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Nuevo derecho societario ••

Primer Seminario Nacional sobre la Ley

General de Sociedades •

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'
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Universid�d de Lima
Fondo de Desarrollo Editorial
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1998
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• í
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BIBLIOTECA
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Colección Encuentros
• Primera edición, 1998
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© De esta edición: •

Universidad de Lima

Universidad de Lima -
• Av. Javier Prado Este s/n, Lima 33 .
•
Apartado postal 852, Lima 100
Teléfono 437-6767
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E-mail fondo_ed@ulima.edu.pe '

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Diseño y edición Fondo de Desarrollo Editorial

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Impreso en el Perú

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Se prohíbe la reproducción total o parcial de este libro por cualquier
medio sin permiso expreso del Fondo de Desarrollo Editorial .
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ISBN 9272-45-072-4 · · •

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 • . . . •

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Índice
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'\J •
1 •
�

\ •

Introducción 9
Oswaldo Hundskopf Exebio r

Reglas aplicables a todas las sociedades •

•
• 13
•• •
Oswaldo Hundskopf Exebio •

(') .

. \\\ \) La sociedad civil en la nueva Ley General de Sociedades 23

....
'
\;' 1
\�� . '' Juan Morales Godo
Formas societarias de responsabilidad ilimitada
•

29
\
• Mi/a Guillén Rispa
):i
La sociedad comercial de responsabilidad limitada (SAL) y la
·, 1
Ley General de Sociedades N2 26887 37
'• • ••
\' \ Alberto Stewart Balbuena •
' ,. . Constitución social, aportes, capital y acciones 49
.
'\)
'\-
.. l
�
Hemando Montoya Alberti
\

-s
-J
La sociedad anónima y sus órganos sociales 59- -
\ �\ '
Alvaro Llona Berna/
.
�

. .'\°'5 Títulos especiales y emisión de obligaciones 71

\::.,.._,
1 \. -
•
Ricardo Beaumont Callirgos
Modificación de estatutos, aumento y reducción de capital 79 J
•

Carlos Torres Morales

Concentración empresarial: fusión, escisión y otras formas de reorganización de • _
sociedades · 1 9-� _ 1
Alonso Morales Acosta '-----
La sociedad anónima cerrada y abierta 115
Fernando Pickmann Dianderas •

Transformación de sociedades y sucursales 129 ·

Percy Castle Áivarez-Maza
. Disolución, liquidación y extinción de sociedades y las sociedades irregulares 139
Oswaldo Hundskopf Exebio ·
Normas registrales 149
'' Walter Pinedo Orril/o
•

Los contratos asociativos 153

• ••
Wa/ter Gutiérrez Camacho •
•
•

• •
.-
(7) •

•
 •
'
•
•

. .,,.
ntro uccton
•

.
La Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, con el. apoyo
de su decano, José León Barandiarán Hart, y de la Dirección Universitaria de Proyec-
ción Social, así corno con el auspicio de Gaceta Jurídica, organizó y llevó a cabo entre
los días 27 y 29 de enero de 1998, con notable éxito de asistencia, el primer seminario a
nivel académico universitario, de divulgación y difusión de la nueva Ley General de
Sociedades Nº 26887, la cual entró en vigencia el 1 de enero de este año, por mandato •

de su octava disposición transitoria, derogando expresamente la ley Nº 16123 y todas •

sus disposiciones ampliatorias posteriores.

• •
Corno quiera que la Facultad y sus expositores, profesores nuestros vinculados al
derecho comercial, nos propusimos y ofrecimos presentar por escrito cada una de las ••

ponencias, con el objeto de publicar un libro especial que contribuya a la difusión y co-
nocimiento de la citada ley, hemos cumplido con nuestra promesa, y en ese sentido so-
metemos a consideración del público interesado la presente edición, respetando el mis-
mo orden en que se dieron las exposiciones.
También hemos considerado pertinente hacer referencia de manera resumida, y co-
mo sustento necesario para. un adecuado conocimiento de la ley, a una reseña de su pro-
ceso de gestación. -
Con la publicación de la ley Nº 26887 se puso el sello final a la labor iniciada el 5 de
setiembre de 1994 según resolución ministerial Nº 424-94-JUS, mediante la cual se
constituyó una comisión encargada de la formulación de un anteproyecto de la nueva
Ley General de Sociedades, integrada por once abogados especialistas en derecho co-
mercial, cinco de los cuales son profesores de la Facultad de Derecho y Ciencias Políti-
cas de la Universidad de Lima.
Después de 24 meses de labor dicha comisión, bajo la presidencia de Enrique Nor-
mand Sparks, cumplió con presentar al Ministerio de Justicia un anteproyecto de ley, el
cual a su vez fue remitido al Congreso de la República para su evaluación y eventual
aprobación. •

Es importante señalar que para la elaboración del citado anteproyecto la comisión

estructuró un plan de trabajo contándose además, para temas puntuales y especializa-
dos, con la colaboración de expertos en materias multidisciplinarias. •

•
Igualmente debe destacarse que, como en ninguna otra ley en la historia, se ha dado
la máxima publicidad y divulgación para que las instituciones y personas naturales o ju- •

•
(9]
 •
. . .

10 .Introducción

rídicas interesadas en el tema, participen con sus sugerencias y recomendaciones en los

diversos aspectos abordados por la ley, muchos de los cuales se encuentran recogidos
en el texto final. La secuencia de las publicaciones en el diario oficial El Peruano fue la
siguiente:
• El 2 de marzo de 1997 se publicó el proyecto elaborado por la comisión desig-
nada por la resolución ministerial Nº 424-94-JUS, tal y como fue presentado al
Ministerio de Justicia.
• El 23 de abril se publicó la exposición efectuada por Enrique No1111and Sparks
ante la Comisión Revisora del Congreso de la República, la cual complementa
el anteproyecto presentado. Dicha exposición se puso a disposición de las insti-
tuciones especializadas, profesionales en derecho, y ciudadanos interesados en
su contenido para que la estudien y envíen sus opiniones y sugerencias a la
Primera Vicepresidencia del Congreso, incluso a través de internet.
• El 1 O· de mayo se publicó la versión aprobada por la Comisión Revisora del
Congreso de la República, antes de ser elevada a la Comisión Permanente del
Congreso.
• El 3 de octubre se aprobó el Proyecto de Ley General de Sociedades refrendado
por la Comisión Permanente, a efectos de recibir a los 15 días siguientes de su
publicación opiniones y sugerencias de los interesados .
•
• El 28 de octubre se puso en conocimiento de la comunidad, publicándose el do- •

cumento final antes de su formalización por la Comisión Permanente, abrién-

dose un último plazo para la recepción de sugerencias.
• Finalmente, el 9 de diciembre concluyó la secuencia con la publicación de la ley
• Nº 26887 o nueva Ley General de Sociedades .
Sin lugar a dudas, todos los que mostraron interés en el contenido y alcances del an-
teproyecto tuvieron reiteradas oportunidades para participar con sus opiniones, sugeren- ·
• cias y recomendaciones, las cuales una vez recibidas fueron evaluadas por la comisión
• original, por los congresistas y por sus asesores especializados; y, de acuerdo a su per-
tinencia y viabilidad, muchas de ellas se incorporaron al texto final, sin que se haya al-
terado la escritura y espíritu del anteproyecto.
Si bien el proceso de elaboración de la ley fue largo, al fin se cuenta con la esperada
Ley General de Sociedades, la misma que ha introducido importantes innovaciones y
cambios, adecuando y preparando nuestra estructura legal societaria ante las vicisitudes
• ..
del próximo siglo.
•
El camino no fue sencillo, ya que en un principio muchos dudaban o cuestionaban la
necesidad de contar con una nueva ley, siendo tema de debate en múltiples seminarios,
foros y mesas redondas, propiciándose con ello la publicación de artículos o 'ensayos
sobre el particular.
Por el tiempo transcurrido desde 1966, año de aprobación de la ley Nº 16123 rnodi- ·
ficada en 1984 por el decreto legislativo Nº 311, por la propia dinámica del derecho so-
cietario, por las innovaciones introducidas en las últimas décadas en nuestro ordena-
miento jurídico, y finalmente por el imperativo de adecuar la legislación 'societaria a las
•

nuevas concepciones y principios rectores de la economía de nuestro país recogidas en

la actual Constitución, es que ahora ya nadie discute la necesidad y oportunidad de con-
tar con una nueva Ley General de Sociedades. •

'

•
 • •
••

Nueva Ley General de Sociedades 11

Estamos absolutamente convencidos de que el presente año y los que vienen serán
muy importantes para el estudio integral del contenido de la ley, para su divulgación
académica y empresarial, para su aplicación práctica y será tema permanente de análisis
y debate, lo cual a la larga siempre será beneficioso para el país.
Corresponderá realizar a futuro muchos eventos académicos, como el que ha llevado
a cabo la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, en los
que deberán participar juristas nacionales e internacionales para que contribuyan con •

sus conocimientos y experiencia a un mejor aprendizaje y aplicación de la ley; y lo que

es más importante, a que se despierte en las nuevas generaciones de abogados y por qué
•
no en las generaciones intermedias y avanzadas, el interés por analizar cada uno de los
' .
importantes temas tratados en la ley en los cinco libros que la componen, y que de ello
resulte 'un abundante material bibliográfico de consulta de procedencia local, y ojalá
uno o más tratados doctrinarios que se elaboren eón el rigor académico y con la profun-
didad en la investigación que el contenido de la ley amerita .

•
Oswaldo Hundskopf Exebio
Departamento Académico de Ciencias Jurídicas
•
Director

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• '

'

"

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 • •

Reglas aplicables a todas las sociedades

•

Oswaldo Hundskopf Exebio*

Nos corresponde en esta oportunidad referirnos al libro I de

la nueva Ley General de Sociedades Nº 26887 que ha entra-
do en vigencia a partir del 1 de enero de 1998, y en la cual
se regulan, en 49 artículos, un conjunto de reglas aplicables
a todas las sociedades .
•

La importancia de este libro I se advierte fácilmente de la

lectura de sus artículos, ya que se• trata de principios rectores. "

• que se deberán tomar en cuenta durante la existencia de las

sociedades. Por la misma estructura de la ley los cuatro li-
bros adicionales se comprenden mejor cuando se asimilan
adecuadamente las reglas básicas contenidas en el mencio-
nado libro.
Como se sabe, la ley anterior contenía un título prelimi-
nar constituido por 24 artículos. Si bien ahora son 49 artícu-
los, esencialmente los temas tratados son los mismos, pero
consideramos
. que en
.
la nueva ley se definen y solucionan
muchos problemas que se han venido suscitando.desde la vi- · ·
gencia de la ley Nº 16123 y su modificatoria producida por
el decreto legislativo N° 311. . .
Para fines didácticos hemos dividido la exposición en 20
subtemas: •

•
Naturaleza jurídica de la sociedad •

De la lectura del artículo 1 se advierte que la nueva ley se

cuida de no calificar la sociedad como un contrato, a dife-
rencia del artículo 1 de la ley anterior que específicamente
se refería al ''contrato de sociedad'' .
•

' Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, así como y de la Maestría en Derecho
Empresarial de la Universidad de Lima y director del Departamento Académico de Ciencias Jurídicas
de la misma universidad.
- •
•

[13) •
•
•
•
14
•
En nuestro ordenamiento legal, tanto
el Código de Comercio de 1902 corno la
Ley de Sociedades Mercantiles N° 16123,
modificada por el decreto legislativo Nº .· dad a la sociedad corno un vehículo jurí-
311, calificaban la sociedad como un
contrato. En nuestra opinión, el hecho de
que en la nueva ley no se precise la natu-
raleza jurídica de la sociedad, no niega
con ello su carácter contractualista; se ha
optado más bien por no calificarla nor-
mativamente.
En derecho societario uno 'de los tan-
tos temas,· sobre el cual siguen discutien-
do los especialistas, es el relacionado con
• El texto definitivo de la ley prescinde ·
la naturaleza iurídica.del acto cpnstitutiy_o
J #
• por medio del cual se crea una sociedad,
existiendo dos posiciones antagónicas; de
•
un lado la corriente contractualista que se
••
•
sustenta en el· carácter especial del contra-
to con· rasgos característicos que lo con-
vierten en un contrato sui génerjs, y de
•
otro la corriente iñstitucionalista en la
cual �e le niega la calidad de contrato al
•
•
acto constitutivo de una sociedad.
En nuestra
• •
o inión, la sociedad nace
· de un contrato ue
vo untades, destinado a crear uria rela-
' ..
c_ión jurídica de carácter patrimonial,
siendo el único contrato del cual nace
...
una persona jurídica-distinta de los suje-
tos participantes de dicho contrato, con-.
•
virtiéndola en un su· eto de derechos y
ob igaciones dotado de una compos1c1 n
Órgánica con yoJuntad propia y con un
patrimonio autónomo, Esta vieja discu-
'sión, sin embargo, no ha quedado solu-
cionada con el artículo 1 de la ley, subsis-
tiendo el tema para que sea materia de
discusión doctrinaria y jurisdiccional.
Respecto del texto definitivo del artí-
culo 1, éste contiene una diferencia con
el artículo 1 del anteproyecto que presen-
tó la comisión. En efecto, en este último
. .
se hablaba del ejercicio en .común de ac-
tividades preponderanternente económi-
cas, ''persigan o no fines de lucro'' .
•
•
Hundskopf Exeblo
••
•
Es cierto que el tema de lucro fue uno
de los primeros ternas debatidos en el se-
no de la comisión y al final se dio priori-
dico, reconocido y respetado por su efi-
ciente organización, y con la permeabili-
dad suficiente para utilizarse en cualquier
· proyecto empresarial, tenga fines de lucro
..
o no. Asimismo se tomó en cuenta que se-'
gún el derecho comparado de España, Ita-·
lia y Chile, entre otros países, las socieda-
des se constituyen con total abstracción
del fin lucrativo.
•
de toda referencia al lucro. •
.....--·.
Modalidades de constitución
-' E
•
•
El artículo 3 hace una diferenciación im-
portante con la cual se aclara definitiva-
mente cualquier duda al respecto. Este artí-
culo precisa que 1!1 sociedad colectiva, la SQ-
ciedad en comandita, la sociedad comercial
de responsabilidad limitada y las sociedades
civiles, sólo pueden constituirse simultáñea-
rnente en un solo. acto, en cambio la socie-
dad anónima es la �nica que pe11111te d_QS
modalidades distintas de constitución, de un
--
lado la constitución simultánea en un solo
acto por los socios fundadores que cubren
Con sus aportes el íntegro del capital social,
O en fo, 111a sucesiva mediante oferta a terce-
. ros contenida en el pro rama de fundación"
o or los socios fundadores. Adviér-
tase que en este artícu o_ se u e a la ''oferta
a terceros'', que no necesariamente es equi-
valente
.
a la llamada ''oferta pública'',
.
ya que
tratándose de este último caso, según el •
artículo 56, 2do. párrafo de la nueva ley,
cuando la oferta a terceros tiene la con-
dición legal de oferta pública, le es aplicable
la legislación especial que regula la materia,
que es la Ley del Mercado de Valores y sus
normas reglamentarias y coinpleinentarias.

•
•
• •
Nueva Ley General de Sociedades ---�------_;_
a "bac..:o:::>
.
Pluralidad de socios
\:'es
•
• '
�1-.) o
. La nueva ley en su artículo 4 ha esta-
blecido coíno regla general que para cons-
tituir una sociedad se requiere cuando me-
-nos de dos socios,
que pueden ser perso-
•
nas naturales o jurídicas eliminándose,
como consecuencia _de ello, el requisito de
tres socios que exigía la ley para la consti-
túción de saciedades anónimas.
• - C"t>�sideramos que de esta .manera se
ha prescindido de una curiosa diferencia-
ción que hacía la anterior ley, ya que úni-
camente para las sociedades anónimas se
exigían tres socios fundadores como mí-
nimo, y para las demás sólo dos.
Con la nueva ley para todos los mode-
los societarios bastarán dos socios. Si se
• ••
pierde esta pluralidad y no, se reconstitu-
ye en un plazo de seis meses, se disuelve
'
de pl,eno derecho al tér11,ino de ese plazo,
constituyendo ésta una causal de disolu-
ción recogida en el inciso 6 del artículo
407.
Hasta antes de la vigencia de la nueva
ley muchos sostenían que si las socieda-
des anónimas, que debían constituirse con
tres socios, cuando se quedaban sólo con
dos socios incurrían en la causal de diso-
lución, contra lo opinado por otros aboga-
dos especializados y por la ex junta de vi-
•
•
•
gilancia de los registros públicos, al resol-
ver procedimientos registrales destinados
•
a la inscripción de títulos específicos de
'
modificación de estatutos, etc., en el sen-
. tido de que el número de tres miembros
•
era únicamente un requisito de constitu-
. ción y no de supervivencia de la sociedad,
ya que al reducirse a dos se seguía mante-
niendo la pluralidad exigida por la ley, si-
tuación que no se producía cuando se que-
daba un solo accionista.
•
•
En el segundo párrafo del artículo 4
• subsiste también la norma por la cual no
se hace exigible fa pluralidad de socios
•
•
•
•
•
• •
•
•
•
15
cuando el únjco socio es el Estado o en
E
otras circunstancias señaladas ex resa-
wente por a ey. n esta última parte se
refiere por ejemplo, entre otros casos, a
las constituciones de empresas subsidia-
rias por parte de las empresas del sistema
financiero y de seguros a las cuales no se
les exige la pluralidad de accionistas, por .
así establecerlo la ley Nº 26702.
Acto constitutivo • •
. .
Conforme al artículo 5, la sociedad se
constituye por ·escritura pública en la que
está contenido el pacto social qué incluye
el estátuto, estableciendo además que pa-
ra cualquier modificación de éstos se re:
quiere de la misma fo1111alidad. Con esta
norma se ha precisado que el pacto social
incluye el estatuto, y que. éste en conse-
cuencia es extensivo··y aplicable a todas
tas formas societarias. Con la ley ante-
. rior, el estatuto era una institución parti-
cular y privativa de la sociedad anónima.
Pero; como bien señaló Enrique Nor- ·
mand Sparks en la exposición de presen-
tación del anteproyecto frente a la Comi- '
sión Revisora del Congreso de la Repú-
blica, en nuestro país la realidad había re-
•
. basado esta limitación y en muchos casos
en el pacto social de una sociedad colee- .• •
tiva o de una sociedad comercial de· res- •
ponsabilidad limitada se incorporaba un
. estatuto. Esta realidad ha sido reconocida
y aceptada en el anteproyecto y en la ley.
Con respecto
•
a la inserí ción de la es-
critura pública en el registro del domici-
lio de la sociedad, a la que alude al artí-
culo 5, cabe notar que el artículo 433 de
•
la nueva ley establece que cuando se usa
el término "registro" se refiere al Regis-
tro de Personas Jurídicas, específicamen-
te los Libros de Sociedades Mercantiles y.
de Sociedades C1v1Jes, según el tipo de
sociedad que se requiera .
•
•
•
•
 •
16 �------------'--------Hundskopf Exeblo
•
•
. Por último, en el párrafo final del artí-
culo 5 se consagra el derecho de cual-
quier socio a demandar el otoi:gamienfo .
de la .�scritura pública de constitución
•
cÚando el pacto social no se hubiese ele-
vado a dicha condición, lo cual se podrá
lograr a través del proceso sumari'si1110.
• •
Personalidad jurídica ·
•
& El artículo 6 señala que la sociedad
.l..l adquiere personalidad jurídica desde su
iriscripción en el registro y la mantiene
fiasta que se inscribe su extinción, con lo
cual prácticamente se consagra el carác-
ter especial del acto constitutivo.
Es importante destacar que. la. ley, en·
•
la sección cuarta del libro IV, regula la
extinción de las sociedades como la fase
•
final del proceso de disolución y liquida-
ción de sociedades. · Convenios
. Sobre este terna debemos señalar la
'
especial situación que se deriva de una
sentencia fi1111e que declare la nulidad del
•
pacto social, una vez que ha quedado ins-
crita la escritura pública de constitución
•
•
por cualesquiera de las causales precisa-
das en el artículo 33.
Si bien conforme al artículo 36 la sen-
tencia firme, que declara la nulidad debi-
damente inscrita en el registro, disuelve
de pleno derecho la sociedad, ésta man-
tiene su personalidad jurídica sólo para
los fines de liquidación, con el fin de pro-
• teger a los terceros de buena fe que hu-
bieren contratado con la sociedad.
•
Con respecto a los actos anteriores ce-
lebrados en nombre de la sociedad antes
de su inscripción en el registro, en el artí-
culo 7 de la nueva ley se supedita la vali-
dez de éstos al cumplimiento de dos con-
diciones: que se inscriba la sociedad en el
registro y que sean ratificados por la so-
ciedad dentro de los tres meses siguien-
tes, estableciéndose que si se omite o re-
•
'·
tarda el cumplimiento de estos requisitos
quienes hayan celebrado actos en nombre
de la sociedad responden personal, ilimi-
tada y solidariamente frente a aquéllos
con quienes hayan contratado y frente a
terceros. •
· Con. la anterior ley, segundo párrafo
del artículo 3, referido a este tema, queda-
ba la duda de si la ratificación debía ser
expresa o tácita, sin resolver qué sucedía
si es que
. transcurría
.
el plazo de tres meses
•
y estos actos no se ratificaban ni se im-
pugnaban. La nueva ley en su artículo 71,
segundo párrafo, señala puntualmente
que a falta de pronunciamiento de la so-
ciedad en el citado plazo de tres meses a
que se refiere el artículo 7, se presume
que los actos y contratos celebrados por
los fundadores han sido ratificados.
•
•
La nueva ley en su artículo 8 le reco-
noce plena validez a los convenios sus-
. . ,
cntos entre socios o entre estos y terceros
a partir del momento eri que sean debida-
mente comunicados a la sociedad,
. siendo
. •
por tanto exigibles en todo cuanto le sean
concernientes.
Señaia también que si hubiera contra-
dicción entre alguna estipulación de di-
chos convenios y el pacto social o el esta-
tuto, prevalecerán estos últimos, sin per-
juicio de la relación que pudiera estable-
•
•
cer el convenio entre quienes lo celebra-
ron. Estas disposiciones constituyen una
importante innovación de la ley porque •
hacen obligatorios los llamados conve-
nios parasociales o extrasocietarios,
adoptándose con ello la misma posición '
que las modernas legislaciones europeas,
con lo cual en el fondo se están benefi-
ciando las propias sociedades si es que
tales estipulaciones de los convenios pri-
vados les son de utilidad, reconociéndose
•

•
•
Nueva Ley General de Sociedades
además el pleno valor de la autonomía de
la voluntad.
Con respecto a las acciones de las so-
ciedades anónimas debe señalarse que en
el artículo 1 O 1 de la nueva ley se estable-
ce que las limitaciones a la libre transrni-
sibilidad de las acciones son obligatorias
• para la sociedad cuando estén contempla-
das en el pacto social, en el estatuto, o se
originen en convenios entre accionistas y
terceros que hayan sido notificados a la
sociedad. Tales limitaciones se deberán
inscribir en la matrícula de acciones y en
los respectivos certificados. Ahora bien,
cuando la ley se refiere a las limitaciones
que se originen en el convenio, se está re-
firiendo a los universalmente conocidos
como convenios
-- -- - -
de sindicación
- -
de accio-
nes, relacionados con el ejercicio de un
derecho de preferencia dentro de grupos
- 'de accionistas y que con la ley Nº 16123
eran simples convenios privados frente a
los cuales la sociedad no se sentía invo-
- lucrada. Con la nueva ley hay un recono-
cimiento real de la validez y eficacia de
estos convenios, obligando a la sociedad
a que los haga respetar.
Finalmente, en el tema de los conve-
nios es importante señalar que tratándose
de sociedades anónimas abiertas, por dis-
posición específica del artículo 254 de la
nueva ley, en estas sociedades anónimas
especiales no se reconoc�n los pactos de
los accionistas que contengan limitacio-
•
nes, restricciones o preferencias vincu-
ladas a la negociación o libre trasrnisibili-
•
dad de las acciones, aun cuando se noti-
fiquen o se inscriban en la sociedad, pero
ésta es una excepción a la regla.
'.
Denominación o razón social
Con la nueva ley se ha ampliado la
protección del nombre tanto de la deno-
minación social corno de la razón social.
-
•
•
' 1111 l
La ley anterior era muy restrictiva en este
•
sentido, ya que sólo otorgaba protección
. a un nombre igual. Con la nueva ley no
se puede adoptar un nombre igual o se-
•
mejante, salvo que se demuestre legitimi-
dad para ello, ni tampoco una denomina-
ción completa o abreviada o razón social
que contenga nombres de organismos o
instituciones públicas o signos distintivos
protegidos por derechos• de propiedad in-
dustrial o elementos protegidos por dere-
chos de autor, salvo que se demuestre es-
tar legitimado para ello. Asimismo, con
el artículo.Iü de la nueva ley se ratifica el
derecho a reservar la preferencia registra]
•
de la denominación o razón social a ins-
cribir, recogiéndose con ello lo ya vigen-
te por mandato de la ley Nº 26364. Es
decir, mediante un trámite registra! se im-
pide que terceros obtengan la inscripción
· del nombre o los nombres que se han es-
cogido para incorporarlos como denomi- .
nación o razón social de una sociedad,
operando este derecho tanto para las so-
ciedades que recién se constituyan como
para las que opten por cambiar o modifi- •
car su pacto social o estatuto, alcanzando
esta protección a la denominación com-
pleta o abreviada de la sociedad. Lo que •
se procura con dicha norma es. que, quie-
nes hayan elegido una denominación o •
razón social puedan reservarla por 30
• •
días, período dentro del cual deberán rea-
lizarse los actos necesarios para solicitar .
fa inscripción definitiva ütilizando el
nombre que reservaron. .. .
o
Objetó social
El artículo 11 de la nueva Ley General
de Sociedades establece como regla ge-
neral que la sociedad circunscribe sus ac-
tividades a los negocios o actividades lí-
citas detalladas corno su objeto social,
entendiéndose incluidos los actos relacio-
•
• •
; . •
> •
18
nados con el mismo, que coadyuven a la
realización de sus fines, aunque. no estén
expresamente indicados en el pacto so-
cial o en el estatuto.
El artículo 12 sobre alcances de la re-
presentación se ocupa de los actos cono-
•
cidos como ultra vires, lo cual constituye
también una novedad legislativa, desta-
cando la protección que imprime la ley al
tercero de buena fe que contrata con la
sociedad.
En efecto, si los representantes de una
sociedad celebran determinados actos o
contratos dentro de los límites de las fa-
cultades que les han sido conferidas, pero
' • comprometiéndolas en negocios u opera-
•
ciones no comprendidos dentro de su ob-
jeto social, aquéllos deben ser cumplidos
•
por la sociedad.
Esto en buena cuenta significa que si
el directorio o la junta general de una
sociedad anónima faculta a su gerente o
apoderados a celebrar actos que exceden
su objeto social, éstos obligarán definiti-
vamente a la sociedad.
Nombramientos, poderes e
• • • •
mscnpcrones
•
.
Al igual que la ley anterior en su artí-
culo 18, el nowhramientp
, . de administra-
dores, liquidadores o representantes re-
quiere de aceptación más la. inscripcióo
•
en el registro del lugar del domicilio de lª
sociedad. También su revocación, renun-
cia, modificación o sustitución bastando,
para todos los supuestos, copia certifica-
da de la parte pertinente del acto.
Una innovación interesante se da en la
precisión de que no se requiere de ins-
cripción adicional para el ejercicio del
cargo o de la representación en cualquier
otro lugar, con lo cual se ha dado solu-
ción a otro viejo problema · cilio en territorio peruano.jsalvo cuando
•
Hundskopf Exeblo
Asimismo, reiterándose lo dispuesto
por la ley Nº 26539, el artículo 14 de la
nueva ley precisa que el solo nombra-
miento del gerente general implica que
éste goce de las facultades especiales de
representación procesal establecidas en
los artículos 74 y 75 del Código Procesal
Civil.
Duración de la sociedad
•
Según el artículo 19, la duración de la
sociedad puede ser por plazo determina-
do o indeterminado y que salvo sea pro-
. rrogado con anterioridad, vencido el pla-
• •
zo determinado, la sociedad se disuelve
de pleno derecho.
Frente a ello, el acuerdo de prórroga
debe adoptarse antes del vencimiento del
plazo de duración e incluso inscribirse en
el registro, lo cual constituye una nove-
dad legislativa.
Vencido el plazo, la sociedad queda
incursa en la causal de disolución pre-
vista en el inciso 1 del artículo 407 de la
nueva ley, la misma que opera de pleno . · ····
,. ••
'1
derecho. ¡ • .
'. 1
.
•• '
,.J
Domicilio
Con respecto al domicilio se establece
en el artículo 20 que la sociedad tiene por
domicilio el señalado en el estatuto, y es
el lugar donde desarrolla algunas de sus
actividades principales o donde instala su
administración.
En caso de discordancia entre el do-
micilio de la sociedad que aparece en el
•
registro, y del que efectivamente se ha fi-
jado, se puede considerar cualquiera de
ellos.
Al igual que en el artículo 15 de la ley
anterior, se ha establecido que la socie-
dad constituida en el Perú tiene su domi- •
••
•
•
 Nueva Ley General de Sociedades
su objeto social se desarrolle en el ex-
tranjero y fije su domicilio fuera del país.
Aportes
•
Mediante el artículo 27 de la nueva
ley se generaliza en tpdas Jas sociedades,
como regla de los aportes no dinerarios,
la necesidad de contar con un info1111e de
valorización en el que se describa¡:¡ les
·e erechos materia del aporte, los
criterios aplicables para su valuac1 n y
sus réspectivos valores. ,
•· Esta regla modifica la antigua Ley de
Sociedades fundamentalmente para el ca-
so de la sociedad comercial de responsa-
bilidad limitada que dejaba únicamente
para los socios, según lo que se acordara,
la determinación del valor de los aportes
no dinerarios, según puede verse en el in-
ciso 2 del artículo 275 de dicha ley.
La voluntad de la comisión que elabo-
ró el anteproyecto no fue el colocar un
obstáculo a la formalización de los apor-
tes de bienes no dinerarios, ni elevar el
costo de los mismos.
El propósito fue conferir un.nivel mí-
nimo de seriedad al valor que se le asigne
a los aportes no dinerarios, haciéndose
que se inserte en la escritura pública un
•
infor 1r1e de valorización respaldado nece-•
sariamente por la fir1na de un especialist�
� responsable. . inscrita por alguna de las causales previs-
Subsiste, sin embargo, el mecanismo
de revisión de la valorización a cargo del
directorio previsto en el artículo 7 6 y la
comprobación ; dICial a petición de cual-
quier accionista, prevista también en el
-mismo artículo .
•
• •
Otra novedad de la ley, que constituye
una s�lución práctica a una inquietud ge_-
neralizada, es la contemplada en el ar-
tículo 24, eñ cuanto precisa que otorgada
l_a escritura pública de constitución, y aun
cuando no hubiese te1111inado el proceso
•
19
de inscrjpción de la sociedad en el regís-
tro, los aportes d1neranos depositados en
la empresa bancana o financiera del sis- 1
• 1
tema financiero nacional, pueden ser uti-
lizados por los administradores bajo su •
responsabilidad personal para atender
gastos necesarios de la sociedad.
Patrimonio social
Se ha reiterado en el artículo 31 la nor-
ma contenida en el artículo 14 del título
preliminar de la antigua ley, por la cual el
patrimonio social responde por las obliga-
ciones de la sociedad sin perjuicio de la
responsabilidad 'personal de los socios en
aquellas formas societarias que así lo ·con- ·
templan, prescindiéndose en _consecuen-
cia de la enumeración de las mismas.
• •
Nulidades
•
• • . . .
En la nueva ley se ha establecido una
serie de reglas para preservar la sociedad
ya constituida e inscrita. Como la socie-
dad es un elemento en el tráfico econó-
mico, el tercero que contrata con una so-
ciedad inscrita no tiene por qué padecer
l!t consecuencia de una falla que acarrea
•••
la nulidad la sociedad. Por ello en el
• •
artículo 33 de la ley se a establecido que
si se declara la nulidad de una sociedad
tas en dicho artículo, ello .tiene como
�fecto qµe la sociedad entra en liquida-
ción. Si bien la nulidad hiere de muerte a
•
la sociedad, ésta, que ha venida fi1oc1a-
11ando frente á terceros bajo la fe de re-
gistro, tiene que seguir un proceso de IÍ-
•
quidación que permita que la sociedad
desaparezca
, ordenadamente, sin perjudi-
car los derechos adquiridos por los terce- .
ros.
• Con respecto a las normas relativas a
la nulidad de acuerdos societarios, a las
•
•
• •

20 �-------------�---�-_Hundskopf
· Exebio
que se refiere el artículo 38, deben ana-
lizarse cuidadosamente pero siempre en
relación con las normas previstas en los
artículos 139 al 151 de la ley, que son las
reglas específicas relativas a los acuerdos
impugnables. Consideramos que este ar-
tículo 38 resulta innecesario y lo único
que hará será confundir, ya que existe
una norrnatividad puntual para tales si-
tuaciones.
Beneficios y pérdidas
•
Para la distribución de beneficios el
artículo 39 consagra el principio de la
proporcionalidad en función a los aportes
al capital social, lo que no hacía el artícu-
lo 20 de la anterior ley, dejando a salvo
que por el pacto social o por el estatuto
se fijen otrás proporciones o to1111as dis-
tintas de distribución.
Respecto de las pérdidas, si no hay
pacto expreso, serán asumidas en la mis-
ma proporción'que los beneficios y sólo se
puede exceptuar de la responsabilidad por,
las pérdidas a los socios que .a ortan ser-
vicros. igu que el artículo 7 de la ley
•
anterior, están prohibidos los pactos leoni-
nos que excluyan � algunos socios de la
p�rcepción de utilidades o que exoneren a
· algunos socios de la asunción de las érdi-
das exceptu ose a los socios que apor-
tan servicios, si el pacto social o el estatu-
to así lo establece.
· Pjnalmente, eón respecto a las normas •
de protección del capital en función de la
distribución
. . .
de utilidades,
. las normas res-
trictivas y de responsabilidad contenidas
en el artículo 40 son similares a las del
artículo 20 de la ley anterior.'
•
•
Contratos preparatorios
• •
•
· En el artículo 41 de la nueva ley se es:
tablece que los contratos preparatorios que
•
•
•
celebren las sociedades, o los que tengan
por objeto las acciones, participaciones o
cualquier otro título emitidos por ella, son
válidos cualesquiera que fuera su plazo,
salvo cuando esta ley señale un plazo de-
terminado, En ese sentido no alcanzan a
las sociedades los plazos previstos en los
•
artículos 1416 y 1423 del Código Civil.
Con esta disposición se sujetan a la
autonomía de las partes todos los com-
promisos de contratar, las opciones de
compra y venta o la promesa de celebrar
cualquier clase inodalidad de contrato,
ó
siendo la única restricción la que pudiere
prever excepcionalmente la ley, como por
ejemplo en el caso específico de las op-
ciones que la sociedad otorgue a terceros
o a ciertos accionistas para la suscripción
de nuevas acciones en determinados pla-
•
zos, condiciones y términos sujetos a un
plazo máximo de dos años como lo esta-
blece el artículo 103, debiendo estar pre-
vistas tales opciones en la escritura públi-
ca de constitución, o que sean producto
del acuerdo de la junta general, adoptado
con el voto favorable de los accionistas
que representen la totalidad de las ac-
•
ciones suscritas con derecho a voto.
•
Publicaciones
•
•
•
. .
Como se sabe, el derecho societario no
es un derecho de sanción o que sancione
los incumplimientos, simplemente lo que
•
hace es atribuirle consecuencias a los in-
cumplimientos. Consecuente con este
principio, el artículo 43 ha establecido
que la falta de publicaciones de los avisos
sobre determinados acuerdos societarios
••
en protección de los derechos de los so-
cios o de terceros, dentro del plazo exigí-
.,
do por la ley, prorroga los plazos que la
ley confía a éstos para el ejercicio de sus·
derechos, hasta que se cumpla con reali-
zar la publicación.
•
• •
•

•
•
Nueva Ley General de Sociedades ------------------- 21
Otra novedad importante es la pre-
vista en el artículo 44, en la cual se esta-
blece que dentro de los 15 primeros días
de cada mes la Sunarp (Superintendencia
Nacional de Registros Públicos) publica-
.. rá en el diario oficial una relación de las
sociedades cuya constitución, disolución
o extinción haya sido inscrita durante el
mes anterior con indicación de su deno-
minación o razón social y los datos de su
inscripción. En la misma oportunidad se
• publicará una relación de las modifica-
ciones del estatuto o del pacto social ins-
crito durante el mes anterior, con indica-
ción de la denominación o razón social
una surnilla de la modificación o los da-
tos de inscripción
•
de la misma. Obvia-
mente, la importancia de esta publicación
salta a la vista.
Plazos y caducidad
Todos los plazos de la ley se han con-
vertido en plazos de caducidad, eliminán-
dose los plazos de prescripción. El dere-
cho societario es un derecho dinámico
por excelencia, claro y muy bien delimi-
tado; en consecuencia, sus normas no se
condicen con la institución de la prescrip-
ción, que tiene elementos como la sus-
. pensión, la interrupción y la necesidad de
ser invocada.
Por el contrario, la caducidad anula el
• derecho y la situación queda terminada
de manera clara y definitiva.
Copias certificadas y emisión de
títulos
El artículo 46 establece como novedad
que las copias certificadas a que hace refe-
rencia esta ley pueden ser emitidas por no-
tario o por el administrador o gerente de la
sociedad, salvo cuando se trate de copias
• certificadas que vayan a ser inscritas en
•
'•• •
... •
•
·-·
•
los registros públicos, caso en el cual sólo
podrán ser certificadas por notario.
Así, si por ejemplo un socio desea
contar con una copia certificada de una
junta de accionistas, el gerente general
podrá válidamente certificar la autentici-
dad de la copia que expide sin necesidad •
de recurrir al notario. Pero, si se trata del
nombramiento de un apoderado se reque-
rirá de participación notarial, en la medi-
da en que dicho nombramiento pretende
inscribirse en el registro.
Con respecto a la emisión de los títu-
•
los y documentos a que se refiere el artí-
culo 47 de la nueva ley se puede utilizar,
en lugar de firmas autógrafas, medios
•
mecánicos o eléctricos de seguridad.
•
Arbitraje
•
Respecto del arbitraje queda estable-
cido en el artículo 48 de la nueva ley que
el estatuto o pacto social puede contener
un convenio arbitral en una de sus cláu-
sulas, en virtud del cual todas las diferen-
cias que se produzcan con la sociedad,
con sus socios, aunque éstos hubiesen de-
jado de serlo, o administradores, estarán
sometidas a dicha jurisdicción, quedando
de esta forma excluidas las acciones judi-
ciales. El convenio arbitral contenido en
el estatuto o pacto social obliga incluso a
los terceros que al contratar con la socie- •
dad se hayan sometido expresamente al
citado convenio. Si bien hasta la entrada
en vigencia de la ley en nuestra opinión
era posible incluir cláusulas compromiso-
ras o convenios arbitrales, es mucho me-
jor que taxativamente se haya establecido
esta posibilidad, lo cual es bueno para so-
lucionar las desavenencias en la jurisdic- •
ción arbitral especializada.
•
•
• ••
•

• •

La sociedad civil en la nueva Ley General de

'
Sociedades
•

Juan Morales Godo*

•

Quizás la primera pregunta que nos brota, ni bien nos acer-

camos al tema, es: ¿cuál es la diferencia entre una sociedad
civil y una comercial? A partir de dicha pregunta, lógica-
mente, surgirán otras como: ¿cuál es la trascendencia de la
sociedad civil en un modelo económico social como el nues-
tro y el que va ejerciendo hegemonía en el mundo, esto es,
un modelo capitalista que genera sus valores preponderan- •

•
tes?, ¿es útil y pragmática para una sociedad de esta natura-
leza? De alguna manera pretendemos responder estas inte-
rrogantes.
•
La sociedad civil ha sido un tema que ha merecido la •

atención de la doctrina, por las dificultades en su configura-

ción y la necesaria diferencia que se quiere marcar respecto
•
• de la sociedad comercial; hecho que se agrava, o se simplifi-
ca, por la tendencia a unificar los actos civiles y los comer-
ciales.

1. Antecedentes

En el caso peruano, la sociedad civil fue regulada por el

Código Civil como una modalidad contractual. Luego fue
excluida del Código de 1984 e incorporada dentro de la de-
nominada Ley General de Sociedades, decreto legislativo Nº •
311, que derogó a la denominada Ley de Sociedades Mer-
•
cantiles, vigente desde 1966 (ley Nº 16123) .
El decreto legislativo Nº 311, vigente desde el 14 de no-
viembre de 1984, denominada Ley General de Sociedades,
no constituyó un gran adelanto respecto de la ley Nº 16123,
ya que no introdujo mayores reformas jurídicas, limitándose
a adecuar la nueva legislación con el Código Civil de 1984,

• Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima .

• ••
• [23]

•
 • •
24
que excluyó de su tratamiento a la socie-
dad civil, pasando a formar parte de la re-
ferida Ley General de Sociedades como
una modalidad societaria.
Mucho se cuestionó la ley reciente-
mente derogada, por sus imprecisiones
conceptuales, porque no tuvo en cuenta
la evolución del derecho societario y,
fundamentalmente, porque no se adecuó
•
a la Constitución Política del Estado de
\
1979. Con mayor razón, con la vigencia
de la nueva Constitución Política del
Estado de 1993.
2. Naturaleza de la sociedad civil
La naturaleza de la sociedad civil no
ha sido un tema pacífico. Algunos cues-
•• tionan su existencia como tal, señalando
que sólo deberían existir las sociedades
mercantiles, que sí marca una diferencia
genérica sustancial con una asociación,
por su finalidad lucrativa.
En esta misma dirección, con mayor
precisión, otros autores señalan que una
sociedad siempre busca una finalidad
•
económica común, y ello se traduce en la
• posibilidad de repartirse las utilidades
obtenidas. En cambio, en una asociación,
si bien encontramos los mismos elemen-
tos materiales, esto es, pluralidad de per-
sonas, un patrimonio mínimo, pero pa-
trimonio al fin, su finalidad siempre será .
una actividad no lucrativa. Así lo señala
el Código Civil de 1984 (artículo 80). Sin
embargo, la. verdadera diferencia no está
tanto en la finalidad lucrativa o no, ya
que una asociación puede realizar una
actividad lucrativa, !o que no puede hacer
.es repartirse el resultado económico de
dicha actividad entre los asociadas.
Tampoco se trata de que en una aso-
ciación la finalidad sea altruista, ya que
existe una finalidad egoísta, en el buen
sentido de la expresión, ya que los bene-
•
•
Morales Godo
ficios de la actividad económica si bien
no podrán ser repartidos entre· los asocia-
dos, indirectamente el asociado percibirá
los beneficios, de la aplicación de la uti-
lidad (infraestructura de la asociación,
etc.).
La sociedad civil es un contrato, pero
un contrato sui géneris; consensual, por-
que se perfecciona con el consentimiento •
de las partes; sinalagmático o bilateral,
porque los socios se obligan recíproca-
mente; J'.}neroso) porque cada uno de .. los
socios debe dar o hacer alguna cosa; y
(principi¡), porque subsiste por sí iili.smo,
no requiere de otro pacto. -
Hasta aquí no encontramos mayores
diferencias con la sociedad mercantil. En
ambas encontramos los mismos elemen-
tos, incluso los mismos que en una aso-
ciación. La diferencia con la asociación
es la finalidad económica, y con la socie-
dad mercantil se han diseñado varias al-
ternativas que pretenden marcar la dife-
rencia. Veamos, en todo caso, cómo se
han expresado legislativamente en nues-
tro medio estas pretendidas diferencias
entre una sociedad civil y una mercantil.
'
3. Tratamiento legislativo de la
sociedad civil
Este problema teórico ha tenido y tie-
ne gran repercusión práctica, a tal punto
que los legisladores han tenido que to-
mar posiciones, como observamos, tanto
en la ley derogada como en esta nueva
Ley General de Sociedades.
3.1 Decreto legislativo N2 311
En efecto, la Ley General de Socieda-
des recientemente derogada señalaba en
el artículo 1 del título preliminar:
"Por el contrato de sociedad quienes la
constituyen convienen en aportar bienes o
 •
Nueva Ley General de Sociedades
'
servicios para el ejercicio en común de una
actividad económica, en cualquiera de las
• formas reguladas por la presente ley. La
•
sociedad se constituye para un fin lícito y
en beneficio común de los socios. Las so'.
ciedades no pueden tener por objeto la re-
presentación de intereses colectivos profe-
sionales o económicos atribuida por ley a
•
otras entidades. Las utilidades netas, si las
• hubiere, se distribuirán entre todos los so-
cíos".
•
Sin embargo, el artículo 297 de la
misma ley, señalaba: _
"La sociedad civil se constituye para la
realización de un bien común preponde-
rantemente económico que no constituya
especulación mercantil''.
Conforme a la Ley General de Sacie-
. dades derogada podemos apreciar que la
sociedad civil estaba destinada a la explo-
tación de cualquier actividad económica,
· , para dividirse las utilidades, como corres-
1
' pande a toda sociedad, pero sin fines de
\ lucro; en cambio, en las sociedades mer-
V,,) �files su propósito era obtener lucro.
---___;;.. :_:¿y_ el) la realidad ésta era la diferen-
cia? ¿Aca?o en la sociedad que forman
los médicos o los abogados para el ejercí-
. .-· cio de su profesión, no están pensando en
obtener utilidades? Preguntemos a los
•
grandes, medianos y pequeños estudios si
es que el propósito no es obtener utilida-
des, y ello implica lucro.
El problema es la expresión ''lucro'',
que a lo mejor la seguimos considerando
como algo ilícito, o en todo caso inmoral,
o como algo no digno de una persona de-
cente.
¿Qué otra cosa quiso señalar la Ley
General de Sociedades en su artículo 297
cuando indicaba que el bien común eco-
nómico no debería constituir especula-
ción mercantil?
•
. ¿Acaso no era otra cosa que el propó-
•
sito de lucro que es en buena cuenta, uti-
.L
1 ! Q'
('};;
""'. '-,Q'h
...:....,:r'é,!-. 25
;¡-·
lidad, ganancia, que es el propósito de
toda empresa?
3.2 Ley N2 26887
•
¿Qué nos plantea la nueva Ley Gene-
ral de Sociedades? Dice el artículo 295: •
"La sociedad civil se constituye para un
fin común de carácter económico que se ••
realiza mediante el ejercicio personal de
una profesión, oficio, pericia, práctica u
otro tipo de actividades personales por al-
•
guno, algunos o todos los socios ... ".
Encontramos en esta definición tres
elementos:
a) Realización de un fin com¡ín.
b) Que este fin tenga carácter eco-
nómico.
•
e) Que la ai:tividad corresponda al '
ejercicio personal de una profes
sión, oficio, pericia, etc.
Como puede observarse la nueva ley
elimina la expresión especulación mer-
•
cantil, pero no puede prescindir de hacer
referencia a la finalidad económica de la •
sociedad civil, ya que si no tuviera dicha
finalidad sería otro tipo de persona jurídi-
ca (asociación, fundación, comité, etc.).
•
Ahora bien, el hecho de tener una finali-
dad económica, ¿lleva implícito el lucro? •
Creemos que sí. Ninguna sociedad se for-
ma para perder, ninguna se fo1111a para de-
jar de obtener utilidades. Si no queremos
pecar de hipócritas creo que tenemos que
reivindicar la expresión lucro (provecho o
•
ganancia que se obtiene de una cosa). La
utilidad debe ser el resultado de un traba-
jo. Es moral y legítimo que todo trabajo
sea remunerado y que toda empresa
obtenga utilidades.
Aparentemente la diferencia enton-
ces, entre una sociedad civil y una co-
mercial, no estaría en el propósito eco-
nómico y de lucro, ya que en ambas las
encontramos. La diferencia estaría en el
' •
 • •
•
•
26 . ---------------------- Morales Godo
••
tipo de actividad, y no tanto en la finali-
dad que persiga dicha actividad. Así se
desprende del· artículo 295 que comenta-
mos. De tal suerte que el ejercicio de una
profesión, oficio, pericia u otro tipo de
actividad puede desarrollarse colectiva-
mente a través de la sociedad civil.
Sin embargo, esto no nos resulta tan
convincente, ya que ¿sería ilegal que un
grupo de médicos, por ejemplo, forme
•
una clínica y lo haga a través de una so-
ciedad anónima o sociedad comercial de
responsabilidad limitada? Muchas de las
clínicas conocidas, por no decir la mayo-
ría de ellas, están conformadas como so-
ciedades· mercantiles y no civiles. Conoz-
co de cerca casos. de estudios de aboga-
dos que están conformados como socie-
dades anónimas. ¿Es esto ilegal? Cree-
mos que no. Por otro lado, ¿acaso las clí-
nicas o los estudios de abogados o conta-
dores que están conformados como so-
•
ciedades civiles, no buscan obtener utili-
dades, no buscan que a fin de año sus
cuentas estén en azul? Entonces, para los
fines prácticos, ¿tiene alguna relevancia
ser sociedad civil o mercantil?
4. Personalidad jurídica
Queda claro para nuestra legislación,
tanto la derogada como la actual, que la
sociedad civil una vez inscrita en los re-
•
gistros públicos respectivos, adquiere
•
• •
subjetividad, es decir, adquiere personali-
•
dad jurídica (así lo señala el artículo 6) .
Planteo el tema porque algunos auto-
res italianos niegan que la sociedad civil
tenga personalidad jurídica. En nuestra
•
legislación se desprende la subjetividad
•
de la que se le está dotando, no sólo por
el artículo 6 antes mencionado sino por el
tratamiento que se brinda a la sociedad
civil.
•
• •
•
•
De igual modo se hace referencia al
�apita! socia), el cual deberá estar ínte-
gramente pagado al celebrarsG el pac19
iocia!, así también la razón social como
un atributo de la personalidad, que en es-
te caso deberá ser el nombre de uno o
más de los socios, seguido de la expre-
sión ''sociedad civil'', o ''sociedad civil
de responsabilidad limitada''.
La sociedad civil al gozar de persona-
lidad jurídica, esto es, de estar dotada de
subjetividad, es un sujeto de derecho dis-
tinto de los miembros que la integran.
Por lo tanto, con aptitud para adquirir
derechos y asumir obligaciones, con pa-
trimonio propio, distinto al de sus miem-
bros; con un nombre, domicilio y con ca-
pacidad limitada por la finalidad institui-
da, siendo de aplicación las normas ge-
nerales respecto de las personas jurídicas
contenidas en el Código Civil.
Esta apreciación se hace necesaria
para comprender los alcances de la so-
ciedad i vil ordinari . La nueva ley· nos
plantea dos tipos de sociedad civil: la or-
dinaria y la de responsabilidad limitada.
En la primera, l9s socios responden per-
sonalmente por las obligaciones sociales,
•
pero en fo11r1a subsidiaria y con el bene-
ficio de excusión, esto es, luego de que
se hayan agotado los bienes de la socie-
dad. En la segunda, los socios no respon-
den personalmente. .
Que el socio de una sociedad civil or-
dinaria responda personalmente, en for-
ma subsidiaria, por las obligaciones so-
ciales, no implica que la misma deje de
ser un sujeto de derecho, esto es, tener
•
personalidad jurídica.
5. Participaciones y
transferencias •
•
•
Otro tema importante que incorpora
el legislador es el relativo a las participa-
•
 •
• •
•
• •

•
•

•
Nueva Ley General de Sociedades ------------------- 27

ciones y a las transferencias. No existen tipulaciones que deben ser consideradas

acciones, sino participaciones y éstas no
pueden constar en títulos valores. Ningún
socio puede transferir sus participaciones
sin el consentimiento de los demás, ni ser
sustituido en el desempeño de la labor
personal que se ha obligado conforme al
pacto social.
La ns ""r:e : :ec::n"'".c se realiza mediante
_escritura pu 1ca y se inscribe en el regi�-
tro correspondien!e, Esto demuestra la
naturaleza personalísima de la sociedad
civil. No es una sociedad de acciones si-
no de personas.
,
6. Organos de la sociedad
La sociedad civil tiene dos órganos:
La (unta de socio) que es el órgano
supremo, y tiene amplias facultades para
decidir la marcha de la sociedad, con ex-
cepción de aquellas facultades que por
•
por los socios en el pacto social y que
por razones de espacio no abordamos.
En líneas generales, comparando la
nueva ley con la anterior, apreciamos un
tratamiento simplificado de la sociedad
civil, percibiéndose esto por el número
del articulado. Mientras que la ley ante-
rior regulaba la sociedad civil a través de
47 artículos, la nueva ley la regula a tra-
vés de sólo 8 artículos.
Si bien no creemos que la sociedad
civil sea una especie. en extinción, sí es-
tamos seguros de que este tema nos de-
muestra que el camino a seguir es la uni-
ficación del derecho civil con el derecho
'
comercial, como ya está ocurriendo en
otros lugares.

pacto social se ha establecido en favor •

del o de los administradores. Los�cuer;
qos)se adoptan por, mayoría de votos, se-
gún las participaciones de cada socio.
Cuando se trata d acto so-
c,i!i)t se requiere del acuer o unánime de
los socios.
:"'.;=,::=:-:-
.
La dminísffáci n que puede estar
•
conforma a por un socio o varios socios
.),o un tercero. La designación de uno o va-
�-
•

rios socios administradores como condi-

ción del pacto social sólo puede ser revo-
cada por causa justificada (evidentemen-
te por la junta de socios). Si no es condi- . '

ción establecida en el pacto social, puede

ser revocada en cualquier momento.

7. Conclusiones

La nueva ley también se refiere a la

"forma como deben repartirse las utilida-
des y las pérdidas entre los socios, y
menciona taxativamente una serie de es-

•
 •

Formas societarias de responsabilidad

ilimitada
•

Mila Guillén Rispa*

Si bien las viejas formas societarias de responsabilidad ili-

mitada llevan muchos años alejadas del centro de atención
de los investigadores del derecho de sociedades, así como de
los empresarios, ello no ha sido razón suficiente para inten-
tar eliminarlas de nuestro ordenamiento jurídico.
El presidente de la comisión redactora de la nueva Ley
General de Sociedades, Enrique No1111and Sparks, en su ex-
posición de presentación del proyecto de ley ante la Comi-
sión Revisora del Congreso de la República, señaló que, lue-
go de realizar diversas indagaciones, sobre todo en provin-
cias, se comprobó que aún se encontraban vigentes, aunque
en número muy reducido, en relación a los varios miles so-
ciedades anónimas, diversas sociedades de responsabilidad
ilimitada, lo que determinó que la comisión mantuviera en el
proyecto la regulación de las formas societarias de responsa-
. bilidad ilimitada a fin de otorgarle al comerciante o empre-
sario la posibilidad de poder acudir a ellas o utilizarlas cuan-
do las circunstancias lo ameriten.
•
En este sentido consideramos necesario desempolvar y
en alguna forma redescubrir las figuras societarias que inte-
gran este título "Formas societarias de responsabilidad ilimi-
tada'', con el fin de analizar sus notas características, su es-
tructura organizativa, la diferencia entre ellas, así como los
problemas de interpretación de las normas que las regulan.
Nuestra antigua norrnatividad sobre las formas societa-
rias de responsabilidad ilimitada contenidas tanto. en la Ley
de Sociedades Mercantiles, ley Nº 161Z3, promulgada el 6
de mayo de 1966, así como el texto único concordado de la
Ley General de Sociedades, aprobado por el decreto supre-
mo Nº 003-85-JUS del 13 de mayo de 1985 consideró, sin

• Profesora de Derecho Comercial y Laboral en la Facultad de Derecho y Ciencias Pollticas de la

Universidad de Lima

[29)
• • •
• •
•
30 -- .
-
mencionarlo expresamente, comc(fq_r1nas
§Ocietarias de _responsabilidad ilim1tadá)
la sociedad colectiva, la sociedad en co-
mandita simplf! y la sociedad en coman-
'
pita por acciones.
La técnica legislativa empleada para
regular las mencionadas formas societa-
rias no permitió identificar fácilmente es-
tas sociedades dentro del rubro de las so-
ciedades de responsabilidad ilimitada,
pues la ubicación de dichas normas en
secciones totalmente independientes, así
como la marcada clasificación y división
doctrinaria de las sociedades atendiendo el
criterio de la persona • de los socios o del
capital aportado (sociedades de personas y
•
de capitales, respectivamente), ha primado
sobre otro criterio caracterizador como es
de la responsabilidad; situación que trajo
como consecuencia que cada tipo societa-
rio sea estudiado en fo1111a independiente
y aislada en algunos casos y en otros, mu-
chas veces ignorando .alguno de ellos.
Ahora, la nueva Ley General de Socie-
dades ha reunido en el libro tercero (en
dos secciones), bajo el título ''Otras for-
mas societarias'' los tres tipos de socieda-
des de responsabilidad ilimitada.
Es importante señalar qui:; cuando nos
referimos al concepto de sociedades de
responsabilidad ilimitada, es sólo desde
un punto de vista genérico, pues la res-
ponsabilidad ilimitada como nota carac- •
• ciedad colectiva es una sociedad de per-
terística de estos tipos de sociedades tie-
ne un tratamiento sui géneris y sujeto a
muchas interpretaciones en cada caso,
como analizaremos más adelante.
1. Sociedad colectiva
1 ,1 Antecedentes
•
Según la opinión más generalizada la
sociedad colectiva nace en el seno de la
organización familiar en la época del me-
•
dioevo. Quienes convivían familiarmente
• •
•
Guillén Rispa
acordaban dedicarse a las actividades
mercantiles en común, continuando el
ejercicio de estas actividades con los he-
rederos del comerciante fallecido.
De ahí el nombre de ''compañía'' y la
incorporación del nombre del socio (ape-
llido) en la razón social.
Posteriormente esta sociedad es utili-
zada por personas extrañas, fuera de la
base familiar originaria, con el objeto de
desarrollar un negocio común. Estas
personas se encuentran unidas por víncu-
los de amistad y recíproca confianza,
permaneciendo las notas características
de la sociedad en sus inicios, esto es, co-
munidad de trabajo, responsabilidad ili-
mitada de sus miembros y propósito de
lucro 1.
La personalidad jurídica de la socie-
dad colectiva ha sido muy cuestionada
en las diversas legislaciones. Mientras
que en la francesa, belga y española ha
sido admitida, en el derecho alemán,
•
suizo, italiano, inglés y austríaco ha sido
rechazada, y ello porque limitan el reco-
nocimiento de la personalidad a las so-
éiedades capitalistas.
•
1.2 Definición
Como bien señala Ulises Montoya
. Manfredi en el libro Comentarios a la
Ley de Sociedades Mercantiles: "La so-
sonas en la que bajo una razón social, to-
dos los socios son responsables ilimitada
,y solidariamente por las obligaciones de
la sociedad''.
•
Este concepto destaca los elementos
• propios de este tipo de sociedad, como es
el atribuirle el carácter personalista, en el
que la .persona del socio adquiere gran
significación, ya que no es indiferente a •
1
•
Broseta Pon!, Manuel. Manual de derecho
mercantil, 1 Oa. edición. Tecnos, 1994 .
•
 • ••
•
•
Nueva Ley General de Sociedades
la sociedad misma; existe pues una identi-
ficación y relación total entre la figura del
socio y la sociedad, derivando de ello la
{esponsabilidad solidaria e ilimitada de
los socios por las obligaciones de la so-
ciedad.
1.3 Elementos personalistas
•
Para Broseta Pont los elementos per-
sonalistas de esta sociedad son: • de otra índole pero que la interpretación
a) Es una socied_ad de trabajo que
faculta a todos los socios a con-
currir a la dirección y manejo de
los asuntos sociales; facultad que
puede limitarse en el estatuto so-
cial, pero que nunca hasta el pun-
•
to de desvincular al socio de toda
intervención en la marcha de la
•
sociedad .
b) Sociedad que por su propia es-
tructura puede recibir a_portacio-
nes de industria o trabajo.
e) Sociedad personalista, porque la
consideración de la personalidad
de cada socio, de sus cualidades
ersonales o atrimoniales es la
causa determinante de consenti-
miento de los demás para consti-
tuir la sociedad.
. d) Es una sociedad de responsabili-
dad ilimitada para sus socios.
1.4 Alcances de la responsabilidad
Los alcances de la responsabilidad
que la doctrina Je atribuye al socio de la
sociedad colectiva es la misma que se ha
plasmado en el artículo 265 de la nueva
Ley General de Sociedades.
En este sentido, si consideramos en-
tonces que el socio colectivo responde en
forma solidaria e ilimitada por las obliga-
ciones sociales, sería conveniente aclarar
algunas inquietudes que surgen de la nor-
•
ma así redactada, pues en primer lugar
•
• • • •
•
•
31
deberíamos determinar si los socios res-
ponden por todas las deudas sociales o
sólo por algunas de ellas, y en segundo
lugar, pero más importante aún, determi-
nar qué debe entenderse por deuda de la
sociedad.
Al respecto Cándido Paz Ares en su
obra la responsabilidad del socio colec-
tivo señala que en toda sociedad existen
obligaciones negociales y obligaciones
de la responsabilidad frente a las obliga-
ciones sociales debe inclinarse por con-
siderar que son todas las deudas sociales,
ya que la responsabilidad personal de
los socios no es consecuencia de una·
vinculación negocial, que se fundaría en
el hecho de que los representantes, al
contratar con terceros, obran tanto en
nombre de la sociedad como en nombre
de cada uno de los socios, sino que es
una consecuencia automática que opera
ex lege. La configuración legal de las
sociedades de personas determina la ne-
cesaria correspondencia entre la obliga-
ción de la sociedad y la responsabilidad•
del socio, si no fuera así el acreedor co-
•
rrería el grave riesgo de quedar desam-
parado. •
Ahora bien, en cu nto a la extensión
del concepto 'deuda soci podríamos
señalar que éstas son las obligaciones so-
cjales contractuales concertadas por los,
administradores, en uso del poder que
tengan atribuido para la representación
de la sociedad.
Esta definición de deuda social invo-
lucra dos conceptos que se desarrollan
en forma conjunta pero que obedecen a
nociones distintas. Para Juan Gómez Ca-
lero? administración y representación
son nociones diferentes. En tanto que la
primera es un concepto jurídico material,
2 Gómez Calero, Juan. La sociedad en coman­
dita por acciones. J.M. Bosch. Editor S.A .
 •
32
de contenido flexible, que agota sus efec-
tos en la esfera interna de la sociedad, la
representación constituye un concepto
estrictamente jurídico de contenido típico
e inderogable, que trasciende las re-
laciones externas.
1.5 Beneficio de excusión
En este mismo orden resulta impor-
•
tante destacar y puntualizar la figura del
beneficio de excusión que consagra el ar-
tículo 273 de la Ley General de Socieda-
des, el cual señala que el socio requerido
para el pago de las deudas sociales puede
•
oponer la excusión del pafrimonio social.
En este sentido podríamos sostener que
es aplicable al respecto la doctrina de la
fianza, pues de ser así, el acreedor social
podría dirigirse directamente contra el
socio, recayendo sobre éste la carga de
tener que invocar el beneficio de excu-
sión y de indicar los bienes de la socie-
dad que pueden solventar la deuda.
El beneficio de excusión operaría en
•
• •
lfÍ� de excepciq_n, y el socio estaría obli-
gado a pagar la deuda a menos que acre-
dite la existencia de bienes en la sociedad
para realizar el pago de la misma.
• '•'
. -· •
2. Sociedad en comandita simple
- y en comandita por acciones
• • • •
•• 2.1 Antecedentes
Sociedad en comandita simple
La sociedad en comandita simple tuvo
un origen autónomo e independiente,
• obedece a una "transformación" del anti-
guo "contrato de comenda'' que comporta
la participación de un capitalista en la es-
peculación de un comerciante a quien se
•
Guillén Rispa
le encomiendan mercaderías para la ven-
ta, o dinero para la compra3.
Cuando esta actividad se realiza con
frecuencia surge el elemento social
( communis negotiatio) conservando el
capitalista su posición original, esto es
limita su responsabilidad a lo aportado,
quedando como responsables sin limita-
ción los otros socios.
Sociedad en comandita por acciones
La sociedad en comandita por accio-
nes se desarrolló en Francia durante el
siglo XVIII como forma social que per-
mitía la afluencia de grandes y pequeños
capitales sin las dificultades de constitu-
ción de la sociedad anónima.
Ello era así porque en materia de so-
ciedades anónimas imperaba el régimen
de concesión por el Estado ( Octroi) en
tanto que la sociedad comanditaria por
acciones no estaba sometida a dicha
exigencia4.
.. Su amplia utilización durante la vi-
gencia de- los sistemas del Octroi obligó
a que.se regulara este tipo de sociedad en
los años 1856 y 1863. Finalmente fue la
ley de 14 de julio de 1867 la que puso
fin al apogeo de esta sociedad, pues sus-
tituyó el .régimen de autorización guber-
nativa por el cumplimiento de normas le-
gales haciendo extensiva esta obligación
• .v-
a toda sociedad por acciones, tanto anó-
nima como comanditaria.
Este régimen propuso el éxito y desa- ·.
rrollo de la sociedad anónima quedando
muy atrás la sociedad en comandita por
•
acciones.
3 · Montoya Manlredi, Ulises. Comentarios a la Ley de
Sociedaáes Me,r;ar,U/es.
. 4 Gómez Calero, Juan. La sociedad en coman­
dita por acciones. J. M. Bosch Editor S.A.
citando a Garrigues.
'
 •
Nueva Ley General de Sociedades
De la legislación francesa pasó a otras
legislaciones europeas como la alemana
y portuguesa, cuyas regulaciones se
orientan a buscar un acercamiento a la
sociedad anónima, y la suiza e italiana
donde se procura una fórmula societaria
que siendo de corte capitalista presenta
un injerto personalista ( el socio colecti-
vo y su responsabilidad).
2.2 Definición de la sociedad en
comandita simple y en comandita
por acciones
Siguiendo los conceptos elaborados
por Ulises Montoya Manfredi podemos
señalar que la sociedad en comandita
simple es la sociedad que se caracteriza
por la yuxtaposición de las categorías de
socios, unos comanditados o <éolectivo'll,
que son Rersonal y solidariamente. res-
ponsables por las obligaciones sociales y
otros (omanditar10�. cuya responsabili-
• dad está limitada a aquello que aportaron
o
a la sociedad.
Garrigues la define como "la sociedad
personalista dedicada en nombre colecti-
vo y con responsabilidad limitada para
unos socios e ilimitada para otros a la ex-
plotación de una industria mercantil".
Por su parte, la sociedad en comandi-
ta por acciones también tiene las dos ca-
tegorías del socio colectivo y comandita-
rio, pero es un tipo mixto entre la socie-
dad anónima y la sociedad comanditaria
simple.
Al respecto dice Broseta Pont5: "se
diferencia de la comanditaria simple por
•
• un rasgo esencial: los socios comandita-
rios tienen incorporada su participación
en el capital a acciones ... " .
Este concepto merece ser debidamen-
te interpretado ya que en primer lugar es-
5 · Broseta Pont, Manuel. Op. cit .
•
•
'
•
33
ta definición se somete al régimen jurídi-
co español, específicamente al artículo
151 del Código de Comercio que afirma:
"la sociedad en comandita por acciones
tendrá el capital dividido en acciones
que se formará por las aportaciones de
todos los socios uno de los cuales, al
menos, responderá personalmente de las
deudas sociales como socio colectivo ... ".
La doctrina española ha denominado
en general como ''comanditario''al socio
de este tipo de sociedad y a esta situa-
ción responde la definición de Broseta
Pon t.
En lo que concierne a nuestra doctri-
na y legislación es importante dejar es-
tablecido que existe uniformidad en- con-
siderar que 1rl aporte de los socios, sean
�olecti vos o comanditarios, estári repre-
-�entados en acciones. .
Para mayor claridad, respecto de las
clases de socios, podemos señalar que
los socios colectivos desempeñan la di-
rección y la gestión de la sociedad y res-
ponden ilimitadamente por las deudas
sociales comanditarias y, aun separados •
de la gestión social, responden frente a
terceros por dichas obligaciones en for-
ma limitada hasta una cantidad predeter-
minada, que suele coincidir con la cifra
de su aportación a la sociedad.
' -· . -
2.3 Elementos caracterizadores de la
sociedad en comandita simple
a) La aportación del socio comandi- •
tario no puede consistir en traba-
•
jo pues ésta se considera como
cuota de capital destinada a inte-
•
grar el capital de explotación de
la sociedad. Constituye el límite
de responsabilidad del socio.
b) La gestión y administración de '
la sociedad recae exclusivamente
en los socios colectivos. Si el so- •
cio comanditario interviene en la
r
.}
34
gestión responde frente a terceros
ilimitadamente por las obligacio-
nes contraídas. Asimismo, en el
ámbito interno participa ilimita-
damente de las pérdidas sociales,
ocasionadas por su intervención
en la gestión.
e) La representación corresponde a
los socios colectivos. Si los co-
manditarios la realizan desnatura-
lizarían su cualidad de socio y
asumirían por tanto la responsabi-
lidad por las deudas sociales.
2.4 Elementos caracterizadores de la
sociedad en comandita por
acciones
· Como señala Gómez Calero6:
a) Es una sociedad de orientación
capitalista. Podemos señalar que
• socio colectivo administrador no sólo le.
no constituye una variante estruc-
tural de la sociedad en comandita
simple o compañía comanditaria
simple como se le denominaba;
es una ''sociedad por acciones'',
en línea con el modelo paradig-
mático de esta clase de socieda-
des que es la sociedad anónima.
b) El capital está dividido en accio-
nes y todos los socios son accio-
•
nistas, no hay socio industrial .
e) A esta sociedad se le aplica el ré-
gimen de la sociedad anónima,
salvo en lo que resulte incompati-
ble con los preceptos de la actual
Ley General de Sociedades que
específicamente la regulan.
Administración y responsabilidad
Ambos conceptos, administración y
responsabilidad, se conjugan en este tipo
de sociedad.
6 Gómez Calero, Juan. Op.cit., p. 34.
• •
·· Guillén Rispa
kos administradores responden como•
socios colectivos constituyendo una ca-
tegoría especial de accionistas que, en
cuanto sean gestores y sólo mientras lo
sean, tienen una responsabilidad especial
y personal por las deudas sociales. En
este sentido podemos afirmar que no es
radicalmente capitalista sino preponde-
rantemente capitalista.
En este mismo orden de ideas los ad-
ministradores, obviamente, tienen que
ser accionistas; no se admite el organi-
cismo de terceros, como sucede en las
sociedades anónimas y de responsabili-
dad limitada.
Si hacemos un análisis de los precep-
tos legales contenidos en nuestra recien-
te Ley General de Sociedades podemos
señalar que éstos han seguido la orienta-
ción doctrinaria mas aceptada, pues al
alcanza la responsabilidad de los admi-
nistradores de las sociedades anónimas,
•
sino también la de los socios colectivos
de las compañías colectivas.
2.5 Diferencias entre socios
colectivos de la sociedad en
comandita simple y la sociedad
en comandita por acciones
Según Gómez Calero y de acuerdo a
su línea de pensamiento, la cual compar-
timos, las diferencias radican en lo si-
guiente:
a) Mientras los socios colectivos de
la sociedad en comandita simple
pueden ser socios industriales,
simples aportantes de trabajo, los
socios colectivos de la sociedad
en comandita por acciones han
de contribuir en la formación del
capital social con aportaciones
patrimoniales susceptibles de va-
lorización económica, sin que
puedan ser objeto de aportación
 •

Nueva Ley General de Sociedades 35

el trabajo o los servicios. No se lidad propia de la función de administra-

considera socio al que pretende
aportar su trabajo, su condición
de tal quedaría negada.
•
b) En la sociedad en comandita sim-
ple, todos los socios activos no
dor sino también la que es inherente al
socio colectivo, de acuerdo a lo estable-
cido en la reciente Ley General de So-
ciedades.
•

.tienen porque, ser necesariamente

.
administradores; en la sociedad
en comandita por acciones la
condición de socio colectivo es
inherente a la de administrador,
no puede haber socios colectivos
que no sean administradores.
En nuestra legislación se admite •

que el socio comanditario asuma

la administración, adquiriendo la
calidad de socio colectivo desde
la aceptación del nombramiento.
e) Los socios colectivos en la socie-
dad en comandita por acciones
gozan, como administradores na-
tos de la misma, de un alto grado
de estabilidad y permanencia
porque la alteración del régimen
de administración requiere de la
modificación del estatuto, no así
en la sociedad en comandita sim-
ple ya que pueden existir admi-
nistradores que no son socios.
d) La cualidad de socio colectivo es
prístina y originaria de la socie-
dad en comandita simple; en •

cambio en la sociedad en coman- •

dita por acciones constituye un

status derivativo que adquiere el
accionista al aceptar el cargo de
administrador.
De estas diferencias podemos destacar
a manera de síntesis que el socio colecti-
vo en la sociedad en comandita por ac-
ciones tiene una condición sui géneris,
pues si aporta trabajo, ello no tiene rele-
vancia; en todo caso deberá paralela- •
mente realizar un aporte en bienes al ca-
pital social. Asimismo, los socios admi-
nistradores•
no sólo asumen la responsabi-
 •
•

•
La sociedad comercial de responsabilidad
'•
limitada (SRL) y la Ley General •

•
de Sociedades Nº 26887 •

. Alberto Stewart Balbuena*

1 Accidentada presencia de la sociedad

comercial de responsabilidad limitada (SRL)
en la ley · ·

1.1 Una necesaria cuestión previa: empresa y

sociedad .
•

Me parece indispensable empezar señalando una posición

personal esencial: yo entiendo que el concepto previo al de
sociedad, su $énerg)necesario, es la �mpresa; en otros térmi-
nos, la sociedad es, a mi criterio, una €_specity<!e empresa y,
por tanto, no debió haberse regulado la especie sin que el
género hubiera obtenido definitiva aceptación jurídica.
El tema es por demás espinoso: hay quienes consideran
que no es necesario que la empresa tenga una definición ju-
rídica ya que su origen decimonónico y, por tanto, relativa-
mente reciente, está en el ámbito de la economía, pudiendo
\ el ¡:lerecho simplemente utilizarlo.
Otros, en cambio, piensan que, precisame te, por ser
cierto que el origen del término es económico, al cobrar ca-
da vez mayor incidencia en el ámbito jurídico actual, resulta
indispensable que el derecho estable�ca su propia defini- ©
�ión, .;
�--,......
Tercera posición, ec!éctic es la de quienes consideran
que el derecho puede asimilar la definición económica sin
dificultad al.guna. Garrigues expresó a mitad de nuestro si-
-glo que "no hay un concepto jurídico de empresa distinto
del concepto económico'' 1.
•

•
• • Profesor de Derecho Bancario en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de
Lima.
1 Garrlgues, Joaquín. Curso da Derecho Mercantil. 3a. reimpresión México: Editorial Porrúa S.A., 1981,
p. 176 .

•
[37]

• •

38
Brosseta Pont, discípulo de Garrigues,
profesor de la Universidad de Valencia, a
mitad de la segunda parte de esta cen-
turia, concordó. con su maestro al opinar
•.
categóricamente. que; "el concepto jurí-
dico de empresa debe coincidir necesa-
riamente con el concepto económico, es
decir, que la economía y el derecho con
el término empresa deben referirse al
mismo fenómeno de la realidad social'', y
concluir que: "para el ordenamiento posi-
tivo debe ser válido el concepto econó-
mico de empresa anteriormente postula-
do (el cual debe ser adoptado como con-
cepto jurídico de empresa)''2.
Rodrigo Uría3 y otros, han planteado
la tesis diferenciadora con diversos mati-
ces teóricos, como el· unitario, el atomis-
ta, el espiritualista y el empírico.
Entre nosotros, hay importantes avan-
ces en ese mismo sentido: unos diez años
atrás tuve el privilegio de compartir en
esta casa la cátedra de. Derecho de la Em-
presa con Carlos Torres y Torres Lara y
Lourdes Flores Nano, personajes cuya
notabilidad actual me releva de toda pre-
sentación. Tal vez fueron ellos, en espe-
cial el primero, los más importantes in-
vestigadores del fenómeno empresarial
en el Perú.
En 1986 se publicó, con .prólogo de
otro jurista peruano abocado a este terna;
Pedro Flores Polo, la tesis de bachiller de
Miguel Mena Rarnírez, laureada en 1984
por la Fundación Bustarnante de Arequi-
pa", Aquí, en esta universidad y facultad,
se lleva adelante, a nivel de una importan-
te maestría, la investigación sobre el tema.
2 Broseta Pont, Manuel. Manual de derecho
mercantil. sa. edición, 1 a. reimpresión.
Madrid: Editorial Tecnos, 1986, p. 93.
3 Uría, Rodrigo. Derecho mercantil. Madrid:
Marcial Pons, 1987, p. 33.
4 Mena Ramfrez, Miguel. La empresa en el
Perú. Prólogo de Pedro Flores Polo. Lima:
Cultural Cuzco, 1986.
•
•
Stewar1 Balbuena
Más aun, en el Congreso está muy
avanzado el proyecto del Código de la
empresa en uno de cuyos capítulos, el
dedicado al empresario, aparece la "so-
ciedad'' corno una fo1111a de ''empresario
pluripersonal''.
De todo ello, al no ser la empresa el
terna de esta disertación, obviando otras
muchas referencias doctrinarias y acadé-
micas, así como antecedentes legales y
hasta constitucionales, me permito con-
cluir con esta introducción esbozando mi
concepto jurídico de empresa, por consi-
derarlo ontológicamente esencial y que,
extralegalmente, enmarcará mi concep-
ción societaria, definiéndola como un su-
jeto de derecho creado por acuerdo de
voluntades, con el objeto de realizar ac-
tividades productivas o de distribución
de bienes y de prestación de servicios,
con fin preponderantemente lucrativo.
•
1.2 Concepción empresarial
societaria
•
La larga introducción precedente ha
sido necesaria para establecer que para
definir la sociedad, en cualquiera de sus
formas, es necesario referirse al género
común: la empresa .. No hace así la ley Nº
26887, Ley General de Sociedades5,
•
pues su definición en el artículo 1 de su
•
texto, mantiene la orientación subjetivis-
ta de la ley Nº 16123 de 6 de mayo de
1966, Sociedades Mercantiles del Códi-
go de Cornercio6, glosando el decreto
'
5 En adelante, será mencionada únicamente
como "la ley".
6 Ley N• 16123, artículo 1: "Por el contrato de
sociedad varias personas convienen en apor-
tar bienes y servicios para el ejercicio en co-
mún de una actividad económica, con el fin
de repartirse las utilidades". Ley N• 26887,
articulo 1: "Quienes constituyen la sociedad
convienen en aportar .bienes y_ servicios para
el ejercicio en común de una actividad econó-
mica".
-

Nueva Ley General de Sociedades
'
· supremo de 27 de julio de 1966, suscrito
•
por el presidente Fernando Belaunde Te-
rry y el ministro de Justicia y Culto, Ro-
berto Ramírez del Villar.
La comparación entre ambos textos
permite corroborar que se refieren a la ac-
tividad y a la voluntad de los sujetos inter-
vinientes én el acto societario constitutivo
y no a la naturaleza jurídica de la creación
que realizan. Las diferencias entre estos
artículos son dos: la primera está en la ca-
lificación de ''contrato social" que la ley
N' 16123 considera para el acto; la segun-
da guarda relación con el animus lucrandi
que el legislador de entonces atribuyó a la
sociedad en general.
Ninguno de estos elementos objetivos
ha conservado la ley, quedando, en con-
secuencia, su concordancia, casi su iden-
tidad, en lo que respecta a las partes y su
actividad.
Sin entrar en la discusión sobre los
elementos objetivos faltantes considero,
concordando plenamente con los comi-
sionados y con los legisladores que, en
efecto, el acto constitutivo de la sociedad
no reúne los requisitos que el derecho pe-
ruano ha formulado para el contrato7 y,
con el anteproyecto de la Comisión Nor-
mand, que las sociedades pueden tener o
no fin lucrativo.
En. la definición del género "empresa"
precedente, se ha expresado que el fin
puede ser "preponderanternente lucrati-
vo'', lo que permite deducir la posibilidad
de inexistencia de tal finalidad.
En mi conservadora opinión, adherida
a la formulación del derogado decreto
legislativo Nº 311, las sociedades civiles
son empresas cuya finalidad económica
•
es prestar servicios a la sociedad con fin
7 Código Civil, artículo 1351 y ss.: "El contrato
es el acuerdo de voluntades entre dos o más
partes para crear, modificar o suprimir rela-
ciones jurídicas de naturaleza patrimonial".
• •
39 •
lucrativo o sin él, como se colige de los
modelos legales existentes .
En ese sentido y, en general, creo per-
tinente referirme a la Clasificación de
sociedades por la responsabilidad que
recogió mi maestro Ulises Montoya
Manfredi, al comentar la ley N' 161238,
así como la de Sociedades de capitales y
de personas9 que también consignó.
Creo que a éstas debería agregarse la
"sociedad mixta", pues hay modelos, co-
mo el que me toca específicamente estu-
diar, que considero que tienen elementos
de unas y otras.
Pienso que esas clasificaciones sub-
sisten, no sólo en la ley, aunque no son
expresamente empleadas ni menciona-
das, sino que resultan esenciales analíti-
camente para la determinación de las
formas propuestas de sociedad.
Con las atingencias precedentes, cabe
concluir con la definición de sociedad
que con carácter extralegal, como la an-
terior de empresa, informará las siguien-
tes partes de nuestro trabajo:
"La sociedad es el empresario resultante
de un pacto social otorgado formalmente
por personas naturales o jurídicas, o am-
bas, para el ejercicio de actividad empre-
sarial predeterminada, lucrativa o genera-
dora de excedente remunerativo, con la
determinación de formar una persona jurí-
dica distinta de los otorgantes con res-
ponsabilidad personal, solidaria e ilimita·
da entre los socios y la empresa misma
frente a terceros, o limitada a su aporte in·
dividua! al capital social, según lo exprese
el instrumento constitutivo'' .
•
'
8 Montoya Manfredi, Ulises. Derecho comercial.
Tomo I, N' 70. Lima, 1973, p. 161.
9 Ibídem, N' 71, p. 162.

40
2 La sociedad comercial de
responsabilidad .limitada
2.1 Tipificación Jurídico-económica
.
De acuerdo con los conceptos funda-
mentales expresados; la sociedad comer-
cial de responsabilidad limitada, es una
sociedad mixta, cuyo objeto es desarro-
llar la actividad de una mediana empresa
industrial o de intermediación mercantil,
constituida por un número reducido de
socios cuyo aporte, no representado por
acciones, determina el nivel decisorio de
cada uno de ellos en junta y limita sus
responsabilidades individuales frente a
los acreedores de la sociedad.
Como puede ser apreciado, en esta de-
finición se ha tratado de incluir todos los
elementos que, de acuerdo con las premi-
sas ya sentadas, tipifican el modelo so-
cietario.
Definición legal
. responsabilidad limitada (S.R.L.)
La ley ha mantenido textualmente la
formulación de la derogada Ley de So-
ciedades Mercantiles en su artículo 272,
al definir, en su artículo 283, la sociedad
comercial de responsabilidad limitada.
Pareciera que en el seno de la Comi-
sión Permanente del Congreso se ha con-
siderado que una definición que ha sido
•
admitida durante más de 30 años, sin va-
riación, en una sociedad con alto grado
• de dinamismo. normativo, como es la
nuestra, debe ser extraordinariamente
buena para ser respetada.
Lógicamente existen obvias diferen-
cias específicas con la definición pro-
puesta en este trabajo, tales como que no
se ha considerado el objeto empresarial
de este modelo, de acuerdo con la tónica
general de la ley, ni su evidente calidad
de sociedad mixta. · hasta el decreto legislativo Nº 311 podía
•
• •
•
Stewart Balbuena
Ausencia del modelo en el
anteproyecto
La comisión presidida por Normand
Sparks no consideró ese modelo empre-
sarial en su anteproyecto, sin duda, debi-
do a que éste crea una sociedad anónima
cerrada cuya definición podría ser idénti-
ca a la precedente, con la única excep-
ción de los títulos representativos del
aporte que son acciones que no pueden
ser inscritas en el Registro Público del
Mercado de Valores.
La Comisión Revisora del Antepro-
yecto, nombrada por el Congreso de la
República, estuvo de acuerdo con la sus- ·
titución propuesta por el anteproyecto;
pero en la ya mencionada comisión se
incluyó el modelo, presentando ahora la
ley dos modelos societarios similares pa-
ra el desarrollo de medianas y pequeñas
empresas industriales o de intermedia-
ción comercial.
.
¿Se justifica la sociedad de
existiendo la sociedad anónima cerra-
da (S.A.C.)?
Tal vez ésta sea la interrogante de
mayor trascendencia en las actuales cir-
cunstancias. ¿Acaso no es posible que al
prever alguna dificultad para discernir
entre ambos modelos societarios, en el
•
momento concreto los constituyentes
han de optar por uno de ellos?
Pudiera ser la respuesta que, en el ca-
so de una mediana o pequeña empresa,
con menos de veinte socios, sea indife-
rente emplear un modelo u otro; si así
fuera ¿para qué presentar dos modelos
legales plenamente alternativos?
Por lo mismo, bien vale la pena con-
tinuar nuestro análisis teniendo esas inte-
rrogantes en mente.
El modelo, que desde la ley Nº 1.6123
 • •
•
Nueva Ley General de Sociedades
ser identificado por las siglas S.R.
Ltda. 10, ahora, en el artículo 284 puede
serlo sólo como S.R.L., simplificación
que puede resultar muy cómoda. Pero lo
más importante está, sin duda, en que las
leyes anteriores posibilitaban la identifi-
cación plena de la S.R.L. por "una deno-
minación objetiva o una razón social'',
acentuando con ello el matiz personal
que pudiera ser requerido. El citado artí-
culo 284 de la ley sólo admite "denorni-
nación'', es decir, únicamente hombre ob-
jetivo, el cual puede ser abreviado.
Hasta aquí, en ninguna de las leyes,
incluso en la vigente, se especifica cuán-
do debe recomendarse el modelo que-
•
dando esa recomendación a nivel profe-
sional.
3 Evolución de la sociedad de
responsabilidad limitada
(S.R.L.)
La ley Nº 16123 y el decreto legislati-
vo Nº 311 trataron este modelo legal en
los mismos 24 artículos, es decir, del 272
al 296 de sus respectivos textos. Cabe re-
•
cordar que el decreto legislativo N� 311
•
recoge inalterable el articulado de la ley
Nº 16123 dentro de su libro primero, titu-
lado, precisamente, "Sociedades Mercan-
tiles''. La modificación más importante se
produjo al cambiarse la sección primera
de la ley Nº 16123 titulada "Disposicio-
nes Generales" por "Título Preliminar'',
en el decreto legislativo Nº 311, mante-
niéndose en ambos el número de artícu-
los, aunque con texto y sentido diferentes.
De aquí la completa coincidencia entre
una y otra leyes, en lo que respecta a la
normatividad de la S.R.L. Es de verse que
no ocurre lo mismo en la ley, cuyo libro .
10 Decreto legislativo Nº 311, Ley General de
•
Sociedades,. artículo 273.
·4 1
•
primero contiene ''Normas Comunes a
todas las Sociedades'' con 49 artículos.
Son también de aplicación a todos los
modelos societarios las secciones prime-
ra, ''Emisión de Obligaciones''; segunda
"Reorganización de Sociedades''; tercera •
"Sucursales"; cuarta "Disolución , Liqui-
dación y Extinción de Sociedades'';
quinta "Sociedades Irregulares''; y sexta
"Registro" del libro cuarto "Normas
Complementarias''.
3.1 Normas específicas
Las normas específicas referidas al
modelo societario que se examina corren
en la sección tercera de la ley y entre los
artículos 283 y 294; es decir, los 12
artículos a los que ya se ha hecho refe-
•
rencia,
••
Desde el punto de vista esencial y em-
pírico, los artículos referidos a la consti-
tución de la S.R.L. son importantes,
•
entonces, debe decidirse el modelo que
se adecúa al caso concreto planteado.
•
3.2 El pacto social
La constitución de la S.R.L., como la
de cualquier otro modelo societario, se
•
concreta mediante la expresión solemne
del acuerdo de sus fundadores individua-
•
les, los cuales comparten la concepción, •
tal vez y ojalá, expresada en el "estudio
de factibilidad'' de una empresa
. determi-.
nada. La solemnidad del acto que con-
vienen realizar consiste en la forma es-
crita que ha de constar en escritura pú-
blica, obviamente otorgada en un solo
acto ante notario, el cual, luego de cum-
plir y hacer cumplir las formalidades del
caso, elevará partes de esa escritura al
registro que corresponda, de acuerdo con
el modelo adoptado, según se estipula en
el artículo 5 de la ley. En el caso de la
S.R.L. irán los partes al Registro Mer-
•

•
•
42
cantil, lo cual concretará el nacimiento de
una nueva persona jurídica ( artículo 6).
· La ley distingue el "estatuto" del "pac-
to social'' que lo incluye (artículo 5).
Evidentemente esto no es nuevo: el pacto
social recoge la voluntad de los socios
que es la creación de la sociedad, el nom-
bramiento de sus primeros administrado-
res, incluyendo la aprobación de una or-
• denada descripción de la sociedad, inclu-
yendo el nombre que quieren darle, domi-
cilio, duración, objeto, capital, aportes,
régimen detallado de gestión, de distribu-
ción de utilidades y finalmente, el de li-
quidación y disolución.
Se ha señalado ya que la ley prefiere
denominar "pacto" el acto que realizan
los socios, en vez de "contrato", que fue
el empleado por la legislación derogada.
Emplear el término "pacte" implica
admitir la tesis que sostiene que la socie-
dad no se constituye por contrato definido
'. en el artículo 1351 del Código Civil11 y
sus características en el articulado que
continúa para regular los aspectos genera-
les de toda la contratación con normas a
las cuales deben someterse todos los con-
•
•
tratos, sean éstos civiles o mercantiles,
nominados o innominados, típicos o atípi-
cos.
El contrato, así regulado en general,
es fuente de obligaciones recíprocas; es
decir, que ha de generar un vínculo pres-
tacional que sujete a las partes, positiva-
mente, de un lado y, negativamente del
otro. Quien está en el lado positivo es el
acreedor, quien tiene derecho a exigir la
prestación; en el lado negativo, está el
•
deudor quien está obligado a cumplirla.
•
. 11 Código Civil, artículo 1351: 'El contrato es el
acuerdo entre dos o más partes para crear,
regular, modiflcar o extinguir una relación
jurídica patrimonial".
•
Stewart Balbuena
Cuando lo haga se convertirá en
acreedor de una contraprestación equiva-
lente; y quien lo era, una vez satisfecho,
deviene deudor.
Una parte está pues frente a la otra,
ambas en sendas posiciones contrarias,
generándose recíprocas exigencias pro-
venientes de las estipulaciones contrae-
•
tuales.
Según dice dice el referido artículo
1351 del Código Civil en el contrato de-
ben haber "dos o más partes'', indepen-
dientemente de la duda sobre la posibili-
dad de existencia de más de dos partes
en un contrato de prestaciones recípro-
cas, cabe reiterar la naturaleza contradic-
toria de esa relación: no tienen un fin co-
mún sino intereses contrapuestos que-se
compensan entre ellos.
Ninguno de esos elementos guarda
relación con el acuerdo de voluntades de
las partes que se encuentran en un solo
lado de la relación y que no generan
obligación alguna que pueda ser exigible
por los demás en beneficio propio.
Las partes, en el pacto social, tienen
un objeto común: constituir una nueva
persona _jurídica a fin de llevar a efecto
la empresa que ellos han concebido; si
alguno incumple con las prestaciones a
las cuales se compromete, los demás
pueden exigírselas pero no en su benefi-
cio, sino en el de la persona jurídica que
•
convienen crear.
Así pues resulta un remarcable acier-
to denominar "pacto social'' este acuerdo
de voluntades en vez de "contrato de
sociedad'', como la Ley de Sociedades
Mercantiles y la anterior Ley General de
Sociedades •12
..
12 Decreto legislativo N' 311, artículo 1: 'Por el
contrato de sociedad ... ".
,
 •

• •

Nueva Ley General de Sociedades ����������----'--����43

'
•

3.3 Estipulaciones específicas del vocatoria, la de determinar el quórum

pacto social constitutivo en la exigible en cada caso y la de distribuir
sociedad de responsabilidad las utilidades en proporción o no de las
limitada (S.R.L.) participaciones sociales. Dada la natura-
El artículo 294 de la ley establece nor- leza de estas estipulaciones su modifica-
mas específicas a ser incluidas en el ción requiere, sin duda, de la misma for-
malidad con que se formalizó el estatuto,
pacto social, como la determinación de
los bienes que. aportan los socios, acom- regla que establece el artículo 5 de la ley.
He omitido la mención del numeral 3
pañando el informe de valorización res-
del artículo 294, que incluye dentro de
pectivo, lo cual es exigible en todos los
las formas válidas para convocar a los
modelos sociales. Expresa también que
integrantes de los órganos sociales, téc-
. debe indicar el título con el que lo aporta.
nicas de comunicación actuales, tales co-
Evidentemente, cabe hacerlo constar pero
mo el f¡icsímil, el correo electrónico;
de no ser posible, habrá que estar a la na-
además d� la tradicional esquela, agre-
turaleza del bien: la presunción de pro-
gando (otros medios de comunicación';),
piedad por el tenedor que se declara pro-
1
•

,siempre que se obtenga la constancia de

pietario y la de su buena fe debe bastar•
,recepción.
de acuerdo con lo establecido en los artí-
Si bien el referido numeral 3 se ha
culos 912 al 914 del Código Civil 13.
puesto a la altura de la tecnología actual,
Las estipulaciones restantes son esta-
también consigna los aciertos de mante-
tutarias, ya que se refieren a formas de
ner lo tradicional y abrir el ámbito de la
actuar en las circunstancias que se men-
comunicación a las incalculables posibi-
cionan: constancia de las prestaciones
lidades del futuro. Alguien me comentó
adicionales al aporte, a las cuales pueden
que quienes usaban de los avances tec-
comprometerse los socios, y la respectiva
nológicos actuales éramos una minoría
remuneración; las formalidades de actos
absoluta en el ámbito real de nuestra pa-
modificatorios del estatuto originario y
• tria y que además la informalidad era la
de gran trascendencia, como los indica-
regla en nuestro país. •

dos en los numerales 4 y 5 del artículo

' Aparte de no estar demostradas estas
sub examine; lo referente a la forma de
afirmaciones, me parecen poco admisi-
•
aprobar los estados financieros y la con-
bles precisamente porque la ley no cierra
1
•
1 las posibilidades tradicionales, sino, •

J 13 Código Civil, artículo 912: "El poseedor es junto a ellas estimula la deseable actuali-
reputado propietario mientras no se pruebe lo . . zación de todos los peruanos, aun cuan-
contrario. Esta presunción no pu_ede oponerla
el poseedor inmediato al poseedor mediato. do ésta se produzca de manera gradual.
Tampoco puede oponerse al propietario con •
derecho inscrito'.
4 Sobre los socios y el aporte
Artículo 913: "La posesión de un bien mueble
hace presumir la posesión de sus accesorios.
La posesión de un Inmueble hace presumir la 4.1 Los socios
posesión de los bienes muebles que se hallen
en él".
Número mínimo al constituir
Artículo 914: "Se presume la buena fe del po- Sin duda que, aplicando la regla ge-
seedor, salvo prueba en contrario.
neral del artículo 4 de la ley, el número.
La presunción a que se refiere este artículo no
mínimo de socios al momento de la sus-
favorece al poseedor de un bien inscrito a
nombre de otra persona". cripción del pacto social, 'ha de ser de
•

•

•
44
dos, lo cual conlleva el riesgo de la ine-
•
xistencia del acuerdo constitutivo y de la
inmovilidad empresarial.
No obstante, este número mínimo fue
siempre posible legalmente en la S.R.L.,
ya que la exigencia de tres socios corres-
pondía sólo a la sociedad anónima en el
acto .constitutivo simultáneo. Sin embar-
go, la dificultad de mantener siempre la
unanimidad permite la recomendación
extralegal de optar por el mínimo de tres,
con lo que se logra que un socio total-
mente minoritario defina en caso de opi-
niones contradictorias de los mayorita-
• la S .A.C. que, aunque con restricciones,
nos,
Número legal máximo
•
Aquí la característica de la S.R.L.: los
socios no pueden ser más de 20, en nin-
gún momento, lo cual quiere décir que
hay un matiz de conocimiento personal
entre los otorgantes del pacto social.
De acuerdo con el artículo 234 la ley
ha repetido este requerimiento en la so-
ciedad anónima cerrada.
Pareciera que la comisión autora del
anteproyecto consideró reemplazar la
S.R.L. tradicional, existente desde la da-
•
ción de la Ley de Sociedades Mercanti-
les, por la S .A.C., una creación que tai
vez modernizaba el modelo de la socie-
•
dad mixta. Al restablecerse la S.R.L., pa-
rece que, por lo menos en el momento de
la constitución, hay ahora dos alternati-
vas muy similares, tradicional una e in-
novadora la otra.
5 El capital y las participaciones
Otro rasgo diferenciador específico de
la S.R.L. se da en lo que respecta a los tí-
tulos representativos del aporte a los que
la ley llama ''participaciones'', de acuer-
do con el artículo 285, las cuales "no
pueden ser incorporadas en títulos valo-
•
Stewart Balbuena
res'', de acuerdo con el artículo 283, lo
que significa que su transferibilidad es
restringida.
Las acciones, en cambio, están desti-
nadas a circular: son títulos valores. En
este sentido, las acciones de la S.A.C.,
aunque no pueden circular en Bolsa, tie-
nen un matiz legal diferente del de las
participaciones: ljl voluntad del legi�la�
por fue siempre que las participacion_es
sociales uedaran en poder de los funda-
ores y, eventua me cesor s.
o ha de ocurrir así con las acciones de
están destinadas a circular, por su propia
naturaleza.
5.1 El capital social
El aporte de los. socios integra el ca-
pital que está dividido en participaciones
que han de tener un valor nominal deter-
minado, la cuarta parte del cual debe es-
tar pagada al constituirse la S.R.L. y el
monto respectivo depositado a nombre
de la sociedad en un banco o financiera.
5.2 Las participaciones y su
transmisión ·
Transmisión sucesoria •
La ley, artículo 290, establece el dere-
cho del heredero y el legatario de incor-
porarse a la sociedad, al quedar firme su
derecho sucesorio. Sin embargo, los so-
cios restantes pueden adquirir las partici-
paciones de los herederos, si el estatuto
así lo establece. Hay quien considera que •
esta facultad de compra de los socios
viola el derecho de propiedad de los he-
rederos; sin embargo, la ley no los obliga
a vender ni a los socios a comprar. •
Para tal efecto las participaciones de-
ben ser valorizadas de acuerdo con la
f61111ula estatutaria respectiva, y las par-
• •

Nueva Ley General de Sociedades ------------------- 45
ticipaciones prorratearse entre los socios
que convengan su adquisición.
Si el estatuto no estableciera el régi-
men sucesorio, considero que los herede-
ros o legatarios que prefieran transferir
las partipaciones que han llegado a tener
luego de culminada la sucesión, pueden.
hacerlo siguiendo el procedimiento de la
transferencia convencional.
Transmisión convencional: el derecho
de preferencia
••
Es convencional la transmisión de
participaciones que resulta de la oferta de
uno de sus titulares a los· demás socios;
quienes tienen la preferencia legal para la
adquisición. Sólo en el eventual caso de
no aceptar la oferta en un plazo determi-
nado, podrá admitirse la venta a cual-
quier persona que no ·tenga la calidad de
•
SOCIO.
La ley establece un mecanismo gené-
rico en el artículo 291, pero faculta a los
socios a establecer mecanismos comple-
mentarios para incrementar la rigidez de
los modos de transmisión; sin embargo,
sanciona con nulidad el pacto que la pro-
híbe.
La transmisión de participaciones im-
plica una modificación estatutaria y, por
tanto, una escritura pública en la cual de-
•
be correr inserta el acta de la junta que la
aprobó y debe ser elevada al registro para
la correspondiente inscripción.
Es obvio que la ley vigente, como la
derogada, procura mantener la titularidad
entre los fundadores e impedir el ingreso
de personas distintas a la sociedad, lo que
reitera el matiz personal que señaláramos
en este modelo societario.
Cabe anotar, como se expresa en el
párrafo precedente, que la muerte del so-
cio no implica la disolución de la socie-
dad, necesariamente. No obstante, se tra-
ta de un pacto que la ley no ha prohibido.
-
'
•
Exclusión y separación de los socios
La exclusión de un socio se produce
por decisión mayoritaria de los demás.
En cambio, la separación es un acto vo-
luntario e individual.
Obviamente, la exclusión se promue-
ve por causas que dañan a la sociedad: la
infracción estatutaria, el dolo del accio-
nar en perjuicio de la sociedad _o actuar
en competencia con la empresa, son las
causas que enumera el artículo 283 de la
ley, atribuyéndolas únicamente al socio·
gerente.
El artículo 296 de la ley derogada fue
más exigente pues aplicaba la exclusión
a cualquier socio, remitiéndose para tal
fin a las disposiciones aplicables a las
sociedades de personas.
La separación del socio que así lo de-
cida debe ser tratada como un caso de
venta total de participaciones sociales, •
siguiéndose el' procedimiento del artículo
291 de la ley.
Gravámenes sobre las
participaciones
Como la ley derogada, la vigente, en •
su artículo 292 se refiere• al usufructo,
prenda y medidas cautelares que recaen .
sobre las participaciones.
Siempre he pensado en las trabas le-
gales que tienen tales actos de disposi-
ción, tanto en el caso de constitución de
derechos de garantía sobre las participa-
ciones de un socio, como en el caso del
usufructo. Quien propone tales afecta-
ciones tiene que acreditar que sus socios
lo han facultado, ya que puede darse la
posibilidad de tener que admitir nuevos
socios o sea a los acreedores, en ejecu-
ción de las garantías contra el socio deu-
dor o al usufructuario, en ejercicio del
derecho que el socio le ha transmitido. fil
los socios no admiten tales actos de dis-
posición, su otorgamiento sería' anulabl�.

46
En el caso de las medidas cautelares
nos encontramos con la· decisión de un
juez que las dispone, admitiendo un pedi-
do de parte.
¿Alguien pedirá alguna vez que se le
otorgue medida cautelar sobre bienes
• muebles que no están en circulación en el
mercado y cuya transferencia de dominio
es tan
•
restringida? Y el juez ¿accederá al
pedido sin hacerlo de conocimiento de
los socios para que lo consientan?
Durante la vigencia de la ley deroga-
da, que tenía en su texto norma similar,
que yo sepa nunca se concretó la hipóte-
sis legal.
Soy de la opinión de que lo mismo va
a ocurrir en el futuro y que esta norma
debió haberse descartado o debieron con-
dicionarse los actos que se refieren a la
aprobación de la junta de socios.
6 La gestión social
6.1 El ejercicio de la titularidad y la
formación de la voluntad social
La modalidad personalista de las rela-
ciones entre los socios se ha evidenciado
•
en sus relaciones vinculadas a la transfe-
rencia, adquisición y demás actos vincu-
lados a las participaciones; casi cabría
proponer por ello que la S.R.L. fuera in-
cluida entre las sociedades de personas.
Sin embargo, esto se desvirtúa casi com-
pletamente al revisar el texto del artículo
•
286 de la ley que expresa que: "la volun-
tad de los socios que representan la m<¡,-
yoría del capital social regirá la vida de
la. sociedad''. Obviamente, se trata de la
más típica forma de conducción de las
sociedades de capitales.
No hay una regla expresa para deter-
minar la fo1111a en que ha de formarse la
voluntad social: la ley deja al estatuto
"la for 111a y manera en que se expresará
.• la voluntad social pudiendo establecer
•
•
• •
•
Stewart Balbuena
cualquier medio que garantice su auten-
ticidad'', solución distinta a la de la nor-
ma derogada que remitía lo referente a
los órganos sociales a las disposiciones
respectivas de la sociedad anónima.
Sin duda habrá que _establecer en el
estatuto una junta de socios cuyo quo-
rum deberá ser determinado por las par-
•
ticipaciones presentes, la modalidad de
•
votación en las juntas, su organización,
la calidad de ordinaria o extraordinarias,
el orden del día, las intervenciones y, fi-
nalmente, los acuerdos con la constancia•
de las respectivas votaciones; todo lo
�ual constará en un libro de actas a cargo
del gerente, secretario de la junta.'
6.2 La administración de la
sociedad: la gerencia
· La ley asigna la administración a los
gerentes, quienes pueden ser socios o no
serlo y ejercen, además, la representa- •
ción de la sociedad en juicio, por el sólo
mérito de su nombramiento, de acuerdo
con el artículo 287 de la ley.
El artículo 288 se refiere a la respon-
sabilidad de los gerentes ante la sociedad
por los daños causados a la empresa por
su dolo o negligencia; sin duda, de he-
cho, esa responsabilidad habrán de ren-
dirla ante la junta de socios que los nom-
bró. El estatuto debe puntualizar lo que
corresponda.
Conclusiones
La S.R.L. fue incorporada en la
última etapa de la aprobación del
proyecto generando una probable
duplicidad con el modelo de la
S.A.C., destinado a sustituirla.
• Como todos los modelos de la
ley la S.C.R. en su objeto ignora
a la empresa con relación a la
cual es el empresario .
•
•
 •• • • •

Nueva Ley General de Sociedades ------------------- 47

• La ley Nº 26882 no ha innovado en su transferencia prima el

el modelo proveniente de la ley .carácter personalista,
•
sin llegar a
Nº 16123; mantiene sus mismas la disolución por muerte del
características generales. No obs- socio sino generando su trans-
tante, en la administración y co- misión sucesoria.
municaciones proyecta el uso de
la más avanzada tecnología tele-
•
• mática actual y deja abierta la po-
sibilidad de uso de la futura, sin
descartar las formas tradicionales.
• La ley ha optado por el pacto so-
cial constitutivo y descartado el
•

contrato social de la legislación

anterior. •

• La ley no tipifica la naturaleza de

la S.C.R., no lo hace con los de-
más modelos sociales; sin embar-
go, no es contradictorio conside- •

rarla una empresa mixta que tiene

importantes características de las
sociedades de personas, pero ac- •
• tuando a nivel decisorio como •

una sociedad de capitales.

• La mayoría simple de constitu-
ción con dos socios puede impli-
car, tanto en este modelo empre-
sarial como en los demás, proble- •

mas de decisión que el número

mínimo de tres ha resuelto en
nuestro medio.
• Las participaciones son partes alí-
cuotas del capital que no son ac- •
•

ciones ni pueden ser incorporadas

en títulos valores; por tanto, no
están destinados a la circulación
mercantil ni pueden ser objeto de
derecho real de garantía. Tampo-
co es probable que se les admita
como objeto de medida cautelar.
La ley no obstante, repitiendo la
norma anterior les otorga esas po-
sibilidades.
• La voluntad de Jos socios se ex-
presa de acuerdo con la mayoifa
ge participaciones, como en las •
sociedades de capital; en cambio
•

•
 •
•

Constitución social, aportes,

capital y acciones
-
• Hernando Montoya Albe.rti*

• •

1. La fundación de las sociedades: constitución

simultánea y constitución por oferta a
•
terceros

La fundación de la sociedad puede efectuarse en dos formas:

simultánea y por oferta a terceros o s11cesiva. Como señala- ••
•

mos anteriormente, las sociedades anónimas pueden consti-

tuirse en cualquiera de las modalidades, en tanto que las de-
• más sociedades solamente pueden adoptar la modalidad si-
multánea.

1.1 La fundación simultánea

•
•

•
La fundación simultánea significa que la constitución y
la suscripción de las acciones, en el caso de la sociedad anó-
•• nima, se realizan en un solo acto. Los fundadores son los
primeros socios y los únicos que se obligan a aportar ínte-
gramente el capital social. La fundación de la sociedad com-
porta un solo negocio jurídico, pero entendiendo que en éste
se comprende la inscripción en 'el registro respectivo. En la
constitución simultánea no puede hablarse de período funda-
cional. El acto constitutivo es único.
La sociedad se considera constituida cuando al otorgar
sus estatutos los socios fundadores retienen para sí todas las
acciones que forman el fondo-capital. De aquí que esta
fo1111a de fundación se llame unitaria, porque el i;.ootrata de
sociedad y el compromiso de a ortación del capital se reali-
zan en un so o acto.

• Profesor de Derecho Societario en la Maestría de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima .

[49)
• •

•
• •
• •
921�1
El socio de la sociedad colectiva y de
las otras modalidades societarias debe
cumplir con realizar su aporte al momen-
to de la constitución de la sociedad. En el
caso de las sociedades de personas, así
llamadas las sociedades colectivas, co-
manditarias, comercial de responsabi-
lidad limitada y civiles, el acto constitu-
tivo no queda relegado a un segundo mo-
mento, sino que en un solo acto, con la
• suscripción de la escritura pública, se
constituye la sociedad. En ese momento
debe quedar suscrito y pagado el capital
social en su integridad.
El estatuto, tanto en las sociedades de
personas como en la anónima, puede ser
objeto del mismo convenio fundacional
en el que se han de asumir las cuotas,
participaciones o acciones y es indis-
pensable que se designen a los adminis-
tradores o directores en el acto constituti-
vo. El criterio para la designación de los
administradores desde la constitución es
•
identificar a los sujetos que asumen res-
ponsabilidad en la gestión y se encuen-
•
tren obligados a cumplir con la inscrip-
ción de la sociedad, de forma tal que ad-
quiera su personería jurídica.
En cuanto al desembolso del capital,
se exige que se pague por los menos la
cuarta parte en el caso de la sociedad
anónima, con el fin de conseguir que la
sociedad cuente con recursos propios
desde que nace, en tanto que en la socie-
dad de persorias, llámese colectiva y las
antes referidas, la integración del capital
social es por la totalidad desde el inicio.
Los fundadores están ligados tradicio-
nalmente a la sociedad anónima. Su nú-
mero de fundadores no puede ser inferior
a dos, para todo tipo societario. y pueden
ser personas individuales o jurídicas.
La fundación simultánea significa que
la constitución y la suscripción de las
acciones se realizan en un solo acto. Los
fundadores son los primeros accionistas y
•
los únicos que se obligan a aportar ínte-
gramente el capital social. Esta forma de
fundación no requiere que se cumplan
otros trámites que el otorgamiento de la
escritura pública e inscripción en el Re-
gistro Mercantil.
En cuanto a la esignación de los ad-
ministradores y los directore en las sa-
cie ades en que exista e órgano, de-
ben ser designados
\
en la constitución de
'
la sociedad, y tratándose de los directo;·
,res, no pueden ser menos de tres (artículo
.
155 de la Ley General de Sociedades .
La inclusión de actos o
entre los socios y entre éstos y terceros,
son válidos y pueden constar en el docu-
mento constitutivo de la sociedad o cele-
brarse en otro momento, y serán válidos a
partir del momento en que le sean
• bidamente comunicados a la sociedad.
El reconocimiento e os convenios o
pactos entre socios puede estar contenido
en el estatuto de la sociedad anónima, así
lo señala el artículo 55 en su última parte,
cuando precisa que, adicionalmente, el
estatuto puede contener los demás pactos
lícitos que se estimen para la organi-
zación de la sociedad y los convenios
societarios entre accionistas que los
obliguen entre sí para con la sociedad.
•
Los onvenios entre acc1on1sta que se
celebren, modifiquen o terminen luego de
haberse otorgado la escritura pública en
que conste el estatuto, se inscriben en el
,R�gistro sin necesidad de modificar el
estatuto. ·
En la constitución simultánea, la ley
precisa en el artículo 54 los rubros y el
contenido obligatorio del pacto social, así
como el contenido obligatorio del estatu-
to de la sociedad, de lo cual trata el
artículo 55. La ley ha mantenido el crite-
rio de la ley anterior de distinguir dentro
de un mismo acto dos documentos de
contenido distinto, el segundo de los
cuales regula la vida societaria, (el esta-
•
 • '·
Nueva Ley General de Sociedade.i;'�-------------------
· 51
tuto) en tanto que el primero es la rela-
ción obligacional dentro de un pacto.
En lo que se refiere al contenido del
pa�to social, el estatuto es parte de ést�.
El pacto social debe igualmente contener
la identificación de los fundadores, pu-
diendo ser éstos personas naturales o jurí-
dicas; en el caso de personas naturales,
debe indicarse no sólo el nombre, domi-
cilio y estado civil, sino también el nom-
bre del cónyuge, si fuera el caso. La iden-
tificación del socio fundador y sus refe-
rencias personales permitirán ubicarlo en
caso necesario para que cumpla con las
obligaciones a las cuales se compro-
metió.
El pacto social debe contener la mani-
festación de voluntad de los socios de
constituir una sociedad, reflejándose así
el elemento del ánimo societario que
· existe en toda sociedad en el momento de
su constitución. La voluntad del socio es
precisamente constituir una sociedad, a
diferencia de los contratos asociativos
donde los asociados buscan esa forma
•
asociativa precisamente para no consti-
tuir una sociedad cuando no desean
establecer vínculos de permanencia.
Tanto en la ociedad anónim orno
en la sociedad omerc1a e responsabili-
4"ad Iimitadlb se exige que e 2ap1ta se
�ncuentre totalmente suscrito, al momen-
to de otorgarse la escritura pública de
constitución de la sociedad, y que se
encuentre pagada la cuarta part_e. El
monto del capital debe indicarse en el
pacto social, así corno el número de
acciones en que se divide. La ley ha
especificado que el aporte que se realiza
está referido a la cuarta parte de cada
acción suscrita, con lo cual se supera
todo tipo de interpretación que sobre el
particular se suscitó en el pasado.
En cuanto a las acciones, también
debe indicarse el número de acciones en
que se di vide el capital social. Es opor-
•
.
. ;., ....
•
'
•
tuno precisar que, manteniendo el criterio
de que la acción es una alícuota del capi-
tal social, la ley en esta oportunidad ha
simplificado el régimen del accionariado
cuando señala que todas las acciones
tienen igual valor nominal y dan derecho
a un voto. En tanto existan sociedades
que mantengan acciones de distinto valor
nominal, deberán adecuarse a la nueva
ley en este aspecto, para el buen fun-
cionamiento de la sociedad.
Otro de los puntos que debe contener
el pacto social es la forma como se paga
el capital suscrito. En este caso deberá
indicarse el plazo, la oportunidad o
condición para que se cumpla con pagar
el íntegro del capital social o establecer,
si fuera el caso, un programa de pagos
para los socios. En lo que se refiere al
aporte en dinero o en especie, la ley en el
inciso 4 del artículo 53 consigna la forma
como se paga el aporte en dinero. No está
demás agregar que el aporte en dinero
deberá depositarse en una cuenta en una
empresa bancaria o financiera del sistema
financiero nacional, en tanto que cuando •
se trata del aporte no dinerario debe
acompañarse el informe de valorización '
correspondiente a cada uno de los bienes
aportados.
En cuanto al contenido del pacto
social y del estatuto, puede sintetizarse
diciendo que el primero relaciona a las
personas contrapartes y a sus obliga-
ciones. El estatuto se relaciona con la
sociedad misma corno persona, al capital
con que ella va a funcionar y a la activi-
dad de la sociedad corno corporación y
corno comerciante.
En lo .que al estatuto se refiere, las
indicaciones tienden, en primer lugar, a •
identificar a la sociedad mediante su
denominación social.
La Ley General de Sociedades en el •
artículo 55 regula el contenido del estatu-
to. El contexto del artículo se divide en
•
52 ------------------------- Montoya Alberti
dos partes: una, en la cual señala cuáles
son los requisitos obligatorios que debe
contener el estatuto y, en párrafo aparte,
el contenido facultativo del estatuto.
Empezando por esto último, el estatuto
puede contener los pactos lícitos para la
organización de la sociedad y los conve-
nios societarios entre accionistas que los
obliguen entre sí y para con la sociedad.
En este aspecto la ley establece una dife-
rencia. Cuando se trata de pactos que
tienen relevancia con la organización
social, éstos deben siempre ser tratados
como modificatorios del estatuto, en tan-
to que los convenios societarios que se
celebren y terminen luego de constituida
la sociedad, se inscriben en el Registro
sin necesidad de modificar el estatuto.
De 16 anterior resulta de sumo interés
tener el cuidado suficiente y profesional
de analizar no sólo las modificaciones
societarias, sino el asiento registra! en el
cual consta la inscripción de los conve-
nios entre socios.
Regresando al tema del contenido del
estatuto, el artículo 55 en su primera
parte establece el contenido obligatorio
del mismo. En este aspecto no hay mayor
variación con respecto a la ley anterior,
salvo en lo que se refiere a que las ac-
ciones ya no se identifican por su serie,
sino tan sólo por su clase.
•
2. El aporte en las sociedades,
modalidad del aporte, el
aporte de derechos de crédito,
el aporte en la industria,
riesgo de los bienes
aportados y revisión del
aporte
2.1 El aporte en las sociedades
El aporte de los bienes a una sociedad
está estrechamente vinculado con el con-
•
cepto del capital social. Este último se
forma merced a los aportes que realizan
los socios. Es en función de la inte-
gración del capital social que se descarta
ciertos tipos de aportes a las sociedades.
Así, como primera medida, se suele inte-
grar el capital social con todos aquellos
bienes tangibles, dinerarios o no dinera-
rios, muebles o inmuebles.
El capital social puede formarse por ·
aportes en dinero efectivo -lo que no. sus-
cita problemas- o por bienes que no sean
dinero, es decir en especie.
Si bien el capital debe ser totalmente
suscrito al tiempo de la celebración del
contrato constitutivo, cuando el aporte se
integre en dinero, no podrá ser menor del
25% de la suscripción y el saldo deberá
pagarse en el plazo que detet mine el acto
•
constitutivo. El artículo 78 de la ley al
referirse a los ividen os pasivo exige
que el accionista cu ra la parte no paga-
da de sus acciones en la fo1111a y plazo
istos or el --,-.....:.
acto ,..;:�:;,;-
social o en su
defecto por el acuerdo e la junta gene-
� Si no lo hiciere, incurre en mora sin
necesidad de intimación. La mora pro-
duce la pérdida del derecho de voto, tal
como lo establece el artículo 79 de la Ley
General de Sociedades. Cabe advertir que
la mora produce el efecto de la suspen-
sión de voto respecto de las acciones
cuyo dividendo pasivo no haya cancelado
en la forma y plazo previsto en el estatuto
o en el acuerdo de la junta general, lo
cual descarta dicha suspensión respecto
de aquellas acciones sobre las cuales se
haya pagado el dividendo pasivo.
Es oportuno señalar que la ley ha con-
siderado en su concepción que mientras
el socio no se encuentre en mora, tiene
igualdad de derechos políticos respecto
de aquel otro socio que ha pagado el ínte-
gro de la acción. •
Cuando se trata del aporte, la ley
(artículo 74) dispone que en la sociedad

Nueva Ley General de Sociedades------------------- 53
anónima sólo pueden ser objeto de aporte
los bienes o derechos susceptibles de va-
loración económica. Cabe aclarar que el
artículo 1 de la ley señala expresamente
· que se puede aportar a la sociedad bienes
o servicios. No obstante debemos descar-
tar la posibilidad de aportar servicios a
dicha sociedad, lo que no es procedente,
en razón de que en la sociedad anónima
deben aportarse bienes susceptibles de
valuación económica, lo otro está canee- ·
bido para las sociedades de personas.
Ahora bien, conviene precisar que si bien
no es posible aportar servicios al capital
social en una sociedad anónima, nada
impide que el socio se comprometa a
realizar una prestación accesoria a la de
su condición de accionista.
Cuando tratamos las sociedades de
personas la ley nos permite diferenciar a
los socios en función de su aporte a la so-
ciedad; así, aquéllos que aportan bienes
dinerarios o no dinerarios susceptibles de
valuación adquieren, en mérito a dicho
aporte, la condición de socio; en tanto
que el otro grupo de socios, debidamente
identificados en la escritura de constitu-
ción, podrán aportar servicios que no for-
man parte del capital social, pero que les
genera tanto derecho económico, en fun-
•
ción a lo establecido en el pacto social,
como derecho político al votar para las
' .
decisiones de la sociedad.
En las reglas básicas, la Ley General
de Sociedades señala en su artículo 22
que el aporte de bienes no dinerarios se
reputa efectuado al momento de otor-
garse Ja escab1ca p1íbJica ...
2.2 Modalidad del aporte
Como lo ha señalado la doctrina, la
palabra ''aporte'' tiene en nuestra ley un
significado distinto al filológico: no sig-
•
nifica entrega, tradición, pago de la cuo-
ta, sino la obligación de dar,. de hacer go-
zar a la sociedad de la prestación prome-
•
•
tida, obligación de entregar un bien o un
derecho, sea de propiedad, de usufructo,
de uso o goce.
El título con que se hacen los aportes
puede ser a ,título de dominio o de goc!!.
Los aportes se presumen realizados a
título de propiedad; pueden hacerse a
título diferente pero esto debe deterrni-
narse. El aporte es tratado corno íl;Cto de
enajenación, razón por la cual la cosa
pertenece a su dueño, y la sociedad no se
disuelve por la pérdida de la cosa cuya
propiedad se ha· aportado. El aportante
está obligado al �aneamientq,_ es decir
que el aportante responde porº la eviccion
que prive a la sociedad del todo o parte
de la cosa aportada; de las cargas con
quien se pretenda gravarla y que no
hayan sido declaradas en el contrato; de
los vicios o defectos ocultos que la hagan
impropia para el uso a que está destinada,
y de la posesión pacífica de la cosa.
El aporte realizado como un título de
goce se da en el usufructo de los bienes.
Puede aportarse cualquier derecho real
susceptible de transferencia y apto por su
•
naturaleza a constituir el patrimonio de la •
sociedad. Entre ellos el comodato, la
servidumbre y el arrendamiento: No
•
pueden ser objéto del aporte el uso, la
,habitación y el hogar; _son derechos.
intransferibles. y carentes de significación
económica para una sociedad.
El aporte de los socios está constitui-
do por los bienes que entregan o prome-
ten entregar los socios. Se suele entregar
bienes en dinero, especies, derechos y
acciones, y en algunas clases de
sociedades en servicios personales, pro-
fesionales o técnicos, lo cual se denomi-
na ''industria personal''. No todo aporte
forma parte del capital social. Así, el
aporte del socio industrial en las so-
ciedades de personas refleja compromiso •
ante la sociedad en mérito del cual se le
da la condición de socio. Sin embargo,
•
•
• •
'
,'
'
 •
54 -------------------------- Montoya Alberti
no es posible reflejar dicho aporte en el
capital social. Como ya se anotó, el artí-
culo 74 de la ley señala que en la socie-
dad anónima sólo pueden ser objeto de
aportes los bienes 9 derechos suscepti-
bles de valorización económica.
La obligación de aportar corresponde
a todos los socios. Ningún participante en
el contrato social puede ser eximido de
esa obligación.
La transferencia opera de· acuerdo con
la naturaleza de los bienes que consti-
tuyen el aporte. Tratándose de bienes
• muebles se hace mediante •
la entrega
material del bien. En los bienes inmuebles
la transferencia opera con el otorgamiento
del contrato. En el caso de bienes no dine-
••
rarios se reputa que el aporte se efectúa al
momento de otorgarse la escritura pública
•
de constitución o de aumento de capital.
Es importante esta determinación pues el
riesgo se traslada a partir de este momen-
to, salvo que en la escritura de constitu-
ción se precise el momento de la entrega
del bien no dinerario. Sobre el particular
el artículo 25 precisa la diferencia entre el
aporte de bien inmueble no dinerario y de
bien mueble no dinerario, señalando que
la entrega del bien inmueble se presume
I en el momento de suscripción de la escri-
tura pública. De no precisarse cuál es el
momento de la entrega, se presume que el
bien inmueble se entregó al momento de
la suscripción de la escritura pública,
situación que es importante para efectos
/ de determinar las consecuencias de la pér-
dida del bien; por otro lado, cuando se
trata de bienes muebles la ley exige que la
entrega se realice a más tardar al momen-
to de otorgarse la escritura pública de
constitución o de aumento de capital
•
social. Para el caso de aporte de bienes
muebles no existe pues la presunción de
entrega del bien; este acto se cumple a
más tardar en el momento de la suscrip-
•
ción de la escritura pública, corres-
•
pondiéndole al notario dejar constancia de
este acto.
2.3 El aporte de derechos de créditos
El aporte de créditos reviste ciertos
requisitos. En cuanto a la fo1111a, Ia socie-
dad es cesionaria por la sola constancia
en el contrato social. La cesión deberá
•
•
notificarse al deudor conforme a las nor-
mas del Código Civil y deberá entregarse
el título si existiera, excepto en el caso en
que la ley especifique la forma de trans-
misión, como es el caso de las letras u
otros títulos valores . .
En cuanto a la existencia y legitimi- •
dad del crédito, así como la cobranza a su
vencimiento, se rige por las normas de la
_. cesión de créditos, salvo en lo que se
refiere a los títulos valores, en cuyo caso .
se aplican las normas de la ley de títulos
valores.
La Ley General de Sociedades per-
mite, al igual que la ley derogada, que el
aporte consista en un documento de
crédito. En tal caso, c;:l aporte sólo podrá
��putarse cumplido cuando el documento
a a sido pagado, sin que pueda invó�
carse a este e ecto que la sociedad con-
sintió o permitió que se perjudique el
documento, quedando a salvo la acción
de responsabilidad del aportante contra la
sociedad.
La nueva Ley General de Sociedades
trae una gran innovación respecto del
aporte de bienes que recaen sobre dere-
chos de crédito. Si bien es cierto que se •
mantiene 'el supuesto mencionado en el
párrafo anterior; es decir, sólo se entiende
realizado el aporte si el título es pagado
realmente, el artículo 26 de la ley perrnite
que, tratándose de títulos o derechos de
¡:rédito en los cuales el obligado principal
no es el socio aportante, el aporte se
•
�ntienda cumplido con la transferencia de·
los respectivos títul�s, caso en el cual no
se estará a la realización del pago del •
 Nueva Ley General de Sociedades------------------- 55
. título para dar por cumplido el aporte.
El aporte se da con la entrega y trans-
ferencia del título, quedando a cargo del
transferente su responsabilidad solidaria
por el pago de la obligación contenida en
el título, pero no se puede cuestionar su
condición de socio precisamente por el
aporte de dicho título de crédito.
Es importante señalar que para que se
aplique el presupuesto del artículo 26 de
la ley antes comentado, c,lebe establecerse
c;n el pacto social esta posibilis:la_9c;. en
caso contrario no será posible aplicar esta
modalidad de aporte. La segunda limi-
tación es que del título que se aporta
fluya que el obligado prjncjpal para _el
pago no sea el propio aportante sino unp
Lercero. Queda pues a criterio de los
socios aceptar esta modalidad de aporte y
precisar su valor. Al igual que para
cualquier otro aporte no dinerario, en la
escritura pública de constitución deberá
insertarse el informe de valorización de
los bienes objetos del aporte y los crite-
rios empleados para su valuación.
2.4 El aporte en industria
Los aportes en industria constituyen el
compromiso del socio para prestar sus
servicios a la sociedad. No pueden con-
siderarse aportes en el sentido de integrar
el capital social. Es más bien el ,compro-
miso del socio de dedicarse a prestar un
servicio a la sociedad, servicio que puede
abarcar toda gama de actividades, como
el colaborar en las ventas, construir una
planta, supervisar la elaboración de una
fórmula, etc.
Esta clase de aporte no es admisible
tratándose de las sociedades anónimas,
•
en las que se exige que todos los aportes
estén constituidos por bienes, que en
determinado momento puedan servir para
satisfacer el derecho de terceros que han
•
contratado con la sociedad, lo que no
ocurre con el aporte del socio industrial,
que por su naturaleza es contingente,
pues la muerte del socio, su inhabili-
tación para el trabajo o su ausencia, pri-
varán a la sociedad del aporte convenido
y determinarán la disolución de la so-
ciedad.
· En la sociedad comercial de responsa-
bilidad limitada y en la de capitales, co-
mo es el caso de las anónimas, la ley con-
templa la posibilidad de que los socios
también presten sus servicios. Estos ser-
yicios tampoco se verán reflejados en el
•
capital social, sino que serán materia de
un tratamiento especial, en el cual la re-
tribución se reíle· e en el caso de la socie-
dad anónima en títulos va ores, llamados
títulos de goce} y en el caso de la socie- •
dad comercial de responsabilid · · le-
-· men te se les reconoce como derechos
Estos derechos, que en el caso de la so-
ciedad anónima se reflejan en un título
valor, pueden transmitirse con el consen-
timiento del órgano de administración.
El aporte en industria es propio de las
sociedades de personas, es decir, en
aquellas sociedades en las que la ley exi-
ge que exista un grupo de socios que
aportan su actividad a la sociedad y otro
grupo que aporta capital, como es el caso
de la sociedad colectiva y las comandi-
tarias. En estas sociedades un grupo de
socios aportan su actividad y se identifi-
can como socios industriales en la consti-
tución de la sociedad o desde que ingre-
san a la misma; son socios en los que
recae una responsabilidad ilimitada, soli-
daria y subsidiaria.
El aporte en industria o actividad tie-
, ne su retribución a través del pacto de los
socios; ellos deciden el porcentaje de la
utilidad que les corresponde .
•
2.5 Riesgo de los bienes aportados
El riesgo del bien aportado en propie-
dad es de cargo de la sociedad desde que
se verifica su entrega.
1
 •
• •
•
,
•
56
El riesgo del bien aportado en uso o
usufructo recae sobre el socio que realiza
, ,
el aporte, perdiendo la sociedad el dere-
cho a exigir la sustitución del bien.
Dada la importancia del aporte la ley
no sólo precisa los casos en que debe
entenderse efectuado el aporte, sino que
determina los efectos del riesgo a que es-
tán sujetas las cosas aportadas y establece
•
que sólo desde la entrega de los bienes en
que consiste el aporte la sociedad soporta
la. pérdida.
Si· la cosa se aporta en uso o usufruc- •
to, el riesgo es del socio que lo aportó; si
la entrega se hubiera producido
•
y la cosa
se perdiese, se distingue según se trate de
bienes determinados por el género o de
objetos individualizados. En el primer
caso, el socio no queda liberado de apor-
tar, puesto que el género no perece, ya
qué el bien puede ser reemplazado por
otros bienes iguales o parecidos. En el
caso de aportar bienes ciertos e indi-
vidualizados, el socio queda liberado de
la obligación de aportar.
El aporte de bienes en uso puede ser
sustituido por otros bienes que presten a
la sociedad los mismos servicios que
aquella.
Los aportes en especie deben ser valo-
rados por los contratantes. Las cosas que
no pueden ser apreciadas en dinero, no
pueden ser objeto de aporte, pues carecen
de una aptitud necesaria para contribuir a
integrar el patrimonio autónomo de la
sociedad.
2.6 Revisión del aporte
La revisión del aporte tiene una re-
lación directa con su valuación. En la
valuación de los aportes en especie, la
doctrina considera diversos sistemas. En
unos casos la valuación es efectuada
provisoriamente por los socios en el su-
puesto de constitución simultánea, o por
los promotores o fundadores si figuran en
•
Montoya Albert!
el programa, o por la asamblea constituti-
va en el procedimiento de constitución
•
sucesiva.
En el caso de constitución sucesiva, si
los aportes en bienes no dinerarios inte-
gran la promoción, se individualizarán y
valuarán en el programa, y si integran el
aporte de un suscriptor, la valuación se ha-
rá por la asamblea constitutiva. En ambos
casos la valuación definitiva se hará con-
fo1111e a los medios de control posterior.
En 1!! constitución por acto único, los.
fundadores deben individualizar los a-
portes no dinerarios de manera idónea ,
para transferir el dominio según la natu-
raleza del bien aportado, y, deben fijarles
el valor que le atribuyen. .
El artículo 27 de la Ley General de. .
Sociedades ha optado por el criterio de
exigir un informe de valorización en el
que se describen los bienes o derechos
objeto del aporte, los criterios empleados
para su valuación y su valor; dicho
informe debe insertarse en la escritura
pública donde conste el aporte del bien o
del derecho de crédito.
El contenido del pacto social (artículo
54 de la Ley General de Sociedades)
exige obligatoriamente que se indique,
entre otros requisitos, no sólo la forma •
como se paga el capital suscrito, sino
también el aporte de cada accionista en
dinero o· en otros bienes o derechos, con
el informe de valorización correspon-
diente en estos casos. Recordemos que'
este informe se inserta en la escritura
pública de constitución.
Cuando la Ley General de Sociedades
hace referencia a la constitución por ofer-
ta a terceros precisa (artículo 63). que los
socios que hayan aportado bienes no
dinerarios no pueden participar en la
asamblea para decidir sobre la apro-
bación de las aportaciones o su valor.
En cuanto a la responsabilidad por los
aportes no dinerarios, el artículo 71 de la
 •

Nueva Ley General de Sociedades .57

• •

ley atribuye responsabilidad solidaria a pacto social, o completar en dinero la dife-

los fundadores frente a la sociedad, y a rencia del valor con el fin de mantener su
los socios y a terceros respecto de la exis- participación en el capital de la sociedad •

tencia de los aportes no dinerarios, con- en los montos establecidos en la constitu-

forme a su naturaleza, características y ción.
valor de aportación consignados en el En cualesquiera de los dos primeros
informe de valorización correspondiente. casos, la sociedad reduce su capital en la
No obstante esta responsabilidad que proporción correspondiente si en el plazo
asumen los fundadores por la veracidad de de treinta días las acciones no fueren
•
los aportes y de su valor, la ley obliga a -
suscritas nuevamente y pagadas en
•
que el directorio de la sociedad revise los dinero. ·
valores consignados en el documento de Cabe recordar por otra parte que en la
valoración. El directorio debe pronun- medida en que no se encuentre aprobada
ciarse sobre la revisión de los valores, y el la valuación y revisados los valores, la
acuerdo que se adopte deberá contar con sociedad no puede entregarle las acciones
la mayoría de los directores. El acuerdo al socio.
deberá adoptarlo dentro de un plazo de se-
senta días contados a partir de la constitu-
ción de la sociedad o de la escritura de au-
mento de capital; de no pronunciarse den-
tro de dicho plazo, la ley (artículo 76) con-
•
fiere a cualquier accionista la facultad para
solicitar que se compruebe judicialmente,
por el proceso abreviado, la valorización •

mediante operación pericial, que deberá

constituir garantía suficiente para sufragar
los gastos del peritaje. Hasta que la revi-
sión se realice por el directorio y transcu-
rra el plazo para su comprobación, no se
emitirán las acciones que correspondan a
•

las aportaciones materia de la revisión.

De la revisión del valor de los bienes
no dinerarios puede resultar que dicho
•
valor no coincida con el indicado en la
constitución de la sociedad o con el au-
mento de capital. La ley en el artículo 76
se pone en el supuesto de que los bienes
•
aportados resulten tener un valor inferior
en 20% o más que la cifra en que se reci-
bió el aporte. En tal caso, el socio tiene el
derecho de optar entre la anulación de las
acciones equivalentes a la diferencia, es •

decir, decidirá mantenerse como socio pe-

•
ro reajustando el valor de su aporte con la
consecuente disminución de su participa-
ción en el capital social; su separación del
•

•
 •

•
•

•
•

•
La sociedad anónima y sus
órganos sociales
,
Alvaro Llona Bernal*
• •

Vaya mi primera reflexión dirigida al hecho jurídico de que

la sociedad anónima es una entelequia con personalidad y
patrimonio propios, independientes
,
de aquellos de los accío-
nistas que la integran. Este es un aspecto de la vida societa-
ria que es necesario remarcar, por cuanto la voluntad social
se constituye y manifiesta a través de los órganos de la so-
ciedad, tema del que trata esta exposición y que en orden de
jerarquía son tres, a saber: la junta general de accionistas, el
directorio y la gerencia.
La junta general de accionistas, tal como la definía la
antigua ley Nº 16123, es el órgano supremo de la sociedad
conformado por los titulares del capital social, en cuyo seno
• •
se tratan, deliberan y resuelven aquellos asuntos que señala
la ley o que previene el estatuto. El directorio y la gerencia,
por su parte, son los responsables de la administración de la
sociedad, de donde resulta necesario distinguir entre estos
tres órganos societarios dos niveles diferentes:
' 1 .•

1. El de la junta general, que en su calidad de autoridad

jerárquica suprema aprueba o desaprueba la gestión
social, elige a los integrantes del directorio, acuerda
el destino a darse a las utilidades y resuelve aquellos
otros asuntos de trascendencia señalados por la ley o
el estatuto.
· 2. El nivel de gestión o administración que, como
queda dicho, lo integran el directorio y la gerencia
general, junto con las demás gerencias y órganos de
línea de la sociedad.

Debido a las limitaciones del tiempo disponible, sólo

podré referirme a aquellos aspectos de la nueva ley que
•

• Fundador y profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, miembro

de la Cpmisión Revisora de la Nueva Ley General de Sociedades.

(59]
•
 • ,
,
• •
so
importen las modificaciones más signi-
ficativas a la antigua norma, pues pre-
tender abarcar la totalidad de las disposi-
ciones que integran el tema que se me ha
asignado me demandaría varias horas de
exposición. Ellos son:
1. Junta general de accionistas
,
1.1 Eliminación de la
diferenciación entre juntas
generales ordinarias y
extraordinarias de accionistas
El primer comentario que quiero ha-
cer es que en la nueva ley se ha elimina-
do la distinción tradicional entre junta
general ordinaria y extraordinaria que ha
prevalecido en nuestra legislación por
décadas enteras y subsiste todavía en la
legislación comparada.
Efectivamente, creímos oportuno los
miembros de la Comisión Redactora
eliminar esa distinción dado que ella está
fundamentalmente referida a la época en
que se realizaba la junta general ordina-
ria, a saber, al final del ejercicio ( o en
aquellas otras oportunidades que estu-
vieran previstas en el estatuto), es decir,
en un tiempo o momento preestablecido.
La junta extraordinaria, en cambio, era
aquélla que se realizaba en cualquier
época del año, sea por decisión del direc-
torio, motu proprio, o porque así se lo so-
licitase un grupo de accionistas que re-
presentase, cuando menos, el 20% del ca-
pital pagado.
Si analizamos bien las cosas adverti-
remos de inmediato, en efecto, que am-
bas juntas son en el fondo la misma, con
iguales reglas para su convocatoria y fun-
cionamiento y con los mismos accionis-
tas, de tal modo que consideramos con-
veniente que en la 'nueva legislación se
trate únicamente de la junta general de
accionistas, aun cuando con la distinción
•
Llona Bernal
,
contenida en el artículo 114 se aluda a la
,
.
realización de !ajunta obligatoria anual.
,
Esta es la que se realiza una vez al año
#
con motivo del cierre del ejercicio y en
la que los accionistas deben pronunciar-
se sobre el balance, la distribución de
utilidades, si las hubiere, la elección del
directorio y la retribución a acordarse a
sus miembros, si· ella no estuviera pre-
vista en el estatuto.
Debo reiterar, empero, que el estatuto
puede prever la realización obligatoria
de otras juntas generales de accionistas
de carácter obligatorio, habida cuenta de
que el numeral que comento señala ex-
plícitamente que ''la junta general se reú-
ne obligatoriamente, cuando menos una
vez al año''.
1.2 Asuntos de competencia de
la junta general
Es digno de mención aparte el que la
nueva ley, recogiendo un sentir generali-
zado de las empresas, permite a la junta
obligatoria anual delegar en el directorio
la facultad de designar a los auditores
externos de la sociedad, potestad que de •
acuerdo con la legislación anterior era de
competencia exclusiva del directorio.
Los otros asuntos que la ley derogada
sometía a la decisión de la junta general
extraordinaria, están ahora considerados
como de competencia de la propia junta
general de accionistas en razón de ha-
berse eliminado la distinción entre ordi-
narias y extraordinarias. Correspondien-
do al órgano supremo societario pronun-
ciarse, en la oportunidad en que sea con-
vocado, sobre los demás asuntos propios
de la vida social, tales como la modi- •
ficación del estatuto, el aumento o dis-
minución del capital, la emisión de obli-
gaciones, la fusión, escisión o transfor-
mación de la sociedad, etc.
'

Nueva Ley General de Sociedades ------------------- 61
Existe al· respecto otra innovación que
creo conveniente resaltar. Me refiero a la
necesaria aprobación por parte de la junta
cuando se trate de la venta, en un solo ac-
to, de activos de la sociedad cuyo valor
contable exceda el 50% del capital de la
sociedad. Esta nueva regulación responde
al criterio de reservar al órgano supremo
la adopción de un acuerdo que no sola-
mente puede afectar el patrimonio de la
sociedad, sino también el de sus accionis-
tas.
1.3 Nueva forma de computar el
quórum de las juntas
generales de accionistas
•
Otro aspecto que es necesario destacar
es que durante los más de 30 años que ha
tenido de vigencia la antigua Ley Gene-
ral de Sociedades y su predecesora, la
• Ley de Sociedades Mercantiles, el quó-
rum de las juntas siempre se • computó so-
bre la base del capital pagado, lo cual
obligaba a veces a complicados cálculos
cuando existían acciones no desembolsa-
das en su totalidad y, además, en diferen-
tes proporciones. Entonces el cómputo
había que hacerlo no considerando las
acciones representadas en la junta, sino
estableciendo el importe pagado de cada
acción, de donde un accionista titular de
5.000 acciones desembolsadas en su tota-
•
lidad, tenía mayor poder de voto que otro
accionista que tenía 10.000 acciones, pe-
ro que estaban pagadas en un 40o/o de su
valor nominal únicamente.
En la nueva ley se ha rectificado este
criterio y se ha establecido que lo que se
computa son las acciones suscritas, con
prescindencia de los montos pagados por
ellas, habida cuenta de que si la propia
sociedad otorga a sus accionistas facili-
dades para el pago del valor que corres-
ponde a las acciones y el titular se en-
•
• •
•
•
cuentra al día en los pagos acordados, no
se ve ninguna razón por· ta cual se tenga
que efectuar el cómputo sobre la base
del capital pagado. Se trata, pues, de una
rectificación saludable respecto del ante-
rior criterio que, además, simplificará
grandemente la celebración de las juntas,
particularmente en períodos de estabili-
dad económica en los que presumible-
mente las empresas optarán por dar fa- •
cilidades a sus accionistas para el desem-
bolso de las acciones que emitan.
Otro es el caso del accionista moroso,
vale decir, de aquél que no se halla al día
en el pago de las cuotas en que se ha
comprometido a cancelar el valor de la
acción. En esta hipótesis, en efecto, y
conforme ocurría en la legislación dero- ·
gada (artículo 100, in fine), el accionista
queda privado del· ejercicio del derecho
. de voto, tal como lo preceptúa ahora
también el primer párrafo del artículo
79.
1.4 Acciones sin derecho a voto
Otra innovación importante, que
seguramente ha sido tratada por alguno
de los expositores que me han precedido,
es que la nueva ley ha consagrado por
primera vez, en su propio texto, la potes-
tad de las sociedades de emitir acciones
sin derecho a voto, es decir, que por dis-
posición contenida en el estatuto o por
decisión de la junta de accionistas se
puede incorporar este nuevo y conve-
niente mecanismo en la vida social.
Efectivamente, hay en todas las lati-
tudes, incluyendo la nuestra, un cre-
ciente número de personas a las que sólo
interesa vincularse a determinada empre-
sa desde el punto de vista de la inversión
y de su consiguiente rendimiento, sin in-
miscuirse en su gobierno, sea a través de
las decisiones que adopta la junta gene-

62
ral de accionistas, sea del directorio. Es
así como a estos accionistas se les per-
mite adquirir acciones privadas de dere-
cho a voto, que es un derecho político,
pero que es compensado con un derecho
económico consistente en participar en el
reparto de utilidades y en el del patri-
monio neto resultante de la liquidación
con derecho de preferencia a ser estable-
cido en el estatuto de la sociedad (ar-
tículos 96 y 97).
Como consecuencia de la incorpora-
ción de esta clase de acciones en la es-
tructura de las sociedades anónimas, se
producirá en el futuro inmediato una
nueva realidad en el interior de las juntas
generales, dado que habrá un grupo de
accionistas que no tendrá derecho de
concurrir a éstas, confiándose a los accio-.
nistas que sí tienen tal prerrogativa, de
modo exclusivo y excluyente, la respon-
sabilidad de adoptar las decisiones que
competen al órgano supremo de la socie-
dad. De donde se deriva que todas las re-
ferencias al quórum y a la adopción de
decisiones en la nueva ley están hechas,
exclusivamente, a las acciones con de-
recho a voto.
• 1.5 Convocatoria a solicitud de
accionistas
De acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 124 de la ley derogada, cuando
accionistas que representaban no menos
del 20% del capital pagado de la socie-
dad así lo solicitaban al directorio, éste
debía convocar a la junta general extraor-
dinaria dentro de un plazo no mayor de
•
30 días de recibida la solicitud con el fin
de tratar los asuntos señalados por los
peticionarios.
Según el artículo 117 de la nueva
norma, el plazo antedicho se ha dividido
en dos segmentos en aras de economizar
•
•
•
:..___ Llona Bernal
tiempo, a saber: dentro de los 15 días
siguientes de recibida la solicitud en
cuestión el directorio debe publicar el
aviso de convocatoria respectivo, de-
biendo celebrarse la junta dentro de los
15 días subsiguientes.
1.6 Cómputo del quórum al
inicio de la sesión
Otro aspecto que, aun cuando de me-
nor cuantía, es digno de mención es que
conforme al artículo 124 el quórum se
computa y establece al inicio de la se-
sión,· dispositivo que pone de este modo
fin a ciertas dudas y conflictos que sur-
gieron en el pasado cuando un grupo de
accionistas pretendía dar o quitar el quó-
rum en el momento de la sesión que así
convenía a sus particulares intereses. El
propio artículo acotado establece asimis-
mo que si bien las acciones de los accio-
nistas que ingresan a la junta después de
instalada no se computan para establecer
el quórum, sí pueden ejercer el derecho
de voto.
El novedoso artículo que vengo
comentando prescribe, además, que en
las juntas generales convocadas para
tratar asuntos que conforme a ley o al
estatuto requieran concurrencias distin-
tas, cuando un accionista así lo señale
expresamente y deje constancia de ello
al momento de formularse la lista de
asistentes, sus acciones no serán compu-
tadas para establecer el quórum requeri-
do para tratar alguno de los asuntos a
que se refiere al artículo 126 (relativo a
los casos en que se exige quórum califi-
cado).
Un ejemplo permitirá aclarar la im-
portancia de este dispositivo: Hay ciertos
acuerdos societarios para cuya adopción
la ley exige quórum y mayoría califica-
da, como es el caso de la modificación
•
..
Nueva Ley General de Sociedades ------------------- 63
del estatuto o del aumento o disminución
del capital. Entonces, anteriormente su-
cedía que se convocaba a una junta gene-
ral ordinaria que requería un quórum del
50% en primera convocatoria y de los
• que asistan en segunda, en la que sin em-
bargo se incluían temas que requerían
quórum y mayoría calificada, los mismos
que eventualmente no eran de interés de
los accionistas minoritarios, no obstante
lo cual daban con su presencia el quórum
que de otra manera no hubiera podido lo-
grar la mayoría por sí sola. Pues bien, es
para evitar este tipo de situaciones que se
ha incluido el precepto que se acaba de
comentar.
1.7 Eliminación del consejo de
vigilancia. Sus repercusiones
en la elección del directorio
Debemos recordar que conforme a la
legislación derogada la junta general de
accionistas debía proceder a la elección
del directorio a través del sistema deno-
minado voto acumulativo. Esta fo1111a de
elección, que representó una importante
conquista a favor de los accionistas mi-
noritarios, estaba sin embargo condicio-
nada a la existencia del consejo de vigi-
•
lancia o a que la elección se produjese
por unanimidad, excepción esta última
que se justifica por sí misma y que no ne-
cesita mayor explicación.
Ahora bien, como la actual ley ha
eliminado el consejo de vigilancia debido
a que resultó un órgano que práctica-
mente no tuvo acogida en el empresaria-
do peruano, es obvio que la elección del
directorio a través del voto acumulativo
resulta fortalecida al no encontrarse más
. · condicionada a que exista o no el antedi-
'cho consejo. Hoy en día, en efecto, toda
elección del órgano responsable de la
•
•
•
' •
gestión societaria debe necesariamente
•
llevarse a cabo vía voto acumulativo sal-
vo, claro está, el ya anotado caso de que
la elección se produzca por unanimidad.
1.8 Caso del accionista único
La posibilidad de que al acto mismo
de la junta concurra un solo accionista
que representa, digamos, el 70% de las
acciones, planteaba en el pasado la in-
terrogante de si podía llevarse a cabo la
junta dada la naturaleza plural de la
reunión. No obstante que a mi juicio la
respuesta era indubitablemente afirmati-
va en razón de que las sociedades anóni-
mas son sociedades de capitales y no de
personas, no pudimos escapar, en la
práctica profesional, a la incomodidad
que representaba el hecho de elaborar
actas en las que el solitario personaje era
el único que examinaba el asunto mate-
ria de la convocatoria, deliberaba y
emitía voto decisorio sobre el particular.
Esta comprensible aprehensión ha •
quedado definitivamente desterrada a
través del último párrafo del artículo 125
de la nueva norma al establecer que, en
todo caso, podrá llevarse a cabo la junta
''aun cuando las acciones representadas
en ella pertenezcan a un solo titular''.
1.9 Acuerdos adoptados en •
cumplimiento de normas
imperativas
•
Otra novedad que trae la ley Nº
26887 es la contenida en su artículo 128,
conforme al cual los acuerdos de junta
de accionistas que deban llevarse a cabo
en el cumplimiento de normas. imperati-
vas -digamos por ejemplo la adecuación
a la nueva ley que vengo comentando o
una revaluación obligatoria de activos
dispuesta por el Gobierno- no requieren
para su adopción del quórum ni de la
•
•
•
 •
64
mayoría calificada exigida por la ley o el
estatuto. La junta puede en consecuencia
celebrarse con las acciones que concu-
rran, debiendo las decisiones correspon-
dientes adoptarse, sin embargo, por la
mayoría simple de las acciones represen-
tadas.
1.10 Caso de junta general de
accionistas que se lleve a
cabo en varias reuniones
Otra precisión conveniente que con-
tiene la nueva ley es la relativa a que si
una junta de accionistas se celebra en
varias sesiones -pues bien sabemos que
una asamblea puede suspenderse por
diversas circunstancias- se considerará
como una sola reunión y se levantará un
acta única. Así lo determina el segundo
párrafo del artículo 131.
•
1.11 Impugnación de acuerdos
Para terminar esta breve revisión
sobre los principales cambios introduci-
dos en el título correspondiente a la junta
general de accionistas, debo referirme al
tema de la impugnación de los acuerdos
de este órgano societario.
El derecho a impugnar de los acuer-
dos de la junta es uno de los más precia-
dos de que disfrutan los accionistas mi-
noritarios, dado que puede existir la ten-
tación, por parte de los mayoritarios, de
imponer su voluntad arbitrariamente.
Entonces la impugnación judicial es una
herramienta que la ley pone en manos de
la minoría que no concurrió a la sesión o
que votó en contra del acuerdo objeto de
• la impugnación, conducente a enervarlo
en los casos en que sea contrario a la ley,
•
se oponga al estatuto o al pacto social o
lesione, en beneficio directo o indirecto
Llona Bernal
de uno o varios accionistas, los intereses
de la sociedad (artículo 139).
Anteriormente se exigía que el im-
pugnante depositara sus acciones en una
institución de crédito, requisito que se ha
eliminado de la actual ley, según la cual
el impugnante debe mantenerse como ti-
tular de todas las acciones que ostentaba
al inicio del procedimiento. Así, el artí-
culo 144 prescribe que ''la transferencia
voluntaria, parcial o total, de. las accio-
nes de propiedad del accionista deman-
dante extinguirá, respecto a él, el proce-
so de impugnación''.
2. El directorio
El primer comentario que debo hacer
· al abordar este aspecto es que este órgano
social, junto con la gerencia, se encuen-
tran ubicados en el título II de la sección
cuarta de la nueva ley -denorninado "Ad-
ministración de la Sociedad''- mientras
que el tema. de la junta general de accio-
nistas, que acabamos de revisar, es trata-
do por separado en el título l. Y hago
mención a ello para subrayar el hecho de
que la junta general, a diferencia del di-
rectorio y de la gerencia, no tiene injeren-
cia en el manejo de los negocios de la so-
ciedad, lo que explica el tratamiento se-
parado del que es objeto.
2.1 Directorios opcionales, no
obligatorios, en el caso de
las sociedades anónimas
cerradas
Creo que la novedad más importante
que contiene la ley con respecto al direc-
torio -órgano responsable de la gestión
social y al cual siempre doy especial im-
portancia por las atribuciones de las que
disfruta y las responsabilidades que se de-
rivan para sus miembros en el desempeño
 •
Nueva Ley General de Sociedades
de sus funciones- es que no es más un ór-
gano de existencia obligatoria en las deno-
minadas sociedades anónimas cerradas.
Seguramente ya ha sido comentado en
este fórum que la nueva ley contempla
tres clases de sociedades anónimas: Las
que podemos denominar regulares, que
son en la actualidad la mayoría de las
constituidas en el país y que cuentan con
los tres órganos: junta, directorio y ge-
rencia; las sociedades anónimas cerra-
das, las que de alguna manera concebi-
mos en el seno de la comisión en sustitu-
ción de la sociedad comercial de respon-
sabilidad limitada, y que se tipifican, en-
tre otras características, por el número li-
mitado de accionistas que pueden inte-
grarla (no más de 20), por el derecho de
adquisición preferente del que gozan los
accionistas en caso de transferencia de
sus acciones y, precisamente, por la posi-
bilidad de no tener directorio. Y, por últi-
mo, las sociedades anónimas abiertas
que ·conforme al artículo 249 son, inter
alia, y que han hecho oferta pública pri-
maria de acciones o de obligaciones con-
vertibles en acciones, que tengan más de
750 accionistas, etc.
Debo reiterar que en las sociedades
anónimas cerradas es opcional la existen-
cia de directorio según lo decidan los ac-
cionistas en el pacto social o posterior-
mente a través del estatuto. Así lo deter-
mina el artículo 247 de la nueva ley,
agregando que, en caso de no existir di-
rectorio, "todas las funciones estableci-
das para este órgano societario serán ejer-
cidas por el gerente general''.
2.2 Número mínimo de
directores y caso de las
personas jurídicas
Debo anotar brevemente que la nueva
ley precisa en la parte final del artículo
-
•
65
155 algo que omitió la ley anterior, cual
es indicar el número mínimo de directo-
res que debía tener una sociedad anóni-
ma, que en nuestro caso es tres. El aludi-
do silencio legal suscitó algunas discu-
siones, como también ocurrió respecto
de si las personas jurídicas podían o no
ser directores, incertidumbre que fue
despejada por la resolución Nº 061/81
de la Comisión Facultativa de la Oficina
Nacional de los Registros Públicos, con-
firmada por la Junta de Vigilancia en su
sesión de 25 de octubre 1982, cuando re-
solvió denegar la inscripción de las per-
sonas jurídicas como directores de socie-
dades anónimas.
Hoy en día el asunto está zanjado al
establecer el último párrafo del artículo
160 que "el cargo de director recae sólo
en personas naturales''.
2.3 Casos de vacancias
múltiples de los miembros
del directorio
Estipula el artículo 158 que en caso
de producirse vacancia de directores en
número tal que no permita reunirse váli-
damente al directorio, los directores há-
biles asumirán provisionalmente la ad-
ministración y convocarán de inmediato
a las juntas de accionistas que correspon-
da para que elijan nuevo directorio (tal
como disponía el artículo 161 de la ley
derogada). Agrega la nueva no1111a que si
no se hace la convocatoria o de haber va-
cado en el cargo todos los directores, •
''corresponderá al gerente general reali-
zar dicha convocatoria'' y de no produ-
cirse ésta dentro de los diez días siguien-
tes, cualquier accionista podrá solicitar
al juez (del domicilio social) que la orde-
ne. Como se aprecia se trata de una dis-
posición que perfecciona la contenida en
la antigua ley.
 •
•
• •
66
2.4 Impedimento para ser
director. Caso del pleito
pendiente
•
Otro aspecto digno de destacarse en
relación con la ley derogada es el tema
de los impedimentos para ser director,
uno de los cuales era tener pleito pen-
diente con la sociedad.
Efectivamente, antes bastaba que la
propia sociedad interpusiese cualquier
acción judicial contra el director al que
quería separar de su entorno para lograr
tal cometido. Ahora ya no es así, pues
conforme al inciso 5 del artículo 161 sólo
se erigen como impedimento para ser di-
rectores ''los casos en que tengan pleito
•
pendiente con la sociedad en calidad de
demandantes o estén sujetos a acción so-
cial de responsabilidad iniciada por la so-
ciedad amén de los que estén impedidos
por mandato de una medida cautelar dic-
tada por la autoridad judicial o arbitral''.
2.5 Remuneración obligatoria a
los miembros del directorio
• guna razón, podrá solicitar que se adicio-
No obstante que es una tradición bien
arraigada remunerar al directorio, sea a
. través de dietas o de un porcentaje de las
•
utilidades, la anterior ley societaria no es-
tablecía la obligación de la empresa de
retribuir a sus directivos, dejándolo al
criterio de la junta general ordinaria de
• accionistas o a lo que al respecto pudiera
establecer el estatuto.
Dadas las responsabilidades inheren-
tes al cargo, la comisión redactora creyó
oportuno rectificar ese criterio, estable-
ciendo a través del artículo 166 que se
trata de un cargo retribuido, cualquiera
que sea el resultado del ejercicio .
•
Llona Bernal
2.6 La responsabilidad de los
directores
Uno de los aspectos más delicados en
el desempeño de sus cargos es el rela-
cionado con la responsabilidad que asu-
men los directores por el solo hecho de
ejercer tal función. Los directores, decía
la anterior ley y lo repite textualmente la
actual, ''deben desempeñar el cargo con
la diligencia de un ordenado comerciante
y de un representante leal'', concepto de
lealtad que reviste la máxima significa-
ción e importancia porque subraya el he-
cho de que el director no debe compor-
tarse de acuerdo con su interés personal
(ni tampoco con el interés del accionista
que eventualmente hubiese hecho posi-
ble su designación a través del voto de
sus acciones), sino que, en todo, caso de-
be hacerlo en función del permanente in-
terés social. De aquí que cuando el direc- •
tor pretenda salvar su responsabilidad
sobre la adopción de cualquier decisión,
el artículo 170 preceptúe que ese director
debe pedir que conste en el acta su opo-
sición y si ésta no se consignara, por al-
ne al acta.
Debemos recordar a este respecto que
la ley derogada establecía la alternativa
de que el director discrepante podía dejar
constancia de su desacuerdo u oposición
mediante carta notarial (inciso 5 del artí-
culo 140, in fine}, alternativa que ha sido
eliminada del nuevo texto.
Otro tema vinculado con la responsa-
bilidad de los directores es el referente a
la diligencia que deben observar (siem-
pre y en general, pero particularmente)
cuando recién se incorporan al directo-
rio, dado que pueden existir determina-
das situaciones que provienen de la ante-
rior administración respecto de las cua-
les puede alcanzarles responsabilidad no
•

• •
Nueva Ley General de Sociedades -----------------�- 67
obstante no haber participado en las
decisiones respectivas.
Cabe preguntarse entonces: ¿Qué ha-
cer para salvar de responsabilidad al di-
rectorio que inicia su gestión, teniendo en
cuenta de que conforme al artículo 177
sus miembros son .solidariamente respon-
sables con los directores que los hayan
precedido por las irregularidades que és-
tos hubieran cometido? La respuesta se
encuentra en la propia no1111a antes citada
cuando señala que los nuevos directores
podrán salvar su responsabilidad respecto
de tales irregularidades ( en caso de ser de
su conocimiento) si proceden a denun-
ciarlas por escrito a la junta general.
Se trata pues de una exigencia puntual
y novedosa no contemplada en la legisla-
ción anterior, conforme a lo cual bastaba
dejar en acta constancia de la irregulari-
dad (artículo 144) en el caso de los accio-
nistas concurrentes a la junta o por escri-
to en los demás.
•
2.7 Sesiones no presenciales
Otro aspecto novedoso que trae la ley
es el referente a la posibilidad de que ha-
ya sesiones no presenciales, vale decir,
sin necesidad de reunirse físicamente los
integrantes del directorio, a diferencia de
lo que ocurría en el pasado en que era ne-
cesario que todos los miembros se encon-
trasen presentes, con el fin de poder to-
•
mar los acuerdos pertinentes. Efectiva-
mente, el artículo 169, in fine, prescribe
que "el estatuto puede prever la realiza-
ción de sesiones no presenciales, a través
de medios escritos, electrónicos o de otra
naturaleza que permitan la comunicación
y garanticen la autenticidad del acuerdo.
Cualquier director puede oponerse a que
se utilice este .procedimiento y exigir la
realización de una sesión presencial''.
• •
•
La norma transcrita permite así que
una sociedad pueda adoptar acuerdos vá-
lidos aun cuando sus directores estén en
lugares remotos -Lima, Santiago y Nue-
va York a guisa de ejemplo- con la con-
dición de que se utilice un medio que ha-
ga posible una intercomunicación clara y
precisa y que, además, garantice la au-
tenticidad de sus voluntades, tal como
podría ser el uso de facsímil. Se trata,
pues, de una disposición que va a ser de
enorme utilidad para las empresas en es-
tos tiempos modernos, particularmente si
se considera la seguridad que significa
que la oposición de uno cualquiera de
los directores basta para impedir la reali-
zación de un directorio no presencial.
2.8 Reserva de los directores
Es lógico y natural que los directores
deban guardar reserva sobre los asuntos
•
que tratan en el seno de los directorios
que integran, dada la naturaleza privada
y a veces confidencial de éstos. Así lo ha
establecido, por lo demás, el artículo
171, con el impreciso agregado de que la
reserva debe respetarse "aún después de
cesar en sus funciones''.
Y es este agregado el que suscita la
interrogante de si el compromiso de re-
• •
serva debe ser de por vida. Personalmen-
te creo que no y que debió, en todo caso,
ponérsele un plazo razonable.
2.9 ¿Pueden los· directores
•
contratar con la sociedad?
Éste es un tema que siempre ha pro-
vocado polémica debido a la ventaja que
normalmente tiene un miembro del di-
rectorio al contar con información preci-
sa y reservada de la que no disponen los
terceros. El tema ha sido zanjado, tanto
en la legislación anterior como en la
 •
•
68
•
nueva ley, estableciéndose que la contra-
tación es permisible siempre y cuando los
convenios respectivos "versen sobre aque-
llas operaciones que normalmente realice
la sociedad con terceros'', puntualizándose
adicionalmente en lanueva norma que di-
chos acuerdos sólo son permisibles "siern-
pre que se concierten en las condiciones
del mercado''.
Se ha pensado que con esta última
exigencia se evitarán eventuales favori-
tismos que pudieran perjudicar el interés
social, pues todas las operaciones a que
alude el numeral que comento -contra-
tos, créditos, préstamos o garantías- de-
•
berán celebrarse en condiciones similares
a las que se harían con terceros, siendo
requisito adicional el acuerdo previo del
directorio tomado con el voto de al me-
nos dos tercios de sus miembros.
Destaco, finalmente, que las reglas se-
ñaladas son aplicables tratándose de di-
rectores de empresas vinculadas, así co-
mo a los cónyuges, descendientes, ascen-
dientes y parientes dentro del tercer gra-
do de consanguinidad o segundo de afini-
dad de los directores de la sociedad y de
los directores de las empresas vinculadas.
3. Gerencia
•
Son en realidad pocos los cambios
que ha experimentado en la nueva ley es-
te importante órgano social que, como es
sabido, tiene la responsabilidad no sólo
de velar por el cumplimiento de los
acuerdos de la junta general y del direc-
torio, sino también por la eficiente mar-
cha de los negocios societarios.
Me referiré entonces a las innovacio-
nes más saltantes que incorpora la ley Nº
26887 respecto de su antecesora, la ley
Nº 16123.
Llona Bernal
3.1 Número de gerentes
El artículo 185, primero del capítulo
relativo a la gerencia, consigna que la
sociedad puede contar con uno o más
gerentes designados por el directorio
(salvo que el estatuto reserve esa facul-
tad a la junta general), precisando a con-
tinuación que si se designara uno sólo, se
desempeñará como gerente general; así
como que si hubiese más de un gerente
deberá indicarse en cuál o cuáles recae el
título de gerente general, pues de no ha-
cerse se considerará como tal al designa-
do en primer lugar.
3.2 Atribuciones del gerente
general
La persona del gerente general cobra
singular importancia en la vida socie-
taria, debido a que es el vínculo entre el
directorio y los trabajadores, el represen-
tante legal de la empresa frente a ter-
ceros y, como señalé anteriormente, el
responsable de la supervisión de los
negocios de la sociedad. Añádase a esto
que por disposición del artículo 188
tiene, entre otras atribuciones, la de asis-
tir con voz pero sin voto a las juntas
generales de accionistas y a las sesiones
de directorio, actuando, además, como
secretario de ambos órganos.
3.3 Responsabilidad del gerente
Tal como lo establecía la ley derogada,
el artículo 190 de la nueva no1111a precep-
túa que el gerente responde ante la
sociedad, los accionistas y terceros por
los daños y perjuicios que ocasione por el
incumplimiento de sus obligaciones, dolo,
abuso de facultades o negligencia grave.
Lo novedoso de la ley en vigencia re-
side en que se le hace al gerente particu-
·.
•
 • •
•

•
Nueva Ley General de Sociedades 69 ·
•

larmente responsable por "el estableci- alcanzarle. Así lo estatuyen, respectiva-

miento y mantenimiento de una estructu- mente, los artículos 184 y 197 de la nue-
ra de control interno diseñada para pro- va ley. •

veer una seguridad razonable de que los

activos de la sociedad estén protegidos
contra uso no autorizado y que todas las •

operaciones son efectuadas de acuerdo

con autorizaciones establecidas y son re-
gistradas apropiadamente".
De la lectura de este dispositivo se ad-
vierte la voluntad del legislador de que
en el desempeño de sus funciones el ge-
rente se preocupe de manera principal
por resguardar el patrimonio de la empre-
sa, impedir que los fondos de ella se des-
tinen a uso distinto del autorizado y que,
además, las operaciones cuenten con las
autorizaciones pertinentes y se registren
apropiada y oportunamente. Es, práctica-
mente, un compendio de la fo1111a en que
debe desenvolverse el gerente general, lo
que, a no dudarlo, facilitará su mejor y •
más eficiente desempeño en beneficio de
la sociedad.
A diferencia de la ley anterior que no •

se refería al tema, el artículo 192 de la

nueva norma establece que son aplicables
a los gerentes y apoderados de la socie-
dad las disposiciones del artículo 179, re-
ferente a los contratos, créditos, présta-
mos o garantías que la sociedad celebre
con sus directores.

3.4 Caducidad de la •

responsabilidad gerencial
•

Mientras que la ley anterior se refería

a la prescripción de la responsabilidad ci-
vil, la actual ha optado por establecer la
caducidad de ella, tanto en lo que con-
cierne a los directores cuanto al gerente;
fijando en dos años el plazo respectivo
contado a partir de la fecha del acto u
omisión que originó el daño, sin perjuicio
de la responsabilidad penal que pudiera
 • •

Títulos especiales y emisión

•
de obligaciones

Ricardo Beaumont Callirgos*

1. Títulos especiales
•

En cuanto a títulos especiales debemos precisar que la ley

vigente, de modo expreso, considera sólo tres: 1) títulos de
participación (artículo 104, inciso 2); 2) certificados de sus-
cripción preferente (artículo 209), y 3) obligaciones (artícu- •

los 313-304). Deseo señalar cuáles no deben ser considera-

dos títulos especiales. En primer lugar, las acciones. En
efecto, las acciones constituyen títulos-valores centrales,
comunes, ordinarios. Por ejemplo, por definición, en la so-
ciedad anónima su capital está representado por acciones;
toda sociedad anónima tiene acciones; si esto es así, las ac-
•• ciones no deben estimarse títulos especiales, por el contra-
rio, son comunes. Por títulos especiales debemos entender
aquellos singulares y particulares, que se diferencian y dis-
tancian de los comunes; aquéllos que la sociedad puede
como no puede emitirlos nunca; aquéllos, por lo demás, sin
los cuales la sociedad puede existir plenamente, durante to-
da su vida. En segundo lugar, tampoco son títulos especiales
las participaciones de las sociedades comerciales de respon-
• sabilidad limitada, pues casualmente, de modo expreso, la
ley dice que en éstas el capital está dividido en participacio-
nes iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden ser
incorporadas en títulos-valores.
Ahora bien, debemos tener una percepción distinta de los
siguientes tres casos: 1) los derechos especiales de los fun-
dadores (artículo 72); 2) las prestaciones accesorias (artículo
75), y 3) las obligaciones adicionales (artículo 86). En efec-
.. to, si bien en ninguno de estos tres casos se hace referencia a

• Miembro de la Comisión Redactora del Anteproyecto de la Nueva• Ley General de Sociedades y de la

Comisión Especial encargada de redactar el nuevo Código de Comercio. Profesor de la Universidad de
Lima y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos .
•
[71]
•

•
•
•
72
que ellos deben constar en títulos, tampo-
•
co existe prohibición a que se represen-
ten a través de ellos, dándoseles even-
tualmente carácter circulatorio, si así lo
dispusiera su pacto social y estatuto. Los
beneficios de fundador sí constaban de
título en la legislación derogada, según
puede advertirse en sus artículos 95 y .
•
119; la prestación accesoria también, a
tenor de su artículo 1 O 1. Por último, Jo
que ahora· denominamos ''títulos de partí-
cipación'', artículo 104-2, antes se llama-
ba ''título de goce'' o "de acción reembol-
sada'', según el artículo 119.
La prestación accesoria debería in-
cluirse en un documento, pues dice la ley
que.debe determinarse su contenido, du-
ración, modalidad, retribución y sanción
por incumplimiento. La obligación adi-
cional, en cambio, debe constar· en el cer-
tificado o anotación en cuenta con la cual
se representan las acciones afectadas, o la
clase de acciones afectadas por o con
dicha obligación adicional. ·
Veamos a continuación los artículos
pertinentes al comentario anterior:
· Artículo 95 de la antigua Ley General
de Sociedades (ALGS). Reserva de parti-
cipaciones para los socios fundadores.
Los fundadores pueden reservarse en el
acto constitutivo, independientemente de
su calidad de socios, una participación no
superior en su conjunto a la décima parte
·de las utilidades netas resultantes del ba-
•
• lance y por un período máximo de cinco
años, contados desde que la sociedad ob-
tenga beneficios netos. Este derecho sólo
podrá incorporarse en títulos nominativos
•
que no sean acciones.
Artículo 119 de la ALGS. Derechos
que confieren los títulos de goce. Salvo
disposición di versa del estatuto, los títu-
los de goce, atribuidos a los poseedores
de acciones. reembolsadas, no dan dere-
cho a voto en la junta general. Concurren
en la distribución de las utilidades que
•
Beaumont Calllrgos
'•
quedan después del pago a las acciones
no reembolsadas de un dividendo igual
al interés legal y en caso de liquidación,
en la distribución del patrimonio social
restante, después del reembolso de las
acciones a su valor nominal. •
Los títulos que se emitan para repre-
sentar los beneficios de los fundadores,
de goce o de acciones reembolsadas,
participaciones acordadas a los trabaja-
dores y demás casos semejantes, no tie-
nen el carácter de acciones, quedando a
salvo lo dispuesto en el primer párrafo.
Los referidos títulos serán registrados en
un libro especial y contendrán la perti- •
•
nente indicación sobre los derechos y
obligaciones que corresponden a su titu-
lar.
Serán transferibles, con excepción de
los títulos de participación de trabajado-
res, salvo que el estatuto disponga lo
contrario.
Artículo 101 de la ALGS. Prestacio-
nes accesorias. Además de la obligación
de los aportes al acto constitutivo puede
establecer la obligación de los socios de
realizar prestaciones accesorias no con-
sisten tes en dinero, determinando su
contenido, su duración, las modalidades
y la retribución acordada, así como las
sanciones para el caso de incumplimien-
to. Tales obligaciones no pueden integrar
el capital social.
Los títulos a los cuales es conexa la
obligación de las prestaciones antedi-
chas, deben ser nominativos, no son
transferibles sin el consentimiento del
directorio, y les será aplicable el artículo
119 .
Si no se ha dispuesto otra cosa en el
acto constitutivo las obligaciones previs-
tas en este artículo no pueden ser modifi-
cadas sin el consentimiento de los socios
obligados y el acuerdo de la junta gene-
ral, con los requisitos señalados para la
modificación del estatuto.
•

Nueva Ley General de Sociedades
Artículo 72 de la nueva Ley General
de Sociedades (NLGS). Beneficios de los
fundadores. Independientemente de su
calidad de accionistas, los fundadores
pueden reservarse derechos especiales de
diverso contenido económico, los que de-
ben constar en el estatuto. Cuando se tra-
•
te de participación en las utilidades o de
cualquier derecho sobre éstas, los benefi-
cios no pueden exceder, en conjunto, de
la décima parte de la utilidad distribuible
anual que aparezca de los estados finan-
cieros de los primeros .9inco años, en un
período máximo de diez años contados a
partir del ejercicio siguiente a la constitu-
ción de la sociedad.
Artículo 104 de la NLGS. Adquisición
por la sociedad de sus propias acciones.
La sociedad puede adquirir sus propias
acciones con cargo a beneficios y reser-
vas libres en los casos siguientes:
1. Para amortizarlas sin reducir el
capital, en cuyo caso se requiere
acuerdo previo de la junta general
para incrementar proporcional-
mente el valor nominal de las de-
más acciones a fin de que el capi-
tal social quede dividido entre
ellas en alícuotas de igual valor.
2. Para amortizarlas sin reducir el
capital conforme se indica en el
inciso anterior pero entregando a
cambio títulos de participación
que otorgan el derecho de recibir
por tiempo determinado un por-
centaje de las utilidades distribuí-
bles de la sociedad.
3. Sin necesidad de amortizarlas,
cuando la adquisición se haga pa-
ra evitar un daño grave, en cuyo
caso deberán venderse en un pla-
zo no mayor de dos años.
4. Sin necesidad de amortizarlas,
previo acuerdo de la junta general
para mantenerlas en cartera por
un período máximo de dos años y
•
73
en un monto no mayor del 10%
del capital suscrito.
Artículo 209 de la NLGS. Certi-.
ficado de suscripción preferente. El
derecho de suscripción preferente se
incorpora en un título denominado certi-
ficado de suscripción preferente o me-
diante anotación en cuenta, ambos libre-
mente transferibles, total o parcialmente,
que confiere a su titular el derecho pre-
ferente a la suscripción de las nuevas ac-
ciones en las oportunidades, el monto,
condiciones y procedimientos estableci-
dos por la junta general o, en su caso,
por el directorio.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no
será aplicable cuando por acuerdo adop-
tado por la totalidad de los accionistas de
la sociedad, por disposición estatutaria o
por convenio entre accionistas, debida-
mente registrado en la sociedad, se res-
trinja la libre transferencia del derecho
de suscripción preferente.
El certificado de suscripción prefe-
rente o, en su caso, las anotaciones en
cuenta deben estar disponibles para sus
titulares dentro de los quince días. útiles
siguientes a la fecha en que se adoptó el
acuerdo de.aumento de capital. En el
aviso que se menciona en el artículo an-
terior se indicará la fecha en que están a •
disposición de los accionistas.
El certificado contiene necesariamen-
te la siguiente información:
1. La denominación de la sociedad,
los datos relativos a su inscrip-
ción en el Registro y el monto de
su capital.
2. La fecha de la junta general o, en
su caso, del directorio que acor-
dó el aumento de capital y el
monto del mismo.
3. El nombre del titular.
4. El número de acciones que con-
fieren el derecho de suscripción
preferente y el número de accio-
 •
•
74
•
nes que da derecho a suscribir en
primera rueda.
5. El plazo para el ejercicio del de-
recho, el día y hora de inicio y de
vencimiento del mismo, así como
el lugar y el modo en que puede
•
ejercitarse.
6. La forma en que puede transfe-
rirse el certificado.
7. La fecha de emisión.
8. La firma del representante de la
sociedad autorizado para el efec-
to. Las anotaciones en cuenta tie-
nen la información que se señala,
en la fo1111a que disponga la legis-
lación especial sobre la materia.
Los mecanismos y formalidades para
la transferencia de los certificados de
suscripción preferente se establecerán en
el acuerdo que dispone su emisión.
Los tenedores de certificados de sus-
cripción preferente que participaron en la
primera rueda tendrán derecho a hacerlo
en la segunda y en las posteriores si las
hubiere, considerándose en cada una de
ellas el monto de las acciones que han
suscrito en ejercicio del derecho de sus-
cripción preferente que han adquirido, así
como las que corresponderían a la tenen-
cia del accionista que les transfirió el de-
recho.
[Concordancias NLGS: artículos 103
y 207]. Los artículos 304, 313, 314 y 315
se refieren al tercer título especial: Las
obligaciones.
2. Emisión de obligaciones
' la íntegra devolución del capital ·
2.1 Ambito de aplicación
A diferencia del decreto legislativo Nº
311 que pautaba la emisión de las obliga-
ciones dentro de la sección tercera referi-
da a las sociedades anónimas, la nueva
ley Nº 26887 las regula dentro del libro
cuarto, normas complementarias a todas
•
•
Beaumont Calllrgos
las sociedades; por tanto, podemos afir-
•
mar que a todas las sociedades les corres-
ponde el derecho a emitir obligaciones.
2.2 Concepto de obligación
Para Garrigues la emisión de obliga-
ciones significa la oferta de un contrato
de préstamo que el futuro prestamista
( obligacionista) acepta mediante la firma
del boletín de suscripción; lo caracterís-
tico de la operación no es el contenido
del contrato (préstamo-mutuo), sino la
forma de su documentación: el crédito
del prestamista a la devolución del prés-
tamo se incorpora en un título -la obli-
gación- que es transmisible sin necesi-
dad del consentimiento del deudor.
De allí que la obligación puede con-
siderarse como parte de un crédito con-
cedido a la sociedad o como título valor.
Entre ambos, para obtener su concepto,
la ley de sociedades, ha escogido el se-
gundo al definir a la obligación como to-
do título emitido en serie impresa y nu-
merada que reconozca una deuda contra
la sociedad.
Principales diferencias entre los dere-
chos que otorga la titularidad de una
obligación y la acción:
1. El accionista es socio, el obliga-
cionista no.
2. El obligacionista tiene derecho a
un interés fijo, mientras que el
accionista participa del resultado
del negocio; sólo tiene derecho a
la parte del beneficio que le co-
rresponde y que es variable.
3. El obligacionista tiene derecho a
prestado.
4. El accionista tiene derecho a par-
ticipar en la división del patrimo-
nio social.
5. El obligacionista, como acreedor
de la sociedad, no tiene más ries-
go que la insolvencia de ésta, y •

Nueva Ley General de Sociedades
aun ese riesgo se reduce si la obli-
gación tiene garantía hipotecaria.
6. El accionista arriesga siempre el
importe de su acción, pues en ca-
so de liquidación sólo cobra re-
manente.
2.3 Importe máximo
El importe total de las obligaciones, a
la fecha de emisión, no podrá ser supe-
rior al patrimonio neto de la sociedad,
con las siguientes excepciones:
1. Que se haya otorgado garantía es-
pecífica.
2. Que la operación se realice para
solventar el precio de bienes cuya
adquisición o construcción hubie-
se contratado de antemano la so-
ciedad.
3. En los casos especiales que la ley
lo permita,
2.4 Condiciones de la emisión
Las condiciones de cada emisión, así
como la capacidad de la sociedad para
formalizarlas, en cuanto no estén regula-
das por la ley, serán las que disponga el
estatuto y las que acuerde la junta de ac-
cionistas o de socios, según el caso.
Son condiciones necesarias la consti-
tución de un sindicato de obligacionistas
y la designación por la sociedad de una
empresa bancaria, financiera o sociedad
agente de bolsa que, con el nombre de re-
presentante de los obligacionistas, concu-
rra al otorgamiento del contrato de emi-
sión en nombre de los futuros obligacio-
nistas.
2.5 Garantía de la emisión
El artículo 307 de la NLGS considera
aquellas constituidas sobre derechos rea-
les de garantía, como la hipoteca y la
prenda y la fianza solidaria- de bancos, fi-
• nancieras y compañías de seguros, que
•
•
• uN1VEfts1.ci,¡¡¡� •
•
• BIBL/Grer •
·A
_:��u.:�Ofi: •
75
incluye a las compañías del sistema fi-
nanciero nacional y de bancos del ex-
tranjero.
Independientemente de las garantías
mencionadas, los obligacionistas pueden
hacer efectivos sus créditos sobre los de-
más bienes y derechos de la sociedad
emisora o del patrimonio de los socios,
si la fo1111a societaria Jo permite,
2.6 Prelación
No existe prelación entre las distintas
emisiones, en razón de su fecha de emi-
sión o colocación, salvo que ella sea ex-
presamente pactada en favor de alguna •
emisión en particular. Si se conviene un
orden más favorable para una emisión o
serie de obligaciones, será necesario que
las asambleas de obligacionistas de las
emisiones o series precedentes presten
su consentimiento.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no
afecta el derecho preferente de que goza
cada emisión o cada serie con respecto a
sus propias garantías.
Los derechos de los obligacionistas
en relación con los demás acreedores so-
ciales se rigen por las normas que deter-
minen su preferencia.
2.7 Oportunidad de la colocación
Se tiene que distinguir el caso en que
exista garantía inscribible, en tal supues-
to no se podrá iniciar la colocación de
las obligaciones hasta que no se inscriba
la garantía. En el supuesto de que no
exista garantía específica que respalde
las obligaciones, el momento de coloca-
ción se adelanta a la suscripción de la es-
critura pública (artículo 308).
2.8 Sindicato de obligacionistas
El artículo 31 O de la NLGS precisa
que. la suscripción de la obligación im-
porta para el obligacionista la expresión
•
 76
de su voluntad ratificando plenamente el
contrato de emisión y su derecho a ser in-
corporado al sindicato de obligacionistas.
El artículo 233 de la norma derogada
establecía que una vez inscrita la escritu-
ra de emisión, quedaba constituido el sin-
dicato de obligacionistas entre los adqui-
rentes de los títulos a medida que los va-
yan recibiendo. En este sentido existe
una variación en relación con el momen-
to de formación del sindicato de obliga-
cionistas. El artículo 318 de la NLGS se-
ñala que el sindicato de obligacionistas
se constituye por el otorgamiento de la
escritura pública de emisión, y que los
adquirentes de las obligaciones se incor-
poran al sindicato con la suscripción de
las mismas.
2.9 Asamblea de obligacionistas
•
Ésta se regirá por las reglas estableci-
das para la sociedad anónima; es decir,
los acuerdos se adoptan en función de los
capitales comprometidos por cada inver-
sionista en la emisión de obligaciones.
Debe ser convocada por el directorio de
la sociedad emisora; cuando éste no exis-
ta, por el administrador de la sociedad o
por el representante de los obligacionis-
. tas, denominación con la que se sustituye
el antiguo fideicomisario, a fin de evitar
la confusión en la terminología con los
elementos personales del contrato de fi-
deicomiso regulado en la ley de institu-
ciones bancarias, financieras y de segu-
ros.
En lo que se refiere a las normas so-
bre la asistencia y adopción de acuerdos,
la ley considera en primera convocatoria
la concurrencia de· obligacionistas que re-
presenten por lo menos la mayoría abso-
luta de las obligaciones en circulación, y
para tomar acuerdo válido deberá contar-
se con· la conformidad de la inayoría ab-
soluta de esas obligaciones.
Beaumont Callirgos
En la segunda convocatoria se man-
tienen los mismos criterios establecidos
en la ALGS, salvo en lo que se refiere a
la oportunidad. En el decreto legislativo
Nº 311 la oportunidad de una segunda
convocatoria se daba treinta días después
de la primera convocatoria; en la NLGS
dicho término se reduce a diez. En lo
que se refiere a- la mayoría calificada,
tanto la ley en vigor como la derogada
exigen que para modificar las garantías
de la emisión el acuerdo debe ser adop-
tado con la mayoría absoluta de las obli-
gaciones puestas en circulación. En la
ley derogada dicha exigencia también se
requería para remover al fideicomisario
y nombrar su sustituto.
Al igual que la ley derogada, para la
NLGS son de aplicación las normas de
impugnación de acuerdos de la junta de
accionistas. La NLGS precisa también
(artículo 323, último párrafo) que son
aplicables a la asamblea de obligacionis-
tas, en cuanto sean pertinentes, las dispo-
siciones previstas para la junta general
de accionistas.
2.10 Representante de los
obligacionistas
El artículo 325 de la NLGS precisa
sus facultades, derechos y responsabili-
dades, y son las siguientes:
1. Presidir las asambleas de obliga-
cionistas.
2. Ejercer la representación legal
del sindicato.
3. Asistir, con voz pero sin voto, a
las deliberaciones de la junta de
accionistas o de socios, según el
caso de la sociedad emisora, in-
formando a ésta de los acuerdos
del sindicato y solicitando a la
junta los informes que, a su jui-
cio o al de la asamblea de obliga-
. . . ,
ciomstas, interese a estos.

Nueva Ley General de Sociedades ------------------- 77
4. Intervenir en los sorteos que se
celebren en relación con los títu-
los, vigilar el pago de los intere-
ses y el principal y, en general,
.cautelar los derechos de los obli-
gacionistas.
5. Designar a la persona natural que
lo representará permanentemente
ante la sociedad .ernisora en sus
funciones de representante de los
obligacionistas.
6. Designar a una persona natural
para que fo1111e parte del órgano
administrador de la sociedad emi-
sora, cuando la participación de
un representante de los obligacio-
nistas en dicho órgano de admi-
nistración estuviese prevista en la
escritura pública de emisión.
7. Convocar a la junta de accionistas
o de socios de la sociedad emiso-
ra, según el caso, si ocurriese un
atraso mayor de ocho días en el
pago de los intereses vencidos o
en la amortización del principal.
8. Exigir y supervisar la ejecución
del proceso de conversión de las
obligaciones en acciones.
9. Verificar que las garantías de la
emisión hayan sido debidamente
constituidas, comprobando la
existencia y el valor de los bienes
afectados.
10. Cuidar que los bienes dados en
garantía se encuentren, de acuer-
do con su naturaleza, debidamen-
te asegurados en favor del repre-
sentante de los obligacionistas, en
representación de los obligacio-
nistas, al menos por un monto
•
equivalente al importe garantiza-
do.
11. Iniciar y proseguir las pretensio-
nes judiciales y extrajudiciales,
• en especial las que tengan por ob-
jeto procurar el pago de los inte-
•
reses y el capital adeudados, la •
•
ejecución de las garantías, la
conversión de las obligaciones y
la práctica de actos conservato-
•
nos,
En adición a las facultades, derechos
y responsabilidades antes indicadas, la
escritura de emisión o la asamblea de
obligacionistas podrá conferirle o atri-
buirle las que se estimen convenientes o
•
necesarias.
Dentro de las obligaciones se cita la
de convocar a la junta general de la so-
ciedad emisora si ocurriese un atraso
mayor de ocho días en el pago de los in-
tereses vencidos o en la amortización del
principal, a diferencia de la norma conte-
nida en los artículos 242 y 243 de la ley
derogada que obligaba a convocar cuan-
do hubiese un atraso de más de seis me-
ses en el pago de los intereses vencidos o
en el principal. Es decir, ante la falta de
pago o el atraso, el representante de los
obligacionistas convocará a la asamblea
y será ésta la que, de acuerdo con el inci-
so 11 del artículo 325 del proyecto,
decidirá iniciar y proseguir las preten-
siones judiciales. •
El representante tiene la obligación y
la responsabilidad de exigir y supervisar
la ejecución del proceso de conversión
de las obligaciones en acciones; iniciar y
proseguir las pretensiones judiciales y
extrajudiciales, en especial las que ten-
gan por objeto procurar el pago de los
intereses y el capital adeudados; la eje-
cución de las garantías; la conversión de
las obligaciones, y la práctica de actos
conservatorios.
•
2.11 Derechos de los obligacionistas
En fo1111a individual, para exigir de la
sociedad emisora, mediante el proceso
de ejecución, el pago de intereses, obli-
gaciones, amortizaciones o reembolsos
vencidos, disponiéndose asimismo que
 7B Beaumont Calllrgos

esta pretensión no procede cuando el re-

presentante haya iniciado una acción en
el mismo sentido, o cuando dicha acción
• sea incompatible con un acuerdo aproba-
do por la asamblea de obligacionistas.
Tanto la ley derogada como la vigente re-
conocen el derecho individual del obli-
gacionista, pero lo limita en tanto exista
acuerdo de la asamblea que resulte in-
•
compatible con la pretensión del obliga- •
cionista.
La sociedad está obligada a pagar la
deuda en el plazo convenido con todas
las demás obligaciones accesorias que se
hubiesen pactado, y en el lugar designa-
do. Las primas y ventajas que se hubie- •

sen fijado en la escritura de emisión, de-

ben sumarse al valor nominal del título
para hacer el pago. No podrá compelerse
al obligacionista
•
a recibir pago parcial,
salvo que _la escritura lo autorice (artículo
1221 del Código Civil). •

•
•

•
•

•
 Modificación de estatutos, aumento
y reducción de capital
•

Carlos Torres Morales*

•
•
• 1. Modificación de estatutos
•
•

1.1 A manera de introducción

La modificación de estatutos o reforma estatutaria es un tó-
•
pico que no sólo interesa a los titulares de la empresa, sino
•
también a los diversos grupos de interés que se encuentran
vinculados con la actividad empresarial. ·
En efecto, mientras el contrato de sociedad generalmente
resulta de interés particular (de los miembros que se aso-
cian), la empresa reviste más bien un ''interés plural'', repre-
sentado fundamentalmente por los trabajadores, consumido-
res, el Estado y los acreedores.
El estatuto de una sociedad constituye sin lugar a dudas
el elemento en el que confluyen estos diversos intereses. En
•
primer lugar, el de los titulares (accionistas en el caso de
una sociedad anónima), pues dicho instrumento va a regular
las relaciones internas y la fo1111a como ejercerán sus dere-
•
chos y cumplirán sus obligaciones. En segundo lugar, pero
no por ello menos importante, se encuentra el interés de los
otros grupos (trabajadores, acreedores, Estado, consumido-
res, etc.), pues precisamente el estatuto permite el desarrollo
de la actividad empresarial de la cual dependen estos grupos
de interés.
Así, por ejemplo, una reforma estatutaria que implique el
cambio del pbj�to social podría significar la extinción de
ciertos contratos
•
de trabajo debido a que determinados tra-
bajadores podrían no encontrarse calificados para la nueva
•

actividad empresarial que conducirá la sociedad. Por ejem-

plo, una sociedad anónima dedicada a la agricultura decide
modificar su objeto social para dedicarse a la actividad in-

• Profesor de Derecho Comercial 111 en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de

Lima, miembro de la Comisión de Reforma del Código de Comercio.

[79)
•
 •
BO
formática. En este caso, algunos trabaja-
dores que pudieron haber sido muy cali-
ficados para desarrollar labores agrícolas,
podrían no estar capacitados para prestar
servicios acordes con el nuevo objeto de
la sociedad (servicios informaticos), pro-
duciéndose de esta forma una extinción
de contratos de trabajo por reconversión
c!mpresarial.
O una reforma estatutaria que impli-
que un aumento o disminución del capi-
tal será de sumo interés no sólo para los
acreedores, que podrán ver mejorado o
disminuido el patrimonio que garantiza
sus acreencias, sino también para el Esta-
do, que, a través de la administración tri-
butaria, podría incidir impositivamente
en el hecho señalado.
Como puede observarse, y contrario a
Jo que podría entenderse, una reforma es-
tatutaria no sólo resulta de interés para
quienes celebraron el contrato social, si-
no también para los diversos grupos de
interés que coexisten en tomo a la activi-
dad empresarial.
•
Pues bien, las sociedades se ven for-
zadas con mucha frecuencia a modificar
más o menos sustancialmente los estatu-
tos originarios para adaptarlos a las nue-
vas vicisitudes del ente social y a las exi-
gencias de su actividad económica.
Por la importancia del tema, la labor
queda encomendada a la junta general,
como máximo órgano de expresión de la
voluntad social. En principio, la junta ge-
neral puede modificar los estatutos de
arriba a abajo, sin más limitaciones que
el respeto a la ley y a los derechos indivi-
duales de los socios. • "Artículo 38: Son nulos los acuerdos so-
La propuesta de modificación de los
estatutos puede provenir de los adminis-
tradores (directorio) o de los propios ac-
cionistas. Sin embargo, ello no pretende
significar que toda propuesta de modifica-
ción de estatutos que provenga de los ac-
cionistas tenga que llegar a ser sometida
Torres Morales
necesariamente a conocimiento de la jun-
ta. Ello porque el directorio es el único
órgano facultado para convocar a junta.
El único modo de obligar al directorio
a admitir y dar trámite a una propuesta de
los accionistas sería el mecanismo esta-
blecido por el artículo 117 de la nueva
Ley General de Sociedades (NLGS), vale
decir, solicitud notarial de socios que re-
presenten no menos del 20% de las ac-
ciones suscritas con derecho a voto.
Seguidamente comentaremos las prin-
cipales novedades que la NLGS incorpo-
ra, con relación a la modificación de es-
tatutos, aumento y reducción del capital.
1.2 La modificación de estatutos en
la NLGS
•
La NLGS añade interesantes modifi-
caciones al tema que estamos tratando y
que a continuación pasamos a analizar:
1.2.1 Órgano competente y requisitos
formales (artículo 198)
La primera diferencia que encontra- •
mos con relación al artículo 208 de la •
antigua Ley General de Sociedades
(ALGS), está referida a que el ,incump!i-
miento de los re uisitos para la'·modifi1,(\
ación del estatuto no se encuentra san:\.'.J
cionada con nulidad. Sin embargo, con-
sideramos que aunque no se haya señala-
do expresamente, la inobservancia de es-
ta no1111a de carácter imperativo acarrea-
rá la nulidad del acuerdo de modifica-
ción por haber contravenido lo dispuesto
por el artículo 38 de la NLGS.
cietarios adoptados con omisión de las
formalidades de publicidad prescritas,
contrarias a las leyes que interesan al or-
den público o a las buenas costumbres, a
las estipulaciones del pacto social o del
estatuto, o que lesionen los intereses de la
sociedad en beneficio directo o indirecto
de uno o varios socios.
•

Nueva Ley General de Sociedades ------------------- 81
Son nulos los acuerdos adoptados por la
sociedad en conflicto con el pacto social o
el estatuto, así cuenten con la mayoría ne-
••
cesana ....
•
@) articulado.
Otra novedad que se encuentra estre-
chamen te vinculada con el derecho de in-
f_g_rmación gµ_e_tienen los accionistas,
contemplado en el artículo 1·30-de la
NLGS, se refiere a que en la convocato-
ria debe expresarse con ''claridad y preci-
sión'' los asuntos cuya modificación se
someterá a )ajunta.
Ello, entendemos, obligará a que en la
convocatoria se cuide de.expresar por lo
menos los artículos-cuya-modificación se
p.roponen, no siendo por lo tanto válidas
las convocatorias que simplemente se re-
fieran a ''modificación de estatutos''. Su
inobservancia podrá generar no sólo la
impugnación del acuerdo, sino su impo-
sibilidad de inscripción al ser observado
por el registrador.
Un aspecto realmente innovador loJ) establecidas por ley y las que imponen
trae el último párrafo del artículo que co-
mentamos al permitir que la junta general
delegue en el directorio o la gerencia, la
facultad de modificar determinados artí-
culos en términos y circunstancias expre-
samente señalados ..
La ALGS permitía la delegación úni-
camente en el directorio y sólo para el
caso de aumento de capital. El nuevo tex-
to permitirá que la junta delegue en el di-
rectorio o en la gerencia la facultad de
modificar cualquier extremo del estatuto,
•
en los términos y circunstancias que ex-
presamente determine la junta.
Esta facultad puede generar un abani-
co de posibilidades, como, por ejemplo,
que la junta acuerde la modificación del
estatuto (aprobando el contenido del nue-
vo articulado), pero que faculte al direc-
•
torio o a la gerencia a efectivizar dicha
modificación en la oportunidad que con-
•
sidere conveniente. O que la junta brinde .
•
los lineamientos generales al directorio o
a la gerencia para que modifiquen el es-
tatuto, comprendiendo en ello la posibili-
dad de determinar la redacción del nuevo
Lo que debe quedar muy claro es que
la junta no podrá delegar en el directorio
0 la gerencia la facultad de modificar el
estatuto, sin que el acuerdo de delel@-
ción precise los tér1J.1inos_ y_ �as circuns-•
tancias en que el directorio o la gerencia
podrán hacer uso de esta facultad. No se
trata, pues, de extender una patente de
corso para que el directorio o la gerencia
puedan, a su libre albedrío, modificar el
estatuto social.
1.2.2 Límites de la modificación
(artículo 199)
Corno señalamos en la parte introduc-
toria, la junta general tiene la facultad de
modificar de arriba a abajo el estatuto de
la sociedad, sin más limitaciones que las •
los derechos individuales de los accio- •
nistas. Veamos dos casos:
a) Accionistas afectados: Se trata
del caso en que la junta pretende
crear nuevas obligaciones que
deben asumir todos los socios o
determinados socios. Tratándose
de una sociedad anónima, los so-
cios cumplen con su prestación
abonando el monto correspon-
diente al capital social que han
suscrito, por lo que no resulta lí-
cito imponerles nuevas obliga-
ciones sin su consentimiento y
vía una refo1111a estatutaria.
Sin embargo, el artículo 199 de
la NLGS se refiere a la imposibi-
lidad de imponer a los socios (sin
su consentimiento), ''nuevas
obligaciones'', por lo que cabría
preguntarse si esta redacción
comprende también la modifica-
 • •
82
ción y extinción anticipada de
''obligaciones existentes", como
podría ser el caso de las ''presta-
ciones accesorias", Así, el accio-
nista pudo haberse comprometido
a realizar algunas eprestaciones
¡¡ccesorias, bajo una modalidad
determinada y por un período es-
tablecido, sin que sea lógico ni lí-
cito que vía una reforma estatuta-
•
· ria se modifique la forma en que
debe cumplir las prestaciones
accesorias que aceptó bajo otras
condiciones.
Asimismo, se podría presentar el
caso de que la junta pretenda ex-
tinguir (ya no crear o modificar)
anticipadamente las prestaciones
accesorias a que se obligaron de-
terminados socios, cuando éstas
son retribuidas.
En ese sentido, y conforme a los
ejemplos propuestos, considera-
mos que este artículo debe ser en-
tendido en su sentido lato, es de-
cir, en la razón que le subyace pa-
ra comprender casos como los
planteados. Así, toda creación,
•
modificación o extinción de obli-
gaciones particulares de los so-
cios, debe contar con su consenti-
miento expreso, con el objeto de
•
• que el acuerdo no adolezca de nu-
lidad al haber perjudicado intere-
ses particulares.
b) Clases de acciones: Como sabe-
mos, en las sociedades anónimas
pueden existir diversas clases de
acciones, ya sea por diferencia en
los derechos que atribuyen a sus
titulares, en las obligaciones o en
ambas cosas a la vez. La diferen-
cia ya no puede presentarse en
cuanto a su contenido patrimo-
. nial, ya que con la NLGS todas
las acciones tienen el mismo va-
Torres Morales
lor nominal (artículos 88·y 82).
En estos supuestos puede aconte-
cer que vía una reforma estatuta-
ria se perjudique a una clase de
'
acciones. El artículo que comen-
tamos no se pronuncia al respec-
to como lo hacía el artículo 209
de la ALGS. Sin embargo, el va-
cío queda salvado con la norma
contenida en los artículos 88 y
• 132 de la NLGS .
Estos artículos mandan que
cuando existan diversas clases de
acciones, los acuerdos de junta
general que afecten los derechos
de cualquiera de ellas deben ser
• aprobados previamente por junta
especial de accionistas de la cla-
se afectada- ----�
Así, para que en casos como el
planteado (de afectación a una
clase de acciones); una modifi-
cación de estatutos prospere, se
requerirá un acuerdo de la junta
especial ( o juntas especiales) y el
acuerdo de !ajunta general.
•
1.2.3 Derecho de separación del
accionista (artículo 200)
1.2.3.1 Supuestos
El artículo 200 de la NLGS ha. mante-
nido los supuestos contemplados en el
artículo 210 de la ley anterior: cambio
del objeto social, traslado del domicilio
al extranjero y limitación de la transmisi-
bilidad de las acciones. Sin embargo, la
NLGS, con relación a este último punto,
contempla que también generará derecho
de separación la modificación de las li-
mitaciones (a la transmisibilidad de las
acciones) existentes.
Asimismo, se establece expresamente
que el accionista podrá separarse en los
casos expresamente previstos por la ley
(acuerdo de transformación, artículo
•

Nueva Ley General de Sociedades
338, acuerdo de fusión, artículo 356;
acuerdo de escisión, artículo 385; socie-
dades irregulares, artículo 427; entre
otros) o por el estatuto. Esta última incor-
poración permitirá dejar librada a la auto-
nomía de la voluntad el determinar cual-
quier otros supuestos en que los accionis-
tas podrán hacer uso del derecho de sepa-
ración.
1.2.3.2 Quiénes pueden ejercer el
.. derecho de separación
El texto de la NLGS se ha apartado de
los preceptos de la ley española de 1951
y de la ALGS, optando por la fórmula
contenida en el Código de Comercio ita-
liano.
En efecto, conforme al artículo 200 de
la NLGS sólo podrán ejercer el derecho
de separación los accionistas que en la
junta hubiesen hecho constar en acta su
oposición al acuerdo, los ausentes, los t. 1
que hayan sido ilegítimamente privados �
1
de emitir su voto y los titulares de accio-
•
nes sin derecho a voto. La ALGS recono-
cía este derecho a los accionistas que no
hubieran votado en favor del acuerdo, lo
que generó muchas confusiones, llegando
a entenderse que quien participó en la
- junta pero se abstuvo, también contaba
con el derecho de separación.
Ahora, siguiendo la fórmula del Códi-
go de Comercio italiano, quienes se abs-
• tengan de votar no podrán ejercitar dere-
cho de separación alguno, ya que se re-
quiere dejar expresa constancia de su ne-
gativa al acuerdo. Resultará recomenda-
ble que quien vote en contra solicite que
se deje constancia expresa de su desa-
cuerdo, para evitar dificultades posterio-
res para ejercer el derecho de separación.
. 1.2.3.3 Publicación del acuerdo
•
Constituye novedad el mandato de pu-
•
blicar el acuerdo que da derecho de sepa-
•
•
83
ración, por una sola vez, dentro de los
diez días siguientes a su adopción, salvo
aquellos casos en que la ley señale otros
requisitos de publicación (como es el ca-
so del acuerdo de fusión, transforma-
ción, escisión o disolución de la socie- •
dad, que deben ser publicados tres ve-
ces).
El derecho de separación se ejercerá
en los diez días siguientes a la fecha de
• publicación del aviso o del último aviso,
según corresponda.
1.2.3.4 Reembolso de las acciones
El mecanismo del reembolso de las
acciones en caso de separación de socios
ha sido modificado por un mecanismo
menos complicado.
La regla general está dada por el he-
cho de que el valor de las acciones se de-
be reembolsar al valor que ,acuerden el
'
accionista y la sociedad. Si no hubiese
'acuerdo, se procederá de la siguiente for-
ma:
a) Acciones con cotización en bol-
sa: Valor de cotización media
ponderada del último semestre.
b) Acciones sin cotización en bolsa:
•
Valor en libros al último día del •
mes anterior en que se ejercite el
derecho de separación. El valor
en libros se obtiene dividiendo el
•
patrimonio neto. (capital + reser-
vas + estado de resultados) entre
el número total de acciones. An-
tes se efectuaba sobre la base del •
''patrimonio líquido'', lo cual era
un concepto poco exacto,
Asimismo, se ha establecido como
regla general que el reembolso efectivo
se realizará en un plazo que no excederá
los dos meses contados · a partir de la fe-
cha en que se ejerció el derecho de sepa-
rácién, salvo que el reembolso en el pla-
zo señalado pusiese en peligro la estabi-
lidad de la empresa o la sociedad no es-

84
tuviese en posibilidad de realizarlo, caso
en el cual el juez decidirá
,- a través del---....
, .
proceso sumansrmo..
Una novedad importante está dada por
la obligación de la sociedad de reconocer ·
intereses compensatorios desde la fecha
en que se ejerce el derecho de separación
y la correspondiente al pago efectivo. La
tasa del interés compensatorio será la
•
más alta permitida para los créditos entre
personas ajenas. al sistema financiero.
Vencido el plazo de dos meses o el que
fije el juez, se devengará adicionalmente
el interés moratorio.
2. Aumento de capital
•
Rodrigo Uría indica que "por aumento
de capital hay que entender aquella
operación jurídica por virtud de la cual se
eleva la cifra de capital social que figura
en los estatutos. Con esto queda dicho
que todo aumento de capital implica en
definitiva una modificación estatutaria''.
(Uría, 1994: 379).
Por la razón expuesta por Uría es que
la legislación española como la peruana y
la gran mayoría, regulan el aumento de
capital (y por ende, la reducción de capi-
tal), en el capítulo dedicado a la modifi-
cación de Estatutos, consagrando expre-
samente que éstas. se acuerdan en junta
general con los requisitos para la modifi-
cación del estatuto.
Ahora bien, aumentar el capital social
implica que los activos van a responder
en mayor medida frente a los acreedores.
Se trata, sin lugar a dudas, de una opera-
ción que resulta de interés prioritario para
este grupo, al tratarse de una sociedad con
responsabilidad limitada para los socios.
2.1 Modalidades (artículo 202)
Las modalidades o mecanismos de au-
mento de capital contenidos en el artículo
•
•
Torres Morales
201 de la ALGS han sido reiterados y
precisados en mejor forma por el artículo
202 de la NLGS.
Así, aparte del tradicional aumento
de capital por nuevos aportes, se ha pre-
cisado que éste puede producirse como
consecuencia de la capitalización de cré-
ditos contra la sociedad (es decir, trasla-
dando los pasivos a la cuenta capital),
distinguiéndolo de la conversión de obli-
• •
gaciones en acciones.
Igualmente se ha precisado que el au-
mento de capital puede efectuarse vía ca-
pitalización de utilidades, reservas, bene-
ficios, primas de capital y excedentes de
revaluación.
2.2 Requisito previo (artículo 204)
El artículo 204 de la NLGS establece
como requisito previo para el aumento
de capital, por nuevos aportes o por la
capitalización de créditos contra la so-
ciedad, que la totalidad de acciones sus-
critas estén totalmente pagadas. Se ex-
ceptúan de este requisito los dividendos
asivos a cargo de accionistas morosos,
siempre y cuando la socre ad les haya
iniciado proceso judicial.
•
La última parte del artículo en co-
mentario resulta perfectamente lógica,
••
ya que por culpa de un socio moroso po-
dría frustarse el acuerdo de aumentar el
capital social.
Lo que no entendemos es por qué se
requiere que las acciones suscritas se en-
cuentren totalmente pagadas para dar pa-
se libre al aumento de capital por capita-
lización de créditos contra la sociedad.
En ese sentido, el Centro de Estudios del
Mercado de Capitales presentó una ob-
servación a la Comisión Reformadora,
precisando que la exigencia en comenta-
rio resultaba inconveniente, ya que la ca-
pitalización de créditos podía ser justa-
--
mente la fo1111a de dar solución a los pro-
.-
blemas de liquidez y pago a cargo de la
• . ·-
•
 Nueva Ley General de Sociedades
sociedad, mejorando su situación finan-
ciera y patrimonial, sin que para ello tu-
viera mayor incidencia el hecho de que
•
las acciones estuviesen totalmente paga-
das.
Sí resulta entendible la exigencia en
comentario cuando los socios pretenden
efectuar nuevos aportes. Así, primero de-
ben pagar lo que adeudan a la sociedad
antes de efectuar puevos aportes. Sin em-
bargo, este razonamiento debió .extender-
se a la capitalización de utilidades o bene-
ficios de 'libre disposición de los socios.
2.3 Modificación automática (artículo
205) . donde conste el incremento de capital, la
Una novedad interesante la constituye
el artículo 205 de la NLGS, pues permite
que cuando por mandato de la ley la so-
ciedad deba modificar la cifra de su capi-
tal, éste y el valor nominal de sus accio-
nes quede automáticamente reajustado
con la sola aprobación de los estados fi-
nancieros en los que se refleje dicha mo-
dificación.
Como se sabe, actualmente el decreto
legislativo 797 y su reglamento aprobado
por decreto supremo 006-96-EF, estable-
cen las normas que deben observar las
•
sociedades para efectuar el ajuste por in-
flación del balance general. Estas normas
obligan a ajustar (reexpresar o actualizar)
las partidas no monetarias del balance
general, dentro de las que se encuentran
las cuentas del patrimonio neto y, entre
ellas, la cuenta capital social.
El ajuste que se efectúe generará (en
la mayoría de los casos) un incremento
de la cifra capital social, lo que en buena
cuenta implicará realizar una modifica-
ción estatutaria. La no1111a en comentario
permite que al tratarse de un reajuste del
capital por mandato legal, el capital so-
cial y el valor nominal de las acciones
quede automáticamente reajustado con la
aprobación de los estados financieros
85
efectuado por la junta general. Nótese
que al tratarse de la .aprobacíón de esta-
dos financieros, ésta podrá adoptarse en
junta obligatoria anual, sin el requisito
de quórum y votación calificados. Así,
por excepción, se trataría de una modifi-
cación estatutaria sin los requisitos de
los artículos 126 y 127 de la NLGS.
Finalmente, debe tenerse presente
•
que si bien el artículo en comentario se-
ñala que para la modificación de la ins-
cripción basta la copia certificada del ac-
ta correspondiente, entendemos que di-
cha acta debe contener además de la
aprobación de los estados financieros
nueva redacción del artículo pertinente
del estatuto.
2.4 Delegación para aumentar el
capital (artículo 206)
La posibilidad de que el directorio
(por delegación de la junta general), au-
mente el capital, se encontraba consagra-
do en el artículo 219 de la ALGS. La
NLGS en su artículo 206 ha mejorado
este mecanismo que en su antecesora se
encontraba restringido a un plazo peren-
torio de cinco años y a que el aumento
no exceda del 50% del capital social .
El nuevo articulado establece dos op-
•
ciones:
a) Que el directorio efectivice: un
acuerdo: Vale decir, que la junta
general acuerde el aumerito_de
-
capital, pero que delegue en el di-
rectorio la facultad de deter minár
�l.J110mento-en-que-éste-debe. •
•
-
efectivizarse.
b) Que el directorio acuerde uno o
varios aumentos: Bajo este su-
puesto la junta general aprueba
únicamente que el capital se au-
mente hasta una determinada su-
ma (vía nuevos aportes o capita-
lización de créditos), que no po-
'
• •
86
drá exceder
•
del monto del capital
social pagado al· momento de la
,_ �e!�gación. Por su parte, el direc-
torio queda facultado para acor-
dar uno o varios aumentos, dentro
de un plazo de cinco años y hasta
el monto autorizado, determinan-
do las condiciones y procedi-
mientos sin necesidad de nueva
consulta a la junta general.
2.5 Derecho de suscripción
preferente (artículos 207, 208 y
209)
•
Los artículos 207, 208 y 209 de la
NLGS regulan con mayor claridad que su
antecesora el derecho de suscripción pre-
ferente y el ejercicio del mismo por parte
de los accionistas en casos de aumento de
capital por nuevos aportes. Las notas ca-
racterísticas son las siguientes:
a) Los accionistas tienen preferencia
para suscribir a prorrata de su
participación accionaria las ac-
•
ciones que se creen como conse-
cuencia del aumento de capital
por nuevos aportes.
b) Este derecho de preferencia es
transmisible. Para el efecto, el de-
recho se incorpora en un título
denominado Certificado de Suss.,
•
cripción Preferente o_mediante
'P..notacjóo_en_Cuenta, libremente
transferible en forma total o par-
•
cial, salvo que por acuerdo unáni-
me de_lo.s_accionistas, no1111a es-
tatutaria o convenio entre accio-
• ..
nistas registrado
r---
en la
- -- �
sociedad
1
se
limite su libre transmisibilidad,
e) No puede ser ejercitado por el so-
•
c10 moroso.
d) Las acciones de los socio§ moro-
sos no se computan para estable-
cer la prorrata de participación en
el derecho de preferencia.
•
•
Torres Morales
•
e) El derecho de preferencia se ejer-
c� en '(Eor lo menos dos �edas'_', J
dice la ley, aunque-deb·1óae-c·1r
•
"si fuese necesario'', ya que per-
fectamente puede darse el caso
de que el aumento de capital
quede perfeccionado en una sola
rueda con la participación de to-
dos los accionistas en la suscrip-
ción de las nuevas acciones.
f) De producirse una segunda rue-
da, el accionista computa en su
11articipación accionaria las ae-
s� ., ciones que hubiese suscrito en la
primera rueda, con lo cual se re-
gula expresamente el vacío que
contenía la ALGS, la cual permi- .
tía dos interpretaciones: que en
segunda rueda el accionista siga
ejerciendo su derecho de prefe-
.. rencia a prorrata de su participa-
ción accionaria original o que en
esta segunda rueda su participa- •
ción accionaria, para el ejercicio
del derecho de preferencia, se
viera incrementada por las.accío-
nes s_uscritas en primera rueda,
hoy claramente definido.
Este mismo mecanismo es apli- •
cable a los tenedores de certifica-
dos de suscnpción preferente, de
conformidad con lo dispuesto en
el último párrafo del artículo 209
de laNLGS .
g) Sólo pueden intervenir en segun-
•
da ruedá quienes hubieran inter- '
venido en la primera rueda. Al
respecto, una sugerencia alcanza-
•
da a la comisión señalaba que
restringir la participación en se- • •
gunda rueda a quienes participa-
ron en la primera, afectaba el de-
recho de quienes no pudieron ha-
cerlo por causas personales, co-
mo viaje, enfermedad, tardanza,
• •
iliquidez, etc.
•
•
•
•
Nueva Ley General de Sociedades ------------------- 87
La comisión no acogió esta ob-
servación, considerando que el
ejercicio del derecho de preferen-
cia es formal y se encuentra re-
vestido de mucha solemnidad. Al
respecto, apunta el doctor Beau-
mont: ''El viaje y la enfermedad
pueden cubrirse con la represen-
tación. La tardanza es un proble-
ma personal y la iliquidez es la-
mentable, pero no se puede estar
a la situación personal de cada
accionista'' (Beaumont, 1997).
h) Si concluye la segunda rueda
quedando acciones por suscribir,
la junta general o el directorio ( en
caso de delegación), establecen el
procedimiento que debe seguirse,
que puede implicar la realización
de una tercera o cuarta rueda.
2.6 Aumento de capital con aportes
no dinerarios (artículo 213)
Sobre este tema, regulado por el artí-
culo 213 de la NLGS cabe resaltar que
para la validez del acuerdo, debe recono-
cerse a los demás socios el derecho de
realizar aportes dinerarios por un monto
que permita a todos los accionistas ejer-
cer su derecho de suscripción preferente
con el fin de mantener la proporción ac-
•
cionana.
•
Igual derecho (de efectuar aportes di-
nerarios para mantener su proporción ac-
cionaria) es aplicable para el caso de ca-
pitalización de créditos, según lo señala
el artículo en comentario. Sin embargo,
este mecanismo sólo será factible si el
crédito a capitalizarse proviene de un ªf-
cionista, ya que si éste corresponde a un
tercero no socio, sería imposible que los
socios (vía nuevos aportes), puedan man-
tener la proporción accionaria que tenían
antes del acuerdo de capitalización del
crédito, ya que al haberse integrado un
nuevo socio (a través de la capitaliza-
•
ción), los antiguos socios verán definiti-
vamente modificada su participación ac-
• •
cionana,
3. Reducción de capital
Las normas que contiene la NLGS
(como lo hizo su antecesora), están ins-
piradas en el propósito de proteger a los
acreedores sociales, que como se sabe
cuentan con el patrimonio social como
garantía de sus acreencias. En ese senti-
do, el monto del capital social no puede
ser como dice Garrigues, ''caprichosa-
mente rebajado por la sociedad''.
3.1 Modalidades (artículo 216)
El artículo 216 de la NLGS ha preci-
sado con mayor detalle las modalidades
por las cuales se realiza la reducción de
capital: -rva a Jru, d.,.!.
a) Entrega a los socios del valb;no- N '"'"''
minal amortizado o entrega del
importe correspondiente a su
y.articipación en el patrimonio
neto de la sociedad: Estas dos
primeras modalidades si bien pa-
recen semejantes se aplican a ca-
sos distintos. Así, si la sociedad
no ha tenido actividad (movi-
miento económico), se debe op-
tar por la primera modalidad, es
decir, por la devolución del valor
nominal de las acciones. En cam-
bio, si la sociedad ha tenido mo-
vimiento económico (que genera
ganancias o pérdidas), la socie-
dad ya no debe restituir el valor
nominal sino el importe corres-
pondiente al patrimonio neto (ca-
pital + reservas + utilidades o -
pérdidas, entre el número de ac-
ciones).
b) La condonación de dividendos
pasivos:
,___ - Si la sociedad cuenta
•

BB
con acciones suscritas en no me-
nos del 25% de cada una, puede
acordar la condonación de parte o
· de la totalidad del dividendo pasi-
-
YO.
e) Restablecimiento del equilibrio
entre el capital social y el patri-
monio neto disminuido por pérdi-
das: Caso en el cual el capital so-
cial se ve afectado por las pérdi-
. das y debe ser reducido.
3.2 Características de la reducción
(artículos 217, 218 y 219)
a) Debe afectar a todos los accionis-
tas a prorrata de sus participacio-
nes accionarias. Si la reducción
impide la aplicación a prorrata se
procederá por sorteo.
b) Derecho de oposición de los
acreedores: Sigue siendo la regla
general, ya que como hemos co-
mentado la reducción de capital
incide directamente en la garantía
con que cuentan los acreedores
para respaldar sus acreencias.
De esta forma todo acuerdo de re-
ducción que implique devolución
a los accionistas o condonación
de las deudas (dividendos pasi-
vos, por ejemplo), permitirá la
oposición de los acreedores hasta
que se les pague o se garantice
debidamente su crédito.
Los acreedores cuentan con un
plazo de hasta 30 días computa-
dos desde la última publicación
para oponerse. Si la sociedad
efectúa la devolución sin haber
esperado el transcurso del citado
plazo, la entrega no será oponible
al acreedor y los directores serán
'
solidariamente responsables.
La excepción al derecho de opo-
sición se presenta cuando la re-
ducción tiene por finalidad resta-
•
•
Torres Morales
blecer el equilibrio entre el capi-
tal social y el patrimonio neto, lo
cual es comprensible, ya que lo
que se pretende es sincerar, hacer.
transparente y publicitar la reali-
dad del patrimonio societario.
Las pérdidas constituyen un he-
cho real consumado y constan
•
del balance general, pero no son
de público conocimiento, como
señala Beaumont (1997: 367).
3.3 Reducción obligatoria por
pérdidas (artículo 220)
Finalmente, la NLGS mantiene en su
artículo 220, el precepto contenido en el
artículo 222 de la ALGS, al disponer que
la reducción será obligatoria cuando las
pérdidas hayan disminuido el capital en
más del 50% y haber transcurrido un
ejercicio sin haber sido superado.
Esta norma contenida en la ALGS
fue suspendida desde el año 1991 con el
decreto legislativo Nº 757 y prorrogada
su suspensión todos los años. La octava
disposición transitoria de la NLGS vuel-
ve a prorrogar la suspensión de este arti-
culado hasta el 31 de diciembre de 1999.
•
Nueva Ley General de Sociedades ------------------- 89

Bibliografía

Beaumont Callirgos, Ricardo

1997 Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades. Lima: Gaceta Jurí-
dica.
Uría, Rodrigo
1994 Derecho mercantil. 21a. edición. Madrid: Marcial Pons

• • •

•
•
•

'

•
 • '•
'

Concentración empresarial: fusión, escisión y otras •

formas de reorganización de sociedades

•

Alonso Morales Acosta*

1. Concentración empresarial: aspectos

generales
•

En principio, debemos precisar que "fusión y escisión de so-

ciedades'' son conceptos que están referidos esencialmente a
la "concentración de empresas''. Son estudiados precisamen-
•
te con ocasión de la presencia de personas jurídicas que pre-
tenden unificarse o dividirse .
•
El fenómeno de concentración empresarial es el típico re-
sultado de la evolución de una sociedad capitalista que se va
adaptando a las constantes necesidades y cambios del mun-
do actual, que cada vez se integra más, globaliza y universa-
•
liza . .
Al respecto, la concentración empresarial tiene una clási-
ca doble manifestación:
a) Horizontal> Por la concentración empresarial hori-
zontal se pretende una ampliación de la dimensión
de la empresa, agrupando diversas empresas de la
misma naturaleza, para incrementar los factores de
•
producción y, con ello, lograr el aumento del volu-
men de producción que antes se realizaba por sepa-
•

rado en cada empresa.

b) Vertical.- La concentración empresarial vertical im-
plica la reunión de varios establecimientos industria-
les que se complementan entre sí, constituyendo una
• cadena de producción .
Estas manifestaciones de la concentración empresarial ·
pueden presentarse a través de "unidades de producción'',

•
• Miembro de la comisión encargada de preparar el Anteproyecto de la Nueva Ley de Títulos Valores,
asesor, coordinador de asesores de la Comisión Revisora del Proyecto de Ley General de Sociedades,
y director de la Revista Peruana de Derecho de la Empresa.

. [91]
• •
•
•
92
organizadas bajo la titularidad de una o
varias personas jurídicas que pueden lle-
. . ,;
gar a constituir un grupo econormco.
. .
Bajo este
•
orden de ideas, cabe
•
resaltar
que la· escisión de sociedades es una de
las modalidades indirectas en que se pre-
senta el fenómeno de la concentración
empresarial, aunque la doctrina, en algu-
nos casos, considere más bien a la esci-
•
sión como todo Jo contrarió, es decir, co-
mo la manifestación de la desconcentra-
- 2.1 Definiciones doctrinarias
ción o democratización del poder econó-
•
mico.
Desde nuestra perspectiva, la escisión
es más bien un instrumento útil para a-
grupar de manera más eficiente las uni-
dades de producción o ''bloques patrimo-
niales'', a través de otras personas jurídi-
•
cas, Jo cual puede desembocar (como
acontece en la generalidad de los casos)
en ''grupos de sociedades''.
Por ello, es posible afirmar que la es-
cisión se encuentra vinculada con la con-
centración empresarial, dado que las em-
presas se reorganizan para participar de
una dirección unificada y actuación gru-
pal, no obstante mantener una suerte de
independencia externa (frente a terceros).
La concentración empresarial en su
faz directa (fusión) o indirecta (escisión),
reconoce como razón de ser diversos
motivos, pudiendo rescatarse entre los
más importantes los siguientes: la coordi-
nación y colaboración, la racionalización
de los procesos productivos, la gene-
ración de una economía de escala, la
obtención de un mayor grado de pene-
•
tración en el mercado y el afán- de lucro,
entre otros.
No obstante Jo mencionado, también
puede señalarse la existencia de razones
puramente fiscales que conducen a la
•
concentración empresarial, tanto en el
caso de fusión como en el de escisión de
•
•
sociedades .
•
•
-
Morales Acosta
No descartamos que puedan haber
otras motivaciones no vinculadas con la
concentración empresarial, para proceder
a reorganizar empresas ..Empero, no por
estas otras motivaciones queremos dejar
de resaltar la vinculación de esta institu-
ción con la concentración empresarial.
•
2. Fusión de sociedades
En vista de que nuestro ordenamiento
legal vigente. define brevemente la "fu-
sión de sociedades'' en el artículo 344 de
la nueva Ley General de Sociedades, ve-
remos algunas definiciones que nos brin-
da la doctrina, con el fin de apreciar,
desde otras perspectivas, los diversos
matices con que se define la fusión:
'' ... Mediante la fusión, los patrimonios
de dos o más sociedades que denominare,
mos sociedades fusionantes se unifican en
un sólo patrimonio y, consecuentemente,
en vez de coexistir varias personas jurídi-
cas o sujetos de derecho, existirá, en lo
sucesivo, una sola persona jurídica o suje-
to de derecho que llamaremos sociedad
fusionaría.
Cuando las sociedades fusionantes se uni-
fican en una nueva sociedad creada a raíz
de la fusión, el proceso se denomina fu-
sión propia, o por creación, o por consti-
tución, o por consolidación o por amalga-
ma y exige la constitución de la sociedad
fusionaría( ... ).
Cuando las sociedades fusionantes se uni-
fican en una de ellas, el proceso se deno-
mina fusión impropia, o por incorporación
o por absorción( ... ). En ese caso la socie-
dad fusionarla es a la vez fusionante y se
llama sociedad incorporante, y las restan-
tes sociedades fusionantes se llaman so- •
ciedades incorporadas ... " (Otaegui, 1981:
40).
De igual manera, el Diccionario de
Derecho Comercial y de la Empresa de
•
Nueva Ley General de Sociedades ------------------- 93
Saúl Argeri define la fusión de la si-
guiente manera:
'' ... Operación comercial que tiene por ob-
jeto disolver dos o más empresas societarias
sin llevarlas a su liquidación con el fin de
formar una nueva sociedad, lo cual técnica-
mente importa fusión por creación de una
tercera; o la disolución de aquella o aque-
llas; siendo absorbidas por otra sociedad ya
constituida, cuyo mecanismo, en este últi-
mo supuesto, se denomina fusión por absor-
ción o incorporación"
.
•
(Argeri, 1982: 226). ',
Asimismo, en su obra La transmisión
de �mpresas en España, J.M. Viedma y
Jorge Amado .consideran que:
\I) ''El efecto principal de toda fusión es la
transmisión en bloque de los patrimonios
de las sociedades que pretenden fusionar-
se, y la consiguiente disolución, pero no li-
quidación, de todas ellas o de todas menos
una (sociedad absorbente)( ... ).
Esta transmisión en bloque significa la ad-
quisición a título universal del activo y pa-
sivo de todas las sociedades fusionadas o
absorbidas, lo que crea una confusión de
·-- ---
patrimonios ... " (Viedma, ··J.988:-J 82).
•
•
Como podrá apreciarse, hablaremos
de fusión de sociedades cuando, en virtud
de un contrato, dos o más sociedades
transmiten en un solo acto y a título uni-
versal un bloque patrimonial a una nueva
sociedad (fusión por creación) o a una
preexistente (fusión por absorción), gene-
rando con ello la extinción de las trans-
ferentes y la entrega en contraprestación
de partes sociales de la sociedad adqui-
rente a los socios de las que se extinguen.
2.2 Modalidades de fusión de
•
sociedades
De conformidad con el artículo 344
de la nueva Ley General de Sociedades:
"Por la fusión dos o más sociedades se
reúnen para formar una sola cumpliendo
•
los requisitos prescritos por esta ley. Pue-
de adoptar alguna de las siguientes for-
mas:
1. La fusión de dos o más sociedades para
constituir una nueva sociedad incorpo-
' rante origina la extinción de la personali- \
dad jurídica de las sociedades incorpo-
radas y la transmisión en bloque y a título
universal de sus patrimonios a la nueva
sociedad; o, •
2. La absorción de una o más sociedades
•
por otra sociedad existente origina la ex-
. tinción de la personalidad jurídica de la
sociedad o sociedades absorbidas. La so-
ciedad absorbente asume a título universal
y en bloque, los patrimonios de las absor- •
•
bidas''.
De lo expuesto se infiere que el acto
de fusión se puede realizar de cualquiera
•
de estas. dos formas: a) Mediante la •
constitución de una nueva sociedad (fu-
sión por creación) y b) mediante la in-
corporación de una o más sociedades a
otra existente _(fusión por absorción).
En cualquiera de esas dos formas las
sociedades que se pretenden fusionar se
extinguen, y la nueva sociedad o la
incorporante en su caso, asume el patri-
monio de éstas.
Es menester resaltar que la nueva Ley
General de Sociedades ha optado con
buen criterio, por calificar de "extinción"
y no de "disolución", lo que acontece
con las sociedades incorporadas o ab-
sorbidas (incisos l y 2 del artículo 344).
Asimismo, ha elegido acertadamente
utilizar los términos de ''sociedad incor-
porante'' y "sociedades incorporadas''
para el supuesto de "fusión pa.r creación''
(o "fusión por constitución'') y el de
''sociedad absorbente'' y "sociedades
absorbidas'', para el supuesto de ''fusión
por absorción'', a diferencia del tra-
tamiento dado en el artículo 354 de la
Ley General de Sociedades derogada
(decreto legislativo Nº 311).
'
 • 94 -------------------------- Morales Acosta
•
2.3 Sociedades que pueden
fusionarse
No existen restricciones legales en
cuanto a las sociedades que pueden fu-
•
sionarse,
En ese sentido, pueden fusionarse so-
ciedades civiles y mercantiles del mismo
o distinto tipo (como por ejemplo una so-
ciedad anónima con otra sociedad anóni-
ma, o una sociedad comercial de respon-
sabilidad limitada con una sociedad co-
lectiva, etc.), y también sociedades mer-
cantiles y civiles entre sí (como por
ejemplo, una sociedad en comandita por
acciones con una sociedad civil ordina-
ria).
• Adicionalmente, debemos señalar que
tampoco existe obstáculo para que la fu-
sión pueda evolucionar a la Empresa In-
- dividual de Responsabilidad Limitada
(E.I.R.L) en cualquier tipo de sociedad 1.
• las sociedades incorporadas o se extin-
2.4 Elementos característicos de la
, fusión
' dación''.
2.4.1 Extinción de las sociedades
· fusionadas
En general, la derogada Ley General
de Sociedades establecía que por la fu-
sión, sea por creación de una nueva so-
ciedad o por incorporación 'de una so-
ciedad a otra, la sociedad fusionante se
disolvía sin liquidarse.
La fusión por creación importaba la
disolución de todas las sociedades fu-
• monial de la sociedad• fusionada se trans-
•
1 Decreto ley N• 21621 modificado por la ley N•
26380
"Artículo 76.- ( ... ) En los casos de fusión de
una empresa con una sociedad, la empresa
•
se incorpora en la sociedad, asumiendo ésta
la totalidad del patrimonio de la empresa, la
cual se disuelve sin liquidarse. Sin perjuicio
de lo dispuesto en el presente párrafo, serán
de aplicación supletoria las normas perti-
nentes de la Ley General de Sociedades" .
•
sionadas, y la fusión por absorción la
disolución de las sociedades absorbidas,
aunque estas disoluciones no conducían
por imperio legal a la liquidación. Ello
debido a que el patrimonio de las socie-
dades disueltas se transmitía a la fusio-
narla sin que se realice el activo ni sol-
ventar el pasivo, y sin repartir el rema-
nente entre los socios, como naturalmen-
. te debe acontecer en una liquidación.
En efecto, se pretendía concluir con
la existencia de una persona jurídica
recurriendo a una figura que no era ade-
cuada, forzándola hasta pretender disol-
ver una sociedad sin que se derive su
consecuencia lógica: la liquidación, lo
que en buena cuenta significaba distor-
sionar una categoría jurídica.
La Ley General de Sociedades vigen-
te establece claramente que por la fusión
se extingue la personalidad jurídica de
gue la personalidad jurídica de la socie-
dad o las sociedades absorbidas. Se des-
tierra el concepto "disolución sin liqui-
2.4.2 Transmisión de patrimonio en
bloque
De acuerdo con el artículo 344 de la
nueva Ley General de Sociedades, por la
fusión, la nueva sociedad o la absorben-
te, según el caso, asume la transmisión
en bloque, y a título universal de los pa-
trimonios de otras sociedades.
Consiguientemente, el bloque patri-
mite a la sociedad fusionante como un
todo y en un solo acto. Se trata de una
sucesión intervivos a título uní versal.
Ello significa que la transferencia de
derechos y obligaciones se produce sin
necesidad de que, para su validez y efi-
. cacia, deban atenderse las formas y re-
quisitos exigibles para una transmisión a
título singular (considerando los requisi-
•
 • •
Nueva Ley General de Sociedades ------------------- 95
tos legales previstos para los diversos
•
derechos y obligaciones).
La fusionante (incorporante o absor-
bente) asume el conjunto de derechos y
deberes transmisibles de que era titular la
•
fusionada (incorporada o absorbida) al
momento de la fusión.
En ese sentido, la transmisión del
bloque patrimonial a título universal sig-
nifica la transmisión del activo y pasivo
de todas las sociedades incorporadas o
absorbidas:
• •
'' ... creándose una confusión de patrimo-
nios que pudiendo tener expresión en el in-
ventario contable de la fusionada, figuran
o son susceptibles de figurar en el balance
de fusión de la misma como activos o pa-
sivos; así como otros derechos y deberes
incapaces de reflejo contable, como la
fuerza vinculante de ofertas formuladas,
los derechos de posesión, la prescripción
en curso, la carga relativa a la ejecución de
programas de reinversión, las garantías
rea 1 es, etc. "2 .
En conclusión, lo que ocurre por la
fusión es que la fusionante (incorporante .
o absorbente) hace suya la situación jurí-
dica de la fusionada.
2.4.3 Excepciones al bloque
patrimonial transmisible.
Sin embargo, existen ciertos bienes
que, por aplicación de los artículos 1218
y 163 del Código Civil '(referidos a los
herederos), escapan de la sucesión uni-
versal.
Entre..
éstos tenemos:
a) Los derechos personalísimos.
b) Las obligaciones.que la sociedad
disuelta debía cumplir personal-
mente según pacto o por la índole
de la prestación (artículo 1766
del Código Civil). . venios de estabilidad tributaria a alguna de las
2 Manual societario. Tomo 11. Editorial Econo-
mía y Finanzas, p. 301.
• •
•
•
e) Los derechos y obligaciones
cuya transmisión prohíbe la ley;3
por ejemplo, si la sociedad di-
suelta fuera arrendataria, la nue-
va sociedad o la incorporante no
podría pretender continuar en el
uso del bien al amparo del mis- •
mo contrato.
•
d) Los derechos y obligaciones cu-
ya transmisión prohíbe el mismo
contrato.
2.4.4 Reagrupación de los socios
.
Normalmente por la fusión los socios
de la sociedad que se extingue se con-
vierten en socios de la nueva sociedad o
de la absorbente.
Ello tiene lugar mediante la entrega
de acciones o participaciones por la in-
corporante .(nueva sociedad) o por: la •
absorbente en favor de los ex socios de
-
las fusionadas (absorbidas).
En ese sentido, cabe señalar que la
reagrupación de los Socios es efecto· de
tres causas:
a) La participación de cada socie-
dad interviniente en el patrimo-
nio resultante de la fusión.
b) El monto del capital de la nueva
sociedad (incorporante) o de la
absorbente una vez producida la
fusión.
e) La participación de' los socios• de
cada sociedad extinguida eri el
total de las acciones de la fusio-
•
nante en función a las equivalen-
cias previstas para el canje.
•
3 En el caso de fusión no podrán ser transmiti-
dos los beneficios conferidos a través de con-
personas Jurídicas participantes en la fusión,
salvo autorización expresa de la autoridad
administrativa correspondiente al amparo del
decreto supremo N' 120-96-EF, previa opinión
técnica de la Sunat.

96
•
Todos estos efectos son previstos en
el proyecto o convenio de fusión ..
2.5 La etapa de negociación o ''etapa
contractual''
La etapa de negociación -tratativas-
que se realiza antes de los acuerdos de la
junta general, es quizás el tramo más
importante del proceso. Ello debido a que
el proceso de fusión no comienza obvia-
mente con los acuerdos de las -juntas ge-
nerales, sino con anterioridad a estos ac-
tos corporativos. Existe toda una ''etapa
previa negocial" que celebramos que la
Ley General de Sociedades reconozca y
regule. • tiene una explicación. Al igual que la Ley
En efecto, la derogada Ley General de
Sociedades adoptaba la teoría corporati-
vista de la fusión, que consideraba el acto
de fusión como uno de naturaleza. social
.
. . , .
o corporanvista, que merecía únicamente
;
ser analizado desde. el punto de vista in-
terno de la sociedad y enfatizaba que los
• sociedad; a ello obedecen los efectos de
actos previos a la fusión no podían con-
fundirse con la fusión en sí misma.
En ese sentido, la doctrina concibe
otra teoría que se enfrenta a la anterior,
denominada teoría contractualista (Sa-
las, 1994: 17), que considera la fusión
como un negocio o contrato celebrado
entre sociedades que se fusionan, así los
actos previos como las tratativas y el pro-
yecto de fusión se integran como parte
sustancial del proceso.
Como puede apreciarse, las teorías
citadas destacan una visión parcial de la
fusión, en vez de comprenderla como una
operación compleja en la que participan
tanto actos de naturaleza corporativa
como actos de naturaleza contractual,
siendo necesario encontrar· un punto
medio entre las dos teorías para no dis-
•
torsionar la figura de la fusión.
. En ese orden de ideas es que se ha
incorporado a la legislación vigente la
etapa contractualista, que se inicia con
•
•
•
Morales Acosta
las negociaciones, facilitando los acuer-
dos internos (etapa corporativista) y
encaminando el proceso.
Es decir, se completa la regulación
del proceso, no empieza ya por genera-
ción espontánea en la etapa corporativis-
ta, sino que encuentra su partida con an-
terioridad, y el legislador reconociendo
esta realidad se' vale de una técnica legis-
lativa distinta a la aprobada por el legis-
lador societario de la antigua Ley Gene-
ral de Sociedades.
El doctor Julio Salas explica:
'' ... La regulación dada por la ley de 1966
Española de 1951, nuestra Ley adoptó la
'teoría corporativista' de la fusión, de ori-
••
gen germánico, que consideraba a la
operación como 'un acto de naturaleza
social o corporativa', cuya caracterización
correspondía analizarse, únicamente,
desde el punto de vista interno de la
confusión patrimonial, de socios y la
extinción. Esta posición doctrinaria
reconocía la existencia de actos previos a
la fusión pero, por esa precisa razón,
sostenía que ellos no podían confundirse
con la fusión.
Frente a la teoría corporativista, surgió la
'teoría contractualista', inspirada en las.
doctrinas francesa e italiana: la fusión es
un negocio o contrato celebrado entre las
sociedades que se fusionan para obtener
•
los efectos que se reconocen a la fusión.
• •
• '
En la fusión, entonces, los actos previos
-<le la doctrina corporativista- se iniegran
como parte sustancial del proceso y deben
ser regulados por la ley mercantil ... "
(Salas, 1994: 21).
En conclusión, se ha incluido una eta-
pa más bien "negocial" (teoría contrae-
tualista) que complementa la etapa cor-
porativa (teoría corporativista) y que
permite comprender y operativizar con
mayor facilidad el proceso de fusión.
 •
•
•
•

2.5.1 El proyecto de fusión de la preparación de la fusión, mediante

Ahora bien, la doctrina se cuestiona si
el proyecto de fusión es un mero proyec-
to carente . de fuerza vinculante ' si se trata
de un precontrato o si es un contrato su-
jeto a la condición de su aprobación o ra-
tificación por la junta de accionistas de
cada una de las sociedades que intervie-
nen en la fusión.
Si bien no es la oportunidad para de-
sarrollar este punto, no quisiéramos dejar
de adelantar que nos inclinamos a pensar
que se trata de un proyecto sin efecto
vinculante para la sociedad, hasta su
aprobación por cada una de las juntas de
las sociedades participantes, momento en
el cual recién adquiere naturaleza con-
tractual.
Obviamente ello no descarta .que la
etapa negocia! deba desarrollarse bajo el
marco de la buena fe (artículo 1362 del
Código Civil), pues de lo contrario se in-
curriría en responsabilidad civil".
Lo indiscutible es que el proyecto de
fusión es fundamental como factor inicia-
dor del proceso de fusión, y se constituye
como el resultado de múltiples negocia-
ciones llevadas adelante por los adminis-
tradores de las sociedades.
Es decir, en el proyecto de fusión se
plasman los resultados de las tratativas,
que se traducen en la explicación del
proyecto de fusión, sus principales aspec-
tos jurídicos y económicos, así como
demás aspectos que prevé la ley (artículo
347).
De conformidad con la ley son los di-
rectores (administradores) los encargados
4. Sobre las disquisiciones de la naturaleza
jurídica de este tipo de responsabilidad "pre-
la negociación con los directores ( o ad-
ministradores) de las otras empresas in-
tervinientes; o sea que los directores o
administradores son los responsables de
elaborar el proyecto de fusión y de apro-
barlo preliminarmente por lo menos por
mayoría absoluta, hasta la aprobación fi-
nal de la junta general.
Es menester precisar que, en el caso
de sociedades que carecen de directorio,
el proyecto de fusión se aprueba por ma-
yoría absoluta de las personas encarga-
das de la administración de la sociedad.
2.5.2 Contenido del proyecto de
fusión
Básicamente, el proyecto de fusión
debe contener:
a) La denominación, domicilio, ca- •
pital y los datos de inscripción en
el Registro de las sociedades par-
ticipantes.
b) La forma de fusión.
e) La explicación del proyecto de
fusión, aspectos jurídicos, eco-
nómicos, criterios de valoriza-
ción empleados para la deter-
minación de canje entre las res-
pectivas acciones o participacio-
nes de las sociedades sujetas a la
fusión.
d) El número y clase de acciones o
participaciones que la sociedad
incorporante o absorbente debe
emitir o entregar.
e) Las compensaciones comple-
mentarias, si fuera necesario.
f) El procedimiento de canje de tí-
tulos, si fuera necesario.
g) La fecha prevista para su· entrada
en vigencia. • •

contractual", véase en: De la Puente y Lavalle, h) Los derechos de los títulos emiti-
· Manuel. El contrato en general, comentarios a dos por las sociedades participan-
• la. s�cción primera del Libro VII del Código
•
•
C1v1I. Vol. XI, tomo 111. Lima: Pontificia
tes que no sean acciones o partí-
• •
· Universidad Católica, 1991, p. 64. c1pac1ones .

••
 •
98 -------------------------- Morales Acosta
i) Los informes legales, económicos
'o contables contratados por las
sociedades participantes, si los
hubiere.
j) Las modalidades a las que la fu-
sión queda sujeta.
k) Cualquier otra información o re-
ferencia que los directores o ad-
ministradores consideren perti-
nente consignar.
•
2.5.3 Abstención de la realización de
actos significativos
Aprobado el proyecto de fusión por el
órgano administrativo, los directores o
administradores de las sociedades quedan
obligados a abstenerse de realizar o eje-
cutar actos o contratos que puedan com-
prometer la aprobación del proyecto o
alterar la relación de canje de las ac-
ciones o participaciones, hasta el pronun-
ciamiento sobre la fusión que deben efec-
tuar las respectivas juntas o asambleas
generales.
Es decir, la administración sólo puede
realizar los actos administrativos ordina-
rios propios del objeto social, abstenién-
dose de realizar actos significativos, co-
mo por ejemplo: enajenaciones o gravá-
menes de inmuebles, transferencias o li-
cencias de marcas, obtención de créditos
extraordinarios, condonaciones de deu-
das, y en general todo aquello que pueda
afectar la relación de canje entre las so-
ciedades participantes prevista en el pro-
yecto de fusión.
No obstante, este impedimento es sólo
temporal, pues dura hasta que se verifica
el pronunciamiento de las respectivas
juntas generales, en las que los directores
o administradores informarán sobre
cualquier variación significativa en el pa-
trimonio (inevitable) y que puede haber
afectado la relación de canje.
En todo caso, el pronunciamiento de
las juntas o asamblea sobre el proyecto
de fusión, no debe exceder del plazo de
tres meses contados desde la aprobación
del proyecto por el directorio o la admi-
. . ,
mstración.
2.6 Etapa corporativista
2.6.1 Convocatoria a junta general
para la aprobación del proyecto
de fusión
La validez del acuerdo de fusión su-
pone además que los socios hayan sido
plenamente informados sobre los alcan-
ces del proyecto de fusión.
· Para el efecto, se realiza convocato-
rias ajuntas o asambleas generales de las
sociedades a cuya consideración ha de
someterse el acuerdo de fusión. La con- •
vocatoria se efectúa mediante aviso pu-
blicado por cada sociedad participante
con no menos de diez días de anticipa-
ción a la fecha de celebración de aquélla.
Así, desde la publicación de la con-
vocatoria, cada una de las sociedades
participantes debe poner en su domicilio
social a disposición de sus socios, accio-
nistas, obligacionistas y demás titulares
de derechos de crédito o títulos especia-
les, los siguientes documentos:
a) El proyecto de fusión:
b) Los estados financieros audita-
dos del último ejercicio econó-
mico de las sociedades partici-
pantes, en el caso de alguna o al-
gunas sociedades constituidas en
el mismo ejercicio en que se
acuerda la fusión; el balance de-
be ser cerrado el último día del
mes previo al de la aprobación
del proyecto de fusión.
e) El proyecto de pacto social y es-
tatuto de la sociedad incorporan-
te o de las modificaciones perti-
nentes al pacto social y estatuto
de la sociedad absorbente .
•
 •
Nueva Ley General de Sociedades
d) La relación de los principales ac-
cionistas, directores y administra-
dores de las sociedades partici-
pan tes.
2.6.2 Requisitos de la fusión
De conformidad con el artículo 345
de la nueva Ley General de Sociedades,
la fusión debe acordarse '' ... con los re-
quisitos y formalidades establecidos por
la ley y el estatuto de las sociedades par-
ticipantes para la modificación del pacto
social y de su estatuto''.
En ese sentido, la convocatoria deberá
efectuarse con no menos de diez días de
anticipación a la fecha de celebración de
la junta, requiriendo para su instalación
•
un quórum calificado (concurrencia) de
por lo menos dos tercios de las acciones
suscritas con derecho a voto en la pri-
mera convocatoria y en segunda convo-
•
catoria, de por lo menos tres quintas
partes de las acciones suscritas con dere-
cho a voto.
De otro lado, es menester resaltar que
la Ley General de Sociedades al referirse
a los requisitos y formalidades del proce-
so de fusión centra su visión fundarnen-
talmente en tres grupos de interés: a) los
socios, b) los acreedores y e) los titulares
de derechos especiales ( certificados de
suscripción preferente, títulos de partici-
pación y obligaciones representadas en
títulos).
En ese sentido, los requisitos que de-
ben 'cumplirse no sólo tienen por objeto
una adecuada reorganización, sino tam-
bién salvaguardar los derechos de los
socios, en particular de los minoritarios y
de terceros como los acreedores, para lo
cual cada una de las sociedades partici-
pantes debe cumplir con lo siguiente:
a) Formulación de un balance gene-
ral cerrado al día anterior a la
fecha de entrada en vigencia de la
fusión.
-
'
99
••
b) La sociedad absorbente o incor-
porante debe formular uh balan-
ce de apertura el día de entrada
en vigencia de la fusión.
Los balances deben quedar for-
mulados dentro de un plazo
· máximo de 30 días, contados a
partir de la entrada en vigencia
de la fusión, éstos deben ser
aprobados por el respectivo di-
rectorio o, en caso de no existir, •
por el gerente.
Cabe precisar que no se requiere
la inserción de los balances en la
escritura pública de fusión. •
c) Publicidad del acuerdo (debe pu-
blicarse tres veces con intervalo
de cinco días de acuerdo con el
artículo 354 de la Ley General de
Sociedades).
Sobre el particular, debe infor-
marse previamente a la Sunat la
aprobación del acuerdo de fu-
sión5.
En el caso de sociedades inserí-
tas en el Registro de Personas Ju-
rídicas inscritas en Conasev, el
acuerdo de fusión· debe ser co-
municado a dicho organismo
dentro de los 15 o 30 días calen-
darlos, según se trate de socieda-
des domiciliadas en Lima y Ca-
llao o fuera de ellas.
d) Reembolso de participaciones a
los socios disidentes y no asis-
tentes inconformes. Esto respon-
de al interés individual de los ac-
cionistas.
5. Decreto supremo N' 198-80-EFC (22.08.80).
"Art. 3.- Las sociedades que se disuelven
deberán comunicar el acuerdo respectivo a la
Dirección General de Contribuciones, dentro
de los 1 O días útiles siguientes a la fecha del
acuerdo .. .",
 •
100
•
e) Afrontar o resolver la problemá-
tica del derecho de oposición que
puedan ejercer algunos acree-
dores, sea mediante el pago del
crédito u otorgando garantía sufi-
ciente.
2.6.3 Acuerdo de fusión
La junta general o asamblea de cada
una de las sociedades participantes son
las designadas por ley para aprobar el
proyecto de fusión con las modifica-
ciones que expresamente pueda acordar,
fijando para el efecto una fecha común
de entrada en vigencia de la fusión.
Frente a la junta general, los direc-
tores o administradores se encuentran en
la obligación de informar acerca de la
adopción de acuerdos que hayan variado
significativamente el patrimonio de las
sociedades participantes a partir de la
•
fecha en que se estableció la relación de
•
• canJe .
El acuerdo de fusión se adoptará
cuando menos por mayoría absoluta de
las acciones suscritas con derecho a voto,
y una vez acordada la fusión, ésta entrará
en vigencia en la fecha fijada en los
acuerdos de fusión, empero, está supedi-
tada a la inscripción de dicho acto en el
Registro Público.
Adicionalmente, es indispensable la
•
publicación de los balances de cada una
•
de las sociedades .que se extinguen por la
fusión, formulado el día anterior de la
• • fecha de entrada en vigencia de la fusión .
Igualmente debe publicarse el balance
de la absorbente o incorporante formula-
do al día de entrada en vigencia de la
fusión.
Estos balances una vez aprobados por
el directorio o el gerente en su caso,
deben quedar a disposición por no menos
de 60 días luego del plazo máximo para
• su formulación (30 días como máximo).
•••
Morales Acosta
2.6.4 La escritura pública de fusión
La escritura pública de fusión se otor-
ga una vez vencido el plazo de 30 días,
contados a partir de la fecha de publica-
ción del último aviso de acuerdo de fu-
sión. Ésta debe contener:
a) Los acuerdos de juntas generales
o asambleas de las sociedades
participantes.
b) El pacto social y estatuto de la
nueva sociedad (fusión por crea-
ción), las modificaciones del
pacto social y el estatuto de la
sociedad absorbente (fusión por
absorción).
e) La fecha de entrada en vigencia
de la fusión. •
d) La constancia de la publicación
de los avisos.
e) Los demás pactos que las socie-
dades participantes estimen per-
tinentes .
Con la inscripción de la escritura pú-
blica de fusión en el Registro se produce
la extinción de las sociedades absorbidas
e incorporadas, por consiguiente, se ins-
criben por su sólo mérito en sus respec-
tivos registros la transferencia de los bie-
nes, derechos y obligaciones individua-
les que integran los patrimonios transfe-
ridos.
Naturalmente el proceso de fusión
puede extinguirse si no se aprueba den-
tro de los plazos previstos en el proyecto
de fusión o han transcurrido tres meses
de la fecha del proyecto de fusión.
2.6.5 Derechos de socios, los
acreedores y titulares de
derechos especiales
Un aspecto importante que es con-
templado en la Ley General de Socieda-
des se refiere a los derechos tanto de so- •
cios como de acreedores ante el proceso
de fusión .

Nueva Ley General de Sociedades
,
Estos consisten fundamentalmente en
los derechos a la información, separación
(sólo para los socios), de oposición (sólo
para los acreedores) y equivalencia en la
situación jurídica (para titulares de dere-
chos especiales).
2.6.5.1 Derecho de información
Con relación al derecho de informa-
ción que consiste básicamente en tener
acceso a los informes de directores y a
documentos que sustentan la fusión, nos
remitimos a los puntos 2.6.2 y 2.6.3 en
los que explicamos cuáles son y en qué
oportunidad quedan a disposición de los
interesados.
2.6.5.2 Derecho de separación
El acuerdo de fusión concede a los
socios o accionistas de las sociedades
que se fusionan el derecho de separación.
a) De los sujetos facultados a ejer-
cer el derecho de separación.
Se encuentran facultados a ejer-
cer el derecho de separación:
- Los accionistas que en la
junta general hubiesen he-
cho constar en el acta su
oposición al acuerdo de fu-
•
.S!On.
, -
- Los ausentes.
- Los ilegítimamente privados
del derecho a emitir su voto.
- Los titulares de acciones sin
derecho a voto.
No obstante, una vez ejercitado el
derecho de separación, el socio
no queda liberado de la responsa-
bilidad personal que le correspon-
da por las obligaciones sociales
contraídas antes de la fusión.
b) Del plazo para el ejercicio del de-
recho de separación:
El derecho de separación se ejer-
ce mediante carta notarial entre-
•
•
•
101
gada a la sociedad correspon-
diente hasta el décimo día si-
guiente a la fecha de la última
publicación del acuerdo de fu-
sión.
Ello, en virtud del segundo pá-
rrafo del artículo 365 que señala
que el plazo para el ejercicio del
derecho de separación empieza a
contarse a partir del último aviso
publicado por la sociedad corres-
pondiente.
e) Criterios de valorización para el
reembolso de las acciones:
La Ley General de Sociedades
establece los criterios a los que
se sujetará la valorización para el
posterior reembolso de las accio-
nes producto del ejercicio del de-
recho de separación:
- Las sociedades reembolsan
al valor que acuerden el ac-
cionista y la sociedad.
- De no haber acuerdo, las
acciones que tengan cotiza-
ción en bolsa se reembolsa-
rán al valor de su cotización
media ponderada del último
semestre.
De no tener dicha cotiza-
ción, las acciones se reem-
bolsan al valor en libros al
último día del mes anterior •
a la fecha del ejercicio del
• derecho de separación.
Sin embargo, el valor fijado • •
acordado no podrá exceder al
que corresponda a las respectivas
valuaciones.
•
d) Plazo determinado para el reem-
bolso del valor de las acciones:
La sociedad deberá efectuar el
reembolso del valor de las accio-
nes en un plazo que no excederá
de dos meses contados a partir de •
• •
•
 • •
•.
102 ------------------------- Morales Acosta
la fecha del ejercicio del derecho
de separación.
e) Imposibilidad de la sociedad para
efectuar el reembolso:
En caso de que el reembolso pon-
ga en peligro la estabilidad de la
sociedad o no estuviese en la po-
sibilidad de realizarlo, se efectua-
. rá en los plazos y formas de pago
que el juez determine vía proceso
, .
sumansimo.
•
•,• 2.6.5.3 Igualdad de derechos para
''titulares de derechos
especiales''
Los titulares de derechos especiales
que no sean acciones o participaciones de
capital, gozarán de los mismos derechos
en la sociedad absorbente o incorporante.
Es decir, se garantiza que mantengan en
la fusionante una situación equivalente a
la que tenían en las sociedades fusiona-
das (incorporada o absorbida).
Naturalmente los derechos podrán ser
·- objeto de modificación o variación si me-
dia la aceptación expresa por los titulares
de alguna modificación, o exista acuerdo
adoptado en la asamblea al respecto, que
será de cumplimiento obligatorio para los
titulares de derechos especiales.
Es menester precisar que la abrogada
Ley General de Sociedades guardaba si-
lencio respecto de este tema, omisión que
ha subsanado la ley vigente.
2.6.5.4 Derecho de oposición
El derecho de oposición puede ser ·
ejercitado por el acreedor de cualquiera
de las sociedades participantes.
En ese sentido, ese derecho es viable
aun cuando el crédito esté sujeto a condi-
ción o a plazo. . Cabe precisar que la declaración de
El derecho de oposición se hace valer
•
dentro de un proceso sumarísimo, lográn-
dose suspender la ejecución del acuerdo
• •
•
hasta que la sociedad pague los créditos
o los garantice a satisfacción del juez
(artículo 218 de la nueva Ley General de
Sociedades).
No obstante, si la oposición hubiere
sido promovida de mala fe o sin funda-
mento el juez está facultado a imponer al •
demandante una penalidad, así como una
indemnización en beneficio de la socie-
dad afectada (artículo 218 de la nueva
Ley General de Sociedades).
Este último aspecto ha sido muy criti-
cado por algunos procesalistas, puesto
que no se entiende cómo es que sin ha-
ber sido demandada y en ejecución de
sentencia, podría imponerse una indem-.
nización por daños y perjuicios o una pe-
nalidad, más aún si no ha sido objeto de
controversia y prueba; todo ello -se afir-
ma- conllevaría a la desnaturalización
•
del debido proceso.
2.6.6 Pretensión judicial de nulidad
de la fusión
Es factible pretender judicialmente la
nulidad de una fusión inscrita en el
Registro, pero aquélla solamente puede
basarse en la nulidad de acuerdos de las
juntas generales de asambleas o socios
de las sociedades que participaron en la
fusión.
En ese sentido, la pretensión 'será di-
rigida contra la sociedad absorbente o
contra la sociedad incorporante, según se
presente la situación y deberá tramitarse
vía proceso abreviado.
El plazo para el ejercicio de la preten-
sión de nulidad es limitado, caduca a los
seis meses de la fecha de inscripción en •
el registro de la escritura pública de fu-
sión.
nulidad no afecta la validez de las obli-
•
gaciones nacidas después de la fecha de
entrada en vigencia de la fusión.

Nueva Ley General de Sociedades
•
3. La escisión de sociedades
3.1 Definiciones doctrinarias
Julio C. Otaegui define la escisión en
su obra Fusión y escisión de sociedades
•
comerciales de la siguiente manera:
" ... La escisión' estriba fundamentalmente
en el desdoblamiento de una persona
jurídica con el reparto de su patrimonio en
varias personas jurídicas, y en el caso de
sociedades con la atribución de los socios
de la sociedad escindente del carácter de .
socios de la sociedad escisionaria"
(Otaegui, 1981: 40).
.
Complementa estas definiciones Ro-
drigo Uría en su obra Derecho mercantil
señalando lo siguiente:
•
'' ... Se entiende por escisión: 1. La extin-
ción de una sociedad anónima, con divi-
sión de todo su patrimonio en dos o más
partes, cada una de las cuales se traspasa
en bloque a una sociedad de nueva crea-
ción o es absorbida por una sociedad ya
existente. 2. La segregación de una o va-
rias partes del patrimonio de una sociedad
anónima sin extinguirse, traspasando en
bloque lo segregado a una o varias socie-
dades de nueva creación o ya existentes"
(Uría, 1994).
De igual manera, en la obra La esci-
sión de sociedades en el derecho espa-
ñol, Rafael Guasch Martorell considera
la escisión como:
'' ... la operación del derecho de sociedades
consistente en fragmentar total o parcial-
mente el patrimonio de una sociedad en
una o más partes, transmitiendo en bloque
cada fracción patrimonial escindida a una o
varias sociedades existentes o de nueva
creación, mediante la atribución a los so-
cios de la sociedad escindida de acciones o
participaciones procedentes de la sociedad
o sociedades beneficiarias" (Guasch Mar-
torell, 1993: 69).
Bajo el marco doctrinario que se ha
venido decantando, fundamentalmente
•
•
• •
• •
103
desde la década de los años sesenta, es
que la nueva Ley General de Sociedades
contiene su propia definición en el ar-
tículo 367: •
"Artículo 367.- Por la escisión una socie-
dad fracciona su patrimonio en dos o más
bloques para transferirlos íntegramente a
otras sociedades o para conservar uno de
ellos, cumpliendo con los requisitos y las
formalidades prescritas por esta ley ... "
Básicamente, pues, se entiende por
escisión al proceso por el cual una socie-
dad decide fragmentar su patrimonio
(desdoblar su personalidad jurídica),
transmitiendo su patrimonio fraccionado
en bloques a otras sociedades y reflejan-
do (en principio) la composición societa-
ria de la sociedad escindida en cada una
de las sociedades beneficiarias.
En ese sentido, tipifican la figura de
escisión como:
- La fragmentación en una o más
partes del patrimonio de la socie-
dad constituyendo ''bloques pa-
trimoniales''.
- La transmisión de cada una de
esas partes del patrimonio (blo-
ques patrimoniales), en favor de
una o más sociedades (preexis-
tentes o constituidas para tal fin).
- La presencia de los socios de la
sociedad escindida en la compo-
sición societaria de las socieda-
des beneficiarias.
3.2 Modalidades de escisión
Las modalidades son descritas en el
artículo 367 de la Ley General de Socie-
dades del modo siguiente:
•
''l. La división de la totalidad del patri-
monio de una sociedad, en dos o más blo-
ques patrimoniales, que son transferidos a
nuevas sociedades o absorbidos por socie-
dades ya existentes o ambas cosas a la
vez. Esta forma de escisión produce la ex-
•
•
••
104
•
..
tinción de la sociedad escindida; o,
• 2. La segregación de uno o más bloques
patrimoniales de una sociedad que no se
extingue y que los transfiere a una o más
sociedades nuevas, o son absorbidos por
sociedades existentes o ambas cosas a la
vez. La sociedad escindida ajusta su capi-
tal en el monto correspondiente.
En ambos casos los socios o accionistas de
las sociedades escindidas reciben acciones
o participaciones como accionistas o so-
cios de las nuevas sociedades o sociedades
absorbentes en su caso''.
Como puede apreciarse, se entiende
que el acto de escisión se puede realizar
de alguna de las dos formas siguientes:
a) Mediante la división total del pa-
•
trimonio en bloques, con la con-
siguiente extinción de la sociedad
escindida y la entrega de las
acciones de las sociedades bene-
ficiarias (preexistentes o cons-
tituidas para tal fin) de los blo-
ques patrimoniales en favor de
los accionistas o participacio-
nistas de la escindida.
• b) Mediante la transmisión de uno o
•
más bloques patrimoniales de la
sociedad escindida, sin que se
produzca su extinción y la entre-
ga de acciones o participaciones
de la sociedad o sociedades bene-
ficiarias (preexistentes o consti-
tuidas para tal fin) en favor de los
accionistas o participacionistas de
la escindida .
•
En síntesis, el ·proceso de escisión pue-
de apreciarse desde dos puntos de vista:
a) Desde el punto de vista de las
sociedades escindidas puede cla-
sificarse en:
- Propia o por división (inciso
1 del artículo 367)
- Impropia o por segregación
(inciso 2 del artículo 367)
b) Desde el punto de vista de las
'
• •
•
Morales Acosta
sociedades beneficiarias la es-
cisión puede ser:
- Por constitución (socie-
dades creadas específica-
mente para recibir los blo-
ques patrimoniales).
- Por absorción de patrimonio
(sociedades preexistentes
que reciben los bloques pa-
trimoniales).
Como podemos apreciar, la es-
cisión consiste en el proceso por
el cual se reorganiza el patrimo-
nio de una sociedad a través de
otras sociedades, pero principal-
mente con las siguientes carac-
, .
terísticas:
- La existencia de una so-
ciedad que resuelve es-
cindirse.
- La aparición por Jo menos
de una nueva sociedad, la
beneficiaria, para la
escisión parcial (segre-
gación) o dos nuevas so-
ciedades beneficiarias como
mínimo en la escisión total
o división.
- La atribución a los socios
de la sociedad escindida del
carácter de socios de las
sociedades beneficiarias.
- La reducción proporcional
. del capital de la sociedad
escindida para la escisión
parcial y la extinción de la
sociedad escindida en el
caso de la escisión total o
•
división.
 -
3.3 La escisión en la derogada Ley
General de Sociedades
La figura de la escisión no se encon-
traba regulada en la derogada Ley
General de Sociedades pese a que dicha
categoría jurídica ya se encontraba am-
pliamente aceptada por la doctrina y por
las legislaciones francesa, española, por-
tuguesa, mexicana e italiana, entre otras.
No obstante lo mencionado, en la
práctica se llevaban a cabo procesos de
escisión no sin cierta dificultad por su-
puesto, dado que no se hallaban tipifi-
cadas sus características ni el procedi-
miento a seguir. De ahí que incluso algu-
nos notarios públicos se negaran a elevar
los acuerdos de escisión a escritura públi-
ca, frustrándose de esta manera dichos
procesos.
3.4 Elementos característicos de la
. - '
escrsron
3.4.1 Cuestión de terminología
La Ley General de Sociedades vigente
se ha ocupado de uniformar los términos
empleados para la calificación de los par-
-
ticipantes en el proceso de escisión.
Así, en lo sucesivo, no habrá razón pa-
ra denominar de manera antojadiza y con-
tradictoria a dichos sujetos, sino que se
emplearán los términos ''sociedad
escindida'' para aquella sociedad que
divide la totalidad de su patrimonio en
dos o más bloques patrimoniales o que
segrega uno o más bloques patrimoniales.
Del mismo modo, queda establecido
que se hablará de ''sociedades beneficia-
rias'' cuando se haga referencia a las
sociedades creadas o preexistentes, para
la recepción de los mencionados bloques
- patrimoniales.
- sólo activo.
3.4.2 El bloque patrimonial
Cabe precisar que con ocasión de
regular la escisión en la nueva Ley
•
•
BIBLIOTECA
General de Sociedades, se introduce el
concepto de bloque patrimonial:
a) Un activo o conjunto de activos
de la sociedad escindida.
b) El conjunto de uno o más activos
y uno o más pasivos de la socie-
dad escindida.
e) Un fondo empresarial.
En resumen: un activo, un activo y un
• • • • •
pasivo, varios activos, varios activos y
un pasivo, varios activos y varios pasi-
. vos, aunque no se contempla el caso de
pasivos solamente. Cuando los activos o
activos y pasivos se hallan afectados a
un fin económico, vale decir organizados
•
para una explotación económica eficien-
te, tendremos un fondo empresarial.
Podemos apreciar que en la actuali-
dad no se debe suponer que por la esci-
sión debe transferirse necesariamente a
la sociedad o sociedades beneficiarias
fondos empresariales o unidades de pro-
ducción organizadas, concepción tradi-
cional de la escisión bajo la cual se pro-
ducían estos procesos .
Por ejemplo: Una sociedad titular de
varias unidades de producción, entre •
ellas su línea blanca (artefactos de coci-
na), su línea automotriz (vehículos moto-
rizados) y su línea de artefactos eléctri-
cos (equipos de música, televisores,
computadoras) que decide traspasar, ca-
da una a modo de bloque organizado, a
otras sociedades (preexistentes o consti-
tuidas para tal fin). En este caso se esta-
rán traspasando fondos empresariales.
En buena cuenta, un fondo empresa-
rial es susceptible de ser considerado co-
mo un bloque patrimonial, pero este con-
cepto puede también referirse a elemen-
tos patrimoniales no organizados que
incluso pueden llegar a constar de un
En conclusión, la Ley General de So-
ciedades no establece que la sociedad es-
cindida deba dividir su patrimonio en ne-
•
 •
106 ------------------------- Morales Acosta
gocios organizados, sino que pueden tra-
tarse de activos o pasivos sin utilidad pa-
ra la sociedad escindida pero con valor
económico para las sociedades beneficia-
rias, aspectos todos comprendidos en el
concepto de ''bloque patrimonial''.
3.4.3 Motivaciones de la escisión
En vista de que en la actual Ley Ge-
neral de Sociedades se encuentra definida
la figura de la escisión, podemos men-
cionar algunas de sus motivaciones:
a) La solución de posibles conflictos
internos entre los diferentes gru-
pos de socios de la sociedad.
b) La solución a un crecimiento exa-
gerado e imprudente de las unida-
des o conjuntos empresariales.
e) La especialización de las varias
actividades que puede realizar la
empresa separándolas a través de
• unidades económicas diferentes .
d) La descentralización de las activi-
dades realizadas por la sociedad
en diversasáreas geográficas.
•
En ese orden de ideas, no se pretende
señalar que éstas sean las motivaciones
más importantes para la escisión, pero no
cabe duda de que son las más comunes.
3.4.4 La situación de los socios de la
sociedad escindida
La escisión se caracteriza por recono-
•
cer el derecho de los socios ( de las socie-
dades escindidas) a recibir acciones o par-
ticipaciones, como accionistas o socios,
de las sociedades beneficiarias (sean so-
ciedades nuevas o absorbentes en su ca-
so).
La atribución de acciones o participa-
ciones de las sociedades beneficiarias,
será directamente proporcional a las par-
ticipaciones sociales o acciones que man-
tenían los socios en la sociedad escindi-
da, salvo que se pacte lo contrario .
• •
Cabe precisar que mantener el status
social puede resultar de importancia para
el socio, tanto para su posterior partici-
pación en los beneficios como para fu-
turas tomas de decisiones que determi-
nen el futuro de la sociedad.
Es decir que cada socio debe mante-
ner dentro de la nueva organización su
participación porcentual en el capital y
por ende en los votos.
No obstante lo mencionado, la nueva
Ley General de Sociedades tiene una re-
gulación novedosa en este aspecto, ya
que en virtud de pacto en contrario, pue-
de disponerse que:
a) Uno o más socios no reciban ac-
ciones o participaciones de algu-
na o algunas de las sociedades
beneficiarias.
b) Todos los socios tengan partici-
paciones o acciones en todas las
sociedades beneficiarias, pero en
proporciones distintas, mostran-
do así una estructuración en el
equilibrio de poder y control dis-
tinta de la que determinaba la so-
ciedad escindida.
En conclusión, si bien los socios de la
sociedad escindida tienen la misma par-
ticipación en las sociedades beneficia-
rias, pueden pactar una participación
diferente en las sociedades beneficiarias.
3.5 La etapa de negociación o de
preparación .del proyecto de
• • •
eserston
Igual que en el caso de fusión, la eta-
pa de negociación, previa al acuerdo de
junta general, es determinante en el pro-
ceso de escisión. Ar rnonizan también en
este punto las teorías contractualista y
corporativista, explicadas en su oportu-
nidad.
Asimismo, es el directorio ( o perso-
nas encargadas de la administración) de
cada una de las sociedades el órgano !la-
 •
Nueva Ley General de Sociedades
mado a aprobar el texto del proyecto de
• escisión por mayoría absoluta.
Cabe resaltar que en el proyecto de
escisión deben quedar plasmados los as-
pectos que la Ley General de Sociedades
establece como eontenido obligatorio.
En ese sentido, el proyecto de escisión
contiene:
• a) La denominación, domicilio, ca-
pital y los datos de inscripción en
el registro de las sociedades par-
ticipantes.
b) La forma propuesta para la es-
cisión y la función de cada so-
ciedad participante.
e) La explicación del proyecto de
escisión, sus principales aspectos
•
• jurídicos y económicos, los crite-
• rios de valorización empleados y
•
la determinación de la relación de
canje entre las respectivas ac-
ciones o participaciones de las
sociedades que participan en la
. .
esc1s1on.
, •
d) La relación de los elementos del
activo y del pasivo, en su caso,
que correspondan a cada uno de
los bloques patrimoniales resul-
tantes de la escisión.
e) La relación de reparto, entre los
accionistas o socios de la socie-
dad escindida, de las acciones o
participaciones a ser emitidas por
,las sociedades beneficiarias.
. f) Las compensaciones complemen-
••
! tarias, si las hubiese .
"g) El capital social y las acciones o
participaciones por emitirse por
las nuevas sociedades, en su caso,
o la variación del monto del capi-
tal de la sociedad o sociedades
beneficiarias, según el caso.
h) El procedimiento para el canje de
títulos, en su caso.
i) La fecha prevista para su entrada
•
en vigencra.
•
•
107
j) Los derechos de los títulos emiti-
dos por las sociedades partici-
pantes que no sean acciones o
participaciones.
k) Los informes económicos o con-
tables contratados por las socie-
dades participantes, si los hubie-
re.
1) Las modalidades a las que la es-
cisión queda sujeta, si fuera el
caso.
m) Cualquier otra información o re-
ferencia que los directores o ad-
ministradores consideren perti-
nente consignar. .
Naturalmente que una vez aprobado
el proyecto de escisión, los directores o •
administradores deben abstenerse de rea-
lizar o ejecutar actos o contratos que
puedan comprometer la aprobación pos-
terior del proyecto por la junta general o
la relación de canje de acciones o parti-
•
c1pac1ones.
Obsérvese, adicionalmente, que en el
caso de escisión es el proyecto de esci-
sión el que se extingue si no es aprobado
por las juntas generales o asambleas de
las sociedades participantes dentro de los
plazos previstos.
3.6 Etapa corporativa
3.6.1 Convocatoria a la junta general
para la aprobación del proyecto
de escisión
El acuerdo de escisión supone que los
socios hayan sido informados sobre el
contenido del proyecto de escisión. - ..
En buena cuenta, el acuerdo de esci-
sión será válido en tanto los socios hu-
biesen sido previamente informados so-
bre los alcances de dicho proyecto.
En ese sentido, se debe convocar a la
junta general o asamblea de las socieda- •

•
108
des participantes a cuyo criterio se some-
terá dicho acuerdo para su aprobación.
De ese modo, la convocatoria debe ser
realizada mediante aviso publicado por
cada sociedad participante, con diez días
de anticipación (como mínimo) a la fecha
de celebración de la junta general o a-
samblea.
•
Para efectos de la convocatoria, debe
cumplirse con poner a disposición de los
socios, accionistas, obligacionistas y
demás titulares de derechos los siguientes
documentos:
a) El proyecto de escisión.
b) Los estados financieros auditados
del último ejercicio de las socie-
dades participantes. Aquéllas que
se hubiesen constituido en el mis-
mo ejercicio en que se acuerda la
escisión presentarán un balance
auditado cerrado al último día del
mes previo al de aprobación del
proyecto.
e) El proyecto de modificación del
pacto social y estatuto de la so-
ciedad escindida y el proyecto de
pacto social y estatuto de la· nue-
va sociedad beneficiaria ( en caso
• de segregación); o, si se trata de
escisión por absorción, las modi-
ficaciones que se introduzcan en
los pactos sociales o estatutos de
las sociedades beneficiarias de
los bloques patrimoniales.
d) La relación de los principales so-
cios, directores y de las socie-
dades participantes.
3.6.2 Requisitos de la escisión
El artículo 370 de la Ley General de
Sociedades señala que la escisión debe
acordarse: ''. . . con los mismos requisitos
establecidos por la ley y el estatuto de las
sociedades participantes para la modi-
ficación de su pacto social y estatuto''.
•
Morales Acosta
En ese orden de ideas, los requisitos
que se han de cumplir para el perfeccio-
namiento de la escisión son los siguien-
tes:
a) Formulación de un balance de
escisión cerrado por cada socie-
dad participante el día anterior al
fijado como fecha de entrada en
vigencia de la escisión .
Los balances deben formularse
dentro del plazo máximo de 30
días, contados a partir de la fecha
de la entrada en vigencia de la
escisión; éstos deben ser aproba-
dos por el directorio respectivo o
por el gerente.
Cabe resaltar que no se requiere
la inserción de los balances de
escisión en la escritura pública
correspondiente.
b) La publicidad del acuerdo. El
acuerdo debe ser publicado por
tres veces, con cinco días de in-
tervalo entre cada aviso.
e) Debe ponerse en conocimiento de
la Sunat la adopción del acuerdo
de escisión total o división.
d) Reembolso de participaciones o
acciones a los socios que cum-
plan con los requisitos necesarios
para hacer valer su derecho de
separación.
e) Resolver los conflictos que se
presenten por el ejercicio del
derecho de oposición por parte
de algunos acreedores.
3.6.3 Acuerdo de escisión
Para la toma del acuerdo de escisión
es indispensable la información que de-
ben proporcionar los directores o quie-
nes hagan las veces de aquéllos, acerca
de cualquier variación significativa del
patrimonio de las sociedades participan-
tes desde la fecha en que se estableció la
•
 •
Nueva Ley General de Sociedades
relación de canje de acuerdo con el pro-
•
yecto de fusión.
Al igual que señaláramos en el proce-
so de fusión, la convocatoria deberá efec-
tuarse con no menos de diez días de anti-
cipación a la fecha de celebración de la
junta, requiriendo para su instalación un
quórum calificado ( concurrencia) de. por
lo menos dos tercios de las acciones sus-
critas con derecho a voto en la primera
convocatoria y, en segunda convocatoria,
de por lo menos tres quintas partes de las
acciones suscritas con derecho a voto.
El acuerdo de escisión se adoptará al
menos con mayoría absoluta de las accio-
nes suscritas con derecho a voto.
La junta general o asamblea de cada
sociedad ·participante es competente para
la aprobación del proyecto de escisión,
estando facultada para modificarlo, y se-
ñalar una fecha fija común de entrada en
vigencia de la escisión.
De ese modo la escisión entra en vi-
gencia en la fecha fijada por el acuerdo
definitivo, que justamente aprueba dicho
proyecto.
En ese contexto, las sociedades bene-
ficiarias asumen automáticamente las
operaciones, derechos y obligaciones de
los bloques patrimoniales escindidos y
cesan con respecto a ellos las operacio-
nes, derechos y obligaciones .de • •
la o las
sociedades escindidas ya sea que se ex-
tingan o no.
No obstante lo expuesto, la escisión
está supeditada a la inscripción de la es-
critura pública en el registro y en las par-
tidas correspondientes a todas las socie-
dades participantes.
3.6.4 La escritura pública de escisión
La escritura pública de escisión se
otorga una vez vencido el plazo· de 30
días que señala la ley contado desde la
fecha de publicación del último aviso del
acuerdo.
109
La escritura pública de escisión con-
tiene: •
a) Los acuerdos de las juntas gene-
rales o asambleas de las socieda-
des participantes.
b) Los requisitos legales del pacto
social y del estatuto de las nue-
vas sociedades.
e) Las modificaciones del pacto
social, del estatuto y del capital
social de las sociedades partici-
pantes en la escisión en su caso.
d) La fecha de entrada en vigencia
de la escisión.
e) La constancia de haber cumplido
con los requisitos de publicación.
f) Los demás pactos que las socie-
dades participantes estimen per-
tinentes.
3.6.5 Derechos de los socios,
titulares de derechos
especiales y los acreedores
respecto de la escisión
La Ley General de Sociedades se re-
fiere a los derechos de socios y de acree-
dores, como también a los derechos de
los titulares de derechos especiales dife-
rentes a acciones o participaciones.
Los derechos admitidos por la Ley
General de Sociedades consisten básica-
mente en los derechos de información, a
la separación para los socios, de oposi-
ción para los acreedores (de gran tras-
cendencia en el proceso de escisión), y el
de equivalencia de situación jurídica pa-
ra los titulares de derechos especiales.
3.6.5.1 Derecho de información
El derecho de información ha sido re-
gulado bajo los mismos términos y con-
ceptos explicados en el presente artículo
para el proceso de fusión, por lo cual pa-
ra no extendernos innecesariamente nos
remitimos a dicho punto (Derecho de in-
formación).
• •

110 -------------------------- Morales Acosta
•
3.6.5.2 Derecho de separación
Los socios de la sociedad escindida
(disidentes, ausentes, privados del dere-
•
cho a voto o titulares de acciones sin de-
recho a voto) tienen derecho a separarse.
En cuanto al proceso, la forma y plazos
•
que rodean a su ejercicio, nos remitimos,
de igual manera, a lo explicado para el
derecho de separación en el proceso de
fusión.
3.6.5.3 Igualdad de derechos para los
titulares de derechos
especiales
.
Tal como fuera desarrollado en el
punto 2.6.5.3, queda establecido que en
• principio los titulares de derechos espe-
ciales mantendrán una situación equiva-
lente a la que tenían en la sociedad escin-
dida, sin perjuicio de alguna variación
• que pueda ser acordada o aceptada expre-
samente por dichos titulares.
3.6.5.4 Derecho de oposición
El derecho de oposición puede ser
ejercitado por el acreedor de cualquiera
de las sociedades participantes.
•
• · En ese sentido, ese derecho es viable
•
aun cuando el crédito esté sujeto a condi-
ción o a plazo.
El derecho de oposición se hace valer
dentro de un proceso sumarísimo, lográn-
dose suspender la ejecución del acuerdo
hasta que la sociedad pague los créditos o
los garantice a satisfacción· del juez.
Esta manera de proteger al acreedor
fue una opción adoptada por el legisla-
dor. La otra alternativa era establecer la
''regla de la solidaridad", la solidaridad
operaría entre las sociedades beneficia-
rias en caso de división o entre la socie-
dad escindida y las sociedades beneficia-
rias en caso de segregación.
Sin perjuicio de la conservación de la
figura del derecho de oposición de los
•
•
•
acreedores en la Ley General de Socie-
dades, consideramos que como una alter-
nativa excluyente debió contemplarse la
figura de la ''solidaridad de la empresa
escindida y las beneficiarias''.
•
Nuestra sugerencia, no seguida por el
legislador, se fundamentó en la necesi-
dad de fortalecer al acreedor, que ve de-
bilitada su "prenda general'' al fragmen-
tarse el patrimonio de su deudor origina-
rio (sociedad escindida), permitiéndole
accionar contra una pluralidad de empre-
sas ( originada justamente por la esci-
sión). Ello, obviamente, brinda mayor
seguridad al crédito, que es en realidad
un principio fundamental del derecho
mercantil y uno de los .•pilares de una
economía de mercado bien constituida ..
No puede, pues, soslayarse que el ac-
tivo que sirve de garantía para que el
deudor cobre sus créditos será disemina-
do como parte del patrimonio de otras •
empresas.
-Así, en· caso de incumplir una socie-
dad beneficiaria con un crédito transmi-
•
tido por la escisión, puede ejercutarse el
pago contra todas o cualquiera de las so-
ciedades participantes (escindidas y be-
neficiarias).
Cabe precisar que la legislación espa-
ñola (artículo 259 de la Leyde Socieda-
des Anónimas Española) contempla una •
particularidad: las sociedades beneficia-
rias responden hasta el importe del acti- •
•
vo neto atribuido a cada una de.ellas por
la escisión, mientras que en el caso de la •
sociedad escindida que no hubiese deja-
do de existir, ésta responderá por el ínte-
gro de la obligación aludida .
Esta fórmula nos parece equitativa al
flexibilizar la "regla de la solidaridad",
haciéndola más justa, pues busca armo-
nizar, de una mejor manera, los intereses
de los acreedores y de los participantes
de esta forma de reorganización empre-
 • • • •
•
•
• Nueva Ley General de Sociedades
•
•
• sarial. Lamentablemente no fue adoptada
... por el legislador societario.
3.6.6 Pretensión judicial de nulidad de
la escisión
La pretensión judicial de nulidad de
• una escisión inscrita en el registro se rige
por reglas análogas a las previstas para la
fusión (véase punto 2.6.6).
4. Otras formas de
reorganización de sociedades
••• La fusión y la escisión son los casos
modelos de reorganización empresarial;
naturalmente éstas pueden presentarse de
manera múltiple, (por ejemplo escisión de
más de una sociedad a la vez) y combina-
. man y de que de cada uno de ellós se
•
• da (por ejemplo escisiones combinadas
•
con fusiones).
Algunos de estos casos son contem-
plados en la nueva Ley General de So-
ciedades:
a) Escisiones múltiples en las que
intervienen dos o más sociedades
escindidas que trasladan sus blo-
ques patrimoniales a sociedades
beneficiarias comunes (inciso 2
del artículo 392).
b) Escisiones múltiples combinadas
en las que además de presentarse
el caso anterior, las sociedades
escindidas participan como so-
ciedades beneficiarias (inciso 2
del artículo 392).
e) Escisiones combinadas con fusio-
nes entre las mismas sociedades
•
participantes (inciso 3 del artículo
• bloques patrimoniales a las sociedades
392). .
d) Escisiones y fusiones combinadas
entre múltiples sociedades (inciso
4 del artículo 392).
e) Cualquier otra operación en que
se combinen transformaciones,
fusiones o escisiones (inciso 5
artículo 392).
'
•
111
Realizar estas formas múltiples o
combinadas de reorganización empresa-
rial no reviste mayor dificultad, simple-
mente hay que ser meticuloso con los • •
requisitos y procedimientos que corres-
pondan a cada una de las sociedades par-
ticipantes según el tipo de reorganiza- ·
ción que se adopte (transformación, fu-
sión o escisión).
En efecto, el artículo 393 define lo
siguiente:
"Artículo 393.- Las reorganizaciones re-
feridas en los artículos anteriores se reali-
zan en una misma operación, sin perjuicio
de que cada una de las sociedades partici-
pantes cumpla con los requisitos legales
prescritos por la presente ley para cada
• •
uno de los diferentes actos que las confor-
deriven las consecuencias" .
•
Un punto a singularizar en este tema
es el de reorganización simple, que prác-
ticamente se confunde con la escisión,
pues se produce la fragmentación del
patrimonio de la sociedad y ésta la trans-
fiere a otras sociedades (constituidas
para tal efecto o preexistentes), pero -los
accionistas de la sociedad escindida no
reciben las acciones de las beneficiarias,
sino que se mantienen en el activo de la
sociedad escindida.
Es decir, no se cumple el tercer requi-
sito básico de la escisión: que las accio-
•
nes de las sociedades beneficiarias pasen
a los accionistas de la sociedad escindi-
da, lo cual, en buena cuenta, significa
que la sociedad escindida está aportando
beneficiarias, y es en virtud de su aporte
que recibe acciones o participaciones en
contraprestación. Es pues la considerada
sociedad escindida la que recibe y activa
las acciones en su balance y no precisa-
mente los socios o accionistas de dicha •
sociedad.
• •
•
•
•
• ••

112 ------------------------'--- Morales Acosta

Cabe resaltar, además, que el hecho

de recibir acciones o participaciones en
sustitución del bloque patrimonial trans-
ferido, evita que se produzca la natural
reducción de capital que ello conlleva,
cuando se trata de una escisión por segre- •

gación.
Ello ha llevado a que en doctrina se
denomine a esta modalidad de reorgani-
zación como falsa escisión. En nuestra
legislación se ha optado por denominarla
reorganización simple y se rige en lo per-
tinente por las reglas de la escisión en
virtud de lo previsto por el artículo 391.
En síntesis, la reorganización de las
sociedades descansa sobre tres pilares:
transformación, fusión y escisión, siendo
básicamente estas dos últimas (fusión y
escisión) las más versátiles y de las
cuales se desprenden otras formas de
reorganización que, sin lugar a dudas,
constituyen las dos caras de una misma
moneda: la concentración empresarial .
•

•
•
 ' '

'

'

Nueva Ley General de Sociedades 113

Bibliografía

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'

'

•
 '

La sociedad anónima cerrada y abierta

•

Fernando Pickmann Dianderas*

.
La sociedad anónima: características generales y
evolución de la institución

La sociedad anónima es reconocida casi unánimemente por

la doctrina como la institución más importante del derecho
comercial moderno.
Los investigadores jurídicos encuentran el antecedente
más remoto de la sociedad anónima en el derecho romano,
• pues en ese sistema jurídico existían las societatis vectiga-
lium publicarum, las mismas que tenían como característica
común con la sociedad anónima actual, el carácter corporati-
vo y la posibilidad de los socios de transmitir sus derechos
sociales.
En el proceso evolutivo encontramos mayor semejanza
con las sociedades anónimas de hoy, en las llamadas asocia-
ciones de acreedores del Estado que se formaron en las ciu-
dades italianas, las que no eran más que bancos constituidos
por agrupaciones de acreedores de los municipios o del Es-
tado, que se originaban en los empréstitos que tomaban los
gobiernos de las ciudades de diversos acreedores. Ante la
posibilidad de pagar los intereses de estos empréstitos, los
gobiernos cedían a sus acreedores el derecho de cobrar los
impuestos.
Estas asociaciones tenían como características de nuestra
sociedad
-- -anónima:
- La responsabilidad limitada de cada uno de los
acreedores'hasta el"importede su crédito.
- La división del capital en partes alícuotas libre-
mente transmisibles a terceros .

• Asesor legal del Comité Especial de Privatización de la Empresa Minera del Centro del Perú S.A. •

[115]

. .
•
• • •
 •

116 ------------------------ Pickmann Dlanderas

•

,
/
/

Sin embargo, la mayoría de los estu- cual radica la soberanía, instancia en la

diosos del tema reconoce en las compa-
ñías anónimas del siglo XVII, originadas
en Holanda, a las verdaderas antecesoras
de la sociedad anónima.
En estas compañías los comerciantes
y navegantes holandeses dieron origen a
nuevas formas de empresa, las mismas
que se encontraban integradas por aporta-
•
ciones de dinero, representadas por ac-
ciones, que convirtieron al dinero en ern-
. presario, sustituyendo la base personal,
propia de la empresa individual y la com-
que se toman las decisiones mediante el •
•
principio de la mayoría.
- Un segundo momento se da cuando
se han sustituido gradualmente los prin- •
cipios democráticos en los que se inspiró
la sociedad anónima, llegándose a crear
acciones con voto múltiple y acciones sin
derecho de voto, mediante las cuales se
nota claramente un desequilibrio
. .
de dere-
chos políticos entre los accionistas de una
rriisma sociedad. . . . . ., .
En las tendencias modernas sobre so- • •

pañía colectiva, por la de una sociedad ciedades anónimas, en el cenit de su evo-

- - -- .
• •

'

eminentemente capitalista como la socie- lución, encontramos que se produce una

dad anónima. - verdadera quiebra del principio democrá-
Desde ese momento la sociedad anó- tico, pues incluso. parece que algunos· ac-
nima ha atravesado por una serie de mu- cionistas resultan despojados indirecta-
•
.. taciones. Así, durante el período com- mente de sus derechos políticos esencia-
prendido entre los siglos XVII y XVIII les, quedando -aparentemente- casi redu-
eran creadas por el rey, teniendo en cuen- cidos a la condición de simples obligacio-
ta las necesidades del comercio. Estas so- nistas o acreedores de la empresa, mien-
ciedades tenían elementos comerciales y tras que por otro lado se refuerza el poder •

políticos. de otro grupo de accionistas que se cons-

La ley que verdaderamente inspiró la tituyen como los verdaderos gestores so-
figura de la sociedad anónima, disemina- ciales. · ·
da en toda la legislación europea como la Por último, existe otro aspecto digno
concebimos hoy, fue la ley de sociedades de realce en la evolucióñ de la sociedad . .

francesa, pues estableció, entre otras, la anónima, �que ha llegado a modificar. la.,
--·
naturaleza de -----
la institución
obligación de las sociedades anónimas de · - --- ------ - -- --- --de
---manera
cumplir con una serie de requisitos y for- trascendental:
en las
-- ----
llamadas
la colocación
- - . - . -- .
bolsas de
de
valores,
acciones
-
lo que
malidades como medida de seguridad --- . ---
••

para los socios y acreedores.
En la evolución de la sociedad anóni-
ma y sus principios generales podemos
precisar que ésta se ha visto influenciada
por las ideas políticas dominantes en
determinados momentos de la historia,
entre los que resaltan dos, los que se en-
cuentran claramente demarcados:
- Un primer momento en el que impe-
ra la corriente liberalista de tipo demo-
crático, en donde la sociedad se libera de
la intervención estatal, los poderes dentro
........
de éstapasan a la juntageneral de-ac- .. - el 'fenómeno. desu des¡:>ersonalización;
cionistas como órgano supremo en el
• - - - -- --- - --
- . - - - ... - - . -- - .
. le ha dado a las mismas una negociabili-
dad ñiuy acelerada y fácil, que hi produ-
. cido una ruptura del vínculo subjetivo en-
tre el socio y la sociedad, pues al cambiar
los títulos de mano en mano el socio deja
de tener. un. vínculo personal .Y pasa a -·
--
tener una relación jurídica de carácter _
anónimo
- --
-- .. - - -
e impersonal, convirtiendo en. -. .,.._._.
muchos casos al accionista únicamente ·
en un especulador.
Esto no q1,1iere decir que todas las so-
ciedades -anónimas en la actualidad sufran -
por el contrario, lo que ha sucedido es que

• •
 • -- •

Nueva Ley General de Sociedades -�-----------------117 •

'

se han diferenciado claramente dos tipos

--- --- -- pril!.�pio lo q����pretende es la contL-.
. de--sociedades anónimas, unas en las que nuidad de los mismos socios, desde la
- . - -- - . ..- --
todos los accionistas tienen un claro inte- constitución hasta la disolución, evitán-
rés en participar.. en la gestión (general- dose la incorporación de nuevos accio-
•
m-ne -:te. son pequeñas sociedades familia- nistas. .
res, con un pequeño patrimonio) y otras #'Esta estructura cerrada trae como �on- .
en las que hay dos tipos de socios: uncís secuencia que los accionistas estén todos.' ·
coii vocacióride gestores' y otros mera- . vinculados con-Ía marcha -social (los ac- •
cioíi'ista-sson-empresaños), por fo que no
•

mente especuladores (en principio gran-

des empresas con un patrimonio enorme y
gran cantidad de socios). Esta situación
nos ha llevado a distinguir las sociedades
•
•
I
es nada extraordinario y por el contrario
es com:ín q�e de a!�na _fc:,11.1.1a.participen
o estén vinculados direc�me.!!_te a la g�.:
tión jl�a�ocieda4. En-este tipo de socie-

anónimas abiertas de las cerradas, las

mismas que a pesar de ser dos modalida-r dades el accionista pretende de forma ac-
tiva influir en la constitución de la volun-
•
•
• des de una misma ,_. institución tienen defi-
nitivamente mardadas diferencias. tad social.//
•
Como podeJos apreciar, la evolución La actitud de los accionistas de parti-
' cipar en la constitución de la voluntad so-
de la sociedad anónima la ha llevado a - .
• distinguir dos modalidades de la misma cial se observa claramente
, en .su asisten- •

-- institución: la sociedad anónima cerrada cia a la· junta, ejerciendo el derecho de

y la sociedad anónima abierta. voto que le conceden sus acciones.
• ·. .. . Es evidente que e! jnterés de _ los. ac- ..
.
cionistas no se centra únicamente en la
Sociedad anónima cerrada:
percepción d.e divid;ndos·. s.i_�o.· d;·��n��
concepto y características
• rá prioritaria, eñ. Ia 'correcta !!larcha__�o-
cíal. Los accionistas de este tipo de socie- .
En una primera aproximación, pode- ciad 'conocen detalladamente y de cerca
mos decir que las sociedades anónimas. los negocios de la sociedad.
cerradas o familiares (como también las Estas sociedades se rigen estrictamen-
- llama algún sector de la doctrina) son t�.QQ! el 11rincipio_den:iocrátic:_o, según el •

aquéllas . en las . que - jrecuentemente sus-. · cual gobierna la---- mayoría. Quien posee
-·- .. --- .. .
acciones se encuentran .. en titularidad de más acciones tiene también mayor parti-
-
familiares,
•
o cuentan con pocos accionis-. . cipación en la constitución de la voluntad
�-
• •

tas. social.
--
En este tipo de sociedades tienen una Generalmente --.las sociedades anóni-
especial validez las cualidades personales mas cerradas son gesto!��..E� p_�q'\!.e_ijas ...
.
de los socios, es decir éstos no sólo v.;)en empre�;_no o'bsta.!l_te,_ existen .f_asps en
•
por _su �P_?�_e al _caP.i�a,l social, sino.que los que manejan_ _!_ambtén grandes CQ.IIJ.:-
deben reunir _además _c;iertas _característi:> pañías.
cas personales especiales, q.!!.e _en algunos · -El financiamiento de las sociedades
cas�s son rñás 'im¡z � � �� ��� ���
!,'t t -i u q1t,7,l¿� ,..,,, 1
anónim_�é�rracl_�s s�-:-f).lndament!l_ �rjncj:
proJ.?,IO_ '.:Pº�t:_ (f,,�5�º..T.;�j, e_� tntuito per- pál_�e�te · en los__�por�e.s _ d_e. su�_ _rn1sm��.
•
sonae frenfé al tntuuo pecun1ae). ( acc!_�n_1_sta_s_�_med1a�te créditos.concedí-
•
Es frecuente encontrar en estas socie- dos por ellos o por terceros, n_unca me-
•
dades acuerdos estatutarios gue limitanJ_a_ diante la· ofériª-.PE.lili-cá'é{é-sµs_accione§.;
-- -----
transferencia de las acciones,. es decir en por consiguiente, éstas tampoco se nego-
• . ..
,.... .
.. • •

•
 ••
118 ------------------------- Pickmann Dlanderas
ciarán.�n mercados públicos de valores
- ----·--- -- . ---- -·---
(bolsas).
La constitución de sus juntas genera-
les de accionistas se constituyen y cele-
bran con quórum y mayoría muy eleva-
dos, pues como ya hemos mencionado en
ellas se pretende en principio la participa-
ción de todos sus accionistas.
• En las sociedades cerradas la junta ge-
neral de .accionistas ostenta la calidad de
órgano supremo de la sociedad en todo
sentido, incluso como órgano administra-
tivo y ejecutor, es decir controla efectiva-
mente la marcha social, constituyéndose
el directorio en la mayoría de los casos
en un mero mandatario de los acuerdos
• adoptados en la junta. Debe mencionarse
que generalmente los directorios están
conformados por los propios accionistas.
Es más, en muchos de los estatutos de es-
tas sociedades encontraremos disposicio-
nes que exigirán que para ser director ne-
cesariamente tendrá que tenerse la condi-
ción de accionista.
•
Sociedad anónima abierta:
concepto y características
En una primera aproximación, y en
•
oposición a la sociedad anónima cerrada,
podemos definir la sociedad anónima
•
abierta como aquélla en la cual el conjun-
to de sus acciones o un importante por-
centaje de ellas está difundido o disperso
entre un gran número de personas.
•
Otro sector de la doctrina precisa más
esta definición resaltando que una socie-
dad anónima abierta es aquella que recu-
rre al ahorro público para financiarse y lo
integra a su capital social, entregándosele
acciones a los inversionistas a cambio de
su capital. Y más exquisitos aún, algunos
autores resaltan que sociedad anónima
abierta es aquélla que cotiza sus acciones
en bolsa de valores .
•
•
La gran dispersión que se genera entre
las acciones de la sociedad trae como
consecuencia inmediata que los accionis- • .
tas se dividan en dos tipos: accionistas
gestores y accionistas inversionistas. Esta
distinción se genera debido a la diferen-
cía que hay en la participación de cada •
uno dentro del orden social. Mientras que
los accionistas gestores tienen una preo-
cupación por la marcha social y general-
mente están vinculados a ella, los accio-
. . . . " .
rustas mversiomstas únicamente tienen
.
interés en los resultados de la empresa y
por consiguiente su participación en la
sociedad se reduce al cobro de dividen-
dos o a la especulación con el valor de su
título accionario.
El desarrollo de la sociedad anónima
abierta ha traído como consecuencia la
oposición que actualmente se presenta
entre los accionistas gestores y accionis- •
tas inversionistas.
La dispersión del accionariado que se
produce en este tipo de sociedades abier-
tas, origina que esté tan diluido que los •
pequeños accionistas y aquellos a los que
hemos denominado accionistas inversio-
nistas o especuladores, que adquieren ac-
ciones en el mercado de valores, no ten-
gan interés de participar en juntas ni en la
gestión de la sociedad, y en muchos ca-
sos ni siquiera en el control.
Esta distinción se observa claramente .
en las juntas generales de accionistas,.
donde se produce un absentismo de parte
de los accionistas inversionistas, que no
tienen ningún interés en la gestión de la
•
sociedad. Este absentismo trae como con-
secuencia que la realidad de la junta de
accionistas de una sociedad anónima
abierta sea diametralmente opuesta a l�;
de una sociedad anónima cerrada, puesto
que mientras en la cerrada todos los ac-
cionistas tienen vocación de gestores, en-••
la abierta solamente un grupo puede tener
vocación de gestor, incluso se da el caso
•
•

Nueva Ley General de Sociedades
de que únicamente la minoría tenga esa
vocación y efectivamente procure la ges-
tión de la sociedad.
El fenómeno del absentismo genera a
su vez que la· legislación tenga que consi-
derar quórum y mayoría mucho menores
que en el caso de las .juntas de las so-
ciedades cerradas, para que estas grandes
sociedades puedan ser operativas.
El verdadero efecto que se produce es
que los accionistas inversionistas no tie-
nen interés de votar, lo que repercute en
el más importante derecho político de la
sociedad: el derecho de voto. Esta reali-
dad se ha plasmado --en la doctrina y le-
gislación internacionales- en la regula-
ción de las llamadas acciones sin derecho
de voto, las mismas que no son más que
una clase especial de acciones desprovis-
' tas del derecho político de voto, pero que
•
• participan de la naturaleza de la acción,
pues son parte alícuota del capital social,
• organizado .
conceden a su titular todos los derechos
de accionista, es decir es titular frente a
la sociedad de un conjunto de derechos y
obligaciones y por último se encuentran
incorporadas a un título.
Como sabemos una acción concede a
su titular derechos políticos y económi-
cos frente a la sociedad, para precisar la
naturaleza de la acción sin voto puede
decirse que son títulos accionarios que
conceden mayores derechos económicos
que políticos, puesto que estos últimos
son casi nulos y pueden ser recuperados
eventualmente, como en el caso de la ley
•
española de sociedades anónimas .
Las acciones sin voto no son 'más que
una formalización normativa de una si-
tuación de hecho; otorgándole a los ac-
cionistas que renuncian a sus derechos
políticos una compensación económica
especial, incorporada en muchos casos en
un dividendo preferente.
Por último, con· referencia a este tema,
un importante sector de la doctrina sola-
• •
•
•
•
•
• •
•
119 ••
menteencuentrajjusrificación para las
acciones sin votd en las grandes socieda-
des anónimas abiertas, en las cuales coe-
xisten accionistas con y sin affectio
societatis, situación que no se presenta en
las sociedades anónimas cerradas por su
propia naturaleza.
Una sociedad puede convertirse en
sociedad anónima abierta en dos momen-
tos de su vida:
- En el acto fundacional, en aquellos
casos en que se constituya mediante el
sistema de suscripción pública.
- Durante su existencia en el· caso de
que durante la marcha de la sociedad re-
curra a la oferta pública de sus acciones,
en el supuesto de un aumentó de capital;
cuando un accionista transfiera un alto
•
número de sus acciones;.º en aquellos
casos en que como titular coloque sus ac-
•
ciones en un mercado público de valores
Entre las características de las socie-
•
dades anónimas abiertas más destacadas •
están:
a) Separación entre el capital y la
gestión. En las sociedades anóni-
mas abiertas la administración o
gestión de la sociedad no está
vinculada con la participación en
el capital social, rompiéndose de
•
esta fo1111a con el dogma de la de-
•
mocracia accionaria, donde man-
da quien posee la mayoría del ca-
pital accionario, ya que si así lo
fuera, sería necesario controlar un
porcentaje muy elevado del ac-
. cionariado para poder gestionar
una sociedad de éstas.
•
En estas sociedades la ruptura del
principio de la democracia accio-
naria implica que un grupo de ac-
cionistas gestiona la sociedad,
•
aún cuando no tenga• la mayoría
•
de las acciones.
•
 •
-- --
•
120
Los accionistas gestores operan la
sociedad nombrando a la mayoría
de los miembros del directorio.
En estas sociedades, a diferencia
del caso de las cerradas, el direc-
torio es un verdadero órgano so-
cial con calidad ejecutiva, confor-
mado por técnicos.
b) Gran dimensión. Está referida a
la enormidad de su patrimonio
social, y es que la estructura de
las sociedades abiertas está orien-
tada a permitir el manejo de gran-
des empresas con inmensos re-
cursos y no pequeñas empresas.
Es frecuente que las empresas de
servicio público, que no son en su
•
•
integridad propiedad del Estado,
recurran a este tipo societario con
el objeto de ampliar sus mecanis-
mos de financiamiento, especial- · .' ·
mente a través del mercado de
valores.
e) Recurren al ahorro público como
fuente de financiamiento. Las so-
ciedades anónimas abiertas se fi-
nancian ofertando públicamente
•
acciones en el mercado primario
de valores. Estas acciones, repre-
sentativas del capital social, serán
el fruto de la adopción de un au-
mento de capital social en !ajunta
general. Mediante este mecanis-
mo las sociedades captan recur-
sos de terceros entregando accio-
nes a cambio de capital.
Las acciones suscritas son colo-
cadas en las bolsas de valores pa-
ra ser negociadas en ellas en su
calidad de mercado público se-
cundario por excelencia.
El beneficio que los accionistas
inversionistas obtienen de la co-
locación en bolsa de sus títulos,
es que ello les permite obtener
•
una gran posibilidad _de transfe-
• •
•
.
••••
• •
-
• ••
'
Plckmann Dianderas
rencia y negociación de ellas, que
ra·- -�--
es justamente uno de los aspectos
que determinan su interés en
inversión en acciones.
En este tipo societario se recurre
al ahorro público para ''levantar
capital'' y así financiar sus opera-
•
ciones,
d) Tienen gran cantidad de accio-
nistas. Estas sociedades son es-
tructuras en las que están involu-
crados una cantidad enorme de
accionistas.
e) Cotizacion de_ sus acciones en el mer-
c<µlo¡j,f}j[ico de valore,s,_gsfl_eciabnen-
t e en bolsa. Como hemos venido
dÍcie�do, las aéci�;es de las socieda-
des anónimas abiertas son cotizadas •
en el mercado público de valores a
•
través de las bolsas. Asimismo, hemos
mencionado también que en las so- •
ciedades anónimas abiertas existen
'
accionistas inversionis_tas.sin.animus •
•
• •• •
societatis, que son meramente especu-
ladores, para éstos resulta indispensa-
ble que sus acciones tengan todas las
facilidades de circulación, es justa-
mente por ello que se colocan en
bolsa.
La cotización bursátil de las ac-
ciones permite una expansión y
'
dispersión del accionariado de las
•
sociedades anónimas abiertas
prácticamente ilimitado, debido a
la sucesiva negociación y transfe-
rencia de las acciones.
La negociabilidad que obtienen
las acciones al séi: colocadas en
bolsa es su máxima virtud, pues
la mayor ventaja que puede obte-
ner el accionista inversionista es
justamente la máxima negociabi-
lidad de sus acciones. La libré
transmisibilidad de las acciones
convierte a los socios en fungi-
bles, pues ellos pueden cambiar
 • •
• •
Nueva Ley General de Sociedades
con suma velocidad. Se pierde to-
da consideración a las calicladés
personales del accionista .
•
f) Se encuentran sujetas a control y
fiscalización administrativa. Da-
do que las sociedades captan el
ahorro del público el Estado tiene
la obligación de velar por éste,
control que realiza a través de
entes específicos.
Antecedentes de la sociedad
anónima abierta y de la sociedad
anónima cerrada: decreto
legislativo N2 672 y Ley del
•
Mercado de Valores (decreto
legislativo N!! 755)
. i;- Los antecedentes de la sociedad anó-
nima cerrada, tal y como ha sido regulada
por la nueva Ley General de Sociedades,
estuvieron considerados dentro de la an-
terior ley de sociedades, pero sin hacérse-
le una referencia expresa, puesto que la
ley anterior, sin regular el tipo, simple-
mente permitía la constitución de socie-
dades anónimas que en su estatuto incor-
poraran pactos válidos de limitación a la
transferencia de las acciones.
En lo que respecta a la sociedad anó-
•
nima abierta, ésta encuentra sus antece-
dentes inmediatos en la anterior Ley del
Mercado de Valores (decreto legislativo
Nº 755) y el decreto legislativo Nº 672 y
su reglamento, que regulaban aspectos
puntuales de las sociedades anónimas
abiertas y con -accionariado difundido,
respectivamente.
Decreto legislativo N!! 672
El decreto objeto de análisis fue la
primera norma que pretendió regular el
· funcionamiento de la sociedad anónima
'
abierta adecuadamente.
•
·,
• •
• •
•
121
De acuerdo con sus disposiciones, una
sociedad es calificada como de acciona-
riado difundido cuando no menos de mil
accionistas eran titulares del 25 % del ca-
pital social. (Para efectos de determinar
esa participación no se computaba a
aquellos accionistas que fuesen titulares
de acciones que representaban más del
1 % del total emitido).
Entre las características más saltantes
de las sociedades con accionariado difun-
dido podemos citar las siguientes:
a) Su estatuto no podía contener dis-
posiciones que de alguna manera -
'
restringieran la libre negociación
y transferencia de sus acciones .
b) Era obligatoria la inscripción de
sus acciones en bolsa y su nego-
ciación en rueda .
e) Se impedía la concesión de dere-
chos preferenciales de los accio-
nistas a adquirir acciones en caso
de transferencia.
d) La sociedad podía acordar la emi-
sión de una clase de acciones sin
derecho de preferencia de los so-
cios, siempre y cuando él acuerdo
fuese adoptado con el voto favo-
rable de acciones representativas
de más del 20% del capital pa-
gado. •
e) La sociedad podía adquirir hasta
el 1 % de sus acciones para man-
tenerlas en cartera, hasta por un
plazo de cuatro meses.
f) Dadas sus grandes dimensiones
tenían un mecanismo especial de
representación en la junta.
Ley del Mercado de Valores •
(decreto legislativo N2 755)
La anterior Ley del Mercado de Valo-
res tuvo la intención de salvar la falta de
regulación que tenía la sociedad anónima
•
 • •
122 ------------------------ Pickmann Dlanderas
abierta en nuestra legislación, pero erró-
neamente esa norma interfería con lo re-
gulado por el decreto legislativo Nº 672,
creando confusión en algunos casos.
El decreto establecía que las socieda-
des anónimas abiertas, sometidas al con-
trol de la Conasev y obligadas a inscribir-
se en el registro, eran:
- Aquéllas que realizan oferta pú-
blica de sus acciones.
- Aquéllas cuyo capital social se
encuentre en poder de más de 25
accionistas que posean en conjun-
to más del 30%, sin que indivi-
dualmente ninguno posea más del
5% de las acciones.
- Aquéllas que tengan emitidas por
oferta pública, acciones con dere-
cho de preferencia sin derecho a
voto o títulos representativos de
obligaciones convertibles en ac-
ciones, en una proporción acumu-
lada superior al 25% de su capital.
Las características más saltantes de
estas sociedades eran las siguientes:
a) Podían emitir acciones con un va-
lor inferior al nominal. Esta situa-
ción, desde mi punto de vista no
era correcta, por cuanto permiti-
ría que el capital social de la so-
ciedad no expresara adecuada-
mente una cifra real, hecho que
definitivamente crearía una situa-
ción de inseguridad jurídica en el
tráfico mercantil.
Lo que parece que el legislador
quiso expresar es que estas accio-
nes podían cotizarse en bolsa a un
valor inferior a su valor nominal,
dadas las fluctuaciones que en
• ese sentido pudieran generarse en
el mercado de valores.
Otra cosa que pudo haber preten-
dido es regular las sociedades
• • anónimas de capital variable, pe-
ro me parece que al igual que en
•
el caso que hubiere sido de apli-
cación el supuesto anterior debió
ser un error del legislador.
b) Las juntas generales de accionis-
tas de las sociedades anónimas
abiertas podían ser convocadas
por la Conasev a pedido de un ac-
cionista o de oficio.
c) En las sociedades anónimas
abiertas el directorio debía consti-
tuirse con participación de la mi-
noría. Disposición absolutamente
errada, pues justamente en las
sociedades anónimas abiertas los
accionistas minoritarios y los in-
versionistas o especuladores ge-
neralmente no tienen interés en
participar en la gestión, muy por
el contrario, es una característica
de la sociedad abierta que la ges-
\•
tión se concentre en un grupo de
gestores. Como hemos menciona-
do ya en estas sociedades se pro-
duce una ruptura del principio de
la democracia accionaria.
Además de estas características debe-
mos resaltar que el más grave error era
que estas sociedades no tenían quórum y
mayoría especiales; por el contrario, se
regían por los elevadísimos porcentajes
contenidos en la antigua ley de socie-
dades, lo que las hacía prácticamente
inoperables.
La nueva Ley General de Sociedades,
ley 268 87, ha regulado las formas espe-
ciales de la sociedad anónima, y éstas
son: la sociedad anónima cerrada y la
sociedad anónima abierta.
Características de las sociedades.
anónimas cerradas en la nueva
Ley General de Sociedades
•
l. Pueden acogerse las sociedades
anónimas que tengan no más de

Nueva Ley General de Sociedades
20 accionistas y que no posean
acciones inscritas en el Registro
Público del Mercado de Valores.
2. Su denominación: debe -incluir la
indicación Sociedad Anónima
Cerrada o las siglas S.A.C.
3. Derecho de adquisición preferente
de los accionistas en caso de trans-
ferencia de acciones. El estatuto
podrá contemplar que toda trans-
ferencia de acciones, o de dete111IÍ-
•
nada clase, quede sometida al con-
sentimiento previo de la sociedad.
4. La junta de accionistas es convo-
cada por el directorio o por el ge-
,
rente general mediante esquelas,
facsímil, correo electrónico, etc.,
con constancia de recepción.
5. Se permite la celebración de jun-
tas generales de accionistas no
presenciales, siempre que la vo-
luntad social se pueda establecer
por cualquier medio que permita
la comunicación y asegure su au-
tenticidad.
Una particularidad importante de
1 este tipo de sociedad es la posibi-
lidad de que no cuente con direc-
torio. En· este supuesto, el gerente
1 general de la sociedad ejercerá las
funciones de dicho órgano.
7. El pacto· social o el estatuto pue-
den, asimismo, establecer causa-
les de exclusión de accionistas,
' a cargo de auditores externos es-
siendo necesario para ello el
acuerdo de la junta general adop-
' '. ..
tado con el quórum y la mayoría
'
que establezca el estatuto.
. 8. Se rigen supletoriamente por las
' •
'
normas de la sociedad anónima,
en cuanto le sean aplicables.
'
.. •
'
'
123
Características de la sociedad
anónima abierta en la nueva Ley
General de Sociedades
'
l. La sociedad anónima es necesa-
riamente abierta cuando cumple
uno o más de los siguientes requi-
sitos:
a) Oferta pública primaria de
acciones u obligaciones con-
vertibles.
b) Más de 750 accionistas.
e) Más del 35% del capital sea
de 175 accionistas o más,
sin considerar a los accionis-
tas cuya tenencia accionaria
individual no alcance al dos
por mil o exceda del 5% del
capital.
d) Se constituya como tal. '
e) El 100% de los accionistas
con voto aprueban su adap-
tación.
2. La sociedad anónima abierta debe
inscribir todas sus acciones en el
Registro Público del Mercado de
Valores y es controlada y supervi-
sada por la Comisión Nacional
Supervisora de Empresas y Valo-
res ( Conasev).
3. El quórum y mayoría que se exi-
gen para la adopción de acuerdos
son menores a los requeridos por
las demás sociedades anónimas.
4. Estará sometida a auditoría anual
.
cogidos de la lista que al efecto
prepare la Conasev.
5. No admite limitaciones a la libre
transferencia de acciones, restric-
ciones a la negociación de las
mismas, o derecho de adquisición
preferente de los accionistas o la
sociedad en caso de transferencia '
de acciones.
'
'

124 ------------------------
· Pickmann Dianderas
6. Podrá pactarse en caso de aumen-
to de capital por nuevos aportes,
que los accionistas no tengan de-
•
recho de suscripción preferente si
lo acuerda el 40% de acciones
con voto y no favorece a algún
accionista.
-
7. Se rigen supletoriamente por las
normas de la sociedad anónima
en cuanto le sean aplicables.
Conclusiones
--""--.
Comentarios al régimen de la
•
• sociedad anónima cerrada
/ En el Perú ha existido una vocación
especial por constituir sociedades anóni-
•
mas cuando eri la práctica no operaban
•
como tale¡; sino como cualquier otro tipo
societario: Por ejemplo, existían socieda-
des anónimas de tres accionistas en las
que todos ellos eran miembros del direc-
torio, el cual nunca sesionaba y que por
el contrario los acuerdos que se debían
tomar en él los adoptaba el gerente o se
acordaban en la junta, por eso es que sus
directorios tenían carácter decorativo/be
•
otro lado, se constituían sociedades anó-
nimas cuando realmente en su operativi-
dad funcionaban I
como cualquier otro
tipo societario.zlín respuesta a esta reali-
dad los legisladores nacionales ·han opta-
do por regular la sociedad anónima cerra-
da, como un tipo especial de sociedad
anornma..
, ' I
La sociedad cerrada puede ser consi-
derada como el punto medio entre la so-
ciedad anónima tradicional y la sociedad
•
comercial de responsabilidad limitada.
No era necesario incluir en el texto de
la ley la sociedad anónima cerrada y la
sociedad comercial de responsabilidad li-
mitada, pues se debió optar por una o la
otra pero no mantener las dos, pues vie-
nen regulando de manera diferente la
- •
•
•
misma realidad. Es pues innegable que
aplicando las disposiciones más rígidas
sobre sociedades anónimas cerradas que
contiene la ley, se puede llegar a regular
una estructura tan cerrada y personalista,
como la de las sociedades de responsabi-
lidad limitada.
Debe resaltarse que las sociedades
anónimas cerradas como tales han existi-
do desde antes de que se promulgara la
ley, pues son cerradas estatutarias todas .
aquellas sociedades pequeñas con estatu-
tos que contengan__ pactos de limitaciónde-
transferencia _de. .acciones, donde predo-
.,.---.
minan las características persona:le-s-de-
los socios.
(Cqi:isid�r.9�que pueden haber socieda-
des anónimas cerradas tal cual las califica
la doctrina, aün.cuando' no califiquen
dentro de los supuestos del artículo 234;
por ejemplo, puede darse el caso de que
una sociedad anónima tenga 21 accionis-
tas y no tenga inscritas sus acciones en el
Registro Público de Valores y, además,
contenga un pacto estatutario de limita-
ción a la transferencia de las acciones
•
con preferencia para los accionistas, in-
cluso más duro que el que establece la
ley. Es claro que en este caso estamos an-
te una sociedad que la doctrina calificaría
como cerrada, pero no por lo establecido
/
por la ley, sino por una disposición esta-
tutaria. ¿ Cuál sería la diferencia -para
efectos prácticos- entre una y otra? En
principio la diferencia sería que la socie-
dad cerrada, que hemos llamado estatuta-
ria, no podrá acogerse al tipo especial de
la ley y por lo tanto no le serán de aplica-
ción las disposiciones especiales de la so-
ciedad anónima cerrada de la ley (por
ejemplo la posibilidad de constituirse sin
directorio). · .
Efectuada la reflexión, considero, que
a partir de la entrada en vigencia de la
norma existen dos tipos de sociedades
ónimas cerradas: a) las legales, que se •
•
••
 • •
• Nueva Ley General de Sociedades
-, constituyen cumpliendo con los requisi-
•
tos del artículo 234 de la ley y b) las esta-
tutarias o por acuerdo de los accionistas,
que son aquéllas que sin cumplir con lo
dispuesto por el mencionado artículo
tienen en su estatuto un pacto que limita
la transferencia de sus acciones, que se
regirán necesariamente por la parte gene-
-ral de la ley.
Con respecto al requisito consistente
en que las acciones no se encuentren ins-
critas en el Registro Público de Valores,
estoy definitivaménte de acuerdo, pues
en el caso de las acciones que ahí se en-
cuentren registradas están destinadas a su
circulación, por tanto sus titulares pueden
variar indiscriminadamente, siendo ésta
precisamente una característica de la so-
ciedad anónima abierta, no de la cerrada.
Algo que debe resaltarse es que, en
principio, la ley ha previsto que las socie-
dades anónimas cerradas pueden tener un
pacto de limitación a la transferencia de
sus acciones, lo que es correcto, pero
también se ha establecido que esa posibi-
lidad es facultativa.
- Concatenado al supuesto de que las
sociedades anó'nimas cerradas son socie-
dades de pocos.socjos y_ en donde ellos
--
no sólo__,,
valen_ por
.-
su aporté sirio-
-poc-sus·
- .
cualidades-personales y_ se pretende la
�oniiIÍuidad de los_rnismos, la ley h-a pre-
viste>-que en aquellos casos en que se dé
un supuesto de enajenación forzosa debe
necesariamente comunicarse tal. situación
a la sociedad para que en el plazo de 1 O
días decida subrogarse al adjudicatario.
I Otro supuesto que ha sido incorporado a
I la ley es la transmisión de ac.ciones por la
suce.si6.n, regulado en el mismo sent1clo
. que el anterior, puesto que cabe que en el
­' ­ I
caso de muerte del socio se pacte una
preferencia para adquirir las acciones a
•
favor de los demás accionistas, ahora
'-bien, esto puede ser pactado o nol
•
.,
125
¡ Estos supuestos encuentran su justifi- ·
cación en la propia naturaleza de las so- '
ciedades anónimas cerradas y en la voca-
ción de permanencia de sus socios, pues
son sociedades personalistas.
Es interesante resaltar que la ley esta-
blece que es ineficaz la transferencia de
acciones de sociedades anónimas cerra-
das, cuando hayan previsto algún proce-
dimiento de adquisición preferente y no
se haya cumplido. Este principio no será
de aplicación cuando se transfieran ac-
ciones transgrediendo una disposición en
ese sentido en una sociedad anónima ce-
rrada estatutaria.
Es interesante lo dispuesto por el ar-
tículo 243 de la ley, respecto a la limita-
ción de la representación en junta me-
diante otro accionista. Con este precepto
se pretende mantener la estructura cerra-
da, no permitiendo la participación de
terceros ajenos en la creación de la vo-
luntad social, pero resulta no ser impera-
tivo, puesto que se permite pacto estatu-
tario en contrario.
La ley reconoce que las acciones es-
tán orientadas a la circulación, por su
propia esencia, por ello concede un dere-
cho de separación a aquellos accionistas
que no voten a favor de un acuerdo de li-
mitación a la transmisibilidad de las· ac-
• •
ciones, dado que en ese caso pueden ver
limitados sus derechos.
La novedad de que las sociedades
anónimas cerradas se constituyan faculta-
tivamente con directorio o no es suma-
mente interesante y conveniente. Es cier-
to que antes de la vigencia de la ley se
constituían sociedades con directorios
ficticios, que nunca sesionaban ni acorda-
ban nada, pues únicamente en esas socie-
dades se hacía lo que mandaba la junta de
accionistas. •
Esta disposición pretende evitar los
directorios decorativos e innecesarios,
•
•
 •
126
conformados por los propios accionistas,
sin que cumplan mayores objetivos. En
cambio esta disposición resulta inaplica-
ble en grandes sociedades anónimas con
gran patrimonio y gran cantidad de accio-
nistas, pues éstas necesitan contar con
técnicos en su directorio.
Por último hay que mencionar que la
ley prevé la posibilidad de que en junta
se acuerde la exclusión de un accionista
en los casos en que incurra en alguna
causal prevista en el estatuto.
Comentarios al régimen de la
sociedad anónima abierta
La ley ha salvado correctamente un
vacío que se había producido en su es-
•
tructura y es que ella no regulaba la so-
ciedad anónima abierta, sino solamente la
pequeña sociedad anónima, situación que
se vio salvada de algún modo vía el de-
creto legislativo Nº 672, como hemos
mencionado. Lo cierto es que la nueva
•
ley ha incorporado el tipo de la sociedad
anónima abierta en su propio cuerpo.
La sociedad anónima abierta ha que-
dado definida, en principio, como aquélla
que recurre al ahorro público para finan-
ciarse o que tiene gran dimensión. Y esto
es así pues la ley ha calificado como
abierta aquélla que:
- Ha hecho oferta pública de accio-
nes u obligaciones convertibles.
- Tiene más de 750 accionistas.
- Más del 35% de su capital per-
tenece a .175 o más accionistas,
sin considerar dentro de éstos a
• aquellos accionistas cuya partici-
•
pación no alcance al dos por mil
del capital o exceda del 5%.
- Se constituya como tal.
Todos los accionistas con derecho
a voto adopten con unanimidad
, .
ese reg1men .
•
•
Plckmann Dlanderas
Debe resaltarse que a diferencia de las
sociedades anónimas cerradas, en las que
la calificación es facultativa, en el caso
de las sociedades que reúnan los requisi-
tos de las abiertas califican como tales
obligatoriamente; es decir que es abierta •
de pleno derecho. Esto encuentra su justi-
ficación en principio en el hecho de que
al ser captadoras de ahorro público nece-
sitan ser sujetas a supervisión estatal,
además de que necesitan normas espe-
ciales para su operación.
Es interesante que se resalte que la
sociedad anónima tiene que inscribir ne-
cesariamente todas sus acciones en el
Registro Público del Mercado de Valores,
lo que implica su cotización en bolsa y
negociabilidad de sus títulos, este precep-
to está muy bien incorporado en el texto
de la ley, puesto que dada la existencia de
. . . . . . .,.
acciorustas mversrornstas con interés
especulativo que hay en estas sociedades
es necesario que se les permita la libre
negociabilidad de los títulos. Creo que
hubiera sido más preciso que la ley seña-
lara que las sociedades anónimas abiertas
necesariamente tienen que cotizar sus ac-
ciones en una bolsa de valores.
Efectivamente, el artículo 254 estable-
ce, de manera detallada, que no cabe la
posibilidad de: a) limitar la libre transmi-
sibilidad de las acciones; b) restringir la
negociación de las acciones; o, e) esta-
blecer derecho de preferencia en favor de ·
los accionistas. Lo cierto es que esto con-
cuerda con la obligación de inscribir las
acciones en el Registro del Mercado de
Valores. .
Debe resaltarse que estas sociedades
se encuentran bajo el control y supervi-
sión de la Conasev. Este dispositivo en-
cuentra su justificación en el hecho de
que al captar el ahorro público como fi-
nanciamiento pueden llegar a ser miles
de personas las involucradas en estos pa-
trimonios, y como el Estado -por manda-

•
Nueva Ley General de Sociedades
to constitucional- tiene la obligación de
velar por él ha delegado esta tarea en la
Conasev.
Un aspecto que debe resaltarse es que
el 5 o/o de los accionistas con derecho de
voto de estas sociedades puede solicitar
la convocatoria a junta general. Cuando
esa solicitud fuese denegada, la Conasev
•
hará la convocatoria .
Un punto que resulta central para las
sociedades anónimas abiertas es que sus
juntas tienen características especiales,
dada la gran cantidad· de accionistas que
participa en ellas y el problema del ab-
sentismo de los accionistas inversionis-
tas, que ya hemos mencionado, por eso
deben considerarse menores exigencias
de participación, en ese sentido es que se
han dado normas especiales en la ley es-
tableciendo que en estos casos el quórum
. , . .
para sesionar sera en primera instancia
. sionar daño a la sociedad. En caso de di-
del 50% de las acciones suscritas con vo-
to, en segunda del 25% de las acciones
suscritas con voto y en tercera cualquier
número de acciones. Además la mayoría
necesaria en cualquiera de estos tres ca-
sos será la mayoría absoluta de las accio-
nes suscritas con derecho de voto repre-
sentadas en la junta.
En estos casos no se podrá acordar es-
tatutariamente ni quórum ni mayoría más
altas.
Una novedad que trae la nueva socie-
dad anónima abierta es que se _puede
acordar un aumento de capital sin dere-
cho de preferencia de los accionistas,
cuando éste se acuerde con el voto favo-
rable de por lo menos el 40o/o de las ac-
ciones suscritas con derecho de voto (in-
cluso con menos, si las acciones se colo-
can mediante el procedimiento de oferta
pública); y que el aumento no mejore in-
directa o directamente la posición de al-
'
gun SOCIO. . .
Esta norma es prácticamente una ré-
plica del principio contenido en el decre-
•
• •
•
127 •
to 672 y tiene por objeto permitirle a la
sociedad, vía un aumento de capital,
atraer a un nuevo socio estratégico o in- ·
versionista a la sociedad. Este mecanis-
mo tiene por objeto facilitar las coloca-
ciones de nuevas acciones a terceros.
Uno de los mecanismos que podrá verse
facilitado con este mecanismo es el de
una implementación de ADR.
En principio, es tan grande la cantidad
de los accionistas que participan en estas
sociedades que es muy difícil que se
•
encuentren debidamente informados, aun
cuando el derecho de información es pro-
pio de los accionistas, por eso la ley re-
conoce a los accionistas -siempre que lo
pida por lo menos el 5% del capital paga-
do- el derecho de que se les informe aun
fuera de junta, siempre y cuando la infor- •
mación no sea confidencial y pueda oca-
vergencia lo decidirá la Conasev.
En virtud de que los accionistas de
estas sociedades encuentran una garantía
en la inscripción en el Registro Público
de Valores, ante el supuesto de retiro de
la Sociedad del Registro se les concede el
derecho de separación.
Finalmente, con todos los defectos
que pudiera tener la ley, en materia de la
regulación sobre las sociedades anónimas
abiertas y cerradas, considero que sus
virtudes son muy superiores y que ella es
una muestra de la vocación del legislador
nacional de estar a la par con los tiempos
modernos que se dan hoy en el mundo.
•
•
•
•
•
•

Transformación de sociedades y sucursales

•
Percy Castle Álvarez-Maza*

••

TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES

I Consideraciones generales

La nueva regulación implantada por la Ley General de

Sociedades (principalmente en sus artículos 333 a 343), no
sólo trata acerca de la transformación entre sociedades sino
también entre éstas y las personas jurídicas en general y vi-
ceversa, fundamental innovación de la ley por las razones
que a continuación explicaremos.
La nueva Ley General de Sociedades (en adelante LGS),
contiene adicionalmente otras tantas innovaciones en el te-
ma de transformación que dotan a la figura de mayor impor-
tancia en los procesos de reorggnización empresarial. Cabe
destacar que entre el anteproyecto presentado por la comi-
sión revisora de la ley y la versión final de la misma sólo ha
existido una pequeña incorporación relacionada con la vía
procesal aplicable para el ejercicio de la acción de nulidad
del acuerdo de transformación a que se refiere el artículo
343.
Antes de entrar en el detalle de las innovaciones incorpo-
radas por la LGS, existen novedades de condición general
que es conveniente tratar primero.

1. Concepto

La figura no encuentra en la LGS una definición directa,

siendo de aceptación genérica aquélla que señala que por la

• Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial. Es profesor del curso Contratos Bancarios
y Financieros en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima .
•
•

[129]
 ,•
'
130·------------------------ Castle Álvarez-Maza
'
transformación la' sociedad experimenta
el cambio de un tipo de sociedad a otro
distinto, conservando, sin embargo, la
misma personalidad jurídica.
Ésta era la definición que inspiraba el
régimen de transfor mación de la ley dero-
gada y que no se ha alterado en la LGS,
según los alcances de su artículo 333.
'
2. Ambito de aplicación y clases
La transfo11nación_, al igual que la fu-
sión, fue tratada en las normas comple-
mentarias que correspondía al último li-
bro de la ley derogada, a fin de precisar
que ambas instituciones eran aplicables a
todas las sociedades, Lo mismo sucede
ahora en el libro IV de la LGS, aun cuan-
do ya no en secciones distintas sino que
están unidas la transformación con la fu-
sión, escisión y otras figuras, en la sec-
ción segunda referida a la reorganización
de sociedades.
De tal suerte, se ha reconocido en
nuestra legislación un elemento común a
la• transformación, las fusiones y escisio-
nes: el del objetivo de reordenarniento
empresarial, aspecto de relevancia por
cuanto los alcances que el derecho expre-
se en el futuro sobre esta finalidad, sea en
los usos y costumbres, en la doctrina o en
las decisiones judiciales, serán fuente· de
interpretación similar, naturalmente guar-
dando las salvedades propias de la natu-
raleza de cada instítuciéri."
Por otra parte, una de las principales
novedades en cuanto a la nueva regula-
ción de transformación en la LGS es la
posibilidad de que las sociedades puedan
transformarse en personas jurídicas y vi-
ceversa, y que cualquier persona jurídica
pueda hacer lo propio cambiando su tipo-
logía a la de una sociedad mercantil o ci-
vil. En ''cualquier otra clase de sociedad
o persona jurídica contemplada en las le-
-
•
"'
yes del Perú'', y de "cualquier persona
jurídica constituida en el Perú puede
transformarse en alguna de las socieda-
des reguladas por esta ley", sbñala con
precisión el artículo 333 de la LGS.
Debe recordarse que la transforma-
ción no entraña cambio de la personali�
-
dad jurídica, En efecto, a través de ella
una sociedad cambia su fo1111a societaria
actual por otra distinta, sin que ese cam-
bio afecte la p�rsonalidad jurídica del
'
ente iurídico-social. Antes.y después del
•
cambio de forma, el sujeto de derecho si-
gue siendo el mismo. La consecuencia
más trascendente de este concepto es que
el cambio de un tipo societario a otro, y
ahora de una persona jurídica a otra, no
requiere de la previa disolución
- de aqué-
.
!la que altera su situación. ----,
En efecto, en el sentido práctico que
exige el tráfico mercantil, y atendiendo a
que el único fin objetivo es adoptar las
reglas�un tipo soci·e,tario �is tinto al' ac-
tual, la transfor111ac1on evita.tener que
recurrir al proceso de disolución, liqui-
dación y extinción dé la sociedad o per-
,· - -
sona jurídica, y el ulterior paso de cons-
titución de la nueva fo1111a.
Si bien la transformación ya estaba
'
regulada, sólo se permitía entre socieda-
des, sean éstas civiles o mercantiles.
Hoy, por el contrario, podernos transfor-
mar unai'-asociación,_fundación-o-comité
en cualquier sociedad civil o mercantil y
•
viceversa, pero no sólo respecto de ellos,
sino que en nuestro entender en el grupo
de personas jurídicas a que se refiere la
ley están también comprendidas las. em-
--
presas de respcnsabjljdad-lirnitada.y las
. --
cooperativas. La precisión del artículo
.
333-es amplia al señalar: ''toda clase de
personas jurídicas'', no habiendo razón
. . ,. . . .
para una mterpretacion restnctrva ni mu-
cho menos literal. La restricción está en
que el tipo societario o la persona jurídi-
• •
•
Nueva Ley General de Sociedades
ca debe ser sólo de aquéllas que contem-
pla la legislación peruana.
--De otro lado, la LGS contempla -den-
tro del título IV, sección segunda del li-
bro IV relativo a otras formas de reorga-
nización- lo que ha denominado como
''Reorganización de sociedades constitui-
das en el extranjero'', supuesto que co-
rresponde en realidad a la transformación
de una sociedad constituida en el extran-
jero, en una sociedad civil o mercantil re-
gulada por la LGS.
El artículo 394 de la LGS señala que
una sociedad constituida y domiciliada
en el extranjero y que quiera radicar en el
•
país, puede transformarse en una de las
sociedades reguladas por la legislación
peruana, modificando su pacto social y
•
• estatuto y cancelando su registro en el
exterior. Es un supuesto de transforma-
ción internacional de sociedades, si así
pudiera denominarse, desde que el propio
artículo citado señala expresamente que
en el proceso de cambio la sociedad ex-
tranjera no pierde su personalidad jurídi-
ca. A este elemento puede adicionarse el
hecho de que en todo caso la figura no
resulta ser asimilable con procesos de
concentración o desconcentración empre-
sarial, léase fusión o escisión.
Parece, además, que ésta es una fo1111a
particular de transformación, en primer lu-
gar porque sólo es aplicable a sociedades
constituidas y domiciliadas en el extranje-
ro, de tal suerte que no involucra a otras
personas jurídicas (la LGS no señala si la
condición de sociedad debe determinarse
según la ley de la sociedad extranjera o de
la ley peruana); y por cuanto contiene sólo
ciertas reglas propias de adecuación a las
for 111as societarias de la legislación perua-
na (adecuación de su pacto social y estatu-
to, cancelación de su inscripción en el re-
gistro extranjero, inscripción en el registro
nacional). Sobre esto último cabe indicar
que las demás reglas necesarias para la
•
•
•
131
adecuación deberán interpretarse y apli-
carse supletoriamente, a nuestro juicio,
dentro del marco jurídico de la trans-
formación de sociedades.
Por su parte, el artículo 395 contiene
normas muy similares a las explicadas,
pero en este caso relacionadas con la
transformación de sucursales de socie-
dades extranjeras establecidas en el país,
las que podrán adecuarse a cualquiera de
las sociedades reguladas por la LGS. En
este supuesto, igualmente, las normas de
•
aplicación supletoria tendrán que ser las
de transformación y por supuesto las de
sucursales.
La transformación puede darse prin-
cipalmente en los siguientes supuestos:
- Entre tipos de sociedades mer-
cantiles.
- Entre tipo de sociedades civiles.
- Entre tipo de sociedades mercan-
tiles y tipo de sociedades civiles.
- Entre tipos de •sociedades mer-
cantiles y personas jurídicas
(asociaciones, fundaciones, co-
. , .
rmtes, cooperativas, empresas m-
.
di viduales de responsabilidad li-
mitada y otras). •
- Entre tipo de sociedades civiles y
personas jurídicas (asociaciones,
fundaciones, comités, cooperati-
vas, empresas individuales de
responsabilidad limitada y otras); •
- De sociedades constituidas y do-
miciliadas en el extranjero a ti-
pos de sociedades civiles o mer-
cantiles.
- De sucursales establecidas en el
país de sociedades constituidas
en el extranjero a tipo de socie-
dades civiles o mercantiles.
11 Novedades
La LGS contiene otras innovaciones
de importancia sobre el tema. Veamos:
•
 •
•
••
132
1. Derecho de separación
Al igual que su predecesora, la LGS
señala que la decisión de transfor rnación
es una causal que otorga al socio el dere-
•
cho de separarse de la sociedad (artículo
338).
Al respecto la LGS aclara, en su artí-
culo 335, que éste -entiéndase el derecho
de separación- es la única excepción al
principio que informa que, como resulta-
do de la transformación no se altera el
porcentaje de representación que cada so-
cio tiene en el capital social.
De otro lado, cabe indicar que concor-
dante con las nuevas disposiciones del
derecho de separación, contenido en el
artículo 200 de la LGS, éste debe ejecu-
tarse dentro de los 1 O días siguientes al
de la última publicación de transforma-
ción. La ley derogada disponía hasta dos
plazos distintos en su artículo 21 O, uno
contado desde la fecha de celebración de
la junta, que adoptaba el acuerdo (tres
días), y el otro desde la inscripción del
acuerdo en el registro (10 días), depen-
diendo de si el socio había concurrido o
no a la junta. Hoy la publicación es la ba-
se para determinar el ejercicio del dere-
cho de separación.
2. Procedimiento de
transformación
Dentro de los alcances de la ley dero-
gada, la transformación debía acordarse
por junta de socios o accionistas, con
quórum y mayoría calificada; realizarse
tres publicaciones del acuerdo, con inter-
valo de cinco días; esperar 30 días desde
la última publicación referida para que
los acreedores pudieran ejercer su dere-
cho de oposición, si el acuerdo implicaba
la limitación de la responsabilidad de los
• socios, para luego recién poder extender
Castle Álvarez-Maza
la escritura pública a la que debía inser-
•
tarse los balances cerrados al día antes
de la junta y al día antes de la escritura
pública, entre otros cuantos datos e in-
formación .
La LGS ha modificado el proceso
sustancialmente. Si bien los requisitos •
•
para adoptar el acuerdo y los de publica-
ción en cuanto a lugar y plazos subsis-
ten, los demás aspectos han sido simpli-
ficados:
2.1 Derecho de oposición de
terceros
Derecho que estaba contemplado en
el artículo 350 de la ley derogada y que
suponía la espera de 30 días para conti-
nuar con el trámite. La LGS lo ha elimi-
nado. Sin embargo, no por ello los acree-
dores se encuentran desprotegidos. Si se
recuerda, este derecho estaba reservado
para el supuesto de que la transforma-
ción implicara el cambio de una socie- •
dad de responsabilidad limitada a una ili-
mitada; sin embargo, a tenor del artículo
334, en estos supuestos, los socios ilimi-
tados siguen respondiendo por las deu-
das sociales concertadas con anterioridad
al acuerdo.
2.2 Escritura pública
De acuerdo con lo explicado y lo que
expresamente señala el artículo 340 de la
LGS, para ser extendida la escritura
pública de transfor mación sólo debe es-
perar el transcurso del plazo de 1 O días
naturales contados desde la publicación
del último de los tres avisos exigidos por
la ley, plazo que corresponde al del ejer-
cicio del derecho de separación.
Por su parte, a la escritura pública só-
lo será necesario insertar la constancia
de las referidas publicaciones, a lo que
habría que agregar el acta de la junta que
acordó la transformación. Por tanto, ya
 Nueva Ley General de Sociedades
no se requiere insertar en ella los balan-
ces, documentos cuya elaboración al día
anterior al de la escritura pública era casi
imposible, generando prácticas notariales
poco convencionales.
Simplificado así el otorgamiento de la
escritura pública de transformación, el
proceso de inscripción resulta ser más rá-
pido y menos complicado. Por lo pronto,
los registradores ya no tendrán que eva-
'- uar balances.
2.3 Balance
Adicionalmente a su eliminación de la
escritura pública como inserto, el proceso
requiere de un solo balance, el cerrado al
día anterior a la fecha de la escritura pú-
blica, habiendo sido así eliminado el exi-
gido al día anterior del acuerdo. Decisión
adecuada desde que par_a este hecho no se
justificaba otro, y menos aun hoy, tenien-
do en cuenta que con las modificaciones
introducidas el tiempo que transcurre en-
tre el acuerdo y la escritura pública se ha
reducido.
3. Vigencia de la transformación
Ésta es otra novedad de la LGS, que
ha quedado establecida a partir del día
siguiente de la fecha de la escritura públi-
ca, siempre con cargo a que dicho instru-
mento quede inscrito en los registros pú-
blicos.
111 Sucursales
- -
,., En la sección tercera del mismo libro
IV de la LGS, referente a las normas
complementarias, lo más resaltante de las
nuevas disposiciones relativas a la sucur-
sal es la amplitud de su regulación, con-
tenida principalmente en los artículos
,396 al 406.
� comprendidas dentro de su objeto so-
• •
133
La ley derogada se refería a ella en
dos artículos (344 y 345), uno sobre las
sucursales de sociedades constituidas en
el país y el otro a las de sociedades cons-
tituidas en el extranjero. Pese al esfuerzo
de los artículos 65 al 68 del Reglamento
del Registro Mercantil, la escasez nor-
mativa ha sido la característica de la su-
cursal.
La experiencia recogida, el ingreso al
país de inversiones extranjeras y la cir-
cunstancia de que actualmente no existe
mayor diferencia en la afectación tribu-
taria entre sociedades y sucursales, han
hecho de esta fo1111a de establecimiento
de negocios de uso reiterado en el país
como alternativa a las subsidiarias o fi-
liales. Si se suma a lo anterior la existen-
cia de políticas empresariales que exigen
su adopción y las facilidades de su ma-
nejo administrativo, cabría concluir en
que la sucursal requería de una normati-
vidad mejor a fin de consolidarla como
medio de elección para el ejercicio de •
los negocios en el Perú.
1. Concepto
Las modificaciones que sobre el par-
ticular ha introducido la LGS son, en su
mayoría, de fo1111a, muchas de ellas pro-
pias de los usos que se generaron en el
país como consecuencia de su deficiente•
regulación. Sin embargo, en cuanto al
aspecto estructural de la institución, los
artículos 396 y 397 de la LGS tienen la •
virtud de conceptuarla y de relevar su
condición de extensión de su principal.
Así, a la letra, señalan que:
"Artículo 396.- Concepto
Es sucursal todo establecimiento se-
cundario a través del cual una socie-
dad desarrolla, en lugar distinto a su
domicilio, determinadas actividades
•
 •
134
cial. La sucursal carece de personería
jurídica independiente de su principal.
•
Está dotada de representación legal
permanente y goza de autonomía. de
gestiónen el ámbito de las actividades
que la principal le asigna, conforme a
los poderes que otorga a sus represen-
tantes",
''Artículo 397.- Responsabilidad de la
principal
La sociedad principal responde por las
obligaciones de la sucursal. Es nulo
todo pacto en contrario''.
El artículo 396 contiene los caracteres
•
básicos que delimitan el establecimiento
de una sucursal, a saber:
a) Desarrollo de parte de las
actividades empresariales o
profesionales que son objeto
social de la principal
Lo que determina que la sucursal es
todo establecimiento por el cual el em-
presario o profesional celebra o ejecuta
contratos y actos que son el objeto de una
actividad empresarial o profesional. A
decir de la legislación española, por me-
dio de la sucursal se realiza un ''ciclo
. mercantil completo", de tal suerte que no
es considerada como tal la que tiene por
objeto desarrollar actividades auxiliares,
como por ejemplo las exclusivas de al-
macenaje, transporte y similares, salvo
que éstas correspondan a la actividad pri-
mordial de la principal.
A decir de Garrigues y Uría, la activi-
dad de una sucursal supone una organiza-
ción empresarial que podría subsistir sin
que exista el establecimiento principal.
b) Domicilio
A lo anterior se suma el elemento re-
lacionado con la territorialidad, en base a
•
Castle Álvarez-Maza
la cual la sucursal se desarrolla en domi-
cilio distinto al de su principal. Cuando
la principal está en el extranjero el asun-
to queda claro; sin embargo, cuando ella
está en el país entenderíamos que el do-
micilio deberá seguir las reglas sobre es-
te concepto señaladas en el artículo 20
de la LOS; es decir que la sucursal debe-
ría desarrollarse en lugar distinto al do-
micilio que: a) la principal ha indicado
en su estatuto, b) donde desarrolla algu-
na de sus actividades principales o c)
donde tiene instalada su administración.
Sin embargo, cabe indicar que aún adop-
tando tales reglas el asunto no queda cla-
ro, más aún cuando, en los hechos, en la
ciudad de Lima, por ejemplo, existen
principales con sucursales cercanas.
c) Establecimiento secundario
Igual que en el Reglamento del Re-
gistro Mercantil español, que es el que se
ocupa de las sucursales en España, la
LOS dota a las sucursales de la condi-
ción de establecimiento secundario, es
decir, que sólo es sucursal un estableci- •
miento distinto al de la sede central.
d) Carencia de personería jurídica
independiente
Aceptado unánimemente por la doc-
trina, y ahora predicado expresamente
por la ley, es base que pe1111Íte
•
reconocer
que el verdadero sujeto de imputación de
derecho y obligaciones es la principal,
pese a la circunstancia de la autonomía
de administración y gestión que le son
reconocidas a la sucursal. De este postu-
lado se infiere el concepto de responsa-
bilidad de la principal por los actos de su
sucursal al que seguidamente nos referi-
remos.
Sin embargo, debe reconocerse que
esta carencia no se da en otras áreas del
derecho; por ejemplo, en el campo del
 •
Nueva Ley General de Sociedades
· derecho tributario, y en el derecho socie-
tario en particular, donde la sucursal es
persona jurídica, con autonomía para ser
sujeto de obligaciones y derechos tributa-
• Los alcances de sus funciones, que en
nos.
e) Autonomía de gestión
Por cuanto lleva a cabo una actividad
empresarial con organización propia, pe-
•
ro con la característica de carecer de in-
dependencia y de compartir la responsa-
bilidad patrimonial con su principal, al
ser un establecimiento secundario.
Así la sucursal tiene domicilio propio,
instalaciones y organización, maneja sus
propios ingresos y gastos, tributa separa-
damente, factura y desarrolla sus propios
servicios, salvo aquéllos que comparta
• Cabe indicar que el anteproyecto de
naturalmente con la principal.
f) Estabilidad o permanencia
Vocación- esencial de la sucursal y
que, dentro del contexto de la definición
dada por la LGS, se traduce en la necesi-
dad de contar con un representante per-
manente del establecimiento.
g) Responsabilidad de la principal
Nota característica de. . la dependencia
.
de la sucursal, que si bien era incuestio-
nable en nuestra práctica legal, ha sido
expresa e imperativamente establecida en
• •
nuestra legislación, bajo sanción de nuli-
dad en caso de pactarse lo contrario.
2. Establecimiento de la sucursal
. De acuerdo con el derecho compara-
do, la decisión de establecer una sucursal
•
ha sido expresamente reservada al direc-
torio, lo que es compatible con la idea de
.--
que -dicho ·establecimiento es una exten-
sión de los negocios de la principal.
135
3. Representante legal
permanente
•
sentido práctico son idénticos a los de un
gerente, han sido consecuentemente re-
mitidos a la aplicación propia de las nor-
mas que rigen a los gerentes generales.
Sobre este mismo asunto, y tal como
señaláramos antes, la permanencia y
•
continuidad de los negocios que susten-
tan la vigencia de la sucursal ha determi-
nado que el artículo 401 de la LGS esta-
blezca que la vacancia ·en el cargo de re-
presentante por 90 días o más faculta a
que cualquier persona pueda solicitar la
cancelación de la sucursal.
la LGS y 'los demás proyectos publica-
dos exponían que esta facultad también
podía ser ejercida de oficio -entiéndase
• •
por autoridad el registro-: sin embargo,
la versión publicada eliminó tal posibili-
dad.
4. Sucursal de sociedad
extranjera •
•
/.,,Sin duda, una ciase de sucursales de
importante presencia en el país, lo que se
¡ traduce en la particular regulación de los
artículos 403, 404 y 406 _de la LGS, a di-
ferencia de la sucursal de principal pe-
ruana, que se inscribe por regla general
mediante. copia certificada del acuerdo,
La sociedad principal extranjera -léa-
se aquella constituida y domiciliada en el
extranjero a tenor del artículo 221 de la
LGS- lo hace a mérito de escritura pú-
blica, habiendo establecido la Ley Gene-
ral de Sociedades importantes precisio-
nes en cuanto a los requisitos exigidos y
su trámite. Veamos:
'
'
136 . Castle Álvarez-Maza
••
a) Capital asignado
La ley derogada no exigía que a la su-
cursal de sociedad principal extranjera se
le asigne un capital. La única mención
sobre el particular está contenida en el
Reglamento del Registro Mercantil, el
que señala en su artículo 66 que, en el ca-
so de que no se haya asignado un capital
los derechos registrales serán determina-
dos sobre el monto de la totalidad del ca- . . .
pital de la principal, situación ésta y otras ', \' ·.
relacionadas con la protección de las in- -, : · ·, · L .
versiones extranjeras que hacían que e�- -: ;',: .. �óamp
. ,
.. · escist n y otras rormas e reorgarnza-:
la práctica la mayona de las sucursales
. .
contaran con un capital
. asignado.
A 1 parecer, teniendo en cuenta 1 a pro-
lección vigente a los capitales extranjeros . e lectlos e ta es procesos e� ads slucursa-
. .
Y a los usos sobre el particular, el legisla-
. . · . .
dor ha optado por una posición distinta
exigiendo a la sucursal la· asignación de
un capital.
••
b) Requisitos para su
•
•
establecimiento en el país
Bajo la legislación y práctica registra!
anterior se requería que la constancia de
'
vigencia y existencia de la sucursal ex-
presara que la principal estaba facultada
a establecer sucursales, tanto conforme a
sus instrumentos de formación como a su
'
ley aplicable. Sin embargo, en la prácti-
ca, los estatutos o similares de las princi-
pales extranjeras no se referían a la aludi-
da facultad y las constancias no respon-
dían al criterio del registro peruano sobre
la presencia de tal facultad.
Lo anterior ha traído serios inconve-
nientes en la formalización registra! de
las sucursales en el país.
Por esta razón, la ley ha invertido la
situación señalando que, por el contrario,
bastará con que la constancia indique que
no existe prohibición para establecer" una
sucursal, con lo cual debería solucionarse
el problema práctico, ya que no se exige
'
. '
el otorgamiento positivo de la facultad
"·
de establecimiento. "'
c) Disolución y liquidación
La LGS en su artículo 404 ha estable-
cido con precisión el vacío que existía
sobre el tema.
5. Reorganización de la
principal ,.:·:
. ..
. · ·
ª
_1.1 1 6 b f 6
re�u aci ndso re us� n,
•
,· d -d ·
cr n e socie a es contemid as en ¡ a
ió d
. LGS-_h · · · id · ·.
, · a ex1g1 o a me ¡ usiió n so b re ¡ os
¡
- f· d .' : ¡
1
es, o que -como era propio e. a natu-
d d án ·
ra1eza e e11 os- ten r 1 as rmsmas con-
secuencias de los bloques patrimoniales
que se fusionen o escindan, dependiendo
del 'bloque al cual pertenezcan.
.- En·tal sentido, se reconoce que no se
'
de acuerdo expreso para la
requiere
transferencia del patrimonio de la sucur-
sal, sino que ello es natural y consecuen-
te con tales procesos, debiendo sólo sus-
tentarse las modificaciones registrales
•
que sean necesanas.
Para el caso de la reorganización de
principales extranjeras existen normas
particulares que exigen la prueba de la
vigencia del proceso de fusión o escisión
en la sede de la principal. Con ello, los
'
efectos de la reorganización de las su-
cursales de sociedades extranjeras siem-
pre estará supeditada a que haya entrado •
en vigencia la reorganización que se pre-
tende hacer valer en el país.
En el caso de las sociedades perua-
nas, las modificaciones registrales en las
partidas de las sucursales dependerán
siempre de la inscripción previa del pro-
ceso de reorganización en el registro.
Finalmente, cabe señalar que la LGS
desafortunadamente ha omitido el tema
•
Nueva Ley General de Sociedades 137

de la denominación de la sucursal. Según

doctrina y derecho comparado, escasa
por cierto en materia de sucursales, existe
dualidad de posiciones. Por un lado, en el
·sentido de que la sucursal debe llevar
exclusivamente la denominación de la
principal, sustentado en el tema de la
carencia de personalidad jurídica y de
responsabilidad de ésta por los actos de
la sucursal, fundamentos realmente de
peso para apoyar tal criterio. Y, por otro
lado, en el sentido de que ella puede
adoptar alguna de las siglas, nombres co-
merciales o abreviaturas usadas por su '

principal e inclusive cualquier denomina-

ción, con el criterio de la libertad de elec-
.,
eren. '

Con respecto a este mismo asunto, la •

•
LGS no se ha pronunciado sobre si a la •

denominación debe agregarse la identifi-

cación de ''Sucursal'' simplemente o se-
guida del domicilio de su establecimien-
to.
Estos temas no son ajenos a la prácti-
ca registra! e independientemente de las
posiciones que se adopten, la LGS pudo •
'
haber solucionado en forma simple el
problema.

'

'

•
•
•
'
 •
•

Disolución, liquidación y extinción de sociedades y •

las sociedades irregulares

•

Oswaldo Hundskopf Exebio*

1. Introducción
,..
En la anterior Ley General de Sociedades se normaban la
disolución y liquidación de sociedades en la sección cuarta,
y las sociedades irregulares en la sección quinta del libro III.
· Hoy, con la nueva ley, la disolución, liquidación y extin-
ción están reguladas en tres títulos de la sección cuarta del
libro IV, y las sociedades irregulares en la sección quinta .
•

En ambas leyes, por encontrarse regulados estos temas

en el libro designado como ''No1111as complementarias'', sus
disposiciones son de aplicación a todas las formas societa-
rias, salvo cuando existen reglas específicas o propias res-
pecto de alguna forma societaria en especial. .
Consideramos que en estos temas la ley anterior no era lo
• suficientemente clara, ordenada y precisa, y muchas de sus
normas no estaban debidamente sistematizadas, lo que ori-
ginaba innumerables problemas de aplicación. La nueva ley
es ostensiblemente mejor en la presentación y regulación de
los temas, y al igual que en otros casos ha dado solución a
muchos problemas por ser sus normas tan precisas que no
dan lugar a una interpretación diferente,

2. Disolución de las sociedades (título primero

de la sección cuarta)

En ambas leyes las causales de disolución son nueve; sin

embargo en la nueva ley, con el artículo 407 se han incorpo-
rado los siguientes cambios:
- Respecto de la causal del vencimiento del plazo la
redacción es clara y precisa y no admite otra ínter-

• Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, así como de la Maestría en Derecho

Empresarial de la Universidad de Lima y director del Departamento Académico de Ciencias Jurídicas
de la misma universidad. ·

(139)
•

pretación, ya que previamente al
vencimiento se debe aprobar e
inscribir en el registro la prórroga
del plazo. Es pertinente recordar
que por el artículo 5, inciso 5 de
la ley anterior, sólo en las
sociedades colectivas y comandi-
tarias
- debía señalarse plazo fijg_
.
de duracion, pudiéñdó lasdemás
formas societarias·estaDJ·ec�r
plazo de-duracioil�determinado o_
indetei minado, según' la" voliintad
de los socios. Con la nueva ley, y
por establecerlo así-el artículo
267, es únicamente la sociedad
colectiva la que tiene plazo fijo
de duración.
En cuanto al acuerdo de prórroga,
. que ser expreso ya que
'este. tiene
no cabe la prórroga tácita o auto-
mática, y formal porque tratán-
dose de una modificación estatu-
taria requiere de quórum especial
y mayoría calificada, según lo se-
ñalan los artículos 126 y 127 de
•
la ley.
En lo concerniente al objeto so-
cial, es causal ahora la no realiza-
ción del mismo dentro de un p�-
ríodo prolongado de tiempo. Da-
da la diversidad de actividades
económicas es muy difícil esta-
blecer un parámetro único o uni-
forme,
-
ya que depende de la
-
mag-..
nitud e importancia del objeto so-
cial, pero necesariamente este de-
nominado "período prolongado''
en nuestra opinión debe compren-
der por lo -menos dos o .més ejer-
cicios económicos anuales. -.
- 361 de la anterior ley, añadiéndose dos
Se ha incluido, como causal ge-
neral extensiva a todas las formas
societarias, la continuada inacti-
vidad de la junta general, la cual
en la ley anterior (artículo 362)
era una causal exclusiva de la so-
·- ,
•
ciedad ·anónima.· Esta inactividad
se puede medir también en fun-
ción de ejercicios económicos. . •
- Se ha dado una mejor redacción I
a la causal de disolución por
efecto de las pérdidas, puntuali-
zada en el inciso 4 del artículo
•
407 de la ley: Ahora se habla de
patrimonio neto en Jugar de pa-
trimonio social, y de capital pa-
gado. Debe señalarse, además,
que esta causal, así como el se-
gundo párrafo del. artículo 176 y
el artículo 220 se han dejado en
suspenso, hasta el 3 l de diciem-
bre de 1999, por la octava dispo-
sición transitoria de la ley.
- Se ha incluido como causal el
acuerdo de la junta de acreedores,
adecuándose con ello al nuevo
régimen de reestructuración pa-
trimonial ( decreto legislativo Nº
845). Este acuerdo es una opción
a seguir, en el caso de que no sea
viable la reestructuración econó-
mica financiera de la sociedad. •
- Se ha excluido la fusión como
causal específica dé disolución,
en razón de que ahora, con la
nueva ley, se llega a la fusión sin
necesidad de acordarse previa-
mente la disolución y sin liquidar
el patrimonio, por establecerlo •
así el artículo 345.
Respecto de las causales específicas
de sociedades colectivas o en comandita,
se han unido en un '·
solo artículo de la
nueva ley (artículo 408) las causales
contenidas dentro de los artículos 360 y
elementos nuevos:
- Respecto de la sociedad colecti-
va, en caso de que la sociedad
continúe entre los demás socios
'
producido el fallecimiento o in-
capacidad de uno de sus miem-

Nueva Ley General de Sociedades
bros, la sociedad reducirá su capi-
tal y de vol verá la participación
• correspondiente a quien tenga de-
recho a ella, de acuerdo con las
normas que regula el derecho de
separación.
- Respecto de la sociedad en co-
•
mandita por acciones, ésta se di-
suelve si cesan en su cargo todos
los administradores y dentro de
los seis meses no se ha designado
sustituto, o si los designados no
han aceptado el cargo.
Sobre la convocatoria para acordar la
disolución la nueva ley, en su artículo
409, fija un plazo de 30 días, que no exis-
tía en la anterior ley, para que el directo-
rio o, cuando éste no exista, cualquier so-
cio, administrador o gerente convoque a
junta general, a fin de adoptar el acuerdo
•
de disolución, o las medidas que corres-
pondan.
Asimismo, se ha establecido como
novedad que cualquier socio, director o
gerente también puede reque�r al direc-
ton·o-para que convoque a la junta gene-
rál;-si a su. juício existe --alguna
--
de las
cáusales aeaisolución establecidas en la
ley:-De no ejecutarse la convocatoria, és-
ta se fiará por el juez del domicilio social.
También hay un cambio en el procedi-
miento judicial, al que se puede recurrir
en caso de no convocatoria, o cuando
reunida la junta no se adopta el ac\erdo
de disolución o las medidas correen vas.
Con la ley anterior el proceso era abie;;
viado, hoy el proceso es sumarísimo.
Respecto de la causal de disolución a
solicitud del Poder Ejecutivo, ahora se ha
precisado que es el Poder Ejecutivo, me-
diante resolución suprema expedida por
el voto aprobatorio del Consejo de Mi-
nistros, el que solicitará a la Corte Supre-
ma la disolución de sociedades cuyos fi-
nes o actividades sean contrarios a-las -le"---..___
yes que interesan al orden público o a las
•
•
141
buenas costumbres. En este tema se ha
precisado que es el directorio, el gerente
o administradores, bajo responsabilidad,
quienes convocan a -la junta general. Si
la convocatoria no se realiza o no se
adoptan los acuerdos, cualquier socio,
accionista o tercero, puede solicitar al
juez de la sede social que designe a los
liquidadores y se dé inició a la diso-
lución, por el proceso sumarísimo. Antes
era la Corte Superior de la sede social la
que designaba a los liquidadores. •
Respecto de la continuación forzosa . •
se ha considerado, en el artículo 411, que
es el Estado el que puede ordenar la con-
•
tinuación de una sociedad anónima si se
la considera de seguridad nacional o ne-
cesidad pública declarada por ley. En la
ley anterior, en el artículo 366·, se hacía a
través de una resolución suprema expe-
dida por el voto aprobatorio del Consejo
de Ministros.
Otra novedad sobre este tema es la
•
disposición por la cual en la resolución
se debe establecer la forma como habrá ••
de continuar la sociedad y la disposición
de los recursos para que los accionistas
reciban -en efectivo y de inmediato- la
indemnización justipreciada que les co-
rresponde. Por último; se ha reducido de
tres meses a 1 O días el plazo para que los
accionistas acuerden continuar con las
actividades.
Con el artículo 412 se ha ordenado la
normatividad sobre la publicidad de la
liquidación, estableciendo que el acuer-
do debe publicarse dentro de los 10 días •
de adoptado por tres· veces consecutivas,
y se ha precisado que la solicitud de ins-
cripción del acuerdo de disolución se ha- •
rá dentro de los 10 días de ejecutada la
última publicación, bastando para ello
copia certificada notarial del acta que de- •
cide la disolución.
Anteriormente el artículo 367 no era
muy preciso y parecía decir que primero •
 •
•
142
era la inscripción y luego la publicación
del acuerdo. Incluso algunos interpreta-
ban que el acuerdo de disolución debía
llevarse a escritura pública, por lo cual en
la práctica se hacían minutas de disolu-
ción que se elevaban a escrituras públi-
cas.
Adviértase que dentro de todo este
• proceso de disolución y liquidación, en
ninguna de las fases se requiere de la ce-
lebración de escrituras públicas al igual
que, en nuestra opinión, ocurría con la
ley anterior.
3. Liquidación
En las disposiciones generales aplica-
bles a la fase de la liquidación, contenida
en el artículo 413, se señala que los liqui-
dadores asumirán las funciones que les
correspondan conforme a ley, al estatuto,
al pacto social, a los convenios entre ac-
cionistas inscritos ante la sociedad, los
cuales tienen plena validez según el artí-
culo 8 de la ley, y a los acuerdos de la
junta general, precisión que no se hacía
en la ley anterior.
Otro cambio importante es que se in-
dica que los directores, administradores,
etc., están obligados a proporcionar la in-
formación y documentación que sean ne-
cesarias para facilitar las operaciones de
liquidación. Con la ley anterior sólo se
decía que debían "prestar su concurso''.
En cuanto a la designación de los li-
quidadores, cuyo número necesariamente
debe ser impar, en el artículo 414 se ha
•
establecido la ·posibilidad de nombrar en
el acuerdo de disolución, liquidadores, ti-
tulares y suplentes, salvo que el estatuto,
el pacto social o los convenios entre ac-
cionistas hubiesen hecho la designación o
que la ley disponga otra cosa.
· Respecto de los liquidadores, en el ar-
tículo 414 se ha incorporado una disposi-
• •
Hundskopf Exebio
ción por la cual se establece que si los li-
quidadores designados no asumen el car-
go dentro del plazo de cinco días conta-
dos desde la comunicación de la desig-
nación y no existen suplentes, cualquier
director o gerente convoca a la junta ge-
neral, a fin de que designe a los sustitu-
tos.
Se ha establecido -como derecho de
los socios que representen la décima par-
te del capital- la designación de un re-
presentante que vigile las operaciones de
liquidación. Antes, con el artículo 370 de
la anterior ley, este derecho debía solici-
tarse al juez.
Con respecto al término de las fun-
ciones de los liquidadores, se ha incluido
la renuncia que formulen éstos, posibili-
dad que no se daba con la ley anterior, y
se ha señalado que la responsabilidad de
los liquidadores caduca a los dos años,
desde la terminación del cargo o desde el
día que se inscribe la extinción de la
sociedad en el registro. ·
En Jo que se refiere a las funciones de
los liquidadores, han sido precisadas en
forma ordenada en el artículo 416 de la
ley, señalándose que la representación de
la sociedad en liquidación y su adminis-
tración para liquidarla, con las faculta-
des, atribuciones y responsabilidades
que establezcan la ley, el estatuto, el pac-
to social, los convenios entre accionistas
inscritos en la sociedad y los acuerdos de
la junta general, la tienen los liquidado-
res.
Asimismo, al igual que lo hace el ar-
tículo 14 del libro 1, respecto de los ge-
rentes y administradores, se ha estableci-
do que por el solo hecho de su nombra-
miento los liquidadores ejercen la repre-
sentación procesal de la sociedad, con
las facultades generales y especiales se-
ñaladas en el código de la materia, salvo
disposición del estatuto en contrario .

Nueva Ley General de Sociedades --------------�----143
Respecto de las funciones específicas
de los liquidadores se ha incluido como
nueva la establecida en el inciso cuarto
del artículo 416, que consiste en velar
por el patrimonio de la sociedad. Asimis-
mo se ha liberalizado la facultad de trans-
ferir los bienes sociales a título oneroso
(antes era en subasta pública, salvo auto-
rización específica de la junta para la
venta directa) y se ha facultado a los li-
quidadores a exigir el pago de los divi-
dendos pasivos correspondientes a au-
mentos de capital acordados por la junta
general con posterioridad a la declarato-
ria de disolución, en la cuantía que sea
suficiente para satisfacer los créditos y
obligaciones frente a terceros.
Adecuándose al ordenamiento legal
vigente se ha establecido que si dentro de
la liquidación se agota o termina el pa-
trimonio de la sociedad y quedan acree-
dores pendientes de ser pagados, además
de la convocatoria de-junta general para
• •
infor rnarla de la situación, se debe solici-
tar la declaración judicial de quiebra con
arreglo a la ley de la materia, hoy día,
decreto legislativo Nº 845 de reestructu-
ración patrimonial. Se trata, en nuestra
opinión, de dos obligaciones puntuales
de los liquidadores que se deberían ejer-
citar sucesivamente, aun cuando la ley no
hace esa precisión.
Se ha incluido en el artículo 418, co-
mo derecho nuevo de los accionistas mi-
noritarios, el de solicitar la convocatoria
de junta general para que los liquidadores
informen acerca de la marcha de la liqui-
dación, independientemente del cumpli-
miento de la obligación de presentar los
'
estados financieros y demás cuentas a las
juntas obligatorias anuales que para tal
efecto se convoquen.
Ahora, sobre el balance final, éste de-
be estar acompañado de una memoria de
liquidación, de una propuesta de distribu-
ción del patrimonio neto entre los socios,
•
del estado de ganancias y pérdidas y de-
más cuentas que correspondan, y del in-
forme de auditoría general, los cuales •
deben presentarse a la junta general. Co-
mo novedad se ha establecido en el artí-
culo 419 lo siguiente:
- Si la junta no se realiza en pri-
mera o en segunda convocatoria,
los documentos se consideran
aprobados por ella. Aprobado,
expresa o tácitamente, el balance
final se publica por una sola vez.
- Se ha eliminado la impugnación
del balance a que se refería el ar-
tículo 381 de la antigua ley. Pero,
tratándose de un acuerdo que
debe adoptar la junta general éste
se halla sometido a las reglas ge-
nerales, e impugnación de acuer-
dos, contenidas en los artículos
139 y siguientes de la ley.
Sobre la distribución del haber social,
con el artículo 420 se ha mejorado signi-
ficativamente el artículo 378 de la ley
anterior; ordenándose la fo1111a de distri-
bución y las norrnas que se deben seguir,
según la ley, el estatuto, el pacto social y
los convenios entre accionistas inscritos
ante la sociedad, estableciendo además
not mas a tenerse en cuenta, relativas al
pago de las cantidades que les corres-
ponden a cada accionista una vez que se
•
hayan satisfecho las obligaciones con los
acreedores o consignado el importe de
sus créditos.
Se ha establecido, además, como no-
vedad que, bajo responsabilidad solida-
ria de los liquidadores, pueden realizarse
adelantos a cuenta del haber social a fa-
vor de los socios, y que las cuotas no re-
clamadas deben ser consignadas en una
empresa bancaria- del sistema financiero
nacional, sin señalar plazo.
Sobre esto último, el artículo 382 de
la ley anterior establecía un plazo para la
reclamación de 90 días y la obligación

• •
144
de consignarlos en el Banco de la Na-
.,
cion,
••
4. Extinción
Se ha incorporado como novedad en
el trámite de extinción:
- En vez de un simple recurso con
firmas legalizadas, el artículo 421
precisa que se trata de una solici-
tud presentada mediante recurso.
- Que el encargado de la custodia
de los libros puede ser una perso-
na distinta a los liquidadores.
- Que si algún liquidador se niega a
firmar la solicitud, ésta se presen-
ta igualmente por los demás li-
quidadores, acompañando copia
. del requerimento con la debida
constancia de inscripción.
•
Finalmente, con el. artículo 422 se han
incluido nor111as especiales de responsa-
b_ilidad de los liquidadores frente a los
acreedores impagos omitiendo citar a los
acreedores impagos de las sociedades co-
merciales de responsabilidad limitada, lo
cual constituye una omisión de la ley.
Ahora bien, en el caso específico de las
sociedades anónimas, los supuestos
acreedores impagos pueden accionar
contra los liquidadores después de la ex-
tincion oela sociedacl y únicamente den.-
tro de un plazo de caducidad de dos años,
si la falta de pago se ha debido a éstos
por culpa o dolo.
Antes de pasar al tema final, relativo a
las sociedades irregulares, consideramos
relevante y oportuno señalar que, con
respecto a la disolución, liquidación y ex-
tinción de las sociedades, a la fecha co-
existen dos procedimientos: el primero
regulado en la Ley General de Socieda-
des, en la sección del libro N de la nue-
va ley, que es el que acabamos de comen,
tar; y el segundo regulado en la Ley de
-
• ·-. -
•
Hundskopf Exeblo
Reestructuración Patrimonial, decreto
legislativo Nº 845, cuyos objetivos, fines
y propósitos no son materia de la pre-
sente exposición.
No obstante lo expuesto, considera-
mos necesario no sólo señalar las dife-
rencias fundamentales de ambos regíme-
nes, sino evaluar la posibilidad de su
unificación en un régimen único. �omg
guiera gue Y.ª hemos comentado, en lí-
neas generales,. el rég!!Il� d� la actual
]&)'. General de S2ciedades,_y sobre todo
sus cambios más importantes en rel.ación
.... o---····�
con la ley anterior, señalaremos· a conti-
nuación los lineamientos IJnncipales del
-----�- --.. -- ----- .
procedimiento de dis�.l�ción Y._ liguid-ª-
�ión en la Ley de Reestructur_acj.911. Patri::_
monial, que son los siguientes:
- El riombramiento del liquidador
de la sociedad lo hace la junta de
acreedores. •
. - Se requiere de la suscripción de
un convenio de liquidación den-
tro de los 20 días hábiles siguien-
tes a la realización de la junta de
acreedores, el mismo que debe
ser elaborado preliminarmente
por el liquidador.
- De no cumplirse con la suscrip-
ción del convenio dentro del pla-
zo citado la Comisión de Salida
del Mercado, del lndecopi, podrá
asumir la conducción del proceso
y nombrar a un liquidador.
- Dentro de los cinco días hábiles
siguientes de celebrado el conve-
nio, el liquidador deberá solicitar
su inscripción en el registro pú-
blico pertinente. Dentro del mis-
mo plazo, el liquidador deberá
presentar copia del convenio de
liquidación ante el juez, árbitro o
tribunal arbitral, ejecutor coacti-
vo, administrador del almacén
general de depósito, registrador
fiscal o persona, según sea el ca-
'
 •.
Nueva Ley General de Sociedades
•
so, que conocen de los procesos
judiciales, arbitrales, coactivos o
de venta extrajudicial, seguidos
contra el insolvente.
- La sola presentación del convenio
de liquidación pondrá fin a las
acciones judiciales, arbitrales y
administrativas, incluidas las eje-
. . ,
cunvas y coactivas, asi como a
las ventas extrajudiciales que ten-
gan por objeto el cobro de crédi-
tos, cualquiera fuere su estado.
- El convenio de liquidación podrá
versar sobre la liquidación de los
bienes del insolvente, la condo-
nación de parte de sus deudas, la
ampliación del plazo de sus obli-
gaciones, la constitución de ga-
•
rantías para asegurar el cumpli-
• miento de sus obligaciones, y
cualquier otro acto que tenga re-
lación con el pago de las obliga-
ciones y liquidación de los bienes
de la empresa.
- El convenio de liquidación, váli-
damente suscrito, será válido y
obligatorio no sólo para la empre-
sa, el liquidador y los acreedores
que lo hubieran suscrito, sino
también para todos los demás
acreedores aunque no hayan asis-
tido a la junta o se hayan opuesto
a dicho convenio.
- En cuanto a los efectos automáti-
cos de la celebración del conve-
nio de liquidación son, entre
otros, la indivisibilidad entre el
patrimonio del insolvente y sus
acreedores, la privación por parte
de los directores, gerentes y otros
administradores del insolvente,
de administrar los bienes de éste,
y la administración de la sociedad
por el liquidador designado por la
junta para tal efecto.
- Efectuada la inscripción del con-
•
•
•
145
venia de liquidación podrá soli-
citarse la nulidad de los gravá-
menes, transferencias y demás
actos y contratos, celebrados a tí-
tulo gratuito u oneroso, que afec-
ten el patrimonio del insolvente,
celebrado por éste dentro de los
seis meses anteriores a la fecha
de dicha inscripción. .
- Es aplicable a la terminación del
proceso de liquidación lo esta-
blecido en el artículo 419 y si-
guientes de la Ley General de
Sociedades.
Con respecto a las principales dife-
rencias con el proceso de disolución y li-
quidación regulado por la Nueva Ley
General de Sociedades, éstas son las si-
guientes:
- La nueva Ley General de Socie-
dades regula, en su artículo 407
ya comentado, las causales espe- •
cíficas por las cuales procede la
disolución de la sociedad, la mis-
ma que debe ser adoptada en jun-
•
ta general de accionistas. En la
Ley de Reestructuración Patri- •
monial la disolución requiere de
la adopción del acuerdo por la
junta de acreedores, y la causal
está relacionada únicamente con
su estado económico.
- En el procedimiento de la nueva
Ley General de Sociedades no
existe fase previa, en cambio en
la Ley de Reestructuración Patri-
monial se requiere la declaración
del estado de insolvencia por
parte de la Comisión de Salida
del Mercado del lndecopi o sus
entidades delegadas.
- En la nueva Ley General de So-
ciedades los liquidadores deben
ser nombrados en número impar,
• mientras que la Ley de Reestruc-
turación Patrimonial señala la
 •
designación de un solo liquida-
dor.
- En el procedimiento de la nueva
Ley General de Sociedades no
existe la suscripción de convenio,
•
mientras que en la Ley de Rees-
tructuración Patrimonial el proce-
so de liquidación se da inicio con
la suscripción del referido conve-
•
n10.
- En cuanto a los efectos, en la
nueva Ley General de Sociedades
las acciones judiciales se mantie-
nen durante el proceso de liquida-
ción, mientras que en la Ley de
Reestructuración Patrimonial to-
dos los procesos judiciales culmi-
nan con la suscripción del Conve-
nio de Liquidación.
- Sobre el resultado de la liquida-
ción, la responsabilidad con los
acreedores se limita. a la respon-
sabilidad limitada de los accionis-
tas, sin perjuicio de la posibilidad
de solicitar la declaración judicial
de quiebra, mientras que en la
Ley de Reestructuración Patrimo-
nial, eri el caso de que los bienes
sociales no alcancen para la can-
celación de las deudas pendien-
•
tes, el liquidador deberá solicitar
obligatoriamente la declaración
judicial de quiebra.
Las diferencias señaladas anterior-
mente no son las únicas, pero de por sí
son suficientes para distinguir las particu-
• laridades de cada uno de los procedi-
mientos de disolución, liquidación y ex-
tinción.
Atendiendo a condiciones de carácter
económico, al volumen de los patrimo-
nios en juego y a la existencia o no de
acreedores hábiles, en nuestra opinión se
toma imposible la unificación en un solo
procedimiento. Además, siempre será
necesaria la coexistencia de ambos regí-
• •
menes alternativos que deben mante-
nerse y aplicarse separadamente, y de
manera excluyente uno del otro, no en
función de las sumas de los créditos
impagos sino en función de la cantidad y
calidad, y sobre todo en relación con sus
requisitos, .debiéndose optar por alguno
de ellos.
5. - Sociedades irregulares
La ley anterior se ocupaba de este te-
ma en el título único de la sección quinta
del libro tercero, entre los artículos 385
al 397. Si bien existe similitud en mu-
chas de sus normas, se han introducido
en la nueva ley importantes innovacio-
nes que detallamos a continuación:
En primer lugar, el artículo 423 hace
una importante distinción cuando señala
las causales de irregularidad y podría
decirse que introduce por primera vez
dos diferentes sociedades irregulares; las
primeras, que podríamos llamar socieda-
des irregulares de hecho, serían aquéllas
que no se ha constituido e inscrito con-
forme a la ley, o la situación de hecho
que resulta de que dos o más personas
actúan de manera manifiesta de sociedad
sin haberla constituido e inscrito; y la se-
gunda, las que llamaríamos sociedades
irregulares de derecho, que cuando me-
nos han celebrado el pacto social, como
veremos más adelante.
En cuanto a las primeras estamos
frente a las sociedades informales que
realizan actividades económicas sin ha-
ber iniciado siquiera el proceso de cons-
titución social, incluso con la clara inten-
cionalidad de no hacerlo nunca; sin em-
bargo, contratan con terceros con la apa-
riencia de una sociedad. A éstas se les
llama también sociedades irregulares de
origen, asumiendo plena y total respon-
sabilidad personal, solidaria e ilimitada
 -·- .,
Nueva Ley General de Sociedades
quienes son los partícipes de esa socie-
dad informal,
•
Con respecto a las sociedades irregu-
lares de derecho, el artículo 423 distingue
seis diferentes supuestos, siendo los cua-
tro primeros acertadas novedades legisla-
tivas:
- Cuando transcurren 60 días desde
que los socios fundadores han fir-
mado el pacto social sin haber
solicitado el otorgamiento de es-
critura pública de constitución.
- Si han transcurrido 30 días desde
que la asamblea designó al o los
firmantes para otorgar la escritura
pública sin que éstos hayan soli-
citado su otorgamiento. Este su-
puesto se puede presentar única-
mente en el proceso de constitu-
ción por oferta a terceros regula-
do en el artículo 56 y siguientes
de la ley. Ya que el artículo 66
dispone que dentro de este plazo
la persona o personas designadas
•
para otorgar la escritura pública
deben hacerlo con sujeción a los
acuerdos adoptados por la asam-
blea.
Cuando transcurren más de 30
días desde que se otorgó la escritu-
ra pública de constitución sin que
se haya solicitado su inscripción
en el Registro, plazo que coincide
con el artículo 16 de la ley.
- Cuando transcurren 30 días desde
que quedó firme la denegatoria a
la inscripción formulada por el
registro.
- Cuando la sociedad se ha trans-
formado sin observar las disposi-
ciones de la ley, causal que sí es-
taba incluida dentro del artículo
•
385 de la anterior ley.
- Cuando la sociedad continúa en
actividad, no obstante haber in-
currido la causal de disolución
147
prevista en la ley, el pacto social
o el estatuto, causal que se en-
contraba prevista en el artículo
385 de la anterior ley.
Por otro lado, se ha regulado sistemá-
ticamente cambiándose el orden a los
temas referidos a las sociedades irregu-
lares y en ese sentido, antes de normar la
forma como se regularizan o disuelven
las sociedades irregulares, se indican en
el artículo 424 los efectos que se derivan
de la irregularidad y en el artículo 425 la
obligación de los socios de aportar.
En efecto, el artículo 424 precisa que
los administradores, representantes, y en
general, quienes se presenten ante ter-
ceros actuando en nombre de la sociedad
irregular son personal, solidaria e ilimi-
tadamente responsables por los contratos
y en general por los actos jurídicos reali-
zados desde que se produjo la irregulari-
dad. Esta no1111a está referida a las irre-
gularidades producidas por causales so-
brevinientes que afectan el futuro de so-
ciedades debida y formalmente constitui-
das debiéndose destacar que la redacción
ahora· es más técnica, ya que habla de
''contratos y actos jurídicos" en lugar de
''operaciones practicadas''.
Ahora bien, para las sociedades irre-
gulares de origen, la responsabilidad re-
cae en los socios.
Finalmente, en este artículo 424 se
precisa que las responsabilidades esta-
blecidas en el mismo comprenden el
cumplimiento de la respectiva obliga-
ción, así como, en su caso, la indemniza-
ción por los daños y perjuicios causados
por actos u omisiones que lesionen di-
rectamente los intereses de la sociedad,
de los socios o de terceros pudiendo in-
cluso, los afectados, y por la vía del pro-
ceso abreviado, plantear simultáneamen-
te sus pretensiones.
En cuanto a las obligaciones de apor-
tar, a que se refiere el artículo 425, se
•
 148 Hundskopf Exebio

precisa que los socios están obligados a

efectuar los aportes y las prestaciones a
que se hubieren comprometido en el pac-
to social o en acto posterior, en todo lo •

que sea necesario para cumplir el objeto

social, o en caso de liquidación de socie- •

dad irregular, para cumplir obligaciones

contraídas con terceros. La ley anterior
en su artículo 388 no se refería a estas
últimas obligaciones, y únicamente con-
sideraba como fuente de las obligaciones
"el contrato''.
Con respecto a las demás normas re-
feridas a las sociedades irregulares conte- -
nidas entre los artículos 426 y 432, éstos
tienen que ver con la regularización o
disolución de la sociedad irregular, con el
ejercicio del derecho de separación que
también estaba contemplado en el artícu- •

lo 386 de la ley anterior y con su admi- ·

. ., . ,
rustracion y representación,

•
 •

Normas registrales

Walter. Pineda Orrillo*

•
•

El artículo 433 de la Ley General de Sociedades, ley 26887,

establece que toda alusión al término registro en el texto
de esta ley corresponde al Registro de Personas Jurídicas,
específicamente a los libros de sociedades mercantiles y de
sociedades civiles, según sea el tipo de sociedad a la que se
refiera.
Dicha disposición está contenida en la sección sexta titu-
lada "Registro", del libro IV de Normas Complementarias
de la citada ley, sección que también incluye cuatro casos
específicos relacionados con el registro (depósito de docu-
mentos, publicaciones, disolución por vencimiento del plazo
y revocación del acuerdo de disolución).
•
No obstante la existencia de esta sección especial, en to-
da la ley y a lo largo de sus cinco libros, así como en sus
disposiciones finales y transitorias encontramos normas re-
lativas al Registro de Personas Jurídicas.
El propósito de esta exposición es hacer una somera revi-
sión del articulado de la ley, en el que específicamente se
hace hincapié en el aspecto registra!, partiendo desde el libro
primero, con indicación del artículo de la ley al que nos re-
ferimos.
En el libro 1, denominado "Reglas aplicables a todas las
• sociedades'', se establece que la sociedad se constituye por
escritura pública, en la que está contenido el pacto social,
que incluye el estatuto. Para cualquier modificación de éstos
se requiere la misma formalidad. Estos actos se inscriben
obligatoriamente en el registro del domicilio de la sociedad
(artículo 5) .
•

• Abogado. Profesor del curso de Derecho Registra! Notarial en la Universidad de Lima.

(149]

• •
 •
• •
150
Asimismo, la sociedad adquiere per- ·
sonalidad jurídica desde su inscripción en
el Registro y la mantiene hasta que se
inscribe su extinción (artículo 6).
De igual fo1111a, la validez de los actos
. celebrados en nombre de la sociedad
antes de su inscripción en el Registro está
condicionada a la inscripción y a que
sean ratificados por la sociedad dentro de
los tres meses siguientes (artículo 7, pri-
mera parte).
En el artículo 1 O se establece la Re-
serva de Preferencia Registra!, con vi-
gencia de 30 días, como un derecho de
protección a la denominación o razón so-
cial.
Por otro lado, la buena fe del tercero
contratante con la sociedad no se perju-
dica por la inscripción del pacto social
(artículo 12, in fine).
El nombramiento de representantes,
así como el otorgamiento, modificación o
sustitución de facultades, su revocación y
renuncia, deben inscribirse en el registro,
dejándose constancia del nombre y docu-
•
mento de identidad. Las referidas inscrip-
ciones se realizan en el registro del lugar
del domicilio de la sociedad, no requi-
riéndose inscripción adicional para el
ejercicio del cargo o de la representación
en cualquier otro lugar (artículo 14).
Bajo responsabilidad de los otorgan-
tes o administradores, según sea el caso,
se ha establecido un plazo de 30 días pa-
ra la presentación al registro para la ins-
cripción del pacto social, estatuto y de-
más actos y acuerdos de la sociedad. Di-
cho plazo se computa a partir de la fecha
de otorgamiento de la escritura pública,
de realización del acto o de aprobación
del acta en la que conste el acuerdo res-
pectivo (artículos 18 y 16).
Cualquier socio o tercero, con legíti-
mo interés, puede demandar judicialmen-
te por proceso sumarísimo el otorgamien-
to de la escritura pública o la inscripción
• •
Pinedo Orrillo
de los referidos acuerdos, cuya inscrip-
ción no se hubiese solicitado al Registro
dentro del plazo de 30 días mencionado
en el párrafo anterior ( artículo 15).
Merece especial referencia el hecho
de haberse introducido en la ley el dere-
cho que tiene toda persona, cuyo nom-
bramiento ha sido inscrito, de presentar
al Registro una solicitud con su firma
notarialmente legalizada, para que se
•
inscriba su renuncia, acompañada de co-
. pia de ésta con constancia notarial de ha-
ber sido entregada a la sociedad (artículo
15, segundo párrafo).
Con respecto al domicilio se establece
que la sociedad tiene por domicilio el se-
ñalado en el estatuto, donde desarrolla al-
guna de sus actividades principales o don-
de instala su administración. En caso de
discordancia entre el domicilio de la so-
ciedad que aparece en el registro y el que
efectivamente ha fijado, se puede con-
siderar cualquiera de ellos ( artículo 20).
Otra novedad de la ley, que consti-
tuye una solución práctica a una inquie-
tud común, es la contemplada en el artí-
culo 24; el cual precisa que otorgada la
escritura pública de constitución, y aun
cuando no hubiese culminado el proceso
de inscripción de la sociedad en el Re-
gistro, el aporte dinerario depositado en
la empresa bancaria o financiera del sis-
tema financiero nacional puede ser utili-
zado por los administradores, bajo su
responsabilidad personal, para atender
gastos necesarios de la sociedad.
Otras normas que contienen aspectos
registrales son las contempladas en los
artículos 33 y 35, sobre nulidad del pacto
social; artículo 42, correspondencia; artí-
culo 44, sobre las publicaciones que de-
be hacer la Superintendencia Nacional •
de Registros Públicos (Sunarp) respecto
de la inscripción de las sociedades y de
los actos relativos a la modificación de
sus estatutos o pactos sociales; artículo
 •

Nueva Ley General de Sociedades 151

46, en la parte relativa a las copias certi-
ficadas para los actos que requieran ins-
cripción, las que deberán ser certificadas
por notario.
En el libro segundo, referente a la so-
ciedad anónima, las normas registrales
la sociedad anónima cerrada; artículo
251 en lo que se refiere a la sociedad
anónima abierta.
En el libro tercero; denominado
"Otras formas societarias'', están conte-
nidas las disposiciones de los artículos •

están contenidas en los artículos siguien- 268, 275, 286 numeral 3; 291 último
tes: párrafo; 292 primer párrafo; 293 primer
Artículo 55, in fine, relativo a la cons- párrafo; 298 al final.
titución simultánea; en lo referente a que El libro cuarto, titulado "Normas
los convenios societarios entre accionis- complementarias'', contiene los artículos
tas que los obliguen entre sí y para con la 308; 314 numeral 2 y párrafo final; artí-
sociedad, que se celebren, modifiquen o culos 341 y 343; 347 numeral 1; 353
terminen luego de haberse otorgado la es- segundo párrafo; 365; 378 segundo pá-
critura pública en que conste el estatuto, rrafo; 394 y 395; artículos 398, 401, 402,
se inscriben en el registro sin necesidad 404, 405 numeral 2; artículos 406; 407
de modificar el estatuto. Respecto de la numeral 1, 412; 421 primer párrafo, 422
constitución por oferta a terceros: artícu- último párrafo, 423 y 431.
lo 57 numeral 5, el programa de constitu- La disposición final sétima establece
ción, entre otros requisitos, debe indicar la exoneración y reducción de tributos
el registro en el que se efectúa el depósi- para la adaptación a la nueva ley.
to del programa. Asimismo, el artículo Dentro de las disposiciones transito-
58 primer párrafo precisa que dicho pro- rias se contemplan la sétima, novena, dé-
grama debe ser suscrito por los fundado- cima y la undécima.
res cuyas firmas se legalizarán notarial-
mente, debiendo depositarse en el Re-
gistro.
Conforme al artículo 66, titulado
"Otorgamiento e inscripción de la escri-
tura de constitución'', se ha otorgado un
plazo de 30 días luego de celebrada la
asamblea de suscriptores para que las
personas designadas otorguen la escritura
pública de constitución.
En el título III del mismo libro, llama-
do "Fundadores", se toma en cuenta el
artículo 73. En la sección tercera del mis-
mo libro, denominada "Acciones", se en-
cuentra el artículo 87, primera parte; ar-
tículo 100 numeral 1. En las siguientes
secciones se tienen los siguientes artícu-
los: artículos 142, 147, 148 al final, 174
segundo párrafo; 201 (aumento del capi-
tal); 205 in fine; 209 numeral 1; 212 nu-
meral 1; 215 (reducción del capital); ar-
tículo 236 en lo que fuere aplicable para .

. .
 •

Los contratos asociativos

•

•
Walter Gutiérrez Camacho*
•

1. Introducción •
•

•
Lo mismo que las personas naturales, las sociedades tienen
necesidad de vincularse, de interrelacionarse con otras per-
• sonas. Dicha interrelación se realiza mediante contratos de
diverso género y especie; un grupo de estos contratos son
los llamados contratos asociativos, acerca de ellos trata este
•
trabajo, y en él pretendemos absolver las siguientes pregun-
•
tas:
' • ¿Qué son los contratos asociativos?
• ¿Por qué regular estos contratos en la Ley General
de Sociedades?
• •
• - • ¿Cuál es el diseño normativo que se ha optado en la
•
nueva Ley General de Sociedades con respecto a
'
este tema?
Antes de encarar directamente estas preguntas conviene
•
que nos detengamos brevemente en dos cuestiones que nos
parecen importantes. En el tema de los contratos asociativos
se puede identificar la conjunción de dos principios funda-
mentales: de un lado el principio denominado libertad de
contratar, y del otro el principio conocido como libertad de
•
empresa. En nuestro ordenamiento legal ambos gozan de
•
status constitucional 1 •
El primero de ellos ha sido objeto de un amplio trata-
miento, tanto en la literatura jurídica nacional como en la

• Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial. Es pro-

fesor del curso de Derecho Civil en la Universidad de Lima y en la
• Maestría de Derecho Civil y Ccmercial en la Universidad de San Mar-
tín de Porras. Es director de la Gaceta Jurfdlca y de la revista Diálogo
con la Jurisprudencia; y asesor de la Comisión Encargada de Elaborar
el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil
1 Véanse los artículos 62 y 59 de la Constitución de 1993.

[153]

•
'. .
•
• 154
extranjera, por lo que no resulta necesa-
rio abundar en ese tema.
Muy diferente -aunque no de menos
•
importancia-
•
ha sido
• •
la suerte
•
doctrinaria
de la libertad de empresa; los trabajos so-
bre este principio son prácticamente ine-
xistentes en nuestro medio. Tal vez por
eso cuando se le alude apenas pueden se-
ñalarse sus contornos. Se trata en reali-
dad de uno de los principios más impor-
tantes del derecho comercial y resulta ne-
•
cesario conocerlo en su esencia. Este es-
fuerzo no debe ser interpretado como un
mero propósito académico, pues tiene
importantes efectos prácticos. Establecer
los límites y contenido de un derecho
• fundamental permite protegerlo frente a
•
todo tipo de amenazas, en ·especial los
atentados que el propio Estado pudiera
perpetrar con otras leyes. De suerte que· · que -todo parece indicar- alude al joint
una ley que afecte el contenido de este·
• derecho fundamental sería inconstitu-
cíonal/.
En realidad, el principio de libertad de
empresa está compuesto por un abanico
de derechos o libertades que lo consti-
tuyen y lo hacen viable:
a. La libertad de creación de empresa.
b. La libertad de acceso al mercado.
.c, La libertad de organización de
empresa.
d. La libertad de dirección de em-
presa. ··
e. La libertad de disposición de em-
presa.
f. La libertad de asociación o vincu-
lación con otras empresas.
Éste es el conjunto de derechos -que
constituyen el referido principio. No es
la ocasión para ocuparnos- de desarrollar
cada uno de estos derechos; no obstante
2 Sobre el tema véase Ariño Ortiz, Gaspar.
Principios constitucionales de fa libertad de
empresa. España: Editorial Marcial Pons,
•
1995, pp. 83 y SS.
• •
•
Gutlérrez Camacho
vemos con claridad cómo este principio
se relaciona con el tema que nos ocupa.
En efecto, una de las libertades de em-
presa es la de vincularse con otras con-
•
tractualmente, con el propósito de alcan-
zar su objeto social. Los contratos aso-
ciativos franquean esta posibilidad. ·
En los contratos asociativos la nueva
ley se aparta de manera significativa de
la no1111a societaria anterior, e introduce
novedades dignas de atención. Por ejem- •
plo, por primera vez se regulan de modo
general los contratos asociativos, crean-
do norrnativamente un género de con-
tratos que no se agotan con los discipli-
nados en la Ley General de Sociedades: •
asociación en participación .y consorcio .
Por primera vez también se regula de
modo amplio el contrato de consorcio
venture. Por cierto, conviene señalar que
este contrato era ya bastante conocido en
nuestro medio y en absoluto podría de-
cirse que resulta ajeno a nuestra legis-
• •
!ación. En efecto, en la legislación pes-
quera y especialmente en la minera se le
menciona. Lo propio sucede con la legis-
, lación tributaria, tanto en el Impuesto
General a las Ventas (IGV) como en el
Impuesto a la Renta3. No obstante, hasta
•
3 Algunas normas que se han referido directa o
indirectamente a este contrato son: el decreto
legislativ� N' 708 sobre promoción de inver-
siones del sector minero que trata acerca del
contrato ·de riesgo compartido; el decreto le·
gislativo N' 750 sobre promoción de inver-
siones en el sector pesquero, cuyo artículo
15, lnciso b lo nombra como "operación con-
junta", con ocasión de la utilización de ambar-
caciones de bandera extranjera; el Regla-
•
mento. Unico de Licitaciones y Obras Públicas
(Aulcop), cuyos artlculos 3.2.5, 3.3.3 y 4.2.2
se refieren a la asociación temporal de con·
tratfstas; el decreto legislativo N' 662 sobre
inversión extranjera, cuyo artículo 1 inciso h lo
considera como una de las modalidades a Ira·
vés de la cual ésta puede realizarse; el dscra-
-.
to legislativo N' 674 sobre promoción de_ la

• Nueva Ley General de Sociedades
antes de la nueva ley societaria seguía
siendo un contrato atípico, pues carecía
de una legislación sistemática e integral.
•
En efecto, el profesor Vicent Chulía ex-
presa: ''Son contratos atípicos aquéllos
•
que no están definidos por la legislación
positiva, están reconocidos por la reali-
dad social, y en ocasiones por leyes espe-
ciales, basándose en la libertad contrae-
. tual y en la autonomía de la voluntad, ri-
giéndose por su afinidad con otros con-
tratos típicos, por losprincipios generales
de las obligaciones y contratos, y subsi-
•
diariamente por los principios generales
del Derecho'".
2. El surgimiento de los
contratos asociativos
Si bien es cierto que desde el punto de
vista jurídico, tanto la libertad de contra-
tar como la libertad de empresa hacen
posible el surgimiento de los contratos
asociativos, está claro que no son su cau-
sa; en realidad estos contratos son pro-
ducto de dos hechos que están íntima-
mente relacionados. El primero de ellos,
algo que todos vivimos a diario: la revo-
lución tecnológica, que ha hecho de la
nuestra una sociedad del conocimiento,
en la que el valor diferencial es el saber.
inversión privada en las empresas del Estado,
cuyo artículo 2 inciso e alude a los contratos
similares a la asociación en participación que
• pueden celebrarse con el objeto de incremen-
tar la eficiencia de las empresas; y finalmente,
la legislación tributarla, especialmente el de-
creto legislativo N' 821, Ley del Impuesto Ge-
neral a las Ventas, que ha regulado en esta
materia los contratos de colaboración empre-
sarial; y el Impuesto a la Renta, que establece
un régimen diferenciado en función de si lle-
van o no contabilidad independiente.
•
••
4 · Chulfa, Vicent. Aspectos jurídicos de los con­
tratos atípicos. Vol. l. Barcelona: Bosch, 1996,
p.12.
•• •
•
• •
•
•
.· •
• •
155
•
•
Esta revolución ha permitido la globali-
zación, la cual late al ritmo de la revolu-
ción tecnológica: computadoras, fibra
•
óptica y sistemas multimedia disuelven
el tiempo y el espacio y modifican las
redes de producción, servicios y con-
sumo. "Por primera vez en la historia de
· la humanidad disponemos de una
economía global en la que se puede pro- •
<lucir y vender todo, en todas partes, en
todo momento'P, .
El segundo de ellos es la expansión
o
del liberalismo capitalismo sin límites.
El neoliberalismo es el pensamiento úni-
co que se expande sobre toda la superfi-
cie de la Tierra: economía libre, desregu-
lación y privatización, son las caracterís-
ticas dentro de las cuales se mueve la
•
economía de nuestra hora: "El fin de la
historia", para decirlo en expresión de·
Francis Fukuyama'',
Un ejemplo de globalización y de es-
te desmoronamiento de las fronteras, que
ha hecho del mundo una aldea, es el casó
de la British Airways, que e.l año pasado
despidió a 500 contadores ingleses y los
reemplazó por hindúes, que cobran el
5% de lo que ganaban los ingleses; el •
avance de las telecomunicaciones
•
les
permite llevar la contabilidad de la com-
5 Cfr. "El turbo capitalismo global", en Apertura
66, Buenos Aires, marzo 1997, pp. 67 y ss.
6 Como se sabe, el libro de Francis Fukuyama
no se refiere a la historia en el sentido con-
vencional de sucesión de acontecimientos,
sino a la historia entendida como proceso
único, evolutivo, coherente; desde las simples
sociedades tribales hasta la moderna demo-
cracia liberal y el capitalismo. El libro trata,
por tanto, de una vieja cuestión: si al final de
nuestro siglo tiene sentido hablar nuevamente
de una historia, orientada y coherente, que
posiblemente conducirá a la mayor parte de
la humanidad hacia la democracia liberal; la
respuesta a la que llega el autor es afirmativa .
Cfr. Fukuyama, Francis. El fin de la historia y
el último hombre. España: Planeta, 1992, pp.
12 y SS.
•
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•

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pañía desde la India, exactamente .igual

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cierto-modo del -poder .real» su· 'organizas·

que si estuvieran 'en: Londres, Ha: surgido ción.: su . funcionalidad. y: sus, 'instrumen-:
asf un capitalismo que tiene: como princí-
pal objetivo.la eficiencia».': ,.. -'. · .,, ,, ¡, · :, .Tcido· esto.ha tenido· un.gran .impacto'
. El: 'crecimiento 'de la empresa: ha sido en .Iasorganizaciones de -las empresas, y,
la respuesta aestos hechosiyéste ha· sido desdellúego.en.el, derecho. que.las regula;
de- tal dimensión 'querha superado 1 las Cualquier-legislación .que ignore. o.déIa
fronteras de sus: patses! hoy, las· empresas espalda .a .esta.realidad. está .condenada al,
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sus 'operaciones acualquier'párte del pla- queda.,d� un .adecuado, crecimiento .para,
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s1n 1
alcanzar mayor, eficienciaa irav�s, de ¡di�'
versas f Qr!ll.l!S. · de, -vinculaciones :y, ,c;o_n,,
• • • • 1 • ' '

al cuál' 'nos référíamós líneas· arriba" 'En . .

ef�cto! · las
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I mi'i 'tinal:!ioni1es centraciones entre las empresas .. --,,·,-'., ¡._.i_
� · son los: gran'. !
d·e�·actdfes'de'eSte'pi�)c·eso:··i·,; . 1 .,::. -_;l_, Este fenómeno económico moderno,
'' La riqueza' déestás corporáéíones · 'su'J llamado integración
. , ...••
o.t,.,,,J,••·\
concentración
.... ,
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..•

pera Iá: 'dé .los estados: Las '20 ·20.iripáñías presarial, se pr��enta_. en. �¡ ntlln.do jurídi-
top del' mundo tíén,e�. m�s íñgt�s'os ''qü� co a través de fórmulas variadas que no
lós so' páísés' irtás 'potite's 'juntos!' Segiín resultan sencillas de sistematizar en una
estudios realizados recientementé,' ' la� de' ciásifib'áció,n' qÜ� ¡�¡¡· 'incluya a· tod�s.' ..
.: siii ¡ierjtiic1éi' de ello! !'6� pto'ceciíini�n:.-·
1 óo mayóré's · éc6ri'ó mí�s de!' gioob
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este ,método el· concepto =clave• es ·.la, su-

hay
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en, día. existen. corporaciones, . m�s._. .po,dero- vinculadas :ci é:óñtrol adíi"s'.'mimtieneri su
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sas ·que,los estados·y. si· elt derecho.consti- < ·- • I ••• •• I ••••• ·, ' : • ' ,.,. , ' ,,, .,, •· · •. ,, t ,.

individualidad ..jurídica•;··aparentemente
tucional' estudia el poder político ·y sús lí-
.. �., ..... ,, ..... . .. .. rió' se'altéran;' existe ún'cónttol''que' ejer-
�-��i��' '. 9lr:�.:�s:q9'i.�.��� 'Yli�9�
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mites, .el derecho r:p.erc.�ptil.,-�e o,cupa en

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7 ,La mayoría ..de los datos.que se refieren en • • • ¡ • ' . ' • • '• ' • . ' • ' .. • •

: este: punto han sido tomados· de .la. revista

.··':..·
:,,.Por.otro-ládo;
' .i ,•,;.i·..:
los métod'
11 :.•.·l,,•, .•
'.ti
os en··1bs'cua-
) ' ,":::,':•11. <.'.l.,\,

Apertura N' 66, Buenos Aires, marzo 1997. · les se altera la estructura jurídica interna
•

•
•
• •

Nueva Ley General de Sociedades
.
'
de la sociedad se presentan en las hipóte-
sis de fusión, escisión y, en algunos ca-
sos, transformación de sociedades. Es
decir, se produce una sustancial modifi-
cación de la estructura jurídica asociativa
que puede llevar incluso a la extinción de
una sociedad.
Finalmente, en los métodos contrac-
tuales se establecen relaciones que, sin
afectar la identidad jurídica y económica
de la sociedad, determinan vinculaciones
• que generalmente se establecen en nive-
. les de colaboración, cooperación o coor-
dinación",
3. Algunos antecedentes
legislativos sobre los
•
contratos asociativos
Son precisamente los llamados méto-
dos contractuales de integración o con-
centración los que vienen a ser regulados
• •
por los contratos de colaboración y los
contratos asociativos. En . realidad el tra-
tamiento y la denominación de estos con-
tratos no han sido uniformes en el dere-
cho comparado.
Los contratos de colaboración empre-
sarial tal vez sean la expresión jurídica
más comprensiva, más genérica de estos
contratos. Comprendida en _su sentido
lato, la colaboración empresaria .puede
instrumentarse a través de contratos de
toda índole y de muy diverso régimen ju-
rídico aplicable, resultando imposible e
inconveniente diseñar instrumentos y re-
glas jurídicas que comprendan este am-
plio espectro de operaciones, salvo la uti-
•
lización de la figura general del contrato.
Así entendida la colaboración empresaria
en un sentido amplio, todos los contratos
B Cfr. Zaldivar E., Manovíl, R., Ragazzi, G.
Contratos de colaboración empresaria,
Buenos Aires: Abeledo Perro!, s/f, pp.13 y ss .
• •
•
• •
• ••
• •
•
· 157
•
son susceptibles de llevarla a cabo y la
expresión ''contratos de colaboración
empresaria'' no agregaría nada a la de
''contratos'' a secas9.
•
En Argentina los contratos de colabo-
ración empresaria se dividen en:
Agrupaciones de colaboración, que
• •
son entidades constituidas contractual-
mente con la finalidad de establecer una
organización común para el aprovecha-
miento de bienes o servicios que facili-
ten determinado o determinados aspectos •
(fases u operaciones) de la actividad em-
presarial de los mismos contratantes. No·
configuran sociedades ni su operativa se
proyecta en el mercado (concepto. del •
artículo 367 de la Ley de Sociedades Co-
merciales) 10. Como se advierte, la nota
distintiva se halla en la última frase; el
propósito de estos contratos no es rea-
lizar un negocio propiamente dicho ni
perseguir utilidades económicas inme-
diatas, sino la colaboración que les per-
mita a los contratantes fortalecer su posi-
•
•
ción en el mercado, mejorar su tecnolo-
gía, su organización o cualquier otro ele-
mento.· • •
Uniones transitorias de empresas,
son entidades también formadas me-
diante contratos para desarrollar o ejecu-
tar conjunta. y coordinadamente una
obra, servicios o suministros determina-
dos y concretos relacionados con el obje-
to de los contratantes. Tampoco configu-
ran sociedades, pero su actividad sí se
proyecta en el mercado (concepto del ar-
tículo 377 de la ley) 11• En este caso las
partes se vinculan con propósitos econó-
micos inmediatos, es decir con ánimo lu-
crativo, de ahí que su actividad, los re-
•
9 Cabanellas de las Cuevas, Kelly Julio. Contra­
tos de colaboración empresaria. Buenos Ai-
res: Heliasta, 1987, pp. 4 y 5.
1O Zaldivar. Op.clt., p. 9,
11· Ibídem, p. 10.
•
 • •
158
•
•
sultados del contrato, estén destinados al
mercado. Desde luego, existen otras dife-
•
rencias en cuanto a la gestión y la res-
ponsabilidad.
• España es otra de las legislaciones ex-
tranjeras donde podemos hallar antece-
dentes de la figura de contratos asociati-
vos incorporada por nuestra nueva Ley
General de Sociedades. En efecto la ley
Nº 12/1991 regula las llamadas agrupa-
ciones de interés económico, indicando
en su preámbulo: "La agrupación de inte-
rés económico constituye una nueva figu-
ra asociativa creada con el fin de facilitar
o desarrollar la actividad económica de
sus miembros .
•
El contenido auxiliar de la agrupación
sigue el criterio amplio que esta figura ha
tenido en Europa Comunitaria, y consiste
en la imposibilidad de sustituir la activi-
dad de sus miembros, permitiendo cual-
quier actividad vinculada a la de aquéllos
•
que no se opongan a esa limitación. Se
trata, por tanto, de un instrumento de los
socios agrupados con· toda la amplitud
•
que sea necesaria para sus fines, pero que
nunca podrá alcanzar las facultades o
actividades de uno de sus miembros ... ".
Por otro lado, en Francia, entre 1967 y
1968, se dan las normas sobre las agrupa-
ciones de interés económico. Los grupos
de interés económico (G.I.E.) se caracte-
rizan por ser entidades constituidas por
una o más personas físicas o morales, por
tiempo determinado, con el objeto de po-
ner en ejecución todos los medios nece-
sarios para facilitar o desarrollar la acti-
vidad económica de sus miembros y me-
jorar o acrecentar los resultados de esa
actividad 12.
En Italia, en el Código Civil de 1942
se reguló el consorcio en el artículo 2602:
"Noción y normas aplicables.- Los con-
•
12 Ibídem p. 20 .
•
•
•
Gutiérrez Camacho
tratos entre varios empresarios, que ejer-
cen una misma actividad económica o
actividades económicas conexas, y que •
•
tengan por objeto la regulación de dichas
actividades mediante una organización
común, se regulan por las normas si-
guientes, salvo las diversas disposiciones
de las leyes especiales''. Obviamente, con
características muy distintas a las que
hoy le ha dado nuestra ley societaria.
Más recientemente ha sido norrnado
este género de contratos en el Estatuto
de Empresa de Mercosur bajo la denomi-
nación de "Contratos de cooperación en-
tre empresas",
Por último, ahora se viene a regular
en nuestro ordenamiento jurídico bajo la
denominación de contratos asociativos.
•
El libro quinto de la Ley General de So-
ciedades, que se ocupa de estos contra-
tos, contiene dos normas genéricas y adi-
cionalmente tipifica dos de estos con-
tratos: la asociación en participación y el
•
consorcio.
•
4. Los contratos asociativos en
la nueva Ley General de
Sociedades
Consideramos que el solo hecho de
haber incluido en nuestra ley societaria
este tipo de contratos es ya un avance,
pues reconoce jurídicamente contratos
de enorme importancia en el derecho
•
mercantil, que otras legislaciones moder-
nas ya han disciplinado. Sin embargo,
creemos que nuestros legisladores han
sido austeros, pues sólo le han dedicado
dos artículos a la parte general de estos
contratos.
En efecto, el libro quinto, que se ocu-
pa de los contratos asociativos, se divide
en tres partes: la primera, compuesta por
los artículos 438 y 439, trata de los aspec-
tos generales de los contrato; asociativos;
..
 • •
••
Nueva Ley General de Sociedades
la segunda, del artículo 440 al 444, no1111a
el contrato de asociación en participación,
y tercera, del artículo 445 al 448, legisla
acerca del contrato de consorcio.
'
De esta manera quedan tipificados en
nuestra legislación los contratos de aso-
ciación en participación y de consorcio.
No obstante, al amparo de los dos prime-
ros artículos de esta parte de la ley, éstos
no son los únicos contratos asociativos,
quedando abierta la posibilidad de que se
celebren otros, con las características ahí
anotadas.
Nos ocupamos ahora, aunque de mo-
'
<, do sumario, tanto del artículo 438 como
, -, del 439 de la ley. El primero de ellos es
en realidad una definición legal, pues in-
dica que se considera contrato asociativo
aquél que crea y regula relaciones de par-
ticipación e integración en negocios o
empresas, en intereses comunes de los in-
tervinientes. Se trata de una definición
bastante genérica, comprensiva de diver-
sas figuras contractuales que podrían in-
volucrar numerosos contratos: la conce-
sión, la franquicia, la agencia e incluso el
outsourcing, entre otros.
Pero el texto de este artículo no se ago-
ta aquí, sino que se ocupa de mencionar
algunas características y requisitos que
han de tener estos contratos; así, los con-
tratos asociativos no generan una persona
jurídica, es decir no se crea un ente jurídi-
co distinto de los asociados; además el
contrato deberá constar por escrito, esta-
bleciéndose de este modo una formalidad.
Cabe preguntarse, con relación a este
punto, si se aplica el artículo 144 del Có-
digo Civil, que establece que cuando la
ley impone una fo1111a, y no sanciona con
nulidad su inobservancia, constituye sólo
un medio de prueba de la existencia del
acto.
Como se advierte, el legislador no ha
sancionado con nulidad el incumplimien-
to de esta formalidad, por lo que habrá de
• • •
159
interpretarse que sólo se trata de un me-
canismo de prueba, por lo tanto no es un
requisito fundamental para su existencia.
Por último, el mencionado artículo
indica que estos contratos no están suje- •
tos a inscripción en el registro; igual pre-
•
cepto sancionaba la ley anterior refirién-
dose al contrato de asociación en partici-
pación que ahora es un tipo de este géne-
ro contractual.
El artículo 439, que es la otra norma
genérica, se refiere a los aportes que el
legislador ha decidido llamar ''contribu-
ciones''; preferimos la primera de ellas
porque esta expresión está más bien vin-
culada al derecho tributario y no al dere-
cho societario. Sin embargo, se trata ape-
nas de un problema de nomenclatura que
no afecta el fondo del asunto.
De acuerdo con este artículo, la ley
admite en este tipo de contratos que los
aportes puedan ser en dinero, bienes o
servicios; es decir, no pone limitación a
las clases de aporte. Por otro lado, se es- •
tablece asimismo que si las partes no hu-
bieran indicado el monto de las contri-
buciones, éstas se encuentran obligadas a
efectuar las que sean necesarias para la
realización del negocio o empresa, en
proporción a. su participación
•
en las utili-
dades.
Aquí habría que preguntarse qué su-
cede si no se ha deterrninado tampoco el
porcentaje de las utilidades. En nuestra
opinión, como el objeto de todo contrato
es la creación de obligaciones y en este
caso no se podría determinar los alcan-
ces de éstas, el contrato carecería de ob-
jeto y por lo tanto sería nulo.
Esta norma también se ocupa de la
oportunidad, lugar y fo1111a de entrega de
los aportes, asuntos en los que la no1111a
es absolutamente clara. •
En suma, se trata de dos artículos ge-
néricos que pretenden diseñar legislati-
vamente los contratos asociativos y que
 •
• •
160 _---------''-----------------
· Gutiérrez Camacho
•
en nuestra opinión alcanzan relativamen-
te este objetivo.
•
5. Contrato de asociación en
participación
. .
Vamos a abordar ahora uno de los
contratos asociativos regulado por la Ley
General de Sociedades, el de asociación
en participación, conocido también como
•
asociación de cuentas en participación,
sociedad tácita, sociedad accidental, so-
ciedad secreta o contrato de participa-
ción; ésta es una antigua figura que se
'encuentra mayoritariamente normada en
•
• las distintas legislaciones mercantiles del
mundo y que ya tiene una larga tradición
mercantil.
El artículo 440 ha sancionado
•
una de-
• finición legal de este contrato: "Es el
contrato por el cual una persona, denomi-
nada asociante, concede a otra u otras
personas, _denominadas asociados, una
participación en el resultado o en las uti-
lidades de uno o de varios negocios o
empresas del asociante, a cambio de de-
terminadas contribuciones''.
Cabe detenerse en esta definición, so-
•
bre todo en dos aspectos de ella; el pri-
mero, la expresión "participación en los
resultados o en las utilidades''.
Cuando el legislador se refiere a los
resultados o utilidades, se está refiriendo
en. realidad indirectamente también a las
•
pérdidas, es decir a los resultados adver-
sos de la empresa o negocio .del cual par-
ticipa. De ahí que se diga que éste es un
contrato aleatorio .. En efecto, ordinaria-
mente el asociado participa en el riesgo.
Sin embargo, el legislador nacional ha-
bría introducido una excepción a esta re-
•
gla, como veremos más adelante.
El otro aspecto tiene que ver con una
excepción distinta, la referida a que el
asociante podría otorgar una participa-
�
•
. . • •
•
•
•
ción al asociado sin mediar aporte algu-
no, alternativa que a nuestro juicio resul-
ta muy discutible de sostener sin distor-
sionar la esencia de este tipo contractual.
En efecto, el fundamento económico
de este contrato se halla en que, de un la-
do, constituye una fuente de financia-
miento para el asociante, sin la obliga-
ción jurídica de reintegrarse en caso de
pérdida; y del otro, en el caso del asocia-
do, una modalidad de inversión con fre-
cuencia más rentable que otras modali-
dades, pero con un riesgo, pues la renta-
bilidad está a resultas de las utilidades.
Es en buena cuenta un contrato de co-
laboración económica, una forma de
contribución en el negocio de otro, que
tiene una finalidad semejante al de la so-
ciedad pero no puede confundirse con
ésta 13. Para un sector de la doctrina esta ·
figura es calificada como una forma de
tránsito entre la sociedad mercantil, que
crea una personalidad jurídica, y la rela-
ción puramente contractual. Una y otra
• •
forma de participación capitalista res-
ponden al mismo estímulo asociativo: el
de obtener un aumento patrimonial sin
los inconvenientes que tiene el préstamo
para quien necesita dinero: obligación de
pagar un interés fijo y de restituir ínte-
gramente el capital recibido.
Este deseo armoniza con el interés de
la otra parte contratante; el de participar
en las ganancias de una empresa mercan-
til sin verse obligado a intervenir en su
gestión ni arriesgar mayor capital que el
aportado. ·
De este modo, es fácil entender las
•
ventajas que ofrece la asociación en par-
ticipación sobre otras figuras jurídicas
•
13 Cfr. Garrigues Joaquín. Curso de Derecho
Mercantil. Tomo IV. Colombia: Temis, 1987,
pp. 56, 57.
•
••
•
 •
•
Nueva Ley General de Sociedades
apropiadas para la captación de recursos,
como el contrato de sociedad, los crédi-
tos, la emisión de obligaciones y otros.
Así, los recursos se obtienen con un
•
mínimo de formalidades, sin garantías,
sin intereses, sin compromisos de reem-
bolso o de rendimiento y con la sola pro-
mesa de participar en las aleatorias utili-
dades del negocio, pero también en las
eventuales pérdidas.
Todas estas características han sido
recogidas por la ley, no habiendo mayor
diferencia en este punto entre la antigua y
la nueva ley.
El artículo 441 se ocupa de dichas ca-
racterísticas de este contrato.
• La asociación en participación no
tiene razón social ni denomina-
.C!On.
,
• El asociante actúa en nombre
propio, la gestión del negocio de
la empresa corresponde única y
exclusivamente al asociante, no
•
existiendo relación jurídica entre
los terceros y los asociados.
• Pueden establecerse formas de
•
fiscalización o control para ser
ejercidos por los asociados sólo
en los negocios o empresas del
asociante objeto del contrato.
• Los asociados tienen derecho a la
rendición de cuentas al término
del negocio y al término del ejer-
• •
CICIO.
Sin embargo, hay otras características
sancionadas por la doctrina y la jurispru-
dencia que la ley no ha recogido pero ha-
brá de entenderse que forman parte de la
entidad de este contrato:
• La asociación en participación no
genera un patrimonio autónomo.
• La aportación del asociado nece-
sariamente habrá de ser destinada
al negocio o negocios de cuyos
resultados participará aquél.
• Ordinariamente las aportaciones
161
entregadas por el asociado pasan
a integrar el patrimonio del aso-
ciante; no obstante puede estipu-
larse lo contrario en el contrato
de asociación. Es el caso cuando
el asociado aporta un bien en uso
y no en propiedad.
Asimismo, de ordinario, el asociante
asume una obligación negativa consis-
tente en no atribuir participación en el
mismo negocio o empresa a otras perso-
nas. Sin embargo, las partes pueden pac-
tar lo contrario.
De otro lado, hay que puntualizar que
a menudo este contrato es intuito perso-
nae, de ahí que el asociarite deba encar-
garse directamente del negocio o empre-
sa que le dio origen. Es por esta razón
que la mayor parte de las veces el con-
trato se extingue por la muerte, incapaci-
. dad o quiebra del asociante.
Por otra parte, como todo contrato el
de asociación en participación crea una
relación jurídica obligacional. El asocia-
do contrae dos obligaciones fundamenta-
les: una positiva (verificar su aportación)
y otra negativa (no inmiscuirse directa-
mente en la gestión del negocio). En
cuanto a su aportación, debe realizarla
fielmente a lo pactado, así consista en la • •
entrega de capital o en cualquier otro
elemento patrimonial. Debemos añadir
que puede ser también obligación del
asociado el no celebrar este mismo tipo
de contrato con la competencia del aso-
ciante por obvias razones.
Más compleja es la situación jurídica
del asociante, piezá clave del contrato,
precisamente por ser el encargado de
realizar el acto o la actividad en atención
a la cual nació este contrato. La primera
obligación del asociante es destinar la
participación recibida al objeto pactado,
sin que Je sea lícito desviarla de él ni
apropiársela para otros fines. Por cierto
no es la única, también debe gestionar el '
.
' '
•
•
 • •
•
•
•
•
•
162
negocio personalmente, con diligencia y
•
buena fe, rendir cuentas y entregar su
participación a los asociados.
El artículo 442 de la Ley General de
Sociedades establece una limitación al
asociante consistente en que éste "no
puede atribuir participación en el mismo
negocio o empresa a otras personas sin el
conocimiento expreso de los asociados''.
Sin embargo, creemos que no es la única,
debió también considerarse que el gestor
•
no puede transformar por su sola volun-
tad el objeto de la empresa. La razón es
clara, el asociado ha invertido en un tipo
•
de negocio y no en otro, cambiarlo su-
•
pondría involucrarlo en una empresa o
•
• •
negocio que no quiso .
Del mismo modo debe establecerse
como causal de resolución el que el ges-
tor enajene su empresa sin consentimien-
• to del partícipe, porque esta enajenación
hace imposible la subsistencia del contra-
•
to al faltarle su base económica.
También le está prohibido al asociante
detraer elementos de la explotación de su
empresa para llevarlos a otra, aunque es-
•
tos elementos no sean los aportados por
el partícipe (en caso de que la aportación
•
de éste no sea dineraria), haciendo peli-
grar el negocio.
. -
•
De igual modo, el asociante no puede
establecer otra empresa de objeto similar,
• siempre que el establecimiento de la nue-
va empresa tenga como consecuencia la
desaparición o disminución de la produc-
tividad de la empresa objeto del contrato
de asociación en participación.
Adicionalmente el gestor o asociante
no puede -de ser el caso-, fusionar su
empresa con otra, siempre que al tiempo
de celebrar el contrato de asociación en
participación el asociado haya desconoci-
do esta eventualidad, pues de hacerse no
podría subsistir el contrato por las mis-
•
• mas razones de los casos anteriores.
•
•
• . .
Gutlérrez Camacho
Como ya lo adelantamos, un artículo
sumamente controversia! es el 444, que
se ocupa de las participaciones y casos
especiales en este contrato. La primera
parte del texto de esta norma no ofrece
dificultades, pues refiere que salvo pacto
en contrario los asociados participan en
las pérdidas en la misma medida que
participan en las utilidades, y las pérdi-
das que los afecten no exceden el impor-
te de su contribución. En efecto, de esta
primera parte se desprenden tres cues-
tiones perfectamente lógicas: la primera
de ellas es que los contratantes pueden,
en ejercicio de la autonomía de la volun-
tad reconocida por nuestro ordenamien-
to, fijar los porcentajes de participación
con total independencia de sus con-
tribuciones. Así, resultaría perfectamente
lícito que un asociado cuya contribución
sea mínima participe de un mayor por-
centaje de los resultados del negocio. El
segundo aspecto de este primer párrafo
del citado 444, está vinculado a la condi-
ción en la que interviene el asociado en
este contrato: la de inversionista. Como
se ha visto no es el asociado un cogestor,
por lo que no tiene relación con los ter-
ceros, de ahí que la ley haya querido que
su riesgo tenga un límite; el que estaría
dado por su aporte en el contrato y en
ningún caso excedería a éste. La tercera
cuestión desciende de la anterior, el aso-
ciado es irresponsable, es decir se en-
cuentra exento de responsabilidad frente
al eventual daño que se pudiera causar a
los terceros.
A diferencia de la primera parte de la
citada norma, la segunda es debatible,
pues se expresa en su texto que se puede
convenir en el contrato que una persona
participe en las utilidades sin participa-
ción en las pérdidas así como que se le
puede atribuir participación en las utili-
dades o en las pérdidas sin que exista una
determinada contribución_. Lo primero
•
•

•
... -·
•
Nueva Ley General de Sociedades
que hay que señalar es que esta segunda
parte del artículo colisiona con la defini-
ción de contrato de asociación en partici-
pación contenida en el artículo 440 de la
propia ley, que establece que la participa-
ción que entrega el asociante al asociado
es a cambio de determinada contribución.
Pero si, como vemos, pudiese darse el
caso de que no exista contribución algu-
na, la figura se estaría apartando del con-
trato de asociación en participación para
acercarse a un acto de liberalidad por
parte del asociante que tendría eventual-
• •
mente que entregar parte de sus utilida-
des sin recibir nada a cambio. Recuérde-
se lo que señalamos líneas arriba cuando
nos referíamos a la base económica de
este contrato.
• • • • En lo relativo a que el asociado partici-
pe en las utilidades sin participar en las
pérdidas, consideramos que el asunto,
aunque menos controversia! no deja de ser
• •
discutible, pues en este caso el asociante
, . . . .
no sena un mversiomsta, sino una especie
. diversos elementos comunes, pero de
•
de mutuatario, pues la figura diseñada así
se acercaría más al contrato de mutuo; ya
que al no participar el asociado en las pér-
didas el asociante tendría la obligación de
devolver �1 aporte hecho por aquél.
• •
6. Extinción del contrato
Las causas por las cuales podría con-
cluir este contrato son:
a. Acuerdo de las partes que desean
ponerle fin.
b. Por solicitud de conclusión por
cualquiera de las partes cuando
•
fuere por tiempo indeterminado,
c. Por imposibilidad o conclusión
del negocio o empresa por cuyo
objeto se celebró el contrato.
d. Por muerte, quiebra, interdicción,
ausencia o inhabilitación del aso-
ciante.
•
• •
•
•
163
e. Por incumplimiento de las pres-
taciones por cualquiera de las
partes.
En relación con este punto, cuando el
contrato se resuelve antes de cumplir el
tiempo previsto, ha de practicarse una
cuenta final para determinar la partici-
pación en los resultados y el reembolso
de aportes que corresponda; sin perjuicio
de la indemnización que, cuando sea el
caso, puede reclamar la parte no culpable. •
7. Diferencias entre el contrato
de asociación en •
participación y el •
joint venture
Pese a que tanto el contrato de aso-
ciación en participación como el joint •
venture son suficientemente conocidos,
existe aún una cierta confusión sobre sus · •
semejanzas y diferencias. En efecto, no -
hay duda de que estos contratos tienen
igual modo tienen elementos que los
apartan definitivamente.
Con respecto a su similitud, en pri-
mer lugar hay que señalar que ambos
son contratos de colaboración empresa-
rial y más especialmente contratos aso-
ciativos, por lo tanto gozan de todas las
características a que se refieren los ar- -
•
•
tículos 438 y 439 de la Ley General de
Sociedades.
•
•
En cuanto a sus diferencias hemos
•
elaborado el siguiente cuadro:
Asociación en participación:
- Contrato con prestaciones recí- •
procas.
'-- La conducción del negocio o em-
•
presa corre a cargo del asociante.
- No existe relación entre los ter-
ceros y· el asociado.
- Los bienes que se aportan ordi-
•
nariamente pasan a la propiedad
del asociante. •
•
' . • •
' .
'
164 ------------------------- - Gutiérrez Camacho
- Las obligaciones que nacen para
el asociado en este contrato son
obligaciones de dar; las del aso-
'
ciante, de hacer y dar.
•
- Siempre tiene propósito lucrativo,
•
es decir busca ganar utilidades .
•
''
Joint venture o consorcio:
•
- Contrato con prestaciones plurila-
_ inicio: en cuanto a la primera, diremos
'
terales autónomas.
• que el contrato asociativo es un género
- La gestión del negocio o empresa
puede ser conjunta.
- Los terceros pueden vincularse
con todos los ventures o consor-
• nuestra legislación societaria. Como ya
ciados .
- Los bienes que se adquieren son
en copropiedad y los que se
"aportan" son del consorciado
que los aporta.
- Las obligaciones de las partes en
•
este contrato son obligaciones de
dar, pero particularmente de
hacer. -
- Aunque es también un contrato
•
•
de colaboración económica, no
siempre busca el reparto de utili-
dades. Por ejemplo, aquellos con-
tratos que se hacen con propósi-
tos de investigación y cuyos re-
sultados explotarán las partes in-
dividualmente.
Las diferencias que se han anotado re-
• sultan capitales; para referimos sólo a la
primera, tomemos el hecho de que la aso-
ciación en participación sea un contrato
con prestaciones recíprocas y el joint
venture no, los aparta abismalmente. El
inmediato efecto de esta diferencia, es
que al primero de los contratos de los ci-
tados le son aplicables el título VI (artí-
culos 1426 a 1432) del libro VII del
Código Civil. Dicho título se refiere a los
contratos con prestaciones recíprocas y
contiene importantes figuras que le son
aplicables a estos contratos, como: ex-
cepción de incumplimiento, excepción de
' •
•
• '•
. . •
•
caducidad de plazo, resolución por in-
cumplimiento, cláusula resolutoria, etc.
8. Conclusiones •
Luego de lo desarrollado en el pre-
sente trabajo estamos en condiciones de
•
absolver las tres preguntas formuladas al
•
•
contractual del cual son ejemplos típicos
la asociación en participación y el joint
venture y que han sido recogidos por
lo anotáramos, no son los únicos, existen
otros contratos asociativos, que aunque
atípicos tienen en nuestro medio recono-
cimiento social e incluso normatividad
parcial, como es el caso del contrato de
franquicia, concesión, entre otros.
En relación con la definición de este
género contractual el artículo 438 de la
Ley General de Sociedades nos ha aho-
rrado extendernos en este extremo; sin
embargo, conviene señalar que en este
tema la doctrina y la propia legislación
no son uniformes, de modo que no debe
resultar extraño que el lector pueda ha-
llar autores y legislaciones que se apar-
ten de la adoptada por el legislador na-
cional.
Con respecto a la segunda pregunta:
¿Por qué regular estos contratos en la
Ley General de Sociedades si no forman
una sociedad? Desde luego que hubiera •
sido deseable que se regulen en una ley
especial, como se ha hecho en otros paí-
ses; no obstante, dada su importancia y -
su estrecha relación con el desarrollo
empresarial, particularmente con el de
las empresas organizadas socialmente,
resultaba conveniente, aunque no fuere
lo ideal, incluirlos· en nuestro orde-
namiento jurídico, en este sentido la Ley
General de Sociedades ofrecía una exce-
•
•
•
'
•
 • • • •
•
•
•

•
•

Nueva Ley General de Sociedades 165 •

lente ocasión para ello. Por supuesto, los

contratos asociativos no son sociedades,
pero constituyen un valioso instrumento
legal por medio del cual las empresas se
vinculan e integran, por lo que no le re- .
sulta extraño a este cuerpo normativo.
Finalmente, aunque austero y con al-
gunos defectos, que han sido expuestos
en este trabajo, creemos que el diseño le-
gislativo• es esencialmente correcto. Se
han tipificado dos contratos asociativos y
se ha reconocido esta figura como un
contrato género, dejando la posibilidad
de la inclusión de otros contratos.
••

.
' •