Interpretacion, Jueces y Democracia

Interpretaciòn, Jueces y Democracia
Un ensayo sobre las exigencias democràticas

a la aplicaciòn del derecho
Patricio Sáez Almonacid
Estudiante de Derecho
Universidad de Chile
Interpretación,
Jueces y Democracia
Un ensayo sobre las exigencias democráticas
a la aplicación del derecho
Prohibida la reproducción total o parcial de este libro,
por cualquier medio, sin autorización de los editores.
Título original:
Interpretaciòn, Jueces y Democracia
Un ensayo sobre las exigencias democràticas a la aplicaciòn del derecho

© Es propiedad del Autor:
Patricio Sáez Almonacid
1ª Edición, 200 ejemplares

Año 2020
Portada:
Editorial El Jurista
Diagramación:
Ana Gaona Bascuñán
Editor: Pedro Ben-Hur Sánchez Cabrera
Queda hecho el depósito legal
Registro de Propiedad Intelectual Nº XXX.XXX

ISBN XXX - XXX - XXX - XXX - X
Moneda 1137, Oficina 81, 8º Piso
Teléfono 222 474 684 – Santiago, Chile
www.eljurista.cl
E-mail: editorialeljurista@gmail.com
PRINTED IN CHILE / IMPRESO EN CHILE

A mi maestro,
Fernando Quintana y
a mi profesor guía,
Rodrigo Valenzuela.
A mi familia,
gracias por todo su apoyo.
Interpretación, Jueces y Democracia
Un ensayo sobre las exigencias democràticas a la aplicaciòn del derecho 7
ÍNDICE
RESUMEN..................................................................... 9
INTRODUCCIÓN............................................................ 11
CAPÍTULO 1. UN ESTUDIO DE LA DEMOCRACIA.......... 19
CAPÍTULO 2. LAS EXIGENCIAS DEMOCRÁTICAS
A LA APLICACIÓN DEL DERECHO........................ 39
2.1. Imparcialidad como objetividad...................... 40
2.2. Imparcialidad como política........................... 48
2.3. La cuestión judicial: Un problema de
vida o muerte........................................................ 62
CAPÍTULO 3. LA APLICACIÓN DEL DERECHO:
¿UN FENÓMENO POLÍTICO?................................ 71
3.1. El derecho en clave hermenéutica.................. 75
3.2. Democracia e interpretación constitu-
cional.................................................................... 88
3.3. Los americanos también saben derecho......... 93
CONCLUSIÓN................................................................ 105
BIBLIOGRAFÍA.............................................................. 115
RESUMEN
El objetivo de este trabajo es presentar una versión política de

las exigencias democráticas a la aplicación del Derecho. Para
alcanzar dicho resultado me baso en una comprensión demo-
crática del ser humano y en una comprensión hermenéutica
del fenómeno jurídico. Ambos elementos me permiten com-
prender al juez en su individualidad y en su nivel comunita-
rio, reconociendo los límites y desafíos que tiene la aplicación
del Derecho.
Palabras clave: Democracia – Teoría del Derecho –

– aplicación del Derecho – imparcialidad.
INTRODUCCIÓN
Cuenta Hesíodo que de la unión entre Gea y Urano nació Te-

mis1. Esta diosa, en la mitología griega es simbolizada de di-
versas maneras. Para Homero, cumple el rol de entregar un
buen consejo, es por eso que ocupaba un lugar al lado de
Zeus (quien fuera el más fuerte de los dioses y por lo demás
su esposo)2. Para Ovidio, es la inventora de los oráculos, sien-
do consultada por los seres humanos y dioses3. Sin embar-
go, ambas caracterizaciones muestran que Temis poseía una
gran sabiduría. Pero no se debe confundir con la capacidad
para conocer el futuro –que, de hecho, al ser la encargada del
orden divino podía hacerlo4–, sino que más bien se refiere al
buen juicio. A esto se refiere Píndaro, cuando reconoce que
si bien Temis era la consejera de Zeus (al igual como afirma
Homero), además era la diosa del Derecho. Estaba encargada
de emitir juicios rectos (justos) sobre lo que se le consultaba5.
O sea, tenía la capacidad para comprender la situación (ba-
sada en su conocimiento del orden divino y las costumbres) y
1 HESÍODO. 1978. Teogonía. En: Obras y Fragmentos. Madrid, Editorial Gre-

dos. 76 p.
2 HOMERO. 2017. Odisea. 2da ed. México, Bibliotheca scriptorum graecorum et
romanorum mexicana. 18 p.
3 OVIDIO, P. 2008. Metamorfosis. Libros I-V. Madrid, Editorial Gredos. 249 p.
4 APOLODORO. 1987. Biblioteca mitológica. Madrid, Ediciones Akal. 102 p.
5 PÍNDARO. 1984. Pítica. En: Odas y fragmentos. Madrid, Editorial Gredos. 208 p.
12 Patricio Sáez Almonacid
emitir una opinión justa. Es por eso que también es conside-

rada como la encarnación del orden (o paz) divino (cualidad
heredada por Irene), la originadora de las costumbres (cuali-
dad que heredó su hija Eunomia) y la encargada de la justicia
(cualidad heredada por Dike).
A partir de las características antes descritas, es que tra-
dicionalmente se la ha representado como una mujer de pie y
con la espalda recta (postura que representa la formalidad y
seriedad de su labor), con los ojos vendados (lo que alude a la
imparcialidad), con una balanza alzada en una de sus manos
(lo que simboliza la objetividad), y con una espada en la otra
(la capacidad de hacer cumplir por la fuerza – si es necesario–
su veredicto). Todos estos elementos en su conjunto han sido
interpretados y reconocidos como la imagen de una correcta
justicia.
Con el desarrollo de la historia, Temis se ha convertido en
la imagen que representa el ejercicio de la función judicial.
Es normal que fuera de los tribunales veamos monumentos
en honor a ella. Pero, más que adorar a Temis como deidad
(supongo que casi ningún juez es panteísta), lo que hace es
presentar un ideal, nuestra aspiración a una justicia perfecta
o, más bien dicho, nuestro anhelo de verdadera justicia. Sin
embargo, de todas las esculturas de la diosa, quizá una de las
más intrigantes sea la que se encuentra a las afueras de la
Corte de Apelaciones de Valparaíso. Cuenta la leyenda popu-
lar, relatada por Joaquín Edwards Bello6, que un comerciante
peruano sostuvo un litigio en dicha ciudad el cual perdió,
pero según su parecer debió ganar. Ante la impotencia por la
situación vivida, mandó a hacer una estatua de Temis, pero
ligeramente diferente: con su mano izquierda en su cintura
–tomando una postura relajada–, la venda en su cuello, la
balanza y la espada sujetas en su mano derecha dejando en
6 EDWARDS, J. 1973. Mitopolis. Santiago, Editorial Nascimiento. pp. 179-180.
claro que no tiene ninguna intención de usar dichos artilu-

gios, y con una sonrisa un tanto burlesca. Fue llamada agra-
vio constante al poder judicial. pero poco se ha cuestionado
si realmente es un agravio. ¿Acaso es ofensiva para nuestros
jueces? O, mejor dicho ¿representa fielmente la función ju-
dicial? Si la respuesta a la primera pregunta fuera positiva y
a la segunda negativa cabe una tercera duda: ¿entonces por
qué tomarse la molestia –como lo hizo el comerciante ofus-
cado– de mandar hacer una estatua? ¿acaso para él no fue
injusta la situación vivida?
En este ensayo lo que haré será una defensa a la estatua
de la Corte de Valparaíso. Indagaré cuales son las exigencias
de la democracia a la aplicación del Derecho e intentaré de-
mostrar que el monumento de la ciudad puerto no está tan
alejado de lo que podemos pedirles a nuestros jueces.
Para saber que le pide la democracia a la aplicación del
Derecho primero explicaré en que consiste eso que llama-
mos democracia. La palabra democracia es un concepto in-
terpretativo. Es decir, no existe una sola forma de democra-
cia y con un contenido claro y preciso. Esta admite diver-
sas clasificaciones e incluso se han realizado graduaciones.
Siendo una forma de gobierno, la democracia moderna va
unida con una concepción del ser humano, y esta es el libe-
ralismo. Para ello entonces también será necesario discurrir
sobre que es el liberalismo, mas no con la intención de ha-
cer una apología de doctrinas políticas, sino más bien con el
siguiente fin: para comprender que es la democracia y sus
exigencias a la aplicación del Derecho, es necesario saber
qué versión del ser humano tenemos en mente cuando nos
referimos a ella.
Al igual que la democracia, el liberalismo admite diversas
acepciones. Existe una multiplicidad de doctrinas liberales,
todas ellas diferentes, e incluso hasta contrapuestas, entre
sí. Es por ello que, para poder terminar nuestra primera labor
en este ensayo, debemos buscar la versión del liberalismo que

mejor se adecue con la democracia.
Sin embargo, también hay una cuestión de valores. El libe-
ralismo, como doctrina filosófico-política, encarna ciertos va-
lores, y la democracia es el mejor vehículo para alcanzarlos. A
pesar de ello, no todas las versiones de la democracia encajan
de manera correcta con el liberalismo. Por ende, la tarea es
doble: debemos buscar la mejor versión de la democracia que
permita realizar los valores propuestos por la mejor versión
del liberalismo.
Ya teniendo zanjado el primer punto podemos avanzar. Y
el siguiente paso es analizar las exigencias democráticas a
la aplicación del Derecho. Tradicionalmente, se ha concebido
que la democracia exige jueces imparciales e independientes.
Respecto a la imparcialidad esta tiene una doble dimensión:
primero, en tanto exigencia al órgano aplicador y, segundo,
en relación al estándar que aplica (esta ultima la dejaremos
para el capítulo tercero).
Lo que será objeto de desarrollo en el segundo capítulo
será la imparcialidad en su primera dimensión y la idea de
independencia. Respecto a la imparcialidad, la teoría jurídica
no ha reparado de manera crítica en su contenido. General-
mente se basa en una visión platónica de la imparcialidad,
aludiendo a conceptos como objetividad, neutralidad, verdad,
entre otras. Como veremos, esta forma de concebir la impar-
cialidad es incompatible con la concepción de democracia,
como visión de mundo, acuñada en el capítulo primero. Es
por eso que debemos buscar otra forma de entender la idea
de imparcialidad.
De ahí surge la tesis de imparcialidad como política. Esta
tiene un origen en el pensamiento de los sofistas. Si bien no
podemos hablar de una única y uniforme doctrina sofista,
todos ellos tenían algo en común: según Sócrates, Platón y
Aristóteles eran charlatanes. Se dedicaban a dar clases de

retórica, les interesaba la política y participaban en el foro
público representando ideas que muchas veces eran disimiles
y contradictorias entre sí. Esto les valió una supuesta –digo
supuesta porque la imagen que tenemos de ellos es la dibuja-
da por Platón y Aristóteles– mala reputación, ya que vivían sin
una doctrina clara, relativizaban todo y tomaban una posi-
ción según lo que el momento dictara. Sin embargo, la histo-
ria admite otra versión: una positiva. Desde esta perspectiva,
los sofistas reconocían el valor que tenía la política en sus
vidas, y el rol que jugaba el pueblo (y ellos como ciudadanos),
en una democracia como la ateniense. Es por eso que prefe-
rían dejar las decisiones importantes al pueblo en vez de a un
filósofo que se suponía que traía la verdad. En lo que atinge
a los temas que nos involucran a todos, lo mejor es confiarle
la decisión a la mayoría. Todos tienen visiones diferentes de
lo que sucede y como no podemos conocer la versión verdade-
ra y definitiva, no queda más que ampliar nuestra visión del
mundo incluyendo las diversas posibilidades que se puedan
presentar.
El convencimiento y la persuasión cumplían un rol funda-
mental, ya que, si lo importante es lo que al final del día re-
solvíamos entre todos, se requería una habilidad en oratoria
para poder convencer a los demás que mi visión de mundo
es la correcta. Pero también exigía humildad. Hay que ser
consciente de que el resto de las posiciones también tienen
una cuota de razón como la mía, y por eso uno debe estar
dispuesto a ser convencido cuando los argumentos fueran ra-
zonables. Convencer y ser convencido para alcanzar nuestras
verdades (siempre relativas y nunca absolutas), era la esencia
de las ideas de los sofistas. Lo político, lo que nos atinge a to-
dos, debía ser resuelto por todos. Ya que, si todos representa-
mos visiones diferentes ante el mismo asunto, la mejor forma
de comprenderlo es incluyéndolas todas en nuestra reflexión.
Como nadie posee la verdad, lo único que podemos hacer es

intentar construir un consenso, una opinión aceptada por to-
dos como la verdadera, o como mínimo, la mejor.
Ahora ¿cómo se relaciona esto con una visión de la impar-
cialidad? de una manera bastante interesante. Implica adop-
tar la idea de que el juez no es un mero aplicador del Dere-
cho, sino que también cumple un rol fundamental. Que no
es baladí la persona que juzga, sino que su comprensión está
condicionada a su historia de vida, a su formación social y cul-
tural, a sus pasiones y emociones, etc. El juez no puede aplicar
el Derecho de manera objetiva. Por lo tanto, la imparcialidad
como política invita al juez asumir la misma actitud que se
adopta en la cosa pública: que ni el, ni ninguna de las partes
conoce la verdadera repuesta a la cuestión. Por eso, al igual
que en lo político, debe estar dispuesto a escuchar todas las
perspectivas del caso, una actitud de apertura a las partes (a
ser convencido). Pero eso no significa que adopte una posición
pasiva. El juez también interviene de manera activa, su expe-
riencia de vida le permite comprender y formular ciertas con-
jeturas respecto a lo que acontece en un caso y formarse una
cierta idea de lo que se trata el asunto. Después de todo él tiene
que resolver el litigio. Es por eso que también debe ser convin-
cente. Debe ser capaz de convencer a la sociedad de que su
sentencia toma en cuenta todas las visiones posibles del caso,
desechando unas, y acogiendo otras. Por ende, la publicidad de
la función judicial es fundamental. Ella permite reconstruir un
juicio de razonabilidad (público) respecto de la sentencia.
Respecto a la independencia, argumentaré que esta es fun-
damental para limitar al poder judicial, en tanto poder po-
lítico. El poder judicial no es ni debe ser sumiso a los otros
poderes del Estado. Su labor es aplicar el Derecho para resol-
ver controversias particulares. En esta línea, el rol que juega
la independencia es la protección del razonamiento del juez.
Primero, lo protege de otros poderes del Estado, por ende,
su discernimiento no se ve alterado por influencias ajenas al

caso en cuestión. Segundo, que al ser el cargo del juez una
posición garantizada por el buen comportamiento (es decir,
permanecerá como juez mientras no se comporte de manera
negativa), le permite enfrentarse a los litigios con el desinterés
necesario para mantener una distancia de las pretensiones
en juego. Tercero, que el juez debe resolver a través del Dere-
cho. Él no puede solo decir lo que cree que es correcto. Está
sometido a un lenguaje, a una forma, cual es la de lo jurídico,
la que limita su rango de independencia y libertad. Un fallo
con el fondo ético correcto, pero sin forma jurídica es igual
de rechazable que un fallo que solo sea forma sin fondo. Por
último, que la independencia no es total. Como todo poder del
Estado debe rendir cuentas ante su soberano, el pueblo. Es
este el que juzgará con su silencio favorecedor o con el bullicio
propio de una situación de crisis su aplicación del Derecho.
Como ya se sabe lo que es la democracia y que le pide a la
aplicación del Derecho, lo que queda es responder una pre-
gunta un tanto obvia: ¿Qué es el Derecho? Para ello adoptaré
una concepción interpretativa del Derecho. O sea, asumiendo
que el Derecho es un fenómeno cultural, no se trata de algo
que podamos aplicar como las fórmulas matemáticas ni como
las categorías naturales. Mas bien participa de una constante
revisión de su significado y alcance. Esto sin embargo no sig-
nifica que lo jurídico sea todo aquello que de manera arbitra-
ria llamemos Derecho. Para ello introduzco la teoría herme-
néutica como limitante del a interpretación. El Derecho es un
fenómeno cultural, y es Derecho, lo que dentro de esa cultura
(que no se reduce solo a la tradición legal) se entiende por
tal. Por ejemplo, en Chile el Código Civil en su artículo tres
declara que “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la
ley de un modo generalmente obligatorio”. Sin embargo, nadie
negaría el rol que juega el precedente en nuestro país. Sobre
todo, cuando uno lee diversas sentencias que repiten ciertas
máximas interpretativas o principios.
Básicamente lo que se busca constatar es algo que es de

público conocimiento: el Derecho no es solo normas jurídi-
cas. Sin embargo, para ciertos autores abrir el concepto de
Derecho implica perder la forma de lo jurídico, dando paso al
gobierno de los jueces y al arbitrio puro. Esta es una visión
errada, basada en la desconfianza posrevolución francesa al
poder judicial. Para rechazar este argumento, intentaré de-
mostrar que es una visión incompatible con la democracia
y con una concepción de la imparcialidad que reconozca la
imperfección de los jueces.
Para realizar dicha tarea me ocuparé de la interpretación
constitucional, contraponiendo dos versiones del constitucio-
nalismo: una versión francesa (originada en Montesquieu y
hoy, en una de sus mejores versiones, en la teoría del profesor
Atria) que considera al juez un mero aplicador, con la versión
norteamericana (representada en El federalista y en La de-
mocracia en América), la cual entiende que el juez no es una
maquina al servicio de la ley y que tampoco, por su condición
humana, puede serlo.
Con esto espero que al final sea capaz de demostrar que la
mejor versión de la democracia, en tanto forma de ver el mun-
do (y, por ende, de concebir la naturaleza humana), ayudada
por la imparcialidad como política, es la única forma de poder
concebir la función de los jueces y no esperar demasiado de
ellos. Con esto veremos que la imagen de juez se parece más
a la Temis de Valparaíso que a la de la mitología griega.
CAPÍTULO 1
UN ESTUDIO DE LA DEMOCRACIA
Para poder saber que le pide la democracia al Derecho –si es

que le pide algo– primero debemos sortear en que consiste
aquello que llamamos democracia. Es por eso que en este pri-
mer capítulo se buscará dilucidar sus características esencia-
les, sus elementos constitutivos y alguna que otra distintiva
que nos permita saber con cierta certeza a qué nos referimos
cuando hablamos de exigencias democráticas.
¿Qué es la democracia? Ante todo, diría Bobbio, la demo-
cracia es una forma de gobierno. O sea, que la democracia
es una de las diversas formas en las que se puede ejercer el
poder político: “Específicamente designa la forma de gobierno
en la que el poder político es ejercido por el pueblo”7. Esta
primera aproximación nos lleva a aclarar un primer concepto
que es de suma importancia para comprender la democracia
en tanto forma de gobierno; el de Poder.
Para Bobbio, poder político significa monopolizar el uso de
la fuerza en un determinado territorio8. El carácter de mono-
polio quiere decir exclusividad en su uso. Por ende, el poder
político va necesariamente ligado a la posibilidad de recurrir
7 BOBBIO, N. 1989. Estado, gobierno y sociedad. México, FCE. 188 p.

8 Ibid. 108 p.
a la fuerza física. Podemos decir que, según Bobbio, el poder

político tiene dos criterios distintivos: primero, la exclusividad
del uso de la fuerza, y, segundo, dentro de un determinado
territorio. Pero basta analizar un poco más la tesis del jurista
italiano para poder ver sus falencias. Pongamos un caso hipo-
tético. En un país ocurre una rebelión armada por un grupo
minoritario de la sociedad. Estos vencen a las fuerzas del go-
bierno y posteriormente se atribuyen para sí el poder político.
En los términos de Bobbio, dicha rebelión si se constituirá en
un poder político, porque cumple con sus dos criterios distin-
tivos. Pero no deja de ser relevante la cuestión de que el grupo
armado fuese una parte minoritaria de la sociedad. Su tesis
se vuelve aún más problemática si agregamos que la mayoría
no estaba de acuerdo la rebelión. La tesis de Bobbio acarrea
una consecuencia de suma importancia: nos lleva a asumir
que el poder político, cualquiera sea la forma en que se orga-
nice, se reduce a la violencia. Si esta tesis es poco atractiva
(sobre todo para explicar la democracia), nos obliga a buscar
otra forma de entender el concepto de poder.
Según el ejemplo presentado ¿podemos decir que hay un
poder político constituido? Hannah Arendt nos dice que no.
Para la filósofa, poder y violencia no son solamente conceptos
distintos, sino opuestos. Si el poder descansa en el número
de personas, la violencia, hasta cierto punto, puede prescin-
dir de ellas, ya que descansa en sus instrumentos. En sus
palabras: “La forma extrema de poder es la de Todos contra
Uno, la extrema forma de violencia es la de Uno contra Todos.
Y esta última nunca es posible sin instrumentos”9. El poder,
en cierto sentido, no requiere de instrumentos, sino de con-
sensos. El poder “corresponde a la capacidad humana, no
simplemente para actuar, sino para actuar concertadamen-
9 ARENDT, H. 2016. Sobre la violencia. Chile, Ediciones Desligamiento. 56 p.
te”10. La violencia, por otro lado, “se distingue por su carácter

instrumental”.11
Otra característica importante es que el poder no requiere
de justificación, sino de legitimación. Conceptos que son di-
ferentes. La legitimidad hace referencia al pasado mientras
que la justificación a un fin que su busca conseguir: “El poder
surge donde las personas actúan concertadamente, pero de-
riva su legitimidad de la reunión inicial más que de cualquier
acción que pueda seguir de esta”. En cambio, la “violencia
puede ser justificada pero nunca será legitima. Su justifica-
ción pierde plausibilidad cuanto más se aleja en el fin futuro
el fin propuesto”12. La idea de legitimidad está necesariamen-
te ligada a la obediencia. Donde hay poder, hay obediencia.
Pero a medida que se pierde el poder, y con ello la legitimidad
de las instituciones políticas, significa que se desvanece la
obediencia de los ciudadanos. Es por eso que el “repentino y
dramático derrumbamiento del poder que anuncia las revo-
luciones revela en un relámpago cómo la obediencia civil –a
las leyes, los dirigentes y las instituciones– no es nada más
que la manifestación exterior de apoyo y asentimiento”13. La
violencia puede destruir al poder, pero jamás crearlo.
La democracia, en tanto forma de gobierno y de legitima-
ción del poder político, pone énfasis en la aceptación de sus
instituciones políticas por parte del pueblo (soberano). Pero,
como es imposible el consenso absoluto en todas las prerro-
gativas que surjan dentro de una sociedad debemos optar por
la regla de la mayoría. Por ende, la democracia será legítima
toda vez que sus decisiones sean adoptadas según la regla de
la mayoría, y estas sean aceptadas y obedecidas por su sobe-
rano, es decir, el pueblo.
10 Ibid. 58 p.
11 Ibid. 61 p.
12 Ibid. 70 p.
13 Ibid. 66 p.
Pero ¿existe un solo tipo de democracia? La teoría políti-

ca nos demuestra que no. La democracia, en tanto concepto
interpretativo, admite diversas concepciones. En lo que viene
analizaremos diversas opiniones respecto de esta forma de
gobierno. No será objeto de este estudio la diferenciación en-
tre democracia representativa y directa, u otras clasificacio-
nes que apunten al ejercicio real de la misma, sino que lo que
se busca es caracterizar la mejor concepción de la democracia
en tanto forma de ejercicio del poder.
Partimos este capítulo con la pregunta ¿Qué es la demo-
cracia? Rousseau declaró que “no ha existido ni existirá ja-
más verdadera democracia”. De hecho, para el autor del Con-
trato social solo una comunidad de dioses podría practicar
la democracia en su máxima expresión. Como las personas
no somos dioses y por ello no podemos alcanzar la democra-
cia perfecta, lo que nos queda es aspirar a su mejor versión.
Pero ¿cuál es su mejor versión? Es lo que analizaremos en lo
que deviene del capítulo. Podríamos introducir qué caracte-
rísticas debe tener la mejor versión de la democracia. Sobre
este tema, el profesor Carlos Peña dijo que el desafío de las
sociedades modernas es “hacer compatibles dos ideales que
están en su origen: el autogobierno colectivo (la democracia)
y la posibilidad de que cada uno pueda perseguir sus fines
cooperando con otros y sin rendirlos a la mayoría (el merca-
do)”14. En consecuencia, la mejor versión de la democracia es
aquella que pueda conciliar estos ideales.
Para Platón la democracia era el gobierno en el cual el po-
der político pertenecía a todos, pero, a la vez, no pertenecía
a ninguno. Su base estaba dada por la exaltación del valor
de la libertad y la igualdad entre sus ciudadanos. Pero estos
valores, que para nosotros son tan importantes, para él, so-
14 PEÑA, C. 2018. Lo que el dinero si puede comprar. 4a ed. Santiago, Taurus.

25 p.
bre todo la libertad, eran la causa de su ruina como sistema

político: “para la democracia es la causa de su ruina el deseo
insaciable de lo que mira como su verdadero bien (…). La li-
bertad”.15
La concepción platónica de la libertad consiste en la au-
sencia de cualquier tipo de impedimento o restricción exter-
na. Para Platón una persona es completamente libre si sobre
el no existe ningún tipo de autoridad que limite sus acciones.
Desde esta perspectiva es comprensible la actitud del filósofo
hacia la democracia. Es por eso que consideraba que la demo-
cracia era el paso previo a toda tiranía: “la libertad excesiva
debe producir, tarde o temprano, una extrema servidumbre”.16
Idea similar es la que presentó su discípulo Aristóteles.
Quien consideraba que el principio de la democracia era la
libertad. Siendo este “el fin constante de toda democracia”17.
Para el filósofo en cuestión la democracia lo que busca es
asegurar la libertad de los individuos, pero con igual conside-
ración de cada uno, o sea, igual libertad para todos. En con-
secuencia, si en la oligarquía la justicia está en manos de los
ricos, en la democracia descansa en la decisión de la mayoría.
Pero el problema de esto es que los “principios democráticos
conducen derechamente a la injusticia; porque la mayoría,
soberana a causa del número, se repartirá bien pronto los
bienes de los ricos”18. Esto quiere decir que la decisión mayo-
ritaria no asegura la debida protección de una minoría.
Esta lúgubre exposición de la democracia nos lleva a pre-
guntarnos si es la única forma de concebirla. Es por eso que
introduciré una distinción realizada por Dworkin entre con-
cepción mayoritaria y concepción asociativa de la democracia.
15 PLATÓN. 2015. La república. España, Ediciones Brontes S.L. 250 p.

16 Ibid. 252 p.
17 ARISTÓTELES. 1997. Política. Madrid, Espasa Calpe. 259 p.
18 Ibid. 261 p.
La concepción mayoritaria define la democracia como “el

gobierno de acuerdo con la voluntad del número mayor de
personas expresada en elecciones con sufragio universal o
casi universal”19. Básicamente, para esta concepción demo-
cracia significa regla de la mayoría. Lo importante para esta
concepción es asegurar un procedimiento democrático, siendo
una concepción meramente procedimental, sin ser relevante
las consecuencias sociales que tenga la deliberación pública.
Esta es la idea que tenían de democracia Platón y Aristóteles.
Uno de sus más férreos defensores fue Rousseau. Para él
la idea de que sujetos libres e iguales establezcan un pacto
originario significa que “cada uno pone en común su persona y
todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general,
y cada miembro considerado como parte indivisible del todo”20.
Por ende, si “varios hombres reunidos se consideran como un
solo cuerpo, no tienen más que una sola voluntad relativa a
la común conservación y al bien general”21. Podemos decir que
para Rousseau democracia se traduce en la manifestación de
la voluntad general. Si bien en cierto sentido su concepción
es procedimental, también es evaluativa, ya que, según sus
palabras, la regla de la mayoría “por definición a priori, actúa
por el bien del conjunto”22, y, en consecuencia, nunca perju-
dicará a alguno de sus miembros.23
El problema de esta concepción es que parte de una premi-
sa que es la siguiente: todos los ciudadanos comparten una
concepción del bien común, y si en determinadas situaciones
esta premisa no se cumple, la regla de la mayoría es la única
19 DWORKIN, R. 2008. La democracia posible. Barcelona, Ediciones Paidós. 167 p.

20 ROUSSEAU, J-J. 2009. El contrato social. España, Ediciones Brontes S.L. 37 p.
21 Ibid. 119 p.
22 SANTA CRUZ, L. 2000. Dos conceptos de democracia. En: SQUELLA, A. y
SUNKEL, O. (Eds). Democratizar la democracia: reformas pendientes. Santia-
go, LOM Ediciones. 168 p.
23 ROUSSEAU, J-J. Op. cit. (20). 39 p.
que nos puede decir que concepción del bien común es mejor.
De esto se deriva que no existe una delimitación clara al ejer-
cicio político, ya que al considerar a la voluntad general como
el medio más sensato para determinar lo justo, las decisiones
tomadas “pueden resultar injustas para minorías cuyos inte-
reses son ignorados sistemáticamente por aquella. Si este es
el caso, la democracia es injusta, pero no menos democrática
por esta razón”.24
Según lo visto, la concepción mayoritaria de la democracia
es insuficiente. No es capaz de explicar por sí misma qué es lo
bueno de la democracia. “El mero peso de los números por sí
solo no aporta ningún valor a una decisión política”25. Lo que
nos queda es buscar una opción a la concepción mayorita-
ria, quedando por analizar la concepción asociativa. Para esta
concepción democracia significa:
que las personas se gobiernan a sí mismas cada cual
como asociado de pleno de derecho de una empresa
política colectiva, de tal manera que las decisiones de
una mayoría son democráticas solo si se cumplen cier-
tas otras condiciones que protegen la condición y los
intereses de cada ciudadano en tanto asociado de pleno
derecho de esta empresa.26
La concepción asociativa no aísla la democracia, en tanto
regla de la mayoría, de otras dimensiones de la moralidad
política. De hecho, “según esta concepción, necesitamos una
teoría de la igualdad asociativa para decidir qué es o qué no es
una decisión democrática, y necesitamos recurrir a las ideas
de justicia, igualdad y libertad para construir tal teoría”27. Y
esa concepción política, adelanto, será la concepción liberal.
24 DWORKIN, R. Op. cit. (19). 167 p.

25 Ibid. 181 p.
26 Ibid. 168 p.
27 Ibid. 170 p.
La llamada concepción asociativa ideada por Dworkin es

similar a lo que planteó Bobbio con su definición mínima de
democracia. Para el jurista italiano “la regla fundamental de
la democracia es que las decisiones deben ser tomadas con el
máximo consenso de aquellos a quienes las decisiones afec-
tan”28, pero esta regla no asegura por sí misma un régimen
democrático, ya que rápidamente puede degenerar en una ti-
ranía de la mayoría. Por eso, según Bobbio, es necesario en-
lazar la democracia con la tradición liberal. Para el maestro
de Turín la tradición liberal es aquella que se ha dedicado a
consagrar los derechos basados en la libertad, y, por ende, a
subrayar la importancia del individuo en tanto miembro de
la sociedad. Esto se traduce en que ningún sujeto o minoría
política pueda ver afectados sus libertades, traducidas en de-
rechos fundamentales, por mero arbitrio de la mayoría. Es
por eso que “solamente el respeto de los derechos de libertad
permite regular el funcionamiento del juego democrático”.29
La relación entre liberalismo y democracia es interesante.
Es propia de nuestro tiempo. Bobbio, a partir de las ideas de
Benjamín Constant, razonaba que el rechazo a la democracia
por parte de los antiguos se debe a que, para ellos, la finalidad
de un régimen político consistía en la distribución del poder
entre todos los ciudadanos. En cambio, los modernos, buscan
una forma de gobierno que asegure la propiedad y el goce de
los bienes privados, o sea, la individualidad y autonomía de
cada persona. En consecuencia, la concepción antigua “era
una democracia solamente en el sentido de la participación
de los ciudadanos en el poder, pero sin que fueran garantiza-
dos esos derechos de libertad que forman el fundamento de
las Constituciones modernas”.30
28 BOBBIO, N. 1990. Fundamento y futuro de la democracia. Valparaíso, Edeval.

14 p.
29 Ibid. 19 p.
30 Ibidem.
Resumiendo, lo planteado por Bobbio y Dworkin nos lle-

va la siguiente conclusión: la democracia busca distribuir el
poder político en términos iguales para cada ciudadano. Por
ende, requiere una determinada concepción de lo humano so-
bre la cual basar su idea de igual poder para cada ciudada-
no. O sea, qué doctrina filosófica y política satisface de mejor
manera la concepción moderna de la libertad (individualidad
y autonomía) con la idea de participación y, sobre todo, preo-
cupación por lo que se discute en la cosa pública (interés por
el ámbito y espacio común). Esta concepción de lo humano
no sería otra que el liberalismo. Por ende, la tarea que deviene
es analizar qué concepción del liberalismo se adecua de mejor
manera con la democracia asociativa.
El liberalismo, ante todo, defiende la empresa personal. Su
concepción de la sociedad parte desde el individuo y se pro-
yecta hacia lo común, no al revés. Esto no significa que plan-
tee un individualismo hobbesiano, sino que concibe a cada
sujeto, en términos de Arendt, como un comienzo31. Pero el
liberalismo no es solo uno. Por eso debemos distinguir entre
dos vertientes del mismo y que son, hoy, las más usadas para
referirse a dicha doctrina: el neoliberalismo y el liberalismo
igualitario. El neoliberalismo, que es la idea que suelen te-
ner del liberalismo sus críticos, considera “que cada individuo
debe valerse a sí mismo y de sí mismo en todas las circuns-
tancias de la vida, de manera que no existen deberes positivos
para con los demás, salvo claro el deber negativo de no da-
ñar a otros”32. Ve en la sociedad una competencia donde sus
participantes disputan bienes, siempre escasos, sin importar
sus consecuencias. El neoliberalismo niega el carácter social
del ser humano, lo reduce a un conjunto de intereses por los
cuales está dispuesto a tranzar sus horas de vida. El neolibe-
31 ARENDT, H. 2018. La libertad de ser libres. España, Taurus. 47 p.

32 MIROSEVIC, V. 2017. Libres e iguales: Conversaciones con Agustín Squella.
Santiago, FCE. 134 p.
ralismo niega el valor propio de cada ser humano, porque lo

importante es satisfacer las preferencias personales.
Mención aparte merece el liberalismo igualitario. Para
Dworkin, el liberalismo igualitario no pone acento en la liber-
tad (que de hecho según el filósofo es típico de los conserva-
dores), sino que en la igualdad33. Por otro lado, para Agustín
Squella el liberalismo igualitario consiste en aquella doctrina
que pone acento en la libertad, pero que entiende que “cierta
igualdad básica en las condiciones de existencia de las per-
sonas es una condición para que estas puedan ejercer sus
libertades de manera efectiva”.34
Entonces ¿somos libres o iguales? Esta discusión más que
real, para el liberalismo es, en cierto sentido, aparente. El li-
beralismo igualitario parte de una distinción entre dos ideales
de la igualdad: el ideal igualitarista y el ideal igualitario35. La
primera, consiste en el derecho a ser tratados iguales (igual
distribución de las oportunidades, recursos o cargas), y, la
segunda, a ser tratados como iguales (igual consideración y
respeto aun cuando la distribución de oportunidades, recur-
sos y cargas sea diferente)36. Lo importante de esta distinción
es que sea cual sea el derecho reconocido siempre debe tener
como piso el ser tratado como igual, o sea, siempre con igual
respeto y consideración por parte del Estado.
Podríamos decir, en palabras de Dworkin, que el liberalis-
mo igualitario se inclina “al mercado en lo económico y a la
democracia en lo político”37. Que se incline al mercado en lo
económico quiere decir que está a favor de la mano invisible,
33 DWORKIN, R. 2017. Una cuestión de principios. Buenos Aires, Siglo Veintiuno

Editores. 240 p.
34 MIROSEVIC, V. Op. cit. (32). 136 p.
35 SQUELLA, A. 2017. Libertad. Valparaíso, Editorial UV. 84 p.
36 DWORKIN, R. 1984. Los derechos en serio. España, Editorial Ariel. 332 p.
37 DWORKIN, R. Op. cit. (33). 252 p.
pero delimitando su ámbito de aplicación y sus resultados

cuando estos afectan la dignidad de las personas. Una idea
similar a la planteada por Rawls con su principio de diferen-
cia. En cambio, cuando se refiere a lo político, lo que quiere
decir es que una “democracia está justificada porque hace
valer el derecho a la [igual] consideración y respeto del que
toda persona goza en tanto individuo”38. Ya que, como dijera
Rawls, “esta concepción igualitaria es inherente a la de una
sociedad democrática de ciudadanos libres e iguales”.39
Quizás sean las palabras del profesor Squella las que me
permitan resumir de mejor manera el fundamento ético del
liberalismo:
el liberalismo afirma un similar status de dignidad para
todos los seres humanos y la consiguiente autonomía
de cada sujeto para decidir acerca del modelo de vida
buena y determinar los caminos para realizarlo, renun-
ciando a la injerencia de cualquier tutor o autoridad
que se sobreponga a su conciencia, lo cual no excluye el
dialogo con los demás.
[…] ahora en una dimensión colectiva de su aspecto éti-
co, celebra La existencia de tal diversidad y promueve
el encuentro y dialogo de todas las doctrinas ante la
amplia audiencia que toda la sociedad.
[…] En este sentido el liberalismo integra, no excluye, y
favorece la conversación, insta incluso a una comuni-
dad de conversación que tiene lugar en medio de una
aguda y por momentos desconcertantes diversidad.40
38 Ibid. 250 p.
39 RAWLS, J. 1995. Liberalismo político. México, FCE. 52 p.
40 SQUELLA, A. 2019. Democracia ¿Crisis, decadencia o colapso? Valparaíso,
Editorial UV. pp. 132-133.
Resumiendo, la democracia liberal se caracteriza por dos

ideas fundamentales: primero, el pluralismo político, y, se-
gundo, por su especial consideración de la dignidad de las
personas. Ambos valores no se encuentran separados. De he-
cho, según lo planteado por el filósofo Miguel Orellana (aun-
que en un contexto diferente), son dependientes entre sí.
Una correcta valoración de la dignidad de las personas
permite el desarrollo y respeto de las diferentes doctrinas en
un régimen democrático. Para Orellana la forma de poder de-
terminar lo que él llama “rango abierto pero acotado” de di-
versidad humana, es a través de la negociación moral. La cual
consiste en “una manera de hablar y ponerse de acuerdo me-
diante el dialogo, con una actitud de apertura hacia formas
de vivir distintas de la propia (y de hacerlo, esto es básico, sin
violencia), respecto de adonde están y cuáles son las fronteras
[de] la diversidad humana legitima; es decir, cómo es legítimo
vivir o qué es legítimo hacer”.41
En su libro Prójimos lejanos, nos dice que “el pluralismo
sostiene que las distintas formas de vida (y, en el seno de
ellas, cada uno de sus miembros) deben orientar su conduc-
ta hacia el encuentro respetuoso en la diversidad legítima”42.
Pero para poder practicar el pluralismo ético es necesario te-
ner presente la distinción entre vivir como valores y tratar
como valores, la cual define en los siguientes términos:
Dada una identidad humana, es decir, una forma de
vida, existen ciertas costumbres que sus miembros de-
ben vivir como valores, esto es, respetar y practicar con
reverencia. Poseer una identidad humana es participar
por derecho propio y con reverencia en las costumbres
41 ORELLANA, M. 2010. Negociación moral. En: Causas perdidas. Santiago, Ca-

talonia. 270 p.
42 ORELLANA, M. 2011. Prójimos lejanos. Santiago, Ediciones Universidad Diego
Portales. 69 p.
peculiares a una forma de vida, las que la identifican

(incluida la práctica mediante la cual se define qué cos-
tumbres deben vivirse como valores). Pero esto deja
abierta la posibilidad, en principio, de tratar como valo-
res, esto es, con respeto, aunque sin obediencia, algu-
nas costumbres ajenas, las que encarnan la identidad
de formas de vida legítimas a las cuales no se pertene-
ce.43
En esta misma línea encontramos el planteamiento de
Dworkin. Para él la convivencia dentro de una democracia
tiene que incluir la posibilidad de permitir un debate abierto y
pluralista de las diferentes ideas. Este objetivo solo se alcan-
za estableciendo lo que él denominó una “base común”. Pero
esto no se logra consensuando a primeras los valores políticos
y morales, los cuales son posteriores, sino que a través de la
búsqueda de “los principios que identifiquen los valores más
abstractos de la condición humana”.44
De hecho, nos ofrece dos principios que, según él, definen
las bases y condiciones de la dignidad humana, pero también
permiten el desarrollo hacia una sociedad pluralista. El pri-
mer principio lo denomina principio del valor intrínseco, y, el
segundo, principio de responsabilidad personal. El principio
del valor intrínseco “sostiene que toda vida humana tiene un
tipo especial de valor objetivo”45. Esta idea va mucho más allá
del principio de Mill, según el cual una sociedad será plena
toda vez que respete las libertades de sus miembros, tenien-
do como único límite no perjudicar a otro ciudadano46. No
consiste en el mero respeto por el otro, sino en la promoción
común de sus planes de vida. Ya que el “éxito o fracaso de
43 Ibid. 68 p.
44 DWORKIN, R. Op. cit. (19). 24 p.
45 Ibidem.
46 MILL, J. Ensayo sobre la Libertad. Chile, GRAMNEXO Editores. 72 p.
cualquier vida humana es algo importante en sí mismo, es

algo que todos tenemos razones para querer o deplorar”.47
El segundo principio, de la responsabilidad personal, “sos-
tiene que cada persona tiene una responsabilidad especial en
la consecución del logro de su propia vida”48. No se refiere en
un sentido biológico, sino en relación a la autodeterminación
de su plan de vida. Cada cual debe decidir conforme a que
valores guiará su existencia. Puede respetar las convicciones
religiones, políticas y morales de otros, pero “ese respeto ha
de ser fruto de su propia decisión; ha de reflejar su juicio más
profundo sobre cómo desempeñar su responsabilidad sobera-
na por su propia vida”.49
Por otro lado, para John Rawls que una democracia sea
pluralista quiere decir que es capaz de lograr un consenso
traslapado entre las diferentes doctrinas razonables que se
expresan dentro de la sociedad. El consenso traslapado debe
consistir en la estructura básica de la sociedad. O sea debe
buscar una concepción política que permita el encuentro res-
petuoso y abierto de las diferentes doctrinas razonables. Una
doctrina será razonable toda vez que exprese principios y valo-
res que otros sujetos, representantes de doctrinas igualmente
razonables, estén dispuestos a aceptar. Pero no porque serán
principios y valores que otros consideren correctos o verda-
deros, sino porque primero, no afectas mis propias creencias
y principios, y, segundo, porque participan de una empresa
común en la cual dichos valores no afectan, sino que agregan
visiones de mundo que legítimamente esperan ser reconoci-
dos en nuestro programa político. En este sentido, podemos
ver la contraposición, y complementación, entre lo racional y
lo razonable. Lo racional, existe que individuo (o una agru-

49 Ibidem.
pación de ellos) participen o interioricen una determinada

concepción del bien. Sin embargo, esta concepción no nece-
sariamente debe ser inherente a toda la sociedad, sino que
simplemente es una de las tantas posibles visiones de mundo
que existen en una comunidad determinada. La esencia de lo
racional está en la aceptación individual de una determinada
concepción del bien: lo racional “expresa una concepción del
provecho racional de cada participante, que ellos, como indi-
viduos, están intentando promover”.50
Por otro lado, la base de lo razonable es la reciprocidad:
la generación de un ámbito de confianza entre las diferentes
doctrinas de que ninguna atentará contra la existencia o de-
sarrollo de la otra por medios ilegítimos (es decir, a través de
la coacción). Por ende, no será razonable (irrazonable) aquella
doctrina que ponga en peligro o amenace el libre desenvolvi-
miento de otra doctrina porque, evidentemente, no existe un
principio de reciprocidad entre ambas. Lo razonable necesita
de lo racional para existir. Requiere el concurso de las diver-
sas concepciones de bien. Sin embargo, lo razonable no se
subordina a lo racional. Al contrario, lo razonable limita lo
racional, imponiéndole lo que se puede hacer en sociedad, lo
que conllevaría la afectación de otras concepciones de bien,
etc. en palabras de Rawls: “Lo Razonable presupone y subor-
dina lo Racional. Define los términos equitativos de coopera-
ción aceptables para todos dentro de un grupo de personas
separadamente identificables, cada una de las cuales posee
y puede ejercer las dos facultades morales”51. Con faculta-
des morales debemos entender lo que el consideró elementos
de la personalidad moral: el carácter egoísta (el ser racional.
Aquel que promueve su visión de mundo y de bien) y el carác-
50 RAWLS, J. 2012. Justicia como equidad. Madrid, Editorial Tecnos. pp. 221-
222.
51 Ibid. 223 p.
ter político (el ser razonable. La disposición aceptar términos

de cooperación social).52
Rawls nos da tres características propias de un consenso
traslapado: Primero, es la búsqueda un consenso entre doc-
trinas razonables a través de un pluralismo razonable. Esto
quiere decir que dentro de “las condiciones políticas y socia-
les que aseguran los derechos y libertades básicos de ins-
tituciones libres, una diversidad de doctrinas comprensivas
opuestas e irreconciliables –y es más, razonables– surgirá, y
persistirá”53. Segundo, que la “concepción política de la jus-
ticia debiera presentarse, hasta donde esto es posible, como
independiente de las doctrinas comprensivas religiosa, filosó-
ficas y morales”54. Tercero, la estabilidad. “Esto significa que
quienes se adhieren a los diversos puntos de vista que sostie-
nen la concepción política no le quitarán su apoyo si la fuerza
relativa de su punto de vista, en la sociedad, va en aumento y
se vuelve dominante en el tiempo”55
Estas tres características permiten elevar la relación de vi-
vir como valores y tratar como valores a un nivel institucional.
Pero también posibilita otra cuestión fundamental: la idea de
proyecto común. Es decir, que la sociedad no consiste en un
mero compromiso por conveniencia individual (a la Hobbes),
sino que exige además cualidades propias del ser humano
en tanto animal que tiene a vivir en grupo (sociabilidad): esto
es, la consideración del otro como miembro con expectativas
igualmente legitimas que las mías y que tiene el mismo dere-
cho a querer verlas plasmadas en nuestro programa político
(recuérdese la idea de lo razonable antes expresada).
52 RAWLS, J. 1990. Sobre las libertades. Barcelona, Ediciones Paidós Iberoamé-

rica. 18 p.
53 RAWLS, J. Op. cit. (39). 57 p.
54 Ibid. 146 p.
55 Ibid. 149 p.
Al comienzo se dijo que no podemos alcanzar la democra-

cia perfecta, pero que debemos aspirar a su mejor versión. Y
esta solo es posible si logramos conciliar la empresa personal
con la cosa pública. En este sentido las ideas de Orellana,
Dworkin y Rawls nos permiten alcanzar una mejor concep-
ción de la democracia. Para ello argumentaré cómo el rango
abierto pero acotado de concepciones válidas respecto a la
condición humana nos lleva, necesariamente, a definir cuáles
son las doctrinas políticas que estamos dispuestos a aceptar
(doctrinas razonables). Pero, si lo que buscamos es la mejor
concepción de la democracia, no podemos quedarnos en la
sola idea de protección (respeto) por la dignidad de las perso-
nas, sino que tenemos que construir un marco de promoción
de la misma. Es decir, conciliar las diversas doctrinas razo-
nables a través de un consenso traslapado y con ello lograr el
desarrollo de las personas, pero también de la sociedad.
Asumiremos que la mejor concepción de la democracia es
la asociativa. Ella es la única que nos permite conciliar las
diversas empresas personales con el objetivo social. Esto se
traduce en la idea de que las instituciones políticas funda-
mentales de una sociedad deben ejercer el poder político en
miras de que su actuar no atente contra la dignidad humana.
O sea, que el poder político trate con igual respeto y consi-
deración a todos sus ciudadanos. El profesor Pablo Aguayo,
interpretando a Rawls, nos dice que las personas no solo bus-
can un reconocimiento de la capacidad de agencia (su capaci-
dad para intervenir en el mundo), sino también de autoridad
moral. Es por eso que, según Aguayo, “[p]ara Rawls la justicia
como equidad respondería no solo a la demanda moral básica
de tratar a los sujetos como personas morales, sino que fo-
mentaría el reconocimiento mutuo de la validez de los diver-
sos planes de vidas”.56
56 AGUAYO, P. 2018. Reconocimiento, justicia y democracia. Ensayos sobre

John Rawls. Viña del Mar, CENALTES ediciones. 39 p.
Reconocerse mutuamente conlleva el trato como valor (con

respeto, pero sin obediencia), el cual se perfecciona a la vez
con los principios de la dignidad humana. Lo dicho antes no
significa que la tesis del profesor Orellana sea deficiente. Todo
lo contrario. Ya que, como dice el profesor Ormeño “la vida
moral moderna tiene el carácter de una permanente negocia-
ción, cuyo único criterio es el mutuo reconocimiento”57. Es
por eso que la negociación moral, y con ella la búsqueda del
rango abierto pero acotado, es el primer paso para poder al-
canzar un reconocimiento mutuo. Pero el tratar como valor
no constituye en sí mismo una exigencia de promover el éxito
del plan de vida de algún otro. Esto se logra toda vez que en la
negociación moral el rango abierto pero acotado se materiali-
ce en los dos principios de Dworkin.
Al comienzo dijimos que la mejor concepción de la demo-
cracia es aquella que permite conciliar la idea de empresa
individual con la voluntad de la mayoría. Para ello asumimos
que esta no es otra que la concepción asociativa de la demo-
cracia basada en el liberalismo igualitario. De hecho, a una
conclusión similar llega el profesor Peña (aunque por un ca-
mino diferente), para quien la democracia y el mercado;
buscan realizar una cierta idea de la condición humana:
la existencia humana como agencia. Tanto en el merca-
do como en la democracia, late la convicción de que la
vida humana no consiste en desplegar un guion previa-
mente escrito, un libreto grabado en la naturaleza que a
los hombres y mujeres solo les correspondería descifrar
para luego apegarse a él, sino que la vida humana es un
esfuerzo que debe realizarse conforme al discernimiento
y las preferencias de quienes la viven.58
57 ORMEÑO, J. 2009. Objetividad moral y política. [en línea] Derecho y Humani-

dades N° 15 <https://revistas.uchile.cl/index.php/RDH/article/view/16039>
[Consulta: 29 septiembre 2019] 80 p.
58 PEÑA, C. Op. cit. (14). 175 p.
Si el tratar como valor es el primer paso para poder acer-

carnos a la mejor concepción de la democracia, el reconoci-
miento rawlsiano –expresado en la concepción del pluralismo
razonable– y los principios de Dworkin –respecto de la digni-
dad humana– nos permite conciliar, a nivel de sujetos, la per-
secución de la empresa personal con la cosa pública. En este
sentido, es el principio del valor intrínseco de la vida humana
la condición primaria para poder alcanzar el reconocimiento
mutuo en sentido rawlsiano y, con ello, una democracia aso-
ciativa.
Por otro lado, en un análisis desde lo común, la conclu-
sión anterior nos permite entender que la democracia (en la
versión presentada) ya no exige solamente un tratar como va-
lores a nivel individual, sino que lo eleva a lo institucional.
Esto quiere decir que la estructura básica de la sociedad debe
permitir el encuentro cercano, abierto y respetuoso entre las
diversas doctrinas razonables y de parte de las instituciones
hacia los ciudadanos. Para eso, los principios de la dignidad
humana, que no son políticos en sí mismos, cumplen un rol
fundamental. Estos permiten lograr un consenso básico y con
ello limitar y justificar en su sentido más abstracto el poder
político constituido en una democracia asociativa. En pala-
bras de Dworkin:
Los principios de la dignidad humana no son en sí mis-
mos políticos, dado que cualquiera que los acepte debe
también aceptar que un gobierno compromete su legiti-
midad cuando no otorga una consideración igual hacia
todas aquellas personas sobre las que se extiende su
soberanía, o no protege los derechos que los individuos
necesitan poseer para ejercer la responsabilidad perso-
nal sobre sus propias vidas.59
59 DWORKIN, R. Op. cit. (19). 200 p.
En otras palabras, es la concepción política que consen-

suemos la que debe establecer las reglas del tratar como va-
lores, pero también promover el reconocimiento mutuo entre
las diferentes doctrinas razonables. Ambas requieren del en-
cuentro respetuoso, pero no sumiso de las diferentes concep-
ciones de mundo que existen en una sociedad. Con ello se
logra establecer cuáles son los parámetros donde se pueden
mover las instituciones políticas fundamentales y los límites
al ejercicio del poder.
CAPÍTULO 2
LAS EXIGENCIAS DEMOCRÁTICAS
A LA APLICACIÓN DEL DERECHO
Lo que toca ahora es analizar como la democracia, en tanto

forma de legitimación del poder político, plantea ciertas exi-
gencias al Derecho, pero, sobre todo, a la aplicación del mis-
mo.
¿Qué le puede pedir la democracia al Derecho? Tradicio-
nalmente se ha planteado que una de las exigencias de la de-
mocracia a la aplicación del Derecho –y por qué no al Derecho
mismo– es que el juez lo aplique de manera imparcial. En un
sentido amplio, el juez resuelve de manera imparcial cuando
actúa como un observador externo, lo cual quiere decir dos
cosas: Primero –en relación a las partes–, el juez debe decidir
de tal manera que no simpatice respecto de los intereses de
alguno de los intervinientes –la idea de tercero extraño– y, se-
gundo –respecto al criterio objetivo–, que su solución al caso
en específico no sea fruto de los valores y principios que él, de
forma subjetiva, considere como correctos sino que se debe
deducir del entramado normativo que es el Derecho positivo60.
En este capítulo se analizará principalmente el elemento del
60 FISS, O. 2018. Hacer del Derecho una verdad viviente. Valencia, Tirant Lo
Blanch. 35 p.
juez como un tercero extraño a las partes. En lo que respecta

al segundo criterio –según el estándar aplicable– se analizará
en el tercer capítulo.
Volviendo a la concepción tradicional de la imparcialidad,
podemos decir que no se ha cuestionado dicha forma de com-
prenderla. Es por eso que, en el siguiente apartado, contras-
taré esta concepción de la imparcialidad, que tienes sus oríge-
nes en la filosofía platónica, con una igualmente antigua, que
es propia de la tradición sofista o política. Esto con la inten-
ción de demostrar que la concepción platónica de la imparcia-
lidad es incompatible con la democracia y su concepción del
ser humano antes analizada.
2.1.– Imparcialidad como objetividad

Sócrates en su diálogo con Gorgias discurre sobre cuál es el
rol de la retórica en los asuntos públicos y llegan a un punto
de acuerdo de que a la retórica le pertenece la determina-
ción de lo justo a través de la persuasión. Más adelante, en
ese mismo diálogo, Sócrates establece que hay dos clases de
persuasión y que se diferencian según su fuente de origen: la
primera, se origina en la ciencia, y, la segunda, se origina en
la creencia sin el saber cómo respaldo. Para el filósofo, la retó-
rica pertenece a la segunda clase de persuasión. Cabe hacer
la precisión que en los términos de Platón el conocimiento se
reduce a certeza. O sea, que existe realmente conocimiento
cuando podemos tener certeza de que algo es de una deter-
minada manera. En esta línea, la retórica, en los términos de
Platón, solo consiste en una técnica para seducir a otros para
que crean que lo que uno dice es verdad, más no necesaria-
mente se debe condecir con ese último calificativo.
Ante la incerteza que nos presenta la retórica, Platón nos
dice que esta se debe ejercer conforme a la justicia: “la retó-
rica, como los demás medios de lucha, se debe emplear tam-
bién con justicia”61. Esto plantea una cuestión fundamental:

¿es posible ejercer de manera justa la retórica si su función
es determinar lo justo? Desde la perspectiva de Platón sí. En
principio esto parecería contradictorio ya que si la función de
la retórica es determinar lo justo cabe preguntarse cómo po-
dría ejercerse de manera justa. La tesis platónica exige que el
retórico conozca de ante mano qué es la justicia y, a partir de
esta, intervenga en el foro público para convencer, o, mejor di-
cho, iluminar a los demás de que él conoce la idea de justicia.
Siendo tan importante la justicia para Platón, este nunca
la define. Más bien lo que tenemos son mandatos respecto
de lo que es injusto en el ejercicio de retórica: Primero, no se
debe cometer injusticia. Pero este mandato conlleva un corre-
lativo, cual es, si no se debe cometer injusticia, entonces es
preferible padecerla a ser autor de una acción injusta:
Soc. – Porque el mayor mal es cometer injusticia.
Pol. – ¿Este es el mayor mal? ¿No es mayor recibirla?
Soc. – De ningún modo.
Pol. – Entonces, ¿tú preferirías recibir la injusticia a co-
meterla?
Soc. – No quisiera ni lo uno ni lo otro; pero si fuera ne-
cesario cometerla o sufrirla, preferiría sufrirla a come-
terla.62
Segundo, que la función del retórico consiste en hacer me-
jores personas a los ciudadanos (la idea del bien) aun cuando
esto pueda tener resultados poco agradables:
Soc. – Es suficiente. Pues si hay estas dos clases de re-
tórica, una de ellas será adulación y vergonzosa oratoria
61 PLATÓN. 1983. Gorgias. En: Diálogos II. España, Editorial Gredos.

62 Ibid. 57 p.
popular; y hermosa, en cambio, la otra, la que procura

que las almas de los ciudadanos se hagan mejores y se
esfuerza en decir lo más conveniente, sea agradable o
desagradable para los que lo oyen.63
Esta última distinción es bastante interesante, ya que des-
de la perspectiva platónica lo que estaría permitido sería más
bien la persuasión, y no la retórica propiamente tal. Siendo la
segunda propia de los sofistas y la primera un uso correcto de
las técnicas de la persuasión. De ello se deduce que el ejerci-
cio de la persuasión no puede ser mera palabrería, sino que
debe congeniar con el verdadero contenido de lo que es justo.
Si la retórica solo debe producir agrado, para Platón lo im-
portante es que convenza a los ciudadanos de lo más conve-
niente, y esto no es otra cosa que aquello que se alinea con las
ideas de justicia y bien. En otras palabras, el poder del que se
sirva el retórico no es baladí. Debe buscar un método que no
vulnere la idea de justicia. Y este consiste en la amistad:
Soc.– No queda, pues, mas amigo digno de mención
para el que el de sus mismas costumbres, el que alaba
y censura lo mismo que él alaba y censura, está dis-
puesto a dejarse mandar y a someterse a él. Éste es el
que tendrá gran poder en esa ciudad y nadie le dañará
impunemente.64
La amistad, como herramienta de poder, apunta a que el
retórico no persuada los sentimientos de la sociedad (produ-
cir agrado y placer), sino que debe actuar como un semejante,
o sea, como un integrante más de dicha comunidad. Esto se
traduce en que el orador, para descubrir que es la justicia,
debe pensar como si fuera un semejante, pero no en los térmi-
nos sofistas, es decir, ejercer una oratoria popular, sentimen-
63 Ibid. 111 p.
64 Ibid. 121 p.
talista y un tanto poética, sino más bien apelar a una especie

de racionalidad común, o, en términos platónicos, gobernar al
pueblo conforme al mundo de las Ideas. Es por eso que Platón
asegura que un gobernante nunca será condenado de manera
injusta por el pueblo que gobierna, lo cual no quiere decir que
lo justo le corresponde determinar a la sociedad misma, sino
que en el pueblo reside un concepto de justicia, pudiendo ser
aparente o ideal, es deber del buen ciudadano persuadir al
pueblo del verdadero concepto de justicia. Solo así la retórica,
en tanto técnica de persuasión, será justa.
Hasta el momento hemos discurrido sobre el rol de la retó-
rica y como Platón configura un uso justo de ella. Cabe pre-
guntarse cómo se relaciona esto con la imparcialidad; bueno,
si la retórica debe estar al servicio de la justicia, y la tesis de
Platón es que existe una idea de justicia, que es la verdade-
ra justicia, y, por otro lado, una apariencia –que no es más
que una justicia consensuada y aceptada entre los integran-
tes de una comunidad y que no se condice necesariamen-
te con la idea de justicia–, la relación la encontramos en la
idea de amistad como guía del ejercicio de la retórica. Para
Platón, la amistad conlleva un principio de imparcialidad. El
cual consiste en una especie de racionalidad abstracta desde
la cual observar el caso. Esta idea nos permite deducir una
pretensión de universalidad, más no retórica sino racional,
respecto a la comprensión y aplicación del Derecho dentro
de la exigencia de imparcialidad. Esto lo podemos encontrar
cuando hace referencia al desprendimiento material de los
jueces divinos (ideal de juez). Esta referencia la encontramos
en un mito que desarrolla Sócrates dentro del diálogo donde
el filósofo explica que condiciones debe cumplir un juez para
resolver de manera imparcial:
es preciso que el juez esté desnudo y que haya muerto;
que examine solamente con su alma el alma de cada
uno inmediatamente después de la muerte, cuando está
aislado de todos sus parientes y cuando ha dejado en

la tierra su ornamento, a fin de que el juicio sea justo.65
Si bien los jueces humanos no pueden alcanzar tal exigen-
cia –aún no hemos desarrollado la capacidad de ver el alma
de otras personas, es más, ni siquiera sabemos si tenemos
algo que podemos llamar alma–, a lo menos deben resolver
conforme a la idea de semejanza. O sea, conforme al ideal de
justicia –que es el verdadero– que debería existir dentro de
una comunidad. Si interpretamos el párrafo antes citado dos
conceptos son de suma importancia para comprender la tesis
de la imparcialidad platónica: la muerte y desnudez.
Cuando Platón alude a la muerte evidentemente lo hace en
términos metafóricos; que el juez esté muerto quiere decir que
es un sujeto que no siente, que es ajeno a los sentimientos o
sensaciones propias de la vida. Esta idea está estrechamente
conectada con el concepto de empatía. Que una persona sea
empática quiere decir, en términos muy rudimentarios, que
es capaz de comprender los sentimientos, emociones y ra-
zones subjetivas de otra persona. En este sentido, podemos
decir que es capaz de tener una apreciación intersubjetiva
de la realidad. Por otro lado, una persona apática no es ca-
paz de comprender las razones y motivaciones de otras perso-
nas; solo las suyas son válidas y, por ende, correctas. La idea
que un juez esté muerto significa que es un juez apático. No
es capaz de comprender las razones y motivaciones, siempre
personales –aunque no por ello in-compatibles por otros su-
jetos–, que mueven a quienes juzgan. Su deber solo es fallar
conforme a la idea de justicia (o, en términos modernos, mar-
co jurídico aplicable). Un juez muerto es igual a una máquina,
solo procesa datos y busca dentro del ordenamiento jurídico
con que norma tiene un mayor índice de coincidencia la con-
ducta acaecida. Un juez muerto es un juez que ya no posee la
65 Ibid. 140 p.
balanza en sus manos. Esta cuelga de algo que podríamos lla-

mar justicia (ordenamiento jurídico), donde el juez solamente
coloca aquello que va a pesar en cada lado de la balanza.
La segunda idea es la desnudez. Algo desnudo es contrario
a lo oculto. Algo oculto no permite ver aquello que se escon-
de. Solo podemos observar lo que se nos muestra, que no es
otra cosa que una apariencia de ser. En términos platónicos
la apariencia no es más que engaño, una mentira. Esto, por
definición, es contrario a la verdad. El mundo de las ideas
contra el mundo de las apariencias. Objetividad contra sub-
jetividad. En este sentido, lo que la desnudez le exige al juez
es que juzgue de manera objetiva, que juzgue hechos, con-
ductas, aspectos externos y, por ende, ajenos a la maniquea
y –en una perspectiva platónica– siempre irracional voluntad
humana. En otras palabras, el juez debe juzgar con la ven-
da. Solo considerar aquello que puede ser objetivable: hechos,
causas-efecto, etc. Es la venda la que le permitirá definir que
poner en la balanza y que no. Esta idea produce una para-
doja: el exceso de desnudez conlleva una venda en el juez.
Juzgar almas es juzgar cuestiones verdaderas y objetivables,
olvidando lo humano y sentimental que subyace a toda con-
ducta.
En el Critón, Sócrates nos plantea que la justicia que es
propia del Derecho es el apego a la ley sin tomar en cuenta las
consecuencias de su aplicación u otras variantes. Es más, in-
cluso desobedecer la ley –aun cuando las consecuencias de la
obediencia puedan ser consideradas injustas–, tanto de parte
del juez como del sujeto pasivo, conlleva un daño mayor que
el beneficio obtenido de su incumplimiento66. En este sentido,
justicia y seguridad jurídica son lo mismo. Idea similar es la
que planteó en filósofo chileno Jorge Millas para quien la se-
guridad jurídica es el único valor propio del Derecho, enten-
66 PLATÓN. 2006. El Critón. Chile, Editorial Universitaria. 63 p.
diendo por seguridad jurídica la previsibilidad de las conduc-

tas que están acompañadas de una consecuencia jurídica.
Básicamente, según la concepción de Millas, la justicia del
Derecho es igual a saber a qué atenerse en la sociedad67. En
esta línea, la imparcialidad no es más que decidir el caso con-
forme a una regla general previamente establecida sin tomar
encuentra lo humano –por ende, no objetivo– que pueda estar
en juego. Siglos después, en los albores de la modernidad,
Kant planteó una crítica similar a quienes defendían el recu-
rrir a la equidad para rectificar las consecuencias injustas o
perjudíciales en términos sociales de la aplicación del derecho
positivo, llamándola “una deidad muda, a la que nadie puede
oír”.68
Según el profesor Fernando Atria, esta tesis es retomada
por el Derecho moderno; el Derecho es Derecho no porque se
considere justo (en términos subjetivos). El Derecho es De-
recho, y por ende justo –haciendo la prevención que en esta
concepción la justicia es igual a seguridad jurídica–, cuando
es creado conforme a un procedimiento determinado y por la
autoridad que detenta ese poder69. En otras palabras, la jus-
ticia del derecho moderno está dada por la existencia de un
parámetro que nos permite definir qué es Derecho y qué no lo
es, el Derecho se objetiva, en el sentido de que se separa de la
voluntad del órgano aplicador. En palabras de Atria: “el juez
no debe decidir de acuerdo a lo que le parece sustantivamen-
te correcto o justo, sino lo que es jurídicamente correcto. No
sujeta el conflicto de las partes a su voluntad (a sus creencias
sobre lo que es justo), sino al derecho”.70
67 MILLAS, J. 2012. Filosofía del derecho. Santiago, Ediciones Universidad Diego

Portales. 356p.
68 KANT, I. 1954. Introducción a la Teoría del derecho. Madrid, Instituto de Es-
tudios Políticos. 90 p.
69 ATRIA, F. 2016. La forma del derecho. Madrid, Marcial Pons. 52 p.
70 Ibid. 270 p.
La tesis del Derecho moderno supone una formalización

del fenómeno jurídico. Respecto a que algo sea formal, qui-
zás la explicación del profesor Quintana aclare el panorama:
“Mientras más formal es u conocimiento, tanto más preciso y
exacto; por la inversa, mientras menos formal y más ‘material’
(esto es, próximo a los objetos mismos de experiencia), menos
preciso y exacto”71. En otras palabras, el Derecho formalizado
busca otorgar certeza y precisión respecto de lo que se en-
cuentra bajo su ámbito de regulación. Sin embargo, obvia el
carácter fundamental del Derecho: es fruto de nuestras prác-
ticas sociales. Y como tal no se puede esperar que funcione
como lo hace una formula en las ciencias naturales o que nos
entregue respuestas como si fuera una suma y resta de ele-
mentos cuantitativos. El Derecho está inmerso en la realidad
social, en la cual el juez también forma parte, y es por eso
que no se puede obviar el carácter subjetivo –que no nece-
sariamente significa arbitrario– que subyace a su aplicación.
Ante el temor –históricamente fundado, pero hoy ya es algo
injustificable dado el control que existe sobre el ejercicio de la
función jurisdiccional– de una tiranía de los jueces y no un
gobierno de las leyes, el deber del juez no es otro que aplicar
el Derecho positivo, de manera muerta y desnuda.
El problema de imparcialidad como objetividad se puede
reducir a dos puntos –que justamente son los que la constitu-
yen–: primero, supone la existencia de algo así como una ver-
dadera justicia, y, segundo, que el juez al momento de juzgar
debe adoptar una postura objetiva con respecto de las partes.
La primera idea, que exista una verdadera justicia, presupone
que esta categoría contiene un parámetro de evaluación de
conductas, el cual es correcto, verdadero y el objetivo. Obje-
tivo en el sentido de que es ajeno a la voluntad del juzgador,
ya que está ahí para ser aplicado y no cuestionado. Esto es la
71 QUINTANA, F. 1970. La inducción en ciencia jurídica. Anales de la Facultad de

Ciencias jurídicas y sociales N° 10: 261 p.
forma del Derecho. Un Derecho que busca hacer probable lo

improbable, como dice Atria. Sin embargo, se puede proteger
el mismo fin –el carácter imparcial del Derecho– reconociendo
la naturaleza social –y, por ende, siempre subjetiva– del Dere-
cho. Esto obviamente nos lleva a buscar otra concepción de la
imparcialidad, una más acorde a nuestra realidad y nuestras
posibilidades como seres humanos. Respecto a la segunda
idea, será desarrollada en el siguiente apartado. Por el mo-
mento se puede acotar que la exigencia de la imparcialidad
como objetividad, en la concepción democrática del ser hu-
mano, es imposible.
2.2.– Imparcialidad como política

Si la tesis platónica partía del supuesto de que existe un mun-
do de ideas, el cual es verdadero, correcto y objetivo –dentro
del cual está la justicia–, para la tradición sofista es diferente.
Esta tradición plantea que no existe dicho mundo, sino que
en realidad vivimos en lo que para Platón era el mundo de
las apariencias. No hay algo así como lo verdadero, correcto y
objetivo –a lo menos en los términos apriorísticos y absolutos
de Platón– sino que lo que existe en el mundo son opiniones,
creencias, consensos, todos ellos resultantes de las constan-
tes relaciones humanas. Quizás la expresión más clara de
esta concepción sea la ya clásica oración de Protágoras: “[e]l
hombre es la medida de todas las cosas”72. Lo que quiere decir
esta frase es que en los asuntos humanos no existe algo así
como una verdad a la cual apelar, sino que lo que hay son
diversas opiniones y creencias que conviven y disputan la po-
sibilidad de convertirse en razones públicas (leyes). Como dijo
Cicerón: “No tenemos nosotros una idea justicia y clara de lo
que es el verdadero derecho y justicia; nuestras leyes no son
72 PROTÁGORAS. 1996. Protágoras. En: SOFISTAS. Testimonio y Fragmentos.

España, Editorial Gredos. 116 p.
más que imágenes y sombras”73. Imágenes y sombras, dos

ideas a través de las cuales Cicerón nos invita a asumir que
la ley hecho por las personas, no puede ser una verdadera
justicia, ni un Derecho natural, sino que el producto de nues-
tras más humildes consideraciones como sociedad. Imágenes
y sombras que se contraponen al mundo de las ideas platóni-
cas expresado en la alegoría de caverna, el cual expresaba el
mundo real o verdadero.
En consecuencia, si usted quiere saber qué es lo común-
mente aceptado en vez de ir a filosofar a la montaña debe
introducirse en el foro público. Introducirse en lo político,
participar en la discusión y votar en el consenso. En otras pa-
labras, para conocer lo comúnmente aceptado se debe estar
“entre-los-hombres”74, en términos de Arendt. Siguiendo en
la compañía de las ideas de la filósofa, esta dijo que “[d]onde-
quiera que los hombres coincidan se abre paso entre ellos un
mundo y es en este <<espacio entre>> [Zwischen–Raum] don-
de tienen lugar todos los asuntos humanos”75. Este mundo de
los asuntos humanos al ser común a todos se politiza.
Respecto a la justicia cabe decir que ya no existe algo como
la idea de justicia –siempre verdadera, correcta, inmutable,
trascendental, objetiva–, sino la justicia humana. Esta es
consensuada, contingente, relativa, práctica, emocional, dis-
cutible, etc. Que sea humana es fundamental, ya que como
dijera Isócrates “la naturaleza humana no puede adquirir una
ciencia con la que podamos saber lo que hay que hacer o
decir”76, lo que lleva a convivir conforme a los acuerdos que
alcanzamos mediante la palabra. La justicia es creada por las
personas, o más bien la justicia existe porque hay relaciones
73 CICERÓN. 1943. Los oficios. Argentina, Colección Austral, Espasa-Calpe. 150 p.

74 ARENDT, H. 2019. ¿Qué es la política? España, Editorial Ariel. 45 p.
75 Ibid. 56 p. corchete inicial es mío.
76 ISOCRATES. 2002. Antidosis. En: Discursos. España, Editorial Gredos. 372 p
entre personas: si esto es así entonces la justicia es política.

Pero no es política solo en el sentido de que su contenido está
determinado por el acto político, este es, la deliberación co-
mún más la regla de soberanía correspondiente. Es política
en el sentido de que no existe un criterio objetivo aplicable
a las relaciones humanas. Apela a algo así como un sentido
común (más adelante volveré sobre esta idea).
Para una visión de la imparcialidad como objetividad esto
es complejo. Es complejo ya que en cierto sentido obvia una
petición de principio hecha por la tradición platónica: que
existe algo ajeno a la voluntad del juzgador a lo cual podemos
apelar para resolver los casos particulares. La perspectiva po-
lítica de la imparcialidad difiere de la pretensión platónica
que apela a una racionalidad común y abstracta, no parte del
supuesto de que existe una verdad a priori. Solo considera la
posibilidad de que, como sujetos pasionales, lleguemos a un
consenso respecto de los valores y principios que nos van a
gobernar. Sin embargo, de ello no se sigue que todos tengamos
una misma comprensión de lo que esos principios y valores
significan. Más bien exige que tratemos a otros con la igual
consideración y respeto que esperamos de ellos hacia noso-
tros. En los términos de Isócrates, “es preciso que las gentes
sensatas juzguen a los demás igual que ello querrían ser juz-
gados”77. Pero esta imparcialidad no se refiere a otra cosa que,
a un derecho a ser juzgado en igualdad de consideración, es
decir, sin introducir preferencia previa por una parte, lo cual
obliga a las partes a argumentar que es lo más justo para di-
cho caso. Esto no será otra cosa que aquello que convenza al
juez, ya que, a falta de una idea de justicia absoluta, no nos
queda otra que las partes utilicen todo el entramado jurídico
para poder demostrar que su postura es la correcta.
Desde la perspectiva política de la imparcialidad el juez ya
no es un sujeto muerto y desnudo. Todo lo contrario. Es un
77 Ibid. 312 p.
sujeto vivo, que tiene familia, preferencias políticas, que en la

noche viendo las noticias en el televisor siente molestia ante
situaciones que considera injustas, que tiene emociones, en
otras palabras, el juez es un ser humano. Está influenciado
por las características personales de las partes –mas no por
eso introduce preferencia por alguna de ellas–, por el buen o
mal día que ha llevado, si ha recibido un llamado de citación
del colegio por el mal comportamiento de su hija, si no ha
dormido bien, etc.
La imparcialidad como política nos pone un cable a tie-
rra. Nos susurra al oído que los jueces son personas, que
son falibles, que han sido moldeados por su condición social,
histórica y cultural. La imparcialidad como política nos dice
que en un juicio no hay nada pre-establecido, y que todo
puede pasar si las partes ejercen una correcta persuasión.
Que el juez no tiene para si una bolita de cristal a través de
la cual juzga a las partes, sino que se enfrenta con incerteza
ante la subjetividad de los discursos presentados por cada
abogado. Que al final del día el juez no puede decirnos que
es lo justo, pero bien puede decirnos que es a su parecer, en
un caso determinado, lo que su prudencia y sentido común
le invita a resolver. Es importante dilucidar que se quiere de-
cir cuando se habla de prudencia y sentido común. Así que
explicaré como se entienden ambos desde la imparcialidad
como política.
Aristóteles consideraba que nuestra facultad de discerni-
miento (basada en el saber práctico) carecía de la guía ciertos
principios verdaderos como sucede en el saber teórico (o, en
sus palabras, filosófico). Esto se debe a que el saber práctico
tiene por finalidad decidir o elegir un determinado curso de
acción frente a un mundo fenoménico siempre cambiante, a
diferencia del saber filosófico/científico (teórico) que se basa-
ba en hechos invariables y principios que buscaban demos-
trar verdades:
Ahora bien, ¿son idénticos el pensamiento práctico y

el filosófico? Seguramente, no. El último de los dos se
relaciona con la verdad demostrable y con los hechos
invariables; mientras que el pensamiento practico está
en contacto no con esas cosas, sino con el mundo de los
cambios fenoménicos. Por ejemplo, hechos tales como
la rectilinealidad, la curvatura, la concavidad, etcétera,
son siempre lo mismo; pero no ocurre lo mismo con la
conveniencia o utilidad. En lugar de estar exentas de
cambio, estas últimas cosas varían; una misma cosa
puede ser útil para mí, pero no a ti; puede ser con-
veniente en determinadas circunstancias, pero no en
otras.78
La idea anterior hay que tomarla con cierto cuidado. Si
bien con el estagirita compartimos la distinción entre la pre-
tensión de verdad que subyace al mundo teórico y la imposi-
bilidad de la misma en el mundo práctico, el filósofo –sabien-
do el problema de la indeterminación en el saber práctico– in-
voca una línea argumentativa asimilable a la tesis platónica
de la imparcialidad: apelaba a un supuesto principio recto
constituido en la virtud de la prudencia. Para Aristóteles era
la prudencia la virtud que permitía moderar nuestras eleccio-
nes y guiar correctamente nuestros juicios. Como toda virtud,
se alcanza a través de la formación del hábito de la misma.
Es decir, para ser un hombre prudente usted debe practicar
de manera deliberada y racional la prudencia. Mientras más
ejercite la virtud, más experiencia ganará y, por ende, más
aptitudes de hombre prudente tendrán. Solo a través de la
práctica habrá formado un hábito o, lo que es lo mismo, una
buena costumbre.
Sin embargo, desde una visión política del asunto la res-
puesta es otra: adoptamos una posición similar ante la cues-
78 ARISTÓTELES. 1984. Gran ética. Madrid, Sarpe. pp. 108-109.
tión práctica (la imposibilidad de un conocimiento verdadero),

mas no por ello apelamos a una facultad que nos dice que es
lo correcto, es decir, la persona prudente no es aquella que se
deja guiar por su gran sentido de la razonabilidad y las no-
tables experiencias de vida que ha tenido. Todo lo contrario.
La persona prudente, desde la imparcialidad como política,
es aquella que, asumiendo la misma posición que la persona
prudente aristotélica frente a los problemas prácticos, invita
a todos aquellos que tengan algo que decir respecto de un
problema a entregar su visión del asunto, para luego decidir
tomando en cuenta (y haciéndose cargo de cada una de) las
opiniones que se plantearon. La persona prudente es un per-
sonaje con más dudas que certezas, y es por eso que necesita
conocer todas las variantes para saber qué es lo conveniente
o inconveniente, lo útil o inútil, lo bueno o malo, o, lo justo o
injusto en un caso particular. La experiencia le entrega más
inseguridades que un suelo firme desde el cual juzgar las con-
ductas sometidas a su juicio. Admite que no puede conocer la
verdad por si solo y es por eso que necesita de los demás para
alcanzar una solución en un caso.
Como dijimos antes, la prudencia en términos políticos
significa asumir que, por mucha experiencia personal que
tenga, cada caso me entrega nuevos desafíos a los cuales no
los debo enfrentar con soberbia de experimentado y virtuoso,
sino como un joven practicante que, si bien ya sabe de lo que
va el tema, no es capaz de adelantar un resultado o una res-
puesta del litigio.
Por otro lado, el sentido común, en los términos políticos,
lo podemos encontrar con mayor desarrollo en el concepto
de imparcialidad kantiano interpretado por Arendt. Al final
de su vida la filósofa se dedicó a escribir lo que sería su obra
monumental: La vida del espíritu. Sin embargo, falleció antes
de poder dar inicio a su última parte, la cual estaba dedicada
a analizar el juicio como facultad. A pesar de ello, es presu-
mible que dicho capítulo, al igual que todo el cuerpo de La

vida del espíritu, estaba enfocado en una reflexión respecto
a las críticas de Kant. Es por eso que partir de una serie de
conferencias presentadas por Arendt es que podemos encon-
trar la interpretación que hizo del concepto de imparcialidad
kantiano.
Según la filósofa, el juicio (como facultad, es decir, el acto
de juzgar), en un comienzo, es igual que el gusto. Siempre
nace desde la subjetividad, ya que es producto de nuestros
sentidos internos79. Es normal que cuando conversamos con
amistades o cercanos sobre cocina tengamos diferencias res-
pecto a nuestras preferencias. Si es mejor los fideos con salsa
alfredo o boloñesa, helado de chocolate o vainilla, carne o po-
llo, papas fritas o cocidas, etc. Sin embargo, estas conversa-
ciones no duran mucho, ya que suele aparecer la típica frase
de “en gustos no hay nada escrito”. Con esta idea lo que se
quiere reflejar es que es imposible hacer comprender a otros
o, mejor dicho, transmitir (comunicar) a los demás nuestra
sensación o preferencia por un determinado alimento. Sin
embargo, si el juicio llegara hasta el mismo limite que el gus-
to sería imposible tener tribunales. El juicio deja de ser gusto
en la medida en que uno es capaz de imaginar el objeto y, a
partir de ello, apelar al sentido común.
Respecto al sentido común para Kant, constituye una ca-
racterística social. Es decir, no podemos hablar de un sentido
común si no estamos con otros. En palabras del propio filo-
sofo:
[L]o bello interesa sólo en sociedad, y si admite la ten-
dencia a la sociedad como natural en el hombre, y la
aptitud para ella y la propensión a ella, es decir, la so-
ciabilidad, como requisito del hombre como criatura des-
79 ARENDT, H. 2009. Conferencias sobre la filosofía política de Kant. Argentina,

Ediciones Paidós Iberoamérica. 123 p.
tinada a la sociedad, es decir, como cualidad corres-

pondiente la humanidad, es imposible que deje de con-
siderarse también el gusto como una facultad de juzgar
todo aquello mediante lo cual es posible comunicar aun
el sentimiento propio a todos los demás, y, por lo tanto,
como medio de fomentar aquello a que por inclinación
natural todos tenemos.80
El sentido común implica la intersubjetividad. Pero este
término está compuesto de dos elementos. Primero, que la
facultad de juzgar se hace desde la sociedad. Yo juzgo en la
sociedad porque soy parte de ella. Esta idea no debe ser re-
ducida a una noción meramente cultural de lo social (suje-
to culturalmente condicionado), sino que implica la idea de
que uno participa en una asociación de personas. Está entre
iguales. Es por eso que el sentido común más que apelar a un
sentido cultural lo hace a uno comunitario: tomo en cuenta
la perspectiva de otros (como visiones individuales) y no una
generalizada. El segundo elemento del sentido común es la
comunicabilidad. Comunicar significa hacer presente a otros
nuestra perspectiva, arrancándola de nuestro foro interno
para insertarla en el debate público. La comunicabilidad del
juicio implica que el sentido común no es una construcción
abstracta y metafísica, sino que es contingente, es política. La
comunicabilidad nos dice que el sentido común se constituye
entre las personas y no a partir de un criterio puesto como el
verdadero. Tal como dice Arendt:
El juicio –y sobre todo el juicio de gusto– se refleja siem-
pre sobre los demás y sus gestos, toma en considera-
ción sus posibles juicios. Esto es necesario porque soy
humano y no puedo vivir sin la compañía de los otros.
80 KANT, I. 1993. Critica del juicio. Buenos Aires, Editorial Losada. 148 p. Des-
tacado es mío.
Yo juzgo como miembro de esta comunidad y no como

miembro de un mundo suprasensible.81
La distinción entre prudencia y sentido común es más de
grados: la prudencia asume que el juez no posee, ni puede
alcanzar, la verdad en un caso particular. En consecuencia,
la prudencia aparece como la primera impresión (y la futu-
ra actitud) que debe tener un juez ante cualquier litigio. Por
otro lado, el sentido común funciona como estándar de eva-
luación. Si el juez quiere resolver el caso, debe entregar una
argumentación acorde al sentido común (la comunicabilidad)
pero también apelar a la comunidad en la que se encuentra
inserto (intersubjetividad).
Para sintetizar lo antes dicho realizaré una restructuración
de los elementos constitutivos de la imparcialidad. Estos son:
primero, en relación a las partes, y, segundo en relación al
estándar aplicable. Sobre el último punto no ahondaré ya que
será objeto de desarrollo del capítulo tercero.
En relación a las partes la imparcialidad como política les
exige a los jueces que, a falta de una respuesta única alcanza-
ble, lo único que queda es asumir la diversidad de opiniones.
Sin embargo, como el deber del juez es resolver casos par-
ticulares, el carácter político de la imparcialidad lo obliga a
decidir razonadamente. O sea, una resolución que diga “esto
es así, porque sí” no vale. Conllevaría aceptar el carácter so-
brenatural del juez para conocer la verdadera justicia. Por el
contrario, una decisión razonable será aquella que tome en
cuenta todas las posturas que se puedan presentar en un
caso (prudencia) y que, a falta de la verdad, las incluya en su
reflexión y resolución (aplicando el sentido común) porque, en
principio, no hay posturas incorrectas que él pueda rechazar
a priori, solo diferentes formas de ver un problema.
81 ARENDT, H. Op. cit. (79). 126 p.
La imparcialidad como política no es solo una apertura

a las diferentes visiones de un caso. En tanto moneda tiene
otra cara. La imparcialidad como política les exige a los jueces
que, habiendo admitido las diferentes posturas, se haga car-
go de cada una de ellas y justificando por qué una es mejor
que las otras, o, como menos, por qué decidió rechazar a las
demás. En este punto el Derecho y la política se asimilan. No
basta la sola condición de validez de la norma para resolver
el caso, sino también es necesaria una condición de legitimi-
dad. La aplicación del Derecho, al no poder ser mecánica ni
objetiva, requiere ser aceptable por una comunidad política.
Es por eso que el juez debe justificar el porqué de su decisión,
entregar las razones de su preferencia y argumentar porqué
rechazó otras soluciones posibles. Esto es lo que quiere de-
cirnos Owen Fiss cuando expresa que el Derecho es una ins-
titución social:
En un nivel más abstracto, el derecho está vinculado a la
política mediante ciertos aspectos técnicos del procedi-
miento de aplicación del derecho que requieren que la
judicatura –como condición de su legitimidad– escuche
a todas las partes agraviadas y que entonces justifique
públicamente su decisión. La organización y la actividad
política son a veces necesarias para formular y presen-
tar cargos ante la judicatura, para hacer consientes a
las víctimas de su disfortuna, para contar con la posi-
bilidad de modificarla y para enfrentar las respuestas
insatisfactorias que a veces dan las judicaturas a los
agraviados.82
El Derecho es una institución social. Y como tal no busca
hacer ajenas las problemáticas jurídicas del resto de los facto-
82 FISS, O. 1992. El derecho recuperado. [en línea] Doxa N° 11. <rua.ua.es/ds-

pace/bitstream/10045/10752/1/doxa11_09.pdf> [Consulta: 25 de septiem-
bre 2019]. 239 p.
res sociales. El Derecho posibilita la inclusión de los diferen-

tes argumentos para alcanzar la mejor versión de la justicia
humana en un caso particular, que no es más que nuestra
moralidad pública –en el sentido de razones y argumentos
que estemos dispuestos a aceptar cada uno de manera in-
dependiente y no en el sentido de una voluntad general–. No
aspira a que los jueces funcionen como portadores de alguna
verdad, solo les pide que escuchen todas las visiones. Si esto
no fuese así, estaríamos frente a un Derecho sin inspiración,
sin humanidad. Un Derecho aplicado por agentes muertos y
desnudos. Si esto fuese así, estamos ante lo que Fiss llamó la
muerte del Derecho.83
¿Cómo se relaciona esto con la aplicación del Derecho y
la exigencia de imparcialidad en una democracia? De una
manera fundamental. Si la democracia asume que cada in-
dividuo tiene un igual valor y que en el ámbito público sus
opiniones y creencias tendrán un derecho a ser consideradas
de manera igual, entonces la tesis de la justicia como política
no está tan alejada de esta realidad. La concepción del ser
humano en que se basa la democracia es la de un ser autó-
nomo, con valores y principios propios –más no por ello aje-
nos a una tradición cultural– y que en los asuntos públicos
tiende a haber otros con lo que no congenie. La democracia
nos hace la promesa de que se respetarán a todos por igual y
que las decisiones políticas se tomarán conforme a una regla
de la mayoría atenuada por los derechos de las minorías. En
esta línea, la democracia reconoce la imposibilidad de que los
jueces, en tanto personas, se abstraigan de la realidad al mo-
mento de fallar. Recuérdese: la justicia es un producto huma-
no, y existe porque decidimos vivir en sociedad y no en estado
de naturaleza. La justicia es humana, por ende, la pretensión
83 FISS, O. 1991. La muerte del derecho. [en línea] Doxa N° 10. <rua.ua.es/ds-
pace/bitstream/10045/10764/1/doxa10_05.pdf> [Consulta: 25 septiembre
2019]. 140 p.
de objetividad y verdad no juegan ningún rol, más que crear

falsas ilusiones.
La democracia no les exige a los jueces que actúen como
sujetos muertos y desnudos, sino algo mucho más humilde y
que está de la mano con su concepción de la condición huma-
na: que justifiquen su decisión en Derecho –más no por eso se
reduce necesariamente a la ley– ya que ante la inexistencia de
algo así como una verdadera idea de justicia –y la incapacidad
de los jueces de conocerla y, correlativamente, aplicarla– solo
nos queda esperar que los jueces den cuenta de cómo llega-
ron a sus sentencias. Que fundamenten sus decisiones, que
no sean producto del arbitrio puro. Pero también exige otra
cosa, que es más de fondo, y es que el juez juzgue como le
gustaría ser juzgado, es decir, que entregue razones que –en
términos retóricos– nos convenza a todos o, como mínimo –y
más realista–, que la mayoría de los ciudadanos –en tanto
sujetos éticos independientes– estemos dispuestos a aceptar.
Alf Ross, analizando el problema de la justicia, pensaba
que era imposible hablar de una justicia verdadera. Más bien
nos invitaba a tener cierto cuidado de quienes la invocaban
y se hacían llamar los portadores de la misma. Llamar a la
justicia, hablar de verdad o aludir a la objetividad en temas
políticos “es como dar un golpe sobre la mesa: una expresión
emocional que hace de la propia exigencia un postulado abso-
luto. (…) Es imposible tener una discusión racional con quien
apela a la ‘justicia’, porque nada dice que pueda ser argüido
en pro o en contra”84. Si un juez nos viene a decir que está
resolviendo de manera más justa posible debemos desconfiar
inmediatamente de sus fundamentos. El Derecho no les pide
a los jueces que resuelvan solo de manera justa, sino que tam-
bién de la manera jurídica. Entregando razones que permitan
comprender su decisión. Su deber no es deslumbrarnos con
84 ROSS, A. 2011. Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires, Eudeba. p. 340.
profecías, solo decirnos como llegaron a la conclusión y en

que argumento jurídico se basaron para elegir una respuesta
y rechazar otras posibles.
Si la democracia supone que cada sujeto actúa conforme a
sus máximas morales y políticas, y que ninguna persona tie-
ne la verdad en sus manos, entonces los jueces, al igual que
todas las personas, deben actuar de manera abierta. El pro-
fesor Rodrigo Valenzuela nos recuerda que no existe el juez
objetivo, pero si podemos aspirar a un juez imparcial.
Vale decir, aquel que no es parcial, que no escucha con
especial favor los planteamientos de una de las partes
en razón de quien la parte es. Y ese no favorecimien-
to de una de las partes lo logra, no prescindiendo de
lo planteado por ellas, para resolver desde una postu-
ra propia superior, objetiva, al margen de las posturas
contrapuestas que chocan, sino, todo lo contrario, escu-
chando, considerando e incorporando a su proceso deli-
berativo todas las posturas contrapuestas que chocan.85
Esta aspiración no es otra que la esperanza que los jueces
tengan dicha actitud de apertura frente a las partes. Apertura
en el sentido de estar dispuestos a escuchar a ambos inter-
vinientes y formar su discernimiento según aquella postura
que le suene más convincente. Esta última palabra es fun-
damental, convencer. Los jueces deben estar convencidos de
sus actos y de las decisiones que toman, y, al mismo tiempo,
ser capaces de convencer al resto de los ciudadanos que su
aplicación del Derecho era la más plausible en ese caso parti-
cular. En palabras del profesor Squella:
[E]n el caso particular de las sentencias de los jueces,
uno podría decir que las razones que se dan a su fa-
85 VALENZUELA, R. 2004. Conflicto y humanidades. Un ensayo sobre argumen-

tación jurídica. Santiago, Editorial Jurídica de Chile. 157 p.
vor se encaminan a conseguir que lo fallado resulte con-

vincente o correcto no únicamente a los ojos del juez,
sino convincente o correcto, o cuando menos plausible,
al examen de las partes, de sus abogados, del tribunal
superior que pueda conocer de la decisión por vía de al-
gún recurso, e, incluso, de la comunidad de operadores
jurídicos y aun del público, sobre todo, cuando se trata
de decisiones con efectos o al menos impacto social im-
portantes. En otras palabras, el fallo debe resultar acep-
table no solo para quien lo da (el juez) y para quienes
afecta (las partes), sino para cualquier interesado en él.86
Complementando las palabras del profesor Squella, pode-
mos agregar que la idea de aceptabilidad o corrección conlle-
va la necesidad de que la imparcialidad como política también
les exige hacer justicia. Pero no cualquier versión de esta, sino
una justicia política, una que es humana. Que no se encoge
de hombros al decir que no posee la verdad, sino que invita
a las partes a formular todas las visiones posibles del caso.
Una justicia que obliga al juez a tener una actitud de apertu-
ra, pero también hacerse cargo de cada una de las visiones e
intereses que están en juego en el caso particular. La impar-
cialidad como política exige una justicia política: el juez debe
entregarnos razones lo suficientemente convincentes para
que cada uno de nosotros –en tanto agentes políticos inde-
pendientes– estemos dispuestos a aceptar, pero no solo por-
que sean razones válidas, sino porque también se hizo cargo
de explicarnos el porqué de rechazar otras visiones y colocar
la elegida por sobre las demás. En este sentido el Derecho y
la política no se diferencian, pero tampoco se confunden. Más
bien, en los términos de Bello, simplemente se tocan.87
86 SQUELLA, A. 2005. Justificar decisiones jurídicas y justificar decisiones judi-

ciales. Revista de Ciencias sociales N° 50: 390 p.
87 BELLO, A. 2015. Todas las verdades se tocan. Valparaíso, Editorial UV. 21 p.
2.3.– La cuestión judicial: Un problema de vida o muerte

Ya tenemos identificadas las cualidades propias de cada con-
cepción de la imparcialidad y por qué la imparcialidad como
política es la que mejor se adecua con la democracia. Ahora
toca analizar la segunda exigencia de la democracia al Dere-
cho, esta es, la independencia. Para ello debemos recordar
algo fundamental: nuestra democracia es moderna, esto quie-
re decir que es propia de nuestro tiempo y no se debe confun-
dir con la de los antiguos. Pero esto acarrea otra consecuen-
cia: que la modernidad no solo nos plantea una democracia
moderna, sino también una organización del poder judicial
moderna. Esta idea responde a lo que tradicionalmente se ha
llamado “separación” de poderes, por ende, conlleva un estu-
dio de esta última noción.
En lo que deviene analizaré cual es rol del poder judicial
en la democracia contrastando dos formas de comprenderlo.
Esto con la intención de averiguar cómo debe ser la indepen-
dencia que exige la democracia a sus jueces, y como ella es
capaz de garantizar una determinada imparcialidad.
Owen Fiss nos entrega tres formas de comprender el con-
cepto de independencia. La primera la llama “desvinculación
de las partes”, y consiste en que el juez sea independiente de
las partes en litigio. “Este aspecto de la independencia está
basado en la idea de imparcialidad y es incuestionable en su
exigencia: mientras mayor sea la desvinculación existente en-
tre el juez y las partes, mejor”.88
Una segunda noción de independencia es la “autonomía
individual” y es la que tiene el juez respecto a sus colegas y al
poder judicial.
88 FISS, O. 1997. El grado adecuado de independencia. [en línea] Derecho y Hu-

manidades, N° 5 <doi:10.5354/0719-2517.2012.25795> [Consulta: 25 sep-
tiembre 2019] 54 p.
Una tercera noción de independencia es la “insularidad po-

lítica”. Según Fiss, esta noción de “requiere que la judicatura
sea independiente de las instituciones políticas y del público
en general”89. Ahora, el problema que plantea Fiss consiste en
cuál es el grado de insularidad que exige la democracia. Este
es el problema que se desarrollará en lo que deviene en este
apartado.
Quizá el autor moderno que representa de mejor manera la
concepción de la imparcialidad como objetividad es Montes-
quieu. El jurista francés, en El espíritu de las leyes, hablando
sobre la separación de poderes planteaba que esta es la única
forma de garantizar la libertad de los individuos:
Cuando en la misma persona o en el mismo cuerpo de
magistrados se hallan reunidos el poder ejecutivo y el
poder legislativo, no existe libertad, porque se puede re-
celar que el mismo monarca o el mismo senado promul-
guen leyes despóticas para aplicarlas despóticamente.
Tampoco hay libertad si el poder judicial no se halla se-
parado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si se
encuentra unido al legislativo, será arbitraria la potes-
tad sobre la vida y la libertad de los ciudadanos, pues
el juez sería legislador. Si se presenta unido al poder
ejecutivo, el juez podría tener la misma fuerza que un
tirano.90
En lo que respecta al poder judicial, es interesante lo que
más adelante agrega:
El poder de juzgar no se debe otorgar a un senado per-
manente, sino que debe ser ejercido por personas ex-
traídas de entre el pueblo, en periodos determinados
89 Ibid. 55 p.
90 MONTESQUIEU. 2012. El espíritu de las leyes. España, Ediciones Brontes
S.L. 88 p.
del año, de acuerdo con la forma prescrita por la ley, a

fin de formar un tribunal que no dure más de lo que la
necesidad lo requiera.
De esta forma, el poder de juzgar que tan terrible es en-
tre los humanos, al no estar vinculado ni a un estamen-
to determinado ni a una profesión concreta, se hace,
por así decir, invisible y nulo. A los jueces no se les tiene
de continuo a la vista, y de lo que se siente temor es de
la magistratura, no de los magistrados.91
Esta cita ha sido interpretada por el profesor Atria en los
términos de inexistencia del poder judicial. No hay algo así
como una organización facultada para juzgar, sino jueces
particulares (en el sentido de sujetos autónomos entre sí) que
resuelven de manera independiente casos específicos:
La idea de un Poder Judicial con agencia y auto percep-
ción de agencia colectiva es diametralmente opuesta al
estado de derecho, porque solo cuando el Poder Judicial
es en este sentido nulo es probable que quienes deben
solucionar litigios lo hagan como jueces y no de otro
modo.92
Esta idea acarrea una segunda condición: los jueces deben
resolver los casos de manera desinteresada. Como el poder
judicial no es una organización en el sentido de un colectivo
con intereses en común, los jueces no tienen razón alguna
para inclinarse de manera previa por un determinado resul-
tado de la causa:
[E]n la medida en que el poder judicial se concibe a sí
mismo como un agente colectivo, con intereses y de-
mandas propias, la presión por entender el caso no en
91 Ibid. 89 p.
92 ATRIA. Op. cit. (69). 216 p.
sus propios términos sino como una oportunidad para

avanzar sus intereses colectivos puede ser irresistible.93
Esta desconfianza excesiva al poder judicial responde a
una cuestión histórica: en el tiempo que Montesquieu escri-
bió el espíritu de las leyes no se había gestado ningún mo-
vimiento revolucionario y pensamiento lo colocaba como un
verdadero visionario. Sin embargo, el problema de Montes-
quieu, y de Atria, estriba en una cuestión de fondo: si bien
los jueces no derivan su legitimidad directamente del pueblo,
a lo menos la idea de poder judicial, esto es, como poder del
Estado, lo pone al mismo nivel que los otros poderes. Lo cual
significa que el origen de sus facultades, al igual que los otros
poderes, responde al pueblo en tanto soberano. Decir que los
jueces en su conjunto no constituyen un poder es pensar que
cada uno de ellos tiene el secreto de la verdadera justicia, la
cual es siempre ajena a la opinión del pueblo. Es negar el ca-
rácter democrático del Derecho, es negar la posibilidad de que
el pueblo mismo juzgue y se manifieste si es necesario cuando
una decisión de un tribunal es abiertamente irrazonable.
Quizá la mejor forma de comprender la desconfianza hacia
los jueces sea la explicación que nos da Roscoe Pound, jurista
y juez norteamericano de finales del siglo XIX y mitad del XX.
En sus palabras:
En la Revolución de 1688 la independencia de los jue-
ces quedó plenamente establecida. […] En América del
Norte, heredamos la idea de los tribunales independien-
tes y la supremacía del derecho y la inscribimos en to-
das nuestras constituciones.
Las actuales objeciones a la justicia judicial se han di-
rigido principalmente a la función de averiguar el de-
recho y de declarar el derecho de los jueces de derecho
93 Ibid. 217 p. Corchete es mío.
común. Pero esta función no puede separarse de las

funciones de interpretar el derecho y de aplicar el dere-
cho. De aquí que las objeciones que se han formulado
respecto a cada frase de la administración judicial de
justicia pueden recogerse juntas.94
Para refutar la interpretación negativa del poder judicial,
me basaré en un texto de casi igual antigüedad que el de
Montesquieu, este es El Federalista. Para ello primero debe-
mos recordar algo: estamos tratando de un sistema demo-
crático moderno, y como vimos en el primer capítulo el fun-
damento de la democracia estriba en que el origen del poder
político proviene del pueblo y no de unos pocos o uno solo. Es
el pueblo quien “constituye la única fuente legitima del poder
y de él procede la carta constitucional de que se derivan las
facultades de las distintas ramas del gobierno”.95
Nótese el fondo de la cita de Hamilton; del pueblo procede
la carta fundamental, la cual, a su vez, origina la organización
de los diferentes poderes del Estado. Como la Constitución
proviene del pueblo y constituye un mandato para el gobier-
no, es el pueblo mismo quien debe juzgar, en última instan-
cia, cuando un poder ha excedido o malinterpretado la carta
fundamental:
Si es cierto que todos los gobiernos se apoyan en la opi-
nión, no es menos cierto que la fuerza de la opinión en
cada individuo, y su influencia práctica sobre la conduc-
ta, dependen en gran parte del número de individuos
que cree que comparten la misma opinión. La razón del
hombre, como el hombre mismo, es tímida y precavida
cuando se halla sola y adquiere firmeza y confianza en
94 POUND, R. 2017. Justicia conforme a Derecho. Santiago, Ediciones Olejnik.

87 p. El corchete el mío.
95 HAMILTON, A., MADISON, J., JAY, J. 2001. El federalista. México, FCE. 214 p.
proporción al número de aquellos con quienes se aso-

cia.96
Esta idea vale igualmente para el poder judicial. Aunque
“por la manera como son nombrados, así como por la natura-
leza y duración de su destino, se hallan demasiado lejos del
pueblo para participar de sus simpatías”97, ello no obvia que
sigan siendo un poder, y estén sometidos a la voluntad de su
pueblo y a los límites impuestos por la Constitución.
En lo que respecta al poder judicial propiamente tal, Ha-
milton decía que “debido a la naturaleza de sus funciones,
será siempre el menos peligroso para los derechos políticos
de la Constitución”98 –totalmente contrario a la desconfianza
de Montesquieu–. Es más, llegó a decir que no posee fuerza ni
voluntad, pero no en los términos de Atria, o sea, porque no
era ni debía ser un cuerpo organizado, sino porque “no influye
ni sobre las armas, si sobre el tesoro; no dirige la riqueza ni la
fuerza de la sociedad, y no puede tomar ninguna resolución
activa”99. El poder judicial solo tiene discernimiento. Discernir
como poder, mas no por ello por mero arbitrio, ya que siempre
el último guardián de sus actos será el pueblo. Ahora, claro
está que muchas veces los jueces planteen malas interpreta-
ciones o que en cierto sentido contravengan la “voluntad de la
legislatura”. Sin embargo, “nunca alcanzarán tal importancia
que puedan constituir un inconveniente o influir en forma
sensible sobre el sistema político”.100
En consecuencia, si los jueces deben actuar de tal manera
que sus decisiones, eventualmente, podrán ser objeto de jui-
96 Ibid. 215 p.
97 Ibid. 216 p.
98 Ibid. 330 p.
99 Ibid. 331 p.
100 Ibid. 346 p.
cio por el tribunal del pueblo, entonces no necesitamos jueces

muertos y desnudos, sino jueces vivos y con sus vestimentas
bien puestas. Necesitamos jueces que actúen de tal manera que
su interpretación del Derecho sea conforme al “sentido común”
y no sacada de un algoritmo inentendible para las personas.
Es en este momento donde un juez debe hacer lo posible
porque su entendimiento del Derecho y su aplicación del mis-
mo sea lo suficientemente bueno para ser aceptado por todos
o, a lo menos, la mayoría de los ciudadanos. Esto es la impar-
cialidad como política. No hay una interpretación verdadera, ni
un sentido claro de la ley, hay interpretaciones, diferentes en-
tre sí, pero que, sin embargo, conviven. Los jueces se enfrentan
al Derecho como sujetos llenos de prejuicios, sin embargo, eso
no ha obstado que ejerzan de manera imparcial su labor. Que
la ejerzan de manera imparcial, en los términos políticos, no
quiere decir que los jueces tengan la verdad, sino que simple-
mente debe buscar la opción que su sentido común le permita
deducir como correcta. Sin embargo, tal como dijera la profe-
sora Carbonell, “existe una expectativa de que las decisiones
judiciales –como especie de decisión jurídica en general– sean
justificadas, sea que se trate de una exigencia legislativa, o que
esté comúnmente incorporada por la doctrina o la práctica ju-
rídica”101. Después de todo será el pueblo mediante su silencio,
siempre favorecedor, o su descontento, siempre bullicioso, el
que permitirá juzgar una decisión judicial.
Entonces, ¿independientes de quién? La democracia nos
dice que los jueces son independientes de otros poderes del
Estado, pero no de pueblo. El pueblo es la fuente del poder
político y la interpretación del Derecho que den los jueces no
puede ser contraria al sentido común que habita en una so-
101 CARBONELL, F. 2017. ¿Qué significa dar buenas razones? Dos respuestas
desde las teorías de la argumentación jurídica. Revista de Filosofía vol. 4,
N° 1 <http://revistas.ucsc.cl/index.php/revistafilosofiaucsc/article/view/51>
[consulta: 25 septiembre 2019] 209 p.
ciedad. Ahora, esto no significa que los jueces se vuelvan po-

pulistas en la aplicación del Derecho y es precisamente por-
que el Derecho no se los permite. Los jueces no actúan como
el legislador ideando nuevas fórmulas para agradar a la socie-
dad entera y responder a sus demandas, solamente actúan de
tal manera que sus decisiones reflejen los principios morales
y jurídicos que como sociedad hemos alcanzado. Como dijera
Fiss: “el Poder Judicial aparece como un guardián privilegia-
do de esos principios fundamentales o valores trascendentes,
entre otras razones y fundamentalmente porque está aislado
de la política. La independencia le permite al poder judicial
tener una perspectiva más amplia”102. Sin embargo, la idea
de Fiss hay que tomarla con dos prevenciones: el aislamiento
de la política no hay que entenderlo como que el poder judi-
cial no es político. Eso es un error de principio: el poder ju-
dicial, en tanto poder del Estado, es político. Lo que se trata
de decir cuando se alude al concepto de aislamiento es que el
poder judicial, en tanto órgano político, debe actuar de mane-
ra desinteresada. La segunda prevención es la siguiente: por
perspectiva amplia debemos entender la idea de que el juez,
al no enfrentarse con un interés personal a los casos, debe
tomar en cuenta todas las visiones que puedan haber de la
situación. Solo así, cumplirá con su deber, cual es, resolver
de manera imparcial. ¿Cómo sabrá el juez si su decisión cum-
ple con tal exigencia? Simple, solo lo sabrá si su decisión es
aceptada por la comunidad. Aceptación que según la regla del
buen comportamiento es tácita: un juez tendrá buen compor-
tamiento mientras no se diga lo contrario.
Esta fórmula permite la estabilidad en el cargo. Y es por
eso que la relación con lo político, desde la óptica del juez, es
diferente a la del legislador. El juez si bien debe interpretar
el Derecho conforme al sentido “común”, las características
propias de función lo alejan de la necesidad de estar constan-
102 FISS, O. 2013. Los mandatos de la justicia. Madrid, Marcial Pons. 45 p.
temente buscando legitimidad por medio de sus decisiones.

El juez debe aplicar el Derecho conforme a lo esperable dentro
de una comunidad, pero no por ello debe plantar formulas
abstractas y demagógicas. El juez, ante los oídos del pueblo,
debe sonar razonable según las características del caso. Y
esto significa que debe resolver la cuestión particular entre-
gando un razonamiento que no sea posible de calificar de mal
comportamiento. Y esto permite al juez moverse de manera
más tranquila por las aguas del Derecho. El juez no debe in-
terpretar activamente, es decir, buscando legislar fórmulas
que considere correctas, el juez debe discernir lo que en una
causa es lo jurídicamente justificable. Por ende, las razones
que dé el juez, en la forma siempre deben ser jurídicas.
El profesor Fuentealba en un interesante artículo suyo
declara que la “posición institucional del órgano adjudicador
se define por su obligación de resolver los asuntos contro-
vertidos, de hacerlo conforme a Derecho, es decir, a reglas y
principios del Derecho vigente, pero, sobre todo, por su obli-
gación de fundar dicha decisión”103. La imparcialidad como
política presenta una visión de lo que significa resolver asun-
tos controvertidos (recuérdese, dar alcance a todos los puntos
de vista presentados o existentes en un caso). Sin embargo,
la afirmación hecha por el profesor Fuentealba sobre resolver
conforme a Derecho nos deja en una situación parapléjica.
¿Derecho es solo normas? ¿Normas más principios? ¿Normas,
principios y precedentes? Esto nos obliga a preguntarnos qué
significa justificar en Derecho. Pregunta poco feliz ya que pre-
tender dar una respuesta breve es imposible dada las cues-
tiones teóricas que conlleva. Es por eso que en el siguiente
capítulo se buscará esbozar una respuesta a dicha pregunta,
pero solo con la finalidad de dejar delimitado el campo donde
se desenvuelven los jueces.
103 FUENTEALBA, A. 2019. Derechos y autonomía. La hora de la igualdad en el siglo XXI. [en
línea] Derecho Global. Estudios sobre Derecho y Justicia. Año 4, N° 11, marzo-junio <https://
doi.org/10.32870/dgedj.v0i11.219> [consulta: 25 septiembre 2019] 88 p.
CAPÍTULO 3
LA APLICACIÓN DEL DERECHO:
¿UN FENÓMENO POLÍTICO?
Ya analizado el concepto de democracia y sus exigencias al

Derecho, queda planteada una pregunta fundamental: ante
la falta de una justicia verdadera y de un juez objetivo, ¿Qué
quiere decir justificar en Derecho? Esta pregunta nos obliga a
explicar una cuestión fundamental; qué es el Derecho. Dada
las limitaciones propias de este trabajo, solamente esbozaré
en términos generales una respuesta, con la finalidad de ex-
plicar que son, para la democracia (y su concepción del ser
humano y de la sociedad), razones jurídicas, y si es posible
distinguirlas de las razones políticas, económicas o morales.
Existe una pregunta que a quienes estamos relacionados
con el mundo jurídico es capaz de incomodarnos al punto
de cuestionarnos si realmente sabemos algo sobre nuestra
rama del conocimiento: ¿Qué es el Derecho? Es normal que
en una reunión familiar o con un grupo de amigos al estu-
diante de Derecho se le pregunte: ¿Qué estudias? La primera
respuesta es evidente; Derecho. Ahora ante la segunda pre-
gunta que debería surgir en esta conversación el estudiante
no tiene respuesta. Cuando somos consultados por qué es el
Derecho pareciera ser que debemos recurrir a un entramado
argumentativo para poder explicar de manera insatisfactoria
y balbuceante esa respuesta. Evidentemente que a nuestro
oyente esto lo descoloca. ¿Cómo es posible que no seamos

capaces de responder a tan simple pregunta sobre qué es el
Derecho? Bueno una primera respuesta es que el Derecho no
es una ciencia formal, es decir, es imposible saber con certe-
za y precisión milimétrica que es jurídico y que no lo es. Una
primera crítica a lo dicho podría ser la esbozada por el positi-
vismo: el Derecho no es más que el Derecho positivo. Hablar
de Derecho es sinónimo de normas jurídicas promulgadas por
el órgano legislativo. En esta línea, si usted quiere saber que
es el Derecho, revise el ordenamiento juicio de su país, el con-
junto de normas relativas a la producción normativa y ten-
drá una respuesta. Sin embargo, desde la crítica de Dworkin
en su ¿Is Law A Sistem of Rules? (1967)104, nos quedó claro
que los operadores jurídicos no se ciñen solo a las reglas de
un ordenamiento jurídico para resolver casos. Dworkin, a lo
menos reconoce dos estándares más (principios y directrices
políticas) que usan los jueces y que el resto de los operadores
jurídicos reconocen como Derecho. Y esto porque reducir el
Derecho a normas es insuficiente para dar respuesta a las
problemáticas que presentan las personas ante los tribuna-
les. En ese sentido, ya no podemos contentarnos con el for-
malismo del positivismo jurídico. Debemos buscar una mejor
respuesta a la pregunta sobre el Derecho.
En Justicia con toga Dworkin introduce una distinción en-
tre diferentes tipos de conceptos. Por un lado, tenemos los
conceptos naturales. Estos son aquellos “cuyas instancias
tienen una estructura física o biológica (metales y animales,
por ejemplo), aunque no estén de acuerdo en la naturaleza
esencial de los ejemplos o en los criterios que utilizan para
identificar tales ejemplos”105. Por otro lado, tenemos los con-
ceptos criteriológicos. Estos son aquellos sobre los que existe
104 DWORKIN, R. 1977. ¿Es el derecho un sistema de reglas? México, UNAM, Ins-
tituto de investigaciones filosóficas, Cuadernos de crítica.
105 DWORKIN, R. 2007. Justicia con toga. Madrid, Marcial Pons. 20 p.
cierto consenso dentro de una comunidad respecto de una

determinada definición y de los elementos que la integran
para poder identificar la correcta aplicación del término. Y,
por último, tenemos los conceptos interpretativos. Estos “nos
animan a reflexionar y cuestionar aquello que exige alguna
práctica que hemos construido”106. Un ejemplo es el concepto
de justicia. Las personas comparten el concepto de justicia,
sin embargo, no están de acuerdo sobre cuál es su contenido
y menos sobre su aplicación.
De estos tres tipos de conceptos Dworkin plantea que el
Derecho participa en la categoría de concepto interpretativo:
Compartimos ese concepto como agentes en prácticas
políticas complejas que requieren que las interpretemos
para decidir cuál es la mejor manera de continuarlas, y
usamos el concepto doctrinal de derecho para exponer
nuestras conclusiones. Elaboramos el concepto asig-
nando valor y finalidad a la práctica, y nos formamos
opiniones acerca de las condiciones de verdad de las
concretas tesis que se sostienen dentro de la práctica a
la luz de las finalidades y valores que asignamos.107
Que el Derecho sea un fenómeno interpretativo no significa
que sea un concepto que podemos construir a nuestro arbi-
trio. En algún sentido, hablar del concepto de Derecho signifi-
ca que dentro de una comunidad determinada existe un con-
senso mínimo (básico) sobre lo que denominamos con dicha
palabra. Ahora en lo que respecta a un nivel de precisión más
refinada es donde surgen las disputas teóricas y filosóficas.
Es por eso que podemos hablar de un concepto del Derecho y
de concepciones del Derecho.
La distinción entre concepto y concepciones no es más que
“un contraste de niveles de abstracción en los que puede ser
106 Ibid. 21 p.
107 Ibid. 22 p.
estudiada la interpretación de dicha práctica. En el primer

nivel, el acuerdo se concentra alrededor de ideas discretas
utilizadas indiscutiblemente en todas las interpretaciones; en
el segundo, se identifica y asume la controversia latente en
esta abstracción”108. En esta línea, el concepto del Derecho
consiste en un medio para ordenar, delimitar y restringir el
poder del Estado (en su sentido más amplio) por medio de la
ley. En palabras de Dworkin:
Sugiero que nuestras discusiones sobre derecho asu-
man que el sentido más abstracto y fundamental de la
práctica legal es guiar y restringir el poder del gobierno
de la siguiente manera. La ley insiste en que no se utili-
ce la fuerza sin importar lo útil que sería para los fines
en vista, sin importar lo nobles o beneficiosos que sean
estos fines, excepto cuando lo permiten o requieren los
derechos y responsabilidades individuales provenientes
de decisiones políticas anteriores sobre cuando se justi-
fica la fuerza colectiva.109
Por otro lado, una concepción del Derecho es una interpre-
tación general de la práctica jurídica. En una concepción del
Derecho, en tanto interpretación, busca “mejorar la interpre-
tación inicial, indiscutible, que, según mi sugerencia, propor-
ciona nuestro concepto del derecho”110. En este sentido, una
concepción del Derecho busca entregar razones de por qué su
interpretación es la mejor que hay hasta el momento del De-
recho vigente, pero también por qué es la interpretación que
debe preferir un juez al momento de decidir un caso. En esta
situación cuando hablamos de mejor aludimos a una inter-
pretación coherente, pero no solo con el ordenamiento jurídi-
co en tanto conjunto de normas, sino también con los valores
108 DWORKIN, R. 2012. El imperio de la justicia. Barcelona, Editorial Gedisa. 61 p.

109 Ibid. 76 p.
110 Ibídem.
que como sociedad calificamos de importantes o socialmente

relevantes.
Ahora, es evidente que el concepto del Derecho, por sí mis-
mo, es insuficiente. Y lo es porque la vaguedad de sus elemen-
tos constitutivos nos obliga a dotarlo de un contenido más
específico. Ante esta cuestión, cabe preguntarse qué conse-
cuencias acarrea asumir el Derecho como concepto interpre-
tativo. Para ello, debemos analizar el fenómeno de la interpre-
tación en sí, con la finalidad de poder comprender un poco
más lo que significa asumir esta perceptiva teórica.
3.1.– El Derecho en clave hermenéutica

Humberto Maturana, científico chileno, estableció una distin-
ción entre dos formas de conocer: la objetividad con parénte-
sis y objetividad sin paréntesis. La primera, es aquella en la
cual el objeto de conocimiento está íntimamente relacionado
con el sujeto cognoscente. El objeto que busca conocer ya
es parte de su realidad. Al igual que es sujeto, el objeto está
inmerso en una determinada comunidad, se encuentra mo-
delado por un desarrollo histórico determinado, por ende, es
imposible definir con cierta precisión e independencia que es
propiamente tal dicho objeto. En la objetividad con paréntesis
no podemos hablar de verdadero o falso, ya que, en términos
de Maturana, la ilusión y la percepción de confunden. En ese
sentido, en la objetividad con paréntesis, el objeto de conoci-
miento es cultural. La forma de conocer el objeto es la com-
prensión y la interpretación, siempre subjetiva, mediante el
cual el sujeto busca identificar las características esenciales
del objeto. Por otro lado, tenemos la objetividad sin parénte-
sis. En este caso, el objeto de conocimiento es independiente
a la voluntad de sujeto cognoscente. Sus características, ele-
mentos y estructura son ajena a las condiciones histórico–so-
ciales del sujeto. Generalmente, en la objetividad sin parénte-
sis estamos hablando de objetos naturales. Objetos que son
producto de la naturaleza y no de la convivencia humana. En

la objetividad sin paréntesis hablar de verdadero y falso es
posible. Ya que el parámetro de medición es extraño al senti-
do que pueda dotarle una persona. En palabras de Maturana:
la objetividad sin paréntesis, existe una realidad obje-
tiva que aceptamos poder señalar, y que usamos como
referencia para validar nuestro explicar. Cualquier afir-
mación no validada en referencia a la realidad objetiva
es un error o una ilusión, porque trata como real algo
falso. Desde el camino explicativo de la objetividad sin
paréntesis, la ilusión es expresión de una limitación o
falla en el operar del observador.
En el camino explicativo de la objetividad entre parén-
tesis, la indistinguibilidad experiencial entre ilusión y
percepción es una condición constitutiva del observa-
dor, no una limitación o falla de su operar.111
La distinción hecha por Maturana, es similar a la que en
su tiempo planteó Dilthey entre ciencias del espíritu y cien-
cias de la naturaleza. Las primeras tenían por objeto de estu-
dio todo aquello que pertenece a la cultura, es decir, que hubo
sido creado por el ser humano. En cambio, las segundas te-
nían por objeto de estudio todo aquello que tenga su origen en
la naturaleza. Sin embargo, Dilthey pensaba que sí podíamos
establecer cierto parámetro de objetividad, y este era a través
de la universalización de nuestras experiencias internas, esto
es, la Historia. La historia es la forma a través de la cual nues-
tras experiencias subjetivas podían ser validadas universal-
mente. Si en las ciencias del espíritu o el camino explicativo
de la objetividad entre paréntesis el método de conocimiento
del objeto es la interpretación, entonces es la historia la que
111 MATURANA, H. 1990. Emociones y lenguaje en educación y política. Santiago,

Centro de Estudios del Desarrollo. 50 p.
conforma un trasfondo común entre el autor de una obra y el

intérprete, y con ello permite delimitar nuestro comprender.
Hemos estado hablando indistintamente de comprender e
interpretar así que haré unas salvedades. Comprender, según
Dilthey, es el “proceso por el cual, partiendo de signos que
se nos dan por fuera sensiblemente, conocemos su interiori-
dad”112. En este sentido, comprender siempre se refiere a obje-
tos escritos u objetos lingüísticos. Sin embargo, no cualquier
comprensión es interpretación. La comprensión interesada y
llevada cabo bajo ciertas reglas la llamamos interpretación.
Estas reglas en su conjunto se denominan ciencias de la her-
menéutica, o la técnica de la interpretación. Para Dilthey la
finalidad de la interpretación era clara: “comprender al autor
mejor de lo que él mismo se comprendió”113. Esta idea de la in-
terpretación como reconstrucción del pensamiento del autor
será retomada en el ámbito jurídico por Savigny, añadiéndole
sus famosos cuatro elementos.
Para los efectos de este trabajo, resumiré en dos ideas la
principal contribución de Dilthey a la hermenéutica: Prime-
ro, introdujo el elemento histórico como un trasfondo común
(al cual Hegel llamó espíritu objetivo, y que en la actualidad
conocemos cono circulo hermenéutico) entre el intérprete y
el autor el cual permitía limitar la subjetividad del proceso
interpretativo –idea que también encontraremos en el método
de interpretación de Savigny–, y, segundo, un principio que
se repetirá en toda la historia de la hermenéutica; el princi-
pio del todo y las partes. El cual exige que para comprender
una parte de una obra esta se debe poner en armonía con el
todo. Esto implicaba la imposibilidad de alcanzar un grado
certero de la interpretación, es decir, nunca la interpretación
sería completa sino solo gradual. En palabras de Dilthey: “La
112 DILTHEY, W. 1978. El Mundo Histórico. México, FCE. 322 p.

113 Ibid. 336 p.
totalidad de una obra tiene que ser comprendida partiendo

de las palabras y sus combinaciones y, sin embargo, la com-
prensión plena del detalle presupone ya la comprensión del
conjunto”.114
Si bien lo fundamental de la hermenéutica sigue estando
vigente –el principio del todo y las partes y la idea del círculo
hermenéutico–, esta sufre diversas variaciones. La primera la
podemos encontrar en la interpretación evolutiva de Emilio
Betti. El jurista italiano introduce grandes cambios en la teo-
ría de la hermenéutica, siendo el primero de ellos la finalidad
de la interpretación. Si en Dilthey (y Savigny) encontramos
que la finalidad de la interpretación es encontrar la volun-
tad del legislador, Betti niega esa posibilidad: “el objeto de
la interpretación no es la ‘voluntad’ como tal, sino siempre
solamente la forma, en la cual ella está explicada y actuada:
aquello que se ha dicho y aquello que se ha hecho”115. Esta
idea es sustituida por el canon de la autonomía del objeto.
Esto quiere decir que una vez publicada la obra (ley) esta se
objetiva, se separa de la voluntad de su autor. En términos de
Betti, adquiere una forma representativa.
El segundo aporte a la teoría hermenéutica de Betti es su
canon de la actualidad al entender. Este canon exige al intér-
prete la labor de “reconstruir y reproducir en sí mismo con
su sensibilidad e inteligencia, con las categorías de su mente,
con su intuición y con la fuerza inventiva de su educación”116.
Quizá una mejor explicación de la interpretación evolutiva de
Betti es la que nos da el profesor Fernando Quintana:
el intérprete no es una mente en blanco, sino pleno
de conocimientos y valoraciones, y a través de la ellos
114 Ibid. 335 p.

115 BETTI, E. 2015. Teoría de la interpretación jurídica. Santiago, Ediciones Uni-
versidad Católica de Chile. 23 p.
116 Ibid. 39 p.
procesa la información que le proporcionan las formas

representativas. (…) La interpretación evolutiva adapta
los enunciados a situaciones que inicialmente no que-
darían incluidas.117
El carácter evolutivo de la interpretación tiene suma im-
portancia en la aplicación del Derecho. Códigos decimonó-
nicos y leyes de larga data contienen diversas disposiciones
que, por su contenido o la forma en que están redactados,
complejizan la aplicación de los mismos a casos actuales. En
esta línea, el gran aporte de Betti a través de los dos cánones
antes citados es que permite dotar de mayor flexibilidad a
los ordenamientos jurídicos y mantener vigente, a lo menos
mediante la interpretación, decisiones legislativas pretéritas.
Otra variación interesante en la hermenéutica es la que
introduce Paul Ricoeur. La finalidad del filósofo francés es su-
perar a la hermenéutica romántica, la cual calificó de psico-
logizante y existencialista. Para Ricoeur –al igual que Betti– la
obra una vez escrita cobra plena autonomía del autor:
Con la escritura, el sentido verbal de texto ya no coin-
cide con el sentido mental o la intención del texto. Esta
intención es a la vez lograda y abolida por el texto, que
ha dejado de ser la voz de alguien presente. El texto está
mudo. Se obtiene una relación asimétrica entre el texto
y el lector, en la cual solamente un miembro de la pare-
ja habla por ambos.118
Este carácter mudo de la obra es interesante, ya que im-
plica que, si es que la obra tiene un verdadero sentido, este
no puede ser descubierto por el lector: “el texto como un todo,
y como una totalidad singular, se puede comparar con un
117 QUINTANA, F. 2016. Estudios sobre teoría de la interpretación jurídica. San-

tiago, Thomson Reuters. 73 p.
118 RICOEUR, P. Teoría de la interpretación. México, Siglo veintiuno editores. 87 p.
objeto que puede ser visto desde distintos lados, pero nunca
desde todos los lados a la vez”119. Sin embargo, implica otro
supuesto, el texto es un cuasi-individuo. Es un mundo que se
nos presenta. Por lo tanto, el deber del intérprete es realizar
conjeturas sobre el texto, las cuales no son más que hipótesis
a ser corroboradas por la estructura del texto mismo. Esta
corroboración no es irracional, todo lo contrario. Participa al
igual que otras categorías de juicios lógicos de verificación o
falsabilidad, y se realiza sobre la estructura del texto mismo.
Deja de ser mera subjetividad. Esto permite comprender con
mayor profundidad el texto una vez que ha sido verificada,
ya que es el texto quien limita las interpretaciones. Una vez
validada cierta conjetura podemos decir que hemos alcanzado
una mayor comprensión del texto, una nueva forma de ver
las cosas: “El texto habla sobre un mundo posible y sobre
una posible forma de orientarse dentro de él. Es el texto el
que abre adecuadamente y descubre las dimensiones de ese
mundo”.120
Uno de los principales giros en la hermenéutica que da
Ricoeur es la eliminación del historicismo, sustituyéndolo por
la lógica semántica. Es el texto mismo quien nos limita y no
una posible relación histórica: “El texto objetivado y deshis-
torizado se convierte en la mediación necesaria entre el lector
y el lector”.121
Sin embargo, Ricoeur deja un problema planteado: todas
las interpretaciones deben ser justificadas. Idea que será de
suma importancia para poder comprender el desarrollo de la
teoría actual de la argumentación e interpretación jurídica,
que, en algún sentido, está enfocada en poder entregar ciertas
herramientas discursivas que nos permitan saber cuándo es-
119 Ibid. 89 p.
120 Ibid. 100 p.
121 Ibid. 103 p.
tamos al frente de una correcta interpretación. Desde la teoría

de Ricoeur se sanea un punto débil que tenía la hermenéu-
tica y que era el blanco de críticas: la pretensión de generar
conocimiento verdadero (Dilthey y Savigny). Con Ricoeur esta
tesis se morigera dada la imposibilidad de generar una inter-
pretación última de la obra, y se sustituye por el concepto de
conjetura. Es con las conjeturas y su proceso de validación,
que interpretación y argumentación se vuelven dos caras de
una misma moneda.
A modo de síntesis podemos decir que podemos encontrar
ciertas constantes que nos permiten calificar en que consiste
la hermenéutica. Como la finalidad del estudio de la herme-
néutica era comprender que se quiere decir con la idea de que
el Derecho es un concepto interpretativo, a medida que vaya
desarrollando las conclusiones iré relacionándolas con el fe-
nómeno jurídico.
Primero, la hermenéutica parte del supuesto de que la con-
jetura realizada sobre un texto debe ser validada en la obra
completa. Es el principio del todo y las partes, y que lo pode-
mos encontrar en todos los autores de la tradición hermenéu-
tica.
Esta idea está presente en diferentes autores de teoría del
Derecho. Por ejemplo, para Dworkin la interpretación del De-
recho debe ser hecha conforme al principio de integridad, el
cual exige que la interpretación debe ser la búsqueda de la
mejor comprensión de los principios que se han ido formando
en el desarrollo de nuestra práctica legal, pero a la luz de las
exigencias propias del caso, esto es, sin olvidar los elementos
propios de la situación particular que pueden muchas veces
no coincidir con nuestros principios122, y toda la tradición post
positivista ha incluido en sus trabajos la idea de coherencia
(Aarnio, MacCormick, Atienza, Alexy, Raz, etc.).
122 DWORKIN, R. Op. cit. (108). 125 p.
Segundo, que la hermenéutica considera el proceso inter-

pretativo como un proceso cognitivo, es decir con ciertas re-
glas, cánones o pasos que nos permiten obtener una mejor
comprensión de la obra123. Esta forma de entender la interpre-
tación ha venido a contradecir una escuela de pensamiento
que consideraba que interpretar era una actividad irracional.
Por ejemplo, en el ámbito jurídico, la escuela de la exegesis
negaba que los jueces pudieran interpretar el Derecho porque
daba paso al arbitrio judicial y con ello se vulneraba la seguri-
dad jurídica. Sin embargo, si asumimos que la interpretación
es un proceso cognitivo y, que si bien por ser parte de las
ciencias de espíritu es imposible saber con certeza científica
cuando una interpretación es la verdadera interpretación del
Derecho, a lo menos podemos acordar que el texto admite
un conjunto limitado de interpretaciones y que estas deberán
ser justificadas. La interpretación como proceso cognoscitivo
será tomada incluso por sus críticos, como lo es la concepción
analítica, siendo una de las contribuciones más importantes
la de Wroblewski quien propone una serie de directrices inter-
pretativas destinadas a dirigir una correcta interpretación.124
Respecto a la teoría del Derecho –aquel ámbito de estudio
que se pregunta por ¿qué es el Derecho? – asumir la inter-
pretación como un proceso cognitivo es fundamental. Sí al
comienzo dijimos que el Derecho es un concepto interpreta-
tivo, entonces esta segunda conclusión nos viene a plantear
que no por ser un concepto sobre el cual caben concepciones
–y no una única definición maestra y omnicomprensiva– va a
volver la teoría jurídica en mera palabrería. Todo lo contrario.
123 QUINTANA, F. 2015. Función hermenéutica de los principios del derecho.

[en línea] Actas de Teoría del Derecho N° 1 <http://derechoadministrativoe-
conomico.uc.cl/Descargar-documento/83-8-Quintana-Bravo-Fernando-Fun-
cion-hermeneutica-de-los-principios-del-Derecho> [consulta: 25 septiembre
2019] 146 p.
124 WRÓBLEWSKI, J. 2018. Constitución y Teoría general de la interpretación
jurídica. Santiago, Ediciones Olejnik. 39 y ss.
Nos invita a formular consideraciones y disputar en un te-

rreno donde no hay un ganador definitivo, sino momentos de
gloria, siempre pasajeros, a la espera de alguna formulación
“mejor” o más convincente respecto de lo que llamamos De-
recho. No es mera poesía, sino reflexión y debate, que por su-
puesto son siempre acalorados. Positivistas, iusnaturalistas
y realistas, todos quieren tener la palabra final. Sin embargo,
la gracia de que el Derecho sea parte de las ciencias del espí-
ritu es que se trata de una discusión larga, podríamos decir
milenaria, donde los comensales se van reuniendo alrededor
de la mesa, llegando cada vez más y más, todos dispuesto a
aportar y cuestionar los fundamentos de los otros. Donde el
debate no terminará –como decía Alf Ross– con un golpe sobre
la mesa125, que por supuesto no aporta ni resuelve nada, sino
hasta que todos estemos dispuestos a aceptar una conclu-
sión.
Tercero, que al ser la actividad interpretativa parte de las
ciencias del espíritu, los “representantes de la hermenéutica
consideran que toda comprensión está basada en una pre-
comprensión”126. El intérprete siempre viene con “algo”, ya sea
histórico (Dithey, Savigny o Gadamer), cultural (Betti) o lin-
güístico (Ricoeur).
Este “venir con algo” es fundamental para las discusio-
nes del siguiente capítulo. Sin embargo, es válido preguntar-
se qué quiere decir venir con algo. Las personas vivimos en
comunidades. Al vivir en comunidades establecemos ciertas
prácticas que tratamos como normales o correctas, y les otor-
gamos un valor de autoridad a las mismas. Sin embargo, eso
no significa que sean verdaderas o producto de alguna inteli-
gencia superior. Simplemente son prácticas que adoptamos y
125 ROSS, A. Op. cit. (84). 340 p.

126 AARNIO, A. 2016. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justifica-
ción jurídica. Perú, Palestra Editores. 129 p.
reconocemos como importantes en nuestra identidad política.

Pero cuidado, la simpleza de las mismas no dice nada respec-
to a su trascendencia. De hecho, son fundamentales para la
existencia de la sociedad. Ellas permiten constituir un mun-
do, constituyen el “ser en el mundo”127 en términos heidegge-
rianos, con el que se encuentra el ser humano. El venir con
algo es el ámbito común y que nos une con otras personas,
pero que, por, sobre todo, nos permite estar con otras perso-
nas. Como dice Peña:
Si usted reflexiona sobre su propia condición, lo que
descubre no es una conciencia separada de las cosas,
como si mirara a estas últimas con extrañeza y con dis-
tancia, sino que se descubre en medio de un mundo,
desenvolviendo un cierto quehacer, orientado por coor-
denadas de sentido con las que se encontró, y gracias a
las cuales todo en derredor tiene un cierto significado.128
Lo mismo sucede con ciertas normas sociales. Estas nos
permiten saber cuál es la forma adecuada para relacionarnos
con otros. No son ajena a nuestra realidad, sino que son parte
de ellas. Es más, si no las tuviésemos difícilmente podríamos
hablar de una realidad que incluyera a otros. Por ejemplo,
es normal en Chile que los primeros asientos del transporte
público sean para personas con cierta discapacidad, adultos
mayores o mujeres embarazadas. Es una norma de cortesía
que hemos adoptado como correcta, y su fundamento no es
más que la repetición histórica y nuestra internalización como
válida.
En lo que respecta al Derecho, si bien una norma es jurí-
dica (válida) por pertenecer al ordenamiento jurídico y no por-
que la hemos interiorizado como jurídica, ello no obsta que
127 HEIDEGGER, M. 1995. Ser y Tiempo. Colombia, FCE. pp. 65 y ss.

128 PEÑA, C. 2019. El tiempo de la memoria. Santiago, Taurus. 66 p.
el entendimiento que hagamos de la misma sea producto de

nuestra cultura, historia o idioma. El caso ejemplar es el que
nos da Hart: Si un coche para pasear bebés o una bicicleta,
participan de la norma que prohíbe ingresar vehículos a un
parque. Evidentemente que la respuesta no es lingüística. Ve-
hículo incluye coche de bebé y bicicleta. Sin embargo, nuestra
formación cultural e histórica nos lleva a pensar que la norma
prohíbe el ingreso de automóviles o motocicletas –vehículos
motorizados– que puedan afectar el paseo y disfrute de otras
personas en el parque.
Esto demuestra un punto importante. Que la interpreta-
ción nunca es mera subjetividad o producto del relativismo.
Una interpretación es catalogada como correcta en la medi-
da que nuestro “sentido común” –quizá no hay palabra más
vaga, pero en esta ocasión se entiende– nos lleve a entenderlo
así. Véase el ejemplo del vehículo que usamos. Este sentido
común, como vimos, está compuesto por diversas variables
como la cultura, la historia, la economía, la política, incluso la
ciencia natural. Es evidente que el sentido común no es está-
tico, evoluciona y se desarrolla con la sociedad. Sin embargo,
tampoco significa que este se nos presente de manera explí-
cita. Más bien lo llevamos en nuestra formación “espiritual”.
Algo similar a lo que planteó Habermas con su “mundo de la
vida”. En un universo de personas con diferentes creencias
y principios es evidente que hay conflictos respecto a cuál
de ellas debe adoptarse como la correcta o al menos como la
jurídicamente respaldada. Sin embargo, ello no constituye un
anarquismo moral, sino la vida en sociedad sería imposible.
Para ello el filósofo alemán postula la tesis del mundo de la
vida. La cual no es más que el saber de fondo (implícito) que
ordena y permite la existencia de la sociedad:
Durante la acción comunicativa el mundo de la vida nos
envuelve, en el modo de certeza inmediata, desde la que
vivimos y hablamos sin distancia respecto a ella. Esta
presencia penetrante, a la vez que latente y desapercibi-

da, del trasfondo de la acción comunicativa puede des-
cribirse como una forma intensificada y, sin embargo,
deficiente de ‘saber’ y de poder. Por un lado, hacemos
involuntariamente uso de este saber sin saber reflexiva-
mente que poseemos tal saber.129
Pero la gracia del mundo de la vida no está precisamente
en su carácter implícito o constitutivo de las relaciones socia-
les, sino en la falta de reflexión que subsiste sobre él. Falta
de reflexión que se traduce en neutralidad. El saber de fondo
no constituye un elemento polémico en sí, más bien es la vía
que permite problematizar otras temáticas. El saber de fondo
es neutro en la medida que constituye un piso común donde
podamos movernos. Un mínimo de certeza. El saber de fon-
do no es la interpretación, es lo que permite la existencia de
diferentes interpretaciones. El saber de fondo no es interpre-
table en sí, sino conllevaría una irracionalidad total. El saber
de fondo puede ser histórico (Dilthey e Gadamer), lingüístico
(Ricoeur) o cultural (Betti), pero su función constituye sepa-
rar lo razonable de lo irrazonable. Lo que estamos dispuestos
a aceptar porque en alguna medida puede ser de sentido co-
mún, de lo que a toda costa nos parece un disparate. Ahora
un punto interesante a discutir es cómo podemos saber cuál
es, entre las diversas interpretaciones basadas en el saber
de fondo, la correcta. Una posible respuesta es la que es-
bozamos en el capítulo segundo: que el órgano encargado
de tomar dicha decisión actúe de manera imparcial. Pero no
cualquier imparcialidad, sino la imparcialidad como política:
esta le exige al juez tomar en cuenta todas las visiones po-
sibles de un problema, analizar cuál de ellas es la mejor, la
correcta o la de sentido común, entregar razones a su favor,
pero también argumentar porque es necesario rechazar las
129 HABERMAS, J. 2010. Facticidad y validez. 6ta ed. Madrid, Editorial Trotta. 84 p.
otras, o, a lo menos, por qué la solución elegida está por sobre

las demás.
Cuarto, del punto tercero se puede deducir una conse-
cuencia más; siempre hay interpretación. A diferencia de los
autores analíticos como Wroblewski –para quien hay inter-
pretación cuando surgen dudas sobre el significado de una
expresión130–, para la hermenéutica el sujeto siempre deberá
interpretar la obra. Los signos y los textos son una creación
humana. Al ser productos de la inteligencia del ser huma-
no es evidentes que son imperfectos, y esa imperfección se
manifiesta en la imposibilidad de determinar con certeza y
exactitud los significados y sus referencias. En consecuencia,
siempre estamos otorgándole significado a los mensajes que
recibimos o emitimos, la diferencia está que muchas veces
nuestra cotidianeidad, historia o contexto nos permite saber
con mayor precisión –aunque nunca de manera exacta– que
quiere decir un enunciado. Como explica el profesor Quinta-
na:
Hay muchos autores, en realidad, que condicionan el
inicio del proceso interpretativo a una ‘claridad’, que
podría, según ellos, detectarse de modo inmediato. Pero
esto es imposible, pues si la claridad es una propiedad
de los conceptos e ideas significadas, es preciso enten-
der lo que el enunciado dice para determinar si es claro
u oscuro, y esto indica que el proceso interpretativo ha
comenzado. Es, por tanto, una petitio principii.131
El Derecho es interpretable, lo que quiere decir es que es
imposible saber a ciencia cierta que incluye el total enjam-
bre de nuestras prácticas jurídicas. Por ende, los operadores
jurídicos siempre están en constante discusión respecto del
130 WRÓBLEWSKI, J. Op. cit. (124). 39 p.

131 QUINTANA, F. 1994. Interpretación, ratio iuris y objetividad. Valparaíso, Ede-
val. 179 p.
sentido y extensión de un enunciado, o –con mayor razón–

respecto de la relevancia jurídica que presenta en un caso un
determinado estándar. En esta línea, el Derecho y su aplica-
ción no se encuentran ajena a la realidad social. Recuérdese;
los jueces no son como Platón quería –muertos y desnudos–,
están vivos y con sus ropas bien puestas, es por eso que lo
que nos queda es pedirles que justifiquen sus decisiones en
lo que nosotros, en tanto comunidad con historia y tradición,
llamamos Derecho o, como menos, estamos dispuestos a ca-
lificar como tal.
Con estas cuatro conclusiones podemos entender de mejor
manera que significa que el Derecho sea un fenómeno inter-
pretativo. Sin embargo, hay un último cabo que atar: ¿afecta
a las exigencias democráticas del Derecho –imparcialidad e
independencia– que los jueces interpreten la Constitución?
Pregunta no menor si revisamos el denso y prolífico debate
que se ha generado alrededor de esta pregunta y los alcances
que tiene para una concepción interpretativa del Derecho.
3.2.– Democracia e interpretación constitucional

En este apartado me gustaría introducir una última revisión
a las exigencias democráticas del Derecho, cual es si del he-
cho que los jueces interpreten la Constitución se sigue una
afectación de la democracia. Evidentemente que encontramos
dos respuestas: sí, del hecho que los jueces interpreten la
Constitución se sigue una afectación de la democracia, y, no,
del hecho que los jueces interpreten la Constitución no se si-
gue una afectación de la democracia. Este capítulo partirá de
la respuesta negativa, pero agregará algo más; que los jueces
interpreten la Constitución se sigue una mejora de la demo-
cracia. Ya que permite una mayor protección y garantía de
la independencia e imparcialidad –en los términos políticos,
como ya vimos–.
Quizá las críticas más agudas a lo que se ha denominado

neoconstitucionalismo sean las dirigidas por el profesor Fer-
nando Atria contra Dworkin y su lectura moral de la Consti-
tución. Este capítulo no será una defensa de los postulados
del jurista norteamericano, pero desde luego que estaremos
en el mismo lado de la trinchera: ambos creemos que los jue-
ces deben interpretar la Constitución.
El profesor Atria, es su libro La forma del Derecho, busca
rescatar los fundamentos iniciales del Derecho moderno con
la finalidad de revertir ciertos debates que han olvidado esos
principios: la disputa de familia dentro del positivismo (como
él la llama), el neoconstitucionalismo, el activismo judicial,
entre otras, son problemáticas que, en la perspectiva del pro-
fesor Atria, se han olvidado de las raíces propias del Derecho
moderno y han iniciado un vuelco a aquello que existía antes,
el Derecho premoderno.132
Para comprender la crítica al neoconstitucionalismo de
Atria es necesario referirnos a su caracterización del Derecho
moderno. Nos dice el autor que la diferencia esencial entre
Derecho premoderno y Derecho moderno es aquello que pode-
mos calificar como estándar jurídico aplicable. En el Derecho
pre-moderno, un estándar jurídico era tal por su razonabili-
dad, su justeza o valoración ética:
el derecho pre-moderno no admitía legislación en el
sentido moderno porque esta es la voluntad y aquel es
razón: el derecho era, podemos decir, lo razonable o, en
la fórmula que ya ha sido utilizada y lo será en lo suce-
sivo, la descripción de la racionalidad intrínseca de las
relaciones humanas.133
132 ATRIA, F. Op. cit. (69). 27 p.

133 Ibid. 56 p.
Por otro lado, el Derecho moderno, que nace con la revolu-

ción francesa, introduce un cambio fundamental. El estándar
jurídico no lo era por referencia a cierta rectitud, justeza o ra-
zonabilidad del mismo. Un estándar era jurídico en la médica
que participara de las características propias de una ley. Esto
es, que sea legislado (manifestación de la voluntad soberana),
conforme a ciertos procedimientos y con un contenido deter-
minado:
Una ley no es válida porque sea razonable, sino porque
es expresión de la voluntad, del ‘querer’ del soberano y
en este sentido auctoritas, non veritas, facit legem. La le-
gislación no vale por su racionalidad intrínseca, porque
el derecho moderno es un derecho positivado.134
Esta idea es fundamental para comprender la tesis del pro-
fesor Atria: hablar de Derecho, en sentido moderno, es sinó-
nimo de Derecho positivo. Es más, incluir el apellido positivo,
en algún sentido (el moderno), es redundante.
Si el Derecho moderno es igual a Derecho positivo en prin-
cipio no había problema con que los jueces apliquen la cons-
titución. Sin embargo, el profesor Atria introduce dos argu-
mentos para negar esta proposición: primero, que dentro de
la “tradición constitucional democrática” la constitución no
es una ley, y, segundo que el carácter polémico de los concep-
tos constitucionales impide que los jueces apliquen de mane-
ra imparcial e independiente la constitución.
Respecto al primer argumento, el profesor Atria nos expo-
ne que la función judicial es aplicar la ley a un caso particular
determinado. Esto no es más que verificar que el caso cumple
o reúne las características jurídicas que se encuentran en una
ley. El juez no puede cuestionar la validez de la ley, recuerde
que el Derecho es tal por ser positivo y no razonable. En esta
134 Ibid. 52 p.
línea, la ley actúa como una razón formal, lo que implica que
el juez la aplique no por su mérito, sino porque “ella reúne
determinadas condiciones de validez institucionalmente ca-
racterizadas”135. Lo que caracteriza a la ley es su posibilidad
de aplicación imparcial, o sea que no sea el resultado de la
subjetividad del juez, sino que la aplicación de una decisión
política ya tomada:
la ley correlaciona casos genéricos con soluciones ge-
néricas, y la función del juez es declarar que un estado
de cosas sometido a su conocimiento corresponde o no
a un caso genérico correlacionado por la ley con una
solución genérica.136
Por otro lado, la Constitución no es una ley. No establece
casos genéricos. Reconoce derechos y limita los poderes del
Estado. “la función de una constitución, entonces, es identifi-
car los compromisos fundacionales cuyo desarrollo constitu-
ye nuestra biografía”137. En este sentido la constitución es un
acto constitutivo, inicial. Constituye una identidad política, la
cual permite formar una unidad política llamada pueblo: “La
ley es la voluntad de una comunidad constituida, la constitu-
ción la decisión constitutiva”138. Pero la constitución también
actúa como un límite entre lo político y lo jurídico. La consti-
tución establece procedimientos que permiten transformar en
no polémicos (por ejemplo, una ley) asuntos que, en principio,
eran polémicos. En lo que respecta a la forma la constitución
no es una ley. No puede ser aplicada directamente, porque su
función no es resolver casos genéricos.
En relación con lo anterior, podemos introducir el segundo
argumento del profesor Atria: el carácter polémico de los con-
135 Ibid. 220 p.

136 Ibid. 204 p.
137 Ibid. 265 p.
138 Ibid. 320 p.
ceptos constitucionales. Que los conceptos constitucionales

sean polémicos, significa “que cuando su contenido es des-
crito en tercera persona él parece especialmente vago, porque
cualquier determinación de su contenido será parcial”139. Que
su aplicación no se pueda hacer de manera imparcial conlleva
efectuar una valoración –que puede ser política o moral– por
parte del órgano aplicador. Esta valoración, para el profesor
Atria, siempre será partisana, siempre conllevará tomar par-
tido. En este sentido, la aplicación de la constitución conlleva
una negación del Derecho mismo, implica trasladar al terreno
de la imparcialidad el conflicto político:
La pretensión de que los conceptos constitucionales
pueden ser jurisdiccionalmente aplicados (es decir, ad-
judicados por un tercero que mantiene su imparcialidad
incluso cuando falla a favor de una de las partes) impli-
ca necesariamente que los conceptos constitucionales
deben dejar de ser conceptos, lo que a su vez implica
que el juez deberá complementar el contenido del art.
19 con su propia concepción de los derechos fundamen-
tales. Pero de esta manera el juez deja de ser un tercero
imparcial, cuya neutralidad respecto del conflicto de las
partes era, recuérdese, lo que hacía probable que su
decisión fuera correcta. Como ahora todo depende de la
concepción del juez, ahora sí importa si el juez es socia-
lista o liberal.140
Desde esta perspectiva es imposible distinguir lo jurídico
de lo político. Mejor dicho, lo jurídico es político. Al ser político
no podemos hablar de una decisión jurídicamente correcta,
no hay parámetro de medición. El Derecho se vuelve super-
fluo, amorfo. Si el Derecho es político, entonces lo normal
es que resolvamos todos (como pueblo) su contenido. No hay
139 Ibid. 285 p.

140 Ibid. pp. 276-277.
razones suficientes para que los jueces resuelvan por sí mis-

mos, desde su subjetividad, estas problemáticas:
Entregarle este rol a un tribunal es entender que la po-
sición del juez es una para la cual la mejor concepción
se vuelve evidente de forma inmediata: que los jueces,
en definitiva, se encuentran más capacitados que los
ciudadanos para deliberar políticamente y decidir qué
va en interés de la comunidad.141
Ya tenemos planteados los argumentos del profesor Atria.
Lo que toca ahora es intentar responder tales argumentos.
Para ello sustentaré mis postura en las siguientes fuentes: en
lo que respecta a lo que él llamó tradición democrática, me
basaré en las incursiones teóricas de Hamilton plasmadas en
El Federalista (texto fundamental en la tradición democrá-
tica) y, para el segundo argumento, el de la polemicidad de
los conceptos constitucionales, usaré la revisión anterior de
la hermenéutica jurídica para demostrar que el problema no
es que la aplicación de la constitución en sí, sino asumir que
los conceptos constitucionales sean polémicos. Sin embargo,
no desecharé dicho argumento, sino que lo reinterpretaré en
función de la imparcialidad e independencia tal como están
tratadas en el segundo capítulo.
3.3.– Los americanos también saben Derecho

En 1788 se publicó una recopilación de artículos y ensayos
bajo en nombre del El Federalista. De los diversos ensayos,
los que interesan para este trabajo son los últimos del libro,
los cuales están destinados a analizar el poder judicial.
En lo que respecta a la organización del poder judicial no
me referiré a ella porque fue tratado en el segundo capítulo.
141 Ibid. 321 p.
Más bien iré al grano. Demostraré que la tradición democráti-

ca de la cual habla Atria no es reacia a la interpretación cons-
titucional, y el mejor ejemplo es la democracia que ha demos-
trado mayor estabilidad a lo largo de la historia: la americana.
Sin embargo, este trabajo no es una oda a la democracia ame-
ricana. Solamente haré uso de sus fundamentos teóricos para
refutar la idea Atria.
Como vimos en el primer argumento, Atria nos señalaba
que los jueces no deben aplicar directamente la constitución
porque esta no participaba de las características propias de
una ley. Es más, la tradición democrática constitucional le
llevaba a concluir que en sus inicios la constitución no era
una ley, ni tampoco se pensó en la posibilidad de ser aplicada
directamente. Esto no es tan así. Como dijimos en el capítulo
segundo, para Hamilton, el poder judicial era un poder débil,
ya que no tenía armas ni riqueza, solo discernimiento. Que
sea un poder de mero discernimiento conlleva que es un po-
der pensante, no actúa. Su deber es solo resolver controver-
sias particulares, no establecer pautas generales de conduc-
ta. Sin embargo, esa capacidad de discernimiento no es lo que
lo hace distinto a los otros poderes. Lo que hace diferente al
poder judicial de sus hermanos es la estabilidad en el cargo.
Nuestra constitución establece en su artículo 80 que:
Los jueces permanecerán en sus cargos durante su
buen comportamiento; pero los inferiores desempeña-
rán su respectiva judicatura por el tiempo que determi-
nen las leyes.
No obstante lo anterior, los jueces cesarán en sus fun-
ciones al cumplir 75 años de edad; o por renuncia o in-
capacidad legal sobreviniente o en caso de ser depues-
tos de sus destinos, por causa legalmente sentenciada.
La norma relativa a la edad no regirá respecto al Pre-
sidente de la Corte Suprema, quien continuará en su
cargo hasta el término de su período.
La estabilidad en el cargo está dada por dos elementos: pri-

mero, en lo relativo a la conducta que estos tengan, lo jueces
permanecerán en sus cargos mientras mantengan un buen
comportamiento. Para Hamilton esta regla era “uno de los
más valiosos progresos modernos en la práctica gubernamen-
tal”142. El buen comportamiento se traduce en el deber de los
jueces de no actuar de manera incorrecta. Esta regla permite
limitar el poder de los jueces. El Derecho no es lo que ellos
digan, el Derecho es lo que es. Si el Derecho es un concepto
interpretativo, entonces deben ofrecer una interpretación de
nuestra práctica jurídica que no vaya de manera inequívoca
contra esa misma práctica. ¿Pueden presentar cualquier in-
terpretación? Por supuesto, mientras no atente contra nues-
tras propias practicas jurídicas. Ya dijimos en el capítulo se-
gundo, la imparcialidad no exige que los jueces sean sujetos
muertos y desnudos, que estén en posesión de la verdadera
justicia, o, en otros términos, de la verdadera interpretación
de nuestro Derecho. Solo deben cumplir con no plantear una
interpretación que atente de manera abierta contra el texto
mismo.
¿Quién decide si una interpretación es correcta? En princi-
pio nadie. La pregunta debe ser ¿quién decide si una interpre-
tación es abiertamente contraria a la constitución y se pue-
de reputar como resultado de un mal comportamiento de un
juez? El pueblo. Él es el soberano y autor de la constitución.
Sin embargo, esto no resuelve la problemática relativa a
si la constitución puede es una ley, y, por ende, si puede ser
aplicada por los tribunales. Aun así, la regla del buen com-
portamiento nos ofrece una pista: los jueces son los más in-
dicados para interpretar la constitución ya que sus cargos no
están sujetos de manera directa y periódica a la voluntad del
pueblo. El pueblo le confía esa facultad, solo le encarga que
142 HAMILTON, A., MADISON, J., JAY, J. Op. cit. (95). 330 p.
no haga un mal uso de ella. Es la independencia de los tribu-

nales la que les permite estar en mejor posición para inter-
pretar la Constitución. Sin embargo, esto no conlleva –como
intentaba demostrar Atria– una superioridad de los tribuna-
les sobre el poder legislativo. Todo lo contrario, implica una
paridad de poder:
Si se dijere que el cuerpo legislativo por sí solo es cons-
titucionalmente el juez de sus propios derechos y que la
interpretación que de ellos se haga es decisiva para los
otros departamentos, es licito responder que no puede
ser ésta la presunción natural en los casos en que no
se colija de disposiciones especiales de la Constitución.
(…) Es mucho más racional entender que los tribunales
han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre
el pueblo y la legislatura, con la finalidad, entre otras
varias, de mantener a esta última dentro de los limites
asignados a su autoridad. La interpretación de las le-
yes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los
tribunales. Una constitución es de hecho una ley funda-
mental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos
pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así
como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legis-
lativo. (…)
Esta conclusión no supone de ningún modo la superio-
ridad del poder judicial sobre el legislativo. Solo signi-
fica que el poder del pueblo es superior a ambos y que
donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus
leyes, se halla en oposición con la del pueblo, declarada
en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por
la ultima de preferencia a las primeras. Deberán regular
sus decisiones por las normas fundamentales antes que
por las que no lo son.143
143 Ibid. 332 p. Las cursivas son mías.
Pido disculpas por la extensión de la cita, pero es quizá

mejor que el propio Hamilton de sus razones a que las inter-
prete yo. Me gustaría destacar lo siguiente: primero, el hecho
de que la constitución para Hamilton sea una ley, segundo,
que es deber de los jueces interpretarla y aplicarla, y, tercero,
en caso de incompatibilidad entre una ley y la constitución se
debe preferir esta última. Aquí podemos ver como Hamilton
consagra lo que hoy entendemos por principio de supremacía
constitucional: la constitución informa y nutre a todo el orde-
namiento jurídico.
Leyendo la cita de Hamilton nos damos cuenta que la idea
de neoconstitucionalismo no es tan nueva como piensa Atria.
Viene de los albores de la democracia americana. Sin embar-
go, Hamilton no deja de tener razón en sus fundamentos: la
independencia del tribunal permite un mejor discernimiento
que al poder legislativo. Los jueces no tienen “deudas con na-
die”, no deben pagar favores políticos, ni construir hospitales
por promesas de campaña. Los jueces solo deben resolver lo
que ellos creen que es lo jurídicamente correcto. Pero este “no
tener que rendir cuentas a nadie” no se traduce en mero arbi-
trio, ya que –como vimos en el segundo capítulo– todo poder
político, lo jueces deben dar cuentas de sus actuaciones ante
el soberano (pueblo). Para ello deben intentar plantear inter-
pretaciones convincentes y justificadas, sino ahí si podríamos
hablar de parcialidad.
Tocqueville en su viaje a América para conocer de primera
fuente el tipo de democracia que existía en dicho país se en-
contró con una sorpresa en lo que respecta a la organización
del poder judicial. Si bien reconocían lo que por costumbre
eran las tres características básicas de la organización judicial
–servir de tercero imparcial, resolver cuestiones particulares y
actuar solo cuando se le es requerido–, el juez norteamerica-
no este revestido de un gran poder político: resolver los casos
particulares aplicando directamente la Constitución, cuando
estas (las leyes) sean inconstitucionales: “los norteamerica-

nos han reconocido a los jueces el derecho de fundamentar
sus decisiones sobre la Constitución más bien que sobre las
leyes. En otros términos, les han permitido no aplicar las le-
yes que les parezcan inconstitucionales”.144
Tocqueville reconoce el peligro de esta facultad que tienen
los jueces (después de todo para un revolucionario francés,
con una fuerte desconfianza a los jueces, parece un sin senti-
do), sin embargo, reconoce la causa de esta situación: si para
los franceses la constitución es algo inmutable e imposible de
cambiarla145, en norte América la constitución es la ley fun-
damental, y como tal es deber de los jueces aplicarla cuando
sea necesario:
En los Estados Unidos, la constitución está sobre los
legisladores como lo está sobre los simples ciudadanos.
Es la primera de las leyes y no puede ser modificada por
una ley, es pues, justo que los tribunales obedezcan a
la constitución, preferentemente a todas las leyes. Esto
deriva de la esencia misma del poder judicial: escoger
entre las disposiciones legales aquellas que lo atan más
estrechamente es, en cierto modo, el derecho natural
del magistrado.146
Este Derecho natural del que nos habla Tocqueville es la
facultad de discernir de los jueces. Los jueces siempre pue-
den, y deben, buscar en el entramado jurídico algún funda-
mento para resolver los casos particulares. Esto no volverá
la garantía del debido proceso, ni el fin de la seguridad jurí-
dica, simplemente deja entre ver el juego argumentativo que
subyace en el proceso judicial. El Derecho es un concepto
144 TOCQUEVILLE, A. 1957. La democracia en América. México, FCE. 107 p.

145 Ibidem.
146 Ibid. 108 p.
interpretativo, mas no por ello relativo ni irracional. El propio

Tocqueville lo reconoce: “Los norteamericanos han confiado a
sus tribunales un inmenso poder político; pero, al obligarlos a
no atacar las leyes sino por medios judiciales, han disminui-
do muchos los peligros de ese poder”.147
Por medios judiciales debemos entender que la facultad
del juez debe enclaustrarse dentro de las tres características
que reconoce Tocqueville a la organización judicial: servir de
tercero imparcial, resolver cuestiones particulares y actuar
solo cuando se le es requerido. La primera característica po-
demos entenderla como una limitante en relación a quienes
afecta su decisión, la segunda está dirigida a que el juez debe
entregar razones particulares, es decir, conforme al caso en
específico y no formulaciones generales (juzga un proceso y
no una ley), y, la tercera, hace referencia a la pasividad de la
función judicial; el juez solo actúa cuando las partes acuden
a él y no puede censurar a priori al legislador.
Es interesante el análisis que hace Tocqueville del siste-
ma judicial norteamericano. A pesar de su desconfianza a la
organización judicial, cierra su estudio de los jueces (en tan-
to organización) de la siguiente manera: “Estrechado en sus
límites, el poder concedido a los tribunales norteamericanos
de pronunciar fallos sobre la anticonstitucionalidad de las le-
yes, forma aún una de las más poderosas barreras que se
hayan levantado nunca contra la tiranía de las asambleas
políticas”.148
El problema de la limitación del poder interpretativo de los
jueces nos lleva al segundo argumento de Atria. Recordemos:
el hecho de que los conceptos constitucionales sean polémi-
cos impide una aplicación imparcial de los mismos.
147 Ibid. 109 p.

148 Ibid. 110 p.
Ante este argumento es quizá útil traer a colación las con-

clusiones a las que llegamos en el estudio de la hermenéutica.
Para ello la respuesta se hará en relación a tres puntos: a) se
interpreta siempre, b) la interpretación es un proceso limitado
y c) la interpretación requiere ser justificada.
a) un juez siempre interpretará el Derecho. No porque
siempre tenga dudas, sino porque está en el corazón
de su labor aplicar normas generales. Hart, ya lo plan-
teó: El Derecho siempre tendrá una textura abierta en
su lenguaje porque tiene que establecer pautas de con-
ductas generales para casos particulares, dejando una
zona de penumbra la cual debe ser desarrollada por los
tribunales149. Es irrisorio pedirles a los jueces que no
interpreten las leyes, más bien la preocupación no de-
biera ser esa –ya que sería imposible–, sino preocuparse
por como interpretan. Y eso es propio de los siguientes
puntos. A esto agreguemos lo esbozado por Wróblewski:
La interpretación siempre conlleva una elección de sig-
nificados150. Pero si somos más hermeneutas, también
conlleva una elección de valor. El juez siempre tendrá
que conjugar una diversidad de elementos al momen-
to de resolver un litigio. Y esto no se puede agotar a la
mera discusión del sentido de las palabras. No porque
los casos no presenten problemas de alcance respecto
del sentido de una norma, sino porque al ser hechos
sociales es imposible, e incluso va contra la exigencia de
imparcialidad, pedirle al juez que los resuelva haciendo
solo referencia al contexto lingüístico.
b) la interpretación es un proceso limitado: esto quiere de-
cir que el juez no interpretará el Derecho de manera ar-
bitraria. Es más. Tiene una obligación importante: debe
149 HART, H. 2012. El concepto del derecho. Buenos Aires, Abeledo Perrot. 168 p.
150 WRÓWLESKI, J. Op. cit. (124). 35 p.
interpretar el Derecho de tal manera que como sociedad

estemos dispuestos a aceptar. Por ejemplo, si un juez
dice que un contrato es invalido aun cuando este cum-
ple con los requisitos legales y no afecta ningún bien
jurídico, evidentemente que su interpretación será equi-
voca y como sociedad no estamos dispuestos a aceptar
que los jueces interpreten así el Derecho. Ya sea porque
históricamente no se ha entendido así, que dentro de
nuestra cultura legal dicha interpretación no tiene ca-
bida o porque en el abanico de opciones de referencia
y significado que da el enunciado legal no cabe dicha
interpretación. En palabras de Pound: “Es verdad que
la personalidad de un juez afectará su interpretación y
aplicación de un precepto legal hasta cierto punto. Pero
él ha sido formado en la tradición del derecho, como lo
han sido sus colegas de judicatura”.151
No está de más recordar las palabras de Hamilton: “las
reglas de la interpretación jurídica son normas de sen-
tido común, adoptadas por los tribunales para la inte-
ligencia de las leyes”152. Que sean normas de sentido
común significa, que el significado que atribuya un juez
en una interpretación del Derecho debe hacer sentido a
todos. El todos conlleva asumir la obligación de tomar
en cuenta todas las posturas, intereses y visones que
puedan jugar un papel relevante en un caso determina-
do. El juez no es portador de verdad alguna, es por eso
que su interpretación debe ser aceptada por la comuni-
dad. Ojo, aceptada en los términos de la regla de buen
comportamiento. Es decir, que su interpretación no nos
lleve a pensar que el juez se portó mal, sino que hizo lo
que era humanamente posible.
151 POUND, R. Op. cit. (94). 46 p.

152 HAMILTON, A., MADISON, J., JAY, J. Op. cit. (95). 355 p.
c) el juez debe justificar su interpretación: ¿justificar en

qué? En Derecho. Sin embargo, el segundo argumento
de Atria se mantiene en vida. Ante el carácter polémi-
co de los conceptos constitucionales, es imposible que
el juez busque una justificación normativa. La norma
misma (Constitución) es indeterminada. A falta de un
criterio formal para concretizar el sentido de la norma
lo deseable es que los jueces justifiquen en principios.
Sin embargo, no es la única forma de hacerlo. Tal como
plantea Álvaro Núñez, aun cuando el Derecho se en-
cuentre indeterminado, es decir, existen “razones jurí-
dicas [que] permiten justificar calificaciones jurídicas
incompatibles para un mismo caso”153, aun así “las ra-
zones jurídicas efectivamente sirven para explicar satis-
factoriamente las decisiones judiciales”.154
Una de las razones de esta confusión –y es la que interesa
para responder el argumento del profesor Atria– es porque los
autores que discuten la indeterminación del Derecho, confun-
den la incompatibilidad de las razones jurídicas con la falta
de acuerdo en una comunidad determinada. Un ejemplo es
la prohibición de transmitir las acciones de indemnización
de perjuicios en materia de responsabilidad extracontractual.
Que, si bien la ley no lo regula, la jurisprudencia y la doctri-
na han entendido que no es posible ya que el daño sufrido es
personalísimo.
Justificar en Derecho no es solo en Derecho positivo. Como
vemos puede ser en la jurisprudencia, en alguna tesis teórica
o en algún principio del Derecho. Sin embargo, podemos agre-
gar algo más favor de Atria. Estas razones –de segundo orden
153 NÚÑEZ, A. 2012. ¿Deciden los jueces por razones políticas? [en línea] Ju-
rídicas. Manizales, N° 9, vol. 2, julio-Diciembre <http://vip.ucaldas.edu.co/
juridicas/downloads/Juridicas9(2)_2.pdf> [consulta: 25 septiembre 2019] 15
p. Corchete es mío.
154 Ibid. 20 p.
las llama Núñez– si bien pueden ser concluyentes, no nece-

sariamente se toman de manera desinteresada o imparcial
(entiéndase por imparcial en los términos de Atria lo que no-
sotros llamamos imparcialidad como objetividad) lo cual nos
obliga a asumir que en algún sentido la decisión del tribunal
es (o puede llegar a ser) política. Eso es lo que hace Núñez:
“La decisión judicial, en síntesis, continúa siendo política en
la medida en que se elige una razón jurídica de segundo orden
con base en criterios de orden político”.155
Aquí está el problema de Atria. El meollo del asunto no está
en asumir que las decisiones de los jueces, en algún sentido,
son políticas, de hecho, lo son –y si no lo son, pueden llegar a
serlo sin que nos demos cuenta–. El problema de Atria está en
asumir que por el hecho de que los conceptos constituciona-
les son polémicos se sigue necesariamente una aplicación ar-
bitraria y parcial de los mismos. Eso no es así. Los jueces son
conscientes de su labor. Mantener el buen comportamiento
significa justificar en Derecho sus decisiones. Allá ellos si lo
harán conforme a la jurisprudencia, algún principio del De-
recho, la propia ley o alguna tesis dogmática. Lo importante
es que nos digan cómo llegaron a sus conclusiones, y si po-
demos hablar de que su discernimiento fue producto de un
juicio imparcial o por mera simpatía. En palabras del profesor
Valenzuela; “cualquiera sea la decisión, el juez debe llegar a
ella poyado en principios y valores que es esperable que la
comunidad comparta. Ha de apoyarse en principios y valores
compartidos incluso para sustentar los cambios que quiere
introducir en la tradición común”.156
Los jueces siempre pueden resolver políticamente. Y eso
se debe al carácter artificial del Derecho. Es un producto hu-
mano, interpretado y aplicado por humanos. Esa es la tesis
155 Ibid. 27 p.
156 VALENZUELA, R. Op. cit. (85). 154 p.
principal del Duncan Kennedy: el Derecho, y el sentido de

justicia, es inevitablemente ideológico. Los jueces se compor-
tan estratégicamente, es decir, eligen, fundados en motiva-
ción externas, de qué forma resolver los casos, pero siempre
presentando sus razones en términos jurídicos. En palabras
del propio Kennedy:
Siempre es posible para el juez adoptar una actitud es-
tratégica hacia los materiales, tratar de hacer que sig-
nifiquen algo distinto de lo que al principio parecía que
significaban, o darles un significado que excluya otros
inicialmente posibles. Por otro lado, nunca es necesario
que haga y nunca es seguro que vaya a tener éxito si
lo intenta. Finalmente, por lo general no es posible sa-
ber si una decisión particular resultó diferente, debido a
que el juez adopto una estrategia particular de trabajo,
de lo que habría resultado si hubiera adoptado alguna
otra estrategia.157
Las palabras de Kennedy son fuertes y caen como un balde
de agua fría, pero son sinceras y realistas. Los jueces siempre
pueden presentar una respuesta política disfrazada de Dere-
cho. Sin embargo, hay algo que Kennedy obvia: y es la función
limitante –más no por ello del todo restrictiva– de la historia,
la tradición, la cultura y la práctica legal de una determina-
da comunidad. Tal como lo planteó la hermenéutica, los jue-
ces siempre son partes de un contexto socio-cultural, el cual
permite reducir las posibilidades de politizar el Derecho. Es
evidente que no pueden ser autómatas de la ley –si queremos
una institución de ese tipo debemos reconsiderar la idea de
tener tribunales–, pero si pueden resolver los litigios desde un
contexto en el cual nos haga sentido sus palabras.
157 KENNEDY, D. 2013. Izquierda y derecho: Ensayos de teoría jurídica crítica.

Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores. 32 p.
CONCLUSIÓN
Hans Kelsen asumía que la aplicación del Derecho era un

proceso imposible de formalizar, ya que, al ser un proceso de
concreción de una norma superior, “[s]iempre ha de quedar
un margen más o menos amplio de libre apreciación”158, el
cual, como todo acto jurídico, dependía de la voluntad del
juez.
Hart nos invitaba a aceptar que el derecho, al ocupar con-
ceptos generales, contiene una textura abierta (indetermina-
ción del lenguaje) la cual debe ser colmada por los tribunales,
haciendo uso de argumentos de diversa índole.159
Dworkin, en actitud de humildad intelectual, nos propu-
so asumir que el Derecho es una parte de la moral y que el
razonamiento jurídico no escapa de ella160. Más bien lo que
debemos hacer es poner atención en si el tipo de justificación
que nos entregan los jueces al momento de fallar es suficien-
temente convincente.
En la misma línea, Aulis Aarnio planteaba que el “derecho
y los valores están conectados entre sí, puesto que los valores
158 KELSEN, H. 1941. La teoría pura del derecho. Buenos Aires, Losada. 127 p.
Corchete es mío.
159 HART, H. Op. cit. (149). pp. 155 y ss.
160 DWORKIN, R. 2014. Justicia para erizos. México, FCE. pp. 20-21.
y las valoraciones sirven como fundamento de la resolución

en determinados casos de interpretación judicial”.161
Oliver W. Holmes, fue más radical y nos dijo que para co-
nocer el Derecho debemos ir a ver cómo funcionan los tribu-
nales.162
Al otro lado de la cordillera, Carlos Massini, argumenta
que, al pertenecer el Derecho al orden práctico, este (el dere-
cho) “consiste, propia y principalmente, en un accionar social
del hombre rectificado por la justicia”.163
Entre nosotros, Jorge Millas nos propuso asumir que “el
derecho nos obliga en tanto y en cuanto es el medio por el
cual perseguimos la realización de ciertos valores”.164
Por último (quizás una de las teorías más interesantes que
se han planteado en América latina) Miguel Reale decía que,
en el Derecho, en tanto fenómeno normativo, estaba implícita
una relación dialéctica de complementariedad entre hecho y
valor. Es decir, la norma jurídica conllevaba en su estructura
una imbricación de hecho-valor165. Al tener esta estructura, la
interpretación de la norma no puede escapar a los juicios de
valor. Es más, el deber del juez consiste en valorar hechos a
la luz de una norma. Por ende, la aplicación del derecho no
está ajena a la moral y la política, todo lo contario. Contiene
una carga valorativa inherente a su estructura esencial. En
sus palabras: “Para aplicar el Derecho, el órgano del Esta-
161 AARNIO, A. 2013. ¿Cambio o evolución? En: AARNIO, A., ATIENZA, M., LA-
PORTA, F. Bases teóricas de la interpretación jurídica. México, Editorial Fon-
tamara. 99 p.
162 HOLMES, O. 2012. La senda del Derecho. Madrid, Marcial Pons. 60 p.
163 MASSINI, C. 1980. Política - Derecho - Equidad. Una concepción realista de la
política y del derecho. Santiago, Editorial Jurídica de Chile. 46 p.
164 MILLAS, J. Op. cit. (67). 325 p.
165 REALE, M. 1997. Teoría tridimensional del derecho. Madrid, Editorial Tecnos.
104 p.
do necesita, antes, interpretarlo. La aplicación es un modo

de ejercicio que está condicionado por una elección previa,
de naturaleza axiológica, entre varias interpretaciones posi-
ble”166. Reale nos incita a reconocer que el Derecho, y con él
la función judicial, no podía escapar al razonamiento moral, y
tampoco al ámbito político (en sentido amplio).
Después de las referencias antes citadas, lo que debemos
hacer es asumir que el Derecho no es solo forma. O sea, que
no puede alcanzar un nivel de formalidad y precisión propia
de las matemáticas o de las ciencias, sino que solo podemos
esperar que los jueces al momento de valorar una conducta
(generar un marco normativo para el caso) sean imparciales.
Pero no cualquier imparcialidad, ya que si adoptamos la tesis
objetiva volvemos al mismo problema, sino la imparcialidad
como política. Esa que asume el carácter contingente de la
aplicación del Derecho e insta a los jueces a tomar en cuenta
todas las visiones del caso, y fundar su sentencia en razones
públicas y de sentido común. Pero, el hecho que adopten la
imparcialidad como política les exige que apliquen la mejor
concepción del Derecho que, a su juicio, entregue la mejor
interpretación de nuestras prácticas. Es evidente que a estas
alturas el razonamiento jurídico –como razonamiento basa-
do en reglas– no es suficiente para crear un marco normati-
vo aplicable. Necesariamente recurre a categorías ajenas al
Derecho, pero no extrañas, como la moral, la economía, la
historia la filosofía, etc. Como formulase Dworkin; “cualquier
teoría del Derecho competente debe ser ella misma un ejerci-
cio de teoría moral y política normativa”.167
El año 2018 la Corte Suprema obligó a Fonasa y al Minis-
terio de salud a financiar un medicamento de alto costo que
166 REALE, M. 1989. Introducción al derecho. Madrid, Ediciones Pirámide. 229 p.

167 DWORKIN, R. 1984. Problemas abiertos en la filosofía del Derecho: Ronald
M. Dworkin (Oxford) Doxa, N° 1 <https://doi.org/10.14198/DOXA1984.1.17>
no se encontraba reconocido en la ley Ricarte Soto –ley que

establece qué enfermedades de alto costo serán financiadas
por el sector público– para salvar la vida de un menor. La ins-
titución de salud argumentó que al no encontrarse dicha en-
fermedad reconocida en la ley no estaba obligada a financiar
dicho medicamento. Además, debido a su alto costo, financiar
el medicamento significaba hacer uso de buena parte de sus
fondos afectando la salud pública en general. Sin embargo, la
Corte rechazó el argumento de Fonasa aludiendo que:
si bien es cierto las consideraciones de orden económi-
co constituyen un factor a considerar por la autoridad
pública al adoptar una decisión, no lo es menos que
ellas no debieran invocarse cuando está comprometido
el derecho a la vida y a la integridad física o psíquica
de una persona, derecho consagrado en la norma de
mayor rango en el ordenamiento jurídico, esto es, en la
Constitución Política de la República, que prevalece res-
pecto de los distintos cuerpos normativos citados por
los recurridos.168
La razón que dio la Corte fue jurídica, aun cuando aplicó
directamente la Constitución. Sin embargo, nadie duda que
en el fondo tiene un fundamento político: Es deber del Estado
velar a toda costa por la salvaguarda de la vida humana. Po-
dría haber dicho algo diferente: Ante fondos limitados, no po-
demos gastarlos en la vida de un menor que de todas formas
morirá. Es por eso que la ley discrimina a quienes salvamos.
Ambas repuestas eran expresables en términos jurídicos: la
primera, (la posición que adoptó en el fallo) considera que
los derechos están por sobre la ley ordinaria y, la segunda,
consistía en reconocer el juicio legislativo y negar el financia-
miento del medicamento.
168 Corte Suprema, rol 17.043 - 2018, sentencia del 6 de noviembre del 2018.
Respecto a la respuesta adoptada en el fallo, implicaba re-

conocer que la voluntad de la mayoría tenía una limitación,
cual es, el respeto por la vida y la dignidad de las personas.
Como vimos en el primer capítulo, es de la esencia de la de-
mocracia –al menos en su versión asociativa– el respeto, pro-
tección y promoción de la dignidad de cada sujeto. Respeto
que no se reduce a un no-hacer, es decir, que el Estado no
cumple su deber por el mero hecho de no intervenir. Sino que
al ser la sociedad algo más que un mal menor (como lo plan-
tea Hobbes en relación al estado de naturaleza), o sea, que en
ella también los individuos se reconocen de manera mutua y
asumen la vida de los otros como igualmente valiosas y me-
recedoras de protección y promoción por parte de la empresa
común (Estado). Así lo deja entre ver la Corte:
tampoco se estima aceptable la alegación de los recu-
rridos consistente en que el derecho a la vida, materia
de estos autos, sólo puede ser vulnerado por actos posi-
tivos que amenacen, amaguen o ataquen directamente
la vida de una persona, puesto que, como se desprende
del propio texto del artículo 20 de la Carta Fundamen-
tal, la ‘privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de los derechos y garantías’ a que allí se alude
puede derivar tanto de ‘actos u omisiones’, sean éstos
arbitrarios o ilegales.169
En esta línea, no puede dejarse a una persona a la deriva
porque su suerte, fortuna o condiciones sociales les impiden
adoptar una vida digna de ser realizada. Los derechos hay
que tomárselos en serio. O sea, que no pueden estar sujetos
a reducción por meras razones de índole económica. Como
explica Thomas Nagel “Los derechos son protecciones univer-
sales que impiden que cada individuo sea justificadamente
utilizado o sacrificado de ciertas formas con fines honestos
169 Ibidem.
o deshonestos”170. Los derechos son cartas de triunfo, como

decía Dworkin, de las minorías contra las mayorías.
El derecho a la vida, por su parte, se configura desde el
origen del Estado. Incluso una teoría contractualista absolu-
tista, como la de Hobbes, reconoce que a lo menos el Estado
debe garantizar la protección de la vida (que es, según Hob-
bes, la primera ley de la naturaleza)171. Si el Estado no protege
dicho derecho entonces la sociedad pierde su sentido. No hay
nada en ella que nos permita elegirla por sobre el estado de
naturaleza.
Desde esta perspectiva, el planteamiento de la Corte esta-
ría acorde con la concepción del ser humano de la democra-
cia. Sin embargo, los ministros cometieron el grave error de
no ahondar en el asunto. Caben interrogantes respecto a la
extensión de la interpretación planteada fallo, de por qué el
argumento de Fonasa no sería válido más allá de la idea de
irreductibilidad de la persona y de la supremacía de la Cons-
titución por sobre otros cuerpos normativos. Aun así, a pesar
de adoptar una interpretación coherente con la democracia,
no explicaron en qué consistía ésta ni porqué es propia de
un Estado de Derecho. No nos dijeron el verdadero susten-
to de su fallo, que no es jurídico (ya que como explicamos
podía justificarse en razones de Derecho ambas posturas),
sino filosófico político y moral. En esta línea, los jueces no
fueron imparciales tal como la democracia se los exige. Más
que tranquilidad nos entrega incertezas. Si los jueces siempre
pueden resolver de manera política, lo menos que le podemos
pedir es que nos entreguen las verdaderas razones de su fallo,
explicando el rechazo de unas y la aceptación de otras.
170 NAGEL, T. 2004. Los derechos personales y el espacio público. En: KOH, H. y
SLYE, R. Democracia deliberativa y derechos humanos. Barcelona, Editorial
Gedisa. 49 p.
171 HOBBES, T. 2017. Leviatán. 3ra ed. México, FCE. 114 p.
Como vimos, la imparcialidad como política requiere que

los jueces sean prudentes y que apelen al sentido común.
La prudencia implica ponderar todos los intereses en juego y
el sentido común funciona como estándar de evaluación del
juicio emitido. En este caso los jueces no fueron capaces de
explicar el por qué lo vida del menor era más importante que
la salud del resto de la ciudadanía. Básicamente, el argumen-
to se redujo a considerar el carácter excepcional del estado de
salud del menor y de las condiciones económicas de la madre,
quien no podía costear el medicamento. Pero aun así no logra
apelar a un sentido común, ya que, no entrega razones con-
vincentes de por qué es menos importante la salud general.
El sentido común le exigía introducirse en temas morales y
políticos. Exige basarse en la idea de solidaridad que existe
en toda sociedad y en la inviolabilidad de la persona huma-
na como elemento fundamental de la democracia moderna, y
como ambos valores priman por sobre un bienestar general.
El sentido común implica introducirse en un análisis de lo
que es un Estado democrático y como en el los derechos son
cartas de triunfo de las minorías y que la mayoría no puede
eludir en el juicio político.
Sin embargo, no hallamos nada de eso. Quizás se deba
al clásico prejuicio de que si un juez alude a temas mora-
les y políticos está siendo arbitrario. Pero, como vimos al
comienzo de la conclusión autores muy disimiles entre sí
concuerdan en que el Derecho tiene un elemento moral en
su aplicación. Es imposible que este no forme parte del ra-
zonamiento de los jueces si es de la esencia del Derecho que
los operadores jurídicos lo interpreten. Es por eso que la im-
parcialidad como política les pide a los jueces que no tengan
vergüenza de su labor, y que expliciten las razones en que
basan sus conclusiones. Esto no es confundir el Derecho
con la moral, implica hacer explícito el carácter político que
subyace al Derecho.
Vuelvo a repetir; no queremos jueces muertos y desnu-

dos, sino jueces vivos y vestidos. Pero que actúen dentro
del marco jurídico. Que nos entreguen razones jurídicas en
sus decisiones y que tengan coherencia con nuestra práctica
legal. La exigencia democrática les pide a los jueces que se
saquen sus vendas, nos miren a los ojos, y con total since-
ridad y valor nos digan por qué aplicaron el Derecho de una
determinada forma. Que nos entreguen argumentos de por
qué su decisión era mejor que otras para resolver un caso.
Si esto no es asumir que el Derecho es una invención huma-
na y, por ende, falible, entonces deberíamos replantearnos
si el Derecho es el mejor mecanismo para ordenar nuestra
sociedad.
A través de esta sentencia intenté demostrar algo suma-
mente sencillo pero que a los juristas y jueces aún les cuesta
reconocer, aunque, sin embargo, son conscientes de su con-
tenido: el Derecho, y su aplicación, no se reduce a la subsun-
ción de normas jurídicas. El razonamiento jurídico y la exi-
gencia de imparcialidad les piden a los jueces que se hagan
cargo de las diferentes visiones existentes de un caso. Sin
embargo, el tribunal no lo hizo. Solo aplicó un criterio de je-
rarquía: la constitución y los derechos fundamentales están
por sobre la ley. En consecuencia, priman los derechos. A pe-
sar de ello, no podemos negar la elección de valores que hizo
el tribunal. Es por eso que este fallo nos dice algo más: en el
fondo los jueces son personas, de carne y hueso. No podemos
pedirles que razonen fuera de su condición humana. Solo
nos queda esperar que sean ingeniosos. Que busquen en el
Derecho las razones (jurídicas, mas no solo de reglas), que
justifiquen su conclusión y que esta sea convincente para la
comunidad en que están inmersos. Que asuman de una vez
por todas que su labor no es mecánica, sino la más humanas
de todas: razonar sobre lo justo y lo injusto, lo correcto e in-
correcto, pesar, medir, evaluar, valorar, etc.
En la introducción aludimos a la imagen de la estatua de

Temis ubicada a las afueras de la Corte de Apelaciones de
Valparaíso. Dijimos que íbamos a intentar demostrar que la
función de nuestros jueces se asemeja más a esa imagen que
a la extraída de la mitología griega. Creo que ahora podemos
decir que eso es efectivo. Sin embargo, eso no significa asumir
que no hay justicia y que lo que queda es mera politiquería.
Todo lo contrario, que la justicia, al ser producto de la políti-
ca, no escapa a ella. Por ende, lo importante era asumir esa
imperfección y desde ella trabajar una nueva concepción de
la imparcialidad. El Derecho, y su aplicación, es política. Es
algo que nos atinge a todos y, por ende, no puede estar ajeno
a esa realidad. Mas no por ello convierte a los jueces en tira-
nos, sino en miembros de una comunidad que juzgan desde
ella (lo político). Si, como dijimos, Bello tenía razón, entonces
todas las verdades se tocan.
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Un ensayo sobre las exigencias democràticas

1ª Edición, 200 ejemplares

Editor: Pedro Ben-Hur Sánchez Cabrera

Queda hecho el depósito legal

Registro de Propiedad Intelectual Nº XXX.XXX

PRINTED IN CHILE / IMPRESO EN CHILE

El objetivo de este trabajo es presentar una versión política de

Palabras clave: Democracia – Teoría del Derecho –

Cuenta Hesíodo que de la unión entre Gea y Urano nació Te-

1 HESÍODO. 1978. Teogonía. En: Obras y Fragmentos. Madrid, Editorial Gre-

emitir una opinión justa. Es por eso que también es conside-

6 EDWARDS, J. 1973. Mitopolis. Santiago, Editorial Nascimiento. pp. 179-180.

claro que no tiene ninguna intención de usar dichos artilu-

en este ensayo, debemos buscar la versión del liberalismo que

Aristóteles eran charlatanes. Se dedicaban a dar clases de

Como nadie posee la verdad, lo único que podemos hacer es

su discernimiento no se ve alterado por influencias ajenas al

Básicamente lo que se busca constatar es algo que es de

Para poder saber que le pide la democracia al Derecho –si es

7 BOBBIO, N. 1989. Estado, gobierno y sociedad. México, FCE. 188 p.

a la fuerza física. Podemos decir que, según Bobbio, el poder

9 ARENDT, H. 2016. Sobre la violencia. Chile, Ediciones Desligamiento. 56 p.

te”10. La violencia, por otro lado, “se distingue por su carácter

Pero ¿existe un solo tipo de democracia? La teoría políti-

14 PEÑA, C. 2018. Lo que el dinero si puede comprar. 4a ed. Santiago, Taurus.

bre todo la libertad, eran la causa de su ruina como sistema

15 PLATÓN. 2015. La república. España, Ediciones Brontes S.L. 250 p.

La concepción mayoritaria define la democracia como “el

19 DWORKIN, R. 2008. La democracia posible. Barcelona, Ediciones Paidós. 167 p.

24 DWORKIN, R. Op. cit. (19). 167 p.

La llamada concepción asociativa ideada por Dworkin es

28 BOBBIO, N. 1990. Fundamento y futuro de la democracia. Valparaíso, Edeval.

Resumiendo, lo planteado por Bobbio y Dworkin nos lle-

31 ARENDT, H. 2018. La libertad de ser libres. España, Taurus. 47 p.

ralismo niega el valor propio de cada ser humano, porque lo

33 DWORKIN, R. 2017. Una cuestión de principios. Buenos Aires, Siglo Veintiuno

pero delimitando su ámbito de aplicación y sus resultados

Resumiendo, la democracia liberal se caracteriza por dos

41 ORELLANA, M. 2010. Negociación moral. En: Causas perdidas. Santiago, Ca-

peculiares a una forma de vida, las que la identifican

46 MILL, J. Ensayo sobre la Libertad. Chile, GRAMNEXO Editores. 72 p.

cualquier vida humana es algo importante en sí mismo, es

47 DWORKIN, R. Op. cit. (19). 24 p.

pación de ellos) participen o interioricen una determinada

ter político (el ser razonable. La disposición aceptar términos

52 RAWLS, J. 1990. Sobre las libertades. Barcelona, Ediciones Paidós Iberoamé-

Al comienzo se dijo que no podemos alcanzar la democra-

56 AGUAYO, P. 2018. Reconocimiento, justicia y democracia. Ensayos sobre

Reconocerse mutuamente conlleva el trato como valor (con

57 ORMEÑO, J. 2009. Objetividad moral y política. [en línea] Derecho y Humani-

Si el tratar como valor es el primer paso para poder acer-

59 DWORKIN, R. Op. cit. (19). 200 p.

En otras palabras, es la concepción política que consen-

Lo que toca ahora es analizar como la democracia, en tanto

juez como un tercero extraño a las partes. En lo que respecta

2.1.– Imparcialidad como objetividad

bién con justicia”61. Esto plantea una cuestión fundamental:

61 PLATÓN. 1983. Gorgias. En: Diálogos II. España, Editorial Gredos.

popular; y hermosa, en cambio, la otra, la que procura

talista y un tanto poética, sino más bien apelar a una especie

aislado de todos sus parientes y cuando ha dejado en

balanza en sus manos. Esta cuelga de algo que podríamos lla-

66 PLATÓN. 2006. El Critón. Chile, Editorial Universitaria. 63 p.