Principio de _ legalidad procesal. Principio de oportunidad Introducci6n En el presente escrito, veremos cémo un fiscal insta el sobreseimiento en una causa sobre aborto y lesiones gravisimas en donde la imputada sufre una pena natural; podremos observar cudl es la posicién asumida por el fiscal de la causa para formular 0 no la acusacién y aplicar 0 no la sancién prevista para los ilicitos mencionados. Esto nos servird como introduccién al tema de la presente lectura en la que analizaremos el principio de legalidad procesal y los criterios de oportunidad Principio de _ legalidad procesal. Principio de oportunidad Nuestro sistema legal, a través de nuestro Cédigo Penal’, establece la legalidad, es decir, que todo hecho que no se pudo prevenir debe ser investigado, juzgado y castigado. Este principio de legalidad no es un principio constitucional, ya que no se encuentra receptado expresamente en el articulado de nuestra Constitucién? ni en los tratados internacionales. Es decir, el articulo 719 le impone al fiscal actuar de oficio ante la comisién de un hecho delictivo y para reforzar este articulo tenemos también el 2744 del Cédigo Penal que castiga al funcionario piblico encargado de la persecucién penal si omite realizarla, "ley 11179. Cédigo Penal de la Nacién. (t. 0. 1984). Congreso de la Nacién Argentina. Recuperado de https:/bit ly/3°9Vyav "I Ley 24430. Constitucién de la Nacién Argentina. (1994). Congreso de la Nacién Argentina. Recuperado de https://bit.|y/36NHFgU "I art. 71, Ley 11179. Cédigo Penal de la Nacién. (t. 0. 1984). Congreso de la Nacién Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9¥ygv_ "I art. 274, Ley 11179. Cédigo Penal de la Nacién. (t. 0. 1984). Congreso de la Nacién Argentina. Recuperado de htips://bit.\y/3r9Yyav. Hace ya muchos afios que el pensamiento penal acepté el fracaso del principio de legalidad de la accién penal, enunciado de manera genérica y simplificada como la reglapor la cual todo delito deberia ser perseguido hasta la sentencia definitiva. Su imposible realizacién practica en las complejas sociedades modernas evidencié la imposibilidad general de los sistemas de justicia penal de dar respuesta a todos los casos que se presentan (Hairabedian, Jaime, Gorgas, Romero y Cafure, 2017). La compleja realidad social y econémica del pais y de la provincia, y la situacién actual de un sistema judicial en crisis y saturado, nos hace replantear la preponderancia de un principio de legalidad sobre el de oportunidad. Algunos autores consideran, desde un punto de vista técnico-juridico, que esta es una falsa antinomia y que la relacién que se puede dar entre estos dos principios, el de legalidad como regla y el de oportunidad como excepcién, es distinta, ya que uno es un instituto procesal y el otro un modelo de politica criminal. No obstante estas manifestaciones, es indudable que entre la vigencia del principio de legalidad y la realidad que hoy en dia viven nuestros tribunales, no cabe, a nuestro entender, otra altemativa valida, para solucionar la crisis en la cual estamos inmersos, que aplicar el "principio de oportunidad", como se viene haciendo en el Ambito nacional y provincial. En los delitos de accién publica perseguible de oficio, la accién es siempre inevitable, ineludible, irrenunciable e irretractable. En los delitos de accién publica dependiente de instancia privada, en cambio, la ley otorga la posibilidad de decidir si quiere que se investigue 0 no, pero una vez que se opté por investigar ya no se puede renunciar, No debe confundirse con los casos de accién privada (articulo 73 del CPS), ya que en estos se puede desistir de la querella formulada. "1 73, Ley 11179. Cédigo Penal de la Nacion. (t. 0. 1984). Congreso de la Nacién Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9¥ygv Vemos asi, que si bien la regia es que ante la comisién de un delito el Estado debe actuar, hay excepciones o “impedimentos” que se dan ante determinados casos previstos por las leyes penales como asi también por la constitucién nacional y provincial. Figura 1: Impedimentos al inicio de la accién penal Fuente: elaboracién propia Tenemos asi, que en lo que respecta a los impedimentos absolutos y en relacién con las inmunidades parlamentarias 0 inmunidades de opinién, son aquellas que se encuentranreguladas en el articulo 78 de la Constitucién Nacional® y articulo 79 de la Constitucién Provincial’; es la facultad que tienen los legisladores o quienes tienen ese fuero, para opinar libremente en sus funciones sin ser juzgados por sus dichos, es un impedimento absoluto porque no solo se da en el marco de las funciones del legistador. En estos casos, no podran iniciarse procesos en contra de los legisladores por sus dichos. © art. 78, Ley 24430. Constitucién de la Nacién Argentina. (1994). Congreso de la Nacién Argentina. Recuperado de https://bitly/36NHFgU art, 78, Constitucion de la provincia de Cérdoba, (2001), Convencién Constituyente. Recuperado de https://bit.|y/3uCAmp2_ Por otra parte, dentro de los impedimentos relatives tenemos los delitos de instancia privada, es decir, aquellos en que el legislador ha dejado en manos de las victimas la facultad de optar entre iniclar un proceso penal o no. Ahora bien, una vez que la victima ha removido este “obstdculo legal” que le impide al Estado actuar de oficio, ya no puede retroceder, es decir, que por mas que se arrepienta de haberlo iniciado, el proceso seguird adelante, ya que al tener la oportunidad de iniciario 0 no, opté por hacerlo, es decir, por “levantar’ esa barrera para que el Estado inicie la investigacién, por lo que ahora debe dejar que este actie y llegue a su final. Estos casos de instancia privada se encuentran taxativamente previstos en el articulo 72 del CP8, por lo que no hay otros mas que estos. Ellos son los delitos que afectan la integridad sexual, cuyo fundamento es evitar la posible revictimizacién de la victima, que le significarfa el conocimiento publico del hecho y su participacién en el proceso; los impedimentos de contacto de los hijos menores con padres no convivientes, caso en el que se tiene en cuenta las relaciones de familia; o los casos de lesiones leves en donde el fin perseguido con la obstaculizacién de la accién del Estado es la descongestién judicial "art. 72, Ley 11179. Cédigo Penal de la Nacién. (t. 0. 1984). Congreso de la Nacién Argentina. Recuperado de htips://bit\v/3r9Yyav Si el fiscal, estando obligado, no inicia la investigacién penal preparatoria, puede incurrir tanto en una responsabilidad administrativa y ser sometido a un jury de enjuiciamiento, como también puede incurrir en un delito penal (articulo 277 inciso 1 apartado d® y el 274" del Cédigo Penal). "| art. 277, ine. 1, Ley 11179. Cédigo Penal de la Nacién. (t. 0. 1984). Congreso de la Nacién Argentina. Recuperado de hitps://bit.y/39¥yav "5 art. 274, Ley 11179. Cédigo Penal de la Nacién. (t. 0. 1984). Congreso de la Nacion Argentina. Recuperado de https:/bit.ly/3r9YygvEI principio de legalidad asi establecido se manifiesta en el inicio, en donde tiene la caracteristica de la inevitabilidad; y en un momento posterior, la caracteristica es la irretractabilidad (una vez iniciada no puede suspenderse ni interrumpirse hasta que el ‘6rgano jurisdiccional resuelva en forma definitiva). La inevitabilidad se manifiesta porque una vez que el fiscal toma conocimiento de un hecho ilicito de accién ptiblica perseguible de oficio debe, necesariamente y de manera automética, iniciar la persecucién penal. En las acciones ptiblicas dependientes de instancia privada sera necesario que la victima remueva el obstaculo legal que le impide iniciar la investigacién, pero una vez que la victima levanté esa barrera (sea realizando la denuncia o una vez citada por la autoridad expresandolo claramente), el Estado debera investigar aun cuando posteriormente el denunciante se arrepienta y solicite la no investigacién, por la caracteristica de irretractabilidad que también se presenta en las acciones publicas perseguibles de oficio en el momento posterior al inicio la investigacién. Se dice que este principio de legalidad genera fundamentalmente dos problemas que aparentemente no tendrian solucién. 1. El castigo innecesario de ciertos delitos. Es lo que se ha dado en llamar el delito de bagatela, por ejemplo, el caso del estudiante que para hacerse el vivo iba a un supermercado y se robaba un turrén de $10. Ahora, es evidente que ese hecho no amerita ser juzgado. 2. La gran entrada de causas y la poca respuesta que da el Poder Judicial genera un descreimiento, Entonces, dado a estos dos problemas es que se toma importantisimo el principio de oportunidad o de disponibilidad reglada. Nosotros lo podemos ver receptado, por ejemplo, en el Cédigo de Chubut que es uno de los mas modernos, también en el de Mendoza, en el de Buenos Aires y Santa Fe, es decir, que la mayoria de los cédigos procesales actuales argentinos ya lo tienen receptado; asimismo, en el Cédigo Procesal de Bolivia, Chile y Paraguay. En estos cédigos aparece una oportunidad regiada que posteriormente explicaremos en qué consiste. Principio de legalidad El principio de legalidad encuentra su sustento en la filosofia especulativa de Immanuel Kant, a través de la teoria absoluta de la pena, en cuanto en forma imperativa y categéricatodo hecho en apariencia delictivo debia traducirse, necesaria y obligatoriamente, en una acusacién y en un proceso penal. Es decir, que ante la posible comisién de un hecho ilicito, el Estado debe iniciar la persecucién penal (siempre y cuando sean delitos de accién publica o si se trata de delitos dependientes de instancia privada, se deberd remover el obstaculo procesal mediante una manifestacién de voluntad del ofendido), pero una vez que esta se produce la accién sera irrenunciable y el érgano jurisdiccional debe continuar hasta el final con el proceso penal. Distinto es el caso de los de accién privada donde el ofendido puede retractarse de la querella realizada En cuanto a la recepcién legal del principio de legalidad en nuestro ordenamiento juridico, lo encontramos en el articulo 71 del Cédigo Penal". No se encuentra previsto en nuestra carta magna, en la cual si se establece algunas excepciones a nivel nacional y provincial con relacién a las inmunidades parlamentarias o inmunidades de opinién (articulo 78 de la Constitucién Nacional’? y 79 de la Constitucién Provincial’). ' Art. 71, Ley 11179. Cédigo Penal de la Nacién. (t. 0. 1984). Congreso de la Nacién Argentina. Recuperado de htips://bit.ly/3r9¥ygv "21 art. 78, Ley 24430. Constitucién de la Nacién Argentina. (1994). Congreso de la Nacién Argentina. Recuperado de https://bit.ly/36NHFgU "Sl art. 79, Constitucién de la provincia de Cérdoba. (2001). Convencién Constituyente. Recuperado de hitps:/bity/3uCAmp2 Asi, el principio procesal de legalidad se ha definido como la automatica e inevitable reaccién del Estado a través de los drganos predispuestos ~generalmente la Policia o el Ministerio Publico Fiscal — que frente a la hipétesis de la comisién de un hecho delictivo — de accién piblica~ se presenta ante los érganos jurisdiccionales reclamando -o realizando- la investigacién de juzgamiento y, si corresponde, el castigo del delito que se hubiera logrado (Cafferata, 1997) Principio de oportunidad Segiin Adrian Marchisio, este principio “consiste en la facultad que posee el érgano pliblico encargado de la persecucién penal, de prescindir de ella por motivos de utilidad social 0 razones de politica criminal" (1998, p. 50). Para Enrique Bacigalupo, es "todo tratamiento penal diferenciado del conflicto social representado por el hecho delictivo" (1987, p. 14)EI principio de oportunidad tiende a darle respuesta a esta crisis del sistema judicial, limitando la persecucién penal y constituyéndose en una herramienta de politica criminal Este principio puede ser libre, reglado o de excepcién Principio de oportunidad libre Mas utilizado en la tradicién juridica anglosajona, donde el fiscal tiene facultades muy extensas como, por ejemplo, la libertad de disponer de la accién penal, puede iniciar una accién o no, También se puede dar el caso de que habiéndola iniciado, desista de ella, 0 que realice una negociacién con alguno de los imputados respecto de la pena a aplicar, incluso saliéndose de las escalas penales previstas para los delitos cometidos por él = Principio de oportunidad regiado Admiten algunas excepciones (expresamente indicadas en Ia ley), pero dentro de un ordenamiento que tiene como base el principio de legalidad. Se basa en criterios expresamente determinados por la legislacién y esté sujeto a controles formales. Es el sistema adoptado por Alemania y por el proyecto de Cédigo Procesal Penal y el Cédigo Procesal Penal Modelo para Iberoamérica Como bien mencionamos, nuestro ordenamiento a pesar de consagrar expresamente el principio de legalidad en nuestro Cédigo Penal’, paulatinamente y cada vez con mayor frecuencia ha ido incorporando criterios de oportunidad reglada. También con la suspensién del juicio a prueba prevista en el articulo 76 bis del Cédigo Penal’> y recientemente los distintos ordenamientos provinciales fueron reglamentando la aplicacién de este principio como lo hizo la provincia de Cordoba con la sancién de la Ley 1045776, "4 ey 11179. Cédigo Penal de la Nacién. (t. 0. 1984). Congreso de la Nacién Argentina Recuperado de htis://bit ly/3r9Yygv "SI art. 76, Ley 11179. Cédigo Penal de la Nacién. (t. 0. 1984). Congreso de la Nacién Argentina. 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Cédigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe. (2007). Legisiatura de la provincia de Santa Fe. Recuperado de https://bit.ly/3mtP5zZ = Cédigo Procesal Penal Federal, Ley 27063 Articulo 31.- Criterios de oportunidad. Los representantes de! MINISTERIO PUBLICO FISCAL podran prescindir total o parcialmente del ejercicio de la accién penal publica 0 limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho en los casos siguientes: a. Si se tratara de un hecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interés puiblico; b. Si la intervencién de! imputado se estimara de menor relevancia, y pudiera corresponder pena de multa, inhabilitacién o condena condicional; c. Si el imputado hubiera suftido a consecuencia del hecho un dafio fisico o moral grave que tornara innecesaria y desproporcionada la aplicacién de una pena; d. Si la pena que pudiera imponerse por el hecho careciera de importancia en consideracién a la sancién ya impuesta, 0 a la que deba esperarse por los restantes hechos investigados en el mismo u otro proceso, 0 a la que se impuso o se le impondria en un procedimiento tramitado en el extranjero.2° = Codigo Procesal Penal de la Provincia de Cérdoba, Ley 81232" Seccién Segunda - Reglas de disponibilidad de la accién penal. Articulo 13 bis.- Criterios de oportunidad. No obstante el deber impuesto por los articulos 5° y 71 de este Cédigo, el fiscal de Instruccién podra prescindir total o parcialmente del ejercicio de la accién penal publica o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho o algunos de los hechos, en los siguientes casos: 1) Cuando se trate de un hecho insignificante; 2) Si la intervencién del imputado se estimara de menor relevancia y pudiera corresponder, en el caso concreto, una pena de ejecucién condicional; 3) Cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho un dajio fisico o moral grave que torne innecesaria y/o desproporcionada la aplicacién de una pena; 4) Cuando la pena que pueda imponerse por el hecho de cuya persecucién se prescinde carezca de importancia en consideracién a la pena ya impuesta o a la que puedeesperarse por los restantes hechos; 5) Cuando exista conciliacién entre las partes. Si como consecuencia de la conciliacién y ante la existencia de dafio las mismas hubieran arribado a un acuerdo resarcitorio, el fiscal de Instruccién solo podra prescindir de la accién cuando la victima haya percibido la totalidad de lo convenido, y 6) Cuando el imputado se encuentre afectado, seguin dictamen pericial, por una enfermedad terminal La imposibilidad de dar con el paradero de la victima no obstard la aplicacién de los criterios de oportunidad previstos en los incisos 1), 2), 3), 4) y 6) de este articulo. Si el Ministerio PUblico decide que no procede la aplicacién de una regia de disponibilidad de la accién, la decision no sera susceptible de impugnacién alguna.22 = Codigo Procesal Penal de Santa Fe. Ley 12734 Capitulo Il - Reglas de disponibilidad - Articulo 19°: Criterios de oportunidad. El Ministerio PUblico de la Acusacién podré no promover o prescindir total o parcialmente, de la accién penal, en los siguientes casos: 1) cuando el Cédigo Penal o las leyes penales especiales lo establezcan o permitan al Tribunal prescindir de la pena; 2) cuando se trate de hechos que por su insignificancia no afecten gravemente el interés pliblico, salvo que fuesen cometidos por un funcionario publico en el ejercicio o en razén de su cargo o que se hubiesen utilizado armas de fuego para la comisién. 3) cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria 0 desproporcionada la aplicacién de una pena, salvo que mediaren razones de seguridad o interés pulblico; 4) cuando la pena en expectativa carezca de importancia con relacién a la pena ya impuesta por otros hechos; 5) cuando exista conciliacién entre los interesados, y el imputado haya reparado los dafios y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin ad, violencia fisica o intimidacién sobre las personas, salvo que existan razones de seguridad, interés publico o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad; 6) cuando exista conciliacién entre los interesados y el imputado, en los delitos culposos, lesiones leves, amenazas y/o violacién de domicilio, salvo que existan razones de seguridad, interés publico, se encuentre comprometido el interés de un menor de edad, se hubiesen utilizado armas de fuego para la comisién, o se tratare de un hecho delictivo vinculado con la violencia de género. 7) cuando el imputado se encuentre afectado por una enfermedad incurable en estado terminal, segtin dictamen pericial, o tenga mas de setenta (70) afios, y no exista mayor compromiso para el interés publico.En los supuestos de los incisos 2, 3 y 6 es necesario que el imputado haya reparado los dafios y perjuicios ocasionados, en la medida de lo posible, o firmado un acuerdo con la victima en ese sentido, o afianzado suficientemente esa reparacién, Cuando el hecho delictive cuya persecucién se prescindiera o limitara, tuviere una pena maxima de reclusién o prision de seis (6) afios o mas, se requeriré el consentimiento del Fiscal Regional respectivo.29 "I art. 31, Ley 27063. 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