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3 MEJIA. Estatuto Espistemologico Filosofia Del Derecho 15 PG
3 MEJIA. Estatuto Espistemologico Filosofia Del Derecho 15 PG
Resumen
El presente ensayo busca contextualizar el proceso de desdibujamiento
epistemológico de la filosofía del derecho, rastreando las raíces de la
problemática en la discusión de la modernidad temprana y el proceso
posterior donde, con el surgimiento del positivismo contemporáneo, la teoría
jurídica le arrebata su fundamento epistemológico a la reflexión iusfilosófica,
pretensión radicalizada por el paradigma autopoiético de Luhmann hasta
suponer su desaparición. Posteriormente, a partir de los presupuestos
sugeridos por el paradigma consensual-discursivo de Rawls y Habermas, el
escrito bosqueja los elementos desde los cuales podría intentar reconstruirse
el estatuto epistemológico de la filosofía del derecho contemporánea.
Introducción.
La consideración monodisciplinaria sobre cada una de las problemáticas
específicas de la filosofía práctica, legitimidad, validez y eficacia, ha disgregado su
estrecha relación ontológico-social y epistemológica. El problema de la legitimidad
visto desde la filosofía política 1 , la validez vista desde la teoría jurídica 2 y la eficacia
vista desde la sociológica jurídica 3 han conducido a la trifurcación de la filosofía
práctica contemporánea y, simultáneamente, al desdibujamiento del perfil epistemógico
de la filosofía del derecho.
Empero, los desarrollos no solo actuales sino incluso clásicos de esta relación,
pese a las problemáticas, muestran lo errado de tales consideraciones aisladas. Ya en
Kelsen la validez del sistema jurídico dependía de un mínimo de eficacia sin la cual
aquella quedaba totalmente en entredicho. Pero la eficacia suponía, a su vez, un mínimo
grado de aceptación que el sistema tenía que lograr entre la ciudadanía, es decir, un
mínimo nivel de justificación, en otras palabras, de legitimidad. Aunque el énfasís era
en la validez, visto desde una óptica epistemológica, ésta estaba supeditada, en últimas,
a la legitimidad general del mismo.
©
Publicado en Oscar Mejía Quintana, “Elementos para una reconstrucción del estatuto epistemológico de la
filosofía del derecho” en Humanitas (No. 33), Nuevo León: Centro de Estudios Humanísticos (Universidad
Autónoma de Nuevo León), 2006.
*
Profesor Titular de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de
Colombia. Profesor Asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes.
1
Jean Marc Coicaud, Legitimité et Politique, París: PUF, 1997.
2
Hans Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1996.
3
Renato Treves, La Sociología del Derecho, Madrid: 1988.
jurídico-político en su conjunto cobra sentido y proyección el problema de la
legitimidad en sí mismo.
En contraste, sin embargo, con este giro del pensamiento jurídico hacia la
consideración interdisciplinaria de su problemática-guía sobre la validez, las demás
disciplinas se han mostrado como refractarias a esa reflexión interdisciplinaria, tanto a
nivel universal como, en especial, en el contexto local, ahogado, además, en la
arrogancia de su parroquialismo.
2
jurídico-político, que la misma discusión liberal-comunitarista 4 asume explícitamente
relacionando moral, política y derecho, tanto, por supuesto, desde una perspectiva
premoderna (MacIntyre 5 ) como postilustrada (Taylor6 , Walzer 7 y Sandel 8 , así como
Agnes Heller 9 ) o funcional 10
4
Stephen Mulhall & Adam Swift, Liberals & Communitarians, Oxford & Cambridge: Blackwell,
1992.
5
Alasdair MacIntyre, After Virtue, London: Duckworth, 1981.
6
Charles Taylor, Sources of the Self, Cambridge (MA): Harvard University Press, 1989.
7
Michael Walzer, Spheres of Justice, New York: Basíc Books, 1983.
8
Michael Sandel, Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge: Cambridge University Press,
1982.
9
Agnes Heller, Más Allá de la Justicia, Barcelona: Crítica, 1990.
10
Ver Robert Nozick, Anarquía, Estado y Utopía, México: F.C.E., 1988 (1974) y James
Buchanan, The Limits of Liberty, Chicago: University of Chicago Press, 1975.
11
Ver Georgy Lukács, “L’ontologie de l’etre social” en Textes, París: Editions Sociales, 1985.
12
Ver Theodor Adorno, "La educación después de Auschwitz" en Consignas, Buenos Aires: Amorrortu,
1973, pp. 80-95.
3
Desarticulación que, pese a la reacción por reintegrarlas al menos al nivel de la
reflexión, como tiene que ser para una consideración totalizante (“Lo verdadero es el
todo” decía Hegel 13 ), sigue tercamente persistiendo en ciertos contextos académicos
atrincherados en lecturas crípticas y posturas eruditizantes solo para resguardar feudos
intelectuales que flaco favor le hacen a una realidad que reclama con urgencia
reflexiones transdisciplinarias y nortes conceptuales que orienten el trabajo
monodisciplinar y le confieran alguna proyección definida a la investigación social de
sus respectivas campos.
Ante esto, se impone como una necesidad histórica, máxime en nuestro contexto
desgarrado por una guerra civil no declarada, relacionar sistemáticamente las
diferentes esferas de la filosofía práctica (moral, política, jurídica y social), a través de
la consideración integral, interdisciplinaria pero, sobre todo, transdisciplinaria, de las
problemáticas de la legitimidad, la validez y la eficacia, tres problemas que ya no
pueden ser abordados, ni epistemológica ni ontológicamente, de manera aislada.
13
G.W.F. Hegel, “Prólogo” en Fenomenología del Espíritu, México: F.C.E., 1966, p. 16.
4
reivindicado durante la modernidad, como fue el caso de la filosofía política, la teoría
jurídica y la sociología del derecho.
14
Gustav Radbruch, “Algunos problemas actuales de la filosofía del derecho” en Introducción a la
Filosofía del Derecho, México: F.C.E., 1993, pp. 153-180.
15
Ver Gregorio Robles, “La teoría del derecho como sustitución de la filosofía del derecho” en
Introducción a la Teoría del Derecho, Madrid: Debate, 1993, pp. 15-17.
5
amalgamadas en el procedimiento que es el que, en últimas, en términos políticos,
jurídicos y sociales determina la legitimidad, la validez y la eficacia del sistema.
Con Kant se produce, sin duda, una delimitación de tres de las esferas anotadas:
la moral, el derecho y la política quedan autonomizadas en sus esferas y estatutos
epistemológicos respectivos , evidenciándose, sin embargo su condicionalidad
reciproca. Pero el énfasís sigue dándosele a la moral en la medida en que la deducción
trascendental de la idea del derecho y la política se deriva de los presupuestos de
universalidad, autonomía y libertad determinados por la primera 17 .
16
Ver Oscar Mejía Quintana, “La tradición contractualista” en Justicia y Democracia Consensual,
Bogotá: Siglo del Hombre/Ediciones Uniandes, 1997, pp. 13-35.
17
Ver Adela Cortina, “Aportaciones de La Metafísica de las Costumbres” en Emmanuel Kant, La
Metafísica de las Costumbres, Bogotá: REI, 1989, pp. xxxi-lxx; así como Felipe Gonzalez Vicén, “El
principio de autonomía y el concepto del derecho” en De Kant a Marx, Valencia: Fernando Torres Edr..,
1984, pp. 41-59.
18
Jean Michel Palmier, Hegel, México: F.C.E., 1977, pp. 81-100; J.N. Findlay, “La filosofía del espíritu
objetivo” en Reexamen de Hegel, Barcelona: Grijalbo, 1969, pp. 319-344; Herbert Marcuse, “La filosofía
política” en Razón y Revolución, Madrid: Alianza, 1976, pp. 168-219.
6
positivos mientras que en Hegel adquiere un carácter mas totalizante, congruente con
esa inclinación aristótelica de su óptica 19 , como se deduce fácilmente de la estructura
misma de su Filosofia del Derecho 20 .
7
respectivamente. En la línea kantiana, aunque no siempre directamente derivada de su
postura, se inscribirán escuelas como la de la Exégesis, y la Jurisprudencia de
Conceptos, mientras que la matriz hegeliana será indudablemente recogida por la
Escuela Histórica del Derecho, así como ciertas mixturas, que de la misma manera
pondrán su énfasis ya en aspectos universales ya en contextuales, como la
Jurisprudencia del Intereses y la Escuela del Derecho Libre 24 .
El eje se desplaza del entorno del derecho, ya sea moral o político, al derecho
como sistema, lo cual ya era un camino preparado, en todo caso, tanto por Kant como
por Hegel. Esta tendencia encuentra en la Escuela del Realismo Jurídico, ya fuera en su
versión escandinava ya en la norteamericana, su consagración definitiva en cuanto, pese
a la apariencia contraria, es el juez y, en particular, la decisión judicial la clave de la
validez del derecho. La teoría jurídica logra romper definitivamente con la filosofía del
derecho, no sin costos por supuesto, como dramáticamente se vería después, y,
simultáneamente, la filosofía del derecho pierde su perfil al no ser claro el problema
epistemológico que orienta su reflexión 25 .
Los manuales de filosofía del derecho de la primera mitad del siglo XX, cuya
incidencia en muchas latitudes se mantiene hasta hoy, centran el eje de reflexión de la
filosofía del derecho en torno a tres disciplinas filosóficas: la epistemología, la
ontología y la axiología del derecho. La primera determinando el objeto de la ciencia
jurídica (teoría del conocimiento jurídico que, en algunos casos, se complementa con
una teoría de la argumentación jurídica); la segunda, la estructura del ser del fenómeno
jurídico (concepto del derecho) y la tercera proyectando el deber ser del derecho como
sistema normativo (teoría de la justicia).
24
Ver, en general, Rafael Hernández, Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, Madrid:
Técnos, 1989.
25
Liborio Hierro, “Realismo jurídico” en E. Garzón y F. Laporta (eds.), El Derecho y la Justicia, Madrid:
Trotta, 1996, pp. 77-86.
8
autorrealización). Del Vecchio, por su parte, divide la filosofía del derecho en lógica (la
cual define el derecho en su universalidad), fenomenología ( la cual investiga los
caracteres generales de su desarrollo) y deontología (la cual valora según el ideal de
justicia trazado por la razón pura) 26 .
Si bien las relaciones con las esferas de la legitimidad y la eficacia siguen siendo
complejas en cuanto la norma fundamental presupone un contenido axiológico que solo
hasta el final de su vida Kelsen acepta y de que la mínima eficacia del sistema es un
requisito de su validez general, el autor logra deslindar definitivamente la teoría jurídica
de la filosofía del derecho, definiendo su problemática específica aunque, obviamente,
originando otros problemas no menos decisivos para el desarrollo de la tradición
positivista 29 .
26
Arthur Kaufmann, “Naturaleza, tareas y posición sistemática de la filosofía del derecho” en Filosofía
del Derecho, Bogotá: Universidad Externado, 1999, pp. 37-43. Pero también Giorgio del Vecchio,
“Concepto y temas de la filosofía del derecho” en Filosofía del Derecho, Barcelona: Bosch, 1991 (1930),
pp. 275-289; así como, en el contexto colombiano, Abel Naranjo Villegas, Filosofía del Derecho, Bogotá:
Témis, 1992.
27 Citado por Eusebio Fernandez, Teoría de la Justicia y Derechos Humanos, Madrid: Debate, 1991,
p. 27 y ss.
28
Ver, de nuevo, Hans Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, Oxford: Clarendon Press,
1996.
29
Hans Kelsen, “El fundamento de validez de un orden normativo: la norma fundante básica” en Teoría
Pura del Derecho, México: Porrúa, 1997 (1960), pp. 201-232.
9
otro tomando distancia frente a dos escuelas que posteriormente tendrían que
acomodarse a esta nueva geografía epistemológica: el iusnaturalismo y el realismo
jurídico que eran las puntas de lanza de los resabios de la filosofía del derecho de la
modernidad temprana, cuando no de la premodernidad, y de la nueva sociología del
derecho.
Aunque no sea de buen recibo por los juristas adeptos de la filosofía, lo cierto es
que en este momento la teoría del derecho se separa de la filosofía del derecho y
conquista su madurez epistemológica. Conquista que para la segunda consagra, al
mismo tiempo, su limbo epistemológico en la medida en que pierde definitivamente los
contornos específicos sino de un objeto si de un problema disciplinario particular.
Desde ese momento, en realidad, la teoría del derecho es el ámbito de reflexión propio
del derecho como disciplina y la filosofía del derecho deviene un fantasma
epistemológico sin problemática propia, salvo cuando los juristas las identifican con la
teoría jurídica y los filósofos con la historia de la filosofía.
Si bien Hart introduce en los capítulos finales una reflexión definitiva sobre la
necesidad de congruencia entre el sistema jurídico y el sistema moral, fundamentándose
los dos en un derecho mínimo natural común, mantiene -pese a su oposición a Kelsen
con la regla de reconocimiento que pretende contrastar la ambigüedad de la norma
fundamental- el estatuto epistemológico propio de la teoría jurídica contemporánea 32 .
Pero aquí se impone una aclaración que será clave en el desarrollo de la teoría
jurídica hacia el futuro. La estructura epistemológica que se deriva del planteamiento
hartiano trifurca la teoría jurídica en tres proyecciones: qué es el derecho, cómo
funciona el derecho y qué debe ser el derecho, con lo cual se anticipa el paso cualitativo
30
Carl Schmitt, Sobre los Tres Modos de Pensar la Ciencia Jurídica, Madrid: Técnos, 1996.
31
H.L.A. Hart, “Regla de reconocimiento y validez jurídica” en El Concepto de Derecho, Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1995, pp. 125-137.
32
H.L.A. Hart, "Postcriptum" en H.L.A. Hart y R. Dworkin, La Decisión Judicial, Bogotá: Siglo del
Hombre/Ed. Uniandes, 1997.
10
que la teoría jurídica daría en relación al conjunto de la filosofía práctica contemporánea
que queda anclada en la perspectiva monoproblemática de sus disciplinas particulares.
Podría parecer que Luhmann reduce de nuevo la validez del derecho a una sola
dimensión pero es todo lo contrario. La prioridad de los sistemas sociales, incluido el
jurídico, no es ya la adaptación a la complejidad del entorno sino a su propia
complejidad, lo que constituye un giro radical en el imperativo del derecho en cuanto el
eje de sus decisiones no proviene del entorno social sino que se estructura a partir de sus
propias capacidades y posibilidades internas.
Pero eso no significa que las dimensiones de eficacia del sistema jurídico o
legitimidad del mismo no sean contempladas por el derecho en términos sistémicos. La
validez jurídica implica, necesariamente -so pena de caer en un formalismo que solo podría
conducir al derrumbamiento del sistema-, una reducción eficaz de la complejidad social y,
obviamente, connota una dimensión de legitimidad que el derecho resuelve en términos
funcionales.
Qué consecuencias tiene ello para la filosofía del derecho? Para Luhmann, la teoría
jurídica es la llamada a observar los procesos sistémicos del derecho en orden a
desparadojizar y destautologizar los mismos. En efecto, la adaptación del sistema a si
mismo, y por ende al entorno, y la legitimidad que se puede derivar de su capacidad de
adaptación supone la autoobservación del sistema. Tal autoobservación es la que puede
evitar la paradoja sistémica, es decir, la imposibilidad de que el sistema no logre captar su
complejidad y reducirla. La función de la teoría jurídica es evitar ello, observando
adecuadamente al sistema y propiciando su adaptación a sí mismo.
33
Ver; Jesús Martínez, “Teoría de sistemas: la autorreferencia” en La Imaginación Jurídica, Madrid:
Debate, 1992, pp. 82-94; Ignacio Izuzquiza, “El sistema del derecho” en La Sociedad sin Hombres,
Barcelona: Anthropos, 1990, pp. 292-298.
11
La teoría jurídica garantiza el cierre autopoiético del sistema y la adaptación a su
propia complejidad. Sin embargo, esta observación de primer orden tiene que
complementarse con una observación de segundo orden: tal función sistémica es llevada a
cabo, según Luhmann, por la sociología del derecho 34 . Esta observación complementa la
de la teoría jurídica, pero igualmente desde una óptica intrasistémica y no extrasistémica,
como la sociología jurídica la ha planteado tradicionalmente, propiciando con ello una
complejización excesiva del sistema jurídico35 .
En ese marco la filosofía del derecho no cumple ninguna función, más que, si se
quiere, retórica. Constituye un elemento externo al sistema jurídico, podríamos calificarlo
casi de moral, y, por tanto, potencialmente peligroso en la medida en que puede generar un
exceso de complejidad al interior del sistema jurídico, es decir, de contingencia no
estructurada que no se ciñe al código binario del lenguaje legal. La filosofía del derecho no
solo deja de tener lugar en el planteamiento autopoiético sino que, incluso, es una
dimensión extraña a la dinámica sistémica del ordenamiento jurídico que tiene que ser
aislada y expulsada del sistema. El estatuto epistemológico iusfilosófico desaparece con
Luhmann y, pese a ciertas diferencias sustanciales con el planteamiento de Teubner,
similar interpretación puede hacerse de la filosofía del derecho en el paradigma de derecho
reflexivo que este último defiende 37 .
No es el caso entrar en los pormenores de esta discusión, sin duda uno de los
debates mas significativos y representativos de la teoría jurídica contemporánea. El
34
Niklas Luhmann, “Questions por legal theory” y “Legal system and legal theory” en A Sociological
Theory of Law, London: Routledge & Kegan, 1985, pp. 274-288.
35
Ver Pilar Giménez Alcover, “La observación sociológica del derecho” en El Derecho en la Teoría de la
Sociedad de Niklas Luhmann, Barcelona: Bosch Editor, 1993, pp. 294-335.
36
Niklas Luhmann, “La contingencia como valor propio de la sociedad moderna” en Observaciones de la
Modernidad, Barcelona: Paidos, 1997, pp. 87-119.
37
Gunther Teubner, Le Droit, un Systeme Autopoiétique, Paris: PUF, 1993; y “Elementos materiales y
reflexivos en el derecho moderno” en Pierre Bourdieu & Gunter Teubner, La Fuerza del Derecho,
Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2000, pp. 81-152.
38
H.L.A. Hart y R. Dworkin, La Decisión Judicial, Bogotá: Siglo del Hombre/Ed. Uniandes, 1997.
12
punto es que en el marco de la misma, confusamente, Dworkin empieza a clasificar esta
polémica dentro de la filosofía del derecho y no de la teoría del derecho, seguramente
por la introducción de elementos morales y filosóficos en la misma 39 . Pero con este
giro, el desdibujamiento de la filosofía del derecho se vuelve definitivo en la medida
en que, como queda claro en toda la obra de Dworkin, la filosofía del derecho, vaciada
de sus propios contenidos, es colonizada por los problemas y temáticas de la teoría del
derecho, tal como se venían dando desde Kelsen hasta Hart 40 .
"El análisis dworkiniano del derecho como concepto interpretativo, de acuerdo con el
modelo de interpretación del propio Dworkin, hace imposible la filosofía jurídica
clásica. En otras palabras, Dworkin desafía la posibilidad y el valor de la 'filosofía del
derecho general', del intento de analizar las sociedades en sus aspectos más generales
(de manera similar al intento por analizar la naturaleza humana) e identificar las
características que son comunes a todas las organizaciones sociales que podrían crear la
necesidad de establecer instituciones y prácticas similares (en diferentes partes del
mundo)" 41 .
5. Filosofía de la Justicia.
El resurgimiento de la filosofía moral, política y jurídica en la segunda mitad del
siglo XX se origina, cronológicamente, con la publicación de la Teoría de la Justicia
(1971) de John Rawls, cuyos planteamientos constituyen un audaz intento por fundamentar
una nueva concepción de la moral, la política y el derecho, y de sus relaciones entre sí,
39
Ver Ronald Dworkin, “Introduction” en Philosophy of Law, Oxford: Oxford University Press, 1977.
40
Ronald Dworkin, Los Derechos en Serio, Barcelona: Gedisa, 1992; así como El Imperio de la Justicia,
Barcelona: Gedisa, 1992. Igualmente, Rodolfo Arango, Hay Respuestas Correctas en el Derecho?,
Bogotá: Siglo del Hombre/Ed. Uniandes, 1999.
41
Ruth Gavison, "Comment", en R. Gavison (ed.), Issues in Contemporary Legal Philosophy, Oxford:
Clarendon Press, 1987.
13
con sustanciales connotaciones para el desarrollo institucional de la filosofía moral,
jurídica y política contemporáneas 42 .
Pero esos mismos principios son, a su vez, los criterios de legitimidad del
ordenamiento jurídico-político. En efecto, los principios de justicia operan como
condiciones de legitimación del sistema en su conjunto en la medida en que las
instituciones tienen que adaptarse a los contenidos y prioridades fijados por ellos y, de
no hacerlo, la ciudadanía puede acudir a formas de resistencia diversas.
42
John Rawls, Teoría de la Justicia, México: F.C.E., 1996; Liberalismo Político, Barcelona: Crítica, 1996.
43
Oscar Mejía Quintana, “El paradigma consensual del derecho en la teoría de la justicia de John Rawls”
(Estudio Preliminar) en John Rawls, El Derecho de los Pueblos, Bogotá: Facultad de Derecho
(Universidad de Los Andes), 1996.
14
define los términos de validez de las normas jurídicas. Este principio no es ya un
criterio de legitimidad política sino un factor de validez jurídica del ordenamiento 44 .
Pero además de ello, Alexy desarrolla una interesante propuesta desde la teoría
del derecho que constituye un paso adelante en la definición epistemológica de la
disciplina. A partir de una crítica de la noción de norma básica normativa en Kant,
analítica en Kelsen y empírica en Hart, en cuanto todas presuponen contenidos morales
que se niegan a reconocer y que hacen caer sus planteamientos en contradicciones
internas, Alexy propone una triádica estructuración de la validez del derecho que integre
las diferentes dimensiones que el fenómeno jurídico connota.
44
J. Rawls, “La secuencia de cuatro etapas” en Op.Cit., pp. 187-192.
45
“La definición de la desobediencia civil” en Ibid., pp. 331 y ss.
46
“El sentido de la justicia” en Ibid., pp. 410 y ss.
15
La validez del derecho implica, en primer lugar, una validez jurídica que
supone que la norma es dictada por órgano competente y según un procedimiento
previsto; en segundo lugar, una validez moral, que supone que la norma está
moralmente justificada y el sistema posee una pretensión de corrección en caso de
normas injustas, y, en tercer lugar, una validez social que supone que la norma vale
socialmente porque es obedecida y en caso de desobediencia se aplica una sanción 47 .
Por supuesto, la filosofía del derecho no tiene cabida en este razonamiento. Por
el contrario, constituye una interesante extensión del ámbito de reflexión de la teoría
jurídica y la subsunción por parte de ella de los problemas de legitimidad y eficacia en
términos de validez moral y validez social del derecho. Con esto, Alexy consagra el
estatuto epistemológico de la teoría del derecho que, sin duda, logra con ello dar un
paso adelante con relación al resto de disciplinas en cuanto amplia las fronteras de su
objeto de estudio sin necesidad de cruzarse con las otras problemáticas.
16
manifiesta en el movimiento Critique du Droit que, si bien desaparece, parece
resimboliza en una teoría crítica del estado constitucional contemporáneo 53 ; y,
finalmente, la norteamericana, en el movimiento de los Critical Legal Studies, la única
que sobrevive “oficialmente” y que ha mantenido sus críticas y proyecciones a todos los
niveles del derecho 54 .
Pero el mérito de estas teorías fue poner de presente la relación estructural que
existía entre el derecho y la política y su articulación a través de la decisión judicial,
herencia que, en el caso de los CLS, toman del realismo, en su dos vertientes. Pero al
hacerlo, precisamente aunque no de manera expresa, estaban prefigurando el nuevo
estatuto epistemológico de la filosofía del derecho: la relación epistemológica de las
tres dimensiones de la legitimidad, la validez y la eficacia que, más tarde con Habermas
alcanzarían su máximo desarrollo sistemático.
Vale la pena destacar en esa línea el movimiento Crítica del Derecho francés,
en su momento encabezado por Miaille y Arnaud. La intención explícita del
movimiento fue reconstituir el estatuto epistemológico de la teoría jurídica,
desbordando los marcos convencionales que el positivismo le había fijado. Allí se hizo
evidente un programa de investigación que buscaba superar el formalismo del derecho
moderno, poniendo de presente los supuestos económicos y políticos sobre los que
descansaba la validez formal del sistema jurídico, así como los términos capitalistas que
su eficacia perseguía.
53
Michel Miaille, Une Introduction Critique au Droit, Paris: Maspero, 1975; André-Jean Arnaud, Critique
de la Raison Juridique, Paris: L.G.D.J., 1981; Jacques Beaud, La Puissance del l’Etat, Paris: PUF, 1997.
54
Roberto Unger, The Critical Legal Studies Movement, Cambridge: Harvard University Press, 1983.
Duncan Kennedy, Libertad y Restricción en la Decisión Judicial, Bogotá: Siglo del Hombre Editores,
1999; A Critique of Adjudication, Cambridge: Harvard University Press, 1997.
55
Max Hokheimer y Theodor Adorno, Dialéctica de la Ilustración, Madrid: Trotta, 1998; Herbert
Marcuse, El Hombre Unidimensional, Barcelona: Ariel, 1981; Adam Schaff, La Alienación como
Fenómeno Social, Barcelona: Crítica, 1979.
56
Marshall Berman, Todo lo Sólido se Desvanece en el Aire, México: Siglo XXI, 1988; Fredric Jameson,
El Posmodernismo, Barcelona: Paidos, 1991; Axel Honneth, La Lucha por el Reconocimiento, Barcelona:
Crítica, 1997; Agnes Heller, Más Allá de la Justicia, Barcelona: Crítica,1990; Nancy Fraser, Iustitia
Interrupta, Bogotá: Siglo del Hombre/Ed. Uniandes, 1997; Iris Young, Justice and the Politics of
Difference, Princeton: Princeton University Press, 1990.
17
Aunque su pretensión se inscribía estrictamente en la recomposición
epistemológica de la teoría jurídica los alcances de su planteamiento de hecho
problematizaban sus propios límites, prefigurando el nuevo estatuto de la filosofía del
derecho. En ese sentido, el movimiento adquiere más proyección que los mismos CLS
actuales, no así de los fundadores del movimiento que tenían mas clara la relación
epistemológica global que debían asumir 57 , pero si de sus continuadores que parecen
circunscribirse a los procesos de decisión y adjudicación judicial, estrictamente,
perdiendo el horizonte transdisciplinar de la relación.
57
Roberto Unger, The Critical Legal Studies Movement, Cambridge: Harvard University Press, 1983.
58
Jürgen Habermas, “La reconstrucción del materialismo histórico” en La Reconstrucción del
Materialismo Histórico, Madrid: Taurus, 1992, pp. 131-167; y “Tendencias a la crisis en el capitalismo
tardío” en Problemas de Legitimación en el Capitalismo Tardío, Buenos Aires: Amorrortu, 1994, pp. 49-
69.
59
Jurgen Habermas, Teoría de la Acción Comunicativa, Buenos Aires: Taurus, 1989; y Conciencia Moral
y Acción Comunicativa, Barcelona: Península, 1991.
60
Jürgen Habermas, “Cómo es posible la legitimidad vía de legalidad” en Escritos sobre Moralidad y
Eticidad, Barcelona: Paidos, 1991, pp. 131-172; y “Soberanía popular como procedimiento” en Revista
Foro (No. 12), Bogotá: Foro por Colombia, 1990.
18
permite replantear y complementar su propia teoría de la acción comunicativa y, de otra,
en diálogo con las principales corrientes iusfilosóficas, socio-jurídicas, teórico-jurídicas y
filosófico-políticas contemporáneas, proponer un nuevo paradigma jurídico-político, el
discursivo-procedimental, cuyo objetivo es superar la crisis de las sociedades
contemporáneas a través de la reconstrucción normativa de la legitimidad fracturada,
conciliando la dicotomía entre el mundo de la vida y los subsistemas económico y político-
administrativo a través de un modelo de democracia deliberativa como expresión del poder
comunicativo de la sociedad civil y la opinión pública 61 .
61
Jürgen Habermas, Facticidad y Validez, Madrid: Trotta, 1998 .
62
Ver Jürgen Habermas, “Para que aún filosofía? en Sobre Nietzsche y Otros Ensayos, Madrid: Tecnos,
1982 (1971), pp. 62-88; “La filosofía como vigilante e intérprete” en Conciencia Moral y Acción
Comunicativa, Barcelona: Península, 1991, pp. 9-29; y “Retorno a la metafísica” en Pensamiento
Postmetafísico, Madrid: Taurus, 1990 (1988), pp. 11-63.
63
En idéntica línea aunque con un título que sugeriría lo contrario ver Juan Carlos Velasco, La Teoría
Discursiva del Derecho, Madrid: C.E.C., 2000.
19
La tensión entre facticidad y validez, entre legalidad y legitimidad, entre los
ámbitos mundo-vitales y sistémicos sólo puede resolverse, en un mundo desencantado
postindustrial, a través del derecho, exclusivamente. Así, el fundamento ontológico es la
consideración del derecho como medium de la integración social y el fundamento
epistemológico es la consideración del derecho como categoría de la integración
social 64 .
Lo anterior supone una justificación moral que no es, en últimas, más que la
aplicación del principio de argumentación moral a los procesos de formación de opinión
y voluntad públicas. La legitimidad, entendida como soberanía popular plural a través
de procesos deliberativos, tiene, pues, un sustento en la racionalidad dialógica de una
sociedad democrática.
64
J. Habermas, “Parsons v. Weber: la función sociointegradora del derecho” en Op. Cit., pp. 130-145.
20
Esta complejidad, precisamente, impone la necesidad de superar los esquemas
contractualistas -basados en meros acuerdos de intereses- por esquemas dialógicos que
garanticen consensos normativos amplios. El principio discursivo, aplicado al derecho,
desarrolla un paradigma procedimental que privilegia las condiciones comunicativas y los
procesos de formación de la opinión y la voluntad públicas y que, en su aplicación, es el
único que asegura la autonomía moral de los diversos sujetos colectivos ciudadanos 65 .
65
“Dimensiones de la validez jurídica” en Ibid., pp. 90-103.
21
deliberativa donde el poder comunicativo de la sociedad civil deviene poder
administrativo del estado 66 .
Habría que decir, antes que todo, que la filosofía del derecho responde a una
tradición filosófica y no teórico-jurídica y, por lo tanto, se enmarca en los límites y
problemáticas de la filosofía práctica y no de la teoría jurídica. La teoría jurídica ha
logrado enormes avances en cuanto a su definición epistemológica e, indudablemente,
jalona con ello al conjunto de subdisciplinas filosóficas y disciplinas sociales. La
estructuración triádica de su problemática particular tiene que ser reivindicada como un
logro epistemológico significativo que la reflexión jurídica tiene que asumir y
profundizar.
66
“Fundamentación de los derechos fundamentales en términos de la teoría del discurso” en Ibid.,
pp. 184-197.
67
“Un modelo de circulación del poder político” en Ibid., pp. 421-439.
22
mismo, de reducir la reflexión iusfilosófica a lógica jurídica, otro de los híbridos
sobredimensionalizados por ese conflictivo matrimonio entre la teoría jurídica y aquella.
68
Ver Roy Pascal, “Georg Lukács: el concepto de totalidad” en G.H.R. Parkinson, Georg Lukács: el
Hombre, su Obra, sus Ideas, Barcelona: México, 1973, pp. 171-198.
69
Ver Viktor Vanberg y R. Wippler, “El renacimiento de la idea del contrato social y la sociología” en L.
Kern & H.P. Muller, La Justicia: Discurso o Mercado, Barcelona: Gedisa, 1992, p. 15.
23
dimensiones epistemológicas mono y multidisciplinarias en el horizonte de un análisis
transdisciplinario del sistema en su conjunto, con énfasis en la óptica jurídica.
70
Ver, en general, Ulrich Beck, "Perspectivas: el Estado transnacional" en Qué es la Globalización?,
Barcelona: Paidos, 1998, pp. 152-159.
71
Yves Dezalay y David Trubek, “La reestructuración global del derecho” en Pensamiento Jurídico
(No. 1), Bogotá: Facultad de Derecho (Universidad Nacional de Colombia), 1994.
72
Boaventura De Sousa Santos, “La pluralidad de los campos socio-jurídicos” en La Globalización del
Derecho, Bogotá: Universidad Nacional-ILSA, 1998, pp. 19-34.
24
suprasistémicas desde una perspectiva no sólo descriptiva y funcional sino –y esa sería
la gran diferencia con Luhmann y la asunción del esquema metodológico de la tradición
marxista heterodoxa del estructuralismo-genético- valorativo y crítico, en línea con una
teoría de la sociedad y un proyecto emancipatorio determinado 73 .
73
Lucien Goldmann, "Génesis y Estructura" en Marxismo y Ciencias Humanas, Buenos Aires:
Amorrortu, 1975, 17-27.
74
Ver J. Habermas, “Paradigmas del derecho” en Op. Cit., Madrid: Trotta, 1998, pp. 469-532..
75
Renato Treves, “T. Parsons y el estructural-funcionalismo” en La Sociología del Derecho, Madrid:
1988, pp. 205-209; Roger Cotterrell, “Sistema social y estructura social: Parsons” en Introducción a la
Sociología del Derecho, Barcelona: Ariel, 1991, pp. 78-91.
76
Ver Oscar Mejía Quintana, “Derecho, legitimidad y democracia: desarrollo y conflicto de los
paradigmas jurídicos en Colombia” (Ponencia al Congreso Internacional de Filosofía del Derecho en
Argentina) en Pensamiento Jurídico (No. 8), Bogotá: Facultad de Derecho (Universidad Nacional de
Colombia), 1998.
77
J. Habermas, “La conexión constitutiva entre derecho y política” en Op. Cit., pp. 200-218.
25
Por el carácter de la dimensión analítica anteriormente especificada, la filosofía
del derecho se ve precisada a considerar tales paradigmas, tanto jurídicos, como es su
prioridad, como políticos, por el rasgo de cooriginalidad anotado, con el fin de lograr la
reflexión transdisciplinaria requerida. En otras palabras, la consideración integral de las
relación legitimidad-validez-eficacia, en términos intrasistémicos, intersistémicos y
suprasistémicos tiene que ser asumida a través del análisis crítico de las ópticas con
que los diferentes paradigmas jurídico-políticos abordan la relación en la perspectiva de
evidenciar la integridad de la problemática.
78
Robert Alexy, “Interpretación jurídica y discurso racional” en Teoría del Discurso y Derechos
Humanos, Bogotá: Universidad Externado, pp. 35-61.
79
Jürgen Habermas, “Tres modelos normativos de democracia” en La Inclusión del Otro, Barcelona: Paidos,
1999 (1996), pp. 231-246.
80
Gustavo Zagrebelsky, “Los caracteres generales del derecho constitucional actual” en El Derecho Dúctil,
Madrid: Trotta, 1995, pp. 9-20.
81
Jürgen Habermas, “Justicia y legislación” en Facticidad y Validez, Madrid: Trotta, 1998, pp. 311-361.
26
dimensión normativa de la filosofía del derecho se resuelve en los modelos de
adjudicación constitucional 82 .
Conclusión.
La reconstrucción epistemológica de la filosofía del derecho que aquí se ha
intentando plantear ha buscado poner de presente dos factores en lo que a ello
concierne. El primero de ellos, el desdibujamiento del estatuto epistemológico
iusfilosofico que se da con el surgimiento y consolidación de la teoría jurídica a partir
del positivismo y que el paradigma autopoiético lleva a su máxima expresión, así como,
paradójicamente, lo hace el mismo Dworkin al confundir las temáticas de las dos
disciplinas.
Sin pretender entrar en disquisiciones puntuales, la teoría –en este caso, la que se
deriva de la reconstrucción del estatuto epistemológico de la filosofía del derecho- debe
cumplir dos tipos de funciones: una función explicativa y una función heurística, ambas
interdependientes y complementarias. La función explicativa posibilita la clasificación
conceptual de las diferentes problemáticas mientras que la función heurística
proporciona marcos para la solución de los problemas prácticos concretos.
Ambas funciones tienen que ser congruentes con el sistema de derecho positivo
(validez) y el contenido material de justicia del ordenamiento (legitimidad), de lo que
últimas depende la estabilidad (eficacia) del sistema social 85 . El núcleo del
planteamiento teórico se centra así en una tríada de elementos fundamentales: los
principios o valoraciones, las reglas y las soluciones paradigmáticas 86 .
82
Oscar Mejía Quintana y Natalia Andrea Guzmán, “La corte constitucional: entre la emancipación social
y la eficacia sistémica” en Pensamiento Jurídico (No.15), Bogotá, D.C.: Facultad de Derecho, Ciencias
Políticas y Sociales (Universidad Nacional), 2002.
83
Ver, sobre todo, Claus-Wilhem Canaris, Función, Estructura y Falsación de las Teorías Jurídicas,
Madrid: Civitas, 1995.
84
Consultar, igualmente, Valentin Petev, Metodología y Ciencia Jurídica en el Umbral del Siglo XXI,
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 11-35; pero también J.M. Mardones, Filosofía de
las Ciencias Humanas y Sociales, Barcelona: Anthropos, 1991, pp. 19-57.
85
Ver C.H. Canaris, Op.Cit., pp. 26-36.
86
Ibid., pp. 55 y ss.
27
Estas funciones y elementos que debe satisfacer y contener una teoría son
fácilmente asimilables a la reconstrucción del estatuto epistemológico de la filosofía del
derecho propuesta en este escrito. Su sola disposición estructural cumple con las
características de universalidad y sistematicidad en cuanto de lo que se trata es, primero,
de sugerir una ordenación universal desde donde interpretar las diferentes dimensiones
relacionadas con un campo jurídico determinado, sea cual sea la latitud y el contexto en
que se presente; y, segundo, de proponer una metodología sistemática que posibilite el
abordaje transdisciplinar de las diferentes problemáticas que harían parte de su objeto de
estudio.
"Ello significa que la ontología se sobrepone, por así decir, a las ciencias
particulares a modo de ciencia básica, pudiendo de este modo penetrar
también en los resquicios abiertos entre las diversas disciplinas y asumir una
función mediadora entre ella" 87 .
87
H. Holz, L Kofler, W. Abendrtoth, Conversaciones con Lukács, Madrid: Alianza, 1971, p. 31.
28