Publicado en Amaral Júnior, Alberto/ Vieira, Luciane Klein, El Derecho internacional privado y sus

desafíos en la actualidad”, Bogota, Ed. Ibáñez, 2016, pp. 57-81

EL MÉTODO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

VISIÓN EN EL SIGLO XXI

Guillermo Argerich1

1
Profesor de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Buenos Aires. Consultor en derecho
internacional. Representante por la República Argentina ante la Comisión Interamericana de Arbitraje
Comercial. Secretario Comisión de Arbitraje ICC Comité Nacional Argentino.
 Sumario

I. Introducción: necesidad de realizar un replanteo crítico

II. La estrecha relación entre método y objeto de una disciplina
III. La relación entre el método y las normas del DIPr
1. El método normativo
A) Método conflictualista o indirecto
a) Características
b) Criticas
B) Método material o sustancialista
C) Método exclusivista o de autolimitación
a) Características
b) Criticas
2. Teorías de la adaptación
IV. El método en relación a la formulación y a la aplicación de normas
1. Formulación de normas
A. Codificación general internacional
a) Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado
b) Conferencias Especializadas sobre Derecho Internacional Privado
c) Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
d) Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado
B. Codificación general interna
C. Codificación individual
2. Importancia del método en la aplicación de normas
A) Aplicación de normas por tribunales judiciales
B) Impacto de los Derechos Humanos
C) Aplicación de normas por los tribunales arbitrales
a) El método material
b) El método conflictualista
c) El método exclusivista
V. Conclusiones

2
I. Introducción: necesidad de realizar un replanteo crítico

Para comenzar el presente trabajo quiero dejar aclarado que en atención al insoslayable e
irrefutable dinamismo que presentan los casos con elementos extranjeros, todo enfoque o
clasificación que se ensaya con relación a los métodos del DIPr se torna provisoria, dado
que día a día surgen diferentes enfoques o nuevas combinaciones de los razonamientos o
posturas tradicionalmente aceptados.
Si nos remontamos a Werner Goldschmidt 2 , donde aparece el respeto al derecho
extranjero como fin del DIPr en su terminología y concepción, la norma de estructura
indirecta, de conflicto o de colisión era la norma propia del DIPr. Aparecía como la única
apta para brindar un adecuado y positivo tratamiento al elemento extranjero del caso y al
mismo derecho extranjero.
Con el arribo de la llamada “Revolución Americana”, aproximadamente luego de la
Segunda Guerra Mundial en los Estados Unidos de Norteamérica, se produjo una fuerte
reacción de los autores contra el método tradicional de solución de tipo conflictual,
mencionado en el párrafo anterior. La idea fue poner el foco de interés en soluciones de
naturaleza sustancial que se aplicarían ante el caso concreto, dando prioridad –de esa
manera- a las estrechas vinculaciones del caso con determinado sistema jurídico. Es aquí
entonces que aparece la inquietud por detectar las most closest connexions o la most
significant relationship del caso concreto3.
Avanzando en el tiempo, se comienza a prestar particular atención al pluralismo
metodológico en el DIPr, sobre todo a partir del memorable trabajo del Profesor Henri
Batiffol presentado en el Curso General de la Academia de La Haya de Derecho
Internacional en el año 19734.
La aceptación actual de una concepción amplia del DIPr y del pluralismo metodológico
constituyen no sólo un punto de partida sino que invitan a realizar un debate actual del
tema planteado 5 . Inclusive, el Profesor Juenger ha sostenido que el pluralismo

2
GOLDSCHMIDT, Werner Derecho Internacional Privado, 4ta. Ed., Buenos Aires, Depalma.
3
UZAL, María Elsa “El pluralismo en el derecho internacional Privado como una necesidad metodológica”
en www.int-privado.com.ar/docs/doctrina/pluralismo_necesidad.doc
4
BATIFFOL Henri, “Le pluralisme des methodes en droit international privé”. Recueil Des Cours,
Collected Courses of the Hague Academy of International Law,1973, II, p. 83 y ss.
5 PALLARES, Beatriz y KILIBARDA, Claudia “Perspectivas desde el pluralismo metodológico en el
Derecho Internacional Privado” en www.int-privado.com.ar/docs/doctrina/perspectivas.doc

3
metodológico, que “porque todo explica no explica nada” (“because it explains
everything, it explains nothing”), hace más interesante su análisis 6.
Tatiana B. de Maekelt 7, por su lado, consideró que habían desaparecido antagonismos,
tensiones, dilemas y conflictos entre diferentes concepciones y métodos utilizables. Se
debía hablar de complementación, de coexistencia, convivencia y cooperación, lo cual le
permitió afirmar que en la evolución del DIPr se registró un considerable progreso que se
reflejaría en el desarrollo de esta disciplina en el próximo milenio, que a la sazón es el
presente.
Veremos entonces a partir del presente trabajo que es bien pertinente hacer un balance
crítico del DIPr en el plano metodológico pues mucho ha sucedido desde el surgimiento
del planteo a partir de la década de 1960 hasta hoy, medio siglo después.

II. La estrecha relación entre método y objeto de una disciplina

En este aspecto adherimos al planteo de que el método de cualquier disciplina se

encuentra condicionado por su objeto. La admisión de uno o más métodos normativos
condiciona sin lugar a dudas la extensión del dominio del DIPr.
El suizo Pierre Lalive propugnó una concepción amplia del DIPr al considerar que no
había ninguna razón convincente, ni práctica ni teórica, para limitar su objeto sólo a los
conflictos de leyes; su función consistía en aportar, o en contribuir a aportar, una
reglamentación adecuada a las cuestiones suscitadas por las situaciones multinacionales.
En nuestro medio, el Profesor Alberto Juan Pardo con su esclarecedor concepto del DIPr,
planteó que el dominio extensivo de la materia es el siguiente: “El Derecho Internacional
privado es la disciplina que procede al estudio de las situaciones jurídicas de derecho
privado, cuando estas, en virtud de sus sujetos, objeto y forma, toman elementos
extranjeros, se expanden sobre el dominio de dos o más Estados y se asientan en una
jurisdicción internacionalmente competente, cuyo sistema jurídico determina el derecho

6 JUENGER, F. K. “General Course on Private International Law (1983)”, en Recueil Des Cours, Collected
Courses of the Hague Academy of International Law 1985, IV, Tome 193
7
MAEKELT, Tatiana B. de Normas Generales de Derecho Internacional Privado en América, Caracas,
Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, 1984, pp. 140-149 y 173-
176.

4
aplicable a las mismas y la forma de hacerlo mediante una sentencia susceptible de ser
extraterritorializada8.
Esta necesidad de incluir la eficacia de las sentencias dictadas en el territorio de un país
para surtir efectos en otros se basa en que la justicia en la solución de una controversia
multinacional depende que el caso sea resuelto en su totalidad e integridad. El DIPr no
debe quedarse a mitad de camino, la naturaleza multinacional de los casos en su ámbito
exige una solución efectiva mediante la realización de conductas en dos o más
ordenamientos jurídicos. Así, expresa Boggiano 9 que de no haber efectividad en una
solución uniforme, esa simplemente no sería realizada. Estos principios de uniformidad,
de efectividad y de justicia, a través del sistema normativo, permitirán encontrar las
soluciones a las controversias multinacionales 10.
También Najurieta11 sostiene que el objeto no se reduce a un conjunto de normas o de
técnicas normativas, sino que éstas últimas poseen un valor instrumental a los fines de
realizar las soluciones justas de las controversias jusprivatistas multinacionales.
Es así que después de enfocar debidamente el objeto, podremos adoptar una posición
válida en el plano metodológico. Es necesario compatibilizar la función esencial del DIPr
de individualizar el derecho sustantivo regulador de las relaciones con elementos
extranjeros, con el pluralismo metodológico al servicio de dicha regulación12.
De acuerdo a lo expuesto, el contenido consistirá en todos aquellos procedimientos que
nos son útiles para arribar a la solución justa del caso con elementos extranjeros.
Es interesante el enfoque que ha dado en su comentario a la reforma del DIPr en
Alemania, Jurgen Basedow 13 afirmando que: "...quien quiere legislar en materia
internacional no escapa a los problemas creados por los conflictos de jurisdicciones... son
cuestiones que entran en el ámbito del procedimiento civil y por eso, son apartadas por
las legislaciones en materia de derecho internacional privado... Otros estados han

8 PARDO, Alberto J. Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, ed. Abaco, 1975, p. 9.
9
BOGGIANO, Antonio Curso de derecho internacional privado. Derecho de las relaciones privadas
internacionales, 3ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001
10 FREIRE AZEVEDO, André, “Antonio Boggiano y el pluralismo metodológico” en Revista do CAAP,
Belo Horizonte n. 1, V. XVII, 2012, pp. 27-41
11 NAJURIETA, M. S. “El pluralismo metodológico en el derecho internacional privado actual” en
www.int-privado.com.ar/docs/doctrina/najurieta.doc
12
TALICE, Jorge R. en VV.AA. Objeto y Método en el Derecho Internacional Privado, Montevideo,
1986, 142 pp.
13
BASEDOW, Jurgen “Les conflits de juridictions dans la reforme du droit international prive allemand”,
Revue Critique de Droit International Privé 1987, pp. 77-92

5
aprendido sin embargo la lección enseñada por la doctrina, a saber, que una codificación
de derecho en materia de conflicto de leyes debe ser completada por ciertas reglas
concernientes al conflicto de jurisdicciones. Es el camino seguido por el proyecto
suizo...". Precisamente, la ley federal sobre el DIPr de Suiza14 del 18 de diciembre de
1987 es un buen ejemplo de la concepción amplia sobre el contenido actual de nuestra
disciplina: la regulación de cada materia da respuesta a las tres cuestiones básicas que
requiere la solución de la situación jusprivatista multinational: la competencia
internacional, el derecho aplicable y el sistema de reconocimiento y ejecución de
decisiones extranjeras en el foro.
En síntesis, tanto el objeto del DIPr como la relación con la materia regulada en su seno
ejercen una influencia decisiva. La elección del método depende, sin lugar a dudas, del
tema a regular. A ello se debe adicionar que otro factor a tener en cuenta es la realidad
social, económica y política de los distintos estados para encarar la reglamentación de
esta materia. 15

III. La relación entre el método y las normas del DIPr

Para cumplir su objeto el DIPr se vale del empleo de diversos procedimientos de

reglamentación y de ahí deriva el pluralismo de métodos, que se refleja en la existencia
de varios tipos de normas, de los que alguno de ellos podrá ser predominante pero en
modo alguno exclusivo.
Tanto es así que Opertti expresa que en el pluralismo metodológico no se debe partir de
ideas sino que debemos partir de las normas. Cuando hablamos de método en DIPr nos
referimos a la estructura formal de las normas de DIPr. 16
Al decir de Calvo Caravaca, el DIPr necesita reforzar su batería de técnicas normativas
ya que ello es preciso para dar una respuesta a la complejidad intrínseca de las situaciones
con elementos extranjeros.17 Pero ese refuerzo, en la práctica, según algunos autores ha

14
http://www.wipo.int/wipolex/es/details.jsp?id=5921
15
FRESNEDO de AGUIRRE, Cecilia Curso de Derecho Internacional Privado, T. I Parte General,
Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2001, ps. 29-42.
16
OPERTTI BADAN, Didier en VV.AA. Objeto y Método en el Derecho Internacional Privado,
Montevideo, 1986.
17
CALVO CARAVACA, Alfonzo-Luis y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier Introducción al Derecho
Internacional Privado, Granada, Ecomares, 1997, ps. 245-290.

6
producido en las últimas décadas un incremento normativo de tal magnitud que aún “la
doctrina no ha podido digerirlo del todo”.18
Como mencionábamos en el punto referido al objeto del DIPr, una de sus funciones es
determinar el derecho sustantivo regulador de las situaciones privadas internacionales. En
esta misión participan no sólo las normas de conflicto, sino también las materiales y las
que deben ser de aplicación inmediata.19
Si la forma de reglamentar la situación de derecho privado es específica y propia,
respetuosa de sus elementos extranjeros reconociéndoles relevancia jurídica, dos
abordajes son posibles: el de las normas de conflicto y el de las normas materiales de
DIPr. Si por el contrario, la reglamentación no otorga ninguna importancia jurídica a esos
elementos extranjeros, un único método es posible: el de la autolimitación o aplicación
necesaria de normas de derecho interno.

1. El método normativo

El pluralismo proclama la vigencia simultánea, y por ende la coexistencia de diversos

métodos normativos 20 , como forma de obtener la justa solución material del caso
concreto.

A) Método conflictualista o indirecto

La relación puede ser regulada mediante la elección de un derecho material que la regule.
Esta elección se hace a través de la norma de conflicto que remite indeterminadamente a
un derecho material nacional aplicable al caso, que puede ser extranjero o nacional, según
el juego de los hechos subyacentes al punto de conexión. Punto de conexión entendido
como el medio técnico que utiliza el DIPr para ubicar el derecho concreto que se aplicará
a la situación con elementos extranjeros.

18
FERNANDEZ ROZAS, José Carlos y SANCHEZ LORENZO, Sixto Derecho Internacional Privado,
Madrid, Civitas, 1999.
19
TALICE, Jorge R. ob. cit. nota 12
20
Ver el cuadro que presenta, en forma muy didáctica, las características de cada una de las normas del
DIPr en NOODT TAQUELA, María B., Derecho Internacional Privado. Libro de casos, 2a. ed., Buenos
Aires, La Ley, 2006. ISBN: 987-03-0943-7.

7
a) Características

Da una solución indirecta a través de la elección de conexiones justas.

Con ese fin la elección para que sea justa debe hacerse con el derecho del país con el cual
el caso tenga más relación.
En lo que respecta a la elección del derecho aplicable, la lex fori y la ley extranjera están
en un pie de igualdad.
Pueden presentarse dos formas de encarar la elección. A través de conexiones rígidas o
flexibles. Es en esta última que el juez tiene margen para determinar el derecho para lograr
la solución más justa.
El método conflictual es utilizado tanto en fuente internacional como en fuente interna.

b) Criticas

Es necesario averiguar hasta que punto las clásicas y generales normas de conflicto, tal
como están formuladas en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, continúan siendo
aptas para regular las relaciones privadas internacionales en el mundo de hoy.21
Ha tenido influencia en esta tendencia la insuficiencia que se ve en el método conflictual
derivada de la evolución de las políticas estatales y al nacimiento de nuevos tipos de
relaciones jurídicas. 22
El método conflictualista, al decir de Fernández Rozas, que si bien no ha desaparecido
por completo, ha demostrado su ineficacia, por ejemplo en materia de Derecho del
Comercio Internacional donde queda patente el carácter imprevisible de la remisión
efectuada por dicha norma.23
En la continua evolución que mencionábamos en la introducción, vemos que es imposible
la desaparición de este método, ni la propiciamos. Pero si vemos que han avanzado
posturas de atenuación que llevan al abandono de criterios conflictuales mecánicos.

21
MADRID C., Claudia C. “Instituciones Generales de la Ley de Derecho Internacional Privado
Venezolana” en “Ley de Derecho Internacional Privado de 6 de agosto de 1998 (Antecedentes,
comentarios, jurisprudencia) Vol. II Tribunal Supremo de Justicia, Colección Libros Homenajes N° 1”.
Caracas, Fernando Parra Aranguren, Editor, 2001.ps 61-90.
22
HERBERT, Ronald en VV.AA. Objeto y Método en el Derecho Internacional Privado, Montevideo,
1986.
23
FERNANDEZ ROZAS, José Carlos y SANCHEZ LORENZO, Sixto, ob. cit nota 18.

8
Para ello ha influido la doctrina angloamericana, con Currie reconociendo los intereses
gubernamentales involucrados en la reglamentación y con Cavers tratando de hallar la
justicia del caso concreto.
Recogiendo las críticas al conflictualismo rígido, Currie y Cavers agregaron su impronta
al sistema clásico, sosteniendo que el juez deberá tratar de contemplar las políticas
perseguidas por las legislaciones averiguando los intereses gubernamentales de los
distintos derechos involucrados y las exigencias impuestas por la equidad al caso
concreto.
Actualmente se reconoce la necesidad de una revisión metodológica orientada a la
conciliación de una adecuada técnica jurídica con el resultado justo y equitativo de cada
caso concreto. Se justifica la adopción de esquemas flexibilizados, ya no importa sólo la
aplicación mecánica de la norma de conflicto, hoy día interesa el resultado práctico de su
aplicación. 24
La respuesta, sobretodo en Europa, al desafío presentado por las teorías materialistas de
la doctrina angloamericana, se concretó por una cierta materialización de las normas de
conflicto. Las normas alternativas pasaron a ser cada vez más la técnica utilizada para
alcanzar la flexibilización necesaria para obtener el resultado deseado. Las codificaciones
de DIPr comenzaron a incluir numerosas normas alternativas cuyo objetivo es un
resultado material. El objetivo material esperado puede influenciar las determinación de
la ley aplicable. 25
Las denominadas normas de conflicto materialmente orientadas, de carácter sustancial o
con finalidad material, sin perder la apariencia indirecta de la norma de conflicto,
contienen un índice de carácter material que predetermina la selección de la ley aplicable.
Así, si se pretende favorecer la eficacia o validez de un determinado acto cabe recurrir a
un sistema de conexiones alternativas, o también a través de un sistema de conexiones
subsidiarias, cuya intervención se va descartando sucesivamente hasta ubicar aquella ley
que conduce a un determinado resultado material. 26

B) Método material o sustancialista

24
MADRID C., Claudia C. ob. cit nota 20
25
JAYME, Eric “Identité culturelle et intégration : Le droit international privé postmoderne » Cours
général de Droit International Privé. Recueil des cours, T. 251, 1995, pp. 45-47.
26
FERNANDEZ ROZAS, José Carlos y SANCHEZ LORENZO, Sixto ob. cit nota 18.

9
La relación también puede ser regulada mediante la creación de un derecho especialmente
aplicable. Se trata de la creación de un derecho privado adaptado a la naturaleza
internacional de la relación y exclusivamente aplicable a ellas. La posibilidad de acudir a
este método aumenta a medida que crece la comunidad de principios jurídicos entre los
estados.
La más importante contribución de este método al DIPr, radica en que éste ya no puede
verse reducido al conflicto de leyes. El Instituto de Derecho Internacional, en su reunión
de Dijon, en el año 1981 expresó que “la normativa material interesaba y ya era objeto de
estudio del moderno DIPr”. En la doctrina encontramos entre otros sostenedores de este
tipo de reglamentación, a Alfonsín, Miaja de la Muela, Rigaux y Boggiano. Sin embargo
fue considerado por Herbert como de un bajo porcentaje en el panorama global del DIPr,
reconociendo que es un método de alcance limitado y parcial, pero con una gran finalidad
complementaria. 27
Sí es innegable que el incremento en el siglo pasado de las relaciones iusprivatistas
internacionales, así como la de la homogeneidad conceptual – ya sea universal o regional
– en torno a determinadas categorías fundamentalmente mercantiles, ha propiciado el
surgimiento de soluciones sustantivas convencionales.
La característica que presentan es que son utilizadas, cuando se trata de fuente
internacional, en materias que pueden ser unificadas en razón de no ofrecer mayores
resistencias los Estados. Son ejemplo de ello, entre otros, los aspectos económicos,
compraventa, títulos valores, propiedad intelectual. Estas soluciones materiales adaptadas
a relaciones internacionales, a través de convenciones, se ajustan a las necesidades de
seguridad y certeza en el comercio internacional.
Cuando se trata de la fuente interna, el legislador nacional desea dar una solución de
forma inmediata al tema con elementos extranjeros, pero diferenciado al que da a un caso
interno. Por eso provee de solución material considerando que es un caso multinacional,
sin dejarlo librado a la remisión a otro derecho. Algunos autores sostienen que estas
normas materiales de DIPr de fuente nacional a veces son insuficientes e incluso,
inadecuadas para regular situación con elementos extranjeros. Rigaux28 sostiene que si la
regla material puede aplicarse a una situación puramente interna, no es DIPr material.

27
HERBERT, Ronald ob. cit nota 21.
28
RIGAUX, François. La methode des conflits de lois dans les codifications et projets de codification de
la derniere decennie, Revue Critique de Droit International Privé, 1985-I, pp. 1-46.

10
Concluimos respecto de este tipo de reglamentación que hoy en día, ya en el Siglo XXI,
se aprecia un proceso de especialización, flexibilización y materialización de las normas
del DIPr.

C) Método exclusivista o de autolimitación

La situación jurídica de derecho privado con elementos extranjeros también, en

determinadas circunstancias, puede ser regulada a través de la autolimitación de derecho
material propio.

a) Características

A través de las normas imperativas de aplicación necesaria, también llamadas normas de

policía, son de aplicación exclusiva. Ello produce la exclusión de la relación contemplada
de toda otra regulación.
Recurrir a la noción de normas de policía es inevitable, pero su uso debe ser moderado y
sus leyes deberían precisar, en forma clara, su campo de aplicación territorial. La finalidad
que el derecho interno persigue es en función de una política legislativa de asimilación al
tráfico interno de determinadas relaciones internacionales. En estos casos sólo se toman
en cuenta las exigencias del orden jurídico del foro, la defensa de su eficacia y la
homogeneidad.
Implican una interpretación a priori de la noción de orden público internacional. De ahí
que las normas de policía funcionen como excepción a la norma de conflicto, ya que su
misión es sustraer de ella ciertas situaciones con elementos extranjeros o aspectos de tales
situaciones.

b) Criticas

Se recomienda limitar la incorporación de normas de policía ya que tienen por propósito

impedir el funcionamiento regular del sistema conceptual y de las normas del DIPr en su
conjunto.
Sostiene Lagarde que si bien la idea de soberanía continúa siendo legítima en ciertos
terrenos, se debe cuidar de hacer un uso absoluto y sin concesión de este tipo de

11
reglamentación. Algunos autores han visto que este método no ha venido precisamente a
simplificar las cosas, ya que es contrario a una de las exigencias básicas del DIPr: el
respeto del elemento extranjero.

2. Teorías de la adaptación

Existen situaciones en las que la aplicación del método conflictual conduce al

fraccionamiento del derecho aplicable a la relación. Frente a estos casos es necesario
adaptar los diferentes derechos aplicables a fin de sostener una solución armónica y justa.
Las teorías de la adaptación son un supuesto que muestra de forma clara la insuficiencia
de la técnica conflictual y la necesidad de coexistencia de técnicas de solución distintas y
la flexibilidad para mejorar la regulación de las relaciones. Así la adaptación implica una
modificación de la norma de conflicto o de las normas materiales simultánea o
sucesivamente aplicables, para que pueda tener lugar una regulación armónica y
coherente del supuesto internacional. 29
La adaptación actúa en un momento posterior de armonización de los diversos derechos
materiales que han sido designados por el sistema conflictual. 30
Explicaba Tatiana B. de Maekelt que la novedad de mayor interés de la Ley de DIPr de
Venezuela consistía en reflejar la flexibilización del clásico método conflictual y, en
consecuencia, otorgar al juez facultad de perseguir en sus soluciones la justicia material
del caso.31
La adaptación ha sido receptada en el artículo 9 de la Convención Interamericana sobre
Normas Generales de Derecho Internacional Privado32 que dispone que las diversas leyes
que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación
jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas
por cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación
simultanea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en
el caso concreto.

29
MADRID C., Claudia C. ob. cit nota 20.
30
MADRID C., Claudia C. ob. cit nota 20.
31
MAEKELT, Tatiana B. de “Ley de Derecho Internacional Privado Venezolano – Comentarios generales”
en “Ley de Derecho Internacional Privado de 6 de agosto de 1998 (Antecedentes, comentarios,
jurisprudencia) Vol. II Tribunal Supremo de Justicia, Colección Libros Homenajes N° 1”. Caracas,
Fernando Parra Aranguren, Editor, 2001, pp. 91-106.
32
http://www.oas.org/dil/esp/CIDIP-II-normasgenerales.htm

12
También el artículo 7 de la ley venezolana de DIPr33 prevé una disposición similar basada
en la norma convencional.
El flamante Código Civil y Comercial de la República Argentina34 regula al respecto en
su artículo 2595, que norma acerca de la aplicación del derecho extranjero cuando resulta
aplicable a un caso de DIPr. En su inciso c) indica que si diversos derechos son aplicables
a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas
comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando
realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno
de ellos.

IV. El método en relación a la formulación y a la aplicación de normas

El problema del método cobra especial importancia en dos ámbitos: en el de la

formulación de las normas y en el de su aplicación. Veremos como influye en cada una
de esas dos etapas, las cuales cada una de ellas presenta particularidades interesantes de
resaltar.
La visión no es la misma según la etapa en la cual se produce el abordaje ni tampoco
según quien sea que se enfrente a la aplicación de las normas en los casos concretos.

1. Formulación de normas

En cuanto a este primer aspecto a considerar relacionado a las normas nos encontramos
frente a dos grandes ámbitos, como son la formulación general o la individual. A su vez,
relativo a la formulación general podemos subdividirla en la codificación internacional y
la codificación interna.

A. Codificación general internacional

Esta labor se encuentra a cargo de organismos internacionales encargados de elaborar

normas de DIPr. Citaremos algunos de ellos y la preferencia por su forma de abordar el
método del DIPr. A pesar de ello, todos sus productos, adopten ya sea la forma de

33
www.cne.gob.ve/registrocivil/uploads/repoDocs/f3da5e0a751b6624f84ac8169c28a92764ccc2c3_1293024671.pdf
34
http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm#51

13
convención internacional, ley modelo, recomendación u otra, son clara muestra del
reinado del pluralismo metodológico aún en vigencia en nuestro nuevo Siglo.

a) Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado 35

Entre ellos mencionamos a la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado,

que se ha destacado por la codificación de cuestiones civiles y de cooperación judicial
internacional. La técnica que predominó durante el Siglo pasado fue la de utilizar normas
de conflicto, más normas materiales de calificación y normas de funcionamiento que
brindaban indicaciones para el intérprete. En la actualidad está virando hacia la
elaboración de textos modelos.
Si bien tradicionalmente solo dirige trabajos que conducen a la celebración de
convenciones, ¿no podría igualmente llevar a cabo discusiones que conduzcan a nuevos
instrumentos no vinculantes?
A través de la elaboración de los Principios de la Haya sobre contratos internacionales se
intenta establecer un modelo universal de normas de conflicto aplicables a los contratos.
La idea directriz que los ha guiado ha sido la de promover el principio de la autonomía
de la voluntad. Se encuentran dirigidos a operadores del derecho del comercio
internacional, sean redactores de contratos, abogados de negocios, abogados en arbitrajes
o juristas de empresas. También podrían ser utilizados por árbitros.

b) Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado 36.

Otro ámbito regional americano interesante es en el que se han elaborado las

Convenciones de Derecho Internacional Privado, convocadas por la Organización de los
Estados Americanos. En general, en las CIDIP’s domina claramente el lenguaje
conflictualista. También combinado con normas materiales por ejemplo en temas de
cheque, poderes, domicilio, entre otros. Se prestó también atención a las normas de
policía, muestra de ello son el Protocolo Obtención de pruebas en el extranjero, para
desarrollarlo y profundizarlo en la luego en la CIDIP de México.

35
http://www.hcch.net/index_es.php
36
http://www.oas.org/es/sla/ddi/tratados_multilaterales_interamericanos.asp

14
Se debate el futuro que le corresponde a la reglamentación americana a través de las
CIDIP’S. En el año 2008 se firmó el Acuerdo de Cooperación entre la Secretaría General
de la Organización de los Estados Americanos y la Asociación Americana de Derecho
Internacional Privado 37, en el cual destaco el considerando g) que dispone que la ASADIP
cooperará con la Organización de los Estados Americanos en materia de proyectos de
reglamentación interamericana sobre la materia, así como con otras instancias e
instituciones universales, regionales, subregionales y nacionales, públicas y privadas,
encargadas de la elaboración y el desarrollo del Derecho Internacional Privado.
Un muy interesante e intenso debate se realizó en el marco de las Jornadas de ASADIP
2015, realizadas en la ciudad de Panamá, a posteriori de la presentación acerca de los 40
años de las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional
Privado, realizadas también en Panamá en 1975. Estuvo a cargo de nuestro querido amigo
el Profesor Didier Operti Badán quien convocó a buscar una agenda atractiva para ser
tratada en el marco de la CIDIP’s, siendo consientes de la necesidad de hallar temas que
sean de preocupación actual tanto de la sociedad civil como de los Estados, ya que el
encuadre que presenta la Conferencia es la OEA.

c) Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional 38

Este organismo de Naciones Unidas, a nivel global, se centra en el Derecho Mercantil

Internacional, adoptando soluciones a partir de la reglamentación material. Su objetivo es
tratar de encontrar un balance entre globalismo y regionalismo, tanto a través de la
elaboración de convenciones como de leyes modelo, recomendaciones: Nueva York 1958
sobre arbitraje, etc.

d) Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado 39

Unidroit, la organización con sede en Roma, está dedicada a la creación de normas

materiales uniformes susceptibles de ser incorporadas al orden jurídico de los países
miembros. Pueden adoptar distintas formas: “principios”, guías, contratos modelos, etc.

37
https://sociedip.files.wordpress.com/2013/12/acuerdo-de-cooperacic3b3n-entre-la-secretarc3ada-
general-de-la-organizacic3b3n-de-los-estados-americanos-y-la-asadip.pdf
38
http://www.uncitral.org/uncitral/
39
http://www.unidroit.org/

15
B. Codificación general interna

Dentro de este ámbito también encontramos presente al pluralismo metodológico, aunque

con un poco más de presencia del método de autolimitación, clásico de las legislaciones
internas. Como explicáramos mas arriba, se utiliza a efectos de lograr la homogenización
con las soluciones del foro en determinados temas considerados sensibles o de particular
trascendencia para un Estado.
A modo de ejemplo de esta coexistencia de métodos dentro de la fuente interna, analizaré
en este acápite una reciente codificación del DIPr, la realizada en la República Argentina
a través de la sanción del Código Civil y Comercial Argentino 201440.
Me referiré en particular al régimen del derecho aplicable a los contratos internacionales
en dicho cuerpo legal.
En primer lugar toma partido por la codificación individual reconociendo la posibilidad
de las partes de hacer uso de su autonomía de la voluntad material o de creación –clara
manifestación del método directo- en forma expresa, si bien ya se aceptaba con
anterioridad en la práctica, la doctrina y la jurisprudencia nacional. Ya ahora es explícito
el apoyo a la autonomía de la voluntad en el artículo 2651 que reconoce que las partes
pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso,
crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido.
También permite la aplicación de los usos y prácticas comerciales generalmente
aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan
aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato.
A continuación, en el artículo 2652, se expresa que en defecto de elección por las partes
del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de
cumplimiento. En esta subsidiariedad establecida, aparece el método conflictual o
indirecto.
Y complementa el pluralismo en la regulación de la ley aplicable a los contratos
internacionales la aparición de el método exclusivista cuando el mismo artículo 2651
establece que los principios de orden público y las normas internacionalmente
imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley
que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas

40
Ley 26.994, http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm

16
internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos
preponderantes con el caso. Complementado este método aparece el artículo 2599 que
dispone que serán normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata, las
que establezca no sólo el del derecho argentino sino también las del derecho extranjero
aplicable e incluso de terceros Estados con vínculos estrechos con el caso.
Vemos como el juego de los artículos sigue demostrando la vigencia en nuestro Siglo del
mencionado pluralismo metodológico.

C. Codificación individual

Aquí nos referimos a la actividad de reglamentación desarrollada por las partes mismas.
Ello se manifiesta a través del ejercicio de la autonomía de la voluntad material. En
especial, toamos en consideración a la incorporación por referencia que realizan las partes
en sus operaciones. Ya en estos casos, por ejemplo, se aplican porque las partes así lo han
querido y no por ser un uso y costumbre del comercio internacional, si nos referimos en
particular a los Incoterms.
Debemos remitimos a lo expresado en el párrafo anterior respecto a lo relacionado a la
autonomía de la voluntad de las partes, en aras de la brevedad y a fin de evitar
repeticiones.
Ahora, ¿en que medida las partes, organizadas, agremiadas o sindicalizadas en
organizaciones pueden avanzar en la reglamentación? El Profesor Opertti, siguiendo a
Batiffol se pregunta en qué medida puede confiarse a las personas privadas la tarea de
legislar y establecer lo que es Derecho, incluso en el medio de compradores y vendedores
en esa sociedad internacional de comerciantes. Nos advierte sobre la posible ligereza de
una respuesta afirmativa, porque también en ese medio hay fuertes que pueden abusar de
su poder, por lo que habría que proteger a los débiles y ahí es donde reaparace la necesidad
de no olvidar la función legisferante de los Estados.

2. Importancia del método en la aplicación de normas

Este es otro ámbito, no menos importante, en el cuál se recurre al pluralismo

metodológico en el DIPr. Por supuesto, como veremos, las motivaciones en el empleo o

17
inclinación a la utilización de uno por sobre el otro o el grado de coordinación que exista
entre ellos varía en grado sumo.
Para avanzar en la tareas reconocemos la aplicación que hacen de este método tanto los
tribunales judiciales como los tribunales arbitrales. Al haber gran diferencia entre la
importancia y preeminencia de los métodos según la instancia que corresponda,
pasaremos a analizar las características de cada una de ellas.

A) Aplicación de normas por tribunales judiciales

Los tribunales judiciales hacen aplicación del DIPr y sus métodos según lo indique su
sistema de fuentes. Están obligados a utilizar tanto la fuente convencional –cuando exista
en relación al caso- como su fuente interna ante la carencia de la primera.
Es necesario que los tribunales estatales, en aras del respeto al elemento extranjero,
procurar dar un enfoque internacional en los casos que aborden y deban fallar de DIPr.
Inclusive deben ir más allá de lo indicado anteriormente, tienen la obligación de tener en
cuenta el carácter internacional y promover la uniformidad frente a casos multinacionales.
Ejemplo de ello lo encontramos en la Convención de las Naciones Unidas sobre la
Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales (Nueva
York, 2005) 41 , en su artículo 5 que expresa que en la interpretación de la presente
Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la
uniformidad en su aplicación. También la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías 42, disponía -en su artículo 7.1)-
una norma similar.

B) Impacto de los Derechos Humanos

En cuanto a la aplicación del DIPr a través de los tribunales estatales, el pluralismo

metodológico ha recibido un gran impacto de los Derechos Humanos.
Esta influencia se ha dado principalmente en las áreas del Derecho Civil y de familia
internacional.

41
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/06-57455_Ebook.pdf
42
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/sales/cisg/V1057000-CISG-s.pdf

18
Los principios de la dignidad personal, de la no discriminación por razones de género, de
la identidad personal y sexual, entre otros son rectores en la aplicación de las normas por
parte de los jueces.
A su vez, y relacionado a la etapa anterior de elaboración de normas, también han ejercido
un gran influjo ya que se dispone la obligación, por parte de los Estados, de ajustar
legislaciones a lo que los tratados de derechos humanos establecen.
Ese ajuste que se debe realizar trata de normas generales que no hacen distinción entre
normas materiales internas, normas de conflicto internas y normas de conflicto
internacionales. Sin embargo, en el DIPr de fuente convencional, hoy en día, es
impensado que se elaboren soluciones contrarias a normas de derechos humanos.
Ahora bien, ¿qué sucede con los tratados preexistentes?
Tenemos distintos enfoques para dar respuesta a este interrogante. La Convención de
Viena sobre derecho de los tratados 1969 43 , permitiría basarnos en su artículo 64 y
sostener que los derechos humanos constituyen nuevas normas imperativas de derecho
internacional general ("jus cogens”). Por lo tanto, todo tratado existente que esté en
oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará. Un juez no debería aplicarlo.
Otra posibilidad, más consustanciada con nuestro DIPr es acudir a la Convención
Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, 44 artículo 9
o al Código Civil y Comercial Argentino de 2014,45 artículo 2595. Ellos prevén la teoría
de la adaptación, es decir, aplicar las normas en forma armónica, como más arriba se ha
expuesto.
Por otro lado se debe tratar de poner en relieve las políticas legislativas que subyacen a
las normas que sean aplicables, teniendo como norte la equidad en el caso concreto.
Ello sería posible, en relación a las normas de conflicto: modificando soluciones
existentes por la vía judicial del caso concreto. Por ejemplo en el tema de filiación
matrimonial y extramatrimonial, las normas establecidas en los Tratados de Montevideo
de Derecho Civil Internacional de 1889 (artículos 16 a 18) y 1940 (artículos 20 a 22).
En el ámbito europeo podemos citar ya casos de decisiones de los años ’80 que
establecieron la inconstitucionalidad de las normas de conflicto que contenían la remisión
a la ley del marido.

43
http://www.wipo.int/export/sites/www/wipolex/es/glossary/vienna-convention-es.pdf
44
http://www.oas.org/dil/esp/CIDIP-II-normasgenerales.htm
45
Ley 26.994, http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm

19
En lo atinente a las normas imperativas, nos encontramos frente a un cambio de
paradigmas. Y aquí nos podemos remontar al caso Chemouni, Francia, 46 con la
aplicación de un orden público atenuado.
Por supuesto no se puede dejar de mencionar casos que ha tratado de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos 47 , como por ejemplo “Atala Riffo y niñas c.
Chile”48 del 24 de febrero de 2012 y “Fornerón e hija c. Argentina”49 del 21de abril de
2012. Su análisis excede el objetivo de nuestro trabajo, pero queda bien claro que ningún
país puede esgrimir sus leyes internas para producir hechos que violenten los derechos
humanos.
Este tema también es objeto de preocupación en el seno de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado 50 . Expresó en la reunión anual de la Asociación
Americana de Derecho Internacional Privado 51 en el año 2014 en Porto Alegre Hans Van
Loon que la aplicación de las convenciones de La Haya, por parte de los jueces
nacionales, debe ser hecha a la luz del respeto de los derechos humanos.

B) Aplicación de normas por los tribunales arbitrales

Cuando nos encontramos en la esfera del arbitraje internacional nos topamos con la
primer gran diferencia entre formas de resolver las controversias con los tribunales
judiciales. Los tribunales arbitrales no responden a ningún Estado, en consecuencia a
ningún sistema de fuentes como hemos explicado en el caso anterior. Si bien debemos
reconocer la influencia de la ley del Estado sede en algunos aspectos del arbitraje, el gran
tema es, más precisamente, en el arbitraje comercial internacional: la cuestión de la ley
aplicable al fondo del asunto. Como reconoce Rivera52, la cuestión del derecho de fondo
aplicable al litigio no es materia propia del derecho del procedimiento de arbitraje, sino
más bien un capítulo relevante del derecho de los contratos y del derecho internacional
privado.

46
Francia, Corte de Casación, 19 de febrero de 1963, Revue critique de droit international privé, 1963, p.
559, con comentario de Holleaux.
47
http://www.oas.org/es/cidh/
48
http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf
49
http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_242_esp.pdf
50
http://www.hcch.net/index_es.php
51
http://www.asadip.org/v2/
52
RIVERA, Julio César Arbitraje Comercial: Internacional y doméstico, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007

20
Se percibe a veces, tanto en el ámbito académico como profesional, una tendencia hacia
la flexibilización de las exigencias normativas –convencionales o legales-.

a) El método material

El método material se presenta como el preferido en la aplicación de los árbitros para

laudar, principalmente basado en el soft law.
Esta aplicación de soluciones directas por los árbitros se ubica en la postura que reconoce
que el DIPr está en un nuevo marco, producto de la globalización, lo cual lleva a hablar
de un rediseño de la economía política del DIPr, donde la determinación de la ley
aplicable no es económicamente indiferente, habiendo un juego económico detrás de las
legislaciones regulatorias o de policía. Esta tensión amenaza las relaciones de lo privado
y de lo público con una nueva política emergente de la globalización de los mercados 53.
Las fuentes del soft law han demostrado ser extremadamente útiles cuando tienen un
ámbito específico de aplicación y pueden ser utilizadas como elementos de integración
del contrato de las partes y del derecho aplicable a determinadas cuestiones técnicas.

b) El método conflictualista

Este método lo encontramos relacionado al arbitraje en la Ley Modelo de la CNUDMI

sobe Arbitraje Comercial Internacional de 1985 con las enmiendas aprobadas en 2006 54,
en su artículo 28.2 que indica que si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal
arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime
aplicables.
Esto se encuentra presente en la Ley Inglesa de Arbitraje 55 y todas aquellas basadas en la
Ley Modelo.
Sin embargo, estas enfáticas disposiciones van sufriendo un abandono paulatino a través
de los reglamentos y nuevas leyes de arbitraje.

53
MUIR WATT, Horatia “Aspects économiques du droit international privé: reflexions sur l’impact de la
globalisation économique sur les fondements des conflicts des lois et de juridictions”, Recueil des Cours,
t. 307, 2004, pp. 356-357
54
https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf
55
www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/ARBITRAJE%20INTERNACIONAL/Derecho%20ingles.htm

21
En opinión de Opertti, sin perjuicio de reconocer el nuevo escenario que nos plantea la
globalización, con sus nuevos actores y situaciones, considera que el DIPr debe seguir
aportando al desarrollo de la internacionalidad del arbitraje, no como un valor abstracto
o retórico, sino como una articulación necesaria de intereses y derechos, en los que el
interés general se vea protegido y representado, ya sea por el límite preciso de la norma,
ya por el diseño integral de la solución equitativa del árbitro 56.

c) El método exclusivista

Respecto de este aspecto del pluralismo metodológico en el DIPr vale la pena detenerse
en la esfera del arbitraje.
Encontramos por un lado una concepción minimalista del orden público internacional.
Existe hoy en día la tendencia, en países que promueven ampliamente el desarrollo del
arbitraje comercial internacional, a favorecer el desarrollo del arbitraje comercial
internacional mediante el debilitamiento de las normas internacionalmente imperativas 57.
No se dejan totalmente de lado los intereses del Estado pero tampoco se obstaculiza el
desarrollo del arbitraje internacional. Desde esta perspectiva, se entiende que aún en
presencia de las leyes de policía o principios de orden público, el control del laudo por el
juez de nulidad o ejecución debe ser mínimo y no debería anular o no ejecutar el mismo
más que en casos excepcionales y que, claro está, tampoco puede llevarse a cabo una
revisión judicial del fondo del laudo.
Las normas internacionalmente imperativas están sufriendo un debilitamiento en algunas
jurisdicciones al ser aplicadas a casos que presentan elementos extranjeros.
Por el otro lado se va generando una noción de “orden público transnacional o
verdaderamente internacional” 58 , el cual estaría en relación a los intereses más
fundamentales de la humanidad. Ya antes de mediados del siglo XX, la Corte de Casación
francesa impulsada por Lerebours-Pigeonnière hizo referencia a la idea de un orden

56 Habiendo coincidido en distintos foros arbitrales internacionales con el Profesor Didier Opertti
Badán, hemos realizamos intercambio de opiniones al respecto, coincidiendo en la solución.
57 ALBORNOZ, María Mercedes “La tendencia a favorecer el desarrollo del arbitraje comercial

internacional mediante el debilitamiento de las normas internacionalmente imperativas” en Biblioteca

Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/139/art/art1.pdf
58
LALIVE, Pierre, Ordre Public Transnational (ou Réellement International) et Arbitrage International.
Revue de l’Arbitrage, 1986, p. 329 y ss.

22
público verdaderamente internacional, constituido por principios de justicia universal
capaces de conformar una especie de ius gentium o derecho común cosmopolita.
Del examen de varios pronunciamientos, Lalive concluye que los Estados tienden a
reconocer cada vez con mayor fuerza, de manera directa o subrepticia, una noción más
general del orden público, quizás supranacional, que pertenece a la más amplia
comunidad regional o universal.

V. Conclusiones

Ya transcurrida década y media del nuevo milenio es necesario hablar de un pluralismo

metodológico basado en valores.
Estamos en presencia de un proceso de flexibilización, especialización y materialización
de las normas DIPr.
Podemos concluir que el método conflictualista sigue siendo el dominante, ya que las
normas materiales y de policía funcionan como excepción.
Destacamos la gran importancia que presentan los derechos humanos, que actúan como
parámetros referenciales al momento de recurrir a la solución del caso concreto, a la luz
del pluralismo metodológico.
Terminaré este trabajo rescatando la necesaria complementación, coexistencia,
convivencia y cooperación de métodos que debe verificarse en el DIPr. El paso del tiempo
sólo nos demuestra que esa es la única vía para guiar nuestra disciplina.

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