“2015 - Año del Bicentenario del Congreso de los Pueblos Libres”

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección General de Publicaciones

(S-3776/15)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,…

ABOGADO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE EN

PROCEDIMIENTOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS - PAUTAS
RECTORAS

Artículo 1°.- Objeto. La presente ley tiene por objeto establecer las
pautas rectoras mínimas que deben guiar la implementación de la
figura del Abogado del Niño, Niña y Adolescente en las distintas
jurisdicciones de nuestro país, de conformidad con el artículo 12 de
la Convención de los Derechos del Niño y el artículo 27 de la Ley Nº
26.061 en relación a su designación y a sus funciones principales,
tanto en los procedimientos administrativo y judicial, como en los
fueros civil y penal.

Artículo 2°. Derechos. Tanto en el procedimiento judicial como

administrativo todo niño, niña y adolescente tendrá garantizado los
siguientes derechos:

a) A ser informado de su derecho a ser legalmente

representado por un abogado;
b) A ser asistido por un abogado especializado en niñez y
adolescencia desde el inicio de todo procedimiento
administrativo o judicial que lo incluya;
c) A elegir libremente a sus abogados, consignados en los
Registros creados a tales efectos;
d) A acceder al servicio jurídico que le brinda el abogado de
manera gratuita;
e) A participar en el proceso en carácter de parte;
f) A entrevistarse privadamente con su abogado sin ninguna
injerencia de sus progenitores;
g) A ser informado de todo cuanto suceda en el proceso e
instruido de los distintos mecanismos y elementos disponibles
para una mejor decisión, en función de la edad y madurez del
niño, niña o adolescente.
h) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así
lo solicite el niño, niña o adolescente;
i) A que su opinión se encuentre reflejada en las decisiones
que lo afecten;
j) A ser notificado personalmente de cada resolución que se
dicte en el procedimiento;
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k) A recurrir a instancias superiores frente a cualquier

decisión que lo afecte.

Estos derechos serán ejercidos de conformidad con la capacidad

de ejercicio establecida en los artículos 23 y 26 del Código Civil y
Comercial de la Nación y con los principios que regulan la
responsabilidad parental establecidos en el artículo 638 del mismo
ordenamiento jurídico.

Artículo 3º.- Funciones del Abogado del Niño, Niña y Adolescente. El

Abogado del Niño, Niña y Adolescente tendrá, en todos los casos
previstos en la presente ley, las siguientes funciones:

a) Ejercer la defensa técnica del niño, niña o adolescente en

todo procedimiento administrativo o judicial donde se decidan
medidas que los afecten, en representación de sus derechos
individuales e intereses personales, sin perjuicio de la
representación promiscua que ejerce el Defensor Público de
Menores e Incapaces en los procesos judiciales;
b) Actuar con especial observancia del deber de
confidencialidad y lealtad;
c) Ofrecer prueba y controlar la presentada por las otras
partes del proceso, y llevar a cabo todas las demás actuaciones
procesales tendientes a respaldar la postura de su representado.

Artículo 4º. Creación del Registro Nacional de Abogado del Niño, Niña
y Adolescente. La Secretaría Nacional de Niñez y Adolescencia,
autoridad de aplicación del Sistema Nacional de Protección Integral de
los Derechos del Niño, deberá:

a) Promover la creación de “Registros de Abogados del Niño,

Niña y Adolescente” en las distintas jurisdicciones, en las sedes
de Colegios o Asociaciones de Abogados y de organizaciones
sociales dedicadas a la defensa de los derechos de los niños, de
conformidad con los convenios correspondientes que deberán
suscribir las autoridades de aplicación del Sistema de Protección
Integral de los Derechos del Niño en cada jurisdicción provincial
y Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
b) Crear un “Registro Nacional de Abogados del Niño, Niña y
Adolescente”, a fin de integrar toda la información vinculada al
funcionamiento de los distintos Registros provinciales con el
propósito de fortalecerlos a través de los asesoramientos y
capacitaciones que surjan necesarias.

Artículo 5º- Requisitos para ser designado Abogado del Niño, Niña y
Adolescente. Entre los requisitos que deberán cumplir quienes aspiren
a ejercer como Abogado del Niño, Niña y Adolescente se establecen:
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a) Tener matricula habilitante para ejercer la profesión de

abogado emitida por autoridad competente;
b) Acreditar formación especializada y actualizada sobre
Sistemas de Protección integral de los Derechos del Niño,
sobre políticas públicas de infancia y sobre el conjunto de
leyes y tratados vinculados a los derechos de los niños de
conformidad con los principios de la Ley Nº 26.061;
c) Estar inscripto en el “Registro de Abogados del Niño, Niña
y Adolescente” correspondiente a cada jurisdicción.

Artículo 6º- Comuníquese al Poder Ejecutivo.-

Norma E. Morandini.-

FUNDAMENTOS

Sr. Presidente:

El presente proyecto de ley pretende establecer las pautas rectoras

para la implementación de la figura del Abogado del Niño, Niña y
Adolescente, de conformidad con la Convención Internacional de los
Derechos del Niño, ratificada por Ley Nº 23.849; con la Ley Nº 26061
de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes y su Decreto reglamentario Nº 415/06; con la Resolución
Nº 2005/20 del Consejo Económico Social de Naciones Unidas,
“Directrices sobre la Justicia en asuntos concernientes a los niños
víctimas y testigos de delitos”; con la Acordada Nº 05/2009 y
Resolución PGN Nº 58/2009 que incorporan las "100 Reglas de
Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de
vulnerabilidad" ; con la Resolución N° 174/08 de la Procuración
General de la Nación, que instruye a los Fiscales con competencia en
lo penal acerca de las "Guías de Santiago sobre protección de
víctimas y testigos"; y toda otra norma protectora de los derechos de
las niñas, niños y adolescentes que surja tanto de los tratados
internacionales ratificados por nuestro país como de leyes nacionales.

La adopción de la Convención sobre los Derechos del Niño produjo un

profundo cambio de paradigma en la protección integral de derechos,
con una clara impronta interdisciplinaria. Sin embargo, el proceso de
adecuación legislativa a los principios de la Convención todavía
registra, en nuestro país, dilaciones que debemos reparar. La sanción
de la Ley Nº 26061 fue sólo el primer paso para avanzar hacia un
verdadera transformación, pero es precisa la labor de todos los
actores -jueces, defensores, asesores y organismos locales de
protección de derechos, entre otros- para avanzar en la consagración
de los preceptos constitucionales.
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Tanto en el nuevo paradigma como en el Código Civil y Comercial

vigente queda totalmente abolida la concepción del menor incapaz.
En su reemplazo se establece la de un sujeto de derecho con una
capacidad progresiva, donde la tarea y deber de los padres son el de
acompañamiento y de orientación a los niños y niñas para el adecuado
ejercicio de sus derechos, tal como lo establecen los artículos 638 y
639 del Código respecto de la responsabilidad parental.

En el marco de ese proceso se instituyó la figura del Abogado del

Niño, consagrada definitivamente mediante el artículo 27 de la Ley Nº
26.061, que dispone entre las garantías del niño la de “(…) ser asistido
por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia
desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo
incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá
asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; (…)”. En la
reglamentación de este artículo a través del Decreto Nº 415/06 se
establece que el derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso
c) del artículo 27 incluye el de “designar un abogado que represente
los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente
en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la
representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar. Se convoca
a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que a la
brevedad adopten las medidas necesarias para garantizar la
existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho
previsto en el citado inciso, previendo la intervención en ese carácter
de abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con
organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o
universidades.”.

En relación a esta responsabilidad estatal el abogado Martín A. Feller1,

en su artículo “El Abogado del niño y una necesaria reformulación del
Código Civil argentino”, advierte que el artículo 29 de la Ley Nº 26.061
establece el Principio de Efectividad, según el cual “los Organismos
del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento
de los derechos y garantías reconocidos en esta Ley”. Dice Feller:
“Acorde al principio de efectividad y debido a la falta de recursos,
madurez e inexperiencia propia de la juventud resulta aconsejable que
las legislaciones provinciales prevean la designación de oficio del
letrado patrocinante; es la solución que guarda mayor armonía con los
postulados de la Convención y con la Ley Nº 26.061. De esa manera,
entiendo, se garantiza una adecuada participación del joven en el
proceso, amén de la representación promiscua de los asesores de
menores. Éstos deben entenderse como figuras más orientadas a
velar por el cumplimiento de las normas de Orden Público general y de

1
Abogado (UBA) y Experto en función judicial (Universidad de Morón). Artículo publicado en “DIALOGO ABIERTO
ACERCA DEL ESTADO DE IMPLEMENTACION DE LA LEY 26061, de la Colección De Incapaces a Sujetos de Derechos,
publicado por el Ministerio Publico Tutelar de CABA, Editorial EUDEBA, Año 2011.-
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las garantías mínimas. Su rol no debe confundirse con el del abogado

particular, cuya función es la de defender el interés concreto del niño,
ya que supone mayor contacto con los intereses particulares de éste”.
Es necesario recordar que el defensor promiscuo fue concebido en un
momento histórico en el que las personas menores de edad eran
consideradas como objetos de protección, es decir, objetos de tutela,
con anterioridad al paradigma que concibe al niño como sujeto de
derechos.

Por otro lado, en su artículo 5º la Convención sobre los Derechos Niño

le reconoce específicamente al niño la capacidad de ejercer sus
derechos, con dirección y orientación apropiada y en consonancia con
la “evolución” de sus facultades: “Los Estados Partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su
caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad,
según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas
encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la
evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para
que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente
Convención”. Este artículo se vincula directamente con el artículo 12,
que establece “el deber de los Estados de garantizarle al niño que esté
en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su
opinión en todos los asuntos que los afecte y el deber de tener en
cuenta esa opinión en función de la edad y la madurez del niño”.

Como expresa la abogada e investigadora Silvia Lorena Novella en su

artículo “El derecho a ser oídos y la cuestión de la representación legal
en el texto - Diálogo Abierto acerca del estado de implementación de
la ley Nº 260612: “(…) Ubicada la defensa técnica en la figura del
abogado del niño la participación del asesor queda comprendida en el
deber de pronunciarse conforme a derecho, no debiendo
necesariamente plegarse a la posición más favorable a los intereses
del niño, y aun cuando su dictamen contraríe las pretensiones
sustentadas por su representante individual. El defensor de menores
actúa en nombre del Ministerio que integra y no en nombre del niño.
Por ello, su tarea supone el deber de proteger y promover el
cumplimiento de los derechos de los niños, y en particular el derecho
de defensa material y técnica, fiscalizando el debido proceso legal y
arbitrando los medios necesarios para asegurar la actuación del
abogado del niño, niña o adolescente.

Es por ello que la figura del abogado del niño supone el requisito de la
asistencia letrada en todo proceso administrativo o judicial como una
garantía mínima de procedimiento. Esta figura, además de tener la
función de amparar los intereses del niño, posibilita el cumplimiento de
2
Auxiliar Docente de la Facultad de Derecho - UBA, Becaria UBACyT 2009 - Artículo publicado en DIALOGO ABIERTO
ACERCA DEL ESTADO DE IMPLEMENTACION DE LA LEY 26061, de la Colección De Incapaces a Sujetos de Derechos,
publicado por el Ministerio Publico Tutelar de CABA, Editorial EUDEBA, Año 2011.-
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otras garantías mínimas como el derecho a ser oído y a que sus

opiniones sean tenidas en cuenta, debiendo participar activamente en
dicho proceso.”.

En el mismo sentido, de replantear las funciones del asesor de

menores a la luz de los principios constitucionales, ha sido dictada la
Resolución Nº 1234 del Ministerio Público de la Defensa. En dicha
norma, la Defensora General de la Nación insta a los asesores de
menores a que en aquellos supuestos que denoten complejidad o se
vislumbre la existencia de intereses contrapuestos, o cuando la niña,
niño o adolescente solicite asistencia técnico jurídica, se arbitren los
medios a fin de proveer al niño de un letrado de confianza. Argumenta
que el criterio de supeditación del ejercicio del derecho de defensa a
edades cronológicas determinadas -sin atender al discernimiento del
niño, a su estado intelectual y psicológico, al suficiente entendimiento
y grado de desarrollo- no respeta el principio de capacidad progresiva
o sistema progresivo de autonomía, en función del juicio propio y
madurez del niño o adolescente: “La actuación del abogado del niño
se aplica cualquiera sea la edad de éste; esto es, no requiere como
condición el discernimiento del patrocinado (...)”.

El derecho del niñoo a ser oído y la elección de una voz con

potencialidad jurídica, como implica la designación de un Abogado del
Niño, es un imperativo que la autoridad judicial debe atender. La
eficacia del derecho a ser oído dependerá, en gran medida, de la
presencia del abogado de confianza que preste sus conocimientos
técnicos para avalar la postura de la persona menor de edad. De este
modo, la defensa técnica contribuirá a que las manifestaciones del
niño no adquieran cualquier sentido para el intérprete, sino solo aquel
tendiente a la irrestricta defensa de sus intereses particulares.

Entre los fundamentos normativos de raigambre internacional en que

se basa el presente proyecto debemos destacar las “100 Reglas de
Brasilia” establecidas en la Cumbre Judicial Iberoamericana, dentro
del marco de los trabajos de su XIV edición, relativas al acceso a la
justicia de las personas que se encuentran en condición de
vulnerabilidad, entre los que se incluyen los niños niñas y
adolescentes. Estas reglas disponen que: “(…) Se consideran en
condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su
edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales,
económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades
para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos
reconocidos por el ordenamiento jurídico. (...) Todo niño, niña y
adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los
órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo
evolutivo.”. En el capítulo sobre el efectivo acceso a la justicia para la
defensa de los derechos se agrega que “se promoverán las
condiciones necesarias para que la tutela judicial de los derechos
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reconocidos por el ordenamiento sea efectiva, adoptando aquellas

medidas que mejor se adapten a cada condición de vulnerabilidad.
(…) Se constata la relevancia del asesoramiento técnico-jurídico para
la efectividad de los derechos de las personas en condición de
vulnerabilidad: en el ámbito de la asistencia legal, es decir, la consulta
jurídica sobre toda cuestión susceptible de afectar a los derechos o
intereses legítimos de la persona en condición de vulnerabilidad,
incluso cuando aún no se ha iniciado un proceso judicial; en el ámbito
de la defensa, para defender derechos en el proceso ante todas las
jurisdicciones y en todas las instancias judiciales. (…) Se resalta la
necesidad de garantizar una asistencia técnico-jurídica de calidad y
especializada. (…) Se promoverán acciones destinadas a garantizar la
gratuidad de la asistencia técnico-jurídica de calidad a aquellas
personas que se encuentran en la imposibilidad de afrontar los gastos
con sus propios recursos y condiciones.”.

Uno de los criterios planteados para analizar la capacidad del niño a

los fines de designar al abogado que lo represente en todo proceso, y
que compartimos, es el que se relaciona con su capacidad progresiva,
hoy legislada en el nuevo Código Civil en los artículos 23 y 26. Al
respecto el artículo 26 establece: “Ejercicio de los derechos por la
persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus
derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que
cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí
los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En
situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales,
puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad
tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así
como a participar en las decisiones sobre su persona”-

En relación a este artículo, el Código Civil y Comercial comentado3,

publicado por www.infojus.gob.ar, advierte: “Si analizamos el presente
artículo en conjunto con el art. 22 (…) podemos concluir que la
incapacidad no es un principio en el CCyC, por cuanto son las
limitaciones o restricciones las que constituyen la excepción en el
nuevo sistema (art. 22). La permeabilidad de los requisitos exigidos en
la norma comprende una amplitud de supuestos que pueden ser
incluidos en esta suerte de „cláusula de capacidad creciente o abierta‟,
de la mano del principio de autonomíaa progresiva de rango
constitucional (art. 5° CDN) que clarifica que las facultades y derechos
reconocidos a los progenitores guardan relación con el objetivo de
orientar y posibilitar el ejercicio de derechos por parte de las personas
menores de edad.” Este parámetro, independiente de la capacidad
civil, habilita la actuación de derechos en forma directa por su titular.
Ello, aun cuando este no tenga plena capacidad, pero se evalúe que

3
Código Civil y Comercial de la Nación comentado; dirigido por Marisa Herrera, Gustavo Carmelo y Sebastián Picasso
publicado por Infojus.-
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puede formar convicción y decisión razonada respecto a la cuestión a

decidir.”.

Al respecto, la Observación General N° 12 del Comité Internacional

de los Derechos del Niño sobre el Derecho del Niño a ser escuchado
(2009) establece “(…) el artículo 12 no impone ningún límite de edad
al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados
partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que
restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos
que lo afectan. (…) El niño no debe tener necesariamente un
conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo
afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse
adecuadamente un juicio propio sobre el asunto.”.

Por otro lado expresa: “Al exigir que se tengan debidamente en cuenta
las opiniones, en función de su edad y madurez, el artículo 12 deja
claro que la edad en sí misma no puede determinar la trascendencia
de las opiniones del niño. Los niveles de comprensión de los niños no
van ligados de manera uniforme a su edad biológica. Se ha
demostrado en estudios que la información, la experiencia, el entorno,
las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al
desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese
motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un
examen caso por caso. „Madurez‟ hace referencia a la capacidad de
comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado,
por lo que debe tomarse en consideración al determinar la capacidad
de cada niño. La madurez, en el contexto del artículo 12, es la
capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las
cuestiones de forma razonable e independiente.”

Aún antes de la sanción del actual Código Civil y Comercial la sala B

de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil con fecha
19/03/2009 expresaba en el fallo “K., M. y otro c. K.,M.D.”, que “a partir
de la sanción de la ley 26061, ya no será posible atar la capacidad de
hecho exclusivamente a períodos cronológicos, sino que debe tenerse
en cuenta la autonomía progresiva que adquiera el niño” y además
que es “incuestionable que el derecho positivo actual ha incorporado
los conceptos de autonomía y capacidad progresiva de los niños y
adolescentes; que obviamente apunta no ya a la capacidad de
derecho o de goce (desde luego, reconocida en el Código Civil en
igualdad con los adultos) sino a la capacidad de hecho o de ejercicio”.

El mismo fallo sostenía que “la novedad que nos trae la ley de niño, en
lo que hace al tema que nos ocupa, es que antes de la actuación
procesal de ese niño –en los juicios de familia (digamos, en materia de
guarda, régimen de comunicación, etcétera)- se realizaba
regularmente con la intervención de alguno de sus padres, en una
representación que muchas veces implicaba una suerte de confusión
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de intereses y de roles; a tal punto que el abogado era uno solo y, en

la realidad, respondía a los intereses del progenitor que lo contrató, y
no a los del propio niño involucrado. En cambio, con la sanción de la
ley 26061 (art. 27) se abre ahora la posibilidad de que ese niño pueda
manejarse autónomamente de sus padres tras ser „asistido por un
letrado‟ independiente (inciso c), del mencionado artículo)”.”

En este contexto, la participación activa del abogado de confianza del

niño niña o adolescente en los procedimientos judiciales es el salto
cualitativo inexcusable que debe dar el Estado a fin de cristalizar los
compromisos formulados en las normas. El medio para su concreción
es una política pública rigurosa y sostenida que proporcione
gratuitamente a las niñas niños y adolescentes una correcta asistencia
técnica jurídica que preserve en su máxima expresión el derecho de
participar en todos los procedimientos judiciales donde se diriman sus
intereses. Sin embargo, transcurridos 10 años desde la sanción de la
Ley Nº 26.061 son muy pocas las provincias que han adoptado
medidas legislativas y administrativas que garanticen la designación
de los Abogados del Niño en todo procedimiento administrativo y
judicial. Es por eso que consideramos necesario delinear un modelo
acorde con la doctrina de la Protección Integral y avanzar en la
creación de herramientas que permitan garantizar un sistema de
justicia respetuoso de los derechos de los niños, que les permita,
minimizando las injerencias externas, ser protagonistas de su propia
vida. Del mismo modo, es necesario requerir a las provincias que aún
no han cumplido con lo dispuesto por el Decreto Nº 415/06 que
adopten las medidas necesarias para que todo niño pueda ser parte
en un proceso que lo involucre, asistido por un abogado de su
confianza que represente sus exclusivos intereses de conformidad con
las pautas rectoras que en el presente proyecto de ley se plantean.

El hecho de que las personas menores de edad ingresen plenamente

en un sistema de máxima protección de sus garantías constitucionales
de procedimiento es una condición del Estado democrático, que en
nuestro país aún adeuda la plena adecuación normativa a los
principios y a los valores consagrados por la Convención sobre los
Derechos del Niño. Por tales razones solicito a mis pares la
aprobación del presente proyecto de ley.-

Norma E. Morandini.-