Publicaciones Digital XLIV Curso Derecho Internacional 2017 Publicacion Completa

C.J.I.
Comité Jurídico Interamericano
Curso de
Derecho Internacional
XLIV Curso de Derecho Internacional, 2017

XLIV
2017
Curso de Derecho
ISBN 978-0-8270-6765-3 Internacional Secretaría General
Secretaría de Asuntos Jurídicos
37 Departamento de Derecho Internacional
Carta de la Organización de los Estados Americanos
Capítulo XIV
El Comité Jurídico Interamericano
La Organización de los Estados Americanos
Artículo 99
El Comité Jurídico Interamericano tiene como finalidad servir de cuerpo consultivo de la
Organización en asuntos jurídicos; promover el desarrollo progresivo y la codificación del derecho La Organización de los Estados Americanos (OEA) es la organización regional más antigua
internacional, y estudiar los problemas jurídicos referentes a la integración de los países en desarrollo del del mundo, ya que se remonta a la Primera Conferencia Internacional de Estados Americanos,
Continente y la posibilidad de uniformar sus legislaciones en cuanto parezca conveniente. celebrada en Washington D.C., de octubre de 1889 a abril de 1890. En esta reunión se aprobó la
creación de la Unión Internacional de Repúblicas Americanas. La Carta de la OEA se suscribió en
Artículo 100 Bogotá en 1948 y entró en vigencia en diciembre de 1951. Posteriormente la Carta fue enmendada
por el Protocolo de Buenos Aires, suscrito en 1967, el cual entró en vigencia en febrero de 1970;
El Comité Jurídico Interamericano emprenderá los estudios y trabajos preparatorios que le
encomienden la Asamblea General, la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores o los por el Protocolo de Cartagena de Indias, suscrito en 1985, el cual entró en vigencia en noviembre
consejos de la Organización. Además, puede realizar, a iniciativa propia, los que considere conveniente, de 1988; por el Protocolo de Managua, suscrito en 1993, el cual entró en vigencia el 29 de enero de
y sugerir la celebración de conferencias jurídicas especializadas. 1996; y por el Protocolo de Washington, suscrito en 1992, el cual entró en vigor el 25 de septiembre
de 1997. En la actualidad la OEA tiene 35 Estados miembros. Además, la Organización ha otorgado
Artículo 101 categoría de Observador Permanente a varios Estados, así como a la Unión Europea.
El Comité Jurídico Interamericano estará integrado por once juristas nacionales de los Estados Los propósitos esenciales de la OEA son los siguientes: afianzar la paz y la seguridad del
miembros, elegidos por un período de cuatro años, de ternas presentadas por dichos Estados. La Continente; promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al principio de
Asamblea General hará la elección mediante un régimen que tenga en cuenta la renovación parcial y
no intervención; prevenir las posibles causas de dificultades y asegurar la solución pacífica de las
procure, en lo posible, una equitativa representación geográfica. En el Comité no podrá haber más de
un miembro de la misma nacionalidad. controversias que surjan entre los Estados Miembros; organizar la acción solidaria de éstos en caso
de agresión; procurar la solución de los problemas políticos, jurídicos y económicos que se susciten
Las vacantes producidas por causas distintas de la expiración normal de los mandatos de entre ellos; promover, por medio de la acción cooperativa, su desarrollo económico, social y cultural,
los miembros del Comité, se llenarán por el Consejo Permanente de la Organización siguiendo los y alcanzar una efectiva limitación de armamentos convencionales que permita dedicar el mayor
mismos criterios establecidos en el párrafo anterior. número de recursos al desarrollo económico y social de los Estados miembros.
Artículo 102 La OEA realiza sus fines por medio de los siguientes órganos: la Asamblea General; la
El Comité Jurídico Interamericano representa al conjunto de los Estados miembros de la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores; los Consejos (el Consejo Permanente y el
Organización, y tiene la más amplia autonomía técnica. Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral); el Comité Jurídico Interamericano; la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos; la Secretaría General; las Conferencias Especializadas; los
Artículo 103 Organismos Especializados, y otras entidades establecidas por la Asamblea General.
El Comité Jurídico Interamericano establecerá relaciones de cooperación con las universidades, La Asamblea General celebra períodos ordinarios de sesiones una vez por año. En
institutos y otros centros docentes, así como con las comisiones y entidades nacionales e internacionales circunstancias especiales se reúne en períodos extraordinarios de sesiones. La Reunión de Consulta
dedicadas al estudio, investigación, enseñanza o divulgación de los asuntos jurídicos de interés
se convoca con el fin de considerar asuntos de carácter urgente y de interés común, y para servir de
internacional.
Órgano de Consulta en la aplicación del Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR),
Artículo 104 que es el principal instrumento para la acción solidaria en caso de agresión. El Consejo Permanente
conoce de los asuntos que le encomienda la Asamblea General o la Reunión de Consulta y ejecuta
El Comité Jurídico Interamericano redactará su estatuto, el cual será sometido a la aprobación las decisiones de ambas cuando su cumplimiento no haya sido encomendado a otra entidad; vela
de la Asamblea General. por el mantenimiento de las relaciones de amistad entre los Estados miembros así como por la
El Comité adoptará su propio reglamento. observancia de las normas que regulan el funcionamiento de la Secretaría General, y además, actúa
provisionalmente como Órgano de Consulta para la aplicación del TIAR. La Secretaría General es el
Artículo 105 órgano central y permanente de la OEA. La Sede tanto del Consejo Permanente como de la Secretaría
General está ubicada en Washington, D.C.
El Comité Jurídico Interamericano tendrá su sede en la ciudad de Río de Janeiro, pero en
casos especiales podrá celebrar reuniones en cualquier otro lugar que oportunamente se designe, previa Estados Miembros: Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas (Commonwealth de las), Barbados,
consulta con el Estado miembro correspondiente. Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Dominica (Commonwealth
Las opiniones expresadas en esta publicación son responsabilidad de cada uno de los autores y no de), Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Grenada, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras,
necesariamente reflejan la postura de la Organización de los Estados Americanos. Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Saint Kitts y
Nevis, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y
ISBN 978-0-8270-6765-3 Venezuela.
Esta publicación ha sido preparada y editada por el Departamento de Derecho Internacional, Secretaría
de Asuntos Jurídicos de la OEA, bajo la supervisión de Jaime Moreno-Valle, oficial jurídico. Copyright © Organización de los Estados Americanos
© 2018. Queda prohibida cualquier reproducción parcial o total, por cualquier medio, sin autorización
del Departamento de Derecho Internacional.
XLIV
2017
Organización de los Estados Americanos

Secretaría General
Departamento de Derecho Internacional
OAS Cataloging-in-Publication Data
Curso de Derecho Internacional (44th : 2017 : Río de Janeiro, Brasil)

XLIV Curso de Derecho Internacional / organizado por el Comité Jurídico
Interamericano y el Departamento de Derecho Internacional de la Secretaría de
Asuntos Jurídicos de la Organización de los Estados Americanos, 31 de julio
al 18 de agosto de 2017.
p. ; cm. Includes bibliographical references. (OAS. Documentos oficiales ;
OEA/Ser.Q)
ISBN 978-0-8270-6765-3
1. International law--Study and teaching--Congresses. 2. International rela-
tions--Study and teaching--Congresses. 3. Conflict of laws--Study and tea-
ching--Congresses.
4. Pan-Americanism. I. Organization of American States. Secretariat for Legal
Affairs. Department of International Law. II. Inter-American Juridical Com-
mittee.
III. Title. IV. Series.
JX3091 .C8 2017 OEA/Ser.Q/V.C-44
XLIV Curso de Derecho Internacional
“La Actual Agenda Jurídica Interamericana”
Rio de Janeiro, Brasil, 31 de julio – 18 de agosto, 2017
Tabla de Contenidos
Presentación 7
A Conferência da ONU Sobre O Tratado de Proibição 11

de Armas Nucleares
Antonio Augusto Cançado Trindade
Juez de la Corte Internacional de Justicia
Territorio y Jurisdicción: El Derecho Internacional en Desarrollo 51

María Teresa Infante Caffi
Embajadora de la República de Chile en Países Bajos
Notas sobre nacionalidad y apatridia en la jurisprudencia 83

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Juan Ignacio Mondelli
Asesor Jurídico Regional (Apatridia), Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Refugiados (ACNUR)
The Hague Principles, the OAS Guide & the New Paraguayan 155
Law on International Contracts
José Antonio Moreno Rodríguez
Miembro del Comité Jurídico Interamericano
Democracia y Derecho Internacional: La innovación 175

democrática digital en el Sistema Interamericano
Beatriz M. Ramacciotti
Profesora de Derecho Internacional
Los Controles de Constitucionalidad y Convencionalidad 213

del Derecho Extranjero
Didier Opertti Badán
Diplomático y Profesor de Derecho Internacional
A 40 años de la adopción de los Protocolos Adicionales I y II 243

a los Convenios de Ginebra de 1949
Gabriel Pablo Valladares
Asesor Jurídico, Delegación Regional del CICR para Argentina, Brasil,
Chile, Paraguay y Uruguay
La Privacidad y la Protección de Datos Personales 275

Elizabeth Villalta
Miembro del Comité Jurídico Interamericano
Anexo I – Programa del Curso 299
Anexo II – Lista de Participantes 309

Antonio Augusto
Cançado Trindade
M a r í a Te r e s a
Infante Caffi
Juan Ignacio
M o n d e l l i
B e a t r i z M .
R a m a c c i o t t i
Didier Opertti
B a d á n Gabriel
Pa b l o Va l l a d a r e s
E l i z a b e t h
V i l l a l t a
Presentación
El Departamento de Derecho Internacional de la Secretaría de Asuntos Jurídicos

de la Organización de los Estados Americanos (OEA) tiene el honor de presentar
esta publicación que recoge, a manera de artículos, las clases impartidas durante
el XLIV Curso de Derecho Internacional que tuvo lugar en agosto de 2017 en
Rio de Janeiro, Brasil, sede del Comité Jurídico Interamericano.
Durante más de cuatro décadas, el Curso de Derecho Internacional ha ofrecido

a los abogados de las Américas un espacio para estudiar y abordar, desde una
perspectiva jurídica, los temas más relevantes de la agenda interamericana.
En esta ocasión, se estudiaron temas de vanguardia como la innovación demo-

crática digital en el Sistema Interamericano, la regulación internacional de la
privacidad y la protección de datos personales, y los instrumentos internacionales
más recientes a nivel regional sobre contratos internacionales.
Con el objeto de incorporar una perspectiva global al programa, se estudiaron

aspectos jurídicos de los conflictos armados, que si bien están prácticamente
extintos en nuestra región, persisten lastimosamente más allá de nuestro Hemis-
ferio. En este sentido, se abordaron temas como el tratamiento de la prohibi-
ción de armas nucleares en el seno de las Naciones Unidas, algunos problemas
relacionados con nacionalidad y apatridia, y en materia humanitaria, una mirada
a los Protocolos Adicionales I y II a los Convenios de Ginebra de 1949, a 40
años de su adopción.
Finalmente, se estudiaron temas técnicos de derecho internacional como el

desarrollo de éste en materia de territorialidad y jurisdicción, y los controles de
constitucionalidad y convencionalidad del Derecho Extranjero.
Presentación . 7
Lo anterior sirve para ilustrar el amplio abanico de temas que año con año ha
venido abordando el Curso, buscando siempre mantenerse vigente, creciendo,
desarrollándose y adaptándose conforme lo demanda nuestra sociedad globa-
lizada, tal como lo hace la disciplina misma del derecho internacional.
La riqueza de su temario, el altísimo nivel técnico y profesional de la plantilla

de reconocidos profesores - diplomáticos, funcionarios internacionales, jueces,
exministros, académicos, y expertos internacionales – así como la calidad de
los alumnos, permitieron que el XLIV Curso de Derecho Internacional se de-
sarrollara exitosamente, cumpliendo su misión de contribuir a la difusión y el
desarrollo del derecho internacional entre los Estados Miembros de la OEA.
Esperamos que esta publicación sea más que un testimonio, una herramienta
útil y accesible para quienes buscan entender mejor el derecho internacional
tanto público como privado y su valioso aporte al desarrollo de las Américas.
8 . Curso de Derecho Internacional

Sumário
I. Introdução.
II. Os Casos das Obrigações de Desarmamento
Nuclear (Demandas das Ilhas Marshall) Diante
da CIJ. 1. A Sentença da CIJ.
2. A Dissidência do Autor.
III. Ocorrências no Mundo na Atualidade.
IV. Repercussões nas Nações Unidas.
V. Convocatória da Conferência (Onu/N.Y.,
23.12.2016).
VI. Primeira Sessão da Conferência (Onu/
N.Y., 27-31.04.2017).
VII. Primeira Versão do Projeto de Tratado
(22.05.2017).
VIII. Segunda Sessão da Conferência (Onu/
N.Y., 15.06-07.07.2017): Versões Revistas do
Projeto de Tratado. 1. Período 15-21.06.2017.
2. Período 22-30.06.2017. 3. Período 01-
07.07.2017.
IX. Adoção, Conteúdo e Significação do
Tratado (07.07.2017).
X. Reflexões Finais.
XI. Addendum: Assinatura do Tratado
(20.09.2017).

A Conferência da
ONU Sobre O Tratado
de Proibição de
Antônio Augusto
Armas Nucleares
Cançado Trindade
I. Introdução importância histórica que têm ocor-

rido desde então, a partir de outubro
Em minhas duas conferencias minis- de 2016, até a convocatória, em fins
tradas neste mesmo Curso no ano de dezembro de 2016, da Conferência
anterior de 2016, abordei as minhas da ONU sobre o Tratado de Proibi-
contundentes dissidências nos três ção de Armas Nucleares. Passarei,
casos atinentes às Obrigações Referentes a em seguida, a examinar os trabalhos
Negociações Relativas à Cessação da Corrida desta memorável Conferência, que se
das Armas Nucleares e ao Desarmamento estenderam de março a julho de 2017.
Nuclear [doravante, caso das Obrigações
de Desarmamento Nuclear], em que a O labor da recente Conferência cul-
Corte Internacional de Justiça (CIJ) minou com a adoção (em 07.07.2017)
rechaçou as três demandas interpostas do referido Tratado, que constitui, em
pelas Ilhas Marshall, nas Sentenças minha percepção, um exemplo mais
(exceções preliminares) de 05.10.2016, do processo histórico corrente da
adotadas e notificadas pela CIJ pou- humanização do direito internacional.
cos dias antes de minhas referidas Esta iniciativa recente de desarma-
conferências no Curso de Direito mento nuclear vem hoje se acrescen-
Internacional da Comissão Jurídica tar a outras tantas manifestações da
Interamericana da Organização dos humanização do direito internacional
Estados Americanos (OEA) no Rio contemporâneo2. E não poderia ser
de Janeiro1. de outra forma, pois estamos diante
de um novo tratamento da temática
Em minhas duas conferências deste em apreço, - que examinarei a seguir,
ano de 2017, que profiro neste mesmo - que diz respeito à humanidade como
Curso, procederei de início a um breve um todo.
resumo da matéria, e dos eventos de
11
11
II. Os Casos das Obrigações do caso, particularmente em relação
de Desarmamento Nuclear às atividades de desarmamento nuclear
(Demandas das Ilhas das Nações Unidas (pars. 15-21).
Marshall) Diante da CI
Após referir-se às outras demandas
Os casos das Obrigações de Desarmamento interpostas pelas Ilhas Marshall, a CIJ
Nuclear foram interpostos pelas Ilhas indicou, em relação ao cas déspèce, que
Marshall perante CIJ em 24.04.2014. iria limitar-se à consideração da exceção
Originalmente, as Ilhas Marshall de- preliminar do Reino Unido segundo a
mandaram todos os Estados nucleares qual as Ilhas Marshall não teriam de-
(i.e., Estados Unidos, Federação Russa, monstrado a existência, no momento
China, Reino Unido, França, Índia, Pa- de interpor a demanda, de uma contro-
quistão, Israel, Coréia do Norte), mas vérsia jurídica entre as partes litigantes
somente três demandas prosseguiram (pars. 22-25). Segundo a CIJ, os dois dis-
(Índia, Reino Unido e Paquistão), com cursos recentes proferidos pelas Ilhas
base na aceitação da cláusula faculta- Marshall (de 26.09.2013 na Reunião
tiva da jurisdição obrigatória da Corte de Alto Nível da Assembléia Geral da
(artigo 36(2) do Estatuto da CIJ). ONU sobre Desarmamento Nuclear,
e de 13.02.2014 na Conferência de
1. A Sentença da CIJ Nayarit sobre o Impacto Humanitário
das Armas Nucleares) não foram su-
Os três demandados levantaram uma ficientes, a seu ver, para demonstrar a
série de exceções preliminares quan- existência de uma controvérsia jurídica
to a jurisdição e admissibilidade. As entre as Ilhas Marshall e o Reino Uni-
audiências públicas sobre exceções dos, em relação à obrigação, seja sob
preliminares (com a presença do de- o artigo VI do Tratado de Não-Proli-
mandante, Ilhas Marshall, e dois dos feração de Armas Nucleares (TNP, de
demandados, Reino Unido e Índia) 1968), seja no correspondente direito
tiveram lugar diante da CIJ em 09- internacional consuetudinário.
16.03.2016. Concentrando-me em
uma destas demandas, opondo as Ilhas A CIJ, aplicando uma exigência alta (e
Marshall ao Reino Unido, passo a uma sem precedentes) para demonstrar a
breve nota sobre o ocorrido. A CIJ, em existência de uma controvérsia jurídi-
sua Sentença de 05.10.2016, iniciou ca, entendeu que não se comprovou
por traçar um breve relato histórico que o Reino Unido estava ciente de

A Conferência da ONU Sobre
Antônio Augusto O Tratado de Proibição de
Cançado Trindade Armas Nucleares
uma controvérsia entre ele e as Ilhas

Marshall (“awareness test”). A CIJ, ao “A nova e alta exigência
rechaçar assim os argumentos das Ilhas determinada pela CIJ para
Marshall, aceitou a primeira exceção demonstrar a existência de
preliminar do Reino Unido, e se decla-
rou sem jurisdição (competência) para
uma controvérsia jurídica
examinar a demanda sob o artigo 36(2) não tem precedentes na
de seu Estatuto. jurisprudence constante da
própria Corte da Haia (CPJI
Assim sendo, considerou desnecessá- e CIJ), e a contradiz desde
rio abordar a demanda das Ilhas Mar- seu início histórico.”
shall. Foi esta a primeira vez que a CIJ
se declarou incompetente pela única
razão, a seu ver, da ausência de uma Dissidentes nas duas outras Sentenças
controvérsia. A decisão sem preceden- da mesma data nos dois outros casos
tes da CIJ, quanto à falta de jurisdição atinentes às demandas das Ilhas Mar-
por ausência de controvérsia jurídica, shall contra a Índia e o Paquistão), e
foi tomada por 8 votos a 8, com o composto de 21 partes, assinalei que
voto de minerva de seu Presidente. a nova e alta exigência determinada
Na ocasião, apresentei meu extenso e pela CIJ para demonstrar a existência
contundente Voto Dissidente. de uma controvérsia jurídica não tem
precedentes na jurisprudence constante da
2. A Dissidência do Autor própria Corte da Haia (CPJI e CIJ), e
a contradiz desde seu início histórico.
Em meu Voto Dissidente, anexado à Esta nova exigência (“awareness test”) -
Sentença da CIJ de 05.10.2016 (assim acrescentei, - ademais de formalista e ar-
como em meus dois outros Votos tificial, cria indevida e lamentavelmente
13
13
uma dificuldade para o próprio acesso à assim como o status da Mongólia de país
justiça, em uma matéria de preocupação desnuclearizado. Também examinei as
da humanidade como um todo. resoluções do Conselho de Segurança
da ONU sobre a obrigação de prosse-
Após demonstrada esta contradição, guir as negociações de boa fé atinentes
em meu Voto Dissidente passei a exa- ao desarmamento nuclear.
minar as distintas séries de resoluções
da Assembléia Geral da ONU, em que Com efeito, já em 1961, - recordei, - a
esta adverte para os perigos da corrida Assembléia Geral da ONU adotou
de armas nucleares para a humanidade (mediante a resolução 1653(XVI)) a
e a sobrevivência da civilização. Trata- “Declaração sobre a Proibição do Uso
se de quatro séries de numerosas reso- de Armas Nucleares e Termonuclea-
luções da Assembléia Geral, a saber: res”, de grande atualidade nos dias
a) resoluções sobre a importância do de hoje, 55 anos depois. Em minha
desarmamento nuclear (1961-1981); percepção, - prossegui em meu Voto
b) resoluções sobre o congelamento Dissidente, - a obrigação de desarma-
de armas nucleares (1982-1992); c) mento nuclear emergiu e cristalizou-se,
resoluções de condenação de armas no direito internacional tanto con-
nucleares (1982-2015); e d) resoluções vencional como consuetudinário, e as
de seguimento do Parecer Consultivo Nações Unidas têm dado sua valiosa
de 1996 da CIJ (1996-2015). contribuição nesse sentido.
Em seguida, ponderei que estas resolu- O fato de as Convenções de Proibição

ções da Assembléia Geral conclamam de Armas Bacteriológicas (1972) e de
todos os Estados a cumprir prontamen- Armas Químicas (1993) já existirem
te com a obrigação de concluir um há anos e a de Armas Nucleares ainda
novo Tratado de Proibição de Armas não, representa um absurdo jurídico.
Nucleares (a exemplo do já ocorrido Os positivistas, - acrescentei, - só
com armas bacteriológicas e químicas), conseguem visualizar o consentimento
recordando, neste sentido, o Tratado da individual dos Estados; justamente
Antártida, os cinco Tratados de Zonas para ampliar o horizonte, na audiência
Desnuclearizadas (Tlatelolco de 1967, pública diante da CIJ de 16.03.2016,
Rarotonga de 1985, Bangkok de 1995, permiti-me formular perguntas às
Pelindaba de 1996, e de Semipalatinsk partes litigantes presentes (Ilhas Mar-
de 2006) e seus Protocolos respectivos, shall, Índia e Reino Unido) acerca da

emergência da opinio juris communis pela Urgia, assim, - adverti em meu Voto
adoção das séries de resoluções da Dissidente, - que o raciocínio da CIJ
Assembléia Geral da ONU; as partes em um caso como o presente trans-
forneceram suas respostas por escrito. cendesse o enfoque puramente inter
-estatal, e se concentrasse nos povos e
Após recordar, em meu Voto Dissiden- não em susceptibilidades inter-estatais,
te, que, desde o início da era nuclear consoante uma visão necessariamente
até o presente, os grandes pensadores humanista. Alertei que nem mesmo o
mundiais têm se perguntado se a hu- mecanismo inter-estatal do contencio-
manidade tem um futuro, afirmei que so perante a CIJ pode pretender redu-
é imperativo prestar atenção ao respeito zir um caso, como o presente, a um
à vida e aos valores humanistas. Reiterei raciocínio estritamente inter-estatal.
a posição que tenho sempre defendido De forma alguma; há que ter presen-
no seio da CIJ no sentido de que a fonte te o princípio de humanidade, com a
material última do direito internacional prevalência do jus necessarium sobre o
é a consciência jurídica universal. Re- jus voluntarium. Os princípios gerais do
cordei, ademais, que a própria Carta direito (prima principia) encontram-se
das Nações Unidas mostra-se atenta nos próprios fundamentos de qual-
aos povos e à salvaguarda de valores quer sistema jurídico, - agreguei, - e
comuns a toda a humanidade; ademais, um caso como o presente revela que
o notável ciclo de Conferências Mun- a raison d´humanité prevalece sobre a
diais das Nações Unidas da década de raison d´État.
noventa (do qual participei) teve como
denominador comum a preocupação Assim sendo, procedi, em meu Voto
com as condições de vida de todos os Dissidente, a uma crítica contundente
seres humanos em todas partes. da estratégia de dissuasão (deterrence),
mediante a qual os poderes nucleares
15
15
buscam justificar e impor seus chama- médio- e longo-prazos, sobre as nume-
dos “interesses de segurança nacio- rosas vítimas dos testes e detonações
nal”, em detrimento da segurança da nucleares.
humanidade como um todo. Não se
pode ignorar a opinio juris communis so- Trata-se, em suma, de uma proibição
bre a ilegalidade de todas as armas de do jus cogens. Ao longo dos anos, os ór-
destruição massiva, inclusive as armas gãos principais das Nações Unidas, tais
nucleares. Agreguei que, a contrário do como a Assembéia Geral, o Conselho
que pensam os positivistas, o direito de Segurança, e o Secretário-Geral,
e a ética estão inter-relacionados, e vêm dando contribuições consistentes
a humanidade como tal é também e notáveis ao desarmamento nuclear.
sujeito do direito internacional. As É de se esperar que a CIJ, como órgão
armas nucleares são uma manifesta- judicial principal das Nações Unidas,
ção contemporânea do mal, em sua também tenha em mente considera-
trajetória perene que remonta ao Livro ções básicas de humanidade, com sua
do Gênesis. incidência no exame de questões tanto
de jurisdição e admissibilidade, como
Os princípios da recta ratio, orientando também de direito substantivo.
a lex praeceptiva, emanam da consciên-
cia humana, afirmando a interrelação Um pequeno grupo de países, - os
ineludível entre o direito e a ética. Em nucleares, - não pode continuar a fazer
meu Voto Dissidente, também exami- abstração ou minimizar as numerosas
no a contribuição das Conferências de resoluções das Nações Unidas (supra),
Revisão do TNP (1975-2015) à opinio válidas para todos os Estados mem-
juris communis necessitatis sustentando bros da ONU, sobre a obrigação de
a obrigação convencional e consue- desarmamento nuclear. Assim sendo,
tudinária de desarmamento nuclear. meu Voto Dissidente assumiu uma
Enfim, em meu Voto Dissidente tam- posição diametralmente oposta à da
bém examinei a contribuição da série maioria (dividida) da CIJ, com base em
de Conferências sobre o Impacto Hu- princípios e valores fundamentais. A
manitário das Armas Nucleares (Oslo CIJ, como órgão judicial principal das
em 2013; Nayarit no início de 2014; e Nações Unidas, - concluí em meu Voto
Viena em fins de 2014), a saber, haver Dissidente, - deveria ter mostrado sen-
propiciado uma melhor compreensão sibilidade sobre a matéria, e dado assim
dos efeitos devastadores, inclusive a sua contribuição ao desarmamento

nuclear, matéria que constitui uma das atóis de Moruroa e Fangataufa, assim
maiores preocupações da comunidade como a necessidade de prover repara-
internacional vulnerável, e na verdade ções adequadas às vítimas.
da humanidade como um todo.
O Presidente francês (F. Hollande) re-
III. Ocorrências no Mundo conheceu o “débito nuclear” da França
na Atualidade em relação à Polinésia francesa: sem
os 193 testes nucleares aí conduzidos
Durante o período em que os três (1966-1996), - ponderou, - “a França
casos das Obrigações de Desarmamento não teria armas nucleares e portan-
Nuclear (Ilhas Marshall versus Índia, to não teria a dissuasão [deterrence]
Reino Unido e Paquistão) estiveram nuclear”3. Em consequência destes
pendentes conosco na Corte Interna- testes nucleares, numerosas vítimas
cional de Justiça (CIJ), - de 24.04.2014 contraíram tipos distintos de câncer, e
a 05.10.2016, alguns fatos pertinentes o meio-ambiente se contaminou.
ocorreram no mundo, chamando a
atenção, como que por uma conjun- O Presidente francês prometeu pro-
ção dos astros. Estes fatos pareciam ceder a uma revisão do mecanismo de
revelar que a dor de consciência por reparações (que vinham diminuindo
detonações nucleares vinha enfim à ao longo dos anos, e beneficiando tão
tona, tornando-se manifesta. só pouquíssimas vítimas); prometeu
aumentar as reparações e a assistência
Por exemplo, já na proximidade das pública a um número muito maior de
audiências públicas diante da CIJ (em vítimas4. Para saldar a “dívida nuclear”
dois desses três casos, Ilhas Marshall da França com a Polinésia francesa, o
versus Índia e Reino Unido), o Presi- Presidente francês, em seu discurso de
dente da França (François Hollande), 22.02.2016, prometeu tomar as provi-
em visita à Polinésia francesa (no Pa- dências para aumentar as reparações
cífico central), em fins de fevereiro de devidas, e inclusive prestar serviços
2016, reconheceu os efeitos nocivos públicos médicos, de oncologia por
(na saúde humana e meio-ambiente) exemplo5.
de três décadas de testes nucleares
franceses (de 1966 a 1996) no arqui- Outro episódio pertinente, - que
pélago da Polinésia (um total de 193 igualmente chamou a atenção, - ocor-
testes nucleares), particularmente nos reu durante o período da tramitação
17
17
dos três referidos casos das Obrigações estendido por sucessivas gerações, -
de Desarmamento Nuclear, dois meses assim como a importância de buscar
após as audiências públicas diante da “um mundo sem armas nucleares”11.
CIJ: tratou-se da primeira visita de um
Presidente em funções dos Estados Em sua recente visita a Hiroshima, o
Unidos (Barack Obama) a Hiroshima, Presidente norte-americano B. Obama
que teve imediata repercussão no no- reiterou alguns pontos (como o da “re-
ticiário internacional, em 27.05.2016. volução moral”) que já havia abordado
em seu célebre discurso de Praga de
O Presidente norte-americano (B. 2009 (que lhe valeu o Prêmio Nobel
Obama) caracterizou sua visita a Hi- da Paz). Mas na visita a Hiroshima po-
roshima não como uma apologia, mas deria ter ido mais além: por exemplo,
como uma iniciativa para alertar para poderia ele, enfim, ter expressamente
os perigos das armas nucleares6, e para reconhecido a existência da obrigação de
despertar a consciência para a neces- desarmamento nuclear e a responsabi-
sidade de assegurar que os avanços lidade por seu cumprimento12. Trata-se
no conhecimento científico se façam de uma obrigação de todos os Estados,
sempre acompanhar de considerações para assegurar a sobrevivência da
éticas7. Ressaltou que o progresso tec- humanidade13; afinal, há que buscar
nológico tem que se fazer acompanhar o desarmamento nuclear, - e não so-
de “nosso próprio despertar moral” na mente o atual controle de armas, indo
atual era nuclear8. mais além do atual status quo nuclear14.
O Presidente norte-americano não Ainda outros fatos pertinentes ocor-

apresentou uma apologia, mas expres- ridos no mundo, - no mesmo período
sou simpatia ou solidariedade pelas da tramitação dos três casos das Obri-
vítimas e sobreviventes das bombas gações de Desarmamento Nuclear diante
atômicas (em Hiroshima e Nagasaki), da CIJ, - foram os preocupantes testes
e advertiu contra as “consequências nucleares conduzidos pela Coréia do
catastróficas das armas nucleares”9. Norte. Foram prontamente criticados
Ademais, o Presidente B. Obama em discursos de sucessivas Delega-
ressaltou a necessidade de cultivar a ções nos órgãos da ONU (cf. infra),
memória dos bombardeios atômicos conclamando todos os países a laborar
de Hiroshima e Nagasaki10, e o sofri- conjuntamente pelo desarmamento
mento deles decorrente que tem se nuclear.

IV. Repercussões nas Nações da antiga União Soviética; acrescentou

Unidas ter sido também o primeiro Secre-
tário-Geral da ONU a participar na
Pouco depois de emitidas as três Sen- cerimônia no Memorial da Paz em
tenças da CIJ (de 05.10.2016) nos ca- Hiroshima15.
sos das Obrigações de Desarmamento Nu-
clear (Ilhas Marshall versus Reino Unido, Nos debates da I Comissão da Assem-
Índia e Paquistão), as repercussões do bléia Geral, várias Delegações urgiram
tratamento da matéria se fizeram sentir a que as fortunas gastas com armas
nas Nações Unidas, na mesma época nucleares deveriam ser desviadas para
da apresentação do Relatório Anual da a luta contra a pobreza e em prol do
CIJ, - como pude testemunhar pes- desenvolvimento16. Em oito reuniões
soalmente na sede da ONU em Nova durante mais de dez dias, mais de 150
York. Isto ocorreu não só quando da Delegações participaram nos debates
apresentação (na Assembléia Geral e da I Comissão, sobre um vasto conjun-
no Conselho de Segurança) do referi- to de questões urgindo o desarmamen-
do Relatório Anual de 2015-2016 (dos to nuclear e considerando aspectos da
dois últimos semestres), mas também segurança internacional17. Numerosas
dias depois, quando a I Comissão da Delegações se pronunciaram em favor
Assembléia Geral procedeu a uma da convocação de uma Conferência
memorável decisão. (em 2017) para iniciar a consideração
de uma Convenção proibindo as ar-
Foi esta desencadeada por um projeto mas nucleares, - com a resistência e
de resolução, originalmente apresen- oposição dos Estados nuclearizados18.
tado por um grupo de seis países
(África do Sul, Áustria, Brasil, Irlanda, Conclamou-se, ainda nos referidos
México e Nigéria). Em declaração debates, pela expansão das zonas
de 08.10.2016, o Secretário-Geral da desnuclearizadas (cf. supra), de modo
ONU (Ban Ki-moon) assinalou ter a abarcar também o Oriente-Médio19.
sido o primeiro dos Secretários-Gerais Também se expressou preocupação
da ONU a visitar o local dos testes com o que ocorre atualmente na
nucleares de Semipalatinsk, tendo sido Península da Coréia20, em vista dos
“uma experiência muito comovente e recentes testes nucleares da Coréia do
muito aterrorizante” ter estado “no Norte. Ao concluir os prolongados
meio deste centro de testes nucleares” debates, a I Comissão da Assembléia
19
19
Geral adotou o projeto de resolução da maior importância: ao final do ano
(doc. A/C.1/71/1.41)21, convocando de 2016, as repercussões nas Nações
uma Conferência das Nações Unidas Unidas do tratamento da temática do
para negociar um tratado de proibição desarmamento nuclear haviam sido
de armas nucleares, rumo à sua “total consideráveis, e passou-se a examinar
eliminação”, para “alcançar um mundo o tema em benefício da humanidade
livre de armas nucleares22. como um todo.
O referido projeto de resolução foi Seguiu-se, na sede da ONU em Nova

aprovado pela I Comissão da Assem- York, uma breve sessão organizacional
bléia Geral das Nações Unidas aos de um dia (16.02.2017), antecedendo as
27.10.2016, por 123 votos a 38, e 16 duas sessões da Conferencia, convoca-
abstenções. Logo após, a V Comissão das para 27 a 31 de março de 2017(1a
da Assembléia Geral passou a consi- sessão), e 15 de junho a 07 de julho de
derar (início de novembro de 2016) 2017 (2a sessão), ambas a realizar-se
as implicações orçamentárias da refe- igualmente na sede da ONU em Nova
rida proposta, antes de o plenário da York. A 1a sessão concentrar-se-ia
Assembléia Geral tomar sua decisão sobretudo em princípios e proibições,
sobre a mesma23. Isto ocorreu na vés- preâmbulo e regras de procedimento, e
pera do Natal de 2016. a 2a sessão trataria das questões substan-
tivas do projeto de Convenção (cf. infra).
V. Convocatória da
Conferência (ONU/N.Y., VI. Primeira Sessão da
23.12.2016) Conferência (ONU/N.Y., 27-
31.04.2017)
Uma vez concluídos os prolongados
debates na ONU sobre o orçamen- A Conferência sobre o Tratado de
to, deu-se, enfim, a convocatória da Proibição de Armas Nucleares veio,
Conferência pela Assembléia Geral, assim, a ver a luz do dia; para isto,
mediante sua resolução A/71.258, de por décadas esperado, contribuíram a
23.12.2016. A resolução foi copatro- influência exercida pelas três Confe-
cinada pelo grupo de países coautores rencias sobre o Impacto Humanitário
(core group), integrado por África do Sul, das Armas Nucleares (2013-2014, cf.
Áustria, Brasil, Irlanda, México e Ni- supra), com o respaldo de entidades
géria. O que veio a ocorrer se revestiu da sociedade civil atuantes na área do

desarmamento, assim como a forte

dissidência abarcando a metade da CIJ “O Grupo de Estados
em suas Sentenças de 05.10.2016 nos Africanos afirmou que a
casos das Obrigações de Desarmamento eliminação total das armas
Nuclear (Ilhas Marshall versus Reino
Unido, Índia e Paquistão - cf. supra).
nucleares é a única verdadeira
A 1a sessão da Conferência, realizada garantia jurídica de seu não-
em 27-31.03.2017, contou com a parti- uso e não-ameaça de uso,
cipação de cerca de 132 Estados, além essencial para a paz mundial
de mais de 220 representantes de enti- e da sobrevivência futura da
dades de sociedade civil e da academia. humanidade como um todo.”
A Conferência recebeu, ademais, uma
comunicação de apoio de um grupo de
mais de três mil cientistas destacados Em sua declaração (de 27.03.2017), o
(incluindo mais de 24 laureados com Grupo de Estados Africanos afirmou que
o prêmio Nobel). a eliminação total das armas nucleares
é a única verdadeira garantia jurídica
Os temas abordados nesta 1a sessão de seu não-uso e não-ameaça de uso,
da Conferência incluíram: princípios e essencial para a paz mundial e da
objetivos; elementos para o preâmbulo sobrevivência futura da humanidade
do projeto de tratado; principais proi- como um todo. O Grupo Africano, ao
bições; normas e medidas jurídicas; e recordar que a África é hoje uma zona
arranjos institucionais. No decorrer desnuclearizada em virtude do Tratado
da 1a sessão da Conferência, grupos de Pelindaba, felicitou a convocatória
de países (por continentes, regiões desta nova Conferência sobre o Trata-
e sub-regiões) emitiram declarações do de Proibição de Armas Nucleares,
contendo suas posições conjuntas uma convocatória verdadeiramente
respectivas em relação ao desenvolvi- histórica. O Grupo Africano ressaltou
mento nuclear (a saber, as do Grupo a Importância do Tratado de Pelindaba,
de Estados Africanos; Comunidade que salvaguarda toda a África, chegan-
de Estados Latino-americanos e Ca- do inclusive a evitar, além dos testes
ribenhos (CELAC); Associação de nucleares, o próprio estacionamento
Nações do Sudeste Asiático; Grupo no continente de aparatos explosivos
de Estados Árabes; e Comunidade nucleares. O Grupo Africano disse crer
Caribenha). firmemente que a mera posse, ou o uso,
21
21
ou a ameaça do uso de armas nucleares, A Comunidade de Estados Latino-ameri-
constitui uma violação dos princípios canos e Caribenhos (CELAC), por sua
da Carta das Nações Unidas e do direito vez, em sua declaração (também de
internacional, e em particular do direito 23.03.2017), afirmou que o uso e a
internacional humanitário. E concluiu ameaça de uso de armas nucleares
que apoia firmemente a proibição das constituem um crime contra a hu-
armas nucleares, as únicas armas de manidade, e uma violação do direito
destruição em massa que ainda não internacional, incluindo o direito inter-
foram proibidas por um instrumento nacional humanitário, assim como da
jurídico internacional24. Carta das Nações Unidas. Reafirmou,
ademais, a necessidade premente de
Em sua declaração (de 27.03.2017), a alcançar o objetivo principal de desar-
Associação de Nações do Sudeste Asiático mamento geral e completo, sob restri-
(ASEAN) reafirmou seu compromisso to controle internacional, realizando
com a eliminação total de armas nu- assim a proibição total e a eliminação
cleares como a única verdadeira garan- das armas nucleares. A CELAC (com-
tia contra seu uso ou ameaça de uso. posta de 33 Estados membros) con-
Recordou o compromisso da ASEAN clamou os Estados nucleares (NWS) a
de preservar sua região como zona cumprirem seus compromissos sob o
desnuclearizada, em conformidade Artigo VI do TNP. A atual negociação
com o Tratado de Bangkok, e de modo do projeto de Tratado de Proibição de
a respeitar e cumprir os objetivos e Armas Nucleares é uma contribuição
princípios básicos da Carta das Nações rumo à implementação do Artigo VI
Unidas. E agregou a ASEAN que o do TNP. A CELAC concluiu que seu
novo projeto de Tratado deve conter a propósito nesta Conferência é o de al-
proibição expressa das armas nucleares cançar enfim a proibição e eliminação
em todos os seus aspectos (proibição completa das armas nucleares, já e para
de testes ou uso, de posse, de produção sempre, e para todos26.
ou manufatura, de aquisição, de de-
senvolvimento, de estocagem, de sua A seu turno, a Comunidade Caribenha
transferência), inclusive a assistência (CARICOM, composta de 14 Esta-
e encorajamento em qualquer forma dos membros), em sua declaração (de
(a quem quer que seja, em particular 30.03.2017), ressaltou a importância
atores não-estatais) de se engajar nes- dos arranjos institucionais para as-
tas atividades malévolas25. segurar que as obrigações positivas a

constar no projetado Tratado venham obrigação se reduzia a “un simple

a ser cumpridas; seu mecanismo viria exercice volontaire à entreprendre
a facilitar a implementação e univer- selon le rythme, la manière et selon
salização efetivas do novo Tratado les termes désirés par les pays dotés
projetado27. Além destas declarações dármes nucléaires”29. Esta “inércia
de grupos de Estados, várias Delega- de negociações diplomáticas”, - ad-
ções de Estados participantes também vertiu, - poderia levar a um “suicídio
intervieram, assim com representantes universal”, face à atual situação de
de entidades da sociedade civil. “uma forma de proliferação vertical”,
hoje “exacerbada pela existência de
Assim, por exemplo, em sua interven- programas de modernização das ar-
ção (de 28.03.2017), o Brasil, associan- mas nucleares”30. A negociação de um
do-se à anterior declaração da CELAC tratado de proibição destas últimas,
pronunciada por El Salvador (supra), - concluiu, - era pois de “importância
assinalou que os Estados participantes universal”, tratando-se de “um dever
nesta Conferência estavam convencidos jurídico e moral da comunidade inter-
de que já era tempo de alcançar o de- nacional” como um todo31.
sarmamento nuclear; estudos recentes
sobre as “consequências humanitárias Já o Japão, por sua vez, em sua in-
das armas nucleares”, e sobre a im- tervenção (de 27.03.2017), assinalou
possibilidade de qualquer Estado ou que, sendo o país que experimentou
organização internacional prestar uma a “catástrofe das armas nucleares”,
“assistência adequada e eficaz às víti- compreendia a “frustração” dos Es-
mas”, mostram que “nous ne pouvons tado não-nucleares com a lentidão no
plus fermer les yeux aux implications processo de desarmamento; no en-
calamiteuses et transfrontalières” que tanto, - prosseguiu, - tendo em mente
uma detonação nuclear “produirait à os “aspectos humanitários do uso de
plus long terme, y compris pour la sur- armas nucleares”, era necessário asse-
vie et la santé des générations futures”28. gurar medidas práticas e concretas de
cooperação entre os Estados nucleares
Cabia cumprir a obrigação do artigo e os não-nucleares32. Este “practical
VI do TNP, - acrescentou, - depois approach” se impunha, para que os
de duas décadas de paralisia da Con- Estados nucleares não tivessem mais
ferencia de Desarmamento, em vista motivos para possuir aquelas armas,
da atitude de alguns de que aquela fortalecendo de início o TNP33. Um
23
23
tratado de proibição das armas nuclea- Acrescentou que, “as a hibakusha and as
res “sem o envolvimento dos Estados a Japanese, I am here today heartbroken;
nucleares” não teria futuro, e aumen- yet, I am not discouraged”. E arrematou:
taria a divisão entre Estados nucleares “no interesse da própria sobrevivência
e não-nucleares; esta foi a razão pela da humanidade, as armas nucleares não
qual o Japão “votou contra a resolução devem jamais ser usadas de novo”, e “a
71/258 da Assembléia Geral da ONU única certeza contra o risco de uma de-
no ano passado”34. Posteriormente, a tonação de arma nuclear é a eliminação
Delegação do Japão se ausentou da total de armas nucleares”. Assim sendo,
2ª. sessão da presente Conferência “trabalhemos juntos para alcançar o tra-
(examinada infra). tado de proibição nuclear”37, concluiu.
Por sua vez, com raciocínio distinto, O Comitê Internacional da Cruz Verme-
prestou seu testemunho pessoal o lha (CICV), a seu turno, interveio três
hibakusha (F. Toshiki) Secretário-Geral vezes sucessivas ao longo da primeira
Assistente da Confederação Japonesa sessão da Conferência. De início, res-
de Organizações de Sofredores de saltou a incompatibilidade com o DIH,
Bombas Atômicas e de Hidrogênio: destacando os efeitos indiscriminados e
afirmou que, tendo sobrevivido por duradouros das explosões nucleares, e
“milagre” à explosão da bomba atô- o sofrimento indescritível por elas cau-
mica (quando tinha um ano e 4 meses sado: hoje, mais de sete décadas depois
de idade) em Hiroshima, sentia ser sua dos bombardeios de Hiroshima e Na-
missão a de vir até a ONU para advo- gasaki, os hospitais japoneses da Cruz
gar “a abolição das armas nucleares”35. Vermelha continuam a constatar isto,
Em seguida, criticou os países nuclea- “ao tratar muitos milhares de vítimas
res e os que deles dependiam, por não de cânceres causados pela exposição à
apoiarem a iniciativa de elaboração do radiação”; daí a “significação histórica”
presente Projeto de Tratado, inclusive da presente Conferência (seguindo-se
o seu próprio país que, apesar de ser às proibições anteriores das armas bac-
o único que sofreu a explosão de ar- teriológicas e químicas), para enfrentar
mas nucleares na guerra, não obstante a ameaça de “dano irreversível” às
votou contra a resolução A/71.258 futuras gerações e ao meio-ambiente, e
(de 23.12.2016) da Assembléia Geral proibir claramente as armas nucleares
da ONU que convocou a presente em prol da sobrevivência da própria
Conferência36. humanidade38.

Em sua segunda intervenção, sobre a hibakusha, who have overcome suffering

elaboração do preâmbulo do Projeto and sadness, and realize a world free
de Tratado, o CICV sustentou a neces- from nuclear weapons at the earliest
sidade de clara articulação de seu obje- date possible. (...) I urge you to take
to e propósito, e a inclusão no mesmo in the earnest wish of hibakusha to
de princípios (inclusive de DIH) para see the abolition of nuclear weapons in
a proibição de armas nucleares, como their lifetimes. To prevent the tragedies
os princípios de proporcionalidade e of Hiroshima and Nagasaki from ever
precaução, de distinção, e as proibições occurring again, I ask that you engage in
de sofrimento desnecessário e ataque collaborative efforts and work to build a
indiscriminado, ademais do próprio peaceful world without nuclear weapons
princípio de humanidade, a partir da or war”41.
cláusula Martens39. Enfim, em sua
terceira intervenção, o CICV advogou Significativamente, os trabalhos da 1ª.
a inserção no Projeto de Tratado de sessão da Conferência prestaram assim
uma proibição “clara e robusta” das atenção à situação das vítimas de armas
armas nucleares, a abarcar também o nucleares (tanto de ataques quanto de
compromisso de eliminação das armas testes), - para o que contribuiu a par-
nucleares, e o reconhecimento das ticipação das entidades da sociedade
necessidades das vítimas40. civil. Recoheceram-se as consequên-
cias humanitárias das armas nucleares,
A seu turno, em mensagem apresen- e sua incompatibilidade com o Direito
tada na Conferência (de 31.03.2017), Internacional, e em particular com o
o Prefeito da Cidade de Hiroshima DIH e também o DIDH. As consi-
assinalou que uma aliança de 7.200 derações humanitárias superaram a
`Prefeitos para a Paz´ de cidades de estratégia ultrapassada e desacreditada
162 regiões se solidarizava com a da dissuasão (deterrence).
criação deste momentum para alcançar
a abolição das armas nucleares. E, ao Ao final dos debates da 1ª. sessão
recordar o horror do bombardeio de da Conferência, entendeu-se que o
Hiroshima de 06.08.1945, acrescentou: Projeto de Tratado deveria conter
“obrigações positivas”, de assistência
“Nuclear weapons are an absolute às vítimas e de recuperação e preser-
evil and the ultimate inhumanity. We vação ambientais. As vítimas não po-
must answer the wishes of the many deriam jamais ficar de fora do Projeto
25
25
de Tratado, particularmente em vista uso, produção, desenvolvimento, aqui-
dos novos dados sobre detonações sição, transferência e armazenamento
nucleares e seus efeitos indiscrimina- de armas nucleares.
dos e devastadores sobre a população
civil, - examinados no recente ciclo Tendo presentes todos os elementos
de Conferências sobre o Impacto apresentados pelas delegações durante
Humanitário das Armas Nucleares a 1ª. sessão da Conferência, a Presiden-
(2013-2014). te da mesma (E. Whyte Gómez) ficou
encarregada de elaborar a primeira
versão (“zero draft”) do Projeto de
“Ao final dos debates da Tratado, para ser circulado no segundo
1ª. sessão da Conferência, meado do mês de maio, anteriormente
ao início dos trabalhos da 2ª. sessão
entendeu-se que o Projeto da Conferência em meados de junho.
de Tratado deveria conter O sentimento geral dos participantes
“obrigações positivas”, de da 1ª. sessão foi no sentido de que ela
assistência às vítimas e de havia superado as expectativas, tendo
recuperação e preservação seus trabalhos se realizado em harmo-
ambientais.” nia, com espírito construtivo.
VII. Primeira Versão

Tanto na 1 sessão da presente Con-
a
do Projeto de Tratado
ferência (supra), como em seguida em (22.05.2017)
sua 2a sessão (infra), marcaram pre-
sença os sobreviventes de explosões A primeira versão do Projeto de
nucleares (a exemplo dos hibakushas), Tratado (resultante da 1ª. sessão da
que apresentaram seus testemunhos Conferência - cf. supra) foi efetiva-
pessoais às delegações participantes. mente circulada pela Presidente da
Com este novo enfoque, se formou o Conferência (E. Whyte Gómez),
entendimento de que o Projeto de Tra- como programado, no intervalo entre
tado fortaleceria a implementação da a 1ª e 2ª sessões da mesma, no dia
obrigação de desarmamento nuclear já 22.05.2017. Assim o fêz com antecipa-
consagrada no artigo VI do TNP. As ção, para facilitar os avanços esperados
proibições mais amplamente respaldada realização da 2ª. sessão vindoura
das abarcam as proibições de posse, (cf. infra). O Projeto de Tratado, nesta

versão inicial, começou por expressar, da sociedade civil a ela associadas

no preâmbulo, a preocupação com as respaldaram as negociações correntes
consequências humanitárias catastróficas de do Projeto de Tratado, advertindo que
qualquer uso das armas nucleares, e “ainda existem 15 mil armas nucleares,
dos testes nucleares, e a necessidade não obstante as razões humanitárias,
de por fim às mesmas, eliminando econômicas, ambientais e jurídicas
os arsenais nucleares para a própria contra o uso da energia nuclear para
sobrevivência dos seres humanos e do propósitos militares”; em seu entender,
meio ambiente. O preâmbulo, ademais, “todos os arsenais nucleares devem
invocou os princípios de DIH, e os ser destruídos”, de modo a garantir
princípios da Carta das Nações Unidas. a preservação da saúde humana e do
meio-ambiente, razão pela qual urgiam
Em seguida, o artigo 1 se referiu às a “todos os Estados ouvir a voz de
“obrigações gerais”, e os artigos 2-5 às seus povos, demandando a proibição
declarações, salvaguardas e medidas a e eliminação total das armas nucleares”
serem adotadas pelos Estados. O arti- mediante a conclusão e adoção do
go 6 cuidou da assistência às vítimas do presente Projeto de Tratado43.
uso ou testes nucleares (“obrigações
positivas”), à luz dos princípios do Por sua vez, a Associação Internacional
DIH e do DIDH. O artigo 7 voltou- de Advogados contra as Armas Nu-
se à implementação a nível nacional, cleares (IALANA) apoiou a inclusão
o artigo 8 à cooperação internacional, no Projeto de Tratado de disposições
e o artigo 9 aos encontros dos futuros sobre a “obrigação positiva atinente
Estados Partes. Por fim, os artigos à educação em desarmamento” (cha-
11-21 contêm as disposições finais42. mando a atenção para o papel da so-
ciedade civil neste particular), e sobre
Já nos dias que precederam a abertura as “obrigações referentes à assistência
da 2ª. sessão da Conferência, circula- a vítimas e remediação ambiental”44;
ram-se, da parte de entidades da socie- ademais, se opôs à eventual inclusão
dade civil e da academia, comentários de uma cláusula sobre retirada do Pro-
sobre esta primeira versão do Projeto jeto de Tratado45. A IALANA então
de Tratado, em um espírito de cola- recomendou que seu preâmbulo se
boração com os trabalhos vindouros. referisse aos princípios tanto do DIH
A Associação Cubana das Nações como do DIDH, tendo em mente o
Unidas (ACNU) e as 105 entidades direito fundamental à vida (pp. 5-6).
27
27
Recomendou ademais a inclusão de nucleares48. Ao referir-se aos artigos
uma proibição também da ameaça do 4-5, ressaltou “a eliminação verificada
uso de armas nucleares, à luz da Carta e irreversível das armas nucleares”, e
da ONU (pp. 1-2). Desse modo, - a possibilidade de os NWS virem mais
acrescentou, - o Projeto de Tratado tarde juntar-se aos Estados Partes no
“contribuiria diretamente à deslegi- futuro Tratado49. Também destacou as
timização da `dissuasão nuclear´”46. “obrigações positivas” de assistência às
No entender da IALANA, a “nuclear vítimas e remediação ambiental (artigo
deterrence” contém uma “ameaça per- 6), e se referiu ademais ao princípio de
manente do uso de armas nucleares”; não-discriminação50.
ao invés de uma questão abstrata,
trata-se uma postura militar concreta, Dois dias depois, o CICV emitiu seus
que deve ser abandonada para se lograr comentários de apoio ao então Projeto
um desarmamento nuclear completo. de Tratado, com algumas sugestões,
O Projeto de Tratado deveria, assim tal como o reconhecimento do risco
“contribuir diretamente à deslegitimi- crescente do uso de armas nucleares
zação da dissuasão nuclear”47. tanto intencionalmente como por erro
de cálculo ou acidente, assim como o
Três dias antes de iniciar-se a 2ª. sessão reconhecimento da falta de capacidade
da Conferência, a Presidente da mesma para assistência humanitária adequada
circulou (em 12.06.2017) um briefing de uma explosão nuclear, a requerer
da primeira versão do Projeto de Tra- que armas nucleares jamais sejam
tado, em que destacou alguns pontos. usadas em quaisquer circunstâncias.
De início, a relevância do preâmbulo, O CICV enfatizou a importância da
voltado às vítimas (do uso de armas inclusão no texto da cláusula Martens,
nucleares e dos testes nucleares) à e ponderou que o Projeto de Tratado
luz dos princípios aplicáveis (supra); se fundamenta na “profunda preocu-
em seguida, assinalou o propósito do pação da comunidade internacional
Projeto de Tratado, de complementar com as consequências humanitárias
e fortalecer outros tratados relevantes catastróficas das armas nucleares”, e
no presente domínio (o NPT, o CTBT reconhece “as necessidades das víti-
e os tratados de zonas livres de armas mas”, e “o papel central” do TNP, do
nucleares), sendo suas obrigações “ple- CTBT e dos tratados que estabelecem
namente compatíveis” com os mes- zonas livres de armas nucleares51.
mos em sua clara proibição de armas

VIII. Segunda Sessão da As armas nucleares não têm propósito

Conferência (ONU/N.Y., legítimo algum52.
15.06-07.07.2017): Versões
Revistas do Projeto de Ainda sobre as “obrigações gerais”,
Tratado Cuba advertiu que, se se excluir do
Projeto de Tratado a proibição de
1. Período 15-21.06.2017 testes nucleares, ele ficaria muito debi-
litado; e afirmou então que a proibição
Ao se iniciarem os trabalhos da 2ª. ses- de armas nucleares será “um passo
são da Conferência, - a qual também transcendental de avanço rumo a sua
pude testemunhar pessoalmente na eliminação definitiva da face da terra”;
sede da ONU em Nova York, - pronta- no final das contas, as gerações presen-
mente se expressou apoio ao requisito tes e futuras “têm o direito legítimo a
de que todos os futuros Estados Partes viver em um mundo sem a permanente
devam destruir seus arsenais nucleares ameaça das armas nucleares”53. Por sua
existentes. A seção do Projeto de Tra- vez, logo no início dos debates, o Brasil
tado sobre as “obrigações gerais” foi enfatizou os “imperativos humanitá-
considerada como o ponto central do rios” do presente processo negociató-
mesmo. Já nesta etapa as proibições rio de proibição de armas nucleares, a
nele contidas abarcavam desenvolvi- qual “é um fim em si mesma”; com a
mento, produção, manufatura, aquisi- adoção do presente Projeto de Tratado
ção, posse e armazenamento de armas se preencherá “uma lacuna descon-
nucleares. certante”, de modo a tornar o mundo
“livre de todas as armas de destruição
Também se expressou o desejo de em massa”54.
que o futuro Tratado - que busca a
“deslegitimização” da estratégia da Nos debates reiniciados também se
dissuasão (deterrence) nuclear - se torne recordou que na 1a sessão (março)
universal. Havia que reconhecer o “im- da Conferência (supra), houve vários
pacto desproporcional” que os testes apoios ao requisito de salvaguardas.
nucleares têm tido historicamente nos E se observou que, no tocante ao
povos indígenas ao redor do mundo, padrão de verificação, o Projeto de
e os sofrimentos físicos, emocionais Tratado seguia o mesmo enfoque
e mentais causados nas gerações de dos tratados que estabeleceram zonas
sobreviventes destes testes nucleares. livres de armas nucleares. A África do
29
29
Sul assinalou que o Projeto de Tratado vítimas de testes nucleares. O CICV
visava “estigmatizar e deslegitimizar respaldou as “obrigações positivas”
as armas nucleares em uma escala de assistência as vítimas consoante um
global”55. “enfoque orientado a suas necessida-
des”, na linha do DIH. O Vietnã des-
tacou, em nome da ASEAN, o marco
“Buscou-se destacar as de assistência às vítimas e remediação
‘obrigações positivas’ dos ambiental, despertando a conscienti-
zação e promovendo a educação em
Estados Partes, de assistência desarmamento56.
às vítimas e remediação
ambiental, refletindo as Ao retomar o uso da palavra, o Equa-
preocupações humanitárias dor observou que o presente Projeto
e ambientais coletivas da de Tratado não visa simplesmente
comunidade internacional.” “complementar” tratados anteriores, é
um tratado separado, ainda que dentro
da “arquitetura do desarmamento”.
Buscou-se destacar as “obrigações Por sua vez, as Ilhas Fiji, ecoando de-
positivas” dos Estados Partes, de clarações de outras Ilhas do Pacífico,
assistência às vítimas e remediação recordaram que sua região encontra-se
ambiental, refletindo as preocupações marcada pelos testes nucleares; e agre-
humanitárias e ambientais coletivas da garam que, para ser eficaz, o presente
comunidade internacional. Ressaltou Projeto de Tratado não deve admitir
o Egito a necessidade de especificar ou estar sujeito a reservas. O presente
as obrigações dos responsáveis pelo Projeto de Tratado deve ressaltar os
uso ou teste ou detonação de armas riscos criados pelas armas nucleares
nucleares (assistência médica e psi- para a saúde pública e a própria sobre-
cológica, e reabilitação das vítimas). vivência da humanidade, e o “impacto
Agregou o Equador que cabia proteger desproporcional” que têm tido nos
também os direitos dos próprios Esta- povos indígenas; também sugeriu a
dos vitimados pelas consequências de inclusão de referências (aos pilares do
explosões nucleares. As Ilhas Marshall TNP, e ao papel da sociedade civil e
sustentaram o dever de dar assistência da academia em avançar “os princípios
adequada (inclusive psicológica) às de humanidade”)57.

2. Período 22-30.06.2017 de fortalecer o artigo 7 (sobre assis-

tência às vítimas), de modo a trazer
Anunciou-se que uma versão revista alívio as vítimas e enfrentar desafios
do Projeto de Tratado seria circulada ambientais. E o observador da Palesti-
muito em breve [dentro de cinco dias, na observou que deveria haver clareza
em 27.06.2017]. As reuniões seguintes quanto à responsabilidade do Estado.
seriam a portas fechadas. A delegação Ambos sustentaram que não deveria
do Brasil assinalou que teria preferido haver possibilidade alguma de retirada
que as reuniões continuassem abertas, do Tratado60.
para que a Conferência continuasse
a se beneficiar da participação das A partir de então (28.06.2017 em dian-
ONGs, membros de sociedade civil te), as reuniões de trabalho passaram
e outros observadores presentes na a se realizar a portas fechadas61. Os
mesma58. facilitadores dos grupos de trabalho
ajudaram nos avanços nas discussões
Efetivamente a versão revista do Pro- (e.g., dos artigos 2 a 5, e sobre salva-
jeto de Tratado veio a ser circulada guardas, artigo 3), tendo em mente o
prontamente, e a Presidente da Con- tempo disponível, porquanto a adoção
ferência (E. Whyte Gómez) passou a do futuro Tratado estava programada
explicá-la: a) a estrutura do preâmbulo para 07.07.201762. Depois de dois dias
permanecia a mesma, mas melhor de consultas a portas fechadas (28-
elaborado; b) quanto a salvaguardas, 29.06.2017) para os aperfeiçoamentos
houve uma inovação significativa, no redacionais finais, a Presidente da
artigo 4, que passou a dispor que os Conferência anunciou, ao final do dia
NWS passavam agora a ter a opção de 30.07.2017, a nova redação aprimorada
aderir ao futuro Tratado em uma data do Projeto de Tratado.
mais cedo; c) o artigo 9 passou a conter
nova disposição permitindo reuniões 3. Período 01-07.07.2017
extraordinárias (dos Estados Partes)59.
Decidiu-se então pelo envio da versão
As discussões gerais que se seguiram revista do Projeto de Tratado às capi-
concentraram-se em itens como a res- tais, para aprovação. A Presidente da
ponsabilidade do Estado e a assistência Conferência (E. Whyte Gómez) assi-
às vítimas. Por exemplo, a delegação nalou que, das discussões, emergiram
do Equador ressaltou a necessidade “mais pontos de convergência do que
31
31
diferenças”, e que o futuro Tratado em setembro de 201769. Por sua vez,
haveria pois que resistir à erosão do o representante do CICV observou
tempo63. A sessões plenárias da Confe- que o novo Projeto de Tratado revisto
rência, - agregou, - voltariam a reunir- cumpria os três objetivos identificados
se nos dias 05-06.07.2017, para tratar na primeira sessão (de março de 2017,
de questões processuais64. supra) da presente Conferência, a saber:
reconhecimento das “consequências
Já então - uma vez consultadas as humanitárias catastróficas” das armas
capitais - se formou um consenso nucleares; fundamentação do mesmo
sobre o teor do artigo 6, no sentido no DIH; e proibições claras e robus-
de que um Estado Parte que usasse tas70.
ou fizesse testes com armas nucleares
assumia a responsabilidade de prover Em seguida, representantes de enti-
“assistência adequada aos Estados dades da sociedade civil destacaram a
Partes afetados”65. A delegação do Irã importância do momento, às vésperas
ponderou que o preâmbulo necessida adoção do Projeto de Tratado, por-
tava ir mais além, e referir-se ao “uso quanto as armas nucleares eram até o
de armas nucleares como um crime presente as únicas armas de destruição
contra a humanidade”66. A delegação em massa ainda não sujeitas a um trata-
do Kazaquistão recordou que, em seu do de proibição global. Os artigos 6 e 7
país, um milhão e meio de pessoas eram “vitais para os que continuavam a
foram afetadas por testes nucleares, viver os efeitos na saúde e ambientais
e agregou que o presente Projeto de dos testes nucleares”. Com o Tratado
Tratado deveria agregar uma proibição agora em vias de ser adotado, - acres-
também do trânsito e financiamento centaram, - “a comunidade internacio-
de armas nucleares67. nal vem declarar pela primeira vez que
as armas nucleares são tanto imorais
A delegação das Ilhas Fiji assinalou como ilegais”; ao “proibir as armas
que, para ela, era uma prioridade nucleares com fundamentos huma-
ressaltar a responsabilidade dos Esta- nitários”, vem ela rechaçar a alegação
dos que realizaram testes com armas de que “os interesses nacionais tinham
nucleares68. Cuba sugeriu que a data precedência sobre a humanidade”71, - a
de abertura do futuro Tratado coin- estratégia desacreditada da dissuasão
cidisse com o Dia Internacional para (deterrence).
a Eliminação de Armas Nucleares

IX. Adoção, Conteúdo e

Significação do Tratado “O Tratado proíbe os
(07.07.2017) Estados Partes de jamais,
em quaisquer circunstancias,
Ao final de seus trabalhos, a Conferên-
desenvolver, fazer testes,
cia da ONU adotou, na data prevista
de 07.07.2017, o Tratado de Proibição produzir, manufaturar,
de Armas Nucleares, que estará aberto adquirir, possuir, guardar ou
à assinatura na ONU em 20.09.2017. armazenar, transferir, instalar,
Ao elogiarem o papel desempenhado enfim, usar ou ameaçar o
na Conferencia pelas entidades da uso de armas nucleares. Os
sociedade civil, as Delegações partici-
Estados Partes que possuam
pantes aplaudiram o que proclamaram
de “momento histórico” de adoção do armas nucleares estão
Tratado, após “décadas de estagna- obrigados a removê-las e
ção”72. O Tratado foi adotado por 122 destruí-las prontamente.”
votos a favor, um contra (Holanda) e
uma abstenção (Singapura).
Na ocasião, diversas Delegações fi-
O Tratado proíbe os Estados Partes zeram uso da palavra. Por exemplo,
de jamais, em quaisquer circunstancias, falando em nome da CELAC, El
desenvolver, fazer testes, produzir, Salvador destacou o pioneirismo do
manufaturar, adquirir, possuir, guardar presente Tratado, agregando que o uso
ou armazenar, transferir, instalar, ende armas nucleares é uma violação do
fim, usar ou ameaçar o uso de armas direito internacional e um crime contra
nucleares. Os Estados Partes que pos- a humanidade74. No mesmo sentido,
suam armas nucleares estão obrigados Venezuela também declarou que o
a removê-las e destruí-las prontamen- uso de armas nucleares é um crime
te. O Tratado, ademais, estipula que contra a humanidade, e acrescentou
um Estado Parte que tenha usado ou que “nenhuma doutrina de segurança
feito teste com armas nucleares tem a ou bloco militar poderia justificar o
responsabilidade de prover assistência massacre massivo de seres humanos
adequada aos Estados Partes afetados e a destruição do planeta”75. Na mes-
a fim de prestar assistência às vítimas, ma linha de pensamento, afirmou a
e remediar os danos ambientais73. Bolívia, associando-se à CELAC, que
33
33
o uso ou ameaça de armas nucleares desproporcional do uso de armas nuclea-
constitui uma violação da Carta das res sobre os mais vulneráveis”81.
Nações Unidas e do direito interna-
cional, e especialmente do DIH, e A África do Sul, por sua vez, assinalou
também constitui um crime contra a que este era um dia a “marcar época”,
humanidade76. em que “as Nações Unidas trabalharam
junto com a sociedade civil para salvar
Por sua vez, na mesma linha de pen- o mundo do espectro das armas nuclea-
samento, também o Irã afirmou que, res”82. Tanto o Egito como a Santa Sé
ainda que seu preâmbulo tenha abor- também destacaram a importância do
dado as consequências catastróficas de Tratado, e a contribuição da sociedade
armas nucleares, poderia o Tratado ter civil83. Em nome do Grupo Árabe, o Lí-
igualmente declarado que qualquer uso bano afirmou que este era um “momen-
de armas nucleares constitui um crime to histórico”, e o “mundo árabe colocou
contra a humanidade; ademais, poderia os interesses internacionais acima dos
também ter se referido ao trânsito de interesses nacionais”84. A Suécia ressal-
armas nucleares77. O observador da tou a adoção e asserção pelo Tratado da
Palestina assinalou a necessidade de “perspectiva humanitária”85.
criação de uma zona livre de armas
nucleares no Oriente Médio78. Por sua vez, Trinidad e Tobago decla-
rou, em nome do CARICOM, que o
A seu turno, ponderou o Brasil que, Tratado ora adotado constitui um avan-
com a adoção deste histórico Tratado, ço no desarmamento multilateral que
há que manter em mente o propósito será reconhecido por gerações futuras,
último de eliminar as armas nuclea- inclusive em relação ao papel da socie-
res; ademais, destacou, ademais, o dade civil; e agregou que o CARICOM
papel importante da sociedade civil apoia o compromisso da comunidade
na Conferência, ao chamar a atenção internacional com um mundo livre de
aos sofrimentos causados pelas armas armas nucleares no melhor interesse
nucleares79. Também o Chile assinalou de toda a humanidade86. A seu turno,
a contribuição da sociedade civil80. E o Cuba assinalou que o Tratado figura
Equador, associando-se com a CELAC, como “um tributo a todas as vítimas do
igualmente ressaltou a “tenacidade da uso e testes de armas nucleares, assim
sociedade civil”, e destacou o reco- como um passo fundamental adiante
nhecimento pelo Tratado do “impacto rumo ao desarmamento”, proibindo

categoricamente as armas nucleares para todos os 193 Estados membros

de modo a levar à sua eliminação87. [da ONU] sem exceção” 93. Para a
Por meio do Tratado, - prosseguiu, - Tailândia, associando-se à ASEAN, o
a comunidade internacional declara compromisso do Tratado de dar cen-
claramente que as armas nucleares tralidade aos povos era um “triunfo
são “imorais, injustificáveis e ilegais”88. para a humanidade e um legado para
gerações sucessivas”94. Para a Irlanda,
A Áustria observou que, tal como a negociação e adoção do Tratado re-
ocorreu no passado com as proibi- sultaram da parceria entre os Estados
ções de armas biológicas e químicas, presentes e os dedicados atores da
a nova proibição, desta vez das armas sociedade civil95.
nucleares, deve ser seguida de sua
eliminação89. Também a Guatemala, Com efeito, com a Conferência che-
associando-se à CELAC, assim como gando ao fim, também as entidades
as Filipinas, em nome da ASEAN, da sociedade civil se pronunciaram. O
assinalaram que a única verdadeira representante da Campanha Interna-
garantia contra o uso e ameaça de cional para Abolir as Armas Nucleares
armas nucleares eram sua completa (ICAN) expressou a esperança de que
proibição e total eliminação90. Voltan- “os erros do passado jamais se repi-
do a fazer uso da palavra, Trinidad e tam”, e a determinação de que não há
Tobago, associando-se desta vez tanto que desistir até que as armas nucleares
ao CARICOM como à CELAC, des- estejam “inteiramente eliminadas e
tacou as disposições do Tratado sobre para sempre”96. Uma sobrevivente do
assistência às vítimas e cooperação bombardeio de Hiroshima (S. Thur-
internacional, baseadas no “imperativo low) declarou que por sete décadas es-
humanitário”91. perou por este dia, o “início do fim das
armas nucleares”; e agregou: - “The
A Nigéria afirmou que “a adoção his- world would not return to failed nu-
tórica” do presente Tratado marcava clear deterrence policies. (...) Nuclear
o ponto de partida da nova normativa weapons have always been immoral;
dirigida a todos os Estados, tanto não- now they are also illegal”97.
nucleares como nucleares92. Também
o Panamá, associando-se à CELAC, Ao destacar a importância desta inter-
assinalou que “o desarmamento nu- venção, a Presidente da Conferência
clear total era um imperativo ético (E. Whyte Gómez) afirmou com
35
35
satisfação que, hoje, enfim, “temos um sustentei “A Ilegalidade no Direito Inter-
tratado proibindo armas nucleares”98; nacional Contemporâneo de Todas as Armas
expressou a emoção de todos por esta de Destruição em Massa”, a começar
resposta dada “às esperanças e sonhos pelas mais devastadoras de todas elas,
das gerações presentes e futuras”99, e as armas nucleares101, - inteiramente
deu por encerrados os trabalhos. Ficou desumanas por sua crueldade extre-
decidido que o novo Tratado de Proi- ma, pela devastação indiscriminada
bição de Armas Nucleares seria aberto causando sofrimento indescritível102.
à assinatura a todos os Estados em ce- Em meu entender, já se formara uma
rimônia a realizar-se na sede da ONU opinio juris communis quanto à sua ilega-
em Nova York, em 20 de setembro lidade, negligenciada pelos “realistas”
de 2017, - como ocorreu, - e entraria da Realpolitik 103.
em vigor 90 dias depois de ter sido
ratificado por pelo menos 50 países. A estratégia da dissuasão (deterrence),
- adverti, - tem tentado minimizar tal
Um mês antes da referida cerimônia opinio juris communis; ora, não há como
de assinatura do referido Tratado (cf. deixar de condenar as armas nucleares
Addendum, infra), a entidade ICAN como violatórias da Carta da ONU e
circulou uma nota sobre a necessidade como crime contra a humanidade104.
de assinatura seguida de ratificação do Contamos hoje com as zonas livres
Tratado de Proibição de Armas Nu- de armas nucleares. O uso ou ameaça
cleares, para alcançar o desarmamento de armas nucleares, - prossegui, - não
nuclear, dado o sofrimento inaceitável pode ser abordado de uma perspectiva
que seria causado por qualquer uso de estritamente inter-estatal, e positivista,
armas nucleares, em flagrante violação pois afetam elas a humanidade como
do Direito Internacional dos Direitos um todo105. Há que ter em mente
Humanos (DIDH), do Direito Inter- os princípios gerais do direito, em
nacional Humanitário (DIH), e do particular os de DIH e também de
Direito Ambiental Internacional100. DIDH106.
X. Reflexões Finais Acrescentei, enfim, que há que ter

presente que os seres humanos são
Há treze anos atrás, em conferência sujeitos do direito internacional, para
que ministrei na Universidade de evitar o summum juris, summa injuria do
Hiroshima no Japão, em 20.12.2004, caso Shimoda e Outros (decisão da Corte

Distrital de Tóquio, de 07.12.1963), É esta uma temática que só pode

como eu já advertia em um estudo ser adequadamente abordada à luz
publicado em 1981107. As armas nu- dos princípios gerais do direito in-
cleares, em suma, são condenadas pela ternacional, e em particular do DIH
consciência jurídica universal, fonte assim como do DIDH. Assim sendo,
material última do direito internacional, o desarmamento nuclear passa hoje
e de todo o Direito108. Ao longo de felizmente a integrar o supracitado
mais de mais de três décadas e meia processo histórico em curso da huma-
desde a publicação deste meu estudo, nização do novo jus gentium do século
tenho fielmente propugnado a evolu- XXI. As consequências humanitárias
ção do direito das gentes centrado na das armas nucleares, em seus efeitos
pessoa humana109, ou seja, a humaniza- devastadores, finalmente moveram a
ção do direito internacional. consciência humana na conclusão e
adoção, aos 07.07.2017, do Tratado de
Com efeito, desde o início da era nu- Proibição de Armas Nucleares. Esta
clear e ao longo de todo o período da realização da recente Conferência das
guerra-fria e até a década passada, as Nações Unidas, à qual contribuíram as
armas nucleares eram vistas a partir delegações dos Estados participantes
de um enfoque de “segurança” no assim como entidades da socieda-
plano inter-estatal; doravante, nos de- de civil e da academia, só pode ser
senvolvimentos recentes (a partir do apropriadamente apreciada em uma
início desta segunda década do século perspectiva histórica.
XXI, 2010 em diante), passaram a ser
examinadas com as atenções concen-
tradas, comme il faut, em considerações
básicas de humanidade, que permea- “Com efeito, em toda a sua
ram o ciclo de Conferencias sobre história as Nações Unidas
o Impacto Humanitário das Armas
Nucleares (2013-2014)110, e vêm de
vêm se empenhando nesta
permear - como tenho podido teste- causa, já por mais de sete
munhar pessoalmente - a convocação décadas, desde a adoção em
(dezembro de 2016) e a realização da 1946 da primeira resolução
recente Conferência da ONU sobre o de sua Assembléia Geral,
Tratado de Proibição de Armas Nu- precisamente sobre esta
cleares (março-julho de 2017).
matéria.”
37
37
Com efeito, em toda a sua história as e a modernização de seu estoque pelos
Nações Unidas vêm se empenhan- Estados que as possuem) pela espe-
do nesta causa, já por mais de sete rança de alcançar o desarmamento
décadas, desde a adoção em 1946 da nuclear.
primeira resolução de sua Assembléia
Geral, precisamente sobre esta maté- Com a adoção do Tratado de Proibição
ria. O próprio nascimento da ONU, de Armas Nucleares, se substitui enfim
pouco antes (em 1945), havia sido o enfoque de “segurança” centrado
marcado pela atenção dispensada, já nos Estados a partir da estratégia
no preâmbulo de sua Carta, aos di- nefasta e ultrapassada da dissuasão
reitos fundamentais, à dignidade e ao (deterrence) nuclear - própria da época
valor da pessoa humana, e ao propósi- da guerra fria - pelas considerações
to de preservar as gerações vindouras básicas de humanidade fazendo avan-
do flagelo da guerra. Temos hoje o çar o desarmamento nuclear, e, com
privilégio de testemunhar um passo ele, a confiança na sobrevivência da
decisivo na realização deste sonho, e humanidade. A raison d´humanité 111
de haver pessoalmente contribuído passou a sobrepor-se à raison d´État112.
à mesma. É nos momentos de profunda crise
de valores que a esperança ressurge,
Transcorridas mais de sete décadas, como que em um lampejo de lucidez.
hoje se constata que estes nove meses Assim se têm dado os avanços no
mais recentes, - desde a adoção das três que concerne à condição humana. A
Sentenças da CIJ (dividida) nos casos esperança não perece.
das Obrigações de Desarmamento Nuclear
(05.10.2016) até a adoção do Tratado XI. Addendum: Assinatura
de Proibição de Armas Nucleares do Tratado (20.09.2017)
(07.07.2017), - têm sido de profunda
reflexão sobre o imperativo da proibi- Não poderia deixar de agregar este
ção e eliminação das armas nucleares, Addendum ao texto de minhas duas
em benefício de toda a humanidade. conferências ministradas neste Curso
A recente adoção deste novo Tratado de Direito Internacional de 2017 (su-
veio buscar substituir o horror da pers- pra), para referir-me adicionalmente a
pectiva de devastação nuclear (dadas as um evento ocorrido posteriormente às
15 mil ogivas nucleares hoje existentes, mesmas: o da cerimônia, nas Nações

Unidas, de abertura do Tratado de Proi- Por sua vez, o Presidente da Assem-

bição de Armas Nucleares, à assinatura bléia Geral da ONU (Miroslav Lajcák)
e ratificação, que teve lugar na sede das assinalou que o presente Tratado ha-
Nações Unidas em Nova York, em 20 verá de “ampliar a consciência pública
de setembro de 2017. Ao início da re- sobre os riscos das armas nucleares”114.
ferida cerimonia fizeram uso da palavra Em seguida, o Presidente do CICV
o Secretário-Geral das Nações Unidas, (Peter Maurer) assinalou que o mundo
o Presidente da Assembléia Geral das necessitava a promessa do presente
Nações Unidas, o Comitê Internacional Tratado, i.e., “a esperança de um sem
da Cruz Vermelha (CICV), e a Campa- armas nucleares”, pois “a humanidade
nha Internacional para Abolir as Armas simplesmente não pode mais viver sob
Nucleares (ICAN). a sombra escura da guerra nuclear, e do
sofrimento imenso que todos sabemos
Em seu discurso inaugural, ao dar por que daí resultaria”115.
aberta a cerimônia, o Secretário-Geral
da ONU (Antonio Guterres) ponde- Em seguida, a Diretora Executiva
rou que o presente Tratado resultava do ICAN (Beatrice Fihn) ponderou
das preocupações crescentes com o que já não fazia sentido que as armas
risco apresentado pela “existência con- nucleares continuassem a não contar
tinuada das armas nucleares, incluindo com uma convenção dispondo sobre
as consequências catastróficas huma- sua proibição, apesar de seu “imenso
nitárias e ambientais de seu uso”. Este poder destrutivo e ameaça à huma-
era, portanto, um dia de celebrar um nidade”. Ao assinar hoje o presente
marco histórico, sendo o tratado um Tratado, - acrescentou, - os Estados
“passo importante rumo à meta uni- “demonstram seu comprometimento
versalmente sustentada de um mundo em liberar o mundo das armas nu-
livre de armas nucleares”. Ademais, cleares, tornando-as ilegais”116. Em
ressaltou ele o “papel vital exercido suma, ficou enfim claro que as armas
pela sociedade civil” na elaboração nucleares são inaceitáveis, ilegais e
do Tratado”, além dos “testemunhos desumanas, devendo ser eliminadas117.
comoventes” dos sobreviventes das
explosões atômicas em Hiroshima e O Secretário-Geral da ONU declarou
Nagasaki - os hibakushas - que deram então o Tratado de Proibição de Ar-
“ímpeto moral” à sua negociação113. mas Nucleares aberto às assinaturas,
39
39
o que deu início a uma sucessão das Na ocasião, o Chanceler do Japão
mesmas, tendo sido o Brasil o primeiro (Taro Kono) reiterou sua posição no
país a assinar o Tratado. Ao final da sentido de buscar superar as lacunas e
cerimônia, o Tratado passou a contar divisões entre países nucleares e não-
com 50 assinaturas, e, ademais, com nucleares nos panoramas já existentes,
3 ratificações (Guiana, Santa Sé e e anunciou que o Japão não assinaria
Tailândia). Na ocasião, os detratores o presente Tratado120. Contrastando
do Tratado tentaram em vão privar o com a posição de seu governo, uma so-
evento de sua significação histórica118. brevivente (hibakusha) do bombardeio
A Organização do Tratado do Atlân- atômico de Hiroshima de 1945 (Set-
tico Norte (OTAN), por exemplo, suko Thurlow) ressaltou a necessidade
assinalou que o novo Tratado poderia e a importância do presente Tratado,
tornar-se “contraprodutivo ao criar que “nos traz a esperança” e “marca o
divisões”, e que haveria que manter início do fim das armas nucleares”121.
em mente o anterior TNP, só podendo
a obrigação de desarmamento de seu Um mês após a referida cerimônia de
artigo 6 ser cumprida “passo a passo” assinatura do Tratado de Proibição
(step-by-step), dado que “as condições de Armas Nucleares, a I Comissão da
para alcançar o desarmamento não são Assembléia Geral da ONU aprovou
hoje favoráveis”; por isso a OTAN não 16 resoluções e 2 decisões sobre a
podia apoiar o novo Tratado119. questão do desarmamento, inclusive
uma em que recomenda à Assembléia
Geral que conclame os Estados, que
“A consciência jurídica ainda não o fizeram, a que assinem, e,
universal despertou a tempo, posteriormente ratifiquem, o referido
Tratado122. Em duas outras de suas re-
neste passo relevante que soluções, a I Comissão também reco-
vem de ser tomado rumo ao mendou à Assembléia Geral que alerte
desarmamento nuclear, em todos os Estados para a necessidade
defesa da humanidade como premente de realizar o desarmamento
um todo.” nuclear, dadas a “imensa e incontrolá-
vel capabilidade destrutiva” das armas

nucleares, e as “inaceitáveis” e “catas- das gentes, na linha do pensamento

tróficas” consequências humanitárias jusnaturalista124. A consciência jurídica
de seu uso123. universal despertou a tempo, neste
passo relevante que vem de ser tomado
Significativamente, no Tratado de rumo ao desarmamento nuclear, em
Proibição de Armas Nucleares ocupa defesa da humanidade como um todo.
posição central a pessoa humana, o Prossegue, assim, o atual processo
que se mostra em conformidade com histórico de humanização do direito
as origens históricas do próprio direito internacional de nossos tempos125.
41
41
1
Quanto ao recém-publicado texto das mesmas, cf. A.A. Cançado Trindade, “A Plea in Su-
pport of Prompt Compliance with the Obligations of Cessation of the Nuclear Arms Race
and of Nuclear Disarmament”, XLIII Curso de Derecho Internacional del Comité Jurídico Intera-
mericano (2016), Washington D.C., Secretaría General de la OEA, 2016, pp. 151-284. E, para
um estudo de caso, cf. A.A. Cançado Trindade, A Obrigação Universal de Desarmamento Nuclear,
Brasília, MRE/FUNAG, 2017, pp. 41-224; A.A. Cançado Trindade, The Universal Obligation of
Nuclear Disarmament, Brasília, MRE/FUNAG, 2017, pp. 41-224.
2
Sobre este processo histórico, cf. A.A. Cançado Trindade, A Humanização do Direito Inter-
nacional, 2ª. ed. rev., Belo Horizonte, Edit. Del Rey, 2015, pp. 3-789; A.A. Cançado Trindade,
International Law for Humankind - Towards a New Jus Gentium, 2a. ed. rev., Leiden/The Hague,
Nijhoff/The Hague Academy of International Law, 2013, pp. 1-726; A.A. Cançado Trindade,
La Humanización del Derecho Internacional Contemporáneo, México, Edit. Porrúa, 2014, pp. 1-324;
A.A. Cançado Trindade, Los Tribunales Internacionales Contemporáneos y la Humanización del Derecho
Internacional, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2013, pp. 7-185; A.A. Cançado Trindade, Le Droit
international pour la personne humaine, Paris, Pédone, 2012, pp. 45-368; A.A. Cançado Trindade,
Os Tribunais Internacionais e a Realização da Justiça, 2ª. ed., Belo Horizonte, Edit. Del Rey, 2017,
pp. 1-467.
3
“Hollande Acknowledges Impact of Nuclear Testing in the Pacific”, Agence France Presse,
23.02.2016, p. 2; a primeira bomba de hidrogênio francesa foi lançada sobre Fangataufa em 1968.
4
“Hollande Acknowledges `Consequences´ of Nuclear Tests on Polynesia Trip”, France 24,
23.02.2016, p. 1.
5
“En Polynésie, les effets des essais nucléaires reconnus”, Le Monde, Paris, 24.02.2016, p. 10.
6
“In Hiroshima 71 Years after First Atomic Strike, Obama Calls for End of Nuclear Wea-
pons”, The Washington Post, 27.05.2016, p. 3.
7
Ibid., pp. 1-2.
8
“At Hiroshima Memorial, Obama Says Nuclear Arms Require `Moral Revolution´”, The New
York Times, 27.05.2016, pp. 1-2).
9
S. Squassoni, “Obama´s Hiroshima Visit Strengthens His Call for Nuclear Disarmament”,
The Guardian, Londres, 27.05.2016, p. 1.
10
“Hiroshima Memory Must Never Fade, Obama Says on Historic Visit”, BBC, 27.05.2016,
p. 5.
11
“Obama Visits Hiroshima - U.S. President Pays Respect to A-Bomb Victims”, The Japan
News / The Yomiuri Shimbun, 27.05.2016, p. 2.
12
R. Falk, “On President Obama´s Visit to Hiroshima”, 28 Peace Review - Journal of Social Justice
(2016) n. 3, p. 278.
13
Ibid., p. 279.
14
Ibid., pp. 276-277.
15
ONU, doc. SG/SM/18189-DC/3664, de 08.10.2016, p. 2.
16
ONU, doc. GA/DIS/3550, de 10.10.2016, pp. 1-10.
17
ONU, doc. GA/DIS/3552, de 12.10.2016, pp. 1-2. Quanto à preocupação com o terroris-
mo nuclear, cf. ONU, doc. GA/DIS/3553, de 13.10.2016, pp. 1-8.

18
19
20
ONU, doc. GA/DIS/3552, de 12.10.2016, p. 2.
21
O referido documento, emitido originalmente em 14.10.2016, intitula-se “Taking Forward
Multilateral Nuclear Disarmament Negotiations”, pp. 1-4.
22
ONU, doc. A/C.1/71/1.41, pp. 3-4, preâmbulo e pars. 8 e 12.
23
ONU, doc. A/C.5/71/12, de 04.11.2016, pp. 1-4.
24
U.N., Statement of the African Group at the Opening of the Conference to Negotiate a Legally Bin-
ding Instrument to Prohibit Nuclear Weapons, Leading Towards Their Total Elimination, U.N., N.Y.,
27.03.2017, pp. 1-4 [circulação interna somente].
25
U.N., Statement of the Head of the Philippine Delegation [B.S. Mercado] on behalf of the Association
of Southeast Asian Nations (ASEAN), U.N., N.Y., 27.03.2017, pp. 1-3 [circulação interna so-
mente].
26
U.N., Statement by El Salvador on behalf of the Community of Latin American and Caribbean Statees
[CELAC], U.N., N.Y., 27.03.2017, pp. 1-3 [circulação interna somente].
27
U.N., Statement by Antigua and Barbuda [Asha Challenger] on behalf of the Member States of CA-
RICOM, U.N., N.Y., 30.03.2017, pp. 1-2 [circulação interna somente].
28
N.U., Intervention du Représentant Permanent du Brésil [Mauro Vieira] à la Conférence, N.U., N.Y.,
28.03.2017, p. 1 [circulação interna somente].
29
Ibid., p. 2.
30
Ibid., p. 2.
31
Ibid., p. 2.
32
U.N., Statement by the Permanent Representative of Japan [N. Takamizawa] to the Conference, U.N.,
N.Y., 27.03.2017, pp. 1 e 4 [circulação interna somente].
33
Ibid., pp. 2-3.
34
Ibid., p. 5.
35
Cf. U.N., Testimony by Fujimori Toshiki, Assistant Secretary General of Ńihon Hidankyo` (Japan
Confederation of Atomic and Hydrogen Bomb Sufferers Organizations), U.N., N.Y., 27.03.2017, p. 1
[circulação interna somente].
36
Ibid., p. 2.
37
Ibid., p. 2.
38
ICRC, Statement of the President [P. Maurer] of the International Committee of the Red Cross, U.N.,
N.Y., 27.03.2017, pp. 1-2 [circulação interna somente].
39
ICRC, Statement of the International Committee of the Red Cross - Topic 1, U.N., N.Y., 29.03.2017,
pp. 1-2 [circulação interna somente].
40
ICRC, Statement of the International Committee of the Red Cross - Topic 2, U.N., N.Y., 29.03.2017,
pp. 1-2 [circulação interna somente].
41
City of Hiroshima, Message from the Mayor of Hiroshima [Matsui Kazumi], U.N., N.Y.,
31.03.2017, p. 1 [circulação interna somente].
42
Cf. U.N., Draft Convention on the Prohibition of Nuclear Weapons, UN doc. A/CONF.229/2017/
CRP.1, pp. 1-8.
43
43
43
U.N., Statement by the United Nations Association of Cuba on the Occasion of the 2nd. Session of the
U.N. Conference to Negotiate a Legally Binding Instrument to Ban Nuclear Weapons Leading Towards
Their Total Elimination, U.N., N.Y., 14.06.2017, p. 1 [circulação interna somente].
44
U.N., Nuclear-Armed States, Positive Obligations, Institutional Issues, and Final Clauses: Further Com-
ments Submitted by the International Association of Lawyers against Nuclear Arms [IALANA], U.N.
doc. A/CONF.229/2017/NGO/WP.38, de 14.06.2017, pp. 2-4.
45
Ibid., p. 5.
46
U.N., Prohibitions and the Preamble: Further Comments Submitted by the International Association
of Lawyers against Nuclear Arms [IALANA], U.N. doc. A/CONF.229/2017/NGO/WP.37, de
14.06.2017, p. 2.
47
Ibid., p. 3. Assinalou, ademais, a IALANA que a proibição da ameaça de uso não veio a
constar das Convenções anteriores contra as armas biológicas e químicas, dado que “não
existiam doutrinas de deterrence biológica ou deterrence química”; ibid., p. 3. Posteriormente, na
2ª. sessão da Conferência (infra), a IALANA circulou uma carta (com 440 signatários, de 40
países), reiterando sua posição de que o uso de armas nucleares é uma violação do DIH e do
DIDH, e a abolição de tais armas “is a responsibility the present generation owes to the hi-
bakusha, the survivors of the 1945 atomic bombings, and to all past and future generations”;
U.N., [IALANA:] Lawyers´ Letter on the Abolition of Nuclear Weapons, U.N., N.Y., 21.06.2017,
pp. 1-2 [circulação interna somente]. - Por sua vez, também o Centro para Segurança e Polí-
tica Internacional apresentou uma série de emendas, assinalando que o uso de armas nuclea-
res gera sofrimento indiscriminado em violação da Carta da ONU e do direito internacional,
e do direito fundamental à vida, ameaçando “a própria sobrevivência da humanidade”; por
isto mesmo, opôs-se firmemente a qualquer cláusula que previsse a retirada de um Estado
Parte do Projeto de Tratado, U.N., Proposals of the Center for International Security and Policy to the
Draft Convention on the Prohibition of Nuclear Weapons, U.N. doc. A/CONF.229/2017/NGO/
WP.31, de 09.06.2017, pp. 1- 6, esp. pp. 4 e 6. E concluiu com a seguinte crítica ao TNP:
- “The NPT legalized the status of the five nuclear powers - permanent members of the
U.N. Security Council, - and this is in direct contradiction with the very spirit of the draft
Convention”; ibid., p. 7.
48
Cf. U.N., Briefing by the President [Elayne Whyte Gómez] of the United Nations Conference to Nego-
tiate a Legally Binding Instrument to Prohibit Nuclear Weapons Leading Towards Their Total Elimination,
U.N., N.Y., 12.06.2017, pp. 3-5 [circulação interna somente].
49
Cf. ibid., pp. 6 e 8.
50
Cf. ibid., pp. 9-10.
51
U.N., Comments of the International Committee of the Red Cross on Key Provisions of the Draft Con-
vention on the Prohibition of Nuclear Weapons, U.N. doc. A/CONF.229/2017/WP.7, de 14.06.2017,
pp. 1-2.
52
U.N., Obligations of States Parties Should Include Destroying Existing Nuclear Arsenals, Speakers Say,
as Talks on Legally Binding Instrument Continue, P.R. doc. DC/3711, de 16.06.2017, pp. 1-2.
53
ONU, Intervención del Representante de Cuba (R. Benitez Versón) al Inicio de la 2a. Sessión de la
Conferencia, N.U., N.Y., 17.06.2017, p. 1 [circulação interna somente].

54
U.N., Statement by the Permanent Representative and Head of Delegation of Brazil (Mauro Vieira),
U.N., N.Y., 15.06.2017, p. 1 [circulação interna somente].
55
U.N., Member States Consider How to Improve Draft as Conference Continues Debate on Legally Bin-
ding Instrument to Ban Nuclear Weapons, P.R. doc. DC/3712, de 19.06.2017, pp. 1-3.
56
U.N., Focus on State Obligations to Assist Explosion Victims, as Conference Continues Negotiations on
Legally Binding Instrument Banning Nuclear Weapons, P.R. doc. DC/3713, de 20.06.2017, pp. 1-2.
57
U.N., Conference Concludes First Reading of Draft Legally Binding Instrument to Prohibit Nuclear
Weapons, P.R. doc. DC/3714, de 21.06.2017, pp. 1-2.
58
Cf. U.N., P.R. doc. DC/3715, de 23.06.2017, p. 1.
59
U.N., Conference Considers Revised Draft of Proposed Legally Binding Instrument to Prohibit Nuclear
Weapons, P.R. doc. DC/3716, de 27.06.2017, p. 1.
60
Ibid., p. 2.
61
Cf. U.N., P.R. doc. DC/3717, de 29.06.2017, p. 1.
62
Cf. U.N., P.R. doc. DC/ 3718, de 30.06.2017, p. 1.
63
Cf. U.N., P.R. doc. DC/3719, de 03.07.2017, p. 1.
64
Ibid., p. 1.
65
U.N., Conference to Negotiate Legally Binding Treaty Banning Nuclear Weapons Decides to Retain En-
tire Revised Text, Reinstate Language on Assistance for Victims, P.R. doc. DC/ 3721, de 05.07.2017,
p. 1. A Delegação do Irã insistiu na necessidade de inserção de disposição expressa sobre a
responsabilidade de Estados que usaram, ou fizeram testes com armas nucleares; ibid., p. 2.
66
Ibid., p. 1.
67
Ibid., p. 1. A esse respeito, a Argentina, por sua vez, lamentou que o Tratado não fizesse
menção de proibição do trânsito de armas nucleares, e que os Estados nucleares (NWS) tives-
sem estado ausentes das negociações da Conferência; ibid., p. 4.
68
Ibid., p. 2.
69
Ibid., p. 2.
70
Ibid., p. 2.
71
U.N., Treaty Would Pave Way to Eliminating Only Unbanned Weapon of Mass Destruction, Civil So-
ciety Groups Tell Conference Negotiating Legally Binding Instrument, P.R. doc DC/3722, de 06.07.2017,
p. 1.
72
U.N., Conference to Negotiate Legally Binding Instrument Banning Nuclear Weapons Adopts Treaty by
122 Votes in Favour, 1 against, 1 Abstention, P.R. doc DC/3723, de 07.07.2017, pp. 1-2.
73
Ibid., p. 1.
74
Ibid., p. 2.
75
Ibid., p. 3.
76
Ibid., p. 7.
77
Ibid., pp. 2-4. Por sua vez, o Peru ressaltou que ainda que o Tratado não tivesse expressa-
mente se referido à proibição de trânsito das armas nucleares, esta última pode estar coberta
pelo artigo 1(e) do mesmo; ibid., p. 2.
78
Ibid., p. 4.
79
Ibid., p. 4.
45
45
80
Cf. ibid., p. 3.
81
Ibid., p, 4,
82
E agregou que a África do Sul fêz questão de participar da Conferencia, apesar da “pressão
incrível” a que nela não participasse; ibid., p. 3.
83
Ibid., pp. 4-5.
84
Ibid., pp. 2-3.
85
Ibid., p. 5.
86
Ibid., p. 3.
87
Ibid., p. 3.
88
E acrescentou que o Tratado, ademais, deixa em aberto meios para que também os Estados
nucleares (NWS) venham a assiná-lo; ibid., p. 3.
89
Ibid., p. 6.
90
Ibid., p. 6.
91
Ibid., p. 7.
92
Ibid., p. 6.
93
Ibid., p. 6.
94
Ibid., p. 6.
95
Ibid., p. 7.
96
Ibid., p. 7.
97
Ibid., pp. 7-8.
98
Ibid., p. 8. - Os Estados que promoveram a adoção do novo Tratado o consideraram como
um complemento do TNP, fortalecendo o desarmamento nuclear.
99
U.N., “U.N. Conference Adopts Treaty Banning Nuclear Weapons”, U.N. News Centre, N.Y.,
U.N., 07.07.2017, p. 1.
100
ICAN, Sign the Nuclear Ban Treaty, 29.08.2017, pp. 2-3.
101
Texto da conferência reproduzido in: A.A. Cançado Trindade, A Humanização do Direito
Internacional, op. cit. supra n. (2), cap. XVII, pp. 361-390; e in: A.A. Cançado Trindade, Le Droit
international pour la personne humaine, op. cit. supra n. (2), cap. I, pp. 61-90.
102
A.A. Cançado Trindade, A Humanização do Direito Internacional, op. cit. supra n. (101), pp. 363
e 390.
103
Ibid., p. 376.
104
Ibid., p. 379.
105
Ibid., pp. 380, 386-387 e 390.
106
Ibid., pp. 381-383.
107
A.A. Cançado Trindade, “The Voluntarist Conception of International Law: A Re-As-
sessment”, 59 in Revue de droit international de sciences diplomatiques et politiques (Sottile) - Genebra
(1981) pp. 201-240; cit. in ibid., pp. 387-390.
108
Ibid., pp. 385 e 390.
109
Cf., e.g., A.A. Cançado Trindade, Évolution du Droit international au droit des gens - Láccès des
particuliers à la justice internationale: le regard dún juge, Paris, Pédone, 2008, pp. 1-187.

110
A.A. Cançado Trindade, A Obrigação Universal de Desarmamento Nuclear, op. cit. supra n. (1), pp.
194-211; A.A. Cançado Trindade, The Universal Obligation of Nuclear Disarmament, op. cit. supra
n. (1), pp. 194-211.
111
Sobre a raison d´humanité no presente contexto, cf. A.A. Cançado Trindade, A Obrigação
Universal de Desarmamento Nuclear, op. cit. supra n. (1), pp. 164-168 e 222-223; A.A. Cançado Trin-
dade, The Universal Obligation of Nuclear Disarmament, op. cit. supra n. (1), pp. 164-168 e 222-223.
E, para um estudo geral a respeito, cf. A.A. Cançado Trindade, International Law for Humankind
- Towards a New Jus Gentium, op. cit. supra n. (2), pp. 139-161, 393-528 e 635-645.
112
Sobre o primado da razão de humanidade sobre a “razão de Estado”, cf. também A.A. Cança-
do Trindade, “A Consolidação da Personalidade e da Capacidade Jurídicas do Indivíduo como
Sujeito do Direito Internacional”, 16 Anuario del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho In-
ternacional (2003) pp. 237-288; A.A. Cançado Trindade, “La Persona Humana como Sujeto del
Derecho Internacional: Consolidación de Su Posición al Inicio del Siglo XXI”, in Democracia y
Libertades en el Derecho Internacional Contemporáneo (Libro Conmemorativo de la XXXIII Sesión
del Programa Externo de la Academia de Derecho Internacional de La Haya, Lima, 2005),
Lima, Academia de Derecho Internacional de La Haya/IDEI (PUC/Peru), 2006, pp. 27-76;
A.A. Cançado Trindade, “La Recta Ratio dans les Fondements du Jus Gentium comme Droit
International de l´Humanité”, 58 Revista da Faculdade de Direito da UFMG (2011) pp. 91-121.
113
U.N., The Secretary-General´s Remarks at Signing Ceremony for the Treaty on the Prohibition of Nu-
clear Weapons, N.Y., U.N./Secretary-General, 20.09.2017, p. 1 (circulação interna).
114
U.N., Treaty Banning Nuclear Weapons Opens for Signature at U.N., N.Y., U.N. News Centre,
20.09.2017, pp. 1-2 (circulação interna).
115
Cit. in: “50 Signatories Ink U.N. Nuclear Ban Treaty Opposed by Major Powers”, The Japan
Times, Tokyo, 21.09.2017, p. 3.
116
ICAN, Ouverture à la signature du Traité dínterdiction des armes nucléaires, Paris, Ican-France,
20.09.2017, p. 2.
117
Ibid., pp. 1-2.
118
Os cinco membros permanentes do Conselho de Segurança da ONU, - potências nuclea-
res (Estados Unidos, Rússia, China, França e Reino Unido), - estiveram ausentes da cerimônia
de assinatura do Tratado de 20.09.2017; ademais, Estados Unidos, Reino Unido e França emi-
tiram um comunicado conjunto dizendo que não só estiveram ausentes de toda a negociação
do Tratado, mas ademais “não pretendem assiná-lo, ratificá-lo ou jamais tornar-se partes ao
mesmo”; U.N., Treaty Banning Nuclear Weapons Opens for Signature at U.N., N.Y., U.N. News
Centre, 20.09.2017, p. 1 (circulação interna). As potências nucleares, tendo em mente tão só o
TNP, insistiram em seu argumento da deterrence, mas o Chanceler da Áustria (S. Kurz) “rejeitou
a idéia de que as armas nucleares eram indispensáveis à segurança”; “New Treaty Banning Nu-
clear Weapons Signed at U.N. but the Countries that Matter Boycott It”, in South China Morning
Post (ed. internacional), Hong Kong, 20.09.2017, pp. 1-3.
119
NATO, North Atlantic Council Statement on the Treaty on the Prohibition of Nuclear Weapons,
NATO Press Release (2017)135, de 20.09.2017, pp. 1-3.
47
47
120
In: “50 Signatories Ink U.N. Nuclear Ban Treaty Opposed by Major Powers”, The Japan
Times, Tokyo, 21.09.2017, p. 2.
121
ICAN, Ouverture à la signature du Traité dínterdiction des armes nucléaires, Paris, Ican-France,
20.09.2017, p. 2; ICAN, U.N. Nuclear Weapon Ban Treaty Opens for Signature, www.icanw.org,
20.09.2017, p. 2.
122
ONU, doc. GA/DIS/3590, de 27.10.2017, pp. 1 e 6.
123
Ibid., pp. 6 e 8.
124
Cf., a respeito, A.A. Cançado Trindade, “La Perennidad del Legado de los `Padres Funda-
dores´ del Derecho Internacional”, in Discurso del Acto de Investidura como Doctor Honoris Causa del
Profesor A.A. Cançado Trindade, Madrid, Ed. Universidad Autónoma de Madrid, 20.05.2016, pp.
17-55; A.A. Cançado Trindade,”Totus Orbis: A Visão Universalista e Pluralista do Jus Gentium:
Sentido e Atualidade da Obra de Francisco de Vitoria”, in 24 Revista da Academia Brasileira de
Letras Jurídicas - Rio de Janeiro (2008) n. 32, pp. 197-212.
125
Cf. nota (2), supra.

Sobre o Autor
Antônio Augusto
Cançado Trindade
Antonio Cancado Trindade é Juiz da diversas Universidades na América

Corte Internacional de Justiça; Ex-Pre- Latina, Europa e Ásia; Membro do
sidente da Corte Interamericana de Di- Curatorium da Academia de Direito
reitos Humanos; Professor Emérito de Internacional da Haia e do Institut de
Direito Internacional da Universidade Droit International.
de Brasília; Doutor Honoris Causa de
49
Sumário
I. Presentación;
II. La jurisdicción estatal basada en
convenciones que prevén la ayuda judicial mutua,
en particular en materia penal;
III. La biodiversidad en la frontera de la
jurisdicción territorial y de la competencia
funcional del estado;
IV. La jurisdicción del estado frente a la
inmunidad ratione personae de altos funcionarios
del estado, en materias criminales;
V. Conclusiones generales

Territorio y jurisdicción:
María Teresa
El derecho internacional
Infante Caffi en desarrollo
I. Presentación estatal o fuera de éste. Esta definición

permite visualizar que la jurisdicción
A partir de las lecciones impartidas del Estado se refiere primariamente,
en el año 2017, tituladas Territorio y pero no exclusivamente, al poder
Jurisdicción desde el Derecho Internacional jurídico para generar y ejecutar reglas.
Contemporáneo, en el marco del Curso Afirmamos – siguiendo esta tesis -,
de Derecho Internacional del Comité que la jurisdicción estatal refleja la
Jurídico Interamericano, este estudio independencia y la igualdad soberana
se referirá a tres áreas donde los temas de los Estados cuyo poder jurídico está
atinentes a la jurisdicción territorial limitado por las normas que ha con-
y extraterritorial de los Estados se sentido y las de carácter general que
están planteando con especial visibi- afectan su autonomía, i.e. en materia
lidad, en contextos académicos y de de derechos humanos.
negociación multilateral. El derecho
internacional es parte de las reflexiones
en torno a estos temas y se prevé que “La jurisdicción del Estado
de los debates surjan nuevos instru- se refiere primariamente,
mentos, así como que se clarifiquen o
pero no exclusivamente, al
confirmen principios y reglas.
poder jurídico para generar y
Oxman1 postula que la jurisdicción ejecutar reglas.”
estatal constituye el poder jurídico para ac-
tuar a través de medios legislativos, ejecutivos
o judiciales; aquélla determina cuándo y En la relación entre la jurisdicción
cómo actuar respecto de la conducta territorial – fundada en la afirmación
de personas y hechos que ocurren en soberana más básica del Estado – y la
un determinado espacio o territorio jurisdicción extraterritorial, se encuentra
51
una sutil distinción que el derecho a causa de un atentado terrorista. El
internacional reconoce2; ella es, la acuerdo alcanzado entre Países Bajos y
distinción entre el título para ejercer Ucrania en julio de 2017,5 respecto de
una competencia sobre una persona la jurisdicción holandesa para la per-
o asunto, con independencia del lugar secución y el juicio de quienes fueren
donde se sitúe, y el título para ejercer responsables por el derribamiento del
una competencia en el territorio de avión MH17 sobre territorio del se-
otro Estado, superponiéndose a sus gundo país, también aporta elementos
prerrogativas. en la materia.6
La distinción se explica en estos tér- En torno a algunas de esas áreas, este

minos: trabajo selecciona tres que se encuen-
tran en pleno desarrollo en el derecho
“International law is an aspect or an internacional:
ingredient or a consequence of sovereignty
(or of territoriality or of the principle • La expansión de la jurisdicción
of non-intervention, - the difference is estatal basada en convenciones, en
merely terminological): laws extends so particular en áreas penales, consi-
far as, but no further than the sovereignty derando la prohibición de ciertas
of the State which puts them into force conductas (e.g. corrupción, terro-
nor does any legislator normally intend rismo, crímenes contra el derecho
to enact laws which apply to or cover internacional);
persons, facts, events or conduct outside
the limits of his State´s sovereignty.”3 • la construcción de un régimen
para la biodiversidad en las áreas
El curso dictado en 2017 abordó marinas más allá de la jurisdicción
diversas áreas relativas a la jurisdic- nacional; y
ción estatal, mostrando aspectos de
lex lata y otros de lege ferenda. Son las • la relación entre inmunidad de
incertidumbres4 que puede plantear la jurisdicción de altos funcionarios
aplicación de la jurisdicción territorial (representantes de los Estados),
y sus diversas connotaciones, y que y excepciones y limitaciones por
puso en evidencia el asunto Lockerbie violaciones graves a los derechos
(1988), cuando un avión comercial de humanos.
PanAm estalló en el aire sobre Escocia,

María Teresa El derecho internacional
II. La jurisdicción estatal eventualmente civil u otra), en benefi-

basada en convenciones cio de otro Estado o del propio interés,
que prevén la ayuda tratándose de conductas que ambos
judicial mutua, en particular consideran relevantes y sujetas a sus
en materia penal respectivos ámbitos.
Es un área con larga tradición en el de- Oppenheim7 se refería al alcance de

recho internacional, y su estudio actual esta tendencia:
ofrece algunos puntos de observación
novedosos, que se relacionan con “While no general rule of positive inter-
conceptos relativos a una jurisdicción national law can as yet be asserted which
basada en el derecho a proteger ciertos gives to states the right to punish foreign
derechos fundamentales, cuando ellos nationals for crimes against humanity in
pueden verse afectados por hechos the same way as they are, for instance,
más allá del territorio propiamente entitled to punish acts of piracy, there are
tal, o, una jurisdicción concebida para clear indications pointing to the gradual
la protección de intereses vitales del evolution of a significant principle of in-
Estado. ternational law to that effect. That prin-
ciple consists both in the adoption of the
Para enfocar esta tarea, interesa el rule of universality of jurisdiction and
ámbito de las reglas sobre mecanismos in the recognition of the supremacy of
jurisdiccionales que contienen algu- the law of humanity over the law of the
nas convenciones; dichas reglas – en sovereign state when enacted or applied
ejercicio de la jurisdicción interna – in violation of elementary human rights
permiten a cada Estado parte poner in a manner which may justly be held to
en marcha su competencia penal (o shock the conscience of mankind.”
53
Las convenciones – que pueden in- Así lo reconocieron los jueces Higgins,
cluso incorporar la facultad de ejercer Kooijmans y Buergenthal en su Opi-
una jurisdicción universal - desarrollan nión individual separada en el asunto
mecanismos de jurisdicción cuasi uni- del Arrest Warrant, en 20028.
versal para perseguir a los supuestos
infractores o culpables. Estos tratados En Brownlie’s Principles of Public Interna-
establecen esencialmente, la obligación tional Law9, se plantea, entre otras ideas,
de ejercer jurisdicción sobre personas, que la jurisdicción es a menudo con-
o de extraditarlas a otro Estado para currente, y que no hay una jerarquía
su procesamiento. No se trata sola- entre las bases de la jurisdicción. Sin
mente de otorgar una facultad o un embargo, un tratado puede establecer
derecho al Estado donde se encuentre un área de mayor exclusividad, como
la persona, sino de una competencia en el caso de los delitos cometidos a
para establecer la jurisdicción territorial bordo de una aeronave en vuelo.
sobre personas por hechos ocurridos
extraterritorialmente, junto con regular Este trabajo no profundizará acerca de
las conductas punibles en su derecho los fundamentos de una jurisdicción
interno. propiamente universal, tema relevante
en el derecho internacional contempo-
ráneo y con amplias connotaciones,
“No se trata solamente de como lo ha puesto de relieve el Ins-
otorgar una facultad o un tituto de Derecho Internacional (Se-
siones de 2005 (Cracovia)10 y de 2015
derecho al Estado donde se
(Tallin),11 referida a la jurisdicción civil
encuentre la persona, sino universal por crímenes internacionales.
de una competencia para
establecer la jurisdicción Tampoco se referirá a la naturaleza y
territorial sobre personas alcance de la jurisdicción que estatuye
por hechos ocurridos la llamada Alien’s Action for Tort, o Alien
Tort Act (1789) de Estados Unidos, por
extraterritorialmente, junto con
ilícitos civiles en violación del derecho
regular las conductas punibles internacional o de un tratado del cual
en su derecho interno.” sea parte ese Estado.12 Más bien, inte-
resan las obligaciones previstas en tra-
tados que norman el establecimiento

de una obligación de prever penas para la Aviación Internacional (2010,

las conductas prohibidas, de investigar Convenio de Beijing, que susti-
si el infractor se encuentra en el Esta- tuiría los anteriores)
do parte, de juzgar o extraditar, y de
cooperar en la prevención de dichas 4. Convención sobre la Prevención
conductas. y el Castigo de Delitos contra
Personas Internacionalmente
Un número considerable de tratados Protegidas, Inclusive los Agentes
ha establecido mecanismos basados Diplomáticos, aprobada por la
en este tipo de jurisdicción13. i.e. para Asamblea General de las Nacio-
la represión del terrorismo, desapa- nes Unidas, 1973.
rición de personas, la corrupción, la
tortura, toma de rehenes, el tráfico de 5. Convención sobre la Protección
personas: Física de los Materiales Nucleares
(1980) y el Convenio para la Su-
1. Convenio para la Represión del presión de Actos de Terrorismo
Apoderamiento Ilícito de Aero- Nuclear, 2005.
naves, La Haya, 16 de diciembre
de 1970. 6. Convención sobre la Prevención
y el Castigo de Delitos contra
2. Convenio para la Represión de Personas Internacionalmente
Actos Ilícitos contra la Seguridad Protegidas, Inclusive los Agentes
de la Aviación Civil, Montreal, 23 Diplomáticos, (1973). Aplicable
de septiembre de 1971. a delitos cometidos a bordo de
buques o aeronaves matriculados
3. Convenio para la Represión de en un Estado Partes, además de
Actos Ilícitos Relacionados con su territorio.
55
7. Convención Internacional contra Degradantes (1984). Allí, Bélgica
la Toma de Rehenes, 1979. demandaba que se determinase
que Senegal estaba obligado a pro-
8. Convención sobre la Protección cesar al ex presidente del Chad,
Física de los Materiales Nucleares, (Hissène Habré) o a extraditarlo
Viena, 1980. a Bélgica para que se siguiese un
proceso penal conforme a las re-
9. Convención contra la Tortura glas de dicho instrumento, y del
y otros Tratos o Penas Crueles, derecho consuetudinario.
Inhumanos o Degradantes, 1984.
El caso se refería a un proceso
• Esta Convención fue objeto de penal iniciado contra Habré ante
análisis y aplicada en el asunto tribunales senegaleses, donde la
Ex parte Pinochet (No.3), ante la Corte de Casación determinó
House of Lords. Allí se debatió (2001), que no podía aplicarse la
si la tortura cometida fuera del jurisdicción universal (por hechos
Reino Unido se sujetaba a la com- en país extranjero), ya que no esta-
petencia británica antes de que se ba prevista en la legislación penal
implementase la Convención por del país del foro. En Bélgica, a su
la Criminal Justice Act 1988, Sección vez, se había iniciado un proceso
134.14 Se planteó también, la cues- penal por violaciones al derecho
tión de la inmunidad del ex jefe de internacional humanitario, tortu-
Estado frente a la competencia ra, genocidio, crímenes contra la
penal del Reino Unido, en caso humanidad y de guerra, que sirvie-
de crimen de tortura.15 ron de fundamento a la petición
de extradición del Sr. Habré.
• Esta Convención también jugó un
papel fundamental en el asunto El asunto tenía un alcance mayor,
Questions Relating to the Obligation to dado que Bélgica sostuvo que
Prosecute or Extradite (Belgium v. Se- los artículos 5 (2) y otros de la
negal) (2012), donde se profundizó Convención establecían que todo
acerca de los alcances de la juris- Estado debe instituir su jurisdic-
dicción basada en la Convención ción sobre los delitos tipificados
contra la Tortura y otros Tratos en la Convención. A su juicio, se
o Penas Crueles, Inhumanos o daba la hipótesis de que “[…] el

presunto delincuente se halle en cualquier pero que la obligación derivada

territorio bajo su jurisdicción y dicho de la Convención de extraditar o
Estado no conceda la extradición, con juzgar, se refería a actos ocurridos
arreglo al artículo 8, a ninguno de los después que la Convención hubie-
Estados previstos en el párrafo 1 del ra entrado en vigencia para el Es-
presente artículo.” tado requerido de colaboración.
De esta suerte distinguió entre
Según Bélgica, también se aplica- distintos títulos jurisdiccionales.
ban los Artículos 6 y 7 (7) sobre
las medidas que debe adoptar un La Corte asumió, además, que las
Estado en cuyo territorio se en- obligaciones derivadas de la con-
cuentra una persona que se supo- vención tenían carácter erga omnes
ne ha cometido uno de los delitos y por tanto, cada Estado Parte
tipificados en la Convención. El poseía interés en el respeto a sus
asunto se refería, por tanto, a si se normas. Por esto, remarcó que el
había adoptado las medidas desti- establecimiento por cada Estado
nadas a establecer la jurisdicción de la competencia universal, a fin
relativa al ejercicio de la acción de conocer del crimen de tortura
penal de Senegal o de Bélgica, era una condición necesaria para
respecto de la persona indicada, proceder a una investigación
y sobre los actos de tortura que preliminar (artículo 6, párr.2) y
se le atribuían.16 someter el asunto a las autoridades
competentes para ejercer su juris-
Este caso tenía otro ángulo de in- dicción penal (artículo 7, párr.1).
terés, en cuanto a si era suficiente (Párr.74 de la sentencia).
que un Estado fuera Parte de una
convención (Bélgica), para que 10. Convención Interamericana para
tuviese la titularidad de la presen- Prevenir y Sancionar la Tortura,
tación de una demanda dirigida (1985).
contra otro Estado, y solicitase el
término a una conducta contraria 11. Protocolo para la Represión de
a la convención. La Corte declaró Actos Ilícitos de Violencia en los
que la prohibición de la tortura Aeropuertos que Presten Servi-
tenía fundamento consuetudina- cios a la Aviación Civil Interna-
rio de valor imperativo (jus cogens), cional, complementario del Con-
57
venio para la Represión de Actos tivos al tráfico de personas (2000);
Ilícitos contra la Seguridad de la migrantes por tierra, mar y aire
Aviación Civil, Montreal (1988). (2000) y fabricación ilícita y tráfico
de armas de fuego, partes y com-
12. Convenio para la Represión de ponentes y municiones (2001).
Actos Ilícitos contra la seguridad Esta Convención ha sido invocada
de la navegación marítima, Roma en el asunto Guinea Ecuatorial
(1988). c. Francia, sobre Inmunidades
y Procedimientos Penales17, en
13. Convención de las Naciones curso.
Unidas contra el Tráfico Ilícito
de Estupefacientes y Sustancias 19. Convención Interamericana con-
Sicotrópicas, Viena (1988). tra el Terrorismo (2002)
14. Convención sobre la Seguridad 20. Convención de las Naciones Uni-

del Personal de las Naciones das contra la Corrupción, 2003.
Unidas y del Personal Asociado Las disposiciones de esta Conven-
(1994). ción han sido consideradas para
diseñar los textos propuestos por
15. Convención Interamericana con- el Special Rapporteur -Prof. Sean
tra la Corrupción, 1996. Murphy – en su Tercer Informe
sobre Crímenes contra la Huma-
16. Convenio Internacional para la nidad, en la Comisión de Derecho
Represión de los Atentados Te- Internacional (2017).18
rroristas cometidos por Bombas
(1997). 21. Protocolo de 2005 relativo al
Convenio para la represión de los
17. Convenio Internacional para la actos ilícitos contra la seguridad
Represión de la Financiación del de la navegación marítima, Lon-
Terrorismo (1999). dres (2005).
18. Convención contra el Crimen 22. Convención Internacional para la

Transnacional Organizado (2000), Protección de Todas las Personas
conocida como Convención de contra las Desapariciones Forza-
Palermo. Tiene 3 Protocolos rela- das (2006).

En general, estas convenciones inclu- extraditar o procesar. Otro elemento

yen una cláusula por la cual se entiende de interés es la medida en que los
que ningún Estado está facultado para convenios establecen una obligación
ejercer en el territorio de otro Estado, – no sólo una facultad – de prestar
competencias o funciones que el de- asistencia jurídica a otro Estado.
recho interno de ese Estado reserve
exclusivamente a sus autoridades.
“En cuanto a las bases de
En cuanto a las bases de jurisdicción jurisdicción que prevén
que prevén estas convenciones, se in-
estas convenciones, se
vocan generalmente la territorialidad,
la nacionalidad y la personalidad pasiva invocan generalmente la
(o sea cuando el nacional del Estado territorialidad, la nacionalidad
ha sido víctima de uno de los hechos y la personalidad pasiva.
reprimibles). Suelen agregar, además, Suelen agregar, además,
que no se excluye el ejercicio de la que no se excluye el ejercicio
jurisdicción penal establecida por un
de la jurisdicción penal
Estado Parte de conformidad con su
legislación interna, lo que abre el ca- establecida por un Estado
mino a otras posibles fórmulas. Parte de conformidad con
su legislación interna, lo
Los desafíos que se plantean respecto que abre el camino a otras
de este tema pueden observarse en posibles fórmulas.”
torno a la persecución de los crímenes
de guerra y contra la humanidad, en el
caso de aquellos Estados que no son A este respecto, la propuesta del
parte del Estatuto de Roma de la Corte Special Rapporteur, Sean Murphy, en la
Penal Internacional, o de los convenios Comisión de Derecho Internacional
antes indicados que fueren aplicables (2017)19 toma ejemplos de convencio-
en un caso específico, y que tampoco nes que establecen elementos sucintos
poseen una legislación compatible sobre asistencia jurídica mutua (i.e. la
con convenios que obliguen a adoptar Convención contra la Tortura y otros
medidas internas para la ejecución de Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
sus cláusulas en cuanto a investigar, o Degradantes, 1984), u otros, que
59
desarrollan reglas específicas sobre La Asamblea General de las Naciones
cómo llevar a efecto tal cooperación Unidas, resolvió en 2017, convocar a
(i.e. Convención contra el Crimen una conferencia con el objeto de ini-
Transnacional Organizado, 2000). ciar la negociación de un “instrumento
internacional jurídicamente vinculante en
Por otra parte, la iniciativa sobre un el marco de la Convención de las Naciones
proyecto para adoptar un tratado mul- Unidas sobre el Derecho del Mar relativo
tilateral de asistencia mutua jurídica y a la conservación y el uso sostenible de la
extradición para la persecución interna diversidad biológica marina de las zonas
de crímenes de genocidio, contra la situadas fuera de la jurisdicción nacional.”
humanidad y de guerra (impulsada por (Resolución de 24.12.2017, 72/249).
Argentina, Bélgica, Eslovenia, Países
Bajos y Senegal), tiene un propósito Esta negociación deberá abordar los
parecido. 20 La cooperación mutua temas de la conservación y el uso
judicial tampoco es ajena al sistema sostenible de la diversidad biológica
creado por el Estatuto de Roma de la marina de las zonas situadas fuera de la
Corte Penal Internacional, 21 pero ella jurisdicción nacional. El significado de
se rige por reglas específicas. este planteamiento para el estudio de
la jurisdicción del Estado es desafiante,
III. La biodiversidad en la ya que el marco jurídico en estudio
frontera de la jurisdicción tiene todavía parámetros amplios, y no
territorial y de la totalmente consensuados. Parece, en
competencia funcional del todo caso, que no se contempla deter-
estado minar la naturaleza jurídica inherente
de esos recursos, sino que asumir un
En el actual debate internacional marco [abierto] de acceso y enfocarse
respecto de la biodiversidad en áreas más hacia los beneficios derivados de
marinas más allá de la jurisdicción éstos y su marco ambiental.
nacional, se trata de buscar respuesta
acerca de cómo proteger la diversidad En el derecho del mar, la Conven-
marina cuando ella se sitúa en espacios ción de las Naciones Unidas sobre el
donde no rige la soberanía del estado Derecho del Mar aúna una compleja
ribereño o donde no posee derechos trama de jurisdicciones en los ámbi-
soberanos. tos legislativo, ejecutivo y judicial, así

como en lo penal y civil, tanto para el En otro asunto planteado ante el

Estado ribereño como para terceros Tribunal Internacional del Derecho
Estados22. Precisamente, el Tribunal del Mar y posteriormente sometido
Internacional sobre el Derecho del a arbitraje, Arctic Sunrise (Países Bajos
Mar (caso Saiga23), debió referirse a la c. Federación de Rusia), el demandante
jurisdicción [aduanera] del ribereño en sostuvo que en la Zona Económica
la zona económica exclusiva, así como Exclusiva, no se podía abordar buques
a la legalidad del ejercicio de un dere- extranjeros ya que la Convención pro-
cho de persecución ininterrumpida. hibía hacerlo en alta mar (artículo 110),
principio que se aplicaba en la ZEE. El
En este caso, el demandante (San derecho de visita y búsqueda era una
Vicente y las Granadinas) sostenía excepción a la libertad de navegación
que el arresto al buque Saiga se había y a la jurisdicción del Estado del pa-
producido fuera de una zona donde bellón, y necesitaba una justificación
pudiera ejercer jurisdicción territorial. especifica sostuvo Países Bajos.25
El Tribunal analizó la naturaleza de
los derechos o el título de Guinea en
cuanto a la aplicación de sus normas
aduaneras en su radio de competen- “En el derecho del mar, la
cia aduanera. Si no poseía ese título, Convención de las Naciones
carecía de vinculo jurisdiccional.24 El
Tribunal declaró que Guinea habia
Unidas sobre el Derecho del
actuado de forma contraria a la Con- Mar aúna una compleja trama
vención (parr.136) al aplicar sus leyes de jurisdicciones en los ámbitos
aduaneras en un radio que incluía par- legislativo, ejecutivo y judicial,
tes de la zona economica exclusiva; el así como en lo penal y civil,
arresto y la detencion del buque Saiga tanto para el Estado ribereño
era además, contraria a la Convención.
En este caso, se analizó tambien los
como para terceros Estados.”
conceptos relativos al interés público
y el estado de necesidad como funda-
mentos del derecho del Estado costero Rusia argumentó a su vez, – aunque
a su protección (Párrs. 128-138). no se presentó ante el Tribunal – que
61
“On 19 September […] within the en la Zona de fondos marinos más allá
exclusive economic zone of the Russian de la jurisdicción nacional.
Federation, on the basis of Articles
56, 60 and 80 of the United Nations Una alternativa plausible – se discute
Convention on the Law of the Sea, – es extender los conceptos ya acor-
1982, and in accordance with Article dados respecto de la biodiversidad en
36 (1(1)) of the Federal Law “On general, en especial por la Convención
the Exclusive Economic Zone of the sobre Biodiversidad de 1992 y el Pro-
Russian Federation” a visit […] to the tocolo de Nagoya sobre acceso a los
vessel “Arctic Sunrise” was carried out. recursos genéticos y participación justa
y equitativa en los beneficios derivados
… de su utilización, de 2010. También
se ha hecho referencia a la Conven-
In view of the authority that a coastal ción sobre el Comercio de Especies
State possesses in accordance with the afo- Amenazadas de Flora y Fauna Silves-
rementioned rules of international law, tre (Washington, 1973), si bien ésta
in the situation in question requesting funciona con otra lógica jurídica. El
consent of the flag State to the visit by tema de la jurisdicción, en todo caso,
the inspection team on board the vessel se plantearía dentro de un esquema
was not required;”26 focalizado hacia la protección de la
biodiversidad marina en áreas más allá
Es otro caso donde se plantea una de la jurisdicción nacional.
superposición hipotética de compe-
tencias en áreas marinas. El examen que data de 2004 sobre esta
materia, se sistematizó en lo resuelto
En lo relativo al tema que nos ocupa, por la Asamblea General de las Nacio-
la referencia al carácter fundamental de nes Unidas (AG69/292, 19.06.2015)
la Convención de las Naciones Unidas en el marco de la futura “elaboración de
sobre el Derecho del Mar plantea la un instrumento internacional jurídicamente
cuestión de la atribución de derechos y vinculante en el marco de la Convención de las
la posibilidad de asimilar el acceso y Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
aprovechamiento de la biodiversidad relativo a la conservación y el uso sostenible
más allá de la jurisdicción nacional, con de la diversidad biológica marina de las zonas
el régimen de pesca en alta mar, o con situadas fuera de la jurisdicción nacional.” 27
el correspondiente a la minería marina

El enfoque así esbozado, acentuó el y las características adoptadas en la

propósito de conservación y uso sos- Convención de 1982.
tenible de la diversidad biológica, más
que la determinación de los derechos Las negociaciones futuras deberán
específicos que cada Estado pudiere abordar entonces, los temas de la
invocar respecto de los recursos que conservación y el uso sostenible de la
aprovechase directamente o bajo su diversidad biológica marina de las zo-
patrocinio, y los derechos que pudiese nas situadas más allá de la jurisdicción
otorgar a operadores autorizados. nacional, “en particular, conjuntamente y
como un todo, los recursos genéticos marinos,
Las dificultades del tema se revelaron en incluidas las cuestiones relativas a la distri-
el seno del comité preparatorio abierto a bución de los beneficios, las medidas de gestión
los Estados Miembros de las Naciones basadas en zonas geográficas, incluidas las
Unidas y a otros sujetos, que precedió áreas marinas protegidas, las evaluaciones del
la convocatoria a una conferencia de impacto ambiental, la creación de capacidad y
negociación. Este comité preparatorio la transferencia de tecnología marina.”
sesionó en los años 2016 y 2017, de-
cidiendo que los documentos que se Se observa entonces, que la biopros-
generaren -a excepción del programa, pección y los recursos biogenéticos en
programa de trabajo e informe- tendrían áreas más allá de la jurisdicción nacio-
el carácter de oficiosos. nal involucrarán cuestiones relativas al
régimen de acceso a dichos recursos
El estudio sobre la materia se posiciona- vivos, y que en el debate continuarán
rá, por tanto, desde una perspectiva de invocándose modelos aplicable a alta
un bien común e inapropiable, dentro o mar, o a los recursos minerales según
al margen de un régimen internacional la Parte XI de la Convención de las
aceptado, o de libre acceso, sujeto a las Naciones Unidas sobre el Derecho
regulaciones que impusieren los acuer- del Mar, e incluso incorporando algún
dos relativos a la conservación de los elemento del concepto de patrimonio
recursos vivos en alta mar, o en espa- común de la humanidad.28
cios más allá de la jurisdicción nacional
(evitando el empleo del concepto de alta Las implicancias para otros instrumen-
mar). Estos elementos se ven enriqueci- tos jurídicos que fueren aplicables en
dos o complejizados por la concepción la materia y para todos los estados ne-
de la libertad de investigación científica, gociadores no podrán ser soslayadas. Y
63
además, la futura negociación no debe- gación básica y la investigación
rá ir en detrimento de los instrumentos aplicada o bioprospección.30
existentes ni de los órganos globales,
regionales y sectoriales competentes. Wyssbrod 31 agrega a esta lista,
Un instrumento vinculante deberá la reglamentación aplicable a los
contener, además, mecanismos para objetos arqueológicos, según si
llevar a cabo evaluaciones de impacto se encuentran en la Zona, en el
ambiental y para establecer áreas ma- mar territorial, o en la plataforma
rinas protegidas, incluyendo reservas continental.
marinas, en alta mar. La compleja re-
lación entre estas áreas y los acuerdos La investigación científica marina
relativos a recursos marinos vivos ha es concebida como un derecho
sido planteada, incluyendo para Esta- de todos los Estados, sujeto a los
dos no partes de aquéllos.29 derechos y obligaciones de otros
Estados, como lo prevé la Parte
XIII de la Convención de las Na-
“Un instrumento vinculante ciones Unidas sobre el Derecho del
deberá contener, además, Mar (1982).
mecanismos para llevar a
Su realización efectiva se sujeta a
cabo evaluaciones de impacto la autorización del Estado costero
ambiental y para establecer según la zona donde se realice, a las
áreas marinas protegidas, normas sobre alta mar o a aquéllas
incluyendo reservas marinas, aplicables a la Zona de fondos
en alta mar.” marinos y oceánicos (Artículo 143),
cuando se lleve a efecto en ésta.
Entre otros aspectos, debe obser-
varse el uso pacífico y el interés
De conformidad con la idea de enmar- de la humanidad en su realización,
car la negociación de este instrumento por lo cual se puede establecer una
en la Convención de 1982, al menos relación con la autoridad interna-
tres aspectos parecen relevantes: cional de la Zona para diseminar
los resultados, o a través de otros
A. La investigación científica marina, canales internacionales apropiados.
con sus dos variantes: la investi-

Para efectos de este trabajo, cree- conservación y ordenación por los buques
mos que la frase contenida en la pesqueros que pescan en alta mar (1993)
Convención de 1982 (Artículo y el Acuerdo sobre medidas del Estado
241) es pertinente: “Las actividades rector del puerto (AMERP) (2009);
de investigación científica marina no todos ellos en vigor.
constituirán fundamento jurídico para
ninguna reivindicación sobre parte alguna Estos regímenes se enfocan hacia
del medio marino o sus recursos.” tres fenómenos principales: i) la
adopción de medidas efectivas de
B. Las normas que prevé la Conven- conservación y manejo de los re-
ción sobre explotación de recursos cursos; ii) la lucha contra la pesca
biológicos. ilegal, no regulada y no informada
(conocida como IUU en inglés),
El régimen de la pesca es de la y iii) el establecimiento claro de
esencia del derecho del mar con- diferentes competencias que deben
tenido en la Convención de 1982, ejercer el Estado del pabellón, el
y la naturaleza jurídica de la Zona Estado participante en un Acuerdo
Económica Exclusiva y de la Pla- sobre recursos pesqueros en alta
taforma Continental comprenden mar, el Estado costero y el Estado
normas fundamentales sobre dicha del puerto. El cuadro resultante
actividad. A su vez, en alta mar, son contiene ciertamente, interesantes
relevantes los principios contenidos elementos jurisdiccionales.
en la Parte VII de la Convención
de 1982. C. Las normas aplicables a los recur-
sos minerales de la Zona.
Las actuales regulaciones relativas
a la pesca, regionales o generales, La relación entre biodiversidad en
son amplias y algunas de ellas com- la Zona y el patrimonio común de
prensivas. Recordemos que además la humanidad ha sido uno de los
de los acuerdos regionales, juegan temas más debatidos en el período
un rol: el Acuerdo sobre las poblaciones preparatorio, expresándose entre
de peces transzonales y las poblaciones otros puntos de vista, que en un
de peces altamente migratorias (1995); futuro régimen debería distinguirse
el Acuerdo para promover el cumpli- entre alta mar y los recursos del
miento de las medidas internacionales de suelo y subsuelo32.
65
Respecto del modelo institucional, La Convención es clara en cuanto a
la Convención de 1982 sugiere que “no se reconocerán tal reivin-
alternativas, aunque no se observa dicación o ejercicio de soberanía
que ellas puedan servir de base o de derechos soberanos ni tal
exclusiva a un acuerdo que armo- apropiación.” (Artículo 137). Algún
nice efectivamente los diversos tipo de “apropiación” deberá ser
objetivos que persiguen los Estados ciertamente atribuida en un futuro
acerca de los recursos biogenéticos régimen, pero sin los componentes
más allá de la jurisdicción nacional. de exclusividad o titularidad sobre
la especie misma. Asimismo, la pre-
Respecto del régimen aplicable a la gunta acerca de la apropiabilidad de
Zona, el debate se orienta en torno ejemplares de organismos – a título
a si fue concebido solamente para de investigación científica – pero
aplicarse a los recursos minerales, con interés comercial dado su ma-
dado el alcance que le da la Con- terial genético, ha sido expuesta.33
vención de 1982, o si el régimen
allí previsto abarca también los Por otra parte, la actividad de pros-
recursos biogenéticos, mediante pección, exploración o explotación
una interpretación comprensiva debe considerar además, los ele-
de la Resolución 2749 (Asamblea mentos propios del medio ambien-
General (XXV), de 1970, sobre te marino, incluyendo la columna
los recursos del Área más allá de de agua, y por tanto, su conducción
la jurisdicción nacional. Sobre la no es ajena a la cuestión de la pro-
materia, recordamos que la idea tección de la biodiversidad.34
de que no puede reivindicarse o
ejercerse soberanía o derechos Discusión sobre los Elementos
soberanos sobre parte alguna de Planteados.
la Zona o sus recursos, y que nin-
gún Estado o persona natural o • Considerando que la bioprospec-
jurídica podrá apropiarse de parte ción y la explotación de los recur-
alguna de la Zona o sus recursos, sos genéticos marinos (BBNJ, en
es esencial a la Parte XI y otras inglés)35 no califican como inves-
disposiciones conexas según la tigación científica propiamente, es
Convención de 1982. pertinente enfocar la Convención
de 1982 a partir de otros aspec-

tos que pueden facilitar cómo se sabe que la regla base del Estado
aborda el tema de dichos recur- del pabellón, como el titular de la
sos36, junto a la protección del jurisdicción sobre dichos recursos
medio ambiente y la naturaleza y el otorgamiento de permisos a
de los espacios marinos. En este barcos bajo su pabellón, no impli-
sentido, la Convención ya se en- ca ausencia de marco jurídico para
cuentra complementada por otros su actuación.
acuerdos aplicables a las zonas de
soberanía y jurisdicción nacional, • En cuanto a la zona de fondos
donde el Estado costero ejerce marinos, la discusión que entrará
soberanía o derechos soberanos próximamente en fase de nego-
sobre los recursos vivos y no ciación, ha presentado tradicio-
vivos. Al respecto, la Convención nalmente parámetros en torno a
sobre Biodiversidad de 1992 y el dos polos:
Protocolo de Nagoya de 2010, son
los instrumentos más relevantes. a) los recursos genéticos marinos
Ellos se basan en la preexistencia se encuentran, según una pers-
de jurisdicciones estatales sobre pectiva de países en desarrollo,
los recursos. cubiertos por el concepto del
patrimonio común de la huma-
• Por otra parte, en la columna de nidad. Incluso se ha planteado la
agua de alta mar, ¿deben los re- cuestión de las competencias de
cursos genéticos marinos seguir la Autoridad37; y
el mismo régimen previsto en
la Parte VII de la Convención? b) según otra opinión, el régimen
Este régimen, si bien contempla de la Parte XI de la Convención,
el concepto de libertad de pesca no es en sí mismo aplicable, al
sujeta a las condiciones que esta- limitar la definición de recursos
blece la Convención de 1982, debe a los recursos minerales, sólidos,
entenderse también complemen- líquidos o gaseosos (Artículo
tado por las demás convenciones 133) y a las actividades aplicadas
o instrumentos aplicables a los a aquéllos.38 El artículo 145 im-
recursos pesqueros, entre ellos, el pondría en todo caso, medidas
Acuerdo de implementación para para proteger el medio marino
especies transzonales (1995). Se en relación con dichas activida-
67
des. Elferink39 matiza esta visión lar que accede a dichos recursos,
binaria, y postula que los Estados no da cuenta de otros objetivos,
deben adaptarse a los principios preocupaciones e intereses legíti-
aplicables en la Zona. mos, tales como: el reparto de los
beneficios generados por la inves-
• Otra perspectiva, es aquélla que tigación aplicada, la aplicación de
sostiene que el aprovechamiento criterios de gestión basados en zo-
de los recursos genéticos marinos nas geográficas, incluyendo áreas
(RGM) puede no conllevar una marinas protegidas y la cuestión
cuestión de derechos soberanos del enfoque ecosistémico41, o del
o de apropiación bajo soberanía, enfoque precautorio.
sino más bien la posibilidad de
que actúe un sistema de protec- • El acceso a los recursos genéticos
ción de la propiedad intelectual marinos constituirá, por tanto, un
o patente sobre el resultado de la pilar del futuro instrumento, el
investigación aplicada a determi- que deberá establecer parámetros
nado RGM. Así, no conflictuaría aptos para abordar cuestiones
con los Artículos 136 y 137 de la relativas al reparto de beneficios
Convención de 1982.40 No obs- y el enfoque ecosistémico.
tante ello, en la medida en que
exista una relación con recursos El Informe de 21 de julio de 2017
minerales de la Zona, la Autoridad (incluido en el informe del comité pre-
de los Fondos Marinos no sería paratorio42), recomendó - entre otras
ajena a la posibilidad de regular el cosas – que la Asamblea General de las
medio ambiente asociado a aqué- Naciones Unidas tomase una decisión
llos y por tanto, la obligación de sobre la convocatoria de la conferencia
tener en cuenta los RGM allí exis- intergubernamental tan pronto como
tentes. En tal sentido, la autoridad fuera posible, para elaborar el texto
poseería una capacidad de tutela del instrumento. Esta conferencia ya
que debe resguardarse. ha sido convocada, y deberá abocarse
a cuatro materias principales, concebi-
• La simplificación consistente en das como un paquete:
sostener que puede aplicarse un
concepto de libertad de pesca a los • Los RGM (cuya definición es en
RGM, sin exclusividad para el titu- sí misma un tema de debate), in-

cluyendo las cuestiones relativas a marco de referencia importante. John-

la participación en los beneficios; son45 ha planteado puntos de reflexión
acerca de la importancia del Océano
• Las herramientas de gestión ba- Austral, en esta última materia.
sadas en zonas geográficas, inclu-
yendo áreas marinas protegidas;
“Pueden derivarse lecciones
• La Evaluación del Impacto Am- del examen de otros acuerdos
biental; y
internacionales, fueren
• La creación de capacidades y trans- vinculantes o códigos de
ferencia de tecnología marina. conducta, que ya estuviesen
operando en materia de
En esta perspectiva, pueden deri- biodiversidad marina a nivel
varse lecciones del examen de otros regional, permitiendo la
acuerdos internacionales, fueren vin-
designación de áreas marinas
culantes o códigos de conducta, que
ya estuviesen operando en materia de protegidas en zonas específicas,
biodiversidad marina a nivel regional, especialmente cuando
permitiendo la designación de áreas ellas reflejan un enfoque
marinas protegidas en zonas específi- ecosistémico integrado.”
cas, especialmente cuando ellas reflejan
un enfoque ecosistémico integrado.
Por ejemplo, la Convención sobre la Con-
servación y Ordenamiento de los Recursos Anotamos por otra parte, como un
Pesqueros en Alta Mar en el Océano Pacífico elemento de interés sobre este último
Sur (2009)43, que tiene importantes tema, la necesidad de preservar el esta-
referencias a la conservación de la tus de la Antártica, conforme al Trata-
biodiversidad. do Antártico y su área de aplicación, en
cuanto a cómo abordar los RGM más
Ciertamente, la Convención para la Con- allá de la jurisdicción nacional en dicha
servación de los Recursos Vivos Marinos área. En 2013, se adoptó la Resolución
Antárticos (1980)44, al estar en plena 6, relativa a la Prospección Biológica en la
aplicación y adoptar un enfoque pre- Antártica, que recoge algunos de estos
cautorio y ecosistémico, constituye un elementos,46 y contiene una importante
69
afirmación en cuanto a que “es el marco el ámbito de la inmunidad de las per-
adecuado para la gestión de la recolección de sonas cuando ellas gozan del estatus
material biológico en la zona del Tratado de altos funcionarios del Estado (Jefe
Antártico y de considerar su uso”. de Estado, y las posibles limitaciones
a la inmunidad basadas en esa calidad
Por otra parte, la especial relación (ratione personae), o más bien en relación
entre el área regida por este Tratado, con los actos que les fueren atribuibles
la propia Convención de Canberra de (ratione materiae).
1980, el Protocolo al Tratado Antártico
sobre Protección del Medio Ambiente,47 y En su quinto informe ante la Comisión,
la Convención de 1982, pueden ser este órgano50 relata que la Relatora Es-
subrayadas. La interrelación entre el pecial llegó a la conclusión de que en el
Tratado Antártico y la Convención de derecho consuetudinario se constataba
Canberra se expresa en la Resolución 5 la existencia de limitaciones y excepcio-
sobre Establecimiento del Área Marina Pro- nes ratione materiae a la inmunidad ante a
tegida en la región del Mar de Ross (2017)48, la jurisdicción penal de otro Estado, de
estatus acordado en la 35ª Reunión de la altos funcionarios de Estado (Jefes de
Comisión de la Convención de Canberra.49 Estado, Jefes de Gobierno y Ministros
de Relaciones Exteriores). La inmuni-
IV. La jurisdicción del estado dad ratione materiae se aplicaría solamente
frente a la inmunidad a aquellos actos que calificasen como
ratione personae de altos oficiales. Esas limitaciones y excepcio-
funcionarios del estado, en nes, o una tendencia en tal sentido, no se
materias criminales constataría en cambio, cuando el tema
se examinare desde la perspectiva ratione
El tema se ha venido abordando en la personae. La Relatora Especial propuso,
Comisión de Derecho Internacional de en consecuencia, un artículo (7) basado
las Naciones Unidas, traduciéndose en en esas conclusiones (A/CN.4/L.893).
sucesivos informes. El primer ponente
fue Roman A. Kolodkin (desde 2007) y El tenor de la propuesta primigenia de
posteriormente, Concepción Escobar la Relatora Especial era el siguiente:
(2012). Esta última ha presentado 5
informes a la fecha, proponiendo pro- “Draft article 7 Crimes in respect
yectos de artículos. La materia – como of which immunity does not
se ha trabajado - puede enfocarse en apply

1. Immunity shall not apply in relation immunity ratione materiae

to the following crimes: shall not apply
(a) Genocide, crimes against humanity, 1. Immunity ratione materiae from the
war crimes, torture and enforced disa- exercise of foreign criminal jurisdiction
ppearances; shall not apply in respect of the following
crimes under international law: (a) crime
(b) Crimes of corruption; of genocide; (b) crimes against humanity;
(c) war crimes; (d) crime of apartheid;
(c) Crimes that cause harm to persons, (e) torture; (f) enforced disappearance. 52
including death and serious injury, or to
property, when such crimes are commi- 2. For the purposes of the present draft
tted in the territory of the forum State article, the crimes under international
and the State official is present in said law mentioned above are to be understood
territory at the time that such crimes are according to their definition in the treaties
committed.51 enumerated in the annex to the present
draft articles.”53
2. Paragraph 1 shall not apply to persons
who enjoy immunity ratione personae La Special Rapporteur ha explicado que
during their term of office. su trabajo resulta del análisis de la
práctica de los Estados, de la jurispru-
3. Paragraphs 1 and 2 are without pre- dencia internacional, del trabajo previo
judice to: (a) Any provision of a treaty de la Comisión y de la legislación in-
that is binding on the forum State and terna, junto a la información que los
the State of the official, under which Gobiernos hubieran transmitido a las
immunity would not be applicable; (b) preguntas de la propia Comisión al res-
The obligation to cooperate with an in- pecto, y sus declaraciones en la Sexta
ternational tribunal which, in each case, Comisión de la Asamblea General de
requires compliance by the forum State.” las Naciones Unidas.
Finalmente, el artículo 7 resultante del Así, observando el tema desde una

debate en la CDI, reza así: perspectiva jurídica sistémica, junto con
postular que se trata de un ejercicio de
“Article 7 Crimes under inter- codificación y también de desarrollo
national law in respect of which progresivo, ha precisado que su labor ha
71
tenido en cuenta la interrelación entre de la sala de la House of Lords – en una
inmunidad y jurisdicción estatal (y sus decisión que abrió una importante vía
diferencias); la naturaleza procedimen- en el derecho internacional limitando
tal de la inmunidad; la distinción entre la inmunidad del ex jefe de estado -
los funcionarios del Estado y la inmu- basó su decisión en la idea de que la
nidad del Estado; y la distinción entre Convención contra la Tortura había
inmunidad frente a la jurisdicción penal sido negociada sobre la base del en-
de otro Estado de la inmunidad frente a tendimiento de que esa inmunidad (en
tribunales penales internacionales. todas sus formas) no podía prevalecer
ante el crimen allí regulado.55
La perspectiva sistémica permitiría
concluir, por lo tanto, que los críme- En ese caso, se planteaba precisamente
nes contra el derecho internacional no el tema de si una conducta punible
califican como actos oficiales; ellos son realizada fuera del territorio de un
graves y erosionan los valores y prin- Estado (España) podía ser extraditable
cipios reconocidos por la comunidad por otro Estado (Reino Unido), en
internacional en su conjunto. Este enfo- virtud de una convención de la cual
que procura combinar los valores de la este último era parte y de su legislación
igualdad soberana de los Estados y la interna vinculada a esa convención,
necesidad de estabilidad internacional, que consideraban tal crimen como
con el interés en prevenir y castigar extraditable. Éste habría sido el efecto
los crímenes más serios de derecho de la Extradition Act, del Reino Unido
internacional, lo cual responde a un de 1989. Es decir, si una jurisdicción
interés de la comunidad internacional. legislativa cuyo fundamento último era
la territorialidad del Estado legislador,
Recordamos que en la sentencia de la unida a un título convencional (Con-
House of Lords sobre la extraditabili- vención contra la Tortura) que abría el
dad del entonces senador Pinochet a abanico de una pluralidad de jurisdic-
España, el 24 de marzo de 199954, se ciones, daba lugar a la posibilidad de
enfrentaron los temas de la cuestión de que esa jurisdicción aceptare conocer
la inmunidad de un ex jefe de estado y la extraterritorialmente de una conducta
inmunidad ratione materiae (regidas tanto ocurrida en otro Estado. La House of
por el derecho internacional como por Lords estimó que sí era posible y tenía
la State Immunity Act 1978 del Reino fundamento, ya fuera por el concepto
Unido). La mayoría de los miembros de crimen internacional extraditable, o

porque el país requirente tuviera una trabajo de la Comisión. La votación

buena base de jurisdicción, y la inmu- habría estado centrada en la existencia
nidad de jurisdicción fuese inaplicable, de un fundamento de lex lata o de lege
en cualquier caso. ferenda, para establecer excepciones o
limitaciones a la inmunidad del alto
En el mismo asunto, Lord Browne-Wi- funcionario ratione materiae.
lkinson observó, “So far as the law of
the United Kingdom is concerned, the only Un ejemplo de cómo se aborda la ma-
country where Senator Pinochet could be put teria a nivel regional, se encuentra en el
on trial for the full range of the offences which Protocolo de Enmiendas al Protocolo sobre el
have been alleged against him by the Spanish Estatuto de la Corte Africana de Justicia y
judicial authorities is Chile.” Esta afirma- Derechos Humanos (Protocolo de Mala-
ción es interesante en cuanto – sin bo, 2014, no vigente).56 Éste contiene
negar que el asunto ponía en juego la una disposición por la cual “No charges
legislación (territorial) del país requeri- shall be commenced or continued before the
do (ley sobre extradición), -se admitió Court against any serving AU Head of
que “[…]the obligations which were recog- State or Government, or anybody acting or
nised by customary international law in the entitled to act in such capacity, or other senior
case of such serious international crimes by state officials based on their functions, during
the date when Chile ratified the Convention their tenure of office.” (Artículo 46 A bis).
are so strong as to override any objection by it Recordemos que el único instrumento
on the ground of immunity ratione materiae multilateral a la fecha, en materia de in-
to the exercise of the jurisdiction over crimes munidades jurisdiccionales del Estado
committed after that date which the United y sus bienes, es la Convención de las
Kingdom had made available”. Naciones Unidas sobre Inmunidades
Jurisdiccionales de los Estados y de sus
Respecto de la propuesta de la Relatora Bienes (2004, no vigente).
Especial (Concepción Escobar), el
hecho de que la disposición propuesta La discusión, animada por los concep-
por ella haya sido votada favorable- tos de lex lata y lege ferenda, plantea a lo
mente por 21 miembros de la CDI, menos tres interrogantes jurídicas de
negativamente por 8 miembros y con interés para este trabajo:
una abstención, plantea un debate
que los juristas y gobiernos deberán • El fundamento jurídico de la
zanjar en sus deliberaciones sobre el propuesta relativa a excepciones y
73
limitaciones, y su raíz consuetudi- iniciado en 201659todavía en la fase de
naria o como tendencia emergente excepción preliminar (jurisdicción).
de la jurisprudencia internacional
y de la legislación interna de los La demanda de Guinea Ecuatorial in-
Estado; voca el supuesto no respeto de parte de
los principios de igualdad soberana y
• La relación entre la renuncia a la no intervención en asuntos internos
invocar la inmunidad conforme de otros Estados, al permitir que la ju-
al estatuto de un tribunal penal risdicción francesa pretenda ejercerse
internacional (v.g. el artículo 27 en materia penal contra su segundo
del Estatuto de Roma de la Corte vicepresidente, por alegaciones qué
Penal Internacional), y la inmuni- de ser verdaderas, comprometerían
dad frente a la jurisdicción interna exclusivamente la competencia del de-
de otro Estado;57 y mandante. Al mismo tiempo, Guinea
Ecuatorial sostiene que un inmueble
• La distinción entre inmunidad del perteneciente al Estado guineo ecua-
Estado de aquélla aplicable a un torial y usado para fines de la misión
alto funcionario en materia penal diplomática, no puede ser objeto de
o civil. embargo por orden de Francia.60
Sobre estos conceptos, su fundamento V. Conclusiones generales

jurídico y alcances, el “Symposium on
the Present and Future of Foreign Official Los tres temas planteados suscitan el
Immunity”58, al amparo de la American debate sobre cuál es la práctica de los
Society of International Law, ofrece Estados, y cuánta práctica y qué nivel
elementos sustantivos acerca de dife- de consistencia son necesarios para
rentes visiones que se postulan en la fundamentar la existencia de una regla
actualidad. consuetudinaria o la emergencia de una
costumbre internacional.61
A su vez, la Corte Internacional de
Justicia tendrá próximamente oportu- En los tres temas, los tratados interna-
nidad de pronunciarse sobre algunos cionales juegan un papel fundamental, y
aspectos del tema, cuando examine el su relación con el derecho interno de los
asunto Guinea Ecuatorial c. Francia sobre Estados es la mejor forma de afirmar
Inmunidades y Procedimientos Penales, ciertos principios y asegurar su eficacia.

En áreas donde interactúan el interés

del Estado y su título jurisdiccional, “En áreas donde interactúan
con el interés general en prevenir o el interés del Estado y su
reprimir conductas criminales contra- título jurisdiccional, con el
rias al derecho internacional, existe
un gran espacio para el desarrollo de
interés general en prevenir o
instrumentos de ayuda jurídica mutua. reprimir conductas criminales
También para concebir acuerdos so- contrarias al derecho
bre el levantamiento de la inmunidad internacional, existe un gran
de personas que actúan en nombre espacio para el desarrollo
del Estado, en caso de crímenes inde instrumentos de ayuda
ternacionales más graves, como lo
ha sugerido el Instituto de Derecho
jurídica mutua.”
Internacional en 2009.62
En otra dimensión, la del derecho del Son capítulos que merecen continuar
mar, las materias atinentes a la biodi- bajo estudio y sobre los cuales, en el
versidad más allá de la jurisdicción na- ámbito interamericano, podría hacerse
cional, plantean la perspectiva de cómo un aporte sustantivo.
un bien común puede llegar a vincularse
con la jurisdicción de un Estado.
75
1
h t t p : / / o p i l . o u p l a w. c o m / v i e w / 1 0 . 1 0 9 3 / l a w : e p i l / 9 7 8 0 1 9 9 2 3 1 6 9 0 /
law-9780199231690-e1436?rskey=HRnpTb&result=94&prd=EPIL), párr. A, 1,1.
2
A. Orekhalishvili, “State jurisdiction in international law: complexities of a basic concept”,
pp. 1-15, Research Handbook on Jurisdiction and Immunities in International Law, ed. A.Ore-
khalishvili, London, Edward Edgard Publishin Inc., 2015.
3
F.A. Mann, “The Docrine of International Jurisdiction Revisited after Twenty Years”, Re-
cueil des Cours, 1984, p.20.
4
B. Simma & A.Th. Müller, “Exercise and limits of jurisdiction”, The Cambridge Compa-
nion to International Law, ed. by J. Crawford & M. Koskenniemi, Cambridge University Press,
2012, pp.139-141.
5
https://www.government.nl/ministries/ministry-of-foreign-affairs/news/2017/07/07/
minister-of-security-and-justice-signs-mh17-treaty-with-ukraine
6
A. Matta, “MH17-Downing Suspects to be Prosecuted before Dutch Domes-
tic Courts-An Obstacle or an Advantage for International Justice?”, http://opiniojuris.
org/2017/07/17/33212/
7
Oppenheim’s International Law, Ninth ed., Vol.I, Part 2 to 4, eds. Sir R. Jennings & Sir A.
Watts, London, Longman, 1996, p. 998.
8
ICJ Reports 2002, p. 75, párr.42.
9
8th Edition, by J. Crawford, SC, FBA, Oxford, Oxford University Press, 2012, p.486.
10
http://www.idi-iil.org/app/uploads/2017/06/2005_kra_03_en.pd
11
http://www.idi-iil.org/app/uploads/2017/06/2015_Tallinn_01_en-1.pdf
12
28 USC, para. 1350 (1982). https://www.law.cornell.edu/uscode/text/28/1350. Ha sido
especialmente analizada por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en los casos Kiobel
v. Royal Dutch Petroleum Co., 569 U.S. (2013), https://www.supremecourt.gov/opinions/12p-
df/10-1491_l6gn.pdf, y Jesner v. Arab Bank, PLC (2018), https://www.supremecourt.gov/
opinions/17pdf/16-499_1a7d.pdf
13
https://www.unodc.org/documents/terrorism/Publications/Legislative_Guide_Univer-
sal_Legal_Regime/Spanish.pdf
14
Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, ex parte Pinochet Ugarte (No.
3), House of Lords, United Kingdom, 24 March 1999, [1999] UKHL 17, [2000] 1 AC 147.
http://www.uniset.ca/other/cs5/2000AC147.html
15
Lord Millet votó en contra de la mayoría sosteniendo que el derecho internacional sí consi-
deraba la tortura como un crimen contra el derecho internacional consuetudinario que facul-
taba ejercer jurisdicción universal.
16
La Corte limitó su competencia a la Convención de 1984 (Arts. 6 (2) y 7(1)) y descartó
conocer de reclamaciones por crímenes fundados en el derecho internacional consuetudinario.
17
Asunto Immunités et procédures pénales (Guinea Ecuatorial c. Francia), CIJ, 2016. Se en-
cuentra en fase jurisdiccional. http://www.icj-cij.org/en/case/163
18
Ver Third report on crimes against humanity. by Sean D. Murphy, Special Rapporteur. Annex
I, Draft articles provisionally adopted by the Commission to date. Draft Article 9 says: “Aut
dedere aut judicare The State in the territory under whose jurisdiction the alleged offender is present shall submit
the case to its competent authorities for the purpose of prosecution, unless it extradites or surrenders the person

to another State or competent international criminal tribunal. Those authorities shall take their decision in the
same manner as in the case of any other offence of a grave nature under the law of that State.” A/CN.4/704
19
http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/reports/2017/english/chp4.pdf&lang=EFS-
RAC,%20Cap.%20IV
20
https://ilg2.org/2017/12/07/fighting-against-impunity-the-mutual-legal-assistance-initia-
tive-for-domestic-prosecution-of-the-most-serious-crimes/. También: http://www.pgaction.
org/pdf/Background-Information-MLA-Initiative.pdf
21
D. Tladi, Complementarity and cooperation in international criminal justice. Assessing
initiatives to fill the impunity gap. ISS Paper 277, Nov. 2014. https://www.files.ethz.ch/
isn/185933/Paper277.pdf
22
H. Caminos, “Las normas sobre ejecución en la Convención de las Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar », Cursos Euro mediterráneos de Derecho Internacional, V, 2001, pp.
565-611.
23
The M/V “SAIGA” (No. 2) Case, (Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea). https://www.
itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no_2/merits/Judgment.01.07.99.E.pdf
24
Se discutía si había habido una importación ilegal de combustible al territorio de Guinea, ya
que el buque Saiga estaba descargándolo en otra embarcacion pesquera de St. Vincent and the
Grenadines en aguas del primer país.
25
Request for the prescription of provisional measures under article 290, paragraph 5, of the
United Nations Convention on the Law of the Sea. 21 October 2013.
https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no.22/Request_provisional_
measures_en_withtranslations.pdf
26
Carta de 1° de octubre de 2013 de la Embajada de la Federación de Rusia en los Países
Bajos al Ministerio de Relaciones Exteriores de Países Bajos. Citada en párrafo 64, Order, Re-
quest for the prescription of preliminary measures, International Tribunal for the Law of the
Sea, 22 November 2013, The “Arctic Sunrise” case.
27
El marco político para el tratamiento del tema fue dado por la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Desarrollo Sostenible en 2012, cuyo documento final “El Futuro que Que-
remos” proponía en el párrafo 162, “abordar urgentemente el tema de la conservación y uso
sostenible de la biodiversidad marina en las zonas fuera de la jurisdicción nacional, en parti-
cular, a tomar una decisión sobre el desarrollo de un instrumento internacional en el marco
de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.” Para ello, la labor del
Grupo de Trabajo Especial Oficioso de Composición Abierta que había actuado en virtud de
la resolución AG 68/70 (2013).
28
N. Matz-Lück analiza esta temática en “ The Concept of the Common Heritage of Man-
kind: its Viability as a Management Tool for Deep-Sea Genetic Resources”, The International
Legal Regime of Areas beyond National Jurisdiction: Current and Future Developments, eds.
E.J. Molenaar & A.G. Oude Elferink, Leiden, 2010, Brill, pp. 61-75.
29
D. Tladi, “The Proposed Implementing Agreement: Options for Coherence and Consis-
tency in the Establishment of Protected Areas beyond National Jurisdiction”. The Internatio-
nal Journal of Marine and Coastal Law 30 (2015), pp. 654–673.
77
30
Según A. de Marffy, bioprospección es la exploración de la biodiversidad con el fin de
obtener recursos genéticos que tengan un valor comercial. Este no es el enfoque de la inves-
tigación científica marina, que no prevé un régimen de propiedad sobre los resultados de la
investigación científica marina. “Les espaces marins au-délà des juridictions nationales entre
droit applicable et modernité”, Annuaire du droit de la mer, 2005, p. 67.
31
V. Wyssbrod, L’exploitaton des ressources biologiques marines hors jurisdiction nationale,
Leiden, Brill, 2018, Pp.145-146
32
F. Millicay, “A Legal Regime for the Biodiversity of the Area”, Law, Science & Ocean Manage-
ment 739, 799–803, eds., M. Nordquist, R. Long, T. Heidar, & J. N. Moore, Leiden, Nijhoff,
2007.
33
A.G. Oude Elferink, “The Regime of the Area: Delineating the Scope of Application of
the Common Heritage Principle and Freedom of the High Seas, International Journal of Ma-
rine and Coastal Law, 22, 2007, p. 155.
34
Esta temática no ha sido ajena a los estudios de la Autoridad de los fondos marinos. Pueden
consultarse en https://www.isa.org.jm/es/documents-resources/publications.
35
P. J. Smith, La diversidad genética de los recursos pesqueros marinos Posibles repercusiones
en la pesca. 1996. http://www.fao.org/docrep/003/v4865s/v4865s00.HTM
36
De Marffy en op.cit., pp. 73-74
37
F. Armas abogaba por la competencia de la Autoridad de los Fondos Marinos para manejar,
proteger y controlar estos recursos. “How Can Life in the Deep Sea Bed be Protected? 2006,
The International Law of Marine and Coastal Law, 2009, pp.281-307.
38
A. de Marffy, op.cit., pp. 64-66.
39
A.O. Elferink, op. cit., p. 174.
40
Wyssbrom, op.cit., pp. 156-7.
41
Convención sobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos (Convención
de la CRVMA), en particular su Artículo II(3)(b), relativo al “mantenimiento de las relaciones
ecológicas entre poblaciones recolectadas, dependientes y afines de los recursos vivos marinos
antárticos y reposición de poblaciones disminuidas por debajo de los niveles definidos en el
apartado (a).”
42
http://www.un.org/depts/los/biodiversity/prepcom_files/Procedural_report_of_
BBNJ_PrepCo m.pdf
43
http://www.subpesca.cl/portal/616/articles-898_Auckland.pdf
44
https://www.ccamlr.org/es/organisation/convenci%C3%B3n-de-la-crvma
45
C. M. Johnson, “The Relevance of the Southern Ocean to the Development of a Global
Regime for Marine Areas beyond National Jurisdiction – An Uncommon Commons”, The
International Journal of Marine and Coastal Law 32, 2017, pp. 709-732.
46
https://www.ats.aq/devAS/ats_meetings_meeting_measure.aspx?lang=s
47
https://www.ats.aq/documents/keydocs/vol_1/vol1_4_AT_Protocol_on_EP_s.pdf
48
https://www.ats.aq/documents/ATCM40/fr/ATCM40_fr001_s.pdf
49
https://www.ccamlr.org/es/system/files/s-cc-xxxv.pdf
50
Fifth report on immunity of State officials from foreign criminal jurisdiction, by Concep-
ción Escobar Hernández, Special Rapporteur. 14 June 2016, A/CN.4/701

51
Esta última causal, conocida como “territorial tort exception”, fue discutida en el asunto
Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening, (Judgment, I.C.J.
Reports 2012, p. 99) ante la Corte Internacional de Justicia, el cual involucraba la inmunidad
del Estado propiamente tal, en materia civil. La decisión de la CIJ favoreció – por mayoría - la
tesis de que no había una excepción a la inmunidad del Estado basada en la gravedad de las
violaciones al derecho internacional, y que el carácter de jus cogens de dichas normas no jus-
tificaban una derogación de la inmunidad. Comentario en L. Mc Gregor, “State Immunity and
Human Rights Is There a Future after Germany v. Italy?”. Journal of International Criminal
Justice 11 (2013), pp. 125-145.
52
La incorporación del crimen de agresión fue discutida en la CDI, y se resolvió no hacerla,
además de tener en cuenta su componente político, porque ello involucraría una determina-
ción por un tribunal interno de que ha habido un acto de agresión de parte de un Estado,
conforme al sistema recogido por el Estatuto de Roma enmendado en 2010, y que está vigente
para un número de Estados Partes.
53
Los crímenes así identificados, se definirían por los términos contenidos en tratados que
los rigen a nivel mundial. La lista de los tratados mencionados en el artículo 7, párr. 2 es la
siguiente: “Crime of genocide • Rome Statute of the International Criminal Court, 17 July
1998, article 6; • Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, 9
December 1948, article II. Crimes against humanity • Rome Statute of the International Cri-
minal Court, 17 July 1998, article 7. War crimes • Rome Statute of the International Criminal
Court, 17 July 1998, article 8, paragraph 2. Crime of apartheid • International Convention on
the Suppression and Punishment of the Crime of Apartheid, 30 November 1973, article II.
Torture • Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or
Punishment, 10 December 1984: article 1, paragraph 1. Enforced disappearance • Internatio-
nal Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance, 20 Decem-
ber 2006, article 2.”
54
Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, ex parte Pinochet Ugarte (No.
3), House of Lords, United Kingdom, 24 March 1999, [1999] UKHL 17, [2000] 1 AC 147.
http://www.uniset.ca/other/cs5/2000AC147.html
55
Ver Higgins, Kooijmans y Buergenthal, en su Opinión Individual separada en el caso Arrest
Warrant, Congo c. Bélgica, ICJ Reports, 2002, párr.74. “The increasing recognition of the importance
of ensuring that the perpetrators of serious international crimes do not go unpunished has had its impact on the
immunities which high State dignitaries enjoyed under traditional customary law. Now it is generally recognized
that in the case of such crimes, which are often committed by high officials who make use of the power invested
in the State, immunity is never substantive and thus cannot exculpate the offender from personal criminal res-
ponsibility. It has also given rise to a tendency, in the case of international crimes, to grant procedural immunity
from jurisdiction only for as long as the suspected State official is in office.” Párr.75. “These trends reflect a
balancing of interests. On the one scale, we find the interest of the community of mankind to prevent and stop
impunity for perpetrators of grave crimes against its members; on the other, there is the interest of the commu-
nity of States to allow them to act freely on the inter-State level without unwarranted interference. A balance
therefore must be struck between two sets of functions which are both valued by the international community.”
79
56
https://au.int/sites/default/files/treaties/7804-treaty-0045_-_protocol_on_amend-
ments_to_the_protocol_on_the_statute_of_the_african_court_of_justice_and_human_ri-
ghts_e.pdf
57
El tema ha sido particularmente discutido a propósito de la remisión por el Consejo de
Seguridad de la situación en Darfur, Sudán, a la Corte Penal Internacional, según Resolución
1593 (2005). Se ha planteado la cuestión de si la inmunidad de jurisdicción del Jefe de Estado
en ejercicio ha sido levantada por efecto de la remisión propiamente tal, y si el presidente de
Sudán, Omar Al Bashir, está sujeto a lo dispuesto en el artículo 27 del Estatuto de Roma, y
cuál es el alcance del artículo 98 del mismo, en cuanto a las obligaciones y derechos de ter-
ceros Estados partes o no partes del Estatuto, en materia de arresto y entrega del presidente
a la Corte. Al respecto, Erica de Wet, “Referrals to the International Criminal Court under
Chapter VII of the United Nations Charter and the Immunity of Foreign State Officials”,
American Journal of International Law, Symposium on on the Present and Future of Foreign
Official Immunity. AJIL Unbound/Volume 112/ 2018, https://www.asil.org/resources/ame-
rican-journal-international-law, pp. 33-37.
58
AJIL Unbound/Volume 112/ 2018, pp. 1-37.
59
http://www.icj-cij.org/fr/affaire/163
60
Requête introductive d’instance enregistréé au Greffe de la Cour le 13 juin 2016. Immunités
et procédures pénales (Guinée Équatoriale c. France).
61
S. Murphy, “Immunity ratione materiae of State Officials from Foreign Criminal Jurisdic-
tion: where is the State Practice in Support of Exceptions?”. En AJIL Unbound/Volume 112/
2018, pp.4-8.
62
Resolution on the Immunity from Jurisdiction of the State and of Persons Who Act on Behalf of the State
in case of International Crimes. http://www.idi-iil.org/en/publications-par-categorie/resolutions/page/2/

Sobre la autora
María Teresa
Infante Caffi
María Teresa Infante es Embajadora la Academia Diplomática y ha sido

Extraordinaria y Plenipotenciaria de profesora invitada en instituciones
Chile en Países Bajos, tras haberse académicas de distintos países. Junto
desempeñado como Directora Na- a ello, fue Directora del Instituto de
cional de Fronteras y Límites del Estudios Internacionales de la Uni-
Ministerio de Relaciones Exteriores y versidad de Chile y co-directora del
haber formado parte del grupo de 35 programa de Maestría en Derecho
expertos que asesoran a Chile en la Internacional, Inversión, Comercio
controversia con Bolivia por las aguas y Arbitraje impartido conjuntamente
del Silala, ante la Corte Internacional por la Universidad de Chile y la Uni-
de Justicia (CIJ). versidad de Heidelberg.
La Embajadora Infante fue co-agente Ha publicado decenas de artículos y

de Chile en el caso Perú-Chile también pertenece a diversas instituciones de
ante la CIJ y ha sido miembro de las derecho internacional, entre ellos el
delegaciones de Chile en numerosas Institut de Droit International, Inter-
conferencias internacionales, des- national Law Association, la Sociedad
tacando la Tercera Conferencia de Chilena de Derecho Internacional, y
Naciones Unidas sobre el Derecho el Law of the Sea Institute.
del Mar y las Reuniones Consultivas
del Tratado Antártico. La Embajadora Infante es abogada de
la Universidad de Chile y tiene el grado
En el plano académico se ha desem- de Doctora del Instituto Universitario
peñado como profesora titular de la de Altos Estudios Internacionales de
Universidad de Chile, ha enseñado en Ginebra.
81
Sumario
I. Introducción;
II. La Convención Americana
sobre Derechos Humanos;
III. Opiniones Consultivas y Sentencias
de la Corte;
IV. Conclusión

Notas sobre
nacionalidad y
apatridia en la
jurisprudencia de la
Corte Interamericana
Juan Ignacio Mondelli de Derechos Humanos
Las opiniones expresadas en este de acción para erradicar la apatridia en

documento son del autor y no refle- el mundo antes de 20241. En diciembre
jan necesariamente las del Alto Co- de ese año, 28 países y 3 territorios
misionado de las Naciones Unidas latinoamericanos y del Caribe adopta-
para los Refugiados (ACNUR) o las ron el Plan de Acción de Brasil con miras
de la Organización de las Naciones a alcanzar esta meta en América2. En
Unidas. junio de 2016, la Asamblea General de
la Organización de Estados America-
To Maha Mamo, nos (OEA) dio la bienvenida a ambos
planes como los marcos estratégicos
For her inspiring and tireless efforts to globales y regionales para acabar con la
end statelessness and turn into reality apatridia3. Al siguiente año, destacando
the human right to a nationality in the que la apatridia constituye un grave
Americas. problema humanitario y una violación
de derechos humanos y libertades
Para Maha Mamo, fundamentales, la Asamblea resaltó la
importancia del derecho de toda per-
Por sus esfuerzos inspiradores e incan- sona a una nacionalidad, reconocido en
sables para acabar con la apatridia y el artículo XIX de la Declaración Ameri-
convertir en realidad el derecho humano cana de los Derechos y Deberes del Hombre
a una nacionalidad en las Américas. (“Declaración”) y en el artículo 20 de
la Convención Americana sobre Derechos
I. Introducción Humanos (“Convención”)4.
En noviembre de 2014, el Alto Comi- Como se desprende de estas resolu-

sionado de las Naciones Unidas para los ciones y de la Declaración de Brasil,
Refugiados (ACNUR) propuso un plan los países de la región enfocan el
83
problema de la apatridia5 como una • Finalmente, muchos países de la re-
vulneración del derecho humano a una gión aún no son Estados Partes en
nacionalidad6. En vista de ello, y dado las convenciones sobre apatridia8 y
que diversos instrumentos internacio- otros no han adoptado el Plan de
nales consagran el derecho humano a Acción de Brasil. Así, la Declara-
la nacionalidad7, la meta de erradicar la ción y la Convención continúan
apatridia en América exige determinar siendo la razón por la que deben
cuál es el contenido y alcance de este adoptarse diversas de las medidas
derecho en el Sistema Interamericano orientadas a erradicar la apatridia.
de Protección Internacional de los
Derechos Humanos. Este artículo explora la evolución de la
jurisprudencia de la Corte Interameri-
Esta tarea es relevante por tres razones: cana de Derechos Humanos (“Corte”)
sobre el derecho a la nacionalidad y
• En primer lugar, ayuda a com- su vinculación con la prevención de la
prender que muchas de las ac- apatridia, la identificación y protección
ciones orientadas a erradicar la de las personas apátridas, y la resolución
apatridia, como por ejemplo el es- de los casos de apatridia.
tablecimiento de procedimientos
de determinación de la apatridia a En vista de que fue escrito para explicar
nivel nacional, son obligatorias y la evolución de la jurisprudencia de la
no una aspiración o expresión de Corte a los estudiantes del Curso de
buenas intenciones. Derecho Internacional de la OEA, me-
todológicamente el artículo resume las
• En segundo lugar, porque si bien opiniones consultivas y sentencias en or-
la Convención sobre el Estatuto de los den cronológico, presentado los hechos
Apátridas (“Convención de 1954”) del caso, los lineamientos dados por la
y la Convención para Reducir los Corte, así como algunas observaciones
Casos de Apatridia (“Convención desde la perspectiva de la apatridia.
de 1961”) buscan proteger a las
personas apátridas y asegurar que A modo de conclusión, el artículo resu-
toda persona nazca y conserve me los estándares identificados por la
su nacionalidad, no consagran Corte y enuncia alguno de los temas que
expresamente el derecho humano aún no han sido tratados. Dado su enfo-
a la nacionalidad. que, el artículo no explora el contenido

Nacionalidad y apatridia en la
jurisprudencia de la Corte Inter-
Juan Ignacio Mondelli americana de Derechos Humanos
y alcance del derecho a cambiar la denomina en el título del artículo, tiene

nacionalidad, en tanto presupone la cuatro componentes: 1) el derecho a una
posesión de una nacionalidad. nacionalidad; 2) el derecho a adquirir
la nacionalidad del Estado donde la
II. La Convención Americana persona nació, si no tiene derecho a ad-
sobre Derechos Humanos quirir otra nacionalidad; 3) el derecho a
conversar la nacionalidad, comprensivo
El Art. 20 de la Convención consa- del derecho de la persona a que no se le
gra el derecho a la nacionalidad en deniegue ni prive arbitrariamente de su
los siguientes términos: nacionalidad y; 4) el derecho a cambiar
de nacionalidad.
Artículo 20. Derecho a la Nacionalidad.
1. Toda persona tiene derecho a una

nacionalidad. “El derecho a la
nacionalidad y el derecho
2. Toda persona tiene derecho a la na- a una nacionalidad no son
cionalidad del Estado en cuyo territorio sinónimos.”
nació si no tiene derecho a otra.
3. A nadie se privará arbitrariamente Como se desprende de la letra del Art.

de su nacionalidad ni del derecho a 20, el derecho a la nacionalidad corres-
cambiarla. ponde a toda persona sin distinciones
basadas en la edad. En la Convención,
El derecho a la nacionalidad y el derecho la nacionalidad no es un derecho reco-
a una nacionalidad no son sinónimos. nocido exclusivamente al niño o niña
El derecho a la nacionalidad, como se sino un derecho de toda persona. El
85
Art. 18.b) del Anteproyecto de Convención Artículo 20.1.
Interamericana sobre Protección de Derechos
Humanos, elaborado por la Comisión El primer componente del derecho a la
Interamericana, indicaba que todo niño nacionalidad es el derecho a una nacio-
tenía derecho a adquirir la nacionalidad nalidad (Art. 20.1). La Convención no
del Estado en cuyo territorio nació si tutela el derecho a la doble o múltiple
no tenía derecho a otra9. Durante la nacionalidad sino sólo el derecho a
Conferencia Especializada Interamericana, tener una nacionalidad11.
la Comisión I modificó el texto, de
modo de incluir un párrafo referido al Del lenguaje muy amplio del Art. 20.1
derecho de toda persona a una naciona- pareciera desprenderse: 1) un derecho
lidad sin especificar su edad10. Luego, a adquirir la nacionalidad de un Estado
durante la discusión plenaria del texto, de acuerdo con su propia legislación y
los países modificaron el título del obligaciones internacionales (ej. aque-
Art. 20 para que dijera “Derecho a la llas derivadas de los tratados bilaterales
Nacionalidad”, eliminando también la o multilaterales sobre nacionalidad en
palabra “adquirir” del artículo. los que es Parte) y; 2) un derecho a no
nacer ni devenir apátrida.
Con relación al primer punto, si bien

“Si bien los Estados tienen un los Estados tienen un amplio poder
amplio poder para establecer para establecer los criterios sustantivos
los criterios sustantivos y las modalidades para la adquisición,
renuncia, pérdida y privación de la
y las modalidades para nacionalidad, una vez definidos, la
la adquisición, renuncia, persona tiene el derecho humano
pérdida y privación de a esa nacionalidad, de acuerdo con
la nacionalidad, una vez tales criterios y modalidades. Como
definidos, la persona tiene veremos, las regulaciones respectivas
el derecho humano a esa deben ser consistentes con los límites
establecidos por el derecho internacio-
nacionalidad, de acuerdo con nal (ej. prohibición de arbitrariedad y
tales criterios y modalidades.” de discriminación).

Con relación al segundo punto, el Art. Esta norma es un desarrollo del derecho
20.1 supone la cristalización de otro a una nacionalidad. Sin embargo, debe
de los límites fijados por el derecho advertirse que sólo asegura el derecho a
internacional a la prerrogativa estatal adquirir la nacionalidad del país del territorio
de regular la nacionalidad. Todas las donde nació la persona, siempre que no
personas deben poseer siempre, en tenga derecho a otra nacionalidad.
todo momento, una nacionalidad. Toda
persona tiene derecho a no nacer y a no La letra del Art. 20.2 no cubre otros
devenir apátrida. El derecho interna- supuestos de prevención de la apatridia
cional también prohíbe a los Estados infantil, como el caso cubierto por el
generar nuevos casos de apatridia. Art. 4.1 de la Convención de 196112 que
establece que “[t]odo Estado contra-
Ahora bien, dado que los Arts. 20.2 y tante concederá su nacionalidad a una
20.3 también se refieren a la preven- persona que no haya nacido en el territorio
ción de la apatridia y a la conservación de un Estado contratante y que de otro
de la nacionalidad, cabe preguntarse si modo sería apátrida si en el momento
las normas se superponen o si, por el del nacimiento del interesado uno de los
contrario, existen diferencias de con- padres tenía la nacionalidad del primero
tenido con el Art. 20.1. de esos Estados [cursiva agregada]”.
Artículo 20.2. El Art. 20.2 se refiere a las personas

nacidas en el territorio de un Estado
El Art. 20.2 consagra una salvaguarda que es Parte en la Convención, pero
para prevenir la apatridia al nacimiento. guarda silencio sobre cómo resolver la
Establece que la persona debe adquirir situación de la persona que nace fuera
la nacionalidad del Estado en cuyo te- de su territorio y en un país que no es
rritorio nació si no tiene derecho a otra. Estado Parte en la Convención, peor
87
el padre o madre del niño o niña tiene El Art. 20.3 incluiría dos derechos: 1)
la nacionalidad del Estado Parte. el derecho a conservar una nacionali-
dad a lo largo de la vida13, comprensivo
En este supuesto, si la persona no ad- de la prohibición de la privación y pérdida
quiere la nacionalidad del Estado no arbitraria de la nacionalidad14 y; 2) el
Parte en cuyo territorio nace, el derecho derecho a no sufrir la denegación arbi-
a una nacionalidad (Art. 20.1) obligaría traria de la nacionalidad (ej. cuando la
al Estado Parte a darle la nacionalidad ley prescribe la adquisición automática
si, de otro modo, sería apátrida. de la nacionalidad al nacimiento, pero
las autoridades se niegan a inscribir a
Bajo el Art. 20.2, la adquisición de la na- una niña como nacional por razones
cionalidad opera en forma automática, discriminatorias).
con independencia que el nacimiento
haya sido o no registrado. Por ello, III. Opiniones Consultivas y
nada impide que una persona, cuyo Sentencias de la Corte
nacimiento no fue oportunamente re-
gistrado, solicite su inscripción tardía de Hasta aquí, se propone una interpreta-
nacimiento como nacional, aun siendo ción posible del texto del Art. 20 de la
mayor de edad, invocando esta norma. Convención, considerando sus antece-
dentes y su objeto y fin (la protección
Artículo 20.3. del vínculo jurídico que une a una
persona con un determinado Estado).
El Art. 20.3 prohíbe la privación arbi-
traria de la nacionalidad. Ello significa A continuación, confrontaremos esta
que un Estado puede prescribir en su lectura de la norma con la jurispruden-
legislación la privación de la naciona- cia de la Corte, procurando responder
lidad por razones legítimas. Por ejem- algunos interrogantes:
plo, si comprueba que la nacionalidad
fue adquirida mediante fraude durante • ¿el derecho a una nacionalidad
el procedimiento de naturalización. (Art. 20.1) equivale a un derecho a
no ser apátrida o a una protección
El Art 20.3 es aplicable tanto si la contra la apatridia en los diversos
persona deviene apátrida como si la supuestos previstos por Conven-
privación de la nacionalidad es arbitra- ción de 1961 (ej. Art. 4.1)?;
ria pero no deriva en apatridia.

• ¿el Art. 20.1 brinda una protec- de opinión consultiva, Costa Rica con-
ción absoluta contra la apatridia o, sultó a la Corte sobre la compatibilidad
como ocurre con la Convención entre ciertas reformas propuestas a
de 1961, admite la posibilidad de los Arts. 14 y 15 de su Constitución
ocurrencia en ciertos supuestos relativas a la naturalización de personas
excepcionales (ej. casos de fraude extranjeras, y las disposiciones de la
a la ley); Convención.
• ¿qué diferencias existen entre el El proyecto de reforma constitucional,

Art. 20.2 de la Convención y el en su conjunto, estaba orientado a
Art. 1 de la Convención de 1961?; restringir las condiciones para que una
persona extranjera pudiera adquirir la
• ¿bajo el Art. 20.2 qué sucede si nacionalidad costarricense. Así, por
una persona tiene derecho a ad- ejemplo, incrementaba el plazo de re-
quirir la nacionalidad de un país sidencia y establecía nuevos requisitos,
(ius sangunis) pero, en la práctica, tales como saber hablar, escribir y leer
enfrenta dificultades insuperables el idioma español, y someterse a un
para solicitarla u obtenerla?; y examen sobre la historia y valores del
país. De igual modo, la reforma hacía
• ¿la prohibición de privación ar- más severas las condiciones para la
bitraria de la nacionalidad (Art. naturalización por matrimonio.
20.3) conlleva la prohibición de
la denegación arbitraria de la na- La Corte analizó el tema a la luz del
cionalidad? derecho a la nacionalidad (Art. 20), la
prohibición de discriminación (Art.
1. Opinión Consultiva OC- 1.1), la protección igualitaria ante la
4/84. ley (Art. 24) y la protección a la fami-
lia (Art. 17.4), concluyendo que no se
1.1. Consulta. vulneraba el Art. 20. Sin embargo, la
Corte encontró que, aunque la reforma
En la opinión consultiva OC-4/8415, la mantenía la fórmula de la Constitución
Corte abordó por primera vez la cues- vigente, era discriminatoria en tanto
tión del contenido y alcance del Art. otorgaba un trato preferencial a la mujer
20 de la Convención. En su solicitud extranjera que se case con costarricense.
89
1.2. Lineamientos de la Corte. de valores e intereses de la sociedad a
la que pretende pertenecer. Es decir,
Para la Corte, la nacionalidad es un corresponde al Estado definir la ma-
estado natural del ser humano que funda- yor o menor facilidad para obtener
menta su capacidad política y parte de la nacionalidad, pudiendo cambiar,
su capacidad civil16. Es un vínculo jurídico ampliar o restringir las condiciones
político que liga a una persona con un Estado respectivas, según las circunstancias y
determinado, generador de obligaciones su conveniencia19. Con todo, la Corte
de lealtad y fidelidad para la persona, enfatiza que esta prerrogativa estatal
y del deber de protección diplomática no debe vulnerar principios superiores20.
para el Estado17.
La Corte dijo, asimismo, que la Con-
La Corte recuerda que, para la doctrina vención consagra el derecho a la nacionali-
clásica, la nacionalidad era un atributo que dad como un derecho humano con dos
el Estado otorgaba a sus súbditos, siendo el dimensiones. Por un lado, establece
Estado quien tenía la prerrogativa exclu- un derecho a tener una nacionalidad,
siva de regular la nacionalidad y deter- lo cual supone vincular al individuo
minar quiénes eran sus nacionales. No con un Estado determinado y dotarlo
obstante, aclara que este enfoque evolu- de un mínimo de amparo jurídico en
cionó de forma tal que, en la actualidad, las relaciones internacionales. Del otro
la nacionalidad también es concebida lado, la Convención protege contra la
como un derecho humano. Así, el dere- privación arbitraria de la nacionalidad,
cho internacional impone ciertos límites es decir brinda protección contra la
a la discrecionalidad de los Estados para privación de los derechos políticos y
regular la nacionalidad18. los derechos civiles que se basan en la
nacionalidad21.
La Corte afirma que las condiciones y
procedimientos para la naturalización son La Corte observó que , de aprobarse
materia que depende predominantemente la reforma, ninguna persona costa-
del derecho interno. Es el Estado rricense perdería su nacionalidad, y
quien debe determinar en qué medida que, en tales condiciones, no existía
existen y cómo deben valorarse las contradicción posible con el Art. 20.1.
condiciones que garantizan que una Igualmente, la Corte revisó los requi-
persona que busca naturalizarse está sitos para que una persona pudiera
efectivamente vinculada con el sistema naturalizarse por matrimonio: 1) que

la persona se convirtiera en apátrida, muchos países, la nacionalidad suele

al haber perdido su nacionalidad de ser el fundamento de los derechos
origen tras casarse con una persona políticos, en la actualidad, otros países
costarricense y; 2) que permaneciera otorgan derechos políticos a las per-
en esa condición durante al menos sonas extranjeras con residencia legal
dos años22. La Corte encontró que la en su territorio (ej. residentes perma-
reforma no vulneraba el Art. 20 de la nentes). Así, la nacionalidad debe ser
Convención pues no creaba de por vista como una condición suficiente
sí apatridia, sino que la apatridia se pero no necesaria para el ejercicio de
originaba por efecto de la ley del país derechos políticos.
del cónyuge afectado23.
La Corte sostiene categóricamente que
1.3. Observaciones. la nacionalidad es un derecho humano,
y que la adecuada interpretación del
En la OC-4/84, la Corte categoriza la Art. 20 exige conjugar armoniosamen-
nacionalidad como un “estado natural te la prerrogativa estatal para regular
del ser humano”. Presumiblemente, la nacionalidad en el derecho interno,
la Corte utilizó el término “natural” con los límites fijados por el derecho
como sinónimo de “habitual” o “fre- internacional para proteger los de-
cuente”, es decir, en el sentido que rechos humanos25. Para la Corte, el
normalmente las personas poseen una derecho internacional impone límites
nacionalidad. Dado que, desde una infranqueables al Estado para evitar
perspectiva legal, la nacionalidad está que su poder sea ilimitado.
regulada por normas jurídicas defini-
das por un Estado, no debiera leerse El mensaje de la Corte es simple: el
esta afirmación de la Corte en un sen- Estado tiene un amplio poder para
tido más amplio. La nacionalidad no regular la nacionalidad. Sin embargo,
debiera entenderse como una cuestión si quebranta los límites fijados por el
regida por el derecho natural24. derecho internacional, viola la Con-
vención. Debe existir un balance entre
Siguiendo a la Corte Internacional de la prerrogativa estatal y el derecho
Justicia, la Corte define a la nacionali- individual.
dad como el vínculo jurídico y político
que liga a una persona con un Estado Para dimensionar el amplio alcance de
determinado. Si bien es cierto que, para este enfoque, es importante advertir
91
que la Corte se refiere al derecho a El análisis que hace la Corte relativo
la nacionalidad en el contexto de la a la pérdida de la nacionalidad, bajo
naturalización, y se encarga de enfati- el Art. 20.1, parece sugerir que el Art.
zar que, aún en este ámbito donde la 20.1 no sólo contiene un derecho a
discrecionalidad del Estado suele ser adquirir una nacionalidad, pero también
amplia, el poder estatal no es ilimitado un derecho a no perder la nacionalidad.
ni queda desvinculado del Art. 2026.
Por otro lado, la Corte afirmó, me-
La Corte observó que la reforma, en diante una referencia genérica al Art.
general, estaba orientada a restringir las 20, que la reforma no vulneraba el
condiciones para adquirir la naciona- derecho a la nacionalidad dado que
lidad costarricense por naturalización no creaba apatridia por sí misma,
pero “ningún costarricense perdería su sino que, en todo caso, la apatridia se
nacionalidad por efecto de la eventual originaba por efecto de la ley del país
aprobación de las reformas [por lo de anterior nacionalidad del cónyuge,
que] no hay campo para la infracción que perdió su nacionalidad por casarse
del párrafo primero” 27. Asimismo, dijo con costarricense29.
que el Art. 20.2 no estaba en juego, y
que “la reforma no pretende privar de Con ello, la Corte hace dos cosas: por
su nacionalidad a ningún costarricense un lado, indica que uno de los límites
ni prohibir o restringir su derecho a ad- que fija la Convención a la prerrogativa
quirir una nueva, [por lo que] tampoco estatal de regular la nacionalidad, es la
puede considerarse que exista contra- prohibición de generar apatridia. La re-
dicción entre la reforma proyectada y forma no es contraria a la Convención
el párrafo 3 del artículo 20” 28. porque no genera apatridia. Del otro
lado, la Corte deja claro que un Estado
puede válidamente exigir que una per-
“Uno de los límites que sona sea apátrida como condición para
fija la Convención a la acceder a la naturalización. El único
límite es que la apatridia no haya sido
prerrogativa estatal de generada por el propio Estado.
regular la nacionalidad, es
la prohibición de generar En la OC-4/84, la Corte se refiere a
apatridia.” la regulación de la naturalización en el
derecho interno pero, dado los límites

de la consultas, no aborda la cuestión imposición del vínculo de nacionalidad

de si un Estado está obligado a fa- en violación del Art. 20. La Comisión
cilitar la naturalización de personas Interamericana había argumentado
apátridas. De conformidad con el Art. que: 1) condenar a no nacionales por
34 de la Convención sobre el Estatuto de el delito de traición a la patria supone
los Refugiados de 1951 (“Convención de imponer arbitrariamente –o pretender
1951”), y el Art. 32 de la Convención crear- un vínculo artificial de fidelidad
de 1954, los Estados deben facilitar y lealtad; 2) para que un Estado pueda
la naturalización de las personas re- exigir fidelidad a personas extranjeras,
fugiadas apátridas y de las personas es preciso que éstas opten voluntaria-
apátridas que no son refugiadas30. mente por adquirir la nacionalidad de
Está claro que los Estados Partes tal país y, consecuentemente, renun-
en dichos tratados deben facilitar la cien a su nacionalidad de origen31.
naturalización. Pero qué sucede, por
ejemplo, con los países que son Es- 2.2. Lineamientos de la Corte.
tados Partes en la Convención pero
no en la Convención de 1954, ¿deben Si bien la Corte encontró que Perú
facilitar la naturalización en virtud había violado distintos derechos
del Art. 20.1 de la Convención? La tutelados en la Convención, conclu-
jurisprudencia de la Corte no aborda yó que no vulneró el derecho a la
el punto. nacionalidad32. La Corte reiteró los
lineamientos de la OC-4/84. Reafirmó
2. Caso Castillo Petruzzi que la nacionalidad es un vínculo jurí-
(1999). dico político entre un individuo y un
Estado determinado, y que el derecho
2.1. Hechos. internacional impone ciertos límites a
la discrecionalidad de los Estados de
El caso Castillo Petruzzi se refiere a fijar las condiciones y procedimientos
cuatro nacionales chilenos que fue- para la adquisición de la nacionalidad,
ron condenados a cadena perpetua aunque esta prerrogativa sea predo-
como autores del delito de traición a minantemente del derecho interno33.
la patria en Perú. La Corte tuvo que
resolver si condenar a una persona La Corte encontró que en ningún
extranjera (no nacional) por el delito momento Perú había cuestionado o
de traición a la patria suponía una afectado el derecho a la nacionalidad
93
chilena, ni pretendió crear o imponer Es interesante notar que la Comisión
artificialmente a las víctimas un víncu- alegó de manera genérica, una viola-
lo de nacionalidad, con los consiguien- ción del Art. 20 de la Convención, sin
tes nexos de lealtad o fidelidad. Para precisar si el Estado había violado el
la Corte, más allá de la denominación Art. 20.1 y/o el Art. 20.3. La Corte
utilizada, el tipo penal de traición a la descartó, también de modo genérico,
patria no suponía que los inculpados una violación al Art. 20.
hubieran adquirido los deberes asocia-
dos a la nacionalidad peruana34. Alegar genéricamente una violación
del Art. 20 es una imprecisión téc-
2.3. Observaciones. nica. Como hemos visto, el Art. 20
tiene diversos componentes. Incluye
Castillo Petruzzi es el primer caso con- el derecho a una nacionalidad (Art.
tencioso en que la Corte se refiere a la 20.1), el derecho a adquirir la nacio-
nacionalidad. Aunque no se refiere a la nalidad del país donde se produjo el
apatridia, la sentencia es importante en nacimiento (Art. 20.2), el derecho a
cuanto reafirma los lineamientos de la no ser privado arbitrariamente de la
OC-4/84 y, con ello, da un paso hacia nacionalidad (Art. 20.3), y el derecho
la consolidación de la jurisprudencia a cambiar la nacionalidad (20.3). La
de la Corte sobre la nacionalidad como Comisión Interamericana no indicó
derecho humano. cuál de estas normas, en concreto,
consideraba vulnerada.
“En el caso Ivcher la Corte 3. Caso Ivcher Bronstein

consolida definitivamente (2001).
su jurisprudencia sobre
3.1. Hechos.
la nacionalidad como
derecho humano y sostiene, El caso Ivcher35 es un caso de privación
por primera vez, que la de la nacionalidad adquirida por na-
Convención protege este turalización que la Corte encuentra
derecho con independencia arbitraria.
de la forma en que se
El 27 de noviembre de 1984, mediante
adquiere la nacionalidad.” una resolución suprema, el presidente de

Perú concedió al señor Ivcher la na- despojado de la nacionalidad peruana.

turalización. El 6 diciembre, el señor Asimismo, conforme al Art. 53, la nacio-
Ivcher renunció a su nacionalidad de nalidad no se perdía, salvo por renuncia
origen israelí en un acto notarial y, al expresa ante autoridad peruana. El 23
día siguiente, el Ministro de Relacio- de mayo de 1997, el Poder Ejecutivo
nes Exteriores le expidió el título de expidió el Decreto Supremo 004-97-IN,
nacionalidad correspondiente. Luego que reglamentó la Ley de Nacionalidad
de eso, el señor Ivcher ejerció derechos No. 26574 (1996), y estableció la posi-
asociados a la nacionalidad peruana bilidad de cancelar la nacionalidad a los
durante aproximadamente 13 años. peruanos naturalizados36.
En 1997, el señor Ivcher era accionista En julio de 1997, mediante una reso-
mayoritario de la empresa operado- lución directoral, el Director General de
ra del Canal 2 de televisión. Como Migraciones y Naturalización dejó sin
director y presidente del directorio, efecto legal el título de nacionalidad
tomaba decisiones editoriales sobre la expedido al señor Ivcher, argumen-
programación del canal. La legislación tando que no estaba probado que
entonces vigente disponía que para ser hubiera renunciado a su nacionalidad
propietario de empresas concesiona- de origen ante las autoridades com-
rias de canales televisivos se requería petentes peruanas ni las de su país de
poseer la nacionalidad peruana. origen37. En ningún momento, antes
de emitir la resolución, las autoridades
En abril de 1997, el Canal 2 difundió se comunicaron con el señor Ivcher
una serie de reportajes donde denuncia- para brindarle la oportunidad de de-
ba las supuestas torturas cometidas por fenderse, presentando sus puntos de
miembros del Servicio de Inteligencia vista u ofrecer pruebas.
del Ejército, y los supuestos ingresos
millonarios percibidos por Vladimiro Para la Comisión, el Estado privó arbi-
Montesinos Torres, asesor del Servicio trariamente del título de nacionalidad
de Inteligencia. Como consecuencia al señor Ivcher con el objeto de des-
de estos reportajes, el señor Ivcher fue plazarlo del control editorial del Canal
objeto de intimidaciones. 2 y coartar su libertad de expresión,
manifestada a través de denuncias de
De acuerdo con el Art. 2.21 de la Cons- graves violaciones a derechos huma-
titución Política de 1993, nadie puede ser nos y de actos de corrupción.
95
Finalmente, en noviembre de 2000, había renunciado expresamente a su
una resolución ministerial declaró nula nacionalidad peruana, siendo el único
y sin efecto legal la resolución que ha- modo que la Constitución preveía para
bía cancelado el título de nacionalidad. perderla. Por el contrario, fue privado
de su nacionalidad al dejarse sin efecto
La Comisión nunca alegó, y tampoco su título de nacionalidad, sin el cual
surge de los hechos del caso, que el no podía ejercer sus derechos como
señor Ivcher hubiera devenido apá- nacional peruano.
trida como resultado de la renuncia
a la nacionalidad israelí y posterior A nivel procedimental, la Corte advirtió
privación de la nacionalidad peruana. que el procedimiento utilizado para
Presumiblemente, mantuvo su nacio- la anulación del título de nacionali-
nalidad israelí38. dad tampoco cumplió con la ley de
procedimientos administrativos, la
3.2. Lineamientos de la Corte. que establecía un plazo de seis meses
siguientes a la adquisición del título de
La Corte comienza por reiterar los nacionalidad para su anulación. Por
lineamientos de la OC-4/84 y del caso el contrario, el título de nacionalidad
Castillo Petruzzi, en el sentido que la fue dejado sin efecto recién en julio
nacionalidad es un derecho humano y de 1997, es decir 13 años después de
que el derecho internacional fija límites su otorgamiento. Además, la Corte
a la prerrogativa estatal para regularla39. notó que la autoridad que dejó sin
Luego, deja en claro que la Convención efecto dicho título (Dirección General
protege el derecho a la nacionalidad de Migraciones y Naturalización) era
sin diferenciar la forma de adquisición. La incompetente y de menor jerarquía a
Convención no distingue si la nacio- la que lo había otorgado (Presidente).
nalidad fue adquirida al nacimiento,
por naturalización, o a través de algún Con relación al Art. 8 de la Conven-
otro mecanismo del derecho interno40. ción, la Corte recordó su jurispru-
dencia en el sentido que, si bien este
La Corte encontró que el Estado artículo se titula “Garantías Judiciales”,
violó el artículo 20.1 y 20.3 de la Con- su aplicación no se limita a los recursos
vención41, por razones sustantivas y judiciales en sentido estricto, sino que
procedimentales. A nivel sustantivo, la se refiere al conjunto de requisitos
Corte observó que el señor Ivcher no que deben observarse en las instancias

procesales a efectos de que las perso- adulterado el expediente e incumplido

nas puedan defenderse adecuadamente el requisito de renuncia a su naciona-
ante cualquier acto estatal que pueda lidad israelí), ni le permitió presentar
afectar sus derechos. La Corte reiteró testigos para defender su posición43.
que tanto los órganos jurisdiccionales
como los que ejercen funciones mate- En cuanto a las reparaciones, si bien
rialmente jurisdiccionales, tienen el de- la Comisión había solicitado el resta-
ber de adoptar decisiones que respeten blecimiento del título de nacionalidad
plenamente las garantías del debido peruana y su reconocimiento en forma
proceso establecidas en el Art. 842. plena e incondicional44, la Corte con-
sideró que la cuestión había devenido
La Corte encontró que Perú vulneró abstracta, dado que las autoridades
el debido proceso dado que: habían dejado sin efecto el acto admi-
nistrativo que lo había cancelado.
1. la Dirección General de Migra-
ciones y Naturalización canceló el 3.3. Observaciones.
título de nacionalidad, siendo un
órgano incompetente a ese fin; y En el caso Ivcher la Corte consolida de-
finitivamente su jurisprudencia sobre
2. el procedimiento se llevó a cabo la nacionalidad como derecho huma-
exclusivamente con la intervención no y sostiene, por primera vez, que
de las autoridades, impidiendo al la Convención protege este derecho
señor Ivcher participar en todas con independencia de la forma en que
las etapas del mismo, a pesar de se adquiere la nacionalidad. Así, deja
ser la persona cuyos derechos claro que, por más amplio que sea el
estaban siendo determinados. poder estatal para regular la naturali-
zación, concedida la nacionalidad, nin-
Sobre este último punto, la Corte en- guna persona puede ser privada de ella
contró que el Estado omitió informar por razones puramente discrecionales.
al señor Ivcher que su expediente de
naturalización no se encontraba en El caso Ivcher también sugiere que para
sus archivos, y tampoco le solicitó que la Corte, la privación arbitraria de la
presentara copias con el fin de recons- nacionalidad, aún si no resulta en apa-
truirlo. Por otro lado, no le comunicó tridia, siempre supone una violación
los cargos de que se le acusaba (haber de los Arts. 20.3 y 20.1 en conjunto.
97
En tanto el Estado había retirado el En otro orden, la Corte advierte que la
título de nacionalidad peruana al Señor privación de la nacionalidad puede ser
Ivcher, el caso exigía que la Corte eva- arbitraria tanto si se vulnera criterios sus-
luara si el Estado había violado el Art. tantivos como normas del debido proceso.
20.3. La Corte encuentra una violación
del Art. 20.3, pero también concluye En el plano sustantivo, la Corte indica
que el Estado violó el Art. 20.1. que la privación es arbitraria si a una
persona se le retira su nacionalidad
Asumiendo que el señor Ivcher no por causales distintas a las previstas
devino apátrida, porque mantuvo su en la ley. En el caso, la Constitución
nacionalidad israelí, esta conclusión peruana sólo contemplaba la pérdida
de la Corte confirmaría que: de la nacionalidad en caso de renuncia
expresa y prohibía expresamente el
1. el Art. 20.3 protege contra la despojo de la nacionalidad.
privación arbitraria de la nacio-
nalidad, con independencia que la También en el ámbito sustantivo, la
persona devenga o no apátrida45; Corte deja claro que cualquier acto
administrativo o judicial que tenga
2. un Estado viola el Art. 20.1 si por efecto privar a la persona de los
la privación deriva en apatridia derechos derivados de su condición de
(derecho a no devenir apátrida) y; nacional equivale a una violación del
Art. 20.3. Así, un Estado puede privar
3. un Estado viola el Art. 20.1, aun- de la nacionalidad a una persona me-
que la privación no origine apatri- diante un acto administrativo o judicial
dia, cuando se vulnera el derecho a que: 1) resuelve que la persona ya no
una nacionalidad de conformidad es considerada como nacional suyo o;
con las leyes del propio Estado. 2) cancela la validez del instrumento
legal (en el caso un “título de nacio-
En otras palabras, pareciera que para la nalidad”47) que permite a la persona
Corte el derecho a una nacionalidad in- ejercer los derechos asociados a la
cluye el derecho a no ser apátrida pero nacionalidad.
también, y en sintonía con el lenguaje
del Art. XIX de la Declaración Ameri- Por lo que se refiere a las cuestiones
cana, el derecho a la nacionalidad que procedimentales, la Corte sostuvo que
legalmente corresponde a la persona46. la privación fue arbitraria bajo el Art.

20.3 porque la cancelación del título República Dominicana, donde se ra-

de nacionalidad fue resuelta por un dicaron y nacieron sus hijos. La falta
órgano administrativo incompetente, de recursos económicos, la dificultad
y porque violó los límites temporales para trasladarse hacia los hospitales o
fijados por la ley de procedimientos sencillamente el temor a la deportación
administrativos para anular el título de hicieron que la mayoría de estos naci-
nacionalidad. Es decir, que para hallar mientos ocurrieran fuera de centros
una violación del Art. 20.3, la Corte médicos, por lo que frecuentemente
analizó si el Estado había violado las debía recurrirse a la inscripción tardía
garantías procedimentales del derecho de sus nacimientos.
administrativo interno.
Sin embargo, frecuentemente las au-
La Corte también se refirió a otras vio- toridades registrales dificultaban este
laciones al debido proceso, pero para procedimiento o la obtención de las
concluir que el Estado también violó actas de nacimiento. Por este motivo,
los Arts. 8.1 y 8.2 de la Convención, muchos niños y niñas nunca lograron
en forma autónoma. obtener su cédula de identidad o pasa-
porte dominicano. Tampoco pudieron
4. Caso de las niñas Yean y estudiar en escuelas públicas o acceder
Bosico (2005). a servicios de salud o asistencia social.
4.1. Hechos. Las niñas Yean y Bosico nacieron en

República Dominicana en los años
En el caso de las niñas Yean y Bosico48, 1996 y 1985, respectivamente, de ma-
la Corte se refiere por primera vez a la dres dominicanas y padres haitianos.
cuestión de la apatridia y los derechos Ambas crecieron y fueron a la escuela
a la nacionalidad, al reconocimiento en ese país.
de la personalidad jurídica, al nombre,
y a la integridad personal, en relación En marzo de 1997, cuando Yean
con la prohibición de discriminación, tenía 10 meses de edad y Violeta
la obligación de adoptar medidas y la Bosico tenía 12 años, solicitaron su
protección especial de la niñez. inscripción tardía de nacimiento, la
que fue rechazada al considerarse que
A comienzos del siglo XX, miles de los documentos que presentaron eran
trabajadores haitianos migraron a la insuficientes. Las niñas recurrieron
99
esta decisión sin éxito. La lista de re- La Corte tuvo por probado que no
quisitos documentales que les exigían existía un criterio uniforme sobre los
para el registro tardío variaban según requisitos para la inscripción tardía de
la autoridad con la que trataban. nacimiento de las personas menores de
13 años. Inicialmente, se requirió a las
El Art. 11 de la Constitución de la Re- niñas cumplir once requisitos. Luego
pública Dominicana de 1994, vigente doce y finalmente, cuando el caso se
al momento del nacimiento de las encontraba ante la Comisión, sólo tres.
niñas, disponía que eran dominicanas
todas las personas nacidas en el terri- De acuerdo a la Corte, cuando las
torio, con excepción de los hijos de niñas se presentaron ante la Oficialía,
personas extranjeras que estuvieran y solicitaron su inscripción tardía de
en tránsito. nacimiento, “hicieron exigible su de-
recho a la nacionalidad”, cumpliendo
La Comisión y los representantes de con la presentación de la constancia
las niñas alegaron que las autoridades de nacimiento y cédula de sus madres,
registrales consideraban que las niñas que eran los dos únicos requisitos que
Yean y Bosico no eran nacionales do- debieron haberse exigido. La Corte
minicanas debido a que habían nacido notó que las niñas no presentaban con-
de trabajadores migratorios haitianos dición alguna que las diferenciase de
considerados en tránsito. Es decir, las demás niñas dominicanas menores
consideraban que sus casos caían bajo de 13 años de edad, y que el rechazo
la excepción constitucional que les de la solicitud de inscripción tardía
impedía adquirir la nacionalidad49. tuvo el efecto de denegar la nacionalidad
dominicana a ambas niñas51.
El Estado argumentó que la negativa a
registrar tardíamente a las niñas se de- Luego de una reunión celebrada por
bió al incumplimiento de los requisitos la Comisión, el 25 de septiembre de
documentales necesarios. Asimismo, 2001, finalmente el Estado entregó a
sostuvo que las niñas tenían la posi- las niñas sus actas de nacimientos y,
bilidad de “optar por la nacionalidad según la Corte, “en esa fecha les otorgó
haitiana”, en razón del vínculo del ius la nacionalidad dominicana”52.
sanguinis que las unía con sus padres, y
que “nunca estuvieron en peligro de La Corte encontró que el Estado
ser apátridas” 50. violó los derechos al nombre, al

reconocimiento de la personalidad ju- frente a la arbitrariedad de los Estados55.

rídica, a la nacionalidad y a la igualdad En este marco, la Corte afirmó que
ante la ley consagrados en los Arts. 3, esta prerrogativa estatal reconoce dos
18, 20 y 24 de la Convención, respec- límites. Por un lado, la prohibición
tivamente, en relación con los Arts. 1.1 de discriminación y el deber de los
y 19 de la misma, en perjuicio de las Estados de brindar una protección
niñas Yean y Bosico. Asimismo, con- igualitaria y efectiva de la ley y, por el
cluyó que el Estado violó el derecho a otro lado, el deber de prevenir, evitar
la integridad personal, consagrado en y reducir la apatridia.
el Art. 5 de la Convención, en relación
con el 1.1, en perjuicio de las madres Con relación al primero de estos lími-
de las niñas y la hermana de una de tes (prohibición de discriminación),
ellas53. la Corte observó que se trata de una
norma de ius cogens que implica para los
4.2. Lineamientos de la Corte. Estados que, al regular los mecanismos
para otorgar la nacionalidad, deben
4.2.1. Artículo 20. abstenerse de producir regulaciones
discriminatorias o que tengan efectos
La Corte concluyó que por razones discriminatorios, además de combatir
discriminatorias y en violación a la las prácticas discriminatorias en todos
normativa interna, el Estado denegó sus niveles, especialmente cuando pro-
la nacionalidad dominicana a las niñas, vienen de órganos públicos (medidas
lo que constituyó una privación arbi- afirmativas)56.
traria de la nacionalidad. Al dejarlas
apátridas por más de cuatro años, el Respecto al segundo límite (preven-
Estado violó los artículos 20 y 24 de ción de la apatridia), la Corte dijo que
la Convención, en relación con los los Estados tienen la obligación de no
artículos 1.1 y 1954. adoptar prácticas o legislación sobre
“otorgamiento” de la nacionalidad,
Si bien la Corte recordó que la com- cuya aplicación favorezca el incremen-
petencia para determinar quiénes son to del número de personas apátridas.
sus nacionales es de los Estados, sos- En este punto, la Corte subrayó que
tuvo que esta discrecionalidad sufre la apatridia imposibilita el goce de
un constante proceso de restricción, para los derechos civiles y políticos de una
brindar una mayor protección de la persona persona, ocasionándole una condición
101
de extrema vulnerabilidad. Asimismo, La Corte observó que, para considerar
identificó tres causas de la apatridia: 1) a una persona como transeúnte o en
cuando un individuo no califica bajo tránsito, independientemente de la cla-
las leyes de un Estado para recibir la sificación que se utilice, el Estado debe
nacionalidad (conflicto de leyes de respetar un límite temporal razonable
nacionalidad); 2) privación arbitraria y ser coherente con el hecho de que
de la nacionalidad; 3) otorgamiento de un extranjero que desarrolla vínculos
una nacionalidad que no es efectiva en la en un Estado no puede ser equiparado
práctica57. a un transeúnte o a una persona en
tránsito59.
La Corte sostuvo que la condición
migratoria: 1) no puede constituir una La Corte consideró que al haber aplicado
justificación para privar a una persona a las niñas, para obtener la nacionalidad,
del derecho a adquirir una nacionali- otros requisitos distintos a los exigidos para
dad, ni del goce y ejercicio de sus de- los menores de 13 años de edad, el Estado
rechos y; 2) no se trasmite a los hijos. actuó de forma arbitraria, sin criterios razo-
Asimismo, indicó que el nacimiento nables u objetivos, y de forma contraria al
en el territorio es la única condición interés superior del niño, lo que constituyó un
que debe demostrarse para adquirir tratamiento discriminatorio (…). Esa condi-
la nacionalidad, cuando la persona no ción determinó que ellas estuviesen al margen
tiene derecho a otra nacionalidad58. del ordenamiento jurídico del Estado y fuesen
mantenidas como apátridas, lo que las colocó
en una situación de extrema vulnerabilidad,
“La Corte sostuvo que la en cuanto al ejercicio y goce de sus derechos
condición migratoria: 1) [cursiva agregada]60.
no puede constituir una La Corte sostuvo que los requisitos
justificación para privar a exigidos por un Estado para probar el
una persona del derecho a nacimiento en el territorio deben ser
adquirir una nacionalidad, razonables y no pueden representar un
ni del goce y ejercicio de sus obstáculo para acceder al derecho a la
derechos y; 2) no se trasmite a nacionalidad. Agregó que, en conside-
ración al deber del Estado de otorgar la
los hijos.” nacionalidad a las personas nacidas en
su territorio, la República Dominicana

debió adoptar todas las medidas ne- reconocimiento de su personalidad jurídica.

cesarias para garantizar que las niñas Citando su jurisprudencia en el caso
pudieran acudir al procedimiento de Bámaca Velásquez64, la Corte recordó
inscripción tardía en condiciones de que este derecho implica la capacidad
igualdad y no discriminación, y ejercer del individuo de ser titular de dere-
y gozar en plenitud su derecho a la chos (capacidad y goce) y deberes 65.
nacionalidad61. De modo tal que, la falta del recono-
cimiento de la personalidad jurídica
La Corte concluyó, leyendo el Art. niega de forma absoluta la condición
20 en conjunto con el Art. 2, que los de sujeto de derechos de una persona66.
requisitos para obtener la nacionalidad
deben ser establecidos con anterio- Para la Corte, una persona apátrida, por
ridad, de forma objetiva y clara por definición, no tiene personalidad jurídica
la autoridad competente. Dijo, igual- reconocida, siendo la nacionalidad un
mente, que la ley no debe otorgar al prerrequisito para el reconocimiento
funcionario del Estado que aplica tales de la misma67. La Corte concluyó que el
requisitos una discrecionalidad amplia, Estado mantuvo a las niñas en un limbo
porque en tal caso daría espacio para legal, y que si bien vivían en un deter-
la discriminación62. minado contexto social, su existencia
no estaba jurídicamente reconocida68.
La Corte dijo que la no inscripción
tardía del nacimiento por razones dis- En relación a los requisitos fijados por
criminatorias equivalía a una denegación la normativa interna para la inscripción
de la nacionalidad que tuvo el efecto de tardía de nacimiento, la Corte sostuvo
dejar a las niñas apátridas. La situación que debían ser coherentes con el fun-
de apatridia conllevó para las niñas la damento del derecho a la nacionalidad,
imposibilidad de recibir protección del es decir, debían orientarse a acreditar
Estado, y vivir bajo el temor fundado el hecho que la persona nació en el
de ser expulsadas del territorio y ser territorio 69. Los requisitos para la
separadas de su familia63. declaración tardía de nacimiento no
pueden representar un obstáculo para
4.2.2. Artículo 3. gozar del derecho a la nacionalidad70.
El Art. 3 de la Convención estable- Para la Corte, el Estado no sólo violó la

ce que [t]oda persona tiene derecho al regulación interna sobre inscripciones
103
tardías, sino que impuso a las niñas 4.2.4. Artículo 19.
una carga de prueba desproporcio-
nada e indebida para el registro de Conforme al Art. 19 de la Convención
nacimiento71. [t]odo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requie-
4.2.3. Artículo 18. ren por parte de su familia, de la sociedad y
del Estado.
De acuerdo al Art. 18 de la Conven-
ción [t]oda persona tiene derecho a un La Corte no se pronunció sobre la
nombre propio y a los apellidos de sus padres violación autónoma del Art. 19, sino
o al de uno de ellos. La Corte indica que que lo tomó en consideración al ana-
el derecho al nombre constituye un lizar los demás artículos relevantes
elemento básico e indispensable de la en el caso75. Recordó que: 1) revisten
identidad de cada persona72, y que los especial gravedad los casos en que las
Estados deben garantizar que la per- víctimas de violaciones a los derechos
sona sea registrada con el nombre ele- humanos son niños; 2) debe darse
gido por ella o sus padres, según sea el prevalencia al interés superior del niño
momento del registro, sin ningún tipo al interpretar todos los derechos de la
de restricción ni interferencia. Una vez Convención; 3) el Estado debe prestar
registrada, el Estado debe garantizar a especial atención a las necesidades y
la persona la posibilidad de preservar los derechos de las presuntas víctimas
y restablecer su nombre y apellido. El tratándose de niñas76.
nombre y los apellidos son esenciales
para formalizar el vínculo que existe 4.2.5. Artículo 5.
entre ese individuo con los miembros
del grupo familiar, la sociedad y el La Corte encontró que el Estado violó,
Estado73. en relación a las madres de las niñas y a
la hermana de una de ellas, el derecho a
La Corte hizo hincapié en que la la integridad personal consagrado en el
denegación de la nacionalidad y Art. 5 de la Convención. Ello en razón
consecuente apatridia, que implicó el de la incertidumbre e inseguridad que
desconocimiento de su personalidad les causó la situación de vulnerabilidad
jurídica y nombre, derivó en la nega- en la que fueron colocadas, consistente
ción de la proyección externa o social en un temor fundado a que las niñas
de la personalidad de las niñas74. fueran expulsadas del país del cual

eran nacionales por carecer de actas dijo que el Estado debía adoptar en su
de nacimiento77. derecho interno, dentro de un plazo
razonable, las medidas legislativas,
4.2.6. Reparaciones (medidas de satis- administrativas y de cualquier otra
facción y garantías de no repetición). índole que sean necesarias para regular
el procedimiento y los requisitos conducentes
Dado que el Estado inscribió a las niñas a adquirir la nacionalidad dominicana, me-
como dominicanas antes del dictado diante la declaración tardía de nacimiento. La
de la sentencia, la Corte no tuvo que Corte indicó que dicho procedimiento
pronunciarse sobre la forma de restituir debía ser sencillo, accesible y razona-
la nacionalidad dominicana y solucionar ble, en atención a que los solicitantes
el problema de la privación arbitraria de podrían quedar en condición de ser apátri-
la nacionalidad que derivó en apatridia. das, y prever un recurso efectivo para
las solicitudes denegadas80.
Aunque la Comisión y los represen-
tantes de las niñas alegaron que la La Corte aclaró que los requisitos
nacionalidad no estaba asegurada, exigidos:
dado que el Estado efectuó el registro
vulnerando la regulación interna en la 1. no deben constituir un obstáculo
materia, la Corte consideró que resul- para obtener la nacionalidad do-
taba un aporte positivo el otorgamiento de minicana;
la nacionalidad dominicana a las niñas78.
2. deben ser los indispensables para
En cuanto al registro de nacimientos, la establecer que el nacimiento ocu-
Corte dijo que el Estado debía adoptar rrió en el territorio;
las medidas necesarias y permanentes
para facilitar la inscripción oportuna de 3. no pueden limitar la identificación
niños y niñas, independientemente de del padre o madre del niño o niña
su ascendencia u origen, a fin de redu- a la presentación de la cédula de
cir el número de personas que se veían identidad y electoral, sino que
en la necesidad de recurrir al trámite debe aceptarse adicionalmente
de inscripción tardía de nacimiento79. otro documento público apropia-
do, ya que la cédula es exclusiva
Con respecto a la normativa sobre de las personas nacionales domi-
inscripción tardía de nacimientos, la Corte nicanas; y
105
4. deben estar claramente determi- arbitraria de la nacionalidad cubriría, a su
nados, ser uniformes y no dejar vez, dos supuestos:
su aplicación sujeta a la discre-
cionalidad de los funcionarios del • el del caso Yean y Bosico; la legisla-
Estado, garantizándose así la segu- ción prescribe la adquisición auto-
ridad jurídica de las personas que mática de la nacionalidad, es decir
recurran a este procedimiento81. por el sólo hecho del nacimiento
en el territorio, pero en la práctica,
4.3. Observaciones. se impide a la persona acceder
efectivamente al procedimiento
En el caso Yean y Bosico, la Corte conclu- de inscripción de su nacimiento
yó que, por razones discriminatorias y y obtener la documentación que
en violación a la normativa interna, el confirma o prueba que posee esa
Estado denegó la nacionalidad domini- nacionalidad; y
cana a las niñas, lo que constituyó una
privación arbitraria de la nacionalidad. • el caso en que el derecho interno
concede al individuo un derecho
Así, la Corte deja claro que la privación a adquirir la nacionalidad, por
arbitraria de la nacionalidad comprende: ejemplo el derecho de optar o
solicitar el registro como nacional,
1. el supuesto en que un Estado pero se impide arbitrariamente a
arbitrariamente retira o despoja de la persona acceder efectivamente
su nacionalidad a una persona a al procedimiento para solicitar la
quien le fue previamente conce- nacionalidad.
dida (caso Ivcher Bronstein); y
Nótese la diferencia entre ambos su-
2. el caso en que, en la práctica un puestos. En el primer caso, la persona
Estado deniega la inscripción como nace como nacional pero en la prác-
nacional de una persona que de- tica, por motivos discriminatorios, la
bió ser considerado como tal de posición de las autoridades es que no
acuerdo a la ley al momento de su es nacional y se impide u obstaculiza
nacimiento (ex lege). su inscripción como tal. En el segundo
caso, lo que se impide es que la persona
Los lineamientos brindados por solicite u opte por la nacionalidad a la
la Corte sugieren que la denegación que tiene derecho.

En otro orden, la Corte se refiere al deber

de prevenir, evitar y reducir la apatridia como “La Corte se refiere al deber
uno de los límites fijados por el derecho de prevenir, evitar y reducir
internacional al poder de los Estados. la apatridia como uno de los
Prevenir y evitar la apatridia correspon-
den a la misma obligación: no generar
límites fijados por el derecho
nuevos casos de apatridia. En cuanto a internacional al poder de los
la obligación de reducir podría entenderse Estados.”
en dos sentidos: siguiendo el lenguaje
de la Convención de 1961, podría inter-
pretarse como prevenir el surgimiento Para evitar confusiones convendría
de nuevos casos para progresivamente distinguir entre nacionalidad que no es
reducir los que ya existen; o bien en un efectiva, para referirse a las personas que
sentido más amplio, podría entenderse poseen una nacionalidad pero que en los
como una obligación estatal de preven- hechos, podrían encontrarse en una si-
ción y de solucionar dichos casos. tuación similar a la de las personas apá-
tridas y tienen ciertas necesidades de
La Corte se refiere al otorgamiento de protección. Luego convendría hablar
una nacionalidad que no es efectiva de obstáculos legales o prácticos para
como una de las causas de la apatridia. la efectiva adquisición de una nacionali-
La posesión de una nacionalidad que no dad, supuesto en que la persona aún no
es efectiva se vincula con el problema es nacional del Estado y podría ser o
de las personas apátridas de facto. El tér- no apátrida (de jure), dependiendo de si
mino apátrida de facto82 no está definido posee o no otra nacionalidad. También
en ningún instrumento internacional y podría hablarse de obstáculos para el
no existe un régimen especial para su acceso efectivo a los procedimientos
protección. Por el contrario, la Con- de inscripción de nacimientos u otros
vención de 1954 brinda la definición mecanismos a través de los cuales la
de persona apátrida de jure y regula su persona confirma que posee una na-
protección internacional. La preocupa- cionalidad adquirida de pleno derecho.
ción del ACNUR es que no se considere
como apátridas de facto a personas que, En el caso Yean y Bosico, la Corte dijo el
en realidad, caen bajo la Convención estatus migratorio de una persona no puede ser
de 1954, pues podría perjudicarse su condición para el otorgamiento de la nacionali-
protección83. dad por el Estado, ya que su calidad migratoria
107
no puede constituir, de ninguna forma, una En su OC-4/84, la Corte tampoco
justificación para privarla del derecho a la na- descartó la utilización de requisitos
cionalidad ni del goce y ejercicio de sus derechos84. tales como el domicilio o la residencia. De
hecho, el proyecto de reforma consti-
Hay quienes explican esta regla afir- tucional de Costa Rica hacía referencia
mando que el estatuto migratorio de al requisito de residencia oficial y regular
una persona no puede ser un requisi- en los artículos 14 y 15, respectivamen-
to fijado por un Estado para regular te. Además, en el derecho comparado,
el otorgamiento de la nacionalidad. es frecuente encontrar legislaciones
Dicho así, en términos tan amplios, la que exigen un plazo de residencia
afirmación merece ciertas objeciones. determinado bajo cierta categoría mi-
gratoria (ej. temporal o permanente)
La Corte no descarta de plano el uso de para solicitar la naturalización.
criterios o categorías que, en el derecho
interno de un Estado, pueden traducirse Por ello, debe advertirse que la Corte
en categorías migratorias específicas (ej. hace esta afirmación sobre la condi-
“extranjero transeúnte” o “extranjero ción migratoria de la persona en rela-
en tránsito”) o estar definidas en las le- ción con la norma constitucional pertinente.
yes de migración. La salvedad que hace La Constitución dominicana (1994)
la Corte es que deben ser categorías ra- no distinguía entre los niños o niñas
zonables y tomar en cuenta los vínculos nacidos en el territorio según fuera la
que una persona ha desarrollado con el nacionalidad o la condición migratoria
Estado. Por ejemplo, un residente de del padre o madre. Sencillamente, las
larga data con ánimo de permanencia autoridades no podían distinguir allí
en el país no puede considerarse “en donde la norma no lo hacía. Como
tránsito” por encontrarse en una situa- veremos, la Corte revisita esta cues-
ción migratoria irregular. tión en el caso de personas dominicanas y
haitianas expulsadas, donde lo presenta
en términos mucho más claros.
“La Corte dice que una
persona apátrida, por En otro orden, la Corte dice que una
persona apátrida, por definición, no
definición, no tiene
tiene personalidad jurídica reconoci-
personalidad jurídica da. Esta afirmación debe entenderse
reconocida.” como ceñida al caso de las personas

apátridas, sean migrantes o in situ85,

que no han sido identificadas, reco- “El reconocimiento de la
nocidas o documentadas como tales. condición de apátridas, a
El reconocimiento de la condición de
través de un procedimiento de
apátridas, a través de un procedimien-
to de determinación de la apatridia, determinación de la apatridia,
permite que un Estado reconozca esa permite que un Estado
condición y brinde un estatuto de pro- reconozca esa condición
tección que asegura el reconocimiento y brinde un estatuto de
de la personalidad jurídica. protección.”
En cualquier caso, este enfoque au-
torizaría a concluir que los Estados 5. Caso Gelman (2011).
Partes estarían obligados a establecer
procedimientos de determinación de la 5.1. Hechos.
apatridia en el ámbito interno por dos
razones: 1) el Estado debe identificar la El caso, presentado a la Corte en enero
condición de apátrida de una persona de 2010, se refiere a la desaparición
para asegurar el reconocimiento de la forzada de María Claudia García Iru-
personalidad jurídica (Art. 3) y; 2) en la retagoyena de Gelman en 1976. La
práctica, esa condición de persona apá- víctima fue detenida en Argentina,
trida no identificada podría impedirle mientras se encontraba en avanzado
disfrutar de otros derechos tutelados estado de embarazo, y luego traslada-
por la Convención. da a Uruguay, donde nació su hija. La
niña, María Macarena Gelman García
Para concluir, debe notarse que, Iruretagoyena, fue entregada a una
aunque la jurisprudencia de la Corte pareja uruguaya que no tenía hijos, que
tradicionalmente había resaltado la la registró como hija propia, aproxima-
naturaleza jurídica y política que conlleva damente un año y medio después de
la nacionalidad, en este caso resalta haberla recibido.
también el hecho social que representa
esta conexión86. Como veremos luego, Los hechos fueron cometidos por
en el caso Gelman, esta dimensión social agentes estatales uruguayos y argen-
se cristaliza en la idea de identidad. tinos en el marco del llamado Plan
Cóndor. Por muchos años, María
109
Macarena fue buscada por su abuelo era consciente de ello. Asimismo, en
paterno, Juan Gelman. En marzo de relación al artículo 20, la Comisión
2000, cuando María Macarena tenía sostuvo que dado que María Macarena
23 años, tuvo por primera vez un era hija de padres argentinos y nació
contacto con su abuelo, enterándose en Uruguay, y que el Estado no aclaró
así de la desaparición de sus padres las circunstancias de su nacimiento, fue
biológicos. Ese año, María Macarena privada de su nacionalidad e identidad
se sometió a una prueba de ADN que argentinas88.
resultó en una identificación positiva.
Posteriormente, inició una acción de A su turno, los representantes alega-
reclamación de filiación legítima ante ron que María Macarena Gelman fue
la justicia de Uruguay que, en marzo de registrada con datos de nacimiento
2005, decretó la nulidad de la inscrip- falsos, lo que hizo que creciera ig-
ción de su partida de nacimiento como norando su verdadera personalidad
hija de padres uruguayos y ordenó su jurídica. Así, fue privada de ejercer,
inscripción como hija de sus padres incluso luego de adquirir la mayoría
biológicos, nacida en Montevideo el 1 de edad, los derechos y obligaciones
de noviembre de 1976. que le amparaban como hija de María
Claudia García y Marcelo Gelman. La
La Comisión alegó que Uruguay su- negación de su nombre e identidad la
primió la identidad y nacionalidad de privaron, durante ese tiempo de acce-
María Macarena Gelman, violando su der al derecho de ostentar la naciona-
derecho al reconocimiento de la per- lidad de sus padres. Por ello, alegaron
sonalidad jurídica, a medidas especiales que el Estado violó el derecho a la
de protección de los niños y niñas y a nacionalidad, al habérsele negado su
la nacionalidad, en relación al Art. 1.1 vínculo paterno-filial con nacionales
de la Convención Americana87. Alegó, argentinos. Las acciones y omisiones
en relación con el artículo 3, que: 1) la de Uruguay al no revertir la identidad
apropiación de María Macarena por falsa impuesta provocaron, a su vez,
las fuerzas de seguridad de Uruguay le una privación arbitraria de su derecho
impidió asumir su verdadera persona- a la nacionalidad89.
lidad jurídica al alcanzar la mayoría de
edad; 2) María Macarena no conoció En agosto de 2010, Uruguay contestó
su verdadera identidad, pues vivió la demanda, reconociendo la violación
con una identidad falsa, aunque no de los derechos humanos de María

Macarena Gelman durante el gobierno familiares”91. Por otro lado, dado que
de facto que rigió en Uruguay entre entonces era una niña, las violaciones
1973 y 1985. a los derechos reconocidos por la
Convención debían interpretarse a la
5.2. Lineamientos de la Corte. luz del corpus juris de los derechos de la
infancia, en especial con los artículos
La Corte encontró que, aunque el Es- relevantes de la Convención sobre los
tado omitió especificar los hechos que Derechos del Niño92.
admitía y las violaciones que reconocía
y se opuso a algunas de las reparaciones 5.2.1. Derecho a la identidad.
solicitadas, era clara su disposición de
allanarse al reconocer los hechos y las Para la Corte, esta situación afectó
violaciones alegadas. Por ello, entendió el “derecho a la identidad”. Si bien
que el reconocimiento efectuado por el aclara que este derecho no se encuen-
Estado constituía una admisión parcial tra expresamente contemplado en la
de hechos y un allanamiento parcial Convención, sostuvo que es posible
a las pretensiones de la demanda. determinarlo sobre la base del Art. 8
La Corte notó, sin embargo, que la de la Convención sobre los Derechos
controversia subsistía en cuanto a la del Niño, en cuanto establece que ese
determinación de las consecuencias derecho comprende, entre otros, el
de los hechos ocurridos desde 198590. derecho a la nacionalidad, al nombre y
a las relaciones de familia. De acuerdo
En cuanto a la cuestión de fondo, la a la Corte, el derecho a la identidad
Corte comenzó por indicar que la puede ser conceptualizado, en general,
sustracción de niños o niñas efectuada como el “conjunto de atributos y ca-
por agentes estatales para ser entrega- racterísticas que permiten la individua-
dos ilegítimamente en crianza a otra lización de la persona en sociedad y,
familia, modificando su identidad y sin en tal sentido, comprende varios otros
informar a su familia biológica sobre derechos según el sujeto de derechos
su paradero, constituye un “hecho de que se trate y las circunstancias del
complejo que implica una sucesión caso”93.
de acciones ilegales y violaciones de
derechos para encubrirlo e impedir La Corte indica que cuando se altera
el restablecimiento del vínculo entre ilegalmente la identidad familiar de
los menores de edad sustraídos y sus un niño o niña, por ejemplo como
111
resultado de la desaparición forzada efecto, al dejar la incógnita por la falta
de uno de sus padres, esta situación de información sobre su destino o pa-
sólo cesa cuando la verdad sobre su radero o la negativa a reconocerlo, en
identidad es revelada por cualquier los términos de la referida Convención
medio y se garantizan a la víctima las Interamericana95.
posibilidades, tanto jurídicas como
fácticas, de recuperar su verdadera 5.2.2. Derecho a la nacionalidad.
identidad. Caso contrario, el Estado no
garantiza el derecho a la personalidad En cuanto al derecho a la nacionalidad, la
jurídica, en violación del Art. 3 de la Corte recuerda su jurisprudencia en el
Convención 94. sentido que: 1) la nacionalidad, en tan-
to “vínculo jurídico” entre una persona
y un Estado, es un prerrequisito para
“La Corte indica que cuando se que puedan ejercerse determinados
altera ilegalmente la identidad derechos y es también un derecho de
carácter inderogable reconocido en la
familiar de un niño o niña, Convención Americana; 2) el derecho
por ejemplo como resultado a la nacionalidad conlleva el deber del
de la desaparición forzada Estado, tanto de dotar al individuo de
de uno de sus padres, esta un mínimo de amparo jurídico, como
situación sólo cesa cuando la de protegerlo contra la privación en
verdad sobre su identidad es forma arbitraria de su nacionalidad y,
por tanto, de la totalidad de sus dere-
revelada por cualquier medio chos políticos y de aquellos derechos
y se garantizan a la víctima las civiles que se sustentan en ésta; 3)
posibilidades, tanto jurídicas importa, cuando se trate de niños y
como fácticas, de recuperar su niñas, tener en cuenta la protección
verdadera identidad.” específica que les corresponde96.
En este último ámbito, la Corte dice

La Corte calificó la sustracción, supre- que no debe privarse arbitrariamente
sión y sustitución de identidad de Ma- al niño o niña del medio familiar, no
ría Macarena Gelman García una forma debiendo ser retenidos y trasladados
particular de desaparición forzada de perso- ilícitamente a otro Estado. La Corte
nas, por haber tenido ese propósito o encontró que el traslado ilícito desde

Argentina a Uruguay de la madre de nacionalidad la adquirió ejerciendo su

María Macarena Gelman en estado de derecho de opción por la nacionalidad
embarazo, frustró el nacimiento de la argentina.
niña en el país de origen de su familia
biológica (Argentina) donde normal- 5.3. Observaciones.
mente hubiese nacido. Como resultado
de la supresión de identidad, la niña Desde la perspectiva del derecho a la
adquirió la nacionalidad uruguaya por nacionalidad, el caso Gelman es impor-
una situación arbitraria97. Por ello, tante por varias razones:
la Corte encontró que Uruguay era
responsable por la supresión y sustitu- En primer lugar, porque evidencia la
ción de identidad de María Macarena íntima conexión que existe entre la
Gelman, desde su nacimiento y hasta identidad y la nacionalidad. En segun-
que se determinó su verdadera iden- do lugar, porque la Corte encuentra
tidad, lo que violó el Art. 20.3 de la que, mediante el delito de desaparición
Convención98. forzada de los padres, un Estado puede
impedir que un niño o niña adquiera
5.2.3. Reparaciones. la nacionalidad de un determinado
Estado. Finalmente, porque brinda
Ninguna de las medidas de reparación pautas sobre como enmarcar tempo-
ordenadas por la Corte se refirió a la ralmente la violación del derecho a la
restitución o adquisición de la nacio- nacionalidad, así como sobre la forma
nalidad argentina99. Con excepción de de restituir este derecho.
la reparación económica solicitada por
las violaciones a la Convención, los Sobre el primer punto, la Corte habla
representantes de la víctima no solici- por primera vez, acerca de la existen-
taron ninguna medida en la demanda cia de un “derecho a la identidad”,
y el alegato escrito100. La Comisión no consagrado expresamente en la
tampoco solicitó medidas de repara- Convención pero que de todos modos,
ción no pecuniarias en su demanda encuentra tutela bajo algunas de sus
o alegato escrito101. La información provisiones.
del caso no indica si María Macarena
Gelman ya era argentina al momento La Corte enfatiza que la Convención
de la presentación de la demanda o no sólo protege la nacionalidad como
del dictado de la sentencia, y si esta derecho autónomamente reconocido,
113
sino también en razón de la importan- Finalmente, la Corte indica que la
cia que tiene para que el individuo se violación del derecho a la nacionalidad
reconozca como persona frente a su subsiste mientras la víctima no recu-
familia, su comunidad y, en definitiva, pere su verdadera identidad. Es decir,
a su país de pertenencia. la vulneración al derecho no cesa en
el momento en que la persona conoce
Sobre el segundo punto, la Corte con- su verdadera identidad sino cuando la
cluye que un Estado puede violar el Art. recupera.
20.3 de la Convención, al impedir que
un niño o niña adquiera la nacionalidad La Corte deja claro que en supuestos
de otro Estado. La Corte advirtió que, de desaparición forzada, la restitución
en condiciones normales, Macarena del derecho a la nacionalidad es la so-
Gelman habría nacido en Argentina de lución apropiada. Para ello, el Estado
padres argentinos nativos. No obstante, debe garantizar a la víctima la posibi-
como resultado de la desaparición for- lidad, tanto jurídica como fáctica, de
zada de su madre y su traslado ilegal a recuperar esa identidad.
Uruguay, ella nació en este último país,
donde fue inscripta bajo una identidad Aunque la Corte no desarrolla este
falsa y como nacional uruguaya. Sin punto, cuando un Estado está impe-
embargo la Corte encuentra que Uru- dido jurídicamente de restituir por sí
guay privó arbitrariamente a la niña de la nacionalidad, por ejemplo debido a
su nacionalidad argentina. que Uruguay no puede garantizar la
concesión de la nacionalidad Argen-
De esta forma, la Corte alinea la tina, debe adoptar todas las medidas
prohibición de privación arbitraria de que sean necesarias para asegurar que
la nacionalidad del Art. 20.3 con la ese país otorgará la nacionalidad. Esto
obligación de los Estados de preservar podría incluir desde gestiones diplo-
y recuperar la identidad, incluida la na- máticas con el tercer país, hasta el otor-
cionalidad, del niño apropiado y cuyo gamiento de facilidades para gestionar
padre, madre o representante legal la nacionalidad, como por ejemplo la
fue sometido a desaparición forzada, provisión de asistencia jurídica gratui-
así como de los niños y niñas nacidos ta, los recursos para presentar su caso
durante el cautiverio de su madre so- a las autoridades extranjeras, etc.
metida a una desaparición forzada102.

6. Opinión Consultiva OC- de los Derechos y Deberes del Hombre,

21/14 (2014). los procedimientos que deberían adop-
tarse a fin de identificar los diferentes
6.1. Consultas. riesgos para los derechos de niños y niñas
migrantes; determinar las necesidades de
La solicitud de opinión consultiva protección internacional; y adoptar en su
OC-21/14103 sobre niñez migrante caso, las medidas de protección especial
fue presentada por Argentina, Brasil, que se requieran?
Paraguay y Uruguay. Tuvo por objeto
que la Corte, a través de responder (…)
nueve consultas, determine con mayor
precisión cuáles son las obligaciones [7.] ¿Cuál es el alcance y contenido del
de los Estados con relación a las principio de no devolución a la luz de los
medidas pasibles de ser adoptadas artículos 1, 2, 4.1, 5, 7, 8, 19, 22.7,
respecto de niñas y niños, asociada a 22.8 y 25 de la Convención Americana,
su condición migratoria o a la de sus artículo 13 inciso 4 de la Convención
padres, a la luz de los Arts. 1.1, 2, 4.1, Interamericana para Prevenir y Sancio-
5, 7, 8, 11, 17, 19, 22.7, 22.8, 25 y 29 nar la Tortura y de los artículos 1, 25
de la Convención, los Arts. 1, 6, 8, 25 y 27 de la Declaración Americana de
y 27 de la Declaración y el Art. 13 de los Derechos y Deberes del Hombre, al
la Convención Interamericana para adoptarse medidas que puedan implicar
Prevenir y Sancionar la Tortura. el retorno de un niño/a a un país deter-
minado?”104
A pesar que la OC-21/14 no se refiere
al Art. 20 de la Convención, la Corte 6.2. Lineamientos de la Corte.
aborda temas de especial interés para
la protección internacional de las 6.2.1. Identificación y protección in-
personas apátridas y la prohibición de ternacional de niños o niñas apátridas.
expulsión de nacionales en las con-
sultas 1 y 7: La Corte indica que la noción de
protección internacional comprende no
“[1.] ¿Cuáles son, a la luz de los artí- sólo la protección recibida por las
culos 1, 2, 5, 7, 8, 19, 22.7 y 25 de la personas solicitantes de asilo, refugia-
Convención Americana y de los artículos das y aquellas que reciben protección
1, 25 y 27 de la Declaración Americana complementaria u otras formas de
115
protección humanitaria, sino también reconocidos en dicho tratado no está
la protección recibida por las personas limitado a quienes son nacionales del
apátridas, de conformidad con los Estado Parte, sino que también abarca
instrumentos internacionales sobre la a los solicitantes de asilo, refugiados
materia105. o migrantes con independencia de su
nacionalidad o apatridia, y situación
En línea con ello, la Corte señala que migratoria108.
la noción de país de origen se refiere no
sólo al Estado del cual una persona Siguiendo ese rumbo, pero en el ám-
es nacional sino también, en el caso bito del Art. 1.1 de la Convención, la
de una persona apátrida, al país de Corte sostuvo que los Estados tienen
residencia habitual106. la obligación de respetar y garantizar
los derechos y libertades reconocidos
Luego la Corte recuerda que de acuerdo en la Convención y garantizar su libre
a una jurisprudencia bien establecida, y pleno ejercicio a toda persona sin dis-
el corpus iuris de derecho internacional criminación alguna. Esto es, son exigibles
de protección de los derechos de los por todas las niñas y niños, sean solicitantes
niños y niñas debe ser utilizado para de asilo, refugiados o migrantes, indepen-
establecer el contenido y alcance de las dientemente de su nacionalidad o condición
obligaciones estatales bajo el Art. 19 de de apátrida, de su situación de niña o niño
la Convención, en particular en lo con- no acompañado o separado de la familia, y
cerniente a las medidas de protección a las de su estatus migratorio o el de su familia 109.
que se hace referencia dicho precepto.
Para la Corte, los principios y derechos Con base en los Arts. 19 de la Conven-
reconocidos en la Convención sobre los ción y VII de la Declaración, la Corte
Derechos del Niño contribuyen en forma indicó que las autoridades fronterizas
decisiva a fijar el alcance de la Convención no deben impedir el ingreso de niñas
Americana, cuando el titular de derechos es y niños extranjeros al territorio de un
una niña o un niño 107. Estado, aun si se encuentren no acom-
pañados. Por el contrario, los Estados
La Corte luego recuerda que, en el deben permitir el acceso al territorio
ámbito de la Convención sobre los y realizar una evaluación inicial110 que
Derechos del Niño, el Comité de los debe, entre otras cosas, determinar la
Derechos del Niño sostuvo que, en nacionalidad del niño o niña o, en su
principio, el disfrute de los derechos caso, su condición de apátrida111.

La Corte luego se refiere al deber de del Estado. La Corte agrega que, esto
los Estados de identificar y proteger a comprende a las personas que perdie-
la persona apátrida112. Aunque limitada ron ex lege la nacionalidad o que fueron
a la obligación estatal de identificar a privadas de la misma, “siempre que tal
las niñas o niños apátridas, la Corte pérdida automática o determinación
sostiene, apoyándose en las directrices estatal no vaya en contravención con
del ACNUR113, que los Estados deben sus obligaciones internacionales en
establecer o fortalecer, según sea el materia de derechos humanos” 117.
caso, procedimientos para determinar
la apatridia. Tales procedimientos de- Con base en Art. 22.5118, que prohíbe
ben ser justos y eficientes y ser sensi- expresamente la expulsión de na-
bles a las necesidades de edad, género cionales, la Corte dijo que “si existe
y diversidad114. controversia respecto a la conformi-
dad de tal decisión o pérdida con las
Asimismo, respecto de la obligación obligaciones derivadas de la Conven-
de protección, la Corte deja claro ción Americana, y en particular con la
que es una obligación del Estado prohibición de privación arbitraria de
receptor determinar si el niño es la nacionalidad u otras normas aplica-
apátrida o refugiado, a fin de asegurar bles, debe primar la consideración de
su protección como tal. Con este fin, que la persona es nacional hasta tanto
según proceda, debe referir su caso al no se emita una decisión definitiva
procedimiento de determinación de la al respecto y, por ende, no puede ser
condición de refugiado o de apátrida, objeto de una expulsión” 119.
o a un mecanismo complementario de
protección115. 6.3. Observaciones.
6.2.2. Expulsión de nacionales (Art. 6.3.1. Identificación y protección in-

22.5). ternacional de niños o niñas apátridas.
Al abordar el contenido y alcance Aunque ceñida a la situación de los

del principio de no devolución (Art. niños, niñas y adolescentes migrantes,
22.8)116, la Corte dijo que, al leerse el en la OC-21/14, la Corte aborda por
Art. 22 en su conjunto, queda claro primera vez, diversas cuestiones vincu-
que el término extranjero debe enten- ladas a la identificación y protección de
derse como toda persona no nacional las personas apátridas. Hasta entonces,
117
la Corte sólo se había referido al dere- asistencia, verificando la nacionalidad
cho a una nacionalidad y a la prevención del niño o niña. Si hubiera razones
y reducción de la apatridia pero no a la para considerar puede ser apátrida
protección internacional de las personas debe referirlo a un procedimiento de
apátridas. Además, la Corte sólo se determinación de la apatridia o de la
había expedido en situaciones de apa- condición de refugiado, según sea el
tridia in situ. caso. Aunque la Corte no aclara el
punto, queda entendido que cuando el
niño o niña reúne ambas condiciones
“La Corte brinda orientación (refugiado apátrida), la referencia debe
sobre las diversas medidas ser al procedimiento de determinación
de la condición de refugiado.
que los Estados deben
adoptar cuando un niño En vista de esta obligación de identifi-
o niña no acompañado o cación y referencia, la Corte deja claro
separado de su familia se que los Estados tienen la obligación
presenta en sus fronteras. En de establecer tales procedimientos o
primer lugar, deben evitar fortalecerlos, según se requiera. Para la
Corte esta obligación emana del Art.
rechazarlo en frontera. Luego
19 de la Convención y del Art. VII
deben evaluar inicialmente de la Declaración, es decir no queda
sus necesidades de protección limitada a los Estados Partes de la
y asistencia, verificando la Convención de 1954.
nacionalidad del niño o niña.”
Dado que la gran mayoría de los países
de la región carecen de procedimientos
La Corte brinda orientación sobre las de determinación de la apatridia, esta
diversas medidas que los Estados de- conclusión de la Corte debiera contri-
ben adoptar cuando un niño o niña no buir a que los países establezcan dichos
acompañado o separado de su familia procedimientos, en línea también con
se presenta en sus fronteras. En pri- lo recomendado por la Asamblea Ge-
mer lugar, deben evitar rechazarlo en neral de la OEA120 y el ACNUR en su
frontera. Luego deben evaluar inicial- “Borrador de Artículos”121.
mente sus necesidades de protección y

En otro orden, también es clave que 6.3.2. Expulsión de nacionales (Art.

la Corte haya indicado que los pro- 22.5).
cedimientos de determinación de la
apatridia deben ser justos y eficientes. Los lineamientos de la Corte sobre la
Ello significa que deben cumplir con cuestión de la expulsión de nacionales
las garantías de un debido proceso. (Art. 22.5) deben entenderse en sinto-
Además, la Corte indica que deben nía con el Caso de personas dominicanas y
ser sensibles a las necesidades de edad, haitianas expulsadas124, fallado diez días
género y diversidad. después de adoptada la OC-21/14.
Como se vio, en este caso, la Corte
Los lineamientos de la Corte en esta encontró que la República Dominica-
opinión consultiva se apoyan fuerte- na había denegado arbitrariamente la
mente en las directrices del ACNUR, lo nacionalidad a niños y niñas de ascen-
que confirma el gran peso que la Corte dencia haitiana nacidos en su territorio,
asigna a la visión de la Oficina sobre al no registrarlos al nacer ni otorgarles
temas que son de su incumbencia122. documentación para probar su nacio-
nalidad dominicana. Estos niños y
Finalmente, la Corte identifica algu- niñas fueron luego expulsados del país.
nos casos donde es relevante verificar
la nacionalidad o apatridia del niño Para expulsar del país a una persona
o niña: (i) cuando se cuestiona su es clave determinar la condición de
derecho a permanecer en un país, nacional o extranjero. En el caso de los
estando sujeto a expulsión; (ii) en la nacionales, la Convención establece
identificación del país o países en re- una prohibición absoluta de expulsión,
lación con los cuales alega poseer un es decir no hay excepciones admisibles
temor fundado de ser perseguida, en el (ej. seguridad nacional). En el caso del
sentido de la definición de refugiado; extranjero, por el contrario, la expulsión
o (iii) cuando busca la aplicación de es admisible, sujeto al cumplimiento de
las salvaguardas de la Convención de ciertas condiciones (ej. debido proceso
1961123. En todas estas situaciones, los sustantivo y procedimental).
Estados debieran verificar la nacionali-
dad o apatridia del niño o niña, previo En la OC-21/14, la Corte dijo que
a tomar cualquier medida que pueda la prohibición de expulsión de na-
afectar sus derechos. cionales (Art. 22.5) comprende a las
personas que perdieron y a las que
119
fueron privadas arbitrariamente de su de Derechos Humanos, indicaba que nadie
nacionalidad. Ahora bien, dado que, podía ser expulsado del territorio de su
para desde la perspectiva de un Esta- propio país, ni ser privado del derecho
do, tales personas podrían ser consi- a ingresar al mismo126. Durante la dis-
deradas extranjeras, y que lo relevante cusión del proyecto, Argentina solicitó
es la posición subjetiva del Estado125, que se cambiaran las palabras “de su
cabe preguntarse cómo podría el Art. propio país” por “su país de origen”,
22.5 alcanzar a ciertas personas no aprobándose la enmienda127. Aunque
nacionales. el informe del Relator de la Comisión
I no se refiere a los cambios sufridos
En primer lugar, la Corte no dice que por esta norma durante la discusión
estas personas son nacionales. La Corte del proyecto128, el texto elevado al
sólo dice que estas personas quedan plenario de la Conferencia refleja la
amparadas bajo el Art. 22.5, aún si se redacción actual de la Convención129.
les denegó o retiró la nacionalidad. Es
decir, como si fuesen nacionales. El enfoque seguido por la Corte
también está en sintonía con la inter-
No obstante, deben concurrir dos pretación que el Comité de Derechos
condiciones: 1) la denegación, pérdida Humanos propicia respecto del Art.
o privación de la nacionalidad debe ha- 12.4 del Pacto Internacional de Derechos
ber sido arbitraria; 2) la determinación Civiles y Políticos, que indica que[n]adie
de la arbitrariedad debe comprender podrá ser arbitrariamente privado del derecho
un análisis tanto de la normativa inter- a entrar en su propio país [cursiva agregada].
na como de las obligaciones estatales El Comité ha dicho que bajo el Art.
bajo el derecho internacional de los 12.4 quedan protegidas personas que
derechos humanos (ej. prohibición no pueden ser consideradas extranje-
de discriminación o de generar casos ras por tener vínculos especiales con
de apatridia). el país130.
La interpretación propuesta por la Una interpretación contraria a la

Corte está en línea con el objeto y fin propuesta por la Corte, facilitaría a
del Art. 22.5, que es evitar que una un Estado expulsar a sus nacionales
persona sea expulsada de su propio mediante el sencillo recurso de some-
país. El Art. 20.5.a) del Anteproyecto de terlo, en forma previa, a un proceso de
Convención Interamericana sobre Protección desnacionalización131.

Una última cuestión es la relativa al Art. 22.5 siempre quedará cubierta la

límite temporal de la protección con- protección contra la expulsión de las
tra la expulsión. La Corte dijo que si personas que sufrieron denegación,
existe controversia respecto a la conformidad pérdida o privación arbitraria de la
de tal decisión o pérdida con las obligaciones nacionalidad, sea que hubiera resultado
derivadas de la Convención Americana, y o no en apatridia.
en particular con la prohibición de privación
arbitraria de la nacionalidad u otras normas 7. Caso de personas
aplicables, debe primar la consideración de dominicanas y haitianas
que la persona es nacional hasta tanto expulsadas (2014).
no se emita una decisión definitiva al
respecto y, por ende, no puede ser objeto de 7.1. Hechos.
una expulsión [cursiva agregada].
El relato de los hechos del caso de perso-
Aquí el interrogante que parece abrir- nas dominicanas y haitianas expulsadas es
se es si la decisión definitiva (ej. firme complejo. En 173 páginas, la sentencia
o irrevisable) debe provenir de un se refiere a una diversidad de víctimas,
tribunal doméstico (ej. Tribunal Cons- situaciones fácticas, derechos afecta-
titucional) o si, por el contrario, debe dos e inclusive cuestiones previas, tales
provenir de la Corte como última ins- como la determinación de la identidad
tancia del control de convencionalidad. y lugar de nacimiento de algunas de
Bajo este enfoque, pareciera que si la las víctimas.
decisión administrativa sobre que una
persona no es nacional del Estado es La Corte pone mucho énfasis en ex-
confirmada judicialmente por un tri- plicar el contexto del caso. Dedica 20
bunal superior, la eventual expulsión páginas a repasar la difícil situación
de la persona como extranjera quedaría socioeconómica y la discriminación
autorizada. en contra de la población haitiana y
de ascendencia haitiana en el país, los
Lo que la Corte parece haber dicho, problemas que enfrentan para obtener
es que cuando está en tela de juicio documentos, y la existencia de una
la condición de “nacional” de una práctica sistemática de expulsiones
persona, dicha condición subsiste colectivas. De igual modo, analiza con
hasta tanto la cuestión sea dirimida detenimiento el derecho interno, tanto
definitivamente. No obstante, bajo el la legislación de nacionalidad vigente
121
al momento de los hechos como la ju- 7.1.1. Derecho interno.
risprudencia y práctica administrativa.
En cuanto al derecho interno, la Corte
En cuanto a los hechos individuales indica que la Constitución de 1994 re-
del caso132, en lo fundamental la Corte gía la mayoría de los casos al momento
tuvo por probadas dos situaciones. Por de los hechos. De acuerdo con su Art.
un lado, si bien algunas de las víctimas 11, las personas nacidas en el territorio
eran nacionales dominicanas y con- adquirían la nacionalidad (ius soli) salvo
taban con documentación oficial de que fueran hijos de personas en trán-
identidad, fueron expulsadas del país. sito o de representantes diplomáticos.
Las autoridades migratorias destruye- Aunque, al momento del nacimiento
ron o no consideraron sus documen- de algunas de las víctimas estaban
tos al momento de las expulsiones. vigentes las Constituciones de 1955 y
Otras víctimas, también nacidas en el 1966, en este punto, las normas eran
país, no contaban con documentación similares134.
oficial de identidad cuando fueron ex-
pulsadas, debido a que sus nacimientos El Art. 10.c) de la Ley 95/1939 so-
no fueron inscriptos en forma opor- bre Inmigración establecía que [l]as
tuna o tardía133. personas nacidas en República Dominicana,
son consideradas nacionales de la República
En ambos casos las expulsiones se Dominicana, sean o no nacionales o de otros
efectivizaron hacia Haití, en forma países. Asimismo, el Reglamento de Mi-
sumaria y sin brindar a las personas la gración 279/1939 definía “transeúnte”
oportunidad de ser oídas o de defen- como el extranjero que ingresa con
derse. No existieron órdenes adminis- el propósito principal de proseguir a
trativas o judiciales ni tampoco regis- través del país con destino al exterior,
tros migratorios de las mismas. Tras para lo cual fijaba un límite temporal
la expulsión, algunas de las víctimas de 10 días. Ambas normas estaban
permanecieron en Haití por carecer vigentes al momento de los hechos135.
de documentación o temor a retornar
y ser nuevamente objeto de maltrato y En agosto de 2004, la Ley General de Mi-
expulsión. Otras víctimas retornaron gración 285-04 derogó la Ley 95-1939.
al país en forma irregular. Además, en marzo de 2007, la Junta
Central Electoral emitió la Circular 17,
y en diciembre adoptó la Resolución

12-2007. Estas normas regularon la Nacional de Regularización de extranjeros en

inscripción de los hijos de padres situación migratoria irregular en la República
extranjeros en situación migratoria Dominicana.
irregular en un Libro de Extranjería,
para no nacionales. En mayo y julio de 2014 se sancionan
la Ley 169-14 y su Decreto reglamentario
En enero de 2010, se publicó la refor- 250-14, respectivamente, como una
ma de la Constitución. El nuevo Art. medida para remediar los efectos de la
18.3 incluyó una tercera excepción a la sentencia TC/0168/13. Estas normas
adquisición de la nacionalidad domi- establecieron dos categorías de perso-
nicana (ius soli), prescribiendo que no nas: a) hijos de padres extranjeros no
son dominicanas las personas nacidas residentes que nacieron en el país entre
en territorio nacional hijas e hijos de 1929 y 2007 y fueron registrados en el
extranjeros que se hallen en tránsito o Registro Civil en base a documentos
residan ilegalmente en territorio dominicano. no reconocidos por las normas vigen-
tes para esos fines al momento de la
En septiembre de 2013, el Tribunal inscripción e; b) hijos de padres ex-
Constitucional dictó la sentencia tranjeros en situación irregular nacidos
TC/0168/13 e interpretó la noción en la República Dominicana que no
de tránsito en la Constitución de 1966. figuran inscritos en el Registro Civil.
El Tribunal afirmó que desde 1929
todas las constituciones vigentes en Para el primer grupo (frecuentemente
el país regularon la situación de los llamado “grupo A”), la Junta Central
extranjeros que ingresaron ilegalmente Electoral (JCE) debía regularizar o
al país o que permanecieron sin per- transcribir sus actas de nacimiento en
miso de residencia legal, concluyendo los libros del Registro Civil, libre de
que no puede invocarse que sus hijos todo trámite administrativo a cargo de
nacidos en el país tuvieran derecho los beneficiarios. Subsanada la irregula-
a la nacionalidad dominicana pues ridad, la JCE debía acreditarlos como
resulta jurídicamente inadmisible fundar el nacionales dominicanos.
nacimiento de un derecho a partir de una
situación ilícita de hecho. Las personas del llamado “grupo B”
podían registrarse en el libro para
En noviembre de 2013, se emitió el extranjeros contemplado en la Ley Ge-
Decreto 327-13 que adoptó el Plan neral de Migración 285-04, dentro de un
123
plazo perentorio. Debían acreditar fe- las normas del derecho internacional,
hacientemente el hecho del nacimiento en particular con el deber de prevenir
en el país, por los medios establecidos y reducir la apatridia, y de brindar a los
en el reglamento de la ley. Transcurri- individuos una protección igualitaria y
dos dos años de la obtención de una efectiva de la ley y sin discriminación136.
de las categorías migratorias, podían
solicitar su naturalización, siempre que La Corte también dedica varios párra-
carecieran de antecedentes penales. fos a reiterar su jurisprudencia sobre
nacionalidad y principio de igualdad
7.2. Lineamientos de la Corte. y no discriminación: 1) el principio
imperativo de protección igualitaria y
7.2.1. Derecho a la nacionalidad. efectiva de la ley y no discriminación
determina que los Estados, al regular
La Corte comienza recordando los los mecanismos de otorgamiento de
lineamientos de la OC-4/84 y el caso la nacionalidad, deben abstenerse de
Yean y Bosico: 1) la nacionalidad es un producir regulaciones discriminatorias
vínculo jurídico político que liga una o que tengan efectos discriminatorios;
persona con un Estado; 2) dicho víncu- 2) los Estados tienen la obligación de
lo permite que el individuo adquiera y garantizar el principio de la igualdad
ejerza los derechos y responsabilidades ante la ley y no discriminación inde-
propias de la pertenencia a una comu- pendientemente del estatus migratorio
nidad política; 3) la nacionalidad es un de una persona en un Estado, y dicha
prerrequisito para el ejercicio de de- obligación se proyecta en el ámbito del
terminados derechos; 4) es además un derecho a la nacionalidad; 3) el estatus
derecho de carácter inderogable (Art. migratorio de los padres no puede
27), que está establecido también en transmitirse a sus hijos137.
otros instrumentos internacionales; 5)
la Convención recoge este derecho en ¿Qué es lo novedoso del caso entonces?
un doble aspecto, dotando al individuo
de un mínimo de amparo jurídico en sus 7.2.2. Adquisición de la nacionalidad
relaciones y protegiéndolo contra la pri- al nacimiento (ius soli).
vación arbitraria de la nacionalidad; 6) si
bien corresponde a los Estados deter- El Estado argumentó que las personas
minar quiénes son sus nacionales, dicha nacidas en su territorio que no fueron
atribución debe ejercerse en línea con registradas al nacer ni contaban con

documentación de identidad no nacie- En cuanto a la excepción relativa a la

ron dominicanas. Ello así, como resulta- irregularidad migratoria de los padres, la Cor-
do de la excepción al principio del ius soli te subraya que, antes de la vigencia de la
y el hecho que sus padres no probaron Constitución de 2010, o al menos antes
que tenían una condición migratoria de la nueva Ley General de Migración
regular al momento de su nacimiento138. (2004), “no había una práctica estatal cons-
tante ni una interpretación judicial uniforme
Para el Estado, dichas personas no en el sentido de negar la nacionalidad
devinieron apátridas pues en Haití rige a los hijos de extranjeros en situación
el principio de ius sanguinis. Además, irregular [cursiva agregada]”141.
sostuvo que la fijación de requisitos
para la adquisición de nacionalidad no La Corte encuentra una correlación
es discriminatoria, y que la Suprema entre el hecho de que las víctimas care-
Corte de Justicia (2005) y el Tribunal cieran de documentación que acreditara
Constitucional (2013) habían dicho su nacionalidad y la aseveración estatal
que las personas nacidas en el territo- de que no son dominicanas. Indicó,
rio de padres extranjeros en situación asimismo, que este enfoque estatal se
migratoria irregular no adquieren la basaba en decisiones judiciales emitidas
nacionalidad dominicana139. en 2005 y 2013, posteriores al naci-
miento de las víctimas, que propiciaron
En relación a la excepción de extran- una aplicación retroactiva de normas.
jero en tránsito, la Corte se remite a su Adicionalmente, para la Corte, ello trajo
jurisprudencia en el caso Yean y Bosico. aparejado un “riesgo de apatridia en per-
Afirma que es necesario seguir pautas juicio de las presuntas víctimas, pues el
elementales de razonabilidad, en lo Estado no [demostró] suficientemente
que hace a materias vinculadas a los que tales personas sí obtendrían otra
derechos y obligaciones establecidos nacionalidad”. Por ende, el Estado no
en la Convención. Así, para considerar demostró que “la omisión estatal de
a una persona como transeúnte o en tránsito, brindar documentación a las personas
independientemente de la clasificación que se referidas no implicó una privación de
utilice, el Estado debe respetar un límite tem- su acceso a la nacionalidad. Siendo así,
poral razonable, y ser coherente con el hecho la negación estatal del derecho de las
de que un extranjero que desarrolla vínculos [víctimas] a la nacionalidad dominicana
en un Estado no puede ser equiparado a un conlleva una vulneración arbitraria de
transeúnte o a una persona en tránsito 140. ese derecho”142.
125
7.2.3. Salvaguarda para prevenir la En el ámbito del Art. 20.2, la Corte
apatridia al nacimiento. indica que “el Estado debe tener certeza
respecto a que la niña o el niño nacida
La Corte también brinda lineamientos o nacido en su territorio, en forma
sobre el contenido y alcance del Art. inmediata después de su nacimiento,
20.2 en un apartado especialmente de- podrá efectivamente adquirir la naciona-
dicado al tema de [n]acionalidad y deber de lidad de otro Estado, si no adquiere
prevenir, evitar y reducir la apatridia143, ex- la nacionalidad del Estado en cuyo
plicando cómo debían aplicarse estos territorio nació [cursiva agregada]”147.
criterios al caso concreto. Cuando el Estado no tiene tal certeza,
tiene la obligación de concederle au-
Con base en las conclusiones del Co- tomáticamente la nacionalidad, para
mité de Derechos Humanos sobre la evitar que se genere una situación de
interpretación del Art. 24144 del Pacto apatridia. Para llegar a esta conclusión,
Internacional de Derechos Civiles y Políti- la Corte se apoya en las directrices del
cos145, la Corte enfatiza que el momento ACNUR, que por error atribuye a su
en que resulta exigible la observancia de los Comité Ejecutivo148.
deberes estatales respecto al derecho a la na-
cionalidad y la prevención de la apatridia, es La Corte aclara que esta obligación,
al momento del nacimiento de las personas 146. se aplica también en el supuesto en
que los padres no puedan, debido a
la existencia de obstáculos de facto,
“La Corte indica que “el registrar a sus hijos en el Estado de su
Estado debe tener certeza nacionalidad149. Siguiendo las directri-
ces del ACNUR150, la Corte dice que
respecto a que la niña o el esta evaluación debe hacerse conside-
niño nacida o nacido en su rando las circunstancias particulares
territorio, en forma inmediata de cada caso y en función de si podría
después de su nacimiento, esperarse razonablemente que una
podrá efectivamente adquirir persona tome medidas para adquirir
la nacionalidad de otro la nacionalidad en tal situación. Brinda
así, el ejemplo de los hijos de padres
Estado, si no adquiere la refugiados, que frecuentemente no
nacionalidad del Estado en pueden tomar contacto con las auto-
cuyo territorio nació.” ridades de su país de origen151.

Además, la Corte dijo que el Art. 20.2 de su obligación bajo el Art. 20.2. Por
debe interpretarse en el mismo sentido el contrario, debe demostrar que la
que lo establecido en el Art. 7 de la persona que no obtiene su naciona-
Convención sobre los Derechos del lidad está “en condiciones efectivas
Niño. Así, los Estados deben adoptar de obtener la nacionalidad [de otro
todas las medidas necesarias, tanto en país]154.
el plano nacional como en cooperación
con otros Estados, para garantizar que 7.2.4. Documentos de identidad que
todo niño y niña tenga una nacionalidad prueban nacionalidad.
al momento de su nacimiento152.
En cuanto a las personas que contaban
Finalmente, al aplicar estos criterios al con documentación que acreditaba
caso concreto, la Corte dice que “no su nacionalidad dominicana, la Cor-
puede establecer regulaciones que te encuentra que la actuación de los
conlleven que personas nacidas en su agentes estatales supuso desconocer su
territorio queden en riesgo de apatridia derecho a la identidad al no permitirles
[cursiva agregada]” y que “la condición identificarse o no considerar sus docu-
del nacimiento en el territorio del mentos presentados155. En el caso de
Estado es la única a ser demostrada los niños y niñas, el desconocimiento
para la adquisición de la nacionalidad, de la identidad, también supuso una
en lo que se refiere a personas que no vulneración a su interés superior156.
tendrían derecho a otra nacionalidad,
si no adquieren la del Estado en donde Por lo que se refiere a las víctimas
nacieron”153. nacidas en República Dominicana que
al momento de las expulsiones, no
La Corte sostuvo que la información contaban con documentación oficial
presentada por el Estado no permitía de identidad, la Corte determinó que
al Tribunal tener certeza sobre si el la ausencia de dicha documentación
Estado adoptó acciones para constatar estaba vinculada a una violación al
que las víctimas “efectivamente po- derecho a la nacionalidad.
drían obtener la nacionalidad de Hai-
tí”. La Corte dijo que es insuficiente la 7.2.5. El derecho a la nacionalidad con
mera aseveración de que en otro país relación a la obligación de adoptar dis-
rige el ius sanguinis para desentenderse posiciones de derecho interno (Art. 2).
127
Respecto a este último grupo de de 1929, en el sentido de que las per-
víctimas, el Estado alegó que no les sonas nacidas en el territorio de padres
correspondía tal documentación por extranjeros en situación migratoria
no haber nacido dominicanas ni ser irregular no adquieren la nacionalidad
apátridas157. Sobre este punto, la Corte dominicana159.
notó tres cosas.
En tercer término, la Corte observó
En primer término, que las Constitu- que la inclusión expresa en la norma-
ciones de 1955, 1966 y 1994 no indi- tiva constitucional, de la “residencia
caban expresamente que las personas ilegal” de los ascendientes de personas
nacidas en territorio dominicano que nacidas en territorio dominicano como
fueran hijas de personas extranjeras en causal para negar a éstas la nacionali-
situación migratoria irregular no ad- dad dominicana, se efectuó recién en
quirieran la nacionalidad dominicana 2010160.
con base en tal circunstancia. Tampo-
co, que hubiera una asimilación entre la La Corte luego indica que la inclusión
irregularidad migratoria y el concepto de requisitos para la adquisición de
de persona que están en tránsito en el la nacionalidad por nacimiento en el
territorio dominicano. Por el contrario, territorio de un Estado no es discrimi-
existieron interpretaciones judiciales, natoria per se161. Advierte, asimismo,
anteriores a la Ley General de Mi- que la sentencia TC/0168/13 equivalía
gración (2004), que afirmaron que a una medida de carácter general, una
el concepto de “tránsito” no puede política retroactiva que podía afectar el
asimilarse la “condición de ilegalidad derecho a la nacionalidad de las vícti-
del extranjero”158. mas, sobre la base de concluir que el
orden jurídico interno anterior a 2010
En segundo término, la Corte notó preveía la imposibilidad de adquirir la
que la Suprema Corte de Justicia en nacionalidad dominicana a personas
2005 y el Tribunal Constitucional en nacidas en territorio cuyos padres sean
2013 (sentencia TC/0168/13), con extranjeros que residen irregularmente
posterioridad al nacimiento de las en el país162.
víctimas, interpretaron las normas de
nacionalidad de las Constituciones de La Corte recuerda que pesa sobre
1966 y 1994, así como de todas las el Estado la carga de demostrar que
Constituciones dominicanas a partir un trato diferenciado no implica una

vulneración del derecho a la igual pro- un obstáculo a la plena vigencia de su

tección de la ley, y que una diferencia derecho a la nacionalidad. Si bien la
de trato es discriminatoria cuando la Corte nota que el mecanismo de la
misma no tiene una justificación ob- ley 169-14 deriva en un proceso de
jetiva y razonable, es decir, cuando no “naturalización” y, como resultado,
persigue un fin legítimo y no existe una dichas personas podrían adquirir la
relación de proporcionalidad entre los nacionalidad dominicana, ello es con-
medios utilizados y el fin perseguido163. trario a la adquisición automática de la
nacionalidad por el simple hecho del
Para la Corte, la distinción que la nacimiento en territorio166.
sentencia TC/0168/13 hace entre
personas nacidas en el territorio de 7.2.6. Derechos al reconocimiento de
extranjeros en situación migratoria la personalidad jurídica, al nombre y a
irregular o regular, no se hace con base la identidad.
en una situación atinente a ellas, sino
con base en la diferente situación de sus La Corte también repasa su jurispru-
padres. Para la Corte, tal distinción, por dencia sobre reconocimiento de la
sí sola, no permite dilucidar cuál es el personalidad jurídica bajo el Art. 3 de
fin perseguido con la distinción y, por lo la Convención, y recuerda que: 1) la
tanto, impiden apreciar la razonabilidad personalidad jurídica implica la capaci-
y proporcionalidad de la misma164. dad de ser titular y gozar de derechos y
deberes; 2) el Estado debe brindar los
Este criterio termina por revelarse discrimi- medios y condiciones jurídicas para
natorio como tal en República Dominicana, que este derecho pueda ser ejercido
cuando se aplica en un contexto (…) dis- libre y plenamente por sus titulares; 3)
criminatorio de la población dominicana de el reconocimiento de la personalidad
ascendencia haitiana, que a su vez resulta ser jurídica determina la existencia efecti-
un grupo desproporcionadamente afectado 165. va del individuo ante la sociedad y el
Estado; 4) es un derecho inderogable.
La Corte nota que la Ley 169-14, al Además, cita el caso Yean y Bosico, para
igual que la sentencia TC/0168/13, recordar que una persona apátrida,
parte de considerar extranjeras a las por definición, “no tiene personalidad
personas nacidas en territorio que jurídica reconocida, ya que no ha es-
eran hijas de extranjeros en situación tablecido un vínculo jurídico-político
migratoria irregular, por lo que implica con ningún Estado” 167.
129
De nuevo, ¿qué es lo novedoso del acreditaba como nacionales domini-
caso? canos pero las autoridades los des-
conocieron; 2) otras víctimas, si bien
Citando el caso Gelman, la Corte re- nacieron en República Dominicana,
afirma que la nacionalidad integra carecían de documentación oficial de
el derecho a la identidad168 y, como identidad. Para la Corte, dado que en
veremos luego, este enfoque la lleva ambos casos se violó el derecho a la
a concluir que no es admisible la nacionalidad, el Art. 22.5 de la Con-
naturalización como una solución al vención resultaba aplicable en ambas
problema de la privación arbitraria de situaciones170.
la nacionalidad. Una persona que, de
acuerdo a la Constitución, debió ser La Corte destacó que no se probó que
reconocida como nacional al nacer, el Estado haya tomado medidas para
no puede ser considerada extranjera identificar y verificar formalmente la
como paso necesario para resolver su nacionalidad de las víctimas, antes de
situación. El derecho a la identidad de expulsarlas171. Igualmente, llamó la
las víctimas, en este caso dominicana, atención sobre el hecho que si bien
impide que la solución pase por con- algunas de las víctimas pudieron de
siderarlas extranjeras en algún punto. hecho regresar al país, de acuerdo a
la forma en que se dieron los hechos,
7.2.7. Derecho de circular y residir la destrucción o desconocimiento
(Art. 22.1) y prohibición de expulsión de documentos de nacionalidad, así
de nacionales (Art. 22.5) como la expulsión de dominicanos
que carecían de documentación oficial,
La Corte encontró que el Estado violó tuvieron por resultado el impedimento
los derechos de circular, residir e inde las víctimas de poder regresar al
gresar al país del cual eran nacionales territorio dominicano de forma legal,
las víctimas, consagrados en los artí- y circular y residir libre y legalmente
culos 22.5 y 22.1169 de la Convención en República Dominicana.
Americana.
7.2.8. Reparaciones (restitución y ga-
Como hemos visto, la Corte tuvo por rantías de no repetición).
probado dos situaciones: 1) algunas
de las víctimas contaban con docu- En el ámbito de las medidas de
mentos oficiales de identidad que los restitución, la Corte se refiere al

reconocimiento de la nacionalidad de la nacionalidad dominicana a las

dominicana de las víctimas. Así, or- personas nacidas en el territorio; 2) las
denó al Estado adoptar, en un plazo medidas legislativas, inclusive, si fuera
de seis meses, las medidas necesarias necesario, constitucionales, adminis-
para asegurar que determinadas vícti- trativas y de cualquier otra índole que
mas “cuenten con la documentación sean necesarias para regular un proce-
necesaria para acreditar su identidad y dimiento de inscripción de nacimiento
nacionalidad dominicana, debiendo, si que debe ser accesible y sencillo, de
fuera necesario, proceder al reemplazo modo de asegurar que todas las per-
o restitución de documentación, así sonas nacidas en su territorio puedan
como proceder a cualquier otra acción ser inscritas inmediatamente después
que sea necesaria a efectos de cumplir de su nacimiento independientemen-
lo dispuesto, en forma gratuita”172. te de su ascendencia u origen y de la
situación migratoria de los padres174.
En cuanto a las garantías de no re-
petición y adopción de medidas de 7.3. Observaciones.
derecho interno, la Corte dijo que la
sentencia TC/0168/13 y los artículos La Corte analiza si es compatible con la
6, 8 y 11 de la Ley No. 169-14 resul- Convención la excepción al principio
taban violatorios de la Convención, de ius soli basado en la irregularidad
por lo que el Estado debía, en un migratoria de los padres receptado ex-
plazo razonable, adoptar las medidas presamente en la Constitución (2010)
necesarias para evitar que continuaran e implícitamente en las constituciones
produciendo efectos jurídicos173. posteriores a 1929, según la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional
Así, la Corte ordenó al Estado adoptar (2013).
en un plazo razonable, dos tipos de
medidas: 1) aquellas necesarias para A diferencia del lenguaje amplio que
dejar sin efecto toda norma de cual- utilizó en el caso Yean y Bosico, la Corte
quier naturaleza, sea constitucional, aclara que la inclusión de requisitos
legal, reglamentaria o administrativa, para limitar la adquisición de la nacio-
así como toda práctica, decisión o inter- nalidad no es de por sí discriminatoria.
pretación, que establezca o tenga por Sin embargo, concluyó que a pesar de
efecto que la estancia irregular de los que República Dominicana tenía la
padres extranjeros motive la negación carga de probar que una distinción no
131
es discriminatoria, no demostró que una persona es nacional de un Estado
la distinción tenía una justificación o apátrida, exige un análisis de hecho
objetiva y razonable, perseguía un fin y de derecho175.
legítimo y existía proporcionalidad
entre los medios utilizados y dicho fin. En la sentencia, la Corte también se
Es decir, la Corte recurre a su jurispru- esfuerza por distinguir el supuesto
dencia sobre discriminación para hacer en que una persona es nacional de un
el examen (test) en el caso concreto. Estado pero su nacimiento nunca fue
inscripto (problema de registro civil y
Para la Corte, ni siquiera la sentencia otorgamiento de documentación de
TC/0168/13 ofrecía pautas para en- nacionalidad), del caso en que el des-
tender el fin perseguido por el Estado. conocimiento de la documentación de
Al tiempo de enfatizar la imposibilidad identidad de esa persona por parte de
de apreciar la razonabilidad y pro- las autoridades refleja, más bien, una
porcionalidad de la noma, observó posición sobre su condición de no
el contexto discriminatorio hacia la nacional (problema de nacionalidad).
población dominicana de ascendencia Nuevamente, la Corte sigue la orien-
haitiana y el impacto desproporcio- tación del ACNUR a este respecto176.
nado que la norma tiene en dicha
población. En cuanto a los límites fijados por la
Convención a la prerrogativa estatal de
En síntesis, la Corte hace un análisis regular la nacionalidad, la Corte se re-
mucho más sofisticado de la cuestión fiere por primera vez, a la prohibición
de discriminación que el que presentó de establecer regulaciones que generen
en el caso Yean y Bosico. Asimismo, al un riesgo de apatridia. Con ello, ya no
hacer esta evaluación, puso mucho se trata de regulaciones que efectiva-
énfasis no sólo en el análisis del texto mente generen casos de apatridia pero
constitucional, pero también de la incluso de aquellas que podrían llegar
práctica administrativa y los criterios a generarlos.
de interpretación judicial. La Corte
también resalta la importancia del es- Por lo que toca a la salvaguarda para
tudio de la práctica en el contexto del prevenir la apatridia al nacimiento (Art.
Art. 20.2. De este modo, en sintonía 20.2), la Corte brinda los siguientes
con las recomendaciones del ACNUR, lineamientos: a) la persona sólo debe
deja claro que la determinación de si probar su nacimiento en el territorio;

b) el Estado tiene la carga de probar En cuanto al derecho a la identidad,

que esa persona ya es nacional o tiene la Corte retoma los lineamientos del
derecho a adquirir otra nacionalidad; caso Gelman, donde se había enfocado
y c) el estándar de la prueba requiere en la privación de la nacionalidad e
de certeza. No debe haber ningún tipo identidad argentina de la víctima. En este
de dudas sobre que la persona debe caso, la Corte se enfoca en la identidad
efectivamente adquirir la nacionalidad. dominicana de las víctimas para descar-
Nótese aquí que la Corte no dice que la tar que la solución al problema de la
persona debe adquirir una nacionalidad denegación arbitraria de la nacionali-
efectiva sino que el acceso a esa nacio- dad sea un régimen de naturalización.
nalidad debe ser efectivo. La naturalización, a diferencia de un
régimen de restitución automática de la
Sobre este último punto, la Corte con- nacionalidad o de adquisición median-
cluye que el Art. 20.2 exige al Estado te solicitud, presupone la extranjería de
que evalúe si en la práctica, la persona las personas. Para la Corte, no se trata
enfrentará algún tipo de obstáculo para de que las personas afectadas recobren
hacer efectivo su derecho a la nacio- la nacionalidad sino que se busque una
nalidad de otro país. No basta alegar solución que tenga en consideración
que de acuerdo a la ley extranjera, una sus vínculos con la comunidad y so-
persona tendría derecho a la naciona- ciedad a la que pertenecen (identidad).
lidad. Debe demostrarse que en los
hechos, el acceso a la nacionalidad será Usando el lenguaje de la Asamblea
efectivamente posible. General (OEA), de lo que se trata es
que los Estados resuelvan debidamente
También en relación al Art. 20.2, la los casos de apatridia existentes, de
Corte indica que la obligación de conformidad con sus obligaciones
conceder la nacionalidad es automá- internacionales relacionadas con los
tica, es decir opera al momento del derechos humanos y apatridia, toman-
nacimiento. Con ello, la Convención do en cuenta la situación de grupos
establece un estándar superior al fijado especialmente vulnerables por haber
por el Art. 1 de la Convención de 1961, sido históricamente discriminados178.
que admite también una modalidad no
automática de adquisición de la nacio- Finalmente, en cuanto a la prohibición
nalidad mediante solicitud177. expulsión de nacionales (Art. 22.5),
queda claro que cubre los casos de
133
denegación arbitraria de la naciona- En cuanto a los lineamientos, hemos
lidad, como los que derivan de situa- visto que, en un primer momento, la
ciones vinculadas al desconocimiento Corte se esforzó por sentar las bases
arbitrario de documentación de nacio- de la nacionalidad como derecho hu-
nalidad, aún si la posición del máximo mano, explicando los límites fijados
tribunal del Estado y de las autoridades por el derecho internacional a la pre-
es que tales personas no son nacionales rrogativa estatal de regular la naciona-
sino extranjeras. lidad. Luego se ocupó de desarrollar el
contenido y alcance de la prohibición
IV. Conclusión. de denegación y privación arbitraria de
la nacionalidad, tanto en lo sustantivo
A modo de conclusión, compilamos como procedimental.
en los siguientes dos apartados, los
principales lineamientos brindados La Corte también tuvo la oportunidad
por la Corte en los casos contencio- de explicar la vinculación del derecho
sos y opiniones consultivas revisadas, a la nacionalidad con la prevención
e identificamos algunos de los vacíos de la apatridia y otros derechos, tales
que la Corte podría llenar en un futuro. como el derecho al reconocimiento de
la personalidad jurídica. Más reciente-
mente, la Corte habló de la existencia
“En un primer momento, la de un derecho a la identidad e indicó
Corte se esforzó por sentar que la naturalización no puede ser una
solución apropiada para solucionar
las bases de la nacionalidad
una violación al Art. 20.3, dado que
como derecho humano, implica considerar como extranjeras
explicando los límites fijados por a personas que debieron ser inscriptas
el derecho internacional a la como nacionales desde su nacimiento.
prerrogativa estatal de regular la
nacionalidad. Luego se ocupó Igualmente, la Corte abordó diversas
cuestiones referidas a la inscripción
de desarrollar el contenido y
de nacimientos, al otorgamiento de
alcance de la prohibición de documentación de identidad que
denegación y privación arbitraria prueba nacionalidad, a la prohibición
de la nacionalidad, tanto en lo de expulsión de nacionales, y a la
sustantivo como procedimental.”

identificación y determinación de la 1. Estándares.

condición de apátridas de los niños,
niñas y adolescentes en contexto mi- La nacionalidad como derecho
gratorios. humano y el problema de la
apatridia:
A pesar de las importantes pautas
brindadas por la Corte, subsisten áreas • La nacionalidad es el vínculo
que aún no han sido exploradas. En jurídico y político que liga a una
un futuro, quizás en ejercicio de su persona con un determinado Es-
función consultiva, la Corte podría tado. Es también un hecho social.
precisar las obligaciones de los Es-
tados en lo relativo cuestiones tales • La nacionalidad es un derecho
como la inscripción tardía de naci- humano de carácter inderogable
mientos solicitada por una persona y un prerrequisito para el ejercicio
desde un país extranjero; las medidas de determinados derechos.
positivas para facilitar la expedición
de documentación de nacionalidad; la • El Estado tiene una amplia pre-
existencia de otras salvaguardas para rrogativa para regular la naciona-
prevenir la apatridia bajo el Art. 20.1 lidad en su derecho interno. Sin
(en adición a la consagrada en el Art. embargo, el derecho internacional
20.2); el otorgamiento de facilidades le impone límites infranqueables
para la naturalización de personas para evitar que este poder sea
apátridas, etc. ilimitado. Estos límites incluyen
la prohibición de discriminación,
De este modo, la Corte podría dar de arbitrariedad y de generar casos
orientación a los Estados sobre prin- de apatridia o riesgos de apatridia.
cipios y criterios orientados a erradicar
la apatridia, realizando plenamente el • Para interpretar adecuadamente
derecho a la nacionalidad, pero funda- el Art. 20 debe conjugarse armo-
mentalmente determinar cuánto hay, niosamente la prerrogativa estatal
en realidad, de obligatorio en esta meta de regular la nacionalidad con
regional que no debe ser vista como los límites fijados por el derecho
una simple aspiración. internacional para proteger los
derechos humanos.
135
• La Convención consagra el de- • El corpus iuris de derecho internacio-
recho humano a la nacionalidad nal de protección de los derechos
con las siguientes dimensiones: 1) de los niños debe ser utilizado para
derecho a tener una nacionalidad; establecer el contenido y alcance
2) derecho a adquirir la naciona- de las obligaciones estatales bajo
lidad del territorio donde nació los Arts. 19 y 20 de la Convención,
la persona, si no tiene derecho a cuando el titular de derechos es un
otra; 3) derecho a que no se de- niño, niña, o adolescente.
niegue ni prive arbitrariamente de
la nacionalidad a una persona; 4) Derecho al reconocimiento de la
derecho a cambiar la nacionalidad. personalidad jurídica.
• La Convención protege el derecho • El derecho al reconocimiento de

a la nacionalidad sin diferenciar la la personalidad jurídica implica
forma en la que fue adquirida (ej. la capacidad de la persona de ser
adquisición por nacimiento en el titular de derechos y deberes.
territorio, naturalización, opción
de nacionalidad, etc.). • La falta del reconocimiento de la
personalidad jurídica niega de for-
• Los requisitos para adquirir la na- ma absoluta la condición de sujeto
cionalidad deben ser establecidos de derechos de una persona.
por una autoridad competente, de
forma objetiva y clara. La ley no • Una persona apátrida, por de-
debe otorgar al funcionario del finición, no tiene personalidad
Estado que aplica tales requisitos jurídica reconocida.
una discrecionalidad amplia que
pueda dar lugar a discriminación. Inscripción de nacimientos.
• La apatridia coloca a las personas • Los requisitos fijados por la nor-

en una situación de extrema vul- mativa interna para la inscripción
nerabilidad en cuanto al ejercicio tardía de nacimiento deben ser
y goce de derechos humanos tu- coherentes con el derecho a la
telados en la Convención. nacionalidad, orientándose a acre-
ditar el hecho que la persona nació
en el territorio.

• Los requisitos exigidos por un Derecho a la identidad.

Estado para probar el hecho del
nacimiento en su territorio de- • El derecho a la identidad no se
ben ser razonables, no pudiendo encuentra expresamente contem-
representar un obstáculo para plado en la Convención pero es
disfrutar del derecho a la nacio- posible determinarlo sobre la base
nalidad. del Art. 8 de la Convención sobre
los Derechos del Niño.
• Los Estados no pueden imponer
a la persona una carga de prueba • El derecho a la identidad puede
desproporcionada e indebida para ser conceptualizado, en general,
el registro de nacimiento. como el “conjunto de atributos
y características que permiten la
• Los requisitos de un procedi- individualización de la persona en
miento de inscripción tardía de sociedad y, en tal sentido, com-
nacimiento deben: 1) ser sencillos, prende varios otros derechos según
accesibles y razonables conside- el sujeto de derechos de que se trate
rando que los solicitantes podrían y las circunstancias del caso”.
quedar en condición de apátridas;
2) no constituir un obstáculo para • La identidad comprende, entre
obtener o confirmar la nacionali- otros, el derecho a la nacionali-
dad; 3) ser los indispensables para dad, al nombre y a las relaciones
probar el nacimiento en el territo- de familia.
rio; 4) considerar alternativas para
la identificación del padre o madre • Cuando se altera ilegalmente la
del niño, no pudiendo limitarse identidad familiar de un niño o
a la presentación de una cédula niña como resultado de la desa-
de identidad o electoral, sino que parición forzada de uno de sus
debe aceptarse otros documen- padres, esta situación sólo cesa
tos públicos apropiado; 5) estar cuando la verdad sobre su iden-
claramente determinados, ser tidad es revelada por cualquier
uniformes y no dejar su aplicación medio y se garantizan a la víctima
sujeta a la discrecionalidad de los las posibilidades, tanto jurídicas
funcionarios. como fácticas, de recuperar su
verdadera identidad.
137
Privación arbitraria de la del país de origen de sus padre
nacionalidad. o madre, si frustra el nacimiento
en el territorio de ese país, donde
• La privación de la nacionalidad normalmente hubiese nacido, y
es arbitraria si se produce en vio- suprime su verdadera identidad.
lación a los criterios sustantivos
sobre pérdida o privación de la Prevención de la apatridia (Art.
nacionalidad, o las garantías del 20.2).
debido proceso establecidas en el
derecho interno o las previstas en • En el supuesto del Art. 20.2, la
el Art. 8 de la Convención. persona sólo debe probar que
nació en el territorio.
• Cuando la ley prescribe la ad-
quisición automática de la na- • El Estado tiene la carga de probar
cionalidad, la no inscripción del que dicha persona es nacional o
nacimiento como nacional por tiene derecho a adquirir la nacio-
razones discriminatorias equivale nalidad de otro país.
a una denegación arbitraria de la
nacionalidad. • El estándar de la prueba requiere
certeza acerca que la persona
• El desconocimiento de la validez efectivamente adquirirá la nacio-
de la documentación que prueba nalidad de otro país.
nacionalidad, en tanto refleje una
posición arbitraria de las autori- • Un Estado no puede desligarse
dades sobre la condición de no de su obligación bajo el Art. 20.2
nacional de esa persona, equivale alegando que, de acuerdo al texto
a una privación arbitraria de la de la ley extranjera, una persona
nacionalidad. tendría derecho a la nacionalidad.
• En el contexto de la desaparición • La evaluación del derecho ex-

forzada de una persona y su tras- tranjero requiere examinar si, en
lado ilícito a otro país, el Estado la práctica, la persona enfrentará
receptor puede privar arbitraria- obstáculos legales o prácticos
mente al niño o niña nacido en para hacer efectivo su derecho a
su territorio de la nacionalidad la nacionalidad de otro país.

• La obligación de conceder la na- o adolescentes migrantes, desde

cionalidad es automática, es decir un enfoque de edad, género y
opera al momento del nacimiento. diversidad;
Protección de las personas Naturalización.

apátridas.
• El Estado tiene un amplio margen
• Los Estados están obligados a ve- de discreción para establecer los
rificar la nacionalidad o apatridia criterios sustantivos y procedi-
de los niños, niñas o adolescentes mientos para la naturalización
migrantes no acompañados o sede personas extranjeras. Puede
parados de sus familias que llegan definir la mayor o menor facilidad
a sus territorios; para naturalizarse, y cambiar, am-
pliar, o restringir las condiciones,
• Si tras una evaluación inicial se según las circunstancias y su con-
determinará que un niño, niña o veniencia. Sin embargo, regulada
adolescente puede requerir pro- la naturalización, la adquisición de
tección internacional como refu- la nacionalidad por esta vía queda
giado o apátrida, las autoridades tutelada por la Convención.
fronterizas o de protección de la
infancia deben referir el caso a • El derecho a la nacionalidad in-
las autoridades competentes para cluye el derecho de toda persona
determinar su condición de refu- extranjera a naturalizarse, de
giado o apátrida (no refugiado); acuerdo con los criterios sustanti-
vos y procedimiento fijados por el
• Los Estados deben establecer derecho interno del Estado.
o fortalecer, según sea el caso,
procedimientos de determinación • La naturalización, en tanto supone
de la apatridia que sean justos y considerar a una persona como
eficiente; extranjera, no es la solución ade-
cuada para resolver un caso de
• Los procedimientos de determi- privación arbitraria de la nacio-
nación de la apatridia deben con- nalidad y restituir el derecho a la
siderar las distintas necesidades nacionalidad.
de protección de los niños, niñas
139
Derecho de residencia y de la documentación presentada y
expulsión de nacionales. declaraciones formuladas;
• En caso de duda sobre la condi- Otorgamiento de documentación

ción jurídica como nacional o ex- que prueba la nacionalidad.
tranjera de una persona que alega
la denegación, pérdida o priva- • Qué medidas positivas deben
ción arbitraria de su nacionalidad, adoptar los Estados para facilitar
debe primar la consideración de la expedición de documentación
que es nacional hasta tanto no que acredite la identidad y nacio-
exista una decisión definitiva al nalidad de sus nacionales, tanto
respecto. si se encuentran en su territorio
como en el extranjero;
• La prohibición de expulsión de
nacionales (Art. 22.5) cubre los Salvaguardas para prevenir la
casos de denegación, pérdida y apatridia.
privación arbitraria de la nacio-
nalidad, aún si la posición de las • Si del derecho a una nacionalidad
autoridades es que tales personas (Art 20.1), leído en conjunto con
son extranjeras. el Art. 7 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, emana una
2. Vacíos obligación para los Estados de: i)
conceder su nacionalidad al niño o
Inscripción tardía de nacimientos. niña, que de otro modo sería apá-
trida, nacido en el territorio de un
• Si los Estados están obligados Estado no Parte en la Convención
a establecer procedimientos de pero de padre o madre nacional
inscripción tardía de nacimientos de un Estado que sí es Parte, ii)
que permitan a la persona pre- prevenir otros supuestos de apa-
sentar una solicitud desde un país tridia infantil (ej. niños expósitos
extranjero, sea en un consulado o o nacidos a bordo de buques o
embajada o a través de cualquier aeronaves), a través de la adopción
otro medio electrónico que per- de las medidas tanto en el plano
mita verificar la identidad de la nacional como en cooperación
persona, así como la autenticidad con otros Estados;

Protección de personas apátridas Otorgamiento de facilidades para

no refugiadas. la naturalización de personas
apátridas y refugiadas apátridas.
• Si los Estados están obligados a
establecer procedimientos para • Si el derecho a una nacionalidad
determinar la apatridia que sean (Art 20.1) supone para los Es-
justos y eficientes, a fin de asegu- tados la obligación de facilitar
rar el efectivo goce y disfrute de la naturalización de las personas
los derechos tutelados en la Con- apátridas y refugiadas apátridas,
vención a las personas apátridas aún si el país en cuestión no es
mayores de edad; Estado Parte en la Convención
de 1951 y/o su Protocolo de
Solución de casos de apatridia 1967, o la Convención de 1954.
y privación arbitraria de la En caso afirmativo, qué tipo de
nacionalidad. exenciones deben otorgarse (ej. do-
cumentación que el solicitante no
• Qué consideraciones deben tener pueden razonablemente obtener o
en cuenta los Estados que desean presentar) y qué tipo de facilidades
adoptar medidas legislativas, ad- podría concederse (ej. reducción
ministrativas o de otro carácter del plazo de residencia)179;
para asegurar la restitución o la
adquisición de la nacionalidad de Privación arbitraria de la
poblaciones que fueron privadas nacionalidad.
arbitrariamente de su nacionalidad
y/o que permanecen en su propio • Si la prohibición de privación ar-
país como apátridas in situ (ej. bitraria de la nacionalidad (Art.
inexistencia de plazos para pre- 20.3) incluye: i) la pérdida arbitraria
sentar una solicitud, salvaguarda de la nacionalidad (ex lege), ii) la
de derechos adquiridos, respeto denegación arbitraria del derecho
de la identidad individual, carga y de optar por la nacionalidad o ser
mérito de la prueba del nacimien- registrado como nacional del país;
to en el territorio, etc.);
141
Prohibición de expulsión de les debe tener un Estado, en razón
nacionales. de la edad, género y diversidad de
las personas. Así por ejemplo, en
• Si la prohibición de expulsión de lo referido a la situación de niño,
nacionales (Art. 22.5) incluye una niñas y adolescentes -especial-
prohibición absoluta de expulsar mente cuando se encuentran no
del territorio a las personas a quie- acompañados o separados de sus
nes se denegó o fueron privadas familias-, las personas LGTBI y
arbitrariamente de su nacionali- pueblos indígenas o nómades en
dad, y qué tipo de medidas posi- zonas fronterizas;
tivas deben adoptarse, inclusive en
cooperación con otros Estados, Declaración Americana.
para facilitar el retorno al propio
país; • En relación a los puntos 1) a 9),
qué obligaciones internacionales
Enfoque de edad, género y emanan para los Estados de la
diversidad. Declaración.
• En relación a los anteriores pun-

tos, qué consideraciones especia-

1
ACNUR, Plan de Acción Mundial para Acabar con la Apatridia: 2014-2024, Ginebra, 4 de no-
viembre de 2014.
2
Plan de Acción de Brasil: Una Hoja de Ruta Común para Fortalecer la Protección y Promover Soluciones
Sostenibles para las Personas Refugiadas, Desplazadas y Apátridas en América Latina y el Caribe dentro de
un Marco de Cooperación y Solidaridad, Capítulo Sexto (Programa “Erradicación de la Apatridia”),
Brasilia, 3 de diciembre de 2014.
3
OEA, Asamblea General, Resolución AG/RES. 2887 (XLVI-O/16), Promoción y protección de
derechos humanos, 14 de junio de 2016, párr. V.1.
4
OEA, Asamblea General, Resolución AG/RES. 2908 (XLVII-O/17), Promoción y protección de
derechos humanos, 21 de junio de 2017, párr. iii.
5
El Art. 1.1 de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954 define el término
“apátrida” como aquella “persona que no es considerada como nacional suyo por ningún Es-
tado, conforme a su legislación”.
6
Declaración de Brasil: Un Marco de Cooperación y Solidaridad Regional para Fortalecer la Protección
Internacional de las Personas Refugiadas, Desplazadas y Apátridas en América Latina y el Caribe, Bra-
silia, 3 de diciembre de 2014, pág. 3 (donde se indica que “toda persona tiene derecho a una
nacionalidad, y que la apatridia supone una violación de ese derecho individual cuando la pre-
rrogativa estatal para regular la adquisición, pérdida, renuncia y privación de la nacionalidad en
su derecho interno infringe los límites fijados por el derecho internacional”).
7
Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), Art. 15; Convención sobre los
Derechos del Niño (1989), Art. 7; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial (1965), Art. 5.d.iii); Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (1966), Art. 24.3; Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (1979), Art. 9; Convención Internacional sobre la Protección
de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990), Art. 29;
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006), Art. 18.
8
A la fecha, de los 35 Estados Miembros de la OEA, 19 son Estados Partes en la Conven-
ción de 1954 y 16 en la Convención de 1961. Tras la aprobación parlamentaria sin reservas de
ambas convenciones sobre apatridia, Chile y Haití estaban completando los trámites internos
para depositar los instrumentos de adhesión respectivos.
9
OEA, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, “Actas y Docu-
mentos” (San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969), pág. 21.
10
Ibíd. Informe del Relator de la Comisión I (Materia de la Protección), pág. 301.
11
Naturalmente, ello no impide que un Estado consagre, como marca la tendencia más re-
ciente, la permisión de la doble o múltiple nacionalidad en sus constituciones o legislaciones
internas, o en los tratados internacionales bilaterales o multilaterales en los que son Partes.
12
Artículo 4.1. “Todo Estado contratante concederá su nacionalidad a una persona que no haya
nacido en el territorio de un Estado contratante y que de otro modo sería apátrida si en el momento
del nacimiento del interesado uno de los padres tenía la nacionalidad del primero de esos Es-
tados [cursiva agregada]”.
13
La nacionalidad que una persona tiene derecho a conservar durante su vida puede o no
coincidir con la adquirida al nacimiento, lo importante es que no devenga apátrida.
143
14
En la Convención de 1961, el término “pérdida” se refiere al retiro de la nacionalidad de
pleno derecho (ex lege) y “privación” al retiro de la nacionalidad iniciado por autoridades del
Estado. Es decir, cuando el retiro no opera automáticamente sino como resultado de un acto
administrativo o judicial. Ver ACNUR, Manual sobre la Protección de las Personas Apátridas en virtud
de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954, Ginebra, 2014, nota a pie 17.
15
Corte IDH, Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la
Naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84, 19 de enero de 1984, Serie A No. 4.
16
Ibíd. párr. 32 y 34 in fine.
17
Ibíd. párr. 35.
18
Ibíd. párr. 32 y 33.
19
Ibíd. párr. 36.
20
Ibíd. párr. 36.
21
Ibíd. párr. 34.
22
Ibíd. párr. 46.
23
Ibíd. párr. 48.
24
Pérez Pérez, Alberto. Observación del ex Juez de la Corte durante su presentación “El
derecho humano a la nacionalidad en la jurisprudencia de la Corte IDH (Arts. 20.1 y 20.2)”, III Curso
Regional sobre Apatridia del ACNUR, Montevideo, Uruguay, 29 de julio de 2014.
25
Ibíd. párr. 38.
26
La naturalización supone la adquisición de la nacionalidad de un Estado por una persona
extranjera (no nacional) que cumple con los criterios sustantivos y procedimentales fijados en
su normativa interna. Suele enfatizarse el carácter discrecional de la prerrogativa estatal para
conceder o denegar la naturalización, por oposición a los supuestos donde la adquisición de
la nacionalidad opera en forma automática (ex lege). En este último caso, no existe un acto ad-
ministrativo o judicial de concesión de la nacionalidad, sino que se adquiere de pleno derecho
por imperio de la ley (ej. por el simple nacimiento en el territorio).
27
Ibíd. párr. 42.
28
Ibíd. párr. 42.
29
Ibíd. párr. 48.
30
El texto de ambas convenciones es idéntico en lo relativo a las facilidades para la naturaliza-
ción “Los Estados Contratantes facilitarán en todo lo posible la asimilación y la naturalización
(…) Se esforzarán, en especial, por acelerar los trámites de naturalización y por reducir en todo
lo posible los derechos y gastos de los trámites”. El fundamento de estas facilidades se basa
en el hecho que, frecuentemente, una persona apátrida no puede presentar a las autoridades
del país donde busca naturalizarse, los documentos que las leyes suelen exigir a los extranjeros
en general (ej. pasaporte nacional, certificado de nacimiento, certificado de carencia de ante-
cedentes criminales, etc.). La adquisición de una nacionalidad es la única solución duradera
posible para las personas apátridas no refugiadas. El exceso de requisitos substantivos, como
un prolongado plazo de residencia, o exigencias de documentación que obstaculicen la natura-
lización podrían impedir el acceso a la nacionalidad como solución al problema de la apatridia.
31
Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas, 30 de mayo de
1999, Serie C No. 52.

32
Ibíd. párr. 103.
33
Ibíd. párr. 99-101.
34
Ibíd. párr. 102.
35
Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas, 6 de febrero de 2001,
Serie C No. 74.
36
Luego que la Corte emitiera su sentencia en el caso Ivcher Bronstein, el 6 de febrero de
2001, el Congreso de Perú sancionó la ley 27532, el 16 de octubre de 2001. Su Art. 1 modificó
el Art. 7° de la Ley N° 26574 para dejar claro que, como principio, la nacionalidad peruana no
se pierde, salvo por renuncia expresa ante autoridad peruana. Hasta entonces, la ley establecía que
la nacionalidad peruana “se pierde”, por renuncia expresa ante autoridad competente. Por otro lado,
el Art. 2 de la ley 27532 derogó los Arts. 12, 13, 15 y 27 del Decreto Supremo N° 004-97-IN
(1997). El Art. 12 de dicha norma establecía que la naturalización podía ser cancelada, entre
otras causales, por los delitos contra el Estado, la defensa nacional, la seguridad pública, el
terrorismo, la traición a la Patria, razones de interés público o interés nacional. El Art. 15, a su
turno, facultaba al Presidente a “conceder, denegar o cancelar la naturalización sin expresión
de causa, cuando así lo exija la seguridad nacional”.
37
Caso Ivcher Bronstein, párr. 94 y nota a pie 82.
38
Israel, Ley de Nacionalidad, 5712-1952, 14 de julio de 1953, disponible en: http://www.re-
fworld.org/docid/3ae6b4ec20.html [accedido en 30 de enero de 2017]. Conforme a la sección
10 (e), la renuncia debe ser presentada ante la autoridad competente israelí, es decir, no ante
una autoridad extranjera. Además, para producir efectos jurídicos debe ser aceptada por dicha
autoridad.
39
40
Ibíd. párr. 90.
41
Ibíd. párr. 97.
42
Ibíd. párr. 102 y 104, citando el caso del Tribunal Constitucional, 31 de enero de 2001, serie C
No. 71, párr. 69-71.
43
44
Ibíd. párr. 171.
45
En general, la privación de la nacionalidad que deriva en apatridia es considerada arbitraria.
La Corte no abordó esta cuestión en su análisis del caso pues como se dijo, presumiblemente
el señor Ivcher no devino apátrida.
46
Declaración, Artículo XIX. “Derecho de nacionalidad. Toda persona tiene derecho a la na-
cionalidad que legalmente le corresponda y el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier
otro país que esté dispuesto a otorgársela”.
47
En otros países también llamada “carta de ciudadanía”.
48
Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana, 8 de septiembre de 2005,
Serie C No. 130.
49
Ibíd. párr. 152.
50
Ibíd. párr. 121.
51
Ibíd. párr. 163.
52
Ibíd. párr. 147.
145
53
Ibíd. párr. 206.
54
Ibíd. párr. 174.
55
Ibíd. párr. 140.
56
Ibíd. párr. 141.
57
Ibíd. párr. 142.
58
Ibíd. párr. 156.
59
Ibíd. párr. 157.
60
Ibíd. párr. 166.
61
Ibíd. párr. 171.
62
Ibíd. párr. 191.
63
Ibíd. párr. 173.
64
Corte IDH, caso Bámaca Velásquez, 25 de Noviembre de 2000, Serie C No. 70, párr. 179.
65
Caso de las Niñas Yean y Bosico, op.cit. párr. 176.
66
Ibíd. párr. 179.
67
Ibíd. párr. 178.
68
Ibíd. párr. 180.
69
Ibíd. párr. 190.
70
Ibíd. párr. 192.
71
Ibíd. párr. 165.
72
Ibíd. párr. 182.
73
Ibíd. párr. 184.
74
Ibíd. párr. 186.
75
Ibíd. párr. 135.
76
Ibíd. párr. 134.
77
Ibíd. párr. 205-206 y 227-228.
78
Ibíd. párr. 243.
79
Ibíd. párr. 241.
80
Ibíd. párr. 239.
81
Ibíd. párr. 240.
82
ACNUR, Manual sobre la Protección de las Personas Apátridas en virtud de la Convención sobre el Es-
tatuto de los Apátridas de 1954, Ginebra, 2014, párr. 7. Una definición funcional del “apátridas de
facto” indica que son personas fuera del país de su nacionalidad que no pueden o, por razones
válidas, no están dispuestos a acogerse a la protección de ese país. La protección, en este senti-
do, se refiere a la protección diplomática, a la asistencia consular a la asistencia general, incluso
en relación al apoyo para el regreso al país de la nacionalidad. Manual, op. cit. Nota a pie 4.
83
Ibíd. párr. 7.
84
Ibíd. párr. 156.
85
Como señala el ACNUR, aunque la apatridia puede darse en contextos migratorios, la ma-
yoría de las personas apátridas nunca han cruzado una frontera y se encuentran en su propio
país. Esto significa que su situación de apatridia existe in situ, es decir en el país de su residencia
de larga duración o en el país de su nacimiento. ACNUR, Manual sobre la Protección de las Personas
Apátridas en virtud de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954, Ginebra, 2014, párr. 1.

86
Ibíd. párr. 136, citando el Caso Nottebohm (Liechtenstein vs. Guatemala), Corte Interna-
cional de Justicia, 6 de abril de 1955, ICJ Reports 1955, pág. 23.
87
Corte IDH, Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondos y Reparaciones, 24 de febrero de 2011,
Serie C No. 221, párr. 2 y 3.d).
88
Ibíd. párr. 103.
89
Ibíd. párr. 104.
90
91
Ibíd. párr. 120.
92
Ibíd. párr. 121.
93
Ibíd. párr. 122.
94
Ibíd. párr. 131.
95
Ibíd. párr. 132.
96
Ibíd. párr. 128.
97
Ibíd. párr. 128.
98
Ibíd. párr. 312.3.
99
Ibíd. párr. 312.8-17.
100
Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), “Escrito de solicitudes, argu-
mentos y pruebas”, 24 de abril de 2010, http://corteidh.or.cr/docs/casos/Gelman/esap.pdf
; “Caso CDH - Gelman vs. Uruguay. Alegatos finales escritos”, 10 de diciembre de 2010,
http://corteidh.or.cr/docs/casos/Gelman/alefrep.pdf.
101
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Demanda ante la Corte lnteramericana
de Derechos Humanos en el caso de Juan Gelman, María Claudia García Iruretagoyena de
Gelman y María Macarena Gelman García Iruret Agoyena (Caso 12.607) contra la República
Oriental del Uruguay”, 21 de enero de 2010, http://corteidh.or.cr/docs/casos/Gelman/de-
manda.pdf; “Observaciones Finales Escritas, Caso 12.607, Juan Gelman, María Claudia García
Iruretagoyena de Gelman y Maria Macarena Gelman lruretagayena, Uruguay”, 10 de diciem-
bre de 2010, http://corteidh.or.cr/docs/casos/Gelman/alefcom.pdf
102
Cf. Art. 25.4) de la Convención Internacional para la protección de todas las personas
contra las desapariciones forzadas
103
Corte IDH, Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de
protección internacional, Opinión Consultiva OC-21/14, 19 de agosto de 2014. Serie A No. 21.
104
Ibíd. párr. 3.
105
Ibíd. párr. 37.
106
Ibíd. párr. 49.
107
Ibíd. párr. 57.
108
Ibíd. párr. 57 y su nota a pie donde se cita al Comité de los Derechos del Niño, “Observa-
ción General No 6 (2005). Trato de los menores no acompañados y separados de su familia
fuera de su país de origen”, 1 de septiembre de 2005, párr. 12.
109
Ibíd. nota al pie 127.
110
Ibíd. párr. 83.
111
Ibíd. párr. 86.
112
Ibíd. párr. 94.
147
113
ACNUR, Directrices sobre la apatridia No. 2: Procedimientos para determinar si un individuo es una
persona apátrida, HCR/GS/12/02, 5 de abril de 2012.
114
Ibíd. nota a pie 169.
115
Ibíd. párr. 96.
116
El Art. 22.8 de la Convención dispone que “[e]n ningún caso el extranjero puede ser ex-
pulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad
personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o
de sus opiniones políticas [cursiva agregada]”.
117
Ibíd. párr. 218.
118
El Art. 22.5 de la Convención establece que “[n]adie puede ser expulsado del territorio del
Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo”.
119
Ibíd. párr. 218.
120
Asamblea General OEA, “Promoción y protección de derechos humanos”, Resolución
AG/RES. 2887 (XLVI-O/16) (2016); “Promoción y protección de derechos humanos”, Re-
solución AG/RES. 2908 (XLVII-O/17) (2017).
121
ACNUR, Borrador de Artículos sobre Protección y Facilidades para la Naturalización de las Personas
Apátridas (San José, Costa Rica, febrero de 2017), http://www.acnur.org/fileadmin/scripts/
doc.php?file=fileadmin/Documentos/BDL/2017/11167 .
122
Aunque inicialmente el mandato del ACNUR se limitaba a las personas refugiadas apátri-
das, según lo establecido en el párrafo 6 (A) (II) del Estatuto del ACNUR y en el artículo 1 (A)
(2) de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, sus competencias se fueron
ampliando. Así, para llevar a cabo las funciones previstas en los artículos 11 y 20 de la Con-
vención para Reducir los Casos de Apatridia de 1961, el mandato del ACNUR se amplió para
incluir a las personas comprendidas en los términos de dicha Convención según las Resolu-
ciones de la Asamblea General 3274 (XXIX) de 1974 y 31/36 de 1976. Asimismo, al ACNUR
le fueron conferidas responsabilidades con relación a las personas apátridas en general bajo
la Conclusión 78 del Comité Ejecutivo del ACNUR, la cual fue respaldada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su Resolución 50/152 de 1995. Posteriormente, en su Re-
solución 61/137 de 2006, la Asamblea General respaldó la Conclusión del Comité Ejecutivo
106, que establece cuatro grandes áreas de responsabilidades del ACNUR: la identificación,
prevención y reducción de la apatridia, y la protección de las personas apátridas.
123
Ibíd. párr. 100.
124
Corte IDH. Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Domini-
cana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de
2014. Serie C No. 282.
125
ACNUR, Manual sobre la Protección de las Personas Apátridas en virtud de la Convención sobre el
Estatuto de los Apátridas de 1954 (2014), párr. 37 (“[c]uando las autoridades competentes tratan
a un individuo como no nacional, aunque esta persona parezca cumplir los criterios para la
adquisición automática de la nacionalidad, conforme a la legislación del país, es la posición de
ellos más que la letra de la ley, la que determina en conclusión que un Estado no considere a
ese individuo como nacional”). Ver también párr. 99 (“Es la posición subjetiva del otro Estado,
que es vital en la determinación de si un individuo es su nacional para los efectos de la defini-
ción de una persona apatridia”).

126
OEA, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, Actas y Docu-
mentos, San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, pág. 21.
127
Ibíd. Acta de la duodécima sesión de la Comisión I (versión resumida), 15 de noviembre
de 1969, pág. 246.
128
OEA, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, “Actas y Do-
cumentos” (San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969), Informe del Relator de la
Comisión I (Materia de la Protección), pág. 301-302.
129
OEA, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, “Actas y Do-
cumentos” (San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969), Artículos 1 al 33 de la Conven-
ción Interamericana sobre Protección de Derechos Humanos Estudiados por la Comisión I
(revisados por la Comisión de Estilo), pág. 317.
130
Comité de los Derechos del Niño, “Libertad de circulación (artículo 12). Comentario gene-
ral No. 27”, el 1 de noviembre de 1999, párr. 20 (donde el Comité dice que “[e]n la redacción
del párrafo 4 del artículo 12 no se hace diferencia entre nacionales y extranjeros (“nadie”).
Así pues, los titulares de ese derecho sólo pueden determinarse interpretando las palabras “su
propio país”. El alcance de la expresión “su propio país” es más amplio que el de “país de su
nacionalidad”. No se limita a la nacionalidad en el sentido formal, es decir, a la nacionalidad
recibida por nacimiento o naturalización; comprende, cuando menos, a la persona que, debido
a vínculos especiales o a pretensiones en relación con un país determinado, no puede ser con-
siderada como un simple extranjero. Este sería el caso, por ejemplo, de los nacionales de un
país que hubieran sido privados en él de su nacionalidad en violación del derecho internacional
y de las personas cuyo país se haya incorporado o transferido a otra entidad nacional cuya na-
cionalidad se les deniega. El texto del párrafo 4 del artículo 12 permite una interpretación más
amplia que podría abarcar otras categorías de residentes a largo plazo, en particular, pero no
exclusivamente, los apátridas privados arbitrariamente del derecho a adquirir la nacionalidad
del país de residencia”).
131
Amnesty International, “Bahrain: Government expels citizens after having revoked their
nationality”, 31 de enero de 2018, https://www.amnesty.org/en/latest/news/2018/01/ba-
hrain-government-expels-citizens-after-having-revoked-their-nationality/ .
132
133
Ibíd. párr. 226.
134
135
136
137
138
Ibíd. párr. 278.
139
Ibíd. párr. 293.
140
Ibíd. párr. 294 y nota a pie 342, citando el caso Yean y Bosico, párr. 157.
141
142
Ibíd. párr. 298 in fine.
143
Ibíd. párr. 295.
144
Comité de los Derechos del Niño, Observación General 17. Los derechos del niño (Artículo 24),
4 de julio de 1989, párr. 8.
149
145
Artículo 24. 1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a
las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia
como de la sociedad y del Estado. 2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su
nacimiento y deberá tener un nombre. 3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.
146
Ibíd. párr. 258.
147
Ibíd. párr. 259.
148
ACNUR, Directrices sobre la Apatridia No. 4: Garantizar el derecho de todo niño a adquirir una
nacionalidad mediante los artículos 1-4 de la Convención para Reducir los Casos de Apatridia de 1961, 21
de diciembre de 2012, párr. 25.
149
Ibíd. párr. 261.
150
Ibíd. párr. 25-26, citado por la Corte como párr. 26-27.
151
ACNUR, Directrices sobre la Apatridia No. 4, párr. 25.
152
Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas, op. cit., nota a pie 298.
153
Ibíd. párr. 296.
154
Ibíd. párr. 297.
155
Ibíd. párr. 274
156
Ibíd. párr. 276.
157
Ibíd. párr. 279.
158
Ibíd. párr. 289.
159
Ibíd. párr. 290.
160
Ibíd. párr. 291.
161
Ibíd. párr. 292.
162
163
Ibíd. párr. 316.
164
Ibíd. párr. 317.
165
Ibíd. párr. 318.
166
167
Ibíd. párr. 265.
168
Ibíd. párr. 266.
169
“Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular
por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales”.
170
Ibíd. párr. 387.
171
Ibíd. párr. 388.
172
Ibíd. párr. 452.
173
174
175
ACNUR, Manual, párr. 23 (“Establecer si un individuo no es considerado como nacional
suyo conforme a su legislación, requiere un análisis cuidadoso de cómo un Estado aplica sus
leyes de nacionalidad a un caso individual en la práctica y las decisiones de revisión/apelación
que pueden haber tenido un impacto en la condición del individuo. Este es un asunto mixto
de hecho y de derecho”).

176
ACNUR, Manual, párr. 37 (“Cuando las autoridades competentes tratan a un individuo
como no nacional, aunque esta persona parezca cumplir los criterios para la adquisición au-
tomática de la nacionalidad, conforme a la legislación del país, es la posición de ellos más que
la letra de la ley, la que determina en conclusión que un Estado no considere a ese individuo
como nacional. Este escenario se presenta con frecuencia cuando la discriminación contra
un grupo particular está muy extendida en los departamentos de gobierno o cuando en la
práctica, la ley que rige la adquisición automática al nacer es sistemáticamente ignorada y los
individuos están obligados a probar vínculos adicionales a un Estado”).
177
ACNUR, Directrices sobre la Apatridia No. 4: Garantizar el derecho de todo niño a adquirir una
nacionalidad mediante los artículos 1-4 de la Convención para Reducir los Casos de Apatridia de 1961,
diciembre de 2012, párr. 12 y 36.
178
OEA, Asamblea General, Resolución AG/RES. 2887 (XLVI-O/16), párr. V.3; y Resolu-
ción AG/RES. 2908 (XLVII-O/17), párr. iii.3.
179
Ver ACNUR, Borrador de Artículos sobre Protección y Facilidades para la Naturalización de las
Personas Apátridas, Costa Rica, Febrero de 2017, http://www.acnur.org/fileadmin/scripts/doc.
php?file=fileadmin/Documentos/BDL/2017/11167 (donde se incluye un capítulo sobre fa-
cilidades para la naturalización).
151
Sobre el autor
Juan Ignacio
Mondelli
Juan Ignacio Mondelli es Oficial Re- sobre el tema de la apatridia y ha dic-

gional de Protección (Apatridia) en tado clases en el Curso de Derecho
el Alto Comisionado de las Naciones Internacional de la OEA.
Unidas para los Refugiados (ACNUR),
desempeñándose en la Unidad Legal Mondelli es abogado, graduado en la
Regional para las Américas desde San Facultad de Derecho de la Universidad
José, Costa Rica. de Buenos Aires con la orientación de
derecho público (sub orientaciones
Previo a este nombramiento, ejerció en derecho internacional y derecho
el cargo de Oficial Nacional de Pro- administrativo). Posteriormente, ob-
tección de la Oficina Regional del tuvo una maestría en derecho (LLM)
ACNUR para el sur de América Latina en la Southwestern Law School en
durante una década. Los Angeles, California, como becario
Fulbright – Siderman.
Ha participado en diversos foros y
conferencias a nivel internacional
153
Summary
I. Introduction;
II. Two Centuries of Mischief;
III. Towards Universal Solutions:
The Hague Principles;
IV. The Paraguayan Example;
V. What Now in the Americas?;
VI. Conclusion

The Hague Principles,
the OAS Guide and
the New Paraguayan
José Antonio
Law on International
Moreno Rodríguez Contracts1
I. Introduction implement its solutions via legislation,

and currently, the Organization of
Countless transactions flow dai- American States (OAS) is preparing
ly boosting worldwide commerce a Guide which expectedly will make
through international contracting. A conditions ripe for reforms in the
central issue regarding them relates same direction in other countries of
to applicable law. Inconceivably, this the continent.
matter lags appropriate regulation.
Only Europe has managed to advance After a short historical note, this pre-
a regional document, currently in vigor sentation will describe these recent
in most of the countries of the Union. developments and argue how they can
The Americas, in turn, proposed in inspire legal reform efforts in other
recent decades a praised regulation, regions and countries of the world.
which failed in attracting a substantial
number of ratifying countries. The sit- II. Two Centuries of Mischief
uation worsens in other regions, where
no initiatives have come to fruition. As an unfortunate legacy of devel-
opments that unfolded during the
This scenario can change dramatically nineteenth century, choice of law in
after the formal approval, in 2015, of international contracts has become
a global instrument on applicable law a chaos, characterized by conflicting
in international contracting advanced solutions around the world.
by the Hague Conference on Private
International Law, undisputedly the Nationalistic movements in Europe
most prestigious global codifying and the Americas laid to rest the idea
organization of the field in the world. of a universal law and took a direction
Paraguay has been the first country to far from what had been enshrined in
155
the medieval-consolidated ius commune that would bind all ratifying nations.3
and lex mercatoria. Throughout civil law This proposal led to the inaugu-
jurisdictions, nation-states sanctioned ration of a Hague Conference on
civil and commercial codes, while Private International Law in 1893
common law jurisdictions furthered under the leadership of the Dutch
their own national precedent-based jurist Asser.4 However, more than a
laws. This, in turn, provided impetus hundred years would pass before the
for the development of private inter- Hague Conference - converted into
national law as a discipline destined a permanent body in 1955 - would
to solve the puzzle of conflict of laws address the issue of choice of law in
in times when national solutions that international contracts.
attempted to address the problem
were alarmingly contradictory.2 Place In the meantime, the Americas took
of execution, place of performance the lead. One of the Montevideo
and other formulas were proposed to Treaties of 1889, signed in the city
solve, for instance, matters regarding so-named, specifically addresses the
the law applicable to international issue of choice of law, albeit with
contracts. highly controversial solutions regard-
ing absence of choice and silence in
relation to party autonomy.5 These
“Nationalistic movements in early Montevideo treaties remain
Europe and the Americas laid binding on Argentina, Bolivia, Co-
lombia, Paraguay, Peru and Uruguay.
to rest the idea of a universal In 1940, new treaties were signed
law and took a direction far in Montevideo (ratified by only
from what had been enshrined Argentina, Paraguay and Uruguay)
in the medieval-consolidated that reaffirmed the earlier solutions
ius commune and lex regarding absence of choice of law
mercatoria. ” and a general rule - with exceptions
- of the applicability of the law of
the place of performance. Furthermore,
The German jurist Savigny was very these later treaties provided that each
influential in the mid-nineteenth cen- state should determine for itself the
tury with his idea of unifying these acceptance - or not - of the principle
formulas in an international treaty of party autonomy, an issue that, in

The Hague Principles, the OAS
José Antonio Guide and the New Paraguayan
Moreno Rodríguez Law on International Contracts
the absence of clear provisions to that them. To make matters worse, there
effect in domestic legislation, became were states in the continent that had
very controversial in Brazil6, Paraguay7 not ratified any of these instruments,
and Uruguay8. notably, from the common law world.
Many other states in the continent, The establishment of the OAS in 1948
such as Brazil, Chile and Venezuela, spawned strong hopes that the situa-
did not incorporate the Montevideo tion finally would be resolved. After
Treaties, but instead ratified the so- careful evaluation, the OAS decided
called Bustamante Code of 1928 against the notion of developing a
which was adopted as a result of the general code such as Bustamante’s,
Sixth Pan-American Conference that but instead, to work towards gradual
took place in La Habana, Cuba, in codification of particular topics in the
1928. This Code offers a different field of private international law.9
solution in the absence of choice of
law, namely, that the law of the place of
execution shall be applicable; it has also “After careful evaluation, the
raised many questions as to whether OAS decided against the
or not party autonomy is endorsed.
notion of developing a general
By the mid-twentieth century, there was code such as Bustamante’s,
a general feeling that the above-men- but instead, to work towards
tioned documents adopted in the gradual codification of
Americas were highly unsatisfactory, particular topics in the field of
firstly, due to the questionable solu- private international law.”
tions they proposed, and secondly,
because of the divergences among
157
This idea started fruition in 1975 with countries. Some writers state that the
the first Inter-American Specialized legal establishment in the region was
Conference on Private International not sufficiently prepared to receive
Law (CIDIP) that had been convened its solutions,13 or that perhaps there
to adopt certain instruments in topics was ignorance of other modalities
such as arbitration and commercial for its reception besides ratification.
law, among others. To date, seven CI- Regarding the latter, an alternative
DIPs have been convened that have would be, for instance, simply copy-
resulted in the adoption of twenty six ing its provisions into a national law
international instruments (including on the matter, as done for instance in
conventions, protocols, uniform doc- Venezuela.14
uments and model laws).10
The comparable European instru-
It was not until CIDIP V took place ment on choice of law, known as the
in Mexico City in 1994 that the issue Rome Convention of 198015, has enjoyed
of choice of law in international a different fate. This document was
contracts was addressed. The result- adopted by several European states
ing instrument is the Inter-American and, in 2008, was converted into a
Convention on the Law Applicable to In- European Regulation which made it
ternational Contracts, commonly known applicable - initially with some excep-
as the “Mexico Convention.” It clearly tions - to the whole of the European
recognizes party autonomy and in the Union. The Rome instrument - just
absence of choice, adopts the formula as the Mexico Convention - settles
of “the closest connection”, which the issue in favor of party autonomy.
can lead either to the application of In the absence of choice, the Euro-
national law or non-State law11. pean regulation adopts controversial
solutions in favor of the place of
Even though it was welcomed by characteristic performance16. Direct
relevant legal scholars,12 the Mexico applicability of Non-State law is dis-
Convention itself has so far only been carded in the Rome instrument. It can
ratified by Mexico and Venezuela, only be incorporated by reference in
unlike other continental instruments the contract17.
which enjoy widespread reception.
Speculation is rife as to why the The Rome Convention became rele-
Convention was not ratified by more vant not only because of its adoption

by the European block, but also due Accordingly, a Working Group was
to its influence in the drafting of the convened in 201020, which advanced
Mexico Convention in the Americas the idea that rather than targeting
and, more recently, in the preparation adoption of a treaty or “hard law”
of an instrument that addresses the instrument, to develop instead a “soft
issue on a global scale. law” document, inspired as to drafting
technique by the highly-praised UNI-
III. Towards Universal DROIT Principles of International
Solutions: The Hague Commercial Contracts. The UNI-
Principles DROIT Principles address substantive
law issues while the Hague Principles
Success of the Rome Convention - as they are commonly known - are
led the Hague Conference on Pri- limited to choice of law issues, spe-
vate International Law to undertake cifically in relation to party autonomy.
feasibility studies in the early 1980s
regarding the possible adoption of a
similar instrument on a global scale. “The UNIDROIT Principles
This endeavor was discarded after con- address substantive law issues
sidering the difficulties of obtaining
massive ratification of the proposed
while the Hague Principles -
instrument, lack of which would make as they are commonly known
the endeavor a failure.18 However, in - are limited to choice of law
recent years the matter was resumed issues, specifically in relation
and feasibility studies that took place to party autonomy.”
between 2005 and 2009 indicated that
perhaps a different type of instrument
could prove successful and effective.19
159
Absence of choice is not addressed, The Statement of Motives of the Par-
perhaps because this would have made aguayan law notes that after possessing
the project too ambitious, and perhaps one of the most antique regimes of
also because it makes little sense to reg- the world in matters of cross-border
ulate these issues in a “soft law” instru- contracting, Paraguayan legislation
ment21. Given that the Hague Principles becomes forward-looking and could
- just as the UNIDROIT Principles - are even inspire other texts that might be
not intended to be formally adopted by adopted elsewhere in the world, given
states, their applicability will normally that it sets a path showing how actually
derive as a result of their having been to embody the Hague Principles in a
selected by the parties in the exercise national legislative text27.
of party autonomy.
Some highlighting features of the Par-
Of course, additional uses are also aguayan enactment are the following:
envisaged for the Hague Principles, In line with the Hague instrument,
notably as an interpretative tool for the party autonomy principle is am-
judges and arbitrators and as a model ply admitted28. In Paraguay, scholarly
for legislators. opinions were divided regarding the
solution adopted by the Civil Code29
IV. The Paraguayan until recently, when the Supreme
Example Court decided in favor of party auton-
omy.30 However, Paraguay is a civil law
The Paraguayan Law on international system country and precedent does
contracts is in vigour since January not have the same binding effect that
201522. The law comprises 19 Articles. it has in common law jurisdictions.
Its first part, regarding choice-of-law, The need for a law to settle this issue
basically reproduces the Hague Princi- was pressing.
ples, with minor modifications23. The
following provisions mostly deal with Broad acceptance of party autonomy
the applicable law in the absence of in the new Paraguayan law is reflected,
choice, replicating almost literally the for instance, in that no connection is
Mexico Convention of 199424. Finally, required between the law chosen and
the Law incorporates norms regarding the parties or their transaction. This
public policy in line with the Hague is still a requirement in some systems,
Principles25 and derogations.26 such as the US in its Restatement

(Second) of Conflict of Laws, Article of 2005,39 as well as, in arbitration,

187(2)(a).31 However, there exists a with the UNCITRAL Model Law40.
tendency towards its abandonment, The Paraguayan Law also transcribes
as reflected in recent international the innovative provision of the Hague
instruments32, among them Rome I33, Principles providing for solutions re-
the Mexico Convention and the Hague garding conflicting standard terms41.
Principles.34
In absence of choice, the law follows
Party autonomy is recognized to a the solution of the closest connection
maximum extent in the Paraguayan contained in the Mexico Convention42,
enactment when granting formal and discards the previous highly-criti-
status to non-State law, becoming the cized solution of the “place of perfor-
first law in the world to do so openly, mance” followed by the Montevideo
for the purpose of court proceedings35 Treaties, ratified by Paraguay and also
This solution levels “the playing field” adopted by the national Civil Code.43
between arbitration and litigation, at Since in the Paraguayan enactment the
least in countries that have adopted term Law is equated to Non-State law,
the UNCITRAL Model Law36. It is no if adjudicators find that transnational
longer necessary to include an arbitral rules are more appropriate and thus
clause to assure that the choice of non- more closely connected to the case
State law will be respected. than national law, they will apply them
directly.44
The Paraguayan law also includes other
forward-looking provisions included
in the Hague instrument. For instance, “Since in the Paraguayan
choice of law is not in principle subject enactment the term Law is
to any requirement of form37. Thus,
the agreement on choice of law can be
equated to Non-State law,
oral or made via electronic communi- if adjudicators find that
cation. Also, the choice of law clause transnational rules are more
is considered independent from the appropriate and thus more
contract containing it38. This separa- closely connected to the case
bility principle is aligned with Rome than national law, they will
I, and in jurisdictional issues with the
Hague Choice of Court Convention
apply them directly.”
161
Under the title “equitable harmoni- judge to apply the mandatory norms
zation of interests”, Article 12 of the of Paraguayan Law which, according
Paraguayan Law copies Article 10 of to the latter, should prevail even in the
the Mexico Convention. Accordingly, presence of a choice of foreign law.
it states the following: “In addition The judge may or may not take into
to the provisions in the foregoing consideration the mandatory norms
articles, the guidelines, customs, and of other States closely connected
principles of international commercial with the case, taking into account the
law as well as commercial usages and consequences of its application48. In
practices generally accepted shall apply relation to public policy as a defensive
in order to discharge the requirements mechanism, the judge may exclude the
of justice and equity in the particular application of a provision of the law
case.” This equitable or corrective for- applicable if and to the extent that the
mula will apply both when the law was result would be manifestly incompati-
chosen and in the absence of choice. ble with the notion.49
In the Americas, a similar corrective In a balance, Paraguayans need no

formula has been accepted for many longer be ashamed. After suffering one
years through Article 9 of the 1979 of the more anachronistic regimes in
OAS Inter-American Convention on the world in the field of international
General Rules of Private International contracting, they are now reaping the
Law, ratified by several countries in the benefits of an apt regulation. The
region.45 In the arbitral world, Article Hague Principles have given the world
28(4) of the UNCITRAL Model Law, a formidable model upon which to
copied in many arbitral regulations in craft legislation. Paraguay has taken
the Americas, also includes a correc- advantage of this with its new Law.
tive formula.46 Hopefully, other countries will soon
follow suit.
Regarding the highly-contested notion
of public policy, as do the Hague Prin- V. What Now in the
ciples, the Paraguayan Law attempts Americas?
to clarify this mess and to simplify the
terminology.47 In relation to the so- The Hague Principles were highly
called lois de police, it states that the par- influenced by solutions proposed by
ties’ choice of law does not forbid the both the Rome Convention and the

Mexico Convention. More than twenty perception that, evidently, the Hague
years have passed since the approval of Principles have gone further than the
the Inter-American instrument and, of Mexico Convention and its provisions
course, the Hague Principles also in- could serve to amend the Inter-Amer-
corporated subsequent developments ican document.50
that paved the way for solutions to
some new issues, such as, for instance, However, considering that the Mexico
severability of the choice of law clause Convention which dates from 1994
from the main contract. Furthermore, has received only two ratifications,
this soft law instrument has been the real question is whether a process
better able to solve issues that, in the leading to a new revised convention
development of the Mexico Conven- would be worth the effort. One pos-
tion had been subject to compromise sible answer is that such a revised
solutions due to the complexity of document may be much better re-
negotiations that lead to adoption of ceived by the legal community within
a treaty; this is particularly so regarding the Americas and also that this may
non-state law. provide an opportunity to correct the
English translation of the original
Now, what’s next for the Americas? instrument, which has been criticized
Will the region insist on the ratifi- by anglo-speaking jurists.
cation of the Mexico Convention?
Should the Convention be amended,
taking into consideration new devel- “Considering that the Mexico
opments? Perhaps a model law should Convention which dates from
be prepared? The latter question has
gained particular momentum after the
1994 has received only two
enactment of the new Paraguayan law ratifications, the real question
on international contracts. is whether a process leading
to a new revised convention
Recently, the Inter-American Juridical would be worth the effort.”
Committee of the OAS analyzed all
these alternatives after circulating a
questionnaire to OAS Member States But the process of negotiating and
and prominent private international approving a convention is very compli-
law specialists. Responses reflect the cated and costly, while other kinds of
163
instruments - such as model laws and one of the reasons why the Mexico
legislative guides - have proven to be Convention has met strong resistance
highly effective means to harmonize is attributed to misinformation as to
private international law solutions. its content and implications. A guide
Ultimately, it would be far more effec- can overcome this obstacle.
tive for Latin American states to adopt
national laws in accordance with best Secondly, the guide will be a tool avail-
practices endorsed by the OAS and able to legislators that takes into ac-
by the Hague Conference, applicable count recent developments enshrined
to all international transactions, rath- in the Hague Principles and that also
er than to promote the adoption of covers matters not addressed therein
treaties like the Mexico Convention but that were regulated in the Mexico
and its eventual amendment, which Convention, specifically regarding
would only affect contracting parties absence of choice.
in ratifying states.
Thirdly, the guide can take advantage
So, a model law or a legislative guide of the fact that UNIDROIT, UNCI-
may be a good idea. But why just a TRAL and The Hague Conference are
legislative guide? Why not a guide that envisaging the drafting of a document
could also be useful to judges, arbitra- explaining the interplay between the
tors, contracting parties and academ- UNIDROIT Principles, the Vienna
ics? In response, the Inter-American Convention on Sales and The Hague
Juridical Committee has entrusted Principles. Reference to this interplay
one of its members to draft a guide can be made, in turn, at the OAS
on the law applicable to international document.
contracts with support from the OAS
Department of International Law51. Finally, the guide could be a powerful
This guide will later be subject to interpretative tool in the hands of judges,
formal approval by the Committee arbitrators and parties, considering the
as a whole. alarming uncertainties that still persist
in the subject of international con-
This proposal combines the best of all tracting. The instrument will illuminate
worlds: Firstly, the guide will serve as solutions based on common-sense
an instrument that will educate. This and highly debated that are contained
is not a minor thing, considering that in both the Hague Principles and the

Mexico Convention, explaining their on international contracts. The latter

intricacies and comparing them, when serves as a model of how the Princi-
appropriate, with the response of ples can be incorporated into national
other instruments such as the Rome legislation. Driven by these accom-
I Regulation. plishments, the OAS is preparing its
Guide for the Americas on the Law Appli-
VI. Conclusion cable to International Contracts. Perhaps
the new Paraguayan law, together with
Two recent developments are key for the Inter-American guide –that will
the future of international contracting develop intricacies of choices available
regulation in the Americas: the adop- to regulators–, can pave the way and
tion of the Hague Principles and the ease reformist efforts in the Americas
enactment of the new Paraguayan law and other regions of the world.
165
1
This presentation is drawn upon the papers prepared for the “Global Forum on Private
International Law China” (Wuhan, China, September of 2017), organized by the China Socie-
ty of Private International Law with the support of the Hague Conference on International
Private Law; and for the Congress “Towards a Global Framework for International Commer-
cial Transactions” (Lucerne, Switzerland, September, 2016), organized by the University of
Lucerne and the the Hague Conference on International Private Law. It also excerpts material
included in the following article: Moreno Rodríguez, José Antonio, The New Paraguayan Law
on International Contracts: Back to the Past? (2016). Eppur si muove: The Age of Uniform
Law - Essays in honour of Michael Joachim Bonell to celebrate his 70th birthday, VOLUME
2, ISBN: 978 88 86 44 93 66 . Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2958771
2
In fact, the discipline stands as an independent branch just since the XIX century (G. Kegel,
International Enciclopedia of Comparative Law, Chapter 3, Fundamental Approaches, J. C.
B. Mohr (P. Siebeck)/ Tübingen/ and Martinus Nijhoff Publishers/ Dordrecht/ Boston/
Lancaster, 1986, p. 5).
3
M. F. C. de Savigny, Sistema de Derecho Romano Actual, Tomo Sexto, Segunda Edición,
Centro Editorial de Góngora, Madrid, p. 137.
4
In 1881, the Italian jurist and politician Mancini tried to move forward a conference on Pri-
vate International Law, which did not happen. The initiative was resumed by the Dutch jurist
Asser, and under his influence his countries’ government invited European States to a con-
ference regarding international codification in the field in 1892 (M. Wolff, Derecho Interna-
cional Privado, Traducción española de la segunda edición inglesa por Antonio Marín López,
Barcelona, Editorial Bosch, 1958, p. 44). This constitutes the genesis of the Conference on
International Private Law.
5
Regarding critics, see, for example, D. Hargain/ G. Mihali, Régimen Jurídico de la Contra-
tación Mercantil Internacional en el MERCOSUR, Montevideo/ Buenos Aires, Julio César
Faira Editor, 1993, p. 31, p. 39. On the issue of the autonomy of the will in the Treaties of
1889, see in: R. Santos Belandro, El Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, 2ª Ed.,
Montevideo, Editorial Fundación de Cultura Universitaria, 1998, pp. 55-56.
6
N. de Araújo, Contratos Internacionais, 2ª Ed., Río de Janeiro, Libraría e Editora Renovar
Ltda., 2000, pp. 320-324.
7
See my article on “Autonomía de la Voluntad en el Derecho Internacional Privado Paragua-
yo”, in the book Homenaje a Tatiana Maekelt, CEDEP, Asunción, 2010, pp. 409 y siguientes.
8
Can be seen in total account in: C. Fresnedo de Aguirre, La Autonomía de la Voluntad en
la Contratación Internacional, Montevideo, FCU, 1991. Currently, there is an important shift
on this topic, analyzing in a broader perspective in the following excellent work: D. Opertti
Badán, “El Derecho Internacional Privado en tiempos de globalización”, en Revista Uruguaya
de Derecho Internacional Privado, Año VI, Nº 6, Montevideo, Editorial Fundación de Cultura
Universitaria, 2005.
9
See, for example, in: J-M. Arrighi, “El proceso actual de elaboración de normas Intera-
mericanas”, en Jornadas de Derecho Internacional, Córdoba, Argentina, organizadas por la
Universidad Nacional de Córdoba y la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos, Subsecretaría de Asuntos Jurídicos, Washington, D.C., 2001.; E. Villalta, “El De-

recho Internacional Privado en el Continente Americano”, en Los servicios en el Derecho

Internacional Privado, ASADIP y Programa de Pos-Graduacao em Direito da Universidade
Federal de Rio Grande do Sul, Porto Alegre, Brasil, 2014, pp. 23 and following.
10
See in: http://www.oas.org/dil/esp/derecho_internacional_privado_conferencias.htm
11
As understood by Juenger, delegate of the United States in the deliberation leading to the
Mexico Convention. F.K. Juenger, “The Lex Mercatoria and Private International Law”, en 60
Louisiana Law Review, 2000, pp. 1133-1148. The relevance of this opinion is highlighted by
Siqueiros, who drafted the Project of said instrument, since Juenger himself proposed the for-
mula used in this article after a heated debate and in a position of compromising. J.L. Siquei-
ros, “Los Principios de Unidroit y la Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable
a los Contratos Internacionales”, en Contratación Internacional, Comentarios a los Principios
sobre los Contratos Comerciales Internacionales del Unidroit, México, Universidad Nacional
Autónoma de México, Universidad Panamericana, 1998, p. 223.
12
In fact, the modern solutions offered by the Mexico Convention have been applauded (see
R. Herbert, La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Interna-
cionales, RUDIP, Year 1-No. 1, p. 45; J. Tálice, La autonomía de la voluntad como principio de
rango superior en el Derecho Internacional Privado Uruguayo, Liber Amicorum in Homenaje
al Profesor Didier Opertti Badán, Montevideo, Editorial Fundación de Cultura Universitaria,
2005, pp. 560-561), stating that it deserves to be ratified or incorporated into the internal laws
of the countries through other means.
13
See in: J.A. Moreno Rodríguez / M.M. Albornoz, Reflexiones emergentes de la Convención
de México para la elaboración del futuro instrumento de La Haya en materia de contratación
internacional, published in Spanish at www.eldial.com.ar. In English: Reflections on the Mexi-
co Convention in the Context of the Preparation of the Future Hague Instrument on Inter-
national Contracts, in 7 Journal of Private International Law, Hart Publishing, 2011/3, p. 493.
14
This was the case of Venezuela (E. Hernández-Bretón, La Convención de México (CIDIP
V, 1994) como modelo para la actualización de los sistemas nacionales de contratación in-
ternacional en América Latina, in DeCITA 9, Derecho del Comercio Internacional, Temas y
Actualidades, Asunción, CEDEP, 2008, p. 170). On the Venezuelan Law, see T.B. de Maekelt
/ C. Resende / I. Esis Villaroel, Ley de Derecho Internacional Privado Comentada, T. I y II,
Caracas, Universidad Central de Venezuela, 2005. In particular, in Volume II, the work of J.
Ochoa Muñoz / F. Romero, on the applicable law to international contracting and the lex
mercatoria (pp. 739-832).
15
Denominated as: “Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations”
16
See: G.A. Bermann, “Rome I: A Comparative View”, en F. Ferrari / S. Leible (eds.), Rome
I Regulation, The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, München, Sellier,
2009, p. 350.
17
See critics to this in: M. J. Bonell, “El reglamento CE 593/2008 sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales (“Roma I”) – Es decir, una ocasión perdida”, en Cómo se Codifica
hoy el Derecho Comercial Internacional. J. Basedow/ D.P. Fernández Arroyo/ J.A. Moreno
Rodríguez (eds..), CEDEP y La Ley Paraguaya, 2010.
167
18
See in: M. Pertegás/ I. Radic, “Elección de la ley aplicable a los contratos del comercio
internacional. ¿Principios de La Haya?”, en Cómo se Codifica hoy el Derecho Comercial In-
ternacional, J. Basedow/ D.P. Fernández Arroyo/ J.A. Moreno Rodríguez (eds.), CEDEP y La
Ley Paraguaya, 2010, p. 341.
19
Access to the preparatory Works can be seen through the site www.hcch.net.
20
N. B. Cohen (United States); The Hon. Justice Clyde Croft (Australia); S. E. Darankoum
(Canada); A. Dickinson, (Australia); A. S. El Kosheri (Egypt); B. Fauvarque-Cosson (France);
L. G. E. Souza Jr. (Brasil); F. J. Garcimartín Alférez (Spain); D. Girsberger (Switzerland); Y.
Guo (China); M. E. Koppenol-Laforce (Netherlands); D. Martiny (Germany); C. McLachlan
(New Zealand); J. A. Moreno Rodríguez (Paraguay); J. L. Neels (South Africa); Y. Nishitani
(Germany); R. F. Oppong (United Kingdom); G. Saumier (Canada) e I. Zykin (Russia). The
following observers also joined the Working Group: M. J. Bonell (UNIDROIT); F. Bortolotti
(International Chamber of Commerce); T. Lemay (UNCITRAL); F. Mazza (Arbitration Court
of the International Chamber of Commerce); K. Reichert (International Bar Association) y
P. Werner (International Swaps and Derivatives Association). Later on, T. Kadner Graziano
(Switzerland) y S. Symeonides (Cyprus) joined the Work Group, with the last member having
a long history in North American Law.
21
This was widely discussed in the deliberations of the Work Group in the Hague, from
which I participated.
22
Law 5393 “on the law applicable to international contracts”. The title in Spanish is: “Sobre
el derecho aplicable a los contratos internacionales”. See, both in Spanish and English, here:
https://www.hcch.net/en/publications-and-studies/details. The law was enacted in January
15, 2015. Published on January 20, 2015, the Law has been in force as from the following day.
4/?pid=6300&dtid=41.
23
Articles 1-10, as well as Articles 13-14.
24
Articles 11-12, 15-16.
25
Article 17.
26
Article 18. The law derogates several Articles of the Civil Code (Articles 14, 17, 297, 687
and 699 (b), regarding international contracts, most of them containing chauvinistic rules).
27
Authorship of the law is attributed in the Statement of Motives to Doctor José A. Moreno
Rodríguez, a Paraguayan national Member of the Working Group of the Hague Conferen-
ce on Private International Law and representative, formally appointed by the Ministry of
Foreign Affairs, to the Special Committee which approved the text of the Hague Principles
which was reproduced almost entirely by the bill.
28
Article 4 of the Paraguayan Law reproduces Article 2 of the Hague Principles. The Article
further opens the doors for dépeçage. The parties may choose if they wish different laws
applicable to different parts of the contract, provided that they be clearly distinguished. Also,
choice of law may be made or modified at any time.
29
See the discussion in: J.A. Moreno Rodríguez, Autonomía de la voluntad en el Derecho
internacional privado paraguayo, in Libro Homenaje a Tatiana Maekelt, CEDEP, Asunción,
2010. The article is accessible at: http://www.pj.gov.py/ebook/monografias/nacional/in-
ternacional-privado/Jos%C3%A9-Antonio-Moreno-Autonomia-de-la-voluntad-en-el-de-
recho-internacional-privado-paraguayo.pdf.

30
Acuerdo y Sentencia N° 82 of 21 March 2013, in Reconstitución del Expte. Hans Werner
Bentz c. Cartones Yaguareté S.A. s/ Incumplimiento de contrato. The Court cited expressly
the author of this contribution. See in: J.A. Moreno Rodríguez, Derecho Internacional Pri-
vado y Derecho de la integración – Libro Homenaje a Roberto Ruíz Díaz Labrano, CEDEP,
Asunción, 2013, p. 381.
31
Not in England (Steel Authority of India Ltd. V. Hind Metals Inc. (1984). See C.G.J. Morse,
England, in Public Policy in Transnational Relationships, M. Rubino-Sammartano / C.G.J.
Morse (gen. eds.), Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, Boston, 1991, p. 62.
32
A reasonable connection is not required in several international conventions in trans-
port-related matters. It does not appear neither in the Hague Conventions of 1955 on the law
applicable to international sales of movables; the 1986 Convention on international sales of
goods, nor in the 1978 Convention on the law applicable to contracts of intermediaries and
representation.
33
H. Heiss, Party Autonomy, in Rome I Regulation, The Law Applicable to Contractual Obli-
gations in Europe, F. Ferrari / S. Leible (eds.), München, Sellier, 2009, p. 2.
34
See J. A. Moreno Rodríguez, La Convención de México sobre el Derecho Aplicable a la
Contratación Internacional, Publicación de la Organización de Estados Americanos, 2006,
III, D, 7. This, in turn, is in accordance with arbitral practice. ICC Case Nº 4145 de 1984, XII
(1987) Yearbook Comm. Arb., 97 (101). ICC Case No. 4367 of 1984, XI (1986) Yearbook
Comm. Arb., 134 (139).
35
The Working Group that drafted the Hague Principles, in its deliberations, pondered the
question whether it should confine itself to admitting non-State law in arbitration or whether
it should go beyond the status quo. L. Gama Jr. / G. Saumier, Non-State Law in the (Proposed)
Hague Principles on Choice of Law in International Contracts, in El Derecho internacional
Privado en los procesos de integración regional, Jornadas de la ASADIP 2011, San José, Costa
Rica, 24-26 November, ASADIP y Editorial Jurídica Continental, San José, 2011, pp. 62-63.
36
M. Pertegás / B.A. Marshall, Harmonization Through the Draft Hague Princi-
ples on Choice of Law in International Contracts, in 39 Brooklyn Journal of In-
ternational Law, 2014/3, p. 979. Or “bridging the gap (G. Saumier, Designating the
Unidroit Principles in International Dispute Resolution (November 8, 2011), in 17
Uniform Law Review, 2012, p. 533. Available at: SSRN: http://ssrn.com/abstract=
2012285, p. 547).
37
Article 7 of the Paraguayan Law, copied from Article 5 of the Hague Principles, states that
a choice of law is not subject to any requirement as to form unless otherwise agreed by the
parties.
38
Article 9 of the Paraguayan Law, drawn from Article 7 of the Hague Principles.
39
Consolidated version of the Hague Principles http://www.hcch.net/upload/wop/con-
tracts_2012pd01e.pdf, p. 25.
40
Article 16.
41
Article 8.2 of the Paraguayan Law transcribes Article 6.2 of the Hague Principles, accor-
ding to which “if the parties have used standard terms designating different laws and under
both of these laws the same standard terms prevail, the law designated in those terms applies;
169
if under these laws different standard terms prevail, or if no standard terms prevail, there is
no choice of law”.
42
Article 11 of the Paraguayan Law. This provision reproduces in part Article 9 of the Mexi-
co Convention.
43
Article 37 of the Montevideo Treaties and Article 17 of the Civil Code. The flexibility of
this formula of the “closest connection” was in line with the former English notion (up to
1991, when the Rome Convention came into force in England) of the “proper law of the
contract” (H.C. Morris, The Conflict of Laws, 7th ed., D. McClean / K. Beevers, Sweet &
Maxwell, Thomson Reuters, 2009, p. 352), also in line with Restatement (Second) of “Conflict
of Laws” of 1971 (Sections 145, 188) of the United States and the test of the “most signifi-
cant relationship”, prevailing in the majority of States (see S.C. Symeonides / W. Collins Per-
due / A.T. von Mehren, Conflict of Laws: American, Comparative, International, Cases and
Materials, American Casebook Series, West Group, St. Paul, Minnesota, 1998, p. 139).
44
As stated by Jürgen Samtleben, there is no justification for insisting on a conflictual method
leading to a national law whose connection to the contract may be more occasional than real.
J. Samtleben, Avances del Derecho Internacional Privado en América Latina, Liber Amicorum
Jürgen Samtleben, Montevideo, Editorial Fundación de Cultura Universitaria, 2002, pp. 26-27.
Regarding cyberspace, as stated by Lessig, what before was the exception is now the rule. Con-
duct was once governed within a jurisdiction or jurisdictions in coordination. Nowadays, it is
systematically governed within multiple jurisdictions that are not coordinated (L. Lessig, Code
and Other Laws of Cyberspace, New York, Editorial Basic Books, 1999, p. 192).
45
Argentina, Brazil, Colombia, Guatemala, Paraguay, Ecuador, Mexico, Peru, Uruguay and Ve-
nezuela. See in: http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-45.html. Article 9 of this Con-
vention states: “The different laws that may be applicable to various aspects of one and the same
juridical relationship shall be applied harmoniously in order to attain the purposes pursued by
each of such laws. Any difficulties that may be caused by their simultaneous application shall be
resolved in the light of the requirements of justice in each specific case.” Herbert and Fresnedo
de Aguirre have pointed out that said article draws upon American doctrines of Currie (of go-
vernmental interests) and Cavers (of equitable solutions), contrary to the abstract and automatic
system in place before in Latin America. The adoption of these doctrines has the merit of having
left open an ample interpretative field to relax the rigid criteria of the continent up until then
(see C. Fresnedo de Aguirre / R. Herbert, Flexibilización Teleológica del Derecho Internacional
Privado Latinoamericano, in Avances del Derecho Internacional Privado en América Latina,
Liber Amicorum Jürgen Samtleben, Montevideo, Editorial Fundación de Cultura Universitaria,
2002, p. 57. See also R. Herbert, La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los
Contratos Internacionales, 1 (1994) RUDIP, pp. 89-90).
46
This Article corresponds exactly to Article 32 of Paraguayan Arbitration Law 1879 of
2002. The solution was originally included in the European Convention on Arbitration of
1961 (Article VII), and qualified by a leading arbitrator as one of the most significant accom-
plishments of the XXth century, liberating arbitration of local perceptions. M. Blessing, Choi-
ce of Substantive Law in International Arbitration, in 14 Journal of International Commercial
Arbitration, 1997/2, p. 54.

47
Article 17 of the Paraguayan Law adapts Article 11 of the Hague Principles, since the for-
mer directly targets the Paraguayan courts and not arbitrators.
48
This possibility is also contemplated by the Mexico Convention in its Article 11, paragraph
2.
49
When drafting the Hague Principles, a key consideration for the Working Group was to
restrict State interference with party autonomy to a maximum. A consensus was reached that it
is impossible to lay down precise guidelines on this matter, except in regards to the restrictive
nature of public policy as an exception to party autonomy. http://www.hcch.net/upload/
wop/contracts_2012pd01e.pdf.
50
The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts and
the Advance of its principles in the Americas, Document prepared by the department of In-
ternational Law of the Secretariat for Legal Affairs of the Organization of American States,
accessible at: www.asadip.org/v2/?p=5535 (last access: September 13, 2016).
51
Currently Dr. José Moreno Rodríguez. Formerly, members of the Committee working on
this matter where Elizabeth Villalta, Gélin Imanes Collot and José A. Moreno Rodríguez. The
first report is expected to be delivered at the session of the Committee in October 2016 at Rio
de Janeiro (http://www.oas.org/en/sla/iajc/agenda.asp - last access, September 13, 2016).
171
Sobre el autor
José Antonio
Moreno Rodríguez
José Antonio Moreno is a drafter of Member of the International Chamber

the Paraguayan Law on Internation- of Commerce Court of Arbitration.
al Contracts. LL.M Harvard, 1993. Former President of the American
Member of the Working Group of Association of Private International
The Hague Conference on Private In- Law. Member of ICSID Annulment
ternational Law regarding The Hague Committees regarding Investment
Principles on International Contracts. Arbitration. Professor and Visiting
Member of the Inter-American Jurid- Professor of several universities,
ical Committee of the Organization among them, Heidelberg and Paris II.
of American States. Member of the www.jmoreno.info.
Governing Council of UNIDROIT.
173
Sumario
I. Introducción;
II. Internacionalización del paradigma democrático
en la sociedad global-digital;
III. La Innovación Democrática Digital en Sistema
Interamericano;
IV. Reflexiones Finales: ¿Hacia una Democracia
Digital?

Democracia
y Derecho
Internacional:
La innovación
democrática digital
en el Sistema
Beatriz M. Ramacciotti Interamericano
I. Introducción a las personas hacia adelante a hacer

cosas que jamás hubieran pensado
La temática que se aborda en este realizar. Y, asimismo, también impul-
artículo estará centrada en dilucidar sa a forjar una mejor comunidad, un
algunos datos y claves esenciales para mejor destino.
comprender los cambios que se están
dando en el marco del Sistema Inte- En la actualidad, es difícil imaginar un
ramericano para avanzar hacia una mundo sin Internet y sin las tecnolo-
democracia digital. gías de la información y comunicacio-
nes (TIC) pues ¿qué supondría? Sería
Es un hecho, una realidad cada vez un espacio sin luz, sin calor, donde la
más presente, que los avances tecno- carencia de acceso a la información y
lógicos, en particular digitales, están las comunicaciones, representaría un
permeando todos los ámbitos de la verdadero apagón de derechos. Precisa-
vida, el entorno laboral, la economía, mente, el camino hacia una sociedad
la educación, la salud, la cultura, los del conocimiento, basado en las TIC,
entretenimientos sociales, las relacio- demuestra que éstas no se agotan con
nes familiares; y, como es lógico, este la interconexión y el intercambio de
impacto no podía estar ausente de la datos, sino que representan también
política ni del derecho. ese sueño, ese ideal, ese anhelo de los
usuarios-ciudadanos, de participar en
Como dice un investigador español en una mejor gobernanza en el mundo.
forma muy gráfica1, que el Internet, en
realidad las TIC, pueden compararse Es así que resulta necesario enfocarse
con una suerte de verdadero “horno” en el efecto que están teniendo los
cuyo calor llena de energía y empuja avances cibernéticos en lo que respecta
175
a la innovación democrática, particu- II. Internacionalización del
larmente en los países latinoameri- paradigma democrático en
canos y caribeños. No es casual que la sociedad global-digital
se utilicen cada día más los términos
e-democracia, democracia digital, o democra- Globalización, Interdependencia
cia cibernética, dado que la interrelación y Revolución Digital
de estas dos variables -- nuevas tecno-
logías digitales y democracia-- pueden Para apreciar en toda su dimensión el
dar lugar a un universo muy amplio fenómeno e impacto de las nuevas tec-
de asuntos, entre los cuales, en este nologías digitales en el ámbito demo-
artículo, sólo apreciaremos algunas cla- crático, debe visualizarse el contexto
ves que resultan de esta interrelación, más general; vale preguntar ¿cuáles son
quedando abierto el campo de estudio las características de la actual sociedad
para comprender y analizar más am- internacional?
pliamente un fenómeno sobre el que
son más las preguntas que surgen, que Existe la denominada globalización, que
las respuestas. se va forjando al final de la Guerra
Fría, en la década de los noventa, me-
Lo que sí se observa es que el Internet, diante la integración de las economías
las redes sociales y otros novedosos nacionales a un mercado mundial
medios virtuales están trascendiendo con una libre y masiva circulación de
su mero uso instrumental, para revita- capitales, bienes, servicios, empresas
lizar el concepto mismo de democracia multinacionales, tecnología, comuni-
representativa, con mecanismos pro- caciones y personas. Coadyuvó con
pios de una democracia más directa, esta tendencia, el multilateralismo, vale
participativa y deliberativa. En conse- decir, los organismos internaciona-
cuencia, el propósito esencial de estas les, no sólo los creados después de
reflexiones será apreciar cómo es que la Segunda Guerra Mundial, como
el mundo virtual está impactando en la Organización de las Naciones
los regímenes democráticos2. Unidas (ONU), el Banco Mundial, el
Banco Interamericano de Desarrollo
(BID), la Unión Europea y la OEA,
entre otros, sino particularmente, la

Democracia y Derecho
Beatriz M. Ramacciotti Internacional
Organización Mundial de Comercio Todo ello conlleva que la interdependen-

(OMC)3 que, desde 1995, significó un cia deba ser visualizada con el apellido
paso importante para avanzar en el de compleja4, porque está representada
comercio internacional conforme lo por múltiples canales de conexión a
requería el dinamismo económico de todo nivel y entre los más diversos
los países. A esto se añade, la sucesión actores; con una mutua dependencia;
de una variedad de cumbres y foros de y con ciertos valores comunes sobre la
líderes que se realizan periódicamente, paz, el medio ambiente, la democracia
y que muestran que los problemas y y los derechos humanos, por mencio-
desafíos internos están estrechamente nar algunos de los temas de central
ligados al entorno internacional. preocupación de la humanidad.
Otro rasgo distintivo, es el multicentris- En este contexto mundial, la llegada de

mo, representado por los Estados --que Internet y las TIC promueve, posibi-
siguen siendo actores importantes-- lita y facilita una mayor y permanente
pero, al mismo tiempo, por variados interdependencia con el acceso a la
actores no-estatales que se han em- información y a las comunicaciones
poderado y cumplen un rol cada vez que se expanden y se multiplican cada
más relevante en el ámbito mundial: día con millones de usuarios. Así, la
empresas multinacionales; las ONG globalización viene a ser potenciada por
del más variado tipo como Greenpea- la revolución digital. Desde la década
ce, Word Wildlife Fund, la Cruz Roja, de los noventa se genera un cambio
Amnistía Internacional; las iglesias y de la tecnología mecánico-electrónica
los conglomerados religiosos; las ligas hacia la tecnología digital que es la exis-
deportivas; y todo tipo de fundaciones, tente desde la segunda mitad del siglo
asociaciones y redes trasnacionales. pasado, marcando el inicio de la era de
177
la información o usando un término más Por su parte, el derecho internacional
omnicomprensivo, de una sociedad del - sustentado en tratados y acuerdos; la
conocimiento. costumbre internacional; los principios;
la doctrina y la jurisprudencia; con
Pero ¿cómo afecta a nivel político normas sobre las más diversas materias
la confluencia de estos fenómenos? para regular la conducta de los Estados,
Una de sus consecuencias ha sido el las organizaciones internacionales y en-
surgimiento de nuevas modalidades tidades supranacionales y el individuo-
de poder. Frente al poder tradicional representa un poder blando necesario para
ejercido por los Estados –hard power- la solución pacífica de las controversias
representado por la preponderancia y la difusión de principios con vocación
militar de las superpotencias, así como universal para las presentes y futuras
el poderío económico y financiero en generaciones, como son el derecho a
el mundo global, se va perfilando un un desarrollo sostenible (Agenda 2030/
poder difuso o poder blando –soft power-, ONU), el derecho a la paz, los derechos
que se manifiesta en forma extendida humanos fundamentales y el derecho a
y trasversal, y se va plasmando a través la democracia.
de la influencia, persuasión y capacidad
de difundir ideas, apego a ciertos va- En definitiva, esta nueva era de la in-
lores, productos, conceptos culturales formación globalizada nos convierte
y formas de vida, principalmente a más y más en sujetos interdependien-
través del dinamismo del intercambio tes, cada vez más homogenizados,
digital. quedando disminuido el significado
tradicional de las fronteras geográficas
El softpower es ejercido por variados y convirtiéndonos en sujetos que vivi-
actores incluidos los Estados y resulta mos en una especie de aldea global5. Los
esencial en esta era digital, por su gran cambios estructurales, tanto en la natu-
impacto en incontables individuos, raleza como en las fuentes del poder, y
a través de valores promovidos por la presencia de diferentes y numerosos
los gobiernos, los organismo inter- actores, llevan a otro concepto muy
nacionales, las ONG, las empresas y en boga: el uso del poder inteligente
entidades del más diverso tipo de la -smart power- que sería el ejercicio del
sociedad civil, que han ido adquiriendo poder a través de los medios digitales.
una mayor presencia en el contexto Pues bien, este es el contexto marco
internacional. en el cual se desarrolla la democracia.

El paradigma democrático en la democrática en estrecho vínculo con

sociedad global-digital los derechos humanos y la paz. Este
hecho no es menor, porque el paradigma
Es importante anotar que la democra- democrático se incorpora como objeto
cia (demos= pueblo; kratos= poder) se de estudio del derecho internacional,
ha extendido con la globalización, la siendo posible hacer un paralelo con
interdependencia compleja, las eco- la evolución que se dio con la temática
nomías abiertas y la revolución tecno- de los derechos humanos, que primero
lógica. En la actualidad, su expansión fueron reconocidos a nivel interno y
llega a casi ciento cincuenta países después se plasmó su protección a nivel
con regímenes de democracias plenas internacional, siendo hoy en día valo-
o semi-plenas. ¿Cuándo comienza la res universales6.
democracia a ser objeto de interés a
nivel multilateral? Las características
del régimen político de un Estado “Los cambios estructurales,
devienen en una temática considerada tanto en la naturaleza como
en los foros internacionales, desde me- en las fuentes del poder, y
diados del siglo XX, lo cual se acelera la presencia de diferentes y
con la caída del muro de Berlín en 1989
y el fin de la Guerra Fría.
numerosos actores, llevan a
otro concepto muy en boga:
Particularmente en el ámbito regional el uso del poder inteligente
primero -en la OEA y en la Unión -smart power- que sería el
Europea- y más tarde en las Naciones ejercicio del poder a través de
Unidas, se presentan avances jurídi- los medios digitales.”
cos para fortalecer la gobernabilidad
179
En el caso de la Unión Europea, se una sociedad democrática. Posteriormente,
introdujeron cláusulas democráticas en 1966, los Pactos Internacionales
en sus tratados constitutivos y exis- sobre Derechos Civiles y Políticos; y
ten, entre otras instancias, el Comité Derechos Económicos, Sociales y Cul-
Europeo para la Democracia y la Go- turales, incluyeron el derecho a votar y
bernabilidad (CDDG) y la Comisión a ser elegido en elecciones periódicas
de Venecia - Venice Commission - para y auténticas. Luego, en 1991, se crea
apoyar a los países miembros a mejorar la Unidad de Asistencia Electoral (Res.
el funcionamiento de las instituciones Ag/46/27/1991), que justamente pro-
democráticas y la protección de los mueve la democracia.
derechos humanos.
Asimismo, en varias Comisiones y
En el marco de las Naciones Unidas, Organismos del Sistema de Naciones
si bien es cierto que no se incluye la Unidas, se considera a la democracia
palabra democracia en su Carta Consti- como un valor esencial. A modo de
tutiva, ello fue debido a que en 1945 ejemplo, en 1997, la UNESCO aprue-
se tuvo que negociar un texto que ba una Declaración Universal sobre
permitiera la aquiescencia de Estados Democracia; la Comisión de Derechos
con diversos regímenes de gobierno e Humanos/ONU, desde 1999, cada
ideologías, como lo refleja el Consejo cierto tiempo, emite declaraciones
de Seguridad con los cinco miembros relativas a la promoción del derecho a
con derecho a veto (Estados Unidos, la democracia7; en la Declaración del
Francia, la ex Unión Soviética - hoy Milenio, en 2000, hay referencias a la
Rusia, el Reino Unido y China). defensa de la libertad, la democracia y
el estado de derecho8; en la Cumbre
Dicha situación llevó a privilegiar una Mundial de 2005, se hace un recuento
organización multilateral de tipo plural de los avances democráticos y se crea
con un objetivo esencial: preservar la el Fondo de Naciones Unidas para la De-
paz y la seguridad internacionales. No mocracia/ The United Nations Democracy
obstante, a través de la Declaración Uni- Fund, precisamente para promover los
versal de Derechos Humanos (1948), se in- valores democráticos9. Más tarde, en
corporaron los derechos políticos, es- 2015, la ONU adopta la Agenda 2030
tableciéndose expresamente que éstos y declara el 15 de septiembre como
deben ser respetados en el marco de Día Internacional de la Democracia10.

Respecto al Sistema Interamericano, persiguen, requieren la organización

cabe destacar que la democracia es el política de los mismos sobre la base del
único régimen político legítimo aplicable ejercicio efectivo de la democracia repre-
a los Estados miembros de la OEA. sentativa”. (Principios, art 3, d)
Para ser más precisos, la democracia
representativa - en sus diversos gra- En las décadas siguientes, especial-
dos y modalidades- está legitimada a mente en los años noventa, se adopta-
nivel jurídico y existe –más o menos ron varios instrumentos jurídicos para
consolidada- en todos los países del promover la democracia. En 1991, la
continente, con excepción de Cuba, Resolución 1080, que fue el primer
que permanece adscrita a un régimen mecanismo de acción colectiva de la
político de partido único, el Partido OEA para responder frente a quebran-
Comunista11. En la actualidad, Vene- tamiento de la institucionalidad demo-
zuela, presenta un resquebrajamiento crática en sus Estados miembros13. En
de los cánones democráticos, un 2001, se aprueba la Carta Democrática
irrespeto por la separación de poderes, Interamericana (CDI), que sistematiza
entre otras graves violaciones a los los principios y normas democráticas
derechos y libertades democráticas12. contenidas en la carta de la OEA y en
resoluciones de la Asamblea General,
La exigencia democrática para el siste- en un compendio que representa el
ma político se encuentra establecida en desarrollo progresivo del derecho in-
la propia Carta constitutiva de la OEA: ternacional regional sobre la materia.
“…ciertos que la democracia represen- Con una visión omnicomprensiva de

tativa es condición indispensable para la la democracia, la CDI establece que
estabilidad, la paz y el desarrollo de la “…los pueblos de américa tienen derecho a
región.” (Preámbulo) la democracia y sus gobiernos la obligación
de promoverla y defenderla”. En su texto
“…promover y consolidar la democracia contiene los elementos esenciales que
representativa dentro del respeto al prin- deben estar presentes en un régimen
cipio de no-intervención.”(Propósitos, democrático -respeto a las libertades
Artículo 2, b) y los derechos humanos; acceso al
poder y su ejercicio conforme al esta-
“…la solidaridad de los estados ame- do de derecho; elecciones periódicas,
ricanos y los altos fines que con ella se libres, justas y basadas en el sufragio
181
universal y secreto; un régimen plural obligación exigible a los Estados, a la
de partidos políticos; y la separación e OEA y a sus órganos, siendo aplicable
independencia de los poderes públicos. frente a ruptura del orden democrático
o una grave alteración orden constitucional14.
Paradigma democrático
vs. Principios del Derecho Libre determinación vs elección mo-
Internacional dalidad gobierno en sistema político
democrático.- La libre determinación es
Un aspecto interesante de este proceso un principio del derecho internacional
de internacionalización del paradigma (Carta ONU, art. 1,2; Carta OEA, art.3,
democrático en la sociedad global-di- e), ligado al proceso de descolonización.
gital, es la evolución de los conceptos Sin embargo, dentro de la evolución de
acorde a los nuevos tiempos, de tal la sociedad internacional, hoy en día
manera que se cuestionan y pierden la dicho principio se refiere a la libertad de
antigua validez y su ámbito de aplica- un pueblo para elegir su propio sistema
ción algunos postulados del corpus juris político. En el Sistema Interamericano,
del derecho internacional, que antes en todo caso, la libre determinación
eran inamovibles. se interpreta como una modalidad que
debe respetar el ejercicio efectivo de la
No intervención vs acción colectiva democracia representativa, vale decir, se
pro-democrática.- Los asuntos que puede optar por configurar una república
podían ser considerados de exclusiva presidencialista o parlamentaria; una con-
competencia de la jurisdicción interna, federación; un sistema unitario o federal;
hoy son objeto de una u otra forma etc., pero siempre respetando el núcleo
de regulación internacional. Si bien la esencial de los valores democráticos.
intervención unilateral de los Estados
está prohibida en el derecho internacio- Reconocimiento de gobiernos vs régi-
nal -salvo la legítima defensa y acciones men democrático.- Existe actualmente
multilaterales para salvaguardar la paz un cuestionamiento a la teoría de la
y la seguridad internacionales- existe efectividad, que postulaba que el no re-
actualmente en el marco regional, la conocimiento de un gobierno ilegítimo
acción colectiva pro-democrática. Esta no –gobierno de facto-, no era un postulado
viola el principio de no-intervención, aceptable para el derecho internacional,
vale decir que es lícita según principios, dado que éste no primaba frente al mar-
normas y costumbres y constituye una co legal interno. Hoy, según principios

y normas del Sistema Interamericano, clima de cultura cívica, la confianza de

prevalece la teoría de la legitimidad que los ciudadanos y tienen efectos adversos
implica que los Estados deben obliga- para la gobernabilidad democrática y
toriamente tener un gobierno de jure en el estado de derecho. Al mismo tiem-
el marco de un Estado democrático. po, hay que admitir, que en nuestros
países, en menor o mayor grado, se
En definitiva, en este siglo XXI, la in- están generando déficit democráticos que
ternacionalización de la democracia en proyectan sombras en nuestras socie-
el mundo global digital, emulando una dades. ¿Por qué viene sucediendo esto?
evolución similar a la ocurrida con la Es sabido que para que un marco legal
protección de los derechos humanos, funcione debe estar armonizado con
se afianza y permite afirmar una suerte las aspiraciones de los sujetos y con el
de ecumenismo del modelo democrático contexto social que está normando. La
en sus diferentes variables, énfasis y democracia, como una forma de organi-
modelos, así como la obligación de zación política, social y jurídica no es una
los Estados de no impedir elecciones producción de laboratorio. En nuestra
libres y multipartidarias, y guardar región, la construcción de la democracia
estándares internacionales aceptables ha sido un proceso largo y complejo, que
de libertad, igualdad y justicia dentro ha avanzado sufriendo interrupciones,
de un estado de derecho. idas y vueltas, pero que, a pesar de sus
debilidades hoy está asentada.
La democracia y sus déficit
Pero la pregunta que deviene, es ¿qué “En este siglo XXI, la

está pasando con la democracia? Los internacionalización de la
principios democrático-liberales y la
existencia de la acción colectiva en de-
democracia en el mundo
fensa de la democracia, no han impedido global digital, emulando una
que existan algunos gobiernos autorita- evolución similar a la ocurrida
rios y un menoscabo de las libertades y con la protección de los
derechos esenciales de los ciudadanos en derechos humanos, se afianza
algunos Estados miembros de la OEA. y permite afirmar una suerte
La presencia de prácticas arbitrarias
de ecumenismo del modelo
o medidas verticales adoptadas sin el democrático en sus diferentes
debido consenso, van deteriorando el variables, énfasis y modelos.”
183
jóvenes, que protagonizan moviliza-
“En la actualidad, los esfuerzos ciones y protestas para expresar un
ya no son para instalar las descontento ciudadano con los políti-
reglas del juego democrático, cos y una creciente falta de confianza
en los gobernantes en general, en
sino que están centradas en buena cuenta ligado a la poca transpa-
qué tipo, con qué requisitos y rencia y a la corrupción que ha dañado
qué calidad de democracia se tremendamente a la política.
desea afianzar.”
La realidad que prima en muchos paí-
ses es un Estado pesado y cerrado, con
una administración pública obsoleta,
En esa línea, las elecciones libres, pe- mecanismos institucionales que no
riódicas y plurales donde se expresa la están plenamente al servicio del ciu-
voluntad popular, se han vuelto una dadano y con partidos políticos que
práctica irreemplazable. Igualmente, muestran verticalidad y acuerdos bajo
el hecho que debe existir la indepen- consignas, sin una democracia interna,
dencia y el balance de poderes, unido con carencia de nuevos liderazgos y
al respeto de las libertades esenciales, una baja conexión entre los líderes y
son valores principales. En otras sus representados.
palabras, la sociedad mayoritariamente
quiere resolver sus problemas dentro En este contexto, los electores, que
de un espacio democrático. En tal línea sólo ejercen su derecho cada 4 o 5
de pensamiento, en la actualidad, los años, no se sienten representados, y
esfuerzos ya no son para instalar las cada vez hay más ausentismo y una
reglas del juego democrático, sino que menor proporción de votación, con
están centradas en qué tipo, con qué una suerte de apatía y desafección
requisitos y qué calidad de democracia ciudadana. Todos los actores son más
se desea afianzar, por cierto, dentro de críticos del sistema político y ahora con
los principios legitimados jurídicamen- conocimiento dado que cuentan con
te a nivel interno e internacional. la amplísima información que brindan
las redes sociales. Todo ello deriva en
Hay determinados síntomas que se una erosión de los vínculos del Estado
pueden observar en el día a día, es- y el gobierno con la sociedad.
pecialmente en las generaciones más

Esta situación ha sido reflejada en democrático. Por esta razón, muchos

diversos estudios del Programa de hablan de la necesidad de democratizar
Naciones Unidas para el Desarrollo la democracia, dado que los ciudadanos
(PNUD), el BID y la OEA, entre quieren más y no menos democracia,
otros, que muestran que, no obstante quieren más y no menos respeto a los
los avances alcanzados en América derechos humanos, quieren más y nos
Latina, hay signos de inestabilidad, menos equidad e inclusión16. El grueso
de autoritarismo y desafección de- de la población no está pensando en
mocrática que implican un panorama dictaduras ni en regímenes totalitarios:
de creciente erosión de las relaciones quiere una innovación de nuestras de-
entre el Estado y la sociedad; entre mocracias, vale decir, encontrar nuevos
los partidos políticos y sus militantes; cauces democráticos.
entre los gobernantes y los electores15.
Y como se entiende que la estabilidad
política es el punto de partida para
“Es preocupante que
el desarrollo económico y social, es
preocupante que se esté enfrentando se esté enfrentando un
un creciente vacío de poder real que creciente vacío de poder
podría ser ocupado por alternativas real que podría ser
no democráticas, populismos o ra- ocupado por alternativas no
dicalismos de distinto tipo, que no democráticas, populismos
harían sino negar y desandar los logros
o radicalismos de distinto
democráticos que ya se han alcanzado.
Existe un gran riesgo. tipo, que no harían sino
negar y desandar los logros
Sin embargo es bueno afirmar, como democráticos que ya se han
también lo plantean los estudios, que alcanzado.”
muchos ciudadanos, especialmente el
segmento más joven, quieren recuperar
la política y sentirse partícipes de la Las tecnologías de información
construcción de la sociedad en la que y comunicación (TIC)
viven, sentirse representados. Y lo
más importante, es que la sociedad Frente a la necesidad de fortalecer la
mayoritariamente quiere resolver democracia, los protagonistas del espa-
sus problemas dentro de un espacio cio público, progresivamente vuelven
185
sus miradas hacia una innovación de la representa una suerte de pasaporte
gobernabilidad, utilizando entre otros, permanente al mundo interdependiente
los versátiles instrumentos ciberné- que se vuelve familiar porque, desde lo
ticos. Por ello, teniendo en cuenta el individual, se logra conexión permanen-
contexto descrito, cabe ahora detener- te con el agregado social.
se en lo que significan las tecnologías de la
información y la comunicación (TIC), cuya Muchos dicen que se acabaron la lec-
expansión está generando múltiples tura, la escritura y la literatura, pero
transformaciones a todo nivel. en verdad sucede lo opuesto: hoy
estamos escribiendo más que nunca
con cientos y miles de correos y men-
“El grueso de la población no sajes diariamente. Y estamos leyendo
está pensando en dictaduras e investigando como nunca antes,
y también en contacto permanente
ni en regímenes totalitarios: con las personas y las causas que nos
quiere una innovación de interesan. El Internet18, el hardware y
nuestras democracias, vale el software y la world wide web -que en
decir, encontrar nuevos cauces 2016 cumplió sus bodas de plata - son
democráticos.” innovaciones ingeniosas que han trans-
formado el mundo, ese mundo que ya
no sería posible tratar de imaginarnos
Las TIC, permiten - con algo tan sim- sin las mismas.
ple como una laptop, o un celular y una
conexión- tener una comunicación Como en su momento sucedió con la
múltiple y acceder a información amplia, revolución cultural, a raíz de la crea-
modificarla y trasmitirla a su vez a nu- ción de la imprenta a mediados del
merosos usuarios. Ahora, más del 60 % siglo XV que hizo posible la difusión
de la población en Latinoamérica tiene de ideas a través de la palabra escrita
acceso a Internet, al igual que sucede en en libros y en la prensa; y luego, con la
la mayor parte del mundo, configuran- primera Revolución Industrial (media-
do una sociedad-red, un mundo plano17 dos s. XVIII) y la Segunda Revolución
que alude al hecho que las estructuras Industrial (mediados s. XIX- s. XX)
económicas y sociales han dejado de ser que aceleraron los procesos de indus-
rígidas y verticales para volverse flexibles trialización, los medios de transporte
y horizontales. La interconexión digital, y permitieron ver el mundo desde

otra perspectiva; pues en esta Tercera Existe una corriente que sostiene que
Revolución Industrial que se vive en el además de los derechos propiamente
s. XXI, que es una revolución digital19 digitales, prácticamente todos los dere-
(y biotecnológica) se está logrando chos reconocidos offline deben también
vivir y actuar con nuevos parámetros, ser amparados como derechos online.
pudiendo acceder y estar en contacto El Internet y las redes sociales también
7-24 horas con todos los rincones del suponen un punto de inflexión en la
planeta, tener acceso a toda clase de forma como se articula el sistema so-
información y poder avanzar inves- cial que nos rodea, y por ende, también
tigaciones con unos pocos clicks del un punto de inflexión para el mundo
mouse, materializándose un avance político y el ámbito jurídico que debe
nunca imaginado antes en todos los normarlo.
ámbitos, particularmente en lo cientí-
fico y tecnológico. Derecho Internacional y Mundo
digital
Cabe precisar que en la actualidad,
todo el universo de las TIC (sitios web, ¿Cómo recoge el derecho internacional
ordenadores, terminales, navegadores, estos avances digitales? Los derechos
redes, nube, motores de búsqueda, cibernéticos y el espacio virtual con
sitios web con tecnología libre y apor- todas son sus consecuencias, positivas
tes colaborativos -peer production;mass y negativas, ya son objeto de estudio
collaboration/co-creation, como Wikipedia; del derecho internacional, en gran
proyecto Gutenberg; etc.) obligan a medida, como soft law, como derecho
manejar conceptos dinámicos y una en formación. Diversos organismos
permanente innovación de medios y internacionales, foros y entidades tras-
contenidos. Un área importante – que nacionales están abordando la temática
no es materia de análisis específico digital desde hace tiempo.
– son los nuevos derechos en forma-
ción o derechos de cuarta generación como La Cumbre Mundial sobre la Sociedad de
serían el acceso universal a Internet; Información (CMSI)/ World Summit on
la alfabetización digital; el habeas data the Information Society aprobada por
informático (derecho a proteger da- la Asamblea General de ONU en
tos personales en los buscadores de 2001, y coorganizada por la Unión
información); la privacidad online y Internacional de Telecomunicaciones
la seguridad digital, entre otros rubro. (UIT), la Organización de las Naciones
187
Unidas para la Educación, la Ciencia y discriminación; el derecho a la alfabe-
la Cultura (UNESCO), la Conferencia tización cibernética – o sea el combate
de las Naciones Unidas sobre Comer- al analfabetismo digital (digital illiteracy);
cio y Desarrollo (UNCTAD) y el ya el habeas data informático; la privacidad
mencionado PNUD, en estrecha code las comunicaciones virtuales; y el
laboración con todos los organismos derecho a la seguridad digital, entre
de las Naciones Unidas, constituye el otros. El alcance de estos objetivos
foro más importante a nivel mundial con apoyo de gobiernos, empresas
sobre el mundo digital. y sociedad civil, más la cooperación
regional e internacional, representa un
Su primera versión se materializó en potencial amplísimo para el desarrollo
Ginebra (2003), a la que llegaron más digital y el bienestar de la humanidad
de diez mil asistentes, incluyendo Jefes en su conjunto.
de Estado y diversos representantes;
funcionarios de organismos inter- Puede mencionarse que en la Decla-
nacionales; entidades de la sociedad ración del Milenio (2000), en la Cumbre
civil y del sector privado, aprobándose Mundial sobre Desarrollo Sostenible (2005);
documentos como la Declaración de y, más recientemente, en la Agenda
Principios de Ginebra sobre “Construir 2030, aprobada en 201521, se enfa-
la Sociedad de la Información: Un desafío tiza que la expansión de las TIC y la
global para el nuevo milenio”; y un plan de interconexión digital planetaria brin-
acción. La segunda fase, efectuada en dan mayores y mejores posibilidades
Túnez (2005), aprobó el “Compromiso para acelerar el progreso humano, las
de Túnez” y un programa de acción. modalidades democráticas y avanzar
hacia el desarrollo de una sociedad del
Periódicamente se ha continuado con conocimiento.
la CMSI, habiendo sido su más re-
ciente reunión en Ginebra, en marzo En el caso del Sistema Interamericano,
de 201820. Entre las temáticas abor- los fundamentos jurídicos de los dere-
dadas están la necesidad de reducir la chos digitales relacionados con el ac-
brecha digital (digital divide); el fomento ceso a la información, la participación
de tecnologías de punta; y los nuevos ciudadana y otros, están incluidos en
derechos en formación: la libre co- una interpretación extensiva de la Car-
nectividad digital; el acceso a internet ta de la OEA, la CDI, la Convención
en condiciones de igualdad y sin Americana sobre Derechos Humanos;

en los acuerdos de las Cumbres de las derecho a la privacidad según art.12 de

Américas, en las declaraciones de la la Declaración Universal de Derechos
Asamblea General de la OEA; entre Humanos….”
otros.
En estos foros internacionales también
Veamos algunos ejemplos: existe preocupación por el lado oscuro
de la red, vale decir, que junto al coti-
-III Cumbre de las Américas, Quebec, diano y amplio acceso de millones de
2001, “…seguir avanzando y amplian- personas a la información, al conoci-
do la conectividad cibernética continental, miento, a la cultura, a los servicios y
exhortando a los gobiernos a aceptar el productos de todo tipo, al mismo tiem-
gran reto de insertarse en la era digital...” po, se expanden a través de la internet,
las redes delictivas del narcotráfico, del
-XXXVI Asamblea General de la terrorismo, del crimen organizado y de
OEA, 2006, Declaración de Sto. Do- los delitos propiamente cibernéticos
mingo sobre Gobernabilidad y Sociedad como la piratería informática apro-
del Conocimiento: “(Los gobiernos)… vechando de éstos avances tecnoló-
reconociendo que la humanidad evolu- gicos de frontera. Los gobiernos y las
ciona hacia un nuevo modelo de desa- entidades especializadas tanto a nivel
rrollo….basado en el uso intensivo del nacional como internacional, las em-
conocimiento y la innovación, tienen en presas y los propios individuos están
cuenta las TIC para producir, acceder y tomando conciencia de la magnitud de
diseminar el conocimiento (…) fortalecer estas amenazas, adoptando en forma
la gobernabilidad democrática, lograr el creciente una serie de medidas para
desarrollo equitativo y sostenible (…) y prevenirlos y enfrentarlos22.
reducir la brecha digital...”
En definitiva, las declaraciones a nivel
-VII Cumbre de las Américas, Panamá, mundial y regional, reflejan que las TIC
2015 (mandatos para la acción), “… y los avances digitales están promovien-
facilitar el acceso equitativo, plural, do el debate y la participación; facili-
amplio y seguro a las tecnologías de tando la transparencia, permitiendo un
información y comunicación (TIC), discurso colectivo más dinámico, con
con el fin de promover nuevas formas mayor presencia del pueblo facilitando
de participación ciudadana, respetando el planteamiento de sus demandas so-
todos los derechos humanos incluido el ciales y la toma de decisiones.
189
Este escenario, sin duda, tiene efectos marco de la OEA y el BID. Resulta de
en la democracia representativa y la gran interés apreciar como del cruce de
gobernabilidad de los países que, pro- las variables democracia y TIC, pueden
bablemente, conservando los valores surgir muchas iniciativas para recon-
y principios básicos democráticos, ducir la democracia representativa e
tendrán que adaptarse gradualmente ir superando sus actuales falencias y
a los referentes virtuales. disfunciones. En este artículo, se ana-
lizarán tres desarrollos que apuntan en
III. La Innovación esa dirección: i) el Gobierno Digital –sea
Democrática Digital en el gobierno electrónico o el gobierno
Sistema Interamericano abierto-; ii) el acceso digital a la infor-
mación pública; y iii) la participación
En línea con los antecedentes expues- ciudadana a través de medios virtuales.
tos, puede apreciarse que en la última
década, la atención de los actores po- Hacia un Gobierno Digital:
líticos y sociales se ha ido dirigiendo del Gobierno Electrónico al
hacia distintas modalidades para lograr Gobierno Abierto
una innovación democrática con plena
utilización de los medios virtuales. Se En la década de los 90, surge la noción
están buscando nuevos parámetros de un gobierno electrónico en forma
para hacer funcionar las instituciones subsecuente a la universalización de
democráticas, incluyendo al gobierno, internet. El objetivo fue modernizar los
a los poderes del Estado y la sociedad procesos en las instituciones públicas
civil, para superar esa suerte de fractura por medio del uso de medios ciberné-
que se está dando entre representantes ticos para lograr su automatización y
y representados, y poder llevar adelan- volverlos más eficientes. Para avanzar
te una agenda política que realmente hacia esta nueva concepción e imple-
tenga consonancia con las demandas y mentar la digitalización de los procesos,
aspiraciones de los ciudadanos. se tuvieron que repensar los procesos
administrativos y darles un cambio a
Así, se pueden visualizar una multipli- las modalidades de funcionamiento
cidad de proyectos y medidas dirigidas al interior del gobierno. Para ello hizo
a la innovación democrática promovi- falta no sólo una voluntad política
das por algunos gobiernos y entidades sino también efectuar una inversión en
públicas y, a nivel multilateral, en el hardware y software apropiados.

Esta mirada crítica hacia adentro, y a poco integrando plataformas virtua-

este proceso conformaron la nueva les ad-hoc para que el ciudadano más
administración pública, digitalizando allá de los trámites, pudiera solicitar y
los presupuestos, la recaudación, los acceder a la información pública.
recursos humanos y los registros ci-
viles, entre otros. En varios países, se
incorporaron servicios más eficientes “Resulta de gran interés
en línea, incluso la denominada ven- apreciar como del cruce de
tanilla única -un portal nacional que
centraliza la información más relevante
las variables democracia y
sobre servicios públicos y permite una TIC, pueden surgir muchas
tramitación en línea 7dias-24 horas- iniciativas para reconducir la
con beneficios tangibles para el propio democracia representativa
gobierno, las personas y las empresas23. e ir superando sus actuales
falencias y disfunciones.”
Todo este movimiento modernizante
respondió sin duda a la necesidad de
cambio de una burocracia tradicional
con disfuncionalidades y limitaciones, Debe destacarse el apoyo de la OEA
rigidez en los procesos y trámites len- y el BID, que mancomunaron sus
tos y engorrosos y la inevitable trami- esfuerzos para brindar un decidido
tación en persona en las oficinas. Otro apoyo a la innovación de la gestión
asunto que se ha ido solucionando es pública, promoviendo el uso de las
la duplicación de funciones entre dis- TIC para implementar los servicios
tintas oficinas encargadas de trámites online a través de plataformas virtua-
similares o consecutivos y el tema de les. Un proyecto clave, en el caso de la
la información poco accesible. Ade- OEA, es la “Red de Gobierno Electrónico
más, todas estas falencias burocráticas de América Latina y el Caribe (RED-GE-
representaban un alto costo para el ALC), constituida formalmente en
Estado. Cabe señalar que, alguna me- 2014, en colaboración con los Estados
dida, se trasladó la lógica aplicada en el miembros para coadyuvar en la mo-
sector privado al sector público en sus dernización del gobierno y las institu-
propios parámetros y dimensiones. El ciones públicas. La mayor parte de los
gobierno electrónico, que parte como un gobiernos -32 de los 35 países- ya son
modelo básico, se va ampliando poco parte de esta Red, en distintos grados
191
de desarrollo. La RED GEALC24 ha una nueva gobernanza democrática
estado centrada en facilitar soluciones que, tomando los avances del gobier-
y expertos cibernéticos; identificar no electrónico como una herramienta,
estrategias; sistemas informáticos ad- evoluciona hacia una suerte de nuevo
hoc (software público); e intercambio contrato social: el gobierno abierto.
de experiencias y logros concretos25.
Esta idea tiene como antecedente una
Existe también el apoyo a la moder- iniciativa del Presidente Barack Obama,
nización de los gobiernos locales a quien apenas llegado a la Casa Blanca en
través de la “RED MUNET/gobierno 2009, se comprometió a crear un nove-
local/municipal”, para así coadyuvar doso mecanismo para facilitar un amplio
a democratizar todos los estamentos acceso a la información y los servicios de
de gobierno en un Estado miembro. todas las entidades públicas y para recibir
Más de 120 Municipios se encuentran sugerencias de interés ciudadano. Esta
participando en esta Red. iniciativa ya está muy bien implementada
y se ha hecho extensiva al Gobierno de
Cabe preguntarse ¿por qué ahora se ha- los 50 Estados y del Distrito Federal de
bla de gobierno abierto? La historia, los Washington DC, e inclusive a muchas
adelantos y los cambios siguen su curso ciudades como New York26.
y los esfuerzos por lograr un gobierno
digital se fueron desplazando poco a ¿Qué significa gobierno abierto? Es un
poco hacia otro foco prioritario: la ciu- nuevo modelo político-democrático
dadanía. Hoy en día, más allá de moder- de tipo omnicomprensivo, que pro-
nizar la burocracia y efectuar trámites pone profundizar la democratización
con mayor facilidad y rapidez y obtener del sistema político, a través de una
servicios públicos con menos papeleo, reconfiguración de las relaciones entre
la atención primordial está puesta en gobernantes y ciudadanía, vale decir
las personas como eje esencial de un una nueva y activa interacción entre el
ambiente democrático. De ese modo, se poder legalmente constituido --en sus
va instalando una novedosa concepción distintos niveles-- con la sociedad, uti-
que va más allá de la digitalización de lizando los medios virtuales, las TIC,
los procesos y sistemas del gobierno, en torno a tres objetivos:
de forma tal que la innovación digital
trascienda su mero uso instrumental a) Transparencia: que implica poner a
y, con ideas más inclusivas, se concibe disposición de la gente datos relevantes

e información pública (big data –open Esta vendría a constituir una nueva
data), no sólo en forma pasiva sino acti- forma de hacer política, utilizando los
va, sobre planes, proyectos, presupuestos, conocimientos y habilidades múltiples de
etc. del gobierno para propiciar el control las personas y grupos interesados en algún
ciudadano, lo cual implica vencer la asunto, problema o función pública, para
cultura del secreto imperante en el sector la creación conjunta de soluciones a través
público y terminar con la “caja negra” de un proceso cuasi-deliberativo, que en la
de los aparatos burocráticos. Siendo que práctica implica una suerte de correspon-
el ciudadano tiene derecho a saber todo sabilidad en la gestión gubernamental.
sobre el gobierno –actividades, cómo fun-
ciona, que decisiones toma, cuánto gasta,
y cuál es el resultado de su política, salvo “La atención primordial está
excepciones expresas tipificadas por ley, puesta en las personas como
este elemento está estrechamente ligado a
eje esencial de un ambiente
la rendición de cuentas, de tal modo que
a través de ciertas normas y mecanismos democrático. De ese modo, se
todos los actores públicos deben responder va instalando una novedosa
a las críticas o requerimientos, justificar concepción que va más
sus acciones u omisiones y también, de allá de la digitalización de
ser el caso, aceptar una responsabilidad los procesos y sistemas del
según leyes;
gobierno.”
b) Participación Ciudadana: habilita-
ción de espacios online y otros, tanto para
el seguimiento de las políticas públicas En 2011, se crea la Alianza para el Go-
como para articular propuestas o una bierno Abierto/AGA- Open Government
posición crítica frente a las mismas a Partnership/OGP)- como una iniciativa
través de una continua interacción; y multilateral surgida en la 66º Asamblea
General de Naciones Unidas. Está inte-
c) Colaboración: que supone una mayor grada actualmente más de setenta países
presencia colectiva en la gestión pública, –entre ellos varios latinoamericanos27,
involucrando a la población interesada y por representantes de la sociedad
o afectada por ciertas decisiones, con la civil, para apoyar el desarrollo de un
opción de una discusión abierta y aportes gobierno más democrático a través de
a través de un proceso cuasi-deliberativo. los principios de transparencia, consulta
193
y participación popular, integridad pú- sición, al tiempo que se cuida la
blica y lucha anticorrupción, apoyados privacidad y confidencialidad de
en las nuevas tecnologías digitales. El los mismos.
AGA viene a representar una suerte de
nuevo contrato social con relación a los • Calidad y cantidad, para iden-
derechos y obligaciones de gobernantes tificar, priorizar y describir los
y gobernados, vale decir, incluye no datos de manera adecuada para
sólo al gobierno central, sino también incrementar su potencial de uso.
al congreso, al poder judicial y al poder
electoral, y además, comprende al sector • Utilizables por y para todos, pu-
privado y a la sociedad civil, con el obje- blicándolos de manera gratuita y
to de lograr mediante cierto principios en formatos abiertos, para mejo-
y el mundo digital una gobernabilidad rar la gobernanza, fortalecer las
democrática más eficiente, transparen- instituciones democráticas y el
te, participativa y solidaria. desarrollo de políticas públicas y
la toma de decisiones.
En 2015, se realizó la Cumbre Global
Alianza para el Gobierno Abierto • Publicación de datos para la inno-
(México) en la que se adoptó la Carta vación, para fomentar el desarro-
Internacional de Datos Abiertos, que resul- llo y crecimiento económico en
ta un recurso indispensable para añadir nuestros países.
valor público y social a la información
pública que tienen las entidades del En 2016, en París, se realizó una nueva
gobierno e instituciones públicas Cumbre de la Alianza para el Go-
en general. Esta Carta precisamente bierno Abierto, que reunió a gestores
viene a representar un conjunto de públicos, tomadores de decisiones y
principios y buenas prácticas para la organizaciones de la sociedad civil para
apertura de los datos de entidades debatir, compartir experiencias y exigir
públicas. Entre los principios básicos una mayor apertura de los gobiernos y
que contiene están los siguientes: extender esta misma dinámica a otros
poderes públicos, o sea a los poderes
• Datos abiertos por defecto, para legislativo y judicial, e incluso a los go-
que todos los datos gubernamen- biernos locales para ampliar el espacio
tales públicos se pongan a dispo- cívico en muchos países.

Ya se está haciendo efectivo el con- el concepto mismo esta evolucionado

cepto de gobierno abierto aplicado a ciu- hacia la idea de un Estado Abierto,
dades, habiéndose materializado en la haciendo referencia a una extensión de
Declaración de París, en la que se reiteró los principios del Gobierno Abierto a
el compromiso con la trasparencia y la todos los niveles y poderes del Estado.
lucha contra la corrupción. Asimismo,
se dio el lanzamiento del Programa El Sistema Interamericano, se ha
Piloto Regional de la Alianza para el adscrito a los principios y al proyecto
Gobierno Abierto con un total de de avanzar hacia un gobierno abierto.
15 ciudades participantes incluyendo En la VII Cumbre de las Américas
gobiernos locales y entidades de la so- en Panamá, 2015, se establece en la
ciedad civil de América, Asia, Europa y Declaración la recomendación de “…
África que se comprometieron a llevar promover el Gobierno Abierto y el acceso a
a cabo nuevas iniciativas enfocadas a información como herramientas clave para
mejorar la transparencia y la vida de mayor una mayor transparencia, eficiente
los ciudadanos. gestión pública, participación active e inclu-
sión social”. Y en la OEA, tomando en
En suma, los avances son notorios, cuenta los avances logrados a través
pero sin duda estamos recién en una del gobierno electrónico, se ha plegado
fase inicial y por ello habrá que so- a la corriente mundial del gobierno
pesar las distintas experiencias, para abierto, en el sentido de promoverlo y
pasar luego a afianzar los cambios contribuir a que instituciones públicas
con un adecuado marco legal. Hace sean más eficientes, transparentes, par-
algunos años el concepto “Gobierno ticipativas y abiertas, y a consolidar una
Abierto” era un ideal seguido por sólo cultura de transparencia, promoviendo
algunos países que se encontraban en distintos esfuerzos de los Estados
condiciones preferentes para aplicar miembros y la comunidad internacio-
políticas consecuentes con aquella nal para empoderar a funcionarios y
idea. Gracias al arduo y coordinado agentes de cambio para implementar
trabajo de más de setenta países del con eficiencia prácticas de un gobierno
mundo, actualmente el concepto ha abierto en la región.
traspasado la barrera teórica y se está
llenando de contenido, materializán-
dose en políticas concretas. Incluso,
195
El acceso digital a la A nivel mundial, la Declaración Uni-
Información Pública versal de Derechos Humanos (1948)
(Art.19) y el Pacto Internacional de
Otro componente esencial de la go- Derechos Civiles y Políticos (1966)
bernabilidad democrática, el gobierno (Art.19, 2), reconocen que el dere-
abierto y, en nuestro caso de estudio, cho de libertad de expresión incluye
de la democracia digital, es el acceso a el derecho a recibir informaciones,
la información en general y, en particu- opiniones y difundirlas, sin limitación
lar, el acceso a la información pública, y por cualquier medio de expresión.
que se considera un derecho humano
estrechamente ligado a la libertad de En el marco interamericano existen
expresión, ambos pilares esenciales de otros antecedentes y desarrollos jurí-
una sociedad democrática. dicos importantes, como la norma en
la Convención Americana sobre De-
Se parte del principio que, por regla rechos Humanos (1969), que establece
general, la información en posesión del en su Art. 13,1 que
Estado es pública, salvo excepciones
que deben estar debidamente tipifica- “…toda persona tiene el derecho a
das por ley. Este derecho coadyuva a la libertad de expresión; este derecho
transparentar la gestión pública y una comprende la libertad de buscar, recibir
rendición de cuentas de las autori- y difundir informaciones e ideas de toda
dades. En la actualidad este derecho índole, sin consideración de fronteras,
debe ser analizado también desde la ya sea oralmente, por escrito o en forma
perspectiva del acceso digital, vale impresa o artística, o por cualquier otro
decir, bajo el prisma de los beneficios procedimiento de su elección.”
y desafíos que se plantea para ejercer
este derecho a través de Internet, la Por su parte, en la Cumbre Extraor-
web 2.0 y, en general, utilizando las dinaria de las Américas (2004), en la
TIC. Este derecho contribuye a for- Declaración de Nuevo León se enfa-
talecer la relación de confianza entre tiza que
el gobierno y la ciudadanía y que las
personas puedan ejercer con mayor “…el acceso a la información en poder
amplitud sus derechos políticos, so- del Estado, con el debido respeto a las
ciales, económicos y de toda índole. normas constitucionales y legales, inclui-
das las de privacidad y confidencialidad,

es condición indispensable para la parti- marco de referencia legal para garan-

cipación ciudadana y promueve el respeto tizar este derecho, y en 2016, se hace
efectivo de los derechos humanos. Nos realidad el Programa Interamericano sobre
comprometemos a contar con los marcos Acceso a la Información Pública que coad-
jurídicos normativos, así como, con las yuva a dar orientaciones para la puesta
estructuras y condiciones necesarias en acción de la Ley Modelo.
para garantizar a nuestros ciudadanos
el derecho al acceso a la información.” Todos estos instrumentos internacio-
nales definen y protegen la facultad
La Carta Democrática Interamericana que debe tener todo ciudadano para
(2001), destaca la responsabilidad de recibir y obtener datos, registros, ar-
los gobiernos en la gestión pública, la chivos e información de diverso tipo,
probidad y el respeto de los derechos bajo el poder de entidades públicas y
sociales y la libertad de expresión (art. entidades privadas que tengan finan-
4º), derechos directamente relaciona- ciamiento público según la ley. Los
dos con el acceso a la información datos deben estar en formatos abiertos
pública indispensable para que las –open data- y libres para reutilización.
personas puedan conocer y defender Esto se denomina transparencia activa
debidamente sus derechos. dado que las entidades públicas de-
ben publicar de oficio la información
Por su parte, la Corte Interamericana de relevante. También puede darse en
Derechos Humanos, en el Caso “Clau- algunos casos transparencia pasiva o
de Reyes y otros vs. Chile”(19/9/2006), sea a solicitud de parte.
interpretó que el derecho de libertad
de expresión incluye el derecho de Existe una corriente digital a la que es-
acceso a la información; mientras que tán adhiriendo paulatinamente gobier-
el Comité Jurídico Interamericano, en nos e instituciones de todo el mundo
2008, elaboró el Informe sobre los Prin- para poner los datos que administran a
cipios de Acceso a la Información Pública libre disposición de las personas e ins-
(CJI/RES.147-LXIII-0/08) tituciones –lo que se denomina “open
data”- sin restricciones de copyright,
En 2010, la Asamblea General de la patentes u otros- en formatos que
OEA, aprobó la Ley Modelo Interameri- permitan su reutilización para cual-
cana sobre Acceso a la Información Pública quier fin, por ejemplo, el desarrollo
que proporciona a los Estados un de nuevos análisis o de aplicaciones
197
online28. En buena parte de los países de acceder a la información…y la nece-
de la región se han creado portales sidad de divulgación de la información.”
donde se publican datos abiertos en
formatos legibles incluyendo aspectos El Consejo de Derechos Humanos
financieros de las actividades públicas (ONU) aprobó en 2016 una resolución
y datos de utilidad práctica para los que establece que el acceso a internet
ciudadanos. deberá ser considerado, en adelante,
un derecho básico de todos los seres
En definitiva, el acceso a la infor- humanos y que, los Estados deben
mación pública es básico para que proveer a sus ciudadanos un acceso a
el ciudadano esté informado y así se la red, condenando a las naciones que
pueda transparentar la gestión pública alteran este derecho, dado que todos
y se haga posible un control social de deben gozar de los mismos derechos
las autoridades y los recursos públi- humanos offline y online. En este orden
cos que pasan a estar bajo escrutinio de ideas, el acceso al internet se consi-
popular. En otras palabras, el acceso a dera un derecho humano que debe ser
la información, en forma digital prin- protegido en el ámbito legal interno e
cipalmente, pase a ser un instrumento internacional.
esencial para defensa y ejercicio de
otros derechos, como la libertad de Estos avances jurídicos son funda-
expresión y la participación ciudadana. mentales para lograr una ciudadanía
más consciente y empoderada y, por
Sobre este tema debe mencionarse cierto, para la participación política.
la Declaración Conjunta sobre Libertad de De este modo, y considerando que en
Expresión e Internet (2011), suscrita por la actualidad la mayor parte de la infor-
el Relator Especial para la Libertad mación se solicita y transmite a través
de Opinión y Expresión de ONU y de medios digitales, será necesario que
la Relatora Especial para la Libertad en el futuro próximo se perfeccionen
de Expresión de OEA, que remarcan: todos los antecedentes jurídicos an-
tes mencionados, con relación a un
“…el carácter trasformador de internet, e-acceso universal a la información
como medio que permite que miles de con el consiguiente aumento de la
millones de personas en todo el mundo interactividad. La idea fundamental
expresen sus opiniones, a la vez que in- es que los medios online, que son
crementa significativamente su capacidad instrumentos democratizadores por

excelencia, deben extenderse a todos derechos fundamentales también

con un acceso generalizado a la web; protegidos como son el derecho a la
una simplificación del software y el privacidad y la protección de los datos
hardware; y la disminución de los cos- personales, incluyendo el derecho al ol-
tos relacionados a los mismos. vido, así como la temática de la censura
en internet vs. la neutralidad de la red.
Todo ello generará mayor apertura,
libertad, igualdad y no discriminación
en el uso de los medios virtuales, junto “La idea fundamental es que
con una más amplia transparencia de los medios online, que son
los gobiernos y el impulso a una par-
ticipación ciudadana más comprome-
instrumentos democratizadores
tida con los objetivos del bien común. por excelencia, deben
Entonces, la propuesta esencial, es que extenderse a todos con un
el acceso a la información púbica sea acceso generalizado a la
analizado bajo el prisma de Internet, web; una simplificación del
de la web 2.0 dado que “todo pasa” software y el hardware; y
por Internet. Asimismo, sería nece-
sario, que se amplíe el alcance de las
la disminución de los costos
recomendaciones en esta temática a relacionados a los mismos.”
otros actores como el poder judicial,
los partidos políticos, los sindicatos y
los gremios profesionales, entre otros, Existe una protección internacional de
perfeccionando los antecedentes ju- los datos personales, tanto a nivel uni-
rídicos con relación al acceso digital versal (Pacto Derechos. Civiles y Políticos,
a la información pública. Esta tarea arts. 17; 19,3) como regional, Conven-
pendiente deberá efectuarse, en lógi- ción Americana sobre Derechos Humanos
ca conjunción con las políticas para (Arts.11 y 13), entre otros. Por su parte,
promover el gobierno digital que se el Comité Jurídico Interamericano,
desarrollan en la OEA y el BID. elaboró un Informe (CJI/OEA/2015)
sobre el tema proponiendo a los Es-
Ahora bien, al examinar el derecho tados una serie de principios sobre
de libertad de expresión y el e-acceso privacidad y protección de datos per-
universal a la información, surgen re- sonales señalando que debiera existir
flexiones para conciliarlos con otros legislación para establecer los derechos
199
y obligaciones de los intermediarios Por su parte, en el otro extremo del
que tratan data (el Estado; entidades espectro, frente a la apertura total de
públicas y privadas; buscadores como los canales digitales, aparece la censura
Google; redes sociales como Face- en Internet (internet filtering), así como
book, Instagram; etc). el monitoreo que podrían efectuar los
gobiernos, ciertas entidades o sujetos
Adicionalmente, existe la preocupa- privados, respecto de las comunica-
ción por los rastros que quedan en los ciones digitales. Cabe precisar, que
buscadores de información. La inmen- en democracia es legal que se efectúe
sa cantidad de datos que se pueden cierto tipo de control amparado en le-
obtener en tiempo récord en Internet, yes especiales para prevenir o evitar
la perennidad de dicha información y los delitos cibernéticos. Frente a esta
su posible colisión con el derecho a la posibilidad, en algunos países (Chile,
privacidad y protección de los datos Brasil, Unión Europea) ya existen leyes
personales, son asuntos que necesitan sobre la neutralidad de la red, que inclu-
en forma urgente el desarrollo de una yen la prohibición de interferencias,
protección jurídica a nivel local e in- bloqueos, discriminación, y restricción
ternacional. arbitraria de las actividades de los usua-
rios de internet, debiendo los provee-
Hay dos recursos que están en boga: dores (Internet servicie provider), adoptar
el derecho de habeas data, que permite medidas sobre la gestión de tráfico y
al afectado conocer, rectificar o actua- administración de la red, pero siempre
lizar los datos falsos o erróneos que respetando la privacidad de los usua-
vulneran su dignidad, honor o vida rios y brindando una protección legal
privada en bancos de datos de enti- para todos los derechos.
dades públicas y privadas; y el derecho
al olvido/right to be forgotten relacionado En el marco del derecho internacional,
con el anterior pero específicamente en las Naciones Unidas y en la OEA se
para remover de Internet -del busca- viene abordando el tema del derecho a
dor digital- un dato erróneo o falso, la privacidad en la era global digital29,
pernicioso para la imagen, u obsoleto que enfatiza la protección legal contra
con el trascurso del tiempo, que resulta la recopilación ilícita o arbitraria de
perjudicial para el ejercicio actual de datos personales y su uso indebido, la
derechos de una persona. vigilancia ilícita de comunicaciones e
injerencia ilegal en la vida privada.

Sea que se decida por la privacidad o por continúa entre gobernantes y ciuda-
el derecho de informar y recibir todo danos, y, en general, se abre y expande
tipo de información, en nuestros días se una amplia participación digital sobre
trata de conciliar una probable colisión asuntos de interés individual o colecti-
de derechos, de forma tal que el e-acceso vo entre una pluralidad de actores, en-
a la información, la libertad de expresión tre ellos los partidos políticos. A través
y otros derechos coexistan con los de- de los mensajes de twitter, facebook, chats
rechos a la privacidad, a la intimidad y y todo tipo de redes virtuales y portales
la imagen de las personas ponderando digitales, el mundo político se dinamiza
caso por caso como la mejor forma de y la participación ciudadana prospera.
proteger todos los derechos.
Sin desmerecer los mecanismos de
La participación ciudadana democracia directa como los plebis-
digital (e-participación citos, los referéndums, y los cabildos
ciudadana) abiertos, entre otros; no contradicen a
la democracia representativa sino que
En el contexto de innovación demo- la refuerzan, de forma tal que los elec-
crática, un tercer elemento fundamen- tores pueden expresarse no solamente
tal está dado por la e-participación ciu- en elecciones generales, sino también
dadana. Este derecho está sustentado en otros momentos de la vida políti-
en los derechos políticos consagrados ca, a través del voto popular30. Estos
en normas de derecho internacional a mecanismos de democracia directa no
nivel universal (Declaración Universal de siempre funcionan adecuadamente.
Derechos Humanos, 1948, art.21; Pacto de Un elemento a considerar es que, en
Derechos Civiles y Políticos, 1966 (arts.21 algunos países, el aporte de los medios
y 22); y regional, (Convención Americana digitales no es aprovechado en toda su
sobre Derechos Humanos, 1969, Arts. 16 magnitud dado que no existe suficiente
y 23), que reconocen y protegen el de- debate ni redes sociales para promover
recho de todo ciudadano de participar un voto consciente, que no sea sólo un
en la vida política de un Estado. “sí “o un “no”, sino un voto reflexivo
e informado.
En la actualidad, los medios digitales se
han convertido en espacios de discu- Surge así la necesidad de ampliar los
sión de ideas y propuestas, que abren mecanismos de participación ciuda-
la posibilidad de una interrelación dana a través de Internet, las redes
201
y la web 2.0, para hacer posible un por otros actores incluyendo el poder
intercambio permanente con meca- legislativo –iniciativas de e-congreso
nismos no solo de arriba hacia abajo abierto-; constitución colaborativa –para
-upside-down- sino también de abajo hacia cambios constitucionales-; y todo
arriba -bottom-up- que se han convertido tipo de propuestas ciudadanas; y, para
rápidamente en medios de e-participa- coadyuvar en los procesos electorales
ción ciudadana por excelencia, promo- -plataformas para recepción, verifica-
viendo una opinión pública abierta ción, y publicación en tiempo real de
frente al orden establecido, e incluso, denuncias- entre otros31.
en instrumentos de presión en favor
de determinadas causas y reclamos a Teniendo en cuenta que la corrupción
nivel interno e internacional. está en el centro de la preocupación
ciudadana, con otro mecanismo como
el smarter crowdsourcing, se está avanzan-
do en modalidades innovadoras para
“Mediante el mundo digital, fomentar la transparencia utilizando la
se hará cada vez más real y tecnología, los datos y la innovación32.
posible la promesa de una Todas estas iniciativas de colaboración
gobernabilidad democrática ciudadana están en concordancia con
con las características que los lineamientos del gobierno abierto.
tanto reclama la ciudadanía:
Así, mediante el mundo digital, se hará
eficiente, transparente, cada vez más real y posible la promesa
equitativa, dinámica, de una gobernabilidad democrática
participativa y solidaria.” con las características que tanto recla-
ma la ciudadanía: eficiente, transparen-
te, equitativa, dinámica, participativa
Estos mecanismos provienen de la y solidaria. Es importante mantener
sociedad civil y están ampliándose vivo el debate y recopilar experiencias
diariamente a través de blogs, e-movi- para solucionar los desafíos utilizando
lizaciones, e-campañas y otros medios los medio digitales, en particular, los
no tradicionales muy novedosos como datos abiertos, que están aportando
la colaboración abierta o crowdsourcing- positivamente en varias esferas de la
en torno a determinadas causas, que participación coadyuvando a la gober-
han empezado a ser utilizadas también nabilidad democrática.

IV. Reflexiones Finales: opacidad y a las asimetrías existentes

¿Hacia una Democracia de diferente tipo. Vale decir, que se
Digital? enfrenten y se subsanen los déficit
democráticos con una mayor traspa-
Para finalizar con algunas reflexiones, rencia y con espacios más amplios de
lo primero que puede decirse es que participación cívica. No se trata en
el escenario que se va configurando ningún caso de un alejamiento de los
comprende un universo de temas su- valores esenciales de la democracia
mamente amplio y complejo que está representativa, que como sistema de
en una primera etapa de experimen- gobierno esta afianzado jurídica y so-
tación. Y, como es obvio, todavía son cialmente en las Américas y en buena
más las preguntas que las respuestas. parte del mundo.
Sin embargo, cabe precisar, que al
presentar el tema de la innovación Se tiene muy claro que los ensayos de
democrática coadyuvada por medios regímenes alternativos, han acabado en
digitales, no estamos planteando un estrepitosos fracasos y, lo más grave
determinismo tecnológico, ni propi- y lamentable, afectando las libertades
ciando una discusión sobre si sería fundamentales y el mínimo desarrollo
conveniente o no el uso de las TIC y estabilidad política a las que puede
en los sistemas democráticos, pues- aspirar un pueblo.
to que su existencia es una realidad
inevitable. La pregunta esencial es En ese sentido, algunas reflexiones
si el Internet viene a ser -como dice finales, serían las siguientes:
el maestro Joan Subirats- un nuevo
martillo que nos ayuda a clavar más de • La era digital llegó a la política
prisa los clavos de siempre, o significa y al derecho. La democracia re-
y marca un cambio de época donde presentativa clásica está siendo
el mundo digital es determinante para impactada por la revolución que
una renovación social, política y jurí- significan las TIC, en términos
dica de nuestras sociedades33. de gestión gubernamental, en
las dinámicas de interrelación y
Desde el punto de vista de la de- equilibrios de poder, generando
mocracia, lo que importa es hacerle vínculos más directos, horizon-
frente a la verticalidad, a la grieta entre tales e inclusivos.
representantes y representados, a la
203
• La implementación de un gobierno participativa. Las TIC generan
digital/gobierno abierto permite en- la irrupción de todos y abren un
frentar los déficit democráticos: amplio espacio de interacción a
desconfianza, falta de legitimidad una ciudadanía más empoderada
y transparencia, ineficiencia e para defender sus derechos y
incapacidad de apreciar el sentir vigilar decisiones públicas que
ciudadano. afectan su bienestar. Permite
avances para subsanar la fractura
• La promesa del gobierno digital/ existente entre representantes y
gobierno abierto rebasa la simple representados.
“modernización del Estado”,
ofreciendo soluciones a proble- • Está surgiendo una democracia
mas crónicos de gobernabilidad representativa digital, engarzada
democrática, con capacidad de con elementos de democracia
responder a las emergentes de- directa y deliberativa, sin debilitar
mandas de una sociedad en red. los principios básicos contenidos
en los instrumentos jurídicos
• El acceso digital a la información interamericanos, (i.e. Carta de la
pública es el puente indispen- OEA, Carta Democrática Inte-
sable para lograr un ciudadano ramericana, 2001.) Así, el mundo
consciente de los recursos del digital obliga a repensar la política
Estado, con posibilidad de tener y el marco jurídico dado que la
una visión crítica de la gestión innovación democrática a través
pública, exigir rendición de cuen- de las TIC deberá ser recogida, no
tas y transparencia al gobierno y sólo a nivel interno, sino también
las entidades públicas, y a todos en los instrumentos jurídicos in-
los poderes del Estado, para así ternacionales.
contar con elementos esenciales
para el buen gobierno y la lucha • El derecho internacional debe
contra la corrupción. establecer el marco de referencia
y una tipificación de los derechos
• La participación ciudadana está y responsabilidades cibernéticas
siendo revolucionada por los para avanzar hacia un nuevo
medios digitales que promueven paradigma democrático en la era
una democracia más dinámica y global-digital.

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3
La OMC es un organismo integrado por más de 160 países, con sede en Suiza, que se ocupa
de promover tratados de libre comercio y de integración económica, la regulación de empre-
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reunió a más de mil personas entre políticos, empresarios, sociedad civil, y concluyó que el
principal reto en la región es mejorar la gobernabilidad y fortalecer la democracia.
17
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Giroux, 2005.
18
Internet es la infraestructura digital sobre la que se montan una serie de servicios: la Web,
el e-mail, el chat, el streaming de video, las llamadas de voz, etcétera), por lo que la Web e In-
ternet no deben tomarse como sinónimos.
19
En 1989, Tim Berners-Lee, británico, crea la Web y el sistema http con páginas escritas
en lenguaje html (hypertext markup language) contenido en páginas y sitios web. Bernes-Lee
establece la primera comunicación entre un cliente y un servidor logrando unificar un único
espacio, accesible desde cualquier lugar del mundo a través de Internet, y permitiendo almace-
nar, consultar, actualizar y compartir esa información en forma masiva.

20
Miles de expertos en tecnologías de la información y la comunicación (TIC) de todo el
mundo se reunieron en Ginebra del 19 al 23 de marzo de 2018 en el Foro de la Cumbre Mun-
dial sobre la Sociedad de la Información (Foro CMSI 2018), reunión anual más importante
de las múltiples partes interesadas de la comunidad internacional en las TIC, con el objeto de
conocer los desarrollos de punta y avanzar hacia un pleno desarrollo digital en beneficio de la
humanidad.
21
En 2015, 193 Estados Miembros de Naciones Unidas llegaron a un consenso sobre el do-
cumento final de la nueva agenda “Transformando nuestro Mundo: la Agenda de Desarrollo
Sostenible 2030”que se compone de una Declaración, 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible
y 169 metas.
22
T. Krone, High Tech Crime brief, Australian Institute of Criminology, Canberra, 2005.
23
Colombia ventanilla única de comercio exterior https://www.youtube.com/watch?v=-
vEPkYPwwL3k
Chile atiende ventanilla única https://www.youtube.com/watch?v=EL9v6Daq-KI
24
Los principales mecanismos de cooperación a través de RED GEALC son: Base Datos
Expertos de e-Gobierno; Fondo de Cooperación Horizontal, FOCOH; Repositorio de Infor-
mación y Documentos; Grupos de Trabajo Virtuales; Campus Virtual: Cursos de Formación
e-Gov(10,000 funcionarios en 10 años); e-GovMonitor: monitoreo y avances e-Gobierno,
desde 2008; E-Govex -Sistema de Información de Aplicaciones de e-Gobierno desde 2008;
Excel-Gob Premios a Excelencia.
25
En IV Reunión Ministerial de Gobierno Electrónico (Santiago de Chile, 2016), se votaron
los premios 2016 a la excelencia en Gobierno Electrónico (excelGOB), convocados por la Red
de GEALC, con el apoyo de OEA y BID. Categoría mejora de los servicios públicos: Trinidad
& Tobago con su “Ventana Única Electrónica” para facilitar los negocios y el comercio; Cate-
goría Software público: Chile con “Simple versión 2016”; Desarrollo Económico: Clave única,
Chile; Datos abiertos: Gob.mx, México; Enfoque de género: Gob.mx, México; Cooperación
horizontal: ganaron menciones Brasil, Chile, México, República Dominicana y Uruguay.
26
Sobre iniciativa del Gobierno Abierto - https://www.youtube.com/watch?v=Ar2ohR5Jank
27
15 países latinoamericanos miembros son parte de esta Alianza para el Gobierno Abierto
(AGA) (México, Brasil, Paraguay, Uruguay, Chile, Colombia, Perú, Argentina; El Salvador,
Costa Rica, Panamá, Guatemala, Honduras, Rep. Dominicana; y Trinidad y Tobago).Cabe
mencionar que hay países más avanzados que otros, como Costa Rica, Chile, México y Uru-
guay, que va por su 3er. Plan de Gobierno Abierto.
28
De la mano con este concepto de open data está el de linked data que hace referencia a que
los datos están entrelazados mediante tecnologías de web semántica; y la “big data”, constitui-
da por todos los datos que directa e indirectamente se producen en el universo, segundo tras
segundo. En la actualidad la cantidad de datos generados por persona y en unidad de tiempo
es muy grande, pero existe un software de frontera que permite la lectura y almacenamiento y
procesamiento de la big data.
29
Derecho a la Privacidad en la Era Digital/ The right to privacy in the digital era, Res. AG/
ONU/2013.
209
30
El Comité Jurídico Interamericano, mediante un Informe sobre esta temática (CJI/
doc383/11, 2011) hizo un completo análisis de los mecanismos directos de participación ciu-
dadana que los Estados Miembros de OEA reconocen en sus constituciones, a saber: derecho
de petición; solicitud de información; iniciativa popular; referendo; plebiscito; revocación de
autoridades; colaboración ciudadana o voluntariado; participación en la gestión pública; cabil-
dos abiertos y afines; rendición de cuentas; participación y consulta a los pueblos indígenas;
participación en la política agraria; derecho a la defensa de intereses varios (medio ambiente;
salud pública; patrimonio cultural; derechos del consumidor, entre otros).
31
Y. Welp y U. Serdult, “Direct Democracy Upside Down”, Taiwan Journal of Democracy,
Vol. 8, N.1, pp.69-92.
32
http://anticorruption.smartercrowdsourcing.org/
33
J. Subirats, Otra Sociedad ¿Otra politica? De “No nos representan, a la democracia de lo
común”, Barcelona, Icaria Editorial, 2011.

Sobre la autora
Beatriz M.
Ramacciotti
Beatriz M. Ramacciotti es abogada y miembro de la Corte Permanente de

profesora de derecho internacional. Arbitraje Internacional de la Haya.
Ha desempeñado actividades profesio-
nales en el ámbito público, académico La Embajadora Ramacciotti es autora
y privado. de numerosas publicaciones, entre ellas
“Presidencialismo y Parlamentarismo en
Como Embajadora del Perú ante la América Latina” (Editor), (Georgetown
Organización de los Estados Ameri- University & OAS, Washington, D.C., 1st
canos (OEA), ejerció la presidencia del Edition, 2005); “El nuevo paradigma de-
Consejo Permanente y encabezó los mocrático y la protección internacional
grupos de trabajo sobre moderniza- de la democracia en las Américas” (Ius
ción de sistemas de justicia, y probidad et Veritas, Universidad Católica del Perú,
y ética pública, entre otros. 2005); “La privatización de la violencia y
la responsabilidad internacional de agen-
En el ámbito académico ha sido tes no-gubernamentales” (XX Curso
profesora de Derecho Internacional de Derecho Internacional, OEA/CJI,
y Política Exterior en programas de 1993); “Derecho Internacional: Casos
posgrado en diversas universidades y Materiales”, (Universidad Católica del
latinoamericanas; Profesora visitante y Perú, 1a. ed, 1991; 2ª ed, 1993; 3ª ed,
Directora de la Base de Datos Políticos 2001, entre otras.
de las Américas (Georgetown Univer-
sity, Washington, D.C); Co-Fundadora, Beatriz M. Ramacciotti es abogada (Uni-
ex Directora y miembro honorario del versidad Católica del Perú); Magister en
Instituto de Estudios Internacionales Asuntos Internacionales (Tufts Fletcher
(IDEI-PUCP), Universidad Católica School of Law & Diplomacy); Doctora
del Perú; miembro del Instituto His- (PHD) en Derecho y Ciencias Sociales
pano-Luso-Americano de Derecho (Universidad Nacional de Córdoba).
Internacional, IHLADI. Es también
211
Sumario
Palabras preliminares;
I. Introducción, deslinde y precisiones;
II. El derecho extranjero como cuestión
multidisciplinaria;
III. Una visión general de los contralores de
constitucionalidad y convencionalidad del derecho
extranjero;
IV. Un enfoque operativo y la función del control de
constitucionalidad;
V. Un enfoque operativo - la función del control
de convencionalidad – el derecho internacional
humanitario;
VI. Control de convencionalidad y la convención
americana de derechos humanos- pacto de san josé
de costa rica;
VII. La convención interamericana sobre normas
generales de derecho internacional privado (en vigor)

Los Controles de
Constitucionalidad
y Convencionalidad
del Derecho
Didier Opertti Badán Extranjero
Palabras preliminares se desarrollara en los hechos sin per-

juicio del orden de la versión escrita.
Mi participación en este importante
Curso anual de Derecho Internacional Por tanto, el presente texto registrará
organizado por el Comité Jurídico In- las citas bibliográficas precisas al cierre
teramericano, con el encomiable apoyo del texto como un insumo útil y ne-
de la Secretaría de Asuntos Jurídicos de cesario. De ellas destaco el Coloquio
la Secretaría General de la OEA, me celebrado en París el 23 de septiembre
retrotrae a tiempos pasados, algunos de 2016 sobre control de constitu-
más distantes que otros, que nos die- cionalidad y de convencionalidad del
ron la posibilidad de contribuir a esta derecho extranjero, por la iniciativa
hermosa tarea del desarrollo progre- y bajo la dirección de los Profesores
sivo de las disciplinas del derecho in- Gustavo Cerqueira (Brasil-Francia)
ternacional con invariable convicción y Nicolás Nord ( Francia), referido
y entusiasmo. a América Latina, Estados Unidos y
Europa, en el que juristas de esta tres
Por todo ello, reciban sus organiza- áreas analizamos en profundidad el
dores y cursantes mi reconocimiento. tema en la acogedora sede de la Corte
de Casación.
De acuerdo a los objetivos del Curso,
el perfil de los cursantes (con énfasis I. Introducción, deslinde y
en ramas diferentes del derecho in- precisiones
ternacional) y las orientaciones de la
coordinación, he tratado de asumir El tema a mi cargo exige señalar en su
su naturaleza de post-graduación y apertura que la cuestión del derecho
conforme a ésta, preservar el carácter extranjero es un capítulo fundamen-
coloquial y verbal del mismo tal como tal en el funcionamiento del derecho
213
internacional privado, por lo cual me civilizatorio, trascendental y
permitiré consignar algunas precisio- vigente, que lleva a algunos
nes que estimo indispensables. autores – Werner Godschmidt,
acaso como el más señalado -,
• Las relaciones privadas (matri- a identificar el derecho interna-
monio, filiación, sucesión, testa- cional privado como Derecho de
mento divorcio, contratos, etc.) la Tolerancia, por lo que repre-
se constituyen en el objeto del senta el respeto por el derecho
derecho internacional privado extranjero en la evolución de la
cuando afectan a más de un Es- comunidad internacional.
tado. Desde el nacimiento mismo
de esta disciplina jurídica hasta el En efecto, cuando un juicio u
presente, el método normativo otra actividad jurisdiccional tie-
predominante ha sido el de las ne lugar en un cierto Estado y
reglas de conflicto de leyes (tam- en ese caso, la relación jurídica
bién denominada norma formal privada internacional se regula
o clásica), por medio de la cual se en el fondo por la ley de otro
resuelve cuál será el Estado cuya Estado, estamos en el corazón
ley será aplicable a la relación de mismo del tema a nuestro cargo
que se trata. o sea la aplicación del derecho
extranjero.
Así se observa desde tiempos muy
distantes, en el derecho romano y • El fundamento para esa apli-
el medioevo, sin omitir el tratado cación comenzó (y suele aun
egipcio-hitita en materia de extra- hoy invocarse) como la cortesía
dición, verdaderamente revolucio- del Estado (comitas gentium), con
nario en su tiempo. No obstante, relación al derecho del Estado
por su mayor rigor técnico destaca extranjero, vale decir como un
el derecho estatutario medioeval, acto unilateral y discrecional –
y con éste, la posibilidad y en su aunque no totalmente desintere-
caso, el deber de respetar el derecho sado - convirtiéndose más tarde
extranjero y aplicarlo. en un deber, eventualmente sujeto
a reciprocidad, que es un con-
• El concepto precedente cons- cepto de inocultable proyección
tituye un verdadero paradigma histórica e, inclusive, vigencia.

Los Controles de Constitucionalidad
y Convencionalidad del Derecho
La fuente de tal deber se en- la Convención de Viena que Regu-

cuentra en muchos casos en los la los Contratos de Compraventa
tratados y convenciones interna- Internacional de Mercaderías
cionales y en otros—acaso toda- (Naciones Unidas, 1989), vigente
vía la mayoría de los Estados-, en entre un elevado número de Esta-
su propio derecho interno como dos a escala mundial y por cierto,
podemos verlo en Argentina, de la región.
Brasil, Colombia, Estados Uni-
dos, México, Venezuela, Uruguay, • Resulta interesante señalar a los
etc., sólo por citar algunos, sin efectos de nuestro tema, que en el
perjuicio de señalar que una si- caso de soluciones como la pre-
tuación similar se da en los demás citada Convención, al tratarse de
continentes, incluso en Europa, una regulación directa del propio
no obstante la legislación de inte- contrato de compraventa no se da
gración supranacional uniforme la hipótesis de aplicación del dere-
vinculante. cho de un Estado parte por el de
otro Estado parte. La Convención
Cabe igualmente precisar que el uniforme funciona como derecho
derecho internacional privado propio de los Estados ratificantes
cuenta también con otro método con lo cual aquí no se plantea la
normativo que es el de la leyes cuestión del derecho extranjero
materiales o sustantivas uniformes de acuerdo con los términos que
(legislación sustancial) para distin- hemos identificado en el marco
guirlo del método formal (solución de del derecho internacional privado,
conflicto de leyes ya referida). Dicho desde que se someten al mismo
método material uniforme es el derecho. Vale decir, no hay con-
que encontramos por ejemplo en flicto de leyes.
215
Empero, cabe consignar que en la esfera internacional, sin
cualquier tratado o convención, perjuicio de tener presente que,
para el Estado que no sea parte de con antelación a la solución del
esos instrumentos, sería derecho conflicto de leyes, cada Estado
extranjero, punto que demanda evalúa los intereses y derechos de
especial análisis. su propio orden jurídico ante la
posibilidad de la sujeción de una
• La jurisdicción internacional com- relación jurídica privada a otro
petente es otro de los temas a derecho distinto del propio.
tener presente como objeto de la
solución de conflicto ya que ella va Así, el asunto se nutre inexora-
asociada, de una forma u otra, a la blemente de otros componentes
cuestión de la ley aplicable. Así, en provenientes del derecho interna-
el common law la precede; en el sis- cional público y con éste comienza
tema de derecho romano (civil law) el papel de las soberanías que si
suele estar asociada a ella o, aun, bien es propio del derecho pú-
ser uno de los efectos de dicha ley. blico, irradia sus efectos sobre el
derecho internacional privado.
Se verá a continuación cuáles son las Esto es así, al punto de provocar
ramas del derecho que se ocupan, aun desarrollos doctrinarios que apun-
tangencialmente, del tema del derecho tan a un encuentro necesario negado
extranjero. por una cuasi hemipléjica mirada
de las relaciones entre ambas ra-
II. El derecho extranjero mas del Derecho Internacional. El
como cuestión derecho de los tratados, en parti-
multidisciplinaria cular, así lo impone, sin perjuicio
de otros procesos de convergencia
1. Son varias las disciplinas jurídicas de las mismas.
que tratan el derecho extranjero y
coadyuvan en su tratamiento; son, 1.2. El derecho procesal: en la función
en rigor, las siguientes: de interpretar y aplicar el derecho
extranjero cuando ello procede,
1.1. El derecho internacional privado: lo cual pone en sus manos no
en cuanto a la regla que ordena la solamente el procedimiento—as-
aplicación del derecho extranjero pecto formal - sino el cómo debe

sentenciar en aquellos casos— 1.3. El Protocolo de Cooperación y

aspecto sustancial – en los que Asistencia en Materia Jurisdiccional
la norma aplicable no pertenece en materia Civil, Comercial, Laboral
a su propio orden jurídico como y Administrativa, que ha tenido
derecho sustantivo, sino, reitero, y mantiene un amplio y positivo
al derecho extranjero que debe desarrollo, impulsado desde la Con-
aplicar como tal. ferencia de Derecho Internacional
Privado de La Haya y plasmado
Naturalmente, la secuencia del en la Conferencia Interamericana
procedimiento incluidos los recur- de Derecho Internacional Privado
sos, es materia del derecho pro- (CIDIP) y los derechos nacionales,
cesal en tanto pone a cargo de la con la creación de una Autoridad
lex fori lo que ya en la Edad Media Central, la que ha visto reforzadas
Jacobo Balduino reconocía como progresivamente sus competencias
“las formas ordenatorias del proceso”, en el ámbito internacional.
las que abarcan incluso las garan-
tías y derechos de las partes. Esto Este órgano ejerce, entre otras, la
incluye la pertinencia del empleo función de facilitar a la Justicia el
de los diferentes recursos proce- conocimiento del derecho extran-
sales disponibles, el tratamiento jero y su aplicación, sin perjuicio
igualitario del litigante extranjero del papel que en ello les cabe junto
y la eliminación de la caución de a las partes la responsabilidad de
arraigo, etc. Así lo disponen, a cooperar con la Justicia especial-
título de ejemplo, los Tratados de mente en cuanto al conocimiento
Montevideo de 1889 y 1940 y sus e información del derecho extran-
Protocolos Adicionales. jero, hoy día muy facilitado por los
medios electrónicos.
217
III. Una visión general 1.2. Recordemos con Edoardo Vitta
de los contralores de el triple análisis del control de
constitucionalidad y constitucionalidad del derecho
convencionalidad del extranjero:
derecho extranjero
a) el de las reglas de conflicto y la
He optado por comenzar con estos constitución del Estado del cual
párrafos a fin de un mejor ordena- dimanan;
miento de la exposición, en algunos
aspectos con el consiguiente riesgo b) el de la ley extranjera y la cons-
de reiteración, que prefiero asumir en titución local- aquí se trataría de
aras de la claridad. resolver la cuestión sin tomar
como referencia la constitución
1.1. Antes de desarrollar la exposición extranjera;
de ambos controles, debemos
tener presente que se trata de c) el de la ley extranjera y la consti-
una cuestión propia del derecho tución extranjera, a cargo del juez
internacional privado, y por ende del foro. Este último caso es, por
capítulo que ha pasado a ser parte su esencia, el más debatible y ha
integrante de la teoría general ( Cf. merecido respuestas antagónicas.
P Lagarde). El derecho extranjero
por su complejidad y todavía limi- El precitado Vitta lo acota a la hi-
tada bibliografía específica, asienta pótesis de los sistemas de constitu-
en el espacio de los especialistas. ción rígida de los Estados que aún
Aún más, es interesante subrayar no han pronunciado la inconstitu-
que este reconocido maestro cionalidad de la ley, excluyendo así
francés del derecho internacional el caso del llamado control difuso a
privado sitúa el derecho extranjero cargo de cualquier juez de instancia
en el ámbito de la Teoría General (v.gr., el de la Constitución argen-
de la materia a igual título que la tina vigente, art.43). Obviamente,
calificación de las categorías (re- si la ley extranjera aplicable a la
laciones jurídicas privadas en la relación en el caso concreto ha sido
esfera internacional), la cuestión declarada inconstitucional confor-
previa, el reenvío, etc. me al derecho extranjero de origen,
el juez fori deberá atenerse a ello.

1.3. A nuestro entender, esto será así constitucional --por ser los Estados
sin perjuicio de su revisión por sus protagonistas cuando aplican
el mismo órgano jurisdiccional a nivel jurisdiccional su propio
superior u otros (v.gr., la C. ar- derecho o el derecho extranjero,
gentina, art.116, que atribuye esa siempre sujetos a su propio orden
competencia a la Corte Suprema y jurídico y en especial a su consti-
a los tribunales inferiores de la Na- tución, sea de oficio o por vía de
ción). Claro está que en el sistema acción o excepción de las partes en
de control difuso sería imposible juicio, ante la jurisdicción del foro.
establecer algún tipo de evaluación
anticipada del juez fori de la consti-
tucionalidad del derecho extranjero “En el sistema de control difuso
conforme al derecho de origen. sería imposible establecer
Como puede observarse, en todos
algún tipo de evaluación
los casos en que jugaría la cons- anticipada del juez fori de la
titución extranjera se plantearían constitucionalidad del derecho
muy serias dificultades, por lo cual extranjero conforme al derecho
llega a sostenerse que el derecho de origen.”
extranjero no debe abarcar la
constitución del Estado de origen.
No obstante, en la solución con- No incluyo en el derecho extran-

vencional interamericana (Con- jero a estos fines el derecho de
vención de Normas Generales de fuente extra-etática.
1979), una interpretación textual
del art. 2 impondría una interpre- 3. La pertinencia de ambos con-
tación calcada de la que daría el troles:
juez extranjero.
3.1. Partimos de una hipótesis adelan-
Volveremos sobre este punto. tada en el acápite mismo de esta
exposición que sostiene que la
2. Desde esa perspectiva debemos obligatoriedad del derecho extran-
ver el papel que cumple el derecho jero habilita ambos controles. Na-
público – en particular el derecho turalmente, esta posición no está
219
exenta de cuestionamientos, entre complejas que evidencian una
ellos el de quienes le atribuyen al verdadera colisión de normas
derecho público extranjero y en nacionales y extranjeras y com-
especial a la constitución, un nivel plejidades mayores, poniendo
jerárquico e institucional tal, que en juego la identidad del orden
le sustraería del contralor foráneo, jurídico local.
sea por razón de forma o de contenido.
Otra de las objeciones es que las 3.2. En caso de una respuesta favo-
categorías del derecho privado rable a la inclusión de la consti-
del caso internacional son materia tución en el derecho extranjero,
de calificación a cargo de lo que procede preguntarse “¿a la luz de
en doctrina se ha dado en llamar cuál constitución debería operar
derecho fundante (expresión muy tal control?”: i) la de la Constitu-
utilizada en la doctrina argentina), ción del foro, o ii) la del Estado de
por lo cual la norma aplicable por origen del derecho extranjero. En
la norma de conflicto debería ambos casos habrá de resolverse
pertenecer al ámbito del derecho a cuál de los Estados compete esa
privado y no del derecho público. función y en tal caso responder
cual sería el juez o tribunal compe-
Esto significa, por ejemplo, que tente para llevar a cabo tal control.
si se tratara de un litigio en que
el juez del foro deba aplicar la ley En primera lectura, no resulta fácil
extranjera para resolver sobre la aceptar que la constitución del Es-
legitimidad de una filiación natu- tado A controle, según sus reglas,
ral, consultará la ley extranjera que la constitución del Estado B. Por
regula esa categoría sin pronun- mi parte, no he visto en mi país a
ciarse sobre la constitucionalidad los constitucionalistas ocuparse de
de la misma. este problema. Por tanto, habría
que tomar en cuenta la posición
Sin embargo, el debate sobre extrema a la que se llegaría por la
el punto continua, a pesar de la vía de la observancia del derecho
fuerte tentación de recurrir al or- extranjero limitando la selección
den público internacional como a las leyes de derecho privado
si poseyere un verdadero fuero de reguladoras de la relación jurídica
atracción sobre aquellas situaciones privada en juego. Y si persistiera la

duda, hasta podría llegar a aplicar- afirmar su imperatividad. De este

se el derecho material doméstico. modo, recurre a un instituto del
derecho internacional general
4. Problema técnico- jurídico de –ordinariamente aplicado por el
derecho internacional privado e derecho internacional público- y
institucional; o derecho público, lo traslada al derecho internacio-
en la especie, el derecho consti- nal privado, de modo especial en
tucional. lo que dice relación con el derecho
internacional humanitario.
Analicemos:
La pregunta emergente—entre
4.1. Para responder a esta proposición, otras --, sería si esa calificación
tras reconocer su complejidad, de jus cogens puede extenderse a la
decimos que – obviamente -, se constitución de un Estado extran-
trata de un tema técnico-jurídico jero, lo cual, a mi juicio, dependerá
difícil todavía no muy abordado del contenido de la misma.
por la doctrina, el que nos exige
un análisis progresivo y considerar
sus componentes. Entre éstos, “La pregunta emergente—
se advierte el creciente papel y entre otras --, sería si esa
gravitación del llamado derecho hu-
calificación de jus cogens
manitario en el funcionamiento del
derecho internacional privado, tal puede extenderse a la
como lo plantea con indiscutible constitución de un Estado
rigor técnico la actual catedrática extranjero, lo cual, a mi
uruguaya Cecilia Fresnedo de juicio, dependerá del
Aguirre en su reciente curso de la contenido de la misma.”
Academia de Derecho Internacio-
nal de La Haya (2016).
La autora llega a calificar ciertas Dejo planteado el tema a fin de

normas de derecho internacional poner en sintonía la cuestión del
privado, como jus cogens (Conven- derecho extranjero con el marco
ción de Viena sobre el Derecho superior de la constitución, propia
de los Tratados, art.64) para re- o foránea, que a falta de conven-
221
ción o tratado, nos llevaría a un trata de una especialidad sobre las
escenario axiológico de derecho relaciones privadas extranaciona-
interno que podría aproximarse les o internacionales, según se les
al prealudido jus cogens, particu- denomine.
larmente gravitante cuando se
suscita en el ámbito del derecho 4.3. El derecho internacional huma-
internacional humanitario. nitario consagrado en las consti-
tuciones liberales y democráticas,
4.2. Debemos, sin duda, asumir el ha sido refrendado y desarrollado
grado de influencia del derecho por las convenciones, tratados y
internacional humanitario aunque otros instrumentos de derechos
en mi respuesta, en particular, se humanos en nuestro hemisferio y
circunscriba al derecho internacio- fuera de él. En el espacio regional
nal privado y así ver cómo operaría sitúo y destaco – precisamente en
en la interpretación y aplicación del este curso – el protagonismo que
derecho extranjero por el juez o ha tenido y mantiene la OEA en
tribunal de instancia y su eventual el avance progresivo del derecho
elevación a un tribunal superior. internacional en general, y en es-
pecial, en el plano interamericano.
Lo anterior abarca las respuestas,
tanto del actual derecho positivo En suma, dejamos planteadas
interamericano, ineludible y fun- algunas reflexiones, más que res-
damental, a efectos de este Curso, puestas inequívocas a la pregunta
como de la doctrina contemporá- del punto 4, en las que hay que
nea de mayor recibo o influencia, seguir profundizando. Esto no
sin pretender relevarla aquí de nos impide registrar la fuerte
manera exhaustiva. índole institucional de los con-
troles del derecho extranjero y
Para concluir esta cuestión, deci- de ahí precisamente que vayamos
mos que el derecho internacional directamente al examen de los
privado no puede técnicamente mismos comenzando con el de
aislarse del derecho internacional convencionalidad.
general, ni perder de vista que se

IV. Un enfoque operativo al plexo constitucional como una

y la función del control de etapa en su desarrollo progresivo.
constitucionalidad
2. Establecer aquí qué papel le tocaría
1. Nos decía nuestro gran Maestro a los jueces al cumplir esas funcio-
Quintín Alfonsín: “una vez identi- nes, es tema de suma complejidad
ficada la regla aplicable, es necesario técnica y de profunda sensibilidad.
decidir si está o no en vigor, si es o no En este sentido, B. Audit y L. d´Á-
constitucional y si tiene efectos retroac- vout destacan el carácter a menudo
tivos”. Todo esto—cabe señalarlo político de esta decisión. Así, el juez
–, a mediados del siglo XX, va- fori en caso de hallarse en curso el
rias décadas antes de los textos control de constitucionalidad en el
positivos interamericanos y aun Estado de origen, deberá aguardar
europeos y por supuesto antes de ese resultado en tanto esa decisión
la Convención de Viena de 1969. afecta al mismo tiempo principios
institucionales superiores como el
A la luz de los conceptos prece- principio de separación de pode-
dentes, creemos haber identifica- res y los controles que el mismo
do los problemas que deben ser requiere.
considerados por el magistrado
al menos inicialmente en lo for- Los derechos fundamentales de
mal (Convención de Viena sobre la persona humana, entre éstos, el
Derecho de los Tratados) a fin de obtener un fallo ajustado a de-
de calificar debidamente el ins- recho son considerado como un
trumento convencional; luego, pilar sobre el cual ciertos autores
determinar si su propio Estado fundan la sujeción del derecho
está obligado por ellos, sea por extranjero al recurso de casación,
razón de las fuentes, sea por el conocido como un medio de re-
principio de jerarquía normativa solución del caso concreto y de
que conlleva su aplicación impera- alineamiento de la jurisprudencia
tiva (caso de contralor compartido libre en los países de derecho civil.
de la Constitución Argentina), sea
por el rango que pueda eventual- 3. Cabría evocar aquí que ha sido el
mente asignársele a los derechos profesor argentino A. Garro quien
humanos y su posible integración nos ha informado en el Coloquio
223
de París que no conoce ningún Convención de Viena en su art.26
caso en Estados Unidos en el que “Pacta sunt servanda – Todo tratado
se haya considerado la conformidad de en vigor obliga a las partes y debe ser
la ley extranjera con la constitución del cumplido por ellas de buena fe” y art.34:
Estado extranjero. “Un tratado no crea obligaciones ni
derechos para un tercer Estado sin su
Por mi parte, no dudo en afirmar consentimiento”.
que una regla americana aplica-
ble en Uruguay como derecho Tengamos presente aquí la deci-
extranjero de Estados Unidos (la sión de febrero de 1972 de la Cor-
Rule 44-1 de 1966 lo califica como te de Casación francesa, citada por
derecho y no como hecho) no será M. Lagarde, la que ha calificado
objeto de control a la luz de la como derecho extranjero (en el sen-
Constitución Americana teniendo tido de foráneo, según mi lectura)
presente la diferenciación entre ci- la Convención con terceros países.
vil law y common law, sin olvidar que
los Estados Unidos no son Parte 2. El tema se desplaza al terreno
de la Convención Interamericana del control de constitucionalidad
de Normas Generales ya citada. cuando ese tratado o convención
de la que no es Parte el Esta-
Es obvio que el estudio sobre este do del foro presenta vicios de
aspecto debe continuar. Me remito constitucionalidad conforme a la
aquí a lo expresado en nuestra Vi- constitución del Estado de origen;
sión General, sin perjuicio de cier- en tal caso y a fortiori no cabría tal
tas conclusiones atinentes al tema. control de convencionalidad sino
el de constitucionalidad. Aquí
V. Un enfoque operativo habría una complementariedad
- la función del control que no puede decirse que tenga
de convencionalidad – el alcance general.
derecho internacional
humanitario Advierto igualmente que dentro
de una visión diferente del control
1. Comienzo por decir que este con- de convencionalidad, que el juez
trol opera dentro del derecho de fori se puede encontrar, por razón
los tratados, tal cual lo ordena la de contenido, ante lo que llama-

mos confrontación normativa cuando

el Estado de origen de la regla “El tema se desplaza al
aplicable de su derecho interno terreno del control de
ha tenido cambios significativos constitucionalidad cuando
en instrumentos vinculantes con
terceros Estados.
ese tratado o convención de
la que no es Parte el Estado
3. Esto nos lleva a concebir el del foro presenta vicios de
control de convencionalidad no constitucionalidad conforme
solamente como una categoría del derecho a la constitución del Estado
de los tratados, tal como lo sostuvié- de origen; en tal caso y a
ramos en el precitado Coloquio,
como apertura normativa y a la
fortiori no cabría tal control de
vez, a una suerte de revisión axio- convencionalidad sino el de
lógica de la Convención de Viena. constitucionalidad.”
Este orden de ideas, diferentes sin

duda a las soluciones ortodoxas 4. A la pregunta de si el Estado del
de la Convención, surte efectos foro debe aplicar como derecho extran-
en América Latina, en la que el jero el designado por un instrumento
control de convencionalidad lleva internacional entre el Estado de origen
a considerar el derecho interna- y un tercero mi primera respuesta es
cional humanitario en el cuadro del negativa, salvo para aquellos casos
respeto del derecho extranjero, como en que el Estado de origen sea
la esencia misma del derecho in- Parte de convenciones o tratados
ternacional privado, consagrado a que obligan a su derecho interno
resolver los problemas planteados a regular la relación privada de una
por la continuidad internacional de cierta manera para todos los casos
las relaciones privadas, como tem- – como una suerte de principios
pranamente lo afirmara Savigny, generales -- hipótesis de muy
seguido luego por gran parte de difícil armonización normativa
la doctrina, en la uruguaya en con los arts. 26 y 34, en especial
especial por el profesor Ronald este último.
Herbert.
225
En tal sentido, el control de con- (Cf. M. Risso Ferrand) y de otra las
vencionalidad se plantearía, en la que nos proponen ciertas dudas y
expresión de P. Lagarde como un reservas (Cf. A. Durán Martínez
aspecto particular en el cual se trata y C. Del Piazzo), todos ellos pu-
de ver si el derecho extranjero blicistas de nota.
del Estado de origen es contrario
a un tratado o convención entre 5. Cabe reconocer la influencia
los Estados A (Estado del foro de los derechos fundamentales
o local) y B (Estado de origen). y de las libertades que avanzan
Asimismo, y como tema menos sobre ámbitos reservadas antes
tratado y más complejo todavía, al derecho internacional privad.,
se pregunta cuál sería la eventual así como subrayar a título de in-
aplicación de alguno de esos ins- formación que en nuestra región
trumentos internacionales entre B el control de convencionalidad
y C sujeta o no al control de cons- se consolidó como un efecto
titucionalidad sobre tales tratados derivado de la jurisprudencia de
en el Estado de origen. la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos en sendos casos
En ningún caso podríamos perder promovidos en su sede (en espe-
de vista que la pauta de referencia cial la sentencia recaída en el caso
sigue siendo el acto soberano de la Almonacid Arellano vs. Chile –2005)
constitución nacional que atribuye contra diferentes gobiernos de
al poder legislativo la facultad de Estados parte de la Convención
ratificar los tratados, lo cual al no Americana de Derechos Huma-
existir el tratado, no sería tal para nos de San José de Costa Rica.
el país no ratificante.
En tal caso se producirían, al
Todo esto exige profundizar en menos, estos efectos: a) se amplía
la cuestión de la compatibilidad el repertorio de los derechos hu-
entre el nuevo derecho interna- manos a nivel interno con rango
cional humanitario y el derecho constitucional; b) a la hora de
constitucional clásico lo que inclu- aplicar el derecho extranjero, el
ye el llamado bloque de los derechos juez del foro deberá hacerlo en
humanos y que recibe hoy día de consonancia con esa ampliación;
una parte respuestas afirmativas c) la aplicación del derecho ex-

tranjero estará sometida al recurso siempre que sean “inherentes a la

de casación en tanto se trata de personalidad humana o se derivan de la
una cuestión de derecho y no de forma republicana de gobierno” (art 72,
hecho. Constitución Uruguaya).
6. Adviértese que esta línea de

análisis extiende notoriamente el
ámbito del derecho extranjero y
“En términos teóricos, este
enerva la posibilidad de nacionali- control de convencionalidad
zarlo y aplicar su propio derecho o, pondría al juez fori en
en su caso, considerarlo como un situación de aplicar su
hecho y también, en consecuencia, derecho constitucional interno
decidir del mismo modo. con la incorporación directa
En doctrina europea de recibo,
de las reglas convencionales
se ha sostenido que la invocación de derecho internacional
creciente de los derechos fundamenta- humanitario sin pasar por los
les europeos, tanto los proclamados procedimientos de reforma de
por el Consejo de Europa como la carta constitucional.”
los de la Unión se traduce claramente
por una subversión de los principios y
métodos de solución de derecho interna-
cional privado (B. Audit, traducción 7. Recordemos aquí que en doctrina
libre). se ha calificado a dicha Conven-
ción como jus cogens, afirmándo-
En términos teóricos, este control se que por ella operaría como
de convencionalidad pondría al fundamento del orden público,
juez fori en situación de aplicar su medio por el cual se restablecería
derecho constitucional interno el vínculo entre la regulación de
con la incorporación directa de las derecho privado y la protección
reglas convencionales de derecho de derecho público (Cf. C.Fresne-
internacional humanitario sin pasar do de Aguirre). Naturalmente, la
por los procedimientos de reforma invocación de uno u otro funda-
de la carta constitucional, propios mento produciría efectos diversos
del sistema de constitución rígida, desde que en el primero la impera-
227
tividad de la regla estaría implícita Piazzo, Spangenberg, etc. entre
en ella misma, en tanto que en el otros), el que a mi juicio debe re-
segundo sería el efecto producido conocer como resguardo el princi-
por el juez fori para evitar la apli- pio de jerarquía normativa, el que
cación de una ley competente en tiene su vértice en la constitución,
base al nivel de intolerancia entre lo que lleva a parte de la doctrina,
ambas soluciones, la del derecho al menos en mi país, a afirmar la
interno y la ley competente del complementariedad entre ambos
derecho extranjero. controles cuando se trata de la
compatibilidad del bloque de los de-
8. Reaparece – inevitablemente – el rechos humanos con la Constitución
tema de las relaciones entre dere- Uruguaya. Complementariedad
cho interno y derecho internacio- que, en mi opinión, no equivaldría
nal, el desdoblamiento funcional a asimilación o equivalencia sino a
de Scelle y otras soluciones, y con instancias de actuación dirigidas a
él la cuestión de las relaciones obtener certeza jurídica en cuanto
de concordancia o superioridad al derecho aplicable – derecho
entre aquéllos. Se abre aquí una extranjero propiamente dicho
veta de estudio—entre muchas y/o derecho convencional y con
- realmente interesante, a la cual ella, la legitimidad de la decisión
refiere de modo crítico Audit – al jurisdiccional.
considerarse cuál es el grado de
imperio de la ley comunitaria en Advertimos aquí la necesidad de
la relación con terceros países y si preservar la diferenciación de
esa norma debe ser considerada ambos controles, lo que no obsta
como derecho extranjero aplica- a su examen conjunto, como lo ha
ble. Todo esto sujeto, además, a la hecho con profundidad y funda-
cuestión del predominio de una u mento el precitado Coloquio. La
otra estructura normativa, como complementariedad de los contro-
lo señala, por ejemplo J.S.Bergé. les puede darse o no en tanto que:
9. De modo paralelo a lo que antece- i) a nuestro juicio, cualquier juez

de, cabe anotar su influencia sobre o tribunal conoce como juez fori
el llamado bloque constitucional (Ris- de un caso en que debe aplicar el
so Ferrand, Duran Martinez Del derecho extranjero,

ii) al hacerlo, deberá considerar los una asignación de competencias

tratados y convenciones que obli- al tribunal superior para llevar a
gan al Estado del foro, desde que cabo ambos controles, sujetos a
ello hace parte del derecho positi- los requisitos propios de cada uno,
vo aplicable, no siendo imperativo los que a mi juicio son autónomos
en todos los casos su cotejo con y sólo relacionados por razón de la
la constitución del foro, el que, competencia exclusiva del decisor.
lógicamente, no se excluye;
Por tanto, se aseguraría así un
iii) el juez del foro, al conocer la cotejo normativo y orgánico supe-
Convención y solamente cuando rior acorde a la jerarquía del texto
se observe que la misma se apar- convencional. Naturalmente, no
ta del derecho de los tratados o desconocemos que en este punto
viola la constitución por razón se abre el debate de la relaciones
de forma o de contenido, elevará entre derecho interno y derecho in-
el asunto al seno de la Suprema ternacional que el derecho positivo
Corte de Justicia por ser cuestiones no ha resuelto de un modo idéntico,
relativas a tratados, pactos y convencio- como lo muestra el derecho com-
nes con otros Estados (Constitución parado, y en especial el cotejo entre
Uruguaya, art. 239. ord. 1º); las soluciones constitucionales de
Argentina y Uruguay, tema a nues-
iv) en materia de inconstitucio- tro cargo en el precitado Coloquio.
nalidad, la constitución establece
previsiones especiales, mientras Por otra parte, es notorio que
que no las posee para el control el derecho constitucional y el
de convencionalidad; y derecho internacional público
abordan con la hondura propia la
v) es notorio que no se podría muy conocida controversia acerca
invocar la complementariedad del monismo y del dualismo. Se
como sinónimo de perfección, sino abre de este modo en el tema un
de aditamiento extenso cauce de análisis y pro-
puestas, a todo lo cual no escapa el
10. Por éstas razones decimos que derecho internacional privado, en
más que ser un sinónimo de lo que el momento crítico de interpretar
se produce, complementariedad es y aplicar el derecho extranjero.
229
Aquí las concepciones filosó- o comunitario, sin imperio erga
fico-jurídicas jus naturalista y omni y por tanto no vinculante
positivista, vuelven a enfrentarse con terceros países.
en un nivel verdaderamente tras-
cendente que abraza todo el orden 10.4. El derecho internacional humani-
jurídico de los países donde ello tario con su fuente convencional
sucede. participa en el cotejo normativo
que precede a la identificación y
A manera de síntesis: aplicación del derecho extranjero
e introduce en el asunto unos
10.1. El examen de convencionalidad criterios de índole humanitaria
será en todo caso previo al diag- que inciden en el plano político
nóstico de inconstitucionalidad y institucional de los países y en
sujeción al procedimiento espe- su responsabilidad internacional,
cífico previsto en la constitución. como lo muestran ciertos fallos
de la Corte Interamericana de
10.2. Es preciso diferenciar aquí el Derechos Humanos a los que
control de convencionalidad haremos referencia
cuando se trata de un instrumen-
to internacional del que el Esta- VI. Control de
do del foro no es parte, pues en convencionalidad y la
tal caso será para él, en principio, Convención Americana de
un típico caso de aplicación del Derechos Humanos- pacto
derecho extranjero. de San José de Costa Rica
10.3. Ya hemos visto las modulaciones 1. Se afirma por algunos autores
de este criterio con la aparición que el concepto de control de
en escena de las reglas unifor- convencionalidad es una noción
mes, particularmente las del edificada progresivamente por la Corte
derecho comunitario, a las que Interamericana de Derechos Humanos y
los Estados vinculados suelen que fue descubriéndose paulatinamente
pretender asignarle rango de hasta su actual consolidación (Cf. J.
derecho internacional general, A Amaya). No obstante, en la
cuando en realidad no es más doctrina europea, con antelación
strictu sensu que derecho regional a tales desarrollos se ha señalado

como un aspecto particular de la dicho en este mismo Curso, el

constitucionalidad de la ley extranjera asunto desborda el margen del
aquél en el que ella es contraria a un derecho de los tratados aunque
tratado concluido entre el país donde ella éstos siguen siendo la regla matriz
está en vigor y un tercer país. Incluso ineludible aunque interpretable
se ha interpretado que en tal caso de modo progresivo como todo
el juez francés debe hacer prevalecer el texto positivo.
tratado mientras que la ley interna no
lo obliga (J.Maury). 2. Es dentro de este enfoque que
a mi juicio se ubica esta nueva
A esta postura “nacionalista” se forma de examinar el derecho
oponen otros autores al expresar: convencional, ahora a la luz de su
“si la ley aplicable es contraria al contenido de derechos humanos.
tratado (con terceros países, acla- Y es aquí donde se fundamenta
ro) el juez francés no podrá hacer la posición del autor argentino J.
más que constatar este hecho pues A. Amaya.
el orden jurídico del legislador
francés no es el que consagra el
derecho internacional, sino el de
la regla en vigor en el extranjero” “En nuestra opinión, el
( H. Batiffol y P. Lagarde). problema en definitiva
es el de la competencia
En nuestra opinión, el problema
en definitiva es el de la competencia
jurisdiccional del juez del foro
jurisdiccional del juez del foro para para controlar el derecho
controlar el derecho extranjero designado extranjero designado como
como efecto de un tratado que obliga al efecto de un tratado que
Estado de origen y no al Estado del foro. obliga al Estado de origen y
no al Estado del foro.”
Asimismo, reiteramos que hoy en
día cuando se habla de control de
convencionalidad se considera
el ámbito de una manera diferente a En tal sentido, me parece impor-
la clásica, más amplia y profunda, tante relevar que en lo operativo el
por lo cual, como ya lo hemos control de convencionalidad en la
231
doctrina argentina internacionalis- perspectiva de la jerarquía norma-
ta contemporánea es considerado tiva y jurisdiccional, ínsitas en la
un instrumento para la protección de aplicación del derecho extranjero.
los derechos esenciales y para prevenir
la responsabilidad internacional del Estos criterios se reflejan a la
Estado (V. Bazán). hora de examinar la aplicación
del Pacto de San José en doctrina
3. En Brasil, siguiendo a G. Cer- y jurisprudencia, ciertamente co-
queira (el que cuenta a su vez con piosas ambas y que trataremos de
valioso doctrinario autóctono) se un modo global que se expone a
reconoce el doble control del dere- continuación:
cho extranjero, de recibo, primera-
mente, como un derecho jerarquizado Recapitulando:
en el país de origen y, luego, como un
derecho a jerarquizar, cuando la jerar- 4.1. reconocemos ab initio que la Con-
quía de las normas propia del sistema vención bajo examen pertenece
jurídico extranjero se pone en marcha por su esencia al derecho público
en el foro requerido. y en especial al derecho constitu-
cional, sin perjuicio de admitir su
Es relevante el juicio de este au- transversalidad e influencia sobre
tor cuando señala que el control las soluciones de derecho interna-
de convencionalidad varía según el cional privado;
objeto y el valor jerárquico atribuido a
cada convención. 4.2. la práctica de aplicación del de-
recho extranjero, amplia y va-
En este sentido, afirma que en ma- riada, muestra en nuestra región
teria de derechos del Hombre las solamente algunos casos en este
convenciones tienen valor consti- tópico, los que por la naturaleza
tucional y en este caso el control y sensibilidad de los derechos en
de convencionalidad se alinea con el juego han registrado un excepcio-
sistema de control de constitucionalidad. nal relieve desde el punto de vista
jurídico e institucional.
4. Este aserto del precitado autor
nos introduce en la consideración 4.3. se advierte una innegable consti-
del Pacto de San José sin perder la tucionalización del derecho inter-

nacional que alcanza también al Cabe aquí preguntarse si ello equi-

derecho internacional privado en vale a afirmar que la Convención
el momento de aplicar el derecho es supraconstitucional con todos
extranjero. los efectos derivados. Es igual-
mente relevante la afirmación de
4.4. se advierte también que el control la Corte IDH cuando se autoca-
de convencionalidad se ha vuelto lifica como el control último de la
unidireccional en cuanto al prota- Convención, con el desplazamiento
gonismo de los derechos humanos. del poder jurisdiccional de los paí-
ses sin texto constitucional – por
4.5. los casos relevados (J.A. Amaya , ejemplo, en el caso de Uruguay -,
V. Bazán ) dan cuenta de fallos de que lo autorice.
la Corte IDH , v.g. el Myrna Mack
Chang v. Guatemala en el que por 4.6. Corresponde citar el caso Gelman
primera vez en un voto razonado vs. Uruguay, donde se enuncian
el juez mexicano Sergio García los estándares (Amaya) sobre el
Ramírez, a la sazón Presidente de control de convencionalidad y se
la Corte, utiliza la expresión control entra claramente en el ámbito de la
de convencionalidad, a partir de lo responsabilidad del Estado, al que
cual se le asigna la paternidad de la se le imponen sobre la base de la
misma. En otros fallos posteriores, desaparición forzada de personas,
en especial el caratulado Almonacid indemnizaciones y obligaciones
Arelllano y otros vs. Chile, la Corte de hacer que a mi juicio podrían
sentenció que el poder legislativo falla exceder las competencias de la
en su tarea de suprimir y/o no adoptar CIDH.
leyes contrarias a la Convención Ame-
ricana (Art.1.1 de la C.) y recordó En suma, es notorio que el pre-
que cuando un Estado ha ratificado un tenso o real bloque constitucional en
tratado internacional como la Convención cuanto haga parte del orden jurí-
Americana, sus jueces, como parte del apa- dico de un Estado, jugará su rol
rato del Estado, también están sometidos en el funcionamiento del derecho
a ella, lo que les obliga por que los efectos extranjero.
de las disposiciones de la Convención no
se vean mermados… (Omisis).
233
VII. La convención Me permito consignar a modo de
interamericana sobre reflexión complementaria que no
normas generales de estoy a favor una interpretación
derecho internacional pieletrista del art. 2 sobre todo a
privado (en vigor) la hora de esgrimirse el control de
constitucionalidad por las razones
1. Relevo fundamentalmente dos de que ya he expuesto.
sus disposiciones, los arts. 1 y 2, en
tanto el primero prioriza el dere- 2. Asimismo, dejo aquí propuesta
cho convencional sobre el interno, una interpretación extensiva de la
y el segundo que obliga al juez fori Convención en virtud de la natu-
a aplicar el derecho extranjero tal raleza de los temas contenidos en
como lo harían los jueces del Estado cuyo ella que me induciría a auspiciar un
derecho resulte aplicable. ámbito de aplicación no limitado al
escenario interamericano.
Sobre esta Convención y en gene-
ral sobre el derecho extranjero y la Sólo quedaría resaltar la significa-
cooperación, hay autores latinoa- ción de esta Convención, única en el
mericanos como G.Parra Aran- derecho internacional comparado,
guren, E. Tellechea Bergman, C. y acaso el más relevante esfuerzo
Fresnedo de Aguirre, M. B. Noodt codificador de la honrosa CIDIP a
Taquela, R, Santos Belandro, entre la que me unen tantos y profundos
otros, y muy valiosos, por cierto. vínculos técnicos y personales.
Escapa a esta exposición el abor- Finalmente, sólo resta agradecer a todos

daje de tan rico material doctri- ustedes, los cursantes y colegas, el apo-
nario que en todo caso consolida yo brindado, expresándoles mi sincera
conceptos fundamentales, que la gratitud por la actitud participativa y
obra de CIDIP se ha encargado dialoguista propia de colegas, profesores
de patentizar mediante varias y discípulo.
convenciones, hoy vigentes entre
un buen número de países de la Noticia bibliográfica básica
región, cuyo examen meritaría
alguna instancia de evaluación y Incluiré solamente aquellas obras en
sistematización. cuyo contenido aparece el tema de los

controles de convencionalidad y cons- trabajo ( en equipo) de su discípula

titucionalidad del derecho extranjero. ALICIA PERUGINI ZANETTI, Ed.
Naturalmente, ocupa el primer lugar Abeledo Perrot, 2009, W.Goldschmi-
por ser la más reciente—y acaso úni- dt trata in extenso el tema del DE y
ca-- obra colectiva específica publicada expone una tesis relevante como la de
el precitado Coloquio. la “Imitación del derecho extranjero”
p.17, consagrada como derecho posi-
1. Études de droit international privé tivo en la Convención Interamericana
(Amérique Latine-Ëtats Unis-Eu- sobre Normas Generales de DIPR.
rope CONTRÖLE DE CONSTI- de 1979, especialmente su art. 2 pro-
TUTIONNALITÉ ET DE CO- puesto por el Maestro en la CIDIP II.
NENTIONNALITÉ DU DROIT
ÉTRANGER – Sous la direction de 5. Bernard AUDIT avec le concours
Gustavo CERQUEIRA et Nicolas de Louis dÁvout, Sixiéme edition-
NORD –Collection Coloques Volume Ed.Economica, Paris, 2010, p. 254.
34 – Colloque du 23 septembre 2016,
Cour de cassation, Ed. Societé de 6. Dominique Bureau et Horatia Muir
Législation Comparée, 285 pp.- Watt- Droit International Privé. Tome
I – Partie generale – Themis droit PUF,
2. Henri BATIFFOL et Paul LA- Paris 2007. Pp. 212, 349, pp.442-445.
GARDE-- Droit International Privé, SUBRAYO: en la pág. 454 dentro del
Septiéme edition, L.G.D.J., 1981, Tome sub-título “Le contröle de la consti-
I, pp. 389-390, tutionnalité de la loiu pétrangére”, las
autoras citan a Werner Godschmidt
3. Quintín ALFONSÍN – Teoría (a quien reconozco junto a Quintín
del Derecho Privado Internacional, Alfonsín, como mis Maestros de
Montevideo, ed. Idea, 1982, ps.526- DIPr.) , con su visión “ontológica” del
27 y 530. derecho designado, cimentada en una
concepción realista y vital del Derecho.
4. Werner GOLDSCHMIDT – Dere-
cho Internacional Privado – Derecho 7. Léna Gannagé – Le droit internatio-
de la Tolerancia ( Basado en la teoría nal privé á l´épreuve la hierarchie des
trialista del mundo jurídico- Décima normes (léxemple du droit de famille)
edición actualizada por el formidable RCDIP – 2001, pp. 1-42.
235
8. Edoardo Vitta – Cours général de de este profesor (Ex Director de la
droit international privé, Recueil des Autoridad Central de Uruguay) des-
cours 53, 1979, en especial ps.71-83. taco por su especial relación con el
Subrayo la fineza y profundidad del tema, el más reciente: “Aplicación e
análisis del autor sobre las diferentes Información del derecho extranjero
hipótesis de la aplicación del derecho en el ámbito interamericano. Regio-
extranjero y el control de constitucional y en el Uruguay”, en Revista de
nalidad (p.79). la Secretaría del Tribunal Permanente
de Revisión del MERCOSUR – Año
9. Cecilia FRESNEDO DE AGUI- 2-Nro.3-2014,ps.35 a 58. Subrayo por
RRE – Public Policy: Common prin- su valor la declaración de las Primera
ciples in the American States- Recueil Jornadas Rioplatenses de Derecho
des cours, Vo.379, 2016 – Brill Nijhoff, Internacional de 1972, relevada por E.
Leiden, Boston, 396 ps.- Destaco es- Tellechea, que nosotros apoyáramos
pecialmente el análisis del control de entonces en la que se postula en cuanto
constitucionalidad (ps.148 y 149) y la a la “interpretación constitucionali-
proposición de la autora en cuanto a la dad, aplicación espacial, temporal y
posible invocación de la Constitución en todos los demás aspectos” del DE
del foro como “parte de las reglas , “debe estarse” “a las “soluciones
de policía que impedirían aplicar el dadas en el Estado al cual la norma
derecho extranjero cuando éste viola pertenece” y que ello debe ser reglado
principios constitucionales básicos en “forma expresa “ en la futura “
(por ej. Igualdad y no discriminación). Convención Interamericana” ( obsér-
Sus aportes sobre la extensión del vese que estas Jornadas prologan la
jus cogens (ver espec.ps. 112-118) al CIDIP I – Panamá, 1975, y anticipan
dominio del dipr., es otro aporte que la C,I. de Normas Generales ( CIDIP
sugiere un especial tratamiento que II, Montevideo, 1979 (p.41,nota 19).
supera el tema a mi cargo. En cuan-
to – otro tema -- al orden público 11. Jorge Alejandro Amaya – Control
internacional, se trata de un “estudio de constitucionalidad- 2da. Edición
ineludible” actualizada y ampliada – ASTREA-
Buenos Aires-Bogotá – 2015. Destaco
10. Eduardo Tellechea Bergman de especialmente su muy prolijo examen
los múltiples estudios de dipr. procesal de la consolidación del control de

convencionalidad, su origen y evolu- 12. Alicia Perugini de Paz y Geuse y

ción (ps.363-371), así como el releva- R. A. Ramayo, El control de consti-
miento de los más relevantes fallos de tucionalidad y el derecho extranjero
la CIDH desde el de Almonacid Arellano aplicable (Un enfoque normológico),
vs. Chile (p.365) en adelante, así como Revista La Ley-1988-A ps.968 ss.; tam-
la relación del caso Gelman (ps.397- bién destaco el estudio de A. Perugini
399) cuya sentencia en este dramático titulado “Constitución Nacional, De-
produjo efectos significativos tanto recho Extranjero y Orden Público”,
jurídicos como políticos en materia en revista La Ley. 1978-D, p. 925 y ss.
de aplicación de convenciones de DH
y su eventual efecto retroactivo, entre 13. S. Albanese, Coordinadora, obra
otros aspectos de rango constitucional. colectiva titulada “el control de con-
En este sentido señalo la influencia en vencionalidad”, Buenos Aires, Eriar,
ciertas concepciones del neo-consti- 2008, de la que destaco de Albanese
tucionalismo del dramático caso cara- el cap. destinado a “La internaciona-
tulado “Juan Gelman, María Claudia lización del derecho constitucional y
García de Gelman y María Macarena la constitucionalización del derecho
Gelman García vs. Uruguay-Asimis- internacional”, ps. 13 y 14.
mo, me remito en particular a las
ps. 399-400 en las que se aborda la 14. Carlos E. Del Piazzo, “Actos
“Competencia de la CIDH en la veri- susceptibles de control jurisdiccional
ficación de la aplicación del Control de de constitucionalidad (Ajenidad de
Convencionalidad”, cuya exclusividad cuestiones políticas) – Estudios de
y preeminencia sobre la Constitución Derecho Administrativo, 2015, nro.
uruguaya no compartimos. Cabe citar 12, p. 111 y ss.
aquí como un valioso aporte doctri-
nario en Estudios Jurídicos de la Fac. 15. Martín Risso Ferrand, “El Derecho
de D. de la U. Católica del Uruguay, la Internacional de los Derechos Huma-
obra colectiva jurisprudencia encabe- nos en la jurisprudencia reciente de la
zada por el Profesor Augusto Durán Suprema Corte de Justicia”- Estudios
Martínez y de éste en particular su aná- Jurídicos, Fac. de D. de la Universidad
lisis de la jurisprudencia de la CIDH y Católica, Nro. 8, 2010, ps. 301-321.
de la sentencia de la CIDH en el caso De este mismo autor, La Constitu-
Gelman. ción [on uruguaya de 1967 Balance
237
y Perspectivas, en la misma revista. tras la Segunda Guerra Mundial --,
Facultad de Derecho 25 años, ps.15 a ofrece una amplísima literatura jurídica
40, espec. Ps. 31 y ss. que dificulta una selección razonable
y equitativa. En este sentido nos per-
16. Víctor Bazán, “El control de con- mitimos incluir en esta bibliografía
vencionalidad como instrumento para aquellos trabajos “de cercanía “, de
proteger y prevenir la responsabilidad natural incidencia en la aplicación de
internacional del Estado”, Anuario los textos constitucionales y de ahí
Iberoamericano de Justicia Consti- nuestra visión desde el dipr. y el fun-
tucional, Nro. 19, 2015, Centro de cionamiento del respectivo control
Estudios Políticos y Constitucionales, sobre una dimensión normativa clásica
Madrid, España, ps.25-70- Este estu- sensiblemente ampliada desde estas
dio presenta una lista de los fallos de nuevas visiones del Derecho Público
la CIDH que puede resultar de gran el que incluye la rama internacional, el
interés para los estudios del DIH ; tam- Derecho Constitucional y el Derecho
bién su enfoque del control de conven- Administrativo.
cionalidad “ para proteger adecuada-
mente los derechos humanos , honrar 18. Derecho internacional privado
los compromisos internacionales en la y derecho internacional público>un
materia y, entre otros objetivos, evitar encuentro necesario, Biblioteca de de-
que el Estado incurra en responsabi- recho de la globalización / Obra colec-
lidad internacional” ( p.1). Se trata de tiva / ASADIP / CEDEP, Asuncion,
un estudio de un jurista muy activo en con Prólogo de Yves Daudet . Ver mis
el terreno de los DH, muy respetable capitulos , ps. 59 a 80 y 429 a 448.
por cierto, que a veces se aleja un tanto
del rigor técnico jurídico que el tema Aclaraciones:
del neo-constitucionalismo demanda.
A. Los autores de las ponencias del
17. Augusto Durán Martínez, “En Coloquio de Paris deben considerarse
torno al neoconstitucionalismo” citados in totum sin perjuicio de citas
en Estudios Jurídicos- Publ. de la especiales en el texto de algunos de ellos.
Facultad de D. de la U. Católica del
Uruguay, Nor. 7, 2009, ps.63-105. B. Asi . por ejemplo, la cita de Paul La-
Es oportuno agregar que el tema del garde, con su relato final, es ineludible
neoconstitucionalismo—emergente y de utilidad manifiesta.

C. La bibliografía ha sido escogida con un balance de las fuentes que trata de

la mirada puesta en los cursantes y el respetar el equilibrio entre las mismas.
Curso mismo, sin excluir, por supues-
to, los anhelados lectores. E. No hemos pretendido hacer un
estudio de derecho comparado, sino,
D. El carácter interdisciplinario del simplemente, diferenciar con fines
tema nos ha obligado a proporcionar pedagógicos ciertas soluciones en aras
de un mas claro entendimiento.
239
Sobre el autor
Didier Opertti
Badán
Didier Opertti cuenta con una des- Ha representado a su país en múl-

tacada trayectoria como abogado, tiples misiones internacionales tales
diplomático y político, además de como la Comisión Interamericana
desempeñarse como catedrático de para el Control del Abuso de Drogas
derecho internacional principalmente (CICAD), la Comisión Binacional Ar-
en la Academia de Derecho Interna- gentino-Uruguaya del Puente Buenos
cional de La Haya, el Comité Jurídico Aires-Colonia, las Conferencias Espe-
Interamericano, la Universidad Ca- cializadas Interamericanas de Derecho
tólica Dámaso Antonio Larrañaga Internacional Privado (CIDIP), y las
(UCUDAL), la Universidad de la Conferencias de La Haya de Derecho
República (Uruguay), entre otras. Su Internacional Privado, entre muchas
actividad diplomática incluye, entre otras.
otros, los cargos de Representante
Permanente del Uruguay ante la OEA, El Dr. Opertti ha ejercido como abo-
Presidente de la Asamblea General de gado en el sector privado, y ha sido
las Naciones Unidas, Secretario Gene- consultor en temas de derecho civil
ral de la Asociación Latinoamericana y comercial, así como en diversas au-
de Integración (ALADI), Ministro de ditorías y estudios. Es egresado de la
Relaciones Exteriores y Ministro del Universidad de Uruguay y cuenta con
Interior del Uruguay. un doctorado en derecho y ciencias
sociales.
241
Sumario
I. Presentación del tema;

II. La evolución del derecho internacional
humanitario contemporáneo y la contribución del
CICR para su desarrollo;
III. Los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949;
IV. Los Protocolos Adicionales I y II del 8 de junio
de 1977 a los Convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949;
V. Sobre la importancia y vigencia de los Protocolos
Adicionales I y II de 1977

A 40 años de
la adopción de
los Protocolos
Adicionales I y II a
los Convenios de
Gabriel Pablo Valladares Ginebra de 1949
I. Presentación del tema aspectos generales de los Convenios

de Ginebra de 1949 y en forma más
El presente artículo retoma una sec- detallada, sus Protocolos adicionales
ción de la exposición realizada en el de 1977.
marco de la invitación que la Orga-
nización de los Estados Americanos En segundo término, el artículo pone
(OEA) ofreció al Comité Internacional de relieve la importancia que los ci-
de la Cruz Roja (CICR) durante la tados protocolos han tenido para el
XLIV edición del Curso de Derecho desarrollo del derecho internacional y
Internacional organizado por el Co- la vigencia que tienen en la actualidad.
mité Jurídico Interamericano, en la
Ciudad de Río de Janeiro, en agosto II. La evolución del derecho
de 2017. internacional humanitario
contemporáneo y la
En tal ocasión, el tema escogido fue contribución del CICR para
“El Derecho internacional humanitario, su desarrollo
a 40 años de la adopción de los Protocolos
Adicionales I y II a los Convenios de Ginebra Conforme el CICR, el derecho inter-
del 12 de agosto de 1949” y lo que aquí se nacional humanitario es el conjunto
presenta es una síntesis de lo expuesto de normas internacionales, de origen
oportunamente por el expositor. convencional o consuetudinario, es-
pecialmente destinadas a solucionar
En primer término, se reseña el de- los problemas de índole humanitaria
recho internacional humanitario con- que se derivan directamente de los
temporáneo, su evolución y la contri- conflictos armados, internacionales o
bución del CICR a su desarrollo, para no, y limitan, por razones humanitarias,
luego exponer, de forma escueta, los el derecho de las partes en conflicto a
243
utilizar los métodos y medios de hacer cultivos o ganado; establece que los
la guerra de su elección o protegen a las enfermos y los heridos tienen derecho
personas y los bienes afectados o que a recibir ayuda, independientemente
pueden verse afectados por el conflicto. del bando al que pertenezcan; especi-
fica que los trabajadores sanitarios, sus
En pocas palabras, el derecho inter- vehículos y los hospitales dedicados a
nacional humanitario comprende las tratamiento humanitario no deben ser
normas del derecho internacional que atacados; prohíbe la tortura y el trato
establecen normas mínimas de huma- humillante o denigrante a prisione-
nidad que deben ser respetadas en cual- ros; especifica que los detenidos deben
quier situación de conflicto armado1. recibir alimento y agua, y también se
les debe permitir comunicarse con sus
La codificación de este derecho en el seres queridos; limita el empleo de
ámbito universal comenzó en el siglo armas y tácticas durante los conflictos
XIX y desde entonces los Estados armados, a fin de evitar sufrimiento
han aceptado un conjunto de normas innecesario y prohíbe expresamente la
basado en la experiencia de los con- violación u otras formas de violencia
flictos armados, para dar protección a sexual en el contexto de un conflicto
quienes no participan o han dejado de armado.
participar de las conflagraciones bélicas.
Así, este derecho, entre otras disposi- Es sabido que el derecho internacional
ciones, protege a la población civil, el humanitario nació tras las tareas de
personal sanitario o los trabajadores salvamento y socorro imparciales em-
humanitarios, a los que ya no pueden prendidas por Henry Dunant en favor
luchar, como los soldados heridos o los de los soldados heridos en el campo
prisioneros; prohíbe los ataques contra de batalla de Solferino, norte de Italia,
la población civil y los considera críme- en junio de 1859 y en una de las pro-
nes de guerra; reconoce el derecho de puestas que posteriormente consignó
la población civil a obtener protección en su obra Recuerdos de Solferino2.
contra los peligros de los conflictos
armados y a recibir la ayuda necesaria; A la iniciativa de Dunant se debe el
obliga a que se tomen todas las medidas Movimiento Internacional de la Cruz
posibles para evitar cualquier daño a la Roja y la Media Luna Roja3 y la aproba-
población, sus casas o sus medios de ción del primer Convenio de Ginebra para
subsistencia, como fuentes de agua, el Mejoramiento de la Suerte de los Militares

A 40 años de la adopción de los
Gabriel Pablo Protocolos Adicionales I y II a los
Valladares Convenios de Ginebra de 1949
Heridos de los Ejércitos en Campaña, fir- la que participaron delegados plenipo-

mado en 18644, primer antecedente de tenciarios de 16 Estados. En el seno de
los Convenios de Ginebra del 12 de agosto la Conferencia mencionada, se adoptó
de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II el texto del primer Convenio de Ginebra
del 8 de junio de 1977 que son materia para mejorar la suerte que corrían los mili-
de este estudio. tares heridos de los ejércitos en campaña (en
adelante Convenio de Ginebra de 1864).
Si bien el derecho internacional hu- Este tratado fue revisado, y ampliado
manitario contemporáneo nace en el en varias oportunidades y dio origen a
siglo XIX, ciertos elementos que se otros tratados, especialmente en 1906,
consideran la base del pensamiento 1929, 1949 y 1977.
humanitario y que han sido útiles para
el desarrollo de las normas interna- Los diez artículos del Convenio de Gi-
cionales destinadas a ser aplicadas en nebra de 1864, disponen básicamente
conflictos armados, se han gestado sobre el respeto y la protección del
mucho tiempo antes. personal y las instalaciones sanita-
rias, como así también, reconocen el
En el año de su fundación, 1863, el principio esencial de que los militares
CICR reunió en Ginebra un congreso heridos o enfermos debían ser prote-
donde participaron personalidades de gidos y cuidados sin importar su na-
varios países, quienes recomendaron cionalidad, instituyéndose el emblema
la creación de sociedades nacionales distintivo de la cruz roja sobre fondo
de socorro y apoyaron las ideas de blanco, colores invertidos de la bande-
Dunant. ra suiza, para la identificación y la pro-
tección de los cuerpos, instalaciones y
En 1864 el Consejo Federal Suizo con- transportes sanitarios o de socorro en
vocó a una Conferencia en Ginebra de los conflictos armados.
245
fondo blanco a otros dos emblemas
“Los diez artículos del como signos distintivos y de protec-
Convenio de Ginebra de ción de los establecimientos y de las
1864, disponen básicamente formaciones de sanidad o socorro: la
media luna roja y el sol y león rojos5.
sobre el respeto y la
protección del personal y las En 1868 se adoptó la Declaración de San
instalaciones sanitarias, como Petersburgo que contiene algunos de los
así también, reconocen el elementos que describen los principios
principio esencial de que los del derecho internacional humanitario,
militares heridos o enfermos tanto sea el de distinción, como el
de necesidad militar y la prohibición
debían ser protegidos y de causar males superfluos o daños
cuidados sin importar su innecesarios6.:
nacionalidad, instituyéndose el
emblema distintivo de la cruz “Que el único objetivo legítimo que los
roja sobre fondo blanco.” Estados deben proponerse durante la
guerra es la debilitación de las fuerzas
militares del enemigo;
En 1876, durante la denominada Gue-
rra de Oriente, el Imperio Otomano, que Que, a este efecto, es suficiente poner fuera
era Parte del Convenio de Ginebra de de combate al mayor número posible de
1864, envió una carta al CICR anun- hombres;
ciando que para la identificación de
sus cuerpos de socorro adoptaría el Que este objetivo sería sobrepasado por
emblema de la media luna roja sobre el empleo de armas que agravarían inú-
fondo blanco, explicando que lo hacía tilmente los sufrimientos de los hombres
así porque el emblema de la cruz roja puestos fuera de combate, o haría su
sobre fondo blanco chocaba con la muerte inevitable.”
susceptibilidad del soldado musulmán.
En 1874, una Conferencia Diplomática
Fue en 1929, cuando la Conferencia celebrada en Bruselas por iniciativa del
Diplomática que fue reunida para re- Zar Alejandro II de Rusia aprobó un
visar el Convenio de Ginebra de 1864, proyecto de declaración internacional
reconoció además de la cruz roja sobre relativa a las leyes y costumbres de la

guerra. Pero ese texto no fue ratificado, la Segunda Conferencia en La Haya

porque algunos gobiernos presentes revisó y amplió la primera, aprobando
no deseaban verse obligados por un catorce Convenios8. Mientras tanto,
tratado internacional. Sin embargo, el continuaba el desarrollo del derecho
proyecto de Bruselas fue una impor- de Ginebra o derecho internacional
tante etapa en la codificación de las humanitario, con la adopción de un
leyes de la guerra. nuevo Convenio de Ginebra en 1906,
para aliviar la suerte corrida por los
En 1899, Frédéric de Martens enun- heridos y los enfermos de las fuerzas
ció, para los casos no previstos en el armadas en campaña que actualizaría
derecho internacional humanitario, el el Convenio de 1864.
principio siguiente: “las personas civiles
y los combatientes quedan bajo la protección Suele decirse que los hechos preceden
y el imperio de los principios del derecho de al derecho. El derecho internacional
gentes derivados de los usos establecidos, de los humanitario intentó siempre dar res-
principios de humanidad y de los dictados de puesta a las experiencias dramáticas
la conciencia pública7”. Puede sostenerse de los conflictos armados en procura
entonces que Rousseau y de Martens, de evitar el sufrimiento humano, a lo
fueron quienes contribuyeron para que se sumó también, la necesidad
establecer las bases del principio de de limitar los avances técnico-bélicos
humanidad. especialmente crueles.
A finales del siglo XIX, se celebró en El primer conflicto mundial demostró

La Haya la Conferencia de la Paz de 1899 que era preciso adoptar y codificar
que prohibió el empleo de balas que normas para la protección de los pri-
se hinchan o se aplastan fácilmente en sioneros de guerra, a favor de los cua-
el cuerpo humano y luego en 1907, les el CICR ya había emprendido una
247
acción humanitaria de envergadura, el “Proyecto de convenio internacional relativo
sin que aquello se encontrase previsto a las personas civiles de nacionalidad enemiga
en los instrumentos internacionales que se hallan en el territorio de un beligerante
entonces en vigor. Por la experiencia o en el territorio ocupado por éste”, prepa-
adquirida en este campo, se le encargó rado por el CICR. Pero, este proyecto
al CICR la preparación de un proyecto tampoco se perfeccionó porque los
de código, que se transformó en 1929 Gobiernos se opusieron a la convoca-
en la Convención sobre la Protección de los toria de una Conferencia Diplomática
Prisioneros de Guerra. que hubiera podido conducir a su
aprobación. Así, las disposiciones del
En 1919, la firma del Tratado de Ver- proyecto de Tokio no pudieron ser
salles pone fin a la Primera Guerra aplicadas durante la última contienda
Mundial y se crea la Liga de Sociedad de mundial, con las consecuencias cono-
Naciones en el ámbito internacional. cidas por todos.
Coetáneamente en el mundo de la
Cruz Roja nace la Liga de Sociedades de La Segunda Guerra Mundial fue un
la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, conflicto caracterizado por una vio-
actualmente conocida con el nombre lencia sin precedentes. Y no sólo por
de Federación Internacional de Sociedades de la violencia de un combatiente contra
la Cruz Roja y la Media Luna Roja. otro, sino porque en gran medida esa
violencia también se dirigió contra la
Por otra parte, la guerra con agentes población civil, que no había pagado
bacteriológicos y químicos y los des- un precio tan alto por el belicismo
manes ocasionados por estas armas en desde la Guerra de los Treinta Años.
la primer contienda bélica de carácter En este conflicto, por primera vez, las
mundial, indujo a la comunidad interna- bajas de los no combatientes supera-
cional, con el apoyo del CICR, a trabajar ron a las de los combatientes9.
en el texto de un tratado sobre el Proto-
colo de Ginebra de 1925 sobre la prohibición Los campos de exterminio de los nazis,
del empleo en la guerra, de gases asfixiantes, artífices siniestros del holocausto del
tóxicos o similares y de medios bacteriológicos. pueblo judío y de otros grupos étnicos
y políticos, añadieron otra cuota de
En 1934, la XV Conferencia Inter- horror a la tragedia que el mundo vivió
nacional de la Cruz Roja y la Media entre 1939 y 1945. Para expresar el sen-
Luna Roja, reunida en Tokio, aprobó timiento de entonces ante la terrible

realidad, alcanza con citar las palabras una cuarta convención relativa a la
del general Eisenhower cuando visitó protección de las personas civiles en
un campo de la muerte nazi en 1945: tiempo de guerra. De modo que, no
«El mundo debe saber lo que ha sucedido y cabe duda, de que la decisión de ela-
nunca olvidarlo»10. borar los Convenios de Ginebra de
1949, estuvo sellada por la tragedia de
También, conflictos de carácter interno, la Segunda Guerra Mundial y de que
como la sangrienta Guerra Civil Es- la finalidad de los Convenios era llenar
pañola, entre 1936 y 1939, mostraron los vacíos del derecho internacional
que los tratados humanitarios debían humanitario, que habían quedado re-
extenderse a los conflictos armados velados por el conflicto.
sin carácter internacional. Por ello,
finalizada la Segunda Guerra Mundial, A estos instrumentos internacionales,
se produjo un consenso generalizado se sumaron los trabajos finalizados de
tendiente a adaptar y modernizar el la Conferencia Diplomática de 1974-1977,
derecho internacional humanitario11. sobre la reafirmación y el desarrollo del dere-
cho internacional humanitario aplicable en los
En febrero de 1945, incluso antes del conflictos armados, reunida en Ginebra.
fin de las hostilidades, el CICR anun- La Conferencia culminó con la adop-
ció a los Gobiernos y a las Sociedades ción de dos Protocolos Adicionales
Nacionales de la Cruz Roja y la Media a los Convenios de Ginebra de 1949;
Luna Roja su intención de revisar los el primero aplicable a los conflictos
Convenios de Ginebra existentes, así armados de carácter internacional y el
como de que se adoptaran nuevos con- segundo a los conflictos armados sin
venios, preguntándose si aún quedaba carácter internacional. Una vez más, el
espacio para las normas humanitarias CICR acompaño desde su génesis ese
en una era de guerra total12. proceso, preparando el texto completo
de los proyectos que sirvieron de base
La Confederación Helvética convocó, para los debates de la Conferencia
como en ocasiones anteriores, a una Diplomática citada precedentemente.
Conferencia Diplomática y el CICR
asumió la misión de elaborar los pro- Desde 1977 hasta la actualidad, la co-
yectos de los acuerdos, los que fueron munidad internacional adoptó otros
aprobados en una única sesión13. En el textos de instrumentos internacionales
marco de esta Conferencia se adoptó de derecho internacional humanitario
249
o, con contenidos de esta normativa, III. Los Convenios de
habiendo el CICR participado en todos Ginebra del 12 de agosto
los debates previos y en las conferen- de 1949
cias que adoptaron sus textos, tales
como la Convención sobre Prohibiciones o Para introducirnos en este tema, se
Restricciones del Empleo de Ciertas Armas cita al profesor suizo, Jean Pictet, y
Convencionales que puedan considerarse exce- se recuerda aquí que los Convenios
sivamente nocivas o de efectos indiscriminados de Ginebra no son polvorientos li-
de 1980 y sus cinco protocolos; la Con- bros mágicos ni contratos acerca de
vención sobre la Prohibición del Desarrollo, la intereses más o menos sórdidos y que
Producción, el Almacenamiento y el Empleo tampoco son una fría recopilación
de Armas Químicas y sobre su destrucción de problemas abstractos y de casos
de 1993; la Convención sobre la Prohibición académicos. Por el contrario, se trata
del Empleo, Almacenamiento, Producción y de textos llenos de savia y de calor
Transferencia de Minas Antipersonal y sobre humano y conciernen a cada uno de
su Destrucción de 1997; el Estatuto de nosotros14.
Roma que crea la Corte Penal Internacional
en 1998 que contiene un listado de Toda la doctrina jurídica internacional
crímenes de guerra en su artículo 8°; el coincide en que los principales ins-
Protocolo Facultativo de la Convención sobre trumentos del derecho internacional
los Derechos del Niño relativo a la Partici- humanitario aplicable en los conflictos
pación de Niños en los Conflictos Armados armados son los Convenios de Gine-
de 2001; el Protocolo III Adicional a los bra del 12 de agosto de 1949. Estos
Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la tratados, universalmente aceptados15,
Aprobación de un Signo Distintivo Adicional protegen durante las situaciones de
de 2005; la Convención Internacional para conflicto armado, entre otros, a los
la Protección de Todas las Personas contra heridos, los enfermos, los náufragos,
las Desapariciones Forzadas de 2006 que los prisioneros de guerra y las perso-
es aplicable también durante conflictos nas civiles. Sin embargo, como fuera
armados; la Convención de Oslo sobre la mencionado precedentemente, los
Prohibición de las Municiones en Racimo de Convenios no abarcan importantes
2008; la Convención sobre la Transferencia y ámbitos, como el de la conducción
Comercio de Armas de 2013; y el Tratado de las hostilidades y la protección de
para la prohibición de las Armas Nucleares la población civil contra los efectos
de 2017. de las hostilidades y por ello, en 1977

se aprobaron dos Protocolos que III Convenio y las mujeres y niños,

completan, pero no reemplazan, a los los refugiados y apátridas en el IV
mencionados Convenios. Convenio.
Las disposiciones de los cuatro Con-

venios de Ginebra del 12 de agosto de “La doctrina jurídica
1949 (en adelante I, II, III, IV Con- internacional coincide en que
venio) y sus Protocolos adicionales I,
II y III son la columna vertebral del
los principales instrumentos
derecho internacional humanitario. del derecho internacional
humanitario aplicable en los
Las normas establecidas en los cuatro conflictos armados son los
Convenios de Ginebra se aplican a los Convenios de Ginebra del 12
conflictos armados internacionales. de agosto de 1949.”
Sólo una disposición de los Conve-
nios de Ginebra, el artículo 3 común
a los cuatro Convenios, se aplica a los Los Convenios de Ginebra también
conflictos armados no internacionales. contemplan un sistema de protección
mínima, entrando en esta categoría
Cada uno de los Convenios encierra los espías y mercenarios, quienes no
un régimen de protección de una tienen derecho al estatuto del prisio-
categoría de víctimas en especial, así, nero de guerra, pero si tienen derecho
los heridos y los enfermos de los ejér- a las garantías fundamentales de los
citos de campaña en el I Convenio; Convenios.
los heridos, enfermos y náufragos
en el II Convenio; los prisioneros de Es importante destacar que nadie po-
guerra en el III Convenio y los civiles drá ser obligado a renunciar, ni renun-
en el IV Convenio. Cada uno de estos ciará voluntariamente a la protección
sistemas principales de protección que se le otorga en los Convenios16.
incluye también categorías particula-
res de personas que tienen derecho a Ciertas normas humanitarias funda-
una protección máxima o reforzada. mentales, se han de observar indepen-
Tal es el caso del personal sanitario y dientemente del tipo de conflicto, del
religioso en el I y el II Convenio; los estatuto de las personas afectadas por
menores de edad y las mujeres en el el conflicto y de las actividades que éstas
251
realizan. Así pues, están prohibidos, en Los Convenios de Ginebra establecen
cualquier tiempo y lugar: el homicidio, la obligación de los Estados de llevar
la tortura, los castigos corporales, las ante la justicia a todo sospechoso de
mutilaciones, los atentados contra la cometer o haber dado orden de cometer
dignidad personal, la toma de rehenes, cualquiera infracción grave del derecho
los castigos colectivos, las ejecuciones internacional humanitario y consagra
efectuadas sin juicio previo y todos los además el principio de jurisdicción uni-
tratos crueles y degradantes17. versal para los casos de que un Estado,
no quiera o no pueda juzgar a dichos
sospechosos.
“Los Convenios de Ginebra
también contemplan un IV. Los Protocolos Adicionales
I y II del 8 de junio de 1977
sistema de protección mínima, a los Convenios de Ginebra
entrando en esta categoría los del 12 de agosto de 1949
espías y mercenarios, quienes
no tienen derecho al estatuto Los protocolos adicionales del 8 de
del prisionero de guerra, junio de 1977 se elaboraron como una
pero si tienen derecho a las respuesta a los cambios de los conflictos
armados, en particular la expansión de
garantías fundamentales de la guerra de guerrillas, y al mayor sufri-
los Convenios.” miento de los civiles en los conflictos
armados debido, en parte, a los desa-
rrollos en la tecnología armamentista.
Los Convenios de Ginebra y los Pro-
tocolos adicionales prohíben las repre- Un elemento importante, es que el
salias contra los heridos, los enfermos valor de ambos protocolos estriba en
y los náufragos, el personal sanitario su trasfondo multicultural; de hecho,
y los servicios sanitarios, el personal participaron en las negociaciones de sus
y los servicios de protección civil, los textos los Estados de todo el mundo
prisioneros de guerra, las personas existentes en esa época.
civiles, los bienes civiles y culturales,
el medio ambiente natural y las obras Estos protocolos introdujeron normas
e instalaciones que contienen fuerzas esenciales relativas a la conducción
peligrosas18. de las hostilidades y los medios y los

métodos de hacer la guerra, cuyo armadas estatales y grupos armados

objetivo era reforzar la protección de organizados que ejerzan un control
los civiles. En particular, formularon territorial tal que les permita realizar
el importante principio de distinción operaciones militares sostenidas y
entre civiles y combatientes, y entre concertadas y aplicar el Protocolo.
bienes de carácter civil y objetivos Luego, en 2005 se adoptó el Proto-
militares. Además, extendieron la lista colo adicional III que complementa
de garantías fundamentales aplicables también a los Convenios de Ginebra,
a todas las personas que caen en poder permitiendo el uso de un emblema
del adversario. distintivo adicional, conocido como
“cristal rojo”.
Así, el Protocolo Adicional I a los
Convenios de Ginebra complementa
las disposiciones de los Convenios que “El Protocolo Adicional II
reglamentan los conflictos armados se aplica especialmente
internacionales y amplía la definición
de esos conflictos para incluir las
a conflictos armados no
situaciones en las cuales los pueblos internacionales entre las
luchan contra la dominación colonial fuerzas armadas estatales y
y la ocupación extranjera y contra los grupos armados organizados
regímenes racistas, en el ejercicio de que ejerzan un control
su derecho a la libre determinación. territorial tal que les permita
Los Protocolos adicionales de 1977
realizar operaciones militares
también fueron una respuesta a la sostenidas y concertadas y
proliferación de conflictos armados aplicar el Protocolo.”
internos. En realidad, el Protocolo
Adicional II fue el primer tratado de-
dicado exclusivamente a la protección 4.1- Protocolo Adicional I
de las víctimas de ese tipo de conflictos
y se elaboró a partir de la protección Un hecho notorio del Protocolo
conferida en el artículo 3 común. adicional I resulta ser el progreso
El Protocolo Adicional II se aplica significativo que se logró al codificar
especialmente a conflictos armados normas sobre la conducción de hos-
no internacionales entre las fuerzas tilidades. A diferencia de las normas
253
que regulan el trato debido a los civiles por ejemplo la población civil, y los
en poder del enemigo, desarrolladas combatientes y exige además, que los
considerablemente en el IV Convenio ataques deben ser dirigidos única-
de Ginebra, como ya se ha mencionado, mente contra objetivos militares y no
las normas relativas a los métodos y contra los bienes civiles o la población
medios de guerra lícitos y la protección civil19.
de la población civil contra los efectos
de las hostilidades no habían sido A través de este principio se busca la
examinadas, prácticamente, desde los protección de las personas que no par-
Convenios de La Haya de 1907. ticipan o han dejado de participar en
las hostilidades, así como de los bienes
En la Conferencia donde se negocia- que no tienen relación con el conflicto
ron los Protocolos adicionales entre armado, exigiendo a las partes enfren-
1974 y 1977, los Estados buscaron tadas que distingan lo qué puede ser
un cuidadoso equilibrio entre lo que objeto de una acción militar de aquello
es necesario en el plano militar para que no debe serlo20.
superar al adversario y las limitaciones
en la conducción de las hostilidades En el Protocolo Adicional I también
por razones humanitarias. Las partes se reafirma y se codifica claramente,
en conflicto siempre deben mante- por primera vez, la obligación con-
ner ese delicado equilibrio cuando suetudinaria de proporcionalidad en
libran hostilidades. Por ello, puede la conducción de hostilidades.
sostenerse que un elemento esencial
del Protocolo adicional I es que en Según el principio de proporcionali-
su texto se codifica y se sienta el dad, se prohíben las armas y los mé-
principio de distinción, dado que este todos que causen a las personas civiles
principio define las reglas conforme a y a sus bienes daños excesivos con
las cuales las partes que participan en respecto a la ventaja militar concreta
un conflicto armado deben conducir y directa prevista. Así, se prohíbe lan-
las operaciones militares tendientes a zar ataques cuando sea de prever que
la neutralización del enemigo. causarán incidentalmente muertos y
heridos entra la población civil, o da-
Este principio establece que las partes ños a bienes de carácter civil, o ambas
en conflicto deben distinguir, en todo cosas, que serían excesivos en relación
momento, entre los no combatientes, con la ventaja militar prevista.

El principio de proporcionalidad in-

tenta equilibrar la necesidad militar “Según el principio de
con las consideraciones de humanidad proporcionalidad, se prohíben
o los intereses humanitarios21. Sólo las armas y los métodos que
aquellos daños que quebranten la pro-
porcionalidad aceptada por el derecho
causen a las personas civiles y
internacional humanitario, podrán ser a sus bienes daños excesivos
considerados como ilícitos, por su con respecto a la ventaja
parte, los que respeten este principio, militar concreta y directa
aunque representen la pérdida de vidas prevista.”
de personas y bienes de carácter civil,
son aceptados por el derecho interna-
cional humanitario. El Protocolo Adicional I contiene
definiciones importantes, entre ellas
Por otra parte, este Protocolo ayuda dispone que los objetivos militares se
a establecer cuáles son los objetivos limitan a aquellos objetos que por su
legítimos en caso de ataque militar. naturaleza, localización, finalidad o
Así pues, prohíbe los ataques indis- utilización contribuyan eficazmente
criminados y los ataques o represalias a la acción militar o cuja destrucción
contra la población civil y las personas total o parcial, captura o neutralización
civiles22, los bienes de carácter civil23, ofrezcan en las circunstancias del caso
los bienes indispensables para la su- una ventaja militar definida28.
pervivencia de la población civil24,
los bienes culturales y los lugares de Por otra parte, el artículo 50 del Pro-
culto25, las obras y las instalaciones tocolo Adicional I define el término
que contienen fuerzas peligrosas26 y «población civil» como comprendien-
el medio ambiente natural27. do «todas las personas que son civiles»
y define al «civil» en forma negativa,
La mayor parte de los ataques u otros como cualquiera que no sea miembro
actos cometidos en violación de las de las fuerzas armadas o de un grupo
prohibiciones que se han menciona- armado organizado de alguna de las
do precedentemente se consideran, partes del conflicto. Estas definiciones
bajo ciertas condiciones, infracciones son también importantes para efectos
graves del derecho internacional hu- de distinguir civiles respecto de com-
manitario. batientes en los conflictos armados
255
internos que son regulados por el derecho internacional en algunas
Protocolo II y por el artículo 3 común o en todas las circunstancias.
a los Convenios de Ginebra29.
• Prohíbe matar, herir o capturar
Las innovaciones del Protocolo en lo a un adversario valiéndose de
que respecta a los estatutos de com- medios pérfidos31; así como hacer
batiente y de prisionero de guerra, uso indebido de los emblemas
que suscitaron cierta polémica cuando reconocidos32 y los signos de na-
fue aprobado, son hoy mucho menos cionalidad de la Parte adversa y de
controvertidas. Aunque a algunos los Estados que no sean Partes en
Estados les preocupaban los cambios el conflicto33. Así pues, en el Pro-
introducidos, éstos reflejaban una tocolo se afirma que el derecho
nueva realidad en las relaciones inter- de los conflictos armados exige
nacionales: el fenómeno de la guerrilla. de los combatientes un mínimo
Así, el Protocolo Adicional I establece de lealtad.
las normas relativas al comportamien-
to de los combatientes durante las • Prohíbe rechazar el cuartel34. El
hostilidades: enemigo que no participa o que
ya no puede participar en las
• Establece que no es ilimitado el hostilidades, que se rinda o mani-
derecho de las Partes en conflicto fieste claramente la intención de
a elegir métodos o medios de ha- rendirse no podrá ser objeto de
cer la guerra. De ahí que esté pro- ataque35. El detenedor que no ten-
hibido emplear armas, proyectiles, ga los medios para evacuar a sus
materias o tácticas de tal índole prisioneros debe liberarlos36. En
que causen males superfluos o otra importante norma también se
sufrimientos innecesarios30. dispone de manera explícita que se
prohíben los actos o amenazas de
• Por otra parte, establece en su violencia cuya finalidad principal
artículo 36, que cada Estado Par- sea aterrorizar a la población civil.
te debe determinar si el empleo
de las armas, los medios o los • Amplía la protección conferida
métodos de guerra nuevos que por los Convenios de Ginebra a
estudie, desarrolle, adquiera o todo el personal, las unidades y
adopte, están prohibidos por el los medios de transporte sanita-

rios, tanto civiles como militares Internacional referentes a las Relaciones de

37
; establece la obligación de Amistad y Cooperación entre los Estados
buscar a las personas dadas por de la Carta.
desaparecidas38 refuerza las dis-
posiciones relativas a la distribu-
ción de socorros a la población “El Protocolo Adicional I
civil39; otorga protección para estableció la ampliación del
las actividades de organismos
de protección civil 40; prevé
ámbito de aplicación a los
medidas que los Estados han de conflictos armados en que
tomar para facilitar la aplicación los pueblos luchan contra
del derecho internacional hu- la dominación colonial y la
manitario41 . Dispuso también el ocupación extranjera y contra
establecimiento de zonas prote- los regímenes racistas.”
gidas acordadas entre las partes
en conflicto para proteger a las
personas necesitadas contra los Los Convenios y el Protocolo Adicio-
efectos del conflicto armado42 nal I contienen normas estrictas en
relación con las llamadas infracciones
• Prohíbe el reclutamiento de ni- graves del derecho internacional humanitario
ños menores de 15 años y su par- que el Protocolo Adicional I reputa de
ticipación en las hostilidades43. crímenes de guerra, exigiéndose que
cualquier sospechoso de haber come-
Como fuese mencionado, el Pro- tido o dado la orden de cometer una
tocolo Adicional I estableció la cualquiera de esas infracciones graves
ampliación del ámbito de aplicación deba ser conducido ante los tribunales
a los conflictos armados en que los para ser juzgado por los ilícitos que
pueblos luchan contra la dominación se le imputen con todas las garantías
colonial y la ocupación extranjera y judiciales pertinentes.
contra los regímenes racistas, en el
ejercicio del derecho de los pueblos Para el caso de que un Estado no quie-
a la libre determinación (guerras de ra o no pueda proceder con el juzga-
liberación nacional), tal como lo miento del sospechoso, los Convenios
establecen la Carta de la ONU y la de Ginebra y el Protocolo adicional I
Declaración sobre los Principios de Derecho consagran la Jurisdicción Universal
257
– “aut dedere aut judicare” o “aut dedere aut 4.2- Artículo 3 común a los
extraditare”-, por la cual todo Estado cuatro Convenios de Ginebra y
parte en dichos tratados internacio- el Protocolo Adicional II
nales, que tenga prueba suficiente,
puede proceder con el proceso penal La mayoría de los conflictos armados
pertinente. Se debe buscar, enjuiciar o posteriores a la Segunda Guerra Mun-
extraditar a los autores de infracciones dial han sido de carácter no interna-
graves, sea cual sea su nacionalidad. cional. Como ya ha sido mencionado,
la única disposición de los Convenios
En el artículo 90 del Protocolo Adi- de Ginebra aplicable a este tipo de
cional I, se instituye una Comisión conflictos, es el artículo 3 común a los
Internacional Humanitaria de Encues- cuatro Convenios que marcó un gran
ta que podrá investigar todo hecho avance en materia de protección de las
denunciado como infracción grave o víctimas de los conflictos citados46. Sin
cualquier otra violación grave de los embargo, esta disposición, en la que se
Convenios y el Protocolo Adicional enuncian los principios fundamentales
I y puede ejercer buenos oficios con de la protección de la población civil
miras a su cumplimiento, siempre y y de las personas civiles en tiempo de
cuando los Estados que soliciten su conflicto armado, es insuficiente para
servicio hayan aceptado previamente resolver los graves problemas que
su competencia “ipso facto” y sin con- plantean los conflictos internos en el
dicionamiento alguno. La Comisión ámbito humanitario.
tiene su sede en Berna y la Federa-
ción Helvética, como depositaria de El artículo 3 común establece las nor-
los Convenios de Ginebra y de los mas fundamentales que no pueden
Protocolos adicionales, garantiza los derogarse. Es una suerte de mini con-
servicios de la Secretaría44. No obs- venio dentro de los Convenios, ya que
tante que la Comisión fue establecida contiene las normas esenciales de los
en 1991, jamás ha sido convocada Convenios de Ginebra para los conflic-
para solucionar una controversia de su tos armados de carácter internacional,
competencia, a pesar que muchos de en un formato condensado y las hace
los Estados participantes en recientes aplicables a los conflictos armados sin
conflictos armados, ya han reconocido carácter internacional.
su competencia45.

Como fuese mencionado preceden- aplica, en el Protocolo Adicional II se

temente, el Protocolo Adicional II es describe detalladamente su ámbito de
el primer tratado que versa exclusiva- aplicación, excluyendo los conflictos
mente sobre la protección del indi- de baja intensidad, como las situacio-
viduo y la reglamentación de ciertos nes de disturbios, tensiones internas y
métodos de guerra en los conflictos los motines.
armados no internacionales.
En el ámbito del Protocolo Adicio-
El Protocolo Adicional II dio forma nal II, se incluyen los conflictos no
jurídica a un concepto que hoy es acep- internacionales que tienen lugar en el
tado mayoritariamente: los conflictos territorio de un Estado en el que se
armados que tienen lugar dentro de las enfrentan las fuerzas armadas de ese
fronteras de un país son un asunto de Estado con grupos armados organi-
interés internacional. zados no estatales que actúan bajo un
mando responsable y controlan parte
Con ese fin, el Protocolo Adicional II del territorio nacional.
establece también una serie de normas
importantes que protegen a las perso-
nas civiles del peligro de las operacio-
nes militares en los conflictos armados “El Protocolo Adicional II
que no tienen carácter internacional. establece también una serie
Así pues, el objetivo del Protocolo de normas importantes que
Adicional II es garantizar la aplicación protegen a las personas civiles
de las normas fundamentales del de- del peligro de las operaciones
recho de los conflictos armados a los
conflictos armados internos, sin, por
militares en los conflictos
ello, restringir el derecho ni los medios armados que no tienen
de que disponen los Estados para man- carácter internacional.”
tener o restablecer la ley y el orden.
A diferencia del artículo 3 común de El Protocolo Adicional II supone un

los Convenios de Ginebra, que no progreso en la protección de las vícti-
contiene criterios taxativos para defi- mas de las guerras civiles. Esta protec-
nir los conflictos internos a los que se ción se manifiesta especialmente en la
259
detallada enumeración de las garantías derecho interno aplicable. El hecho
fundamentales de todas las personas de conformarse a las disposiciones
que no participan o ya no participan del Protocolo Adicional II no implica,
directamente en las hostilidades, de los pues, el reconocimiento de ningún
derechos de personas cuya libertad se tipo de estatuto particular a los grupos
ha limitado, y de las garantías judiciales. armados no estatales involucrados en
el conflicto armado.
Cabe hacer notar que las garantías
judiciales que se disponen en el Pro- El Protocolo Adicional II también
tocolo, en especial, van más allá de la prohíbe los ataques dirigidos contra la
protección que se otorga en el derecho población civil y las personas civiles;
de los derechos humanos, tanto más los bienes indispensables para la su-
cuanto que las garantías judiciales pervivencia de la población47; las obras
específicas que se disponen en el de- e instalaciones que contienen fuerzas
recho internacional humanitario, no se peligrosas48; los bienes culturales y
pueden conculcar. los lugares de culto49; reglamenta el
desplazamiento forzado de la pobla-
En los conflictos armados no inter- ción civil50; protege a los heridos, los
nacionales, el artículo 3 común a los enfermos y los náufragos51; protege
Convenios de Ginebra de 1949 y el al personal religioso, así como al per-
Protocolo Adicional II disponen que sonal, las unidades y los transportes
las personas privadas de libertad por sanitarios, tanto civiles como milita-
razones relacionadas con el conflicto res52; limita el empleo de la cruz roja
también deben ser tratadas con hu- y de la media luna roja únicamente a
manidad en todas las circunstancias. las personas y bienes autorizados a
En particular, están protegidas contra ostentarlos53.
el homicidio, la tortura, así como
contra los tratos crueles, humillantes El Protocolo Adicional II también
y degradantes. prohibió el reclutamiento de niños
menores de 15 años y su participación
Las personas detenidas por haber en las hostilidades54.
participado en las hostilidades no
son inmunes a los procesos penales Los protocolos adicionales amplia-
por esa participación conforme al ron la lista de violaciones graves del

derecho internacional humanitario que ayudaron a robustecer la protec-

por las cuales se puede atribuir a las ción de los civiles y de los bienes de
personas responsabilidad penal. Nu- carácter civil durante los conflictos
merosos individuos han sido juzgados armados.
por tribunales nacionales por infrac-
ciones graves del derecho internacio- Por ejemplo, cuando se redactó el artí-
nal humanitario cometidos durante culo 35 del Protocolo adicional I, esta-
conflictos armados no internacionales. bleciéndose ciertos límites a la elección
de medios y métodos de guerra, los
V. Sobre la importancia y negociadores del texto de los Protoco-
vigencia de los Protocolos los Adicionales, recomendaron que se
Adicionales I y II de 1977 celebrase una conferencia diplomática
específica sobre el tema de las armas.
La adopción de los Protocolos Adicio- Esta propuesta culminó con la elabora-
nales resultaron ser un hito en la evo- ción de la Convención sobre Ciertas Armas
lución de la forma de hacer la guerra Convencionales que Prohíbe o Restringe el
y sentaron una de las bases jurídicas Empleo de Ciertas Armas que Podrían Cau-
internacionales más importantes en sar Sufrimientos Innecesarios o Tener Efectos
lo que respecta a la protección de la Indiscriminados, adoptada en 1980.
población civil durante los conflictos
armados. Por eso mismo, cuando Los principios y normas consagrados
menos, los Protocolos adicionales en los Protocolos adicionales también
merecen, a 40 años de su adopción, formaron la base de la Convención sobre
una importante consideración. la Prohibición del Empleo, Almacenamiento,
Producción y Transferencia de Minas Anti-
Como hemos mencionado anterior- personal y sobre su Destrucción de 1997, y
mente, uno de los baluartes más im- de la Convención de Municiones en Racimo
portantes de los Protocolos adiciona- de 2008.
les se refiere a sus disposiciones sobre
la conducción de las hostilidades. Otro debate, gira en torno de las
armas nucleares, que fueron objeto
En ese sentido, los Protocolos adicio- de discusiones muy difíciles durante
nales han servido de base a la elabora- las negociaciones de los protocolos
ción de nuevos tratados internacionales adicionales. Pero, en 2017, en el seno
261
de las Naciones Unidas, se adoptó el Otro ejemplo de la influencia que han
texto de un tratado internacional que ejercido los Protocolos adicionales en
exige un desarme progresivo y la pro- materia de desarrollo de tratados que
hibición de estas armas que, sin duda, abordan temas específicos que intere-
violan todos los principios del derecho san al derecho internacional humani-
internacional humanitario. tario, se relaciona con el tema de los
niños soldados. Los Protocolos fueron
Impulsaron esas negociaciones, las los primeros tratados internacionales
preocupaciones acerca de las catastró- en abordar el reclutamiento de niños
ficas consecuencias humanitarias de las en las fuerzas armadas y su utilización
armas nucleares y la compatibilidad de en hostilidades.
esas armas con las disposiciones fun-
damentales del derecho internacional En la Convención sobre los Derechos del
humanitario, en particular, las normas Niño de 1989, se utilizó el lenguaje
de distinción, proporcionalidad y pre- del Protocolo Adicional I. En 2000,
caución en el ataque, la prohibición de el Protocolo facultativo de la Convención
los ataques indiscriminados y la pro- sobre los Derechos del Niño Relativo a la
tección del medio ambiente natural. Participación de Niños en los Conflictos
Todas esas normas fueron reafirmadas, Armados estableció protecciones in-
aclaradas o formuladas hace cuarenta cluso más estrictas, prohibiendo el
años por los protocolos adicionales. reclutamiento obligatorio de niños
menores de 18 años, también alentó
a los Estados Partes a elevar la edad
mínima para el reclutamiento volun-
“Las definiciones de tario y aproximarla lo más posible
los crímenes de guerra a los 18 años, y a asegurar que los
establecidas en los estatutos reclutas voluntarios menores de 18
años no participen directamente en
de los tribunales penales
las hostilidades.
internacionales creados en la
década de 1990 se basan en Los protocolos adicionales también
el lenguaje contenido en los ayudaron a desarrollar el derecho
protocolos adicionales.” penal internacional, particularmente
con respecto a los conflictos armados

no internacionales. Las definiciones Desde la adopción de los protocolos

de los crímenes de guerra estableci- adicionales, los elementos del derecho
das en los estatutos de los tribunales internacional humanitario que fueron
penales internacionales creados en la reafirmados, aclarados y reforzados
década de 1990 se basan en el lenguaje en esos instrumentos vienen dando
contenido en los protocolos adiciona- forma a la práctica militar en todo el
les. Cabe señalar que esos tribunales mundo. Por ejemplo, la obligación de
penales internacionales establecieron poner a disposición de las fuerzas ar-
la responsabilidad penal individual madas asesores jurídicos ha influido en
por crímenes de guerra cometidos la planificación y ejecución de muchas
en conflictos armados sin carácter operaciones militares. Asimismo, los
internacional. principios de distinción, proporcio-
nalidad y precaución y la prohibición
También debe hacerse mención, a de atacar a personas civiles y bienes de
que muchos de los crímenes de gue- carácter civil se encuentran reflejados
rra mencionados en el artículo 8° del en varias disposiciones en numerosos
Estatuto de Roma de 1998 que crea la manuales militares del mundo55.
Corte Penal Internacional, son tam-
bién infracciones graves del derecho Otro ejemplo del modo en que las
internacional humanitario considera- normas fundamentales consignadas
das crímenes de guerra en los artículos en los protocolos adicionales han in-
11 y 85 del Protocolo Adicional I. fluido en la práctica es la elaboración,
por las fuerzas armadas, de reglas de
En la actualidad, numerosos Estados enfrentamiento permanentes y para
han adoptado legislación en la que misiones específicas56.
se tipifican los crímenes de guerra
cometidos en conflictos armados En la actualidad, las normas contenidas
internacionales y sin carácter interna- en los protocolos adicionales también
cional, especialmente como parte de desempeñan un papel y una influencia
la implementación a nivel nacional del preponderantes en las reflexiones sobre
Estatuto citado precedentemente y de la guerra cibernética. La respuesta a la
los Convenios y Protocolos Adiciona- pregunta de qué constituye un “ata-
les de Ginebra. que” o un “objetivo militar” en el mundo
cibernético se rige por las definiciones
263
adoptadas en los protocolos adicionales Ya en tiempo de paz, entre algunas de
y por la práctica conexa. las medidas a ser consideradas por los
Estados, se citan las siguientes: adop-
Por lo expuesto sucintamente en los tar medidas nacionales legislativas y
párrafos anteriores, se puede colegir administrativas para la aplicación del
que está demostrado que los protocolos derecho internacional humanitario que
adicionales han sido un elemento clave incluyan las normas de los Protocolos
de la evolución de las normas del de- Adicionales I y II, en especial las que
recho internacional humanitario. Resta permitan la represión de quienes violan
entonces preguntarse, qué se puede sus disposiciones y cometen crímenes
hacer para mejorar su aplicación. de guerra; difundir su contenido entre
las fuerzas armadas y la población civil,
Como parte de los mensajes que el e integrarlo especialmente en la educa-
CICR que compartió con la comuni- ción, la doctrina, el entrenamiento y en
dad internacional para el 40 aniversario los mecanismos de control de carácter
de los protocolos adicionales, invitó a militar; nombrar asesores jurídicos en
los Estados para que aquellos que aún las fuerzas armadas especializados en
no los han ratificado adicionales, lo ha- la materia que puedan asesorar a sus
gan a la brevedad posible, hasta que se comandantes operacionales; identificar,
alcance su universalidad. Actualmente, registrar y señalizar los bienes culturales
174 Estados son Partes en el Protocolo a ser protegidos en conflictos armados
I, y 168 son parte en el Protocolo II. y proveer a los mecanismos para su
preservación si estos eventos ocurren;
Como se señaló precedentemente, mapear las zonas que puedan ser uti-
la simple existencia de normas in- lizadas como humanitarias; prever la
ternacionales o la ratificación de los creación de una Oficina Nacional de
tratados internacionales pertinentes en Informaciones y establecer cuáles serán
esta materia por parte de los Estados, sus funciones durante el conflicto arma-
no acaban con el problema, ya que la do, entre otras tantas medidas.
causa principal de sufrimiento durante
los conflictos armados no es la falta Entre 2011 y 2015, el CICR y Suiza
de normas sino el respeto insuficiente facilitaron conjuntamente un proceso
del derecho. de consultas destinado a identificar
formas de fortalecer el cumplimiento

del derecho internacional humanitario. derecho internacional humanitario con-

En diciembre de 2015, la XXXII Con- fiere a las personas privadas de libertad.
ferencia Internacional de la Cruz Roja y de
la Media Luna Roja recomendó la con- Por último, ante las visiones del ho-
tinuación de un proceso interguberna- rror que se viven en la actualidad en
mental conducido por los Estados para conflictos tales como Siria o Yemen,
hallar consenso respecto de las formas y el recuerdo cercano de las atrocida-
de fortalecer el derecho internacional des, henchidas de dolor y sufridas por
humanitario. El proceso continúa y tantas víctimas en la ex Yugoslavia, Su-
se espera que los Estados asuman sus dan, Medio Oriente, Irak, Afganistán,
responsabilidades y encuentren solu- Colombia, Ruanda y Burundi, entre
ciones plausibles de ser implementadas otros conflictos armados, es dable
para que el fortalecimiento del derecho preguntarse si los Protocolos Adicio-
aplicable en los conflictos armados sea nales o el derecho internacional en su
realmente robustecido. conjunto, sirven para algo.
Hay ámbitos en los cuales las normas de Al celebrarse el 30 aniversario de los

derecho internacional humanitario exis- protocolos adicionales, Phillip Spoerri
tentes son insuficientes. Por ejemplo, el del CICR, por entonces Director de De-
ámbito de la protección de las personas recho Internacional y Cooperación en el
privadas de libertad en relación con Movimiento, realizo una consideración
conflictos armados no internacionales. que es compartida, señalando que el
Entre 2011 y 2015, paralelamente a las verdadero valor de los Protocolos adi-
consultas sobre el fortalecimiento del cionales estriba no tanto en el beneficio
respeto del derecho internacional hu- que han cosechado, sino en los grandes
manitario, el CICR realizó consultas so- perjuicios que han contribuido a evitar.
bre el fortalecimiento de las normas que
protegen a los detenidos. La XXXII Tal como Pictet solía preguntarse
Conferencia Internacional recomendó pro- durante sus discursos, con el simple
seguir trabajando en profundidad con el propósito de incentivar la pasión y
objetivo de lograr uno o más resultados el estudio del derecho internacional
concretos y realizables, que serán de humanitario, se pregunta aquí: “¿quién
naturaleza no vinculante jurídicamente está seguro de no verse alguna vez implicado
y fortalecerán las protecciones que el en un conflicto armado?”57.
265
La respuesta es simple, nadie sabe.
“Los Protocolos Adicionales
I y II de 1977 siguen siendo Los Protocolos Adicionales I y II de
hoy tan pertinentes como lo 1977 siguen siendo hoy tan pertinentes
como lo fueron hace cuatro décadas y
fueron hace cuatro décadas conocer a cabalidad sus disposiciones
y conocer a cabalidad sus como el resto del derecho internacio-
disposiciones como el resto nal humanitario, sin duda contribuye
del derecho internacional para evitar mayores sufrimientos a las
humanitario, sin duda víctimas de los escenarios más terribles
contribuye para evitar mayores que la propia humanidad genera y pa-
dece: los conflictos armados.
sufrimientos.”

1
Conf. MELZER, Nils con la coordinación de KUSTER, Etienne, International Humanitarian
Law a Comprehensive Introduction, ICRC, Ginebra, 2016, pag.17.
2
Jean Henri Dunant (también conocido como Henry Dunant) nació el 8 de mayo de 1828,
en Ginebra. En su juventud conformo «La Sociedad Filantrópico para socorrer ancianos y
enfermos detenidos» e hizo parte de «La Unión de Jóvenes Cristianos de Ginebra» mostrando
un alto espíritu altruista y humanitario. Fue cofundador del Movimiento Internacional de la
Cruz Roja y la Media Luna Roja. Recibió el Premio Nóbel de la Paz el 10 de Diciembre de
1901. Murió a los 82 años, el 30 de Octubre de 1910 en Heiden.
3
El Movimiento Internacional de la Cruz Roja y la Media Luna Roja está conformado por el
Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) que es su fundador y que trabaja en la protección
y asistencia de las víctimas de los conflictos armados y de situaciones de violencia interna y
, a su vez, es el promotor y el guardián del derecho internacional humanitario; la Federación
Internacional de Sociedades de Cruz Roja y Media Luna Roja , que dirige las operaciones
internacionales de socorro del Movimiento en caso de catástrofes naturales o tecnológicas y
apoya a las Sociedades Nacionales en sus programas a personas vulnerables y por último, las
Sociedades Nacionales de Cruz Roja o de Media Luna Roja, que son auxiliares públicos de sus
propios Estados en materia humanitaria. Los tres componentes se rigen por siete principios
fundamentales comunes, pero son completamente autónomos y tienen gobernanza, presu-
puesto y gestión independiente una respecto de la otra. Cada cuatro años los tres componentes
del Movimiento se reúnen con los Estados Partes del Convenio I de Ginebra de 1949 en la
Conferencia Internacional de la Cruz Roja y la Media Luna Roja.
4
Conf. MC COUBREY, Hilaire, en artículo “Antes del Derecho de “Ginebra”: un cirujano inglés en
la guerra de Crimea”, Revista Internacional de la Cruz Roja nro. 127, CICR, Ginebra, Enero-Fe-
brero 1995, pag. 74.
5
El emblema del León y Sol Rojos sobre fondo blanco fue utilizado por Irán hasta 1980.
Cuando asume el gobierno el Ayatollah Khomeini se informa al CICR que, a partir de ese
momento, los cuerpos de socorro utilizarían la Media Luna Roja.
6
Conf. Derecho internacional Humanitario, Respuestas a sus preguntas, CICR, Ginebra, 2003 pag.7.
7
Conf. Derecho internacional Humanitario, Respuestas a sus preguntas, CICR, Ginebra, 2003 pag.7.
8
Las Leyes y Reglamentos de La Haya de 1907 están conformados por los siguientes convenios:
Convenio I. Arreglo pacífico de los conflictos internacionales; Convenio II. Limitación del em-
pleo de la fuerza para el cobro de deudas; Convenio III. Ruptura de hostilidades; Convenio IV.
Leyes y costumbres de la guerra terrestre que tiene como anejo el Reglamento sobre las leyes y
costumbres de la guerra terrestre; Convenio V. Derechos y deberes de las potencias y personas
neutrales en caso de guerra terrestre; Convenio VI. Régimen de los buques mercantes al empezar
las hostilidades; Convenio VII. Transformación de buques mercantes en buques de guerra; Con-
venio VII. Colocación de minas submarinas automáticas de contacto; Convenio IX. Bombardeo
de fuerzas navales en tiempo de guerra; Convenio X. Ampliación a la guerra marítima de los prin-
cipios del Convenio de Ginebra; Convenio XI. Restricciones al ejercicio del derecho de captura
en la guerra marítima; Convenio XII. Establecimiento de un Tribunal Internacional de Presas;
Convenio XIII. Derechos y deberes de las potencias neutrales en caso de guerra marítima; Con-
venio XIV. Declaración acerca de la prohibición de arrojar proyectiles y explosivos desde globos.
267
9
A mayor abundamiento, desde el año 1700 han muerto en conflictos armados más de 100
millones de personas, el 90% durante el siglo XX y un 13% desde 1945 al presente.[ ] Durante
la década del 70 los civiles pasaron a ser el 73% de las víctimas y en la siguiente década el 85%,
actualmente son cerca del 90% de las bajas de los conflictos armados.
10
Conf. SPOERRI, Philip, en su discurso en la Ceremonia para celebrar el 60º aniversario de
los Convenios de Ginebra en https://www.icrc.org/ spa/resources/documents/statement/
geneva-conventions-statement-120809.htm.
11
Por ejemplo, el Profesor Rodriguez Villasante-Prieto, José Luis ha mencionado en su artí-
culo “El Derecho Internacional Humanitario como Instrumento de Paz”, en http://ruc.udc.es/dspace/
handle/2183/8992, pag.30, lo siguiente: “como consecuencia de esta evolución, algunos autores sostu-
vieron la opinión de que estando prohibida la guerra, sería minar la confianza de la opinión pública sobre la
eficacia de la Organización de Naciones Unidas, la aprobación de normas de aplicación en la guerra y ello
significó el escaso desarrollo de las reglas internacionales sobre el uso de la fuerza (Derecho de La Haya). Por
el contrario, el Comité Internacional de la Cruz Roja fue más pragmático al promover el progreso del derecho
internacional humanitario (Derecho de Ginebra), sobre protección de las personas contra el abuso de las fuerzas
en caso de conflicto armado, pues las guerras se producen a pesar de todo y hay situaciones en las que se admite
recurrir a la fuerza, conforme a la Carta de ONU (legítima defensa, acción preventiva o represiva ordenada
por el Consejo de Seguridad de la ONU o aplicación del principio el derecho de los pueblos a su libre determi-
nación). En las guerras hay siempre personas que sufren y a ellas se aplica el derecho internacional humanitario
con independencia de las causas del conflicto armado”.
12
A mayor abundamiento, el CICR organizó una Conferencia Preliminar de las Sociedades
Nacionales de la Cruz Roja y Media Luna Roja en Ginebra para estudiar los convenios que
protegían a las víctimas de la guerra, en septiembre de 1945, seguida por una Conferencia
de Expertos Gubernamentales en 1947. Esta última recogería opiniones para revisar los dos
Convenios de Ginebra existentes, sobre los heridos y los enfermos y sobre los prisioneros de
guerra, y principalmente para preparar un nuevo convenio sobre la condición y la protección
de las personas civiles en tiempo de guerra. Fortalecido por ese apoyo, el CICR informó a
las autoridades suizas de su deseo de convocar otra conferencia diplomática. Mientras tanto,
los participantes en la XVII Conferencia Internacional de la Cruz Roja en Estocolmo, el año
1948, se declararon en favor de revisar y adaptar los Convenios de Ginebra. La Conferencia
Diplomática se inició el 21 de abril en presencia de representantes de 64 Estados, es decir que
estaban presentes casi todos los Estados existentes en esa época y le llevó casi cuatro meses
realizar su labor, lo que sorprendió a la opinión pública y prolongó la conferencia mucho más
de lo previsto.
13
Conf. Cançado Trindade, Antônio Augusto; Peytrignet, Gérard y Ruiz de Santiago, Jaime
As tres vertentes da proteçao internacional dos direitos da pessoa humana: direitos humanos, direito humani-
tario, direito dos refugiados, IIDH, San José de Costa Rica, 1996, pag.132 y sgtes.
14
Conf. PICTET, Jean en artículo La formación del derecho internacional humanitario en
Revista Internacional de la Cruz Roja N° 161 a 164, selección 2002, CICR, Buenos Aires,
pag.79.
15
En 2017, 197 Estados han ratificado las Convenciones de Ginebra del 12 de agosto de
1949.

16
Véase artículo 7 de los I a III Convenios; artículo 8 del IV Convenio.
17
Véase artículo 3 I-IV de los Convenios; artículo 123 de los I-II Convenios; artículo 13 del
III Convenio; artículos 32 y 34 del IV Convenio; artículo 75 del Protocolo adicional I; artículos
4 y 6 del Protocolo adicional II.
18
Véase artículo 46 del I Convenio; artículo 47 del II Convenio; artículo 13 del III Convenio; artículo 33
del IV Convenio; artículos .20 y 51 a 56 del Protocolo adicional I.
19
El artículo 48 del Protocolo Adicional I de los Convenios de Ginebra dispone que: “A fin de
garantizar el respeto y la protección de la población civil y de los bienes de carácter civil, las Partes en conflicto
harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos
militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares”.
20
Conf. CHAIB DE MARES, Kelly, en Principios del Derecho Internacional Humanitario, Ob-
servatorio de Derechos Humanos “Francisco Aldemar Franco Zamora”, Bogotá, Colom-
bia, 2010, pag.2. Esta regla impone a las partes en conflicto obligaciones en tres sentidos:
1) distinguirse de la población civil, esto es, no camuflarse entre ella, no presionarla para
que se haga participe en los operativos militares, ni utilizarla como parapeto u escudo hu-
mano, con el objetivo de evitar que quede expuesta a los rigores del conflicto; 2) marginar
a la población civil de cualquier acto hostil, respetar su vida, integridad y bienes; y 3) dife-
renciarse de la población civil mediante el empleo de uniformes, signos, brazaletes, armas a
la vista y en general todos los medios necesarios para establecer claramente esta diferencia.
Este principio implica que la presencia entre la población civil de personas cuya condición no
responde a la definición de persona civil, no priva a esta población de su calidad de civil. Ade-
más, en caso de duda acerca de la condición de una persona o de un bien, debe considerárseles
como civiles. Para que un civil pierda su estatuto protegido tiene que participar directamente
en los combates y tener la intención de causar daño físico a un combatiente.
21
Al regular los ataques indiscriminados, el artículo 51.5.b) del Protocolo adicional I establece
que “los ataques, cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos entre la población civil,
o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta
y directa prevista”. En esa misma línea, el artículo 57.3 señala que “Cuando se pueda elegir entre varios
objetivos militares para obtener una ventaja militar equivalente, se optará por el objetivo cuyo ataque, según sea
de prever, presente menos peligro para las personas civiles y los bienes de carácter civil”. Ambos se refieren
al principio de proporcionalidad.
22
Véase artículos 48 y 51 del Protocolo adicional I.
23
24
Véase artículo 54 del Protocolo adicional I.
25
26
27
Véase artículos 48 a 56 del Protocolo adicional I.
28
Véase el artículo 52, párrafo 2 del Protocolo adicional I.
29
Véase GOLDMAN, Robert K en artículo “Derecho internacional humanitario y actores no estata-
les” en Serie de Estudios en Derechos Humanos, Tomo I, Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, pag.99, reproducido en https// www.corteidh.or.cr/tablas/a11992.pdf.
30
269
31
32
Véase artículo 38 del Protocolo adicional I y 1 y 2 del Protocolo adicional III.
33
34
35
36
37
Véase artículos 8-31 del Protocolo adicional I.
38
39
40
41
42
Véase artículos 59 y 60 del Protocolo Adicional I
43
44
Conf. Valladares, Gabriel Pablo y CONSIGLI, José Alejandro en artículo “La Comisión
Internacional de Encuesta y la aceptación de su competencia por parte de la República Argentina”, en Lec-
ciones y Ensayos 72/73/74, pag 273 a 293, Abeledo Perrot 1998/99.
45
Conf. ESPAÑOL, Diana, FRENKEL, Brian y KOTLIK, Marcos, en artículo “La Comi-
sión Internacional Humanitaria de Encuesta: un método de solución de controversias prácticamente olvidado.
Desafíos y posibilidades” en La solución de controversias en derecho internacional y temas vinculados, Liber
Amicorum en honor a Alejandro Turyn de las editoras González Napolitano, Silvina. y PEZZOT,
Romina Edith, obra inédita a ser publicada por EUDEBA.
46
Por la importancia que tiene el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra se reproduce
aquí su texto: “Conflictos no internacionales. En caso de conflicto armado que no sea de índole inter-
nacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto
tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen
directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas
y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán,
en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la
raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo. A
este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a)
los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las muti-
laciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atenta dos contra la dignidad
personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo
juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por
los pueblos civilizados. 2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos. Un organismo humanitario
imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad
o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá
efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.
47
Véase artículo 14 del Protocolo adicional II.
48
49

50
51
52
Véase artículos 9 a 11 del Protocolo adicional II.
53
54
55
Véase tríptico “40 aniversario de los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de
1949, de 8 de junio de 1977”, CICR, 2017.
56
Véase tríptico “40 aniversario de los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de
1949, de 8 de junio de 1977”, CICR, 2017.
57
Conf. PICTET, Jean en artículo La formación del derecho internacional humanitario en
Revista Internacional de la Cruz Roja N° 161 a 164, selección 2002, CICR, Buenos Aires,
pag.79.
271
Sobre el autor
Gabriel Pablo
Valladares
Gabriel Pablo Valladares es Asesor Nacional de Mar del Plata y del Post-
Jurídico de la Delegación Regional grado sobre Ser Humano y Conflicto
del CICR para Argentina, Brasil, Chi- Armado de la Facultad de Derecho de
le, Paraguay y Uruguay desde 1998. la Universidad Nacional de Córdoba,
Ha participado como expositor en el Argentina. Entre 2004 y 2009 fue
módulo cedido al CICR por la Orga- profesor titular de derecho interna-
nización de Estados Americanos en cional humanitario de la Maestría en
los cursos de Derecho Internacional Derechos Humanos de la Universidad
del Comité Jurídico Interamericano en Nacional de La Plata, Argentina. Entre
Río de Janeiro, Brasil, en sus ediciones 1997 y 2003 fue corresponsal del Asser
de 2002, 2003, 2005, 2008, 2012, 2014, Instituut de Holanda para su Yearbook
2015, 2016 y 2017. of Internacional Humanitarian Law.
Hasta 1997 fue profesor adjunto interi- Es autor de obras y artículos de Dere-
no de derecho internacional público y cho Internacional y ha sido expositor
de derecho internacional humanitario o conferencista en eventos diplomá-
de la Facultad de Derecho de la Uni- ticos, académicos, parlamentarios y
versidad de Buenos Aires y de la Facul- militares en Argentina, Bolivia, Brasil,
tad de Derecho de la Universidad de Colombia, Costa Rica, Chile, Egipto,
Flores, Argentina. Entre 2005 y 2007 El Salvador, España, Estados Unidos
fue profesor invitado del Posgrado de América, Grecia, Guatemala, Ita-
“lato sensu” em Direito dos Conflitos lia, México, Panamá, Paraguay, Perú,
Armados, de la Universidad de Brasi- Sudáfrica, Suiza, Venezuela y Uruguay.
lia, Brasil; del módulo de derecho in-
ternacional humanitario del Postgrado El contenido del presente artículo
en jurisdicción penal internacional y es de exclusiva responsabilidad del
derechos humanos de la Universidad autor.
273
Sumario
I. Antecedentes;
II. Los Principios del CJI sobre la Protección de la
Privacidad y los Datos Personales;
III. La Red Iberoamericana de Protección de
Datos;
IV. Legislación Internacional sobre la Materia;
V. Conclusión.

La Privacidad y la
Ana Elizabeth
Protección de Datos
Villalta Vizcarra Personales
I. Antecedentes una manera justa, legal y no discrimi-

natoria, y asegurarse de que quienes
El Comité Jurídico Interamericano recopilan, procesan, usan y difunden
(CJI), formuló una propuesta de Prin- datos personales, lo hagan de forma
cipios de Privacidad y Protección de apropiada y con el debido respeto a
Datos Personales para las Américas, los derechos de las personas.
con la finalidad de instar a los Estados
Miembros de la OEA a que adopten Se debe buscar un equilibrio entre el
medidas para respetar la privacidad, la derecho de acceso a la información
reputación y la dignidad de las perso- y el derecho a la protección de datos
nas, destacando la conveniencia de que personales: es decir, se debe balancear
los Estados consideren la conveniencia el derecho de las personas a controlar
de formular y adoptar leyes sobre la la forma en que se recopilan, almace-
protección de datos personales y el nan y utilizan sus datos personales, y
derecho a la privacidad. el derecho que tienen las personas y
organizaciones al uso razonable de
Estos Principios se fundamentan en datos personales con fines comerciales
normas reconocidas a nivel interna- legítimos y de una manera segura y
cional y su intención es proteger a las protegida.
personas de la recopilación, el uso, la
retención y la divulgación en forma Los Principios sobre de Privacidad y
ilícita de sus datos personales. Con- Protección de Datos Personales para
forme a estos Principios, las normas las Américas tienen un ámbito de apli-
nacionales que se implementen para la cación tanto en los sectores públicos
protección de datos personales deben como privados, es decir, se refieren a
tener una finalidad legítima, establecer datos recopilados y procesados por
que los datos deben procesarse de entidades públicas y privadas, pero no
275
son aplicables para los datos persona- Americanos (OEA) han adoptado
les utilizados por las personas en el normas con respecto a la privacidad
contexto exclusivo de su vida privada. y a la protección de datos personales.
De igual manera, la mayoría de dichos
En cuanto al concepto de privaci- ordenamientos jurídicos han estable-
dad, los Principios se basan en los cido que el derecho a la privacidad no
derechos fundamentales del honor, es absoluto y que puede tener limita-
la dignidad, la intimidad, la propia ciones razonables.
imagen, así como en la libertad de
expresión, pensamiento, opinión y Los datos personales implican toda
asociación. Muchos de ellos han sido aquella información inherente a una
ya regulados en los instrumentos in- persona, que identifica o puede usarse
ternacionales de derechos humanos de manera razonable para identificar
y en los textos constitucionales o a una persona en particular de forma
leyes fundamentales de los Estados directa o indirecta, como por ejemplo:
miembros de la OEA. nombre, apellidos, correo electrónico,
estado civil, profesión, número de
En el Sistema Interamericano, estos documento de identidad, entre otros.
derechos están claramente estableci-
dos en la Declaración Americana de El titular de los datos, es la persona
los Derechos y Deberes del Hombre cuyos datos personales se recopilan,
del 30 de Abril de 1948 en sus artículos procesan, almacenan, utilizan o di-
IV y V, y en la Convención Americana funden, es decir, es la persona a quien
sobre Derechos Humanos conocida corresponden los datos personales.
como “Pacto de San José” del 22 de Especial atención merecen los datos
noviembre 1969, en sus artículos 11 y personales sensibles; es decir, aquellos
13. Asimismo la Corte Interamericana cuya indebida divulgación afectaría la
de Derechos Humanos se ha referido a esfera más íntima del ser humano, o
ellos en varias de sus sentencias, como le provocaría un riesgo grave, como
el caso Masacres de Ituango vs Colombia y por ejemplo, el origen racial o étnico,
Atala Riffo vs Chile, entre otros. el estado de salud presente y futuro,
información genética, creencias reli-
En cuanto a legislación nacional secun- giosas, filosóficas y morales, afiliación
daria, varios de los Estados miembros sindical, opiniones políticas, preferen-
de la Organización de los Estados cia u orientación sexual, entre otros.

Ana Elizabeth La Privacidad y la Protección
Villalta Vizcarra de Datos Personales
El controlador de datos es la persona física Con relación a lo anterior, se cuenta

o jurídica, entidad pública o privada, con una Guía de Principios que fueron
organismo u organización que de ma- expuestos por el relator del Comité
nera individual o colectiva se encarga Jurídico Interamericano en este tema,
del almacenamiento, el procesamiento, que se detallan en el capítulo siguiente.
el uso, la protección y la difusión de los
datos y en algunas circunstancias, puede II. Los Principios del CJI
convertirse en recopilador de datos. Por sobre la Protección de
otra parte, el procesador de datos es la la Privacidad y los Datos
persona física o jurídica, entidad pública Personales
o privada, organismo u organización que
solo o conjuntamente procesa los datos Primer Principio: Propósitos
en cuestión, abarcando toda operación o Legítimos y Justos
conjunto de operaciones que se realizan
con datos personales, como recopila- “Los Datos Personales deben ser reco-
ción, registro, almacenamiento, recupe- pilados solamente para fines legítimos
ración, divulgación o transferencia. y por medios justos y legales”. La legiti-
midad excluye la recopilación arbitraria y
La autoridad responsable, es la que se caprichosa de los datos personales, im-
encarga de establecer y hacer cumplir plicando la existencia de una estructura
leyes, normas, requisitos relativos a la jurídica y transparente a la cual pueda
protección de datos personales a fin tener acceso la persona cuyos datos
de mantener una uniformidad, esta se estén recopilando, se debe indicar
autoridad puede variar según la legis- claramente los fines para los cuales se
lación de los Estados miembros, con recopilan los datos, a fin de que la per-
la finalidad de proteger la privacidad sona pueda saber cómo se recopilaran,
con respecto a los datos personales. usarán o divulgarán los datos.
277
Por otro lado, los medios justos y sobre las prácticas y políticas de las
legales, excluyen la obtención de da- entidades o personas que recopilan los
tos personales por medio de fraude, datos personales, a fin de que puedan
engaño o pretextos falsos. tomar una decisión clara con respecto
al suministro de tales datos.
Este Principio debe respetarse en todo
proceso de recopilación, compilación, La persona por lo tanto, será capaz
almacenamiento, utilización, divulga- de dar su consentimiento libremente
ción y eliminación de datos personales, de manera inequívoca, específica e
las cuales deben ser compatibles con informada. Para que éste sea válido,
los requisitos jurídicos pertinentes y el titular de los datos debe contar con
con las expectativas razonables de las suficiente información para que pueda
personas, basadas en su relación con el realizar una elección real y no correr
controlador de datos y con los avisos ningún riesgo de engaño, intimidación,
dados a las personas en el momento coacción o consecuencias negativas si
en que se recopilen los datos. se niega a dar el consentimiento.
Segundo Principio: Claridad y Tercer Principio: Pertinencia y

Consentimiento Necesidad
“Se deben especificar los fines para los “Los datos deben ser verídicos, per-
cuales se recopilan los datos personales tinentes y necesarios para los fines
en el momento en que se recopilen. expresos de su recopilación”.
Como regla general, los datos perso-
nales solamente deben ser recopilados El recopilador o procesador de datos
con el consentimiento de la persona a debe adoptar mecanismos para cer-
que se refieran.” ciorarse de que los datos personales
sean correctos, exactos, completos y
Este Principio se fundamenta en la actualizados. Los datos deben de ser
transparencia y en el consentimiento, pertinentes, guardando una relación
lo que significa que los fines para los razonable con los fines para los cuales
cuales se recopilan los datos personales hayan sido recopilados.
deben especificarse claramente desde su
inicio, debiendo informar a las personas

Cuarto Principio: Uso Limitado y No obstante lo anterior, un contro-

Retención lador de datos podría tener razones
legítimas para retener datos durante un
“Los datos personales deben ser período determinado de tiempo, como
mantenidos y utilizados solamente de por ejemplo expedientes de pacientes,
manera legítima y compatible con el fin expedientes de empleados, expediente
o fines para los cuales se recopilaron. de alumnos, entre otros.
No deberán mantenerse más tiempo
del necesario para su propósito o Quinto Principio: Deber de
propósitos y de conformidad con la Confidencialidad
legislación nacional correspondiente”.
“Los datos personales no deben di-
Los datos personales no deben utilizar- vulgarse, ponerse a disposición de
se con fines que no sean compatibles terceros, ni emplearse para otros pro-
con aquellos para los cuales se hayan pósitos que nos sean aquellos para los
recopilado, excepto con el consenti- cuales se obtuvieron, excepto con el
miento del titular de los datos o por conocimiento o consentimiento de la
mandato de ley, y de conformidad con persona en cuestión o bajo autoridad
lo dispuesto en las leyes nacionales de la ley”.
pertinentes, ya que la retención innece-
saria y excesiva de éstos tiene evidentes Es un deber básico del controlador de
implicaciones para la privacidad. Por datos el mantener la confidencialidad
tanto, los datos deben eliminarse de los datos personales en un entorno
cuando ya no se necesiten para su fin seguro y controlado y que estos no se
original o cuando lo dispongan las usen para fines que sean incompatibles
legislaciones nacionales. con la finalidad original. Proteger la
privacidad implica no sólo mantener
279
la seguridad de los datos personales, Los datos personales deben proteger-
sino también permitir que los datos se se, por medio de salvaguardas razo-
usen y se divulguen para otros fines. nablemente concebidas para prevenir
Debe establecerse una relación de que las personas sufran daños conside-
confianza entre el titular de los datos rables como consecuencia del acceso
y el controlador de los datos. no autorizado a los datos, o por su
pérdida o destrucción. Para los datos
Sexto Principio: Protección y personales más sensibles, se requerirá
Seguridad un nivel más alto de protección.
“Los Datos Personales deben ser El reto consiste en proporcionar

protegidos mediante salvaguardias orientación válida a los controladores
razonables y adecuadas contra accesos de datos, procurando al mismo tiempo
no autorizados, pérdidas, destrucción, que las normas sigan siendo tecnoló-
uso, modificación o divulgación”. gicamente neutrales, y no se vuelvan
obsoletas como consecuencia de los
Los controladores de datos tienen el rápidos cambios tecnológicos.
deber de tomar las medidas prácticas,
técnicas y necesarias para proteger En caso de violación de datos persona-
los datos personales que obren bajo les, los controladores de datos deberían
su poder o custodia y cerciorarse que tener la obligación legal de notificar
tales datos personales no sean objeto a las personas cuyos datos han sido
de pérdida, destrucción, acceso, uso, comprometidos, para que éstas pue-
modificación o divulgación. dan tomar las medidas de protección
más adecuadas, así como tener acceso
a los datos a efecto de que se corrijan
“Los datos personales deben los mismos por el uso indebido como
consecuencia de su violación. Asimis-
protegerse, por medio de
mo, deben examinarse las políticas en
salvaguardas razonablemente materia de retención de datos y mejorar
concebidas para prevenir sus medidas de seguridad, como sería
que las personas sufran el caso que los controladores de datos
daños considerables como tuviesen la obligación de cooperar con
consecuencia del acceso no las fuerzas del orden en el ámbito penal
y con otras autoridades.
autorizado a los datos.”

Se deberían también imponer sancio- acceso a dichos datos y puedan tam-

nes a los controladores de datos por bién solicitar al controlador de datos
incumplimiento a su deber de salva- que los modifique, corrija o elimine.
guardar y proteger los mismos, mismas En caso de que fuera necesario res-
que deberían de ser proporcionales al tringir dicho acceso o corrección,
grado de perjuicio o de riesgo. Todo deberían así mismo de especificarse
esto debería ser objeto de regulación las razones concretas de cualquiera
de las legislaciones nacionales. de estas restricciones de acuerdo con
la legislación nacional”.
Séptimo Principio: Fidelidad de
los Datos Los titulares de datos tienen derecho a
acceder a los mismos a fin de que pue-
“Los Datos personales deben mante- dan impugnar su exactitud y solicitar al
nerse fieles y actualizados hasta donde controlador de datos que modifique,
sea necesario para los propósito de revise, corrija o elimine los datos en
su uso”. cuestión y así poder ejercer el derecho
a la rectificación.
Cuando se recopilan datos personales
y se les retiene para seguir usándolos, Este derecho de acceso y corrección
el controlador de datos tiene la obli- es una de las salvaguardas más impor-
gación de tomar medidas para que tantes en el campo de la protección
los datos se mantengan actualizados, a la privacidad. Su ejercicio debe ser
completos y exactos, en la medida de lo fácil de ejercer, aunque a veces puede
necesario para los fines para los cuales estar sujeto a excepciones y limitacio-
se hayan recopilado y se usen, con la nes, por lo que si a una persona se le
finalidad de que no menoscaben los deniega la solicitud de acceso, debe
derechos del titular de los datos. explicársele las razones de su denega-
ción para que no se convierta en un
Octavo Principio: Acceso y acto arbitrario.
Corrección
En el ordenamiento jurídico interno de
“Se debe disponer de métodos ra- algunos Estados Miembros de la OEA
zonables para permitir que aquellas se reconoce el recurso al Habeas Data,
personas cuyos datos personales han en virtud del cual el titular de datos
sido recopilados puedan solicitar el puede entablar un juicio para prevenir
281
un presunto abuso de sus datos per- al divulgar los mismos, razón por la cual
sonales o ponerle fin, este derecho sería conveniente responsabilizarlos por
se regula de distintas maneras en los la divulgación de datos sensibles.
Estados miembros, incluso en algunos
tiene rango constitucional. Décimo Principio:
Responsabilidad
Noveno Principio: Datos
Personales Sensibles “Los controladores de datos adoptarán
e implementarán de manera responsa-
“Algunos tipos de datos personales, ble las medidas correspondientes para
teniendo en cuenta su sensibilidad en el cumplimiento de estos principios”.
contextos particulares, son especial-
mente susceptible de causar daños La protección efectiva al derecho a la
considerables a las personas si se hace privacidad y de los datos personales
mal uso de ellos. Los controladores tiene su fundamento en la conducta
de datos deberían adoptar medidas responsable de los controladores de
de privacidad y de seguridad que sean datos tanto de sectores públicos como
acordes con la sensibilidad de los da- privados. En ese sentido, los sistemas
tos y su capacidad de hacer daño a los de protección de la privacidad deben
individuos sujetos de la información”. reflejar un equilibrio apropiado entre
la reglamentación gubernamental y la
Si los datos personales sensibles se ma- implementación efectiva por aquellos
nejan o se divulgan en forma indebida, que tienen la responsabilidad directa
podrían dar lugar a una intromisión de la recopilación, el uso, la retención
profunda en la dignidad personal y y la difusión de datos personales.
en el honor de la persona afectada,
pudiendo desencadenar una discri- Su buen uso depende de la capacidad
minación ilícita o arbitraria o causar de estos últimos para tomar decisiones
un riesgo de graves perjuicios para la responsables, éticas y disciplinadas
persona, la índole de la sensibilidad acerca de los datos y su uso durante
puede variar de un país a otro. todo el ciclo de vida de los mismos.
Estos custodios de datos deben actuar
Los controladores de datos deben de con la debida responsabilidad a favor
saber determinar los riesgos más im- de quienes les proporcionan y confían
portantes para los titulares de los datos sus datos.

Los controladores de datos deben En ese sentido, el reto fundamental

cerciorarse de que las personas que para una política y una práctica efica-
manejan datos personales estén de- ces en materia de protección de datos
bidamente capacitados en lo que se consiste en conciliar:
refiere a la finalidad de protección de
los datos y los procedimientos que 1) Las diferencias en los enfoques
se emplean para protegerlos, capaci- nacionales de la protección de la pri-
tándolos con programas efectivos de vacidad con la realidad moderna del
gestión de la privacidad. flujo mundial de datos; 2) los derechos
de las personas a tener acceso a datos
Décimo Primer Principio: Flujo en un contexto transnacional; y 3) el
Transfronterizo de Datos y hecho fundamental de que los datos
Responsabilidad y el procesamiento de los mismos
impulsen el desarrollo y la innovación.
“Los Estados Miembros cooperarán Todos los instrumentos internaciona-
entre sí en la creación de mecanismos les para la protección de datos deben
y procedimientos que aseguren que procurar alcanzar un equilibrio apro-
los controladores de datos que operen piado entre esas metas.
en más de una jurisdicción puedan
ser efectivamente responsables por Estas transferencias deben permitirse
el cumplimiento de estos Principios”. cuando los controladores de datos
tomen las medidas apropiadas para
En el mundo moderno de rápidos asegurar que los datos transferidos
flujos de datos y comercio transfron- estén protegidos de manera efectiva y
terizo, es cada vez más probable que en consonancia con todos estos Prin-
las transferencias de datos personales cipios, debiendo los Estados miem-
crucen fronteras nacionales, dándose bros tomar las medidas necesarias
el caso que la reglamentación que para que los controladores de datos
existe actualmente en diversas juris- se responsabilicen de esa protección,
dicciones nacionales varíe en cuanto y procurar el reconocimiento mutuo
al fondo y al procedimiento, dando de las reglas y prácticas en materia de
como consecuencia la posibilidad responsabilidad, a fin de evitar conflic-
de confusión, conflictos y contratos y poder resolverlos cuando estos
dicciones. surjan. Asimismo, deben promover
la transferencia fronteriza de datos,
283
con las debidas salvaguardias, y no excepciones por razones relacionadas
deben imponer cargas que limiten el con preocupaciones imperiosas de la
libre flujo de información o actividad seguridad nacional y la protección del
económica entre jurisdicciones. público, la administración de justicia
, el cumplimiento de normativas,
Los controladores de datos deben to- entre otros, debiendo convertirse en
mar las medidas razonables para que excepciones y no en la regla general.
los datos personales estén protegidos
eficazmente de acuerdo a estos Prin- III. La Red Iberoamericana
cipios, sea que los datos se transfieran de Protección de Datos
a terceros dentro del país o a través de (RIPD)
fronteras internacionales.
El Comité Jurídico Interamericano y
Décimo Segundo Principio: el Departamento de Derecho Interna-
Publicidad de las Excepciones cional de la OEA han participado en
algunas de las reuniones de la RIPD
“Cuando las autoridades nacionales (que surgió en el Encuentro Ibe-
establezcan excepciones a estos Prin- roamericano de Protección de Datos,
cipios por motivos relacionados con la celebrado en La Antigua, Guatemala
soberanía nacional, la seguridad inter- en Junio de 2003), siendo de las más
na o externa, el combate a la criminali- importantes el Seminario llevado a
dad, el cumplimiento de normativas u cabo en Montevideo, Uruguay en
otras prerrogativas de orden público, noviembre de 2016 donde se pre-
deberán poner dichas excepciones en sentó el Anteproyecto de Estándares
conocimiento del público”. Iberoamericanos para comentarios y
observaciones, los cuales fueron revi-
Si bien es cierto que la privacidad sados y concluidos desde el punto de
es cada vez mas importante, siendo vista técnico en el Taller de la RIPD
necesario conferir a las personas los que se llevó a cabo en mayo de 2017
derechos básicos que necesitan para en Cartagena de Indias, siendo apro-
salvaguardar sus intereses, respetando bados por unanimidad en el Encuen-
todos los Principios a que se ha hecho tro Iberoamericano de Protección de
referencia, es posible que las autorida- Datos realizado en Santiago de Chile
des de los Estados miembros en algu- en Junio de 2017.
nas ocasiones tengan que establecer

Con estos estándares, la región dis- los nuevos desafíos en la protección de

pondrá de una herramienta esencial este derecho a causa de la constante y
con la cual establecer un conjunto vertiginosa evolución tecnológica, así
de principios y derechos comunes como la globalización en sus diversos
de protección de datos personales ámbitos, haciendo necesario la adop-
y que los Estados puedan adoptar y ción de instrumentos regulatorios que
desarrollar en su legislación nacional, garanticen la protección incluso para
con el objeto de poder contar con el libre flujo de datos personales entre
reglas homogéneas, garantizando de los Estados de la región; lo que hace
esta manera el ejercicio efectivo y la necesario contar con un marco regula-
tutela del derecho a la protección de torio armonizado que ofrezca un nivel
datos personales, así como facilitando adecuado de protección, con reglas
el flujo de éstos dentro y fuera de la homogéneas que ofrezcan a los titulares
región, fortaleciendo el crecimiento las mismas garantías de protección.
económico y social, y favoreciendo
la cooperación internacional entre las Los Estándares buscan establecer un
autoridades de control y entre auto- conjunto de principios y derechos de
ridades y organismos internacionales protección de datos personales, que
en la materia. los Estados puedan adoptar y desa-
rrollar en su legislación nacional, con
Haciendo un resumen del documento la finalidad de garantizar un debido
de los Estándares tenemos: tratamiento, así como facilitar el flujo
de los datos personales entre los Esta-
En la parte considerativa se hace alu- dos y más allá de sus fronteras con la
sión a que, ya en varios de los Estados finalidad de coadyuvar al crecimiento
de la región se considera la protección social y económico de la región e
de datos personales como un derecho impulsar la cooperación internacional
fundamental reconocido en sus cons- entre las autoridades de control de la
tituciones políticas, contando incluso región y fuera de la región así como
con jurisprudencia. con las autoridades y entidades inter-
nacionales en la materia.
Igualmente se señala que la falta de
armonización en esta materia (ya que En cuanto al ámbito de aplicación
no todos los Estados cuentan con legis- subjetivo, los estándares serán aplica-
lación) dificulta el trabajo de enfrentar bles a las personas físicas o jurídicas de
285
carácter privado, así como a autoridades Los Estándares también regulan las
y organismo públicos que tengan a su excepciones generales al derecho de
cargo el tratamiento de datos> por otro protección de datos personales: segu-
lado, su ámbito de aplicación objetivo ridad nacional, seguridad pública, pro-
son los datos personales que obren en tección de la salud pública, protección
soportes físicos, automatizados total de derechos y libertades de terceros,
o parcialmente, o en ambos soportes, así como cuestiones de interés público.
con independencia de la forma o mo-
dalidad de su creación, tipo de soporte, Una regulación muy importante es la
procesamiento, almacenamiento y referida al tratamiento de datos perso-
organización. En relación al ámbito de nales de carácter sensible, los cuales no
aplicación territorial éstos se aplicarán podrán ser tratados por el responsable
al tratamiento de datos personales salvo que los mismos sean estricta-
efectuados por un responsable o en- mente necesarios para el ejercicio y
cargado establecido en el territorio de cumplimiento de las atribuciones y
los Estados de la región principalmente, obligaciones expresamente previstas
así como cuando no se encuentre esta- en las normas que regulan su actua-
blecido en dicho territorio tal como lo ción; cuando se de cumplimiento a un
establecen los estándares. mandato legal; cuando se cuente con el
consentimiento expreso y por escrito
del titular y cuando sean necesarios
“Una regulación muy por razones de seguridad nacional,
importante es la referida seguridad pública, orden público, salud
pública o salvaguarda de derechos y
al tratamiento de datos
libertades de terceros.
personales de carácter
sensible, los cuales no podrán Los Estándares también se refieren a
ser tratados por el responsable los Principios de Protección de Datos
salvo que los mismos sean Personales siendo estos los siguientes:
estrictamente necesarios para legitimación, licitud, lealtad, transpa-
rencia, finalidad, proporcionalidad,
el ejercicio y cumplimiento de
calidad, responsabilidad, seguridad
las atribuciones y obligaciones y confidencialidad, desarrollando
expresamente previstas en las cada uno de éstos en los referidos
normas.” estándares.

Asimismo, enumeran a los derechos razón legítima derivada de su situación

del titular siendo estos: acceso, rec- particular o cuando se tenga por objeto
tificación, cancelación, oposición y la mercadotecnia directa.
portabilidad, conocidos como Derechos
ARCO y de Portabilidad: El derecho a la portabilidad de los datos
personales aplica a datos personales
El derecho de acceso, es aquel que tiene que se traten por vía electrónica o
toda persona a solicitar y a obtener medios automatizados, y confiere al
gratuitamente información de sus titular tendrá el derecho a obtener
datos de carácter personal sometidos una copia de los datos personales que
a tratamiento de datos, el origen de hubiere proporcionado al responsable
los mismos (como se obtuvieron), así o que sean objeto de tratamiento, en
como las comunicaciones realizadas un formato electrónico estructurado,
con ellos. de uso común y lectura mecánica, que
le permita seguir utilizándolos y trans-
El derecho de rectificación permite al ferirlos a otro responsable en caso que
titular a obtener del responsable la lo requiera.
rectificación o corrección de sus da-
tos personales, cuando éstos resulten Los Estándares también regulan
ser inexactos, incompletos o no se todo lo relativo a las transferencias
encuentren actualizados. internacionales de datos personales,
siendo la legislación nacional la que
El derecho de cancelación es el derecho podrá establecer expresamente límites
que tiene la persona a que se supriman a las transferencias internacionales de
sus datos que resulten ser inadecua- categorías de datos personales por ra-
dos o excesivos, dando lugar a que zones de seguridad nacional, seguridad
los datos sean bloqueados, pudiendo pública, protección de la salud pública,
únicamente ponerse a disposición de protección de los derechos y libertades
las autoridades, quienes únicamente de terceros, así como por cuestiones
no procederán a su cancelación por de interés público.
causas justificadas.
En cuanto a las autoridades de con-
El derecho de oposición se ejercita cuando trol, los Estándares establecen que en
el titular busca impedir el tratamiento cada Estado deberán existir una o más
de sus datos personales teniendo una autoridades de control en materia de
287
protección de datos personales con tiene derecho a la inviolabilidad de su
plena autonomía, de conformidad domicilio “,
a su ordenamiento jurídico y que
podrán ser órganos unipersonales Y el artículo X de la misma que regu-
o pluripersonales, que actuarán con la:”Que toda persona tiene derecho
carácter imparcial e independiente en a la inviolabilidad y circulación de su
sus potestades, y que serán ajenas a correspondencia”.
toda influencia externa, ya sea directa
o indirecta, y que no solicitarán orden En el artículo 11 de la Convención
ni instrucción alguna. Americana sobre Derechos Humanos
o “Pacto de San José” de 22 de no-
Dichos Estándares también regulan las viembre de 1969, que establece:
reclamaciones y sanciones, así como el
correspondiente derecho a indemniza- “1. Toda persona tiene derecho al res-
ción para el titular que hubiere sufrido peto de su honra y al reconocimiento
daños y perjuicios, a consecuencia de de su dignidad.
una violación a su derecho a la protec-
ción de datos personales. 2. Nadie puede ser objeto de injeren-
cias arbitrarias o abusivas en su vida
IV. Legislación Internacional privada, en la de su familia, en su domi-
sobre la Materia cilio o correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputación.
El derecho a la privacidad en el Sis-
tema Interamericano de Derechos 3. Toda persona tiene derecho a la pro-
Humanos, está regulado en el artículo tección de la ley contra esas injerencias
V de la Declaración Americana de o esos ataques.”
los Derechos y Deberes del Hombre
adoptada el 30 de abril de 1948, que En el Marco Universal el “Derecho a
dice: “Toda persona tiene derecho a la la Privacidad” está regulado en el ar-
protección de la ley contra los ataques tículo 12 de la Declaración Universal
abusivos a su honra, a su reputación y de Derechos Humanos, adoptada el
a su vida privada y familiar”. 10 de diciembre de 1948, que expresa:
El artículo IX de dicha Declaración ”Nadie será objeto de injerencias arbi-

que establece: “Que toda persona trarias en su vida privada, su familia, su

domicilio o su correspondencia, ni de Dicho derecho también está garanti-

ataques a su honra o a su reputación. zado en el “Pacto Internacional de los
Toda persona tiene derecho a la pro- Derechos Civiles y Políticos” de 1966,
tección de la ley contra tales injerencias que en su artículo 17 expresa:
o ataques.”
“1. Nadie será objeto de injerencias
El artículo 18 de la misma, establece: arbitrarias o ilegales en su vida privada,
“Toda persona tiene derecho a la liber- su familia, su domicilio o su corres-
tad de pensamiento, de conciencia y de pondencia, ni de ataques ilegales a su
religión; este derecho incluye la libertad honra y reputación.
de cambiar de religión o de creencia,
así como la libertad de manifestar su 2. Toda persona tiene derecho a la pro-
religión o su creencia, individual y co- tección de la ley contra esas injerencias
lectivamente, tanto en público como en o esos ataques.”
privado, por la enseñanza, la práctica, el
culto y la observancia”. El artículo 18 de dicho Pacto establece:
El artículo 19 de dicha Declaración que “1. Toda persona tiene derecho a la

estipula: “Todo individuo tiene derecho libertad de pensamiento, de concien-
a la libertad de opinión y de expresión; cia y de religión; este derecho incluye
este derecho incluye el de no ser mo- la libertad de tener o de adoptar la
lestado a causa de sus opiniones, el de religión o las creencias de su elección,
investigar y recibir informaciones y así como la libertad de manifestar su
opiniones, y el de difundirlas, sin limi- religión o sus creencias, individual
tación de fronteras, por cualquier medio o colectivamente, tanto en público
de expresión”. como en privado, mediante el culto, la
celebración de los ritos, las prácticas y
Y el artículo 20 de la Declaración, que la enseñanza.
reza:
2. Nadie será objeto de medidas
“1. Toda persona tiene derecho a la liber- coercitivas que puedan menoscabar
tad de reunión y de asociación pacíficas. su libertad de tener o de adoptar la
religión o las creencias de su elección.
2. Nadie podrá ser obligado a pertene-
cer a una asociación.”
289
3. La libertad de manifestar la propia Por consiguiente, puede estar sujeto a
religión o las propias creencias estará ciertas restricciones, que deberán, sin
sujeta únicamente a las limitaciones embargo, estar expresamente fijadas
prescritas por la ley que sean necesarias por la ley y ser necesarias para:
para proteger la seguridad, el orden,
la salud o la moral públicos, o los a) Asegurar el respeto a los derechos o
derechos y libertades fundamentales a la reputación de los demás;
de los demás.
b) La protección de la seguridad na-
4. Los Estados Partes en el presente cional, el orden público o la salud o la
Pacto se comprometen a respetar la moral públicas.”
libertad de los padres y, en su caso, de
los tutores legales, para garantizar que La “Carta de los Derechos Fundamen-
los hijos reciban la educación religiosa tales de la Unión Europea” de 2000,
y moral que esté de acuerdo con sus regula el Derecho a la Privacidad en
propias convicciones”. sus artículos 1, 7,8, 10, 11 y 12 que
respectivamente expresan:
Y el artículo 19 del mismo Pacto reza:
Artículo 1:“La dignidad humana es
“1. Nadie podrá ser molestado a causa inviolable. Será respetada y protegida.”
de sus opiniones.
Artículo 7: “Toda persona tiene de-
2. Toda persona tiene derecho a la recho al respeto de su vida privada
libertad de expresión; este derecho y familiar, de su domicilio y de sus
comprende la libertad de buscar, re- comunicaciones.”
cibir y difundir informaciones e ideas
de toda índole, sin consideración de Artículo 8:”1. Toda persona tiene de-
fronteras, ya sea oralmente, por escrito recho a la protección de los datos de
o en forma impresa o artística, o por carácter personal que la conciernan.
cualquier otro procedimiento de su
elección. 2. Estos datos se tratarán de modo leal,
para fines concretos y sobre la base del
3. El ejercicio del derecho previsto en consentimiento de la persona afectada
el párrafo 2 de este artículo entraña o en virtud de otro fundamento legí-
deberes y responsabilidades especiales. timo previsto por la ley. Toda persona

tiene derecho a acceder a los datos Artículo 12: “1. Toda persona tiene de-
recogidos que la conciernan y a su recho a la libertad de reunión pacífica y
rectificación. a la libertad de asociación en todos los
niveles, especialmente en los ámbitos
3. El respeto de estas normas queda- político, sindical y cívico, lo que impli-
rá sujeto al control de una autoridad ca el derecho de toda persona a fundar
independiente.” con otros sindicatos y a afiliarse a los
mismos para la defensa de sus intere-
Artículo 10: “1. Toda persona tiene ses. 2. Los partidos políticos a escala
derecho a la libertad de pensamiento, de la Unión contribuyen a expresar la
de conciencia y de religión. Este dere- voluntad política de los ciudadanos de
cho implica la libertad de cambiar de la Unión.”
religión o de convicciones, así como
la libertad de manifestar su religión o En cuanto al Derecho al Libre Flujo
sus convicciones individual o colec- de Información, tenemos que en el
tivamente, en público o en privado, Sistema Interamericano está regulado
a través del culto, la enseñanza, las en el Artículo IV de la “Declaración
prácticas y la observancia de los ritos. Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre” de 30 de abril de 1948,
2. Se reconoce el derecho a la objeción que establece lo siguiente:
de conciencia de acuerdo con las leyes
nacionales que regulen su ejercicio”. “Toda persona tiene derecho a la liber-
tad de investigación, de opinión y de
Artículo 11:” 1. Toda persona tiene expresión y difusión del pensamiento
derecho a la libertad de expresión. por cualquier medio”.
Este derecho comprende la libertad
de opinión y la libertad de recibir o De igual manera la “Convención
de comunicar informaciones o ideas Americana sobre Derechos Humanos”
sin que pueda haber injerencia de au- de 22 de noviembre de 1969, regula
toridades públicas y sin consideración este derecho en su artículo 13 que
de fronteras. establece:
2. Se respetan la libertad de los medios “1.Toda persona tiene derecho a la li-

de comunicación y su pluralismo.” bertad de pensamiento y de expresión.
Este derecho comprende la libertad de
291
buscar, recibir y difundir informaciones e 5. Estará prohibida por la ley toda
ideas de toda índole, sin consideración propaganda en favor de la guerra y toda
de fronteras, ya sea oralmente, por apología del odio nacional, racial o re-
escrito o en forma impresa o artística, ligioso que constituyan incitaciones
o por cualquier otro procedimiento de a la violencia o cualquier otra acción ile-
su elección. gal similar contra cualquier persona
o grupo de personas, por ningún motivo,
2. El ejercicio del derecho previsto en el inclusive los de raza, color, religión,
inciso precedente no puede estar suje- idioma u origen nacional.”
to a previa censura sino a responsabi-
lidades ulteriores, las que deben estar En el ámbito Universal, tenemos que
expresamente fijadas por la ley y ser la “Declaración Universal de Derechos
necesarias para asegurar: a) el respe- Humanos” de 10 de diciembre de 1948
to a los derechos o a la reputación de los en su artículo 19, dispone:
demás, o b) la protección de la seguri-
dad nacional, el orden público o la salud “Todo individuo tiene derecho a la
o la moral públicas. libertad de opinión y de expresión;
este derecho incluye el de no ser mo-
3. No se puede restringir el dere- lestado a causa de sus opiniones, el
cho de expresión por vías o medios indi- de investigar y recibir informaciones
rectos, tales como el abuso de controles y opiniones, y el de difundirlas, sin
oficiales o particulares de papel para pe- limitación de fronteras, por cualquier
riódicos, de frecuencias radioeléctricas, medio de expresión.”
o de enseres y aparatos usados en la di-
fusión de información o por cualesquiera En cuanto al “Convenio para la pro-
otros medios encaminados a impedir tección de los Derechos Humanos y
la comunicación y la circulación de ideas de las Libertades Fundamentales” de
y opiniones. 1950, en su artículo 10 establece:
4. Los espectáculos públicos pueden ser “1. Toda persona tiene derecho a la

sometidos por la ley a censura pre- libertad de expresión. Este derecho
via con el exclusivo objeto de regular el comprende la libertad de opinión y la
acceso a ellos para la protección moral libertad de recibir o de comunicar infor-
de la infancia y la adolescencia, sin per- maciones o ideas, sin que pueda haber
juicio de lo establecido en el inciso 2. injerencia de autoridades públicas y sin

consideración de fronteras. El presente tiene derecho a efectuar por el mismo

artículo no impide que los Estados so- Órgano de difusión su rectificación
metan a las empresas de radiodifusión, o respuesta en las condiciones que
de cinematografía o de televisión a un establezca la ley.
régimen de autorización previa.
2. En ningún caso la rectificación o la
2. El ejercicio de estas libertades, que respuesta eximirán de las otras respon-
entrañan deberes y responsabilidades, sabilidades legales en que se hubiese
podrá ser sometido a ciertas forma- incurrido.
lidades, condiciones, restricciones
o sanciones previstas por la ley, que 3. Para la efectiva protección de la hon-
constituyan medidas necesarias, en una ra y la reputación, toda publicación o
sociedad democrática, para la seguri- empresa periodística, cinematográfica,
dad nacional, la integridad territorial de radio o televisión tendrá una perso-
o la seguridad pública, la defensa del na responsable que no esté protegida
orden y la prevención del delito, la por inmunidades ni disponga de fuero
protección de la salud o de la moral, especial”.
la protección de la reputación o de
los derechos ajenos, para impedir la
divulgación de informaciones confi- “Es conveniente que en el
denciales o para garantizar la autoridad Sistema Interamericano se
y la imparcialidad del poder judicial”.
cuente con una Ley Modelo
La “Convención Americana Sobre de Protección de Datos
Derechos Humanos o Pacto de San Personales, para establecer
José”, de 22 de noviembre de 1969, un conjunto de principios y
regula el Derecho de Rectificación o derechos comunes.”
Respuesta, en su artículo 14 que lite-
ralmente expresa:
V. Conclusión
1. “Toda persona afectada por infor-
maciones inexactas o agraviantes emi- Es conveniente que en el Sistema In-
tidas en su perjuicio a través de medios teramericano se cuente con una Ley
de difusión legalmente reglamentados Modelo de Protección de Datos Per-
y que se dirijan al público en general, sonales, para establecer un conjunto
293
de principios y derechos comunes que un equilibrio entre el derecho de las
los Estados del continente americano personas a controlar la forma en que
puedan adoptar y desarrollar en sus se recopilan, almacenan y utilizan sus
ordenamientos jurídicos con la finali- datos personales y su derecho a tener
dad de contar con reglas homogéneas acceso a los datos, así como el derecho
en la región. que tienen las personas y organizacio-
nes en el uso razonable de datos per-
La relevancia cada vez mayor de las sonales con fines comerciales legítimos
tecnologías de la información y del y de una manera segura y protegida.
conocimiento en todos los quehaceres
de la vida cotidiana, han provocado En ese sentido, no todos los países del
los Estados pusieran su atención en continente americano gozan de una ley
al derecho de acceso a la información de protección de datos personales, ni
pública, con el objeto de tener mayor tampoco tienen regulado el derecho al
transparencia y el resultado es que habeas data, lo cual es necesario para
ahora la mayoría de los Estados de la la protección de los derechos funda-
región cuentan con leyes de acceso a mentales de la persona.
la información pública.
Para ello se pueden tomar como base
Ahora bien, el derecho de acceso a las leyes que en otros Estados de la
la información pública debe tener su región han regulado el tema, entre
equilibrio, que es el derecho de pro- ellos México, Uruguay, Argentina,
tección a los datos personales y a la Colombia, Perú, Nicaragua, o bien los
privacidad. Es decir, se debe buscar Estándares anteriormente descritos.

Bibliografia 6. Pacto Internacional de los Dere-

chos Económicos y Sociales.
1. Documentos del Comité Jurídico
Interamericano. 7. Convención Americana sobre
Derechos Humanos o Pacto de
2. Documentos de la Red Iberoame- San José.
ricana de Protección de Datos.
8. Carta de los Derechos Fundamen-
3. Declaración Universal de Dere- tales de la Unión Europea.
chos Humanos
9. Estándares Iberoamericanos de
4. Declaración Americana de los Protección de Datos.
Derechos del Hombre.
5. Pacto Internacional de los Dere-

chos Civiles y Políticos,
295
Sobre la autora
Ana Elizabeth
Villalta Vizcarra
Elizabeth Villalta es miembro del de la Delegación de El Salvador ante

Comité Jurídico Interamericano y Di- la Corte Internacional de Justicia, en
rectora General de Asuntos Jurídicos y el Diferendo Limítrofe El Salvador –
Derechos Humanos del Ministerio de Honduras, Nicaragua (1991).
Relaciones Exteriores de El Salvador.
Dentro de su desempeño en el Mi-
Ha dictado clases en el Curso de nisterio de Relaciones Exteriores, ha
Derecho Internacional de la OEA y ocupado los cargos de asesor jurídico
participado en diferentes conferencias de la Dirección General de Límites,
internacionales representando a El asesor del Despacho Ministerial, y
Salvador, entre ellas el Congreso Ibe- desde 1995 es Embajadora de carrera.
roamericano de Fronteras (Costa Rica,
1990), la Conferencia del Mar ante La Doctora Villalta obtuvo los títulos
Naciones Unidas (Nueva York, 1991), de Licenciada en Ciencias Jurídicas y
la Conferencia sobre Derecho Inter- Licenciada en Relaciones Internacio-
nacional Privado en el tema de Adop- nales de la Universidad de El Salvador,
ción Internacional (La Haya, Países obteniendo también el de Notario de
Bajos 1990-1993), y como miembro la República.
297
Anexo I
Programa del Curso
1ª Semana
Lunes 31 de julio
9:00 am – 9:30 am Registro de alumnos
Foyer Sala Mauá
9:30 am – 10:15 am Ceremonia de Inauguración:
Sala Mauá • Palabras de Bienvenida
Hernán Salinas, Presidente, Comité Jurídico

Interamericano (CJI)
Dante Negro, Director, Departamento de Derecho

Internacional Secretaría de Asuntos Jurídicos, OEA
• Fotografía Oficial
10:15am – 10:45 am Recepción

10:45 am – 11:10 am Sesióninformativa para alumnos
11:10 am – 1:00 pm Introducción al Sistema Interamericano
Profesor: Dante Negro - Director, Departamento de
Derecho Internacional, OEA
1:00 pm – 2:30 pm Receso
2:30 pm – 4:30 pm Libre
Anexos . 299
Martes 1o de agosto
9:00 am – 10:50 am La institución de la protección diplomática en el derecho
internacional contemporáneo
Profesor: Hernán Salinas - Presidente, Comité Jurídico
10:50 am – 11:10 am Receso
11:10 am – 1:00 pm Derecho comparado internacional
Profesor: Alejandro Rodiles - Profesorde tiempo com-
pleto, Instituto Tecnológico Autónomo de México
(ITAM)
2:30 pm – 4:30 pm El Impacto de las Tecnologías de la Información y la
Comunicación en el Derecho
Internacional Privado
Profesora: María Mercedes Albornoz – Investigadora
y profesora, Centro de Investigación y Docencia Eco-
nómicas (CIDE) (México)
Miércoles 2 de agosto
9:00 am – 10:50 am La institución de la protección diplomática en el derecho
internacional contemporáneo (continuación)
10:50 am – 11:10 am Receso
11:10 am – 1:00 pm La seguridad global desde el derecho internacional
Profesor: Alejandro Rodiles – Profesorde tiempo com-
pleto , Instituto Tecnológico Autónomo de México
(ITAM)
2:30 pm – 4:30 pm La implementación del derecho internacional humanita-
rio en los países de las Américas a 40 años de la adopción
de los Protocolos Adicionales de 1977
Profesor: Gabriel Pablo Valladares – Asesor Jurídico,
Delegación Regional, Comité Internacional de la Cruz
Roja (CICR)

Jueves 3 de agosto
9:00 am – 10:50 am La seguridad global desde el derecho internacional
(conclusión)
Profesor: Alejandro Rodiles – Profesor de tiempo
completo, Instituto Tecnológico Autónomo de México
(ITAM)
10:50 am – 11:10 am Receso
11:10 am – 1:00 pm La institución de la protección diplomática en el derecho
internacional contemporáneo (conclusión)
Interamericano(CJI)
2:30 pm – 4:30 pm Libre
Viernes 4 de agosto
9:00 am – 10:50 am Oportunidades y retos de la protección internacional
de refugiados en el continente americano
Profesor: Juan Carlos Murillo - Asesor Jurídico Regio-
nal, Alto Comisionado de Naciones Unidas para los
Refugiados (ACNUR)
10:50 am – 11:10 am Receso
11:10 am – 1:00 pm La erradicación de la apatridia
Profesor: Juan Ignacio Mondelli - Oficial Regional de
Protección (Apatridia), Alto Comisionado de Naciones
Unidas para los Refugiados (ACNUR)
2:30 pm – 4:30 pm Guerra de las Jurisdicciones – El Estado contraataca
Libertad de expresión en línea: efectos internacionales
de la jurisdicción nacional
Profesor: Christian Perrone – Consultor de Políticas
Públicas y Derecho Internacional
Anexos . 301
2ª Semana
Lunes 7 de agosto
9:00 am – 10:50 am Herramientas de trabajo de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos y su efectividad
Profesor: Paulo Abrão - Secretario Ejecutivo, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
10:50 am – 11:10 am Receso
11:10 am – 1:00 pm Territorio y jurisdicción: la mirada desde el derecho
internacional contemporáneo
Profesora: María Teresa Infante - Embajadora de la
República de Chile en Países Bajos
2:30 pm – 4:30 pm El principio de control de convencionalidad
Profesora: Ruth Correa - Miembro, Comité Jurídico
Interamericano
Martes 8 de agosto
9:00 am – 10:50 am Plan Estratégico 2017-2021: los objetivos y estrategias
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
en un contexto de desafíos
Profesor: Paulo Abrão - Secretario Ejecutivo, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
10:50 am – 11:10 am Receso
internacional contemporáneo (continuación)
2:30 pm – 4:30 pm La actualidad de la inmunidad de jurisdicción, con es-
pecial referencia a la inmunidad de jurisdicción de los
Estados
Profesor: Carlos Mata - Miembro, Comité Jurídico
Interamericano

9:00 am – 10:50 am Desafíos a la democracia representativa en el mundo
digital: Una mirada desde el Sistema Interamericano.
Profesora: Beatriz Ramacciotti - Profesora de Derecho
Internacional
10:50 am – 11:10 am Receso
internacional contemporáneo (conclusión)
2:30 pm – 4:30 pm Contratos internacionales
Profesor: José Antonio Moreno - Miembro, Comité
Jurídico Interamericano
Jueves 10 de agosto
(continuación)
Internacional
10:50 am – 11:10 am Receso
11:10 am – 1:00 pm La OEA: Protección y Defensa de la Democracia (título
por confirmar)
Profesor: Jean-Michel Arrighi - Secretario de Asuntos
Jurídicos, OEA
2:30 pm – 4:30 pm Protección de los bienes culturales patrimoniales
Profesor: Joel Hernández - Miembro, Comité Jurídico
Interamericano
Anexos . 303
Viernes 11 de agosto
(conclusión)
Internacional
10:50 am – 11:10 am Receso
11:10 am – 1:00 pm Un Nuevo Paso en la Humanización del Derecho In-
ternacional Contemporáneo: la Prohibición de Armas
Nucleares
Profesor: Antonio Cançado Trindade – Juez, Corte
Internacional de Justicia
2:30 pm – 4:30 pm Un Nuevo Paso en la Humanización del Derecho In-
ternacional Contemporáneo: la Prohibición de Armas
Nucleares
Profesor: Antonio Cançado Trindade – Juez, Corte
Internacional de Justicia

3ª Semana
Lunes 14 de agosto
9:00 am – 10:15 am La OEA y el Sistema Interamericano
Profesor: Jean-Michel Arrighi - Secretario de Asuntos
Jurídicos, OEA
Receso
11:10 am – 1:00 pm La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas y su contribución al sistema jurídico interna-
cional
Profesor: Marcelo Vázquez-Bermúdez - Miembro,
Comisión de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas
2:30 pm – 4:30 pm International law and cybersecurity
Profesor: Duncan Hollis - Miembro, Comité Jurídico
Interamericano
Martes 15 de agosto
9:00 am – 10:50 am Control de constitucionalidad y convencionalidad del
derecho extranjero
Profesor: Didier Opertti - Profesor de Derecho Inter-
nacional, ex canciller del Uruguay
10:50 am – 11:10 am Receso
11:10 am – 1:00 pm Temas en la agenda actual de la Comisión de Derecho
Internacional: Identificación del derecho internacional
consuetudinario, juscogens, crímenes de lesa humanidad
Unidas
2:30 pm – 4:30 pm Protección de datos personales
Profesora: Elizabeth Villalta - Miembro, Comisión de
Derecho Internacional de las Naciones Unidas
Anexos . 305
9:00 am – 10:50 am La interpretación de los tratados de protección de in-
versiones extranjeras a través de precedentes arbitrales
Profesor: Raúl Vinuesa - Profesor de Derecho Interna-
cional, Universidad de San Andrés, Argentina
10:50 am – 11:10 am Receso
11:10 am – 1:00 pm Control de constitucionalidad y convencionalidad del
derecho extranjero (Continuación)
2:30 pm – 4:30 pm Temas en la agenda actual de la Comisión de Derecho
Internacional: Inmunidad de jurisdicción penal ex-
tranjera de los funcionarios del Estado, protección del
medio ambiente en relación con los conflictos armados,
protección de la atmósfera.
Unidas
Jueves 17de agosto

9:00 am – 10:50 am La interpretación de los tratados de protección de in-
versiones extranjeras a través de precedentes arbitrales
(Conclusión)
Profesor: Raúl Vinuesa - Profesor de Derecho Interna-
cional, Universidad de San Andrés, Argentina
10:50 am – 11:10 am Receso
11:10 am – 1:00 pm Control de Constitucionalidad y Convencionalidad del
Derecho Extranjero (Conclusión)
2:30 pm – 4:30 pm Ejercicios prácticos/evaluación de aprovechamiento

Viernes 18 de agosto
10:00 am – 10:45 am Ceremonia de clausura:
• Palabras de cierre:
João Clemente Baena Soares
Miembro, Comité Jurídico Interamericano
Jean Michel Arrighi

Secretario de Asuntos Jurídicos, OEA
10:45 am Entrega de certificados
Fin del Programa
* Todas las actividades se realizarán en la SalaMauásalvo que se indique lo

contrario
Anexos . 307
Anexo II
Lista de Participantes
Apellidos Nombres País

1 Abimorad Sosa Yliana Uruguay
2 Álvarez Salazar Maiker Roger Venezuela
3 Andrade Alarcón José Leonel México
4 Barboza Dias Fernando Brasil
5 Cárcamo Gómez Albert Honduras
6 Carias de Araujo André Brasil
7 Consuegra Ayala Luis José Colombia
8 Corcuera Bárcena Úrsula María Perú
9 De Souza Dantas Fico Bernardo Brasil
10 Delgado Nieto Laura Janneth Colombia
11 Díaz Roa Carolina Chile
12 Escursell Patricia Uruguay
13 Ferreira Couto Estevao Brasil
14 Ferreira Serafim de Oliveira Adriana Brasil
15 Galván Sánchez Luis México
16 Gamboa Martínez Yeny Viviana Colombia
17 Gatica Palacios Ana Luisa Guatemala
18 Herrera Luna Lorenzo Ricardo República Dominicana
19 Labigalini Martins Giovana Brasil
20 Lemos da Cruz Luísa Helena Brasil
Anexos . 309
Apellidos Nombres Ciudad/ País
21 Lippi Camila Soares Brasil
22 Llamas Valeria Vanessa Argentina
23 Martínez Galarza José Vicente Chile
24 Melo Nascimento Laura Fernanda Brasil
25 Mosciatti Gómez Giancarlo Chile
26 Ortiz, Ortiz Eddy México
27 Parodi María Antonella Argentina
28 Penido de Campos Machado Isabel Brasil
29 Polanco Vallejo Engel Manuel República Dominicana
30 Polo Guerra Victoria Ysabel Guatemala
31 Quirarte Beverido Luis Fernando México
32 Rebaza Vilchez Karen Maribel Perú
33 Ricci de Amorim André Brasil
34 Rivero Godoy Juan Manuel Uruguay
35 Rozwadowsky Leo Ariel Argentina
36 Sánchez Cynthia E.E.U.U.
37 Santander Francisco Guilherme Ozório Brasil
38 Souza Lima Lucas Arnaud Brasil
39 Souza Venitemilla Eduardo Perú
40 Valencia Irene Ecuador
41 Vásquez Maira Belén Argentina
42 Velásquez Barrionuevo Alejandro Perú

Carta de la Organización de los Estados Americanos
Capítulo XIV
El Comité Jurídico Interamericano
La Organización de los Estados Americanos
Artículo 99
El Comité Jurídico Interamericano tiene como finalidad servir de cuerpo consultivo de la
Organización en asuntos jurídicos; promover el desarrollo progresivo y la codificación del derecho La Organización de los Estados Americanos (OEA) es la organización regional más antigua
internacional, y estudiar los problemas jurídicos referentes a la integración de los países en desarrollo del del mundo, ya que se remonta a la Primera Conferencia Internacional de Estados Americanos,
Continente y la posibilidad de uniformar sus legislaciones en cuanto parezca conveniente. celebrada en Washington D.C., de octubre de 1889 a abril de 1890. En esta reunión se aprobó la
creación de la Unión Internacional de Repúblicas Americanas. La Carta de la OEA se suscribió en
Artículo 100 Bogotá en 1948 y entró en vigencia en diciembre de 1951. Posteriormente la Carta fue enmendada
por el Protocolo de Buenos Aires, suscrito en 1967, el cual entró en vigencia en febrero de 1970;
El Comité Jurídico Interamericano emprenderá los estudios y trabajos preparatorios que le
encomienden la Asamblea General, la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores o los por el Protocolo de Cartagena de Indias, suscrito en 1985, el cual entró en vigencia en noviembre
consejos de la Organización. Además, puede realizar, a iniciativa propia, los que considere conveniente, de 1988; por el Protocolo de Managua, suscrito en 1993, el cual entró en vigencia el 29 de enero de
y sugerir la celebración de conferencias jurídicas especializadas. 1996; y por el Protocolo de Washington, suscrito en 1992, el cual entró en vigor el 25 de septiembre
de 1997. En la actualidad la OEA tiene 35 Estados miembros. Además, la Organización ha otorgado
Artículo 101 categoría de Observador Permanente a varios Estados, así como a la Unión Europea.
El Comité Jurídico Interamericano estará integrado por once juristas nacionales de los Estados Los propósitos esenciales de la OEA son los siguientes: afianzar la paz y la seguridad del
miembros, elegidos por un período de cuatro años, de ternas presentadas por dichos Estados. La Continente; promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al principio de
Asamblea General hará la elección mediante un régimen que tenga en cuenta la renovación parcial y
no intervención; prevenir las posibles causas de dificultades y asegurar la solución pacífica de las
procure, en lo posible, una equitativa representación geográfica. En el Comité no podrá haber más de
un miembro de la misma nacionalidad. controversias que surjan entre los Estados Miembros; organizar la acción solidaria de éstos en caso
de agresión; procurar la solución de los problemas políticos, jurídicos y económicos que se susciten
Las vacantes producidas por causas distintas de la expiración normal de los mandatos de entre ellos; promover, por medio de la acción cooperativa, su desarrollo económico, social y cultural,
los miembros del Comité, se llenarán por el Consejo Permanente de la Organización siguiendo los y alcanzar una efectiva limitación de armamentos convencionales que permita dedicar el mayor
mismos criterios establecidos en el párrafo anterior. número de recursos al desarrollo económico y social de los Estados miembros.
Artículo 102 La OEA realiza sus fines por medio de los siguientes órganos: la Asamblea General; la
El Comité Jurídico Interamericano representa al conjunto de los Estados miembros de la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores; los Consejos (el Consejo Permanente y el
Organización, y tiene la más amplia autonomía técnica. Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral); el Comité Jurídico Interamericano; la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos; la Secretaría General; las Conferencias Especializadas; los
Artículo 103 Organismos Especializados, y otras entidades establecidas por la Asamblea General.
El Comité Jurídico Interamericano establecerá relaciones de cooperación con las universidades, La Asamblea General celebra períodos ordinarios de sesiones una vez por año. En
institutos y otros centros docentes, así como con las comisiones y entidades nacionales e internacionales circunstancias especiales se reúne en períodos extraordinarios de sesiones. La Reunión de Consulta
dedicadas al estudio, investigación, enseñanza o divulgación de los asuntos jurídicos de interés
se convoca con el fin de considerar asuntos de carácter urgente y de interés común, y para servir de
internacional.
Órgano de Consulta en la aplicación del Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR),
Artículo 104 que es el principal instrumento para la acción solidaria en caso de agresión. El Consejo Permanente
conoce de los asuntos que le encomienda la Asamblea General o la Reunión de Consulta y ejecuta
El Comité Jurídico Interamericano redactará su estatuto, el cual será sometido a la aprobación las decisiones de ambas cuando su cumplimiento no haya sido encomendado a otra entidad; vela
de la Asamblea General. por el mantenimiento de las relaciones de amistad entre los Estados miembros así como por la
El Comité adoptará su propio reglamento. observancia de las normas que regulan el funcionamiento de la Secretaría General, y además, actúa
provisionalmente como Órgano de Consulta para la aplicación del TIAR. La Secretaría General es el
Artículo 105 órgano central y permanente de la OEA. La Sede tanto del Consejo Permanente como de la Secretaría
General está ubicada en Washington, D.C.
El Comité Jurídico Interamericano tendrá su sede en la ciudad de Río de Janeiro, pero en
casos especiales podrá celebrar reuniones en cualquier otro lugar que oportunamente se designe, previa Estados Miembros: Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas (Commonwealth de las), Barbados,
consulta con el Estado miembro correspondiente. Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Dominica (Commonwealth
Las opiniones expresadas en esta publicación son responsabilidad de cada uno de los autores y no de), Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Grenada, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras,
necesariamente reflejan la postura de la Organización de los Estados Americanos. Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Saint Kitts y
Nevis, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y
ISBN 978-0-8270-6765-3 Venezuela.
Esta publicación ha sido preparada y editada por el Departamento de Derecho Internacional, Secretaría
de Asuntos Jurídicos de la OEA, bajo la supervisión de Jaime Moreno-Valle, oficial jurídico. Copyright © Organización de los Estados Americanos
© 2018. Queda prohibida cualquier reproducción parcial o total, por cualquier medio, sin autorización
del Departamento de Derecho Internacional.
C.J.I.
Curso de
Derecho Internacional
XLIV Curso de Derecho Internacional, 2017

XLIV
2017
Curso de Derecho
ISBN 978-0-8270-6765-3 Internacional Secretaría General
37 Departamento de Derecho Internacional

Publicaciones Digital XLIV Curso Derecho Internacional 2017 Publicacion Completa

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C.J.I.

Comité Jurídico Interamericano

XLIV Curso de Derecho Internacional, 2017

Organización de los Estados Americanos

Curso de Derecho Internacional (44th : 2017 : Río de Janeiro, Brasil)

A Conferência da ONU Sobre O Tratado de Proibição 11

Territorio y Jurisdicción: El Derecho Internacional en Desarrollo 51

Notas sobre nacionalidad y apatridia en la jurisprudencia 83

Democracia y Derecho Internacional: La innovación 175

Los Controles de Constitucionalidad y Convencionalidad 213

A 40 años de la adopción de los Protocolos Adicionales I y II 243

La Privacidad y la Protección de Datos Personales 275

Anexo I – Programa del Curso 299

Anexo II – Lista de Participantes 309

El Departamento de Derecho Internacional de la Secretaría de Asuntos Jurídicos

Durante más de cuatro décadas, el Curso de Derecho Internacional ha ofrecido

En esta ocasión, se estudiaron temas de vanguardia como la innovación demo-

Con el objeto de incorporar una perspectiva global al programa, se estudiaron

Finalmente, se estudiaron temas técnicos de derecho internacional como el

La riqueza de su temario, el altísimo nivel técnico y profesional de la plantilla

8 . Curso de Derecho Internacional

10 . Curso de Derecho Internacional

I. Introdução importância histórica que têm ocor-

12 . Curso de Derecho Internacional

uma controvérsia entre ele e as Ilhas

Em seguida, ponderei que estas resolu- O fato de as Convenções de Proibição

14 . Curso de Derecho Internacional

16 . Curso de Derecho Internacional

O Presidente norte-americano não Ainda outros fatos pertinentes ocor-

18 . Curso de Derecho Internacional

IV. Repercussões nas Nações da antiga União Soviética; acrescentou

O referido projeto de resolução foi Seguiu-se, na sede da ONU em Nova

20 . Curso de Derecho Internacional

desarmamento, assim como a forte

22 . Curso de Derecho Internacional

constar no projetado Tratado venham obrigação se reduzia a “un simple

24 . Curso de Derecho Internacional

Em sua segunda intervenção, sobre a hibakusha, who have overcome suffering

VII. Primeira Versão

26 . Curso de Derecho Internacional

versão inicial, começou por expressar, da sociedade civil a ela associadas

28 . Curso de Derecho Internacional

VIII. Segunda Sessão da As armas nucleares não têm propósito

30 . Curso de Derecho Internacional

2. Período 22-30.06.2017 de fortalecer o artigo 7 (sobre assis-

32 . Curso de Derecho Internacional

IX. Adoção, Conteúdo e

34 . Curso de Derecho Internacional

categoricamente as armas nucleares para todos os 193 Estados membros

X. Reflexões Finais Acrescentei, enfim, que há que ter

36 . Curso de Derecho Internacional

Distrital de Tóquio, de 07.12.1963), É esta uma temática que só pode

38 . Curso de Derecho Internacional

Unidas, de abertura do Tratado de Proi- Por sua vez, o Presidente da Assem-

40 . Curso de Derecho Internacional

nucleares, e as “inaceitáveis” e “catas- das gentes, na linha do pensamento

42 . Curso de Derecho Internacional

44 . Curso de Derecho Internacional

46 . Curso de Derecho Internacional

48 . Curso de Derecho Internacional

Antonio Cancado Trindade é Juiz da diversas Universidades na América

50 . Curso de Derecho Internacional

I. Presentación estatal o fuera de éste. Esta definición