Los derechos fundamentales

Apuntes de historia de las constituciones

Maurizio Fioravanti

Presentación de Clara Álvarez Alonso

Traducción de Manuel Martínez Neira

D ToR1AL TRoT TA
COLECCION ESTRUCTURAS Y
PROCESOS
Serie Derecho

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 Primera edición: 1996
Segunda edición: 1998
Tercera edición: 2000
Cuarta edición: 2003
Quinta edición: 2007
Soda edición: 2009

Titulo original: Appunti di storia delle costituzioni modeme.

Le libertà fondamentati

O Editorial Trotta, SA, 1996, 1998, 2000, 2003, 2007, 2009

Ferraz. 55. 28008 Madrid
Teléfono: 91 543 03 61
Fax: 91 543 14 88 E-mail:
editorial@trotta.es
http://wwd.trotta.es

@ G. Giappichelli Editore, 1995

O aara Álvarez Aonso, pam la pruentadón, 1996

O Manuel Mar{nez Neira, para la traducción, 1996
Diseño
Joaquin Gallego

ISBN: 978-84-8164.119-
6 Depósito Legal: S. I .243-
2009
Impresión
Gráficas De Diego
Capítulo 4

PARA CONCLUIR:

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 UNA MIRADA A LAS CONSTITUCIONES
ACTUALES

Como se decía en el prólogo, dedicaremos un volumen de este

Curso de lecciones a las constituciones del novecientos. No se
trata por de examinar, en este capítulo, las transformaciones
que el modelo decimonónico del Estado de derecho ha sufrido en
el curso de
nuestro siglo, a partir aproximadamente del final de la primera
gue rra mundial, y hasta la llegada de las constituciones
democráticas de la última posguerra mundial, como la italiana de
1948.
Por ahora, nos limitaremos a advertir un hecho concreto: el
punto de partida y el punto de llegada de las transformaciones
constitucionales del novecientos son radicalmente distintos. En
otras palabras, las constituciones que hoy tenemos proponen un
modelo político en esencia diferente al Estado de derecho liberal
del siglo pasado.
En efecto, estas constituciones han reafirmado de nuevo el
principio de soberanía popular contra la tradición decimonónica
que lo había desterrado —-como hemos visto en el capítulo
precedente— a favor del principio de soberanía del Estado. Han
retomado de nuevo la tradición revolucionaria de las Declaraciones
de derechos, expandiendo su objeto hacia los derechos sociales
que, sólo de manera efimera aunque relevante, habían sido
afirmados en el curso de la revolución francesa. Y, además, estas
mismas constituciones se proponen, frente al estatalismo liberal
decimonónico, como constituciones rígidas protegidas por
procedimientos particulares de revisión y reforzadas por una
difusión progresiva del control de constitucionalida, organizado
de manera distinta que el estadounidense difuso, pero Operante
también, por Io menos en buena medida, como jurisdicción de las
libenades, que como tal presupone una decisión fundamattal de

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tipo constituyente que ha incardinado las libertades en la
Constiãición, de tal manera que las sustrae del posible arbitrio de
loa poderes constituidos.

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 UNA MIRADA A
Pero más allá de las características singulares de las
constituciones democráticas posteriores a la segunda guerra mundial,
cabe destacar que en este momento histórico se descubre en su
conjunto la supremacía de la constitución, bien como máxima forma
de garantía de los derechos y libertades, bien como norma directiva
fundamental a seguir para la realización de los valores
constitucionales.
Estos dos últimos aspectos son inseparables de la inspiración
originaria de nuestras constituciones. En efecto, tras la caída de los
regímenes totalitarios y la conclusión de la segunda guerra mundial
pare_ ce insuficiente una afirmación solemne, protegida por la
constitución, de los derechos y libertades frente a las posibles
prevaricaciones de los poderes públicos. Parece necesario concebir
la constitución misma, y al mismo tiempo, no sólo como norma
fundamental de garantía, sino también como norma directiva
fundamental a la que deben conformarse en sus acciones, en
nombre de los valores constitucionales, todos los sujetos
políticamente activos, públicos y privados. En definitiva, se
concibe la constitución no como mecanismo encaminado a la
protección de los derechos, sino también como gran norma
directiva, que solidariamente compromete a todos en la obra
dinámica de realización de los valores constitucionales. Así, en la
constitución italiana de 1948 el artículo segundo en el que la
República «reconoce y garantiza los derechos inviolables del
hombre» va inmediatamente seguido del artículo tercero, que
compromete a la misma República a «remover los obstáculos de
orden económico y social» que de hecho limitan la libertad, la
igualdad y los derechos políticos de participación de todos los
ciudadanos.
Ahora bien, desde nuestro punto de vista, es importante
comprender que esta reanudación del protagonismo de la
constitución -—como norma de garantía o como norma directiva
fundamental— ha de entenderse frente a la versión estatalista del
Estado de derecho que había dominado todo el liberalismo
decimonónico, como hemos visto en el capítuloanterior.
En concreto, si la constitución debe ser —precisamente como
acto de fundación de los derechos y libertades— una verdadera ey
precisa norma jurídica ——y no ya un mero manifiesto polídco-
ideológico como sostenían los juristas liberales a propósito de las
Declaracionesde de la revolución— surge enseguida el problema
de la ilegitimidad de aquellas normas de derecho positivo estata
vigentes en cuanto emanadas formalmente de manera correcta, per
contrarias a la constitución '—norma fundamental de orden sup

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 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
rior—— en cuanto a los contenidos sustanciales. En otras palabras,
existencia misma de un control de constitucionalidad —no importa
si difuso o concentrado, si de mera inaplicación de la norma estatal
constitucionalmente ilegítima al caso concreto o con eficacia
anulatoria erga omnes de la norma misma— destruye el dogma libe-

128
LAS CONSTITUCIONES ACTUALES

ral-estatalísta de la fuerza absoluta de la ley, y crea así una

situación, . inconcebible para la doctrina decimonónica, en la que
la validez de las normas del Estado está como suspendida, en el
sentido de que depende de un juicio sobre su conformidad con la
constitución y, en definitiva, con una cierta interpretación de la
constitución y de los

principios pero, como constitucionales.antes se decía, la renovada

supremacía de la constitu-

ción no se refiere sólo a este aspecto, que es el de la rigidez

constitucional, el del control de constitucionalidad y el de una
tutela más eficaz de la esfera individual de libertad con el
instrumento de la constitución como norma fundamental de
garantía (costituzione-

garanzia). Con las constituciones democráticas de este siglo

vuelve a primer plano otro aspecto, el de la constitución como
norma directiva fundamental (costituzione-indirizzo), que dirige a
los poderes públicos y condiciona a los particulares de tal manera
que asegura la realización de los valores constitucionales. Una
materia típica de la constitución como norma directiva
fundamental es, por ejemplo, el goce de los derechos sociales, asf
el derecho a la educación o a la subsistencia o al trabajo.
Pues bien, este segundo aspecto lo mismo que el primero, la
constitución como norma directiva fundamental al igual que la
constitución como norma fundamental de garantía, contrasta
inevitablemen te con el estatalismo liberal del siglo pasado. No
porque —como frecuentemente se piensa— un protagonismo de
los poderes públi cos, como el antes indicado, implique un
crecimiento cuantitativo de los deberes de la administración del
Estado —algo real, como demuestra la gran expansión de la

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 UNA MIRADA A
administración estatal educativa en relación con el derecho a la
educación, o de los instrumentos públicos de asistencia y
prevención en relación al derecho a la subsistencia o a la salud—-
, ya que también la administración del Estado liberal se mostró, por
su lado, dispuesta, dentro de ciertos límites y según ciertas
estrategias, a expanderse asumiendo sobre sí nuevos deberes, como
sucedió en varios Estados europeos a finales del siglo pasado.
El motivo es más bien otro, y se refiere de nuevo a la gran cues
tión de la soberanía del Estado. En efecto, lo que no es admisible
para la lógica liberal-estatalista es que la unidad política de un
pueblo o de una nación, representada por el Estado soberano, no
se conciba como una realidad objetiva y pacífica, sino que por el
contrario se convier ta en una realidad problemática que ya no
puede ser presupuesta, que contrariamente aparece como el
resultado de una acción dinámiCa Inspirada por la constitución,
como el fruto de una dirección consCientemente elegida por las
fuerzas
que sociales y políticas. En realidad, dentro de toda esta
problemática está de nuevo la inquina del estatalismo liberal
respecto al contractualismo, es decir, a la idea de el «Estado», que
tradicionalmente representa el bien fundamen-

129

tal de la unidad política, no sea el presupuesto de todo, sino mas

bien el resultado de una acción consciente de los individuos, de las
fuerzas sociales y políticas, como también de los mismos poderes
públicos.
Resumiendo, el estatalismo liberal es derrotado por la nueva
rea. lidad constitucional en un doble sentido, Con la constitución
como norma fundamental de garantía renace la idea de que la
validez de las normas del Estado puede y debe ser juzgada
partiendo de una norma fundamental que precede la autoridad
misma del Estado, Y con la constitución como norma directiva
fundamental renace la idea ——originariamente de impronta
contractualista, pero revisada ahora a la luz de una realidad
constitucional distinta que prevé la presencia de fuerzas organizadas
como los partidos políticos— de que el mismo Estado existe sólo
como resultado de un encuentro de voluntades, como consecuencia
de una dirección elegida, que los poderes públicos deben perseguir
de común acuerdo.

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 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Si en el primer caso el Estado se encuentra con un límite a su
derecho positivo —inconcebible desde una óptica rigurosamente
estatalista—, en el segundo caso el mismo Estado se convierte sin
más en instrumento, que solamente existe en función de un objetivo
a perseguir, de valores a realizar, de necesidades a satisfacer, como
en el caso de los derechos sociales. Se entenderá bien, en este
punto, que esta segunda lesión del principio de soberanía del
Estado resulta no menos profunda que la primera. En efecto, el
Estado es auténticamente soberano, no sólo cuando es capaz de
imponer su derecho como único y absolutamente válido, sino
también cuando logra que su existencia no dependa de un criterio
directivo de legitimación, de -una norma fundamental que pretenda
determinar finalidades, que haya sido elegida en un contexto que lo
preceda y lo determine, sea la sociedad de los ciudadanos
políticamente activos de la revolución o la soberanía popular de las
constituciones democráticas actuales.
Quizá estemos ahora en condiciones de formular una primera
y breve conclusión. Como hemos visto, la cultura de los derechos
y libertades de las constituciones democráticas posteriores a la
segunda guerra mundial se forma en contraposición con el
estatalismo liberal del siglo pasado; y en particular aparece
reforzada por una intención original de combinar las dos
tradiciones revolucionarias distintas: la

constitución como norma fundamental de garantía y la

constitución como norma directiva fundamental.

Como sabemos —por el capítulo segundo—, en el tiempo de

las revoluciones esas dos tradiciones se habían formado
contemporáneamente, pero sin encontrarse ni combinarse nunca.
No es casual que los Estados Unidos —el país por excelencia de la
rigidez constitucional y del control de constitucionalidad, en
definitiva de la constitución como norma fundamental de
el país que siem pre ba desconfiado en mayor medida
del significado vinculante de la

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 UNA MIRADA A LAS
CONSTttUCIONES ACTUALES

constitución como norma directiva fundamental, privilegiando

claamente la necesidad de dividir y equilibrar los poderes públicos
fren te a la necesidad de unificar su acción según una norma
directiva

fundamental de carácter sustancial. Por el contrario, Francia es el

país que con mayor dificultad ha llegado a admitir, sólo en tiempos
recientísimos (GAMBINO, 1988), un verdadero y propio control
de constitucionalidad asociado a un principio de rigidez
constitucional en amparo de los derechos. Ello se debe al
predominio que en este país y en este modelo ha ejercido
históricamente el dogma de la voluntad general, que se traduce en
el predominio absoluto del legislador que pensaba encarnar la
voluntad general o en el predominio absoluto de la soberanía
popular —en la versión radical y jacobina— como poder ilimitado
del cuerpo constituyente soberano de cambiar la constitución.
En definitiva, en la tradición revolucionaria, la constitución era
límite al posible arbitrio de tos poderes constituidos, o norma
directiva fundamental que aquellos poderes siguen en cuanto que
pretenden encarnar por su cuenta la voluntad general o en cuanto
que la soberanía popular pretende imponerles esa misma dirección.
Pero lo cierto es que, en el tiempo de las revoluciones, la
constitución no podía ser las dos cosas juntas, límite y dirección al
mismo tiempo.
Ahora bien, las constituciones democráticas actuales intentan
combinar lo que en las revoluciones aparecía irremediablemente
separado. La tradición estadounidense de la rigidez de la
constitución y la tradición revolucionaria francesa —de 1789 y
también de 1793— de la soberanía popular y del cuerpo
constituyente soberano se to- man como premisas para elaborar la
norma directiva fundamental que debe transmitirse a los poderes
públicos.
Combinar los dos aspectos significa también, inevitablemente,
templar y corregir algunos de sus respectivos caracteres originarios.
Así, la rigidez de la constitución ataca de manera decisiva la
convicción revolucionaria de la infalibilidad del legislador que
encarna la voluntad general; o aquella, conexa, de la posibilidad de
modificar ilimitadamente la constitución misma por parte del
pueblo soberano. Pero, al mismo tiempo, la presencia de la
constitución como norma directiva fundamental hace necesaria la

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 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
definición de deberes sustan- ciales de los poderes públicos que
trascienden la mera defensa y ga rantfa de los derechos y liberudes.
La doctrina del constitucionalismo ya no puede ser sólo doctrina del
gobierno limitado sino también doctrina de los deberes del
gobierno, como es el caso -•-•ya recordade los derechos sociales en
relación al valor constitucional de igualdad a promover y realizar.

Falta ahora ¿qué suerte efectiva ha tenido este inde

conjugar la constiQición como norma fundamental de ga- rantía
con la constitución como norma directiva fundamental? ¿se

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puede afirmar de verdad que se está hoy frente a una nueva gran etapa
del constitucionalismo moderno que ha sido capaz de acoger en sí lo
mejor de las posibilidades ofrecidas por las revoluciones del
setecientos?
Para algunos, la respuesta debe ser decisivamente positiva.
Según esta primera opinión se debe afirmar en efecto que, en
medio de las contradiciones y de los límites de las democracias
modernas, la fase que se abre con las constituciones de la última
posguerra mundial es la segunda gran fase de la historia del
constitucionalismo moderno, de la historia de los derechos y las
libertades, después de la primera, la de las revoluciones. Una se
une a la otra en nombre de la supremacía de la constitución
(BOBBIO, 1982), cerrando así el paréntesis que se había abierto
en el curso del ochocientos con las soluciones ofrecidas por el
Estado liberal de derecho de clara impronta estatalista que,
efectivamente, habían reducido los derechos a simple producto de
la voluntad normativa del Estado.
Es más, muchos de los límites y de las contradicciones de
nuestras democracias son ----en esta línea interpretativa——
reconducidos a la permanencia de la cultura y de la práctica
político•institucional de impronta estatalista (ALLEGRETII,
1989; BERTI, 1990); es decir, a la dificultad de afirmar en serio la
supremacía de la constitución frente al derecho positivo estatal, ya
sea como norma fundamental de garantía ya como norma directiva
fundamental. Pero de lo que no exis-
te duda, continuando en esta línea interpretativa, es que el camino
elegido con las constituciones democráticas de la última posguerra
mundial es el justo y que deriva del patrimonio histórico de las revo

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 UNA MIRADA A LAS
luciones, junto a la superación de los modelos políticos estatalisas
del siglo pasado.
Sin embargo, no todo es así de pacífico. No faltan voces
escépticas y críticas, que se diferencian claramente de las
precedentes.
Según esta segunda opinión, las constituciones actuales como
normas directivas fundamentales, con sus derechos sociales y sus
premisas de justicia social, no han nacido en absoluto en función
antiestatalista —-con la intención de sustituir al Estado soberano
legítimo en sí por un sistema político legítimo sólo en cuanto siga
la norma directiva fundamental elegida, como ya hemos observado
en este cas

pítulo—, sino en una relación de clara continuidad con el aspecto

más claro de todo estatalismo, que es el constructivismo (HA'tEK,
1973 y 1978), es decir, la tendencia a concebir el cuerpo social
organizado no como una societas, en la que cada uno persigue
libremente sus propios fines respetando las normas generales de
conducta, sino como una universitas, en la que a cada uno está
asignado un deber a laY un lugar en relación al cumplimiento de
la empresa colectiva, realización de la norma directiva
fundamental: por ejemplo, la destrucción de la sociedad de los
privilegiados en la revolución francesas

132
CONSTITUCIONES ACTUALES

o la realización de la justicia social en las constituciones actuales

(OAKESHOT, 1975).
En otras palabras, lo que se sostiene en esta línea interpretativa
es que cuando una constitución deja de ser sólo un sistema de
garantía y pretende ser también un sistema de valores, una norma
directiva fundamental —como ha sucedido, precisamente en las
constituciones democráticas de la última posguerra mundial—•-, se
está ya necesañamente fuera del constitucionalismo y se dan los
presupuestos para una renovada soberanía del Estado.

De esta manera, la crítica neoliberal a las constituciones demo

cráticas actuales —crítica de evidente ascendencia británica, ligada
a la tradición que pretende que el deber esencial, o mejor dicho
exclusivo, de la constitución sea el de tutelar liberty and property,
limitando y equilibrando los poderes públicos—— nos ayuda a

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 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
formular algunas preguntas conclusivas. ¿La constitución como
norma directiva fundamental representa verdaderamente la
intención de superar los límites, concebidos estrechos, de una
concepción meramente garantizadora de la constitución misma? O
¿no es quizá ella misma hija de la tradición europeo-continental de
la soberanía político-estatal que desde siempre combate la
supremacía de la constitución como norma fundamental de
garantía? Y esta norma directiva fundamental ¿puede de verdad ser
el reflejo coherente de las voluntades individuales y colectivas, que
en cuanto tal vincula los poderes públicos, como quería el principio
de soberanía popular solemnemente reafirmado en las
constituciones actuales? O ¿no es cierto, como sostienen nuestros
críticos neoliberales, que la misma norma directiva fundamental no
es otra cosa que el instrumento principal del que el nuevo
estatalismo se sirve para conformar los individuos y la sociedad a la
voluntad discrecional de los poderes públicos?
No es posible responder ahora a estas preguntas ni, menos aún,
se quiere aquí tomar posición respecto a la alternativa antes tratada.
Con esta alternativa se pretende poner de relieve cuáles son los
aspectos fundamentales que tenemos delante cuando discutimos
hoy de la cultura que debe sostener la doctrina y la práctica de los
derechos y libertades.
Y, en definitiva, la alternativa es la siguiente: o mantener en pie y
desarrollar la ambiciosa intención emprendida por las
constituciones democráticas actuales, tendente a conjugar la
constitución como norma directiva fundamental y la constitución
como norma fundamental de garantía, conciliando así aspectos
distintos —y a su vez en contraste— del patrimonio histórico del
constitucionalismo; o bien afirmar resueltamente que en aquella
intención está contenido un vicio de fondo a eliminar, otra vez de
tipo estatalista —si bien, esta vez, bajo el ropaje más seductor de la
constitución como norma direcáva fundamental—, y entonces
colocar todo el constitucionalis-

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UNA MIRADA A LAS
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 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
mo dentro de la órbita de la constitución como norma fundamental

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 UNA MIRADA A LAS
de garantía, de la protección y no de la promoción de los derechos.
Es evidente que esta segunda opinión es la propia del
constitucionalismo liberal de impronta británica, que concibe toda
la historia del constitucionalismo como la lucha contra el
estatalismo. primero en Inglaterra, contra el intento de fundar en la
isla un sistema político absolutista de impronta continental;
después en la revolución americana, contra el arbitrio del
parlamento inglés y del monarca que se había convertido en tirano;
finalmente, contra la soberanía del Estado posrevolucionario y
hasta la actual inquina a los sistemas políticos que en nombre de la
constitución como sistema de valores preténden determinar
discrecionalmente las líneas de desarrollo de la sociedad y los
mismos comportamientos de los individuos, los llamados «Estados
sociales» según el lenguaje corriente.
También es evidente que es difícil individualizar con exactitud las
connotaciones histórico-teóricas del primer término de nuestra
alternativa, es decir, del constitucionalismo que ha sostenido las
elecciones de fondo de los constituyentes de la última posguerra
mundial, precisamente porque ellas resultan de una compleja
combinación de elementos diversos,
Lo que es cierto es que en esta última perspectiva no está
contenida la renuncia preliminar, característica del modelo
británico, que conduce a hacer del constitucionalismo
exclusivamente una doctrina de los límites y las garantías; por el
contrario, hay también un componente —de compleja estructura
interna a su vez— que quiere que el constitucionalismo, en cuanto
proceso de afirmación de ciertos valores, sea también proyecto de
reforma o de superación de una cierta sociedad que contrasta con
estos valores, como en el tiempo de la revolución francesa y de la
lucha contra la sociedad de los privilegios, y que sea entonces
también, y necesariamente, búsqueda de la dirección fundamental
que tiene unida a una colectividad y a su sistema de poderes.

Ahora, situado frente a la alternativa que hemos

individualizado en estas últimas páginas, cada uno elegirá sobre la
base de sus propias inclinaciones y de su propia sensibilidad.
Importa saber, sin embargo, que ésta es la elección fundamental,
de la que deriva el significado último de todo el sistema positivo
de los derechos y las libertades.

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