección 2ª, pág. 141.

En el derecho argentino, por su parte, la falta de reconocimiento priva al documento privado de todo valor probatorio, de conformidad a los artículos 1026, 1027,
1028, 1030 y 1031 del Código Civil, cuestión que la jurisprudencia ha hecho plenamente suya: "El instrumento privado carece de valor probatorio, mientras la firma
que lo suscribe, no ha sido reconocida por el interesado o declarada debidamente reconocida por juez competente". Sentencia de la Cámara Nacional Civil, Sala B.
13 de octubre de 1983. A , C. N., ob. cit., tomo II, pág. 293.

746 Sentencia del Tribunal Supremo español. A.C. 204/93. 29 de octubre de 1992.

747Sentencia del Tribunal Supremo español. A.C. 466/89. 1 de febrero de 1989: "El artículo 1225 del Código Civil no impide otorgar la debida relevancia a un
documento privado, aunque no haya sido adverado, conjugando su contenido con los demás elementos de juicio".

748Sentencia del Tribunal Supremo español. A.C. 903/88. 12 de julio de 1988: "Segundo: El motivo primero, al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, que basa en documentos que obran en autos, cifrándose el error en la valoración
que se hace de la operación de venta hecha por el actor a Hermanos Enrubia S.A. de la totalidad de la cosecha de 'satsuma' que se encontraba en el árbol en la
finca San Antonio, y señalando como documento del de que resulta el error el unido al folio 93, cuando es lo cierto que en modo alguno resulta del mismo el error
en que haya podido incurrir el juzgador de Instancia al valorarlo, máxime cuando, además, coinciden la cifra de lo vendido con el recibo del pago, que obra al folio
94, todo lo cual nos lleva a la desestimación de este primer motivo, y arrastra la del quinto, que, ya al amparo del número quinto del artículo 1692 de la ley de
enjuiciamiento civil, por infracción del artículo 1225 del Código Civil, pretende desconocer el valor probatorio de repetido documento, valor que puede ser atribuido
por la Sala sentenciadora, en unión con otros que lo corroboran, y ello pese a su debatida adveración por el representante de la finca compradora" (la cursiva es
mía).

749 Artículo 1226 del Código Civil español: "Aquel a quien se oponga en juicio una obligación por escrito que aparezca firmada por él, está obligado a declarar si
la firma es o no suya.

Los herederos o causahabientes del obligado podrán limitarse a declarar si saben que es o no de su causante la firma de la obligación.

La resistencia, sin justa causa, a prestar la declaración mencionada en los párrafos anteriores podrá ser estimada por los Tribunales como una confesión de la
autenticidad del documento".

750 El artículo 326 ha sido complementado en su apartado 3º por la disposición adicional décima de la Ley Nº 59/2003, sobre firma electrónica, en España.

751C S , Luis, ob. cit., t. XII, pág. 709.

752No olvidemos que el Código francés denomina auténticos a los instrumentos públicos: "Article 1317: L'acte authentique est celui qui a été reçu par officiers
publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé et avec les solemnités requises".

753N L , Rafael, ob. cit., tomo II, págs. 197, 198.

754Vid. Le Code Civil. Dalloz, París (1993-1994), pág. 904.

755 1er Chambre Civil de la Cour de Cassation. 15 juillet 1957. Bulletin Civil I, Nº 331.

756 Tribunal d'instance: Sète. 9 mai 1984. Recueil Dalloz, 1985, page 359, note Bènavent. 

757 Tribunal Supremo español. A.C. 615/92. 17 de febrero de 1992: "El reconocimiento de firma lo es de un hecho pretérito y acredita no sólo la intervención y
admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene, porque al integrarse en el documento, lo autentifica en cuanto
lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa, por la función que representa en cuanto grafica externamente el contenido documental (sentencia de 2 de octubre de
1980)".

758 Corte Suprema de Chile. 29 de noviembre de 1937. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo  XXXV, sección 1ª, pág.  225: "Colocar una firma en un
documento significa que el suscriptor acepta su contenido".

759 Corte de Apelaciones de Santiago. 29 de octubre de 1980. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXVII, sección 2ª, pág. 163.

760Tribunal Supremo español. A.C. 796/87. 2 de junio de 1987: "Cuarto: El tercero de los motivos del recurso que acusa la infracción de la normativa que
atribuye a la jurisprudencia valor complementario del Ordenamiento Jurídico, se limita, en su desarrollo a afirmar el deber de los Tribunales de aplicar la normativa
legal con preferencia a la doctrina interpretadora, afirmación tan cierta como intrascendente aquí, una vez que se ofrece huérfana de cuál sea el precepto legal
concretamente pospuesto lo que le hace decaer y de igual modo el desarrollo como ordinal cuarto, en el que se replantea, desde la perspectiva de los artículos
1218 y 1225, el valor del repetido documento de 24 de julio de 1962 que, correctamente interpretado en la Instancia, como se ha dicho, es expuesto en este motivo
por el recurrente, eludiendo el elemento intencional, que la Sala Sentenciadora tomó muy en consideración, resaltando que fue la voluntad del padre de los
suscribientes del mismo y no la de éstos la reflejada en él, como resulta de su análisis en conjunción con la del resto de las probanzas aportadas, de las que, en el
quinto, igualmente condenado a claudicar, se entresacan determinados extremos de las confesiones prestadas en autos, desarticulando la prueba, de las que se
escogen aquellas afirmaciones, relativas a la existencia del tan repetido documento, que nadie ha negado en su realidad física pero sin contradecir eficazmente la
interpretación negativa como portador de la voluntad de los firmantes y su inefectividad consiguiente, que es lo que constituye el núcleo de la declaración de
instancia".

761 Tribunal Supremo español. A.C. 53/86. 26 de octubre de 1985: "Cuarto. Es doctrina general, ciertamente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1257
del Código Civil, que los contratos sólo producen efectos entre las partes, que los otorgan y sus herederos, no respecto de terceros, cualidad que, normalmente, es
predicable de la persona o personas que no han intervenido en el acto, contrato o documento, aunque si pierde esa condición de ajeno e inmune al pacto o contrato
el sucesor a título universal o particular, en el caso concreto el que adquiere por trasmisión los derechos y ocupe la situación jurídica del transferente o causante. A
primera vista, pues, el recurrente que compró a los primeros arrendadores es sucesor de ellos por trasmisión a título particular, es decir, por compra, y como tal
sustituye y asume su posición jurídica, perjudicándole los actos jurídicos de aquellos. Pero es también sabido que no toda conclusión basada en la técnica jurídica
—en principio y en abstracto correcta— puede ser siempre aplicada sin discriminar casos y circunstancias.

Quinto. Efectivamente, las salvedades que se apuntan en el anterior fundamento tiene ya no sólo su lógica jurídica razonable, sino un precedente jurisprudencial
referido a la sucesión en el contrato arrendaticio urbano y que matiza, desde la justicia del caso, el rigor legal, y así, la sentencia de 13 de octubre de 1962, que
declaró que si bien es cierto que según el artículo 57 de la L.A.U. el adquirente por compra de una finca arrendada no es tercero por cuanto trae causa del
propietario anterior, en cuyos derechos y obligaciones se subroga, también lo es que esa cualidad se refiere exclusivamente al contrato de arrendamiento tal y
como aparezca reflejado en el documento del que se le hizo entrega, pero no ocurre lo propio en relación con aquellos otros documentos que, sin su conocimiento,
pudo otorgar su causante para alterar las condiciones de dicho contrato, pues en cuanto a ellos es tercero, conforme a lo prevenido en el artículo 1224 del Código
Civil, y puede válidamente impugnar su eficacia, porque de otra suerte quedaría indefenso frente a un posible fraude o simulación".

762 Corte Suprema de Chile. 5 de enero de 1982. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo  LXXIX, sección 1ª, pág.  1: "Son partes en un contrato los que
contraen las obligaciones que genera o adquieren los derechos correspondientes. La mera comparecencia de una persona al acto bilateral no le confiere la calidad
de parte, por lo cual no puede afectarle el compromiso suscrito por aquellas".

763 Corte de Apelaciones de Talca. 10 de septiembre de 1926. Gaceta de los Tribunales, 1926, 2º semestre, Nº 119, pág. 535: "Pueden reconocerse las firmas de
un documento fotografiado del original".

764 Corte de Apelaciones de Iquique. 3 de julio de 1919. Gaceta de los Tribunales, 1921, 2º semestre, Nº 65, pág. 267: "El telegrama debe tenerse por verdadero
respecto del firmante si la oficina del telégrafo certifica que es auténtico y que aparece depositado por dicho firmante según inscripción de su libro de despacho".

765C S , Luis, ob. cit., tomo XII, págs. 710-711.

766 Corte Suprema de Chile. 20 de agosto de 1979. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXVI, sección 1a, pág. 122: "El hecho de que un contrato sea
inoponible a una de la partes del juicio, implica que el mismo no empece, ni obliga a esa parte, pero si la misma no lo objeta por falta de autenticidad debe
considerarse como auténtico y darle valor suficiente para comprobar la efectividad del arriendo que estipula. Dicho documento no debe valorarse de acuerdo con
el artículo 1702 del Código Civil, aplicable sólo a los que lo suscriben, sino en virtud del principio del onus probandi, que expresa que lo normal no es necesario
probarlo, y resulta normal considerar que un documento sea real y sincero en sus declaraciones".

767 Corte Suprema de Chile. 19 de noviembre de 1969. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXVI, sección 1ª, pág. 291: "Si los documentos privados no se
presentaron para hacerlos valer contra las personas que los suscriben, ni como comprobante del cual se desprenda directamente una responsabilidad para la
parte contraria a aquella que los ha exhibido, sino como un testimonio de la efectividad de los hechos en que se funda la demanda, pueden servir de elementos de
juicio suficientes para deducir de ellos las presunciones judiciales que correspondan".

768 Tribunal Supremo de España. A.C. 72/92. 26 de septiembre de 1991: "Tampoco es aplicable el artículo 1227 del Código Civil, alegado como infringido, ya
que el mismo en ningún caso confiere el carácter de escritura pública a un documento privado frente a terceros, limitando su eficacia a la fecha en supuestos en
que no existan pruebas en contrario, como son en este caso las escrituras públicas de propiedad...".

769 Tribunal Supremo de España. A.C. 851/92. 12 de marzo de 1992: "El perecimiento de las tres motivaciones se produce: I) En cuanto a la primera, dado que
si bien es cierto lo que en el artículo 1227 C.C., se dice en orden a las fechas de los documentos privados, extremo perfectamente conocido por la Sala de
apelación, no debe olvidar (como parece haberlo hecho I., S.L.) que es doctrina reiterada de esta Sala la posibilidad de tener por cierta la fecha de esta clase de
documentos, incluso contra terceros, cuando su autenticidad —o veracidad— venga determinada por otras pruebas, que es precisamente lo que aquí ha acontecido
y lo que ha dado lugar a que el Tribunal de Apelación lo haya tenido en cuenta (vid. sentencias de 2 de diciembre de 1952, 20 de octubre de 1964, 26 de febrero de
1969, 22 de diciembre de 1973, 17 de mayo de 1974, 6 de julio de 1982, 12 de junio de 1986 y 6 de febrero de 1992)".

770 Sentencia de la Cámara Nacional Civil. Sala C. 2 de abril de 1970. Vid. A , C. N., ob. cit., tomo II, pág. 320.

771Vid. C D , Valentín, ob. cit., tomo II, pág. 200; O N , Santiago, ob. cit., pág. 74.

772 Partida III, Título XVIII, Ley CXXI: "Escriuen los omes en sus quadernos por remenbrança las cosas que les deuen, e otrosi lo que ellos deuen; e a las vezes
escriuen verdad, e a las vezes el contrario por oluindança, o maliciosamente: porende dezimos, que si fallaren en algún quaderno de algun ome finado, que le deue
dar, o fazer otro alguno alguna cosa; que tal escritura como esta non deue ser creyda, nin faze preua, maguer paresciesse buen ome, aquel que lo fiziesse escreuir,
e ouiesse jurado que era verdadera. Ca seria cosa sin razon, e contra derecho, de auer ome poderio de fazer a otros sus debdores, por sus escrituras, quando el se
quisiesse". Vid. Códigos españoles anotados y concordados, ob. cit., tomo III, pág. 257.

773Instrumenta domestica seu privata testatio, seu adnotatio... ad probationem sola non sufficiunt... exemplo perniciosum est, ut ei scripture credatur qua
unusquisque sibi adnotatione propria debitorem constituit. Digesto, L.5-7, Tit. 19, libro 4.

774C S , Luis, ob. cit., tomo XII, pág. 715.

775 Corte Suprema de Chile. 30 de mayo de 1953. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo  L, sección 1ª, pág.  173: "Los instrumentos a que se refiere el
artículo 1704 del Código Civil, son todos aquellos papeles, apuntes, cuentas, etc., que sin ser constitutivos de obligaciones, ni ser instrumentos privados en el
verdadero sentido jurídico, porque no están destinados a actuar en la órbita de los negocios jurídicos, se caracterizan por dirigirse a la propia información y uso
privado de su dueño para llevar el curso de sus negocios.

Al no tener un nexo jurídico efectivo con los hechos a que dicen referirse, no pueden hacer fe contra terceros sino únicamente contra el que los ha escrito o
firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad.

Si el tercero quiere aprovecharse de ellos, adquieren inmediatamente un mérito probatorio indivisible y harán fe en lo favorable y en lo desfavorable".

776Corte Suprema de Chile. 23 de diciembre de 1928. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI, sección 1ª, pág. 456: "No pueden considerarse asientos,
registros o papeles domésticos de la parte, que pudieran hacer fe en su contra, aquellos que se han llevado en una oficina anexa a la de la parte, ya que ello no
puede importar aceptación de tales libros".

777 Corte Suprema de Chile. 13 de septiembre de 1913. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sección 1a, pág. 73: "Es cuestión de hecho, no revisable
en casación, la apreciación que hacen los jueces del fondo sobre el valor probatorio que contra los socios tienen las anotaciones de los libros de contabilidad de la
sociedad, respecto de aquellos".

778 Tribunal Supremo español. A.C. 967/86. 11 de julio de 1986: "Quinto: Lo anteriormente expuesto lleva aparejada la desestimación de los restantes motivos
del recurso, apoyados todos ellos en el ordinal 5º del artículo 1692 y dirigidos a atacar el citado pronunciamiento segundo, y así: a) el motivo 7º en el que se acusa
la infracción de los artículos 1225 y 1228 del Código Civil, debe rechazarse porque el primero de dichos preceptos hace referencia a aquellos documentos que son
expresión de un acto constitutivo de una obligación, no a los relativos a personas extrañas al pleito, pues las manifestaciones escritas de éstas únicamente tienen
el carácter de prueba testifical, si, como en el caso de litis, son ratificados en juicio, con todas las garantías procesales establecidas para la práctica de tal medio
probatorio por quien hizo tales manifestaciones, prueba testifical que es apreciada por el Juzgador de Instancia según las reglas de la sana crítica, y porque el
segundo de tales preceptos se refiere a asientos, registros y papeles privados escritos por alguno de los litigantes, no por terceras personas ajenas al proceso,
respecto de las cuales debe estarse a lo dicho anteriormente".

779 Corte de Apelaciones de Valdivia. 7 de julio de 1934. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXI, sección 2ª, pág. 78: "No tratándose de una causa
mercantil, los libros de comercio no hacen fe, aunque ambas partes sean comerciantes".
 780 Bibliografía particular del capítulo: D , René, Validité internationale des Actes Notaries. Force probante. Force executoire. I Congreso Internacional
del Notariado Latino, ob. cit.  G G , Eugenio Alberto, Las normas arbitrales. Anuario Universidad Internacional SEK. Nº  2. Santiago de Chile, 1996.
Memorias del XX Congreso Internacional del Notariado Latino, Cartagena de Indias, Colombia, 27 de abril-2 mayo de 1992. Tema 4º. Ponencia del Dr. Roberto
Blanquer Uberos (España). P F C , Bernardo, UIN. Doctrina notarial internacional, ob. cit. Primer Congreso Internacional del Notariado Latino.
Buenos Aires 1948. Edición del Colegio de Escribanos de Buenos Aires. S , Giovanni, Valore ed effetto di un documento estero ricevuto dal notaio.
Casa Editrice Stamperia Nazionale, Roma, 1992. Uncitral. Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional. Ley Tipo de Arbitraje Comercial
Internacional. 21 de junio de 1985. W , Helmuth, Valor y efecto de un documento extranjero para el notario nacional. Informes de la delegación alemana. XX
Congreso Internacional del Notariado Latino. Cartagena de Indias, 1992.

Sentencias: Chile: Sentencia de la Corte Suprema, de 14 de enero de 1927. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, 2a Parte, sección primera, pág. 106.
Sentencia de la Corte Suprema, de 21 de diciembre de 1927. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, 2a parte, sección primera, pág. 544.

España: Tribunal Supremo español. A. C. 72/85, 30 de septiembre de 1985. Vid. capítulo XXXIV, valor probatorio de los instrumentos públicos.

781Así, es posible citar, durante el curso del siglo XX, que ya en 1907, en el congreso de notarios austríacos y alemanes, habido tal año, relativo a unificar el acto
auténtico sobre la base del documento notarial francés, la preocupación tendiente al reconocimiento internacional de los actos notariales.

782 Véase "Primer Congreso Internacional del Notariado Latino". Buenos Aires 1948. Edición del Colegio de Escribanos de Buenos Aires.

783 Véase Memorias del XX Congreso Internacional del Notariado Latino, Cartagena de Indias, Colombia, 27 de abril-2 de mayo de 1992. Tema 4º. Ponencia del
Dr. Roberto Blanquer Uberos (España).

784N L , Rafael, Documento público y autenticidad..., ob. cit., t. II, págs. 198-199.

785 Tribunal Supremo español. A. C. 72/85, 30 de septiembre de 1985. Vid. capítulo XXXIV, valor probatorio de los instrumentos públicos.

786 Es lo que en la actualidad reconoce la Convención de Apostilla de La Haya de 1961, de la cual, como hemos dicho supra, Chile es Estado signatario y parte.

787 Art.  17, Código Civil chileno: "La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se
probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento" (art.  345 del Código de Procedimiento Civil). "La forma se refiere a las solemnidades
externas y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese".

788 Sentencia de la Corte Suprema, de 21 de diciembre de 1927. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, 2ª parte, sección primera, pág. 544. Asimismo,
sentencia de la Corte Suprema, de 14 de enero de 1927. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, 2ª parte, sección primera, pág. 106.

789 Artículo 11, Código Civil español: "1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que
se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los
celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles
otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen...

2. Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el
caso de otorgarse aquellos en el extranjero.

3. Será de aplicación la ley española a los contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en
el extranjero".

790Artículo 10.1, Código Civil español: "La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley
del lugar donde se hallen.

La misma ley será aplicable a los bienes muebles.

A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, éstos se considerarán situados en el lugar de su expedición, salvo que el
remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o tácitamente, que se consideren situados en el lugar de su destino".

791Vid., supra, capítulo XXXI. Formación del consentimiento.

792 Tendremos ocasión de referirnos a este estatuto en la séptima parte de esta obra. A partir de tal ley, la Ley de Utah los restantes estatutos norteamericanos
han, en general, mantenido el principio territorial, por lo que es dable pensar que otras normativas tenderán a mantener esta forma de control sobre los actos
telemáticos a distancia, máxime si se tiene en cuenta el factor económico y el desarrollo informático de los Estados Unidos de Norteamérica; por ello, resulta
conveniente llamar la atención de los Estados de derecho continental, para que no se dejen llevar por esta doctrina extraña y ajena al pensamiento jurídico de
tronco romano-germánico, manteniendo a ultranza el principio de lex locus regit actum.

793G G , Eugenio Alberto, Las normas arbitrales. Anuario Universidad Internacional SEK. Nº 2. Santiago de Chile, 1996.

794 Uncitral. Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional. Ley Tipo de Arbitraje Comercial Internacional. 21 de junio de 1985.

795P F C , Bernardo, UIN. Doctrina notarial internacional, ob. cit., pág. 51.

796D , René, Validité internationale des Actes Notaries. Force probante. Force executoire. I Congreso Internacional del Notariado Latino, ob. cit.,
págs. 447 y sgtes.

797Idem, pág. 458.

798 Se trata de un procedimiento por el cual un Estado permite el ingreso de un documento extranjero fundamentalmente por razones de necesidad de
reconocer la libre circulación de éste, la reciprocidad y la necesidad de los particulares de realizar actuaciones documentales en otros Estados; así, otorgamiento
de poderes; reconocimientos de hijos, declaraciones, autorizaciones, consentimientos, negocios jurídicos y otros. Ello ha permitido que se pueda, mediante la vía
de preceptos legales, tratados internacionales, por convención de las partes y por aplicación de principios de derecho internacional, aplicar la ley extranjera dentro
de otro Estado.

799S , Giovanni, Valore ed effetto di un documento estero ricevuto dal notaio. Casa Editrice Stamperia Nazionale, Roma, 1992, pág. 85.

800Idem, pág. 86.

801 Artículo 420, Nº 5, del COT: "Una vez protocolizados valdrán como instrumentos públicos: 5. Los instrumentos otorgados en el extranjero... que sirvan para
otorgar escrituras en Chile". Mediante la Ley Nº 20.711, que rige desde el 30 de agosto de 2016, quedó vigente en Chile la Convención sobre Apostilla de La Haya
de 1961. Véase capítulo XXXIV, la prueba instrumental. Aportación de documentos provenientes del extranjero.
 802 Véase idem, capítulo XXXIV.

803Ibidem, mismo capítulo y título.

804P F C , Bernardo, ob. cit. Doctrina notarial..., pág. 55.

805S , Giovanni, ob. cit., pág. 87.

806P F C , Bernardo, ob. cit., pág. 72.

807W , Helmuth, Valor y efecto de un documento extranjero para el notario nacional. Informes de la delegación alemana. XX Congreso Internacional del
Notariado Latino. Cartagena de Indias, 1992, pág. 163.