Revistn Perunnn de Doctrinn v lurisorudencin Pennles No 7 (2006L DD.

235-252

IMPUTACION SUBJETIVA*

Jose Antonio Caro John

Universidad de Bonn

Sumario: I. Introducci6n. 11. Lo subjetivo como expresion del hero

intemo. ID. Lo subjetivo como dato psicologicista. 1. Conocimientos
especiales en conductas neutrales. 2. La distincion entre dolo even-
tual y culpa consciente. IV. Lo subjetivo como atribucion de sentido
normativo a1 conocimiento. 1. La atribucion de sentido normativo a1
conocimiento. 2. La fijacion del context0 social conaeto de la action.

Normalmente, cuando alguien quiere cometer un delito, empieza por

representarse el hecho a1 cual dirigira su accion. Si desea ma'tar a otro, se
representara como minim0 que su victima est6 viva; si quiere destmir el
edificio del Palacio de Justicia, pensarl en contar con suficiente cantidad
de explosivos y colocarlos estrategicamente a fin de no ser descubierto
antes de la detonation. Vista la representacion del autor en un estadio
previo a1 Derecho penal, esto es, en un nivel estrictamente psiquico, mues-
tra una forma de orientation individual en 10s contactos sociales. Pero la
cuestion que surge es si esos datos psiquicos en su configuraci6n natural
pueden fundamentar una imputacion subjetiva. Formulado de otro modo:

* Ponencia presentada en el VIII Curso Intemacional de Derecho penal .El funcionalisrno

jnridico-penal a debate,,, realizado en Lima, del7 a1 10 de junio de 2006,organizado conjuntamente
por el Institute Peruano de Ciencias Penales, la Maestria en Derecho penal de la Pontificia
Universidad Cat6lica del Peni y la Editora Juridica Grijley
si la determinacion de la relevancia penal del conocimiento a titulo de
dolo o culpa va a depender de la mera representaci6n mental del autor
sobre su hecho.
En la dogmltica juridico-penal actual, se ensayan dos respuestas a1
respecto: la primera, de base psicologicista, afirma que no hay raz6n para
que el Derecho penal trate las cosas de un mod0 diferente a como se dan
en la naturaleza, con lo cual la imputaci6n subjetiva no seria mas que la
verificacion de 10s datos existentes en la cabeza del autor. La segunda res-
puesta, de tinte normativista, rechaza de cab0 a rabo lo anterior, seiialando
que la imputacion subjetiva no comprende el conocimiento como dato
psiquico, sino mhs bien como atribucion de sentido normativo a una for-
ma determinada del pensamiento.
La presente ponencia ofrece algunas consideraciones para respaldar
las tesis del normativismo sobre la imputacion subjetiva. Con tal finali-
dad, primer0 se analiza lo subjetivo como expresion del h e r o interno de
la persona (11), luego se hace una revision critica de la interpretation
psicologicista del conocimiento (111), finalmente se explica en qu6 consiste
la atribucion de un sentido normativo a1 conocimiento (IV). La base co-
m J n del dolo y la culpa recibira de esta forma, aunque si bien brevemen-
te, una exposicion como fenomeno estrictamente normativo de atribucion
de sentido y no como averiguacion de un fenomeno psicol6gico.

El mero saber o conocer algo en si mismo pertenece a1 ambito priva-

do, a1 h e r o intemo de la persona, a aquello que determina su esencia
como ser racional. El conocimiento en este nivel permite a su portador la
opcion por una determinada forma de orientacion en el mundo social. Por
ejemplo, en virtud de lo que conoce naturalisticamente, la persona puede
distinguir lo peligroso de lo inocuo y evitar una autolesion o una
heterolesi6n: sabe que no puede darle la mano a un le6n enjaulado o que
fumar un cigarrillo en una estacion de gasolina puede producir un incen-
dio. Lo interno contiene asi una base cognitiva que traza un margen de lo que
se puede conocer como minimo para no fracasar en 10s contactos sociales.
Tanto psicologicistas como normativistas coinciden en afirmar que,
en la relacion Ciudadano-Estado, el hero interno de la persona marca la
frontera que el Derecho penal no puede atravezar en el tratamiento de lo
subjetivo. Cuando el Estado se inmiscuye en el dmbito privado termina la
 privacidad y con ella la posicion del ciudadano como persona en Dere-
cho. Con mucha raz6n Jakobs afirma a este respecto que asin su imbito
privado el ciudadano no existed. No en van0 10s romanos dieron suma
importancia a la garantia de internis non judicat praetor, esto es, que ((eljuez
no juzga el h e r o internon. Lo mismo fue sentenciado por el ilustre co-
mentarista del C6digo penal espaiiol de 1870AlejandroGroizard y G6mez
de la Serna con sobrada contundencia: (<laconciencia es un libro cerrado
donde ninghn juez de la tierra puede leern2.
Con esto queda claro que el h e r o interno no puede constituir objeto
de intervenci6n penal, porque el conocimiento en su configuraci6n natu-
ral no representa en lo absoluto perturbaci6n social. iQu6 derechos puede
lesionar un pensamiento por muy indecoroso que sea? El pensamiento no
delinque: jcogitationis poenam nemo patitur! Esta declaraci6n constituye a la
vez una garantia penal y procesal para el ciudadano, en tanto que, ante la
imposibilidad probatoria, no existe un deber de prueba del conocimiento,
o ialguien puede probar 10s pensamientos?
Pero la raz6n principal de por qu6 en el plano juridico-penal el hero
interno de la persona queda a1 margen como objeto de la imputaci6n juri-
dica radica en su ililnitada constitution que impide toda posibilidad de
graduaci6n de la culpabilidad. iQu6 es la imputation subjetiva sin0 im-
putaci6n misma de la culpabilidad? Justamente, por eso el principio de
&lpabilidad impone que el Derecho penal solo puede injerir sobre ia esfe-
ra individual de la persona mediante una aena como reaccion frente a1
dolo o la culpa, mas no asi ante cualquier otra manifestaci6n del conoci-
miento. El principio de culpabilidad h n d a de este mod0 una aregla de
ore, consistente en que solo el conocimiento que admite graduaci6n pue-
de ser castigado con una pena tambiPn graduable3.
Hasta este punto llega el acuerdo entre psicologicistas y normativistas.
Sin embargo, 10s caminos se separan cuando el conocimiento que da con-
tenido a1 dolo y la culpa recibe un tratamiento diferente e inclusive irrecon-
ciliable, entre si por parte de ambos sectores.

1 JAKOBS, fiCriminalizaci6n en el estadio previo a la lesion de un bien juridicon, trad.

. I!.
, . Pefiaranda Ramos, en Estudios dc Derecho penal, Madrid, 1997, p. 297.
::( t

, , 2 Citado por POLAINO NAVARUEE, Dtrecho penal: modmnas bases dogmniticas, Lima, 2004, p. 345.
\ i.
., ,
i:
3 Vid. KAUFMANN, Arthur, Das Schuldprinzip, Za ed., Heidelberg. 1976, p. 116; asimismo
I?. STRATENWERTH, Derecho penal. Partegenerall: el hecho punible, trad. Cancio Melia y Sancinetti, Madrid,
*,
2005, 8/62: *el limite del dolo significa [...I tarnbih el limite de la punibilidadn.
B
111. LO SU$JETlVO COMO DATO PSICOLOGICISTA
Las teorias ps~cologicistasdejan intact0 el conocimiento en su esencia
naturalistica dentro de la imputation juridico-penal. Asi, el conocimiento
es punible cuando se dirige a la lesibn de un bien juridic0 ajeno, por lo que
tanto el dolo como la culpa solo expresan unos grados diferenciados y
penalmente relevantes de la psique humana4. Este modelo de imputacibn,
que en el dia de hoy es defendido todavia con mucho impetu por 10s par-
tidarios de la teoria final de la accibn5, obtuvo su miximo protagonismo
en 10s tiempos del causalismo naturalista. Sobre todo con base en la teoria
de la equivalencia de las condiciones, el causalismo naturalista consider6
que todas las condiciones ficticas de un resultado debian mantener el
mismo significado en el plano juridico6. Bajo esta premisa no les result6
dificil fundamentar que la responsabilidad penal no era mas que la conse-
cuencia de un razonamiento matematico ajustado a la siguiente f6rmula:
dolo + causalidad = responsabilidad7. El dolo h e entendido en este marco
explicativo como el mero saber, por ejemplo, de producir la muerte de
otra persona. En suma, el conocimiento del dolo se mantenia en el Dere-
cho penal en su sustrato psicologico.
Pues bien, la sistematica de la teoria final de la accion estl fuerte-
mente influenciada por el psicologidsmo y, como tal, ajena a la posibili-
dad de normativizar el conocimiento porque este basta en su manifesta-
cion natural como un ejercicio consciente de finalidad para dar contenido
a1,dolo.Lo decisivo aqui, para esta doctrina, es que el gutor, en virtud de
su conocimiento del suceso natural, traza un punto final a donde dirigir

Esta forma psicologicista de entender el dolo habia sido planteada antes por FEUERBACH,
<lBetrachtunguber dolus und culpa uberhaupt und den dolus indirectus insbesondere,,, en v.
Almendigen et al. (eds.), Bibliothek des peinlichen Rechts, der pinlicherl Gesetzgebung und Gsetzkunde,
ZQTeil,Giesen, 1804, pp. 193y s., para quien el ccDerecho criminal, como es sabido, esti unido en lo
mas intimo con la Psicologia~,calificando a1 mismo tiempo a la Psicologia *ccomouna de las mis
importantes ciencias auxiliies~~. Asimismo, .con ~ g u r i d a dsin
, el conocimiento de 10shombres, sin
el estudio de la naturaleza humana, es imposible la teoria del Derecho penal,,. A partir de entonces,
el psicologicismo con su forma de entender el conocimiento como un mero dato psiquik gan6
terreno en la dogmitica juridico-penal, notandose incluso su protagonismo en la actualidad
basicamente en la dogmitica de signo fialista. Mis sobre ello, a continuaci6n en el texto.
Si bien con diversos matices, e s t h , por ejemplo, las obras de HIRSCH, aLos conctptos de
'desvalor de accion' y 'desvalor de resultado' o sobre el estado de cosasr (trad. Demetrio Crespo),
en su obra Derecho penal. Obras cori~yletas,Buenos Aires, 2002, Tomo 11, pp. 248 y ss.; tambien
STRUENSEE, Grundlagenyroblerrle des Strafrechts, Berlin, 2005, pp. 4 y ss.
Vease al respecto v. Lszr, Lehrbuch des Derttschen Slrafrechts, 21P/221ed., BerlinLeipzip,
1919, pp. 116 y ss.
' Vid. LEXH, ~StrafbareBeteiligung durch 'beruftypisches' Verhaltena, en JA 2001. p. 987.
 su acci6n (la lesion de un bien juridico) y a'partir de ese punto evalua 10s
factores conmitantes, selecciona 10s medios, e impulsa finalmente la ac-
ci6n hacia la consecusi6n de su metas. La determinacion de lo subjetivo
aqui va de la cabeza del autor hacia la conducta, en una conexi6n psicolo-
gica entre la mente y el resultado en el mundo exterior, mas no asi desde
lo externo de la conducta hacia la mente del autor.
En este proceso llega un punto donde inevitablemente el conocimien-
to del dolo como dato psicol6gico no va poder diferenciarse del h e r o in-
temo de la persona. Pero esta primera dificultad, en si misma dificil de
superar, se agrava luego ante la-constatacion de la escasa fuerza explicati-
va del dolo psiquico
* . en 10s supuestos de delimitation de dmbitos de res-
ponsabilidad en 10s fen6menos complejos que caracterizan a las socieda-
des modernas. Asi, pues, existen por lo menos dos dmbitos que eviden-
cian claramente la dificultad del psicologismo para explicar la imputa-
ci6n subjetiva: a) el de 10s conocimientos especiales en las conductas neu-
trales, y b) la distinci6n entre dolo eventual y culpa consciente.

1. Conocimientos especiales en conductas neutrales

Partarnos de algunos supuestos:
- iUn vendedor responde como complice de un delito de contaminaci6n
del medio ambiente por vender materia prima a una fdbrica, sabiendo
que esta fibrica es conocida por procesar materias primas sin adoptar las
medidas dispuestas por la ley para evitar la contaminaci6n ambiental?
F - ~ E complice
s de un delito de malversaci6n de fondos el empresario
8.
rt/ que, por razones caritativas, dona una fuerte suma de dinero a una
g, institucion pubbca creada para asistir a zonas de catistrofes natura-
I'
a'rq.
b.
les, aun sabiendo que 10s funcionarios de esta instituci6n utilizan el
.&.
0 dinero con otros fines o para enriquecerse ellos mismos?
D.
L
b.
.* - ' tendr ria que condenarse a un vendendor de cueros como c6mplice
de un delito de elaboracion clandestina de productos por vender cue-
.::,...
r>. ros a una microempresa, sabiendo que en ella se elaboran zapatos sin
i:
~~
contar con la autorizaci6n respectiva?
- ~ E c6mplice
s de un delito de corrupcion de funcionarios el cajero de
un banco que entrega una fuerte suma de dinero a1 titular de una
cuenta, sabiendo que este utilizard el dinero para corromper a unos
jueces?

8 Vid. WEUEL, Dns deutsche Strnfieckt, 11' ed., Berlin, 1969, pp. 33 y ss.
 En todos estos casos hay un comun denominador: el actuante tiene co- I
~ocimientoque otro usara su aportacion para corneter un delito. Sin embar-
$0, tambien es evidente que la conducta es practicada en el marco de una
~ctividadcotidiana, que en el contexto del hecho adquiere un significado
~eutralo de estar obrando en arinoizia con el Derechog. Esto significa
- que
:anto el vendedor de materia prima, el ernpresario caritativo, corno el ven-
ledor de cueros y el cajero del banco actiian dentro de un espacio de libertad
uridicamente reconocido al ciudadano en un Estado de libertades, que co-
ncide con su actividad, profesion u oficio cotidiano: jno son complices! El
:iudadano concreta su personalidad en la actividad cotidiana, cual incluso
3s un derecho fundamental reconocido por la Constitution Politica, queen
;u art. 24 inc. 1garantiza el derecho de doda persona [.I a su libre desarro-
lo y bienestar)).En suma: el sigizificodo socinl de la conducta coincide en este
:ontext0 con el sign$cado nornzativo de neutralidad o de concordancia con
a vigencia de las normas de un Estado de libertades.
Pero a1 tiempo de reconocer la neutralidad de la conducta en 10s ca-
I1
;os antes reseiiados existe un dato que no puede ser ocultado y que agre- 1

:!
;a un sinsabor a la solucion dada. Este dato es el ~(conocimiento>) de favo-
,ecer un hecho delictivo. Sin embargo, este sinsabor ripidamente desapa-
,ece cuando se constata que ese conocimiento aqui solamente se refiere a
In dato puramente psiquico, esto es, a un conocimiento especial (no per-
eneciente al rol del actuante) que no reune en lo absoluto una fuerza nor-
nativa corno para destruir la neutralitad de la conducta. Se trata solo de .>
~ n rnera
a represeiztacidn psiquico, que puede acompaiiar a1 ser hurnano en .,i

I:
u accionar, per0 que en el contexto social de la accion izo le es exigible
uridicamente poseerlos ni aplicar1os"J. Por ejemplo, el vendedor de cue- , .

os puede saber que el rnicroempresario fabrica zapatos de manera clan- ...::.,:

.
lestina, el cajero del banco puede saber que a1 efectuar el pago de un
~

.r:
. ,.
::v
heque su cliente usara el dinero para corromper a unos jueces, sin em- ...,:".
s.
.;,7.
,?,:
largo, ese merosaber o conocer no-forma parte he1 conocimiento que ellos ~&j

Sobre el caricter neutral de la conduta, vCase JAKOBS, La iniprtlncidn objelioa erl Derecllo
cnal, Lima, 1998, pp. 75 y ss.; RORLES PLANAS, La yarticiyacidn ell el delito: fir~~dnnrei~tosy Iitlrites,
TadridIBarcelona, 2003, pp. 275 y ss.; KUDLICH, Die Urlterstiitzuilg freiiidel. Straftaten drtrch
rrtrfsbedi~lgtesVerl~alten,Berlin, 2004, pp. 171 y ss.; GARC~A CAVERO, <<Larecepci6n de la teoria de
I imputaci6n objetiva en la jurisprudencia de la Corte Suprema del Pertin, en Los desafios del
terecho pnal en el siglo X X I . Libro Horilennjc a1 Profesor Dr. Giinther Jako11s. Lima, 2005, pp. 308 y 5s.;
'ARO JOHN,<<Sobre la no punibilidad de las conductas neutralesn, en Rei~istaPerrrar~ndt Doctrina
rris{rrirdencia Per~ales,Ns5, 2004, pp. 86 y ss.
l o Vid. LESCH, Der VerbreclrcnsbesrfJ Grrtr~dlii~ien eitier jtr~ktioiraleir Revision, Colonia el a/.,
399, p. 261.
deben tener como vendedor y cajero respectivamente. N i n g ~ oficio de
vendedor ni de cajero se define incorporando dichos conocimientos, por
lo que, si no forman parte del significado del oficio, el titular del mismo
no es garanfe ni le ataiie su aplicacion. El conocimiento especial por consi-
guiente no adapfa una conducta cotidiana a la comunidad delicfiua de terce-
ros que se aprovechan de las aportaciones brindadas en el marco de una
actividad neutral: rige una prohibition de regreso".
Pero, si como afirman las teorias psicologicistas, que 10s conocimien-
tos especiales tambiCn son punibles, entonces la punibilidad de las con-
ductas no encontraria limite alguno y finalmente todo lo que el aduante
se represente en su mente terminara convirti4ndose en objeto de interven-
ci6n penal. ~Habriaentonces que asentir el castigo de quien se gana la
vida haciendo fotocopias porque un dia de esos fotocopio unos documen-
tos a un conocido estafador, teniendo la sospecha de que este iba a usar
esas copias para estafar a terceros? Asimismo, jseria punible la conducta
de la duefia de un restaurante que prepara un suculento desayuno a unos
ladrones para ponerlos fuertes y asi puedan asaltar mejor esa maiiana un
banco? Si cabe una coherencia en las teorias psicologicistas, ellas tendrian
que admitir la punibilidad de esas conductas, cuestion que en la vida so-
cial de nuestros dias es rechazable a todas luces. Nadie se hace responsable
penalmente por la aportacion de un servicio esfandarizado que el autor en
cualquier parte lo puede conseguir. Las expectativas normativas de con-
ducts no llegan hasta 10s conocimientos psiquicos, sin0 solo a 10s conoci-
mientos estandarizados que pertenecen a una actividad determinada en un
ambito social parcial y concreto. El mensaje que deja el psicologicismo me-
diante el castigo de 10s conocimientos especiales es que, cuando el actuante
ejercite su actividad cotidiana, mas le valdria no saber nada o <<ser un borri-
cov si no quiere ir a parar a la carcel. Con esto, detris de las rejas acabarian
entonces solo 10s mas escrupulosos o 10s mejores ciudadanosl2 que se es-
kerzan por realizar una actividad cotidiana que, como se comprob6 an-
tes, goza incluso de reconocimiento y garantia constitucional por ser el marco
social que posibilita el libre desarrollo de la personalidad del actuante.
Un finalista, como lo fue Welzel, tuvo que superar esta dificultad con
ayuda de un concepto situado mas alla de la psique, concretamente en el
significado social de la conducta. Este concepto fue el de la adecuacibn so-

11 Vid. CAROJOHN, <<Sobrela no ~unibilidadde las conductas neutralesa, cit., pp. 98 y ss.
12 Contundente al respecto F~sm SANCHEZ, Imputaci61t objetiua en Derecko penal, Lima, 2002,
p. 110.
ial, que se refiere a una serie de valoraciones que se corresponden con el
:ordenamiento social de la vida historicamente constituidon'3. Lo social-
nente adecuado se identifica asi con el aestado 'normal' de libertad social
le la acci6n~l4,por lo que despubs de declararse la adecuacion social de la
onducta no cabe m b hurgar en el conocimiento del actuante. Dicho de
)tro modo: una vez declarada la neutralidad (= impunidad) de la conduc-
a ique sentido tiene investigar el pensamiento del autor? Sin duda esta
olucion de Welzel es brillante, per0 destapa una realidad incontrastable:
11 conocimiento per se, como dato psico-biologico, es insuficiente para
:xplicar la imputacion subjetiva.

. La distincion entre dolo eventual y culpa consciente

Otro imbito de la imputacion subjetiva, donde el psicologicismo se
lncuentra ante serios problemas de fundamentacion ordenada y coheren-
e, es el de la distincion entre dolo eventual y culpa consciente. La doctri-
la dominante de corte psicologicista establece que en el dolo eventual el
~utorse representa como posible o probable un resultado y consiente o
~ceptasu produccion. Mientras que en la culpa consciente el autor tambien
ie representa como posible o probable un resultado, con la diferencia que
11 autor n o acepta o no esta de acuerdo con el resultadol5. Si se analizan
:on calma ambas definiciones pod& notarse que apenas existe una distin-
:ion en la medida que esta opera solo en el plano psiquicd: dolo eventual
r culpa consciente tendrian en comun la representation del resultado, por
o que la pretendida diferenciacion radicaria unicamente en 10s distintos
;rados de probabilidad del resultado aceptado o no querido por el ac-
uante. Con esto, en el dolo eventual solo existiria mayor probabilidad de
Iue se produzca el resultado que en la culpa consciente.
Pero si la distincion entre ambos conceptos solo sucede en el plano de
a psique del autor, entonces la solucion dependera en definitiva de la
nterpretacion que realice el juez penal de la mente del autor y sus inten-
:iones. Sin embargo, cabe preguntar: ~ A C ~10s S Opensamientos pueden
;er leidos? Es evidente que si la imputacion subjetiva, bien a titulo de dolo
wentual o de culpa consciente, va a depender solo de la mera representa-

13 Das deulsclie Strafreckt, cit.. p. 55.

WULZEL,
l4 Das derrtscl~eStrafreckt, cit., p. 57.
WELZEL,
'5 Vid. a1 respecto ROXIN, Derrcho penal. Parfe general. Frrndaii~eiifos.La esfrlrctrrra de la teoria
lel delito, trad. Luz6n Pefia, Garcia y Conlledo, Vicente Remesal, Madrid, 1997, T. 1, 12/21 ss., con
ma completa exposici6n de las teorias existentes acerca del dolo eventual.
 IMPUTACI~N
SUBJETIVA 243

ci6n psiquica
- - del autor sobre 10s posibles resultados deseados o no desea-
dos, entonces no podri evitarse que por esta via toda imaginaci6n suya,
incluso hasta 10s datos casuales imaginados, terminarb mezclandose ar-
bitrariamente con la representation que realmente interesa a efectos de la
imputaci6n juridica, sin posibilidad alguna de poder ser delimitados. Jus-
tamente a este respecto, no debe quedar en el olvido lo que hace 170 aiios
el penalista alemin Zacharialb demostr6 con admirable convicci6n: iNa-
die lleva un espejo en el pecho que permita a1 juez leer sus pensamientos
para hacer reconocible aquel pensamiento merecedor de sanci6n penal! El
ilustre penalista sentenci6 ademas: iOjala nunca encuentren aplicaci6n
positiva semejantes principios!
Un caso de la jurisprudencia penal reciente sirve para ilustrar mejor
la falacia psicologicista en la distinci6n entre dolo eventual y culpa cons-
ciente. Se trata del conocido caso de la <<DiscotecaUtopian que conrnociono
a la ciudad limeiia hace pocos aiios. El caso es el sigkente: en horas de la
madrugada del20 de julio de 2002 se produjo un incendio en la Discoteca
Utopia, ubicada en una zona comercial de la ciudad de Lima. Como con-
secuencia del incendio, fallecieron 29 personas y otras m b resultaron he-
ridas con lesiones graves a causa de 1;s quemaduras. Las investigaciones
demostraron que el incendio se origin6 cuando en el marco de una fiesta
denominada <<Zoo.,que consistia en un especticulo con animales de circo
y uso de fuego, uno de 10s procesados realizo una serie de malabares con
fuego justo a1 borde de la cabina del disc jockey. En este context0 una lla-
marada de fuego alcanz6 el techo del local que, por estar revestido de un
material inflamable, provoc6 un incendio de la discoteca, con 10s fatales
resultados de muerte y lesiones graves de 10s agraviados. El empresario
responsable de la organization de la fiesta fue condenado por homicidio
doloso y lesiones graves dolosas a 15 aiios de pena privativa de libertad
porque, a juicio del juez, aquel obro con dolo eventual. El criterio aplicado
fue justamente que el aduante se represent6 como probable el incendio, y

16 Citado por JAKOBS, <<Criminalizaci6n en el estadio previou, cit.. p. 303. Para mayor
abundamiento se transcribe la cita completa: <<El juez, frente a todo el que entrase en una farmacia
y demandase un veneno o frente a cualquiera que comprase un arma o se hubiese procurado
escalas osogas, estaria autorizado a inquirir si esto no habria ocurrido con la intenci6n deperpretar
un delito y a intervenir en otros muchos casos de una forma escandalosa en la vida de 10s
ciudadanos. Ciertamente, quien tenga al Estado por una prisi6n que ha de obtener la moralidad
por la fuerza y lamente de algtin modo que no lleve cada hombre en el pecho un espejo que
refleje y capture sus pensamientos para hacer reconocible cualquier pensamiento inmoral y poder
asi castigarlo, encontrara agrado en declarar punible cualquier posible indicio de la voluntad
delictiva. iG~a16,sin embargo, que nunca encuentren aplicaci6n positiva semejantes principios!,,
eso bast6 para imponerle tan dristica sanci6nl7. El argument0 central de
la sentencia fue el siguiente: cces admisible la tesis de que el acusado se
represent6 el resultado tipico y lesiones graves, y que a pesar de ello den-
tro de la teoria de la probabilidad, asumi6 el riesgo probable y adopt6 la
continuaci6n de su accionar, mediante la realizaci6n del hecho.18.
La distinci6n entre dolo eventual y culpa consciente es clave porque,
dependiendo de qu6 opci6n se elija, el autor podri ser condenado por un
hecho doloso o culposo con una diferente penalidad, cuesti6n que en el
presente caso es m i s que palpable. En contra de 10s argumentos
psicologicistas de la sentencia penal, ha de subrayarse que la mera repre-
sentaci6n de un resultado como probable no aporta nada a la diferencia-
ci6n entre dolo eventual y culpa consciente porque ambos conceptos tie-
nen en coinun precisamente la represeiztaci6n del resultado. En el marco del
desenvolvimiento de actividades comerciales, es normal que cualquier
administrador de una discoteca, o de un restaurante, o de una tienda co-
mercial, e incluso de un hotel, o de una empresa de transporte publico,
etc., es decir, de actividades que implican el contact0 masivo de personas,
se represente, aunada a su actividad, la posibilidad del repentino desen-
cadenamiento de desgracias para terceros, como pueden ser 10s incen-
dios, intoxicaciones, desmayos, robos, atropellos, etc. El alto grado de com-
plejidad de 10s contactos sociales en las sociedades modemas da cabida a
todo tip0 de representacibn, sin embargo, no por ello se castiga directa-
mente a las personas como autores de delitos dolosos cuando una parte
de sus representaciones coincide con el resultado: iRepresentaci6n no es
sinonimo de dolo! Por esta razon, que el acusado se haya representado 10s
resultados, no basta para deducir de ello que su obrar fue doloso. Esa
representation es, en todo caso, una mas de tantas dentro de su esfera
interna, o dentro del sinfin de sus pensamientos.
El problema que encierra una imputacion basada en la mera repre-
sentaci6n psiquica, y que por ello se'tenga que castigar a una persona
directamente por un delito doloso, es que contempla la soluci6n en un
nivel de valoraa6n completamente descoiztextualizado de lo verdaderamente
relevante para fundamentar la imputaci6n subjetiva en un sentido nor-
mativo, cual es, el andisis de lo subjetivo de la conducta indisolublemente
unido a su context0 social. Asi como el finalismo tuvo la valentia de acu-

17 Vease la Sentencia del27 de abril de 2006, pronunciada en audiencia publica por el 49"
Juzgado penal de Lima, Expediente No 23231-2004.
18 Fundamento septimo de'la sentencia, p. 24.
dir a elementos objetivos para superar las dificultades de su concept0
psicologicista de dolo mediante el criterio de la adecuacion social, el
psicologicismo tendrl tambiPn que apoyarse en otros elementos exterio-
res a la mente del autor para establecer, en este caso, la distinci6n definiti-
va entre dolo eventual y culpa consciente.
El Codigo penal no establece una diferenciacion entre dolo y culpa.
Los arts. 11" 12°F' fijan solamente que las conductas pueden ser dolosas
o culposas. Sin embargo, la distincion de ambos conceptos se deduce mls
bien del art. 14TP, que regula la figura conocida como aerror de tipo~.El
derecho positivo establece asi una diferenciacion entre dolo y culpa en
sede del conocimiento, y, cuando la conducta es realizada en virtud de un
error, es castigada como culposa con una sancion menor frente a1 delito
doloso. Pero como el error noes otra cosa que el desconocimiento de uno de
10s elementos del tipo, seghn el Derecho positivo la culpa viene a ser en
definitiva una forma de conocimiento menor (o desconocimiento) de 10s
elementos objetivos del tipo. Ahora bien, sobre la base del marco concep-
tual general traiado por el Codigo penal, que dolo y culpa manifiestan
dos formas o grados cuantitativos del conocimiento, corresponde a la la-
bor dogmdtica coricretar ese 'programa normativo mediante el esclareci-
miento de 10s criterios de imputacion. A este respecto, una dogmdtica ju-
ridico-penal psicologicista, empecinada en buscar la diferenciacibn solo
en el Bmbito de la mera representation psiquica, evidentemente no avan-
zari lejos y tampoco conseguirl trazar claramente la frontera entre la im-
putacion subjetiva y el fuero interno de la persona, con el riesgo de basar
la distincion entre dolo eventual y culpa consciente en la mera presuposi-
ci6n del interprete sobre lo pensado y querido por el autor. No obstante,
de acuerdo a lo afirmado antes, para lograr una distincion correcta y real
de ambos titulos de la imputacion subjetiva es absolutamente imprescin-
dible considerar todos 10s elementos exteriores a la psique del autor; y el
criterio de imputacion correct0 que posibilita en este caso la diferencia-
ci6n entre dolo eventual y culpa consciente es la i1zdiferencial9.
Como dato meramente psicologico, la indiferencia a1 igual que la re-
presentation no aporta nada. Por eso aqui no se trata de una indiferencia
cualquiera, sino de aquella atribuida a la conducta en base a todos 10s
datos objetivos que configuran el context0 social concreto de la action.

' 9 Vid. JAKOBS, ,cIndiferencia corno dolo indirecton, trad. PCrez del Valle, en Dogmatics y ley
penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, Madrid, 2004, pp. 345 y 5s.;asirnisrno, sobre la indlferencia
y la culpa inconsciente, vdase STRATENWERTH, Derecho penal, cit., 15/31.
Existe, asi, indiferencia respecto a la realizaci6n del tip0 wuando el autor,
de un conjunto de cursos posibles, se guarda de aquellos en 10s que ponen
en juego sus intereses. Estos intereses, por definicibn, tendrian que ser de
importancia para el autor desde un punto de vista subjetivo, pues de lo
contrario no se trataria para 61 de interesesn20. Esto significa que en el dolo
eventual el autor se representa como probable un resultado, pero a causa
de su indiferencia llega a realizarlo. Por su parte, lo que distingue a la culpa
consciente es que el autor a1 representarse como probable un resultado,
prosigue su ejecuci6n con negligencia o descuido amas no asi con indife-
rencian en el cumplimiento de un deber de cuidado. La culpa es conscien-
te porque el actuante se da cuenta que realiza una accibn riesgosa, per0
subestima su posible concrecibn en el resultado lesivo. Entonces lo que
corresponde establecer es si el autor obr6 con indiferencia o no. Nueva-
mente: a causa del predominio psicologizante de estos elementos la prue-
ba tendri que considerar el contexto social de la conducta para atribuir el
conocimiento penalmente relevante.
En el caso de la Discoteca Utopia, 10s datos objetivos configuradores
del contexto concreto de la acci6n demuestran que el acusado no obr6 con
indiferencia, sino con negligencia a1 haber adoptado defectuosamente las
medidas de aseguramiento: el es el autor de un delito de homicido culposo.
Visto 10s hechos objetivamente, se tiene que la administracibn de una dis-
coteca tiene el sentido social de obtener un ingreso econ6mico mediante
su funcionamiento y no de exponer el patrimonio de la empresa a unas
perdidas que traigan consigo su mina. Pero como lo que esti en la cabeza
del autor todavia sin exteriorizarse es un dato psicol6gic0, imposible de
demostrar, solo se le puede presuponei-21. Tal presuposicion se convierte
en atribucion de un sentido normativo cuando en este caso uno de 10s
datos externos de peso, consistente en el propio perjuicio o poena lzaturalis
sufrido por el rnismo autor, descarta la posibilidad que este hubiera obra-
do con indiferencia o dolo eventual. A este respecto, es oportuno traer a
colaci6n una reflexion de Jakobs: <<quien pone en juego su vida, su cuerpo
o su propiedad, asi como su libertad (...) demuestra su incompetencia y se
cornporta, en consecuencia, deforma cdal vez altamente,)descuidada, per0
no indiferentev". En definitiva, el propio perjuicio es un dato objetivo que
descarga en el contexto de la acci6n el titulo de la imputacion subjetiva de

20 JAKOBS, nlndiferencia como dolo indirecton, cit.. p. 355.

1' Vid. PAWLIK, Das unerlaubte Verhalten beim Belrug, Colonia et al., 1999, pp. 31 y ss.
22 JAKOBS, alndiferencia como dolo indirectan, cit., p. 355.
dolo eventual a culpa consciente. Es tan obvio: jnadie procura su propio
perjuicio!

IV. LO SUBJETIVO COMO ATRIBUCION DE SENTIDO NORMATIVO

AL CONOCIMIENTO
Contrario a1 mCtodo de anilisis de las teorias psicologicistas para de-
terminar la imputation subjetiva, que se origina en lo intemo (la mente
del autor) y luego se dirige hacia lo extemo (el resultado), las teorias
normativistas deterrninan la relevancia penal de lo subjetivo en una inter-
pretacion del hecho que va desde lo extemo hacia lo interno de la conduc-
ta. Lo externo aqui viene dado por el significado social perturbador de la
conducta y lo intemo por el sentido normativo que se atribuye a1 pensa-
miento. Esto explica por quC las teorias normativistas, a diferencia de las
psicologicistas, no interpretan ni verifican la consciencia del autor, sino
mis bien le atribuyen un sentido o un significado penalmente relevante.
El orden de anilisis es imprescindible: primer0 se verifica si la conducta
reune un significado social perturbador, y, despues de haberse determi-
nado ese significado, se decide si dicha conducta es imputable a su autor
a titulo de dolo o culpa.
Un ejemplo trivial sirve aqui para ilustrar el porquC del orden de ana-
lisis mencionado: imaginemos que un cocinero, cansado de 10s malos tra-
tos y paga miserable que le da su patron, decide envenenar a este poniCn-
dole arsenic0 en una comida especialmente preparada con tal ocasion.
Llegado el momento, el patron come la comida, per0 no muere, es mas,
hasta felicita a1 cocinero por su delicioso platillo LAqu6 fiscal penal se le
ocurriria iniciar una investigacionpenal en este caso?Que el cocinero haya
confundido el ajinomoto con el arsCnico, de manera que en vez de enve-
nenar la comida mejoi-6 su sabor, no re6ne en lo absoluto un significado
social perturbador. La muerte del patron en este contexto solo se reduce a
un pensamiento pernicioso del cocinero, reprobable quiza en el plano de
la moral, per0 absolutamente infranqueable desde un punto de vista juri-
dico. Pero si, caso contrario, el patron muere, cambia ostensiblemente la
situation. Aun cuando el cocinero jamis hubiese deseado ni intentando la
muerte de su patron, el aspect0 interno de su conducta requerira de una
investigacion penal a fin de deslindar su responsabilidad personal sobre
10s hechos. La muerte ocurrida por envenenamiento en un restaurante si
interesa -es mas, debe interesar- a1 fiscal penal competente, porque un
envenamiento en semejante contexto social, mas que hecho natural, pro-
yecta un indicio de atentado contra la normatividad que garantiza el de-
248 JoseANTONIO
CARO
JOHN

recho a vivir de las personas. Esto significa que solo despuPs de constata-
da la muerte corresponderi reciPn establecer la imputaci6n subjetiva, en
este supuesto bien a titulo de asesinato (art. 108Q,inc. 4 CP) o de homicidio
culposo (art. I l l QCP).

1. La atribuci6n de sentido normativo a1 conocimiento

El conocimiento vilido (es mas, unico) que interesa a1 Derecho penal,
y que hasta ahora se habia mencionado de un mod0 general como conoci-
miento penalmente relevante, no es otra cosa que el conocimiento concreto
que el actuante debia saber en el contexto social de su acci6n. La pregunta
acerca de lo subjetivo con relevancia penal, entonces, comienza por lo que
el actuante adebia saber,, y no por lo que PI meramente xsabian o (<podia
conocern a1 momento de obrar en un contexto social determinado". Cuan-
do el criterio determinante es el ((deber saber,, o el <<deberconocer,), la
imputaci6n subietiva completa su contenido como afribucion de un senti-
do normativo a1 conocimiento configurador del tip0 penal. La referencia
a1 deber traza el marco de valoraci6n que separa la naturaleza y el sentido
juridico, a su vez, esclarece que el destinatario de la imputaci6n juridica
no es el actuante en cuanto sistema psico-fisico, sino en cuanto persona
titular de un haz de derechos y deberes. Como persona, el actor esta in-
merso en una relaci6n juridica que condiciona y determina su obrar a1
respeto de 10s derechos de 10s demhs. El deber juridico mas general por
cumplir es el deber negativo, sintetizado en el mandato juridico: <(sPper-
sona y respeta a 10s demis como personasn24. Con esto, la esfera de liber-
tad de acci6n se restringe claramente a un obrar en el marco de la
juridicidad permitida: jrelaci6nate con 10s demis, per0 no mates, no ro-
bes, no contamines el medio ambiente, etc.! Sin embargo, la relaci6n juri-
dica no se agofa solo en su caracter negativo. En virtud de determinados
estatus surgen deberes positivos por cumplir. En este sentido, existen dos
tipos de deberes positivos: a) el deber de solidaridad minima, que impone a
toda persona en virtud de su estatus de ciudadano el deber de socorrer a un
tercero caido en una situaci6n de grave e inminente peligro que demande
un auxilio inmediatozs. Este deber esta regulado en el art. 127°F' me-

23 Vid. CANC~O M E L ~aopferve~halten

~, und objektive Zurechnung~,en ~ S t f 111 i (1999),
pp. 377 y ss.
24 HECEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Berlin, 1821,§ 36; sobre 10s deberes negativos,
v4ase JAKOBS, Die strafrechtliche Zurechnrrng von Tun und Unterlassen, Opladen, 1996, pp. 19 y ss.
25 Sobre el deber de solidaridad minima, v6ase PAWLIK, aunterlassene Hilfeleistung:
Zustandigkeitsbegriindung und systematische Shuktur,,, en GA 1995, pp. 360 y 5s.; asimismo
diante el castigo del delito de omisi6n de socorro o de dar aviso a la auto-
ridad. El Estado fomenta por esta via la solidaridad minima como un de-
ber juridic0 entre sus administrados para evitar la desestabilizaci6n social
a que se llegana si cada ciudadano se mostrara indiferente ante la desgra-
cia personal de u n tercero; b) en segundo lugar, estan 10s deberes
institucionales que, a diferencia de 10s deberes del estatus general de ciu-
dadano, se fundamentan en instituciones positivas que fijan claramente unos
deberes especiales de foment0 y protecci6n de determinados bienes colo-
cados bajo la relacion juridica de caracter institutional. Por ejemplo, el
policia tiene el deber de garantizar la protecci6n del ciudadano, 10s pa-
dres el deber de alimentar y cuidar de sus niiios, etc.26
Sentado lo anterior, queda claro que 10s deberes juridicos se dirigen a
la persona como destinataria de la pauta de conducta respetuosa de la pro-
hibici6n y 10s mandatos. Estos deberes no flotan en el aire como un globo
inflado, sino regulan 10s contactos sociales de manera concreta, como tam-
bibn concreta es la forma en que la persona se interrelaciona con 10s de-
mas. De alli que la pregunta acerca de qub es lo que el actuante sabe o
puede saber es insuficiente; por el contrario, el conocimiento penalmente
relevante es lo que 61 debia saber dentro del marco de su posici6n de de-
ber en el context0 de la interacci6n. El conocimiento fundamentador de la
imputaci6n subjetiva, de este modo, noes el fen6meno psiquico que el ser
de carne y hueso tiene en su mente, sino la atribucibn de sentido normativo a1
conocimiento de un ser social concreto titular de deberes. Si lo que el actuan-
te sencillamente sabe tuviera que fundamentar la imputaci6n subjetiva,
no habria forma alguna de concretar su representacion desde una pers-
pectiva normativa, y justamente aquf radica el entrampamiento del
psicologicismo. Como nadie lleva un espejo en el pecho que refleje sus
pensamientos, la exigencia normativa de lo que el autor debia saber en un
dmbito concreto de actuacion facilita incluso, hasta desde un punto de
vista practice, la determinacibn de la imputaci6n subjetiva.
Benedikt Carpzov, el penalista alemin mas recordado del S. XVII,
demostro en 1635 que el conocimiento del dolo tenia que establecerse en

CARO JOHN, <La impunidad de las conductas neutrales. A la vez, sobre el deber de solidaridad
minima en el Derecho penal., en Nueva Doctrina Penal 2005/8, Buenos Aires, pp. 441 y ss.
26 Vid. asimismo, sobre 10s deberes institucionales, JAKOBS, Derecho penal. Parte General:
Fundamenfos y teoria de la imputacidn, Za ed,, trad. Cue110 Contreras/Serrano Gonzilez de Murillo,
Madrid, 1997, pp. 993 y ss.;SANCHEZ-VERA G~MEZ-TRELLES, Delilo de infraccibn de deber y participacidn
delictiva, Madrid/Barcelona, 2002, pp. 93 y ss., y passim; CARO JOHN, ~Algunasconsideradones
sobre 10s delitos de infracd6n de deber~,en Anuario de Derecho penal, Lima, 2003, pp. 60 y ss.
un nivel de valoracion sustraido a las peculiariades psico-biologicas del
ser humano, toda vez que estas nadie puede conocer ni probar. Carpzov
parte del ejemplo de que alguien, supuestamente para causar apenas una
herida a otro, le apuiiala con una espada filuda, produciCndole asi la muer-
te. Para el pensador aleman no cabe duda que el hecho corresponde a1 de
un homicidio doloso, mas no a1 de unas lesiones dolosas con resultado de
muerte. Es un homicidio doloso sin mas, porque <<quien da una puiialada
con una espada, a pesar de querer producir solamente una herida, actha
con dolo, porque 41 sabe o minimamente debia saber que de esa fonna la
herida no podia ser causadaw27 Con otras palabras, Carpzov dice que el
conocimiento doloso no se limita meramente a lo que el actuante sabia a1
momento de actuar, sino a lo que debia saber: jen el contexto normal de
interaccion dificilmente una persona sale viva de un apuiialamiento con
espada! Solo un pensamiento psicologicista sostendria lo contrario, que
en este caso habria lesiones dolosas con resultado de muerte, o sea, que
existe un delito cualificado por el resultado. Pero si nos detenemos por un
momento en esta 6ltima posibilidad e introducimos una variante a1 caso,
esto es, que si el actuante en vez de causar unas heridas solo quiso rasgu-
iiar el vestido costoso de la vichma con una puiialada, la soluci6n se re-
fundiria en el absurd0 al tener que condenar forzosamente solo por un
delito de dafios a quien causo la muerte a otro dindole una puiialada con
una espada filuda. Esta sena la unica soluci6n psicologicista consecuente
a1 no existir un tip0 penal que castigue el delito de dafios con resultado de
muerte. En consemencia, si lo que cuenta para la imputacion subjetiva es
solo la representacion psiquica del resultado, la determinacibn del titulo
de imputacion de dolo o culpa termina convirtiendose en un asunto abso-
lutamente inseguro y arbitrario.

2. La fijacion del contexto social concreto de la accion

La alusi6n a1 contexto social de la accibn no es casual, sin0 todo lo con-
trario, no existe m a conducta penalmente relevante sin un contexto social
concreto. Asi, por ejemplo, el vendedor de yogurt que no sepa que este pro-
ducto debe estar refrigerado para ser vendido y no se preocupe en informar-
se acerca de la temperatura idbnea, no podra alegar luego a su favor un
desconocimiento de estas exigencias cuando una maiiana de verano se des-
pierte en la circel por haber posibilitado la muerte de un G o que consumio

" CARPZOV,Practica nova brlperialis Saxonica rerrrrn crimindium, Pars I, 1635. Aqui seghn la
traduccibn de Dietrich Oeheler, Goldbach, 2000, p. 8 (subrayado aiiadido).
su yogurt descompuesto a causa del calor. El contexto de la accion obliga
entonces a todo vendedor a no tratar el yogurt como si fkese arroz o fideos.
El contexto social es el contexto del significado normativo de la con-
ducts. Si como se mot6 arriba, la persona concreta su ser soclal en 10s con-
tactos sociales mediante la observancia de deberes juridicos, entonces el
significado normativo de su conducta se deducird de como la persona se
comporta de cara a1 deber en el dmbito social concreto de su actividad.
Aqui es indiferente c6mo la conducta acaece en su aspect0 exterior, sea
mediante accion u omision, sino lo determinante es que la conducta res-
ponda a la posici6n de deber o a1 estatus de la persona. Los tipos penales
no expresan un sentido de relevancia penal de las conductas de una forma
abstracta, sino siempre referidas a un contexto social concreto. Por ejem-
plo, el tip0 penal del delito de homicido castiga el matar dolosamente a
otra persona (art. 106TP), per0 la conducta de <<matarnno se refiere a1
suceso empirico-naturalista de ccderramar sangre,, sino a1 de xprivar sin
derecho la vida de otron. En situaciones normales, nadie mata a otro slr-
vigndole una comida salada, y no por ello se puede afirmar que el alcance
del tip0 penal del homicido no admlte el supuesto de matar mediante una
comida salada. Quien sostenga categoricamente esta afirmaci6n y a partir
de ella construya una regla general solo demuestra mucha ignorancia. Pue-
da que la sal in abstracto no mate a nadie, per0 dependiendo del contexto
social o significado normativo concreto de la accion, la sal si puede servir
como medio para privar sin derecho la vida de otro cuando, por ejemplo,
la victima sea un paciente gravemente enfermo de 10s riiiones28.
El contexto social de la accion define de este mod0 la atribucibn de
sentido normativo a1 conocimiento, porque en el se concreta el tip0 de
deber cuya observancia compete a la persona a1 momento de actuar. Con-
ceptos como evitabilidad individual29, probabilidad, etc., solo tienen sen-
tido normativo relevante para el Derecho penal, o constituyen la base para

28 Vid. JAKOBS, aRepresentaci6n del autor e imputation objetivar, en Estudios de Derecho

penal, pp. 223 y s.
29 Vid. VAN WEEZEL, aNormativizaci6n de la autoria mediata. Una explicaci6n desde la
problemitica del comienzo de la tentativan, en Lns desaJos del Derecho penal en el siglo XXI.Libro
Homenaje a1 Profisor Dr. Giinther Jakohs, Lima, 2005, p. 618: .la evitabilidad individual (...) es un
concept0 que no se puede determinar sin referencia a parlmetros nomtivos, es decir, que tal
determination solo puede llevarse a cabo t e ~ e n d 0en cuenta elementos que se encuentran mis
alll de la otorgacibn de sentido individual del que actbaa; asimismo, GARC~A CAVERO, aLa
imputaci6n subjetiva en Derecho penal,,, en Revista Pericana de Doctinn y Jrtrisprrcdencia Penales. 5,
2004, pp. 167 y ss., para quien la ~evitabilidadinvidividualn constituye el criterio normativo
determinante de la imputaaon subjetiva.
atribuir u n conocimiento a titulo de dolo o culpa siempre y cuando for-
men parte de lo que el actuante debia evitar e n el contexto concreto de su
accih. For esto es necesario que el deber juridic0 est6 antes preconfigurado,
porque solo con la existencia del deber el autor dispondra de ese mod0 en
un contexto social concreto la information acerca de lo que debe saber o
debe evitar.
En definitiva, la imputaci6n subjetiva adquiere sentido normativo
cuando la pregunta acerca de lo subjetivo comienza por lo que el autor
debia saber en el contexto social concreto de s u actuaci6n. Los conceptos
de dolo y culpa no se estructuran de este mod0 sobre el mero conocer
psico-biologico de 10s elementos objetivos del tipo, sino sobre el deber-
conocer dichos elementosm.

I VALL&,El dolo y SU
30 Para mayor abundamiento a1 respecto, vease, por todos, RAGLIES
prueba en el proceso penal, Barcelona, 1999, pp. 323 y ss.