ALGUNOS APUNTES SOBRE EL METODO

EN EL CODIGO NAPOLEON

Trataré los problemas relativos al método, involucrados en torno al

Código Napoleón, desde tres perspectivas distintas. Cada una de ellos presenta aristas
particulares, pero de algún modo, convergen en un mismo punto. Se puede hablar
entonces de los inconvenientes metodológicos que tuvo que sortear el Code, y de los que
aún se le presentan, si hemos de referirnos también a su pervivencia histórica.-
Bajo mi punto de vista, dichas aporías son:- 1º) la creencia de que todo el
Derecho emana del Estado, y que éste, consecuentemente, posee una soberanía exclusiva
en la creación de las normas jurídicas; 2º) la misma personalidad de Napoleón, que
influyó-a mi modo de ver- muy negativamente en la génesis de no pocas instituciones
creadas por el Código; 3º) finalmente, la pobre respuesta que, frente al importante
problema de la interpretación, adoptó la escuela de la exégesis, método que aun hoy,
aunque se lo ha criticado desde mil planos diferentes, continúa siendo empleado, acaso
solapadamente, por muchos juristas.-
Adviértase, por otra parte, que la primera dificultad tiene que ver con el
plano político-ideológico; la segunda, con la creación del Derecho y la tercera, por
último, con lo concerniente a la interpretación de las normas jurídicas.-
Desarrollaremos cada una de estas cuestiones, e intentaremos a su vez dar
una respuesta, desde nuestra propia posición, a cada una de ellas.-

A.- LA DENOMINADA “ESTATALIDAD” DEL DERECHO

Sabido es que ese gran monumento jurídico que constituía el Código

Napoleón, vino a consagrar y a cristalizar en la práctica el voluntarismo de Rousseau : la
voluntad general, es el comienzo del despotismo ilustrado del Estado moderno 1. En
efecto, la voluntad general coincide con la voluntad del Estado. Si esto es así, el único
Derecho que se concibe es el que parte de aquél, a través de su órgano legislativo. Y este
Derecho, advierte Vallet de Goytisolo, “será por ende perfecto y completo: es la ley que
el juez no tiene más que aplicar, porque –según frase de Dantón-, ‘el juez es el siervo de
la ley’ ”2.-
Puede sintetizarse bien esta forma de entender la realidad jurídica, del
siguiente modo: el Estado se concebía como la “razón” concreta y viviente; el Código
era la “razón” escrita y la antítesis entre el Derecho natural y el carácter estatal del
mismo Código, venía superada por la “Razón” misma, fuente de los principios
inmortales del Estado moderno y de las modernas legislaciones3.-
Vemos conjugado aquí por vez primera, de un modo casí explícito, el
dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico. Sólo que en este caso, el ordenamiento
jurídico es el Code: no hay nada fuera de él, porque él es como un pulpo: abarca toda la
realidad, y por otra parte, no hay más realidad que la abarcada por el código.-
Sentado lo expuesto, caben varios interrogantes, a la hora de efectuar un
balance de lo que implicó, en su concreción histórica y concreta, esta concepción mas
allá del análisis que pueda realizarse de la resultante metodológica de la codificación
francesa: la escuela de la exégesis. El primero, está referido a la importante aporía que
supone el intento por querer situar todo el Derecho existente en el Código. Esta
afirmación ya constituye la primer sentencia de muerte contra él puesto que, en efecto,
luego de haber sido redactado éste, prosiguió la actividad legislativa. Un universo
incontable de normas jurídicas quedó, en consecuencia, fuera del Código, con lo cual al

1
Vallet de Goytisolo, Juan Bms.: Metodología de las Leyes, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,
1991, pág. 77.
2
Aut. cit.: Metodología Jurídica, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1988, pág. 222.
3
Hernández-Gil, Antonio: Metodología del Derecho (Ordenación Crítica de las Principales Direcciones
Metodológicas), Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1945, pág. 63. El mismo autor, en la obra más
reciente: La Ciencia Jurídica Tradicional y su Transformación, Cuadernos Civitas, Madrid, 1981, pág. 37,
vuelve a jugar con este concepto nuclear: la estatalización del derecho fue el ideal realizado por la
Codificación.-
menos una parte del dogma de la plenitud quedó tambaleando, al descubrirse que la
realidad humana, que la vida humana, es mucho más rica que la ley, que ella tan sólo
encierra una situación jurídica posible. Así, el Derecho es un fenómeno mucho más
complejo que el sugerido por la obra de los juristas franceses, o más modernamente por
la de un Kelsen, en donde la equivalencia derecho positivo=norma jurídica se utiliza
para no salpicar con desechos a la ciencia jurídica. Pero la pretensión fue la misma tanto
en 1934, fecha de nacimiento de la Teoría Pura del Derecho , como en 1804, momento
de creación histórica del Código Napoleón : hacer que la Razón incontaminada se
exprese a través de la ley, a partir de hacer asequible la identificación de las normas al
ciudadano común4. Lo que para los juristas franceses se llamó “Razón”, se traduce, en la
obra de Kelsen, como ciencia del derecho: constituyen conceptos equivalentes. Y en
todo caso el Derecho Natural del que se habla en la época, contaminado por las
influencias de Grocio y de Pufendorf, comporta una simplificación inadmisible: se
reduce la naturaleza al hecho, en lugar de ordenarla al fin que la define5.-
El Derecho, por otra parte, va mucho mas allá de lo puramente estatal.
Sabemos hoy en día que la esfera particular se está devorando a lo público: cada vez con
mayor asiduidad, el ciudadano común comprende que es capaz de resolver sus conflictos
por sí mismo. Es así como presenciamos el progresivo avance de la mediación, ese
verdadero gigante dormido de la abogacía, que viene a suplantar a la tradicional función
judicial. Notamos que hasta incluso desde el punto de vista de la seguridad personal,
frente a un Estado ausente, el individuo toma su lugar y hace valer sus derechos. Hay
policía privada en los negocios, en la entrada de nuestros edificios de propiedad
horizontal...Y cuando no hay policía privada ni pública, hasta los vecinos se tratan de
tomar justicia por mano propia, intentanto linchar a algún violador, liberando a un
secuestrado –hecho acaecido en la provincia de Salta tiempo atrás-, o matando

4
Hernández-Gil, Antonio: La Ciencia..., pág. 51.-
5
Chevalier, Jacques: Historia del Pensamiento, Ed. Aguilar, , Tº III, pág. 44.-
directamente –como ocurrió en Bolivia-, a dos alcaldes, que los ciudadanos
consideraban corruptos. Se vuelve así, peligrosamente, a una justicia por mano propia.-
Esto se inscribe en algo a todas luces evidente: la crisis de la soberanía
estatal y el traslado paulatino de esa misma soberanía estatal –propia del estado
nacional-, a una cierta disolución de ella a favor de un estado trasnacional o incluso
mundial. Ningún código puede resistir esta tensión: hoy en día los únicos derechos
“supraestatales”, en algún sentido, son los denominados derechos fundamentales.-
Por supuesto que estos “avances” de lo privado sobre lo público no
constituyen “derechos”, en el sentido estricto del término. Son simples hechos, pero que
van tomando de a poco un notorio sesgo jurídico: la mediación, como forma alternativa
de resolución de conflictos, se encuentra hoy legislada. Está perfectamente pautada,
incluso desde el punto de vista del derecho laboral, la actividad de los vigiladores
privados. La desobediencia civil, esa forma pertinaz de protesta contra una ley o una
política que se considera injusta, se sitúa hoy en la cima de lo que podría considerarse un
derecho humano de segunda o tercera generación: ya Hannah Arendt advertía en su
lúcido trabajo sobre la Crisis de la República, todas las probabilidades de que la
desobediencia civil desempeñe un papel progresivamente creciente en las democracias
modernas6.-
Si se quiere, la situación que venimos apuntando puede inscribirse en lo
que la más moderna teoría del derecho denomina el problema de “las funciones del
derecho”. Más específicamente, no sólo notamos a diario que el Derecho no cumple
exclusivamente funciones positivas (por ej., la obtención de seguridad en las relaciones,
la resolución de los conflictos que puedan suscitarse) sino que también,
lamentablemente, cumple funciones negativas: el Derecho es disfuncional puesto que
cumple mal su función –positiva- de resolver conflictos debido a la lentitud y a la
carestía de la justicia; por otra parte frente al avance del control jurídico realizado
mediante el empleo de la fuerza física monopolizada por el Estado, parecen cobrar más
6
Arendt, Hannah: Crisis de la República, Ed. Taurus, Madrid, 1999, pág. 90.-
importancia el uso de técnicas que no se basan propiamente en la fuerza física, sino en el
poder ideológico (medios de comunicación de masas, propaganda, etc.) o en la
prevención de los entuertos (de la misma manera que frente a una medicina curativa, se
desarrolla una medicina preventiva que es cada vez más importante).-
Como se ha apuntado con agudeza, esto no quiere decir que el Derecho
esté por extinguirse, al salir de la esfera de lo público. Todos estos nuevos sistemas de
control necesitan, a su vez, ser regulados jurídicamente. En la sociedad actual no sólo no
se ha producido una disminución de la reglamentación jurídica, sino un aumento
extraordinario de la misma. Para hablar con mas propiedad, en consecuencia, parece que
habría que hablar de un cambio de la función del Derecho en nuestras sociedades7.-
La primera dificultad, por lo tanto, que tuvo la filosofía –y
consecuentemente, la metodología- del Código Napoleón salta, pues, a la vista: la vida
humana es mucho más extensa que cualquier sistema de normas. El centro de gravedad
del desarrollo del derecho en nuestra época...,como en todo tiempo, no debe buscarse ni
en la legislación, ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma,
recuerda con acierto Carbonnier citando a Ehrlich.-

B.- LA PERSONALIDAD DE NAPOLEON Y SU INFLUENCIA EN

LA REDACCIÓN DEL CODIGO CIVIL FRANCES DE 1804

La segunda aporía tiene que ver más con la metodología

empleada en las discusiones que tuvieron lugar con anterioridad a la redacción del
Código. Este peculiar modo de pensar el Derecho, considerándolo prevalentemente
como un producto de la razón, o de la voluntad (o de ambas), lleva inevitablemente a
suponer que el Derecho es un producto específicamente humano, y que las normas
jurídicas se encuentran puestas y concebidas en forma exclusiva por el espíritu humano.

7
Atienza, Manuel: Introducción al Derecho, Barcanova, Barcelona,1985, pág. 56.
Así, el derecho será definido como un conjunto de normas 8. El hombre, sólo él, es capaz
de dictar la norma, enmarcarla en Códigos, revolucionar incluso el contenido de algunas
instituciones jurídicas, con lo cual encarna en lo concreto el ideal de la máxima kantiana:
¡sapere aude!. ¡Atrévete tu mismo, porque has llegado a la mayoría de edad!
Y esto nos lleva a analizar, curiosamente, la misma compleja personalidad de
Napoleón Bonaparte en lo que tuvo que ver con su intervención en la redacción del
Código que lleva su nombre.-
Pero a su vez, lo expuesto nos traslada, de lleno, a plantearnos algunos
interrogantes. ¿Fue, efectivamente, el Código Napoleón esa especie de “brillante
rutilante” de la ciencia jurídica de entonces? . Desde los mismos comienzos de estas
Jornadas, que han sido concebidas como homenaje a lo que se considera como el
instrumento jurídico más importante de esa época, hemos escuchado numerosas
disertaciones, y todas ellas tienen el mismo espíritu: poner de resalto el valor que
significó –que continúa significando- el código que se considera la más exacta obra de
álgebra jurídica que se ha escrito hasta nuestros días. Todos han sido juicios de
ponderación: nuestros civilistas e historiadores del derecho han demostrado originalidad
en su estilo, y se han aportado, a lo largo de estos dos años, importantes y enjundiosos
estudios. Pero en ellos se continúa la misma línea. No hay nada que se aparte del elogio
encomiástico. Prácticamente el Código Napoleón se ha considerado aquí como la Biblia
a partir de la cual se comenzó a escribir la historia del derecho civil.-
Nos vamos a permitir apartarnos de este camino. Y vamos a permitirnos
esta licencia, porque hemos estudiado –acaso detenidamente- los entresijos del Código,
y la participación que le cupo en su redacción ni más ni menos que al mismo Napoleón.
En efecto, el segundo problema, a mi juicio, que tuvo el Código desde su
misma génesis, fue la intervención activa del mismo Napoleón en las discusiones que se
efectuaron en el Consejo de Estado, luego de la revisación que tuvo lugar en la sección
legislativa de dicho cuerpo, que estuviera formada por Boulay, Berlier, Emmery,
8
Villey, Michel:- Método, Fuentes y Lenguaje Jurídicos, Ghersi Editor, 1978, pág. 67.-
Portalis, Réal y Thibaudeau. Durante el Consulado, estas discusiones eran vivas, libres,
animadas; y cuando el primer cónsul las presidía en persona (se cuenta que presidió
treinta y cinco de las ochenta sesiones dedicadas al Código Civil) solían prolongarse
hasta hora muy avanzada de la noche.-
Pero Napoleón no sólo presidía los conciliábulos, sino que, además, tenía
una participación activa en los debates. Y a esta hora, podemos preguntarnos: ¿qué podía
aportar Bonaparte, a las cuestiones eminentemente técnico-jurídicas que allí se
debatian?. Y lo que es más importante, ¿quién osaba contradecir a Napoleón a la hora de
las discusiones? . Nadie ha estudiado este aspecto del Code, sin duda uno de los más
interesantes a la hora de emitir un juicio crítico sobre la obra en su conjunto. Existen, sin
embargo, algunos elementos que nos permiten adelantar algunas conclusiones, y las
mismas no serán , precisamente, de ponderación o elogio.-
En efecto, Lanfrey ha hecho notar que en la crónica oficial de las
sesiones, redactada por Locré, secretario del Consejo, ha sufrido una corrección el
lenguaje de Bonaparte, quitándole su crudeza y borrando ciertas extravagancias que
habrían delatado sus escasos conocimientos legales. Bonaparte hablaba con frecuencia al
azar, y algunos de los más entusiastas admiradores con que contaba el Consejo
lamentaban que fatigase la atención de su auditorio con su confusa exuberancia y los
inesperados cambios de giro de su pensamiento9. Pero eso no es todo. Napoleón se
empeñó en legislar –en legislar mal-, respecto de determinadas instituciones civiles, que
ya, hacia comienzos del siglo XIX, constituían más bien una rémora y no una efectiva
defensa a favor de los derechos de los ciudadanos.-
Así, era acérrimo defensor de la sujeción de la mujer y se cuidó muy bien
de rebajar todo lo posible su condición civil. No podía ser admitida como testigo en los
actos del estado civil, ni ser tutora, ni formar parte del consejo de familia, a menos que
fuera madre o ascendiente. Como esposa, se halla sometida a la potestad de su marido, y

9
Fisher, H.A.L.: Los Códigos, en Historia del Mundo en la Edad Moderna, AAVV., Universidad de
Cambridge, Tº XV, La Nación, 1913, pág. 257.-
no tiene voz alguna en la administración de la propiedad común. El Código considera a
la mujer como un ser veleidoso, indefenso, insensato, y castiga sus deslices con mas
severidad que los del hombre. “Un marido –decía Napoleón- debe tener el derecho de
decir a su mujer: no salgas, no vayas al teatro, no te reúnas con tal o cual persona”.
Como preguntase un consejero si la obediencia de la esposa había sido prescripta por las
antiguas leyes de Francia, encaróse con él precipitadamente el primer cónsul,
exclamando: “¡Vaya una pregunta! ¿Ignoráis, por ventura, que ya el ángel dijo a Eva que
obedeciese a su marido?...La moral ha escrito en todas las lenguas esta cláusula. A
fortiori debe ser escrita en francés en nuestro Código”10.-
Desde luego, esta peculiar posición espiritual debía influir, además, en su
concepción relativa al divorcio. Así, dadas por una parte sus ideas relativas a la sujeción
de la mujer y al valor de la cohesión de la familia, era enemigo de toda disposición que
pudiese alentar la liviandad o aumentar la libertad de la mujer. Pero por otra parte
reconocía que el divorcio podía serle beneficioso a él mismo y que, dentro de ciertos y
determinados límites, que la ley se encargaría de fijar, era necesario a la sociedad. Como
dijo en Santa Elena, “el hacer el matrimonio indisoluble es provocar el fastidio y
anteponer a la ley el cura de aldea”. Fue entonces admitido el divorcio por mutuo
consentimiento.-
Párrafo aparte merece la influencia que recibió el Código, de la estructura
mental que poseía Napoleón respecto de la familia. Así, en vano trató Cambacérès de
lograr que se obligase en ciertos casos a los padres a reconocer a sus hijos. “La sociedad
–le replicó Napoleón- no tiene interés en que sean reconocidos los bastardos”,
mostrándose opuesto a facilitar las investigaciones relativas a la paternidad.-
Curiosamente, se copió el despotismo del Estado en la estructura de la
familia. Mientras la madre no tiene ni voz ni voto sobre sus hijos, la autoridad del padre
es absoluta. Puede encarcelar a su hijo durante un periodo que no exceda de un mes, si
es menor de 16 años de edad, y que no exceda de seis meses, si se halla comprendido
10
Fisher, ob. cit., pág. 262, passim.
entre los 16 y los 21, sin que en ningún caso sea necesario para ello ningún escrito ni
formalidad judicial. El presidente del tribunal de distrito tiene la obligación de dar la
orden de detención. Al padre no se le exige ni aún que exponga los motivos que tenga
para ello...11. “Hasta en los gobiernos más absolutos –decía Bonaparte- el despotismo se
detiene a las puertas del hogar, gravitando exclusivamente sobre el jefe de la casa. Y así
como el cabeza de familia se halla enteramente a la disposición del Gobierno, así
también la familia se encuentra en absoluto a la disposición de su jefe”.-
Digamos algo ahora sobre la tan discutida y discutible “muerte civil”,
prevista como pena accesoria por el art. 25 del Code12. Desde ya, dicha institución,
absolutamente inhumana (recordemos la definición de muerte civil dada por Mourlon:
“la mort civile est une fiction légale en vertu de laquelle un homme vivant est, quant è
certains droits, réputé mort aux yeux de la société”13) recién fue abolida por ley del 31
de mayo de 1854, cuando ya en España, por una pragmática del 12 de mayo de 1771,
había sido abolida la perpetuidad de las penas14. Seamos justos en este punto: no nos
consta que Napoleón haya propiciado contemplar normativamente esta pena. Pero ese
“maravilloso” monumento jurídico, sin embargo, la contempla. Llega aquí la
comprobación del lego, el que pensaba que lo podía todo, incluso opinar alegremente y
con gran autoridad, sobre cualquier institución del derecho civil sin ser abogado 15 Y
reconoce: “Observé con frecuencia que la excesiva sencillez en materia legal era la
11
Fisher, ob. cit., pág. 260, passim. No hay ninguna exageración en lo que venimos diciendo. Podemos
leer, por ej., a Mourlon: “La puissance paternelle est, en effet, l’element moralisateur de la famille”...”Les
atributs de la puissance paternelle, envisagés lato sensu, sont fort nombreux. Je citerai, à titre d’exemple:
1º le droit délever nos enfants et de le priver momentanément de leur liberté, lorsqu’ils manquent à leurs
devoirs (art. 389)...” “La puissance paternelle appartient, tout à la fois, au père et à la mère; mais, pendant
le mariage, le père, auquel la mére est elle-même soumise, en a seul l’exercice” (Mourlon, M. Frédéric:
Répétitions écrites sur le premier examen de Code Napoléon, Paris, 1869, A. Marescq Ainé, Libraire-
Editeur, Tº I, pág. 517/518).-
12
Planiol-Ripert: Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Ed. Juan Buxó, La Habana, 1927, Tº I, pág.
7.-
13
Mourlon, ob. cit., pág. 126.-
14
Escriche, Joaquín: Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, París, Garnier Hermanos,
pág. 1234.-
15
Cierta vez, reprochando a sus consejeros-redactores, les dijo: “Procedéis como abogados y no como
estadistas. Para electrizar a los hombres es necesario hablar a sus sentidos”. Citado por Fisher, ob. cit.,
pág. 257.-
enemiga de la precisión. Es imposible hacer leyes demasiado sencillas sin cortar el nudo
la mayor parte de las veces antes de conseguir desatarlo y sin dejar muchas cosas
abandonadas a la incertidumbre y a la arbitrariedad”.-

C.- EL METODO EN SU RELACION CON LA TAREA DEL

HOMBRE DE DERECHO

Desembocamos ahora en la tercera y última dificultad que a mi juicio,

comporta una manera tan absolutamente voluntarista de concebir el Derecho. Y este
último problema, tiene directa relación con el tópico referido al método.
Aquí, desde el punto de vista estrictamente metodológico, puede
efectuarse una apostilla que tendrá directa relación con el pensamiento cartesiano. En
efecto, nótese la similitud entre el siguiente párrafo, cuyo autor es Descartes mismo:-
“La filosofía está escrita en un gran libro que se mantiene siempre abierto delante de
nuestros ojos, quiero decir el universo; pero no se puede comprenderlo si antes no nos
decidimos a comprender su lengua y a conocer los caracteres con los que está escrito.
Ahora bien, está escrito en lengua matemática, y los caracteres son triángulos, círculos
y otras figuras geométricas”16 , con este otro, cuyo autoría se atribuye directamente al
mismo Napoleón:- “Creí al principio que sería posible reducir las leyes a simples
demostraciones geométricas, de suerte que todo el que fuese capaz de leer y acoplar dos
ideas podría disertar sobre ellas; pero hube de convencerme casi inmediatamente de
que esto era una idea absurda”17. Las coincidencias no son aquí fruto de la casualidad.
Sólo que en este caso, Napoleón advierte la inconveniencia de utilizar el pensamiento
cartesiano cuando se trata de crear leyes.-
Ahora bien, no puede negarse que la cuestión referida al método jurídico,
es a su vez uno de los problemas fundamentales de la filosofía del derecho. Tanto que a

16
Chevalier, ob. cit., pág. 120.-
17
Fisher, ob. cit., pág. 256.-
juicio de Graneris también podríamos llamarlo “problema de deontología jurídica” ya
que en él se estudia como debe comportarse el jurista en los diversos momentos de su
trabajo. Pero también puede llamarse a la cuestión metodológica, “problema finalista”,
en atención a que está totalmente dominada por la idea de fin al que tiende el orden
jurídico; la justeza del método se mide por su aptitud para alcanzar el fin propuesto18.-
Parto de la base, excluyendo todo sesgo subjetivista e individualista, de
que si hemos de hablar de fines habrá que hacer una referencia a la justicia. En efecto, el
derecho es el objeto de la justicia: la justicia sigue al derecho, ya que no puede haber un
acto de justicia allí donde no haya un título, un “derecho”. Pero a su vez, aludir a la
justicia significa ni mas ni menos que tener presente, re-conocer a la realidad, ya que –
efectivamente- ¿Cómo podríamos ser justos, es decir, como podríamos darle a cada cual
su derecho, sin tener en cuenta la realidad exterior y circundante? ¿Cómo actuar
justamente si ignoramos esa misma realidad extramental en donde se encuentran las
cosas que debo repartir; realidad de la que forma parte el otro, el prójimo, al cual resulta
imposible no tener en cuenta si se pretende proceder rectamente?.-
Esta es la gran diferencia que encontramos con el método, tal como lo
conciben los juristas racionalistas de los siglos XVIII y XIX. Lo ha podido entrever bien
Figari, en términos más generales: “…lamentablemente por el proceso de reduccionismo
no es infrecuente que por ‘ciencia’ se suela entender su ‘metodización’. De ocurrir esto
se constriñen a una expresión parcial, desconectada funcionalmente de los fundamentos
ontológicos básicos que constituyen el área de su estudio. Así, en última instancia, estas
‘ciencias’ operarían sin auténtica conexión con lo real o verdadero. De esta forma se
tiene un extrañamiento tal de la realidad que el criterio de verdad no es ya la adecuación
a la realidad, sino simplemente si las operaciones se ajustaron o no al método propuesto
y su limitado ‘universo’ ”19. -

18
Graneris, Giuseppe: La filosofía del derecho a través de su historia y de sus problemas, Ed. Jurídica de
Chile, 1979, pág. 195.-
19
Figari, Luis Fernando: Evangelización e identidad cultural, entrevista que le realizara María Isabel
Irrazábal Prieto en la revista “Humanistas”, Chile, n° 32.-
 Si trasladamos lo expuesto al campo del derecho, las consecuencias son
una creciente aspiración a la matematización de los conceptos; la concepción, heredada
de Descartes, de que la deducción significa toda inferencia; el despojamiento del
razonamiento moral y jurídico de toda referencia a la realidad empírica (Locke) o la
reducción del contenido de las leyes y del derecho, o lo que contribuye a su inteligencia,
a definiciones exactas y a proposiciones determinadas cuyo predicado puede ser
deducido de la noción del sujeto, por medio de una demostración científicamente
irreprochable (Wolf)20.-
De aquí, a pensar que el hombre es co-creador, que crea su propia
realidad, hay un solo paso. En puridad, podría pensarse que los codificadores del siglo
XVIII y XIX son los antecesores inmediatos del hombre de la “nueva era” (new age):
cada individuo es considerado fuente creadora del universo; él es capaz de imponer
sobre la realidad exterior lo que hasta el momento sólo está en la mente 21. Pero, como
sostenía agudamente Ortega y Gasset, “toda realidad ignorada prepara su venganza”.
Traslademos, “mutatis mutandi”, estos principios al campo del Derecho y llegaremos
entonces a la conclusión que el mismo, es una producción, una sola construcción del
espíritu humano. Entonces, al ser capaz el hombre –porque es prácticamente
omnisciente- de prever todas las contingencias posibles, éste tendrá ante sí una tarea
relativamente sencilla: encontrar, en ese centón enorme que es el Código, la solución al
conflicto. Poniéndolo en otros términos: como el legislador ha tenido en cuenta a priori
la totalidad de las soluciones, la tarea del juez es simple, casi banal: se reducirá a
encontrar en el universo normativo la respuesta al entuerto; una respuesta que ya había
sido prevista por el legislador; una respuesta que, conforme a los cánones de este
método, estará dada de antemano, es previa. -

20
Toman, Marcel: Historie de l’ideologie juridique au XVIII siecle ou le droit prisionner de mots, en
Archives de Philosophie du Droit, Paris, Sirey, 1974, T° XIX. Versión castellana de Carlos R. Sanz.-
21
Consejo Pontificio de la Cultura. Consejo Pontificio para el Diálogo Interreligioso: Jesucristo, Portador
del Agua de la Vida. Una reflexión cristiana sobre la “Nueva Era”, Ed. San Pablo, pág. 61.-
 Max Kaser ha sido el autor que a nuestro juicio estudió con más
profundidad las diferencias existentes entre el método aludido, y el que emplearan los
juristas romanos. Para Kaser, los ordenamientos jurídicos se agrupan en torno a dos tipos
fundamentales, según cristalicen en un sistema cerrado de normas jurídicas o en un
complejo de soluciones a problemas jurídicos, que las más de las veces están inspiradas
en casos prácticos. Salta a la vista que pertenecen al primer tipo los Derechos del
continente europeo, en que las materias jurídicas más importantes se encuentran
reguladas en amplias codificaciones, mientras que representan al segundo tipo el “case
law method” propio del derecho inglés y norteamericano, y en el pasado, en primera
línea, el Derecho romano22.-
Estos tipos diferentes de ordenamientos jurídicos, originan dos métodos
de pensar esencialmente distintos: el método axiomático y el método tópico. El pensar
axiomático, sirviéndose de la deducción lógica, hace derivar todas las máximas y
conceptos, de un sistema de normas y conceptos raíces, que por ser axiomas no son
susceptibles ni necesitan siquiera ulterior fundamentación. Tanto los axiomas que se
encuentran en la cúspide de este ordenamiento, como los conceptos básicos deben ser de
tal naturaleza, que no se excluyan mutuamente, ni tampoco sean deducibles de otros ni
del conjunto del sistema; y sin embargo, todas las demás normas del sistema han de
poder deducirse de él23.-
Pensemos, por vía de ejemplo, en los paradigmas del positivismo jurídico
moderno: Kelsen y Hart. En el primero, la Grundnorm fundamenta todo el sistema de
normas en que consiste el Derecho. Todas las normas se deducen de ella, que es la
principal, pero ella, que es la más importante del ordenamiento, la “Norma Hipotética
Fundamental”, posee este carácter axiomático: es el origen, el fundamento de todo el
universo normativo posterior. Pero, sin embargo, pese a tan importante función, es tan
sólo una ficción, una mera hipótesis creada por el jurista con el fin exclusivo de lograr

22
Kaser, Max: En torno al método de los juristas romanos, Universidad de Valladolid, 1964, pág. 10.-
23
Kaser, Max, ob. cit., pág. 11
que las normas puedan apoyarse lógicamente unas sobre otras , sin contradicción
posible. La regla de reconocimiento hartiana, satisface idéntico propósito: al ser la
norma secundaria fundamental, el concepto de validez no la alcanza puesto que es por
hipótesis la instancia decisiva, pero ella determina qué normas forman parte del sistema,
y cuales no.-
En el positivismo legalista, heredero de la exégesis, la norma hipotética
fundamental y la regla de reconocimiento, cumplen, pues, una función axiomática.-
Ahora bien, frente al método axiomático, encontramos la tópica, es decir,
una técnica del pensamiento que se orienta hacia el problema. La tópica no parte del
sistema como totalidad de la que se puede sacar por deducción la norma concreta que
contiene la solución del caso, sino que arranca del caso mismo. Busca las premisas que
puedan servir para resolver el caso e intenta, de este modo, llegar a las directrices
generales, a los conceptos guía, que permitan inducir la decisión. Son éstos los topoi. De
este modo la tópica, enseña Kaser, es el arte de encontrar tales topoi. Pero estas ideas
guía no son, ya de antemano, verdades válidas y unívocas, sino que su mismo sentido y
alcance son problemáticos. Por eso, se discute su aplicación al caso controvertido y su
significación para la solución del mismo, hasta que quede clara la decisión final del
litigio24. En otros términos: la decisión hay que encontrarla sopesando comparativamente
las premisas.-
Pero así como resulta imposible concebir a un Derecho sin normas,
tampoco resulta apropiado pensar que el Derecho es pura argumentación. Los dos
extremos, merecieron –recordémoslo-, la reprobación de Von Kirchmann: por un lado, se
abandona el Derecho vigente al despreciado “artesanado” de los prácticos, pero con ello
sólo se consigue que las determinaciones de la ley positiva, arraigen en el puro arbitrio.
Así:- “Por culpa de la ley positiva los juristas se han convertido en gusanos que sólo
viven de madera podrida. Abandonando la madera sana, anidan y tejen en la

24
Kaser, Max, ob. cit., pág. 13, passim.
carcomida(...)tres palabras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papeles
inútiles”25.-
El jurista –categoría en la cual incluye al juez- es un ser despreciable, en
tanto hace de la arbitrariedad y de la pereza su estilo. ¿Qué ocurre en la comunidad,
cuando se advierte que la justicia no funciona?. En los lugares en los que ello ocurre,
von Kirchmann asegura (pensemos que escribe estas ideas en el año 1847) que los
individuos no son más pobres ni la comarca más desvastada que en otro lugar. Y
concluye:- “La gente había acudido a transacciones: habían hecho uso del maestro de
escuela y del alcalde, en lugar de acudir al Juez”. Con lo cual, volvemos a nuestro
problema inicial: el de las funciones negativas del Derecho, y la reivindicación de la
participación del ciudadano, en forma directa, en la resolución de los conflictos, dejando
de lado a la función del juez, representante de uno de los poderes del Estado, en quien
desconfía.-
Ninguno de los dos métodos, el inculcado por el positivismo legalista, o
el propio de la tópica, es entonces suficiente y completo. Respecto del primero, advierte
con razón Rodríguez Boente, que en un Estado social y democrático de Derecho, la
legitimidad de las resoluciones judiciales no puede basarse exclusivamente en el respeto
aséptico a una ley cuyo sentido es inequívoco, puesto que este modelo no es suficiente,
sino que ha de basar su legitimidad, además, en razones de congruencia, justicia
material y en una importante serie de valores socialmente compartidos26.
Pero precisamente el advertir que el Derecho no es omnicomprensivo,
hace que aparezca en escena el método tópico: apreciar la solución jurídica desde el
caso. Porque sólo desde el caso tiene sentido que la solución sea justa. Y hablar del caso,
remite al jurista a la utilización de una herramienta que le es propia: la argumentación.
En efecto, el juez, mediante una técnica de argumentación, intenta hacer ver que ha

25
Von Kirchmann, Julio Germán: El Carácter a-científico de la llamada ciencia del derecho, en : La
Ciencia del Derecho, AAVV., Editorial Losada S.A., Buenos Aires, 1949, pág. 267/68.
26
Rodríguez Boente, Sonia Esperanza: La Justificación de las decisiones judiciales. El artículo 120.3 de la
Constitución Española, Universidad de Santiago de Compostela, 2003, pág. 473.
llegado a su decisión objetivamente y que ésta se halla comprendida por el significado
de la ley o por la intención del legislador 27. Pensar, con Napoleón, que interpretar el
Code significaba destruírlo, es afirmación propia de un desconocedor de la dinámica
misma del Derecho. Claro que abordar el Derecho desde el punto de vista
exclusivamente argumentativo tiene, sin embargo, un inconveniente que no debe pasarse
por alto, ya que se podría llevar a pensar –señala Atienza-, que el Derecho es
básicamente una actividad intelectual consistente en dar razones a favor o en contra de
determinadas tesis, olvidando consiguientemente las otras dos caras del Derecho: el lado
burocrático y el lado coactivo 28; el procedimiento puramente formal de creación de la
norma, y la norma en sí misma.-
De todas maneras, creemos , con este autor, que la cualidad que mejor
define a un jurista es su capacidad para argumentar en una determinada forma. Ello
permite, por otra parte, pensar al Derecho más humanamente, al concebirlo como un arte
que todos debemos contribuir a construir desde el caso, de una manera responsable.-
La dificultad metodológica del Código Napoleón salta a la vista, a la hora
de analizar no ya el aspecto de la creación normativa, sino el tema mas vasto y profundo
de la interpretación. Ello porque el positivismo legalista hace de la regla jurídica el
objeto de su adoración. La regla jurídica (que muchas veces goza de una eficacia
meramente simbólica, porque increíblemente en el ordenamiento existen normas que son
creadas con el único objeto de ser promulgadas, de ser enunciadas, y no con el de ser
aplicadas) constituye entonces un fin en sí misma. El culto legalista muere en un círculo
vicioso, pero por el cual el legalista daría su vida. En otras palabras, el culto legalista se
justifica en sí mismo, el Derecho por el Derecho se convierte en un dogma ritual29.-

27
Rodríguez Boente, Sonia Esperanza: ob. cit., pág. 541.
28
Atienza, Manuel: Tras la Justicia, Ed. Ariel, Barcelona, 1993, pág. XI
29
Botero Bernal, Andrés: Diagnóstico de la Eficacia del derecho en Colombia y otros ensayos, Señal
Editora, Medellín, 2003. El autor considera que en estos casos, las normas no se promulgan para ser
aplicadas, sino que se crean para ser promulgadas. Se consigue entonces un ordenamiento jurídico de
espaldas a la realidad. “La norma no puede cambiar una realidad que se resiste, puesto que la fuerza de lo
real es mucho mayor que la majestad de la ley” (ob. cit., pág. 23, passim).
 Es hora, pues, que comencemos a comprender que el jurista no debe
limitarse a la aplicación mecánica del texto. Antes bien, el Derecho se determina, y
finaliza en el opus iustum. El Código Napoleón ha sido una formidable herramienta. Lo
seguirá siendo, probablemente, al igual que todos los demás códigos que se redactaron
siguiendo su modelo. Pero no olvidemos que el Derecho es un instrumento complejo,
porque es ordenamiento de conductas interhumanas, es decir, de conductas sociales.-
Sólo así nos daremos cuenta que la tarea del jurista no finaliza en la
norma ni en el Código, sino que recorre un camino mucho más largo y difícil que el que
soñaron Napoleón y los integrantes de la escuela de la exégesis.-

JORGE GUILLERMO PORTELA