ANUARIO DE DERECHO CIVIL URUGUAYO T CONCEPCIÓN, SUJETO DE DERECHOS, PERSONA

ch o y ello ocurrió m u chas veces con la pro ­

d� del r_égimen para el nuevo a dquirente o �l A . 1 1 \ A� - o ])- /) ,--,.... un /? : \) ·
, /

p iedad de la vivienda de inter s social que é aun mas: que el ien ingresa al régimen
b /�N V , h I J)f: � r- 1::..1..... [I '-' � <- U�U�U.41/0
aparece en varias normas, como vigent e
de propiedad privada por el solo h echo de () • ·

durante la e xi stencia del subsidio o hasta ha ber c um p lido con las obli gaciones con el \Jo'(. ' 4 4 lu f\-lo ;iDI 'J
c erto
i tiempo o d u rante la e x istencia del banco y ya vi mos q ue, a nuestro ent ender (.) 1
8;
crédito hipotecar o i , etc . t ambién ello ocu ­ son cosas d i fe rentes la ena e j n ación y 1;

rre de un modo m ás d istante, con la p ro

­ desa ectació
f n y q u e no están v incu ladas

piedad hor zontal cuyo destino

i fi nal es ter ­ entre s í.
' .

'

i ¡
m nar en una copropiedad co
i mú n cuando COMIENZO DE LA PERSONALIDAD. CAPACIDAD PARA ADQUlRJJl.
y a el ed ifi cio no es vi a b e
l y no q uepa su REFLEXIONES FINALES
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Su incidencia en el
. f'\

t . reconstrucción. E n el caso de la propiedad

Derecho interno. Una primera mirada
t ¡
en rég i men de colonización la m ig ración D e cí amos que el régimen el e c ol o niza.
! ¡

hacia la propiedad privada ap ar ece como ción, como sus antecedente s q ue re m o n t a n

H una pos b i lidad i , no como algo inde ectible f ; al S istema español y colonial, se gestó en
María del Carmen Díaz Sierra
¡ ,
se produce i se da, como vimos, en
s vi rtud a
l procura de promover la radicación do

de resolución ndada del IN C p or lo q ue familias de productores en el ca m p o , de

L
fu

podemos decir qu e se trata de un r é g imen fomentar a

l di versificación de la pr o duc­
¡ :
con vocación de permanencia indefinida. l. INTRODUCCIÓN yo, impone una revisión a efectos de deter­
ción especialmente de aquellos pro ductos

En algunos tipos de pro edad vi ncula que son necesarios al sustento ele la poblu­ minar cuándo se produce el comienzo de
H
pi ­

¡ dos al derec h o a la vivienda fa m liar

i , como ción, aportar mayor v olumen de m ano de N uestra d octrina ha di scutido desde sus la personalidad en nuestro derecho
: '
ocurre con el bien d e familia, con la vivien ­ obra y capital a la producción agropecuaria albo res en referencia a cuándo comienza Asimismo, en el proceso de argumenta­

da p opular o aun en general con la propie ­ y la formación de predios que, siendo la p erso n ali d ad en el ordenamien t o jurídi­
ción la Corte se pronuncia sobre puntos

dad de a vi enda, el r men di rente se co patrio, por cuanto y a dif erencia de otros como el supuesto "estatuto del embrión", o
l vi é gi fe sustentables, permitieran ir h aciendo des­

ncula a la titularidad por parte de deter p aíses en el Uru guay el legislador no se qué debe considerarse "concepción", su ra­
vi ­ aparecer pa u latinamente el latifundio im­

minadas personas en bene cio de quie p ronunció en fo rma expresa sobre el pu n­ zonamiento lo creemos enteramente apli­
y fi ­ productivo. La ley 1 1. 0 2 9 se corresponde
to. cable para.determinar en el derecho uru­
nes les están relacionados y el ré g men i al entorno de situación que existía al tiem­

desaparece o se transfiere a otro bien que po de su sanción y es posible que: la ley o P or el contrario esa misma doctrina -
guayo qué se entiende por concebido, y en
' f
' , ,

ingresa en l ugar del a n t e ri o r q ue qu eda muchas ele sus disposiciones tengan moti­ e n lí neas g enerales-coincidía en q ue nu es­ consecuencia desde cuándo nacen las ex­

li b erado y reingresa al r égi men de la pro ­ vos para ser reconsideradas en re l ac i ón al tro sistema jurídico resolvía en fo rma ex­ pectativas patrimoniales de éste, las que\

p edad privada en otros casos como ocu pr esa la capacidad p ara heredar o r ecibir se verificarán si el mismo nace viable. Este
i ; ­ entorno e situación actual
el y a lo que pue­

rre con la p piedad orizontal o la po r donación conforme lo qu e resultaba de

último concepto será acorde a todo el sis­
ro h pro­ da preverse a futuro.

piedad cooperativa, e l r gimen

é sigue al Es un tema político y de política d e Es­ Jo s artículos 835 inc. 1 º, 1012 y 1617 de l tema jurídico donde claramente se encuen­
C ódigo Civil Urugu ayo. tran incluidos los instrumentos ele derechos
bien y continua con los nuevos titulares ; tado porque no atañe a una determinad a
2
tal es lo q ue ocurre con la pr opiedad en administraci ó n sino q ue compromete el Ah ora bien, la Corte I nteramericana de humanos •

r gi
é m en de colonización. futuro del país, de sus h abitantes y funda­ De rechos H umanos ' por sentencia de 28
Como plan de trabajo consideramos

En a lg unos d e los ra z onamientos que m ental m en t e de as futuras gene r ac io n es .

l
de noviembre de 2012 en el "C aso Artavia oportuno realizar u na breve síntesis de las

se h acen en las sentencias consideradas Puede disc u tirse si es un tema q u e pue­ Mu rillo y O tros (F ecundación in V t i ro") v s. posiciones doctrinarias referentes a estos

parece enten d erse q ue con la ena enac ió n j da resolverlo u n Parlamento p or mayorías C osta Ri ca" interpretó en fo rma auténtica puntos: a) antes de las reformas legislati­

que siempre on ransitorias o si por su -utilizando para ellos l os m étodos s i ste má­ vas, b) las que surgieron con posterioridad
por el colono ori ginal el bien q u eda libera - s t

entidad es algo que debe de cons ide rarse tico e h istórico, evolutivo y eleológico- el
t
a las mismas , con fr ontá n dolas con la se n-

en un plano m ás amplio, lo que es seguro artíc ulo 4 de la Convención A mericana de

es q u e: no s algo que
e pu edan deci d ir los Dere chos H umana (ley 15.737) , ello a u na ­ 2
8 Convención sobre la Eliminación de Tocias las
En el proyecto de código argentino 2012 se in­
jueces en l a soledad de sus despachos, más do a la modificación en la redacción deJ Formas de Discriminación Contra la Mujer (ley
corpora un capítulo referido a la vivienda donde se

establecería un régimen de inernbargabilidad per­ allá de la consideración de situaci one s con· a rtículo 216 del C C U, y lo sostenido por la 1 5 . 1 6 -1 ) ; la modificación de art'ículos como los ortí­

culos 2 1 4 a 217 del Código Civil por la ley 17.823

manen te de la vivienda en general (que sustituye al
cretas, sobre casos co n cretos, corno lo roan· Corte en otros puntos q ue en t ende m os t o­
(CNA) primero y 19075 (ley de m a t r i m o n i o igualita­
bien de fam ilia) y que no distingue de qué tipo de
da la Constituci ó n y la ley y que al hacerlo ta l m e n te trasladables al D erecho urugua-

vivienda se trata, lo que ha dado lugar a críticas rio) después, así como la promulgación de normas

deben a tenerse a lo que la Co n s t i tu ción Y como la ley 18.426 (sobre Derechos Sexuales y
que señalan su excesiva extensión. Se trata de una

idea que parece razonable si se limitara a la vivien­

da de inlerés social y que en la Argentina ya consa­

la ley dicen en su letra y en su espíriru.
- 1

En adelante también: Corte Interamericana o

Corte o Tribunal.
Reproductivos) y 18.987 (que dictan normas respec­

to de la interrupción del embarazo voluntario) y

graban diversas Constituciones provinciales. 19.167 (Reproducción asistida).

· 735 ·
 DOCTRINA 737
ANUARIO DE DERECHO CIVIL URUGUAYO
736

de la normatividad interamericana adop­ reproductivos), normativa que no le asiste

de la especie humana", ello p rovocó dife­
tencia de la Co rte respecto a e llos y de esa
tada en el indicado Pacto . . . " ello" .. . nos lle­ a los embriones no implantados.
rentes posici ones doctrinaria q ue p ueden
forma fin a l mente aventurar nu es tr a s con ­
va a la ineluctable conclusión que el conce­
resumirse de la siguiente fo rma:
clusiones. bido es persona y por consiguiente, en nues­ b. Derechos Patrimoniales
Gatti y Ce stau afirmaban q ue el artí­
tro actual sistema, la personalidad comien­
culo 21 CC no resolvía e l p roblema, si m ­
II. LA DOCTRINA ANTERIOR
za con la concepción del ser hurnano'", Sobre este punto la d.octrina era contes­
plemente dicha norma se limitaba a a si­
A LAS REFORMAS LEGISLATIVAS
En posición d i fe r e n t e se encuentra te que el concebido tenia una expectativa
milar os
l con ceptos de ind ividuo de la e s­
Yglesias quien recientemente ha sosteni­ cierta para adquirir por el modo sucesión
pecie human a y persona. Pa ra es tos a uto­
El concepto jurí dico de p ersona se iden ­
do que en primer lugar , el artículo 21 CC Y por donación, si nacía y cumplía los re­
res a efecto s de determinar e l c omienzo de
tifica con el sujet o de derecho y como ta l
no ti ene la significación que se le ha dado quisitos del antiguo 216 del CC (viabili­
la personali dad debía acud irse a los artí­
desde q u e ese sujeto d e derecho existe, "tie­
5 -com ienzo de la person ali dad - por cuanto dad y/o 24 horas) conforme lo dispuesto por
culos 216' y 835 CC,-(principios g enera­
ne una personalidad . . . " (. . J el reconoci­
el m ismo f ue tomado del Código Chileno los artículos 831 inc. 1, 1012 y 1617 del
les)-, disposi ciones q ue exigían e l n a c i m ien ­
miento de ésta en cada hombre, en cuanto
en fo rma más resumida , para hacer pre­ ce.
to, viabilida d y vida por 2 4 horas. Re uni ­
tal, es base fundamental e insuprimible de
sent e que no se hace diferencia entre na­ Las diferencia de la doctrina se centra­
dos tales extre mos p odía enten d e r se q ue
cualquier ordenamiento jurídico moder­
ci onales y extranjeros. ba en cómo se determinaba que el even­
había dad o com ienzo l a p erson al ida d, lo
no . . . ". En se gu ndo lugar, afirma que ser per­ tual heredero o donatario se encontraba
único en que diferían Gatti y C esta u era
Asimism o en "la personalidad -que es
s ona es actuar en soc i edad en relación con concebido a la fecha de la apertura de la
en cuanto· a si las 24 horas co n fi r maba la
el prius- está la raiz de todo derecho subje­
otros sujetos, y en tanto ello, " .. . la perso­ sucesión o en el momento que se aceptada
viabilidad o e ra n dos requisitos i n d e p e n ­
tivo atribuido al hombre, puesto que, ne­
nalidad y el Derecho en que ella se mani­ la donación. En tantos unos entendían, si­
dientes: por un l ado la viabilidad y por otro
gada fuese su personalidad, quedaría de­
fiesta, presupone relaciones sociales, don­ guiendo a Gamarra, que correspondía apli­
las 24 h oras.
gradado al rango de objeto y serian aboli­
de cada individuo aparece: como sujeto de car las presunciones legales establecidas
Por su parte, F rancisco del Campo ase­
das en él la autonomía y la libertad, e l p ro­
voluntad frente a los otros; o al menos, en materia de filiación (art. 217 posición
guraba que el artículo 21 CC e ra s u fi c i e n ­
blema es determi nar l a existencia de la
corno: sujeto de interés propio. Esta idea se sostenida antes de la reforma de la ley 17.
te para resol ver el problema. Afi rmaba que
persona". amplia para admitir también, como posi­ 823)
8
y quienes sostenemos siguiendo a
existía el indivi duo cuando p odía ex st i ir en
En tal sentido la doctrina vernácula no
bles sujetos de interés, además de aquellos Vaz Ferreira? que no corresponde exten­
forma autónom a e independiente del seno
consideró en forma unánim e que ello hu­
efectivamente integrados en sociedad, a der la presunción del 215 fuera del ámbito
materno, y est o se producía con e l nac i­
i
b era sido res uelto por el legislador en e l
otros de los que se tiene la expectativa de de la filiación para el cual fueron creadas;
miento.
a rtículo 21 de l Código Civil. Por e l cont ra­
una integración futura, siempre en función por lo cual la fecha de concepción es la real
En épocas más r ecientes, Arezzo razo ­
rio como e xpresáramos, existía -en gene­
de que esa expectativa efectivamente se con­ y podrá ser establecida por las diferentes
naba que la C onvención Interamericans de
r al- una cierta unanimidad r es p ecto de
crete'". técnicas que existen para ello (ej. Ecogra­
Derechos Human os, "P acto de Sa n José de
cuándo se te nía a la "capacidad respecto
F inalmente concluye q ue la integración fías).
Costa Rica" resolvió el problema a l expre ­
de la adquisición de los derechos patrimo­
se realiza a partir del naci m iento , es de­
sar en su artículo 4 qu e toda pe rsona tiene
niales", con forme lo l egislado en artículos
c ir , cu a ndo se nace vo o nacer vivo con
vi III. REFORMAS LEGISLATIVAs
derecho a que se r espete su vi da . . . en gene ­
com o el 835 inc. 1 , 1012 y 1617 de l Código
ap titudes ob jetivas para seguir viv iendo,
ral, a partir del mom ento de la c o n c e p c i ó n .
Civil, com o se expondrá a c onti nuac ió n.
s in perjuicio de existir respecto del conce­ a. Reformas de los arts. 214 a 221 del
Concluye dicho autor que "El sistema "con­

b i do un régimen de a m paro legal de su CC por la ley 1 7 . 8 2 3 (CNA)

ceptivo" o de la concepción, como momento
a. Derechos de la Personalidad
d erecho a la vida, aunque en términos más
del comienzo de la personalidad es el úruco
restringidos de los de las personas ya na­ El Código de la Niñez y Adolescencia
verdaderamente adecuado y el que resulta
La m a y o ría de los orden a m i e nt o s jur í ­
cid as. Los derechos que paulatinamente se tiene por fin adecuar las normas sobre la
dicos deter minan cuándo existe la perso­
le reconocen deben conci lia rse con los de­ infancia a la Convención Sobre los Dere­
na , opta n do e ntre el nacimiento (ej. Italia) • Art. 216 antes del CNA. Sin embargo de lo dis•
rec hos q ue se le reconocen a los demás su­ chos del Niño entre otros instrumentos i n ­
o l a concepción (ej. Ar gentina) y co n e llo e l puesto en el artículo precedente, el marido no podrá
jet os y en e special los derec h os de su pro­ ternacionales de Derechos Humanos. En
desconocer la paternidad de la criatura nm:ada an­
co mienzo de la personalidad. S in em bargo
ge nito r es ( tiene pre s ente las convenciones tal sentido su artículo 29 modifica los artí­
tes de transcurridos ciento ochenta días de lo colo-­
nuestro le gislador no realizó ta l p ronun ­
bración del matrimonio, en los siguicnle� casos. i n t ernacionales re s p e cto a los derechos culos 214 a 221 CC que refieren a filiación
c i amie n t o, t an só lo en el art ícu l o 21 CC 3° Si la criatura no ha nacido viable, CSlO es, do

di spuso, "Son personas todos los individuos vida y que haya vivido veinticuatro horas nalur&•
6 8
Arezzo Piriz. Enrique: El comienzo de la Per­ Gamarra, Jorge; Vcnturini, Beatriz; De Cores,
les. .
11 sonalidad en el Derecho Positivo Uruguayo: Revis­ Carlos . G a m a rra , Raúl: Tratado de Derecho Civil;
6 Art. 835: Son incapaces: 1º) El que � r::Jtuvlcrtl
3 Messineo Francesco; 'Manual de Derecho Civil . . b . l s cesión o aun· Tomo VI; FCU; mayo 200,1; pág. 83.
ta Jurídica Estudiantil 2" edición; pág. 103.
y Comercial; Tomo II; Ed. Ediciones jurídicas Euro­ concebido �l tiempo d� a ri.�se a u r111c'o Ío dit· 7 9
Yglesias, Arturo: "Personas" en AOCU T.
Vaz Ferrcira; Eduardo: Tratado de las Suce­
que concebido, no naciere viable, confo
pa -América Buenos Aires 1979; traducción San tia­ siones; T. 1° vol. 2"; FCU 1988; págs. 319/350.
XXXv!t, págs. 718/719.
puesto en el inciso 3" del art. 216 . . .
go Sentís Melendo; págs. 89/90.
738
_:_
ANUARIO DE DERECHO CIVIL URUGUAYO l • r -,,
.,
---------------------------------
DOCTRINA 739

mismo se remite a otro enunciado. Por lo Ante una derogación pueden darse los je, el codificador no transcribió el conteni­
matrimonial. Dispone como principio que
tanto en el primer caso se trata de una re­ tres casos siguientes: do previsto en el numeral 3° del art. 216,
las presunciones en esta materia son rela­
misión en la suposición y el segundo es una a) que el artículo quede sin contenido; pero indubitablemenie quiso que en mate­
tivas y no absolutas como era hasta el mo­
remisión en la consecuencia. En ambos ca­ b) que se establezca un nuevo contenido ria de capacidad para adquirir por suce­
mento, si bien mantuvo la época de la con­
sos y dado que el enunciado de remisión se para el mismo, donde no se hable del sión, el concebido naciere con el aditamen­
cepción en su artículo 215 ce.
remite y se refiere a otro enunciado, dicho objeto de remisión; to de que además fuere viable y viviere las
Asimismo, modifica la redacción del art.
remisión es un enunciado metalingiiistico. c) que se establezca un nuevo conteni­ 24 horas establecidas por la norma".
216 CC'º e l i m i n a n d o las referencias al
El tema de las remisiones siempre h.a do, aunque se siga hablando en él del a.2.2. En la posición contraria se encuen­
nacimiento viable y las 24 horas.
sido complejo al tiempo de su interpreta­ objeto de la remisión. tra el resto de la Doctrina. Así Yglesias'"
Ello conlleva diferentes consecuencias
ción. Las mismas son usadas habitualmen­ Aplicando los conceptos referidos ante­ ha expresado "Nosotros entendemos que el
a saber:
te por el legislador, por una cuestión de eco­ riormente, a los artículos objetos del pre­ nuevo Código modifica el inicio de la capa­
a.l. En cuanto a los derechos de la per­
nomía de lenguaje. Por ejemplo, resultaría sente trabajo, podemos afirmar que las po­ cidad para suceder. Es cierto que la mate­
sonalidad: quedan sin contenido las posi­
poco práctico, si cada vez que el codificaclvr sibles modificaciones en el objeto de remi­ ria sucesoria no tiene directamente que ver
ciones de Gatti y Cestau , pudi endo ser
tiene que referirse al testamento, tuviera sión plantean un problema interpretativo, con el tema que alude el art. 216 y su modi­
ma n t e n i d a s las de A.rezzo e Yglesias.
que decir "es . . . " o cuando habla de la ira­ el cual consiste en decidir entre las dos si­ ficación, pero tampoco ocurría ello anterior­
a . 2 . En cu an to a los derechos del conce­
dición tuviere que expresar que: "es . . . ". La guientes posibilidades: mente, cuando el Código Civil remitía a
bid o para e v e n t u almente adquirir por tes­
doctrina Española, en especial Rafael l. La primera es que el enunciado de aquella disposición. Por otra parte, "el en­
t amento o donación, existen dos p osiciones:
Hernández Marin, en su obra "Introduc­ remisión, el arl. 835, se refiera al art. 216 torno de situación" y la evolución de dere­
a . 2 . 1. La pri mera de ella es s ostenida
ción a la teoría de la norma jurídica" (2° del Código Civil tal como este estaba re­ cho comparado lleva a entender que la ca­
p or J uan An dr é s Ra m i re z ! " ; Ca b e z a y
edición. Marcial y Pons 2002, Madrid lis­ dactado al momento en el que el mismo pacidad para adquirir por sucesión se cum­
Gross'", q uienes entienden q ue a los efec­
paña) desarrolla exhaustivamente esta te­ comenzó a pertenecer al derecho o entró en ple, simplemente, con nacer vivo. Por todo
t os d e d eterminar los eventuales derechos
mática, dentro de la cual ha clasificado a vigor. ello, nosotros pensamos que el art. 835 ac­
del concebido p ara adquirir por el m odo
las remisiones, entre otras, en estáticas y 2. La segunda posibilidad consiste en tualmente solo requiere el haber nacido vivo
sucesión (y en c onsecuenc i a por donaci ón),
dinámicas. Las primeras son aquellas en que el enunciado de remisión, el artículo y que los demás requisitos (viabilidad, 24
l a ant erior r edacción del art. 21 6 CC al cual
las cuales un artículo se refiere a un con­ 835, se refiera, al artículo 216 tal como este horas naturales) ya no son relevantes para
s e rem itía el 835 CC sigue vigente, argu­
cepto enunciado, al margen de su condi­ esté redactado en el momento que ocurra determinar el derecho a suceder". En el
mentand o :
ción jurídico y al margen de cualquier otro un caso comprendido bajo la suposición del mismo sentido se pronunció Rivero" quien
"Resulta de particular importancia el
cambio que dicho enunciado pudiera su­ art. 835. afirma: "El mencionado art. 835 del CC, al
determinar como funciona el instituto de
frir en su futuro. En contraposición se en­ Si la interpretación correcta fuera la referirse a la capacidad para suceder exige
la remisión, sobre todo en un caso como en
cuentra la remisión dinámica para la cual primera, la remisión el artículo 216 sería que a la muerte del causante el sucesor
el que se analiza, donde la norma a la que
la norma que se quiere interpretar acom­ una remisión estática, dicho artículo se re­ estuviere concebido y además de ello que
se remiten los arts. 835 y 845, fue deroga­
paña la suerte de aquella a la cual se hace feriría a un concreto enunciado, al margen naciere viable, concepto éste que a �u vez lo
da por el CNA. Por remisiones debemos
remisión, cualquiera que fuera dicho enun­ de su condición de jurídico, y al margen de vinculaba a lo dispuesto en el art. 216' CC
entender aquel enunciado jurídico que o
ciado, incluso cuando esto la deje sin con­ cualquier otro cambio que dicho enuncia­ que al mencionar la viabilidad decía "esto
bien La suposición o la consecuencia del
tenido. do pudiera experimentar. es de vida, y que haya vivido veinticuatro

Establecer si no encontramos frente a Si la correcta fuera la segunda, la remi­ horas naturales'; norma que Vaz Ferreira ·

10
Se considera, asimismo, al marido padre de una u otra, es fundamental para determi­ sión del art. 835, sería una remisión diná­ interpretaba como exigiendo el nacimiento

la criatura nacida de su mujer, dentro de los cientos nar el alcance de la remisión hecha por mica: dicho artículo se referiría al enun­ vivo y haber vivido veinticuatro horas con­
ochenta días siguientes al matrimonio, siempre que
nuestro codificador al art. 216. ciado que en el momento que ocurre con­ tabilizadas momento a momento. El art. 29
aquél haya conocido el embarazo antes de contraer
El citado doctrino Español expresa que templado por el art. 835, está contenido en del CNA sustituye totalmente el art. 216 del
matrimonio o haya admitido su paternidad expresa

o tácitamente por cualquier medio inequívoco. Fue­

las remisiones generalmente tienen por ob­ el artículo 216, cualquiera que fuera dicho

ra de estos casos, bastará al marido con negar judi­ jeto enunciados jurídicos, pudiendo ttegor enunciado e incluso en el caso en que en
13
Yglesias, Arturo: "Insercián del Código de la
c.ialmente la paternidad de la criatura habida por
el día en que dichos objetos de rem'.sion, algún momento este último artículo care­
Niñez y la Adolescencia en el Sistema Civil" en Re­
su mujer, de lo que se dará conocimiento a ésta. Si
como cualquier otro erwnciado 1undtCO, ciera de contenido.
flexiones acerca del Código de la Niñez y la Adolos­
la madre se opusiera surgirá el contradictorio.
nd
11
Ramírcz, Juan Andrés: en Conferencia dada
deje de pertenecer al derecho; pud,e º Resulta convincente que la primera de cencia; Instituto de Derecho Civil, Salas I y VI Pri­

suceder además que esos enunciados que las opciones sería la válida, esto es que la vado 1 y Vl -Facultad de Derecho -Universidad de
en el marco de las Jornadas de actualización de
la República; FCU; abril 2006; pág. 16.
Derecho Civil (UdelaR 2006). han dejado de pertenecer al derecho sean remisión hecha por el art. 835, es una de
14
11
Cabeza, Daniel; Cross Gonzalo: "El Co,icebi­ Rivero; Mabel: "Nuevas normas que inciden
sustituidos por otros enunciados nuevos que las ele tipo estática.
en el Derecho de Familia y el Derecho sucesorio" en
do en el derecho sucesorio" en Revista Uruguaya de
se incorporan al derecho. En efecto el presente caso es típicamen­ Revista Uruguaya de Derecho de F a mil i a Nº 19; pág.
Derecho de Familia Nº 1 9 ; p á g s . 219 a 227.

te uno en los que, por economía de lengua- 138.

740 ANUARIO DE DERECHO CML URUGUAYO
CC por otra norma en la que no existe refe­
rencia alguna a la viabilidad. Por lo tanto
entendemos que cuando el art. 835 CC vin­
cula la capacidad a que el sucesor estuviere
concebido a la muerte del causante, exigien­
do además que hubiere nacido viable, el
intérprete debe buscar el significado del tér­
mino viabilidad sin vincularlo al hecho de
haber nacido "de vida y haber vivido vein­
ticuatro horas naturales como decía el art.
216 hoy sustituido totalmente por una nue­
va redacción. Concluyendo dicha autora:
"Habida cuenta al día de hoy los avances
de la ciencia y tecnología, en los casos de
duda creemos que será necesario recurrir a
la información cientifico a los efectos de de­
terminar si el niño nacido puede conside­
rarse viable y por tanto ser capaz de acuer­
do a las normas del Derecho Sucesorio".
b. Reformas de los artículos 214 a 221
del Código Civil por la ley 19.075
(Matrimonio igualitario)
La ley 1 9 . 0 7 5 innovó permitiendo el
matrimonio ente personas de igual sexo
(art. 83 CC), y como consecuencia de ello
creó -mediante una ficción legal- la figura
del progenitor jurídico que se determina en
la actual redacción del inc. 3° art. 214 del
CC para " . . . las personas que están imposi­
bilitadas biológicamente entre sí para la
concepción y antes de la fecundación del
óvulo ambos acepten bajo acuerdo expreso
y escrito ser progenitores jurídicos del hijo
matrimoniar', calidad que es aplicable tan­
to para matrimonios heterosexuales como
homosexuales. Dicha normativa a su vez
debe relacionarse con la ley 19 .' 1 6 7 que
autoriza y regula las técnicas de reproduc­
ción humanas asistida en las que quedan
incluidas según lo previsto en el inciso 3º
art.lº de la norma " . . . la inducción de la
ovulación, la inseminación artificial, la
microinyección espermática (JCSl), el diag­
nóstico genético preimplantacional, la fe­
cundación in nitro, la transferencia de em­
briones, la transferencia intratubárica ele
gametos, la transferencia intrcuubárica de
cigotos, la transferencia i rü ra t u b á r i c a de
embriones, la criopreservación de gametos
y embriones, la donación de gametos y em­
briones y la gestación subrogada en la si­
tuación excepcional prevista en el Artículo
25 de la presente Ley".
c. Leyes Nº 1 8 .4 2 6 (Derechos
sexuales y reproductivos)
y Nº 18.987 (interrupción del
embarazo voluntario)
Finalmente y en el orden interno guar­
da relación con el tema que tratamos la
promulgación de dichas normas. La prime­
ra reconoce como un derecho fundamental
los derechos sexuales y reproductivos de
las personas y como consecuencia de
misma se dicta la ley 18.987 que en su art.
2 despenaliza la interrupción del embara­
zo voluntario al legislar " . . . y en consecuen­
cia no serán aplicables los Artículos 325 y
325 bis del Código Penal, para el caso que
la mujer cumpla con los requisitos que se
establecen en los artículos siguientes y se
realice durante las primeras doce semanas
de gravidez".
IV. SENTENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS
DEL 28 DE NOVIEMBRE DE 2012
"Caso Artavia Murillo y Otros
(Fecundación in Vitro")
vs, Costa Rica"
a. Antecedentes
En Costa Rica se autorizaba la práctica
de fertilización humana asistida por decre­
to Nº 20029-S de 3 de febrero de 1995 emi­
tido por el Ministerio de Salud p a ra pare­
jas conyugales y regulancl� el rni;roo
ejecución, definiendo el articulo 2 de di·
cha decreto las mismas corno "todas aq�e­
itas técnicas artificiales en las que la urii.6n
del óvulo y el espermatozoide se logra me­
diante una forma de manipulación directa
de células germinales a nivel de laboralo-
rio". 5 d
7 8
El Sr. Navarro conforme el arl.
DOCTRINA
Ley de Jurisdicción Constitucional de Cos­
ta Rica que otorga legitimación a cualquier
ciudadano para interponer la acción de
inconstitucionalidad "cuando por la natu­
raleza del asunto no exista lesión indivi­
dual y directa o se trate de defensa de inte­
reses difusos o atañen a la colectividad en
su conjunto", demandó la inconstitucio­
nalidad de tal decreto. Sostuvo como parte
de sus argumentos que "la vida humana
se inicia desde el momento de la fecunda­
ción, por lo tanto, cualquier eliminación o
destrucción de concebidos -votuntaria o
derivada de la impericia del médico o de
la inexactitud de la técnica utilizada- re­
sultaría una evidente violación al dere­
la cho de la vida contenido" en la Constitu­
ción Costarricense, haciéndose referencia
en el derecho a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, al Pacto Inter­
nacional de Derechos Civiles y Políticos y
a la Convención sobre los Derechos del
Niño.
La Sala Constitucional de la Corte Su­
prema de Costa Rica por sentencia de 15
de marzo de 2000 hizo lugar a la acción y
anuló por inconstitucional el Decreto Eje­
cutivo Nº 24029-S invocando como parte
de su derecho el art. 4.1 de la Convención
Americana, y en tanto la interpretación
que realiza de la misma entendió que: "en
cuanto ha sido concebida, una persona es
una persona y estamos ante un ser vivo, con
derecho a ser protegido por el ordenamien­
to jurídico". . . "El embrión humano es per­
sona desde el momento de la concepción,
por lo que no puede ser tratado como obje­
to, para fines de investigación, ser someti­
do a procesos de selección, conservado en
congelación, y lo que es fundamental para
la Sala, no es legitimo constitucionalmen­
B� te que sea expuesto a un riesgo despropor­
cionado de muerte . . Lo esencial es que los
embriones cuya vidu se procura primero y
luego se frustra son seres humanos y el or­
denamiento constitucional no admite nin­
guna distinción entre ellos . . . " (Sentencia
dictada en mayoría al tener dos discordias)
Si bien la Corte Constitucional Costa­
la
rricense no prohíbe directamente las prác-
741
ticas de fertilización, sí lo hace indirecta­
mente por cuanto expresa "las condiciones
en las que se aplica actualmente (las técni­
cas), llevan a concluir que cualquier elimi­
nación o destrucción de concebidos -oolun­
taria o derivada de la impericia de quien
ejecuta la técnica o de la inexactitud de ésta­
viola su derecho a la vida, por lo que la
técnica no es acorde con el derecho de la
Constitución y ello el reglamento cuestio­
nado es inconstitucional por infraccional
articulo 21 de la Constitución Política y 4
de la Convención Americana sobre Dere­
chos Humamos . . , ni siquiera por norma
de rango legal es posible autorizar legíti­
mamente su aplicación, al menos, se insis­
te, mientras su desarrollo científico perma­
nezca en el actual estado y signifique el
daño consciente de vidas humanas".
En tanto la jurisprudencia de la Sala
Constitucional es vinculante erga omnes -
salvo para sí misma- se interpusieron re­
cursos en el orden interno por diferentes
parejas que vieron interrumpidos sus tra­
tamientos de fertilización humana asisti­
da, o que los tuvieron que continuar en el
extranjero, recursos que fueron desestima­
dos.
b. Procedimiento ante la Corte
Interamericana de Derechos
Humanos
El caso fue llevado ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante "la Comisión"), quien procuró una
solución con el Estado de Costa Rica no
obteniéndose un resultado favorable. La
Comisión sometió a la jurisdicción de la
Corte solicitan do se declarara la respon­
sabilidad internacional de Costa Rica por
la violación de dicho Estado a derechos
protegidos por la Convención Americana
de Derechos Humanos al prohibir en for­
ma general practicar la fe c u n d a c i ó n in
vitro (en adelante FIV). Parte de los argu­
mentos de su demanda fueron que dicha
prohibición constituyó una ingerencia ar­
bitraria a la vida privada y fa m i l i a r y a
formar una familia, como así también una
742 ANUARIO DE DERECHO CML URUGUAYO
violación del derecho a la igualdad de las
víctimas, en tanto el Estado les impidió el
acceso a un tratamiento que les hubiera
permitido superar su situación de desven­
taja respecto de la posibilidad de tener hi­
jas o hijos biológicos.
La Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante "la Corte Intera­
mericana"; "la Corte" o "el Tribunal") emi­
tió sentencia declarando a Costa Rica res­
ponsable internacionalmente por haber
vulnerado los derechos a la vida privada y
familiar, a la integridad personal en rela­
ción con la autonomía personal, a la salud
sexual, a gozar de los beneficios del pro­
greso científico y tecnológico y el principio
de no discriminación, consagrados en los
artículos 5 . 1 , 7, 1 1. 2 y 17.2 en relación con
el artículo 1.1 de la Convención America­
na en perjuicio de las personas que oportu­
namente se presentaran a través de la Co­
misión.
c. La sentencia de la Corte
In teramericana
La sentencia de la Corte consta de 142
15
páginas tocando varios puntos de inte­
rés. Atento a que seria imposible su publi­
cación integra en el Anuario, optamos por
transcribir los parágrafos que guardan re­
lación con el tema del presente trabajo,
siendo los destacados de Ja misma de esta
autora.
Interpretación del artículo 4º de la
Convención.
171. La Corte ha señalado que el objeto
del presente caso se centra en establecer si
la sentencia de la Sala Constitucional ge­
neró una restricción desproporcionada de
los derechos de las presuntas victimas . . . La
decisión de la Sala Constitucional consi­
deró que la Convención Americana exigía
prohibir la FN tal como se encontraba re-
15
Dicha sentencia (al igual que su resumen ofi­
cial) se puede obtener a través de "google" "Caso
Artauia Murillo y otros ("Fecundación in Vitro!) us.
Costa Rica"
\
guiada en le Decreto Ejecutivo . . . Para ello
la Sala interpretó el art. 4.1 de la Conven'.
ción en el entendido que dicho artículo exi­
gía una protección absoluta del embrión . .
Por su parte, el Estado ha ofrecido argu­
mentos complementarios. Para defender
esa interpretación efectuada por la Sala.
Al respecto, la Corte ha analizado con mu­
cho detenimiento el presente caso teniendo
en cuenta que intervino el más Alto Tribu­
nal de Costa Rica, y que éste en su senten­
cia realizó una interpretación del artículo
4 de la Convención Americana. Sin embar­
go, esta Corte es la intérprete última
de la Convención, por lo cual estima re­
levante precisar lo pertinente respecto a los
alcances de dicho derecho. En consecuen­
cia, el Tribunal analizará si la interpreta­
ción de la Convención que sustentó
injerencias ocurridas . . . es admisible a la
luz de dicho tratado y teniendo en cuenta
las fuentes de derecho internacional perti­
nente
172. Hasta el momento la jurispruden­
cia de la Corte no se ha pronunciado sobre
controversias que suscita el presente caso
en lo que respecta al derecho a la vida. E11
casos de ejecuciones extrajudiciales, des­
apariciones forzadas y muertes imputables
a la falta de adopción de medidas por par­
te de los Estados, la Corte ha señalado que
el derecho a la vida es un derecho humano
fundamental, cuyo goce pleno es
prerrequisiio para el disfrute de todo los
demás derechos humanos. En virtud de este
papel fundamental que se le asigna en la
Convención, los Estados tienen la obliga­
ción de garantizar la creación de las con­
diciones que se requieran para que no se
produzcan violaciones de este derecho. Asi­
mismo, la Corte ha señalado que el dere­
cho a la vida presupone que ninguna per­
sona sea privada de su vida arbitrariamen­
te (obligación negativa) y que los Es!ados
adopten las medidas apropiadas para pr�­
teger y preservar el derecho a la vida (obli­
gación positiva) de quienes de encuentren
bajo su jurisdicción. Ello incluye adoptar
las medidas necesarias para crear un mar­
co normativo adecuado que disuada cual·
" DOCTRINA
quier amenaza al derecho a la vida y sal­
vaguardar el derecho a que no se impida el
acceso a las condiciones que garanticen una
vida digna.
173. En el presente caso la Sala Consti­
tucional consideró que éstos y otros alcan­
ces del derecho a la vida obligan a efectuar
una protección absoluta del embrión en el
marco de la inviolabilidad de la vida des­
de la concepción . . . Para analizar si existe
una obligación de protección absoluta, la
Corte procede a analizar el alcance de
los artículos 1.2 y 4.1 de la Convención
Americana respecto a las p a la b r a s
"persona", "ser h.umano", "concepción"
y "en general". El Tribunal reitera su ju­
risprudencia según la cual una norma de
la Convención debe interpretarse de buena
las fe, conforme el sentido corriente que haya
de atribuirse a los términos del tratado en
el contexto de éstos y teniendo en cuenta el
objeto y fin de la Convención Americana,
el cual es la eficaz protección de la persona
humana, así como mediante una interpre­
tación evolutiva de los instrumentos inter­
nacionales de protección de derechos hu­
manos. En ese marco, a continuación se
realizará una interpretación: i) conforme
al sentido corriente de los términos; ii) sis­
temática e histórica; iii) evolutiva, y io) del
objeto y fin del tratado.
un C.J Interpretación conforme al
sentido corriente de los términos
176. ". . la Corte observa que el concepto
de "persona" es un término jurídico que se
analiza en muchos sistemas jurídicos in­
ternos de los Estados Parte. Sin.embargo,
para efectos de la interpretación del artí­
culo 4.1, la definición de persona esta an­
clada a las menciones que se hacen en el
tratado respecto a la "concepción" y al "ser
humano''. términos cuyo alcance debe va­
lorarse a partir de la literatura científica.
179. El Tribunal hace notar que la prue­
ba en el expediente evidencia cómo la FN
refleja que puede pasar un tiempo entre la
LLnión del óvulo y el espermatozoide, y la
implantación. Por tal razón, la definición
743
de "concepción" que tenían los redactores
de la Convención Americana ha cambia­
do. Antes de la FlV no se contemplaba cien­
tíficamente la p o s i b i l i d a d de realizar
fertilizaciones fuera del cuerpo humano de
la mujer.
180. La Corte observa que en el contexto
científico actual se destacan dos lecturas
diferentes del término "concepción". Una
corriente entiende "concepción" como el
momento de encuentro, o de fecundación,
del óvulo por el espermatozoide, De la fe­
cundación se genera la creación dé una
nueva cédula: el cigoto. Cierta prueba cien­
tífica considera al cigoto como un organis­
mo humano que alberga las instrucciones
necesarias para el desarrollo del embrión.
Otra corriente entiende "concepción" como
el momento de implantación del óvulo fe­
cundado en el útero. Lo anterior, debido a
que la implantación del óvulo fecundado
en el útero materno faculta la conexión de
la nueva célula, el cigoto con el sistema cir­
culatorio materno que le permite acceder a
todas las hormonas y otros elementos nece­
sarios para el desarrollo del embrión.
185. Por otra parte, respecto a la con­
troversia de cuándo empieza la vida hu­
mana, la Corte considera que se trata ele
una cuestión valorada de diversas formas
desde una perspectiva biológica, médica,
ética, moral, filosófica y religiosa, y coinci­
de con tribunales internacionales y nacio­
nales, en el sentido que no existe una defi­
nición consensuada sobre el inicio ele la
vida. Sin embargo, para la Corte es claro
que hay concepciones que ven en los óvulos
fecundados una vida humana plena. Algu­
nos ele estos planteamientos pueden ser aso­
ciados a concepciones que le confieren cier­
tos atributos metafísicos a los embriones.
Estas concepciones no pueden justificar que
se otorgue prevalencia a cierto tipo ele lite­
ratura científica al momento de interpre­
tar el alcance del derecho a la vida consa­
grado en la Convención Americana, pues
ello implicaría imponer un tipo de creen­
cias específicas a otras personas que no las
comparten.

ANUARIO DE DERECHO CML URUGUAYO
744
186. "... la Corte considera que es proce-
dente definir, de acuerdo con la Conven­
\ción Americana, cómo debe interpretarse el
término "concepción". . . . la Corte resalta
que la prueba científica concuerda en dife­
renciar dos momentos complementarios y
esenciales en el desarrollo embrionario: la
fecundación y la implantación. El Tribu­
nal observa que sólo al cumplirse el segun­
do momento se cierra el ciclo que permite
entender que existe la concepción. Tenien­
do en cuenta la prueba científica presenta­
da por las partes en el presente caso, el Tri­
bunal constata que, si bien al ser fecunda­
do el óvulo se da paso a una célula diferen­
te y con la información genética suficiente
para el posible desarrollo de un "ser hu­
mano", lo cierto es que si dicho embrión no
se implanta en el cuerpo de la mujer sus
posibilidades de desarrollo son nulas. Si
un embrión nunca lograra implantarse en
el útero, no podría desarrollarse pues no
recibiría los nutrientes necesarios, ni esta­
ría en un ambiente adecuado para su de­
sarrollo . . .
187. ". . la Corte entiende que el término
"concepción" no puede ser comprendido
como un momento o proceso excluyente del
cuerpo de la mujer, dado que un embrión
no tiene ninguna posibilidad de supervi­
vencia si la implantación no sucede. Prue­
ba de lo anterior, es que sólo es posible es­
tablecer si se ha producido o no un emba­
razo una vez se ha implantado el óvulo fe­
cundado en el útero, al producirse la hor­
mona denominada "Gonoclatropina Corió­
nica", que sólo es detectable en la mujer que
tiene un embrión unido a ella . . . ".
188. Por otra parte, respecto a la expre­
sión "en general", el Dicciorúí",·io ele la Real
Academia de la Lengua Española señala
que significa "en común, generalmente", o
"sin especificar, ni individualizar cosa al­
guna". Según la estructura de la segunda
frase del artículo 4.1 ele la Convención, el
término "en general" se relaciona con la
expresión "a partir de la concepción. La
interpretación literal indica que dicha ex­
presión se relaciona con la previsión de
posibles excepciones a una regla particu-
· ,J fi !
lar. Los demás métodos de interpretación
permitirán entender el sentido de una nor­
ma que contempla excepciones.
189. ". . el Tribuna! entiende el tér­
mino "concepción" desde el momento
en que ocurre La implantación, razón
por La cual considera que antes de este
evento no procede aplicar el artículo
4 de la Convención Americana. Asimis­
mo, la expresión "en general" permite
inferir excepciones a una regla, pero
la interpretación según el sentido co­
rriente no permite precisar el alcance
de dichas excepciones.
190. ". . el Tribunal estima pertinente
interpretar dicho artículo utilizando los
siguientes métodos de interpretación, a sa­
ber, la interpretación sistemática e históri­
ca, evolutiva y teológica.
C.2) interpretación sistemática
e histórica
191. La Corte resalla que, según el ar­
gumento sistemático, las normas deben ser
interpretadas como parte de un todo wyo
significado y alcance deben fijarse en fun­
ción del sistema jurídico al cual pertene­
cen. En este sentido, el Tribunal ha consi­
derado que "al dar interpretación a un tra­
tado no sólo se toman en cuenta los acuer­
dos e instrumentos formalmente relaciona­
dos con éste (inciso segundo del articulo 3 1
de la Convención de Viena), sino cambien
el sistema dentro del cual se inscribe (inci­
so tercero del artículo 31), esto es el dere­
cho internacional de los derechos humanos.
192. ". . . La Corte entra a analizar este
alegato a partir de una valoración general
ele lo dispuesto por los sistemas de protec­
ción respecto a la protección del derecho a
la vida. Por tanto, se analizará: i) el Siste­
ma interamerican.o; ii) el Sistema Univer­
sal; iii) el Sistema Europeo, y iv) el Siste­
ma Africano.
193. ".. . en el presente caso, la Cort_e_ con•
siclera relevante para la determinacwn d�
la interpretación ele los términos del arti­
10
culo 1.1 en la Convención Amenccma
dispuesto en el artículo 31.4 de la Corwen·
DOCTRINA
ción de Viena, según el cual se dará a un
término un sentido especial si consta que
tal fue la intención de las partes. Por tan­
to, la interpretación del texto del artículo
4.1 de la Convención se relaciona directa­
mente con el significado que los Estados
Parte de la Convención Americana preten­
día asignarle.
C.2. a) Sistema Interamericano
de Derechos Humanos
i) Trabajos preparatorios de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre
La Corte analiza las diferencias pro­
puestas efectuadas por los Estados respec­
to al artículo 1 ° ele dicha Declaración y lue­
go afirma:
199. La Corte observa que varios paí­
ses, entre estos . . . Uruguay . . , establecían
en el derecho interno excepciones a la pe­
nalización del aborto en caso de peligro
para la vida de la mujer, grave peligro para
la salud de la mujer, abortos eugénicos, o
en casos de violación.
200. Teniendo en cuenta estos anteceden­
tes de la Declaración Americana, la Corte
considera que los trabajos preparatorios no
ofrecen una respuesta sobre el punto en con­
troversia.
ii) Trabajos preparatorios ele la Convención
Americana sobre Derechos Humanos
A quí también la Corte hace un. estudio
de los trabajos preparatorios en las dife-
rentes Conferencias Internacionales Ame­
ricanas e Interamericanas para conciliar
las encontradas opiniones de los Estados
frente a la formulación "desde el momento
de la concepción" sin ningún aditamento
atento a que varios de los Estados ameri­
canos permitían el aborto, por lo cual en­
tendían del caso introducir a dicha formu­
lación las palabras "en general" y en fun­
ción de ello el Tribunal afirmó:
221. La Corte concluye que los trabajos
preparatorios indican que no prosperaron
las propuestas de eliminar la expresión 'y,
745
en general, desde el momento de la concep­
ción", ni de las delegaciones que pedían eli­
minar solo las palabras "en general"
iii) lnterpretación sistem á tica de la Con­
vención Americana y de la Declaración
Americana
222. La expresión. "toda persona" es u t i­
lizada en numerosos artículos de la Con­
vención Americana y de la D ecla ra ción
Americana. Al analizar todos estos artícu­
los no es factible sostener que un embrión
sea titular y ejerza los derechos consagra­
dos en cada uno de dichos artículos. Asi­
mismo, teniendo en cuenta lo ya señalado
en el sentido que la concepción sólo ocurre
dentro del cuerpo de la mujer . . , se puede
concluir respecto al artículo 4.1 de La
Convención que el objeto directo de la
protección es fundamentalmente La
mujer embazada, dado que la defensa
del no nacido se realiza esencialmen­
te a través de la protección de La mu­
l jer, como se desprende del artículo 1 5 . 3 a)
del Protocolo de San Salvador, que obliga
a los Estados Parte a "conceder atención y
ayuda especiales a la madre antes y du­
rante un lapso razonable después del par­
to", y del artículo VII de la Declaración
Americana, que consagra el derecho de una
mujer en estado de gravidez a protección,
cuidados y ayudas especiales. •
223. Por tanto, la Corte concluye que
la interpretación histórica y sistemá­
tica de Los antecedentes existentes en
el Sistema Interamericano, confirma
que no es procedente otorgar el estatus
de persona al embrión.
C.2b) Sistema Universal de
Derechos Humanos
i) Decla ra ción Uni v e r sal de Derec h os
Humanos
224. Respecto al alegato del Estado (Cos­
ta uica) según el cual "la Declaración Uni­
versal ele Derechos Humanos [. . j protege
al ser humano desde [. . j el momento de la
 746 ANUARIO DE DERECHO CML URUGUAYO
DOCTRINA
747

unión del óuulo y el espermatozoide", la mujer embarazada sobre el interés de C.2. c) Sistema Europeo de
culos o tratados es posible sustentar
Corle estima que según los trabajos prepa­ proteger la vida en formación . . . Derechos Humanos
que el embrión pueda ser considerado
ratorios de dicho instrumento, el término 228. El Comité expresó, además, su
235. La antigua Comisión Europea de persona en los términos del artículo 4
"nacen" se utilizo precisamente para excluir preocupación por la potencial que las
Derechos Humanas y el Tribunal Europeo de la Convención. Tampoco es posible
al no nacido de los derechos que consagra leyes antiaborto tienen de atentar con­
de Derechos Humanos (en adelante TEDH) desprender dicha conclusión de los
la Declaración . . . Por tanto, la expresión tra el derecho de la mujer a la vida y
se han pronunciado sobre el alcance no trabajos preparatorios o de una inter­
"ser humano", utilizada en la Decla­ el salud. El Comité ha establecido que
absoluto de la protección de la u ida prena­ pretación sistemática de los derechos
ración Universal de Derechos Huma­ la prohibición absoluta del aborto, asi
consagrados en la Convención Ameri­
tal en el contexto de casos de aborto y tra­
nos, no ha sido entendida en el senti­ como su penalización bajo determina­
cana o en la Declaración Americana.
tamientos médicos relacionados con La fe­
do de incluir al no nacido. das ci r c u n s t a n c i a s , vulnera lo dis­
cundación in Vitro . . para llegar a dicha A continuación la Corte realiza una In­
puesto en la CEDA W
terpretación evolutiva, argumentando
conclusión la Corte lrüeramericana anali­
ii) Pacto Internacional de Derechos
que:
za diferentes sentencias pronunciadas por
Ciuiles y Políticos iu) Convención sobre Derechos del Niño
los organismos de protección de Derechos 245. Este Tribunal ha señalado en otras

Respecto del mimo el Tribunal entien­ La C_orte procede analizar esta Conven­ Humanos a nioel europeo. oportunidades que los tratados de derechos

de: "Por tanto, los trabajos preparatorios ción atento a que Costa Rica alegó que la En rejación al Sistema Africano de De­ humanos son instrumentos oioos, cuya in­

del artículo 6.1 del PIDCP indican que los misma consideraba como "niño" al e m ­ rechos Humanos la Corte expresó: terpretación tiene que acompañar la euo­

Estados no pretendían tratar al no brión, en tal sentido expresó: 243. El artículo 4 de la Carta Africana lución de los tiempos y las condiciones de

nacido como persona y otorgarle el 231. Los artículos 1 y 6.1 de la Conuen­ uida actuales, Tal interpretación es conse­
sobre los Derechos Humanos y de los Pue­

mismo nivel de protección que a las ción sobre los Derechos del Niño no se re­ cuente con las reglas generales de interpre­
blos señala que "los seres humanos son

personas nacidas fieren ele manera explícita q una protección inuiolables. Todo ser humano tendrá dere­ tación establecidas en el artículo 29 de la

226. Ni en su Observación General del no nacido. EL preámbulo hace referen­ cho al respeto de su uiday a la integridad Conuención Americana, así como en la Con­

'Nº 6 (derecho a la vida), ni en su Ob­ cia a la necesidad ele brindar "protección y oencion. de Viena sobre el Derecho de Los
ele su persona". Los redactores de La Carta
Tratados . . .
servación General Nº 1 7 (Derechos del cuidados especiales [. . J antes [. . j del na­ descartaron expresamente una terminolo­

ni1io), el Comité de Derechos Humanos cimiento". Sin embargo, los trabajos pre­ gía que protegiera el derecho a la uida a 246. En el presente caso, la interpreta­

se ha pronunciado sobre el derecho a paratorios indican que esta frase no tuco partir del momento de la concepción. El ción euolutiua es de especial relevancia te­

la vida del no nacido. Por contrario, la intención ele hacer extensiuo al no naci­ Protocolo de la Carta Africana de Derechos niendo en cuenta que la FIV es un proc�di­

en sus observaciones finales a los in­ do lo dispuesto en la Conuención, en espe­ miento que no existía al momento en que
Humanos y los Pueblos Relatioo a Los De­

formes de los Estados, el Comité de cial el derecho a la uida . . . explica las dile­ rechos de la Mujer (Protocolo de Maputo), los redactores de la Conuención adoptaron

Derechos Humanos ha señalado que se renles posiciones que estaban en discusión, el contenido del artículo 4.1 de La Conoen­
no se P_ronuncia sobre el inicio de La u ida, y

viola el derecho a la vida de la madre para concluir que: ción . . . para ello la Corte analiza los desa­
ademas establece que los Estados deben

cuando las leyes que restringen el ac­ 232. Ante la dificultad de encontrar una rrollos pertinentes en el derecho internacio­
tomar medidas adecuadas para "proteger

ceso al aborto obligan a la mujer a definición de "niño" en el artículo 1 del Pro­ los derechos reproductivos de la mujer, per­ nal respecto al status legal del embrión, sus

recurrir al aborto inseguro, exponién­ yecto se eliminó la referencia al nacimien­ regulaciones y prácticas del derecho com­
mitiendo el aborto con medicamentos en

dola a morir. Estas decisiones permi­ to como inicio de la niñez. Posteriormente parado en relación con la FIV para con­
casos de agresión sexual, uiolación e inces­
cluir:
ten afirmar que del PIDCP no se deri­ en el marco ele de Las deliberaciones, Fili­ to Y cuando la continuación del embarazo

va una protección absoluta de la vida pinas solicitó la inclusión de la expresión ponga en peligro la salud mental y física 256. La Corte considera que, a pesar de

prenatal o del embrión. "tanto antes como después del nacimiento" que no existen muchas regulaciones norma­
de la embarazada o la uida de la embara­
en el Preámbulo a la cual varios Estados zada o del feto". tioas especificas sobre la FIV en La mayo­

iii) Conuenciáti sobre la Eliminación de se opusieron. Co�w compromiso se acordó ría de los Estados de la región, estos per­
En definitiva, y respecto de la interpre­

Todas las Formas de Discriminación que se incluyera en el Preámbulo tal re/e· tación sistemática se expresa en la senten­ miten que la FIV se practique dentro de sus

Contra la Mujer rencia, pero que Los trabajos preparatorios cia: territorios. Ello significa que, en el marco

dejaran claro que el Preámbulo no deter­ 244. La Corte concluye que la Sala Cons­ de la práctica de la mayoría de los Estados
227. Los informes del Comité para la
minaría la interpretación del artículo 1 de titucional se basa en el artículo 4 de La Con­ Parte en la Conoencián, se ha interpretado
Eliminación de la Discriminación Contra
la Conoenciáti uención Americana, el artículo 3 de La De­ que la Conuención permite la práctica de
la Mujer (en adelante Comité de la
233. El corni t é p aru: los Derechos del la FJV El Tribunal considera que estas
claración Unioersal, el artículo 6 del Pacto
"CEDA W" por sus siglas en inglés) dejan
Niño no ha emitido obseruociún algu­ prácticas de Los Estados se relacionan con
Internacional de Derechos Cioiles y Políti­
en claro que los principios fundamen­
na de la cual se pueda deducir la exis­ la manera en que interpretan Los alcances
cos, la Conoencián sobre los Derechos del
tales de igualdad y no discriminación
tencia de un derecho a la vida prena­ del artículo 4 ele la Conoencián, pues nin­
Niño Y la Declaración del Niño de 1959.
exigen privilegiar los derechos de la
tal. No obstante, de ninguno de estos arti- guno de dichos Estados ha considerado que

la protección deba ser de tal magnitud que

 ANUARIO DE D ERECHO CML URUGU AYO DO CTRINA 749
748

que se reconoce un legítimo interés en pro­ V. CONCLUSIONES los siguientes y se realice durante las pri­
no se permitan las técnicas de reproduc­

ción asistida, o, particularmente, la FIV. teger la vida prenatal, pero donde se dife­ meras doce semanas de grauidez". C A D

rencia dicho interés de la titularidad del Estimarnos del caso para arribar a la Esta legislación queda amparada en la
En ese sentido, dicha práctica generaliza­
derecho a la uida, recalcando que todo in­ solución sobre los ternas tratados -dere­ interpretación que realiza la Corte Intera­
da esta asociada al principio de pro­
tento por proteger dicho interés debe ser cho de la personalidad y capacidad para mericana del art. 4.1 de la Convención
tección gradual e incremental -y no
armonizado con los derechos fundamenta­ adquirir derechos patrirnoniales-, fijar los Americana en cuanto a que "la cláusula
absoluta- de la vida prenatal y a la
les de otras personas, especialmente de la términos de "concepción", "concebido", y "en "en general" tiene como objeto y fin el per­
conclusión de que e embrión no puede
madre, posición esta última que es com­ generar', en el derecho interno. mitir que, ante un conflicto de derechos, sea
ser entendido como persona.
partida por el Tribunal por cuanto expre­ Di.cha interpretación se efectuará a la posible invocar excepciones a la protección

C.3.) El principio de interpretación
más favorable y el objeto y fin del
tratado
257. En una interpretación teleológica
se analiza el propósito de las
inoolucradas, para lo cual es pertinente
analizar el objeto y el fin del tratado mis­
mo y, de ser pertinente, analizar los propó­
sitos del sistema regional de protección. En
este sentido, tanto la interpretación siste­
mática como la teleológica están directa­
mente relacionadas.
258. Los antecedentes que se han anali­
zado hasta el momento permiten inferir que
la finalidad del artículo 4.1 de la Conuen­
ción es la de salvaguardar el derecho a la
vida sin que ello implique la negación de
otros derechos que protege la Convención.
En este sentido, la cláusula "en gene­
ral" tiene como objeto y fin el permitir
que, ante un conflicto de derechos, sea
posible invocar excepciones a la pro­
sa: luz de la sentencia de la Corte Intera­ del derecho a la u ida desde la concepción."
263. Por tanto, la Corte concluye que el mericana que se viene de transcribir; la ".. En otras palabras, el objeto y fin del
objeto y fin de la cláusula "en general" del Convención sobre Eliminación de todas artículo 4.1 ele la Conuencián es que no se
artículo 4.1 de la Conuención es la de per­ Formas de Discriminación contra la Mu­ entienda el derecho a la oida como un de­
jer ("CEDAW") que fuera ratificado por el
mitir, según corresponda, un adecuado recho absoluto, cuya alegada protección
normas Uruguay por el Decreto-ley 15.164, así pueda justificar la negación total de otros
balance entre derechos e intereses en con­
corno las leyes recientemente promulgadas derechos".
flicto. En el caso que ocupa la atención de
números 18.426 (derechos sexuales y
la Corte, basta señalar que dicho objeto y En tal sentido el legislador uruguayo -
reproductivos), 18.987 (despenalización de
fin implica que no pueda alegarse la pro­ en forma expresa a través de la ley 19.987-
la interrupción voluntaria del embarazo en
tección absoluta del embrión anulando determina que hasta los 12 semanas de
ciertas circunstancias), 1 9 . 1 6 7 (reproduc­
otros derechos gravidez pesan más los derechos de la
ción asistida). Ello se debe a la controver­ mujer que los del concebido, con ello s e " . . .
C.4) Conclusión de la sia que hasta ahora mantenía nuestra doc­ reconoce un legítimo interés en proteger la
trina en cuanto a: 1°) cómo se debe enten­
interpretación del artículo 4.1 u ida prenatal, pero donde se diferencia di­
der la protección del concebido; 2º) cuándo cho interés de la titularidad del derecho a
264. La Corte ha utilizado los diuersos
se verifica concepción y a quién se consi­ la uida, recalcando que todo intento por
métodos de interpretación, los cuales han •()
dera concebido. proteger dicho interés debe ser armoniza­
. llevado a resultados coincidentes en el sen­
En efecto, nuestro país aprobó por De­ do con los derechos fundamentales de otras
tido de que el embrión no puede ser ente11-
creto-ley Nº 15.164 (agosto de 1981) la personas, especialmente de la madre . . . "
dido como persona para efectos del artícu­
CEDAW, por el cual y de acuerdo art. 16 Por otro lado, resulta necesario deter­
lo 4 . 1 -d e la ConuenciónAmericana. Asimis­
lit. e) considera un derecho fundamental minar en fo rma cierta en nuestro derecho
mo, luego de un análisis de las bases cien­
de la mujer decidir "libre y responsablemen­ cu á ndo se produce la "concepción" en tan­
tíficas disponibles, la Corte concluyó que
te el número de sus hijos y el intervalo en­ to que respecto de los derechos patrimo­

tección del derecho a la vida desde la la "concepción" en el sentido del artículo

tre los nacimientos y a tener acceso a la ni ales que se conceden al concebido si este
4.1 tiene lugar desde el momento en que el
concepción. En otras palabras, el ob­ información, la educación y los medios que nace.
embrión se implanta en el útero, razón por
jeto y fin del artículo 4.1 de la Conven­ le permitan ejercer estos derechos". Como O bviamente que s i los redactores de la
la cual antes de este evento no habría lu­
ción es que no se entienda el derecho a consecuencia de la aprobación de dicho ins­ Convención A mericana no p revieron en las
gar a la aplicación del artículo 4 de la Con­
la vida como un derecho absoluto, trumento internacional se promulgan a técnicas de reproducción h u mana asistida
cuya alegada protección pueda justi­ uención. Además, es posible concluir de las
nivel interno la ley de derechos sexuales y porque no e xi stían, - a la fe cha de su a pro­
palabras "en general" que la proieccián del
ficar la negación total de otros dere­ reproductivos (ley 18.426) la cual marca bación (1979)-, menos lo pudo haber pre­
derecho a la uida con arreglo a dicha dis­
chos. como un objetivo especifico la de "e) pro­ vi sto e l legislador u ruguayo e n fecha muy
posición no es absoluta, sino gradual e
260. ". . la Corte considera que otras sen­ mouer la maternidad y paternidad respon­ anterior a dicha Convención. En uno y otro
incremental según su desarrollo, debido a
tencias en el derecho constitucional com­ sable y la accesibilidad a su planificación" caso el vocab l o concepción no pod í a ser otra
que no constituye un deber absoluto e in­
parado procuran efectuar un adecuado (art. 3) y la ley 18.987 que en su art. 2 pre­ cosa que la unión del óvulo y el es p ermato ­
condicional, sino que implica entender la
balance de posibles derechos en conflicto y, vé "(Despenalización). La interrupción uo­ zoide en el seno materno.
procedencia de excepciones a la regla gene­
por lo tanto constituyen una releuante refe­ luntaria del embarazo no será penalizada L as nuevas tecnologías, y con ellas la
rencia para interpretar los alcances de la ral
Y en consecuencia no serán aplicables los p osibilidad de que la u nión del óvulo y es­
cláusula "en general, desde la concepción" Artículos 325 y 325 bis ele/ Código Penal, permatozoide se produzca fuera del seno
establecida en el artículo 4.1 de la Conuen­ para el caso que la mujer cumpla con los mate rn o, es decir en u n l aboratorio, impli­
ción. A continuación se hace una alusión a requisitos que se establecen en los arlicu- có u na d i vis i ón de la doctrina uruguaya en
algunos ejemplos jurisprudencia/es en los
 7

750 ANUARIO DE DERECHO CML URUGUAYO DOCTRINA 751

igual sentido que la que pone de manifies­ preimplantacional, la fecundación in vitro Es más, la Corte Interamericana va más cho con capacidad para adquirir ni tras­

to la Corte. la transferencia de embriones, la transfe'. allá al afu·mar que " . . . se puede concluir mitir derechos patrimoniales.

Es así que en el ámbito interno, parte re ncia intratubárica de gametos, la respecto al artículo 4.1 de la Convención En primer lugar y como se adelantara

de la doctrina entendía o entiende -invo­ transferencia intratubárica de cigotos, la que el objeto directo de la protección es fun­ entendemos que no son de aplicación para

cando fundamentalmente el art. 4 . 1. de la transferencia intratubárica de embriones damentalmente la mujer embazada, dado el surgimiento de los eventuales derechos

Convención Americana-, que desde que se la criopreservación de gametos y embrio'. que la defensa del no nacido se realiza esen­ patrimoniales las presunciones legisladas

produce la unión y con ello la creación de nes, la donación de gametos y embriones y cialmente a través de la protección de la para filiación matrimonial para determi­

una nueva célula -el cigoto-, hay concep­ la gestación subrogada en la situación ex­ mujer . . . " En el derecho positivo se puede nar la fecha de la concepción, en tanto no

ción. Además considerar persona al em­ cepcional prevista en el Artículo 25 de la citar como ejemplo de lo manifestado por fueron previstas para el derecho sucesorio

brión aún fuera del seno materno. presente Ley" (art. 1° inc. 3º). el Tribunal internacional lo dispuesto por compartiendo in totum los argumentos ex­
17 1 8 ,

Por otro lacio, nos encontramos quienes Establece que la implantación del el art. 56 inc. 2 del CNA que establece: presados por Vaz Ferreira y Carozzi

sostenemos que no existiendo implantación embrión no puede ser realizada en "También se consideran alimentos los gas­ sin perjuicio de anotar que después de la

no se puede hablar de concepción, y menos forma coactiva, en tal sentido prevé en tos ele atención de la madre durante el em­ modificación de los arts. 214 a 220 CC por

de concebido y persona, porque =por aho­ su art. 7° "La realización de las técnicas de barazo, desde la concepción hasta la etapa la ley 17.823 dichas presunciones son re­

ra- solamente en la mujer puede desarro­ reproducción humana asistida deberá lle­ del postparto". lativas y en tanto ello, se admite la prueba

llarse esa célula que llevará al nacimiento En tanto, la nueva normativa de dere­ en contrario.
varse a cabo dando cumplimiento a los si­

de la persona. No existe norma que obli­ guientes requisitos: . . .d) Consentimiento cho interno y la interpretación autentica En segundo lugar, coincidiendo con lo
19
gue coactivamente a una mujer a implan­ escrito por parte de ambos miembros de de la Corte Interamericana del art. 4 . 1 de m a n i fe s t a d o por Y g l e s i a s y la Corte

tarse el embrión, por lo el embrión fuera la pareja o de la mujer en su caso, para la la Convención Americana creemos que ya Interamericana-, afirmamos que es conce­

del seno materno no tiene un estatuto de realización de técnicas de reproducción no puede plantearse dudas de que el sta­ bido aquel embrión implantado en el seno

protección, no queda atrapado por lo dis­ humana asistida en un formulario que es­ tus jurídico de persona se adquiere con el materno ya sea a la fecha de la apertura

puesto por el art. 4 . 1. de la Convención y tablezca la reglamentación, de acuerdo con nacimiento. legal de la sucesión o de la aceptación de

no puede ser considerado concebido a los el Artículo 11 de la Ley No. 18.335, de 15 Ello no quiere decir que antes que se la donación.

efectos de expectativas patrimoniales. de agosto de 2008 .. e) Ratificación por produzca el nacimiento, en atención a su En tercer lugar participamos de la po­

Como hemos visto la propia Corte con­ escrito de ambos integrantes de la pareja expectativa de ocurrencia, no se proteja al sición doctrinaria mayoritaria que ya se

cluyó "que la interpretación histórica y sis­ al momento de la inseminación e im­ concebido como una persona eventual y en transcribiera, en cuanto a que, la modifi­

temática de los antecedentes existentes en plantación". tal sentido no se le concedan derechos de cación del texto del artículo 2 1 6 CC por la

el Sistema Interamericano, confirma que Asimismo, el art. 11 en su inciso 3º es­ contenido no patrimonial, como lo es el ley 17.823 ha dejado sin aplicación la exi­

no es procedente otorgar el estatus de per­ tablece "Culminados los tres ciclos o inte­ derecho a la vida, (-aunque en forma no gencia de la sobrevida por 24 horas que con

sona al embrión", como que ". . la Corte rrumpido el proceso porque la mujer no absoluta como virnos-), o se reserven bie-: el nacimiento viable hacían posible la

entiende que el término "concepción" no esté en condiciones o seniegue a recibir nes con la expectativa cierta de que nazca. efectivización de derechos patrimoniales

puede ser comprendido como un momento los embriones, deberá procederse a su con­ del concebido.
b. Derechos Patrimoniales
o proceso excluyente del cuerpo de la mu­ servación, siempre que no hayan sido des­ Ahora bien ello implica, qué el único
En relación al punto estimamos que
jer, dado que un embrión no tiene ninguna congelados, ele acuerdo con lo establecido concepto que se conserva de la definición
nuestro derecho reserva los derechos pa­
posibilidad de supervivencia si la implan­ en el Artículo 1 7 de la presente Ley". anterior es la de viabilidad.
trimoniales al concebido, si éste nace via­
tación no sucede. Prueba de lo anterior, es Todo ello lleva a concluir que: Respecto a tal concepto la doctrina dis­
ble. No solamente respecto de las sucesio­
que sólo es posible establecer si se ha pro­ tingue:
a. Comienzo de la personalidad. nes o donaciones (arts. 835 inc. 1, 1012,
a) la propia que se configura para aquel
ducido o no un embarazo una vez se ha
Coincidiendo con la Corte L n í. e r a - 1617 CC) sino de todos los derechos patri­
implantado el óvulo fecundado en el útero, concebido que ha obtenido cierta madurez
mericana, en el orden interno existe "u11 moniales. Nuestra jurisprudencia así lo ha
al producirse la hormona denominada· fetal -que el Código Civil y en materia de
legítimo interés en proteger la vida prena­ reconocido respecto del daño al concebido
"Gonodatropina Coriónica", que sólo es filiación matrimonial establece en 180
tal, pero donde se diferencia dicho interés que ha nacido viable"', no así si no llega a
detectable en la mujer que tiene un embrión días-; y,
de la titularidad del derecho a la vida, re­ nacer o no lo hace viable, porque como se
unido a ella . . . " b) la impropia, la cual implica que el
calcando que todo intento por proteger di­ ha expresado por la misma Corte Intera­
En sentido concordante la legislación nacido no tenga fallas o lesiones que lle­
cho interés debe ser armonizado con los mericana, en tal caso no habría persona y
uruguaya en la ley 1 9 . 1 6 7 regula sobre las ven irremediablemente a la muerte.
derechos fundamentales de otras persones, por lo tanto no existiría un sujeto de dere-
técnicas de reproducción humana asistida.
rigiendo respecto de la vida prenatal el 17
Incluye "la inducción de la ovulación, la 16
Sentencia Nº 12/81 de Juzgado Ldo, Civil 3º ,
Vaz Ferreira. Ob. cit.
principio de protección gradual e inrre­ 18
Carozzi, Ema; Manual de Derecho Sucesorio;
inseminación artificial, la microinyección autos "Salaberry, Hugo e/ ONDA, ficha C/649/79 en
mental -y no absoluta . . . ". Tomo I, 2" cd FCU; págs. 109/110.
ADCU T. X[ págs. 220/224, segunda instancia TAC ·
espermática (ICSI), el diagnóstico genético
"Yglcsias, Arturo; Personas; págs. 721/722.
3.
7 52 ANUARIO DE DERECHO CML URUGUAYO
DAÑO MORAL

Asimismo se di scut í a -con la redacción ficado de viabilidad a quienes en represen­

anterior del 2 1 6 CC- si el concepto de "via­ tación legal de los mismos realizan el ne­

bilidad" que establecía el 835 inc. 1 CC era gocio. Tenemos conocimiento de haberse

una definición legal, o debía interpretarse celebrado negocios en representación de

de acuerdo a un concepto médico científico niños con diagnostico de no superar la in­

(ser apto para la vida) o simplemente i m­ fancia o adolescencia, negocios que además

plicaba nacer.vivo en tanto el art. 2 1 6 n úm . se lograron con préstamos del BHU en con­

3 CC expresaba "no nacido viable, esto es, sideración de la enfermedad que padecían.

de vida". ¿Corresponde discriminar entre estos LA CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO

A ctualmente, despu é s de la modifica­ niños y aquellos que prevé el art. 8 3 1. 1 , EXTRAPATRIMONIAL O MORAL EN EL DERECHO URUGUAYO
ción del rnulticitado artículo (y en la posi­ 1012 y 1017 CC?

c ió n mayoritaria), no podemos afirmar que Estimamos que no, porque ambos se Andrés Mariño López1
e xista u na definición legal de viabilidad, consideran personas y como tal sujetos de o
por lo cual nos obligaría a, -conforme el art. · derecho conforme todos los Instrumentos

18 CC - , recurrir a la definición que brin da Internacionales -como lo ha explicitado la 1. INTRODUCCIÓN generaba situaciones de desigualdad en­

el diccionario de la Real Academia Espa­ Corte Interamericana- y de acuerdo a los tre los justiciables. Ante ello, surgió desde

ñola. El mismo define v iable como: "que mismos ya sean universales o americanos El daño resarcible plantea dos catego­ la doctrina, la construcción de un método

puede vivir. Se dice principalmente de las no corresponde tal discriminación entre las rías básicas: el daño patrimonial y el daño objetivo que propuso el seguimiento de los

criaturas que, nacidas o no a tiempo, salen personas (Declaración Universal de Dere­ extrapatrimonial. Tradicionalmente, esta antecedentes jurisprudenciales de acuer­

a luz con robustez o fuerza bastante para chos· Humanos (arts. 6 y 17); Pacto Inter­ última categoría ha recibido la denomina­ do con u n conjunto de pasos a seguir para

seguir viviendo". La mayoría de la doctri­ nacional de Derechos Civiles y Políticos ción de daño moral. El presente trabajo tie­ la fijación del monto indemnizatorio del

na entiende que la condición de viabilidad (arts. 16, 26); Declaración Americana de ne por objeto el estudio de un aspecto pro­ daño extrapatrimon.ial.

deberá ser determinada en forma científi­ los Derechos y Deberes del Hombre (art. blemático del daño extrapatrimonial: la Sobre las bases sentadas por la doctri­

ca, según la de fi nición antes transcripta. 2, 17); Convención Americana Sobre Dere­ cuantificación de su indemnización. Los na, la jurisprudencia vernácula desarrolló

Personalmente estimamos q u e si· bien chos Humanos (art. 3, 24) y el Protocolo a bienes extrapatrimoniales lesionados no un método objetivo propio, el cual se ha

en principio puede ser un criterio que pre­ la Convención Americana "Protocolo de tienen una estimación pecuniaria en el sis­ consolidado en los fallos de nuestros tri­

tende ser objetivo creemos que puede lle­ San Salvador" (art. 3). tema económico y ello tiene como conse­ bunales. Dicho método jurisprudencia!

var a la total inseguridad jurídica, ya que En función de nuestro sistema jurídico cuencia dificultades en la determinación objetvo, si bien ha sido un avance en el

tal criterio nos obliga a preguntarnos: ¿qué (del cual son parte los Instrumentos Inter­ del quantum de la reparación. desarrollo de las garantías de los derechos

tiempo de sobre vida debe tener el nacido nacionales antes citados) creemos que debe Para la cuantificación del daño extra­ de los justiciables, presenta aspectos pro­

para ser viable y con ello capacidad de ad­ entenderse como viable, el nacido vivo, sien­ patrirconial, la jurisprudencia uruguaya blemáticos que generan graves fallas me­

quirir derechos patrimoniales?: ¿un día?, do suficiente que el concebido, nazca con utilizó, en un principio, un método subje­ todológicas. El trabajo estudia [os referi­

¿un mes?, ¿ un año?, ¿la prime ra in fa ncia?, vida. tivo, el cual se basaba en sostener la discre­ dos problemas y plantea soluciones para

¿la adolescencia? ¿o debe tener aptitudes Asimismo, en opinión de la suscripta los cionalidad del j u e z para determinar el éstos con la finalidad de perfeccionar el

físicas para llegar a la vida adulta? derechos el concebido y del nacido al t i c rn ­ monto del daño extrapatrimonial. Dicho método indicado para la cuantificación del

¿Se puede admitir hoy y de acuerdo a po de la apertura de la sucesión se u n i f i ­ método subjetivo determinó la existencia daño extrapatrimonial.

los instrumentos de Derechos F undamen­ can por cuanto el concepto actual de v i a b i ­ de sentencias que fallaban casos similares Para ingresar al estudio del método

tales que u n niño al cual los médicos le lidad es el de nacido vivo, eliminándose las otorgando indemnizaciones con montos para la cu antifi cación del daño extra­

pronostique que no llegará a la vida adul­ discrepancias doctrinarias del art . 845 i nr. muy diferentes. La referida circunstancia patrimonial, se analizan, en primer térmi­

ta no ti ene capacidad de adquirir por el 4 ce. no, dos aspectos básicos. Uno es el criterio

modo sucesión o través de u na donación? Por ello, se con cluy e, que tendría copa­ de distinción entre daño patrimonial y
1
Profesor Adjunto, Facultad de Derecho, Uni­
La práctica nos demuestra que en nues­ cidad para adquirir derechos patrimonia­ daño extrapatrimonial. Otro es la propia
versidad de la República. Doctor en Derecho,

tro país se rea li zan contratos en el cuales les el embrión implantado en el s en o ma ­ �

1
!agíster en Derecho y Diploma de Estudios Espe­ conformación del daño extrapatrimonial,
terno al mo m en to de la apertura de la su ­ cializados en Derecho por la Universidad Autóno­
los menores de edad adquieren bienes, y es decir, los perjuicios que se comprenden
ma de Barcelona (España). Coordinador Académico
que sepamos ni n g ú n escribano pide certi- ces i ón , si el mismo naciere vivo. dentro de él. En nuestro país, se distinguen
de las carreras Maestría en Derecho (orientación

Derecho de Daños) y Diploma de Especialización en aos categorías dentro del daño extrapatri­

Derecho de daños, Escuela de Posgrado, Facultad monial: el dolor o aflicción, por una parte,
de Derecho, Universidad de la República. Co- Di­ 2
y, por otra, el daño a la vida de relación •

rector del Núcleo ele Derecho Civil, Grupo ele inves­

2
tigación de la Universidad de la República. Como se ha indicado, si bien en principio se

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