Alberto Bovino - Problemas Del Derecho Procesal Penal Contemporáneo-Editores Del Puerto (1998)

Problemas del derecho
procesal penal contemporáneo

r-te
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Impreso en octubre de 1998 en

ARTES GRÁFICAS CANDIL
Nicaragua 4462 Buenos Aires
Hecho el depósito de ley 11.723

ISBN 987-9120-22-1
Impreso en Argentina
Problemas del derecho
procesal penal contemporáneo
Alberto Bovino
Reforma de la justicia penal

Imparcialidad
Víctima
Encarcelamiento preventivo
Derecho comparado
Juicio oral
A mis hermanas
Graciela, Liliana y Silvina
índice
Prólogo
Por Jaime MALAMUD GOTI I
Capítulo I. Reforma de la justicia penal

Proceso penal y derechos humanos: la reforma de
la administración de la justicia penal 3
1. La crisis de la justicia penal 3
II. Los derechos del imputado 4
III. La necesidad de la reforma 9
IV. El principio acusatorio 10
V. El sentido histórico del principio acusatorio 11
VI. Principio acusatorio e imparcialidad 16
VIL La imparcialidad en el enjuiciamiento penal tradicional 17
VIII. La imparcialidad en el procedimiento penal acusatorio 20
IX. Imparcialidad y prisión preventiva 23
El ministerio público en el proceso de reforma
de la justicia penal de América Latina 29
I. El problema 29
II. Las opciones "deseables" 34
III. Las consecuencias de las opciones "deseables" 36
IV. La redefinición de la función persecutoria 40
V. Consideraciones finales 43
Capítulo II. Imparcialidad
Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas
en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación 49
I. El problema 49
II. Constitución Nacional y modelos de procedimiento 50
III. El contenido de la imparcialidad 52
IV. El principio "el que instruye no debe juzgar" 54
V. Las causales de recusación en el nuevo Código Procesal Penal.. . 56
VI. La decisión 59
VIL Otras decisiones recientes 62
VIII. Consideraciones finales 66
Capítulo III. La víctima

Contra la legalidad 71
I. El origen 71
II. Una promesa incumplida 73
III. Las consecuencias 77
IV. ¿Y la víctima? 80
La participación de la víctima en el procedimiento penal 87
I. Introducción 87
II. La desaparición de la víctima 89
III. El reingreso de la víctima al escenario de la justicia penal 92
III. 1. Las instituciones tradicionales 92
III. 2. Las nuevas tendencias a favor de la víctima 94
III. 3. La reparación del daño 94
III. 4. La reparación como sanción penal independiente:
la tercera vía del derecho penal 102
III. 5. Mayores derechos de participación en el
procedimiento penal 104
III. 6. Nuevos derechos reconocidos a la víctima 108
IV. Consideraciones finales 110
IV. 1. Los efectos de la política criminal orientada a
la víctima 110
IV. 2. Los peligros de la víctima: las prácticas de
la justicia penal 112
IV. 3. Los peligros de la víctima: la criminalización
de la reparación 115
Capítulo IV. El encarcelamiento preventivo
El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos . 121
I. Introducción 121
I. 1. El origen 121
I. 2. La situación 122
I. 3. El sistema de protección internacional 123
I. 4. El objeto de este trabajo 127
I. 5. Los deberes de los jueces penales 128
II. El principio de inocencia 130
II. 1. El significado del principio 130
II. 2. La regulación del principio en el derecho positivo 131
II. 3. El contenido del principio de inocencia 133
II. 4. Prisión preventiva y principio de inocencia 134
III. Fin procesal de la privación de libertad 136
III. 1. La exigencia del fin procesal de la detención 136
III. 2. Supuestos de peligro procesal 139
III. 3. Verificación del peligro procesal 144
IV. Principio de excepcionalidad 148
IV. 1. El derecho a la libertad durante el proceso 148
IV. 2. Medidas de coerción personal alternativas 151
V. Principio de proporcionalidad 152
V. 1. Fundamentos político-criminales 152
V. 2. Reconocimiento normativo 153
V. 3. Aplicación del principio de proporcionalidad 155
VI. Sospecha sustantiva de responsabilidad 157
VI. 1. La exigencia de mérito sustantivo 157
VI. 2. El reconocimiento normativo 158
VII. Provisionalidad de la detención 160
VII. 1. Significado del principio 160
VIL 2. Reconocimiento normativo 161
VIII. Consideraciones finales 163
La limitación temporal del encarcelamiento preventivo en la doctrina
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 169
I. 1. El caso 169
I. 2. Algunos criterios de la Comisión 170
I. 3. La garantía de libertad 171
II. La decisión 172
II. 1. El análisis 172
II. 2. Las razones que justifican la detención 172
II. 3. La irrazonabilidad de las decisiciones del gobierno 174
III. Análisis crítico de los criterios de la CIDH 176
III. 1. El carácter de la limitación temporal 176
III. 2. El plazo regulado legalmente 178
III. 3. Otras cuestiones tratadas en la decisión 179
IV. Conclusiones 182
Capítulo V. Derecho comparado

La suspensión del procedimiento en el Código Penal argentino
y la diversión estadounidense. Un análisis comparativo 187
II. Algunas particularidades del enjuiciamiento
penal estadounidense 189
III. La diversión estadounidense 192
IV. El momento de aplicación 199
V. Casos que permiten su aplicación 201
VI. La decisión 205
VIL La solución no punitiva 206
VIII. Conclusiones 209
Ingeniería de la verdad. Procedimiento penal comparado 211
II. The American way 213
III. El procedimiento federal argentino 218
IV. Las palabras de la ley 223
V. La confesión 226
VI. Últimos párrafos 229
Capítulo VI. El juicio oral
El debate en el Código Procesal Penal de la Nación 235

I. El juicio y la Constitución Nacional 235
II. El modelo y las partes 240
III. El tribunal 248
IV. La preparación del debate 251
V. El debate 258
Publicidad del juicio penal: la televisión en la sala de audiencias 265
II. El principio de publicidad del juicio penal 266
II. 1. Los fundamentos del principio de publicidad 266
II. 2. La publicidad como un principio político complejo 271
II. 3. El derecho del público a asistir al juicio en
el derecho internacional 275
II. 4. Los efectos positivos de la publicidad 276
III. La publicidad del juicio en el derecho positivo 277
III. 1. El derecho positivo argentino 277
III. 2. Algunos países europeos 280
III. 3. El nuevo Código Procesal Penal de Costa Rica 281
III. 4. Estados Unidos 287
IV. Publicidad del juicio y medios de comunicación 294
IV. 1. El problema 294
IV. 2. El significado de la publicidad antes de los medios
de comunicación masivos 294
IV. 3. El juicio televisado como garantía efectiva
de publicidad 297
IV. 4. Los problemas originados por la televisación 302
V. Conclusiones 309
Bibliografía 313
\
Prólogo
Los libros sobre derechos humanos nos previenen de los peligros de de-
terminadas formas depredadoras de ejercer el poder, o nos enseñan a re-
clamar justicia frente a los daños que causan estos abusos de poder. En el
primer caso, intelectuales y activistas nos advierten del peligro de gobier-
nos militares, de regímenes racistas y de burocracias inhumanas. En este li-
bro, Alberto BOVINO hace algo diferente: nos previene del daño que nos
causa la Inquisición. No es la suya, ciertamente, una advertencia con varios
siglos de retraso. La Inquisición, piensa BOVINO, está enraizada en nuestras
prácticas legales, y el proceso penal es el campo en que ésta ha cobrado y
mantiene aún mayor vigencia. La Inquisición, señala, está efectivamente
entre nosotros.
Pensamos en la Inquisición evocando grilletes, hierros candentes, maz-
morras y alaridos de dolor. Pero la esencia de la Inquisición no yace en es-
ta idea del sufrimiento. La Inquisición consiste en perseguir almas desca-
rriadas y el papel de los jueces consiste en descubrirlas para lograr la ex-
piación del pecado. El derecho inquisitorio confunde al delito con el peca-
do y el proceso penal está teñido por esta falta de diferenciación.
Hay dos maneras en que, por perseguir el pecado, el derecho penal
afecta seriamente nuestra dignidad; una es de fondo y la otra de forma. La
persecución del pecado es esencialmente perfeccionista: lo perseguible cri-
minalmente no consiste esencialmente en dañar a otro; la función de la
coerción estatal debe dirigirse a castigar a aquellos que se apartan de cier-
tos ideales de excelencia. No castigamos el consumo de drogas, el menos-
precio a los símbolos patrios o las exhibiciones obscenas porque ocasionen
daños. Perseguimos estas acciones porque constituyen síntomas de espíri-
tus aviesos, de actitudes pecaminosas. La condena no recae sobre el acto,
recae sobre la persona desobediente. De esta premisa se sigue que la vícti-
I
prólogo
ma carece de importancia; el delincuente no actúa contra sus congéneres

sino que desobedece a Dios. Este olvido del que sufre el daño priva al de-
recho de la misión de dignificar a la víctima a través de la condena del
transgresor. Si el derecho penal sirve para algo en una sociedad secular, es-
te algo consiste en prevenir daños y, al suceder los daños, en devolverle a
las personas el respeto requerido para ser sujetos morales plenos. El chan-
tajeado, el violado y la persona transformada en cosa por la violencia me-
recen un remedio institucional redignificante. Este remedio es la condena
penal lograda mediante la participación del ofendido en el proceso. Llamo
a esta versión del derecho, "derecho protector". En cambio, el "derecho per-
feccionista" no cumple esta misión.
En América Latina, la intromisión de la Inquisición en el derecho tiene
claras consecuencias para el derecho procesal. Enfatizo: la "verdad" para el
derecho protector consiste en el valor (y disvalor) que asignamos a los he-
chos que acaecen en el mundo exterior al sujeto, acontecimientos externos
dirigidos que nos causan daños. El proceso de averiguación es testimonial.
Prescindente, el juez escucha a los testigos representando el drama del de-
lito. Juzgar es cosa diferente de averiguar lo acontecido. Para la Inquisición
la Verdad es otro tema. Se trata de la Verdad absoluta, la valoración de
aquello que está en el alma del delincuente y que constituye el desprecio a
la voluntad de Dios. Los testigos pueden sugerirnos lo ocurrido; la prueba
plena surge sólo con la confesión del reo en cuya mente debe hurgar el
juez. Estas diferentes nociones de verdad traen consigo dos clases de jue-
ces. El juez del derecho protector resuelve conflictos entre personas y ha-
cen falta razones imparciales para que las decisiones sean actos de autori-
dad. BOVINO llama "dialógica" a esta relación en la que no son las personas
las que cuentan sino el peso de sus argumentos. Esta autonomía de los ar-
gumentos depende de la imparcialidad del tribunal cuya sentencia estable-
ce una versión de lo ocurrido percibida como "verdadera". Es esta impar-
cialidad la que les da el carácter de instrumentos aptos para re-dignificar a
las víctimas y para ponerle fin al conflicto bajo la vista de la comunidad.
Algo distinto ocurre con el juicio inquisitorio. La persecución del deli-
to, entendido como pecado, exige desentrañar la Verdad esencial, la verdad
de nuestras emociones y deseos, a diferencia de la verdad sobre los hechos
externos, propios del derecho protector. La Verdad inquisitoria es, pues, ab-
soluta en dos sentidos. Al alojarse en el alma del reo, la Verdad sólo puede
ser revelada plenamente por la confesión. Nuestra mano puede fracasar al
II
prólogo
intentar el acto homicida y la víctima puede desbaratar nuestros engaños;

nuestros deseos y emociones, en cambio, son independientes de los acon-
tecimientos externos, no dependen esencialmente del azar o de terceros. Y
la Verdad es absoluta en un segundo sentido. En el sentido de que la valo-
ración de los actos no depende de un sistema contingente de reglas y prin-
cipios como lo es el derecho positivo o la ética de una comunidad. La vo-
luntad divina no varía con el tiempo ni entre las sociedades. Así, el juez no
ocupa un lugar entre partes con igual peso moral, porque representa la vo-
luntad divina contra el sospechado de desobedecerla. La imparcialidad no
es así un valor, porque el juez debe tener las manos libres para hurgar en la
conciencia de los hombres. A la misión de juzgar se une la de indagar.
Las diferencias entre los procesos del derecho protector y el inquisitivo
son relevantes en la formación de la autoridad de la justicia, en la capaci-
dad de los jueces de generar la confianza de que dice la "verdad" de los he-
chos. En sociedades religiosas, por expresar la voluntad divina, el juez es-
taba en condiciones de terminar las contiendas. Esta autoridad, entendida
como la capacidad de poner fin a los conflictos hizo crisis al secularizarse
el poder político. Mientras la "verdad" legal del sistema acusatorio (secu-
lar) ofrece un escenario donde los testigos reactualizan el drama del deli-
to, el examen del alma del transgresor es refractario a nuestros ojos, cir-
cunstancia que degrada la credibilidad del juez. Al no representar la voz de
Dios, la autoridad del juez depende necesariamente de la claridad e impar-
cialidad de razones que ofrece al decidir. Cuando la funciones de investi-
gar y decidir van juntas, la primera tiñe a la última y, al suceder esto, opa-
ca la credibilidad del tribunal. Hay así, lo explica este libro, problemas se-
rios con la autoridad de los jueces inquisitorios. La imparcialidad que re-
quiere la defensa de nuestros derechos obliga a separar tajantemente el pa-
pel de averiguar de aquél de decidir.
Este es un libro audaz. En su propósito de defender nuestros derechos
frente a un poder punitivo autoritario, BOVINO desafía principios que, co-
mo el de legalidad, consideramos comúnmente sacrosantos. Pero debemos
liberarnos del prejuicio y preguntar por la función que cumple el princi-
pio de legalidad. Advertiremos que, lamentablemente, algunas cosas no
funcionan como creemos. La proliferación de tipos penales en las moder-
nas sociedades occidentales, por ejemplo, priva a las personas de conocer
(realmente) el derecho. De esta forma, explica Alberto BOVINO, la ley pre-
via aparece despojada de la alegada misión de prevenirnos de hacer ciertas
III
prólogo
cosas para evitar el castigo. La proliferación de las leyes punitivas priva al

individuo más informado y cauteloso de la posibilidad real de saber qué le
está prohibido (y qué le está mandado) hacer. Esta circunstancia es grave
porque, a esta imposibilidad epistémica, se agrega la amenaza propia de la
ley penal: la de justificar la represión estatal. Esta reconstrucción concep-
tual de la realidad es oportuna y veraz porque, para quienes asignan a la ley
la jerarquía de un dogma (un fenómeno frecuente donde acecha la Inqui-
sición) el derecho penal "crea" "víctimas" y "victimarios". De esta manera
el principio de legalidad constituye una fachada (socialmente aprobada)
para que el Estado persiga a un transgresor. Este mecanismo dificulta el
cuestionamiento de la legitimidad del castigo. Así, sin indicarle al indivi-
duo qué debe hacer, autoriza al Estado a reprimir. Detrás del principio de
legalidad, la pena parece la única reacción posible.
Este es un libro original cuya lectura es obligatoria para quienes quie-
ran vigilar la práctica de nuestros derechos esenciales. El libro de Alberto
BOVINO llena un vacío y lo hace con ingenio y destreza.
Jaime MALAMUD GOTI

Buenos Aires, septiembre de 1998
IV
Capítulo I
Reforma de la justicia penal
Proceso penal y derechos humanos: la reforma
de la administración de la justicia penal*
I. La crisis de la justicia penal

La administración de justicia penal en América Latina en general, y en
Argentina en particular, se caracteriza por la persistencia de una constan-
te situación de crisis. En los últimos años, esta crisis se ha agudizado signi-
ficativamente y, en consecuencia, se ha visto mucho más expuesta a los
ojos del público. Los principios inquisitivos que informan el sistema jurí-
dico-penal de la gran mayoría de los países de nuestra región, en este sen-
tido, se han constituido en la principal causa que determina el modo en
que funciona práctica y cotidianamente la justicia penal.
El modelo de justicia penal vigente en nuestros países en los últimos
dos siglos, entonces, es el principal causante de la situación actual. A pesar
de los procesos de independencia desencadenados en la región respecto de
las metrópolis ibéricas, la herencia jurídico-cultural en el ámbito de la jus-
ticia penal ha sobrevivido el transcurso del tiempo. Ello explica el hecho de
que en la actualidad el sistema de enjuiciamiento penal inquisitivo conti-
núe siendo el modelo de la gran mayoría de los países latinoamericanos.
Quinientos años de cultura inquisitiva generaron un sistema de justicia
penal burocrático, rígido, secreto, lento, ineficiente y extremadamente in-
justo que, además, ha resultado casi imposible de abandonar. En este con-
* Conferencia pronunciada en el Primer Congreso de la Asociación de Cien-

cias Penales de Costa Rica, "Sistemas penales y derechos humanos", en San José, el
30 de mayo de 1997. Publicado en AA.VV., Sistemas pemiles y derechos humanos,
Ed. CONAMAJ, San José, 1997, ps. 13 y siguientes.
3
reforma de la justicia penal
texto, la justicia penal opera sin satisfacer ningún interés legítimo. Por un
lado, cualquier investigación empírica -en algunos casos, sin necesidad de
investigación alguna- demuestra la violencia e irracionalidad con que ope-
ra cotidianamente el aparato punitivo. En este sentido, se puede afirmar
que la administración de justicia penal de nuestros países, en general, es
una fuente de violación sistemática de los más fundamentales derechos
humanos reconocidos en los textos constitucionales y en los instrumentos
internacionales. Al mismo tiempo, la administración de justicia penal re-
sulta incapaz de atender las necesidades sociales mínimas que se supone
debe satisfacer, en particular las siguientes: a) dar respuesta a todos o a
gran parte de los casos incorporados al sistema; b) dar respuesta a conflic-
tos sociales que presenten, mínimamente, mayor complejidad que los ca-
sos comunes procesados por el sistema -v. gr., delitos contra la propie-
dad-; c) dar respuesta a los delitos más graves -especialmente aquellos co-
metidos por órganos estatales-; d) dar respuesta a las nuevas formas de
criminalidad -v. gr., económica, ecológica, informática-; e) satisfacer los
intereses legítimos de quien ha resultado víctima del delito, y f) brindar so-
luciones alternativas a la sanción penal o a la pena privativa de libertad.
El esquema de enjuiciamiento penal inquisitivo es, en este sentido, el
principal responsable del estado de la situación actual. Decisiones legales
expresas que estructuran un procedimiento penal fundado en principios
autoritarios y perimidos, que establecen la persecución estatal obligatoria
de todos los hechos punibles -principio de legalidad procesal de los deli-
tos de acción pública- y que imponen la sanción penal de privación de li-
bertad como respuesta inevitable frente al comportamiento punible, cons-
tituyen una valla insuperable para la realización de una política de perse-
cución penal eficaz, racional y respetuosa de los derechos humanos.
II. Los derechos del imputado

El panorama de violación sistemática de los derechos humanos es, en es-
te contexto, el problema más grave, especialmente si tenemos en cuenta las
consecuencias concretas que producen las prácticas arbitrarias e injustas de
los órganos de la justicia penal. Para comprender su magnitud y gravedad
basta con señalar tres circunstancias presentes, como regla, en los países de
la región sometidos a la cultura jurídica propia de Europa continental.
En primer lugar, se ha demostrado reiteradamente que esos países ad-
ministran la imposición del castigo recurriendo, en la mayoría de los casos
4
proceso penal y derechos humanos
y como regla, al encarcelamiento preventivo de personas inocentes. Ello

demuestra que la justicia penal utiliza el encierro preventivo como adelan-
to de pena e impone sanciones penales vulnerando el principio de inocen-
cia, principio fundamental del Estado de derecho. En los países de Améri-
ca Latina con sistema jurídico continental europeo, más del 65 % de las
personas privadas de su libertad se encuentran sometidas a detención pre-
ventiva, según indica una investigación de hace algunos años 1 . Ello signi-
fica que de cada cien individuos en prisión, 65 son procesados y, en conse-
cuencia, jurídicamente inocentes. Una investigación más reciente indica
que el porcentaje no ha variado sustancialmente en los últimos años
(1993-1995)2.
En segundo término, los sistemas de justicia penal de América Latina se
caracterizan por no realizar juicios para la imposición de una sentencia
condenatoria. La garantía de juicio previo, reconocida en las disposiciones
constitucionales y en los tratados internacionales de derechos humanos, es
un principio fundamental del Estado de derecho, que exige la realización
de un juicio penal con ciertas características. Así, la exigencia de juicio pre-
vio comprende la realización de un juicio oral, público, contradictorio y
continuo, ante un tribunal imparcial, que posibilite el ejercicio efectivo del
derecho de defensa y cuyo resultado debe ser una sentencia fundada exclu-
sivamente en los elementos de prueba válidamente incorporados durante
el juicio. Por este motivo, no cualquier modelo de "juicio" satisface la exi-
gencia de juicio previo impuesta constitucionalmente.
Los sistemas de juicio penal escrito aún vigentes en algunos países -v.
gr., Chile y Paraguay-, de manera evidente, vulneran ese principio 3 . Ade-
1
Cf. CARRANZA, MORA MORA, HOUED y ZAFFARONI, El "preso sin condena" en
América Latina y el Caribe, ps. 643 y siguientes.
2
CARRANZA, Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y compa-
ración con los países de Europa.
3
Cf. la doctrina de los órganos internacionales de protección de los derechos
humanos sobre los requisitos que debe cumplir el j uicio penal, en O'DONNELL, Pro-
tección internacional de los derechos humanos, ps. 151 y ss. En el tratamiento de la
exigencia de un proceso penal público, por ej., se indica que se ha decidido que el
sistema de enjuiciamiento escrito es incompatible con el derecho a un proceso pú-
blico (p. 168).
5
más, se debe destacar que ciertos modelos de enjuiciamiento -v. gr., Costa
Rica (su código derogado), Cuba, varias provincias de Argentina y ámbito
nacional, aunque ciertamente más modernos que los sistemas escritos-, a
pesar de organizar un juicio oral, tampoco satisfacen la exigencia de juicio
previo. El sistema inquisitivo reformado del cual el CPP Córdoba (1939-
1970) es una buena expresión, derivado del modelo establecido por el Có-
digo francés de 1808, es, en este sentido, un ejemplo de juicio oral que no
satisface el contenido de la exigencia de juicio previo. Ello pues ese mode-
lo, denominado "sistema mixto"4, en la práctica, impide que el juicio se
convierta en la etapa central del procedimiento y, en consecuencia, lo va-
cía de contenido e importancia, pues los principios inquisitivos de la inves-
tigación extienden su influencia a todo el procedimiento, transformando
la investigación en la etapa fundamental que reduce - o elimina- la centra-
lidad que debe revestir el juicio. CAFFERATA ÑORES destaca este fenómeno a
partir de la experiencia de cincuenta años de vigencia de este modelo en la
provincia de Córdoba: "El juicio quedó reducido, en muchos casos, a un
ejercicio de comprobación acerca de la eficacia de las pruebas (que no de-
bían ser definitivas) en orden a la certeza necesaria para condenar: 'los jue-
ces de instrucción se han convertido en verdaderos tribunales de senten-
cia'"5; también aclara que los autores de esta última frase fueron altos ma-
gistrados y funcionarios del poder judicial. ZAFFARONI, por su parte, ha
afirmado en diversas ocasiones que, de hecho, el juicio se ha transformado
en algo similar a un recurso de revisión contra el auto de prisión preven-
tiva que opera, en la práctica, como verdadera sentencia.
Por último, el procedimiento penal propio de nuestros países afecta
gravemente la garantía del imputado que requiere la intervención de un
4
Este modelo se caracteriza por una etapa de instrucción acorde con los prin-
cipios inquisitivos -escrita, secreta, formalista y no contradictoria, a cargo de un
juez inquisidor que, al mismo tiempo, investiga, persigue y resuelve- seguida por
un juicio oral, supuestamente acusatorio, pero con fuertes interferencias inquisiti-
vas. Sobre este tema, cf. MAIER, Derecho procesal pena!, 1.1, ps. 334 y siguientes.
5
CAFFERATA ÑORES, Introducción al nuevo Código procesal penal de la provincia
de Córdoba, p. 72.
6
tribunal imparcial que resuelva el caso6. El procedimiento inquisitivo his-

tórico afectaba la imparcialidad al confundir las funciones acusatorias y
decisorias en el inquisidor. También afectaba el derecho de defensa pues no
se preveían facultades defensivas. Caída la inquisición, los reformistas eu-
ropeos pretendieron exigir el retorno a las formas del sistema acusatorio y,
por ende, la separación de funciones acusatorias y decisorias, y su asigna-
ción a órganos distintos. Se destaca, en este sentido, que uno de los aspec-
tos fundamentales del sistema acusatorio consiste en la distinción entre
persecución y decisión, "con lo que se busca obligar la persecución técnica
y eficiente de los delitos y mantener la imparcialidad de los jueces en los ca-
sos sometidos a su conocimiento"7.
La reforma del siglo XIX que concluyó en el establecimiento del siste-
ma inquisitivo reformado, significó un cambio trascendente respecto del
derecho de defensa. En el ámbito del principio de imparcialidad, sin em-
bargo, el alcance de la reforma fue significativamente menor. El sistema in-
quisitivo reformado representó la continuación de la indiferencia por la
exigencia de imparcialidad. Ello pues continuó con la confusión de funcio-
nes acusatorias y decisorias en la figura del juez de instrucción (inquisidor)
y, además, estructuró un procedimiento organizado alrededor de princi-
pios claramente inquisitivos. Ellos determinaron íntegramente la regula-
ción de la etapa de investigación y, además, extendieron su influencia a
ciertos elementos de la etapa de juicio que, supuestamente, debían ser ex-
presión de los principios acusatorios.
Los autores han destacado, en este sentido, la imposibilidad material
del juez de instrucción para actuar imparcialmente cuando se le impone el
deber de decidir acerca de la necesidad de las medidas de investigación y, al
mismo tiempo, acerca de la legalidad de las medidas que personalmente
considera necesarias8. Basta señalar que los jueces que toman medidas ex-
6
Sobre la necesaria relación entre sistema acusatorio e imparcialidad, aquél
como requisito de ésta, cf. ÁLVAREZ, El principio acusatorio: garantía de imparciali-
dad, ps. 413 y ss.; y BOVINO, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, ps. 50 y
siguientes.
7
BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesal penal guatemalteco, p. 41.
8
Cf., sobre este tema, RUSCONI, División de poderes en el proceso penal e inves-
tigación a cargo del ministerio público, ps. 97 y siguientes.
7
presivas del interés persecutorio de oficio -v. gr.( inicio de la investigación,

procesamiento, imposición de medidas cautelares, elevación a juicio, e t c -
se hallan imposibilitados, necesariamente, para controlar sus propios ac-
tos, es decir, para actuar imparcialmente, como lo exigen los textos consti-
tucionales y los tratados de derechos humanos. En síntesis, la etapa de in-
vestigación del modelo inquisitivo reformado representa un obstáculo in-
superable para respetar la exigencia de imparcialidad del tribunal. La eta-
pa de juicio, a pesar de que debería desconocer todo principio inquisitivo
y ser estructurada conforme a principios acusatorios, también sufre inter-
ferencias inquisitivas. Diversas normas reconocen ciertas facultades a los
miembros del tribunal para actuar en favor de la persecución penal y con-
tra el imputado que, por su carácter inquisitivo, también afectan la impar-
cialidad del tribunal. En este sentido, el ordenamiento procesal reconoce al
tribunal de juicio la facultad para ordenar, de oficio: a) la instrucción su-
plementaria durante la preparación del juicio; b) la producción de prueba
cuando las partes no solicitan ninguna; c) la conducción personal del in-
terrogatorio de quienes declaran en el juicio; d) la realización de la inspec-
ción de un lugar, un reconocimiento de personas o un careo; e) la recep-
ción de nuevas pruebas 9 .
En síntesis, resulta evidente que los principios estructurales del sistema
inquisitivo (reformado o no) definen un procedimiento penal que se opo-
ne, desconoce o vulnera derechos fundamentales reconocidos en nuestros
ordenamientos jurídicos positivos. A pesar de ello, los países de América
Latina han adoptado, como regla, sistemas de enjuiciamiento penal ínte-
gramente inquisitivos, como los procesos escritos, o predominantemente
inquisitivos, como el modelo inquisitivo reformado establecido en los pri-
meros países que adoptaron el juicio oral -v. gr., Cuba y Argentina-. Estos
sistemas de enjuiciamiento, junto con otras características del resto del sis-
tema de justicia penal -v. gr., ley penal sustantiva, ley penitenciaria, orga-
nización judicial, limitaciones de recursos humanos y materiales-, han
conducido a la situación insostenible actual y, en cierta medida, han pre-
9
Los ejemplos corresponden al CPP Nación (Argentina), típico exponente del
sistema inquisitivo reformado. Un análisis crítico de su regulación en El debate en
el Código Procesa) Pena] de la Nación, ps. 235 y ss., en esta misma obra.
8
parado el escenario para un proceso de reforma integral que debería haber

tenido lugar mucho tiempo atrás.
III. La necesidad de la reforma

Distintos factores, entre ellos la magnitud de la crisis de ¡a administra-
ción de justicia penal, posibilitaron el nacimiento y desarrollo de un pro-
ceso de reforma estructural de la justicia penal que hoy se ha extendido a
casi todos nuestros países. Países como Guatemala, Argentina (provincias
de Córdoba y Tucumán), Costa Rica y El Salvador ya han adoptado y pues-
to en vigencia un nuevo procedimiento penal marcadamente acusatorio
que intenta superar los problemas propios de los sistemas anteriores. Otros
países, además, cuentan con proyectos ya aprobados o anteproyectos de có-
digos procesales penales que, en más o en menos, se asemejan a los ante-
riores, como sucede, entre otros, con Bolivia, Chile, Paraguay y Venezuela.
Es importante destacar que las alteraciones producidas por un proceso
de reforma como los señalados constituyen una modificación sustancial
del sistema de enjuiciamiento penal. En este sentido, un proceso tal no re-
presenta una "reforma" del procedimiento penal sino, en todo caso, el
abandono de un modelo procesal y la adopción de otro modelo, cualitati-
vamente distinto. Por el contrario, no se puede hablar de "reforma" si los
cambios consisten en dotar de mayor eficiencia administrativa a los órga-
nos del viejo sistema o en transformaciones parciales que no afectan las
bases de ese sistema, como sucede, por ejemplo, en Perú, donde la reforma
ha adquirido un matiz tecnocrático que se reduce, en lo esencial, a produ-
cir sentencias sin la realización de un verdadero juicio pero con mayor ve-
locidad.
El término "reforma" no debe ser entendido, entonces, como una serie
de modificaciones dirigidas a reestructurar o re con figurar el procedimien-
to penal anterior-o el texto normativo que lo organizaba-, sino como una
transformación que afecta los componentes fundamentales de la estructu-
ra de la administración de la justicia penal en sentido amplio. Un mode-
lo determinado de Código procesal penal representa una opción político-
criminal determinada, cargada de sentido, representativa de valores y ex-
presiva de decisiones fundamentales acerca del modo en que debe ser orga-
nizada la persecución penal -especialmente la persecución penal pública-
y, fundamentalmente, acerca del valor que se concede al respeto efectivo de
los más elementales derechos humanos. También representa un aspecto es-
9
pecífico, diferenciado y diferenciable, de los demás componentes de la ad-

ministración de justicia, cuya relevancia influye poderosa y decisivamente
sobre los demás elementos de esa totalidad conceptual denominada "siste-
ma de justicia penal", "justicia penal" o "sistema penal", y, en consecuencia,
sobre los resultados de toda intervención estatal de carácter punitivo.
Dado el alcance estructural asignado al proceso de transformación y,
además, la innegable vinculación entre todos los elementos, sectores, re-
gulaciones jurídicas y operadores del sistema de justicia penal, estos pro-
cesos comienzan -al menos en la mayoría de los países-, pero de ningún
modo terminan, con la adopción de la nueva legislación procesal. La uni-
dad político-criminal entre derecho penal sustantivo y formal, derecho
penitenciario y otras ramas jurídicas requiere, ineludiblemente, la ade-
cuación de todas ellas a las exigencias propias del nuevo modelo de justi-
cia penal que se pretende instaurar.
IV. El principio acusatorio

Para lograr esos objetivos, varios países de la región han adoptado o
proyectado un modelo de procedimiento penal que cuenta con ciertas ca-
racterísticas comunes. El nuevo modelo que se propone en el proceso de
reforma presenta, en general, características marcadamente acusatorias10.
Ello pues la experiencia histórica ha demostrado de modo inequívoco la
imposibilidad del sistema de enjuiciamiento inquisitivo para garantizar en
un grado aceptable el respeto de los derechos humanos de las personas. En
consecuencia, la única opción posible, si pretendemos establecer un proce-
dimiento penal que no vulnere las exigencias mínimas del Estado de dere-
cho, consiste en la transformación de las prácticas de la justicia penal a tra-
vés de la realización de los principios derivados del sistema acusatorio.
Es sólo a través de un enjuiciamiento penal estructurado sobre estas
bases que resultará posible organizar una política de persecución penal
10
El carácter acusatorio del modelo, de todos modos, es el propio del proce-
dimiento del derecho continental que, en este sentido, aún se halla lejos del régi-
men acusatorio propio del enjuiciamiento penal del derecho anglosajón. Cf., sobre
las principales características del modelo estadounidense, CARRIÓ, El enjuiciamien-
to pena] en la Argentina y en ios Estados Unidos, ps. 43 y siguientes.
10
respetuosa de los derechos humanos. En este contexto, por otra parte, con-
sideramos que los elementos de este modelo procesal son un requisito in-
dispensable de dos garantías fundamentales cuyo cumplimiento, hasta
hoy, no hemos logrado consolidar. Nos referimos a la exigencia de impar-
cialidad, por un lado, y al respeto al principio de inocencia, por el otro. Es-
ta afirmación no implica, de ningún modo, que el modelo acusatorio no
represente, también, un presupuesto de las demás garantías procesales del
imputado, pero en esta exposición centraremos nuestra atención en los
principios señalados.
V. El sentido histórico del principio acusatorio

En el marco de un sistema acusatorio material, el principio acusatorio
significa que el órgano (estatal) habilitado para tomar la decisión de con-
troversias de carácter penal no puede intervenir en el caso a menos que
exista un pedido concreto de un particular, cuya actuación se desempeña
fuera de la de cualquier órgano público o dependiente del Estado. Tanto en
un sistema de acción privada11 como en un sistema de acción popular 12 ,
el órgano llamado a cumplir funciones decisorias necesita de la interven-
ción de un particular que cumpla las funciones de acusador, solicite su
pronunciamiento y, a la vez, defina el objeto de discusión.
Con la caída histórica del sistema inquisitivo -sistema que destruyó to-
do vestigio del principio acusatorio en Europa continental-, se mantuvo el
principio material de la persecución penal pública de los delitos, pero se
introdujo de modo tenue el principio acusatorio: así nació en nuestra tra-
dición jurídica el principio acusatorio que hoy denominamos formal y cu-
yo contenido difiere sustancialmente de la regla histórica que le dio origen.
El principio, redefinido en términos estrictamente formales, fue una de las
conquistas de la Ilustración y aún hoy estructura el procedimiento penal.
Como consecuencia de la redefinición formal del principio analizado
se exigió la separación de las funciones requirentes y decisorias -que antes
1
' Ver, por ej., el sistema germano (cf. VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal pe-
nal, t. I, ps. 63 y ss.).
12
Ver el procedimiento griego y romano (cf. VÉLEZ MARJCONDE, Derecho pro-
cesal penal, 1.1, ps. 25 y ss.).
11
reunía el juez inquisidor- y su atribución a dos órganos estatales diferen-

tes. Esta separación fue sólo formal porque la función requirente también
fue depositada en un órgano estatal (el ministerio público), si bien distin-
to del tribunal, con lo cual se mantuvo el principio material de la persecu-
ción pública. La característica esencial del sistema acusatorio formal con-
siste en la división entre las tareas requirentes, a cargo del ministerio pú-
blico, y las tareas decisorias, a cargo de los tribunales. En este sentido, se
afirma que "el principio acusatorio conlleva la afirmación de que la acusa-
ción sea formalmente mantenida en el proceso por aquellas partes que es-
tán legitimadas para ello, sin que en ningún caso pueda ser sostenida la
misma por el tribunal llamado a fallar el asunto penal... el principio acu-
satorio formal [supone] un desdoblamiento de funciones estatales en or-
den a la atribución de las diferentes tareas acusadora y decisora a órganos
distintos, de los propios del Estado, llamados a desempeñar misiones de
contenido no equivalente"13.
A pesar de la claridad de esta exigencia, ni siquiera los sistemas proce-
sales denominados "modernos", como nuestro CPP Nación (Argentina),
logran cumplir con ella.
La justificación de esta brecha entre funciones persecutorias y jurisdic-
cionales, según se explica, obedeció a la necesidad de respetar ciertos dere-
chos reconocidos al imputado. En este sentido, se afirma, generalmente,
que el principio acusatorio se estableció para garantizar el derecho de de-
fensa. Al respecto, MAIER ha manifestado: "En verdad, cuando las ideas se
aclararon por su racionalización, se advirtió que se trataba de realizar un
sistema inquisitivo en esencia -por los principios materiales que lo infor-
maban- bajo formas acusatorias (acusatorio meramente formal); ello se
advierte no bien se observa que, en realidad, el poder penal sigue pertene-
ciendo al Estado en su totalidad, quien persigue la aplicación de ese poder
y lo aplica, desdoblando esa labor en dos funciones, que pone en cabeza de
distintos órganos, al solo efecto de permitir al eventual oponente una defen-
sa eficaz, evitando que quien juzga sobre la existencia de una infracción y
aplica el poder penal sea también quien afirma la existencia y pide la apli-
cación de la ley (acusatorio formal)" 14 .
13
ASIÍNCIO MELLADO, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso pe-
nal, p. 23.
14
MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, p. 137 (destacado agregado).
12
Sin embargo, creemos que esta vinculación directa entre principio acu-
satorio y derecho de defensa puede ser cuestionada. Se debe señalar que re-
sultaría posible garantizar el derecho de defensa en un grado aceptable aun
si ignoráramos el principio acusatorio15. En este sentido, el deber de for-
mular la acusación, para permitir la defensa del imputado, puede ser res-
petado con prescindencia del órgano encargado de formularla. La fijación
clara y precisa del hecho imputado permite, por sí misma, el ejercicio del
derecho de defensa, y el conocimiento de esa imputación no depende de
que ésta sea presentada por el ministerio público y no por el juez instruc-
tor. El mejor ejemplo de esta circunstancia quizá sea el de la ampliación de
la acusación durante el debate. Para poder defenderse, el imputado debe
ser advertido acerca del nuevo contenido de la acusación ampliada, y para
cumplir con esa exigencia no importa, en realidad, si fue el tribunal o el
ministerio público quien planteó la modificación del objeto del juicio.
Consideramos que, en verdad, el principio acusatorio tiene una vincu-
lación mucho mayor con la realización de una garantía distinta al derecho
de defensa: la imparcialidad del tribunal. Esta vinculación ha sido, a nues-
tro juicio, menospreciada por la doctrina tradicional, pero hoy comienza a
ser rescatada, especialmente en el marco de movimientos de reforma que
reconocen la necesidad de dotar al procedimiento penal propio de la tra-
dición continental de rasgos más acusatorios. Así, por ejemplo, el reciente
trabajo de ÁLVAREZ16, y, también, la posición del jurista guatemalteco BA-
RRIENTOS PELLECER, quien destaca que uno de los aspectos fundamentales
del sistema acusatorio consiste en la distinción entre persecución y deci-
sión, "con lo que se busca obligar la persecución técnica y eficiente de los
delitos y mantener ¡a imparcialidad de los jueces en los casos sometidos a
su conocimiento" 17 .
Para comprender mejor la vinculación entre el principio analizado y la
garantía de imparcialidad debemos recordar que mientras la Ilustración
15
Esto es lo que sucede, precisamente, con los códigos "modernos", pues ellos
garantizan, al menos mínimamente, el derecho de defensa pero, por otro lado, ig-
noran exigencias mínimas del principio de imparcialidad.
16
Cf. ÁLVAREZ, El principio acusatorio: garantía de imparcialidad.
17
BARKIENTOS PELLECER, Derecho procesal penal guatemalteco, p. 41 (destacado
agregado).
13
mantuvo la persecución penal pública, fue instrumentadora, en el ámbito

político, del principio de la división de los poderes del Estado. Este princi-
pio tuvo como una de sus principales consecuencias la diferenciación es-
tricta de las tareas ejecutivas, legislativas y judiciales a cargo de los órganos
del Estado y, como producto de esa diferenciación, el nacimiento del prin-
cipio de independencia judicial. Se intentaba garantizar que los jueces, pa-
ra poder cumplir su función, no recibieran presión alguna al decidir los ca-
sos, y que se limitaran a la aplicación casi mecánica de la ley.
En este contexto, el restablecimiento del principio acusatorio en su as-
pecto formal, como criterio determinante de la estructura del procedi-
miento penal, sólo es imaginable -cuando la persecución sigue siendo es-
tatal- si distinguimos la función jurisdiccional de las demás funciones del
Estado. Así, mientras el reconocimiento del derecho de defensa es el reco-
nocimiento de uno de tantos derechos en el ámbito del procedimiento pe-
nal 18 , el principio acusatorio parece determinado en mayor medida por las
nuevas bases estructurales del sistema político.
En el ámbito anglosajón, esta vinculación se manifiesta más claramen-
te durante el desarrollo histórico del sistema de enjuiciamiento penal. En el
momento en que Estados Unidos adoptó el sistema de persecución penal
pública, no alteró el procedimiento de partes propio de su derecho, y man-
tuvo el principio acusatorio formal como principio fundamental de su pro-
cedimiento penal, principio que llega hasta la actualidad. En ese ámbito, la
división entre funciones requirentes y decisorias no se relaciona con el de-
recho de defensa, sino, precisamente, con la imparcialidad del juzgador.
Este desarrollo puede ser explicado sobre la base de dos circunstancias
diferentes. En primer lugar, el derecho estadounidense no establece el de-
recho de defensa como tal, esto es, como principio general del que deri-
van ciertas exigencias que la actividad persecutoria debe respetar, como es
regla en nuestra tradición jurídica 19 . Antes bien, existen diversos derechos
18
Si bien el derecho de defensa se vincula al nuevo estatus político de las per-
sonas, al reconocimiento de la dignidad del ser humano, esa vinculación también
se puede hallar en relación con los demás derechos, de modo genérico.
19
El art. 18 de nuestra Constitución Nacional, por ejemplo, sólo garantiza la
inviolabilidad de la defensa en juicio, sin enunciar específicamente las diversas exi-
14
constitucionales del imputado que integran lo que nosotros denomina-

ríamos, genéricamente, derecho de defensa -v. gr., derecho a ser represen-
tado por un abogado, derecho a confrontar los testigos de la acusación,
etcétera-. Por otra parte, se debe tener en cuenta que si bien el fiscal esta-
dounidense ingresó al sistema de persecución penal desplazando a la víc-
tima, su ingreso no representó una modificación estructural del procedi-
miento penal 20 , a diferencia de lo que ocurrió con la inquisición en el ám-
bito europeo. En el proceso que configuró el sistema de persecución pú-
blica en los Estados Unidos, el órgano del Estado encargado de la perse-
cución penal heredó un procedimiento estructurado profundamente so-
bre la base de la intervención de los particulares cuyo origen proviene del
sistema acusatorio inglés de persecución penal organizado alrededor de la
acción popular 21 .
En nuestro contexto cultural, en cambio, las cosas fueron diferentes,
pues el principio acusatorio material, vigente en Europa hasta el siglo XIII,
desapareció con el advenimiento de la Inquisición y, luego de varios siglos,
resurgió con un nuevo contenido, ahora sólo formal. Independientemente
de cómo se haya justificado el principio históricamente, se puede afirmar
que él se vincula, objetivamente, con la posibilidad de intervención de un
tribunal imparcial.
La misma garantía de imparcialidad, como tal, ha sido definida más re-
cientemente con un mayor grado de precisión -mientras que en el derecho
gencias que comprenden el derecho de defensa. Así, el contenido concreto de este

derecho ha sido desarrollado en detalle por la doctrina y la jurisprudencia. Como
ejemplo de ese desarrollo en la doctrina, cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, ps.
539 y siguientes.
20
Sobre el desarrollo histórico de la persecución penal pública en Estados
Unidos, cf. CÁRDENAS, The Crirne Victim in the Prosecutorial Process, ps. 357 y ss.;
VAN ALSTYNE, The District Attorney. A Historical Puzzle, ps. 127 y ss.; LANGBEIN, Tlie
Origins of Public Prosecution at Common Law, ps. 313 y ss.; BOVINO, La persecución
penal pública en el derecho anglosajón, ps. 45 y siguientes.
21
Sobre el sistema inglés de persecución penal privada, cf. ROBINSON, Prívate
Prosecution in Criminal Cases, ps. 300 y ss.; ROZENBERG, Prívate Prosecutions, ps. 62
y ss.; SIDMAN, The Outmoded Concept of Prívate Prosecution, ps. 754 y ss.; BOVINO,
La persecución penal pública en el derecho anglosajón, ps. 36 y siguientes.
15
estadounidense ya fue reconocida en el texto constitucional-. A pesar de

ello, los principios de juez natural y de independencia del poder judicial,
principios ambos que intentan hacer efectiva la garantía de imparciali-
dad 22 , fueron principios aceptados en el siglo pasado. En ese marco proce-
sal que instrumentó principios garantizadores de la imparcialidad en un
contexto político que definía y distinguía la función jurisdiccional, el prin-
cipio acusatorio es un elemento necesariamente integrante del nuevo sis-
tema.
VI. Principio acusatorio e imparcialidad

Como hemos dicho, tanto el principio del juez natural como el de in-
dependencia judicial son principios instrumentales que, en cuanto al jus-
ticiable, intentan realizar la garantía de imparcialidad. Estos principios
suelen ser respetados aun en países con sistemas de procedimiento inqui-
sitivos. Sin embargo, la práctica generalizada de los países de la región ig-
nora o vulnera otra exigencia del principio de imparcialidad: la exigencia
de imparcialidad del juez frente al caso. Si bien nuestros códigos regulan
las causas de apartamiento tradicionales para el juez sospechado de parcia-
lidad, no reconocen ni consideran problemático el efecto que la propia es-
tructura de un procedimiento inquisitivo produce, necesariamente, res-
pecto de la imparcialidad del juez frente al caso concreto. Esta falta de re-
conocimiento implica la inexistencia de mecanismos que permitan apar-
tar al juez sospechado y, al mismo tiempo, cumplir con la exigencia de im-
parcialidad garantizada en los textos constitucionales y en los pactos inter-
nacionales de derechos humanos. Un buen ejemplo de ello es, por ejem-
plo, el procedimiento denominado "correccional" que, en el sistema fede-
ral argentino, estructura una etapa de investigación, a cargo de un juez ins-
tructor, y una etapa de juicio oral, en la que interviene como único juzga-
dor el mismo juez que llevó a cabo la investigación preliminar.
Si tenemos en cuenta la relevancia de la garantía de imparcialidad en el
marco del procedimiento penal, se torna necesario estructurar un modelo
22
Así lo destaca, entre otros, MAIER, Derecho procesal penal, t. I, ps. 741 y si-
guiente.
16
de enjuiciamiento que permita la realización acabada de esta garantía en el

tratamiento de todos los casos penales. Resulta indispensable destacar es-
pecialmente que el efectivo respeto de las demás garantías fundamentales
se tornaría ilusorio si no se garantizara la imparcialidad del tribunal que
habrá de intervenir en el caso. En este sentido, la imparcialidad judicial es
considerada "principio de principios", identificable con "la esencia misma
del concepto de juez en un Estado de derecho"23. También se ha señalado
que no se trata de una garantía procesal más, "sino que constituye un prin-
cipio básico del proceso penal", cuya vulneración impide "la existencia de
un juicio penal justo" 24 . El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pol-
lo demás, definió la imparcialidad en el conocido caso "Piersack"25 como
ausencia de prejuicios o parcialidades en el juzgador que debe ser conside-
rada tanto subjetiva como objetivamente. En el aspecto objetivo, todo juez
en relación al cual pueda haber razones legítimas para dudar de su impar-
cialidad debe ser apartado, ya que lo que está en juego, según se manifes-
tó, es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en
una sociedad democrática.
En consecuencia, el principio de imparcialidad exige una estricta sepa-
ración de funciones requirentes y decisorias. Ello significa que resulta ile-
gítima toda decisión legal que otorgue a los jueces facultades inquisitivas
y les permita intervenir activamente a favor de la actividad procesal perse-
cutoria.
Vil. La imparcialidad en el enjuiciamiento penal tradicional

A pesar de las exigencias impuestas por la garantía de imparcialidad,
tanto los ordenamientos que establecen un proceso penal escrito como los
códigos orales denominados "modernos" desconocen, como regla, la obli-
gación de respetar el principio citado. Afortunadamente, no sucede lo mis-
mo con los códigos más recientes que, en general, pretenden adecuarse al
principio acusatorio. Estos nuevos ordenamientos legales establecen, entre
23
MAIER, Derecho procesal penal, t.1, p. 742.
24
LOZADA, Imparcialidad y jueces federales, p. 70 (destacado agregado).
25
Sentencia del 1/10/82.
17
otras, las siguientes decisiones: a) el tribunal no puede iniciar la investiga-

ción preliminar de oficio, sin requerimiento en este sentido del ministerio
público; b) la investigación preparatoria está a cargo del ministerio públi-
co y el juez actúa como control de esa investigación; c) las funciones requi-
rentes son atribuidas al ministerio público, como titular de la acción penal
pública, y el tribunal posee escasas facultades para actuar de oficio; d) la
investigación se desformaliza y se restringe la posibilidad de introducir al
debate oral prueba producida durante la etapa de investigación, con lo cual
la etapa de juicio adquiere mayor significado, y e) durante todo el proce-
dimiento se depende en mayor grado de la actividad de las partes y menos
de la del tribunal.
Si se mantiene el sistema de los códigos orales mal llamados "moder-
nos", en cambio, la confusión entre funciones requirentes y decisorias afec-
ta necesariamente la imparcialidad y, en consecuencia, impide que los jue-
ces cumplan con su obligación de actuar como garantes de los derechos
fundamentales del imputado. Analicemos este problema en relación a las
facultades inquisitivas del juez instructor.
En un modelo en el cual el juez decide sobre la necesidad de iniciar la
investigación, de procesar al imputado o de detenerlo preventivamente, la
confusión de facultades requirentes y decisorias impide al tribunal actuar
imparcialmente, pues en esos casos el juez decide sobre la necesidad y so-
bre la legalidad de la medida -generalmente persecutoria- que él mismo
dicta. Independientemente del hecho de que la persecución penal no es, ni
podría ser, una tarea propia del poder judicial -con lo cual se afectaría la
división de poderes-, lo cierto es que se coloca en manos del juez una ta-
rea imposible: actuar en representación del interés persecutorio y, al mis-
mo tiempo, controlar la legalidad de sus propias decisiones que son expre-
sivas de ese interés. Así, esa tarea le impone la obligación de intervenir a fa-
vor de la protección de intereses contradictorios que siempre se hallan en
conflicto.
Imaginemos algunos supuestos. Supongamos que un juez civil se ente-
ra de que el sujeto "A" le debe dinero al sujeto "B", y que este juez deman-
da de oficio a "A", lo cita a contestar la demanda, y hace comparecer a "B"
como testigo. Imaginemos ahora que el sujeto "C" demanda al sujeto "D"
ante el mismo juez, y que el juez, de oficio y sin pedido alguno de "C", dic-
ta una medida cautelar a su favor, embargando los bienes de "D". A nadie
se le ocurriría sostener, en ninguno de los dos ejemplos mencionados, que
este juez imaginario ha actuado imparcialmente, pues él, de modo mani-
18
tiesto, ha intervenido en interés de una de las partes. A pesar del reconoci-

miento de esta circunstancia indiscutible, nuestra valoración cambia com-
pletamente, y sin fundamento racional alguno, cuando se trata de un juez
penal que inicia la investigación de oficio -en el primer ejemplo, que de-
manda personalmente en "representación" del acreedor- o que ordena, sin
requerimiento del acusador, la detención preventiva del imputado -en el
segundo ejemplo, que embarga los bienes del deudor-. En estos casos, el
juez penal a cargo de la investigación representa, indudablemente, al inte-
rés persecutorio y, al mismo tiempo, debe controlar ese interés, es decir, sus
propias decisiones.
Las facultades inquisitivas reconocidas a los jueces suelen ser justifica-
das apelando a la existencia del interés público en la persecución de los he-
chos punibles. Sin embargo, el carácter público de ese interés no quita, ni
puede quitar, el carácter interesado de la persecución penal. El interés per-
secutorio, por otra parte, se opone al interés del imputado en resistir la
persecución, esto es, en defenderse de la imputación formulada en su con-
tra. En consecuencia, el juez penal no puede, de ningún modo, actuar co-
mo representante del interés persecutorio y, al mismo tiempo, controlar su
propia actuación y, también, el eventual conflicto que surge entre los di-
versos intereses que se manifiestan en el procedimiento penal. En el caso
del derecho administrativo, por ejemplo, se admite que existe un interés
público en juego pero, a diferencia de lo que sucede en el procedimiento
penal, esta circunstancia no autoriza a que el tribunal competente para re-
solver el caso intervenga en el procedimiento como lo haría un litigante, en
apoyo del abogado encargado de representar al Estado, y en contra del ad-
ministrado. A pesar de que el ordenamiento jurídico reconoce como uno
de sus principios generales la imposibilidad de representar intereses con-
trapuestos, el principio no se aplica cuando se trata de jueces penales, sin
que exista fundamento legítimo alguno para justificar esta decisión.
Los jueces penales no tienen la misión de perseguir penalmente, sino de
decidir los casos que le son presentados. La función decisoria propia de los
jueces penales -única función propia del poder judicial- no puede ser ejer-
cida imparcialmente si el tribunal asume funciones requirentes que no le
pertenecen, como sucede, por regla, en códigos como el CPP Nación
(Argentina). En este sentido, se ha señalado que la decisión de otorgar fun-
ciones investigativas o persecutorias a los tribunales vulnera "uno de los
principios básicos de la jurisdicción, que consiste en que quien decide de-
19
be ser alguien extraño a quien ejerce la acción penal, investiga la comisión

de delitos, fundamenta y formula la acusación"26.
VIII. La imparcialidad en el procedimiento penal acusatorio

En los códigos procesales penales más recientes que hemos señalado se
ha profundizado el carácter acusatorio formal del procedimiento, con las
características ya enunciadas. En este sentido, en líneas generales, se otor-
ga el ejercicio efectivo de la acción penal pública al ministerio público y a
él se le atribuye las funciones requirentes; también se restringe, al mismo
tiempo, la labor del tribunal a tareas decisorias. El esquema supone la in-
tervención de un tribunal pasivo -un arbitro entre las partes- que contro-
la y decide, y un acusador activo que investiga y requiere. Si bien el mode-
lo reconoce explícitamente, en algunos casos, facultades inquisitivas al tri-
bunal -v. gr., la facultad de ordenar la realización de una investigación su-
plementaria de oficio durante la preparación del debate, art. 348, CPP
Guatemala-, las pautas estructurales del procedimiento están determina-
das por el principio acusatorio, que limita, como regla, las funciones del
tribunal a tareas estrictamente decisorias.
En las legislaciones recientes, entonces, la función del tribunal consiste
en ordenar la actividad procesal, controlar la legalidad de los requerimien-
tos de las partes y brindar protección efectiva para que se respeten los de-
rechos humanos del imputado. Esta función surge, en primer lugar, de dis-
posiciones de carácter general contenidas en los códigos -v. gr., la obliga-
ción de ser garante del respeto de los derechos humanos contenida en el
art. 16, CPP Guatemala-. La prohibición para que el tribunal ejerza fun-
ciones requirentes, por ejemplo, surge de reglas generales expresas del tex-
to de los códigos actuales -v. gr., la atribución del ejercicio exclusivo de la
acción penal pública al ministerio público del art. 24, CPP Guatemala-. In-
dependientemente de las reglas mencionadas, contenidas en la legislación
procesal, existen otra disposiciones que también definen la función deci-
soria y pasiva del tribunal. Estas disposiciones, más generales aun que las
anteriores, tienen mayor jerarquía normativa, pues están contenidas en la
Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos. Ello
BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesal pena! guatemalteco, p. 35.
20
significa que las normas legales que regulan el enjuiciamiento penal, para
no ser inválidas, deben adecuarse a ellas, y que el contenido de todas y ca-
da una de las disposiciones de un texto legal debe ser determinado a par-
tir de las exigencias derivadas de las reglas de mayor jerarquía normativa
del sistema jurídico.
El principio de división de poderes, en este contexto, restringe la tarea
de los jueces penales a funciones estrictamente decisorias, propias del poder
judicial. La obligación de proteger los derechos humanos del imputado
surge del contenido mismo de la función judicial y, además, de las obliga-
ciones internacionales del Estado establecidas en los pactos de derechos
humanos. Derechos tales como el principio de inocencia o el derecho de de-
fensa, entre otros, representan un mandato expreso para que los tribunales
se encarguen de su protección efectiva durante el procedimiento penal,
aun cuando su violación signifique, en el derecho internacional de los de-
rechos humanos, responsabilidad del Estado en su conjunto. Otras dispo-
siciones de rango constitucional también se vinculan con el establecimien-
to del principio acusatorio como principio fundante de la organización de
la persecución penal estatal. El ministerio público es, en muchos países, un
órgano creado por el derecho constitucional y distinto del poder judicial,
circunstancia que implica, necesariamente, la distinción de las tareas y fun-
ciones que le son propias de las atribuidas al poder judicial. Ésta ha sido la
solución adoptada en el art. 120 de la Constitución Nacional argentina pol-
la reforma de 199427. La garantía de imparcialidad de los tribunales, final-
mente, obliga a los jueces a no tomar partido por la causa persecutoria, y
a mantenerse inactivos a la espera de decidir los requerimientos concretos
del órgano estatal al que se le ha asignado la tarea de ejercer la acción pe-
nal pública. Todos estos principios generales deben ser tomados en cuenta
a la hora de interpretar las reglas del procedimiento penal y, en consecuen-
cia, respetados por los jueces en su actividad procesal.
- ' La misma tendencia se expresa en la mayoría de los textos constitucionales

modernos. Un buen ejemplo de esta tendencia es el de los países centroamerica-
nos. Cf. CRUZ CASTRO, Las funciones del Ministerio Público en ¡as constituciones cen-
troamericanas. Sobre la ubicación institucional del ministerio público, cf. Rusco
Nl, Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del ministerio público.
21
La primera consecuencia que deriva de la aplicación de estos principios

consiste en el hecho de que los tribunales no pueden ejercer facultades in-
quisitivas que no estén reconocidas expresamente en el texto legal. Los có-
digos más recientes contienen disposiciones que aclaran cuándo el tribu-
nal puede, "de oficio o a pedido de parte", tomar ciertas decisiones u orde-
nar determinada actividad -así, por ejemplo, la atribución del tribunal de
juicio de ordenar la investigación suplementaria durante la preparación
del debate, art. 357, CPP Nación (Argentina)-. Ello significa que si una dis-
posición no incluye expresamente la potestad del tribunal de actuar "de
oficio" en favor de la parte acusatoria, el juez sólo puede actuar si la parte
lo requiere concretamente. Esta interpretación no sólo surge del análisis li-
teral de la ley, sino también de la aplicación de una pauta sistemática de in-
terpretación que intenta otorgar sentido a cada término contenido en la
ley. Así, si se interpretara que el juez puede actuar de oficio aun cuando la
disposición no mencione tal posibilidad, el término "de oficio" estaría ab-
solutamente de más en aquellas disposiciones que sí lo contienen. Más allá
aún, lo importante es recordar que los principios generales ya menciona-
dos sólo permiten esta interpretación.
La segunda consecuencia que surge de la aplicación de esos principios
generales se vincula con aquellas facultades inquisitivas del tribunal esta-
blecidas expresamente en el texto de los códigos. En este sentido, estos
principios limitan el contenido y el alcance de tales facultades. De este mo-
do, un criterio rector de interpretación obliga a que no puedan entender-
se estas facultades de modo tal que su ejercicio vulnere los principios men-
cionados. Es decir que tales facultades sólo serán legítimas en la medida en
que no afecten el contenido del principio acusatorio. De la misma mane-
ra, cuando existan dos o más interpretaciones posibles de este tipo de fa-
cultades, se debe preferir aquella interpretación que mejor responda a las
exigencias del principio acusatorio.
En síntesis, el principio acusatorio es un principio estructural del dere-
cho positivo propio del Estado moderno. De alcance formal en los supues-
tos de persecución penal pública, este principio tiene como finalidad prin-
cipal realizar la garantía de imparcialidad del tribunal, esto es, la actuación
objetiva del juzgador, limitada a tareas decisorias que no lo comprometan
con la hipótesis persecutoria. El ordenamientos jurídico contiene princi-
pios generales que configuran los diversos aspectos y determinan la estruc-
tura del procedimiento, tanto en normas de jerarquía constitucional, inter-
nacional como legal. Estos principios generales, a su vez, dan sentido a las
22
distintas disposiciones del ordenamiento procesal penal referidas a las fa-

cultades del tribunal, para que éste pueda actuar como tribunal imparcial.
En este contexto, el principio acusatorio es un presupuesto imprescin-
dible de la imparcialidad y no tiene relaciones muy estrechas con el dere-
cho de defensa. Respecto al derecho de defensa, se podría afirmar que en
un procedimiento penal que no respete el principio acusatorio -y no ga-
rantice la imparcialidad- el derecho de defensa resultaría perjudicado -y
también otros derechos-, pues éste consiste en presentar el descargo del
imputado ante un juez o tribunal imparcial y no, como sucede en un pro-
cedimiento inquisitivo, en presentar su descargo ante un juez ya compro-
metido con el interés persecutorio y, por ende, parcial. Afirmación que
conduce, nuevamente, a la cuestión de la imparcialidad.
IX. Imparcialidad y prisión preventiva

Como es más que manifiesto en la actualidad, el abuso del encarcela-
miento preventivo de nuestros sistemas de justicia penal constituye una
vulneración grave del principio de inocencia, principio que es otro de los
pilares fundamentales del esquema de derechos humanos que protege a to-
da persona sometida a persecución penal.
La justicia penal no respeta el principio de inocencia pues en la prácti-
ca no se cumple con todos los requisitos y principios que regulan la priva-
ción de libertad de carácter procesal28. A pesar de que se reconocen estas
exigencias (excepcionalidad, fines procesales, proporcionalidad, provisio-
nalidad, control judicial, mérito sustantivo, etc.) en el ámbito teórico o, in-
cluso, en algunas legislaciones, en la práctica los jueces no cumplen con su
obligación de proteger al imputado y verificar la existencia de todos y ca-
da uno de los presupuestos que autorizan el uso legítimo del encarcela-
miento preventivo. Ello sucede a pesar de que la libertad personal goza de
la protección establecida en los instrumentos internacionales contra las
- 8 El derecho internacional de los derechos humanos impone al Estado el de-

ber de cumplir con cuatro grupos de exigencias en este sentido: a) presupuestos
sustantivos del encarcelamiento procesal; b) presupuestos formales o control judi-
cial de la detención; c) derechos de las personas detenidas sin sentencia, y d) lími-
te temporal del encarcelamiento.
23
detenciones ilegales y respecto de la necesidad de control judicial de toda

privación de libertad, además de la protección garantizada en los textos
constitucionales.
A nuestro juicio, esta imposibilidad fáctica para que los jueces inter-
vengan efectivamente como garantes del derecho a la libertad de toda per-
sona, incluso de las sometidas a persecución penal, deriva del incumpli-
miento de la exigencia de que toda cuestión referida a la privación de li-
bertad sea sometida a control judicial por parte de un tribunal imparcial.
Sólo de este modo el tribunal estará en condiciones que le permitan actuar
como instancia de control de la legalidad de la detención cautelar de per-
sonas que gozan del estado jurídico de inocencia.
Es una práctica usual en los países de la región que los jueces dicten au-
to de prisión preventiva o, en su caso, una medida sustitutiva o auto de
procesamiento, de oficio, es decir, sin que ningún representante del minis-
terio público requiera una decisión del tribunal en ese sentido. Como ve-
remos, tal facultad vulnera todos los principios que dan contenido al prin-
cipio acusatorio.
La comprensión sobre la que se basa esta práctica se funda, en ciertas
ocasiones, como sucede en Guatemala, en el hecho de que el ministerio
público no llega -o en ocasiones no puede llegar- al tribunal cuando éste
debe tomar tal decisión. Pero veamos la racionalidad de este argumento. El
Estado ha encargado la persecución penal pública a un órgano estatal es-
pecífico, el ministerio público, quien es titular exclusivo de la acción penal
pública. Tomada esta decisión, si el ministerio público no ejerce las medi-
das necesarias para realizar una persecución penal eficaz, esa circunstancia
no autoriza la violación de las reglas del procedimiento, mucho menos de
los derechos fundamentales del imputado. A nadie se le ocurriría aceptar
que si el ministerio público no llega a presentar la acusación, ésta pueda ser
formulada por el tribunal, o que si el representante del ministerio público
no llega al debate, uno de los jueces pueda abandonar su lugar en el tribu-
nal y cumplir el papel de acusador durante el juicio oral. Tampoco se nos
ocurriría aceptar, ante la circunstancia de que la policía no cumpla con una
orden de aprehensión, que el juez salga a la calle a aprehender personal-
mente al imputado. Sin embargo, sí aceptamos que el tribunal dicte la pri-
sión preventiva por su propia decisión cuando el fiscal, como titular de la
acción penal, no cumple con su deber de solicitar la medida de coerción.
La práctica subsiste no sólo en países que autorizan legalmente a dictar
de oficio la medida cautelar, sino también en aquellos países en los cuales
los jueces carecen de tal facultad. El ejercicio de la acción penal pertenece
\
24
exclusivamente al ministerio público. Decidir acerca de la necesidad de que

se imponga una medida de coerción que, por otra parte, inicia formalmen-
te la persecución en la mayoría de los casos, es una tarea que sólo puede
corresponder al titular de la acción penal y no al tribunal.
Si algún contenido es esencialmente intrínseco al principio acusatorio,
por otro lado, éste es la necesidad del requerimiento del ministerio públi-
co para iniciar el procedimiento, es decir, se trata de una exigencia que im-
pide que el tribunal dé inicio, de oficio, a la investigación, o someta a pro-
ceso al imputado. La acusación penal, señala BARRIKNTOS PEÜ.ECER, corres-
ponde al ministerio público: "El propósito es claro, el juez no puede pro-
ceder, por regla general, por iniciativa propia ni investigar o poner en mar-
cha e impulsar el proceso a menos que el Estado, a través de un órgano in-
dependiente al Judicial lo inste"29. Este requisito es tan determinante del
principio acusatorio que es respetado aun por algunos códigos más anti-
guos -v. gr., el CPP Córdoba 1939-1970, el CPP federal argentino-. El úni-
co órgano estatal que puede habilitar una medida de tal trascendencia pro-
cesal es el titular de la acción, el ministerio público, y sin su requerimien-
to, el juez no puede tomar decisiones de tal magnitud en el proceso que,
por lo demás, son impropias del poder judicial.
Retornemos al derecho privado para analizar la cuestión de la titulari-
dad de la acción penal. Supongamos que el derecho civil establezca que, en
los casos de responsabilidad extracontractual, el titular de la acción civil es
el damnificado. A partir de esta regla, no aceptaríamos que el tribunal, por
su propia voluntad, iniciara formalmente el proceso o dictara una medida
cautelar. Y este rechazo sería consecuencia de que entenderíamos que el
tribunal ha usurpado las facultades que pertenecen exclusivamente al
damnificado como titular de la acción civil. Por este motivo, no se puede
desconocer que aceptar la idea de que el tribunal inicie formalmente la per-
secución significa aceptar que una de las principales funciones del poder
persecutorio puede ser ejercida por un órgano distinto de aquel que es de-
finido como titular de la acción penal.
Por último, se debe destacar que la prohibición, para el tribunal, de de-
sempeñar tareas requirentes, no puede ser ignorada recurriendo al argu-
mento del interés social o público en la persecución de los hechos punibles.
Ese interés social "presupuesto" ya está reconocido en el hecho de que la
BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesa! penal guatemalteco, p. 168.
25
persecución penal es estatal -por ello existe el ministerio público- y en el

contenido particular de las sanciones penales. Además, ese interés está reco-
nocido junto con pautas consideradas esenciales que determinan la forma
en que el Estado organiza la persecución penal. Ello significa que cuando se
aceptaron estos principios generales de garantía -cuyo reconocimiento
también expresa un interés social trascendente al individuo particular- se
tomó una decisión acerca de la continua tensión entre los intereses contra-
puestos de la persecución penal y de los derechos individuales. Toda defi-
nición que implique una nueva configuración del estado de esta tensión
presupone, entonces, una nueva determinación del valor concedido al in-
terés individual en el contexto procesal. Ello significa que el Estado se ocu-
pa de la persecución penal y, también, que el Estado reconoce límites para
realizar tal actividad, es decir, que el Estado ya ha otorgado el valor que re-
conoce al interés persecutorio y al interés individual. Ello indica que el Es-
tado, obviamente, ya ha tomado en cuenta la importancia "social" o "públi-
ca" de perseguir los delitos. A pesar de que todo esto suene un poco obvio,
es necesario recordarlo porque, cuando se discuten cuestiones que depen-
den del estado de la tensión entre ambos intereses, se vuelve a argumentar
que los límites puestos a la persecución deben ceder o ser relativizados
frente al interés social en la persecución penal. En estos términos, quien
plantea la discusión ya ha obtenido una ventaja, pues nos ha convencido de
que el reflejo de esa tensión (ya expresado en el derecho vigente) que es-
tructura el procedimiento, es decir, los presupuestos fundamentales del
proceso penal, pueden ser ignorados y, por lo tanto, redefinidos por quien
así lo desee. En el tema que nos ocupa, los tribunales sólo pueden actuar a
requerimiento del ministerio público, único órgano estatal, para el derecho
vigente, encargado de velar por los intereses sociales comprendidos en la
persecución penal. El interés público significa, precisamente, que la acción
penal se otorga al ministerio público, pero nada más que eso. Ese interés no
podría justificar, por ejemplo, que todos los órganos y funcionarios estata-
les puedan intervenir en el proceso penal para realizar ese interés.
La posibilidad de que el juez dicte la prisión preventiva sin requeri-
miento del ministerio público, por otra parte, también produce conse-
cuencias relacionadas con la imparcialidad del tribunal.
Corno ya adelantáramos, el juez que decide sobre la necesidad de dete-
ner preventivamente para garantizar la realización del derecho penal sus-
tantivo, y, además, sobre la legalidad de esa detención, no puede actuar im-
parcialmente, controlándose a sí mismo. La división entre función requi-
rente y decisoria es producto, precisamente, del reconocimiento de la im-
26
posibilidad de representar objetivamente intereses en conflicto -idea que

sí resultaba posible en el marco de la lógica inquisitiva-. Porque la actua-
ción de las partes se presume siempre interesada, se establece la necesidad
de controlar la legalidad de sus actos y de sus requerimientos procesales.
Sin embargo, mientras jamás toleraríamos que el ministerio público pu-
diera decidir, por su cuenta, la detención preventiva, aceptamos esa posi-
bilidad cuando se trata de un juez penal. Pero la cuestión no depende tan-
to del órgano que dispone la detención, sino del hecho de que el mismo ór-
gano interesado en obtener la detención pueda decidir sobre ella.
Así, cuando el juez penal "ejerce" la acción y ordena la prisión preven-
tiva de oficio, no sólo usurpa una facultad exclusiva de titular de la acción,
el ministerio público. Además de ello, toma posición manifiesta en favor de
la persecución penal y contra el imputado, circunstancia que impide toda
posibilidad de que actúe imparcialmente. Si volvemos a la analogía con el
procedimiento civil, resulta obvia la parcialidad de un juez que demanda
por su propia voluntad al deudor de un tercero. La decisión de dictar el au-
to de prisión preventiva de oficio tiene idéntico sentido, en cuanto a la im-
parcialidad del tribunal que lo ordena, a la decisión del juez civil de de-
mandar de oficio al deudor. Lo que tienen en común ambos supuestos es
que, en ellos, el tribunal ejerce, ante sí mismo, una acción que no le perte-
nece, sin pedido ni autorización alguna del verdadero titular de la acción.
Autorizar al juez a actuar como encargado y responsable de la persecu-
ción estatal, por otra parte, no puede exigirse como consecuencia del prin-
cipio de legalidad procesal, que impone, como regla, la obligación de per-
seguir todos los delitos. El principio de legalidad sólo obliga al ministerio
público -pues él es el titular de la acción penal pública-, y no a los demás
órganos del Estado. Si bien se puede controlar al ministerio público, su in-
cumplimiento no autoriza a que se atribuyan sus obligaciones a otro órga-
no estatal. No se puede aceptar que el juez penal ejerza la acción penal, del
mismo modo que no aceptaríamos que el ministro de defensa intervenga
cumpliendo funciones persecutorias en un procedimiento penal. La vigen-
cia del principio de legalidad como regulador del sistema de persecución
obliga sólo a quien se encarga de la persecución, y nada más que a él, es de-
cir, a quien el ordenamiento jurídico atribuye la titularidad de la acción pe-
nal pública. El juez no está obligado, y mucho menos facultado, para ejer-
cer la acción penal por sí mismo. La necesidad de controlar, al menos en
cierta medida, que el ministerio público cumpla su obligación legal de
perseguir todos los hechos punibles, sólo significa eso, es decir, sólo signi-
fica que los tribunales pueden controlar la actuación del ministerio públi-
27
co. Ahora bien, "controlar" no significa "actuar en lugar de", es decir que
controlar el ejercicio de la acción del ministerio público no significa actuar
en lugar del ministerio público.
Por otra parte, el control del principio de legalidad, principio estable-
cido sólo a nivel legal, no puede anteponerse a la necesidad de respetar
otros principios de rango normativo superior, tales como la garantía de im-
parcialidad y el principio de división de poderes. Ello significa que el inte-
rés de perseguir todos los delitos está subordinado al respeto de otros in-
tereses de mayor jerarquía axiológica. En consecuencia, cualquier mecanis-
mo de control que se adopte para asegurar el cumplimiento del principio
de legalidad no puede desconocer o reducir el valor de esos intereses con-
siderados más valiosos. Así, si un mecanismo determinado significa la im-
posibilidad de que el tribunal actúe de modo imparcial, éste debe ser de-
sestimado, pues la imparcialidad es un valor que tiene mayor jerarquía
normativa que la del principio que establece la obligación de perseguir to-
dos los hechos punibles.
En consecuencia, la exigencia de imparcialidad no permite que los jue-
ces ordenen, de oficio, la detención preventiva u otras medidas de coerción
en las etapas iniciales del proceso. El poder de requerir estas medidas re-
presenta, además, un elemento central del contenido de la acción penal,
que no pertenece al tribunal, sino, exclusivamente, al ministerio público.
En conclusión, permitir que el tribunal realice tareas propias del órgano
acusatorio significa la vulneración de la garantía de imparcialidad. Esta ga-
rantía, debemos recordar, es un aspecto fundamental en el marco de un Es-
tado de derecho, aspecto que determina toda la estructura del procedi-
miento penal.
Y no debemos olvidar en ningún momento que la existencia de un tri-
bunal imparcial es un presupuesto ineludible para la realización de un pro-
ceso penal que respete de modo efectivo los derechos humanos 30 .
30
En el curso de la discusión planteada en el Congreso, una de las personas
asistentes definió al principio de imparcialidad como una "metagarantía", sin la
cual no resulta posible el respeto de las demás. Ésta es la idea que hemos tratado
de transmitir en esta exposición, y, por supuesto, estamos de acuerdo con esta de-
finición, si con ella entendemos que se trata de una garantía que actúa como mar-
co jurídico que permite o facilita la realización efectiva de otras garantías funda-
mentales de las personas perseguidas penalmente -v. gr., derecho de defensa, con-
trol judicial de toda privación de libertad, etcétera-.
28
El ministerio público en el proceso de reforma
de la justicia penal de América Latina*
I. El problema
I. El nacimiento tardío del ministerio público, "concebido como acusa-
dor estatal distinto de los jueces, encargado de ejercer ante ellos la llamada
acción penal pública"1, quizá pueda explicar las dificultades que aún exis-
ten para lograr que este órgano opere, en la práctica, cumpliendo efectiva-
mente las funciones legítimas que se le atribuyen como encargado de la
persecución penal pública.
A pesar de antecedentes históricos que aparecen a fines de la Edad Me-
dia2, lo cierto es que el ministerio público, como lo concebimos en la ac-
tualidad, fue producto de la reforma de la justicia penal del siglo XIX3. La
transformación del procedimiento que instaló el sistema inquisitivo refor-
mado consolidó un ministerio público definido "más que como parteen el
procedimiento, como órgano de persecución objetivo e imparcial, a seme-
janza de los jueces, con una tarea presidida por la misma meta, colaborar
en la averiguación de la verdad y actuar el derecho penal material, con la
* Ponencia presentada al II Seminario sobre la reforma de la administración de

justicia penal en América Latina, realizado en la Universidad Diego Portales, San-
tiago de Chile, noviembre de 1998, inédito.
1
MAIER, El ministerio público: ¿un adolescente?, p. 21.
2
MAIER se refiere a los procuratores caesaris y a los advocan fisci romanos co-
mo antecedentes "de las fiscalías que aparecieron en la última parte de la Edad
Media, y se desarrollaron en la Moderna" (El ministerio público:'¿unadolescente?,
p.22).
3
Cf. MAIER, El ministerio público: ¿un adolescente?, p. 31.
29
obligación de proceder tanto en contra como a favor del imputado... carac-

terística que le valió al oficio el mote descriptivo de 'custodio de la ley' y,
más modernamente, de 'órgano de la administración de justicia""1.
El resultado de este desarrollo histórico ha sido el establecimiento de
un órgano híbrido, "a mitad de camino entre funcionario judicial impar-
cial, ligado a los principios de objetividad e imparcialidad, y representante
de administración pública para la persecución de los crímenes"5. Por este
motivo, se afirma que "nunca se supo bien, y se discute aún hoy en día, a
qué rama del gobierno de un Estado pertenece el ministerio público... y,
conforme a ello, qué cuota real de independencia en su tarea y decisiones
poseen o deben poseer los funcionarios del ministerio público"6.
II. Como se ha señalado, una de las cuestiones que aún genera apasio-
nadas polémicas, especialmente durante el desarrollo de un verdadero pro-
ceso de reforma de la justicia penal 7 , consiste en la ubicación institucional
del ministerio público, esto es, la decisión acerca de a cuál de los poderes
del Estado pertenece.
RUSCONI, uno de los tantos juristas que han abordado esta cuestión, ha
señalado que lo que en verdad es más importante "son las relaciones del
ministerio público con los demás poderes organizados constitucíonalmen-
te, y este cúmulo de relaciones es más complejo que la dependencia insti-
tucional o subordinación total a uno de los clásicos poderes"8. En su opi-
nión, las discusiones centradas en la ubicación institucional del ministerio
4 MAIER, El ministerio público: ¿un adolescente?, p. 30 (destacado en el original).

5
MAIER, El ministerio público: ¿un adolescente?, p. 33 (destacado en el original).
6
MAIER, El ministerio público: ¿un adolescente?, p. 33.
7
Entendemos por reforma de la justicia penal, en realidad, la transformación
profunda que reemplaza los sistemas arcaicos y profundamente inquisitivos de los
países de nuestra región, por una nueva forma de justicia penal estructurada alre-
dedor del enjuiciamiento oral de corte acusatorio que refleja las tendencias más
actuales del derecho procesal penal. Cf., sobre el nuevo modelo de procedimiento
comprendido en este proceso regional de reforma, MAIER, Derecho procesal penal,
1.1, ps. 334 y siguientes.
8
RUSCONI, Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del ministerio
público, p. 76.
30
el ministerio público en el proceso de reforma
público arriban a conclusiones "poco permeables a obtener efectos prácti-

cos", a diferencia del enfoque que propone, que sí resulta capaz de lograr
"los efectos prácticos pretendidos, con un complejo de pesos y contrape-
sos compatibles con un ministerio público que, a la vez, cumpla su tarea
con eficiencia y objetividad, sin dañar intereses individuales"^.
En principio, concordamos con la posición de RUSCONI. Su propuesta
es tanto más seductora, además, considerada en abstracto. Sin embargo,
también creemos que determinadas regulaciones de la ubicación institu-
cional del ministerio público, en sí mismas, implican la aplicación prácti-
ca de determinados principios, criterios rectores y características esencia-
les que, cotidianamente, determinan hasta cierto punto su actuación y or-
ganización. Además, también se debe reconocer que ciertas opciones aca-
rrean efectos simbólicos que pueden revestir importancia significativa co-
mo obstáculos para la transformación necesaria de la justicia penal reque-
rida en todo proceso de reforma.
En consecuencia, si la decisión acerca de la ubicación institucional del
ministerio público, en sí misma, es capaz de afectar, formal o informal-
mente, el cumplimiento de sus funciones e, incluso, sus relaciones con los
demás poderes del Estado, en sentido contrario al del modelo considerado
deseable, la cuestión reviste más importancia y produce más efectos prác-
ticos que los que reconoce RUSCONI.
III. El modelo de enjuiciamiento penal que caracteriza al proceso de re-
forma imperante en América Latina, más allá de algunas diferencias, posee
características estructurales comunes que acentúan los rasgos acusatorios.
Entre los diversos elementos comunes del proceso de reforma, que no son
necesarios mencionar aquí, uno de los principios de mayor relevancia es,
sin duda alguna, el principio acusatorio. Este principio exige la estricta se-
paración de funciones persecutorias y decisorias, y, dado su alcance for-
mal, la atribución de dichas funciones a órganos estatales diferentes. Esta
exigencia tiene por finalidad la realización efectiva de una garantía funda-
mental, la garantía de imparcialidad del tribunal. Ésta puede ser conside-
rada como una "metagarantía" de jerarquía axiológica superior, pues ope-
9
público, p. 79 (destacado en el original).
31
ra como presupuesto necesario y previo para la operatividad práctica de

las demás garantías fundamentales.
La realización de la garantía de imparcialidad constituye un elemento
primordial de la reforma porque esta exigencia ha sido, probablemente, la
más vulnerada por la justicia penal de América Latina. Piénsese que otros
derechos fundamentales alcanzaban un grado de realización tolerable en
ciertos sistemas de enjuiciamiento oral, aún marcadamente inquisitivos,
pero más modernos que los típicos sistemas escritos -v. gr., CPP Córdoba
(1939-1970), CPP Costa Rica (1973), CPP Cuba-. Sin embargo, incluso es-
tos sistemas poseían elementos inquisitivos -v. gr., juez instructor- que re-
presentaban un obstáculo insalvable para la exigencia de imparcialidad.
En este contexto, la consideración especial de la garantía de imparciali-
dad sólo refleja la existencia de una circunstancia particularmente grave,
extendida de manera generalizada en los países de la región. Pero este da-
to coyuntural no permite ignorar que uno de los objetos principales de la
reforma consiste en organizar un régimen de justicia penal cuya aplicación
práctica cumpla con la obligación de los Estados de respetar de manera
efectiva, sistemática y regular los derechos fundamentales de las personas
sometidas a persecución penal.
La necesidad de reformar la justicia penal, entonces, reconoce como
una de sus finalidades más importantes la realización de una política de
persecución penal que signifique el respeto efectivo de los derechos funda-
mentales de las personas, contenidos en textos constitucionales e instru-
mentos internacionales de derechos humanos. Esta afirmación, segura-
mente, es compartida por RUSCONI. Si ello es cierto, toda decisión acerca de
la ubicación institucional del ministerio público que, en sí misma, presen-
te obstáculos o dificultades para el logro de esta finalidad, merece ser ana-
lizada particularmente. En nuestra opinión, esta cuestión determina las po-
sibilidades prácticas de respetar los derechos fundamentales en un sistema
de justicia penal concreto y, por lo tanto, merece un tratamiento especial.
IV. El carácter híbrido del ministerio público y su escaso protagonismo
en la persecución penal es mucho más evidente, por supuesto, en los paí-
ses que conservan sistemas de enjuiciamiento penal típicamente inquisiti-
vos -escritos u orales-. Sin embargo, la experiencia concreta de Guatema-
la demuestra que, aun en el marco de una profunda reforma de la justicia
penal, existen serios problemas que impiden que el ministerio público ob-
tenga el protagonismo y las potestades que le permitan el desempeño ade-
cuado de su legítima misión.
32
Uno de los mayores problemas que ha presentado la implementación

del nuevo CPP Guatemala ha sido, sin duda, la vulneración generalizada
del principio acusatorio. A pesar de que el ordenamiento vigente en ese
país establece expresa y firmemente las consecuencias del régimen acusato-
rio, distinguiendo las funciones requirentes o persecutorias del ministerio
público de las funciones decisorias de los tribunales, la práctica judicial no
se guía por esos criterios legales. Esta práctica es consecuencia de la incom-
prensión de los operadores jurídicos del alcance, significado y contenido de
las diferentes funciones atribuidas al ministerio público y a los jueces pe-
nales en el marco de una reforma estructurada por el principio acusatorio.
La incomprensión de la diferencia entre funciones requirentes y deci-
sorias provoca la conservación y subsistencia de prácticas inquisitivas que,
de manera directa, vulneran la exigencia de imparcialidad y, consecuente-
mente, otras garantías fundamentales. El contenido del principio de im-
parcialidad, según el nuevo sistema guatemalteco, establece una distancia
tan grande con el del ordenamiento procesal derogado que, por un lado,
fomenta la subsistencia de prácticas inquisitivas impropias del nuevo mo-
delo y, por el otro, aumenta la necesidad de establecer mecanismos que eli-
minen o reduzcan este fenómeno negativo.
Cuando el modelo de enjuiciamiento penal impuesto por la reforma,
como sucede en la mayoría de nuestros países, presenta grandes diferencias
con el modelo derogado, las dificultades para consolidar una práctica acor-
de a las nuevas exigencias son mayores. Dada la confusión entre funciones
persecutorias y decisorias que caracteriza a los modelos de procedimiento
que la reforma intenta reemplazar, el problema debe ser considerado espe-
cialmente. En este contexto, no sólo se debe atender a las reglas del código
procesal penal, sino también y especialmente, a la regulación normativa de
todos los aspectos del ministerio público. Uno de estos aspectos es, indu-
dablemente, su ubicación institucional.
La situación chilena, en este sentido, es particularmente singular. La
inexistencia del ministerio público en el régimen que se pretende sustituir
indica de modo indudable el marcado carácter inquisitivo del viejo siste-
ma, circunstancia que puede operar como dificultad para la implementa-
ción de un modelo acusatorio. Por otro lado, este mismo hecho, paradóji-
camente, podría resultar una ventaja, en la medida en que podría facilitar,
en la práctica, la organización y estructuración de un ministerio público
que, por ser completamente nuevo, no arrastre viejas rutinas y, de este mo-
do, asuma correctamente el desempeño de sus funciones.
33
II. Las opciones "deseables"

I. El primer punto que oscurece la discusión acerca de la ubicación ins-
titucional del ministerio público es el alcance que esa decisión comprende.
Parece razonable, en este sentido, centrar la discusión alrededor de los he-
chos comunes a los cuales se aplicará regularmente el régimen ordinario
de persecución penal pública.
Se trata, en consecuencia, de regular el ejercicio de la acción penal pú-
blica respecto de los hechos punibles cuyo tratamiento ordinario resulta
cuantitativamente más significativo y que, en la práctica, no presentan ma-
yores diferencias referidas a las dificultades que origina su persecución. En
este contexto, la regulación común del régimen de persecución sólo resul-
ta razonable en la medida en que éste se aplique a todos aquellos delitos
que, a pesar de sus diferencias, no presenten dificultades específicas en el
tratamiento adecuado de su investigación y persecución.
El problema generado por la enorme diversidad de comportamientos
de los que se ocupa el derecho penal en la actualidad, y por el diferente gra-
do de complejidad y especificidad de los distintos comportamientos puni-
bles, no exige, en modo alguno, el establecimiento de un único sistema de
persecución penal estatal. Esta circunstancia, por el contrario, conduce a
una solución que permita establecer un sistema genérico de persecución
penal para la denominada "criminalidad común" y, al mismo tiempo, un
tratamiento particularizado de aquellos casos que, por sus peculiaridades,
presenten dificultades especiales para su persecución. Este régimen dife-
renciado de ciertos hechos punibles puede ser establecido, por un lado,
modificando reglas referidas directamente al órgano encargado de la per-
secución penal pública 10 o, por el otro, estableciendo mecanismos diferen-
ciados de persecución aplicables a ciertos supuestos 11 .
10
Es el caso de la persecución de delitos cometidos por funcionarios del poder
ejecutivo en el derecho federal estadounidense, sometido a un régimen especial que
reemplaza a los órganos de persecución ordinarios (fiscalías de distrito) por un ór-
gano específicamente previsto para estos supuestos (fiscal especial ad hoc). Sobre
este fiscal especial, cf. HARRIGER, Indcpendent Justke. The Federal Special Prosecutor
in American Politics; BOVINO, Mecanismos de control de delitos que perjudican al Es-
tado en el derecho federal de los Estados Unidos, especialmente ps. 71 y siguientes.
11
En el caso de delitos cometidos por funcionarios estatales que violen dere-
chos humanos, por ejemplo, se puede prever la intervención de cualquier asocia-
ción o ciudadano en el procedimiento en calidad de querellantes. Este mecanismo
34
Por estos motivos, se debe evitar la tendencia a resolver el régimen ge-

neral de persecución penal atendiendo a los problemas propios de cierto
tipo limitado de casos. Si acudimos a un ejemplo obvio, parece completa-
mente razonable sentir desconfianza respecto de un ministerio público
ejecutivo en supuestos de delitos cometidos por funcionarios pertenecien-
tes a ese poder o por personas vinculadas a él 12 . El problema, en conse-
cuencia, reside en el intento de aplicar una misma solución, siempre idén-
tica, a la gran mayoría de casos penales -o a todos ellos-. La adopción de
un solo sistema de persecución penal pública, aplicable a todo tipo de ca-
sos -v. gr., a delitos comunes, delitos de cuello blanco, delitos de funciona-
rios-, no representa una decisión acertada desde esta perspectiva. Si, ade-
más, se organiza el régimen general u ordinario de ministerio público so-
bre la base de las necesidades particulares de control penal de un grupo re-
ducido y especial de hechos punibles, la situación es más grave aún.
II. La solución tradicional del derecho continental europeo, que ubica
al ministerio público en el marco del poder ejecutivo, ha recibido severas
críticas por parte de la doctrina 13 . Las propuestas contrarias a esta prime-
ra opción ofrecen, en general, dos alternativas consideradas positivas14.
de control del ejercicio de la acción penal pública para casos que regularmente pre-
sentan dificultades especiales, es una de las expresiones típicas del proceso de refor-
ma que, por otra parte, ha demostrado su efectividad en Guatemala (cf. La partici-
pación de la víctima en el procedimiento penal, ps. 87 y ss., en esta misma obra).
12
MUHM señala, por ejemplo, la desconfianza de la opinión pública alemana
respecto a "la aparente incapacidad de losfiscalespara ejercer la acción penal fren-
te a personajes influyentes del mundo político y económico" en un sistema que "se
caracteriza por una estrecha dependencia jerárquica de losfiscalesrespecto del...
ejecutivo" (Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en ¡a República Federal
Alemana, p. 97). Esa percepción fue confirmada por una investigación parlamen-
taria que "examinó las connivencias entre el ministro de justicia y los funcionarios
de lafiscalía,que a menudo decidieron el archivo de la acción penal en casos en los
que se hallaban implicados personajes estrechamente ligados a miembros del go-
bierno" (p. 96).
13
Cf, por ejemplo, MUHM, Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en
la República Federal Alemana; COMPTE MASSACH, Profundizando en el modelo cons-
titucional del Ministerio Fiscal.
14
Existe una tercera alternativa que consiste en establecer la pertenencia del
ministerio público al poder legislativo, pero ella "no ha tenido gran acogida" (cf.
RuscONJ, Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del ministerio públi-
co, p. 69).
35
Por un lado, se postula que el ministerio público pertenezca al poder

judicial. Esta posición se funda en la necesidad de "obtener la máxima in-
dependencia funcional del ministerio público, pudiéndole otorgar de esta
manera e! mayor grado de atribuciones en la investigación preliminar y la
posibilidad de crear, así, condiciones más favorables de imparcialidad"15.
En segundo término, se formula la necesidad de dotar de autonomía al
ministerio público respecto de todos los demás poderes del Estado, es de-
cir, de otorgarle el carácter de órgano extrapoder. "El ministerio público,
así concebido, es una institución que no depende de alguno de los tres po-
deres... Se lo organiza, entonces, con autonomía suficiente, en el ejercicio
de su tarea requirente, como para considerarlo un verdadero cuarto po-
der" 16 .
Esta última solución ha sido adoptada en el derecho federal argentino
con la reforma constitucional de 1994, según la redacción del primer pá-
rrafo del nuevo artículo 120 de la Constitución Nacional:
"El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional
y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia
en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordina-
ción con las demás autoridades de la República".
Ambas soluciones, a pesar de ser bien intencionadas, presentan proble-
mas comunes que, a nuestro juicio, dificultan la implementación práctica,
en los países de la región, de un sistema de enjuiciamiento penal acusato-
rio acorde con las reglas fundamentales del Estado de derecho.
III. Las consecuencias de las opciones "deseables"

I. Podemos partir de la premisa de que tanto las posiciones favorables
al ministerio público judicial como las partidarias del órgano extrapoder
proponen la sujeción de la actividad persecutoria a exigencias de imparcia-
lidad, legalidad, igualdad y justicia. Una de las herencias más importantes
15
público, p. 63.
16
público, p. 70.
36
y persistentes que la Inquisición histórica impuso al procedimiento penal

de la tradición continental europea fue, sin duda, la ficción de que el acu-
sador puede perseguir penalmente de manera imparcial y objetiva. Esta fic-
ción, típicamente inquisitiva, aún arrastra sus consecuencias en el proce-
dimiento penal actual.
Esta ficción es propia de los ordenamientos procesales de América La-
tina -escritos u orales-, y funda la atribución promiscua de tareas perse-
cutorias y decisorias a los tribunales penales. La misma ficción persiste
cuando la investigación preparatoria se coloca en manos del ministerio
público, en un modelo de mayor contenido acusatorio y, sin embargo, se
define la función de ejercer la acción penal como el deber objetivo de apli-
cación de la ley penal. Así, la función persecutoria en materia penal, es de-
finida como una tarea neutral, objetiva e imparcial, orientada a obtener la
recta aplicación del derecho penal y de la ley, a proteger los intereses de to-
dos los miembros de la comunidad y, al mismo tiempo, a hacer respetar los
legítimos derechos de la persona sometida a persecución penal.
Esta creencia ingenua en la posibilidad de que una de las partes -la acu-
sadora- pueda intervenir en el procedimiento, actuar objetiva e imparcial-
mente, y proteger simultáneamente intereses en conflicto es, ante todo,
una idea errónea. Por lo demás, la representación de intereses en conflicto
resulta contraria a los principios generales de todo el ordenamiento jurídi-
co, pues se supone que toda regla de representación parte del presupuesto
de que nadie debe representar al mismo tiempo intereses contrapuestos.
La imposibilidad efectiva de realizar la persecución penal de manera
desinteresada ha sido demostrada de modo indiscutible por la experiencia
histórica del procedimiento inquisitivo. Si en la actualidad fuera posible
confiar en que los integrantes del ministerio público actuarán para lograr
la realización de la justicia, la defensa de la legalidad y la protección de los
intereses generales de la sociedad, como dispone la Constitución argenti-
na (art. 120), ¿para qué necesitamos la intervención del tribunal? Hace va-
rios siglos, esta misma idea de persecución penal objetiva determinó y jus-
tificó la concentración absoluta de todos los poderes persecutorios y deci-
sorios en la figura del inquisidor.
II. Esta ficción inquisitiva produce, en la práctica de la justicia penal, un
resultado inevitable de enorme trascendencia: perjudica la situación del
imputado. Entre las consecuencias negativas más relevantes que ella pro-
duce se hallan, por un lado, la relativización del deber de controlar la acti-
vidad persecutoria y, por el otro, la justificación y ocultamiento del ejerci-
37
ció, por parte del tribunal, de funciones persecutorias impropias de la fun-

ción judicial.
La noción de persecución desinteresada, imparcial u objetiva, diluye el
carácter contencioso del caso y, al mismo tiempo, relativiza el valor de los
intereses, derechos y garantías del imputado. Aceptado el carácter objetivo
de la tarea persecutoria, la actividad procesal orientada a la reconstrucción
de la verdad acerca del hecho imputado puede ser ejecutada unilateral-
mente, a través de la perspectiva "neutral" del órgano estatal encargado de
la persecución, que sólo reconoce una sola manera de evaluar las circuns-
tancias del caso. En este contexto, se impone un método autoritario de re-
construcción de la verdad que depende exclusiva y directamente de la per-
cepción de los óiganos estatales. Desde este particular enfoque, la activi-
dad procesal defensiva del imputado no representa la expresión de un in-
terés igualmente válido, sino, en todo caso, una actitud que inevitablemen-
te obstaculiza el proceso de reconstrucción de la verdad organizado a par-
tir de la única perspectiva considerada legítima: la de la autoridad estatal17.
Estos presupuestos sólo pueden ser útiles para incentivar, promover y jus-
tificar tanto el incremento de los poderes de las autoridades estatales como
la restricción de las facultades defensivas del imputado.
Uno de los instrumentos que, paradójicamente, sirve a la ficción de
persecución objetiva, y que favorece las posibilidades de triunfo de la hi-
pótesis acusatoria, consiste en la atribución de facultades defensivas al re-
presentante del ministerio público -v. gr., la facultad de recurrir a favor del
imputado-. A pesar del reconocimiento de estas facultades, sin embargo,
el procedimiento no prevé forma alguna de controlar el incumplimiento
de la obligación del ministerio público de actuar objetivamente, incluso a
favor del imputado. Ahora bien, el deber de actuación objetiva del minis-
terio público también exige, por supuesto, la realización de actividad a fa-
vor de la persecución penal y en contra del imputado. Si bien ambas fun-
17
En el procedimiento anglosajón, en cambio, las facultades defensivas no se
justifican sólo como expresión del interés del imputado. Esas facultades, que es-
tructuran un juicio altamente contradictorio, también son consecuencia de la no-
ción de verdad implícita en el proceso anglosajón. En este sentido, se considera que
la intervención de las partes en igualdad de condiciones es el mejor -aunque no el
único- método de averiguación de la verdad.
38
dones derivan del mismo deber, cuando se trata de actuar a favor de la

persecución, y a diferencia del caso anterior, el procedimiento sí contem-
pla mecanismos para exigir al fiscal el cumplimiento de su obligación ob-
jetiva de perseguir penalmente -v. gr., el control judicial o interno del pe-
dido de sobreseimiento del ministerio público al concluir la investigación
preliminar-.
En este esquema, la obligación antes mencionada cumple un papel ex-
clusivamente simbólico, como expresión de la ficción de la persecución pe-
nal objetiva, pues el procedimiento no comprende mecanismos efectivos
de control que garanticen el cumplimiento del deber del acusador estatal
de resguardar los derechos e intereses del imputado, a diferencia de lo que
sucede cuando éste omite actuar a favor de la persecución y en perjuicio
del imputado 18 . Esta decisión normativa no produce, en la práctica coti-
diana de la justicia penal, consecuencias favorables para el imputado. Ade-
más, cuando se atribuye a los órganos del poder judicial el control del de-
ber del fiscal de cumplir la función persecutoria, se coloca al tribunal en
una posición requirente, comprometida con el interés acusatorio y, por en-
de, se imposibilita su actuación imparcial.
III. La objetivación del interés persecutorio, a su vez, produce conse-
cuencias adicionales. Aceptado que el mismo órgano responsable de la
persecución penal puede actuar objetivamente, con más razón se aceptará
que el tribunal pueda desempeñar funciones investigativas, persecutorias y
requirentes, sin dejar de lado su propia imparcialidad. Esta suposición
errónea reviste de "neutralidad" judicial decisiones inequívocamente per-
secutorias, y relativiza aún más la magnitud axiológica de las facultades de-
fensivas.
Aun cuando el tribunal no realice actividad persecutoria, la ficción de
objetividad persecutoria, al teñir los actos del acusador de legalidad y neu-
18
Este control se justifica como mecanismo para obtener el respeto del prin-
cipio de legalidad procesal, regla reconocida, generalmente, en normas de jerar-
quía legal-v. gr., el art. 71 del Código Penal argentino-. El control en sentido in-
verso, en cambio, carece de regulación, aun cuando el deber de actuar a favor del
imputado -objetivamente- deriva, en algunos casos, de normas constitucionales
jerárquicamente superiores a las leyes -v. gr., art. 120, Constitución Nacional ar-
gentina-.
39
tralidad, presenta otra consecuencia negativa. La percepción de los actos

del acusador como actos supuestamente neutrales disminuye las posibili-
dades de que el tribunal cumpla con sus funciones de controlar estricta-
mente su legalidad y, también, de proteger los derechos fundamentales del
imputado. Cuanto mayor objetividad se atribuya a la tarea persecutoria,
menor será la importancia que se otorgará al deber de controlar la legali-
dad de los actos del acusador.
La objetividad atribuida al interés persecutorio también afecta el signi-
ficado central del derecho de defensa. El derecho de defensa requiere que
exista la posibilidad de oponerse a la actividad procesal persecutoria, de
contradecir al acusador, pero no se dirige a convencer al acusador, sino a
convencer al tribunal imparcial que decidirá el caso. Si se transforma el de-
recho de defensa en la mera posibilidad de convencer a quien debe resol-
ver el caso y, además, ejerce facultades a favor del interés persecutorio, ex-
presivas de un compromiso anticipado con la hipótesis acusatoria, se de-
grada el contenido de este derecho fundamental y, además, se restringen
sus posibilidades efectivas de realización.
La noción-ficción de persecución penal pública neutral, expresión cla-
ra del autoritarismo inquisitivo, constituye uno de los elementos que es-
tructuran una racionalidad del procedimiento penal que resiste, limita y
restringe la actividad expresiva de los derechos e intereses del imputado sin
justificación racional alguna -más allá de la influencia fáctica aún subsis-
tente de la cultura inquisitiva-.
IV. La redefinición de la función persecutoria

I. Frente al carácter indiscutiblemente ficticio de la objetividad e im-
parcialidad de la función persecutoria y, también, como consecuencia de
los efectos negativos que esta ficción produce, surge la necesidad de adop-
tar un enfoque diferente. Toda visión alternativa exige, esencialmente, el
reconocimiento del carácter interesado de la actividad estatal de persecu-
ción penal. Se requiere, además, que el ejercicio de las tareas persecutorias,
investigativas y requirentes se distinga clara y precisamente de la actividad
decisoria. Finalmente, resulta imprescindible, para asegurar las garantías
fundamentales del imputado, que esas tareas sean atribuidas, respectiva-
mente, al ministerio público y a los tribunales de la justicia penal.
El sistema de persecución penal debe asignar la función persecutoria
exclusivamente al ministerio público y obligar a sus miembros a represen-
40
tar agresivamente ese interés. Al mismo tiempo, debe limitar estrictamen-

te la función judicial a tareas decisorias, únicas tareas propias de un tribu-
nal imparcial en un Estado de derecho que respete el principio de división
de poderes. Para separar con precisión las funciones persecutorias y deci-
sorias, es esencial generar una brecha entre los órganos estatales que de-
sempeñan cada una de ellas.
En el ámbito normativo, la necesidad de generar esta brecha institucio-
nal y funcional torna poco recomendable la opción de un ministerio pú-
blico perteneciente al poder judicial. Ella disminuye las posibilidades de
distinguir al ministerio público de los órganos judiciales. La opción del ór-
gano extrapoder también significa un obstáculo para lograr esta diferen-
ciación. Esta opción, regularmente, establece un órgano que se rige, esen-
cialmente, por principios propios del poder judicial, que definen su fun-
ción y regulan su organización. Esta circunstancia asimila o confunde las
funciones y principios organizativos de ambos órganos, y contribuye a di-
ficultar la diferenciación precisa que se pretende, a pesar de la diversa ubi-
cación institucional.
El establecimiento de esta brecha en el plano normativo, sin embargo,
no es suficiente. Es necesario, además, lograr que en el plano empírico, la
definición de la función persecutoria, como función expresiva del interés
estatal concreto en la aplicación de sanciones penales -público, pero inte-
rés al fin-, provoque en los tribunales una actitud de desconfianza respec-
to de la actividad persecutoria. Tal actitud es presupuesto necesario de
prácticas judiciales sistemáticas y efectivas tendientes a controlar la legali-
dad de los actos del acusador estatal y a proteger los derechos fundamen-
tales del imputado. El procedimiento penal, en este contexto, es el escena-
rio que contiene intereses contrapuestos a los que se debe, en principio,
idéntica consideración, y que equilibran las facultades del acusador con las
del acusado.
La diferenciación entre funciones requirentes y decisorias, en conse-
cuencia, consolidai'á la necesidad de controlar la actuación del fiscal y tor-
nará más visible el deber de respetar la exigencia de imparcialidad. Cuan-
to mayor sea la distinción entre función requirente y decisoria -y cuanto
menor sea la identificación institucional entre ministerio público y tribu-
nales-, mayor será la posibilidad de lograr que los jueces ocupen el lugar
que les corresponde en un Estado de derecho.
Esta definición de la función requirente del ministerio público, por otra
parte, no impide la imposición de obligaciones que le exijan actuar en be-
41
neficio del imputado en ciertas circunstancias. Pero ese deber de "objetivi-

dad", que lo obliga legalmente a beneficiar al imputado, debe partir del
axioma de que la actividad propia del fiscal merece desconfianza y, por en-
de, que debe ser controlada judicialmente.
Para que este deber de objetividad deje de ser una ficción de contenido
meramente simbólico y sin consecuencias prácticas, se torna imprescindi-
ble, además, la regulación normativa de mecanismos efectivos de control
que permitan verificar su cumplimiento y aplicar sanciones cuando no se
respeten sus exigencias. De otro modo, el deber de objetividad seguirá, co-
mo hasta ahora, careciendo de aplicación práctica y de controles que ga-
ranticen su vigencia.
II. Para justificar el sometimiento particular de la actividad persecuto-
ria estatal a exigencias de objetividad, neutralidad y justicia, se alude a la
especificidad de la política criminal frente al resto de las políticas públicas.
Esta especificidad, determinada principalmente por la gravedad de la in-
tervención estatal que significa el derecho penal para el ciudadano, justifi-
ca estas exigencias y, también, la tremenda reducción de la discreción del
órgano encargado de ejecutar la política de persecución penal impuesta
por el poder legislativo a través del principio de legalidad procesal, que im-
plica la persecución obligatoria de todos los delitos de acción pública.
Sin embargo, esta justificación resulta cuestionable. En primer lugar, el
deber de actuar según el principio de legalidad obliga a todos los órganos
estatales, sin necesidad de que sea reconocida expresamente respecto de las
particulares funciones atribuidas a un órgano determinado. Por otra par-
te, la especificidad de la política criminal no requiere, necesariamente, la
restricción legislativa de la función persecutoria que representa el princi-
pio de legalidad procesal. La única manera de verificar el respeto de la exi-
gencia de legalidad de la actuación persecutoria consiste, ineludiblemente,
en no partir del presupuesto de que tal respeto existe por definición nor-
mativa. En cuanto a la especificidad de la política criminal, se debe tener
en cuenta que ella ya determina exigencias jurídicas propias que contem-
plan su singularidad y la distinguen del régimen de aplicación práctica de
las demás políticas del Estado. Estas exigencias propias del derecho penal
distinguen su régimen de aplicación del de las demás ramas del derecho,
en el sentido de que la realización del derecho penal se caracteriza por re-
querir, en todos los casos, de la intermediación del procedimiento penal.
La realización necesaria del derecho penal sustantivo a través del procedi-
miento penal, además, se distingue por la exigencia de que ese procedi-
42
miento se desarrolle ante un órgano judicial, que debe verificar el cumpli-

miento efectivo de garantías fundamentales, que otorgan la máxima pro-
tección posible al individuo frente a la injerencia estatal arbitraria.
Ahora bien, para cumplir con las exigencias derivadas de la especifici-
dad de la política criminal no basta con su reconocimiento normativo. Ellas
obligan al Estado a establecer mecanismos que permitan su cumplimiento
efectivo. En este sentido, la experiencia ha demostrado que el reconoci-
miento normativo del deber de objetividad en la persecución penal repre-
senta una simple ficción que no sólo es inoperante para cumplir con el de-
ber de respetar los derechos individuales sino que, por el contrario, consti-
tuye un obstáculo para realizar ese fin. El establecimiento normativo y fác-
tico de una estricta distinción entre las funciones requirentes y decisorias,
en cambio, opera como presupuesto necesario del respeto efectivo de las
exigencias propias del derecho penal. Las opciones del ministerio público
judicial o extrapoder, en este contexto, contienen características intrínsecas
que, en sí mismas, obstaculizan el establecimiento de la diferenciación de
las funciones persecutorias y decisorias y, en consecuencia, el respeto de las
garantías fundamentales en la aplicación del derecho penal.
V. Consideraciones finales
I. El principio acusatorio, como hemos visto, exige la estricta separa-
ción de las funciones persecutorias y decisorias, y su respectiva atribución
a órganos estatales diferentes: ministerio público y tribunales. Esta separa-
ción no constituye un fin en sí mismo, sino que, antes bien, representa un
presupuesto ineludible para garantizar la imparcialidad del tribunal. Es
una finalidad instrumental del principio acusatorio, en este contexto, fo-
mentar, facilitar o posibilitar la actuación imparcial del órgano acusador.
En el marco de nuestra arraigada tradición inquisitiva, la confusión de
facultades requirentes y decisorias constituye un problema difícil de erradi-
car que, además, limita significativamente las posibilidades de respetar una
de las garantías más necesarias, que opera como presupuesto de la efectivi-
dad de las demás garantías del debido proceso: la imparcialidad del tribunal.
La separación de las funciones persecutorias y decisorias depende de la
regulación normativa y, además, de circunstancias de hecho que permitan
establecer una efectiva distinción de ambas funciones, reconocida por los
operadores de la justicia penal. En este punto, la decisión acerca de la ubi-
cación del ministerio público comprende aspectos normativos y, también,
43
aspectos extranormativos que afectan la magnitud de la separación de es-

tas funciones. Por este motivo, la cuestión de la ubicación institucional del
ministerio público, en la medida en que pueda afectar el grado de realiza-
ción de la exigencia de imparcialidad, merece ser discutida.
II. Como hemos visto, la separación de funciones requirentes y deciso-
rias cumple el fin de garantizar la imparcialidad del tribunal y, además, de
incentivar el control judicial de la actividad del ministerio público. Estos
fines, por su parte, resultan instrumentales respecto de la necesidad de
brindar una protección adecuada a la persona perseguida penalmente.
Las opciones propuestas por la doctrina más moderna se limitan a dos:
a) ministerio público judicial y b) ministerio público como órgano extra-
poder. Ambas opciones presentan problemas que dificultan su aplicación.
En primer término, tanto el modelo judicial -por razones obvias- como el
modelo extrapoder reducen las posibilidades de diferenciar ambas funcio-
nes. En el primer caso, la pertenencia al poder judicial; en el segundo, la
adopción de ciertos criterios propios del poder judicial. En ambos, la defi-
nición de la tarea persecutoria como función objetiva, neutral y apegada a
la legalidad, también reduce las probabilidades de distinguir entre tarea re-
quirente y decisoria.
Por lo demás, la ficción de persecución penal neutral produce conse-
cuencias negativas para la situación del imputado. En primer lugar, relati-
viza la necesidad de controlar judicialmente, de manera estricta, la legali-
dad de las actividades procesales del acusador, aumentando el nivel de des-
protección del imputado frente a la injerencia del poder penal del Estado.
Por otro lado, esta ficción, al objetivar la función requirente, fomenta la
atribución de facultades persecutorias al tribunal, perjudicando aún más al
imputado.
III. La opción de un ministerio público independiente e imparcial aca-
rrea, a la vez, la definición de su función en los términos que aquí critica-
mos. Si el fin último que se busca es la actuación imparcial del ministerio
público, especialmente en aquellos casos en los cuales se desconfía del mi-
nisterio público ejecutivo, ninguna de estas soluciones es, en realidad, ne-
cesaria. Aun en el marco de un ministerio público ejecutivo estos proble-
mas pueden ser solucionados. En primer lugar, se debe recordar que el ré-
gimen de persecución penal ordinario, aplicable a los casos comunes, no
debe ser diseñado atendiendo a ciertos grupos de casos particularmente
problemáticos. En este sentido, la opción más razonable parece ser la de or-
ganizar mecanismos persecutorios especiales, limitados a aquellos grupos
44
de casos que presenten las mismas dificultades, sin caer en el error de dise-
ñar todo el sistema de persecución a partir de las necesidades propias de un
reducido número de casos, que presentan especiales particularidades, que
los distinguen de los casos comunes -v. gr., delitos de funcionarios-.
Establecidos los mecanismos persecutorios especiales que garanticen la
persecución eficiente e igualitaria de los casos problemáticos, a partir de la
regulación, operación y control adecuados, resta solucionar el tratamiento
de los casos comunes. La opción por el modelo ejecutivo, en estos casos,
no presenta, en principio, los problemas propios de los casos especiales. La
aplicación de aquellos principios del poder ejecutivo que resulten adecua-
dos a la organización del ministerio público, en este contexto, parece una
solución más adecuada para el órgano encargado de la política de persecu-
ción penal. La decisión, además, disminuye las posibilidades de identifica-
ción entre ministerio público y poder judicial. Cuanto menor sea esta
identificación, mayor será la posibilidad de que los tribunales sometan a
un control estricto las peticiones del ministerio público.
En este contexto, por otra parte, la definición de la función persecuto-
ria en términos objetivos, no es un elemento indispensable. A los efectos
de someter la actuación del ministerio público a las exigencias establecidas
en el ordenamiento jurídico vigente, basta con someterlo, como a los de-
más integrantes del poder ejecutivo, al deber de ajustarse a la legalidad. La
garantía del cumplimiento de ese deber, en este marco, no dependerá de
una obligación no sometida a control alguno -v. gr., "promover la actua-
ción de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la
sociedad...", CN, art. 120- y, por ello, librada a su entera libertad. Por el
contrario, se debe garantizar el cumplimiento de ese deber, de manera es-
tricta, a través del control judicial.
En primer lugar, el control judicial de legalidad debe abarcar la verifi-
cación de los requisitos y exigencias normativas que habilitan la persecu-
ción penal o la restricción de los derechos del imputado. Por otro lado,
los jueces pueden someter a control el cumplimiento de las obligaciones
persecutorias a cargo del ministerio público -principio de legalidad pro-
cesal-.
Finalmente, si se pretende tomar en serio el deber del ministerio públi-
co de actuar aun en favor del imputado, tampoco resulta necesario definir
la tarea persecutoria en los términos del art. 120 de la Constitución Nacio-
nal. Esa definición, como las reglas del Código procesal penal que autori-
zan al ministerio público a recurrir a favor del imputado, como hemos vis-
45
to, carecen de mecanismos que controlen su efectivo cumplimiento. Así,

resulta posible garantizar cierto grado de objetividad del ministerio públi-
co sin acudir a la definición del art. 120, CN, si, en cambio, se instrumen-
tan mecanismos efectivos de control que permitan obligar al acusador esta-
tal, en el caso concreto, a cumplir con determinados deberes en favor del
imputado. Estos mecanismos, que deben prever sanciones para el caso de
incumplimiento, podrían resultar efectivos para imponer cierto grado de
objetividad a la actividad persecutoria, sin necesidad de invocaciones abs-
tractas a deberes de legalidad e intereses de justicia, esto es, sin necesidad
de caer en el error de definir pomposamente supuestos deberes que care-
cen de todo efecto práctico y resultan inexigibles.
IV. El ministerio público ejecutivo, en conclusión, posee mayores posi-
bilidades para establecer la brecha indispensable para consolidar la estric-
ta separación de funciones persecutorias y decisorias. Las dificultades es-
pecíficas del modelo en relación a determinados delitos pueden ser solu-
cionadas regulando mecanismos persecutorios específicos y adecuados, se-
gún las particularidades propias de ese tipo de delitos.
En cuanto al régimen común, es posible someter al ministerio público
al cumplimiento de las exigencias de la legalidad a través de controles ju-
diciales efectivos, sin necesidad de definir en términos objetivos la función
persecutoria, definición que resulta, en la práctica, absolutamente inope-
rante. Su inoperancia, sin embargo, no impide que ella produzca conse-
cuencias sumamente perjudiciales para el imputado.
Finalmente, se debe tener en cuenta que el problema central, para todo
tipo de delitos, no es el de la falta de independencia del ministerio públi-
co. Se trata, en realidad, de impedir que las decisiones persecutorias o no
persecutorias se ajusten a las exigencias legales y no a cualquier tipo de cri-
terio arbitrario o ilegítimo. Y esta circunstancia no tiene relación directa
con la falta de independencia sino, en todo caso, con problemas vincula-
dos a la organización del ministerio público, a la falta de instrumentación
de pautas persecutorias adecuadas, a la falta de transparencia de las deci-
siones de los integrantes del ministerio público y, sobre todo, a la ausencia
o inoperancia de mecanismos efectivos de control y seguimiento de las po-
líticas persecutorias.
46
Capítulo II
Imparcialidad
Imparcialidad de los jueces y causales de recusación
no escritas en el nuevo Código Procesal
Penal de la Nación*
I. El problema
De acuerdo con lo que dispone el art. 354 del nuevo Código Procesal
Penal de la Nación -en adelante, CPP Nación-, los miembros del ministe-
rio público y las otras partes, luego de la citación a juicio, están facultados
para examinar las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas, a
ofrecer prueba e interponer las recusaciones que consideren pertinentes.
En el caso que comentamos, el fiscal, al ser notificado de la integración
del tribunal de juicio, tomó conocimiento de que uno de sus miembros -el
presidente- había intervenido con anterioridad en la causa: había confir-
mado, como juez de apelación, el auto de prisión preventiva de la procesa-
da. Según el criterio del fiscal, esta circunstancia lo inhibía para intervenir
como juez en el juicio.
No se debe cometer el error común, para examinar el caso, de creer que
la recusación cuestionaba la honorabilidad del magistrado, ni tampoco la
parcialidad de decisiones ya tomadas en el caso concreto. El fiscal destacó,
con razón, que de lo que se trataba era del temor o sospecha de parcialidad.
Y agregó que la reforma del proceso penal implicaba una oportunidad pa-
ra realizar un esfuerzo que permitiera adecuar sus preceptos a los derechos
y garantías reconocidos expresamente en nuestra Constitución Nacional
-en adelante, C N - y en los tratados internacionales, ámbito universal don-
de se comprende que los jueces del debate y la sentencia no pueden ser los
mismos que aquellos que hubieran intervenido en decisiones anteriores.
* Comentario al fallo "Sosa, M. I. s/art. 302 del CP", del fuero penal económico,
resuelto el 23/11/92 con los votos de los jueces OYUELA y LANDABURU. Publicado en
"La Ley", Buenos Aires, t. 1993-E, ps. 566 y siguientes.
49
imparcialidad
Hasta aquí los hechos del caso y, sintéticamente, el planteo que realiza-
ra el fiscal1. La cuestión formulada, entonces, se vincula con las causales de
recusación del CPP Nación, en especial con la posibilidad de interponer
una recusación por una causal no prevista en el Código, cuando se trata de
la garantía de imparcialidad del juzgador. A través de este problema, ade-
más, podemos analizar la base ideológica del modelo de procedimiento
penal plasmado en el CPP y su adecuación al programa procesal que, en
materia penal, contiene la Constitución Nacional.
II. Constitución Nacional y modelos de procedimiento

Dado que el derecho procesal penal no es más que la reformulación o
reglamentación del derecho constitucional, es obvio que el legislador, al
dictar la ley procesal, debe atenerse a los principios rectores establecidos en
la CN y, por lo tanto, no se encuentra en libertad para elegir discrecional-
mente el sistema de enjuiciamiento penal. Esta afirmación se verifica al ob-
servarse que la actividad estatal, en el ámbito de la persecución penal, se
encuentra expresamente regulada en diversas cláusulas constitucionales
que, por un lado, brindan garantías al justiciable y, por el otro, regulan las
bases de organización del poder penal del Estado2. A diferencia de lo que
sucede respecto a otras cuestiones, el texto constitucional contiene diver-
sas cláusulas que, con bastante detalle, establecen de manera expresa una
serie de requisitos referidos a la organización del sistema de enjuiciamien-
to penal.
Así, nuestra Constitución sienta bases ideológicas claras en cuanto a la
organización de la persecución penal. El modelo de enjuiciamiento pro-
puesto debe ser un modelo que respete los principios básicos del sistema
acusatorio. El modelo inquisitivo consolidado en el siglo XIII, cuyo ger-
men ya puede encontrarse en el derecho romano imperial3, se opone al
programa constitucional. Nuestra CN opta, genéricamente, por un sistema
de enjuiciamiento acusatorio. Y, específicamente, en el caso de los delitos
1
En su escrito, el fiscal Gustavo BRUZZONE desarrollaba, básicamente, los mismos
argumentos y la misma exposición del problema que realizamos en este trabajo.
2
Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. la, ps. 194 y siguientes.
3
Cf. VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, 1.1, p. 93.
50
imparcialidad y causales de recusación
de acción pública, se adopta el acusatorio formal, que mantiene los prin-

cipios materiales de la inquisición -persecución penal pública y averigua-
ción de la verdad histórica como meta del procedimiento-, pero regula un
procedimiento en el cual la sentencia se obtiene luego de un juicio oral,
público, contradictorio y continuo, fundada en los elementos introducidos
en ese juicio. A ello se agrega una serie de garantías que actúan como lími-
te para la actividad estatal de persecución punitiva y que, entre otras cosas,
relativizan la búsqueda de la verdad como meta a alcanzar por el procedi-
miento penal por razones vinculadas al respeto de la dignidad humana 4 .
En el contexto del programa procesal de la CN, una de las bases funda-
mentales es la independencia del poder judicial, independencia que, sobre
todo, está prevista en beneficio de los justiciables y no de los integrantes del
poder judicial. Así, esta independencia, que comprende tanto la indepen-
dencia del poder judicial respecto de los demás poderes -independencia
externa-, como la independencia del tribunal del caso respecto de los de-
más integrantes del poder judicial -independencia interna-, está prevista,
básicamente, para garantizar el juicio objetivo e imparcial del juzgador
frente al caso concreto.
El primer párrafo escrito por VÉLEZ MARICONDE bajo el título de "Inde-
pendencia judicial" destaca: "La justicia se administra en nombre del pue-
blo de acuerdo con el derecho sustantivo y procesal, y por órganos indepen-
dientes y responsables. Así se asegura la imparcialidad de sus decisiones"5.
Por su parte, MAIER sostiene que no sólo "por ser independiente el juez
reúne todas las condiciones que garantizan su ecuanimidad, al decidir el
caso. La independencia es una condición necesaria para garantizar la ecua-
nimidad, pero no es la única, ni es, por ello, suficiente. Otra de esas condi-
ciones necesarias es colocar frente el caso, ejerciendo la función de juzgar,
a una persona que garantice la mayor objetividad posible al enfrentarlo. A
esa situación del juez en relación al caso que le toca juzgar se la llama im-
parcialidad"6.
4
Por un desarrollo acabado de las exigencias constitucionales del proceso pe-
nal, cf. BINDER, Introducción al derecho procesal penal.
5
Derecho procesal penal, t. II, p. 72 (destacado agregado).
6
MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, p. 484 (destacado en el original).
51
imparcialidad
III. El contenido de la imparcialidad

El principio del juez imparcial, garantía básica del Estado de derecho,
se encuentra reconocido en numerosos instrumentos de derechos huma-
nos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
en su art. 8, n° 1, establece: "Toda persona tiene derecho a ser oída... por
un juez o tribunal competente e imparcial.." (destacado agregado).
La imparcialidad del juez frente al caso, en un sentido genérico, impli-
ca la objetividad de la actividad jurisdiccional, el apego estricto a la ley, pa-
ra posibilitar la realización de un juicio justo. Visto de esta manera el pro-
blema, la garantía de imparcialidad es el verdadero fundamento de los
principios del juez natural e independencia judicial, que resultan instru-
mentales respecto de aquélla.
El problema de la imparcialidad7, sin embargo, no se agota con este
sentido genérico cuando lo vinculamos al tribunal que interviene y decide
en el juicio penal. En el marco de un procedimiento que se adecué al mo-
delo acusatorio previsto en la CN, la sentencia se debe fundar sólo en la
prueba válidamente producida en el debate, y no en algo distinto. Éste es
el motivo por el cual el derecho comparado admite excepcionalmente la
introducción de prueba producida durante la investigación preliminar
-etapa instructoria-, a la que se rodea de especiales requisitos para respe-
tar el derecho al juicio previo8.
' Haremos referencia, a partir de aquí, exclusivamente a la imparcialidad del

juez que interviene en el juicio en relación al conocimiento con el que llega al de-
bate, ya sea porque accede al expediente que contiene la actividad instructoria, o
bien porque ha intervenido en alguna decisión en el caso, con anterioridad a su
participación en la etapa del debate.
" El Código Procesal Penal portugués establece un procedimiento determinado
-se garantiza el derecho de defensa siempre limitado durante la investigación pre-
liminar- para la producción de prueba anticipada -producida antes del debate pa-
ra ser ingresada posteriormente en él sin necesidad de producirla nuevamente- du-
rante la investigación preliminar (arts. 271 y 294) o la preparación del debate (art.
320). El art. 355 dispone que no pueden ser valoradas las pruebas que no sean pro-
ducidas o examinadas en la audiencia, a menos que se trate de actos procesales cu-
ya lectura en el debate sea permitida, autorización que se detalla en los dos artícu-
52
El modo más efectivo para lograr esta imparcialidad en el juicio con-

siste en impedir que el juzgador tome conocimiento de la actividad previa
a la iniciación del debate. El objetivo es connatural en el juicio en el cual
intervienen y deciden jurados, ya que ellos recién toman conocimiento del
caso cuando se inicia la audiencia9. Pero como el nuevo CPP Nación no
introduce la institución del jurado que ordena la Constitución, el proble-
ma se complica. Ello se debe a que los jueces que intervienen en la prepa-
ración del debate son los mismos jueces que participan en él. De este mo-
do, los miembros del tribunal del debate toman contacto con el expedien-
te. Puede afirmarse que -de acuerdo con la regulación que el CPP contie-
ne respecto de la preparación del juicio- un tribunal que verificó la acu-
sación, revisó la pertinencia de las pruebas, tramitó excepciones y realizó
instrucción suplementaria está, prácticamente, en condiciones de dictar
sentencia.
Las reglas sobre imparcialidad se refieren a la posición del juez frente al
caso concreto que debe juzgar e intentan impedir que sobre él pese el te-
mor de parcialidad^0. Para ello, se aparta al magistrado sospechado de par-
ios siguientes. El Código Procesal Penal italiano regula un sistema similar en los
arts. 392 (prueba anticipada durante la instrucción) y 467 (preparación del deba-
te). Los arts. 511 a 513 regulan taxativamente los actos que pueden ser introduci-
dos al debate por su lectura. La Ordenanza Procesal Penal alemana, en los §§ 162,
193, 223, 224 y 251, también regula la producción de prueba anticipada que pue-
de ser introducida al debate. Los nuevos códigos de América Latina regulan el te-
ma en sentido similar-v. gr., CPP Costa Rica, CPP El Salvador, CPP Guatemala-.
9
En la Ordenanza Procesal Penal alemana, que establece un tribunal escabina-
do, se impide que los escabinos conozcan el expediente con el contenido de la ins-
trucción. Dice GÓMEZ COLOMER sobre este tema: "El contenido de los autos está ex-
cluido, en principio, como fundamento de la sentencia. En este sentido, el juez téc-
nico puede tomar conocimiento de los mismos, pero ei lego no lo tiene permitido,
por regla general, por el peligro grave de influencia inconsciente" (Elproceso penal
alemán. Introducción y normas básicas, p. 168). Más allá del prejuicio que supone
esta afirmación -no se ve cuál es la diferencia en el manejo del inconsciente entre
un abogado y un lego-, ella evidencia la necesidad de que los jueces no tomen con-
tacto con el expediente para que la decisión se funde en los actos del debate.
,0
Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, p. 485.
53
imparcialidad
cialidad y este apartamiento no significa ningún reproche personal hacia el

juez, sino que se debe a un motivo estrictamente objetivo. Se trata de eli-
minar, Inicialmente, toda mácula de sospecha que recaiga sobre un proce-
dimiento penal, es decir, sólo verifica una relación del juez con el caso. La
sospecha de parcialidad no significa, entonces, un atributo del juez -esto
es, que él sea parcial regularmente, o que vaya a ser parcial en el caso- si-
no un atributo del procedimiento, por lo que se intenta evitar toda parcia-
lidad posible, inclusive la que no procede de la intención o de la mayor o
menor prudencia de quien juzga, y la absolutamente inconsciente. Quizá
sea este aspecto del problema el que menos se comprende en la sentencia
analizada.
IV. El principio "el que instruye no debe juzgar"

Según este principio, el juez que lleve adelante la etapa de investigación
preliminar no puede ser quien juzgue. Esta regla elemental, que separa las
funciones de investigar y decidir se impone, históricamente, con las refor-
mas del siglo XIX, como corolario de la exigencia de imparcialidad.
Debe quedar claro que, cuando hablamos de la imparcialidad del juz-
gador, no se trata de una garantía procesal más, "sino que [ésta] constitu-
ye un principio básico del proceso penal, porque su vulneración afecta la
imparcialidad e independencia total y absoluta que necesariamente debe
tener el juzgador, tanto física como mentalmente, conciente como incon-
cientemente, y de tal modo impide la existencia del juicio penal justo" 11 .
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos -en adelante, TEDH- re-
solvió, en el caso "Piersack" (1/10/1982), hacer lugar al planteo del recu-
rrente 12 , en cuanto éste no había contado con un tribunal imparcial, con
11
LOZADA, Imparcialidad y jueces federales, p. 70 (destacado agregado).
12
En el caso, el presidente del tribunal de juicio había formado parte del mi-
nisterio público, dirigiendo un departamento de investigación de asuntos penales,
al momento en que se inició la investigación del caso "Piersack". A pesar de que no
se había ocupado personalmente de la investigación, lo cierto fue que contaba con
facultades de supervisión sobre quienes estaban encargados de las tareas de inves-
tigación.
54
afirmación de los siguientes conceptos: a) la imparcialidad se define como

ausencia de prejuicios o parcialidades, y su existencia debe ser apreciada
tanto subjetiva como objetivamente; b) mientras que el aspecto subjetivo
implica la averiguación sobre la convicción personal de un juez parcial en
un caso, el aspecto objetivo se vincula con el hecho de que el juez ofrezca
las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable; c) en este
aspecto objetivo, todo juez en relación con el cual pueda haber razones le-
gítimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer en el
caso, ya que lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben
inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática.
En el caso "de Cubber", el TEDH volvió a hacer lugar al planteo del re-
currente sobre la parcialidad del tribunal, por haber intervenido en el ca-
so uno de los miembros del tribunal de juicio como juez de instrucción. El
TEDH sostuvo que "por la propia dirección, prácticamente exclusiva, de la
instrucción preparatoria de las acciones penales emprendidas contra el re-
quirente, el citado magistrado se había formado ya en esta fase del proce-
so, según toda verosimilitud, una idea sobre la culpabilidad de aquél. En
estas condiciones, es legítimo temer que, cuando comenzaron los debates,
el magistrado no dispondría de una entera libertad de juicio y no ofrece-
ría, en consecuencia, las garantías de imparcialidad precisas".
Recogiendo la jurisprudencia del TEDH, el Tribunal Constitucional
español, al intervenir en un caso en el que se cuestionaba un procedimien-
to en el cual el mismo juez que había decidido durante la instrucción, dic-
taba sentencia -procedimiento que se estableció con la finalidad de una
más rápida administración de justicia-, hizo lugar al planteo, presentado
de oficio por dos jueces de instrucción, afirmando, entre otras cosas, lo si-
guiente: a) el problema no se relaciona con la rectitud personal de los jue-
ces que intervienen en la instrucción, sino, antes bien, con el hecho de que
la actividad instructora, en cuanto coloca a quien la lleva a cabo en con-
tacto con el acusado y con los hechos y datos de la causa, puede provocar
en el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejui-
cios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora
de sentenciar; b) si la fase decisiva del proceso es el juicio oral, y la instruc-
ción sólo sirve para preparar tal juicio, "debe evitarse que el juicio pierda
virtualidad o se empeñe su imagen externa, como puede suceder si el juez
acude a él con impresiones o prejuicios nacidos de la instrucción, o si llega a
crearse con cierto fundamento la apariencia de que esas impresiones y
prejuicios existan"; c) la decisión del juez de instrucción sobre la prisión
55
imparcialidad
provisional exige una valoración, al menos indiciaría, de la culpabilidad

del imputado 13 .
Un párrafo de esta sentencia termina de señalar el núcleo del problema:
"Es precisamente el hecho de haber reunido el material necesario para que
se celebre el juicio... y el hecho de haber estado en contacto con las fuentes de
donde procede ese material lo que puede hacer nacer en el ánimo del ins-
tructor prevenciones y prejuicios respecto a la culpabilidad del encartado,
quebrantándose la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la separa-
ción entre la función instructora y la juzgadora"14.
En síntesis, se trata de evitar que un juez que, por razones objetivas vin-
culadas a su intervención legítima previa en el procedimiento, intervenga
en la etapa de juicio. El fundamento de este impedimento consiste en afir-
mar que la intervención previa durante la etapa de investigación coloca al
juez en una posición que no le permite juzgar imparcialmente al imputa-
do, al haber participado en el proceso con anterioridad al juicio y, de este
modo, haber adoptado determinada posición respecto de la eventual vera-
cidad de la hipótesis acusatoria.
V. Las causales de recusación en el nuevo

Código Procesal Penal
El art. 55 del CPP Nación, en la redacción original de la ley 23.984, es-
tablecía claramente: "El juez deberá inhibirse de conocer en la causa cuan-
do exista uno de los siguientes motivos: 1) si en el mismo proceso hubie-
re pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de procesa-
miento...".
Si el art. 55 hubiese quedado redactado de esa manera, habría habido
menos problemas. Pero la ley 24.121 modificó el CPP Nación, suprimien-
do el párrafo transcripto. Curiosamente, la razón de esta supresión no que-
dó documentada en ningún lado: ni en la discusión parlamentaria, ni en
13
Sentencia n° 145/88, del 12/7/88 (destacado agregado).
14
Para un análisis de esta sentencia y del problema por ella planteado, cf. DE
LA OLIVA SANTOS, Jueces imparciales, fiscales "investigadores" y nueva reforma para
la vieja crisis de la justicia penal.
56
una exposición de motivos. En los pasillos del Congreso corrió el r u m o r

acerca de que la modificación del art. 55 se debió a la presión de los jueces
correccionales 1 4 íns .
En algo le asiste razón a los jueces que dictaron el fallo motivo de este
comentario, sin duda alguna: el primer supuesto de apartamiento conteni-
do en la redacción original del art. 55 ha sido dejado de lado por el art. 88
de la ley 24.121. También es cierto que el fiscal no discutía tal afirmación.
El art. 58 del CPP Nación termina de complicar la cuestión, al estable-
cer que se podrá recusar al juez "sólo cuando exista uno de los motivos
enumerados en el art. 55". El primer problema a decidir, entonces, consis-
te en saber si es posible garantizar la imparcialidad del tribunal interpre-
tando a la letra el art. 58. Si se diera un supuesto no comprendido en el art.
55, en el cual claramente pudiera presumirse la sospecha de parcialidad,
14 ¿"is T¿sta afirmación, contenida en la versión original de nuestro trabajo, es

errónea. Hemos conocido al menos un alegato a favor de la supresión de este moti-
vo de apartamiento que, al confundir impropiamente la cuestión de la imparciali-
dad con la del prejuzgamiento, no le dio el tratamiento que se merecía. Debe que-
dar claro que todo prejuzgamiento implica una vulneración a la garantía de la im-
parcialidad. Pero, como veremos, la garantía de imparcialidad no sólo se vé vulne-
rada cuando existe prejuzgamiento. En este sentido, el diputado correntino Nico-
lás GARAY afirmó, al discutirse esta cuestión: "algunos códigos que establecen el
procedimiento oral consideran que hay prejuzgamiento cuando una de estas Cá-
maras interviene en una etapa de instrucción y luego tiene que resolver la senten-
cia. Esta concepción fue adoptada por nuestro código actual que en su artículo es-
tablece como causal de recusación el hecho de que el tribunal haya intervenido en
el auto de procesamiento dictado en el mismo proceso. Sin embargo, hemos hecho
un estudio y creo que quedó absolutamente desechada toda posibilidad de que se
dé esta situación de prejuzgamiento. En efecto, la legislación argentina está infor-
mada del mismo sistema. Así es que un juez de instrucción, de acuerdo con el sis-
tema del Código vigente instruye, dicta prisión preventiva y después la sentencia,
sin inmiscuirse o contaminarse en contra o a favor del reo... No es así en el auto
de procesamiento y en una sentencia donde las pautas valorativas son absoluta-
mente distintas. El principio del in dubio pro reo juega al revés en la etapa de ins-
trucción ya que no hace falta la certeza para dictar un auto de procesamiento, bas-
tando la semiplena prueba de la culpabilidad. En cambio, en la etapa de sentencia,
si no hay certeza absoluta el imputado debe ser absuelto..." (citado por JUGO, La
imparcialidad de los jueces, p. 5).
57
imparcialidad
¿podría afirmarse que la enumeración del art. 55 es taxativa y que, por lo

tanto, no procedería el apartamiento del juez? En una interpretación tal,
¿podría considerarse que se ha respetado la garantía de imparcialidad? Con
seguridad, esa interpretación impediría el respeto de la garantía de un tri-
bunal imparcial. Piénsese, por ejemplo, en el caso de que la imputada no
sea la cónyuge, sino la concubina del juez, o, asimismo, en una adopción
anulada tras varios años de vigencia. O, para ser más precisos, en cualquier
supuesto análogo a los enunciados en el art. 55.
El problema de la posibilidad de recusar a un juez por un supuesto no
contemplado en la ley procesal ha sido discutido tanto en la doctrina co-
mo en la jurisprudencia. Como sostiene CLARIA OLMEDO, la "dificultad ra-
dica en determinar si esa fundada sospecha ha de surgir por causales ex-
presamente determinadas en la ley; si éstas pueden extenderse a situacio-
nes no previstas, o si es suficiente que los particulares interesados directa-
mente en el proceso afirmen su sospecha sin expresar la causa". Algunos
párrafos más adelante, este autor agrega que "la ley no capta la totalidad de
posibilidades o modalidades de causas que ponen al juez en sospecha de
parcialidad" 15 .
La jurisprudencia, en general, ha interpretado que las partes no pueden
alegar causales no previstas. De este modo, se interpreta restrictivamente la
facultad de las partes para recusar a los magistrados, mientras que se apli-
ca un criterio más amplio para los casos en los cuales el juez se excusa por
un motivo no contemplado. En palabras de CLARIÁ OLMEDO, la "recusación
es una facultad de las partes, legalmente limitada; la excusación es un im-
perativo para un juez fundado en la necesidad de una mejor justicia"16.
La idea misma es, además de cuestionable, peligrosa para la efectividad
de la garantía de imparcialidad. De este modo, se postula que, frente a su
propia imparcialidad ante al caso, por definición, es el juez quien resulta el
más capacitado juzgador. En tanto, la opinión de quien se enfrenta al te-
mor de parcialidad resulta irrelevante. Esta curiosa idea sobre quién resul-
ta más idóneo para juzgar la imparcialidad es la que brinda sustento a la
decisión que aquí criticamos.
15
CLARIA OLMEDO, Tratado de derecho procesal penal, t. II, ps. 242 y siguiente.
16
CLARIÁ OLMEDO, Tratado de derecho procesal penal, t. II, p. 244 (destacado
agregado).
58
VI. La decisión
I. El tribunal dedica el primer considerando a describir sintéticamente
el planteo y la adecuada fundamentación de los argumentos del fiscal. A
partir de allí se despliegan citas y argumentaciones tendientes a desestimar
la recusación interpuesta.
La primera crítica que se realiza pretende destacar la contradicción de
los argumentos del fiscal:"... y por tal razón la Fiscalía teme por la parciali-
dad del Doctor Cortelezzi (aunque contradictoriamente se encarga de pun-
tualizar que nadie podría dudar de la imparcialidad en general y mucho
menos en este expediente en particular, del citado magistrado)". Esta frase
muestra, en sí misma, la incomprensión, por parte del tribunal, del proble-
ma sometido a su decisión. Las expresiones vertidas en el escrito de recusa-
ción tenían el objeto de señalar que el apartamiento del juez debía realizar-
se porque el hecho de que él hubiera confirmado el auto de prisión preven-
tiva implicaba que se podía temer por la parcialidad de su actuación como
miembro del tribunal de juicio. De este modo, se destacó expresamente que
la circunstancia de solicitar el apartamiento del juez no tenía relación algu-
na con su honorabilidad ni, tampoco, con el hecho de conocer positivamen-
te, por algún motivo cierto y concreto, que el juez sería, necesariamente,
parcial en el caso. En este punto, cabe destacar que la recusación no era el
instrumento jurídico idóneo para decidir sobre cualquiera de estos dos su-
puestos. Y, si consideramos el segundo de ellos, esto es, el conocimiento
cierto de la actuación parcial en el caso, el deber del fiscal no consistía en
recusar al magistrado sino, en todo caso, en promover su juicio político.
Si analizamos el problema desde el punto de vista del legislador, es evi-
dente que cuando regula las causales de apartamiento no expresa ningún
juicio sobre la actuación parcial concreta de algún juez, sino que, por el
contrario, a través de las causales expresa, precisamente, el temor del legis-
lador de que, en esas situaciones, el juez pueda actuar parcialmente frente al
caso sometido a su decisión, por las diversas circunstancias enumeradas en
la ley. En este caso, el temor de parcialidad aparece no sólo debido a que el
juez que intervendrá en el juicio ha tenido conocimiento de la causa antes
de la etapa de preparación del debate, sino, además, porque ha dictado -le-
gítimamente- una resolución, pronunciándose sobre un aspecto de la cau-
sa, durante la etapa de la investigación preliminar. Este hecho, de modo ob-
vio, lo diferencia de los otros dos jueces que integran el tribunal, puesto
que, además de la información que ha obtenido con anterioridad a integrar
59
imparcialidad
el tribunal de juicio, él ha tomado una decisión que implica la asunción de

una hipótesis probable sobre los hechos objeto de imputación.
II. Luego de manifestar brevemente la "contradicción" analizada, el tri-
bunal se extendió en un desarrollo en el que abundaron las citas y en el que
se decidió un problema distinto del planteado por el fiscal. En efecto, lue-
go de definir el concepto de recusación, y de destacar que la facultad de re-
cusar está limitada por la ley para evitar su uso abusivo17, el tribunal dedi-
có la mayor parte de su resolución a tratar la cuestión del prejuzgamiento.
El planteo del fiscal no tenía relación alguna con esta cuestión. No só-
lo porque ni siquiera aparecía tal palabra en su escrito, sino, antes bien,
porque hacía referencia a un problema diverso. La mejor prueba de ello se
puede obtener si tomamos la definición citada por el propio tribunal: "pre-
juzgar significa juzgar fuera de la oportunidad debida, avanzar un pronun-
ciamiento antes de que la causa o proceso se halle en ese estado", y más
adelante, "tampoco su resolución podrá ser calificada de prejuzgamiento
cuando está obligado a pronunciarla". En este punto, debemos destacar
que en ningún momento se supuso o se afirmó que la decisión de confir-
mar el auto de prisión preventiva como juez de cámara constituía prejuz-
gamiento. Sostener esta posición con los elementos introducidos por el fis-
cal resultaría absurdo. Respecto a ello, entonces, hubo total acuerdo entre
el fiscal y los integrantes del tribunal: en el caso no hubo prejuzgamiento
por parte del juez recusado.
III. Luego de la definición incorrecta del problema, el tribunal dedicó
sus esfuerzos a dilucidar si, desde este punto de vista, se debía apartar del
conocimiento de la causa durante el debate al juez recusado. Así, se sostu-
vo que los motivos de la derogación del supuesto invocado no consistieron
en exclusivas razones de orden práctico o económicas -como sostuvo el
fiscal-, sino que respondieron a la tradicional postura doctrinaria y juris-
prudencial con hondo arraigo en nuestro país y que, por otra parte, la mo-
dificación guardaba total coherencia con la facultad de instrucción suple-
17
Cabe plantearse la pregunta, aquí, de si es posible hablar del "uso abusivo"
de un mecanismo previsto para garantizar un derecho fundamental como el de la
imparcialidad del tribunal. El "uso abusivo" del ejercicio de un derecho no requie-
re la imposibilidad de ejercerlo sino, en todo caso, el control judicial necesario y le-
gítimo para que las partes no puedan, en el caso concreto, abusar de él.
60
mentaría (art. 357, CPP Nación) y, finalmente, que la ley vigente no pre-
veía el supuesto invocado por el fiscal.
Que los motivos de la derogación de la causal respondan a una supues-
ta tradición con hondo arraigo en nuestro país nada dice sobre la circuns-
tancia de que pueda existir el temor de parcialidad alegado. Por otra par-
te, la tradición invocada resulta abiertamente inquisitiva e incompatible
con la exigencia de imparcialidad y, por este motivo, contraria al texto
constitucional. En todo caso, podría agregarse que tal tradición presupone
que los magistrados son siempre imparciales, dejando librado al justiciable
a la suerte de que efectivamente lo sean. También es posible afirmar que tal
tradición entiende los supuestos de apartamiento como una especie de re-
proche dirigido al juez recusado, dejando de lado que se trata de una situa-
ción objetiva referida a la relación entre el juez y el caso. Finalmente, lo que
esta concepción trae consigo es una decisión respecto del hecho de que, en
caso de duda entre las garantías fundamentales del imputado y la suscep-
tibilidad de un juez, se debe optar por esta última.
En segundo lugar, se afirma que la eliminación de la causal guarda to-
tal coherencia con las facultades del tribunal del debate para realizar ins-
trucción suplementaria. Realmente no se comprende la vinculación entre
ambos asuntos. En todo caso, se debe señalar que esta "coherencia" aludi-
da no juega a favor de la decisión sino en contra, ya que tales facultades in-
quisitivas en la etapa del debate también afectan la imparcialidad del tri-
bunal y, además, resultan incomprensibles en el marco del propio Código.
En efecto, no se comprende esta inflación instructoría cuando tanto el
querellante como el ministerio público disponen de la facultad de solicitar
diligencias probatorias en la vista del art. 346, al momento en que el juez
de instrucción considera completa la etapa de investigación preliminar.
En último término, se afirma que el supuesto alegado por el fiscal no es-
tá previsto en la ley vigente. Aquí se tornan necesarias dos aclaraciones. La
primera de ellas debe señalar que, en cierto sentido, esta afirmación es ver-
dadera, y que este hecho no es desconocido por el fiscal sino que, por el
contrario, es un presupuesto de su planteo. La segunda, por su parte, está
destinada a destacar que el concepto de "ley vigente" no se limita a la legis-
lación procesal penal del ámbito federal y a sus leyes modificatorias. Tanto
la Constitución Nacional como la Convención Americana sobre Derechos
Humanos son, según creemos, derecho vigente en nuestro ordenamiento
jurídico, que los tribunales tienen la obligación de aplicar en sus resolucio-
nes. Así, si la Convención Americana garantiza el derecho a ser juzgado por
61
imparcialidad
un tribunal imparcial, no puede desconocerse tal derecho por la mera ra-

zón de que al CPP Nación se le han escapado algunos supuestos que impli-
can una negación de la posibilidad de hacer efectivo este derecho. De este
modo, a menos que pueda sostenerse que la ley n° 24.121 derogó, junto con
la primera parte del art. 55, inc. 1, del CPP Nación, la Convención Ameri-
cana, el tribunal debe hacer lugar al apartamiento del juez recusado en cual-
quier caso en que su participación despierte el temor de parcialidad, sea que
las circunstancias de hecho que originen este temor estén o no previstas en-
tre los supuestos de apartamiento del art. 55 del CPP Nación.
IV. Resulta curioso que, con la particular interpretación que el tribunal
da al problema, puede aceptarse la producción de un ejemplo que el fiscal
brinda en su escrito de recusación: "Por el absurdo, se puede sostener que
al suprimirse la primera parte del inc. I o del art. 55 del CPP, un juez que
instruye -directamente o controla por delegación- podría integrar el tri-
bunal de juicio oral y, si fuera ascendido con la misma velocidad del trá-
mite de la causa, conocer de ella en casación y, luego, como ministro de la
CSJN por el asunto federal".
Finalmente, luego de manifestar su decisión denegatoria, el tribunal
agrega que "el mejor homenaje a la justicia y a cuantos en su realización in-
tervienen, será contribuir a la austeridad y rapidez en su realización". Sin
menoscabo de esta afirmación, lo cierto es que, en realidad, el mejor ho-
menaje a la justicia, cuando se trata de la aplicación del poder penal del Es-
tado, consistiría en que los jueces, actuando como ordena la Constitución,
recuerden que su tarea es la de controlar que se respeten las garantías y de-
rechos del imputado, y no, por el contrario, la de sacrificar en el altar de
una celeridad jamás obtenida esas garantías y derechos.
Vil. Otras decisiones recientes

I. A continuación analizaremos brevemente otras decisiones que se re-
fieren al mismo problema. La primera resolución fue pronunciada por el
mismo tribunal de juicio del fuero penal económico que dictó la decisión
motivo de este comentario. En este caso18, uno de los jueces planteó su in-
18
Causa n° 11, "Stocalin, Ana María - Abraham, Orfeo Nelly s/art. 302 del Có-
digo Penal", resuelta por LANDABURU y OYUELA, del Tribunal Oral del fuero penal
económico de la Capital Federal.
62
hibición debido a que, como miembro de la cámara de apelación, había

concurrido a revocar la absolución y a dictar sentencia condenatoria res-
pecto de la coautora, y por el mismo hecho que llegó a la instancia de jui-
cio oral, en esa ocasión respecto al coautor del hecho. La fundamentación
con que CORTELEZZI solicitó su inhibición fue suscinta y decía: "Por tratar-
se de los mismos hechos sobre los que me he expedido a favor de la confi-
guración del delito en la sentencia dictada respecto a Stocalin, entiendo que
es procedente mi inhibición pese a no estar específicamente prevista dentro
de los motivos que enuncia el art. 55 del CPP y, conforme a la amplitud con
que deben interpretarse dichas causales en el caso de que la inhibición sea
propuesta por los jueces" (destacado agregado). El tribunal, por su parte,
luego de sostener, nuevamente, que el inhibido no había prejuzgado respec-
to del caso que llegó a juicio oral -razón por la cual no compartía el crite-
rio sustentado por quien solicitaba su inhibición- decidió aceptarla "por ra-
zones de delicadeza personal y para evitar una violencia moral, pese a que no
han sido expresamente invocadas" (destacado agregado).
La decisión señala claramente cuál es la visión del problema: no se tra-
ta de la garantía del imputado, sino de la "delicadeza personal" o de la "vio-
lencia moral" del juez. En este marco de interpretación, la garantía no ope-
ra a favor del justiciable, aquél a cuyo favor ha sido establecida, sino para
evitar que se afecte la delicadeza de la persona del juez. Tampoco queda
claro por qué razón, luego de haber afirmado que ese supuesto no estaba
previsto en el art. 55, pueden hacer lugar al planteo. La única explicación
es la expresada por CORTELEZZI, quien señala que debe aceptarse la excusa-
ción, "conforme a la amplitud con que deben interpretarse dichas causales
en el caso de que la inhibición sea propuesta por los jueces". ¿Qué regla ju-
rídica les permite aplicar este doble estándar?
II. El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Federal n° 2, por su
parte, en la causa n° 2, "Escalante Cortez, Pedro s/ley 23.737"19, rechazó el
pedido de inhibición de uno de sus miembros -PONS—, quien la solicitara
por haber dictado, como juez de instrucción, la prisión preventiva del im-
putado. Sin embargo, los otros dos miembros del tribuna] -VELASCO y Mu-
19
Resuelta el 11 de marzo de 1993. El tribunal resolvió en el mismo sentido en
otras tres ocasiones, en las causas n° 3, 5 y 6, todas resueltas en marzo de 1993.
63
imparcialidad
GABURU- rechazaron la inhibición. En la resolución, se afirmó, en primer

lugar, que desde el punto de vista del derecho positivo no existía causal que
justificara el apartamiento, por lo que cabía concluir que el legislador no
había considerado esta situación como lesiva de la garantía constitucional
del debido proceso. A ello se agregó que no había sido invocada la violen-
cia moral, razón por la cual no se aceptaba el apartamiento solicitado. Pa-
ra finalizar, se destacó que la delicadeza y el profundo sentido ético de
quien solicitara su inhibición no hizo más que confirmar la inalterabilidad
de su imparcialidad para juzgar el hecho.
La resolución merece, al menos, las siguientes críticas: a) se identificó
al derecho positivo con el articulado del CPP; b) se colocó, exclusivamen-
te, en manos del legislador la decisión sobre si el supuesto alegado podría
implicar o no una violación del debido proceso y de la garantía de impar-
cialidad; c) se rechazó la inhibición, entre otras razones, porque no se in-
vocó la "violencia moral" que, en los propios términos del tribunal, tam-
poco constituye "derecho positivo", sin explicar por qué cabe dejar de lado
lo dispuesto por el CPP Nación cuando se trata de la violencia moral del
magistrado y no en otros supuestos que claramente afectan su imparciali-
dad; d) se confundió la honorabilidad del magistrado con su imparciali-
dad frente al caso concreto, vinculándose, de este modo, las causales de
apartamiento con un reproche al juzgador, y e) peor aún, se confundió, co-
mo en el caso anterior, una garantía del justiciable, que funciona de pleno
derecho, esto es, advertida de oficio por los jueces, con un problema del
juez -de él mismo-, y ello a pesar de la consideración del juez que advir-
tió la posible y razonable afectación de su propia imparcialidad.
III. Fuera del ámbito de la Capital Federal, el Tribunal Oral en lo Cri-
minal Federal de La Plata20 integrado por GARRO, SCHIFFRIN y REBOREDO,
resolvió la recusación interpuesta por la defensa del imputado, debido a
que dos de los jueces que intervendrían en el juicio habían intervenido
previamente como integrantes del tribunal de apelación que confirmara la
prisión preventiva y denegara la excarcelación del imputado. El tribunal
-° La integración del tribunal varió por haber sido recusados dos de sus inte-
grantes, que fueron reemplazados por SCHIFFRIN y REBOREDO. La resolución fue
dictada el 15 de marzo de 1993.
64
rechazó el planteo con los votos de GARRO y REBOREDO, mientras que

SCHIFFRIN votó en disidencia -haciendo lugar a la recusación-. Los argu-
mentos de los dos primeros no aportaron nada relevante para la conside-
ración del problema, pero sí cabe destacar el voto de SCHIFFRIN.
En su voto, SCHIFFRIN se extiende en una consideración detallada del
problema aquí analizado: desarrolla argumentos, legislación comparada y
jurisprudencia internacional sobre el tema. A pesar de que su excelente vo-
to debería ser materia de un comentario independiente, enunciaremos sin-
téticamente sus aspectos más relevantes. Desde el principio, el problema
fue correctamente definido por SCHIFFRIN, a partir de la garantía constitu-
cional del debido proceso y de sus normas reglamentarias -Convención
Americana sobre Derechos Humanos, art. 8, n° 1, y Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, art. 14, n° 1- que ex-
presamente consagran el derecho a un tribunal independiente e imparcial.
En este sentido, se destacó que ambos tratados no sólo forman parte de
nuestro derecho positivo, sino que, junto con la Constitución Nacional,
son la ley suprema a la que se debe adecuar la legislación, citando el recien-
te fallo de la Corte Suprema en el caso "Ekmekdjian".
Se señaló la correcta solución que, para estos casos, daba la versión
original del CPP Nación, en su art. 55, y la "infeliz" modificación de la ley
de implementación n° 24.121, que derogó la primera parte del artículo ci-
tado. Se hizo referencia al antecedente del derecho internacional europeo
en el caso "Piersack", y a la jurisprudencia española ya citada en este tra-
bajo. También se insistió en la necesaria contradicción entre el texto cons-
titucional y las garantías establecidas en el derecho internacional, y la de-
cisión de permitir que aquel juez que intervino de algún modo en la eta-
pa de investigación preliminar pueda participar en el debate. Se advirtió,
de este modo, acerca de la inconstitucionalidad del art. 88, segundo párra-
fo, de la ley 24.121, y de la obligación jurídica de dar curso a la recusación
planteada.
Más allá de la estricta corrección jurídica del pronunciamiento de SCHIF-
FRIN, lo cierto es que él fue el único que planteó el problema desde la pers-
pectiva adecuada -la garantía de imparcialidad-. Su planteo, en este marco,
dejó completamente de lado la arraigada práctica jurisprudencial imperan-
te en nuestro medio, propia de una tradición abiertamente inquisitiva y des-
conocedora de los derechos del imputado. Su voto muestra de manera har-
to clara que se trata de satisfacer los derechos garantizados a los imputados
en causas penales, y no de proteger la susceptibilidad de los jueces.
65
imparcialidad
VIII. Consideraciones finales

I. A esta altura de nuestro análisis, cabe agregar algunas consideracio-
nes sobre la garantía de imparcialidad y su relación con el articulado del
CPP Nación. En este sentido, debemos destacar que la regulación de los
motivos de apartamiento en la legislación procesal penal es reglamenta-
ción de cláusulas constitucionales y de exigencias contenidas en el derecho
internacional de los derechos humanos. Por esta razón, el legislador no
puede decidir libremente -como admite una de las decisiones criticadas-
qué motivos fundan el apartamiento, a través de una enumeración cerra-
da y taxativa de las causales que facultan a las partes a solicitar el aparta-
miento del juez sospechado de parcialidad.
La obligación del legislador, en este marco, consiste en hacer efectivo el
derecho del justiciable a que su caso sea resuelto por un tribunal imparcial
en todas las situaciones posibles. La legislación comparada propone dos
modos diferentes para reglamentar este derecho de manera razonable. El
primero de ellos, por un lado, describe taxativamente los motivos más
usuales de apartamiento, contenidos en la mayoría de los códigos procesa-
les y, por el otro, agrega la posibilidad de que se recuse sin causa a los jue-
ces intervinientes. De este modo, cuando surge una circunstancia no pre-
vista en la legislación, pero que permita sospechar la parcialidad, el justi-
ciable está facultado para solicitar y obtener, sin justificación alguna, el
apartamiento del juez sospechado. La ventaja de este sistema es su celeri-
dad pero, por otra parte, presenta la desventaja de que, en general, la posi-
bilidad de recusar sin causa tiene un límite que, en ocasiones, podría no
permitir la realización de la garantía. Si se permitiera el ejercicio de la fa-
cultad de recusar sin causa una sola vez, por ejemplo, este tipo de regula-
ción no habría alcanzado para hacer efectiva la garantía de imparcialidad
en el caso de la resolución del Tribunal Federal de La Plata, pues allí se dis-
cutía el apartamiento de dos jueces.
II. El segundo sistema consiste en la enumeración de las causales más
corrientes de apartamiento de los jueces, a la que se debe sumar una cláu-
sula abierta, que permita alegar y probar aquellos motivos análogos a los
previstos que, sin estar enumerados expresamente, autoricen a temer razo-
nablemente por la parcialidad de cualquiera de los miembros del tribunal.
Así, el Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación de 1986 establecía
en su art. 25, referido a la recusación, que el "ministerio público, el impu-
tado, cualquiera de los demás intervinientes, sus defensores o representan-
66
tes podrán recusar a un juez, cuando exista uno de los motivos enumera-
dos en el art. 22 o cuando invoquen algún otro motivo serio y razonable, que
funde el temor de parcialidad..." (destacado agregado). A continuación se
agregaba que podría aceptarse una recusación, además, por cualquier mo-
tivo análogo a los descriptos en el artículo citado.
Las ventajas de este sistema son varias. En primer lugar, las causales
enumeradas -en la práctica, las más frecuentes- incluyen los supuestos en
que claramente se puede temer por la parcialidad del juez, agilizan el trá-
mite de recusación y evitan la discusión, en el caso concreto, sobre el te-
mor de parcialidad. Estos supuestos previstos como motivos de aparta-
miento, por otra parte, sólo operan como criterios indicativos y, por ello,
permiten su aplicación analógica a los casos no previstos en la norma. A
ello se agrega la posibilidad de incluir cualquier otro supuesto que autori-
ce a sospechar la parcialidad a través de la cláusula abierta, aun para aque-
llas situaciones que no puedan ser incluidas por la interpretación analógi-
ca, que constituyan motivos serios y razonables que permitan fundar el te-
mor de parcialidad. La enumeración de los motivos de apartamiento, en-
tonces, cumple con la función de brindar celeridad al trámite de la recusa-
ción en los casos previstos, pero no impide que se puedan alegar motivos
distintos, en la medida en que ellos puedan afectar la posibilidad de some-
ter el caso a un tribunal ímparcial.
En segundo lugar, este sistema evita la peligrosa práctica, consolidada
en la jurisprudencia, que interpreta -como en el fallo criticado- con ma-
yor amplitud la posibilidad de inhibición del juez y, al mismo tiempo, la
facultad de recusación de manera restrictiva. Esta práctica implica la con-
solidación de la idea de la recusación como reproche personal al juez y, lo
que es peor, deja librado al criterio del mismo juez sospechado la decisión
sobre su propia imparcialidad, en perjuicio del justiciable.
Aun cuando el nuevo CPP Nación reglamenta defectuosamente la ga-
rantía analizada, nuestro ordenamiento jurídico positivo brinda la solu-
ción para los casos en que se sospeche la parcialidad de un juez. La aplica-
ción de las garantías constitucionales y de las disposiciones de los pactos
internacionales citados subsanan la errónea decisión del legislador, y per-
miten solicitar y decidir el apartamiento de un juez en aquellos supuestos
no previstos en el art. 55 del CPP en los cuales pueda temerse, de modo ra-
zonable, la afectación de una garantía básica propia del Estado de derecho.
Si tenemos en cuenta la tremenda importancia de la garantía de impar-
cialidad, presupuesto necesario para la operación práctica y adecuada de
67
imparcialidad
las demás garantías del proceso —metagarantía sin la cual se torna imposi-
ble la instrumentación de una política judicial protectora de los derechos
del imputado-, comprenderemos la imperiosa necesidad de cumplir con
sus exigencias de la mejor manera posible. Quizá ha sido a partir de esta
compresión que se han dictado algunas resoluciones en el sentido aquí
propuesto, por aplicación de las obligaciones internacionales establecidas
en los instrumentos vinculantes del derecho internacional de los derechos
humanos, ignorando el supuesto carácter taxativo de los motivos de apar-
tamiento previstos en el art. 55 del CPP Nación21. Ésta es la única direc-
ción posible, en el marco de un Estado de derecho, si los tribunales cum-
plen con el deber de proteger los derechos del imputado y de respetar las
exigencias del derecho internacional.
21
Cf., por ej., caso "Moreno Ocampo, L. s. Recusación" causa n° 1.050,
22/11/96, de la Sala I de la Cámara Penal Federal de la Capital. En el caso, con cita
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8, n° 1), se afirmó: "Si
bien ninguno de los elementos aportados permite concluir con certeza en la exis-
tencia de manifestaciones o aun de pensamientos por parte del recusado en rela-
ción con la participación del querellado en tal conspiración, los elementos aporta-
dos al menos permiten justificar la existencia de una preocupación legítima de és-
te, su temor de parcialidad en el caso concreto.
Y es que la duda, en todo caso, jamás debe interpretarse en contra de aquél cu-
ya garantía puede verse comprometida".
68
Capítulo III
La víctima
Contra la legalidad*
I. El origen
"La primera consecuencia de estos principios es que sólo las leyes pueden
decretar las penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir
más que en el legislador, que representa a toda la sociedad agrupada por
un contrato social".
Cesare BECCARIA, De los delitos y de las penas.
En 1764 un autor anónimo publicó una obra que trascendería, con cre-
ces, su tiempo. La obra llevaba un título que hoy suena familiar para cual-
quier penalista, y su influencia resulta difícilmente cuantifícable. Entre
otras cosas, porque existen quienes sostienen que dicha obra ha sido, más
que el producto de una mente brillante, sólo una sistematización inteligen-
te de las ideas de la época. La obra generó, en ese particular momento his-
tórico, acusaciones de rebelión contra el príncipe y contra la religión.
En 1764 BECCARIA publicó De los delitos y de las penas sin su nombre, y
sistematizó algunos principios que aún hoy se consideran fundamentales
en el diseño de un programa político-criminal. Uno de estos principios fue
el principio de legalidad, actualmente contemplado en el ordenamiento ju-
rídico positivo de los Estados a través de constituciones, pactos internacio-
nales y leyes penales. La pretensión de ser reconocido hoy como Estado de
derecho impide el desconocimiento de este principio, que tiene por obje-
to poner un límite a la facultad estatal de imponer castigos.
* Ponencia presentada al IV Congreso Nacional Universitario de Derecho

Penal y Criminología, en Rosario, del 29/10 al 1/11/92. Publicada en "No Hay
Derecho", s. ed., Buenos Aires, 1992, n° 8, ps. 19 y siguientes.
71
la víctima
El Iluminismo reacciona frente al arbitrario ejercicio del poder puniti-

vo desplegado por el antiguo régimen. Los sistemas penales de la época, in-
formados por la ideología inquisitiva, despliegan un poder penal sin más
límites que la voluntad del príncipe. El poder jurisdiccional era sólo el lar-
go brazo del monarca que la revolución ciudadana de 1789 pretendió am-
putar. El panorama punitivo prerrevolucionario mostraba una multiplica-
ción de fiestas públicas en las cuales las mutilaciones, las torturas y la
muerte eran los invitados de siempre. Frente a este panorama se alza el dis-
curso iluminista, con BECCARIA como uno de sus más conspicuos represen-
tantes. En el nuevo Estado, sólo el legislador puede prever, a través de la le-
yes, cuáles serán las conductas que pueden ser penadas, y cuáles serán las
penas para esas conductas.
El principio de legalidad, en la formulación latina acuñada por FEUER-
BACH, nullum crimen, nulla poena sine legepraevia, se constituye en una de
las conquistas centrales de la Revolución Francesa y queda plasmado en el
art. 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre del 26 de agosto de
1789, y se erige, como lo señala MEZGER, en "un Palladium de la libertad
ciudadana". El significado político del principio de legalidad es evidente: re-
presenta una valla para la vocación punitiva del Estado, una garantía que
protege al individuo frente al poder penal. Al mismo tiempo, el principio
cumple con una exigencia de seguridad jurídica que permite la posibilidad
de conocimiento previo de los hechos punibles y de sus penas respectivas.
El sentido político de la garantía no es más que un reflejo de los pro-
fundos cambios operados en las ideas de la época. El nuevo Estado nace
con distintos mecanismos e instituciones que pretenden poner ciertos fre-
nos al ejercicio del poder público. En este marco, el principio de legalidad
es sólo una consecuencia necesaria de la nueva filosofía en el ámbito del
poder penal.
Más de dos siglos más tarde, el principio de legalidad sigue vigente, ree-
laborado especialmente a través de la doctrina jurídico-penal. Tomaremos
como ejemplo la elaboración propuesta por MIR PUIG. Según este autor, el
principio de legalidad presenta diversos aspectos. Una garantía criminal,
que exige que el hecho se encuentre descripto en una ley; una garantía pe-
nal, que exige que la pena que corresponda al hecho también se encuentre
señalada en la ley; una garantía jurisdiccional, que exige que la existencia
del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sen-
tencia judicial; y una garantía de ejecución, que exige que también la ejecu-
ción de la pena se sujete a una ley que la regule. Por otra parte, se imponen
72
contra la legalidad
ciertos requisitos a la ley penal para reflejar acabadamente el respeto a es-

ta garantía individual, requisitos que pueden clasificarse bajo la triple exi-
gencia de lex praevia, lex scripta y lex stricta. El primer requisito funda la
necesidad de que la ley penal sea anterior a la realización del hecho que se
pretende penar, impidiendo la aplicación retroactiva de la ley penal en per-
juicio del imputado. El segundo hace necesario que la norma penal sea es-
crita y emane del órgano legislativo, tornando ineficaces las normas pena-
les consuetudinarias o dictadas por el poder ejecutivo. El último requisito
impone un mandato de precisión en la redacción de las normas penales y
excluye la analogía en la aplicación de la ley penal.
Imaginemos por un momento que este desarrollo ha sido producto de
un legislador imaginario. ¿Qué podríamos decir de sus intenciones? Para
arriesgar una respuesta deberíamos pararnos en algún momento histórico
anterior a la Revolución de 1789 y analizar esta promesa político-criminal.
Pocas dudas sentiríamos como para no dejarnos seducir por esta propues-
ta, formulada como garantía para el individuo y como organización racio-
nal e igualitaria de la distribución estatal del castigo. Sin embargo, hay otra
mirada posible, y es esa otra mirada la que venimos a proponer. Para ello,
resulta necesario volver a la actualidad.
II. Una promesa incumplida

"Cuando el discurso oficial... hace referencia al sistema penal, considera im-
plícitamente que se trata de un sistema racional, concebido, creado y con-
trolado por el hombre. Nada es más engañoso".
Louk HULSMAN y Jacqueline BERNAT DE CELIS,
Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa.
Desde la irrupción del enfoque del labelling approach hasta nuestros

días, innumerables investigaciones han dado cuenta, en el ámbito de la
discusión criminológica, de cómo operan los sistemas penales al distribuir
el castigo. No queremos en este momento ocuparnos de la profunda dife-
rencia entre los programas político-criminales establecidos normativa-
mente y lo que sucede en el mundo, sólo haremos unas breves considera-
ciones relacionadas con la efectividad lograda para cumplir con una de las
promesas formuladas dos siglos atrás, es decir, nos limitaremos a analizar
cuál ha sido el grado de realización alcanzado en el ejercicio estatal de atri-
bución de castigo en el respeto al principio de legalidad. Trataremos, en-
73
la víctima
tonces, de analizar algunos aspectos del principio según el desarrollo plan-

teado por MIR PUIG.
En primer lugar debemos detenernos en la garantía criminal, esto es, en
la exigencia de que la conducta punible esté prevista en una ley anterior,
emanada del órgano legislativo y redactada de manera precisa. Parece difí-
cil sostener que actualmente no se cumpla con la exigencia de ley previa.
Sin embargo, un problema particular termina por licuar el poder limitador
de este aspecto de la garantía. El catálogo de conductas penalmente rele-
vantes se ha transformado en algo tan amplio, debido a la "inflación pe-
nal", que no es arriesgado sostener que hoy esta faceta de la legalidad casi
carece de relevancia práctica. Si conociéramos a fondo la extensa lista de
conductas prohibidas, probablemente advertiríamos que quedan pocos
comportamientos que, de uno u otro modo, no puedan ser criminalizados.
Uno de los fundamentos de la exigencia de ley previa reconoce al derecho
penal como sistema discontinuo o fragmentario de prohibiciones, que in-
terviene como ultima ratio del ordenamiento jurídico. En la actualidad,
frente a cualquier problema social al que no se sabe muy bien qué respues-
ta ofrecer, se recurre al derecho penal. Este hecho ha provocado la "infla-
ción penal" a la que hacemos referencia y, de este modo, ha generado una
pérdida de sentido del principio de legalidad como límite a la injerencia
punitiva estatal.
Este problema nos conduce a las siguientes dos facetas, es decir, ley es-
crita y estricta, ya que es difícil pensar ambos aspectos separadamente. La
exigencia de ley escrita emanada por el órgano legislativo se transforma en
una burla mediante los tipos penales en blanco y los decretos del poder
ejecutivo en materia contravencional. El problema más grave, sin embar-
go, se presenta con la exigencia de ley estricta y, en este punto, es necesario
destacar la relevancia de la mayor o menor precisión de las descripciones
legales para que los otros dos aspectos adquieran sentido. Es evidente que
de nada sirve una ley previa dictada por el poder legislativo si la vaguedad
de la redacción impide comprender cuál es la conducta prohibida. Cual-
quier persona sincera que haga una rápida lectura de nuestra ley penal po-
drá comprobar la irresponsabilidad de nuestros legisladores en este senti-
do. Algunos tipos penales son tan amplios que permiten su aplicación a ca-
si cualquier supuesto. Desde la irracionalidad con la que están planteados
los edictos policiales, pasando por la amplitud de los tipos culposos, en-
contramos figuras que no permiten descifrar qué comportamientos que-
dan cubiertos por ellas. Algunos ejemplos de la clase de figura a la que ha-
74
contra la legalidad
cemos referencia lo constituyen los tipos penales de injurias, corrupción de

menores, homicidio en ocasión de robo, exhibiciones obscenas, desacato.
En algunos casos, los tipos penales tienen la virtud de transformar toda ili-
citud en ilicitud penal para algunos sujetos calificados. Ello sucede con "el
funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las
constituciones o leyes nacionales o provinciales" (art. 248, CP), y también
con "el director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad anó-
nima o cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su
concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de
los cuales pueda derivar algún perjuicio" (art. 301, CP). En cuanto a la ana-
logía, algunos fallos relativos al concepto de "arma impropia" pueden se-
ñalar en qué estado se encuentra la prohibición de la interpretación analó-
gica. Otro tanto sucede con los tipos penales que recurren a conceptos que
dependen de la ley civil -v. gr., hurto de energía eléctrica-.
Dejando de lado la garantía criminal, y considerando ahora la garantía
penal, debemos preguntarnos si se cumple con la exigencia de que la pena
que corresponde al hecho se encuentre determinada en la ley. En este pun-
to cabe evaluar el trabajo de ¡os legisladores en la determinación legislati-
va de la pena. La opción elegida es la de escalas penales amplias, con una
total indeterminación que se confía al libre arbitrio judicial y que debe
adecuarse a los parámetros de los arts. 40 y 41 del Código Penal. El funda-
mento de esta elección es la multiplicidad y complejidad de los diferentes
hechos que pueden subsumirse en una misma descripción típica -aun
cuando se trate de una definición estricta de la conducta prohibida-. A tra-
vés de este sistema se otorgan extensas facultades a los jueces en la etapa de
la determinación judicial de la pena. SOLER destaca que "esta es una tarea
delicada, para la cual el juez, además de la competencia jurídica teórica, de-
be poseer conocimientos psicológicos, antropológicos y sociales, junto con
una fina intuición de la realidad histórica y una sensibilidad aguzada".
Cualquier parecido con la realidad es mera coincidencia. En la práctica tri-
bunalicia imperante, como regla, la determinación judicial de la pena se li-
mita a repetir un simple formulismo vacío de contenido con referencias
genéricas a las circunstancias previstas en los arts. 40 y 41 del Código Pe-
nal. El sistema consagra la arbitrariedad de los tribunales en los marcos de
las escalas previstas por el legislador. La pena del homicidio simple puede
triplicarse y, en el caso del hurto, puede llegarse al absurdo de multiplicar
la pena mínima por veinticuatro para alcanzar la pena máxima. Cuanto
menor sea el mínimo de pena privativa de libertad, mayores posibilidades
75
la víctima
de que la escala aplicable sea más elástica. Detrás de este problema puede
apreciarse el escaso valor que el legislador le otorga a un mes de libertad.
Si pensamos en la pena de multa, por el contrario, interpretaciones de con-
tenido económico bastante extrañas -probablemente incomprensibles pa-
ra cualquier lego- impiden aplicar una multa en su valor reexpresado a
moneda actualizada, limitándose los tribunales, después de largos proce-
sos, a aplicar esa especie de pena a valores nominales que resultan gracio-
sos, en épocas de inflación, por respeto, ahora sí, al principio de legalidad.
Nunca comprendimos si esto sucede porque conocen o porque no conocen
el valor del dinero.
En cuanto a la garantía jurisdiccional a la que se refiere MIR PUIG, con-
sideramos que no tiene una relación directa con el principio de legalidad.
De todos modos, cabría preguntarse si hoy, enfrentados a la creciente con-
centración de facultades de los poderes ejecutivos, es posible continuar de-
positando una fe ciega en los axiomas de la doctrina de la separación de
poderes del sistema republicano. La elevada politización del poder judicial
-en el sentido de su alta dependencia del poder administrador- permite
apreciar al poder judicial como otro brazo del ejecutivo. En nuestro actual
contexto político, bien puede leerse la reforma procesal de la Nación más
como un mecanismo para realizar un desembarco en la justicia penal, por
parte del oficialismo, que como un intento por racionalizar la administra-
ción de justicia.
Finalmente, hemos arribado a la garantía de ejecución que exige, según
MIR PUIG, que la determinación administrativa de la pena se vea sometida
a un programa legal. En la vida cotidiana del condenado, es tal la impor-
tancia del régimen de ejecución penal que puede marcar la diferencia en-
tre cumplir la pena en un establecimiento de máxima seguridad o en una
prisión abierta. El problema puede separarse en dos planos diferentes. Un
primer plano permite analizar las disposiciones legales para cuestionar su
adecuación al principio de legalidad. El segundo plano de análisis permite
acercarse a la práctica cotidiana de los agentes penitenciarios y al grado de
control que efectivamente poseen los tribunales para adecuar la práctica
penitenciaria al programa legal. En este sentido, una buena muestra de có-
mo funciona la ejecución lo constituye el régimen disciplinario al que se
ven sometidos los reclusos. Las sanciones impuestas por los agentes peni-
tenciarios, que van desde la suspensión de visitas al encierro en celdas de
castigo, carecen casi por completo de revisión judicial e implican para
quien las recibe no sólo un sufrimiento adicional al de la pena privativa de
76
contra la legalidad
libertad, sino un agravamiento de la propia pena por su influencia para la

obtención de la libertad condicional.
Hasta aquí las consideraciones referidas al desarrollo doctrinario del
principio de legalidad como garantía individual. Pero debemos agregar al-
go más. El mayor significado político del principio de legalidad defendido
por el Iluminismo es su claro sentido de límite infranqueable al ejercicio
arbitrario y desigual del poder punitivo del Estado. La promesa de la ga-
rantía se basa, fundamentalmente, en la igualdad de los habitantes ante la
ley e implica que frente al poder penal sólo debe considerarse relevante el
acto cometido y no nuestra condición social, económica, racial, sexual o
religiosa. La promesa implica, necesariamente, una aplicación racional e
igualitaria del castigo estatal. Y éste ha sido, precisamente, el mayor fraca-
so del principio de legalidad, ya que el derecho penal se ha revelado como
el más desigual y arbitrario de los métodos de control social. Si hoy alguien
sostuviera que el principio de legalidad puede lograr los resultados que
ofrecía la promesa de BECCARIA, ya no estaría realizando una promesa si-
no, lisa y llanamente, formulando una mentira.
III. Las consecuencias

"El guerrero lleva armadura, el amante flores. Están equipados de acuerdo
con las expectativas de lo que va a pasar, y sus equipos aumentan las posi-
bilidades de realización de esas expectativas. Lo mismo ocurre con el dere-
cho penal".
Nils CHRISTIE, Las imágenes del hombre en el derecho penal moderno.
Como ejemplo de la consagración del programa político-criminal del

Iluminismo en Europa continental podemos seleccionar las reformas del
sistema penal francés. La herencia del antiguo régimen era el sistema de
enjuiciamiento penal que los Estados habían desarrollado sobre el modelo
de enjuiciamiento inquisitivo adoptado siglos antes por la Iglesia Católica.
Las características más salientes de este modelo eran la posibilidad de ini-
ciar la persecución penal de oficio y la averiguación de la verdad como ob-
jeto del proceso. El sistema inquisitivo había reemplazado al sistema acu-
satorio propio del derecho germánico, basado en la composición y organi-
zado como procedimiento de partes titulares de la acción penal (privada).
Con posterioridad a la Revolución y en un breve período de tiempo, Fran-
cia tuvo tres procedimientos penales diferentes. La Ley de enjuiciamiento
de 1791, el Code des délits et des peines de 1795 y el Código de instrucción
77
la víctima
criminal de 1808. Si bien suele decirse que éste último es una transacción
entre el antiguo procedimiento inquisitivo y la ley de la revolución de 1791
(MAIER), lo cierto es que todos estos ordenamientos conservaban los prin-
cipios materiales del procedimiento inquisitivo: la persecución penal públi-
ca y la averiguación de la verdad como meta del proceso. Aun el más acu-
satorio procedimiento de la ley revolucionaria de 1791 mantuvo la perse-
cución penal pública, que tanto MONTESQUIEU como BECCARIA aceptaron y
defendieron. Este último escribió: "es regla óptima el destinar comisarios
que acusen en nombre público a los infractores de las leyes".
Con este desarrollo se consolida el nuevo procedimiento del Estado li-
beral, el sistema inquisitivo reformado o, como lo denominan algunos, mix-
to. Pero hay algo que permanece igual: la decisión de perseguir penalmente
sigue en manos del Estado. Los cambios revolucionarios no afectaron la fa-
cultad estatal de perseguir los delitos de oficio, nacida con la Inquisición. El
discurso iluminista, que se consolida, no ataca la base del poder penal, esto
es, la persecución penal pública. La autoritaria intervención coactiva del po-
der penal no es cuestionada por la crítica iluminista. ¿Por qué? Por el prin-
cipio de legalidad. No pretendemos sostener aquí que la persecución de ofi-
cio de los delitos es una regla derivada del principio de legalidad. Ninguna
relación lógica existe entre una y otro, ya que es posible concebir un siste-
ma de acción privada que opere con el principio de legalidad. Lo que sí pre-
tendemos sostener es que la garantía de la legalidad apareció, en ese mo-
mento histórico, como un límite suficiente a la intervención penal del Esta-
do. Esta ilusión produjo un efecto concreto: impedir que se llegara a poner
en discusión la base misma del problema. El principio de legalidad, enton-
ces, produjo un efecto sedante e impidió que se formularan ciertas pregun-
tas. ¿Por qué debe ser el Estado el que defina los comportamientos punibles
y asigne las penas? ¿Por qué debe ser el Estado el titular de la acción penal?
¿Por qué debe ser el Estado quien decide en un caso concreto si se aplicará
o no el castigo? ¿Qué queda a los individuos en este programa?
La primer consecuencia nociva que puede derivarse -no lógicamente,
sino como explicación de sucesos históricos- del principio de legalidad es,
de manera cierta, evitar que en un momento de profundas transformacio-
nes sociales se pudiera poner en crisis la legitimidad del Estado para im-
poner coactivamente el castigo. La decisión por la persecución pública per-
mite afirmar que lo que se castiga en el nuevo Estado liberal no es el daño
provocado a un tercero, sino la desobediencia a la norma, tal como se acos-
tumbraba en el antiguo régimen. No se retorna al concepto de delito pro-
78
contra la legalidad
pió del sistema acusatorio, que presupone la existencia de un ofendido y de

una ofensa, sino que se mantiene, de manera implícita, un concepto de de-
lito fundado en la desobediencia, ahora definida como impugnación al
nuevo orden estatal. Delincuente será, a partir de aquí, quien quiebre las
reglas del pacto social. Y ello porque se produjo una conquista del Estado
por determinados sectores que no tenían interés en cuestionar su existen-
cia. El Estado-nación afirma su existencia a través de la revolución liberal
y, con él, se mantiene intacto su poder penal. De modo harto claro se ha
señalado que "de sistema penal sólo puede hablarse en conexión con la
creación de un poder político central, en grandes estructuras políticas, que
alejan a sus subditos del ejercicio cotidiano del poder político, esto es, des-
de la creación del Estado-nación, que termina con las soberanías locales
(siglo XIII); desde allí en adelante existe, en grandes proporciones, pena es-
tatal, persecución penal pública, extrañamiento de ia víctima, persecutores
públicos, policía, todos conceptos que, si bien no son sinónimos, al menos
se implican entre sí" (MAIER).
Lo hasta aquí expuesto describe cómo el Estado se quedó con la facul-
tad de decisión sobre los hechos a ser perseguidos penalmente y con la fun-
ción de juzgar y decidir la aplicación de la ley penal. Estas facultades son
un presupuesto, por su parte, para la consolidación del principio de lega-
lidad, que intenta restringir y moderar el derecho penal del Estado sin
cuestionar su legitimidad. Y esta falta de cuestionamiento que implica la
garantía de legalidad produce otra consecuencia, que arrastra sus efectos
hasta nuestros días. Por este principio, se torna necesario que el Estado
describa la conducta punible y la sanción penal aplicable. Por este meca-
nismo, que parece tan inocente, y sólo capaz de generar efectos positivos,
se cristaliza y se impórtela respuesta punitiva. La conexión contingente, no
necesaria, entre un hecho que se define como prohibido y la imposición
del castigo, termina por transformar a la alternativa penal en una opción
cotidiana y racional. Esa conexión, meramente posible, y sólo destinada a
proteger al individuo del arbitrio estatal, termina por volverse en contra de
ese individuo que le dio fundamento, para ligar inexorablemente una con-
ducta descripta en la ley penal con el castigo como única respuesta posible.
Tampoco, en este caso, se trata de una conexión lógica. La consolidación
de la alternativa penal como exclusiva respuesta frente a un conflicto no
deriva del principio de legalidad, pero éste es, en gran parte, responsable,
al terminar produciendo el efecto de mostrar como necesaria la vincula-
ción entre el antecedente de la norma y la sanción.
79
la víctima
¿Quién ha sido si no el principio de legalidad el que nos ha socializado

tan bien en la lógica del castigo? Es esta lógica del castigo la que supone
una concepción ontológica del delito. Si la criminalización de un compor-
tamiento no es más que poner una "vestidura de ideas" a ciertas situacio-
nes, esta "vestidura de ideas" es sólo una de las opciones posibles (DE FOL-
TER). Llamar a un hecho "delito" es limitar extraordinariamente las posibi-
lidades de comprender lo que acontece y de organizar la respuesta, exclu-
yendo desde el principio cualquier otra forma de reacción para "limitarse
al estilo punitivo, y al estilo punitivo del aparato socio-estatal, es decir, a un
estilo punitivo dominado por el pensamiento jurídico, ejercido con gran
distanciamiento de la realidad por una estructura burocrática rígida. Lla-
mar a un hecho 'crimen' significa encerrarse desde el principio en esta po-
sición infecunda" (HULSMAN y BERNAT DE CELIS).
Doscientos años de principio de legalidad produjeron, en este sentido,
una consolidación del castigo estatal y la imposibilidad de abrirse a solu-
ciones alternativas y más racionales frente a diferentes conflictos sociales.
Doscientos años de principio de legalidad produjeron, en definitiva, una
conexión casi lógica entre ciertos hechos y el castigo administrado por el
Estado. El principio de legalidad es, como auspicia MANLIBA de la droga, un
camino de ida.
IV. ¿Y la víctima?
"Así el derecho nos constituye, nos instala, frente al otro y ante la ley. Sin ser
aprehendidos por el orden jurídico no existimos, y luego de ser aprehendi-
dos sólo existimos según sus mandatos".
Alicia RuiZ, La ilusión de lo jurídico.
Finalmente, llegamos al problema que hoy nos reúne: la víctima. ¿De

qué hablamos cuando hablamos de "víctima"? Una primera definición po-
dría ser: víctima es aquella persona que ha resultado damnificada por un
delito, su sujeto pasivo. Resulta claro y obvio que una definición tal es ma-
nifiestamente legal. Este concepto permite realizar afirmaciones tales co-
mo "sin saber que han sido victimizadas" (CHRISTIE). Pero, ¿es posible de-
finir a la víctima sin recurrir a la ley? Pensemos en alguna definición que
trate de evadirla y tendremos que hacer referencia a sufrir un daño, sopor-
tar un perjuicio, recibir una lesión a los propios intereses. Resulta difícil
imaginarse criterios materiales que no apelen a lo normativo. Aun cuando
apelemos a criterios no legales, estaremos utilizando criterios que conti-
80
contra la legalidad
núan siendo normativos -v. gr., criterios referidos a ciertas normas socia-
les-. ¿Cómo haremos para saber que alguien ha sufrido un daño? ¿Le pre-
guntaremos a un tercero imparcial, o le preguntaremos a quien se supone
ha sufrido el daño concreto?
Con lo hasta aquí dicho, alguien podría decir: "una muerte inmotivada
crea, sin duda, una víctima". Pero esta definición es tan normativa como
cualquier otra. Al referirnos a lo "inmotivado" estamos, indudablemente,
utilizando un criterio normativo. Es inevitable, entonces, recurrir a crite-
rios normativos para decidir quién es víctima. Y, en el ámbito específico del
derecho penal, es la ley o, más precisamente, la práctica jurídica, la que
atribuye la calidad de víctima, la que decide quién es víctima y quién no lo
es, la que nos constituye en sujetos con ciertas y determinadas peculiarida-
des, estatus y facultades. Aun cuando intentemos escaparnos de la ineludi-
ble constitución jurídica de la víctima, utilizando términos tales como "si-
tuaciones problemáticas" o "conflictos", sigue siendo la práctica jurídica la
única instancia capaz de generar tal calidad.
El mecanismo constitutivo utilizado por la práctica jurídica aparece
muy bien descripto en un texto cuya autoría se debe a quien aboga por la
utilización de criterios aparentemente no normativos. En el Informe del
Comité Europeo sobre problemas de la criminalidad (1987) -con la clara in-
fluencia de HULSMAN- puede leerse que, con la intervención penal, "la dis-
puta y la relación cambian de forma: el invocante se convierte en 'víctima',
aun cuando haya contribuido sustancialmente con el hecho que precipitó
la crisis; la otra parte se convierte en el 'delincuente', y se le coloca inme-
diatamente en un papel negativo donde tanto la 'víctima' como el Estado
unen fuerzas en su contra".
A pesar de los vanos intentos que puedan realizarse, sólo revestimos el
carácter de víctima en la medida en que la ley penal nos defina como tales.
Antes que el derecho nos nombre y nos instale frente al otro, no somos víc-
timas ni el otro es autor. Así, sostener que el Estado, a través del derecho
penal, excluye a la víctima, es una afirmación parcialmente verdadera. Pa-
ra ser excluidos es preciso que, antes, el derecho nos constituya, nos cree,
nos defina como víctimas. Y aquí nos volvemos a encontrar con el princi-
pio de legalidad. Para cumplir con sus exigencias, se requiere que, a través
de un tipo penal, se describa cuáles comportamientos afectan a cuáles víc-
timas. Dicho de otra manera, el Estado, para realizar la intervención jurí-
dico-penal, debe previamente constituir a la víctima que legitima su inter-
vención.
81
la víctima
Hecho esto, es decir, nombrados como víctimas por un tipo penal, ¿qué
sucede? Por un lado, se legitima, se justifica la intervención punitiva; por
el otro, la víctima queda atrapada en el mismo tipo penal que la ha creado.
Para ello, el discurso jurídico ha creado un concepto específico, el concep-
to de bien jurídico. Este concepto ha generado y genera aún interminables
discusiones sobre ruál es su contenido. Lo cierto es que, desde este punto
de vista, el bien jurídico no es otra cosa más que la víctima objetivada en el
tipo penal. Y está objetivada porque, luego de ser constituida y de permi-
tir la intervención penal, debe ser excluida. Este particular mecanismo de
inclusión-exclusión permite que el Estado actúe en su nombre, la repre-
sente, ocupe su lugar, es decir, actúe "como si" fuera la víctima. Por esta vía,
lo que sucede, en realidad, es que el Estado actúa sólo en nombre del Esta-
do, utilizando para ello dos mecanismos diversos. El primero de ellos es
hacerla callar cuando la víctima desea hablar. El segundo -y más terrible-
es hacerla hablar cuando desea callar.
El mecanismo utilizado para hacerla callar se relaciona, fundamental-
mente, con el problema de la indisponibilidad de los bienes jurídicos. De-
satada la intervención penal, el interés concreto del sujeto constituido en
víctima por el derecho se torna irrelevante para frenar dicha intervención.
Si la víctima quiere perdonar, o simplemente desea una reparación y no la
aplicación de una pena, debe callar en aras del respeto a la voluntad del ti-
tular de la acción penal: el Estado. Cualquier interpretación de un tipo pe-
nal que permita sostener que siempre que haya habido consentimiento de
la víctima no se ha visto afectado el bien jurídico protegido por el tipo pe-
nal, choca contra las complejas elaboraciones de la dogmática penal que
terminan por hacer desaparecer de la discusión la voluntad concreta del 51/-
pnesto ofendido. Las afirmaciones de la doctrina tienen más fuerza que una
cláusula constitucional cuando sostienen la indisponibilidad de ciertos
bienes jurídicos, a pesar de que formalmente no son derecho positivo. Al-
gunos ejemplos de esta verdad ya consagrada: "la vida es un bien del que
su mismo titular 110 puede disponer", dice JIMÉNEZ DE ASÚA; "la vida es un
bien irrenunciable", dicen COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN; "la vida huma-
na viene protegida por el Estado no sólo en interés del individuo, sino tam-
bién en interés de la colectividad", dice JIMÉNEZ HUERTA; "la vida no es un
bien cuya disponibilidad corresponda al sujeto pasivo", dice RODRÍGUEZ
DEVESA; "la vida se protege de un modo absoluto, sin consideración a la vo-
luntad del individuo, que no puede disponer de ella, aunque sea su titular",
dice MUÑOZ CONDE. Así, si queremos vendernos como esclavos, o si con-
82
contra la legalidad
tratamos un servicio para que nos torturen, o si le pedimos a alguien que

nos mate, nuestra voluntad no será tenida en cuenta y el Estado actuará,
representándonos y para proteger, supuestamente, nuestros intereses.
El segundo mecanismo que el discurso jurídico utiliza para justificar la
intervención jurídico-penal, a través del cual hace hablar a la víctima que
constituye y que desea callar, marcha por otros carriles. El principio de le-
galidad, vinculado al principio de reserva, exige que las prohibiciones pena-
les se refieran a comportamientos que de algún modo afecten a terceros.
¿Cómo hacer, entonces, para legitimar la intervención frente a actos que no
nos afectan como terceros? Dicho de otro modo, ¿cómo hacernos hablar
cuando no nos sentimos afectados por algún acto ajeno? Así como se sos-
tiene, para fundar la indisponibilidad de los bienes jurídicos, que tales bie-
nes trascienden al interés concreto de su portador, y que la intervención
penal se realiza atendiendo al interés de la sociedad, en los casos en que no
hay sujetos capaces de formular reclamos, todos somos victimizados. Un
ejemplo claro de esta estrategia lo brinda la penalización de la tenencia de
sustancias prohibidas para consumo personal. Frente al hecho de que no
puede intervenirse en este caso particular, por tratarse de un problema es-
trictamente individual, de una autolesión que no produce efectos sobre ter-
cero alguno, se alega que tener un cigarrillo de marihuana o un papel de co-
caína genera un peligro para la salud pública. La Corte de MENEM ha soste-
nido, en el fallo "Montalvo" y respecto a esta cuestión, que entre las razones
que llevaron al legislador a reprimir la tenencia de estupefacientes cuando
estuvieren destinados al consumo personal, "figura la necesidad de proteger
a la comunidad ante uno de los más tenebrosos azotes que atenta contra la
salud humana. En especial se adujo que no se trata de la represión del usua-
rio que tiene la droga para uso personal y que no ha cometido delito con-
tra las personas, sino de reprimir el delito contra la salud pública, porque lo
que se quiere proteger no es el interés particular del adicto, sino el interés
general que está por encima de él". El trámite ha sido más que sencillo, pa-
ra burlar la prohibición constitucional la Corte -como los legisladores que
aprobaron la ley 20.771- se limitó a victimizarnos a todos nosotros. Como
a nosotros no se nos ocurrió hacer un reclamo ante el hecho de que MON-
TALVO decidiera consumir una sustancia prohibida, la Corte habló por no-
sotros, constituyéndonos en víctimas. En este fallo se afirmó que "si bien se
ha tratado de resguardar la salud pública en sentido material como objeti-
vo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes jurídicos de
relevante jerarquía que trasciende con amplitud aquella finalidad, abarcan-
83
la víctima
do la protección de los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la

juventud, de la niñez y, en última instancia, la subsistencia misma de la Na-
ción y hasta de la humanidad toda". Pensar en la posibilidad de realización
de la garantía jurisdiccional del principio de legalidad enunciado por MIR
PUIG, en este contexto, no pasa de ser una broma macabra.
Este segundo mecanismo, entonces, nos constituye a todos en víctimas
y, en este caso, no es necesario callar reclamos, porque tales reclamos no
existen. Pero nos han transformado en víctimas, y ello permite, una vez
más, la reacción punitiva del Estado.
El principio de legalidad impone la necesidad de dictar figuras penales
que describan los comportamientos prohibidos y asignen la pena respecti-
va. Además de haber impedido el debate sobre la racionalidad de la res-
puesta penal en manos del Estado, ha ligado de un modo casi mágico el he-
cho descripto y el castigo. Al describir el hecho nos constituye en víctimas
y afirma la presencia cierta de un conflicto, independientemente de si tal
conflicto existe o no. Como víctimas, ya hemos sido incluidos y, por lo tan-
to, ha llegado el momento en el que podemos ser excluidos. A partir de
aquí, el Estado decidirá si se ha ofendido a la víctima, en cuánto se la ha
ofendido, cuánto vale la ofensa y cómo ha de tratarse al ofensor. Todas estas
decisiones serán tomadas en el escenario del proceso penal. Sobre este es-
cenario, la víctima juega un papel secundario, se convierte en un actor de
reparto. El papel más importante que desempeña es el de aportar pruebas
para la realización de la pretensión punitiva, en manos del Estado.
Desde las más variadas vertientes ideológicas y discursivas, durante los
últimos años, se ha puesto en crisis la pena estatal y los principios que la
sustentan. En cuanto a la víctima, podemos decir que hay dos tendencias
claramente opuestas, si bien ambas reconocen el triste papel que le ha to-
cado desempeñar en los últimos siglos, frente a la injerencia del Estado.
Una de estas tendencias pretende construir una víctima-sujeto con facul-
tades dispositivas, a la que se le reconocen sus intereses concretos a través
de diversos mecanismos de composición. El objetivo de esta tendencia es
que la presencia del conflicto, su magnitud, qué hacer frente a él, sean cues-
tiones que deben ser decididas por personas concretas, según sus propios
intereses, y sin el límite de la verdad material heredado de la vieja Inquisi-
ción. En este esquema, la decisión tomada por las partes torna innecesaria
la intervención penal del Estado. Lo que se propone, en definitiva, es la
constitución de una víctima a través del mecanismo de inclusión antes re-
ferido, pero sin la segunda etapa de exclusión.
84
contra la legalidad
Otra tendencia, sin embargo, expresa la necesidad de una estrategia a

favor del poder penal del Estado. Son manifestaciones de esta tendencia to-
das aquellas decisiones político-criminales que contribuyen a la constitu-
ción de una nueva víctima: la víctima colaboracionista. En este caso, se
continúa apelando al mecanismo de inclusión-exclusión. Así, para la cons-
trucción de esta nueva víctima, los ordenamientos la re-constituyen como
sujeto, ampliando sus posibilidades de participación en el procedimiento
penal. Éste es el momento de la inclusión. Pero sus facultades no se rela-
cionan con los intereses concretos y particulares que cada sujeto pueda te-
ner sino, por el contrario, con las necesidades -otra vez- punitivas del Es-
tado. De esta manera, se la incorpora sólo al efecto de que colabore para
seguir adelante con la pretensión penal pública. Para toda otra cuestión, es
necesario excluirla. El argumento más utilizado para evitar la efectiva dis-
posición de la víctima colaboracionista es que el procedimiento penal no
puede ser utilizado para el ejercicio de la venganza privada, mientras de es-
te modo se relegitima la venganza estatal. El nuevo Código nacional es, en
este sentido, un paradigma de esta tendencia.
Mientras la víctima-sujeto ataca las bases mismas del castigo estatal, la
víctima colaboracionista las consolida, reflejando solamente la necesidad
de una respuesta estratégica frente a la actual crisis del derecho penal. La
pregunta que podemos formularnos es, entonces, si es posible la coexisten-
cia de la víctima-sujeto con el derecho penal estatal que conocemos. O di-
cho de otro modo, si es posible la coexistencia de esta víctima-sujeto con
el principio de legalidad.
85
La participación de la víctima en
el procedimiento penal*
I. Introducción
La participación de la víctima en el procedimiento penal -y, en sentido
amplio, la relación entre la víctima y el sistema de justicia penal-, es un te-
ma que ha suscitado un destacable interés en los últimos años. Después de
varios siglos de exclusión y olvido1, la víctima reaparece, en la actualidad,
en el escenario de la justicia penal, como una preocupación central de la
política criminal. Prueba de este interés resultan la gran variedad de traba-
jos publicados recientemente, tanto en Argentina como en el extranjero; la
inclusión del problema en el temario de reuniones científicas; los movi-
mientos u organizaciones que trabajan o bregan por los derechos de las
víctimas del delito; y, fundamentalmente, las recientes reformas en el dere-
cho positivo, nacional y comparado, que giran en torno a la víctima, sus in-
tereses y su protección2. De este modo, resulta más que relevante la inves-
* Conferencia pronunciada en el Primer Congreso de la Asociación de Cien-

cias Penales de Costa Rica, "Sistemas penales y derechos humanos", en San José, el
31 de mayo de 1997. Publicado en AA.VY, Sistemas penales y derechos humanos,
Ed. CONAMAJ, San José, 1997, ps. 199 y siguientes.
1
En el derecho continental, la víctima desaparece con el advenimiento de la
Inquisición, que desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII se impone como modelo
hegemónico en el derecho de Europa continental como régimen común para los
casos penales (cf. MAIER, Derecho procesal pena], 1.1, ps. 288 y ss.).
2
Cf., entre otros, ABRAHAMSON, Redefining Roles: The Victims' Rights Move-
rnent, ps. 517 y ss.; CÁRDENAS, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, ps. 357
y ss.; ESER, Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal; MAIER,
La víctima y el sistema penal; GITTLER, Expanding the Role ofthe Victim in a Crirni-
87
la víctima
tigación de la influencia que esta súbita atención sobre la víctima produce

- o puede producir- en la formulación y realización de la política criminal
de los modernos Estados nacionales.
Antes de ocuparnos del tema directamente, es preciso realizar algunas
aclaraciones. En primer lugar, debemos tener en cuenta que, dada la uni-
dad político-criminal entre derecho penal sustantivo y derecho procesal
penal, la cuestión de la participación de la víctima en el procedimiento se
halla unida indisolublemente al derecho penal en su conjunto. Para expre-
sarlo con palabras de MAIER, se debe destacar que "se trata... de un proble-
ma del sistema penal en su conjunto, de los fines que persigue y de las ta-
reas que abarca el Derecho penal, y, por fin, de los medios de realización
que para alcanzar esos fines y cumplir esas tareas pone a su disposición el
Derecho procesal penal... se trata [en síntesis] de un problema político cri-
minal común, al que debe dar solución el sistema en su conjunto"3.
En segundo término, se debe señalar que no todas las cuestiones vincu-
ladas con la víctima del delito constituyen objeto de la disciplina denomi-
nada victimología. La victimología es una disciplina empírica, de corte so-
ciológico, cuyo objeto de estudio se centra en la víctima del delito. Por es-
te motivo, la victimología intenta explicar las causas de la victimización, las
relaciones entre autor y víctima, y, también, las relaciones entre víctima y
justicia penal 4 . La victimología, entonces, podría ser considerada la con-
tracara de las disciplinas criminológicas que centran su atención sobre el
individuo infractor. Si bien es cierto que las conclusiones de la victimolo-
gía sirven como presupuesto para diseñar una política criminal que atien-
da los intereses de la víctima, no debemos olvidar que una política crimi-
nal orientada a la víctima no es victimología5. Un operador político-crimi-
ne?/ Action: An Overview of Issues and Problems, ps. 117 y ss.; JOUTSEN, Listening to
the Victirn: The Victim's Role in European Criminal Justice Systems, ps. 95 y ss.; PEE-
RENBOOM, The Victirn in Chínese Criminal Theory and Practice: A Historical Survey,
ps. 63 y ss.; PERIS RIERA, Situación jurídico-procesal y económica de la víctima en Es-
paña.
3
MAIER, La víctima y el sistema penal, ps. 190 y siguiente.
4
Cf. LARRAURI, Victimología, ps. 285 y siguientes.
5
Una definición de victimología en RAMÍREZ GONZÁLEZ, La victimología, ps. 3
y ss. Allí se afirma: "En conclusión, la victimología es considerada, desde cierto
88
participación de la víctima en el procedimiento penal
nal no se transforma en victimólogo cuando influye en decisiones políti-

cas que afectan a la víctima; tampoco se transforma en criminólogo cuan-
do se ocupa de la posición del criminalizado o de la actuación de la justi-
cia penal.
Finalmente, resulta imprescindible aclarar que en este trabajo sólo se
hará referencia a delitos con víctimas adultas individuales. Se dejará de la-
do, por ello, a las víctimas no adultas y a los delitos que protegen bienes ju-
rídicos colectivos o supraindividuales. Aclarado esto, veamos sintética-
mente la historia de la víctima y el derecho penal.
II. La desaparición de la víctima

La posición que ocupa actualmente la víctima en el proceso penal no es
la misma que ella tenía con anterioridad a la instauración del sistema de
persecución penal pública. En el ámbito europeo continental, el derecho
de los pueblos germánicos organizaba un derecho penal fundado en un
sistema de acción privada y en la composición. Tal como se señala, "no se
puede decir... que la víctima esté por primera vez en un plano sobresalien-
te de la reflexión penal. Estuvo allí en sus comienzos, cuando reinaba la
composición, como forma común de solución de los conflictos sociales, y el
sistema acusatorio privado, como forma principal de la persecución penal.
La víctima fue desalojada de ese pedestal, abruptamente, por la Inquisi-
ción, que expropió todas sus facultades, al crear la persecución penal públi-
ca, desplazando por completo la eficacia de su voluntad en el enjuicia-
miento penal, y al transformar todo el sistema penal en un instrumento del
control estatal directo sobre los subditos; ya no importaba aquí el daño
real producido, en el sentido de la restitución del mundo al statu quo ante,
o, cuando menos, la compensación del daño sufrido; aparecía la pena esta-
tal como mecanismo de control de los subditos por el poder político cen-
tral, como instrumento de coacción... en manos del Estado"6.
punto de vista, como disciplina autónoma, el campo donde se debe estudiar con
una observación más directa a la víctima de la infracción, sea ésta una persona mo-
ral o una persona natural, como base del interés en e] análisis de los fenómenos
criminales" (p. 9).
6
MAIER, La víctima y el sistema penal, ps. 185 y s. (destacado en el original).
89
la víctima
El modelo de enjuiciamiento penal inquisitivo se afianza, a partir del si-

glo XIII, ante los requerimientos de centralización del poder político de las
monarquías absolutas que terminan conformando los Estados nacionales.
Surge, entonces, como ejercicio de poder punitivo adecuado a la forma po-
lítica que lo engendra. Del mismo modo y con anterioridad, surge en el se-
no de la Iglesia para servir a sus vocaciones de universalidad. "El camino
por la totalidad política que inicia el absolutismo, en lo que a la justicia pe-
nal se refiere, se edifica a partir de la redefinición de conceptos o institu-
ciones acuñados por la Inquisición"7. La idea de pecado es central en este
diseño: el pecado, un mal en sentido absoluto, debe ser perseguido en to-
dos los casos y por cualquier método. Esta noción de pecado influye en las
prácticas que el nuevo procedimiento contendrá. El fundamento de la per-
secución penal ya no es un daño provocado a un individuo ofendido; la
noción de daño desaparece y, en su lugar, aparece la noción de infracción
como lesión frente a Dios o a la persona del rey. Este fundamento, que sir-
ve para que el soberano se apropie del poder de castigar, y que surge en un
contexto histórico en que el poder político se encuentra centralizado, este
fundamento autoritario que implica la relación soberano absoluto-subdi-
to, y que refleja la necesidad de ejercer un control social férreo sobre los in-
dividuos, no logra ser quebrado con las reformas del siglo XIX y llega has-
ta nuestros días.
Con el sistema inquisitivo aparece la figura del procurador y un nuevo
fin del procedimiento: la averiguación de la verdad. "El reclamo que efec-
tuará el procurador en representación del rey necesita la reconstrucción de
los hechos, que le son ajenos, y que intenta caratular como infracción. La
búsqueda de la verdad histórica o material se constituye así en el objeto del
proceso. La indagación será el modo de llegar a esta particular forma de
verdad, que nunca pasará de ser una ficción parcializada de lo ocurrido" 8 .
En el nuevo método de atribución de responsabilidad penal, el impu-
tado se convierte en un simple objeto de persecución para llegar a la ver-
dad. Esta redefinición de sujeto a objeto se ve justificada por la necesidad
7
FERNÁNDEZ BLANCO y JORGE, LOS últimos días de Ja víctima, p. 14.
8
FERNÁNDEZ BLANCO y JORGE, LOS últimos días de la víctima, p. 14.
90
de determinar cómo sucedieron los hechos. Pero el imputado no es el úni-

co sujeto redefinido por las nuevas prácticas punitivas. La víctima, en el
nuevo esquema, queda fuera de la escena. El Estado ocupa su lugar y ella
pierde su calidad de titular de derechos. Al desaparecer la noción de daño
y, con ella, la de ofendido, la víctima pierde todas sus facultades de inter-
vención en el procedimiento penal. La necesidad de control del nuevo Es-
tado sólo requerirá la presencia del individuo victimizado a los efectos de
utilizarlo como testigo, esto es, para que legitime, con su presencia, el cas-
tigo estatal. Fuera de esta tarea de colaboración en la persecución penal,
ninguna otra le corresponde.
Con el movimiento reformador del siglo XIX, surge el procedimiento
inquisitivo reformado que, en lo fundamental, conserva los pilares sobre
los que se generó el método inquisitivo histórico. La ideología autoritaria
sigue presente en nuestros códigos. Aun cuando se establecieron ciertos lí-
mites, la inquisición sigue entre nosotros. Este modelo, adoptado en un
marco histórico de concentración absoluta del poder político y de despre-
cio por los individuos, persiste en el derecho penal vigente.
La decisión por la persecución de oficio de los delitos implica que ésta
es promovida por órganos del Estado. El interés público ante la gravedad
del hecho y el temor a la venganza privada justificaron históricamente es-
ta intervención9. La consideración del hecho punible como hecho que pre-
senta algo más que el daño concreto ocasionado a la víctima, justifica la de-
cisión de castigar y la necesidad de que sea un órgano estatal quien lleve
adelante la persecución penal. Un conflicto entre particulares se redefine
como conflicto entre autor del hecho y sociedad o, dicho de otro modo,
entre el autor del hecho y el Estado. De este modo se expropia el conflicto
que pertenece a la víctima10.
A través de la persecución penal estatal, la víctima ha sido excluida por
completo del conflicto que, se supone, representa todo caso penal. Una vez
9
Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y principios
procesales, ps. 42 y siguientes.
10
Cf. CHRISTIE, Los conflictos como pertenencia. Este autor desarrolla diversas
consideraciones sobre el proceso de exclusión de la víctima que genera el derecho
penal.
91
la víctima
que la víctima es constituida como tal por un tipo penal, queda atrapada
en el mismo tipo penal que la ha creado. Para ello, el discurso jurídico uti-
liza un concepto específico, el concepto de bien jurídico. Lo cierto es que,
desde este punto de vista, el bien jurídico no es más que la víctima objeti-
vada en el tipo penal. La exclusión de la víctima es tan completa que, a tra-
vés de la idea acerca de la indisponibilidad de ciertos bienes jurídicos, se
afirma que la decisión que determina cuándo un individuo ha sido lesio-
nado es un juicio objetivo y externo a ese individuo, que se formula sin te-
ner en cuenta su opinión. Al escindir el interés protegido de su titular o
portador concreto, objetivamos ese interés, afirmando la irrelevancia polí-
tica de ese individuo para considerarse afectado por una lesión de carácter
jurídico-penal. Esta concepción de la víctima como sujeto privado no es
compatible con el carácter de titular de derechos que los actuales ordena-
mientos jurídicos positivos otorgan a los individuos.
El derecho penal estatal que conocemos surge, históricamente, justifi-
cado como medio de protección del autor del hecho frente a la venganza
del ofendido o su familia, como mecanismo para el restablecimiento de la
paz. La historia del derecho penal muestra, sin embargo cómo éste fue uti-
lizado exclusivamente en beneficio del poder estatal, para controlar ciertos
comportamientos de ciertos individuos, sobre quienes infligió crueles e in-
necesarios sufrimientos, y cómo excluyó a la víctima al expropiarle sus de-
rechos. Las garantías del programa reformador del siglo XIX no han sido
suficientes para limitar las arbitrariedades del ejercicio de las prácticas pu-
nitivas, entre otros motivos, porque son los órganos estatales que llevan
adelante la persecución los encargados de poner límites a esa persecución,
es decir, porque deben controlarse a sí mismos. Frente a la concentración
de facultades en los órganos del Estado, los individuos fueron constituidos
como sujetos privados, esto es, como sujetos sin derechos.
III. El reingreso de la víctima al escenario de

la justicia penal
III. 1 . Las instituciones tradicionales
A pesar de que el movimiento reformador de la Ilustración significó
una transformación del derecho penal y procesal penal, éste mantuvo, co-
mo ya hemos señalado, los principios materiales de la Inquisición. El pa-
radigma de este movimiento, el Código francés de 1808, es un buen ejem-
plo de ello. Sin embargo, a partir de este momento histórico la víctima co-
mienza a tener un mayor grado de participación en el procedimiento.
92
En este sentido, existen varias instituciones jurídico-penales cuyo ori-

gen es anterior a las transformaciones más recientes. El actor civil, el que-
rellante en los delitos de acción pública y el querellante en los delitos de
acción privada constituyen, en este sentido, mecanismos tradicionales que
posibilitan la participación de la víctima en el procedimiento penal. Sin
embargo, de estas instituciones sólo la última otorga derechos sustantivos
a la víctima. Ello pues la institución del actor civil sólo significa la posibi-
lidad de intervenir en el procedimiento penal para reclamar una preten-
sión de derecho privado que la víctima podría reclamar, de todos modos,
en otro procedimiento. La participación del querellante en los delitos de
acción pública, por su lado, sólo permite una intervención subsidiaria de
la víctima que no le otorga derechos sustantivos sobre la solución del ca-
so, pues es el Estado quien continúa detentando la titularidad de la acción
penal.
En los delitos de acción privada, en cambio, la víctima es titular exclu-
siva de la acción penal. El inicio de la persecución depende enteramente de
su decisión -v. gr., nuevo CPP Costa Rica, 72; CP Argentina, 74 a 76-. El
acusador privado tiene, además, facultades para renunciar a la persecución
ya iniciada y extinguir la acción penal -v. gr., nuevo CPP Costa Rica, 30,
inc. b; CP Argentina, art. 59, inc. 4-, y para extinguir la pena impuesta a
través del perdón -v. gr., CP Argentina, 69-.
En los delitos dependientes de instancia privada -v. gr., nuevo CPP
Costa Rica, 18; CP Argentina, 72-, a pesar de que la acción penal es públi-
ca, la víctima tiene el poder de inhibir el inicio de la persecución, que sólo
puede iniciarse "por acusación o denuncia" de la víctima o su representan-
te -v. gr., CP Argentina, 72; nuevo CPP Costa Rica, 17-.
También es tradicional en el derecho argentino la solución composicio-
nal que supuestamente tiene en cuenta los intereses y la voluntad de la víc-
tima prevista en el art. 132, CP, para ciertos delitos contra la libertad se-
xual. En este sentido, el casamiento con la ofendida constituye un modo de
reparación o solución simbólica del conflicto, posterior al hecho, que ex-
cluye la aplicación de la pena. Debemos destacar que éste es el significado
de esa regla, más allá de que ella resulte cuestionable ideológicamente por
los valores que sustenta 1 '.
1
' El casamiento fue regulado como mecanismo "reparatorio" porque no se
consideraba la violación como una agresión contra la libertad sexual, sino como
93
la víctima
III. 2. Las nuevas tendencias a favor de la víctima

Los mecanismos tradicionales señalados anteriormente, sin embargo,
no parecen haber resultado suficientes para satisfacer los intereses de la
víctima. Por otra parte, la crisis de legitimación que padece actualmente la
justicia penal y, más especialmente, la pena estatal12, ha contribuido a ge-
nerar la necesidad de nuevas transformaciones para solucionar estos pro-
blemas.
Como consecuencia de esta situación, e! derecho penal nacional y ex-
tranjero ha sufrido transformaciones sustanciales que significan el ingreso
de los intereses de la víctima a través de diversos mecanismos jurídicos.
Como veremos, estos mecanismos representan la adopción de criterios
contrarios a los que informan el derecho penal propio de los Estados mo-
dernos.
En este sentido, las novedades son: a) la reparación del daño; b) mayo-
res derechos de participación formal de la víctima en el procedimiento pe-
nal, y c) derechos reconocidos a la víctima independientemente de su in-
tervención formal en el procedimiento.
En este sentido, se puede afirmar que el nuevo CPP Costa Rica repre-
senta, en ei marco de América Latina, una de las legislaciones procesales
que contiene mayor cantidad de disposiciones que reconocen nuevos de-
rechos a la víctima.
III. 3. La reparación del daño
III. 3. a. La reparación
La necesidad de que la víctima obtenga la reparación del daño sufrido
tiene diversos fundamentos. En primer lugar, se señala que con frecuencia
el interés real de la víctima no consiste en la imposición de una pena sino,
en cambio, en "una reparación por las lesiones o los daños causados por el
delito" 13 . Por otro lado, se destaca la necesidad de evitar las consecuencias
una afectación a la "honestidad" de la víctima. Sobre el carácter sexista del trata-

miento de los delitos contra la libertad sexual, cf. BOVINO, Delitos sexuales y femi-
nismo legal: [algunas] mujeres al borde de un ataque de nervios, ps. 133 y siguientes.
12
Cf. BELOFF, Teorías de la pena: la justificación imposible.
13
ESER, Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal, p. 28.
94
negativas de los procesos formales de criminalización y, especialmente, de

la pena privativa de libertad. También se reconoce la necesidad de hacer
efectiva la idea de que e! derecho peoal es la ultima ratio del ordenamien-
to jurídico. En el marco del derecho internacional, la Declaración sobre
principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de
poder1^ reconoce, entre otros, el derecho a la pronta reparación del daño.
Se afirma que el derecho internacional supone "la protección privilegiada
de la víctima", exige una "estrategia de privatización de conflictos como mo-
delo político-criminal para la descriminalización de ciertos delitos" e im-
plica la necesidad de otorgar a la víctima "mayor intervención en el trata-
miento de los conflictos tendentes a acortar las diferencias con el infractor,
reducir el costo social de la pena, asegurar la posibilidad de indemniza-
ción, etc."15. En este sentido, el art. 7 del nuevo CPP Costa Rica establece
como principio general: "Los tribunales deberán resolver el conflicto sur-
gido a consecuencia del hecho, de conformidad con los principios conte-
nidos en las leyes, en procura de contribuir a restaurar la armonía social
entre sus protagonistas".
Respecto de esta cuestión, afirma MAIER: "NO puede parecer irracional
la propuesta de privilegiar, como reacción frente al delito, la restitución al
statu quo ante. En verdad, ésta es, teóricamente, la respuesta ideal... La re-
paración, en sentido amplio, es así, una meta racional propuesta como ta-
rea del Derecho penal, incluso para el actual, bajo dos condiciones: que
ello no perjudique, sino que coopere, con los fines propuestos para la pe-
na estatal; que ella no provoque una nueva expropiación de los derechos
de la víctima para resolver e] conflicto"16.
El concepto de reparación que se propone no se debe confundir con el
pago de una suma de dinero. La reparación se debe entender como cual-
quier solución que objetiva o simbólicamente restituya la situación al esta-
do anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la víctima -v. gr., la devo-
14
Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 29/11/1985 por
resolución 40/34.
15
VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho penal de los derechos humanos, ps. 134
(destacado en el original).
16
MAIER, La víctima y el sistema penal, ps. 207 y siguiente.
95
la víctima
lución de la cosa hurtada, una disculpa pública o privada, la reparación

monetaria, trabajo gratuito, etcétera-. Se trata de abandonar un modelo de
justicia punitiva para adoptar un modelo de justicia reparatoria.
El modelo de justicia punitiva 17 se caracteriza por definir la ilicitud pe-
nal como infracción a una norma, es decir, como quebrantamiento de la
voluntad del soberano. En él la persecución penal es pública y no depen-
derá de la existencia de un daño concreto alegado por un individuo, y los
intereses de la víctima del hecho punible serán dejados de lado en aras de
los intereses estatales de control social sobre los subditos (la pena). De es-
te modo, la intervención del derecho penal redefine un conflicto entre dos
individuos -autor y víctima- como un conflicto entre uno de esos indivi-
duos -el autor- y el Estado.
El modelo de justicia reparatoria, en cambio, se caracteriza por cons-
truir la ilicitud penal como la producción de un daño, es decir, como la
afectación de los bienes e intereses de una persona determinada. La perse-
cución permanece en manos del individuo que ha soportado el daño y el
Estado no interviene coactivamente en el conflicto -que permanece defi-
nido como conflicto interindividual- y, cuando lo hace, es porque alguien
-quien puede ser definido como víctima- que ha sufrido una afectación en
sus intereses lo solicita expresamente. La consecuencia principal para el
autor del hecho en este modelo consiste, en general, en la posibilidad de
poder recurrir a algún mecanismo de composición entre él y la víctima
que, genéricamente, permite el restablecimiento, fáctico o simbólico, de la
situación a su estado anterior.
Ahora bien, aun cuando el ingreso de la reparación reconoce en todos
los casos los intereses de la víctima, ésta puede ser incorporada de diferen-
tes maneras al procedimiento, esto es, puede provocar diferentes conse-
cuencias respecto de la persecución penal.
III. 3. b. El efecto extintivo de la reparación
La reparación del daño puede ser incorporada, en primer lugar, como
causa de extinción de la acción penal. El § 167 del Código Penal austríaco,
por ejemplo, dispone que el autor de un hecho punible "puede evitar la pe-
17
Cf. LENMAN y PARKER, The State, the Comrnunity and the Criminal Law in
Early Modern Europe.
96
na en prácticamente todos los delitos patrimoniales cometidos sin violen-

cia (incluidos delitos contra la propiedad), si él/sin ser obligado a ello', rea-
liza una reparación completa antes de que su responsabilidad sea conoci-
da por el órgano de la persecución penal... De esta manera, la exención de
la pena mediante el arrepentimiento activo es posible aun en el caso de que
el autor cometa un delito patrimonial con un perjuicio económico parti-
cularmente elevado"18.
Si bien el derecho austríaco limita la posibilidad extintiva cuando la re-
paración se realiza antes del inicio formal de la persecución, no existe nin-
gún impedimento para extender el efecto de este arrepentimiento activo a
etapas más avanzadas del proceso. Ésta ha sido la solución, en el derecho
argentino, del art. 14 de la ley 23.771 -llamada ley penal tributaria y pre-
visional-. Allí se dispone que, bajo ciertas condiciones, el cumplimiento de
la obligación tributaria o previsional produce la extinción de la acción pe-
nal en cualquier etapa del proceso anterior a su finalización19. En el mis-
mo sentido temporal la solución prevista en un proyecto de ley presenta-
do al Congreso Nacional de la República Argentina por el diputado José I.
CAFFERATA ÑORES 20 , cuyo art. 8 establece: "En cualquier delito contra la
propiedad, o que cause un perjuicio principalmente patrimonial, cometi-
do sin violencia significativa en las personas, la acción penal quedará ex-
tinguida cuando, antes de fijada la audiencia para el debate el imputado re-
pare el daño ocasionado, garantice razonablemente su reparación o cele-
bre un acuerdo en ese sentido". El mismo proyecto establece una audiencia
de conciliación para posibilitar el acuerdo (art. 9).
La ventaja de este tipo de mecanismos consiste en que se pretende "pro-
curar a la víctima una satisfacción lo más rápida y efectiva posible de sus
reclamos de reparación. Frente a esto, las consideraciones acerca delfinde
18
ESER, Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal, p. 34.
19
Sobre este instituto, cf. MAIER y BOVINO, Ensayo sobre la aplicación del art. 14
de la ley 23.771. ¿El ingreso al derecho penal de la reparación como tercera vial Sobre
el momento en que puede aplicarse este mecanismo extintivo, cf. ps. 128 y ss. de
ese trabajo.
20
Cf. Proyecto de ley de Protección integral de la víctima del delito, en CAFFE-
RATA ÑORES, Cuestiones actuales del proceso penal, p. 179.
97
la víctima
la pena, en su sentido tradicional, deben ceder el paso" 21 . Esta institución

ha sido incorporada en el nuevo CPP Costa Rica, que admite como causa
de extinción de la acción penal la reparación (art. 30, literal j) y la conci-
liación (art. 30, literal k), para la cual prevé un mecanismo procesal para
homologarla e incluso para alentarla por iniciativa del tribunal (art. 36). Se
debe señalar que la regulación del proyecto argentino citado parece más
equitativa en cuanto no sólo incluye la reparación ya producida sino, tam-
bién, los acuerdos reparatorios. La desventaja, por otra parte, está repre-
sentada por la limitación de la solución reparatoria a un grupo taxativo de
delitos. En este sentido, no se comprende por qué razón se excluye otro ti-
po de ilícitos que también podrían ser solucionados mediante respuestas
reparatorias.
En segundo término, la reparación se incorpora en relación con crite-
rios de oportunidad. Así ha sido previsto en el CPP Guatemala de 1992,
cuyo art. 25 dispone que en los supuestos de aplicación del principio de
oportunidad previstos en esa disposición "es necesario que el imputado
hubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con el agraviado
en ese sentido". Del mismo modo, la solución del Proyecto de CPP perua-
no de 1996 para los dos últimos criterios de aplicación del principio de
oportunidad (art. 2). Sin embargo, se debe destacar que la aplicación de
criterios de oportunidad no implica necesariamente la obligación de repa-
rar, pues estos criterios pueden ser aplicados independientemente de esa
obligación. Así, la solución prevista en el art. 230 del CPP Modelo para
Iberoamérica, y el inc. 1 del art. 2 del proyecto de CPP peruano. El nuevo
CPP Costa Rica (art. 22) y el CPP El Salvador no requieren esta exigencia
para la aplicación de criterios de oportunidad. A nuestro juicio, esta solu-
ción es más acertada pues permite el uso del principio de oportunidad de
modo más eficaz para lograr su objetivo primordial: racionalizar ios es-
fuerzos persecutorios del ministerio público.
En tercer lugar, la obligación de reparar se vincula con el instituto de la
suspensión del procedimiento penal a prueba. Así se ha incorporado al de-
recho positivo argentino en los arts. 76 bis y siguientes del CP. Al solicitar
la suspensión, el imputado debe "ofrecer hacerse cargo de la reparación del
ESER, Aceren del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal, p. 34.
98
daño en la medida de lo posible" (CP Argentina, 76 bis, párrafo III). La re-

gulación del instituto, sin embargo, si bien reconoce el interés de la vícti-
ma en obtener la reparación, coloca este interés en segundo plano respec-
to del interés del imputado en evitar la continuación de la persecución,
pues el rechazo de la oferta por parte de la víctima no impide la suspen-
sión del procedimiento. En este caso, tampoco se descuida el interés de la
víctima pues ella cuenta con la "acción civil correspondiente" (76 bis, pá-
rrafo III). De modo similar la regulación del nuevo CPP Costa Rica (art.
22, párrafo II).
La característica más importante de estos mecanismos es que ellos son
utilizados para mejorarla, situación de la víctima y, al mismo tiempo, bene-
ficiara! imputado. Ello pues se pretende obtener la reparación del daño pa-
ra evitar la solución del derecho penal tradicional: la pena. La finalidad de
estos institutos consiste, entonces, en satisfacer los intereses y expectativas
de la víctima. Lograda esa finalidad, considerada prioritaria, se deja de la-
do el tratamiento penal del caso. En este sentido, la reparación como res-
puesta alternativa representa el quiebre de uno de los elementos más ca-
racterísticos del derecho penal estatal: la reacción punitiva como única y
exclusiva solución 2 -.
Esta circunstancia demuestra dos cuestiones. En primer lugar, que la
atención de los intereses de la víctima no implica la formulación de una
política criminal contra el autor, según lo proponen ciertos sectores de la
victimología23 o ciertos movimientos sociales, como sucede con algunos
22
Cf. HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia
una alternativa, p. 73.
23
LARRAURI cita como ejemplo de esta tendencia a quienes constituyeron la
victimología originaria (cf. Victimología, p. 284). Sin embargo, estas tendencias son
mantenidas en la actualidad, por ejemplo, en los EE.UU. de América. Allí, la pro-
puesta inicial de los partidarios liberales de los derechos de la víctima, cuyo conte-
nido consistía en un modelo de justicia penal reparatoria, fue transformada por los
conservadores, que utilizaron políticamente el valor simbólico de la víctima para
provocar reformas en la justicia penal que terminaron por aumentar el carácter
punitivo del modelo estadounidense y por perjudicar al imputado. Se ha sosteni-
do que el resultado de este proceso ha dejado algunas preguntas sin respuesta, en-
tre otras: "si las reformas tienen alguna relación con las víctimas, o si esas reformas
son deseables" (HENDERSON, Tlie Wrongs of'Victim's Rights, p. 953).
99
la víctima
sectores del movimiento feminista respecto de los delitos sexuales24. En se-

gundo término y más importante, ella manifiesta el conflicto entre los in-
tereses estatales en la persecución penal y los intereses de la víctima. Al res-
pecto se debe tener en cuenta que no todas las víctimas tienen los mismos
sentimientos, reacciones y necesidades, y que la justicia penal no conside-
ra a las personas en su singularidad. El derecho penal con su única respues-
ta, la pena, ignora los intereses concretos de las personas que han sido vic-
timizadas. Experiencias empíricas han contribuido a destruir el mito de la
"víctima vengativa". En un servicio de atención a las víctimas de París se
determinó que las personas que asistían no hacían diferencias entre asun-
tos civiles y penales, esto es, que el público no se reconocía en las distincio-
nes puramente jurídicas. También se determinó que acudían espontánea-
mente personas que, aunque se consideraban víctimas, no tenían la volun-
tad de perseguir penalmente 25 . Quienes trabajaban en el servicio afirma-
ron: "Las personas que vienen a este servicio no tienen nada especialmen-
te agresivo. No exteriorizan un ánimo vengativo. Han venido a hablar del
perjuicio que sufrieron, simplemente con la esperanza de hacer cesar la si-
tuación que experimentan y recobrar, si procede, su dinero. Lo que quie-
ren estas víctimas es obtener reparación y volver a encontrar la paz. Es
también hallar a alguien que los escuche con paciencia y simpatía"26. En
síntesis, las soluciones que atienden a los intereses sustantivos de la vícti-
ma desde una perspectiva reparatoria resultan contrarias al interés estatal
en la aplicación de la respuesta punitiva tradicional.
Estos mecanismos, además de beneficiar a la víctima y al imputado, re-
presentan un beneficio para la administración de justicia penal, al retirar
rápidamente un gran número de casos y permitir un mejor tratamiento de
- 4 Un ejemplo de postura feminista de fuerte contenido punitivo en SMAUS,

Abolicionismo: el punto de vista feminista. Una crítica a esta posición en BOVINO, De-
litos sexuales y feminismo legal: ¡algunas] mujeres al borde de un ataque de nervios.
25
Cf. HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia
una alternativa, ps. 107 y siguiente.
26
HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una
alternativa, ps. 108 y siguiente.
100
los casos restantes -generalmente los más graves y complejos, que deman-
dan mayores esfuerzos persecutorios-.
III. 3. c. Otros efectos de la reparación
También se puede pensar en la reparación en otro sentido que, en este
caso, no excluye la posibilidad de obtener una decisión condenatoria. En
este sentido, la reparación del daño puede ser utilizada para tomar distin-
tas decisiones respecto de una persona que ha sido condenada: a) como
causa que permite prescindir de la imposición de la pena (exclusión de la
pena); b) como causa que permite la condenación condicional; c) como
criterio legal abstracto de reducción de la escala penal aplicable en princi-
pio al caso -como sucede, por ejemplo, con la reducción de la escala penal
para la tentativa-; d) como criterio favorable para la determinación judi-
cial de la pena en el caso concreto, y e) como criterio para conceder bene-
ficios durante la ejecución de la pena -v. gr., libertad condicional, régimen
de salidas, instituciones penales abiertas- 27 .
En el derecho argentino, la reparación del daño, si bien no está previs-
ta expresamente, puede ser tenida en cuenta tanto para aplicar la condena-
ción condicional -la "actitud posterior al delito" del art. 26, CP Argentina-
como para la determinación judicial de la pena -el art. 41 hace referencia
a los "antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos persona-
les, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad" (CP Argentina, 41,
destacado agregado)-. También podría ser tomada en cuenta para la deci-
sión acerca de la libertad condicional. Los requisitos establecidos para la li-
bertad condicional -cumplimiento parcial de la pena privativa de libertad,
observancia de los reglamentos carcelarios, informe de la autoridad peni-
tenciaria: CP Argentina, 13- se vinculan con la necesidad de verificar cier-
to progreso en el proceso de rehabilitación del condenado. En este contex-
to, la reparación del daño causado, a pesar de no estar contenida expresa-
mente en la disposición citada, también podría ser tenida en cuenta como
un indicador más de este progreso y, por ende, influir favorablemente en
la decisión acerca de la libertad condicional.
27
Cf. MAIER, La víctima y el sistema penal, p. 210.
101
la víctima
En estos últimos supuestos, la reparación cumple un papel mucho me-

nos significativo que en los anteriores, pues ella no autoriza a resignar los
intereses estatales en la obtención y pronunciamiento de una decisión con-
denatoria y, en los últimos tres -reducción de la escala penal, criterio de
determinación de la pena y criterio favorable en la ejecución-, no impide
la aplicación efectiva de una pena. Ello significa que en estos supuestos el
Estado coloca sus necesidades de control social punitivo sobre las necesi-
dades de satisfacer los intereses de la víctima, pero no por ello deja de in-
centivar la reparación mejorando la situación del condenado.
III. 4. La reparación como sanción penal independiente:
la tercera vía del derecho penal
También se propone actualmente la incorporación de la reparación del
daño como instrumento de realización de una tercera vía del derecho pe-
nal, junto con la pena y las medidas de seguridad. Esta posición reconoce
a la reparación como una tercera posibilidad del derecho penal para alcan-
zar los fines asignados a la pena tradicional 28 .
ROXIN explica sintéticamente: "resulta que la reparación, en el sentido
indicado, puede ser efectiva desde los puntos de vista preventivo general y
especial. Su consideración en el sistema de sanciones no significa, desde el
punto de partida aquí defendido, reprivatización alguna del derecho pe-
nal... ni tampoco la introducción de un nuevo fin de la pena. La restitución
es, en lugar de ello, una prestación autónoma que puede alcanzar los fines
tradicionales de la pena y que, en la medida en que lo consiga en concre-
to, debería sustituir la pena o ser computada para atenuarla"29. Así como
las medidas de seguridad se imponen cuando la pena no se puede justifi-
car debido al principio de culpabilidad, la reparación obtiene legitimación
político-criminal en el principio de subsidiariedad y en la necesidad de
sustituir o atenuar la pena sin resignar la realización de los fines de la pe-
na para atender las necesidades de la víctima30.
Cf. ROXIN, La reparación en el sistema de los fines de la pena, p. 145.

ROXIN, La reparación en el sistema de los fines de la pena, p. 154.
Cf. ROXIN, La reparación en el sistema de los fines de la pena, p. 155.
102
Para dotar de autonomía sancionatoria a la reparación correspondería,

se sostiene, "la creación, también, de un procedimiento penal de restitu-
ción independiente, como lo ha propuesto Schoch"31.
Si bien ROXIN propone utilizar la reparación, en algunos casos, del mis-
mo modo que algunos de los institutos ya analizados -por ejemplo, como
causa de extinción de la acción o como exigencia de la suspensión del pro-
cedimiento-, el carácter sancionatorio que le atribuye, como instrumento
idóneo para cumplir los fines de la pena tradicional, diferencia su postura
de las anteriores -ver, por ejemplo, la posición de ESER citada en la nota 21-.
Los fines de la sanción penal tradicional -preventivo-generales o espe-
ciales- están orientados a la protección de los bienes jurídicos de todos - o
gran parte- de los miembros de la comunidad, y no a la protección de los
intereses de la persona concreta que ha resultado víctima de un hecho pu-
nible. Por este motivo, la consideración de la reparación como tercera vía
del derecho penal puede producir consecuencias negativas.
Sintéticamente, la finalidad penal atribuida a la reparación privilegiará
la realización de los fines del derecho penal sobre los intereses de la vícti-
ma individual. Esta circunstancia afectará, necesariamente, el concepto de
reparación, el contenido de la obligación reparatoria y, además y especial-
mente, las facultades de la víctima de influir significativamente en el pro-
ceso de definición del daño sufrido y de determinación de la reparación
concreta aplicable al caso. De este modo, la reparación propuesta por RO-
XIN, para servir a los fines del derecho penal estatal, deberá objetivar la san-
ción reparatoria y desatender a la víctima32 -cuyos intereses particulares se
consideran secundarios-.
Este concepto punitivo o sancionatorio de reparación presenta proble-
mas. Puede suceder, por ejemplo, que el tribunal rechace la reparación
ofrecida por el autor y aceptada por la víctima -por ejemplo, una discul-
31
ROXIN, La reparación en eí sistema de losfinesde la pena, p. 155.
32
ROXIN habla, por ejemplo, de delitos no reparables definidos abstractamen-
te. La calificación a priori de ciertos daños, o ciertos delitos, como hechos no pasi-
bles de reparación implica, necesariamente, un juicio "objetivo", externo, que igno-
ra la opinión particular de la víctima en el caso concreto (La reparación en el dere-
cho penal).
103
la víctima
pa- a pesar de que ésta satisfaga íntegramente sus intereses, si aquél consi-
dera que su contenido no alcanza para cumplir con los fines de la pena. Es-
ta objetivación de la reparación, de este modo, disminuye las posibilidades
de satisfacer a la víctima. Otra consecuencia negativa de esta posición con-
siste en que la reparación no sirve para respetar el principio de ultima ra-
tio, pues la solución reparatoria no es utilizada en todos los casos, sino só-
lo en aquellos en los cuales ella resulta posible y, además, resulta adecuada
para cumplir los fines de la pena. Finalmente, esta concepción puede re-
presentar una ampliación del control social jurídico-penal si la sanción re-
paratoria, en lugar de reducir la aplicación de la sanción penal tradicional,
termina por agregarse a ella sin alterarla33.
III. 5. Mayores derechos de participación en

el procedimiento penal
El segundo grupo de transformaciones en el derecho procesal penal ac-
tual se vincula con la decisión de otorgar mayor protagonismo a la parti-
cipación formal de la víctima en el procedimiento penal. La forma más di-
recta para reconocer mayores derechos sustantivos de participación con-
sistiría en la ampliación significativa del catálogo de los delitos de acción
privada. Sin embargo, esta solución no ha sido adoptada.
III. 5. a. El querellante en los delitos de acción pública
Los ordenamientos procesales recientemente establecidos, en cambio,
se caracterizan por la incorporación de la figura del querellante en los de-
litos de acción pública. El nuevo CPP Costa Rica (art. 75), el CPP Tucu-
mán (art. 7), el CPP Córdoba (art. 7), el CPP Guatemala (art. 116), el CPP
Modelo (art. 78) y el CPP Nación (art. 82), por ejemplo, regulan la inter-
vención del acusador particular (querellante) en delitos de acción pública.
La novedad, en este sentido, consiste en el hecho de que la tradicional ins-
titución del querellante se ha expandido a sistemas jurídicos que no la con-
templaban anteriormente -v. gr., el CPP Córdoba 1939-.
33
Este fenómeno expansivo del control ha sido señalado respecto de las penas
alternativas a la prisión y a la diversión estadounidense. Cf., respecto a las penas al-
ternativas, PAVARINI, ¿Menos cárcel y más medidas alternativas?, respecto a la diver-
sión, ver La suspensión del procedimiento en el Código Penal argentino y la diversión
estadounidense. Un análisis comparativo, ps. 187 y ss., en esta misma obra.
104
En los códigos más modernos, además, la regulación del querellante en

los delitos de acción pública fue acompañada por una importante amplia-
ción de la legitimación para intervenir en el procedimiento penal como
acusador particular. Se han propuesto, fundamentalmente, dos opciones.
Se propone, por ejemplo, un sistema de acción popular que permite a
cualquier ciudadano intervenir como acusador particular cuando se trata
de ciertos delitos. Este sistema ha sido previsto de dos maneras diferentes.
En primer lugar, se dispone la acción popular a favor de cualquier ciuda-
dano en los delitos de acción pública que afecten intereses colectivos o co-
metidos con abuso de la autoridad estatal, según el cual cualquier ciudada-
no puede asumir el papel de querellante (CPP Modelo, nota al art. 78). El
CPP Costa Rica otorga legitimación para querellar a "cualquier persona
contra funcionarios públicos que, en el ejercicio de su función o con oca-
sión de ella, hayan violado derechos humanos; cuando se trate de delitos
cometidos por funcionarios que han abusado de su cargo así como contra
quienes cometen delitos que lesionan intereses difusos" (art. 75, párr. II,
CPP Costa Rica).
Los ejemplos contienen dos supuestos distintos de aplicación de la ac-
ción popular. El primero se refiere a hechos que afectan intereses colecti-
vos. Este supuesto no hace sino extender la solución tradicional de la in-
tervención de la víctima individual como acusadora particular a casos con
multiplicidad de víctimas anónimas. El mecanismo, entonces, representa
una adaptación de la institución tradicional del acusador particular a un
supuesto novedoso y singular -delitos que afectan intereses colectivos-.
Un sistema similar está previsto en el derecho federal estadounidense para
delitos que afectan el patrimonio del Estado, cometidos por particulares,
en los que se autoriza a intervenir como acusador exclusivo o, en algunos
casos, conjunto, a cualquier ciudadano 34 .
El segundo supuesto de acción popular se refiere a delitos cometidos
por agentes del Estado. Se trata de un supuesto completamente distinto al
anterior. El CPP Guatemala autoriza a los ciudadanos -y a las asociacio-
nes- a intervenir como querellantes en los delitos de acción pública cuan-
3
'' Cf. BOVINO, Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en el
derecho federal de los Estados Unidos, especialmente ps. 63 y siguientes.
105
la víctima
do se trate de delitos cometidos por agentes estatales en ejercicio de su car-

go, que impliquen violación de derechos humanos, o cuando se trate de de-
litos cometidos por funcionarios que abusen de su cargo (art. 116, párr. II).
La razón que justifica la intervención de todo ciudadano o asociación
de ciudadanos (CPP Guatemala, art. 116) y de las asociaciones (CPP Gua-
temala, art. 117, inc. 4) en calidad de querellantes se vincula con las espe-
cificidades del grupo de casos comprendido en la regla legal. En estos su-
puestos, el fundamento esencial de la intervención del querellante se vin-
cula con la desconfianza hacia los órganos estatales de la persecución, y
con la necesidad de controlar a estos órganos en el desempeño de su tarea
en cierto tipo de casos. El mecanismo representa un control de la sociedad
civil respecto de la actuación de los órganos estatales encargados regular-
mente de la persecución penal, cuando se trata de delitos cometidos por
otros agentes del Estado, tales como delitos contra los derechos humanos
o delitos cometidos por funcionarios con abuso de su cargo.
Por otro lado, se propone que las asociaciones reconocidas por el Esta-
do estén facultadas a intervenir como querellantes en los delitos de acción
pública que afecten intereses colectivos, y por pedido del ofendido en los
demás casos, siempre que la persecución se vincule con el objeto de la aso-
ciación (CPP Modelo, nota al art. 78). En este sentido, el CPP Guatemala
admite como querellante en los delitos de acción pública, junto con la víc-
tima y ciertos parientes, a "las asociaciones de los delitos que afecten inte-
reses colectivos o difusos siempre que el objeto de la asociación se vincule
directamente con dichos intereses" (art. 117, inc. 4). El CPP Costa Rica,
por su parte, define como víctima legitimada para actuar como querellan-
te a "las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan
intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se
vincule directamente con esos intereses" (art. 70, inc. d).
Este supuesto -intervención de asociaciones- supone la participación
de organizaciones no estatales con el objeto de resguardar el interés de la
víctima y controlar la actuación del acusador público. Se pretende dar in-
tervención a una asociación que cuenta con mayores recursos que la vícti-
ma individual y, también, que eventualmente posee mayores aptitudes téc-
nicas para intervenir en el procedimiento, y mayor interés específico en la
protección de los bienes jurídicos vinculados con el objeto de la organiza-
ción. En cierta medida, esta "representación" se asemeja a la "representa-
ción" realizada por el acusador estatal, con la importantísima diferencia de
que la asociación es una "representante" natural e inmediata del interés co-
106
participación de la víctima en ei procedimiento penal
lectivo protegido que, por lo demás, suele contar con mayor compromiso,
recursos e idoneidad para desempeñar esa tarea.
En realidad, se puede afirmar que todos estos supuestos tienen algunas
notas comunes. Están orientados a favorecer la participación ciudadana en
la administración de justicia penal. Comparten la finalidad de aumentar la
eficiencia de la política persecutoria y posibilitan el control de los funcio-
narios encargados de la persecución penal estatal por partes de diversos
miembros de la sociedad civil ajenos al Estado.
III. 5. b. La conversión de la acción penal pública en acción privada
Otro mecanismo novedoso que atribuye mayores facultades de partici-
pación sustantiva a la víctima es el instituto de la conversión de la acción.
Se trata de un mecanismo que permite que un delito de acción pública se
convierta en delito de acción privada, sólo perseguible por el acusador par-
ticular, sin intervención alguna del ministerio público.
El CPP Costa Rica regula esta institución en el art. 20: "La acción pú-
blica podrá convertirse en privada a pedido de la víctima, siempre que el
Ministerio Público lo autorice y no exista un interés público gravemente
comprometido, cuando se investigue un delito que requiera instancia pri-
vada o un delito contra la propiedad realizado sin grave violencia sobre las
personas". El CPP Guatemala, por su lado, dispone que las "acciones de
ejercicio público podrán ser transformadas en acciones privadas, única-
mente ejercidas por el agraviado...", en tres tipos de supuestos (art. 26). El
primer supuesto remite a los casos en los cuales resulta posible la aplica-
ción del principio de oportunidad. El segundo supuesto se refiere a delitos
dependientes de instancia privada. El tercero de ellos, finalmente, incluye
a todos los delitos contra el patrimonio. Es interesante destacar que dos de
esos supuestos están regulados como un derecho de la víctima, pues no re-
quieren autorización del ministerio público.
La conversión de la acción reconoce el interés de la víctima vinculado
a la necesidad de llevar adelante al procedimiento para lograr la imposi-
ción de las consecuencias tradicionales del derecho penal. Representa, cla-
ramente, una excepción al principio de la persecución pública. Además,
permite a la víctima jugar un papel decisivo en la definición del conflicto
desde su punto de vista personal y, al mismo tiempo, le otorga poder de
disposición de la acción penal convertida en privada. Por otra parte, au-
menta las posibilidades del imputado de llegar a una conciliación que pon-
ga fin al caso, y simplifica notablemente el procedimiento, pues resultan
aplicables las reglas del proceso de acción privada.
107
la víctima
III. 5. c. La revocación de la instancia

Tradicionalmente, el único poder con que contaba la víctima en los de-
litos de acción pública dependiente de instancia privada (art. 18, CPP Cos-
ta Rica) consistía en brindar la autorización que permitía iniciar la perse-
cución. Pero una vez iniciada esta persecución, la víctima carecía de todo
poder de disposición sobre ella. En la actualidad, se ha impuesto la tenden-
cia de reconocer, además, la facultad de retirar la autorización que, una vez
ejercida, exige la clausura de la persecución penal ya iniciada.
En este sentido, el nuevo CPP Costa Rica, como la gran mayoría de los
nuevos códigos y proyectos de América Latina, prevé en el art. 17, párr. IV:
"La víctima o su representante podrán revocar la instancia en cualquier
momento hasta antes de acordarse la apertura a juicio. La revocatoria
comprenderá a los que hayan participado en el hecho punible". El efecto de
la revocatoria consiste en la extinción de la acción penal (art. 30, inc. h).
III. 6. Nuevos derechos reconocidos a la víctima

Hasta aquí hemos visto transformaciones que significan, en más o en
menos, el reconocimiento a la víctima de mayores facultades sustantivas de
participación en el caso penal. Más allá de ello, la actual preocupación pol-
los derechos de la víctima ha conducido al reconocimiento de diversos de-
rechos que no están vinculados directamente con su participación en el
procedimiento penal.
El CPP Nación (Argentina), como otros ordenamientos procesales re-
cientes, contiene algunas disposiciones referidas a la cuestión. Estas dispo-
siciones pueden ser divididas en dos grapos: unas referidas a cómo debe
ser tratada la víctima, y otras vinculadas a la creación de una oficina espe-
cífica dedicada a la asistencia y asesoramiento de las víctimas. Se ha afir-
mado que ésta es la innovación más importante del CPP Nación 35 . La afir-
mación es acertada porque estas disposiciones son clara expresión de ten-
dencias político-criminales actuales, mientras que el diseño procesal del
CPP Nación responde a una estructura que, en lo fundamental, fue esta-
blecida dos siglos atrás por el Código francés de 1808. Estas disposiciones,
Cf. CÓRDOBA, La posición de la víctima, p. 98.
108
por supuesto, no existían en el proyecto original de LEVENE, y fueron agre-

gadas al Código en el trámite legislativo.
Las disposiciones comentadas están en el Libro I, Título IV, Capítulo
III, del CPP Nación (Argentina), y comprenden tres artículos. Según el art.
79, el Estado nacional tiene el deber de asegurar ciertos derechos a las víc-
timas y testigos durante todo el procedimiento. Entre ellos, el derecho a ser
tratados digna y respetuosamente por las autoridades (inc. a), a la protec-
ción de su integridad física y moral (inc. c), y a ser informados sobre los
resultados del acto procesal en el que han participado (inc. d). El art. 80
agrega, entre otros, los siguientes derechos de la víctima: a ser informada
por la Oficina de Asesoramiento y Asistencia a Víctimas y Testigos acerca
de las facultades que puede ejercer en el procedimiento penal (inc. a), y a
ser informada sobre el estado de la causa y la situación del imputado (inc.
b). Por último, el art. 81 establece que estos derechos deben ser informa-
dos por el tribunal en la primera citación de la víctima o el testigo. Existen
distintas opiniones acerca de qué debe hacerse en caso de incumplimiento
de esta obligación de informar. Según D'ÁLBORA, ese incumplimiento po-
dría generar responsabilidad penal 36 . CÓRDOBA, en cambio, opina que el
lenguaje de estas disposiciones es tan vago que su carácter coercitivo pue-
de ser cuestionado 37 .
Según el art. 40 de la ley 24.050 argentina, la Oficina de Asesoramiento
y Asistencia a Víctimas y Testigos debe cumplir con las disposiciones refe-
ridas a los derechos de la víctima del CPP Nación. El art. 40 establece que
la Oficina tendrá un director asistido por un equipo profesional y depen-
derá de la Cámara Nacional de Apelaciones Criminal. La ley 24.121, por su
parte, "creó" la Oficina y estableció que el equipo profesional estaría inte-
grado por dos trabajadores sociales, dos psicólogos y dos abogados. La
Corte Suprema asignaría los empleados administrativos.
Si tenemos en cuenta los recursos humanos asignados al organismo, re-
sulta por lo menos ingenuo creer que la Oficina será capaz de atender las
necesidades de todas las víctimas y testigos de la ciudad de Buenos Aires.
Cf. D'ÁLBORA, Código procesal penal de la Nación, p. 100.

Cf. CÓRDOBA, La posición de la víctima, ps. 99 y siguiente.
109
la víctima
Además, se debe tener en cuenta que las leyes citadas no dicen nada sobre
los deberes de la Oficina, más allá del ámbito de la ciudad de Buenos Ai-
res, a pesar de que el CPP Nación es aplicable a las causas federales en to-
do el territorio nacional. En este contexto, la innovación más importante
del CPP Nación es, en todo caso, una mera expresión de deseos.
El nuevo CPP Costa Rica, por su parte, incorpora otros derechos de la
víctima, más allá de la facultad de intervenir como actor civil (art. 37) y co-
mo acusador particular (art. 75). En este sentido, el art. 71 dispone que la
víctima, aun cuando no se haya constituido en querellante, tiene derecho
a: 1) intervenir en el procedimiento; 2) ser informada de resoluciones de-
finitivas si lo solicita; 3) recurrir la desestimación y el sobreseimiento defi-
nitivo, y 4) ser informada de sus derechos en su primera intervención en el
procedimiento.
Las disposiciones analizadas, a diferencia de las anteriores, no represen-
tan una transformación significativa del derecho penal. Por el contrario,
podrían ser calificadas como un tímido intento de reducir los niveles de re-
victimización que produce habitualmente la justicia penal. Esta afirmación
se limita al ámbito de la ciudad de Buenos Aires, pues existen oficinas de
este tipo fuera de ella que cumplen satisfactoriamente sus funciones a pe-
sar de la escasez de recursos. En el contexto de la ciudad de Buenos Aires,
en cambio, estas disposiciones no son sino un intento frustrado de utilizar
el valor simbólico de la víctima para realimentar una justicia penal puniti-
va profundamente desacreditada.
IV. Consideraciones finales

IV. 1. Los efectos de la política criminal orientada a la víctima
La historia del derecho penal puede ser analizada, en cierta medida, co-
mo la historia de la víctima. En otras palabras, es posible analizar el desa-
rrollo histórico del derecho penal a través del desarrollo histórico de los
derechos de la víctima. Esta tendencia constituye una buena oportunidad
para analizar algunos de los principales problemas y peculiaridades de
nuestros sistemas de justicia penal. Uno de los aspectos de la crisis de la
justicia penal actual, la exclusión de la víctima, actuó como mecanismo
disparador de los movimientos por los derechos de la víctima.
Las tendencias político-criminales referidas a la víctima han tenido, in-
dudablemente, efectos sobre la justicia penal. Mientras algunos derechos
podrían ser considerados, hasta cierto punto, neutrales respecto de las ele-
110
mentos estructurales de la justicia penal -v. gr., el derecho a ser informado

sobre el caso-, la mayoría de los nuevos derechos de la víctima representan
claramente uno de los dos modelos de justicia penal posibles -punitiva o
reparatoria-. O bien la víctima es convocada a colaborar con el modelo de
justicia penal punitivo o, por el contrario, obtiene el reconocimiento de
derechos para proteger sus propios intereses en un modelo de justicia re-
paratoria, con prescindencia del interés estatal en la persecución penal. En
ambos casos, la víctima es colocada en una posición mejor que la que ocu-
paba antes.
El valor simbólico de la víctima la ha convertido en un elemento espe-
cialmente útil para la reforma de la justicia penal. Mientras que los parti-
darios del modelo punitivo necesitan a la víctima para ofrecer alguna res-
puesta a la crisis actual de la justicia penal, los partidarios de la justicia re-
paratoria necesitan a la víctima para provocar cambios sustanciales, orien-
tados al establecimiento de un sistema de justicia penal no punitivo. Si bien
existe una gran posibilidad de que la justicia penal incorpore a la víctima
para sortear su crisis y preservar el modelo punitivo, se debe admitir que la
sola exposición pública de la preocupación por la víctima ha aumentado la
posibilidad de lograr cambios orientados al modelo reparatorio.
En el derecho continental, la víctima fue excluida completamente del
procedimiento penal desde la irrupción de la Inquisición. En 1808, Fran-
cia adoptó el Código que sería el nuevo paradigma del procedimiento pe-
nal continental europeo y que estableció la intervención del actor civil. Sin
embargo, este Código no fue una expresión del reconocimiento de los in-
tereses de la víctima, sino una perfecta expresión del modelo de justicia
punitiva rediseñado según los principios de la nueva era.
El derecho federal argentino representa una extraña combinación de
elementos del derecho continental propios de distintos momentos históri-
cos. La estructura principal del procedimiento -investigación formal a car-
go de un juez inquisidor, juicio oral escasamente contradictorio frente a un
tribunal con numerosas facultades inquisitivas- y la figura del actor civil
representan características fundamentales del modelo procesal establecido
por el Código francés de 1808. Por otro lado, algunas innovaciones recien-
tes resultan completamente incoherentes con ese modelo, pues son expre-
siones de tendencias político-criminales actuales.
En general, el desarrollo del derecho continental está relacionado con
el hecho de que la víctima gozó, a partir de la reforma del siglo XIX, de al-
gunos derechos, antes de que emergiera la actual tendencia político-crimi-
111
la víctima
nal orientada a la víctima (ver punto II. 1). En este contexto, los cambios
recientes en el procedimiento penal continental han permitido otorgar
más derechos a la víctima sin alterar significativamente las principales ca-
racterísticas de la justicia penal 38 . Muchos de estos cambios, por otra par-
te, se han fundado en la necesidad de aumentar la eficiencia del sistema de
justicia penal.
Si bien la tendencia político-criminal orientada a la víctima ha adopta-
do diferentes expresiones, es evidente que nuestra justicia penal aún repre-
senta el modelo punitivo. Los pequeños cambios logrados no han alterado
esa situación. Por lo tanto, la lucha por garantizar los intereses de la vícti-
ma en un modelo de justicia reparatoria todavía debe ser enfrentada.
IV. 2. Los peligros de la víctima: las prácticas
de la justicia penal
A pesar del entusiasmo expresado por diversos autores respecto de las
posibilidades de los mecanismos establecidos para garantizar los derechos
de la víctima en la justicia penal 39 , no se pueden ignorar los peligros de la
política criminal orientada a la víctima, por las consecuencias que ella pue-
de producir sobre la justicia penal.
Debemos tener en cuenta, en este contexto, la posibilidad de que las
prácticas de la justicia penal perviertan el sentido de estas nuevas institu-
ciones, asimilándolas a la lógica represiva que informa todo el sistema. Ello
podría suceder, por ejemplo, con el instituto de la suspensión del procedi-
miento penal a prueba, mecanismo que, en principio, es político-criminal-
mente valioso40.
38
De todos modos, en términos comparativos podría afirmarse que se han
producido transformaciones más significativas en el ámbito de nuestro derecho,
pues en el ámbito anglosajón el reconocimiento de derechos sustantivos a la vícti-
ma se enfrenta con la valla insalvable de las profundas alteraciones que esos cam-
bios producirían en el sistema de persecución penal pública. Cf. BOVINO, Victim
Participation in Criminal Pwcedure. A Comparative Analysis between Argentine and
American Law.
39
Cf., entre otros, ESER, Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimien-
to penal; MAIER, La víctima y el sistema penal; ROXIN, La reparación en el sistema de
losfinesde la pena.
40
Un exhaustivo análisis de la regulación del instituto en el derecho argenti-
no en VÍTALE, Suspensión del proceso penal a prueba. Sobre el instituto en el CPP
Guatemala, cf. BOVINO, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, ps. 119 y si-
guientes.
112
El mecanismo, tal como está regulado en la legislación penal argentina

(CP, arts. 76 bis y ss.), persigue como finalidad principal y superior el be-
neficio del imputado -para evitar la continuación de la persecución penal
en su contra- como finalidad secundaria -limitada por la anterior-, el in-
terés de la víctima en obtener la reparación y, finalmente, como objetivo de
menor jerarquía, la necesidad de racionalizar el uso de los recursos estata-
les persecutorios. A pesar de ello, y del claro sentido político-criminal del
instituto, si los tribunales, al aplicarlo, desconocen la jerarquía de cada una
de estas finalidades, se pueden producir graves consecuencias. Si el tribu-
nal, por ejemplo, hiciera prevalecer la finalidad de menor jerarquía (racio-
nalización de los recursos persecutorios), seleccionaría los casos teniendo
en cuenta principalmente su complejidad y el trabajo que cada uno de
ellos demanda. La finalidad principal de beneficiar al imputado sólo se
realizaría cuando el caso implique un ahorro significativo de trabajo para
la justicia penal, y se frustraría cuando el caso sea sencillo y no altere sig-
nificativamente la carga de trabajo judicial. De este modo, se pervertiría
claramente el sentido y los fines del instituto de la suspensión. Lo mismo
sucedería si, al aplicar la suspensión, el tribunal no concediera la impor-
tancia debida a la reparación - o al acuerdo reparatorio- y, además, utiliza-
ra arbitraria y abusivamente la facultad de imponer reglas de conducta
(CPP Costa Rica, 26; CP Argentina, 76 ter)4]. En ese caso, se privilegiaría
el interés en someter a un inocente a medidas de control innecesarias y ar-
bitrarias sobre los demás intereses en juego, axiológicamente superiores
según el marco legal y el sentido político-criminal del instituto.
El desarrollo concreto del movimiento por los derechos de la víctima es
un buen ejemplo del peligro al que hacemos referencia. Las disposiciones
legales referidas a la víctima pueden representar tanto el reconocimiento
de sus intereses -con prescindencia del interés estatal de control- como
también un perfeccionamiento del modelo punitivo que reconoce la nece-
sidad de incorporar a la víctima (colaboracionista) para aumentar la efi-
'" Estas reglas son de aplicación eventual, sólo se pueden imponer en la medi-
da en que resulten manifiestamente necesarias y, por supuesto, deben guardar re-
lación con el hecho objeto de imputación. Cf. BOVINO, Temas de derecho procesal
penal guatemalteco, ps. 122 y siguientes.
113
la víctima
ciencia del sistema y relegitimar su existencia. El desarrollo reciente del de-

recho federal estadounidense acerca de los derechos de la víctima puede
ser considerado, hasta cierto punto, como un ejemplo de ambos modelos,
si bien en términos de oposición entre posiciones liberales y conservado-
ras. Según HENDERSON, la preocupación por la víctima integró la agenda li-
beral y significó la promoción de la reparación a las víctimas desde los 60
hasta los 70 4 2 . Luego de que los liberales comenzaron a perder reflejos e
iniciativa en el tratamiento del problema de la criminalidad, los conserva-
dores señalaron las fallas del programa liberal y adhirieron al modelo de
justicia penal de "control del delito" 4 3 -opuesto al del debido proceso-
(modelo punitivo con víctima colaboracionista). Mediante el proceso de
"politización de la víctima" 4 4 el movimiento por los derechos de la vícti-
ma adoptó una posición decididamente conservadora 4 5 . El estado actual
del derecho penal estadounidense ha sido descripto como sigue:
"Como resultado, los 'derechos de la víctima' han producido una estructura
emergente de derecho penal y procesal penal que se asemeja notablemente al mo-
delo de 'control del delito' tan opuesto al pensamiento libera!. Basados en un con-
cepto simplificado de 'víctima' y en un concepto inarticulado de 'derechos', los
cambios en el procedimiento penal propuestos o desarrollados por el movimiento
por los derechos de la víctima son los mismos cambios defendidos por los conser-
vadores durante largo tiempo. Irónicamente, esos cambios pueden hacer poco aun
para la restringida categoría de víctimas que dieron significado al símbolo. Ade-
más, la manipulación simbólica de la víctima evitó exitosamente un debate más se-
rio sobre cómo el proceso de la justicia penal debe ser estructurado y ocultó el ca-
rácter verdaderamente revolucionario de las reformas propuestas. Si las reformas
tienen alguna relación con las víctimas, y si son deseables, son preguntas aún sin
respuesta" 46 .
42
Cf. HENDERSON, The Wrongs ofVictim's Rights, p. 944.
43
44
Cf. HENDERSON, The Wrongs of Victim's Rights, p. 948. Los conservadores
usaron la figura de la víctima como un símbolo político efectivo, definiéndola co-
mo una figura virtuosa cuyos derechos e intereses podían ser usados para contra-
rrestar los derechos del imputado (p. 949).
45
46
HENDERSON, The Wrongs ofVictim's Rights, p. 953.
114
La experiencia de los EE.UU. resulta útil para poner de manifiesto la

necesidad de analizar el sentido político-criminal de toda regulación jurí-
dica establecida en nombre de la víctima y, también, los efectos reales pro-
ducidos por la aplicación práctica de los mecanismos jurídicos adoptados
en relación con la persona victimizada.
IV. 3. Los peligros de la víctima: la criminalización de

la reparación
Más allá del peligro señalado en el punto anterior, es necesario evaluar
críticamente la racionalidad y el acierto político de la incorporación de los
mecanismos procesales analizados.
Mecanismos tales como la reparación como causa de extinción de la
acción penal pública reconocen los efectos negativos de la intervención pe-
nal, y la necesidad de atender los intereses de la víctima. Si ello es así, re-
sultaría más razonable la descriminalización de aquellos hechos soluciona-
bles por esa vía y el establecimiento del tratamiento civil del caso -aun con
la posibilidad de recurrir a reparaciones punitivas como las del derecho
privado anglosajón, en donde resulta posible determinar que se pague el
valor real de la reparación multiplicado por tres, en el marco del derecho
privado-. En este sentido, afirma FERRAJOLI que la única forma efectiva de
reducir el ámbito del derecho penal para estructurar un sistema de justicia
penal garantista de derecho penal mínimo, consiste en despenalizar todos
aquellos casos que no signifiquen graves lesiones a bienes jurídicos funda-
mentales, y que puedan ser resueltos por medios no punitivos -v. gr., la re-
paración- 47 .
El concepto de reparación como tercera vía propuesto por ROXIN, por
su parte, presenta problemas adicionales. La objetivación del contenido de
la reparación penal -que se diferencia de la reparación civil no sólo por el
proceso de determinación de su contenido sino, además, por su forma de
ejecución y control dependiente de un tribunal penal-, vuelve a objetivar
el interés de la víctima individual. No se trata de una reparación que satis-
faga a la víctima, sino de una "reparación" que sirva a los fines que el Esta-
do atribuye a la pena. El contenido de esta reparación como tercera vía se
Cf. FERRAJOLI, Justificación de la pena.
115
la víctima
asemeja más al contenido de la pena de multa, sólo que destinada a la víc-

tima. Si se tratara de una auténtica reparación, el único papel que el tribu-
nal debería desempeñar en la determinación de la reparación sólo podría
ser el de establecer límites para impedir pretensiones excesivas -que se pa-
gue $ 10.000 por un daño de $ 2.000- o de contenido ilegítimo -que se
obligue al autor a trabajar gratuitamente en favor de la víctima en condi-
ciones inhumanas-. Si la víctima está satisfecha y la reparación no es exce-
siva ni ilegítima, el tribunal no debería tener poder alguno para rechazar-
la en contra de los legítimos deseos de las partes. ROXIN agrega que la re-
paración no debe ser utilizada para delitos "graves" o para lesiones no re-
parables -como la amputación de un brazo- 48 . En este contexto, es él o el
legislador quien define objetivamente qué delito es "grave" o qué lesión no
es reparable. La víctima concreta no juega papel alguno en la decisión acer-
ca de la gravedad del delito o de la posibilidad de que el daño sea repara-
do. Una vez más, el autoritarismo del derecho penal ignora los intereses de
la víctima.
El principal problema que plantean las cuestiones estudiadas consiste
en la dificultad de que mecanismos orientados a la víctima, incorporados
a un derecho penal orientado contra la víctima y a favor del Estado, pue-
dan funcionar con un grado mínimo de coordinación. ¿Es posible incor-
porar estos institutos, contrarios a los principios configuradores del dere-
cho penal estatal imperante en nuestros países, y hacerlos funcionar en el
sentido para el que fueron previstos? ¿No parece poco probable que esto
suceda y, en cambio, más probable que estos mecanismos se transformen
y se adapten a los criterios rectores del modelo de justicia punitiva? Pién-
sese que estos mecanismos no sólo son opuestos a los criterios rectores que
informan la justicia penal. Se debe tener en cuenta que algunos de ellos
han sido propuestos por los abolicionistas y, en consecuencia, han sido
pensados como alternativas a la justicia penal, para operar fuera de ella.
¿No podría esta circunstancia dificultar su aplicación?
Se afirma que la propuesta político-criminal del derecho penal míni-
mo, programa desarrollado extensamente por FERRAJOLI49, no ha tenido
Cf. ROXIN, La reparación en el derecho penal.

Cf. FERRAJOLI, Derecho y razón.
116
ninguna influencia significativa en el derecho positivo. Al mismo tiempo,

se señala que los abolicionistas han tenido más éxito, a pesar del carácter
radical de su posición, pues las nuevas transformaciones del derecho penal
han adoptado, en cierta medida, alguna de sus propuestas -v. gr., la repa-
ración 50 -. Sin embargo, parece dudoso que los abolicionistas estén de
acuerdo con la"penalización" de sus soluciones composicionales o repara-
torias, pues ellos no sólo cuestionan el carácter punitivo de la sanción pe-
nal. Los abolicionistas critican la justicia penal existente porque se trata de
órganos burocráticos y especializados del Estado, extraños a la situación
que pretenden resolver, que intervienen coactivamente, a través de proce-
dimientos formalizados, para dar una respuesta punitiva conminada pol-
las leyes, independientemente de la voluntad de la víctima51. Mientras la
justicia penal conserve esas y otras características -su carácter binario; la
redefinición del conflicto como un acto reconstruido exclusivamente se-
gún los criterios relevantes de la ley penal, aislado de toda relación y del
contexto social en el que sucede; expropiación del sentido del conflicto; se-
lección arbitraria e irracional de los casos a ser resueltos por la administra-
ción de justicia penal-, el abolicionismo continuará cumpliendo su voca-
ción crítica y provocadora 52 .
En conclusión, debemos tener en cuenta los peligros y problemas seña-
lados para determinar si estamos en el camino correcto. En este marco, la
evaluación del funcionamiento empírico de estas instituciones, la genera-
ción de nuevos mecanismos alternativos, el estudio de experiencias del de-
recho comparado y la crítica abolicionista pueden resultar extremadamen-
te útiles para ayudarnos a determinar si los cambios producidos represen-
50
Esta afirmación pertenece a Julio B. J. MAIER.
51
Cf. BOVINO, La víctima como preocupación del abolicionismo penal, ps. 261 y
siguientes.
52
Sobre las propuestas del abolicionismo penal, cf. CHRISTIE, LOS límites del do-
lor, del mismo autor, Los' conflictos como pertenencia; AA. W . , Abolicionismo penal;
PAVARINI, ¿Abolir la pena? La paradoja del sistema penal; HULSMAN y BERNAT DE CE-
LIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa; LARRAURI, Abolicio-
nismo del derecho penal: la propuesta del movimiento abolicionista; BlANCHI, Justice
as Sanctuary, MARTÍNEZ SÁNCHEZ, La abolición del sistema penal.
117
la víctima
tan elementos positivos para la implementación de una política criminal

respetuosa de los derechos humanos, orientada principalmente a la satis-
facción de los intereses de la víctima y, al mismo tiempo, a la protección de
los derechos fundamentales del imputado.
118
Capítulo IV
El encarcelamiento preventivo
El encarcelamiento preventivo en los tratados
de derechos humanos*
I. Introducción
I. 1. El origen
Hace ya dos siglos, las revoluciones ciudadanas intentaron quebrar las
atroces prácticas del viejo sistema de justicia penal y fundar un nuevo ré-
gimen de gobierno sobre pautas más racionales, igualitarias y justas. En es-
te contexto, la imaginación ilustrada pergeñó el principio de inocencia co-
mo valla frente a la arbitrariedad y a la aplicación de la pena de sospecha
del modelo inquisitivo. Se suponía que esta valla resultaría capaz de lograr
que el Estado sólo pudiera imponer castigo a los individuos luego de rea-
lizar un juicio previo, frente a los ojos del público, con las debidas garan-
tías, tendiente a asegurar que no se impondría una sanción penal a menos
que se hubiera producido prueba suficiente como para demostrar con cer-
teza la culpabilidad del individuo acusado penalmente.
Como producto de la influencia de este movimiento político, los países
de América Latina adoptaron como principios fundamentales de su organi-
zación jurídica, en sus textos constitucionales, tanto la protección genérica
de la libertad ambulatoria como el reconocimiento del principio de inocen-
cia. En consecuencia, las constituciones plasmaron, ya en el siglo pasado, los
principios esenciales del moderno Estado liberal. La Constitución Nacional
argentina, por ejemplo, dispuso en 1853: "Nadie puede ser penado sin jui-
cio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso..." (art. 18).
* Publicado en AA.W., La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por

los tribunales locales, Ed. CELS-Del Puerto, Buenos Aires, 1997, ps. 429 y siguientes.
121
el encarcelamiento preventivo
Muchos años después, a partir de mediados de este siglo, el desarrollo

del derecho internacional de los derechos humanos también dedicó espe-
cial protección a la libertad ambulatoria y al estado jurídico de inocencia,
combinando ambos principios para reforzar la necesidad de establecer el
derecho de toda persona a gozar de su libertad durante el proceso penal.
I. 2 . La situación
A pesar del reconocimiento de estas garantías en el ámbito normativo
de mayor jerarquía -esto es, en constituciones y tratados internacionales
de derechos humanos-, tanto las prácticas cotidianas de la justicia penal
como la regulación legislativa del procedimiento penal de los países de
América Latina se han impuesto en nuestra realidad. Estas circunstancias,
continuadoras de una acendrada tradición autoritaria y manifiestamente
antiliberal, heredada de la cultura colonial hispánica, han impedido, de he-
cho, toda posibilidad de lograr el respeto efectivo de la garantía de libertad
y del principio de inocencia. Según los estudios empíricos, nuestros países
recurren, como regla, al encarcelamiento cautelar de personas inocentes,
como si se tratara de una pena anticipada.
Las estudios estadísticos de la población carcelaria señalan, de modo
incontrovertible, la existencia, la magnitud y la gravedad del problema del
abuso del encarcelamiento preventivo y exponen las desmedidas tasas de
presos sin condena. Hasta hace algunos años, en los países de América La-
tina con sistema jurídico continental europeo, más del 60 % de las perso-
nas privadas de su libertad se encontraban sometidas a detención preven-
tiva. Es decir que, de cada cien individuos en prisión, más de 60 eran pro-
cesados y, en consecuencia, jurídicamente inocentes. Nueve años después
de la investigación que arrojara estas cifras, el porcentaje subió a un 65 %l.
Una investigación más reciente aún (1993-1995) demuestra que este
porcentaje no ha variado sustancialmente en los últimos años. El autor de
este estudio advierte, además, que las cifras pueden ser aun mayores, pues
ellas sólo incluyen a aquellos presos que han ingresado formalmente al sis-
tema penitenciario mientras que, en los hechos, el número total de perso-
1
Cf. CARRANZA, MORA MORA, HOUED y ZAFFARONI, El "preso sin condena" en
América Latina y el Caribe, ps. 643 y siguientes.
122
encarcelamiento preventivo y derechos humanos
ñas sometidas a otras formas de detención es muchísimo más elevado. Al

respecto, se pone de manifiesto que: "Existe por lo general una cifra muy
alta de privados de libertad -a veces por períodos de tiempo larguísimos,
de años- alojados en dependencias policiales"2. El estudio citado señala
como ejemplo las cifras de la provincia de Buenos Aires (Argentina), con
9.427 presos en el sistema penitenciario formal y 7.000 presos en depen-
dencias policiales al 31/12/93, y las cifras de Nicaragua, con 3.470 presos
declarados en el sistema penitenciario y 2.500 presos en dependencias po-
liciales al 30/6/95 3 .
El problema del abuso del encarcelamiento preventivo, además, resulta
agravado significativamente por un problema adicional: las pésimas con-
diciones materiales en las que se cumple la detención cautelar de las per-
sonas inocentes. Las terribles e inhumanas condiciones de nuestras prisio-
nes, en las que se cumple el encierro cautelar o procesal, son tan evidentes
que ni siquiera requieren demostración alguna a través de estudios cientí-
ficos que la corroboren. El profundo deterioro de nuestros sistemas peni-
tenciarios es de tal magnitud que puede ser percibido por cualquier obser-
vador que se limite a prestarles un mínimo de atención.
I. 3. El sistema de protección internacional
El desarrollo histórico del derecho procesal penal latinoamericano, es-
pecialmente en lo referido al tema del encarcelamiento preventivo, pone de
manifiesto las reducidas posibilidades del derecho interno para revertir la
gravísima situación determinada por la persistencia generalizada de prác-
ticas que vulneran el principio de inocencia. En efecto, la regulación legal
en el ámbito interno no sólo es problemática en aquellos países con orde-
namientos procesales penales antiguos, sino también en países que han re-
formado el sistema de enjuiciamiento penal en los últimos años 4 .
2
CARRANZA, Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y compa-
ración con los países de Europa, p. 9.
3
Cf. CARRANZA, Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y com-
paración con los países de Europa, p. 9.
4
Aun en países como Guatemala o El Salvador, cuya ley procesal penal ha si-
do transformada profundamente, subsiste una regulación represiva e inquisitiva
de la detención procesal. En Guatemala, por ej., las reglas de la prisión preventiva
123
En consecuencia, hoy, más que nunca, resulta imperativo determinar

los posibles beneficios que pueden derivar de la utilización del sistema in-
ternacional de protección de los derechos humanos.
El sistema internacional puede contribuir de dos maneras diferentes en
la solución del problema de los presos sin condena. En cualquier caso con-
creto, la petición o denuncia individual, formulada ante los órganos inter-
nacionales de protección, permite reclamar el cese de la violación al prin-
cipio de inocencia y exigir tanto el respeto efectivo de los derechos de la
persona afectada como la adecuada reparación del daño causado por el ac-
to lesivo atribuido al Estado. En el sistema interamericano, por ejemplo, se
puede presentar una petición individual ante la Comisión Interamericana
de Derechos H u m a n o s - e n adelante, C I D H - 5 . En segundo término, se de-
be tener en cuenta que la doctrina elaborada en las resoluciones de los ór-
ganos de aplicación e interpretación del sistema internacional de protec-
ción permite desarrollar y establecer estándares, principios y criterios nor-
mativos referidos al derecho internacional de los derechos humanos que,
en principio, resultan de aplicación obligatoria en el ámbito del derecho
interno 6 .
-originariamente adecuadas a las exigencias del Estado de derecho- fueron modi-

ficadas por el poder legislativo en sentido contrario a la protección de la libertad
del imputado. Sobre el régimen legal previsto inicialmente, en el Decreto Legisla-
tivo n° 51/92, cf. BOVINO, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, ps. 37 y ss.
En El Salvador, el régimen de la privación de libertad cautelar previsto en el pro-
yecto original fue alterado significativamente durante el trámite de aprobación le-
gislativo (ver su regulación en los arts. 285 y ss. del nuevo CPP El Salvador [Decre-
to Legislativo n° 904, 4/12/96]).
5
Sobre el sistema de peticiones en el sistema interamericano, cf. PINTO, La de-
nuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
6
Si bien la Comisión Interamericana se ha ocupado, en general, de denuncias
referidas al plazo razonable del encarcelamiento preventivo, nada impide que se
ocupe de otras cuestiones tales como, por ej., los requisitos sustantivos desarrolla-
dos en este trabajo. En las propias resoluciones de la CIDH sobre aquel tema, en
este sentido, se desarrollan presupuestos de legitimidad aplicables a toda deten-
ción cautelar. Sobre los últimos desarrollos de esta doctrina, cf. CIDH, Informe n°
12/96, Caso 11.245 (Argentina); y CIDH, Informe n" 2/97, Casos 11.205 y otros
(Argentina).
124
Las reglas del derecho internacional de los derechos humanos, en este

sentido, revisten extrema importancia en relación al principio de inocen-
cia. Estas reglas contienen una serie de exigencias específicas que deben ser
respetadas por los Estados ante toda privación de libertad. Este deber atri-
buido a los Estados 7 , cuyo cumplimiento es exigible, deriva del carácter
obligatorio y vinculante de ciertos instrumentos jurídicos internacionales
destinados a proteger derechos inherentes al ser h u m a n o considerados
fundamentales -v. gr., declaraciones, convenciones, pactos 8 -.
Los instrumentos vinculantes, por otro lado, suelen ser complementa-
dos por determinados documentos, que contienen diversas reglas y princi-
pios, pero que no son obligatorios per se9. Dada la importancia concedida
7
La Corte Interamericana de Derechos Humanos -en adelante, Corte IDH-
ha destacado que "el Derecho internacional de los derechos humanos no tiene por
objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones, sino amparar a
las víctimas y disponer la reparación de los daños que les hayan sido causados por
los Estados responsables de tales acciones" (Corte IDH, Caso Velázquez Rodríguez,
29/7/88, párr. 134). En consecuencia, el mismo tribunal ha determinado que "al
aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un or-
den legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no
en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción" (Cor-
te IDH, El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Ame-
ricana, Opinión Consultiva OC-2/82, 24/9/82, párr. 27).
8
Los tratados internacionales de derechos humanos son instrumentos que se
caracterizan por proteger una clase especial de derechos: "los derechos humanos
pueden definirse como las prerrogativas que, conforme al Derecho Internacional,
tiene todo individuo frente a los órganos del poder para preservar su dignidad co-
mo ser humano, y cuya función es excluir la interferencia del Estado en áreas es-
pecíficas de la vida individual... y que reflejan las exigencias fundamentales que ca-
da ser humano puede formular a la sociedad de que forma parte" (FAÜNDEZ LEDES-
MA, El sistema interamericano de protección de los derechos humanos, p. 21). Sobre
las exigencias propias de los instrumentos jurídicos internacionales de carácter
obligatorio, cf. PINTO, Temas de derechos humanos, ps. 33 y siguientes.
9
Las disposiciones de este tipo de instrumentos pueden, de hecho, resultar
exigibles para los Estados. Ello sucede, por ejemplo, cuando tales disposiciones
son utilizadas por los órganos internacionales de protección como criterios de in-
terpretación de las obligaciones y deberes impuestos en instrumentos de carácter
vinculante. De esta manera, estas disposiciones determinan, en la práctica, el al-
125
a la protección de la libertad en el derecho internacional, como también a

la consideración de la situación de las personas sometidas a persecución
penal, existen numerosos instrumentos internacionales que contienen dis-
posiciones aplicables a la situación de los presos sin condena. Algunos de
ellos se refieren específicamente a la situación de las personas detenidas.
Así, por ejemplo, las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos10,
los Principios básicos para el tratamiento de los reclusos 1 ', el Conjunto de
Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier
forma de detención o prisión 12 y las Reglas de las Naciones Unidas para la
protección de los menores privados de libertad13. Otros instrumentos de
este tipo, en cambio, se refieren a cuestiones diferentes, pero contienen al-
gunas reglas o principios vinculados de algún modo con el régimen de la
detención preventiva. Entre ellos, las Reglas mínimas de las Naciones Uni-
das para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing)14,
las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuen-
cia juvenil (Directrices de Riad) 15 , y las Reglas mínimas de las Naciones
Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio)16.
canee, significado y contenido de las cláusulas de los instrumentos internaciona-

les que sí revisten carácter obligatorio para el Estado.
Si bien puede resultar difícil determinar el grado de relevancia jurídica de es-
tas normas internacionales, se acepta el carácter vinculante de algunas de ellas. En
consecuencia, se señala que: "Los instrumentos de derechos humanos de carácter
no contractual incluyen, además de las declaraciones, otros instrumentos deno-
minados reglas mínimas, principios básicos, recomendaciones, o códigos de con-
ducta. La obligatoriedad de tales instrumentos no depende de su nombre sino de
una serie de factores..." (O'DONNELL, Protección internacional de los derechos hu-
manos, p. 18).
10
Informe del Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del
Delito y Tratamiento del Delincuente.
1
' Resolución 45/111 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 14/12/90.
12
Resolución 43/173 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 9/12/88.
13
14
Resolución 40/33 de ia Asamblea General de Naciones Unidas del 29/11/85.
15
Resolución 45/112 déla Asamblea General de Naciones Unidas del 14/12/90.
16
126
I. 4. El objeto de este trabajo

El derecho internacional de los derechos humanos, en diversos instru-
mentos, contiene cuatro grupos de exigencias referidas al encarcelamiento
preventivo de personas adultas. Ellos son: a) requisitos sustantivos que au-
torizan la detención; b) control judicial de la detención; c) condiciones
materiales de cumplimiento de la privación de libertad, y d) limitación
temporal del encarcelamiento procesal. Existen, también, exigencias espe-
cíficas referidas a la privación de libertad de niños y adolescentes. En este
trabajo, nos limitaremos exclusivamente al primer grupo de exigencias, es-
to es, a los requisitos sustantivos o materiales que constituyen los presu-
puestos de legitimidad de la facultad estatal de privar de la libertad a per-
sonas inocentes.
Sin embargo, es importante señalar el contenido e importancia de las
demás exigencias que, aunque no serán desarrolladas en este trabajo, me-
recen, necesariamente, un tratamiento exhaustivo e independiente. La
obligación referida al control judicial de la detención, por ejemplo, impli-
ca la consideración de los siguientes puntos: a) la verificación de los presu-
puestos fácticos del caso y el control de la validez jurídica de las reglas le-
gales que autorizan la detención cautelar; b) las medidas legales aplicables
al arresto, a la detención y al encarcelamiento preventivo; c) la obligación
de notificar la imputación y las razones de la detención a la persona priva-
da de libertad; d) la obligación estatal de proporcionar asistencia legal a to-
da persona detenida; e) la intervención de un tribunal imparcial, y f) el de-
recho a recurrir las medidas de coerción.
El tema de la exigencia de control judicial de la detención, muchas ve-
ces considerado una cuestión menor, resulta esencial para poder provocar
cambios significativos en el régimen de la prisión preventiva. El respeto de
las exigencias sustantivas que analizaremos en este trabajo se vincula direc-
tamente con la regulación del sistema de control atribuido a los jueces. En
este sentido, los requisitos derivados de la exigencia de control judicial de
la detención constituyen presupuestos de inmensa relevancia para posibi-
litar una aplicación efectiva y racional de los requisitos sustantivos del en-
carcelamiento cautelar.
En este trabajo desarrollaremos los presupuestos materiales del encar-
celamiento anticipado, esto es, los requisitos sustantivos que deben ser ve-
rificados por el órgano encargado de realizar el control judicial imprescin-
dible para autorizar toda privación de libertad de una persona adulta que
aún no ha sido condenada.
127
En esta tarea, es esencial recordar que las pautas del derecho internacio-
nal que analizaremos no constituyen simples recomendaciones o sugeren-
cias, cuya aplicación dependa de la voluntad discrecional de los Estados. Se
trata, por el contrario, de criterios, exigencias y principios obligatorios, con-
tenidos en el derecho internacional de los derechos humanos, que imponen
deberes concretos a todos los órganos del Estado. Por ello, los órganos esta-
tales se hallan sometidos a la obligación de cumplir con tales deberes. La
obligación comprende a todos los órganos públicos que de cualquier modo
intervengan en el proceso de regulación, aplicación o ejecución del encar-
celamiento preventivo. En consecuencia, estas exigencias obligan, al menos,
al poder legislativo, a las fuerzas de seguridad, al ministerio público, al ser-
vicio penitenciario y, especialmente, a los tribunales de la justicia penal.
I. 5. Los deberes de los jueces penales

Los tribunales de la justicia penal deben tener en cuenta, en toda deci-
sión acerca de la restricción de la libertad de un inocente, que ellos consti-
tuyen la última protección que existe entre el poder penal del Estado y los
derechos fundamentales de las personas. Ante toda omisión o acción de un
órgano de cualquiera de los poderes del Estado que afecte o restrinja ilegí-
timamente la libertad de una persona inocente, es el poder judicial, exclu-
sivamente, quien puede y debe cumplir la tarea de proteger sus derechos
fundamentales y de impedir o hacer cesar toda detención ilegítima. La de-
tención será ilegítima en la medida en que no cumpla con todas y cada una
de las exigencias jurídicas formales y materiales propias del encarcelamien-
to preventivo.
Si los tribunales no asumen esta obligación, no sólo incumplen con uno
de los deberes esenciales de la función judicial sino que, además, resultan
responsables directos, a través de sus resoluciones, del incumplimiento de
las obligaciones internacionales del Estado capaz de generar la atribución
de responsabilidad internacional17. Es tarea propia de la función judicial la
de resolver las controversias y peticiones planteadas por las partes en el
marco del procedimiento, la de controlar el respeto de las reglas formales y,
17
Sobre el alcance de esta obligación, cf. ABREGÜ, La aplicación del derecho in-
ternacional de los derechos humanos por los tribunales locales: una introducción.
128
principalmente, en el ámbito de la justicia penal, la de proteger los derechos

fundamentales del imputado que toda persecución penal afecta o pone en
peligro. Este deber atribuido al poder judicial exige, por supuesto, el con-
trol de la legitimidad de toda disposición normativa -v. gr., leyes, regla-
mentaciones administrativas- o acto jurídico -v. gr., orden de detención,
aprehensión- emanado de los demás poderes del Estado.
Para cumplir adecuadamente su función de protección de los derechos
fundamentales de las personas, los tribunales deben reconocer y respetar
la supremacía del derecho internacional de los derechos humanos respec-
to del derecho interno, aun del derecho constitucional18. En consecuencia,
los jueces penales tienen el deber de omitir la aplicación de toda disposi-
ción jurídica del derecho interno que represente una violación de las obli-
gaciones internacionales asumidas por el Estado. También están obligados
a aplicar directamente todas las disposiciones del derecho internacional de
los derechos humanos que contengan exigencias referidas a la detención
procesal, aun cuando tales exigencias no estén previstas expresamente en
el derecho interno.
Un buen ejemplo de la influencia positiva que puede producir el cum-
plimiento de las obligaciones a cargo de los tribunales penales respecto del
tratamiento del encarcelamiento preventivo lo constituye el caso de Costa
Rica. Este país contaba con un 47,40 % de presos sin condena en 1981. En
los años siguientes, el porcentaje disminuyó notablemente, alcanzando
porcentajes inferiores al 20 % en 1992, 1993 y 199419. Si bien se ha señala-
do con preocupación la tendencia, posterior a la de los años citados, al au-
mento de los porcentajes de presos sin condena, también es cierto que se
admite que el "Poder Judicial costarricense ha hecho significativos esfuer-
zos por reducir el número de personas sometidas a prisión preventiva". En-
tre los factores más importantes que han contribuido a la disminución de
' 8 Cf., entre otros, BRUÑÍ CELLI, El valor de las normas internacionales de protec-
ción de los derechos humanos en el derecho interno; DULITZKY, Los tratados de dere-
chos humanos en el constitucionalismo iberoamericano; PINTO, Temas de derechos
humanos, ps. 63 y siguientes.
19
En 1992 el porcentaje fue del 14,7 %; en 1993, del 14,5 %; y en 1994, del
18,5 % (cf. EDITORIAL, El aumento del número de presos sin condena, p. 1).
129
las tasas de presos sin condena, se señala la "intervención" de la Sala Cons-

titucional sobre la jurisdicción penal, que determinó el cambio de "una
gran cantidad de prácticas viciadas que ocurrían alrededor de la detención,
poniendo en evidencia los límites constitucionales y legales a la actividad
de los policías, de los fiscales del Ministerio Público y de los jueces en re-
lación con la detención de personas" 20 . Es interesante señalar el reconoci-
miento de los propios jueces penales de la cuota de responsabilidad que les
correspondió en el desencadenamiento del proceso protagonizado por la
Sala Constitucional: "Desde luego que esa intervención nos la ganamos los
jueces de lo penal, en virtud de los rígidos criterios y las interpretaciones
extraídas de los preceptos que regulaban la prisión preventiva y la deten-
ción policial, de espaldas a la Constitución Política y las convenciones in-
ternacionales sobre derechos humanos" 21 .
II. El principio de inocencia

II. 1 . El significado del principio
El "principio de principios" en materia de encarcelamiento preventivo
es, sin duda, el principio de inocencia, también denominado presunción
de inocencia. Este principio fundamental del Estado de derecho es el pun-
to de partida para analizar todos los problemas y aspectos de la privación
de libertad procesal.
Según la formulación tradicional del principio, se impone una exigen-
cia normativa que requiere que toda persona sea considerada inocente
hasta tanto no se obtenga el pronunciamiento de una sentencia condenato-
ria firme que destruya el estado jurídico de inocencia que el ordenamien-
to jurídico reconoce a todos los seres humanos. Por ello, el imputado, a pe-
sar de ser sometido a persecución penal, debe recibir un tratamiento dis-
tinto al de las personas condenadas. En este sentido, la CIDH ha estableci-
do, al decidir un caso: "Este principio construye una presunción en favor
del acusado de un delito, según el cual éste es considerado inocente mien-
tras no se haya establecido su responsabilidad penal mediante una senten-
EDITORIAL, El aumento del número de presos sin condena, p. 1

EDITORIAL, El aumento del número de presos sin condena, p. 1
130
cia firme. El contenido de la presunción de inocencia exige que 'la senten-

cia de condena y, por ende, la aplicación de una pena, sólo puede estar fun-
dada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho
punible atribuible al acusado'" 22 .
La exigencia impide que se trate como culpable a la persona sólo sos-
pechada de haber cometido una conducta delictiva, sin importar el grado
de verosimilitud de la sospecha, hasta que un tribunal competente no pro-
nuncie una sentencia que afirme su culpabilidad e imponga una pena. "Se-
gún se observa, la afirmación emerge directamente de la necesidad del jui-
cio previo... De allí que se afirme que el imputado es inocente durante la sus-
tanciación del proceso o que los habitantes de la Nación gozan de un estado
de inocencia, mientras no sean declarados culpables por sentencia firme, aun
cuando respecto a ellos se haya abierto una causa penal y cualquiera que sea
el proceso de esa causa"2i.
El principio no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, es de-
cir, que no haya participado en la comisión de un hecho punible. Su signi-
ficado consiste, en cambio, en atribuir a toda persona un estado jurídico
que exige el trato de inocente, sin importar, para ello, el hecho de que sea,
realmente, culpable o inocente por el hecho que se le atribuye. Los térmi-
nos "presumir inocente", "reputar inocente" o "no considerar culpable",
"significan exactamente lo mismo; y, al mismo tiempo, estas declaraciones
formales mentan el mismo principio que emerge de la exigencia de un 'jui-
cio previo' para infligir una pena a una persona"24.
II. 2. La regulación del principio en el derecho positivo

La obligación de respetar el estado jurídico de inocencia surge de diver-
sos instrumentos internacionales. La Declaración Universal de Derechos
Humanos, art. 11, n° 1, dispone: "Toda persona acusada de delito tiene de-
22
CIDH, Demanda ante la Corte ¡nteramericana de Derechos Humanos contra
la República Argentina, Caso Guillermo José Maqueda, p. 746 (con cita textual de
MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, p. 257).
23 MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, ps. 490 y s. (destacado en el original).
24
MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 491.
131
recho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad

conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas
las garantías necesarias para su defensa". El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, art. 14, n° 2, prevé: "Toda persona acusada de
un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prue-
be su culpabilidad conforme a la ley". En las Reglas mínimas para el trata-
miento de los reclusos, regla 84, se establece que "El acusado gozará de una
presunción de inocencia y deberá ser tratado en consecuencia" (n° 2), y que
los no condenados "gozarán de un régimen especial" que se define en otras
disposiciones (n° 3). El Conjunto de Principios para la protección de todas
las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión dispone:
"Se presumirá la inocencia de toda persona sospechosa o acusada de un de-
lito y se la tratará como tal mientras no haya sido probada su culpabilidad
conforme al derecho en un juicio público en el que haya gozado de todas
las garantías necesarias para su defensa" (principio 36, n° 1), y también que
"Las personas detenidas recibirán un trato apropiado a su condición de
personas que no han sido condenadas. En consecuencia, siempre que sea
posible se las mantendrá separadas de las personas presas" (principio 8).
La CIDH entiende que el principio de inocencia obliga al Estado a de-
mostrar la culpabilidad del imputado respetando las garantías del proce-
dimiento que protegen su equidad e imparcialidad. Agrega que conforme
a "las normas internacionales, el acusado debe ser considerado inocente
hasta que se pruebe su culpabilidad"25. El Comité de Derechos Humanos
de Naciones Unidas ha desarrollado el sentido de la presunción contenida
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en los términos si-
guientes: "En virtud de la presunción de inocencia, la carga de la prueba
recae sobre la acusación y el acusado tiene el beneficio de la duda. No pue-
de suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusa-
ción fuera de toda duda razonable. Además, la presunción de inocencia
implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio. Por lo
tanto, todas las autoridades públicas tienen la obligación de no prejuzgar
el resultado de un proceso"26.
25
CIDH, Informe n° 12/96, Caso 11.245 (Argentina), p. 46.
26
Comité de Derechos Humanos, Observación General 13, pan. 7.
132
El reconocimiento del principio no ofrece problemas en el derecho in-

terno. El derecho constitucional comparado considera al principio como
una de las reglas fundamentales del Estado de derecho. La Constitución de
Guatemala, por ejemplo, establece en su art. 14 que: "Toda persona es ino-
cente, mientras no se le haya declarado responsable judicialmente, en sen-
tencia debidamente ejecutoriada". La Constitución de Costa Rica, por su
parte, dispone en su art. 39 que: "A nadie se hará sufrir pena sino por de-
lito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de senten-
cia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedi-
da al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostra-
ción de culpabilidad".
II. 3. El contenido del principio de inocencia

Las consecuencias del principio de inocencia son varias. En primer lu-
gar, éste exige la realización de un juicio penal de determinadas caracterís-
ticas, como presupuesto indispensable para obtener la sentencia condena-
toria capaz de destruir el estado jurídico de inocencia del imputado. A pe-
sar de que los autores suelen tratar a la garantía de juicio previo como una
garantía independiente del principio de inocencia, tal exigencia es una de
sus derivaciones. El texto de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, en este sentido, expresa este punto de vista. Su art. 11, n° 1, dis-
pone: "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en
juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias
para su defensa" (destacado agregado).
Una segunda exigencia derivada del principio de inocencia es expresa-
da por el aforismo in dubío pro reo, que requiere que la sentencia de con-
dena y la aplicación de una sanción penal esté fundada en la certeza del tri-
bunal que resuelve el caso acerca de la responsabilidad penal del imputa-
do. Por ello, se señala que "la falta de certeza representa la imposibilidad
del Estado de destruir la situación de inocencia, construida por la ley (pre-
sunción), que ampara al imputado, razón por la cual ella conduce a la ab-
solución" 27 .
133
La tercera derivación del principio de inocencia consiste en la atribu-

ción de la carga de la prueba al órgano acusador, exigencia que se denomi-
na onus probandi. Dado que el estado de inocencia opera como un escudo
que protege al imputado, le corresponde al acusador -particular o estatal-
la tarea de presentar elementos de prueba que demuestren con certeza los
presupuestos de la responsabilidad penal del imputado. Ello porque "el
imputado no tiene necesidad de construir su inocencia, ya construida de
antemano por la presunción que lo ampara, sino que, antes bien, quien lo
condena debe destruir completamente esa posición, arribando a la certeza
sobre la comisión de un hecho punible" 28 .
El cuarto aspecto derivado del principio de inocencia exige que el im-
putado sea tratado como ¡nocente durante la sustanciación del proceso. La
consecuencia más importante de esta exigencia consiste en el reconoci-
miento del derecho a permanecer en libertad durante el proceso, y en las li-
mitaciones que, necesariamente, deben ser impuestas al uso de la coerción
del Estado en el marco del procedimiento penal. Para que no se vulnere el
principio de inocencia, la aplicación concreta de las medidas de coerción
procesal debe, ineludiblemente, cumplir con una serie de requisitos y con-
diciones que determinan su legitimidad.
II. 4. Prisión preventiva y principio de inocencia

Es este cuarto aspecto al que dedicaremos nuestra atención, pues su
importancia es de tal magnitud que de su efectivo cumplimiento depende
el sentido que pueden adquirir otros principios fundamentales del proce-
dimiento penal. Esta importancia ha sido destacada por PASTOR en precisa
síntesis: "En la prisión preventiva se juega el Estado de derecho"29.
Se sostiene que la detención preventiva contradice todos los principios
de protección que impiden el abuso del poder penal del Estado. La sanción
penal sólo puede ser impuesta luego de la sentencia condenatoria firme,
pues hasta ese momento rige el principio de inocencia, es decir que las per-
sonas no pueden ser privadas de su libertad anticipadamente. Sin embar-
28
29
PASTOR, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventi-
vo, p. 286.
134
go, el encarcelamiento preventivo conculca de m o d o inevitable esas garan-

tías: "El encarcelamiento preventivo funciona, en la práctica, como pena
anticipada... Gracias a ello el imputado queda en la misma situación que
un condenado pero sin juicio, sin respeto por el trato de inocencia, sin acu-
sación, sin prueba y sin defensa, cuando, constitucionalmente, su situación
debería ser la contraria" 3 0 .
Si bien la negligencia en la investigación y persecución penal pública de
ciertos hechos punibles particularmente graves constituye una violación
de las obligaciones internacionales que el Estado ha asumido, también es
cierto que, como ha establecido la Corte Interamericana en los casos "Ve-
lázquez Rodríguez" y "Godínez Cruz", en una sociedad democrática, los
derechos h u m a n o s suponen u n equilibrio funcional entre el ejercicio del
poder del Estado y el margen mínimo de libertad al que pueden aspirar sus
ciudadanos 3 1 .
En este sentido, la CIDH ha sido clara respecto a los límites que supo-
ne el ejercicio del poder penal del Estado:
"Está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garan-
tizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por
las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas accio-
nes y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe ad-
mitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse
de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o
a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la
dignidad humana" 32 .
Esta obligación del Estado exige el respeto del derecho a la libertad per-
sonal de toda persona jurídicamente inocente, incluso de quien se halla
sometido a persecución penal, sin importar la gravedad del hecho que se
le atribuye o la verosimilitud de la imputación. Se trata de proteger al in-
30
PASTOR, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventi-
vo, ps. 286 y siguiente.
31
Citados por FAÜNDEZ LEDESMA, El sistema interamericano de protección de los
derechos humanos, ps. 23 y siguiente.
32
Corte CIDH, Caso Velázquez Rodríguez, 29/7/88, párr. 154.
135
dividuo de la acción del poder estatal. Por ello, resulta acertada la afirma-
ción de FAÜNDEZ LEDESMA: "De manera que sugerir que el Derecho de los
derechos humanos es un conjunto de garantías del delincuente, para que
éste se sienta seguro y pueda actuar impunemente, más que una tergiver-
sación abusiva del lenguaje y las instituciones, es una insensatez. La fun-
ción del Derecho de los derechos humanos es servir de estatuto del hom-
bre libre, para que toda persona sea tratada con el respeto inherente a su
dignidad" 33 .
Frente a la situación actual de los presos sin condena en América Lati-
na, y al peligro que implica el abuso del encarcelamiento preventivo para las
personas sometidas a persecución penal, es importante analizar cuáles son
los principios, requisitos y límites sustantivos aplicables a la regulación de
la prisión procesal según el derecho internacional vigente. A partir de aquí
nos ocuparemos de todas las condiciones sustantivas que deben ser verifi-
cadas para autorizar el uso legítimo de la privación de libertad procesal.
III. Fin procesal de la privación de libertad

III. 1 . La exigencia del fin procesal de la detención
Para respetar el principio de inocencia, es indispensable tener en cuen-
ta, en todo momento y para todos los casos34, que no se puede otorgar fi-
nes materiales -sustantivos- a la privación de libertad procesal o cautelar.
En consecuencia, no se puede recurrir a la detención preventiva para ob-
tener alguna de las finalidades propias de la pena -v. gr., impedir que el im-
putado cometa un nuevo delito- La detención preventiva, como medida
33
FAONDEZ LEDESMA, El sistema interamericano de protección de los derechos hu-
manos, p. 27.
34
El principio de inocencia rige por igual en todos los casos y para todas las
personas. Por ello, el principio no puede ser ignorado para cierto tipo de casos o
figuras delictivas, aun cuando se trate de situaciones de emergencia -v. gr., terro-
rismo- o de delitos de suma gravedad. En este sentido, la CIDH ha criticado la ex-
cepción contemplada en la ley argentina de limitación temporal al encarcelamien-
to preventivo (ley nacional 24.390) referida a delitos vinculados a sustancias pro-
hibidas, como mecanismo que menoscaba la presunción de inocencia e impone un
castigo anticipado (cf. CIDH, Informe n" 2/97, párr. 51).
136
cautelar, sólo puede tener fines procesales. El carácter procesal de la deten-

ción significa que la coerción (la privación de libertad) se utiliza para ga-
rantizar "la correcta averiguación de la verdad y la actuación de la ley pe-
nal" 35 . Se trata, en consecuencia, de lograr que el proceso penal se desarro-
lle normalmente, sin impedimentos, para obtener la solución definitiva
que resuelve el aspecto sustantivo del caso.
Según CAFFERATA ÑORES, la "característica principal de la coerción pro-
cesal es la de no tener un fin en sí misma. Es siempre un medio para ase-
gurar el logro de otros fines: los del proceso. Las medidas que la integran
no tiene naturaleza sancionatoria (no son penas) sino instrumental y cau-
telar; sólo se conciben en cuanto sean necesarias para neutralizar los peli-
gros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actua-
ción de la ley sustantiva"36.
La exigencia implica que sólo se permite recurrir a la detención caute-
lar para garantizar la realización de los fines que persigue el proceso penal,
y no para perseguir una finalidad que sólo puede ser atribuida a la coer-
ción material o sustantiva (la pena). En consecuencia, sólo se puede auto-
rizar la privación de libertad de un imputado si se pretende garantizar, con
ella, la realización de los fines del proceso (y nada más que ellos). Por en-
de, resulta completamente ilegítimo detener preventivamente a una perso-
na con fines retributivos o preventivos (especiales o generales) propios de
la pena (del derecho penal material), o considerando criterios tales como
la peligrosidad del imputado, la repercusión social del hecho o la necesi-
dad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos. Tales criterios no
están dirigidos a realizar la finalidad procesal del encarcelamiento preven-
tivo y, por ello, su consideración resulta ilegítima para decidir acerca de la
necesidad de la detención preventiva.
Esta única finalidad procesal que justifica la detención cautelar no sólo
surge como consecuencia necesaria del significado del principio de ino-
cencia, sino también, y especialmente, del contenido literal de algunas
cláusulas de los instrumentos internacionales de derechos humanos. En
35
Cf. VELEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 475.
36
CAFFERATA ÑORES, Medidas de coerción en el nuevo Código Procesal Penal de
la Nación, p. 3.
137
este sentido, tanto el texto de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos ("Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren
su comparecencia en el juicio" [art. 7, n° 5]) como el del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos ("... su libertad podrá estar subordina-
da a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del
juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecución del fallo" [art. 9, n° 3]) son claros al establecer un
único propósito legítimo para el encarcelamiento cautelar. La detención
anterior a la sentencia condenatoria, entonces, sólo resulta legítima, según
el contenido literal de ambos instrumentos internacionales, en la medida
en que se utilice exclusivamente para garantizar la comparecencia del im-
putado al procedimiento penal abierto en su contra y, eventualmente, la
ejecución de la sentencia de condena. Toda detención que persiga otros fi-
nes, por ende, se torna una detención ilegítima. Esta exigencia impide, en
consecuencia, el uso material del encarcelamiento cautelar: "sea como fue-
re, las personas en régimen de prisión preventiva no podrán ser objeto de
'castigos'"37.
Se obliga al Estado a no utilizar la prisión preventiva como imposición
anticipada de la sanción penal y, por ello, a evitar una "interpretación sus-
tantivista de la prisión preventiva"38. En este sentido, el art. 4 del Proyecto
de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso 39
dispone: "La detención o la prisión provisional no son penas ni deberán
emplearse nunca para lograr fines que legítimamente corresponden al ám-
bito de las sanciones penales" (destacado agregado). Se considera que las
disposiciones de este instrumento constituyen una valiosa fuente de inter-
pretación sobre el alcance y contenido de los derechos vinculados a la li-
bertad personal contenidos en otros instrumentos internacionales40.
37
CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Dereclws humanos y prisión preventiva, p. 10.
38
Cf. PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 51.
39
Instrumento elaborado en 1962 por un comité técnico de la Comisión de
Derechos Humanos de la ONU. Cf. O'DONNELL, Protección internacional de los de-
rechos humanos, p. 134.
40
Cf. O'DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p. 134.
138
En consecuencia, hoy se afirma de modo unánime que la coerción pro-

cesal sólo tiende a proteger la realización de fines procesales, que, se agre-
ga, pueden ser puestos en peligro de dos maneras diferentes: a) cuando el
imputado obstaculiza la averiguación de la verdad -entorpecimiento de la
investigación objeto del proceso-, y b) cuando el imputado se fuga e impi-
de la aplicación del derecho penal material -peligro de fuga-.
III. 2. Supuestos de peligro procesal

I. Para disponer el encarcelamiento preventivo, el riesgo supuesto debe
ser sometido a verificación concreta que permita afirmar fundadamente la
existencia de peligro procesal. Además, y conforme al principio de excep-
cionalidad, la posibilidad de ordenar la detención se halla supeditada a la
condición de que el peligro concreto no pueda ser neutralizado con medi-
das cautelares menos graves41. Por ello, si "hay indicios de criminalidad,
pero está segura la presencia del imputado y la no afectación del desarro-
llo del proceso, puede decretarse una medida sustitutiva o dejarse al impu-
tado en libertad simple o bajo promesa"42.
Según la doctrina procesal e internacional mayoritaria, los dos únicos
supuestos de peligro procesal que autorizan la imposición del encierro
preventivo han sido expresamente incorporados en el art. 5 del Proyecto de
principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso, que
admite el encarcelamiento procesal sólo "cuando existan razones para pre-
sumir que si se le dejare en libertad [el imputado] se sustraería a la acción
de la justicia u obstaculizaría la marcha de la investigación". El principio 36
del Conjunto de principios para la protección de todas las personas some-
tidas a cualquier forma de detención o prisión dispone, por su parte, que
la detención preventiva es posible sólo "cuando lo requieran las necesida-
des de la administración de justicia por motivos y según condiciones y
procedimientos determinados por la ley. Estará prohibido imponer a esa
41
Ver, por ejemplo, el CPP Guatemala, art. 264, párr. I, que dispone: "Siempre
que [esos peligros] puedan ser razonablemente evitados por aplicación de otra
medida menos grave para el imputado, el juez o el tribunal competente, de oficio,
podrá imponerle..." medidas sustitutivas del encarcelamiento, e incluso, prescindir
de toda medida de coerción.
42
Cf. BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesal penal guatemalteco, p. 86.
139
persona restricciones que no estén estrictamente justificadas para los fines

de la detención o para evitar que se entorpezca el proceso de instrucción o
la administración de justicia...".
El reconocimiento de estos dos supuestos deriva de los fines asignados
al proceso penal: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización
del derecho penal sustantivo. Si la coerción procesal se orienta a alcanzar
los fines del procedimiento, sólo dos tipos de situaciones justifican la pri-
vación de libertad anticipada: a) todo comportamiento del imputado que
afecte indebida y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es
decir, que represente una obstaculización ilegítima de la investigación -por
ejemplo, amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba,
etcétera-, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplica-
ción efectiva de la sanción punitiva prevista en el derecho penal sustanti-
vo -por ejemplo, la posibilidad de una fuga-. Ambos supuestos no sólo
son reconocidos por la doctrina, sino también recogidos en instrumentos
internacionales, legislación interna, resoluciones judiciales y jurispruden-
cia de órganos internacionales.
En este sentido, la CIDH ha decidido que el "objetivo de la detención
preventiva es asegurar que el acusado no se evadirá o interferirá de otra
manera la investigación judicial. La Comisión ha subrayado que la deten-
ción preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los
casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir
la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testi-
gos, o destruir evidencia"43. Se ha añadido que la detención no puede fun-
darse "en el hecho de que un presunto delito es especialmente objetable
desde el punto de vista social"44. En cuanto a la verificación del peligro
procesal, la Comisión Interamericana "considera que en la evaluación de la
conducta futura del inculpado no pueden privilegiarse criterios que miren
sólo al interés de la sociedad", y que el encarcelamiento "debe basarse ex-
clusivamente en la probabilidad de que el acusado abuse de la libertad... El
interés del individuo que ha delinquido en rehabilitarse y reinsertarse en la
43
CIDH, Informe n" ¡2/96, p. 48 (destacado agregado).
44
CIDH, Informe n" 12/96, p. 49.
140
sociedad también debe ser tomado en cuenta"45. Se ha destacado, además,

que el hecho de fundar la detención en los antecedentes penales del impu-
tado implicaba recurrir a circunstancias que no tenían relación alguna con
el caso, y que la consideración de los antecedentes vulneraba claramente el
principio de inocencia y el concepto de rehabilitación46.
A pesar de la racionalidad de la limitación de los fines procesales a los
dos supuestos enunciados, existen instrumentos y órganos del sistema in-
ternacional que prevén un supuesto adicional. La Resolución 17, por ejem-
plo, aprobada por el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Preven-
ción del Delito y Tratamiento del Delincuente enunció el siguiente princi-
pio, que reconoce ambos supuestos e, inexplicablemente, añade un su-
puesto sustantivo: "Sólo se ordenará la prisión preventiva cuando existan
razones fundadas para creer que las personas de que se trata han partici-
pado en la comisión de un presunto delito y se tema que intentarán sus-
traerse o que cometerán otros delitos graves, o exista el peligro de que se en-
torpezca seriamente la administración de justicia si se les deja en libertad"
(destacado agregado). En idénticos términos, se afirma que tanto la pri-
sión preventiva como sus condiciones de cumplimiento se aplican "única-
mente para cerciorarse de que [los imputados] comparecerán en el juicio,
de que no podrán alterar las pruebas y de que no podrán cometer otros de-
litos" (destacado agregado)47. En cuanto a la jurisprudencia de los órganos
del sistema internacional, la doctrina del Comité de Derechos Humanos,
en el mismo sentido, dispone que sólo debe recurrirse a la prisión preven-
tiva cuando sea necesaria "para impedir la fuga, la alteración de pruebas o
la reincidencia en el delito" (destacado agregado)48. Por ello, "una autori-
dad judicial sólo debe ordenar la prisión preventiva cuando haya pruebas
suficientes de que el acusado huirá probablemente antes del juicio o alte-
rará las pruebas, o cuando presente un peligro para la comunidad" (desta-
cado agregado) 49 .
45
46
CIDH, Informe n° 12/96, ps. 50 y siguiente.
47
CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 10.
48
"Hugo van Alphen contra Países Bajos" (305/1988), 23/7/90.
49
141
Este tercer motivo es francamente ilegítimo, pues se trata de un fin sus-

tantivo -impedir la comisión de futuros delitos- que sólo puede perseguir-
se una vez obtenida la condena. Se trata del fin preventivo-especial de la
sanción penal. El Estado sólo puede perseguir los fines materiales asigna-
dos a la sanción penal, exclusivamente, luego de obtener una sentencia
condenatoria que destruya el estado jurídico de inocencia del imputado.
Sin el pronunciamiento de una condena, el principio de inocencia impide,
de manera absoluta, la privación de libertad del imputado dirigida a la rea-
lización de fines punitivos o materiales propios de la pena, esto es, de la
coerción material o sustantiva prevista en la ley penal. Si se admitiera este
tercer motivo, se vaciaría de contenido y de sentido al principio de inocen-
cia. En efecto, si el Estado pudiera aplicar medidas de coerción sustantivas
antes de la decisión condenatoria, el principio de inocencia carecería de re-
levancia, pues eso es, precisamente, lo que él prohibe. Esa posibilidad, por
otra parte, eliminaría todo interés del Estado en obtener la solución final
del caso, pues podría, desde el inicio de la persecución, aplicar coerción
material (pena con fin preventivo) sobre el imputado.
II. Se debe destacar, también, que las tendencias más recientes marchan
en dirección contraria, pues sólo admiten un único supuesto legítimo de
peligro procesal. Así, se ha cuestionado la legitimidad del supuesto de pe-
ligro de entorpecimiento de la investigación. SAN MARTÍN afirma que, en
realidad, el encarcelamiento preventivo sólo puede ser justificado para ase-
gurar la comparecencia del imputado al proceso -supuesto de peligro de
fuga-, pues los tratados internacionales, que sólo mencionan esa posibili-
dad, restringen la facultad estatal de encarcelar anticipadamente, de modo
exclusivo, a la realización de esa única finalidad y, además, esos instrumen-
tos no contienen referencia alguna al supuesto de entorpecimiento u obs-
taculización de la averiguación de la verdad. El autor señala que, por ejem-
plo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7, n° 5) só-
lo autoriza la restricción anticipada de la libertad del imputado para ase-
gurar "su comparecencia al juicio", y que el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos (art. 9, n° 3) autoriza las medidas cautelares exclu-
sivamente para asegurar "la comparecencia del acusado en el acto del jui-
cio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su ca-
so, para la ejecución del fallo"50.
Cf. SAN MARTIN, Conferencia sobre detención preventiva.
142
En apoyo de esta posición, se señala que la "vigencia irrestricta de las

tareas de averiguar la verdad [asignada al proceso penal]... ha ingresado ya
en su fase terminal. Las nuevas elaboraciones, sobre todo en el ámbito eu-
ropeo, presentan ya una tendencia reformista imparable hacia la sustitu-
ción de esos paradigmas tradicionales por la creación de instrumentos
procesales respetuosos de la dignidad humana que permitan, en la escena
del proceso penal, un acercamiento de las partes... el consenso por encima
de la averiguación de la verdad" 51 . Este punto de vista también es sosteni-
do por BINDER, quien considera que el "entorpecimiento de la investiga-
ción no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una
persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la
eventual acción del imputado" 52 .
Se debe reconocer, además, que el peligro de obstaculización de la in-
vestigación no sólo puede presentarse en mayor medida en las etapas ini-
ciales del procedimiento - a diferencia del peligro de fuga, que eventual-
mente puede existir durante todo el proceso-, sino que puede ser neutra-
lizado con otros mecanismos, distintos a la privación de libertad del impu-
tado -v. gr., prueba anticipada, protección de testigos, etcétera-. BINDER
agrega que "es difícil creer que el imputado puede producir por sí mismo
más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su
aparato de investigación: la policía, los fiscales, la propia justicia. Conce-
derles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande, su-
pondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Es-
tado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se
puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la priva-
ción de su libertad" 53 .
A pesar de la enunciación de un solo supuesto de peligro procesal en
los instrumentos de los sistemas de protección regional y universal, de
aplicación obligatoria (Convención Americana sobre Derechos Humanos
y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), tanto la legislación
y la doctrina internas como la doctrina, la jurisprudencia y ciertos instru-
PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 49.

BINDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 199.
BINDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 199 (destacado agregado).
143
mentos del sistema internacional admiten un segundo supuesto de peligro

procesal (el entorpecimiento de la investigación) que permite la detención
anticipada de personas aún inocentes. Por último, unos pocos instrumen-
tos y precedentes internacionales agregan un tercer supuesto, manifiesta-
mente ilegítimo, que vacía completamente de contenido el principio de
inocencia al asignar una finalidad material impropia al encarcelamiento
procesal.
Ello no significa, sin embargo, que tales supuestos deban ser admitidos.
En el ámbito nacional, los tribunales pueden rechazar la existencia de es-
tos supuestos al definir el contenido y alcance del principio de inocencia
contenido en el texto constitucional, la legislación u otros instrumentos
internacionales. En este sentido, se debe tener en cuenta el sentido de las
cláusulas de salvaguardia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que tienen por objeto recordar que las normas de derechos hu-
manos no deben interpretarse nunca en forma restrictiva. Por ello, su art.
5, n° 2, exige: "No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de
los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Esta-
do Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so
pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor
grado". Por lo tanto, los tribunales pueden otorgar a las garantías funda-
mentales un alcance más amplio que el que los órganos internacionales les
reconocen. Nada impide que los órganos de creación y aplicación del de-
recho interno brinden a ciertos derechos mayor protección que algún ór-
gano internacional, es decir, que recurran a interpretaciones más protecto-
ras de los derechos humanos. Es obligación del Estado regular y aplicar el
encarcelamiento preventivo para perseguir fines exclusivamente procesa-
les. En consecuencia, los tribunales deben rechazar todo fundamento no
procesal para disponer la detención de inocentes.
III. 3. Verificación del peligro procesal

I. La existencia de peligro procesal, es importante destacarlo, no se pre-
sume. Si se permitiera una presunción tal, la exigencia quedaría vacía de
contenido, pues se ordenaría la detención aun cuando no existiera peligro
alguno. No basta, entonces, con alegar, sin consideración de las caracterís-
ticas particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno que, dada
determinada circunstancia -v. gr., la pena prevista legalmente- el imputa-
do evadirá la acción de la justicia. El tribunal debe atender a las circunstan-
cias objetivas y ciertas que, en el caso concreto, permitan formular un juicio
144
sobre la existencia probable del peligro que genera la necesidad de la medi-

da de coerción. Se puede sostener que "estamos en presencia de uno de es-
tos casos [de peligro procesal], con evidencia, cuando es posible fundar ra-
cionalmente que el imputado, con su comportamiento, imposibilitará la
realización del procedimiento o la ejecución de una condena eventual (pe-
ligro de tuga) u obstaculizará la reconstrucción de la verdad histórica (pe-
ligro de entorpecimiento para la actividad probatoria)" 54 .
Varias disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos permiten afirmar el reconocimiento de la obligación internacio-
nal del Estado de verificar el peligro procesal que torna necesaria la impo-
sición de la medida de coerción. El art. 7, n° 3, prohibe las detenciones ar-
bitrarias, es decir, las que carezcan de razones que la justifiquen. El art. 7,
n° 4, exige que se informe a toda persona detenida de las razones de su de-
tención, confirmando la ilegitimidad de toda detención arbitraria. El art.
7,11° 5 y n° 7, garantiza el control judicial de la legalidad de toda detención.
Tratándose de un caso de detención preventiva, el control judicial exige,
como requisito indispensable de la legalidad de la medida, la comproba-
ción efectiva de la existencia concreta de razones que determinan la nece-
sidad de imponer la medida de coerción (el peligro procesal). El art. 9 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contiene disposiciones
similares. El art. 5 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser ar-
bitrariamente detenido o preso exige de manera expresa que se cuente con
"razones" que demuestren la existencia del peligro procesal.
La obligación de verificar la existencia de un peligro concreto ha sido
reconocida expresamente por la Comisión Interamericana. La Comisión
ha destacado "que la detención preventiva es una medida excepcional y
que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de
que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preli-
minar intimidando a los testigos, o destruir evidencia"55. Para que la sos-
pecha exigida pueda ser considerada razonable se requiere, de manera ne-
cesaria, la verificación de circunstancias objetivas del caso cuya existencia
54
MAIHR, Derecho procesal penal, t. I, ps. 522 y s. (destacado agregado).
35
CIDH, Informe n° 12/96, p. 48 (destacado agregado).
145
sea demostrada a través de la obtención, incorporación y valoración de

elementos de prueba en el marco del proceso. Según la doctrina de la
CIDH, para cumplir con el deber de fundar la existencia del peligro, el tri-
bunal debe recordar que "tanto el argumento de seriedad de la infracción
como el de severidad de la pena pueden, en principio, ser tomados en con-
sideración cuando se analiza el riesgo de evasión del detenido". Pero a con-
tinuación se aclara: "La Comisión considera, sin embargo, que debido a
que ambos argumentos se inspiran en criterios de retribución penal, su
utilización... produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cau-
telar, convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de
libertad" 56 .
II. El deber de comprobar la existencia del peligro en el caso concreto
exige que el juicio acerca de la presencia de ese peligro esté a cargo, exclu-
sivamente, del tribunal. Ese juicio requiere la comprobación efectiva de
circunstancias concretas, objetivas y ciertas, en un caso particular, y res-
pecto de un imputado determinado, que indiquen la existencia probable
de peligro procesal. Es tarea del tribunal, y función propia y exclusiva del
poder judicial, determinar en el caso sometido a su decisión la existencia
de cada uno de los extremos fácticos requeridos por el ordenamiento jurí-
dico para autorizar el encarcelamiento preventivo, entre los cuales se halla
el peligro procesal. Dado que se requiere la comprobación de las circuns-
tancias fácticas del caso, la tarea sólo puede ser atribuida al poder judicial,
pues sólo así resultará posible la verificación efectiva de las circunstancias
propias del caso particular.
El CPP Guatemala, por ejemplo, reglamenta esta exigencia en varias de
sus disposiciones. Como regla general, el art. 11 bis exige la fundamenta-
ción clara y precisa de los autos y las sentencias, con expresión de "los mo-
tivos de hecho y de derecho en que se basare la decisión así como la indica-
ción del valor que se le hubiere asignado a los medios de prueba" (desta-
cado agregado). En cuanto al auto de prisión preventiva, el art. 260 dispo-
ne: "El auto de prisión será dictado por el juez o tribunal competente, y de-
berá contener... 3) Los fundamentos, con la indicación concreta de los pre-
supuestos que motivan la medida" (destacado agregado). El art. 262 del
56
146
mismo Código establece, en este sentido, que: "Para decidir acerca del pe-
ligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circuns-
tancias...". Se trata de circunstancias objetivas, enunciadas expresamente,
cuya existencia debe ser verificada en el caso concreto. El siguiente artícu-
lo también impone esta obligación, al exigir que "Para decidir acerca del
peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad se tendrá en
cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado podría "reali-
zar distintas actividades que perjudiquen el proceso de investigación57. Se
exige, en conclusión, que un órgano del poder judicial verifique la existen-
cia concreta de peligro procesal, indique el valor asignado a los distintos me-
dios de prueba relacionados con ese peligro y señale los presupuestos que
motivan la medida cautelar al fundamentar su decisión.
III. En el marco de una organización republicana de los poderes públi-
cos sujeta a las reglas básicas del Estado de derecho, sólo el poder judicial
detenta la facultad de determinar la existencia de las circunstancias fácti-
cas que operan como presupuestos de aplicación de una norma jurídica
general, en un caso particular, a partir de los elementos de prueba introdu-
cidos válidamente al proceso. En consecuencia, la determinación de la
existencia de una circunstancia fáctica, en el caso particular, no puede ser
impuesta normativamente por el poder legislativo, como sucede cuando se
establece la presunción, sin admitir prueba en contrario, de que existe pe-
ligro procesal para cierto tipo de casos, de manera general y abstracta. Las
disposiciones legales de esta naturaleza representan una manifiesta inva-
sión, por parte del legislador, de la función de establecer los hechos del ca-
so concreto que corresponde exclusivamente al poder judicial.
Por esta razón, el establecimiento legal de los denominados "delitos no
excarcelables" no sólo resulta ilegítimo por vulnerar el principio de ino-
cencia -al permitir el encarcelamiento de un inocente sin que pueda com-
probarse o discutirse la existencia de razones concretas que lo justifiquen-,
sino que también representa una intromisión indebida del legislador en el
ámbito de funciones exclusivamente judiciales. La legislación procesal no
57
El art. 263 enumera tres supuestos: a) destruir, alterar, ocultar, suprimir o
falsificar elementos de prueba; b) influir sobre distintos actores del proceso para
que informen falsamente o actúen de manera desleal o reticente; y c) inducir a
otros a realizar tales comportamientos.
147
puede establecer criterios generales que determinen la imposición obliga-

toria de la privación de libertad e impidan la verificación judicial de las cir-
cunstancias concretas del caso, como sucede, por ejemplo, con los delitos
no excarcelables. Frente a tal situación, es obligación del tribunal no apli-
car esas disposiciones y cumplir con la obligación internacional de verifi-
car la existencia del peligro en el caso sometido a su decisión.
El legislador sí estaría autorizado, en cambio, a establecer diferentes cir-
cunstancias de hecho que, una vez comprobadas por el tribunal en el caso
específico, pudieran ser tenidas en cuenta para la determinación de la exis-
tencia concreta de peligro procesal. Éste es el caso, por ejemplo, del CPP
Guatemala, que en su art. 262 dispone que la decisión acerca del peligro de
fuga debe considerar especialmente diversas circunstancias objetivas allí
enumeradas, referidas al caso 58 .
Pero es imprescindible recordar que en este tipo de regulaciones, las di-
versas pautas enunciadas no sólo están sugeridas de modo no taxativo, si-
no que ellas, en sí mismas, no determinan obligatoriamente la restricción
de la libertad. Se trata, de modo evidente, de una indicación del legislador
acerca de diversas circunstancias, regularmente relevantes para indicar la
presencia de peligro procesal, que pueden ser consideradas para fundar la
solución aplicable, y cuya existencia en el caso concreto sólo puede ser es-
tablecida por un tribunal.
IV. Principio de excepcionalidad

IV. 1 . El derecho a la libertad durante el proceso
El principio fundamental que regula toda la institución de la detención
preventiva es el principio de excepcionalidad. En este punto, se ha afirma-
do que el principio intenta "evitar que la detención sin sentencia sea usa-
da como castigo... con base en meras sospechas o careciendo de indicios
de que el acusado es propenso a huiru obstaculizar la marcha de la justi-
cia"59. El carácter excepcional del encarcelamiento preventivo surge direc-
58
Entre otras, arraigo (262, inc. 1), pena probable (262, inc. 2), actitud del im-
putado (262, incs. 3 y 4).
1,9
O'DONNELL, Protección internacional de ¡os derechos humanos, p. 147 (desta-
cado agregado). A continuación se aclara: "Incluso, habida cuenta de los objetivos
de este principio, pareciera justificado concluir que el uso de la detención preven-
148
tamente de la combinación entre el derecho general a la libertad ambula-

toria y la prohibición de aplicar una pena antes de obtener una sentencia
condenatoria firme (principio de inocencia): "El trato de inocente que de-
be recibir el imputado durante su persecución penal impide adelantarle
una pena: por consiguiente, rige como principio, durante el transcurso del
procedimiento, el derecho a la libertad ambulatoria"60.
El carácter excepcional de la detención procesal está expresamente es-
tablecido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su
art. 9, n° 3, que dispone: "La prisión preventiva no debe ser la regla gene-
ral". El Conjunto de principios para la protección de todas las personas so-
metidas a cualquier forma de detención o prisión, en el párrafo 2 del prin-
cipio 36, establece: "Sólo se procederá al arresto o detención... cuando lo
requieran las necesidades de la administración de justicia por motivos y se-
gún condiciones y procedimientos determinados por la ley. Estará prohi-
bido imponer a esa persona restricciones que no estén estrictamente justi-
ficadas para los fines de la detención...". La regla 6, n° 1, de las Reglas mí-
nimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la liber-
tad (Reglas de Tokio) destaca que "En el procedimiento penal sólo se recu-
rrirá a la prisión preventiva como último recurso...". En el mismo sentido,
el principio 39 del Conjunto de principios para la protección de todas las
personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión: "Excepto en
casos especiales indicados por la ley, toda persona tendrá derecho, a menos
que un juez u otra autoridad decida lo contrario en interés de la adminis-
tración de justicia, a la libertad en espera del juicio con sujeción a las con-
diciones que se impongan conforme a derecho".
La doctrina de la CIDH destaca, en este punto, que el "interés del Esta-
do... no puede contravenir la restricción razonable de los derechos funda-
mentales de una persona... En este sentido, es esencial tomar nota de que
la detención preventiva se aplica sólo en casos excepcionales..."61. También
tiva para [fines no procesales]... constituiría una privación arbitraria de libertad,

violatoria de un derecho subjetivo universalmente reconocido" (p. 147, destacado
agregado).
60
61
149
"subraya que la detención preventiva es una medida excepcional y que se

aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que
e! acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar
intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida ne-
cesariamente excepcional en vista del derecho preminente a la libertad per-
sonal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al
derecho a la presunción de inocencia y las garantías del debido proceso le-
gal, incluido el derecho de defensa"62. La doctrina del Comité de Derechos
Humanos señala que sólo se debe recurrir a la prisión preventiva cuando
sea legal, razonable y necesaria. El Comité interpreta rigurosamente el re-
quisito de la necesidad, en cuanto sólo admite que la prisión preventiva
puede ser necesaria para neutralizar peligros a los que no pueda hacerse
frente de otro modo. La doctrina de la Comisión Europea de Derechos Hu-
manos, por su parte, establece que la prisión preventiva sólo debe ordenar-
se cuando sea razonablemente necesaria, y que la Comisión puede pro-
nunciarse sobre la "razonabilidad" de la detención63.
El principio de excepcionalidad también está establecido en algunos
ordenamientos procesales como principio general, aplicable a todas las re-
glas y decisiones referidas al encarcelamiento preventivo. Así, por ejemplo,
el CPP Guatemala dispone la interpretación restrictiva de todas las dispo-
siciones que restringen la libertad del imputado (art. 14, párr. II) y el ca-
rácter excepcional de las medidas de coerción (art. 14, párr. III). La dispo-
sición establece, en primer lugar, la obligación de tratar al imputado como
inocente ("El procesado debe ser tratado como inocente durante el proce-
dimiento, hasta tanto una sentencia firme lo declare responsable..."). Lue-
go de esta enunciación genérica, la norma dispone que "las únicas medi-
das de coerción posibles en contra del imputado son las que este Código
autoriza", y que ellas "tendrán carácter de excepcionales". Por último, se im-
pone la obligación de interpretar restrictivamente todas las disposiciones
"que restringen la libertad del imputado". El art. 259, por su parte, sólo
permite que se disponga el encarcelamiento "en los límites absolutamente
indispensables para asegurar la presencia del imputado en el proceso".
CIDH, Informe n° 12/96, p. 48 (destacado agregado).

150
Es indispensable tener en cuenta que el principio de excepcionalidad es

un principio general que obliga, en primer término, al poder legislativo,
cuando desempeña su facultad de regular legislativamente el régimen de la
coerción procesal y, en segundo lugar, a los tribunales, en todos los casos en
los cuales cumplen su tarea de interpretación y aplicación práctica de las
disposiciones legales referidas al encarcelamiento preventivo.
IV. 2 . Medidas de coerción personal alternativas
La principal exigencia que deriva del principio de excepcionalidad con-
siste en la necesidad de agotar toda posibilidad de asegurar los fines del
proceso a través de medidas de coerción distintas a la privación de liber-
tad, que resulten menos lesivas de los derechos del imputado. En conse-
cuencia, el encarcelamiento preventivo sólo se justifica cuando resulta im-
posible neutralizar el peligro procesal con medidas de coerción alternati-
vas al encarcelamiento preventivo. En realidad, el principio obliga a apli-
car siempre la medida menos gravosa, incluso en aquellos casos en los cua-
les se debe elegir entre distintas medidas no privativas de la libertad -v. gr.,
entre caución juratoria y caución real-.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 9, n° 3, esta-
blece: "La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no
debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a las ga-
rantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o
en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, pa-
ra la ejecución del fallo". La regla 2, n° 3, de las Reglas mínimas de las Na-
ciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de To-
kio) dispone: "A fin de asegurar una mayor flexibilidad... y evitar la aplica-
ción innecesaria de la pena de prisión, el sistema de justicia penal estable-
cerá una amplia serie de medidas no privativas de libertad, desde la fase
anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia. El número y el tipo
de las medidas no privativas de libertad disponibles deben estar determi-
nados de manera tal que sea posible fijar de manera coherente las penas".
La regla 6, n° 2, del mismo instrumento, por su parte, establece que "Las
medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posi-
ble...". Se considera que las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre
las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) interpretan el
contenido del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
en el sentido de que "ayudan a mejorar las condiciones para todas las per-
sonas detenidas en régimen de prisión preventiva, recomendando que só-
151
lo se recurra a la prisión preventiva cuando no pueda aplicarse medidas no

privativas de libertad" 64 .
Respecto del derecho a la libertad durante el proceso, algunos miem-
bros del Comité de Derechos Humanos han declarado que "un sistema na-
cional cuya única alternativa a la reclusión antes del juicio sea la libertad
vigilada, que sólo se concedía en determinadas circunstancias y sin posibi-
lidad de fianza, no respondía a los requisitos... del Pacto"65.
Esta exigencia implica la obligación del legislador de prever una amplia
gama de medidas de coerción, alternativas a la prisión, que permitan su
aplicación en la generalidad de los casos y que también sirvan para garan-
tizar los fines del proceso penal. En este sentido, las legislaciones modernas
suelen establecer medidas de coerción menos gravosas para aquellos casos
en que resulte posible neutralizar el peligro procesal sin necesidad de recu-
rrir a la detención. El CPP Guatemala, por ejemplo, prevé medidas tales
como el arresto domiciliario, el sometimiento al cuidado de una persona o
institución, y la obligación de presentarse periódicamente al tribunal, en-
tre otras (art. 264). La exigencia implica, al mismo tiempo, la obligación
del tribunal de agotar toda posibilidad de garantizar los fines del proceso
sin acudir a la privación de libertad cautelar.
V. Principio de proporcionalidad
V. 1 . Fundamentos político-criminales
El principio de proporcionalidad es quizá el límite más racional a la po-
sibilidad de privar de libertad al imputado. MAIER señala que resulta "ra-
cional el intento de impedir que, aun en los casos de encierro admisible, la
persecución penal inflija, a quien la soporta, un mal mayor, irremediable,
que la propia reacción legítima del Estado en caso de condena"66. La razo-
nabilidad evidente de este criterio limitativo permite reconocer "la necesi-
dad de que el encarcelamiento preventivo sea proporcional a la pena que
se espera, en el sentido de que no la pueda superar en gravedad"67.
64
65
66
67
152
Se trata de impedir que la situación del individuo aún inocente sea

peor que la de la persona ya condenada, es decir, de prohibir que la coer-
ción meramente procesal resulte más gravosa que la propia pena. En con-
secuencia, no se autoriza el encarcelamiento procesal cuando, en el caso
concreto, no se espera la imposición de una pena privativa de libertad de
cumplimiento efectivo. Por lo demás, en los casos que admiten la privación
anticipada de libertad, ésta no puede resultar más prolongada que la pena
eventualmente aplicable. Si no fuera así, el inocente se hallaría, claramen-
te, en peor situación que el condenado.
V. 2. Reconocimiento normativo
El principio de proporcionalidad es una consecuencia necesaria del
principio de inocencia, pues éste exige que los procesados reciban trato de
inocentes o, como mínimo, que no reciban un trato peor que los condena-
dos. Por esta razón, el principio de proporcionalidad ha sido reconocido
expresamente no sólo en instrumentos internacionales sino, también, en el
derecho procesal penal interno.
El art. 5 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitraria-
mente detenido o preso, por ejemplo, dispone que sólo se puede detener
preventivamente si la infracción imputada es grave y prevé pena privativa
de libertad. En similar sentido, la Resolución 17 aprobada por el VIH Con-
greso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento
del Delincuente, en su párrafo 2, inc. d, establece: "No se ordenará la pri-
sión preventiva si la consiguiente privación de libertad sería desproporcio-
nada en relación con el presunto delito y la sentencia prevista".
En concordancia con estos criterios, la CIDH ha manifestado que "si el
tiempo pasado por un detenido en régimen de prisión preventiva en espe-
ra de juicio rebasa el período de la pena que se impondría si se le recono-
ciera culpable y se le condenara, la detención constituiría una grave viola-
ción del derecho del detenido a que se formulen las acusaciones y se le re-
conozca culpable antes de que se le castigue"68. Este antecedente reviste su-
68
CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Paraguay, 1978,
p. 61.
153
ma importancia, pues permite afirmar que, en opinión de la CIDH, la vul-

neración del principio de proporcionalidad será considerada una violación
del principio de inocencia contenido en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, y generadora de la responsabilidad internacional del
Estado, pues la duración máxima de la prisión cautelar debe estar limita-
da, al menos, por la duración máxima de la pena que podría imponerse en
el caso concreto 69 .
La CIDH también ha establecido la exigencia de que los jueces penales
asuman su deber de "examinar a fondo" la duración del encarcelamiento
cautelar 70 . Por lo demás, se señala que resulta inadecuado el uso de la pri-
sión preventiva en caso de delitos que se castigan con penas poco severas,
pues a menudo, en estos casos, el tiempo que transcurre hasta la realiza-
ción del juicio resulta más prolongado que la propia pena prevista para el
delito. En consecuencia, se han sugerido, entre otras medidas, el reempla-
zo de la detención procesal por menos de un año por otras medidas cau-
telares, y la necesidad de hacer todo lo posible por evitar el encarcelamien-
to procesal cuando se suponga que no se impondrá una pena privativa de
libertad de cumplimiento efectivo en el caso concreto71.
El principio de proporcionalidad ha sido recogido regularmente en los
ordenamientos procesales penales del derecho interno, aun en las legisla-
ciones más anticuadas. Este principio implica la imposibilidad, como re-
gla, de aplicar el encarcelamiento preventivo en los delitos leves; la impro-
cedencia del encarcelamiento para delitos que no prevén pena privativa
de libertad; la improcedencia del encarcelamiento en casos en que no se
espera dicha sanción - o su cumplimiento efectivo-; y la cesación del en-
carcelamiento cuando su duración supere o equivalga a la condena que se
espera.
La legislación procesal penal interna, en este sentido, reconoce la impo-
sibilidad de ordenar el encarcelamiento procesal cuando se trata de delitos
leves, o que no prevén pena privativa de libertad, al regular los presupues-
tos de aplicación de la coerción procesal. Así, por ejemplo, el CPP Nación

CIDH, Informe n° 12/96, p. 45.
154
(Argentina), art. 312, establece como requisito de procedencia de la aplica-

ción de la prisión preventiva la atribución de un delito sancionado con pe-
na privativa de libertad. La disposición autoriza a ordenar la prisión pre-
ventiva cuando "al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corres-
ponda pena privativa de libertad..." (inc. I) 7 2 .
La legislación interna también ha reconocido la exigencia de limitar
temporalmente la duración del encarcelamiento preventivo derivada del
principio de proporcionalidad, estableciendo mecanismos que impiden
que éste se prolongue más que la propia pena que se espera, según las cir-
cunstancias del caso. En este sentido, el art. 317 del CPP Nación (Argenti-
na) establece como supuestos de excarcelación, entre otros, los siguientes:
a) cumplimiento del máximo de la pena prevista para el o los delitos que
se le atribuyan; b) cumplimiento de la pena solicitada por el fiscal que a
primera vista resultare adecuada; c) cumplimiento de la pena impuesta
por sentencia no firme, y d) cumplimiento de un plazo que, de haber exis-
tido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional (incs. 2
a 5). El nuevo CPP Costa Rica hace referencia expresa al contenido gené-
rico del principio de proporcionalidad en su art. 238, párr. II: "La privación
de libertad durante el procedimiento deberá ser proporcionada a la pena
que pueda imponerse en el caso".
V. 3. Aplicación del principio de proporcionalidad

La aplicación efectiva del principio de proporcionalidad exige que el
tribunal realice una comparación entre la medida de coerción y la pena
eventualmente aplicable al caso. Por ende, la comparación no debe tener
en cuenta la pena conminada en abstracto por el tipo penal de que se tra-
te, sino la especie y medida de la pena eventualmente aplicable, según las
circunstancias particulares del caso. Se debe considerar, por ejemplo, si es
probable que se aplique en el caso pena privativa de libertad y, en caso afir-
mativo, si esa pena será de cumplimiento efectivo. También se debe tener
72
Sin embargo, la misma disposición citada vulnera el principio de proporcio-
nalidad, pues el inc. 2 autoriza el encarcelamiento incluso cuando se trata de pena
privativa de libertad que permita la condena condicional si existe peligro procesal
(art. 319).
155
en cuenta, cuando se trata de penas privativas de libertad de cumplimien-

to efectivo, el monto de la pena eventualmente aplicable, independiente-
mente de la pena conminada en abstracto en el tipo penal de que se trate.
Si se espera la imposición de una pena de, por ejemplo, cinco años de pri-
sión, no es relevante el hecho de que la pena máxima prevista en la figura
penal resulte superior.
A diferencia del principio de excepcionalidad, el criterio de proporcio-
nalidad opera de dos modos diferentes. En algunos casos impide absoluta-
mente el uso del encarcelamiento preventivo -v. gr., cuando se espera una
pena no privativa de libertad, o pena privativa de libertad cuyo cumpli-
miento no será efectivo-. En otros casos, el principio actúa como límite
temporal al plazo de encarcelamiento -v. gr., cuando su duración equivale
a la eventual condena aplicable-.
Las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad pretenden,
de modo manifiesto, impedir o restringir el uso del encarcelamiento pre-
ventivo con el objeto de evitar que el imputado que goza del estado jurídi-
co de inocencia sufra un mal mayor que el que representa la propia san-
ción penal sustantiva. Esta limitación necesaria, sin embargo, presenta as-
pectos problemáticos. En primer lugar, el principio de proporcionalidad,
al ligar inexorablemente el encierro procesal a la magnitud de la pena, re-
vela el carácter material de la privación de libertad cautelar que ópera, de
hecho, como pena anticipada.
El carácter material del encarcelamiento preventivo, derivado de su ín-
tima vinculación con el principio de proporcionalidad, ha sido reconoci-
do expresamente por la CIDH 73 . En este sentido, la CIDH ha hecho refe-
rencia a la gravedad de la infracción y a la severidad de la pena, y ha recono-
cido que, a pesar de que estas circunstancias podrían ser tomadas en cuen-
ta para decidir la prolongación de la detención, ellas se inspiran en crite-
rios de retribución penal que desvirtúan el fin procesal de la medida cau-
telar y la tornan una pena anticipada (párr. 86). La Comisión también des-
tacó que el criterio de la severidad de la pena resulta insuficiente para eva-
luar la existencia concreta del peligro de fuga, pues la amenaza disminuye
si la detención continúa (párr. 87), y que el Estado puede recurrir a otras
Informe n" 12/96, ps. 33 y siguientes.
156
medidas cautelares. El organismo internacional consideró, en consecuen-

cia, que el sentido de proporcionalidad entre condena y prisión procesal
constituye, "para todos los efectos, una justificación para la pena anticipa-
da" (párr. 88).
Por otro lado, el principio de proporcionalidad no sólo puede ser con-
siderado como un límite, sino también como una justificación para la pro-
longación del encierro preventivo. Cuando se trata de delitos con penas de
escasa gravedad, la proporcionalidad opera, realmente, como un mecanis-
mo limitativo del encarcelamiento cautelar. En el caso de delitos con penas
graves, en cambio, el principio pierde su poder limitativo e, incluso, termi-
na operando como elemento de justificación y legitimación de un encar-
celamiento preventivo prolongado. La vinculación entre pena y medida
cautelar establecida por el principio de proporcionalidad, en estos casos,
termina por producir efectos negativos sobre el respeto efectivo del prin-
cipio de inocencia. Estos efectos perniciosos no pueden ser resueltos por el
mismo principio de proporcionalidad.
Para evitar estos problemas existe una garantía autónoma, creada por el
derecho internacional de los derechos humanos: la exigencia de limitación
temporal del encarcelamiento preventivo a un plazo razonable. Se trata del
derecho de toda persona perseguida penalmente "a ser juzgada dentro de
un plazo razonable o a ser puesta en libertad" garantizado, por ejemplo, en
el art. 7, n° 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En
conclusión, se debe advertir que sólo a través de la articulación del princi-
pio de proporcionalidad con la limitación temporal del encierro procesal
resulta posible aprovechar el poder limitativo de aquel principio y, al mis-
mo tiempo, evitar los efectos negativos que le son propios.
VI. Sospecha sustantiva de responsabilidad

VI. 1. La exigencia de mérito sustantivo
Una exigencia ineludible que debe ser respetada para que el Estado
pueda privar de su libertad a un individuo jurídicamente inocente en el
marco de un procedimiento penal, consiste en la comprobación de la po-
sible responsabilidad del imputado por el hecho delictivo que se le atribu-
ye. Ello significa que debe existir una sospecha sustantiva acerca de la par-
ticipación del imputado en el hecho punible. Si no se determina la proba-
bilidad de que el imputado haya participado en la comisión de un hecho
punible, la medida de coerción procesal pierde todo sustento. En conse-
157
cuencia, deben existir elementos de prueba que corroboren la probable

responsabilidad penal del imputado. La prisión preventiva presupone, por
tratarse de la medida de coerción más grave en el marco del proceso penal,
un cierto grado de desarrollo de la imputación 74 que permita determinar
su mérito sustantivo a través de los elementos de prueba recolectados al
momento de tomar la decisión.
El tribunal sólo podrá aplicar la medida privativa de la libertad cuando
la investigación haya alcanzado resultados que permitan afirmar, luego de
oír al imputado, que existe una gran probabilidad de que se haya cometi-
do un hecho punible y de que el imputado haya sido autor o partícipe en
él. No se trata solamente de que el procedimiento haya alcanzado cierto
grado de desarrollo, sino de que este desarrollo haya sido acompañado de
resultados concretos respecto de la verificación de la participación del im-
putado en el hecho investigado. Se trata de establecer una sospecha sustan-
tiva acerca de que se ha cometido un hecho punible reprimido con pena
privativa de libertad de efectivo cumplimiento 75 .
Se exige, en consecuencia, un juicio de conocimiento, por parte del tri-
bunal, que permita establecer que existe una gran probabilidad de que ha
ocurrido un hecho punible atribuible al imputado, fundado en elementos
de prueba incorporados legítimamente al proceso. Si no existe este mérito
sustantivo, no sólo pierde sentido el encarcelamiento preventivo sino, tam-
bién, el desarrollo del mismo procedimiento penal en contra del imputado.
VI. 2. El reconocimiento normativo

La exigencia de comprobación del mérito sustantivo de la imputación
no surge expresamente del texto de algunos tratados de derechos huma-
nos. Sin embargo, se puede afirmar que ella deriva de la prohibición de
realizar detenciones arbitrarias. El art. 9, n° 1, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos establece: "Nadie podrá ser sometido a deten-
ción o prisión arbitrarias". La Convención Americana sobre Derechos
Humanos, por su parte, dispone en su art. 7, n° 3: "Nadie puede ser some-
tido a detención o encarcelamiento arbitrarios".
Cf. MAIER, Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado, p. 19.

Cf. PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 48.
158
Otros instrumentos internacionales, en cambio, contienen referencias

expresas acerca de la necesidad de comprobar el mérito sustantivo de la
imputación. El art. 5 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser
arbitrariamente detenido o preso, por ejemplo, exige la verificación de
"motivos racionalmente suficientes" que funden la eventual responsabili-
dad del imputado. La Resolución 17 aprobada por el VIII Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delin-
cuente, en su párrafo 2, inc. b, establece que sólo se podrá imponer prisión
preventiva "cuando existan razones fundadas para creer que las personas
de que se trata han participado en la comisión de un presunto delito...". Se-
gún el Convenio Europeo, sólo se puede privar de la libertad a una perso-
na cuando existen indicios racionales -es decir, elementos probatorios- de
que ha cometido un delito (art. 5, párr. I). El Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos ha interpretado esta exigencia definiendo los indicios ra-
cionales "como la existencia de hechos o de informaciones que convence-
rían a un observador objetivo de que dicha persona puede haber cometi-
do el delito" 76 .
Esta exigencia también ha sido reconocida expresamente en las dispo-
siciones del derecho interno. En este sentido, el CPP Guatemala sólo per-
mite que se ordene el encarcelamiento procesal luego de que el imputado
haya sido oído y, también, de que se haya alcanzado una etapa del proce-
dimiento que hubiera permitido recoger información suficiente para afir-
mar, presumiblemente, que existió un hecho punible y que el imputado ha
sido autor o partícipe en él. La exigencia está contenida expresamente en
el art. 259 de ese cuerpo legislativo, pues éste requiere, para la procedencia
de la prisión preventiva, "información sobre la existencia de un hecho pu-
nible y motivos racionales suficientes para creer que el sindicado lo ha co-
metido o participado en él". En conclusión, se exigen elementos de prueba
que verifiquen la existencia de ambos extremos. El nuevo CPP Costa Rica,
por su parte, establece como requisito de procedencia de la prisión preven-
tiva en su art. 239, inc. 1, la existencia de "elementos de convicción sufi-
cientes para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabili-
76
TEDH, Caso Fox, Campbell y Hartley, decisión del 30/8/90, citado en CEN-
TRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 12 (desta-
cado agregado).
159
dad, autor de un hecho punible o partícipe en él". En similar sentido el

nuevo CPP El Salvador, cuyo art. 292 exige, para ordenar la detención pro-
visional del imputado, que "se haya comprobado la existencia de un hecho
tipificado como delito; y que existan elementos de convicción suficientes
para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, au-
tor o partícipe..." (inc. 1).
Las referencias acerca de los "elementos de convicción", ¡a "informa-
ción" y los "motivos racionales" contenidas en las disposiciones citadas se
relacionan con la exigencia de que existan elementos concretos de prueba
que permitan fundar el juicio sobre el mérito sustantivo. El tribunal debe,
en consecuencia, contar con elementos probatorios que permitan verificar
la presencia del mérito sustantivo acerca de la responsabilidad del imputa-
do por su probable participación en un hecho punible. La función del tri-
bunal consiste en verificarla existencia de los elementos fácticos que cons-
tituyen los requisitos jurídicos del encarcelamiento preventivo.
Vil. Provisionalidad de la detención

Vil. 1 . Significado del principio
Todos los requisitos, presupuestos y exigencias que deben ser verificados
para autorizar el encarcelamiento anticipado carecerían de sentido si sólo
fueran necesarios para fundar la decisión inicial que ordena la detención. Si
así fuera, una detención inicialmente legítima podría tornarse arbitraria sin
que pudiera remediarse tal situación. Por este motivo, se reconoce el carác-
ter provisional de toda detención preventiva. El principio de provisionalidad
sólo autoriza a continuar con la detención si subsisten todas y cada una de
las circunstancias que fundaron la necesidad original de ordenarla. En sín-
tesis, la detención preventiva sólo es legítima en la medida en que conti-
núen existiendo todos sus presupuestos. Así está dispuesto expresamente en
las reglas generales de las medidas de coerción del CPP Buenos Aires (Ar-
gentina), en cuyo art. 147, bajo el título de "Cese de la medida", se dispone:
"En caso de advertirse la desaparición de una o más condiciones, el órgano
judicial podrá disponer a pedido de parte o de oficio, el cese inmediato de
la cautela oportunamente dispuesta" (destacado agregado).
Desaparecido alguno de sus requisitos, el encarcelamiento debe cesar.
En este sentido, se señala que, por ejemplo, la "privación de libertad duran-
te el proceso deberá finalizar no bien cesen las causas que la justificaron. El
imputado recuperará su libertad inmediatamente después de que desapa-
160
rezca el peligro de fuga o se haya asegurado la prueba o pruebas cuya ad-

quisición podía ser perturbada por él" 77 .
La desaparición de algún requisito de una detención originalmente le-
gítima determina, a partir de ese momento, la ilegitimidad de esa deten-
ción. Tal ilegitimidad, por lo demás, no se diferencia en nada de aquella
que afecta a una detención inicialmente ordenada de manera arbitraria o
ilegal. En ambos casos, por lo tanto, se impone la misma solución: la obli-
gación judicial de hacer cesar el encarcelamiento y de ordenar la libertad.
Vil. 2. Reconocimiento normativo
Las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no priva-
tivas de la libertad (Reglas de Tokio) reconocen este principio en la regla 6,
n° 2, que dispone: "Las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se apli-
carán lo antes posible. La prisión preventiva no deberá durar más del tiem-
po necesario para el logro de los objetivos indicados en la regla 6.1..." En el
principio 39 del Conjunto de Principios para la protección de todas las per-
sonas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, por otra parte,
se establece que la misma autoridad facultada para ordenar la detención
"mantendrá en examen la necesidad de la detención". En este sentido, la
CIDH ha establecido la exigencia de que los jueces penales asuman su de-
ber de "examinar a fondo" la duración del encarcelamiento cautelar y ma-
nifestado que corresponde a la Comisión "decidir si los criterios elegidos
por los tribunales internos 'son pertinentes y suficientes' para justificar la
duración del período de privación de libertad anterior a la sentencia"78.
Como medida práctica para tornar efectivo el principio de provisiona-
lidad del encarcelamiento preventivo se ha sugerido que los "gobiernos de-
berían estudiar la posibilidad de desarrollar un programa en cuyo marco
las autoridades responsables del lugar de reclusión se reunirían periódica-
mente con el fiscal, un juez, los investigadores de la policía y otros funcio-
narios gubernamentales (como por ejemplo los asistentes sociales y los
guardianes de la prisión) para ayudar a determinar a qué personas no es
necesario ya seguir manteniendo en reclusión"79.
77
PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 51.
78
CIDH, Informe n° 12/96, p. 45.
79
161
Los ordenamientos procesales penales más modernos también contie-

nen diversas disposiciones tendientes a lograr el respeto efectivo del prin-
cipio de provisionalidad del encarcelamiento preventivo. En este sentido,
el nuevo CPP Costa Rica es un buen ejemplo de regulación del principio
de provisionalidad. Su art. 257, inc. 1, establece como motivo de cesación
de la prisión preventiva, aplicable en cualquier momento del proceso, el
supuesto en el que "nuevos elementos de juicio demuestren que no concu-
rren los motivos que la fundaron...". En el mismo sentido, el CPP Guate-
mala ordena el cese de la detención en la medida en que se verifique que
no subsisten "los motivos que la fundaron" (art. 268, inc. 1).
Para lograr la aplicación efectiva de este motivo de cesación de la de-
tención preventiva, la legislación costarricense prevé dos mecanismos dis-
tintos. En primer lugar, faculta y obliga al tribunal a revisar los presupues-
tos que justifican la necesidad de mantener la detención. Para ello, se dis-
pone, por un lado, que durante los primeros tres meses "su revisión sólo
procederá cuando el tribunal estime que han variado las circunstancias
por las cuales se decretó" (art. 253, párr. I). Por el otro, se ordena que lue-
go de este plazo el tribunal examine de oficio, "por lo menos cada tres me-
ses, los presupuestos de la prisión o internación y, según el caso", que or-
dene "su continuación, modificación, o sustitución por otra medida o la li-
bertad del imputado" (art. 253, párr. II). En segundo término, se autoriza
al imputado a solicitar por su propia voluntad la revisión de la medida
cautelar. Transcurridos tres meses de detención, "el imputado podrá soli-
citar su revisión cuando estime que no subsisten las circunstancias por las
cuales se acordó" (art. 253, párr. III). En síntesis, se permite que sea el pro-
pio interesado quien solicite la revisión de la detención cuando considere
que no subsisten los presupuestos que fundaron la imposición de la medi-
da cautelar.
El principio de provisionalidad podría ser considerado, hasta cierto
punto, como una consecuencia de la aplicación dinámica -en sentido cro-
nológico- del principio de excepcionalidad. Ello pues al desaparecer algu-
no de los presupuestos materiales de la detención surge la obligación de or-
denar la libertad e imponer la medida cautelar no privativa de libertad dis-
ponible menos lesiva o, en su caso, prescindir de toda medida de coerción,
según las circunstancias de la nueva situación.
162
VIII. Consideraciones finales

I. Frente a la grave situación generada por las prácticas de la justicia pe-
nal, que constituyen un abuso respecto de la utilización de la institución
del encarcelamiento preventivo en los países de nuestra región, se torna
imprescindible la búsqueda de medidas concretas orientadas a enfrentar el
problema. En este contexto, la opción de recurrir a las posibilidades que
brinda el derecho internacional de los derechos humanos, entre otras,
constituye una decisión razonable. El sistema internacional establece exi-
gencias materiales y formales que definen los presupuestos de legitimidad
de toda detención cautelar de personas que aún no han sido condenadas
(inocentes). Los instrumentos internacionales establecen obligaciones es-
pecíficas, que deben ser cumplidas por los Estados para permitir la impo-
sición legítima del encarcelamiento procesal anterior a la condena.
Estas obligaciones recaen sobre la mayoría de los Estados, cuando deri-
van de un instrumento universal -v. gr., Declaración Universal de
Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-,
o bien sobre algunos Estados, como sucede con los países de América La-
tina con las obligaciones impuestas por instrumentos regionales -v. gr.,
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Convención
Americana sobre Derechos Humanos-. Ello significa que estos instrumen-
tos contienen soluciones para el problema del encarcelamiento preventivo
de alcance general en los países de la región y que, en consecuencia, no de-
penden de la particular legislación procesal vigente en el ordenamiento ju-
rídico interno.
El carácter obligatorio de ciertos instrumentos internacionales es in-
cuestionable y reconocido de manera unánime. Los instrumentos conven-
cionales, una vez que entran en vigor, obligan directa e inmediatamente al
Estado parte en un tratado de derechos humanos. Esta circunstancia deter-
mina que se afirme que: "Los tratados son obligatorios para los Estados
Paites únicamente en la medida en que éstos no hagan reservas. No obs-
tante, las reservas incompatibles con el objetivo del tratado no son permi-
tidas..."80. En consecuencia, se señala la existencia de: "La presunción inris
O'DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p. 19.
163
tantum de la operatividad de las normas que rigen en el derecho interna-

cional de los derechos humanos", que "debe ser adecuadamente aquilatada
en los ámbitos nacionales"81. También se ha reconocido el valor jurídico
de instrumentos internacionales no convencionales, especialmente rele-
vantes para la tarea de interpretación y aplicación de disposiciones inter-
nacionales de carácter obligatorio.
Las obligaciones internacionales, además, exigen a los Estados cierta
manera de instrumentar su cumplimiento. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha destacado, al respecto, la importancia del art. 31 de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que exige a los
Estados la interpretación de buena fe, y de su art. 32, que permite recurrir
a medios suplementarios de interpretación. En síntesis, la doctrina de la
Corte impone a los Estados un método particular de interpretación y apli-
cación de las disposiciones contenidas en los instrumentos de derechos
humanos, que "conduce a adoptar la interpretación que mejor se adecué a
los requerimientos de la protección de los derechos fundamentales de los
seres humanos" 82 .
II. Respecto al encarcelamiento preventivo, el derecho internacional de
los derechos humanos impone obligaciones a diversos órganos del Estado,
entre los cuales los más importantes son el poder legislativo y el poder ju-
dicial. Así, se exige a los legisladores que regulen "las disposiciones nacio-
nales en conformidad con las normas internacionales", y a los tribunales
que apliquen "las normas y convenciones internacionales... en los casos en
que la legislación nacional no protege adecuadamente los derechos del de-
tenido" 83 .
El papel atribuido a los tribunales en la aplicación efectiva del derecho
internacional de los derechos humanos es especialmente significativo en el
ámbito del encarcelamiento preventivo. Ello pues el poder judicial consti-
tuye la última valla entre el poder del Estado y los derechos fundamentales
del ser humano. Los tribunales, en este marco, pueden -y deben- neutrali-
zar los actos u omisiones de los demás poderes públicos que representen
una violación de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado.
,l
PINTO, Ternas de derechos humanos, p. 71.
'- O'DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p. 35.
i3
164
Los jueces "deben tener presente y aplicar permanentemente criterios

interpretativos favorables al goce y ejercicio de los derechos y libertades re-
conocidos en estas convenciones, y están impedidos de limitarlos en ma-
yor medida que la prevista en ellas. Ellos, por lo demás, deberán interiori-
zarse sobre la jurisprudencia internacional en la materia, incluida la de tri-
bunales que deciden sobre convenciones similares (por ejemplo, el Tribu-
nal Europeo de Derechos Humanos), y tener en cuenta esos criterios inter-
pretativos para decidir el caso concreto en examen"84. También se indica
que los miembros del poder judicial "no deberán olvidar que sus decisio-
nes comprometen a la Nación íntegra, desde el punto de vista del Derecho
internacional y que pueden generar, con sus fallos, consecuencias negati-
vas para la República (responsabilidad internacional)"85,
III. En relación a la regulación, aplicación y ejecución del encarcela-
miento preventivo, el derecho internacional establece el deber esencial de
respetar el principio jurídico de inocencia, garantía fundamental del Esta-
do de derecho que protege la libertad individual frente a todo acto arbitra-
rio del poder público. El principio de inocencia impone diversas exigencias
sustantivas que operan como presupuestos necesarios de la fundamenta-
ción legítima de la privación de libertad de carácter cautelar. Estas exigen-
cias sustantivas, por su parte, comprenden determinadas consecuencias
que derivan de ellas.
La primer exigencia sustantiva consiste en el exclusivo fin procesal atri-
buido a la detención. De ella derivan las consecuencias vinculadas con la
limitación que restringe la detención exclusivamente a determinados su-
puestos de peligro procesal, con la necesidad de verificar la existencia con-
creta de ese peligro, y con la atribución de esa función al poder judicial.
Una segunda exigencia sustantiva recibe el nombre de principio de ex-
cepáonalidad. El derecho a la libertad durante el proceso y la necesidad de
regular legislativamente medidas de coerción menos lesivas que el encar-
celamiento son, en este sentido, consecuencias de ese principio fundamen-
tal derivado de la presunción de inocencia.
El principio de proporcionalidad es otra de las exigencias sustantivas, y
de él derivan la imposibilidad de aplicar la privación de libertad en ciertos

165
supuestos, como también la limitación temporal del encarcelamiento en

otros supuestos en los cuales éste resulta admisible.
La cuarta exigencia sustantiva consiste en la sospecha material de res-
ponsabilidad penal del imputado por el hecho que se le atribuye, de la cual
derivan la obligación de determinar judicialmente la existencia del mérito
sustantivo, el deber del tribunal de oír al imputado y la necesidad de que el
procedimiento haya alcanzado cierto grado de desarrollo al momento de
la decisión judicial.
Finalmente, la última exigencia sustantiva, conocida como provisiona-
lidad de la detención, exige la obligación de ordenar la libertad cuando no
subsistan todos los elementos que justificaron inicialmente la medida cau-
telar, el reconocimiento del derecho del imputado de solicitar la revisión
de la medida y el deber judicial de controlar periódicamente la subsisten-
cia de los presupuestos y de la necesidad de aplicar la medida cautelar pri-
vativa de libertad.
IV. La importancia de las exigencias sustantivas analizadas permite afir-
mar que ellas constituyen mecanismos de significativa utilidad para rever-
tir la situación de los presos sin condena en los países de la región. El cum-
plimiento de buena fe de la obligación internacional del Estado de regular,
aplicar y ejecutar la institución del encarcelamiento preventivo según las
exigencias del derecho internacional de los derechos humanos, en conclu-
sión, permitiría alterar sustancialmente la crítica situación actual.
El cumplimiento de estas exigencias sustantivas depende, en gran me-
dida, de una adecuada regulación de las exigencias formales referidas a la
obligación de instrumentar un adecuado control judicial de la legitimidad
de la detención. Un grado razonable de realización de estas dos exigencias,
por sí mismas, reduciría drásticamente la gravedad del problema de los
presos sin condena. Si ello sucediera, los problemas vinculados con los
otros dos grupos de exigencias -condiciones materiales de la detención, y
límite temporal del encarcelamiento- también se reducirían sustancial-
mente, facilitando las posibilidades de prever e instrumentar medidas que
reduzcan aún más las dificultades subsistentes.
En conclusión, la aplicación en el ámbito interno del derecho interna-
cional de los derechos humanos, obligatoria para los Estados, representa-
ría una medida adecuada, efectiva y legítima para impedir el abuso, actual-
mente generalizado, de la facultad estatal de ordenar la privación de liber-
tad de personas inocentes, y alcanzar un grado aceptable de respeto efecti-
vo del principio de inocencia y del derecho a la libertad ambulatoria. En
166
consecuencia, se debe promover por todos los medios posibles el cumpli-

miento de las obligaciones internacionales del Estado referidas a la regula-
ción legislativa y a la aplicación judicial del encarcelamiento preventivo y,
también, se debe exigir en los casos concretos la aplicación de las normas
internacionales. En esta tarea, los tribunales penales tienen mucho por ha-
cer en el ámbito interno.
167
La limitación temporal del encarcelamiento preventivo
en la doctrina de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos*
I. Introducción
I. 1 . El caso
En este trabajo no pretendemos hacer un desarrollo exhaustivo de la
cuestión genérica de la limitación temporal del encarcelamiento preventi-
vo. Nuestra única pretensión consiste en analizar críticamente los criterios
sentados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -en ade-
lante, CIDH- en el tratamiento del tema.
Para realizar esta tarea atenderemos a una decisión reciente de la CIDH
sobre el tema: el Informe n° 12/961. Nos limitaremos a reproducir textual-
mente algunas partes esenciales de la decisión analizada. Las citas harán re-
ferencia a los números de párrafos del Informe.
El Informe n° 12/96 se refiere a la denuncia presentada a favor de Jorge
Alberto GIMÉNEZ que alegaba la imposición de la privación de libertad cau-
telar por un término que excedía el plazo razonable previsto en la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos -en adelante, CADH-. GIMÉNEZ
fue detenido el 29/9/89. El 14/3/95 fue condenado a 9 años de prisión.
Aun cuando la CIDH tuvo en cuenta el hecho de que la sentencia con-
denatoria computó el tiempo transcurrido en prisión preventiva para rea-
lizar el cálculo del tiempo de cumplimiento de la pena privativa de liber-
tad impuesta, es importante señalar que determinó la existencia de un
* Publicado en "justicia Penal y Sociedad", £d. JECCPG, Guatemala, 1997, n°

7, ps. 17 y siguientes.
1
Caso 11.245 (Argentina), resolución del 1/3/96, ps. 33 y siguientes.
169
agravio provocado por el tiempo cumplido bajo el régimen del encierro

cautelar anterior a la sentencia condenatoria firme. Según la opinión de la
CIDH, el agravio efectivamente sufrido por el peticionante en este caso
concreto "trata del tiempo de privación de libertad sin condena". En este
contexto, se añadió que el "hecho de que el individuo sea posteriormente
condenado o excarcelado no excluye la posible transgresión del plazo ra-
zonable en prisión preventiva..." (párrafo 55).
La CIDH también aclaró que "para el agotamiento de los recursos [que
habilita el reclamo internacional] es suficiente la solicitud de excarcelación
y su denegatoria" (párrafo 57).
I. 2. Algunos criterios de la Comisión

En las "Consideraciones de fondo" contenidas en el capítulo VI del In-
forme, la CIDH "considera que no se puede establecer en forma abstracta
el 'plazo razonable' de prisión sin condena... No se puede juzgar que un
plazo de detención preventiva sea 'razonable' per se, solamente basándose
en lo que prescribe la ley" (párrafo 67). En consecuencia, la CIDH señala
"que no es posible definir el concepto de 'plazo razonable'..." y que los Es-
tados "no tienen la obligación de fijar un plazo fijo" (párrafo 69).
La decisión de la CIDH no distingue de manera sustantiva, entonces,
entre aquellos países que tienen un plazo máximo de encarcelamiento pro-
cesal determinado legalmente y aquellos países que no lo tienen, pues la
única función que asigna al establecimiento legal previo del plazo en el de-
recho interno consiste en la posibilidad de que cada Estado "determine un
plazo general más allá del cual la detención sea considerada ilegítima pri-
ma facie" (párrafo 70).
Aquí la CIDH incurre en un error grave. Con su interpretación permi-
te que una detención sea considerada legítima aun después de transcurri-
do el plazo que el propio Estado se ha impuesto a través de una disposi-
ción legal. Se confunde, en este punto, la imposibilidad política de un or-
ganismo internacional (para el caso, la OEA) para establecer convencio-
nalmente un plazo determinado -obligatorio para todos los Estados parte,
más allá del cual toda detención debe ser considerada ilegítima-, con el
ámbito de discreción que la CIDH posee para establecer parámetros o es-
tándares generales en el tratamiento de un caso concreto. En este contex-
to, no se puede tratar de igual manera a los países que no han regulado en
su derecho interno el concepto de "plazo razonable" de la detención pre-
ventiva que a aquellos que, en cambio, sí han adoptado normas jurídicas
170
limitación temporal del encarcelamiento preventivo
que regulan expresamente este instituto. En este último caso, se trata de

países que, como Estados parte de la CADH, han establecido y, por ende,
reconocido de manera explícita, la máxima extensión del plazo. La única
manera de aplicar la CADH en el supuesto de plazos máximos de priva-
ción de libertad previstos legalmente consiste en la obligación ineludible
de ordenar la libertad del procesado en todos los casos en que se haya ago-
tado dicho plazo y en la imposibilidad absoluta de prorrogar el plazo que
ya ha sido agotado.
Sin embargo, la interpretación de la CIDH permite considerar que la
"detención puede ser razonable aún después de cumplido [el plazo legal]"
(párrafo 75). A¡ mismo tiempo, se afirma que la "detención sin condena
puede no ser razonable aunque no exceda [el plazo legal]" (párrafo 72). De
este modo, la decisión de la CIDH, de hecho, elimina toda la influencia sig-
nificativa que podría tener la existencia de un plazo razonable establecido
en el derecho interno. Ello pues el transcurso efectivo del plazo legal esta-
blecido en el caso concreto no produce consecuencias necesarias sobre la
decisión de la CIDH acerca de la razonabilidad del plazo, pues la decisión
depende de variables independientes de la extensión de ese plazo, del mis-
mo modo que cuando se trata de países que no han regulado internamen-
te la extensión de ese plazo.
De todos modos, el principio establecido por la CIDH implica que ca-
da caso debe ser resuelto individualmente, atendiendo al hecho de si los
"criterios elegidos por los tribunales internos 'son pertinentes y suficien-
tes' para justificar la duración del período de privación de libertad anterior
a la sentencia" (párrafo 73), y a la luz de la "presunción de libertad" del art.
7 de la CADH (párrafo 75).
I. 3. La garantía de libertad
El límite temporal del encarcelamiento procesal se funda en la presun-
ción de inocencia y tiene como fin proteger el "derecho básico de libertad
personal" (párrafo 76). La CIDH exige que el Estado pruebe la culpabili-
dad del imputado respetando las garantías fundamentales del procedi-
miento penal y dentro de un plazo razonable, pues si el Estado tiene el de-
ber de considerar inocente al imputado, no se justifica "que se dedique un
período de tiempo ilimitado a la resolución de un asunto de índole crimi-
nal". Si ello sucediera, se agrega, "se asumiría de manera implícita que el
Estado siempre enjuicia a culpables" (párrafo 78) y se estaría imponiendo
ilegítimamente una pena anticipada (párrafo 80). Además, se destaca que
171
la prolongación excesiva de la detención podría "afectar el derecho de de-

fensa" (párrafo 81).
El capítulo VI del Informe de la CIDH merece ser leído detenidamente,
dada la relevancia de los principios generales referidos al régimen del encar-
celamiento preventivo que allí se invocan, y la necesidad de adecuar dichos
principios a las conclusiones enunciadas posteriormente en la resolución
de la Comisión. Esta necesidad, por otra parte, deriva del hecho de que la
decisión analizada aparenta manifestar ciertas contradicciones. Por este
motivo, se debe tener en cuenta especialmente que todas las proposiciones
de la CIDH formuladas con posterioridad deben ser consideradas, evalua-
das e interpretadas a partir de estos principios generales.
II. La decisión
II. 1 . El análisis
La CIDH destaca que, para decidir el caso,"analizará las razones en que
se basan las autoridades judiciales argentinas" a fin de determinar su legi-
timidad (párrafo 82). Para ello, la CIDH evaluará si la privación de liber-
tad se justifica con "criterios pertinentes y suficientes" (párrafo 83), y, ade-
más, si hubo diligencia en el tratamiento del caso, es decir, si el tiempo de
detención "ha en algún momento sobrepasado un límite razonable de ma-
nera que el encarcelamiento se haya constituido en un sacrificio mayor, en
las circunstancias del caso, que el que se podría esperar tratándose de una
persona que se presume inocente" (párrafo 83).
La determinación de la razonabilidad del plazo en el caso concreto exi-
ge, entonces, el examen de las razones expresadas en las decisiones judicia-
les restrictivas de la libertad y, además, la consideración de las circunstan-
cias de hecho presentadas por el denunciante consideradas verdaderas.
II. 2. Las razones que justifican la detención

Según la opinión de la CIDH, el encarcelamiento preventivo sólo tien-
de a asegurar la comparecencia del acusado y el proceso de averiguación de
la verdad. La privación de libertad de inocentes debe ser excepcional y só-
lo aplicable en la medida en que exista "una sospecha razonable de que el
acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar
intimidando a los testigos, o destruir evidencia" (párrafo 84).
En consecuencia, la CIDH reconoce expresamente el carácter excepcio-
nal de la prisión preventiva y, también, sus fines estrictamente procesales
(párrafo 84).
172
A continuación de este reconocimiento, la CIDH pasa a evaluar las dis-

tintas justificaciones ofrecidas por el Estado (Argentina) respecto a la de-
tención del denunciante. En este sentido, se hace referencia en primer tér-
mino a la gravedad de la infracción y a la severidad de la pena, y se recono-
ce que, a pesar de que estas circunstancias podían ser tomadas en cuenta,
ellas se inspiran en criterios de retribución penal que desvirtúan el fin pro-
cesal de la medida cautelar y la tornan una pena anticipada (párrafo 86).
Se destaca que el criterio de la severidad de la pena es insuficiente para eva-
luar la existencia concreta del peligro de fuga, pues la amenaza disminuye
si la detención continúa (párrafo 87), y que el Estado puede recurrir a
otras medidas cautelares. Se considera, en consecuencia, que el sentido de
proporcionalidad entre condena y prisión procesal constituye, "para todos
los efectos, una justificación para la pena anticipada" (párrafo 88). En con-
clusión, la CIDH afirma enfáticamente que sólo procede la prisión preven-
tiva ante la verificación concreta de la existencia de peligro procesal (pá-
rrafo 89).
El problema interpretativo acerca de esta cuestión surge del lenguaje
utilizado por la CIDH, pues ella se refiere, en esta porción del Informe, tan-
to al peligro de fuga como al peligro de que el "acusado pueda llegar a con-
vertirse en un riesgo significativo" (párrafo 89). Sin embargo, la única ma-
nera racional de entender la última frase, teniendo en cuenta los principios
generales enunciados previamente por la misma CIDH, consiste en com-
prender que se hace referencia a un "riesgo significativo" para el normal
desarrollo de la investigación (peligro de obstaculización de la averigua-
ción de la verdad). Queda claro, por otro lado, que la alarma social gene-
rada por el hecho objeto del proceso jamás puede ser considerada un cri-
terio legítimo en la toma de la decisión acerca de la privación de la liber-
tad 2 .
En el proceso de verificación judicial de los requisitos enunciados, por
otra parte, la historia criminal del imputado (su eventual peligrosidad sus-
tantiva) no puede ser tenida en cuenta, atendiendo de manera privilegiada
2
La opinión de la CIDH señala: "Sin embargo, la privación de libertad... no
puede basarse únicamente en el hecho de que el presunto delito es especialmente
objetable desde el punto de vista social" (párrafo 89).
173
a la realización de un eventual interés social, pues la presunción de inocen-

cia exige que la restricción de la libertad se funde "exclusivamente en la pro-
babilidad de que el acusado abuse de la libertad condicional y proceda a la
fuga y en el hecho de que dicha libertad pueda resultar en algún riesgo sig-
nificativo" (párrafo 91, destacado agregado). El tribunal debe fundar la de-
cisión a partir de elementos de prueba que establezcan la existencia concre-
ta de un peligro procesal en el caso particular, y en este proceso debe aten-
der al interés del individuo en la reinserción social (párrafos 91 y 92).
II. 3. La irrazonabilidad de las decisiones del gobierno
La CIDH "concluye... que los argumentos utilizados por los tribunales
internos... no son suficientes ni razonables" para justificar el plazo de la de-
tención impuesta al denunciante (párrafo 94). Se destaca que en el caso,
además de que el delito imputado no alteró gravemente el orden público
(párrafo 93), la decisión judicial restrictiva de la libertad se fundó "entera-
mente en el hecho de que [el imputado] tenía una historia criminal" (pá-
rrafo 95). Al señalar que se atendió a la decisión de revocar la libertad del
imputado en un caso anterior, la CIDH indicó que dicha revocación no te-
nía relación alguna con el caso y que, en consecuencia, su consideración
violaba la presunción de inocencia y el concepto de rehabilitación (párra-
fos 95 a 97). Este fundamento ilegítimo, en opinión de la CIDH, vulneró
la presunción de inocencia y no resultó suficiente para justificar la conti-
nuación de la detención (párrafo 98).
En su análisis, la CIDH también evaluó la diligencia estatal en la trami-
tación del proceso en términos de la "diligencia especial que merece una
persona que está encarcelada aguardando sentencia" (párrafo 99). Esta di-
ligencia especial exige la agilización prioritaria de la tramitación del caso
"sin impedir que el fiscal y la defensa desempeñen sus funciones con la
atención debida" (párrafo 100, destacado agregado). La falta de diligencia
del Estado, en consecuencia, torna irrazonable la detención.
La determinación de este deber de diligencia permite tomar en consi-
deración la complejidad y el alcance del caso, pero de ningún modo auto-
riza a justificar la prolongación de la detención atendiendo a la actitud del
acusado que ejerce legítimamente su derecho de defensa. Ello pues "el acu-
sado que rehusa a cooperar con la investigación o que utiliza todos los re-
cursos disponibles, se está limitando a ejercer su derecho legal. Por lo tan-
to, la demora en la tramitación del proceso no se puede atribuir al deteni-
do, a no ser que se haya abusado del sistema en forma intencional con el
174
propósito de demorar el procedimiento" (párrafo 103). Esta última cir-

cunstancia, por otro lado, no sólo debe ser alegada, sino también probada,
pues resultaría ilegítimo presumir el abuso cuando está en juego una ga-
rantía fundamental de la magnitud del derecho de defensa. En el caso, la
CIDH verificó que la conducta procesal del acusado no resultó obstructi-
va y que la retención del expediente por más de catorce meses en la Corte
Suprema constituyó un acto dilatorio imputable a las autoridades, pues,
entre otras razones, ni siquiera era necesario paralizar el procedimiento
para obtener la decisión de ese tribunal.
En conclusión, la CIDH determinó que "las autoridades nacionales no
han actuado con la diligencia adecuada para evitar la prolongación del en-
carcelamiento" del denunciante, y que tal actitud constituyó "una viola-
ción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable, en los términos del
art. 7.5 de la Convención Americana" (párrafo 108).
A fin de diferenciar el plazo del proceso del plazo de la prisión preven-
tiva, la CIDH señaló que el plazo del encarcelamiento determina, hasta
cierto punto, la extensión del plazo para ser juzgado, en la medida en que
aquél otorga prioridad y exige diligencia especial en el tratamiento del ca-
so contra quien se halla detenido. En este sentido, señaló que el plazo de
detención "es necesariamente mucho menor que el destinado al juicio"
(párrafo 110). El plazo de detención debe medirse en relación a la comple-
jidad del caso, la actitud del imputado y la diligencia estatal, y es mucho
menos flexible que el plazo de duración del procedimiento (párrafo 111).
En el caso sometido a la CIDH, se señaló que la "prolongación de la pri-
sión preventiva, con su consecuencia natural de sospecha indefinida...
constituye una violación del principio de inocencia", si bien "la existencia
de un ambiente de creciente sospecha contra una persona en el curso del
proceso criminal no es per se contraria al principio de inocencia" (párrafo
113).
Pero si el Estado no realiza el juicio dentro de un plazo razonable y jus-
tifica la detención en la mera sospecha, está sustituyendo la pena con la
prisión preventiva y, de este modo, ésta pierde su finalidad exclusivamen-
te instrumental (párrafo 114).
175
III. Análisis crítico de los criterios de la CIDH

III. 1 . El carácter de la limitación temporal
El análisis realizado por la CIDH para determinar si existía una viola-
ción de los derechos del denunciante garantizados en la Convención, fren-
te a la prolongación de su detención cautelar, podría significar que, en rea-
lidad, la CIDH no concedió a la limitación temporal su verdadero carácter.
La limitación temporal del encarcelamiento procesal significa el estableci-
miento de un límite infranqueable que, una vez alcanzado, no admite la
prolongación de esa detención por ningún motivo y ante ninguna circuns-
tancia.
La existencia de peligro procesal opera como una de las exigencias que
autorizan la restricción de libertad sólo en el marco del plazo razonable,
que es el período de tiempo durante el cual el acusador posee la facultad
de solicitar y fundar la necesidad y la legalidad de tal restricción. La exis-
tencia del peligro procesal autoriza la detención, exclusivamente, en el
marco de este plazo, esto es, cuando él no ha vencido. Cuando el imputa-
do solicita su libertad por agotamiento del plazo, los requisitos normales
de la detención subsisten, pues, en caso contrario, el imputado habría ob-
tenido su libertad -antes o en ese momento- a través de un pedido de ex-
carcelación fundado en la inexistencia de alguna de las exigencias necesa-
rias para disponer o continuar la privación de libertad. En consecuencia,
en todos los casos en que se pretende obtener la libertad por agotamiento
del plazo se hallan - o se deberían hallar- presentes todos los requisitos que
se exigen para una privación de libertad legítima.
Por este motivo, el carácter de motivo de cese del encarcelamiento, di-
ferente al del motivo de excarcelación, del agotamiento del plazo, exige un
tratamiento distinto. La existencia del peligro procesal -junto con los de-
más requisitos- autoriza la detención, exclusivamente, en el marco del pla-
zo razonable. Vencido dicho plazo, la existencia de riesgo procesal se torna
irrelevante y el riesgo, hasta ese momento sufrido por el detenido, cambia
de manos 3 y el Estado, aun frente a la subsistencia del riesgo procesal, por
grave que éste sea, debe conceder la libertad al imputado o llevarlo a juicio.
3
Cf. PASTOR, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento pre-
ventivo, p. 289.
176
En este marco, la subsistencia del peligro procesal no puede, de ningún

modo, justificar la prolongación del encierro más allá del plazo considera-
do razonable4. El plazo razonable existe, precisamente, para impedir toda
prolongación de la detención en aquellos casos en los cuales tal detención
se mantiene porque el peligro procesal subsiste efectivamente (si no sub-
sistiera ese peligro, el imputado no debería estar encarcelado). Ello se tor-
na evidente si tenemos en cuenta que en todos los casos en los cuales no
subsista el peligro procesal, el imputado podría obtener su libertad inde-
pendientemente de la duración de su detención5.
El límite temporal se aplica, en cambio, exclusivamente, a aquellos ca-
sos en los cuales el peligro procesal subsiste al momento del vencimiento
de plazo (sin importar su extensión concreta), cualquiera que éste sea. En
consecuencia, la decisión acerca de la razonabilidad del plazo no puede
considerar si la privación de libertad puede ser justificada según los crite-
rios y exigencias utilizados cuando se trata de una detención que no exce-
de el plazo razonable, tales como, por ejemplo, los fines procesales que se
le atribuyen. A pesar de ello, la CIDH acudió expresamente a esta cuestión
para decidir el caso.
En este punto, la CIDH consideró erróneamente la limitación tempo-
ral como un motivo de excarcelación y no, como debía haber hecho, como
un motivo de cese del encarcelamiento. Las diferencias entre ambas con-
cepciones producen importantes consecuencias sobre la libertad del impu-
tado y han sido señaladas por PASTOR6.
Sin embargo, el hecho de que la CIDH también haya afirmado la exis-
tencia de una vulneración al principio de inocencia puede cambiar la lec-
tura de la decisión. Así, podría considerarse que, en realidad, la CIDH es-
4
Independientemente de las dificultades prácticas que pueda presentar la de-
terminación concreta del "plazo razonable", una vez establecido el contenido de es-
te plazo, el cese del encarcelamiento debe hacerse efectivo.
5
Si desde el inicio del proceso no existe peligro procesal, por ejemplo, no re-
sulta posible justificar la imposición del encarcelamiento preventivo. Lo mismo
sucede cuando durante el transcurso del proceso desaparece ese peligro.
6
Cf. PASTOR, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preven-
tivo, p. 290.
177
tableció una vulneración del principio de inocencia ante la inexistencia de

un peligro procesal concreto, por un lado, y, además, una vulneración al
derecho a ser puesto en libertad en un plazo razonable ante la falta de di-
ligencia de las autoridades estatales, aun en casos de escasa complejidad.
Esta lectura resulta posible, entre otras razones, porque la CIDH vin-
cula la falta de justificación de peligro procesal, directamente, al principio
de inocencia (párrafo 98) y, al mismo tiempo, vincula la falta de diligen-
cia de las autoridades con el derecho a ser juzgado en un plazo razonable
(párrafo 108).
Ello significa, entonces, que una lectura de buena fe de la resolución de
la Comisión indica que se ha adoptado la perspectiva correcta. La razona-
bilidad del plazo de la detención, por tanto, resulta independiente de la ve-
rificación efectiva del peligro procesal en el caso concreto. En cuanto el
plazo se torne irrazonable, el imputado debe ser puesto en libertad o lleva-
do inmediatamente a juicio. Si no pudiera ser llevado a juicio, debe ser
puesto en libertad aun cuando exista peligro procesal, pues el riesgo cam-
bia de manos y pasa del individuo al Estado7.
III. 2. El plazo regulado legalmente

Otro aspecto cuestionable de la decisión de la CIDH se vincula con el
efecto que la resolución otorga al vencimiento de un plazo previsto legal-
mente en el derecho interno. En este punto, se confunde la imposibilidad
política práctica de acordar con los Estados un plazo determinado, en el
momento de redactar un instrumento internacional como la CADH, con
la posibilidad de aplicar, en ciertas circunstancias, el criterio que el propio
Estado ha establecido en su legislación interna, en la medida en que éste
sea considerado razonable según el derecho internacional.
Por este motivo, la CIDH sostiene que el plazo puede ser razonable aun
cuando supere un plazo determinado legalmente, y que la violación del
plazo sólo supone una presunción de ilegitimidad de la prolongación del
7
Cf. PASTOR, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preven-
tivo, p. 289.
178
encarcelamiento que puede ser rebatida de acuerdo con las circunstancias

particulares del caso -v. gr., diligencia estatal, complejidad del caso-.
Esta percepción no resulta razonable, pues en estos supuestos es el pro-
pio Estado quien ha reconocido cuál puede ser la máxima duración del
plazo razonable. Por ello, el criterio correcto debería considerar irrazona-
ble toda detención que exceda el plazo del derecho interno. Se supone que
esas disposiciones legales son normas reglamentarias del derecho garanti-
zado en el instrumento internacional, a pesar de que en éste sólo se haga
referencia a un "plazo razonable".
Por otra parte, el enfoque utilizado por la CIDH presenta, en algunos
casos, un aspecto positivo. La Comisión estableció expresamente, en este
sentido, que el plazo puede tornarse irrazonable aun cuando no exceda el
plazo legal. Sin embargo, este criterio podría mantenerse aun cuando se
aceptara la irrazonabilidad de manera automática de toda detención que
excediera el plazo establecido en el derecho interno. Ello pues el límite
temporal no constituye una autorización que pueda ser invocada en todos
los casos, aun cuando no existan fundamentos para ello. Es decir que la
existencia de un plazo no significa que el Estado cuenta con la posibilidad
de agotar dicho plazo en todos los casos de detención, sino sólo en aque-
llos que lo justifiquen. En consecuencia, cuando las circunstancias del ca-
so no lo justifican, la privación de libertad no puede durar hasta el agota-
miento del plazo. En este contexto, el límite temporal opera como una va-
lla insalvable que debe ser respetada en todo caso penal y, al mismo tiem-
po, como criterio aplicable sólo a los casos excepcionales que lo justifi-
quen. El plazo legal, por ende, no puede ser considerado de ningún modo
como una autorización para que el Estado prive de libertad al imputado de
manera regular en todos los casos, si las circunstancias particulares del ca-
so no lo justifican, pues la detención puede resultar irrazonable aun si no
agota el plazo máximo establecido en el derecho interno.
III. 3. Otras cuestiones tratadas en la decisión

El contenido de la resolución de la CIDH en el Informe n° 12/96permi-
te consideraciones adicionales. En primer lugar, resulta asombroso que al
analizar la razonabilidad del plazo de detención preventiva, la Comisión
no tenga en cuenta el modelo de procedimiento penal adoptado por el Es-
tado denunciado como una de las principales causas determinantes de la
celeridad de los procesos. Esta omisión resulta francamente criticable, da-
179
da la estrecha relación entre el modelo de justicia penal y la tasa de presos

sin condena 8 , por una parte, y la responsabilidad directa del Estado en la
adopción del sistema de enjuiciamiento penal que provoca las demoras en
la resolución de los casos penales, por la otra.
Es altamente positivo, en cambio, que se reconozca el principio de ex-
cepcional idad del encarcelamiento y sus consecuencias -la exigencia de
adoptar medidas alternativas al encierro cautelar-, la existencia de un agra-
vio aun en casos de condena, y la obligación estatal de reparar la violación.
También resultan destacables los puntos siguientes: a) la decisión de dife-
renciar la extensión del plazo de detención del plazo para ser juzgado; b)
las reducidas exigencias establecidas para considerar agotados los recursos
internos (basta el pedido de excarcelación); c) la imposición del deber de
realizar un control judicial estricto de las razones que justifican la duración
de toda privación de libertad procesal; d) la exigencia de no suspender el
desarrollo del procedimiento principal durante la tramitación de los recur-
sos; e) el reconocimiento de la vinculación entre los criterios de proporcio-
nalidad y los fines sustantivos de la detención; f) la obligación de demos-
trar las circunstancias concretas que indican la existencia del peligro pro-
cesal en el caso específico; g) la ilegitimidad de tener en cuenta los antece-
dentes penales del imputado en la decisión acerca de la existencia del peli-
gro procesal, y h) el deber del Estado de dar un tratamiento prioritario y
diligente a los casos referidos a personas que sufren detención preventiva.
En cuanto a los fines atribuidos a la prisión preventiva, resulta critica-
ble la falta de claridad en la redacción de los párrafos dedicados al tema.
Sin embargo, la insistencia en los "fines instrumentales" del encarcela-
miento procesal permite afirmar que, en opinión de la CIDH, la legitimi-
dad de la privación de libertad depende directa y necesariamente de la rea-
8
Las investigaciones empíricas demuestran esta estrecha relación e indican
que los países americanos con sistema jurídico anglosajón con tasas de presos sin
condena más altas siempre cuentan con tasas sustancialmente menores que las de
los países con sistema jurídico continental europeo con tasas más bajas. Sobre es-
tas estadísticas, cf. CARRANZA, Estado actual de la prisión preventiva en América La-
tina y comparación con los países de Europa; CARRANZA, MORA MORA, HOUED y ZAF-
FARONI, El "preso sin condena" en América Latina y el Caribe.
180
lización de tales fines (peligro de fuga y peligro de obstaculización). A pe-

sar de ello, podría cuestionarse la decisión de reconocer la legitimidad del
fin de impedir la obstaculización de la investigación si tenemos en cuenta
que el texto de la CADH sólo hace referencia a la necesidad de asegurar la
comparecencia del imputado al proceso 9 .
También es importante, por último, la imposibilidad de evaluar la ra-
zonabilidad del plazo de detención teniendo en cuenta las "dilaciones"
producidas por el legítimo ejercicio del derecho de defensa del imputado.
Esta significativa limitación debe ser tenida especialmente en cuenta, en-
9
En este sentido, SAN MARTIN afirma que, en realidad, el encarcelamiento pre-
ventivo sólo puede ser justificado para asegurar la comparecencia del imputado al
proceso -peligro de fuga-, pues los tratados internacionales sólo mencionan esa
posibilidad, y no contienen referencia alguna a la finalidad de proteger el proceso
de averiguación de la verdad. Este autor señala que, por ejemplo, la Convención
Americana (art. 7, n° 5) sólo autoriza la restricción anticipada de la libertad del
imputado para asegurar "su comparecencia al juicio", y que el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (art. 9, n° 3) sólo autoriza las medidas cautelares
para asegurar "la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier
otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fa-
llo" (cf. SAN MARTIN, Conferencia sobre detención preventiva). También se señala
que la "vigencia irrestricta de las tareas de averiguar la verdad... ha ingresado ya en
su fase terminal. Las nuevas elaboraciones, sobre todo en el ámbito europeo, pre-
sentan ya una tendencia reformista imparable hacia la sustitución de esos paradig-
mas tradicionales por la creación de instrumentos procesales respetuosos de la
dignidad humana que permitan, en la escena del proceso penal, un acercamiento
de las partes... el consenso por encima de la averiguación de la verdad" (PASTOR, El
encarcelamiento preventivo, p. 49).
Este punto de vista también es sostenido por BlNDER, quien considera que el
"entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento para el
encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables me-
dios para evitar la eventual acción del imputado". Se agrega que "es difícil creer que
el imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que
puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales,
la propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder
tan grande, supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además,
si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se
puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de
su libertad" (BINDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 199).
181
tonces, al interpretar y aplicar disposiciones como las contenidas en la ley

argentina que regula la limitación temporal del encarcelamiento preventi-
vo, dado su criticable contenido respecto de este problema 10 .
IV. Conclusiones
La resolución analizada, como hemos visto, presenta algunos aspectos
dudosos. En este sentido, tanto la falta de claridad acerca de los fines atri-
buidos al encarcelamiento preventivo, como la admisión de la eventual
consideración de la subsistencia del peligro procesal para justificar la con-
tinuación de la detención, permitirían una aplicación arbitraria de los
principios establecidos en la decisión de la CIDH en el ámbito interno. A
pesar de ello, ambas cuestiones admiten una comprensión legítima y res-
petuosa de los derechos de las personas jurídicamente inocentes acorde
con el sentido de las disposiciones de la CADH.
El resto de las cuestiones tratadas, por otro lado, representan, en gene-
ral, la adopción de criterios y exigencias necesarios, razonables y acertados,
más allá de ciertos aspectos que pueden ser considerados negativos -v. gr.,
la falta de distinción entre países que han adoptado plazos legislativamen-
te y países que no lo han hecho-.
Más allá de estas críticas, es justo reconocer que la decisión de la CIDH
en este caso representa un avance significativo respecto de los criterios uti-
lizados hace unos años por la CIDH en el caso "Firmenich"11. En ese caso,
la doctrina de la CIDH representó la expresión de una perspectiva franca-
mente opuesta al principio de inocencia y al derecho a permanecer en li-
bertad durante el proceso penal, que sirvió para convalidar la reiteración
sistemática de las violaciones masivas y generalizadas de los derechos de las
personas sometidas a persecución penal en los países de nuestra región.
En este contexto, la resolución contenida en el Informe n° 12/96 consti-
tuye un gran avance que debe ser consolidado y profundizado por la pro-
'0 Cf. PASTOR, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento pre-
ventivo, p. 297.
11
Caso n° 10.037 (Argentina), del 13/4/89, en el cual la Comisión consideró
razonable una detención que había durado cuatro años y medio.
182
pia CIDH para obtener la realización de dos objetivos de la mayor impor-

tancia.
En primer término, es imprescindible impedir el uso abusivo del encar-
celamiento preventivo que realizan, como regla, los países de nuestra re-
gión, en los cuales un promedio de 65 % de las personas encarceladas son
presos sin condena, con algunos países, como Paraguay, que tienen una ta-
sa superior al 90 % 12 . También resulta indispensable establecer una prác-
tica de respeto efectivo al principio de inocencia y al carácter excepcional
de la privación de la libertad durante el proceso.
En segundo lugar, resulta imperativo restringir la influencia de las re-
glas legales que en los Estados parte de la CADH cercenan ilegitimante el
derecho a la libertad durante el proceso penal, tanto en aquellos países con
sistemas procesales manifiestamente inquisitivos y perimidos -v .gr., Para-
guay, Chile-, como en países que han reformado su procedimiento penal
pero que, sin embargo, han enfrentado una imposibilidad política para
transformar las reglas de la prisión preventiva -v. gr., El Salvador 13 -, o han
sufrido procesos de contrarreforma que implican un franco retroceso en el
tema -v. gr., Guatemala 14 -.
En este sentido, entonces, el desarrollo acertado de la doctrina de la
CIDH y de otros organismos internacionales de protección de los derechos
humanos podría resultar un instrumento valioso para exigir, a partir de
allí, la aplicación de criterios respetuosos de los derechos fundamentales
de las personas sometidas a persecución penal en el ámbito interno de
nuestros países.
12
Cf. las estadísticas más recientes en CARRANZA, Estado actual de la prisión
preventiva en América Latina y comparación con los países de Europa.
13
El nuevo CPP de El Salvador es un código muy moderno, que incorpora los
últimos principios e instituciones procesales del modelo de enjuiciamiento propio
de este fin de siglo. A pesar de ello, este nuevo CPP mantiene una regulación ob-
soleta e ilegítima del encarcelamiento preventivo, totalmente inconsistente con los
principios estructurales del nuevo modelo de enjuiciamiento penal.
14
Las reglas originales de la prisión preventiva en el CPP Guatemala consti-
tuían una excelente regulación del encarcelamiento preventivo (cf. BOVINO, Temas
de derecho procesal penal guatemalteco, cap. I). Sin embargo, esas reglas fueron re-
formadas en sentido negativo estableciendo, por ejemplo, el carácter inexcarcela-
ble de ciertos delitos.
183
Capítulo V
Derecho comparado
La suspensión del procedimiento en el Código Penal
argentino y la diversión estadounidense.
Un análisis comparativo*
I. Introducción
El instituto de la suspensión del procedimiento a prueba ha sido incor-
porado recientemente a nuestro derecho positivo. Su incorporación fue
anunciada, en primer lugar, por el art. 293 del nuevo Código Procesal Pe-
nal de la Nación de 1991, cuyo texto remite, para su aplicación, a lo que es-
tableciera la ley material a dictarse en el futuro. Posteriormente, la ley n°
24.316 cumplió con esa misión e incorporó efectivamente el instituto a
nuestro derecho penal a través de la reforma del Código Penal que agregó,
en su Título XII, los arts. 76 bis, 76 tery 76 quater.
El ingreso de este novedoso mecanismo a nuestro derecho positivo, que
muchos denominan probation, originó la discusión acerca de la propiedad
de utilizar ese término, pues la suspensión del procedimiento, se afirma, no
se asemeja a la probation anglosajona sino, en realidad, a la diversión^-.
En este trabajo intentaremos profundizar algunos aspectos de esta afir-
mación. Para ello, analizaremos las particularidades de la institución de la
diversión en el derecho de los EE.UU. Más allá del interés que esta práctica
pueda presentar en sí misma, es importante comprender sus característi-
cas no sólo para determinar si ella se asemeja a nuestra suspensión del pro-
* Ponencia presentada al I Congreso Nacional de Ciencias Penales, Buenos Ai-

res, del 3 al 6/9/1996. Publicada en "La Ley", t. 1997-A, Sec. Doctrina, ps. 1081 y
siguientes.
1
Cf., en este sentido, el trabajo de MARINO, Suspendan del procedimiento a
prueba.
187
derecho comparado
cedimiento, sino, además, para averiguar si las consecuencias de su aplica-

ción en el ámbito estadounidense pueden ser trasladadas a nuestro medio.
Para posibilitar el análisis, será necesario atender a cuestiones que ex-
ceden los temas específicos aquí tratados. Esta necesidad surge porque el
estudio de instituciones de derecho comparado requiere que, al menos en
cierta medida, se establezca la vinculación entre las instituciones estudia-
das y el contexto al cual ellas pertenecen, para una comprensión más aca-
bada del objeto de estudio. Entre otras razones, esta necesidad existe por-
que, aun cuando se trate de instituciones reguladas de manera semejante
en distintos ordenamientos jurídicos -aunque, como veremos, no es éste el
caso con las instituciones que aquí analizaremos-, ellas pueden adquirir
un significado radicalmente distinto si atendemos a su funcionamiento en
el marco del contexto en el cual esas instituciones operan. Así, por ejem-
plo, la aplicación de una medida alternativa a la pena privativa de libertad
puede adquirir un significado político-criminal y una funcionalidad com-
pletamente distintos en el contexto de un derecho penal regido por el prin-
cipio de legalidad procesal de nuestro art. 71, CP, del que puede tener en el
ámbito de un derecho penal que reconoce como regla el principio de opor-
tunidad, como sucede, en general, en el derecho penal y procesal penal de
tradición anglosajona2.
No nos ocuparemos de la probation. Basta señalar que no tiene relación
alguna con nuestra institución de suspensión del procedimiento. La. proba-
tion es una especie de pena que sólo puede ser impuesta a un individuo
que ha sido declarado culpable por una sentencia condenatoria luego de
cumplir regularmente todas las instancias necesarias del procedimiento
penal. Por lo demás, esa especie de pena tampoco se puede comparar con
nuestro actual sistema de condenación condicional, que autoriza la impo-
sición de condiciones al condenado (CP, 27 bis). Si bien es cierto que cuan-
2
Sobre la oposición entre principio de legalidad y principio de oportunidad,
genéricamente, cf. MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, § 8, C, 2; GUARICHA, Faculta-
des discrecionales de! ministerio público e investigación preparatoria: el principio de
oportunidad, ps. 81 y ss. Sobre la forma en que se implementa el principio de opor-
tunidad en el derecho estadounidense, cf. GOLDSTEIN, La discrecíonalidad de la per-
secución penal en los Estados Unidos, ps. 13 y siguientes.
188
suspensión del procedimiento penal
do sólo se condena a pena de probation la asimilación es posible, no suce-

de lo mismo en los demás casos, en los que se impone pena privativa de li-
bertad y, además, pena de probation. Finalmente, es necesario destacar que
esta especie de pena, que surgió con una finalidad de rehabilitación y de
asistencia social, ha variado sustancialmente. Su único sentido actual es el
de técnica de control con contenido punitivo que se aplica agresivamente3.
II. Algunas particularidades del enjuiciamiento

penal estadounidense
El sistema de enjuiciamiento penal propio de los países pertenecientes
a la tradición jurídica del common law, tales como Inglaterra y Estados
Unidos 4 , presenta profundas diferencias con el modelo de procedimiento
penal de raigambre europeo continental. Los países anglosajones utilizan
la expresión "adversarial system" para caracterizar a su procedimiento, tér-
mino que podría ser traducido como "sistema adversarial" -si es que esta
última palabra existe en nuestro idioma- o "sistema de adversarios". Dado
que ninguna de estas dos opciones nos parecen apropiadas, en este traba-
jo utilizaremos la expresión "procedimiento de partes"5.
3
Sobre esta transformación, cf. CHRISTIE, La industria de] control de] delito, ps.
120 y ss. Respecto de una variante específica de probation, denominada "intensiva",
se ha sostenido que un programa intensivo de probation "no siempre provee apo-
yo, tratamiento o servicios adicionales al condenado. Los programas evaluados en
este trabajo estaban más orientados hacia la 'supervisión' y el 'control' que al 'ser-
vicio' y'tratamiento'"; cf. PETERSILIA, Evahiating Altemative Sanctions: The Case of
Intensive Supervisión, p. 30.
4
Sobre los aspectos fundamentales del sistema jurídico del common law, cf.
HOLMES, Tire Common Law, Jáuregui, Generalidades y peculiaridades del sistema le-
gal inglés; HAY, Una introducción al derecho de los Estados Unidos, ps. 2 y siguientes.
5
Resulta difícil, en nuestro idioma, seleccionar algún término que logre expre-
sar los aspectos más característicos del procedimiento anglosajón. Utilizamos la
expresión "procedimiento de partes" no por su similaridad de significado con la
inglesa "adversarial system", sino porque consideramos que la particularidad que
más distingue a ese procedimiento consiste en la posición, las facultades y los de-
beres de las partes.
189
derecho comparado
El procedimiento de partes propio de la tradición anglosajona ha sido

definido como un "sistema de enjuiciamiento que depende de un juzgador
neutral y pasivo (juez o jurado) que resuelve la controversia sobre la base
de la información presentada por las partes del conflicto enfrentadas en un
procedimiento formal"6.
El modelo depende de tres elementos fundamentales que determinan
su configuración. En primer lugar, el sistema se basa en un juzgador pasi-
vo y neutral que decide el litigio planteado por las partes en un procedi-
miento contradictorio. El juzgador no interviene en la presentación del ca-
so ni en la producción de la prueba, y toma su decisión sólo cuando las
partes culminan con su actividad procesal. El segundo elemento, estrecha-
mente vinculado al anterior, consiste en la carga de las partes de presentar
todas las pruebas necesarias para la decisión del caso. Esta obligación evi-
ta que el juzgador intervenga activamente y, además, permite que sean las
partes las que decidan cuáles son las cuestiones más importantes de la con-
troversia. El tercer elemento consiste en un conjunto de reglas complejas
orientadas a cumplir diversos fines y que regulan la actividad de las partes,
la introducción de la prueba y las funciones del juzgador. Estas reglas im-
piden la introducción de información poco confiable o que genere prejui-
cios que influyan la decisión. Al mismo tiempo, constituyen un límite pa-
ra la autoridad del juez. También exigen que el abogado represente celosa-
mente los intereses de su cliente respetando los límites impuestos para lle-
var a cabo esa tarea 7 .
Si quisiéramos describir sintéticamente el procedimiento penal esta-
dounidense 8 , podríamos decir que se trata de un procedimiento que se ca-
Una comparación entre ambos modelos de enjuiciamiento en CARRIÓ, El en-

juiciamiento penal en ¡a Argentina y en los Estados Unidos. Un análisis comparati-
vo de los presupuestos que informan la lógica de cada uno de los sistemas en Inge-
niería de la verdad. Procedimiento penal comparado, ps. 211 y ss., en esta misma obra.
6
LANDSMAN, A Brief Survey ofthe Development of the Adversary System, p. 713.
' Cf. LANDSMAN, A Brief Survey ofthe Development ofthe Adversary System, ps.
714 y siguientes.
8
Para una descripción más detallada, cf. CARRIO, El enjuiciamiento penal en la
Argentina y en los Estados Unidos, ps. 43 y siguientes.
190
racteriza por una etapa de investigación preparatoria inicial a cargo de las

partes y completamente desformalizada, un "procedimiento intermedio"
de crítica instructoria controlado mediante participación popular (gran
jurado) o judicialmente, y, finalmente, por un juicio que constituye la eta-
pa central del procedimiento, cuyas notas fundamentales son su publici-
dad, oralidad, inmediación y contradictoriedad, en el cual la decisión so-
bre la culpabilidad del acusado corresponde al jurado.
Más allá de esta brevísima enunciación de las etapas, es necesario des-
tacar el papel que los actores cumplen en el procedimiento. La particular
concepción que los estadounidenses tienen de la función que deben cum-
plir los fiscales, los tribunales y los jurados informa todo el procedimiento
y establece diferencias estructurales con las formas procesales del derecho
continental europeo 9 .
El carácter informal de la investigación preparatoria, a cargo de la po-
licía y de los fiscales, significa que el único papel que desempeñan los tri-
bunales en esta etapa del procedimiento es el de control de ciertos actos
que involucran garantías constitucionales y, por lo tanto, requieren de su-
pervisión judicial. Así, sólo interviene un tribunal cuando el fiscal o la po-
licía necesitan practicar, por ejemplo, un allanamiento, un secuestro o una
detención.
El inicio formal de la persecución penal contra un individuo determi-
nado -los estadounidenses no cuentan con la posibilidad de iniciar la per-
secución por el hecho, como sucede en el caso del requerimiento fiscal de
nuestro CPP Nación, que es objetivo, referido al hecho, y no a los imputa-
dos- depende exclusivamente de la decisión discrecional del fiscal, que no
está obligado en ningún caso por la ley a iniciar la persecución, ni tampo-
co puede ser obligado por una decisión judicial.
9
Las funciones que cumple en nuestro derecho el juez de instrucción -deter-
minantes de las funciones de los demás actores del proceso-, constituyen el aspec-
to que más llama la atención a los anglosajones cuando hacen referencia a nuestro
procedimiento. En este sentido, cf. BROUWER, Inquisitorial and Adversary Procedu-
res: A Comparative Analysis, ps. 207 y ss.; CERTOMA, The Accusatory System v. the In-
quisitorial System: Procedural Truth v. Fact?, ps. 288 y siguientes.
191
derecho comparado
III. La diversión estadounidense

La práctica de seleccionar casos originados por infracciones de carácter
penal ya ingresados al sistema de administración de justicia penal y deri-
varlos fuera de ella, para brindarles un tratamiento pretendidamente no
punitivo, denominada genéricamente diversión, ha tenido una breve histo-
ria en los Estados Unidos.
La práctica de la diversión surgió en los últimos años de la década del
60. Desde su modesto comienzo en 1967, el movimiento de los programas
de diversión se difundió apoyado generosamente por el financiamiento de
fondos federales. A este apoyo económico se sumaba el entusiasmo de las
autoridades con una estrategia que prometía desviar casos de los sistemas
de administración de justicia, sobrecargados de trabajo y, al mismo tiem-
po, proporcionar una respuesta rehabilitadora efectiva. Para 1978, casi to-
dos los estados contaban con un programa en una o más jurisdicciones, y
muchos de ellos habían sido formalizados mediante la sanción de leyes
aplicables a todo el territorio del estado 10 .
Considerada como una de las grandes reformas de los años 60, esta
práctica contó con amplio apoyo gubernamental, circunstancia que per-
mitió que los programas desarrollados para llevarla a cabo recibieran gran
cantidad de fondos. Se estima que en los años 70 existían alrededor de
1.200 programas distintos 11 . Mientras el movimiento cobraba fuerza, al-
gunas voces de la comunidad académica cuestionaron las posibilidades de
lograr el objetivo buscado por los programas. A pesar de esas críticas, la di-
versión recibió apoyo masivo hasta fines de los años 70. Con la interrup-
ción, en 1980, del apoyo económico proporcionado por una agencia fede-
ral (Law Enforcement Assistance Administration), que había financiado
gran cantidad de programas, el movimiento comenzó a perder su fuerza12.
El comienzo tan promisorio de esta práctica no impidió que a fines de
la década del 70 se considerara que la experiencia había fracasado. La eva-
luación del resultado de la experiencia como un fracaso se fundó en dos ra-
Cf. MULLEN, Pretrial Diversión, p. 1184.

Cf. WALKER, Sense and Nonsense About Crime, p. 205.
192
zones diferentes. Por un lado.se consideró que los programas ejecutados no

lograron alcanzar los fines propuestos; por otra parte, la ejecución de los
programas terminó por agravar la situación que ellos pretendían resolver13.
En 1973, la National Advisory Cammission on Criminal Justice Stan-
dards and Goals definió la diversión como un mecanismo que "impedía o
suspendía, antes de la condena, el procedimiento formal contra un indivi-
duo con la condición de que él haría algo a cambio". Con esta definición,
la comisión intentó distinguir la diversión formal, implementada a través
de programas, de los numerosos mecanismos informales utilizados para
descartar casos del sistema de administración de justicia penal. Esos meca-
nismos informales podían consistir, por ejemplo, en la decisión de un
agente policial de ignorar un hecho, en la decisión del fiscal de no llevar
adelante la persecución penal del caso, o en la decisión del juez de clausu-
rar el caso 14 . En todos estos casos, la práctica se fundaba en la amplia dis-
creción con la que operan esos actores, en el marco de un sistema que dis-
pone la mayoría de los casos sin realizar el juicio 15 . Los programas de di-
versión surgieron como respuesta frente a la desconfianza hacia estos me-
canismos informales, fundados en la discreción de los operadores de la jus-
ticia penal, y también como alternativa frente al fracaso de la justicia penal
para afectar el comportamiento de quienes eran sometidos a ella16.
13
Cf. WALKER, Sense and Nonsense About Crirne, p. 205.
14
15
Para los casos que ingresan efectivamente a la administración de justicia pe-
nal y que resultan en una condena, el juicio ha dejado de ser la etapa central del
procedimiento, pues alrededor del 90 % de las condenas son impuestas sin realizar
el juicio, por renuncia del imputado a ejercer ese derecho. Cf. ALSCHULER, Plea Bar-
gaining and its History, p. 1; del mismo autor, The Faihtre of Sentencing: A Plea for
Less Aggregation, p. 926; CHRISTIE, La industria del control del delito, p. 142. Detrás
de estas estadísticas se halla la práctica del plea bargaining, mecanismo a través del
cual los fiscales negocian con el imputado una pena menor que la que se impon-
dría si se realizara el juicio, para que él se declare culpable y se evite, de este modo,
la realización del juicio. Una descripción de cómo funciona esta práctica en BOVI-
NO, Simplificación del procedimiento y "juicio abreviado", ps. 585 y siguientes.
16
193
derecho comparado
En este sentido, es necesario distinguir la diversión formal, práctica lle-

vada a cabo a través de los programas, de otras prácticas, informales, utili-
zadas para retirar casos de la justicia penal. La diversión formal se distin-
gue por establecer criterios de eligibilidad de los casos, por requerir la par-
ticipación del imputado en alguna clase de tratamiento comunitario, y por
brindar una alternativa real al procesamiento del caso por parte de la ad-
ministración de justicia -v. gr., la clausura formal del caso para los partici-
pantes que cumplen el programa con éxito- 17 . En este trabajo haremos re-
ferencia a la práctica formal de la diversión realizada a través de programas.
También se debe distinguir la diversión que tiene por objeto evitar o sus-
pender el procedimiento penal de la práctica denominada prison diversión.
En este último caso, se somete al individuo a un programa de tratamiento
comunitario sólo después de su condena, para evitar el cumplimiento de
la pena privativa de libertad 18 . En algunos estados se autoriza la diversión,
para cierto tipo de delitos, sólo en la etapa de determinación de la pena,
posterior a la condena, como una alternativa a la pena de prisión o como
una condición de la pena de probation19.
Un programa de diversión puede ser establecido por una ley, por la dis-
posición de un tribunal o por una regulación administrativa. Aun cuando
el establecimiento legal del programa no es necesario, la implementación
de un programa que opere en todo el estado se ve facilitada a través de su
regulación legal. Por esta razón, varios estados han aprobado leyes que re-
gulan su aplicación. Entre ellos, Ohio, Florida, Michigan, Wisconsin y Ari-
zona 20 . En este sentido, es incorrecta la afirmación de MARINO acerca de
17
Cf. REYNOLDS, The Use ofPretriál Diversión Programs in Spouse Abuse Cases:
A New Solution to an Oíd Problem, p. 415.
18
Cf. PETERSIIJA, Evaluating Alternative Sanctions: The Case of Intensive Super-
visión, p. 31.
'^ Ello es lo que sucede, por ejemplo, en Arizona [Ariz. Rev. Stat. Ann. § 13-
3601(H) (West Supp. 1992)], California [Cal. Penal Code § 273.5(e) (West Supp.
1993)] y Colorado [Coló. Rev. Stat. Ann. § 18-6-801(1) (West 1990)]. Cf. Nota,
New State and Federal Responses to Domestic Violence, ps. 1541 y siguiente.
20
Cf. REYNOLDS, The Use ofPretriál Diversión Programs in Spouse Abuse Cases:
A New Solution to an Oíd Problem, ps. 415 y ss.; Nota, New State and Federal Res-
ponses to Domestic Violence, ps. 1541 y ss.; MULLEN, Pretrial Diversión, p. 1184.
194
que "la diversión es una práctica que no está prevista legislativamente"21.

Aun cuando su aplicación no depende de la existencia de la ley, existen le-
yes que regulan su aplicación22.
Si bien cada programa de diversión puede presentar sus propias parti-
cularidades, existen ciertas características comunes a todos ellos. El objeti-
vo central de cualquiera de estos programas consiste en retirar el caso del
sistema de justicia penal. Este objetivo, sin embargo, está vinculado, explí-
citamente, a la necesidad de retirar el caso en la etapa procesal más cerca-
na al comienzo del procedimiento -esto es, lo más "temprano" posible-,
razón por la cual no se cumple cuando se deja de tener en cuenta el mo-
mento procesal oportuno. El objetivo, entonces, consiste en retirar cuanto
antes el caso del ámbito de la justicia penal. Se trata de evitar que el impu-
tado continúe vinculado a un procedimiento penal formal en su contra - o
bien que ese procedimiento se inicie formalmente cuando, a pesar de que
ya se ha originado la intervención de los órganos de persecución penal (v.
gr., la policía), esa intervención aún no ha provocado el comienzo formal
del procedimiento-.
21
Suspensión del procedimiento a prueba, p. 37.
22
Por otro lado, en el sistema jurídico estadounidense la ausencia de legisla-
ción no significa ausencia de regulación jurídica, pues el principio del stare decisis,
propio del sistema del common law, otorga al precedente judicial el mismo carác-
ter obligatorio para decidir casos futuros similares que posee el derecho legislado.
Así, las decisiones de un tribunal obligan a ese tribunal y a todos los tribunales in-
feriores a él, para decidir casos futuros. Cf. HAY, Una introducción al derecho de los
Estados Unidos, ps. 5 y ss. Casi todas las áreas del derecho estadounidense, en la ac-
tualidad, están reguladas legislativamente, pero aún existen diversas cuestiones só-
lo reguladas a través de precedentes judiciales. Las exigencias mínimas que todo
procedimiento penal debe cumplir, por ejemplo, han sido desarrolladas íntegra-
mente por decisiones de la Corte Suprema federal -v. gr., la regla de exclusión de
prueba ilícita y sus excepciones; sobre su origen y algunos de sus desarrollos, cf.
GUARIGLIA, Las prohibiciones probatorias, ps. 18 y siguientes-. En otros casos, la le-
gislación se ha limitado a reflejar los desarrollos elaborados judicialmente, al me-
nos en sus aspectos más importantes -v. gr., las reglas que regulan la actividad pro-
batoria en los juicios civiles y penales, desarrolladas durante siglos, que en el ám-
bito federal han sido sistematizadas legislativamente en las Federal Rules ofEviden-
cefor United States Courts-.
195
derecho comparado
Una vez que se logra evitar la intervención formal de la justicia penal,

el segundo objetivo del programa consiste en proporcionar algún tipo de
solución que permita manejar el caso. La solución típica que los progra-
mas instituyen para estos casos e individuos, "retirados" de la justicia pe-
nal, consiste en el sometimiento a alguna especie de plan de tratamien-
to2^. De este modo, la práctica reconoce expresamente una finalidad pre-
ventivo-especial tendiente a rehabilitar al individuo, y, por ello, significa la
utilización de una estrategia orientada a la reducción de la actividad delic-
tiva. En este sentido, se afirma que todos los programas mantienen la fina-
lidad rehabilitadora, pero intentan alcanzarla mediante el reforzamiento
de los lazos comunitarios del imputado y el establecimiento de vínculos
más explícitos entre el comportamiento individual y la respuesta de la jus-
ticia penal 24 . Además, los programas proveen servicios sociales orientados
a la atención de las necesidades reales de quienes han cometido un delito 25 .
Los programas de diversión recibieron, indudablemente, la influencia
de los desarrollos teóricos de la criminología de los 60 y los 70. El objetivo
central de estos programas -retirar el caso de la justicia penal y aplicar me-
didas rehabilitadoras fuera de ella- es la expresión clara de la desconfian-
za, propia de la época, hacia la utilización de instituciones totales como la
prisión. La desinstitucionalización, la descriminalización y la diversión
eran distintas posibilidades dentro de un contexto general de búsqueda de
alternativas a la respuesta penal tradicional 26 . A esa desconfianza se agre-
gaba, además, la consideración crítica de los efectos estigmatizantes y cri-
minógenos sobre las personas criminalizadas que producía la intervención
23 En realidad, la diversión podría ser definida o implementada de otra mane-

ra, no necesariamente terapéutica. Entre nosotros, el término es utilizado en un
sentido más genérico que el que aquí le damos, para hacer referencia a cualquier
mecanismo que desvíe el caso del ámbito de la justicia penal para darle alguna res-
puesta no punitiva. Cf., en este sentido, MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, § 8, C.
Sin embargo, en este trabajo utilizaremos el término para referirnos a la forma
concreta en que fueron estructurados los programas estadounidenses.
24
25
26
196
formal del sistema de justicia penal 27 . Independientemente de la adecua-

ción de los programas a los desarrollos teóricos de esa época, una razón
adicional también influyó decididamente en el aumento del interés por es-
te tipo de programas: su costo reducido -especialmente si se lo compara-
ba al costo del encierro carcelario- 28 .
De este modo, la diversión, en los EE.UU., es una práctica de aplicación
de tratamiento fuera del ámbito de la justicia penal, tendiente a lograr
efectos rehabilitadores sobre quienes han cometido un delito y, al mismo
tiempo, a producir un efecto reductor de la carga de trabajo de los órganos
encargados de administrar justicia penal 29 . La respuesta elegida, el trata-
miento, orienta su atención exclusivamente sobre el supuesto infractor,
circunstancia acorde con las tendencias político-criminales vigentes en
esos años, pues la víctima continuaba excluida de la justicia penal y, por
ende, no cumplía papel alguno en los programas de diversión.
Desde el punto de vista del efecto reductor de la carga de trabajo, los
programas, sin embargo, no cumplieron con las expectativas generadas. La
escasa influencia alcanzada sobre la magnitud de la carga de trabajo se de-
bió, principalmente, al hecho de que gran parte de los casos que resultaban
derivados de la justicia penal e ingresados a los programas eran casos que,
con anterioridad a la implementación de la práctica de la diversión, no eran
efectivamente procesados por el sistema, que los descartaba de algún mo-
do (por ejemplo, tanto la policía como los fiscales acostumbran a descar-
tar -a no llevar adelante- los casos que no revestían cierta gravedad). En
un programa llevado a cabo en la ciudad de Nueva York (Manhattan Court
Employment Project) se llegó a la conclusión de que la mitad de los parti-
cipantes jamás habrían sido formalmente acusados por los hechos por los
27
28
29
REYNOLDS sostiene, haciendo referencia a hechos de violencia doméstica,
que la racionalidad de la diversión consiste en dejar de lado la utilización del cos-
toso procedimiento penal común, cuyos beneficios para la sociedad y para el indi-
viduo son dudosos, mientras se mantiene el control social sobre el infractor a tra-
vés de servicios dirigidos a alterar el comportamiento desviado. Cf. The Use ofPre-
trial Diversión Programs in Spouse Abuse Cases: A New Solution to an Oíd Problem,
nota 71 y texto que la acompaña.
197
derecho comparado
cuales ingresaron al programa, si éste no hubiera existido. Este erecto no

deseado, denominado síndrome de la red expansiva (expanding-net syn-
drome), produjo dos consecuencias altamente negativas. En primer lugar,
el costo de la implementación del programa dejó de ser menor al costo ge-
nerado por la intervención de la justicia penal, pues la intervención del
programa ya no reemplazaba a la intervención de la justicia penal, sino que
significó una intervención adicional que se agregaba a aquélla. Por otro la-
do, la aplicación de las medidas del programa a quienes eran incorporados
a él aumentó considerablemente la cantidad de personas sometidas a algu-
na forma de control social institucionalizado. Este aumento se debió a que
muchas personas incorporadas al programa no hubieran sido sometidas a
ninguna instancia de control cuando el programa no existía30.
Los efectos rehabilitadores de la diversión también han sido cuestiona-
dos. En primer lugar, porque quienes tienen a su cargo la selección de los
candidatos al programa eligen personas que, aun si no participaran en él,
de todos modos no reincidirían. Por otra parte, algunos estudios han seña-
lado que no existían diferencias significativas entre los porcentajes de rein-
cidencia de las personas que habían participado en el programa y quienes
no lo habían hecho 31 .
A fines de los años 70, los programas de diversión habían fracasado, en-
tonces, en el cumplimiento de los objetivos prometidos, pues no se había
logrado realizar la finalidad resocializadora ni disminuir a bajo costo la
carga de trabajo de los tribunales. Así, los programas sólo significaron una
opción adicional para que los fiscales decidan cómo tratar un caso. Tam-
bién resultó cierta la amenaza de una red más amplia de control social ins-
titucionalizado 32 .
Luego de esta sintética historia del fracaso de la diversión en los EE.UU.,
se podría pensar que existen escasas posibilidades de que una institución
que se parezca a ella pueda funcionar con cierto grado eficacia para reali-
zar sus objetivos. Sin embargo, es necesario destacar que dos circunstancias
permiten afirmar que el fracaso de la diversión estadounidense no dice na-
30
31
Cf. WALKER, Sense and Nonsense About Crime, ps. 209 y siguiente.
32
198
da acerca de las posibilidades operativas que puede alcanzar la institución

de la suspensión del procedimiento incorporada recientemente a nuestro de-
recho penal. La breve descripción realizada hasta aquí indica que existen
diferencias importantes entre ambas instituciones consideradas aislada-
mente. A esas diferencias debemos agregar las profundas divergencias en-
tre el sistema de justicia penal estadounidense y el sistema de nuestro país.
A analizar estas diferencias dedicaremos los puntos que siguen.
IV. El momento de aplicación

El aspecto temporal de la aplicación de estos mecanismos, esto es, la
respuesta a la pregunta acerca de en qué etapa del procedimiento se toma
la decisión de clausurar o dar salida al caso, es una variable que distingue
claramente ambos modelos. La diversión permite que el caso ya ingresado
formalmente a la justicia penal obtenga su salida tan pronto como resulte
posible, y siempre durante los momentos iniciales del procedimiento.
Cuando el caso ya ha provocado la intervención de algún órgano encarga-
do de la persecución, pero aún no se ha abierto formalmente el procedi-
miento, la diversión impide, directamente, el ingreso formal del caso a la
justicia penal. Esta necesidad de concluir la persecución penal rápidamen-
te es una nota definitoria del sistema que, entre otras razones33, se funda
en la intención de disminuir la carga de trabajo de la administración de
justicia y, a la vez, de procesar casos a un costo menor.
El propósito que brinda sustento a ambos intereses -beneficiar al im-
putado y disminuir la carga de trabajo de la justicia penales el de utilizar
racional y eficazmente los recursos limitados con los que cuenta el Estado
para ejecutar su programa político-criminal. Realizar un análisis del tipo
costo-beneficio en términos económicos es un criterio de decisión muy
arraigado entre los operadores de la política criminal estadounidense34.
33
Piénsese que otra de las razones se vincula con el propósito de no perjudi-
car al perseguido penalmente por los efectos que produce toda intervención de ca-
rácter punitivo.
34
La práctica del plea bargaining, a través de la cual se obtiene más del 90 %
de las condenas en EE.UU., reconoce esta lógica como su más sólido fundamento.
Sobre el tema, cf. BOVINO, Composición estatal, política criminal inquisitiva y el art.
14 de la ley penal tributaria; ALSCHULER, Plea Bargaining and ¡ts History.
199
derecho comparado
Resulta interesante advertir que todos los esfuerzos están dirigidos a reti-
rar el caso en las primeras etapas del procedimiento, a pesar de que esas
etapas no implican gran desgaste de actividad procesal y son muy poco
formalizadas, pues en el procedimiento penal de los EE.UU. -a diferencia
del nuestro, cuyo período más complejo consiste en la instrucción- la eta-
pa más compleja y que exige los mayores esfuerzos de todos los intervi-
nientes es el juicio.
La suspensión del procedimiento a prueba prevista en nuestro Código
Penal -a diferencia de la diversión- presenta una elasticidad insólita res-
pecto al momento en que se puede solicitar su aplicación. Sin entrar aho-
ra en los detalles de esa discusión, estipulemos, al solo efecto del análisis,
que el imputado puede solicitar la aplicación del mecanismo desde el mo-
mento en que se dicta su procesamiento, durante la investigación prelimi-
nar, hasta el momento en el cual los jueces se retiran a deliberar para dic-
tar sentencia, durante el debate. Regulado el sistema de este modo, se pue-
de prever que el mayor efecto reductor de la carga de trabajo de los órga-
nos de administración de justicia se producirá, en nuestro procedimiento,
en la etapa de debate 35 . De este modo, la aplicación práctica del mecanis-
mo podría tener, en cuanto a la carga de trabajo, un efecto muy poco sig-
nificativo. Dado que el porcentaje de casos que llegan a la etapa de juicio
-aun sin la posibilidad de suspender el juicio- es mínimo, comparado con
la cantidad de casos que existen en la etapa de instrucción, la decisión de
suspender el juicio tendrá efectos sobre un grupo reducido de casos. El cri-
terio numérico, sin embargo, no es el más relevante para evaluar la reduc-
ción en la carga de trabajo. Debemos tener en cuenta, además y especial-
mente, la cantidad de trabajo que representa cada etapa del procedimien-
to. Esta circunstancia disminuye las posibilidades del mecanismo para re-
ducir significativamente la carga de trabajo, pues el sistema organizado en
el CPP Nación regula una etapa de instrucción que se caracteriza por su al-
35
El impacto de la aplicación del mecanismo depende, en gran medida, del
criterio que los tribunales de instrucción establezcan como práctica regular en los
casos concretos. Cuanto más tarde decidan la suspensión, menor será el efecto re-
ductor de la carga de trabajo de los tribunales.
200
to grado de complejidad, formalización y burocratización, y que, por ello,

es la etapa de mayor duración y la que insume los mayores esfuerzos.
Esta elasticidad del marco temporal puede ser considerada positiva, en
el sentido de que permite al imputado mayores oportunidades para ejer-
cer su derecho a solicitar la suspensión del procedimiento en su contra o
para obtener la clausura definitiva del caso por sobreseimiento. La circuns-
tancia de que la suspensión del procedimiento sea un derecho del imputa-
do significa, por otra parte, que los efectos positivos que la aplicación del
beneficio pueda generar para la administración de justicia son secunda-
rios. Cierto lapso de tiempo, además, puede colaborar a componer la situa-
ción entre el autor y la víctima.
Pero si los tribunales deciden no suspender el procedimiento hasta que
se agote la investigación del hecho punible, aun cuando el imputado soli-
cite el beneficio con anterioridad, la aplicación del mecanismo no produ-
cirá consecuencias beneficiosas y significativas para la administración de
justicia, esto es, para la reducción de la carga de trabajo (pues las conse-
cuencias sólo alcanzarán la etapa de juicio). Respecto del imputado, esa
manera de aplicar el instituto lo obligaría a soportar un largo período de
sometimiento al proceso. La víctima, por su parte, perdería seguramente el
interés de obtener la reparación del daño en el procedimiento penal, cir-
cunstancia que podría generar complicaciones para decidir el acuerdo re-
paratorio.
V. Casos que permiten su aplicación

La práctica estadounidense indica que la diversión se utiliza, en gran
medida, para casos muy leves, que de otro modo no ingresarían a la justi-
cia penal, o bien para cierto tipo de casos que por sus características son
considerados especialmente adecuados para ser tratados de un modo no
punitivo -por ejemplo, casos de violencia doméstica 36 -. La selección de los
casos se realiza discrecionalmente, de modo consecuente con la forma en
que se ejerce la acción penal pública en ese país.
36
Cf. REYNOLDS, The Use ofPretrial Diversión Programs in Spouse Abuse Cases:
A New Solution to an Oíd Problern, ps. 415 y siguientes.
201
derecho comparado
Esa utilización ha llevado a consecuencias consideradas negativas: un

mayor número de personas sometidas a control formal y un impacto no
significativo sobre el cúmulo de casos que son procesados efectivamente
por la administración de justicia. Las razones que explican, hasta cierto
punto, estos resultados, están vinculadas con el amplísimo marco de dis-
creción con el que operan los fiscales estadounidenses al ejercer la acción
penal, como también con la discrecionalidad con que se selecciona a los
participantes de los programas de diversión^7.
El sistema estadounidense no contiene normas jurídicas que orienten o
determinen la facultad de los fiscales de ejercer la acción penal pública. Ri-
ge el principio de oportunidad como regla del sistema y los fiscales gozan
de una discreción casi absoluta. En la medida en que un fiscal considere
que existe causa probable para creer que una persona ha cometido un de-
lito, tiene amplias facultades para decidir si investiga, si inicia formalmen-
te un procedimiento, si garantiza inmunidad o si llega a un acuerdo con el
imputado; también opera su discrecionalidad para determinar qué cargos
presenta, cuándo inicia formalmente la persecución penal y dónde la ini-
cia38. Según el nuevo régimen de determinación de la pena del derecho fe-
deral, el fiscal opera, también, con discreción absoluta para solicitar al juez
una disminución de la pena establecida por la ley -disminución que no
puede ser concedida por el juez sin esa solicitud- 39 .
Por otro lado, el volumen de casos a ser retirados de la justicia penal de-
pende de la existencia y de los recursos de los programas. Ello dificulta al
imputado anticipar con certeza que su caso será ingresado al programa -y,
por lo tanto, excluido de la justicia penal-. En este contexto, la decisión
37
El efecto expansivo sólo se puede explicar como consecuencia de esas dos
discreciones. Elfiscalno perseguía el tipo de casos que tratarían los programas de
diversión en ejercicio de su discreción para ejercer la acción penal. Luego, los pro-
gramas otorgaron discreción a sus agentes para seleccionar quiénes ingresarán, y
esta discreción fue utilizada no para selecionar casos que descongestionaran efec-
tivamente el trabajo de la justicia penal, sino casos que habitualmente la justicia no
procesaba (o a los cuales les daba rápida salida sin avanzar en la persecución).
38
Cf. BRÉESE, Proscaitorial Discretion, ps. 859 y siguientes.
39
Cf., por ejemplo, US vs. Drown, 942 F. 2d 55, 60 (lst Cir. 1991).
202
acerca del tipo de casos o de la clase de imputados que serán seleccionados,

o bajo qué condiciones, depende de diferentes variables que, además de
tornar impredecible el proceso de selección, pueden alterar significativa-
mente la operación del sistema cuando alguna de ellas se modifica. Dada
la falta de previsibilidad y de criterios objetivos claros para determinar si
el caso ingresará al programa, resulta obvio que esa posibilidad no consti-
tuye un derecho para el imputado, sino, en todo caso, un beneficio que el
integrante del programa concede discrecionalmente. Esa decisión, además,
puede ser determinada por variables ajenas al agente que ejerce la tarea de-
cisoria -v. gr., disminución de los recursos del programa, aumento de los
recursos dedicados a la persecución penal-. Si bien la práctica de la diver-
sión nació como actividad no reglada de los operadores del sistema, en la
actualidad existen diversas leyes que la regulan.
El sistema regulado en el CP, 76 bis y ss., también se distingue notable-
mente en este sentido de la diversión. La ley enuncia taxativamente los ca-
sos en los cuales se puede aplicar la suspensión del juicio. Independiente-
mente de los problemas interpretativos generados por la confusa redacción
de las disposiciones, ellas prevén un grupo de delitos40 pasibles de ser tra-
tados con la suspensión del juicio, como también una serie de condiciones
adicionales que, en más o en menos, han sido expresamente establecidas.
La regulación del CP, de este modo, debe ser evaluada positivamente en
este aspecto, es decir, en la clara decisión de delimitar con precisión a qué
clase de hechos punibles resulta aplicable la suspensión del juicio. Ello im-
plica que resulta posible predecir la aplicación del mecanismo a un caso
concreto.
40
La afirmación es independiente de la discusión acerca de si la suspensión se
aplica sólo a los delitos cuya pena máxima es de tres años, o también en los casos
en que esa pena es mayor pero resulta posible aplicar condena de ejecución condi-
cional. Una vez determinado el significado de las cláusulas discutidas, el grupo de
delitos que permiten la aplicación del mecanismo es un grupo identificable. La ley
también ha definido negativamente ciertos casos que quedan fuera de su ámbito
de aplicación a pesar de cumplir con el resto de sus requisitos: tal es el caso de los
partícipes que revisten la calidad de funcionario público cuando su participación
hubiera sido realizada en ejercicio de las funciones, o los delitos cuya pena es la in-
habilitación.
203
derecho comparado
La enunciación taxativa de los casos que permiten suspender la perse-

cución es una regla consecuente con el régimen que organiza la persecu-
ción penal pública en nuestro sistema: el principio de legalidad procesal
(CP, 71). La vigencia de este principio, que obliga a la persecución de to-
dos los hechos punibles, unida a la posibilidad de suspender el procedi-
miento no sólo para delitos leves, sino también para delitos de mediana
gravedad41, abre la puerta para producir consecuencias significativas en el
sistema de justicia penal. Si la suspensión de la persecución penal es utili-
zada regularmente -en consecuencia, en un gran número de casos- y, ade-
más, si la práctica judicial aplica la suspensión en las primeras etapas del
procedimiento, la justicia penal contará con un mecanismo idóneo para
resolver rápidamente aquellos casos de leve y mediana gravedad. Este me-
canismo, por lo tanto, permitirá administrar más racionalmente los recur-
sos asignados a la persecución penal y concentrar los esfuerzos en los ca-
sos más graves.
En este sentido, la suspensión del procedimiento se puede transformar
en un mecanismo que produzca consecuencias positivas en las prácticas de
nuestra justicia penal. Ello puede ser posible porque, a diferencia del siste-
ma estadounidense, la aplicación de la suspensión del procedimiento no
representará un aumento del control formal a casos que antes el sistema no
procesaba. Debido al principio de legalidad, todos los casos debían ser per-
seguidos. Dada la cantidad de casos que ingresan al sistema de justicia pe-
nal a los cuales se les puede aplicar la suspensión de la persecución, este
mecanismo de clausura anticipada del procedimiento puede disminuir
notablemente la carga de trabajo de los tribunales y fiscales, y alterar la
composición cualitativa del conjunto de casos que continúan con el trámi-
te normal 42 .
4
' El CP, 76 bis, párrafo IV, permite suspender el juicio, con consentimiento del
fiscal, cuando las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumpli-
miento de la condena aplicable, aun cuando el máximo de la pena del delito exce-
da los tres años (supuesto no incluido en el 76 bis, párrafo I).
42
Es cierto que una rápida resolución de gran cantidad de casos hace más efi-
ciente al sistema y, por lo tanto, permite aumentar la cantidad de casos con los cua-
les se puede seguir adelante. Pero también es cierto que, en el conjunto de los ca-
204
VI. La decisión
Como ya hemos destacado en el punto anterior, en el marco de un pro-
grama de diversión la decisión de retirar el caso de la justicia penal y de
aplicar la solución no punitiva no depende de la voluntad del imputado.
Más allá de la necesidad de que él debe aceptar su ingreso al programa, la
decisión acerca de la aplicabilidad del mecanismo a un caso determinado
está en manos de un agente que pertenece al programa, y las diversas va-
riables que determinan la decisión no están establecidas legalmente.
En este sentido, otro aspecto que distingue a nuestro instituto de la sus-
pensión del procedimiento de la diversión estadounidense consiste en que
está regulado como un derecho del imputado, al menos en el primero de
los supuestos (delito reprimido con pena privativa de libertad cuyo máxi-
mo no exceda de tres años, CP, 76 bis, párrafo I). La redacción del art. 76
bis, párrafo III, indica que la tarea del juez consiste en verificar el cumpli-
miento de los requisitos objetivos -imputación de un delito cuyo máximo
no exceda de tres años y solicitud del imputado que contenga la oferta de
reparación del daño- e informar a la parte damnificada sobre la oferta de
reparación. Cumplidos estos requisitos, el juez debe analizar la razonabili-
dad de la oferta y decidir si suspende el procedimiento en resolución fun-
dada. En este primer supuesto no se requiere el consentimiento del fiscal,
pues se trata de un conjunto de delitos de escasa gravedad, definidos obje-
tivamente por la exigencia de que el máximo de la pena privativa de liber-
tad no exceda los tres años. Por esta razón, el juicio de oportunidad sobre
la conveniencia político-criminal de suspender la persecución fue formu-
lado por el legislador.
El segundo supuesto abarca aquellos casos en los cuales la pena del de-
lito imputado excede los tres años pero, por las circunstancias del caso, pu-
sos que continúen, el porcentaje de casos de poca importancia se verá reducido,

con lo cual la importancia relativa de este tipo de hechos disminuirá respecto del
total de los hechos que el sistema procesará normalmente. También se debe tener
en cuenta el efecto paralizador, si no se cuenta con mecanismo alguno para resol-
verlos o descartarlos rápidamente, que producen estos casos de leve y mediana
gravedad por su cantidad, circunstancia que impide dar un tratamiento adecuado
a las causas más graves y complejas.
205
derecho comparado
diera dejarse en suspenso el cumplimiento de la pena en el caso de una

eventual condena. El sentido de la necesidad del consentimiento del fiscal
en este segundo supuesto se vincula a la gran variedad de casos compren-
didos en él. Esta variedad reclama un juicio de oportunidad político-cri-
minal acerca de la conveniencia de continuar o interrumpir la persecución
penal. Mientras que el supuesto anterior comprende casos de escasa grave-
dad que no presentan grandes diferencias entre sí, el segundo supuesto, en
cambio, puede abarcar casos muy diversos. La fórmula utilizada por el le-
gislador para definir los casos comprendidos en este supuesto permite que
el mecanismo que suspende la persecución resulte aplicable a casos muy
variados, algunos de ellos de relativa gravedad -v. gr., tentativa de un deli-
to de relativa gravedad, participación como cómplice secundario en la ten-
tativa de un delito grave, tentativa inidónea de un delito grave-, otros de
mediana gravedad y, también, algunos de escasa gravedad sin mayores di-
ferencias con los del primer supuesto. Ante este conjunto heterogéneo de
casos, que presentan diferencias cualitativas, es razonable requerir el con-
sentimiento del fiscal, en el segundo supuesto, a quien el legislador confió
el juicio de oportunidad.
Aun en este segundo supuesto, la suspensión del procedimiento cons-
tituye un derecho del imputado, si bien condicionado en cierta medida pol-
la opinión del fiscal. No se puede ignorar que también en este caso los re-
quisitos exigidos para suspender el procedimiento están detallados con
claridad. Tampoco se desconoce que tanto la decisión del tribunal como la
opinión del fiscal deben ser fundadas y controlables según criterios de ra-
zonabilidad.
Vli. La solución no punitiva

Las diferencias entre los diversos programas de diversión quedan de la-
do cuando nos detenemos en una característica común a todos ellos: el ob-
jetivo rehabilitador a través de alguna forma de tratamiento que se instru-
menta en una organización extraña y ajena a la administración de justicia
penal.
Resulta paradójico que un modelo de intervención frente a un hecho
considerado delictivo, al mismo tiempo que expresa una profunda preocu-
pación por retirar al individuo de la administración de justicia penal y de
la racionalidad que informa su intervención, ofrezca, ya fuera del ámbito
penal, una respuesta rehabilitadora sustentada en la misma racionalidad
206
que pretende evitar. Si bien la actitud rehabilitadora de los programas de

diversión aparenta ser mucho más sincera y, también, mucho menos con-
tradictoria que el intento "rehabilitador" de la institución carcelaria, esa ac-
titud presupone la necesidad de transformar al sujeto que todo proceso de
rehabilitación conlleva. Esta necesidad de transformación del sujeto, por su
parte, presupone la consideración patológica de todos los comportamien-
tos desviados, como única alternativa posible que permite explicarlos.
El mecanismo paradójico que consiste en retirar al individuo de la jus-
ticia penal para, ya fuera de ella, actuar con la misma racionalidad que
aquel ámbito que se critica y se evita, halla su exp'icación en el contexto
cultural de ese particular momento histórico. El movimiento crítico de
esos años atacaba duramente a las instituciones totales, especialmente a la
prisión. Las nuevas corrientes criminológicas descartaron el objeto de es-
tudio de la criminología tradicional -el delincuente-y dirigieron su aten-
ción, su potencial analítico y su actitud crítica al sistema de justicia penal.
Se cuestiona severamente a las instancias de control institucional y se afir-
ma la necesidad de brindar apoyos, terapias y oportunidades a quien deso-
bedece la ley penal. En este contexto, la crisis de la justicia penal sugiere la
necesidad de evitar su intervención, al mismo tiempo que el auge del en-
foque rehabilitador no permite quebrar los principios que informan a esa
justicia que se quiere evitar. La ausencia de la víctima en los programas de
diversión es otra señal que indica la subsistencia de un modelo represivo-
terapéutico implementado en un ámbito externo a la justicia penal.
Los programas que institucionalizaron la práctica de la diversión fue-
ron, sin duda, orientados al individuo infractor, es decir, pretendieron eje-
cutar un proyecto que atendiera positivamente sus intereses e impidiera
los efectos negativos producidos por la intervención de la justicia penal. Se
opusieron, en cierta medida, al interés punitivo de los órganos de la justi-
cia penal y, por omisión, al interés de la víctima.
En este punto, la institución de la suspensión del procedimiento de
nuestro derecho presenta también profundas divergencias con el modelo
estadounidense de diversión. Sintéticamente, el imputado evita la conti-
nuación de la persecución penal en su contra a través de un requisito ine-
ludible -dejamos de lado la obligación de no cometer un nuevo delito- y
de ciertas condiciones adicionales de aplicación contingente. El requisito
ineludible consiste en una oferta de reparación del daño de acuerdo con
sus posibilidades, obligación que debe ser cumplida en la medida ofrecida.
Las condiciones adicionales -las mismas previstas para la condenación
207
derecho comparado
condicional, CP, 27 bis- son impuestas en tanto resulten adecuadas en el

caso concreto para prevenir la comisión de nuevos delitos.
La regulación adoptada coloca en un lugar central a la víctima. No se
puede suspender el procedimiento si el imputado no formula la oferta de
reparación (CP, 76 bis, párrafo III), y el procedimiento se reanuda si él no
cumple con la reparación ofrecida (CP, 76 ter, párrafo III). El esquema in-
troduce la consideración de los intereses de la víctima. Sin embargo, ese in-
terés está limitado por el interés del imputado, ya que él está obligado a re-
parar sólo en la medida de sus posibilidades. La decisión del texto legal
considera equitativamente ambos intereses para evitar que quienes no po-
seen medios económicos suficientes para reparar íntegramente el daño no
puedan ejercer el derecho a suspender la persecución penal en su contra.
La víctima, por su parte, si considera insuficiente la reparación ofrecida,
cuenta con la acción civil para demandar la reparación íntegra del daño
que ha sufrido, sin impedir que el imputado evite la persecución penal.
El modelo establecido, si bien contempla en todos los casos los intere-
ses de la víctima -pues el requisito ineludible obliga al imputado a ofrecer
la reparación-, también los limita en beneficio del imputado. El equilibrio
que representa el sistema adoptado, en verdad, permite afirmar que el me-
canismo está orientado al individuo infractor. La posibilidad de suspender
la persecución penal, entonces, está dirigida principalmente a beneficiar al
imputado, pues le ofrece una solución no punitiva del conflicto que atien-
de a los intereses de la víctima y que considera sólo residualmente las ne-
cesidades estatales de control penal, a través de la aplicación eventual de las
reglas de conducta.
La orientación al individuo infractor de la suspensión del procedi-
miento tiene un sentido completamente distinto al de la diversión. Esta úl-
tima se orienta al infractor porque él es el objeto de sus actividades, el cen-
tro de su atención, porque su enfoque terapéutico implica que se actúe so-
bre él. En este sentido, la actividad terapéutica es un medio de control so-
bre el comportamiento del individuo que no difiere, en la racionalidad que
la sustenta, de la pena con finalidad preventivo especial. La solución alter-
nativa aplicada, de este modo, no resulta opuesta a la respuesta punitiva
tradicional.
El sistema de la suspensión del procedimiento, en cambio, está orienta-
do al individuo infractor porque le brinda la posibilidad de detener la per-
secución penal. Esa posibilidad está sujeta, fundamentalmente, a la repara-
ción del daño causado por el hecho. La exigencia impuesta para clausurar
208
la persecución no consiste en el sometimiento a algún tipo de tratamiento

-si bien puede ordenarse un tratamiento como condición cuando resulte
necesario y adecuado-, sino en la obligación de satisfacer los intereses de la
víctima. La reparación del daño, a diferencia de las medidas terapéuticas, es
una alternativa opuesta a la respuesta punitiva estatal, no sólo porque con-
templa los intereses de la víctima, sino, especialmente, porque excluye el in-
terés estatal de control social punitivo. No se trata de un programa de
transformación del sujeto, ni de privar de bienes o libertades al infractor
por el solo hecho de hacerlo, sino que se trata de una privación de bienes
con el objeto de solucionar un conflicto, que el individuo infractor ha con-
tribuido a causar, para satisfacer los legítimos intereses de la víctima.
La aplicación restrictiva de las condiciones adicionales contenidas en el
art. 27 bis -que sólo pueden ser utilizadas en la estricta medida de su ne-
cesidad-, favorecería la configuración de un modelo no punitivo de solu-
ción de conflictos. Este modelo reparatorio podría, bajo ciertas condicio-
nes, dar soluciones no punitivas a ciertos conflictos, a pesar de que la apli-
cación del sistema corresponda a la justicia penal. También en nuestro ca-
so se presenta una paradoja, sólo que en sentido inverso al de la diversión:
se adoptó un modelo de solución reparatorio, no punitivo, opuesto a la ra-
cionalidad que informa a la sanción punitiva, y es aplicado en el interior
de la justicia penal.
El modelo reconoce la crisis por la que atraviesa el derecho penal en la
actualidad, tal como sucedió con el establecimiento de los programas de
diversión en EE.UU. Hasta aquí las similitudes. Las principales diferencias
consisten, por un lado, en el descrédito actual respecto de las posibilidades
de la rehabilitación; por esta razón, la solución terapéutica sólo se aplica en
los casos en que resulte efectivamente necesaria. La segunda diferencia es
la más importante, pues es la que determina la solución no punitiva del
modelo. Se trata de la coincidencia con las líneas rectoras del movimiento
político-criminal que desde hace algunos años postula la necesidad de in-
corporar a la víctima al procedimiento penal para dar cuenta de sus inte-
reses.
VIII. Conclusiones
El análisis realizado permite formular algunas conclusiones. La prime-
ra y más evidente: la institución de la suspensión del procedimiento re-
cientemente incorporada al Código Penal argentino no presenta demasia-
209
derecho comparado
das similitudes con la diversión estadounidense. Ambos institutos surgen

en momentos históricos distintos, en sistemas jurídicos que no se aseme-
jan entre sí, son producto de situaciones coyunturales diferentes y no com-
parten idénticos objetivos. Además de estas diferencias, el fracaso de la di-
versión en los EE.UU. nada dice sobre las posibilidades operativas de la sus-
pensión del procedimiento en nuestro derecho.
Las particularidades de cada sistema influyeron tanto para reconocer
amplia discreción a los operadores de los programas estadounidenses co-
mo para estipular precisamente las condiciones y requisitos de la suspen-
sión del procedimiento en nuestro sistema legal.
Mientras que la diversión fue desarrollada desde su origen como un
método para evacuar casos rápidamente y en las etapas iniciales del proce-
dimiento, el sistema que hemos adoptado podría no producir efectos sig-
nificativos en la carga de casos del sistema. Sin embargo, dada la existen-
cia, en nuestro sistema legal, del principio de legalidad, la suspensión del
procedimiento es una herramienta capaz de provocar transformaciones de
alguna entidad en la clase de casos que permanezcan dentro del trámite re-
gular de la justicia penal.
Las ideas imperantes en el momento en que cada uno de estos institu-
tos fue incorporado al sistema jurídico influyeron en su configuración. Así,
la diversión fue prevista como válvula de escape de casos de la justicia pe-
nal para ser resueltos con medidas rehabilitadoras acordes con la respues-
ta tradicional de la justicia penal. En el caso de la suspensión del procedi-
miento de nuestro CP, el derecho penal ha recogido los reclamos del mo-
vimiento a favor de las víctimas, incorporando un mecanismo no puniti-
vo y reparatorio, aplicado en el marco del procedimiento penal, que bene-
ficia al imputado y atiende a los intereses de la víctima.
Finalmente, resta agregar que respecto a las similitudes entre diversión
y suspensión del procedimiento, luego de este análisis comparativo, quizá
no resulte arriesgado afirmar que la única coincidencia sólo formal entre
ambas instituciones consiste en que ninguna de ellas constituye una pena,
pues no se requiere una condena para su aplicación y, en ambas, al menos
en último término, se requiere la voluntad del imputado para variar de
sistema.
210
Ingeniería de la verdad.
Procedimiento penal comparado*
"Este enfoque historiográfico de tipo retrospectivo representa el rasgo más

característico de la inquisición. La inquisición no es sólo instrucción secre-
ta, ausencia de defensa y exclusión del contradictorio. Es, antes que eso, un
método de investigación, una lógica, una teoría del conocimiento. El méto-
do consiste precisamente en la formulación y en la fundamentación auto-
reflexiva de las acusaciones o de las hipótesis historiográficas, que no si-
guen, sino que preceden a la investigación, la orientan y son, ellas mismas,
guía y clave de la lectura de los hechos. La forma lógica y argumentativa es
aquella del razonamiento circular y de la petición de principios. El resulta-
do es la infalseabilidad preordenada de las acusaciones. En fin, dada su ba-
se tautológica no disponible ni a la verificación ni a la refutación empírica,
la inquisición se configura como un modelo investigativo marcado por un
específico objeto procesal: no los delitos sino el reo, no los hechos concre-
tos sino la personalidad misma -moral, intelectual- del imputado.
De esta base epistemológica, en la que coinciden la historiografía idealista-
conspirativa y la lógica procesal inquisitiva, desciende la tendencia a consi-
derar como falsas, o inatendibles, o multisignificativas, todas las fuentes de
prueba que contradigan las acusaciones y a volver a buscar, entonces, los
elementos que le resultan concordantes".
Luigi FERRAJOLI, // coso "7 de aprile". Lineamenti di un

proceso inquisitorio.
I. Introducción
Una de las formas posibles de estudiar un modelo de procedimiento
penal es a partir de su consideración como un método de construcción de
la verdad. Para abordar nuestro análisis desde este enfoque, analizaremos
la estructura del procedimiento y, al mismo tiempo, los actores que en él
* Esta es una versión más extensa del trabajo publicado con el m i s m o título en
"No Hay Derecho", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, n° 12, ps. 13 y siguientes.
211
derecho comparado
participan, y las atribuciones y facultades de estos actores. Así, nuestras

consideraciones no estarán referidas al articulado de un código determina-
do. Nos dedicaremos, en cambio, al análisis de ciertas características es-
tructurales de dos modelos de procedimiento penal que, supuestamente,
comparten un objetivo común, como instrumentos realizadores de la bús-
queda de la verdad. Los modelos elegidos para el análisis presentan pro-
fundas diferencias entre sí.
La afirmación de que el sistema de enjuiciamiento penal adoptado por
una comunidad jurídica determinada es el reflejo de sus valores socio-polí-
ticos es, en la actualidad, una proposición aceptada entre los juristas. Inten-
taremos llevar a cabo, entonces, un análisis del procedimiento penal como
forma de construcción de la verdad a partir de dos modelos que, de acuer-
do con la literatura procesal penal, son presentados como antagónicos.
El primero de ellos es el procedimiento estadounidense, representante
acabado de un modelo acusatorio formal en el marco de la tradición jurí-
dica anglosajona. El segundo, el procedimiento federal argentino, es una
típica muestra del sistema inquisitivo reformado propio de la tradición ju-
rídica continental europea.
Antes de señalar las diferencias entre ambos modelos, es menester des-
tacar sus similitudes. La literatura perteneciente a la tradición continental
afirma que la averiguación de la verdad es el objetivo del procedimiento
penal. Si bien la meta última del procedimiento penal reside en la realiza-
ción del derecho penal, se afirma que esa meta sólo puede ser alcanzada si,
a través del procedimiento, se determina la verdad del acontecimiento his-
tórico que funda la imputación de responsabilidad y, a la vez, torna nece-
saria la respuesta punitiva. En el contexto estadounidense, también se con-
solida la misma afirmación: la búsqueda de la verdad es el objetivo del pro-
cedimiento, aun cuando esta afirmación pueda resultar extraña por diver-
sas razones 1 .
' Nos referimos a la ausencia del principio de legalidad procesal (contenido, en

nuestro derecho, en el CP, 71), a la posibilidad de respuestas no penales aun para
casos en los cuales se intenta dar respuesta a ciertos conflictos a través de instan-
cias alternativas a las de la justicia penal -diversión-, a la facultad delfiscalde ne-
gociar los cargos que constituirán,finalmente,la imputación formal. Lo cierto es
que cuando el caso llega a juicio, es claro que el objeto del juicio es demostrar an-
te el jurado la verdad de la imputación formulada por el fiscal.
212
ingeniería de la verdad
Frente a estas similitudes, podríamos creer que la única diferencia en-

tre ambos modelos es instrumental, esto es, que sólo existe en la medida
en que a través de distintos métodos se persigue un objetivo común. Sin
embargo, a pesar de la similitud del objetivo declamado para el proceso
penal, más específicamente, del juicio penal, es posible indagar diferencias
en el significado de los distintos presupuestos que fundan cada uno de los
modelos de construcción de la verdad considerados. Pasemos, ahora, a
esas diferencias.
II. The American way

Lo que primero llama la atención, al leer doctrina y jurisprudencia es-
tadounidenses, reside en que su sistema de enjuiciamiento penal es consi-
derado sólo como uno de los métodos posibles para averiguar la verdad, y
no el único 2 . Si tuviéramos que describir las particularidades del procedi-
miento estadounidense que más interesan en esta discusión, deberíamos
destacar dos de ellas:
a) La estructura del procedimiento: todas las reglas del proceso están
diseñadas para que un juzgador profesional inactivo escuche cómo los
abogados de ambas partes presentan su propia versión de los hechos, dis-
cutidos de la mejor manera posible para el interés que representan. El te-
ma a discutir es, claramente, aquél que las partes presentan ante el juzga-
dor, es decir, aquél en el cual las partes no están de acuerdo, como sucede,
en nuestro derecho, en un proceso civil.
2
Los estadounidenses no sólo reconocen a su sistema de enjuiciamiento como
uno de varios métodos posibles para averiguar la verdad, sino que también afir-
man que es el mejor. Sin embargo, ello no les impide, como le sucede a los juristas
continentales, caer en la confusión de creer que su procedimiento sea el único mé-
todo posible para establecer la verdad. En nuestro medio, cada vez que se preten-
de justificar alguna facultad inquisitiva otorgada al tribunal se invoca la necesidad
de averiguar la verdad, como si ésa fuera la única forma posible de hacerlo. En
otras palabras, se asume, sin discusión, que el tribunal inquisitivo es la única for-
ma existente de averiguar la verdad, sin reconocer que el mismo objetivo puede al-
canzarse a través de otras formas de organización del procedimiento.
213
derecho comparado
b) El juzgador no profesional: las decisiones principales son tomadas

por personas que no sólo no son profesionales del derecho sino que, ade-
más, ni siquiera son jueces permanentes 3 .
Si tuviéramos que describir el procedimiento a través de una figura
geométrica, podríamos utilizar un triángulo que descansa sobre su base, en
el cual el ángulo superior representa al juez, y los dos inferiores a las par-
tes. La figura del triángulo, sin embargo, sólo puede resultar útil para des-
cribir las etapas del procedimiento en las cuales no interviene activamen-
te el jurado, es decir, desde el inicio de la investigación hasta que el jurado
se retira a deliberar para alcanzar un veredicto.
En el derecho continental, en cambio, cada vez que se intenta justificar
cierto tipo de facultades del tribunal que van más allá de la actividad deci-
soria sobre las peticiones formuladas por las partes, se destaca que tales fa-
cultades son necesarias por ser, precisamente, la búsqueda de la verdad el
objetivo del procedimiento penal4. A través de este mecanismo justificato-
rio se autoriza al tribunal a desempeñar una actividad que excede, amplia-
mente, el papel estrictamente decisorio que es, supuestamente, propio del
poder judicial. Este mecanismo permite realizar dos inferencias. En primer
lugar, se presume que al otorgarle a dos órganos diferentes la obligación de
descubrir la verdad -ministerio público y tribunal-, el objetivo resulta al-
canzable más fácilmente. En segundo lugar, se presume que el tribunal, por
3
La decisión inicial de permitir la persecución penal sólo está en manos de le-
gos, necesariamente, en el sistema federal, pues la Corte Suprema ha establecido
que la garantía del gran jurado no se aplica a los estados; ver Hurtado vs. Califor-
nia (1884). Ésta es una de las pocas garantías incluidas en la Constitución Federal
de los EE.UU. que la Corte no ha extendido a los procedimientos estatales. De
acuerdo con la regla 7 de las Reglas Federales del Procedimiento Penal (Federa!Ru-
les of Criminal Procedure), la persecución de todo delito cuya pena exceda de un
año de prisión debe ser iniciada a través de un indictment que elfiscaldebe obte-
ner de un gran jurado. La misma regla establece que esta exigencia puede ser re-
nunciada por el imputado, con excepción de los delitos que prevén la pena de
muerte.
4
Así, por ejemplo, CLARIÁ OLMEDO justifica este tipo de facultades del tribunal
"por la indisponibilidad del objeto sustancial y la necesidad de una investigación
integral" (Derecho procesal pena], t. III, p. 176).
214
ocupar un lugar considerado "neutral", se encuentra en mejor posición que

las partes para alcanzar la verdad. A esta consideración se agrega que -al
menos en nuestro país- el tribunal está integrado, exclusivamente, por jue-
ces permanentes y profesionales, esto es, por personas que se ocupan pro-
fesionalmente de estos menesteres y que han sido entrenadas en un saber
específico: el saber jurídico.
Así, mientras el primer modelo asume que hay diferentes maneras de
presentar, apreciar, evaluar o considerar las circunstancias de hecho y los
principios normativos aplicables a cada caso, reconoce, a la vez, que hay
dos partes con intereses diferentes. En este marco procesal, las partes ac-
túan como representantes de un interés que, como consecuencia, configura
una interpretación determinada de la situación sometida a decisión. En es-
te sentido, el interés por la persecución penal es considerado un interés
más, es decir, como la expresión de ciertos valores, y al mismo tiempo, es
equiparado -puesto al mismo nivel- al interés individual que resiste la per-
secución estatal.
En la lucha por la construcción de la verdad que tiene lugar en el pro-
ceso penal estadounidense -como en todo proceso en el cual se discute un
conflicto-, cada parte ofrece la prueba como propia. Así, existen los testi-
gos de la acusación y los testigos de la defensa. Queda claro, desde un co-
mienzo, que hay aquí dos partes que, a través del procedimiento, luchan
por la construcción de la verdad que servirá de fundamento a la decisión
del caso. Puede sostenerse, entonces, que no sólo se trata de una lucha cu-
yo fin se limita a buscar la mejor manera de establecer frente al juzgador la
verdad jurídica posible, sino que, además, el mismo método a través del
cual este enfrentamiento se desarrolla tiene como fundamento, en sus ci-
mientos, un concepto de verdad fundamentalmente comprensivo de los in-
tereses que intentan configurarla.
Se podría sostener, sin embargo, que el procedimiento está formulado
de este modo al solo efecto de dar entrada a otros valores de rango supe-
rior o similar a la necesidad de averiguar la verdad. En este sentido, el de-
recho de contrainterrogar a los testigos de la otra parte se podría conside-
rar, al menos en el caso del defensor, una consecuencia del derecho de de-
fensa, y no un problema conceptual sobre la verdad jurídica a alcanzar en
el juicio. Sin embargo, esto no explica que el derecho existe para ambas
partes y no sólo para el defensor. Los estadounidenses consideran este de-
recho como una de las facultades básicas que deben tener ambas partes, en
todo procedimiento, para que éste pueda servir a su fin, esto es, a la averi-
guación de la verdad.
215
derecho comparado
Por lo demás, si nos detenemos en el estudio pormenorizado de la ju-

risprudencia sobre las garantías que operan en el ámbito de la persecución
penal, advertiremos que, en verdad, ellas aparecen como una manera de
poner ciertos límites al interés que la actividad del fiscal y la policía repre-
sentan en su misión de exposición y construcción de la verdad interesada
en la persecución penal y obtención de condenas. Así, al reconocer que las
dos partes se enfrentan en el procedimiento con una actividad expresiva de
intereses concretos y opuestos en la solución del caso, y que éste es el me-
jor modo de estructurar la participación de los actores necesarios para la
búsqueda de la verdad que habrá de construirse en él, los límites impues-
tos por la aplicación de las garantías no representan sólo el reconocimien-
to de otros valores que deben ser considerados, sino que, también, son un
presupuesto básico del sistema de construcción de la verdad que requiere
de la actividad de las partes. La limitación, entonces, no existe únicamente
para relativizar la necesidad de averiguar la verdad sino, además, para co-
locar ciertos límites al modo necesario según el cual la actividad de las par-
tes contribuye a la construcción de la verdad judicial.
Cuando el fiscal estadounidense, en el curso de la investigación prepa-
ratoria para el juicio, encuentra prueba que permite eliminar o atenuar la
responsabilidad del imputado, no tiene la obligación de producir esta
prueba en el juicio. Pero la jurisprudencia ha establecido que el fiscal debe
notificar al defensor sobre la existencia de esta prueba si no desea correr el
riesgo de anulación de una eventual condena5. La decisión jurisprudencial
entiende, simplemente, que no puede existir una persecución "objetiva"
por parte de quien es, precisamente, encargado de perseguir. En su lugar,
se limita a enviar una señal clara a los fiscales: si en su actividad persecu-
toria ocultan prueba que puede servir a la defensa, la condena, si es obte-
nida, será revocada, porque el fiscal impidió que la otra parte presentara el
caso del modo más conveniente para el interés de su cliente. La posible re-
5
Las principales decisiones de la Corte Suprema de los EE.UU. que impusie-
ron este deber alfiscal,de avisar al defensor sobre la existencia de prueba exculpa-
toria, son Mooney vs. Holohan, 294 US 103 (1935); Brady vs. Maryland, 373 US
83 (1963), y United States vs. Agurs, 427 US 97 (1976).
216
vocación de la decisión condenatoria y, como consecuencia, la necesidad

de realizar un nuevo juicio, operan como mecanismos preventivos para
que el fiscal no oculte prueba que puede beneficiar al imputado. Pero lo
que la decisión expresa, también, es que no puede imponerse al fiscal una
tarea imposible, esto es, no puede esperarse que quien representa al interés
persecutorio actúe objetivamente, de modo neutral, tratando de conciliar
ese interés con el del acusado que resiste la imputación6.
En estos términos, el procedimiento es considerado como un conjunto
de disposiciones que regulan la actividad de dos partes que, representando
intereses contrapuestos, luchan por obtener una construcción de la verdad
acorde con esos intereses. El presupuesto es que ambas partes, por ser ta-
les, es decir, por estar interesadas en la solución del caso, deben ser contro-
ladas por el juzgador. El tribunal y el jurado sólo escuchan a las partes y no
participan en la actividad que pretende formular una interpretación deter-
minada de la verdad jurídica aplicable al caso.
La participación del jurado, por otra parte, permite consideraciones
adicionales. La tarea del jurado consiste en determinar la culpabilidad o
inocencia del acusado en el juicio. Para ello, el jurado escucha a ambas par-
tes, atiende a la producción de la prueba y recibe las instrucciones del juez
respecto de los cargos y el derecho aplicable. La discusión del jurado es se-
creta y al pronunciar su veredicto no debe dar razones. Estructurado el sis-
tema de este modo, resulta imposible controlar la decisión a la cual arriba.
Quizá esta imposibilidad, unida al significado político referido a la parti-
cipación de los ciudadanos en los casos penales, sea una explicación del
poder del jurado de no aplicar la ley en el caso concreto -nullification-. Es-
ta facultad permite que el jurado no aplique la ley aun en aquellos casos en
los cuales la prueba, según criterios continentales tradicionales, indica de
modo manifiesto la responsabilidad del acusado.
6
Así, basta trasladar la información al representante del interés opuesto. Él se
ocupará de valorar ese elemento y, de este modo, determinará si su incorporación
al procedimiento es conveniente. Se trata, además, de una señal de respeto por el
interés del imputado, que evita el ingreso autoritario al procedimiento de aquello
que el Estado, sin consulta, considera favorable para el interés de su contraparte.
217
derecho comparado
III. El procedimiento federal argentino

Pasemos, ahora sí, al procedimiento vernáculo. Desde el comienzo del
procedimiento, el sistema prevé que un integrante del poder judicial -el
juez de instrucción- desarrolle una investigación, considerada, sin mayo-
res razones, imparcial y objetiva, sobre un hecho hipotético ocurrido en el
pasado, que implica la supuesta realización de una figura delictiva. Este
personaje, que, extrañamente, pertenece al poder judicial, a través de un
procedimiento por lo menos oscuro, lleva adelante la averiguación y deci-
de sobre la imputación del hecho respecto de ciertas personas que apare-
cen, en principio, como responsables.
El fiscal, luego de requerir el comienzo de la investigación formal del
caso -requerimiento que se limita al hecho y no a los imputados-, habili-
ta a este buen señor, paradigma de la aplicación imparcial de la ley, a per-
seguir a los habitantes que considere involucrados. Tras cumplir esta tarea
requirente originaria -y en algunos casos sin ella- el fiscal puede, si lo de-
sea, gozar de inmerecido descanso, puesto que el diseño federal lo convier-
te en el convidado de piedra, al conceder la suma de las facultades perse-
cutorias al tribunal. Durante la etapa del juicio y con anterioridad, en su
preparación, nuevamente las posibilidades del tribunal y, especialmente, el
papel que el Código expresamente le otorga, convierte al fiscal, en el mejor
de los casos, en un partícipe secundario del procedimiento. Además, el Có-
digo establece tribunales integrados por jueces profesionales y permanen-
tes que, según dicen algunos, no son los que nuestra Constitución estable-
ce para las causas penales7.
El modelo federal, como otro modelo posible para instrumentar la ave-
riguación de la verdad, adopta un esquema que construye la verdad de un
modo diferente a la del ejemplo estadounidense antes considerado.
7
Cf. GORANSKY, ¿Un juicio sin jurados?; HENDLER y CAVALLERO, Justicia y parti-
cipación. El juicio por jurados en materia penal. Una sentencia interesante sobre ju-
rados en la causa n° 1.456, publicada en "No Hay Derecho", s. ed., Buenos Aires,
1991, n° 5, p. 14, con comentarios de BIDART CAMPOS, ¿Hay omisión constitucional
en la ausencia de juicio por jurados?; y PASTOR, Acierto e hipocresía de una sentencia
trascendente.
218
En primer lugar, las decisiones estarán a cargo de personas especial-

mente entrenadas en el campo del saber jurídico. Sólo podrá determinar
cuál fue exactamente la verdad sobre el hecho investigado quien cumpla
ciertos requisitos formales. Para alcanzar la verdad jurídica que resuelve el
caso, entonces, el prisma de la formación en el saber que se difunde en las
facultades de derecho resultará imprescindible. La verdad a alcanzar en el
proceso, de este modo, sólo puede ser vista, evaluada, alcanzada, por los
iniciados.
El hecho de que en algunos países, también pertenecientes a la tradi-
ción continental, participen, como miembros del tribunal y junto a los jue-
ces profesionales, algunos jueces legos no permanentes, no anula la afirma-
ción anterior. En todo caso la relativiza, pues resulta innegable que, en
cierto sentido, la conformación de estos tribunales no expresa más que la
necesidad del prisma jurídico, idóneo, según ese modelo, para la determi-
nación de la verdad que se discute en el proceso.
La mera integración del órgano decisor indica, entonces, que la verdad
se construye, entre nosotros, de un modo diferente. Pero esta decisión de
nuestro modelo no es la única señal de cómo será la construcción de la ver-
dad configurada en el procedimiento. La actividad de los intervinientes
agrega diferencias respecto del modelo anterior.
La posición activa del tribunal, a cargo, supuestamente, de la represen-
tación de intereses contradictorios -persecutorios y defensistas, con el
triunfo inevitable de los primeros-, permite afirmar que las reglas del pro-
cedimiento están previstas para que quienes lo integran puedan alcanzar
una verdad que sólo puede ser definida de una sola manera, en términos
supuestamente neutrales. Así, el modelo parte de la base de la negación de
los intereses que intervienen en el proceso de construcción de la verdad ju-
dicial.
Si el tribunal puede reemplazar al fiscal, o en otras ocasiones, colabo-
rar con él, es, entre otros motivos, por el deber persecutorio "objetivo" que
pesa sobre el fiscal. Si aceptamos la ficción que postula que el fiscal, inte-
resado en la persecución, puede obrar objetivamente, con mucha más ra-
zón esta tarea puede resultar posible para el tribunal y, por ello, no parece
irrazonable que este último ejerza funciones investigativas y requirentes. Y
cuando argumentamos que quien dirige la investigación no puede ser im-
parcial para decidir situaciones tales como el procesamiento, no por una
cuestión personal sino, antes bien, por la posición que ocupa en el diseño
procesal, la afirmación es rechazada porque se trata de jueces, personas
219
derecho comparado
que, especialmente según la particular cultura jurídica porteña, han llega-

do al m u n d o con el don de la imparcialidad.
Argumentaciones de este estilo resultan incomprendidas y considera-
das como u n a especie de afrenta o agresión personal a quien o quienes in-
tegran el tribunal 8 . Respecto a este tipo de cuestiones, el sistema de jura-
dos clásico presenta la gran ventaja de que permite una discusión franca
sobre las normas que regulan la producción de la prueba y, consecuente-
mente, de las situaciones en las cuales se discute la admisibilidad de cierto
tipo de elementos de convicción.
Consideremos, por ejemplo, la información sobre los antecedentes del
imputado, que, como regla, no resulta admisible en un juicio penal esta-
dounidense. La razón de esta regla consiste en que se presume que esta in-
formación puede desviar la atención del jurado a una cuestión que no tie-
ne relación alguna con el hecho que se discute en el juicio. Por tratarse de
legos, no ofenderemos a ningún miembro del tribunal si argumentamos
sobre el peligro que genera la introducción de estos datos 9 . En el fondo, el
8
Para apreciar el problema, resulta particularmente interesante ver el inciden-
te de recusación en la causa "Sosa, M. I. s/art. 302 del CP", radicada en el fuero pe-
nal económico, resuelta el 23/11/92 con los votos de OYUEI.A y LANDABURU. El fis-
cal Gustavo BRUZZONE solicitó la recusación de CORTH.EZZI, integrante del tribunal
de juicio, porque éste había confirmado, como juez de cámara, la prisión preven-
tiva de quien sería llevado a juicio oral. El planteo fue rechazado. El comentario a
este fallo (Imparcialidad de los jueces y causales de recusación tío escritas en el nue-
vo Código Procesal Penal de la Nación) forma parte de esta obra.
9
"Es un principio de larga trayectoria en nuestro derecho que la prueba sobre
la comisión anterior de un delito es inadmisible para probar la disposición para co-
meter delitos, de la cual el jurado pueda inferir que el acusado ha cometido el de-
lito que se le imputa. Dado que esta probabilidad es alta, los tribunales presumen
el perjuicio y excluyen las pruebas sobre otros delitos, a menos que ellas resulten
admisibles para otros propósitos sustanciales y legítimos..." (Drew vs. US, 331 F. 2d
85, 88 [D. C. Cir. 1988]). En un caso en el cual se había admitido la confesión del
coimputado, dando la instrucción al jurado para que sólo considere esa declara-
ción contra quien confesó y no contra su compañero, la Corte Suprema estadou-
nidense sostuvo que: "en algunos contextos, el riesgo de que el jurado no siga, o no
pueda seginr, las instrucciones es tan grande, y las consecuencias de ese riesgo tan
vitales para el acusado, que las limitaciones prácticas y humanas del sistema de ju-
220
significado de la objeción representa un mensaje que podría expresarse del

siguiente modo: "su señoría, son legos, no podrán entender cómo pueden
utilizar esta información". En realidad, se trata de que los miembros del ju-
rado son humanos, y, por ello, se debe evitar que supongan -como hace-
mos muchos de nosotros, jueces o no, legos o abogados- que porque el im-
putado una vez cometió un delito, esta vez también lo ha hecho, cuando la
condena, por un principio normativo, debe fundarse exclusivamente en la
prueba producida en el juicio y referida al hecho objeto de la imputación.
Sin embargo, resulta difícil, sino imposible, que algunos adeptos a la
cultura inquisitiva comprendan que, por jueces que sean, el conocimiento
de los antecedentes del imputado o, para agregar otro ejemplo, del expe-
diente resultado de la instrucción, proyecta su influencia sobre su percep-
ción del caso. Un buen ejemplo de esta incomprensión son algunas resolu-
ciones que rechazan una recusación no sólo para jueces que habrán de in-
tegrar el tribunal de juicio y conocen el expediente, sino que, además, han
dictado resoluciones de mérito -confirmación como juez de cámara del
auto de procesamiento- en etapas anteriores de la causa. Este tipo de plan-
teo sólo provoca una reacción corporativa que manifiesta la fe en la posi-
rados no pueden ser ignoradas" (Bruton vs. US, 391 US 123, 135 [1968], destaca-
do agregado). Nótese que exactamente la misma afirmación puede realizarse res-
pecto de nuestros jueces profesionales. En el sistema anglosajón, en cambio, el he-
cho de que el juez decida sobre la admisibilidad de ia prueba -discusión que, cuan-
do tiene lugar, se realiza en ausencia del jurado-, su decisión, y el mismo hecho de
tomar conocimiento de la prueba que después es considerada inadmisible, no pue-
de afectar el resultado del juicio, porque no será el juez quien decidirá sobre la cul-
pabilidad del acusado, sino el jurado.
Esta fe ciega en las capacidades del juez profesional, verdadero axioma de nues-
tro procedimiento, se ve reflejada claramente en legislaciones que establecen un
sistema de jurados escabinos. Así, frente a una disposición de la Ordenanza Proce-
sal Penal alemana que impide a los jueces legos tomar contacto con el expediente,
es decir, con el resultado de la investigación preparatoria, explica, acríticamente,
GÓMEZ COLOMER: "El contenido de los autos está excluido en principio como fun-
damento de la sentencia. En este sentido, el Juez técnico puede tomar conocimien-
to de los mismos, pero el lego no lo tiene permitido, por regla general, por el peli-
gro grave de influencia inconsciente" (El proceso penal alemán. Introducción y nor-
mas básicas, p. 168).
221
derecho comparado
bilidad de que un juez, que ya adoptó una hipótesis afirmativa expresa so-
bre la responsabilidad del imputado, ingrese al debate para tomar una de-
cisión fundada sólo en la prueba allí producida.
Ahora bien, ¿cuáles son las implicancias del papel asignado al tribunal
en términos del mecanismo de la construcción de la verdad que represen-
ta el juicio penal?
En primer lugar, el modelo descansa sobre una piedra basal: un con-
cepto de verdad objetiva. Se asume, sin duda alguna, que la determinación
y evaluación de una compleja situación, que incluye la valoración sobre la
realización de ciertos acontecimientos y, lo que resulta más insólito aún,
sobre la interpretación de datos fácticos a la luz de principios normativos
de los que resultan inescindibles, es una apreciación objetiva y posible de
ser realizada de modo aséptico por quienes poseen cierto saber. Desde es-
te punto de vista, se justifica la realización de una tarea imposible: la cons-
trucción de la verdad desinteresada, construida judicialmente, en ejercicio
de una actividad investigativa, requirente y decisoria que implica, median-
te el remanido argumento de la objetividad, la representación de intereses
contradictorios. Mientras todo el ordenamiento jurídico reconoce como
uno de sus principios generales la imposibilidad de que un sujeto represen-
te intereses en conflicto, este principio es supinamente ignorado por cier-
tos sujetos -los jueces penales- llamados a decidir sobre cuestiones relati-
vas a la aplicación del castigo.
Todo el procedimiento federal es el reflejo acabado de esta creencia. El
papel procesal del fiscal desde el comienzo del procedimiento hasta la eta-
pa de impugnación de la sentencia y, más especialmente, las funciones del
juez de instrucción y de los miembros del tribunal de juicio, no son más
que la expresión clara y detallada de esta noción de que resulta posible, a
través del procedimiento penal, que estos actores construyan objetivamen-
te la verdad condenatoria del acusado.
Si tuviéramos que explicar este procedimiento con una figura geomé-
trica deberíamos, nuevamente, recurrir a un triángulo, sólo que esta vez
invertido, es decir, descansando sobre uno solo de sus ángulos (el imputa-
do), con los otros dos ángulos (fiscal y tribunal) hacia arriba.
El procedimiento inquisitivo histórico incluye esta particular concep-
ción de cómo habrá de construirse la verdad judicial. Cuando el inquisidor
negaba la defensa del imputado, no negaba un derecho, sino que utilizaba
el único método que consideraba posible para averiguar la verdad. La ac-
tividad defensiva, una vez formulada la hipótesis sobre la responsabilidad
de quien era perseguido, sólo podía actuar como impedimento para la ve-
222
rificación de la hipótesis. Iniciada la persecución, la hipótesis originaria se

alimentaba a sí misma y, al mismo tiempo, orientaba la actividad que esta-
ba destinada a su confirmación.
Hoy, la noción de delito, definida en términos de infracción de una nor-
ma estatal y no de daño a un tercero, ha reemplazado la vieja idea de peca-
do. Sin embargo, así como antes el inquisidor era el único actor idóneo pa-
ra descubrir y decidir sobre la verdad, hoy son los jueces los constructores
casi exclusivos de la verdad judicial. De todos modos, el ilícito penal con-
tinúa fundándose en el quebrantamiento de una norma antes que en la
producción concreta de un daño a un tercero.
Por otro lado, la intervención del imputado en el procedimiento sigue
reflejando la desconfianza hacia su versión de los hechos una vez que un
miembro del poder judicial decide que existen motivos suficientes para
considerarlo responsable de un hecho punible. Disposiciones expresas del
Código sobre su intervención -o la interpretación que de ellas realiza la ju-
risprudencia- reflejan esta concepción. Un buen ejemplo consiste en el ca-
so en el cual el imputado concurre a prestar declaración indagatoria. En
esta declaración, él no puede ver el expediente antes de su declaración, só-
lo tiene derecho a confiar en la versión del caso que le brinda el juez de ins-
trucción, que es, precisamente, quien lo está persiguiendo. Otra expresión
de esta concepción consiste en los artículos 378 y 379 del CPP Nación, que
regulan la manera en la cual declara el imputado durante el debate: la idea
es encontrar contradicciones en su declaración, sorprenderlo.
IV. Las palabras de la ley

El lenguaje del texto legal también ayuda a la comprensión de los pre-
supuestos del modelo de construcción de la verdad que el proceso penal
representa. Cuando el juez de instrucción cita a quien considera responsa-
ble no lo escucha, lo "indaga". La carga de sospecha que contiene esta pa-
labra nos saca de dudas sobre la consideración que podrá concederse a la
explicación exculpatoria de quien declara en esta ocasión. La construcción
de la verdad condenatoria, en este marco, se realiza por etapas sucesivas
que van agregando porciones de culpabilidad10.
10
La consideración del procedimiento como una suma de etapas que agregan
"porciones" de culpabilidad no es novedosa. Ésa fue la base sobre la cual se funda-
ba el procedimiento inquisitivo histórico.
223
derecho comparado
El término "imputado", a su vez, diluye a la figura del acusador y desta-

ca la existencia de una imputación, es decir, de la atribución de un hecho.
De este modo, la persecución se objetiviza al dirigirse a la discusión sobre
un hecho, y la atención sobre quién realiza la persecución desaparece. Es-
ta objetivación, paradójicamente, termina en un proceso adicional de sub-
jetivización, que se agrega al anterior, con lo cual la situación se agrava. Así,
el término "imputado" trae consigo un aspecto objetivo -el hecho supues-
tamente cometido- y, además, un aspecto subjetivo que apunta directa y
exclusivamente hacia la persona perseguida penalmente. A través del uso
de un término que puede parecer, a simple vista, neutral, sólo permanecen
en la escena estos dos elementos: el hecho -un delito, estereotipo del dis-
valor- y, en segundo lugar, la persona sometida a persecución.
Mientras muchos juristas se horrorizan ante la posibilidad de que la
instrucción esté a cargo de un fiscal y no de un juez, entre otras razones por
la posibilidad de que el fiscal realice ciertas actividades que pueden resul-
tar perjudiciales para el imputado -tales como, por ejemplo, tomar decla-
ración a un testigo-, estas mismas personas consideran que no existe peli-
gro alguno cuando quien realiza este tipo de actividad es un juez que, ade-
más, decide sobre el procesamiento, la detención preventiva y la elevación
a juicio del caso. Al menos, si el testimonio fuera recibido por el acusador
se tornaría transparente la desconfianza sobre su contenido y la necesidad
de que los jueces que decidirán el caso lo escucharan en la audiencia.
En el ámbito estadounidense, las palabras también nos brindan señales
significativas. El equivalente a nuestro "imputado" es el "defendant", es de-
cir, "quien se defiende". Una causa federal se llamará, por ejemplo, "United
States versus Smith". La idea de lucha, de enfrentamiento, de oposición de
intereses, es inequívoca; también lo es la identificación de los enfrenta-
dos 11 . Quien se defiende, lo hace porque está siendo atacado, agredido. Es-
tas expresiones, además, no destacan la realización de un hecho sino, cla-
1
' Compárese con nuestra forma de mencionar las causas, por ejemplo: "Pérez
por estafa", donde sólo se hace mención al hecho imputado y a la persona a quien
el hecho es atribuido. El valor simbólico de esta denominación puede apreciarse
en los medios de comunicación cuando los periodistas aluden, por ej., al "cambio
de carátula".
224
ramente, que alguien, al perseguir penalmente, está atacando a quien se

defiende. Ambas expresiones, de este modo, relativizan el hecho y, conse-
cuentemente, la posibilidad de su construcción objetiva a través de un pro-
cedimiento, destacando que este es un ámbito en el que se cruzan preten-
siones que manifiestan intereses diferentes en un conflicto.
En este contexto, por otra parte, el juzgador debe esperar, para tomar la
decisión, el momento en el cual los dos oponentes terminen de producir
toda su prueba y presenten todos sus argumentos, para formular alguna
hipótesis sobre la cuestión que debe decidir. Cada interviniente tiene claro
cuál es su función; la verdad condenatoria no se asume, debe ser construi-
da a través de la actividad "dialógica" de las partes, y decidida por quienes
entran en contacto con el caso sólo cuando comienza el juicio: los jurados.
Nuestro procedimiento puede ser descripto, en cambio, como una su-
ma de pasos y etapas tendientes a confirmar la hipótesis persecutoria ori-
ginal. El modelo de construcción de la verdad que representa tiene como
característica fundamental la orientación de la actividad que, de modo cir-
cular y tautológico -como señala FERRAJOLI- conduce a la confirmación y
autojustificación del proceso iniciado.
Mientras que el procedimiento anglosajón puede ser descripto como
un diálogo entre las partes, por su carácter efectivamente contradictorio, el
procedimiento federal que aquí analizamos podría ser, en ciertos casos, de-
finido como un monólogo del tribunal inquisidor.
Piénsese en un caso, más que posible, en el cual no existió requerimien-
to fiscal inicial para que el juez de instrucción abriera formalmente la eta-
pa de investigación -v. gr., porque la causa se inició por prevención poli-
cial-. Llegado el caso a la etapa de crítica instructoria, el fiscal solicita el so-
breseimiento y el juez, en desacuerdo con él, eleva a la Cámara, quien de-
cide a favor del juez. Reemplazado el fiscal, éste podrá permanecer sin rea-
lizar actividad alguna durante el debate y, al final, solicitar la absolución. A
pesar de ello, el tribunal tiene plenas facultades, según el CPP, para produ-
cir prueba no pedida por las partes y, además, al menos en opinión de al-
gunos tribunales, para condenar 12 .
12
En este sentido, ver el fallo "Ferreyra, Julio" (CNCP, Sala I, 14/4/94). Poste-
riormente la Corte reafirmó la doctrina contraria a la de "Ferreyra", en su fallo
"Cattonar", del 13/6/95. Un análisis de estos y otros fallos similares en MAIER y
LANGER, Acusación y sentencia, ps. 617 y siguientes.
225
derecho comparado
V. La confesión
Las reglas referidas a la declaración del imputado también representan,
en ambos sistemas, un buen indicio de sus presupuestos valorativos. Mu-
chas personas pertenecientes a la tradición continental se asombran fren-
te al hecho, que consideran negativo, de que el imputado, en el juicio esta-
dounidense, declare bajo juramento. Veamos cómo funciona esta declara-
ción, al menos en dos momentos del procedimiento.
Iniciada formalmente la persecución penal, el juez estadounidense ex-
plicará al imputado el hecho que motiva el proceso y le preguntará cómo
se declara. La pregunta que le formula no implica el pedido de una expli-
cación, sino que significa, aproximadamente, lo siguiente: "el fiscal ha de-
cidido perseguirlo por el hecho tal, ¿cómo reacciona usted frente a esa im-
putación?". Las únicas respuestas posibles son: a) me considero culpable,
con lo cual no se realiza el juicio y se pasa a la etapa de determinación de
la pena; o b) me considero no culpable, con lo cual el fiscal, si decide con-
tinuar la persecución, debe probar su imputación en el juicio.
Si al imputado se le ocurriera, en esta etapa, intentar dar una explica-
ción al tribunal acerca de, por ejemplo, su versión sobre el hecho, no se le
permitiría hacerlo y se insistiría en la necesidad de que se pronuncie, ex-
clusivamente, sobre la actitud procesal que adopta frente a la imputación
formulada por el acusador estatal. En esta etapa del procedimiento, la "de-
claración" del imputado no consiste, como en nuestro derecho, en una ex-
plicación sobre su participación o falta de participación en el hecho puni-
ble que se le atribuye, sino, únicamente, en una expresión de voluntad re-
ferida de manera específica y concreta a la decisión de resistir la imputa-
ción -exigiendo la realización del juicio que demuestre su culpabilidad- o
a aceptar su responsabilidad personal por el hecho contenido en la solici-
tud persecutoria -renunciando a su derecho al juicio garantizado consti-
tucionalmente-.
Durante el juicio, por otra parte, el imputado puede decidir si declara
o no lo hace. Pero cuando se inicia el juicio nadie le pregunta nada, ni le
pide explicación alguna. El fiscal y el defensor abren el juicio explicando al
jurado su interpretación de los hechos y cómo piensan probarla y, a conti-
nuación, el fiscal debe producir toda su prueba para demostrar la imputa-
ción formulada. Cuando el fiscal termina con la presentación de su caso,
recién interviene el defensor, que puede optar por producir su prueba o no
hacerlo, si considera que el caso del fiscal es lo suficientemente débil como
226
para provocar un veredicto absolutorio 1 3 . Si decide producir prueba, el

imputado, si lo desea, puede declarar, pero lo hará bajo juramento.
La primera pregunta del juez, en la etapa inicial del procedimiento es,
claramente, u n a pregunta que no versa sobre el hecho y la responsabilidad,
sino sobre la actitud del imputado en el procedimiento, tendiente a obte-
ner la respuesta de si el imputado va a resistir la imputación del fiscal o no
va a hacerlo 1 4 . El guilty plea no se asemeja a una confesión. Es una acepta-
13
El defensor también puede plantear, bajo ciertas circunstancias, que el caso
ni siquiera pase a consideración del jurado, cuando la prueba de cargo producida
por el fiscal no alcanza un mínimo de razonabilidad. Así, si el juez considera que
la prueba acusatoria es lo suficientemente débil como para que ningún jurado
compuesto por personas razonables pueda alcanzar un veredicto de culpabilidad,
puede cerrar el caso, una vez finalizada la actividad probatoria del fiscal, con efec-
tos de cosa juzgada material, sin someter el caso a la consideración del jurado (en
realidad, le ordena al jurado que absuelva). La Regla 29 de las Federal Rules of Cri-
minal Procediere permite que el tribunal, de oficio o a pedido del defensor, ordene
al jurado que dicte un veredicto absolutorio, si la prueba de cargo es insuficiente pa-
ra fundar un veredicto de culpabilidad. La cláusula constitucional que impide el
doble juzgamiento, según la jurisprudencia de la Corte Suprema, resulta aplicable
a partir del momento en que el imputado es puesto "en peligro", y ello no ocurre
hasta que el jurado no ha sido seleccionado y prestado juramento, o, en el caso en
que se realiza un juicio sin jurado, hasta que el primer testigo no ha prestado jura-
mento (cf. Cristz vs. Bretz, 437 US 28 [1978]). La referencia al "peligro" se vincula
con el texto de la V Enmienda de la Constitución Federal, que dispone que ningu-
na persona será "puesta en peligro dos veces" por el "mismo hecho punible".
14
La posibilidad de declararse culpable y de aceptar solamente las consecuen-
cias penales de la imputación (la pena) señala claramente el carácter y la función
de este paso procesal. Ello resulta posible no sólo a través del guilty plea (recono-
cimiento de la culpabilidad por el hecho imputado), sino, además, a través del plea
de nolo contendere, por el cual el imputado sólo acepta la imposición de la pena.
La manera usual de declararse culpable es a través de un guilty plea, que implica el
reconocimiento de la culpabilidad. Sin embargo, existe la posibilidad de utilizar el
plea de nolo contendere. La particularidad del plea de nolo contendere es que no im-
plica el reconocimiento de la responsabilidad civil por el hecho. El plea de nolo
contendere no es muy común porque los fiscales suelen evitarlo. Este mecanismo
significa que el imputado no desea discutir el cargo penal formulado en su contra
y, si bien admite todos los hechos contenidos en la acusación, su admisión se limi-
227
derecho comparado
ción de la responsabilidad penal del imputado que expresa, además, la re-

nuncia al derecho de ir a juicio. Admitida la culpabilidad, el tribunal remi-
te el caso directamente a la audiencia para determinación de la pena.
En cuanto a la declaración en el juicio, cabe señalar dos cuestiones. La
primera de ellas es que el imputado, en su propio juicio, es considerado
otro testigo más y, como tal, sometido a las mismas reglas referidas al fal-
so testimonio. Ello supone que el imputado puede declarar del mismo
modo que un testigo de la parte contraria y que su testimonio, que con-
tradice la prueba acusatoria, puede ser considerado, al menos formalmen-
te, en términos idénticos. En segundo lugar, nadie llama a declarar al im-
putado en ningún momento y el ejercicio de su derecho a no declarar no
es manifestado expresamente frente al jurado y, por lo tanto, no se ve obli-
gado a expresar que no declara en ejercicio de sus derechos constituciona-
les. Si bien es cierto que el hecho de que el imputado no declare es un he-
cho visible para el jurado, también es posible que sólo sea considerado co-
mo una de las tantas decisiones sobre la prueba que el defensor realiza, es-
pecialmente si el caso indica -como sucede en la mayoría de los casos- que
de todas las pruebas posibles las partes seleccionaron sólo algunas -aque-
llas que consideraron relevantes-.
De este modo, el imputado no tiene que dar explicación alguna, y sólo
decide si declarará luego de que el fiscal hizo su trabajo, es decir, si conside-
ra que hay razones para creer en la hipótesis que lo acusa, una vez que esta
hipótesis ha sido demostrada en cierta medida, y no antes de esa ocasión.
En nuestro procedimiento, cada vez que se interroga al imputado, esta
interrogación consiste en un pedido de explicaciones sobre la hipótesis que
inicia la persecución. Pedirle explicaciones a alguien supone, necesaria-
ta a producir efectos en el caso penal concreto, es decir, respecto de las consecuen-

cias penales, y no puede ser utilizado como un reconocimiento de responsabilidad
en el caso civil derivado de ese hecho punible -ver Regla 11 (6) de las Federa] Ru-
les of Criminal Procedan-. "El plea de nolo contendere es equivalente a un guilty
plea [sólo] a los efectos de la cuestión penal y es aceptado, exclusivamente, según
la decisión discrecional del tribunal de juicio, que debe estar convencido de que se
trata de una decisión voluntaria e inteligente del imputado y de que existen bases
fácticas que le den sustento" (GlFIS, Law Dictionary, p. 313).
228
mente, partir de la base de que la imputación puede ser cierta o, también,

de que tiene algo de cierta. En el debate ello se aprecia claramente. Antes
de que el fiscal haya demostrado nada, el juzgador pide explicaciones al
imputado. La pregunta, previa a toda actividad probatoria, presupone, de
modo manifiesto, la responsabilidad del imputado. Por otra parte, las re-
glas que regulan el orden de producción de la prueba -que es la prueba del
proceso y no de las partes-, y que permiten que ese orden sea dispuesto por
el tribunal, admiten la posibilidad de que se produzca prueba exculpatoria
antes de que la prueba incriminatoria haya sido producida. Antes de la
producción de prueba de cargo que demuestre, al menos en cierta medida,
la responsabilidad del imputado no tiene sentido -a menos que asumamos
que si hemos llegado a esta etapa es porque el imputado es, de algún mo-
do, responsable por el hecho- producir prueba que lo desincrimina, y mu-
cho menos aún cuando se supone, como debemos suponer, por principio,
que la regla de inocencia anticipada deposita el onus probandi en la parte
acusadora.
VI. Últimos párrafos

A través de este enfoque, el tratamiento de la declaración del imputado
en ambos sistemas contribuye a destacar los presupuestos sobre los cuales
cada uno de ellos se funda para lograr el objetivo de averiguar la verdad.
Mientras que en el modelo estadounidense las facultades de los intervi-
nientes en el juicio -fiscal, imputado, tribunal y jurado- están claramente
diferenciadas y limitadas, y existe una descentralización del poder deciso-
rio, en nuestro modelo, el tribunal representa la máxima concentración de
poder en el proceso de construcción de la verdad.
La participación ciudadana en el primer modelo, por otra parte, pro-
duce consecuencias que, en cierta medida, exceden el sentido político de
esa participación 15 . Al mismo tiempo, en este modelo se presume que la
15
La existencia del jurado produce consecuencias que van más allá de su pa-
pel decisorio. Así, la presencia de un jurado que no ha tenido contacto alguno con
el caso obliga a las partes a desarrollar toda su actividad probatoria frente a este
grupo de ciudadanos, actividad que caracteriza el juicio e impone, por necesidad,
el principio de inmediación en la recepción de la prueba. Otra consecuencia posi-
229
derecho comparado
persecución penal que se canaliza a través del proceso reconoce, de modo

inequívoco, distintos y opuestos intereses en el marco del procedimiento y,
además, que la persecución, como hipótesis interesada en la construcción
de la verdad, debe ser diferenciada de la actividad de quienes realizan ta-
reas decisorias. Por otra parte, la forma en que se decide en el modelo es-
tadounidense reconoce que la decisión que resuelve el conflicto no sólo
tendrá en cuenta los diversos intereses en juego sino que, además, puede
tener en cuenta y, al mismo tiempo, dejar de lado, aquellas consecuencias
jurídicas consideradas injustas.
El modelo estadounidense, de este modo, reconoce al imputado como
titular de derechos, y lo coloca, al enfrentarlo, en pie de igualdad con su
acusador. Nuestro procedimiento, en cambio, coloca al perseguido en una
posición de desventaja. Ello porque sus reglas presumen la verdad sobre la
imputación en la misma medida en que el procedimiento avanza. En este
camino, el imputado se enfrenta con dos acusadores: el tribunal y el fiscal
-que, eventualmente, pueden ser acompañados por el querellante y por el
actor civil-. En estos términos, el imputado, más que un titular de dere-
chos —siempre limitados por la necesidad de averiguar la verdad- es un ob-
jeto del método de indagación elegido para la construcción de la verdad,
como en los tiempos de la vieja Inquisición, sólo que actualmente existe
una diferencia de grado en este tratamiento.
A pesar de estas consideraciones, no queremos aquí glorificar el proce-
dimiento estadounidense o denostar el propio. En primer lugar, porque el
juicio estadounidense no es, actualmente, el principal método de atribu-
ción de responsabilidad penal en ese país, ya que menos del 10 % del total
de condenados obtienen su veredicto en un juicio 16 . En segundo lugar,
porque nuestro procedimiento y nuestra organización judicial, en aras de
la obtención de la verdad material que supone alcanzar, establece un mé-
todo y una distribución de esfuerzos altamente ineficientes para obtener
pronunciamientos condenatorios.
tiva de la participación de los jurados es que el lenguaje utilizado durante el juicio

no es el lenguaje típico de los abogados, sino un lenguaje capaz de ser comprendi-
do por los legos. Esta circunstancia, además, garantiza el sentido que tiene la pu-
blicidad del juicio.
16
Cf. LANGBEIN, Torture and Plea Bargaining, ps. 3 y siguientes.
230
En este sentido, puede afirmarse que nuestro modelo procesal actúa, al

menos para quienes no son perseguidos por la misma incapacidad del sis-
tema, como garantía17. Así, resulta imposible con un procedimiento tan
formalizado y burocrático, que exige la participación judicial en tareas per-
secutorias que no son propias, obtener un alto índice de individuos some-
tidos a persecución penal. A pesar de la voluntad inquisitiva de sus opera-
dores, la ineficiencia del modelo de construcción de la verdad resulta, pa-
radójicamente, un límite a la persecución necesaria de todos los hechos
punibles que dispone el art. 71 de nuestro Código Penal.
Ello no significa que nuestros jueces sean ineficientes, o que no estén de
acuerdo con la posibilidad de aumentar la capacidad represiva del sistema.
Significa, simplemente, que han sido llamados a cumplir una tarea que, de-
bido al texto legal, resulta imposible de cumplir.
17
Es decir, como límite al poder del Estado, aunque es claro que no es éste el
sentido de las garantías del procedimiento penal.
231
Capítulo VI
El juicio oral
El debate en el Código Procesal Penal de la Nación*
I. El juicio y la Constitución Nacional

El nuevo CPP Nación dedica su Libro III a los juicios, incluyendo en el
Título I el juicio común, y en el Título II los juicios especiales: correccio-
nal, de menores y por delitos de acción privada. Aquí nos ocuparemos só-
lo del juicio común y, más precisamente, de sus dos primeras etapas, esto
es, la preparación del debate y su desarrollo.
Antes de entrar al análisis de las diversas reglas aplicables a esta parti-
cular etapa del procedimiento penal resulta necesario determinar cuáles
son los requisitos constitucionales que debe cumplir todo juicio. Nuestra
Constitución, como la inmensa mayoría de los textos fundamentales, dic-
ta pautas genéricas sobre la diversidad de derechos, garantías, instituciones
y relaciones que establece y organiza. Pero, probablemente debido a su de-
finida ideología liberal, no sucede lo mismo cuando se trata de regular las
facultades punitivas del Estado, es decir, el ejercicio del poder más violen-
to al que pueden ser sometido los habitantes. En este sentido, puede afir-
marse que los constituyentes plasmaron un programa político-criminal
acabado en el propio texto constitucional referido al modo en el que el Es-
tado debe llevar a cabo la persecución de los delitos. El objetivo de este
programa es la protección del individuo frente las arbitrariedades estata-
* Ponencia presentada al Seminario "El nuevo CPP Nación", dirigido por el

Prof. Julio B. J. MAIER, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, du-
rante el ciclo lectivo 1992. Publicado en AA.W., El nuevo Código procesal penal de
la Nación. Análisis crítico, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, ps. 167 y siguientes.
235
el juicio oral
les, repetidas a lo largo de la historia del derecho penal moderno. Nuestra

Constitución es hija, en estos términos, del programa político-criminal del
ideario iluminista.
Por esta razón, no puede dejarse de lado la estrecha relación existente
entre el derecho constitucional y el derecho procesal penal ya que, según se
sostiene actualmente, este último no es más que derecho constitucional re-
formulado o derecho constitucional reglamentado, en el sentido del art. 28
delaCN 1 .
Pero este análisis del marco constitucional al que debe adecuarse el de-
recho procesal penal no puede terminar, como sucede en la mayoría de los
textos de la doctrina tradicional, en un producto fragmentado que, por un
lado, describe las exigencias constitucionales y, por el otro, describe la ley
procesal, sin derivar de aquellas exigencias consecuencias concretas que
descalifiquen y desechen las reglas procesales que no se adecúen al progra-
ma constitucional. Los derechos y garantías fundamentales reclamados por
el Iluminismo surgieron como freno al desenfreno punitivo del antiguo ré-
gimen. La necesidad del análisis aquí propuesto surge frente a la arbitrarie-
dad punitiva del derecho penal actual, ya que el programa iluminista aún
no se ha realizado, entre otras cosas, por la indiferencia reiterada ante las
garantías fundamentales que expresan las prácticas punitivas estatales2. Si
este enfoque se hubiera impuesto en nuestra doctrina y jurisprudencia, por
ejemplo, no podría haber susbsistido el viejo Código que, en todos sus as-
pectos, era contrario a las exigencias constitucionales. Afortunadamente,
algunos jueces y algunos autores creen, aún, en la supremacía constitucio-
nal tan declamada y, paradójicamente, escasamente practicada3.
1
Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. la, p. 195.
2
Cf. el Documento final del Programa de Investigación desarrollado por el
IIDH (1982-1986), coordinado por Eugenio R. ZAFFARONI, INSTITUTO INTERAMERI-
CANO DE DERECHOS HUMANOS, Sistemas penales y derechos humanos en América La-
tina (Informe final). Allí se analiza, entre otras cuestiones, los problemas conteni-
dos en la legislación penal (cap. I, ps. 7 y ss.), en la legislación procesal (cap. II, ps.
121 y ss.), y las omisiones legales y fácticas que constituyen violaciones adicionales
a los derechos humanos (cap. VII, ps. 283 y ss.).
3
Un fallo sobre la inconstitucionalidad del juicio sin jurados ha sido pronun-
ciado recientemente por CEVASCO, publicado en "No hay derecho", n" 5, p. 14. Bue-
236
el debate en el cpp nación
Volviendo a nuestro marco constitucional, las disposiciones relativas a

las garantías y derechos del individuo y-a las reglas de organización del po-
der judicial, nos llevan a un conclusión ineludible respecto al modelo de
procedimiento adoptado. Ello implica que el legislador no tiene libertad
para optar discrecionalmente por algún sistema de enjuiciamiento penal.
Nuestra Constitución sienta bases ideológicas claras en cuanto a la organi-
zación de la persecución penal. El contenido de sus cláusulas no deja lugar
a dudas. El modelo de enjuiciamiento propuesto debe ser un modelo que
respete, en lo esencial, los principios del sistema acusatorio.
El modelo inquisitivo consolidado en el siglo XIII, pero cuyo germen
ya puede encontrarse en el derecho romano imperial4, se opone al progra-
ma constitucional. En éste se adopta el modelo acusatorio, que regula un
sistema de enjuiciamiento en el que la sentencia se obtiene luego de un jui-
cio oral, público, contradictorio y continuo, y debe fundarse en los ele-
mentos introducidos válidamente a ese juicio. A ello se agrega una serie de
garantías que actúan como límites para la actividad estatal de persecución
y que, entre otras cosas, relativizan la necesidad de la búsqueda de la ver-
dad por razones derivadas de la exigencia de respetar la dignidad humana.
La exigencia del "juicio previo" a la que hace mención el art 18 de la CN
ha sido interpretada de diversas maneras. En primer lugar, se interpreta el
término como sinónimo de la sentencia judicial de condena, como funda-
mento de la actuación del poder penal material del Estado; así, juiciose en-
tiende como conclusión lógica de un razonamiento fundado en premisas5.
Una segunda interpretación entiende el "juicio previo" como proceso,
mientras que una tercera sostiene que hace referencia a la etapa del proce-
nos ejemplos del análisis de las exigencias constitucionales para llegar a conse-
cuencias concretas en cuanto a la ley procesal son, en la doctrina más reciente, los
trabajos de PASTOR, El encarcelamiento preventivo, y RUSCONI, División de poderes en
el proceso penal e investigación a cargo del ministerio público.
4
Cf. VELEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 93.
5
Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, ps. 240 y s. Según esta in-
terpretación, el "proceso"-que aparece como último término de la fórmula- es el
antecedente necesario de este "juicio" que representa su conclusión.
237
el juicio oral
dimiento que estudiamos, esto es, al debate6. En lo que aquí nos interesa,
cualquiera de las interpretaciones7 deja en claro que todo el procedimien-
to penal debe someterse a la regulación jurídica que haga posible la con-
creción de las garantías para el justiciable: "se debe tratar de un procedi-
miento jurídico, esto es, reglado por la ley, que defina los actos que lo com-
ponen y el orden en el que se los debe llevar a cabo"8.
La tercera de las interpretaciones es, según creemos, la que mejor refle-
ja el significado histórico-político de la necesidad de un juicio oral y pú-
blico como requisito de la imposición del castigo estatal9. Una interpreta-
ción coherente con el resto de las clásulas de la CN que influyen sobre los
diversos aspectos del método de persecución penal también conduce a sos-
tener nuestra afirmación. En el contexto procesal penal acusatorio de la
Constitución, el fundamento de la sentencia sólo puede surgir del juicio
oral y público. Ésta es la etapa principal y necesaria frente a la pretensión
de imponer una pena. No es una exigencia constitucional y, aun más, se
opone al modelo acusatorio, una instrucción burocrática y formalizada
que termina por desteñir y desnaturalizar la etapa del verdadero juicio -la
etapa instructoria de nuestra cultura jurídica no es lógicamente necesaria
para la realización del debate en el cual se decidirá sobre la imputación de
responsabilidad penal-. Esta afirmación no elude, por otra parte, la nece-
sidad del control de la acusación antes de la realización del juicio, como
tampoco la posibilidad de impugnación de las decisiones tomadas en ese
juicio, que forman parte del "proceso". Toda imposición de una pena, de
este modo, debe ser precedida por el juicio oral y público que exige la CN
y, por ello, nuestro texto fundamental no admite prácticas tales como la del
6
Cf. TORRES BAAS, El procedimiento penal argentino, t. II, p. 26.
7
Ello porque para la primera interpretación se garantiza el proceso alfinalde
la fórmula, proceso que, obviamente, incluye la etapa de juicio. La segunda inter-
pretación no presenta problemas porque al referirse al proceso, allí quedan inclui-
das todas sus etapas. Y la tercera, porque asimila juicio a debate y, como la prime-
ra, utiliza elfinalde la fórmula para garantizar la aplicación de las reglas de garan-
tía a todo el proceso.
° MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, p. 250.
9
Cf. BINDER, Introducción al derecho procesal penal, ps. 111 y siguientes.
238
plea bargaining estadounidense, en la que se admite la imposición de una

condena obviando la etapa de juicio pero en el marco de un proceso legal.
Finalmente, cabe agregar que esta interpretación no impide la aplicación
de las garantías a todas las etapas del procedimiento penal, extendiéndolas,
incluso, a la etapa de ejecución de la pena 10 .
Definido, entonces, el "juicio previo" del art. 18, como el "debate", de-
bemos determinar cuáles son las notas que caracterizan esta etapa del pro-
cedimiento. Para ello, el texto constitucional establece un amplio catálogo
de requisitos a los que el debate debe ajustarse. En algunos casos se refie-
ren exclusivamente a esta etapa -v. gr., el juicio es un juicio por jurados,
arts. 24, 75, inc. 12, y 118, CN-. En otros casos, los requisitos obligan a la
actividad estatal persecutoria en cualquier etapa del procedimiento -v. gr.,
inviolabilidad de la defensa, incoercibilidad del imputado como órgano de
prueba, art. 18, CN-. Estos principios gobiernan todas las etapas del pro-
cedimiento y, también, el debate, y constituyen y dan contenido a la garan-
tía del debido proceso legal, pues establecen los principios políticos que
sustentan el derecho procesal penal de nuestro país11.
Pero la elaboración dogmática de los principios que gobiernan el juicio
debe ir mucho más allá de la poco generosa construcción enunciada reite-
radamente por la Corte Suprema, en la que se afirma, simplemente, que las
"garantías que en materia penal, asegura y consagra con el Juicio Previo el
art. 18 de la CN, consisten en la observancia de las formas sustanciales del
juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los
jueces naturales del reo" 12 .
La necesidad de una construcción dogmática de los requisitos del jui-
cio constitucional queda en evidencia si consideramos que la elaboración
de la Corte sirvió para afirmar la validez constitucional del viejo procedi-
miento escrito que ha sido reemplazado por el nuevo CPP Nación.
Diversas razones evidencian la decisión de nuesta CN por el modelo de
enjuiciamiento. El régimen republicano y la ideología liberal que informa
10
Sobre la extensión de las garantías del debido proceso a la etapa de ejecu-
ción penal, cf. SALT, Tribunal de ejecución: ¿algo nuevo en la ejecución de las penas?
11
Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. lb,p. 251.
12
Cf. Fallos 116:23, 119:284,121:285,125:285,125:10,134:242 y 279:365.
239
el juicio oral
todo el texto constitucional ya señalan una elección clara por el régimen

acusatorio. El estudio histórico indica que sólo un sistema de enjuicia-
miento acusatorio puede adecuarse a las exigencias de la república, en
cuanto al papel que desempeña el ejercicio de la función juridiccional y al
respeto de la calidad de sujeto de quien se ve sometido a la persecución pe-
nal. Diversas cláusulas constitucionales terminan de cerrar el diseño del
programa procesal. El principio de inocencia, el derecho de defensa y el
juicio por jurados, proyectan consecuencias sobre el juicio constitucional,
especialmente referidas al papel del tribunal, a la necesidad del contradic-
torio y a las exigencias de la inmediación y la publicidad. El desarrollo de
los diversos principios y garantías plasmados en nuestra ley fundamental
exige mucho más que lo que sostiene la Corte, y señala los principios bási-
cos de un modelo de juicio acusatorio que el legislador no puede dejar de
lado. La única razón para no aceptar estas premisas fundantes del juicio
previo es sólo la antigua y arraigada tradición inquisitiva proveniente de la
herencia jurídica española y del escaso desarrollo de la dogmática procesal
penal en nuestro medio. Ningún Estado republicano y respetuoso de los
derechos del individuo puede permitirse otro modelo de enjuiciamiento
distinto al garantizado en nuestra CN 13 .
II. El modelo y las partes

Si el juicio es una instancia en la cual se construye una verdad jurídica,
que maneja sus propios criterios, sus propias maneras de argumentar, sus
propias formas de producción de la verdad, podemos adentrarnos en él,
para calificarlo, a partir de las facultades que detentan los sujetos intervi-
nientes.
Este es un enfoque posible y, por supuesto, no el único. El debate pue-
de ser analizado desde los más diversos puntos de vista. Sin embargo, exis-
te una idea de la cual no podemos apartarnos. Cuando hablamos de juicio,
13
No resulta posible en el marco de este trabajo un análisis exhaustivo de to-
das las cláusulas constitucionales y sus consecuencias sobre el procedimiento acu-
satorio. Para un desarrollo de estas características, cf. BINDER, Introducción al dere-
cho procesal penal.
240
estamos hablando de la existencia de un conflicto que lo provoca, de pre-

tensiones antagónicas, de intereses distintos que se enfrentan en una sala
de audiencias.
CHRISTIE, en un clásico artículo sobre los conflictos, las partes involu-
cradas en ellos y los modelos de juicio, se detiene en el análisis de un mo-
delo determinado, y enumera algunas de sus características14. A los fines
de este trabajo, seleccionaremos dos de ellas: la importancia del papel de-
sempeñado por las partes y, su contracara, la pasividad del tribunal. Estas
dos variables pueden ser utilizadas para analizar las reglas que estructuran
un debate, y alrededor de ellas girará nuestro análisis.
El derecho germánico nos brinda un buen ejemplo del modelo de jui-
cio en el que se encuentran presentes las variables mencionadas. Tal como
lo señala FOUCAULT, podemos considerar que las notas distintivas del pro-
ceso germánico son: a) no hay nadie que representando a la sociedad ten-
ga a su cargo acusaciones contra los individuos; para que hubiese proceso
penal era necesario que hubiese un daño, que al menos alguien afirmase
haber sufrido un daño y designase a su adversario; b) la intervención judi-
cial se lleva a cabo como una especie de lucha entre los contendientes; el
proceso penal será sólo una ritualización de la lucha entre individuos, una
manera reglamentada de hacer la guerra, y c) las partes pueden llegar a un
acuerdo, interrumpiendo estas hostilidades reglamentadas15.
A partir de este esquema podemos extraer algunas consecuencias. El
proceso penal es un lugar en el cual dos partes enfrentadas pretenden ate-
nerse a ciertas reglas de procedimiento para llegar a una decisión respecto
a un conflicto concreto y determinado. Porque hay individuos portadores
de intereses concretos podemos hablar de partes, y el tribunal interviene,
básicamente, para comprobar la regularidad de ese procedimiento en el
cual se construye la razón jurídica aplicable al caso. Cuando lleguemos al
final, siempre habrá alguien que pierda y alguien que triunfe. Nada hay en
este modelo que nos recuerde la regla de objetividad del ministerio públi-
co. El punto de partida es que las fuerzas desplegadas en la construcción de
Cf. CHRISTIE, LOS conflictos como pertenencia, ps. 162 y siguiente.

Cf. FOUCAULT, La verdad y ¡as formas jurídicas, ps. 66 y siguientes.
241
el juicio oral
la verdad jurídica son fuerzas que chocan, que se cruzan entre sí en un pro-
ceso que contiene a dos partes enfrentadas por intereses antagónicos.
Una palabra puede indicar la nota esencial de este tipo de juicio: contra-
dictorio. Es en este marco donde puede ejercerse en mayor medida el dere-
cho de defensa, ya que tal derecho presupone la existencia de una parte que
desarrolla la actividad que funda la necesidad de la defensa, esto es, un ata-
que 16 . Así como las garantías del imputado implican, eventualmente, el
abuso del ejercicio del poder estatal, la posibilidad de defenderse, entonces,
supone la actividad ofensiva de la parte a la que el imputado se enfrenta.
Frente a esta lucha entre dos partes sólo cabe un tercero: el arbitro de
la contienda. Y en un proceso que no es más que un enfrentamiento entre
dos partes antagónicas, este arbitro debe cumplir un papel neutral. Llega-
mos entonces, a partir de este modelo, a la falta de neutralidad del acusa-
dor y a la neutralidad decisoria del juzgador. Una descripción posible de la
relación entre estos tres sujetos que intervendrán en el proceso nos habla
de una relación horizontal y de lucha entre las partes, por un lado, y de su-
bordinación de ambas partes al juzgador neutral, por el otro. Y cuando de-
cimos juzgador neutral nos referimos, únicamente, a un juzgador que no
colabora con ninguna de las dos partes, sino que se limita a obligarlas a res-
petar las reglas del juego.
16
Esta afirmación puede apreciarse más claramente en el modelo de enjuicia-
miento penal de EE.UU. Cuando las "partes" no desean luchar en juicio, a través
del procedimiento del plea bargaining se evita su realización. Cf. CARRIÓ, El enjui-
ciamiento penal en la Argentina y los Estados Unidos, p. 77. La utilización corriente
de este mecanismo de negociación entre las partes, puede ser, de todos modos,
cuestionada. En un sentido individual, porque es discutible que este mecanismo
implique una negociación en la que participa con cierto grado de libertad el im-
putado, sobre el que pesa la amenaza de juicio por un delito más grave o por una
pena más severa. Por otro lado, desde el punto de vista de la totalidad del sistema,
este mecanismo de evitación del juicio permite un aumento considerable de los ín-
dices de criminalización y de la población carcelaria a costa de los derechos fun-
damentales del imputado. Una descripción crítica de las consecuencias de este me-
canismo de negociación en BOVINO, Composición estatal, política crimina] inquisi-
tiva y el art. 14 de la ley penal tributaria; LANGBEIN, Torture and Plea Bargaining; del
mismo autor, Sobre el mito de las constituciones escritas: la desaparición del juicio
penal por jurados.
242
Si bien el esquema descripto por FOUCAULT es propio de un sistema

acusatorio material, bien puede adecuarse a los sistemas penales de la ac-
tualidad para garantizar el acusatorio formal e intentar cumplir con el pro-
grama iluminista. Para hacer posible tal adecuación es imprescindible, en-
tonces, el enfrentamiento de dos partes y la neutralidad del tribunal.
Dejando de lado, por el momento, el papel que debe cumplir el juzga-
dor -a lo que nos referiremos en el siguiente punto- y volviendo al texto
constitucional, cabe analizar ahora cuáles son las consecuencias de la
adopción de un modelo acusatorio en cuanto a la intervención de las par-
tes en el juicio.
Según el principio acusatorio, no ha de ser la misma persona quien rea-
liza las investigaciones y acusa, esto es, quien desarrolla la actividad perse-
cutoria y quien decide. Además, es la actividad persecutoria la que condi-
ciona el objeto de la decisión del tribunal, es decir que se limita la facultad
del órgano decisor exclusivamente a las cuestiones planteadas por el acu-
sador y que constituyen el objeto del proceso. Si se pretende agregar otros
hechos, se tornará necesaria una ampliación de la acusación originaria, pa-
ra habilitar al tribunal a pronunciarse sobre éstos17.
El modelo acusatorio pretende devolver al imputado la calidad de titu-
lar de derechos que el procedimiento inquisitivo le negó al transformarlo
en un simple objeto de la investigación. BAUMANN explica muy claramente
este problema cuando sostiene que la "división de roles de los órganos es-
tatales de persecución penal (el ministerio público averigua y acusa; el juez
juzga) es un fruto del derecho procesal francés. Esta división de los roles
no impide tan sólo la parcialidad del juez, sino que también suprime la ne-
cesaria posición de objeto del acusado en el derecho procesal común. La
circunstancia de que el acusado enfrente a alguien que se le opone (el mi-
nisterio público) da mayor libertad a su posición jurídica. Ya no es simple
objeto de una inquisitio por el juez omnipotente a quien debe guardarse de
atacar, sino un sujeto procesal y un contrincante del fiscal, contra el cual
puede arremeter enérgicamente, sin temer los inconvenientes y la parciali-
dad del juez" 18 .
17
Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, ps. 48 y siguientes.
^ BAUMANN, Derecho procesal penal, p. 49.
243
el juicio oral
Sin embargo, la posibilidad de considerar al ministerio público como

una parte en el proceso penal es criticada. Así, SCHMIDT cuestiona tal cate-
gorización al afirmar que el ministerio público es una autoridad dotada de
poder estatal cuyos intereses procesales no se pueden comparar con los del
acusado, ya que estos intereses están en un plano de valor superior. Al acu-
sado no le interesa la investigación de la verdad y el logro de una sentencia
justa 19 . Esta afirmación es más que discutible. En primer lugar, sostener la
superioridad del interés en la persecución penal sobre las garantías indivi-
duales implica el total desconocimiento de la función limitadora de las ga-
rantías. La actividad persecutoria será legítima sólo si respeta los derechos
del imputado y las garantías que los protegen: está supeditada a estos lími-
tes que aparecen, en consecuencia, en un plano superior al de la persecu-
ción estatal. Por otra parte, SCHMIDT habla de la verdad en términos abso-
lutos, es decir, como si existiera la posibilidad de determinarla de una vez
y de una sola manera, desde el enfoque del ministerio público u otro órga-
no del Estado, sin admitir la contingencia de esta forma de justicia20.
BAUMANN, en cambio, justifica la imposibilidad de hablar de un proce-
so de partes por la desigualdad de derechos y facultades del ministerio pú-
blico y del imputado, y porque el interés del ministerio público es la co-
rrecta actuación de la ley penal 21 . También estas afirmaciones pueden ser
criticadas. La diferencia de derechos y facultades no tiene demasiada rela-
ción con el carácter de partes. Las demás ramas del derecho brindan mu-
chos ejemplos en los cuales existe una gran diferencia entre los deberes y
derechos de los sujetos intervinientes en el procedimiento, y este hecho no
les quita el carácter de partes -v. gr., el derecho laboral, el derecho admi-
19
Cf. SCHMIDT, LOS fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal
penal, ps. 72 y siguiente.
20
La crisis actual del derecho penal y de su mayor manifestación, la pena es-
tatal, no parece abonar la tajante afirmación de SCHMIDT. Un panorama del estado
de la discusión entre las diversas teorías que intentan justificar la aplicación de la
pena en BELOFF, Teorías de la pena: la justificación imposible. Una reelaboración de
la justificación del castigo fundada en la necesidad de respetar las garantías del im-
putado en FERRAJOLI, El derecho penal mínimo, ps. 25 y siguientes.
21
Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, ps. 55 y siguiente.
244
nistrativo, y aun el derecho civil en algunos supuestos, especialmente en el

derecho de familia-. Por otro lado, el interés en la realización del derecho
penal sustantivo del ministerio público es un interés como cualquier otro
y no puede considerarse objetivo. La simple existencia de la pena estatal no
torna objetivo el interés por su aplicación. Por el contrario, la decisión pol-
la aplicación de la pena implica una inequívoca toma de posición respec-
to de un sinnúmero de cuestiones que no resulta posible discutir aquí.
Finalmente, aun si coincidiéramos en el interés objetivo del ministerio
público, guiado por criterios de estricta justicia en la persecución penal,
otro argumento justifica su consideración de parte en el proceso penal,
ahora vinculado con cuál debe ser la función del juzgador. A los tribuna-
les no les corresponde la tarea de perseguir delitos, sino la de decidir sobre
las pretensiones que frente a ellos se plantean. Esta idea ha sido muy bien
señalada por el Procurador General Carlos DELFINO: "Lo único que se con-
sigue con negar al Ministerio Público las atribuciones que legítimamente
le corresponden, en su carácter de parte necesaria del proceso penal, es
confundir la misión de los organismos judiciales, con olvido de los precep-
tos más fundamentales y con perjuicio de la imparcialidad que es, por so-
bre toda otra consideración -incluso la del interés en la persecución de los
delitos-, la condición fundamental de una auténtica justicia. Los Tribuna-
les, aunque sean de la jurisdicción penal, han sido instituidos para juzgar
y no para perseguir a los delincuentes"22. Este párrafo distingue enfática-
mente las funciones del ministerio público (persecutorias) de las del tribu-
nal (decisorias). Esta división de tareas conduce a tratar al ministerio pú-
blico "como si" fuera una parte, ya que es esta la única manera de garanti-
zar que el tribunal cumpla con su función.
Definido el proceso penal como un lugar en el que las partes se enfren-
tan, entonces, cabe señalar algunas cuestiones vinculadas a sus facultades
para la construcción de la verdad en el marco del proceso.
Suele afirmarse que la meta del procedimiento penal es la averiguación
de la verdad histórica23. Sin embargo, diversas consideraciones, que trata-
22
Fallos 135:31 (destacado agregado).
23
Cf., por todos, MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, ps. 562 y si-
guientes.
245
el juicio oral
remos de enunciar sintéticamente, permiten cuestionar esta afirmación.

En primer lugar, en el estadio cultural en el que se encuentra el derecho
procesal, la búsqueda de la verdad se ha relativizado en función del respe-
to a la dignidad humana, que pone límites a las formas a través de las cua-
les se averiguan los hechos objeto del proceso. Por otra parte, las nuevas
tendencias político-criminales se orientan hacia un quiebre del paradigma
de la verdad, a través de diversos mecanismos que representan la elección
de métodos que, genéricamente, conducen a la composición24. A ello se
agrega la duda de que el proceso sea una herramienta idónea para poder
determinar la verdad histórica respecto de un hecho. El juez no se enfren-
ta con los hechos, sino con proposiciones respecto de ellos. Y su actividad,
lejos de ser aséptica, está cargada por el subjetivismo25 y, también, por el
marco que ponen las reglas jurídicas para interpretar la realidad, que tor-
nan relevantes ciertos y determinados elementos, dejando de lado otros 26 .
BINDER señala, además, otros factores que agravan la situación: a) el efecto
distorsionante que siempre producen los canales de información que se
utilizan en el procedimiento penal; b) el efecto distorsionante que produ-
ce el tiempo que se extiende desde que sucede el hecho hasta que se inten-
ta su reconstrucción en el proceso, y c) el efecto que produce sobre la cons-
trucción del relato que ésta se realice "desde" las necesidades de la solución
a aplicar27.
Las consideraciones anteriores permiten afirmar, entonces, que sólo
podemos hablar de una verdad jurídica, es decir, de aquella que surge de
un proceso judicial en el cual las partes enfrentadas utilizan los más varia-
dos elementos discursivos, muchas veces combinados incoherentemente,
24
Cf. MAIER, Entre la inquisición y la composición.
25
Cf. ANDRÉS IBÁÑEZ, Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia pe-
nal, p. 263.
26
Cf. CHRISTIE, Las imágenes del hombre en el derecho penal moderno. Si bien
este autor sólo hace referencia al efecto de redefinición del caso que produce la in-
tervención penal, el mismo efecto se produce, en realidad, en todo proceso judi-
cial. Sobre este punto, cf. COURTIS, La estrategia de nuestra araña, especialmente ps.
116 y siguientes.
27
Cf. BINDER, El relato del hecho y la regularidad del proceso: la función cons-
tructiva y destructiva de la prueba penal, p. 81.
246
en función de una coherencia estratégica de defensa del interés que repre-

sentan en el conflicto. La verdad resulta acotada y permanentemente rede-
finida por su adecuación a las categorías legales y por las marchas y con-
tramarchas de la actividad probatoria, en una auténtica lucha por la cons-
trucción de la verdad del caso, utilizando las formas jurídicas disponibles
para las partes 28 . La sentencia, entonces, no es una aplicación de la regla
jurídica abstracta, sino el resultado de esta lucha por la construcción de la
verdad en la que intervienen las partes utilizando los múltiples discursos
introducidos en el proceso.
Conjugar este enfoque de la construcción de la verdad con la necesidad
de un juicio contradictorio permite establecer algunas consecuencias. La
primera de ellas es bastante obvia. Si el juicio implica el enfrentamiento de
dos partes, lo más relevante, en este marco, es la capacidad de las partes pa-
ra intervenir en la construcción de la verdad jurídica del caso -cuyo prin-
cipal elemento es la actividad probatoria-. Otra consecuencia, más intere-
sante, se refiere al modo en que habrán de implementarse las facultades de
las partes. Si de lo que se trata es de establecer un marco contradictorio, se-
gún lo ordena la CN, las partes deben tener plena capacidad para actuar
sobre todos estos elementos discursivos -v. gr., la declaración de un testi-
go, una peritación, un alegato-, y estas facultades deben ejercitarse frente
a quien decidirá la controversia. La facultad de operar sobre los dichos de
un testigo sólo se realiza si existen facultades contradictorias respecto de
ese testigo ante el tribunal que tomará la decisión. De este modo, se debe
permitir operar sobre todas las variables que pueden ser tomadas en cuen-
ta para arribar a la decisión. Afirmar lo contrario, y sostener que la deci-
sión está fundada, exclusiva o fundamentalmente, en elementos del discur-
so teórico, es cerrar ciegamente las facultades defensivas del imputado y,
con ellas, su posibilidad de influir en el juzgador29.
28
Cf. ABRAMOVICH, El complejo de Rock Hudson, p. 11.
29
Prestar atención a estas variables no teóricas no implica que la decisión sea
producto del azar o incontrolable para las partes, sino que significa un sincera-
miento frente a la realidad que permitirá operar sobre los elementos relevantes pa-
ra llegar a la decisión. Los estadounidenses, más pragmáticos, incluyen en la for-
mación de los abogados el estudio de un amplio número de variables informales y
cómo utilizarlas en un juicio a favor del interés que representan.
247
el juicio oral
III. El tribunal
Debemos considerar, en este punto, cuáles son las exigencias constitu-
cionales para el tribunal que interviene en el juicio. Tal como lo adelantá-
ramos, el modelo acusatorio exige un tribunal cuya actividad está limita-
da por un requerimiento del ministerio público. Su función no es perse-
guir el delito, sino decidir sobre la pretensión penal planteada. Pero con es-
to es muy poco lo que sabemos sobre su actuación. Más allá de esta exigen-
cia, vinculada directamente al modelo acusatorio elegido, distintas reglas
referidas a la organización judicial aportan más información sobre las fa-
cultades del tribunal que habrá de intervenir para resolver sobre la preten-
sión penal.
En el programa procesal de la CN, la independencia del poder judicial
es una de las bases fundamentales que, sobre todo, está prevista en benefi-
cio de los justiciables. Este principio, que comprende tanto la independen-
cia del poder judicial respecto de los demás poderes, como la independen-
cia del tribunal del caso respecto de los demás integrantes del poder judi-
cial, está prevista para garantizar un juicio imparcial del juzgador frente al
caso concreto. VÉLEZ MARICONDE destaca que el fundamento de la inde-
pendencia es el aseguramiento de la imparcialidad en las decisiones30.
MAIER, por su parte, sostiene que no sólo por "ser independiente el juez
reúne todas las condiciones que garantizan su ecuanimidad, al decidir el
caso. La independencia es una condición necesaria para garantizar la ecua-
nimidad, pero no es la única, ni es, por ello, suficiente. Otra de esas condi-
ciones necesarias es colocar frente al caso, ejerciendo la función de juzgar,
a una persona que garantice la mayor objetividad posible al enfrentarlo. A
esa situación del juez, en relación al caso que le toca juzgar, se la llama im-
parcialidad"31.
Esta garantía básica se encuentra reconocida en numerosos documen-
tos internacionales, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que en su art. 8, n° 1, establece: "Toda persona tiene derecho a
ser oída... por un juez o tribunal competente e imparcial...".
Cf. VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 72.

MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, p. 484.
248
La imparcialidad del juez frente al caso implica la objetividad de la ac-

tividad jurisdiccional para posibilitar un juicio adecuado a los requisitos
constitucionales. Enfocado de esta manera el problema, queda claro que la
garantía de imparcialidad es el fundamento común de los principios del
juez natural e independencia judicial, que resultan instrumentales respec-
to de aquélla.
El primer aspecto de la imparcialidad está relacionado con la cantidad
de información que posee el tribunal al momento de iniciar el juicio. El
modo más efectivo para lograr este aspecto de la imparcialidad se logra
mediante el sencillo trámite de impedir que el juzgador tome conocimien-
to de la actividad previa a la iniciación del debate. El objetivo es fácilmen-
te alcanzable en el juicio en el que intervienen jurados, ya que estos recién
toman conocimiento de la causa cuando se inicia el debate. En la legisla-
ción alemana, que establece un tribunal escabinado, se impide que los es-
cabinos conozcan el expediente con el contenido de la investigación preli-
minar. Dice GÓMEZ COLOMER: "El contenido de los autos está excluido en
principio como fundamento de la sentencia. En este sentido, el Juez técni-
co puede tomar conocimiento de los mismos, pero el lego no lo tiene per-
mitido, por regla general, por el peligro grave de influencia inconciente"32.
Más allá del prejuicio que supone esta afirmación - n o vemos cuál es la ra-
zón para distinguir entre legos y abogados en cuanto al peligro de la in-
fluencia inconciente-, ella evidencia la necesidad de que los jueces no to-
men contacto con el expediente para que la decisión se funde sólo en los
actos del debate. En el derecho federal estadounidense existe una serie de
parámetros para garantizar la imparcialidad del jurado respecto del caso
que le toca juzgar 33 .
Otro aspecto de la imparcialidad se relaciona con la calidad de las acti-
vidades que desarrolla el tribunal. Y en este punto el principio acusatorio
recobra toda su fuerza. El juzgador es ni más ni menos que eso, es decir, a
quien le incumbe decidir, y no a quien le corresponde impulsar el proce-
3
2 GÓMEZ COLOMER, El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas,
p. 168.
33
Cf. KAMISAR, LA FAVE, e ISRAEL, Modem criminal procedure, ps. 1347 y si-
guientes.
249
el juicio oral
dimiento. La separación de las funciones instructorias y decisorias adquie-

re su máximo sentido en la etapa de juicio. Este requisito, que se vincula
directamente con la imparcialidad, según jurisprudencia pacífica del Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos 34 , no puede limitarse a la división
de la etapa instructoria y debate, adjudicando jueces distintos a cada una
de ellas. Necesariamente, este principio implica la pasividad del tribunal
durante el juicio. Si el titular de la acción es el ministerio público, sobre él
recae la obligación de actuar a favor de la persecución penal y el tribunal
no puede reemplazar su actuación y tampoco colaborar con ella. Aun
cuando el tribunal lleve a cabo el control de legalidad de los actos del mi-
nisterio público, ello no significa que pueda reemplazarlo. El fundamento
de esta exigencia de inactividad es claro: el tribunal no debe estar compro-
metido con la hipótesis persecutoria.
La presencia de un juzgador imparcial produce consecuencias respecto
a las posibilidades defensivas del imputado. En primer lugar, es más pro-
bable que el juzgador pueda resguardar las garantías del imputado si tiene
en mente que hay dos partes con intereses en pugna sobre cuyas activida-
des debe resolver; no es él quien está involucrado con la función persecu-
toria del fiscal, sino el propio fiscal. La imparcialidad también implica no
tomar partido frente a la hipótesis del acusador -hipótesis interesada, al
fin-, ni intervenir en favor de ésta, desequilibrando la balanza en contra
del imputado. Para decirlo con palabras de FERRAJOLI, la inquisición -que
de eso se trata- es un método de investigación, una lógica, una teoría del
conocimiento, que consiste, precisamente, en la formulación autorreflexi-
va de la acusación que, en vez de seguir, precede a la investigación, la orien-
ta y es, ella misma, guía y clave de la lectura de los hechos. El método, da-
da su base circular y tautológica, arroja como resultado la infalseabilidad
predeterminada de la acusación35.
34
Cf. los casos "Piersack", del 1/10/82 y "De Cubber", del 26/10/84. Una sínte-
sis de los argumentos de ambas decisiones en LOZADA, Imparcialidad y jueces fede-
rales.
35
Cf. FERRAJOLI, // caso "7 de aprile". Lineamenti di un processo inquisitorio,
p. 189.
250
El papel del fiscal en este modelo parece, a simple vista, difícilmente

compatible con esa función que debe adecuarse a la regla de objetividad.
Sin embargo, no se trata de eliminar la regla de objetividad que pesa sobre
la actividad acusatoria, sino, precisamente, de que el órgano con facultades
decisorias pueda controlar la adecuación de la conducta del fiscal a la men-
cionada regla36.
Por otra parte, insistir con la objetividad del fiscal y no considerarlo
parte trae una consecuencia nociva adicional. Si éste actúa objetivamente,
¿qué es lo que lo diferencia del juez? Y si no hay diferencia entre la activi-
dad del fiscal y la del juez, ¿qué razón impide que el juez, actuando "obje-
tivamente" y con el fin de obtener la verdad histórica sobre el hecho en dis-
cusión, ayude al fiscal en esa tarea? La supuesta objetividad de los acusa-
dores-juzgadores y la verdad histórica como meta del proceso ya han de-
mostrado, con la triste actuación de la Inquisición, a qué lugar conducen.
Y si, debido a que la verdad histórica -como se afirma- es la meta del pro-
ceso, el imputado no sólo tiene que enfrentarse a la actividad del fiscal si-
no, además, a la actividad del juez, no estamos en presencia del juicio con-
tradictorio exigido por la CN, sino en un proceso diseñado con excesivas
desventajas para la actividad defensiva37.
Queda, de este modo, señalado sintéticamente el modelo de juicio re-
querido por el texto constitucional.
IV. La preparación del debate

El procedimiento principal o juicio es la etapa del procedimiento penal
realizada sobre la base de una acusación, cuyo eje central es un debate oral,
36
En este sentido, pueden apreciarse diversos fallos estadounidenses que han
resuelto que es obligación del fiscal comunicar toda evidencia exculpatoria de la
que tenga noticia en forma previa al juicio. Cf. CARRIÓ, El enjuiciamiento penal en
la Argentina y los Estados Unidos, p. 75.
37
La exigencia de una investigación integral en aras del descubrimiento de la
verdad es un objetivo histórico del proceso penal, y no un requisito constitucional.
Ninguna regla del texto constitucional permite afirmar que lo sea. Mal pueden, en-
tonces, subordinarse principios y exigencias expresos en la CN en pos de la averi-
guación de la verdad, fin contingente del proceso penal. Por lo demás, aun cuan-
do se admita la necesidad de averiguar la verdad, tal circunstancia no implica, en
modo alguno, que esta tarea corresponda al poder judicial.
251
el juicio oral
público, contradictorio y continuo, que tiene por fin especifico obtener la

sentencia que resuelve sobre las pretensiones ejercidas. El juicio es esencial
por ser la porción mínima del procedimiento penal que debe existir siem-
pre, porque representa la forma más nítida y acabada de cumplir con la ga-
rantía del juicio previo. El acto que limita el objeto de conocimiento de ese
juicio es la acusación que, correctamente comunicada, permite el efectivo
ejercicio del derecho de defensa. El eje central del juicio es el debate y, pa-
ra asegurar su éxito, se lo debe preparar convenientemente. Su resultado
normal es la sentencia, por lo que el procedimiento principal abarca tres
etapas diferenciadas entre sí: la preparación del debate, el debate y la ob-
tención de la sentencia. Las reglas fundamentales del debate son la inme-
diación (oralidad, concentración e identidad física del juzgador), la publi-
cidad y el contradictorio 38 .
De los tres principios mencionados, nos detendremos aquí a enunciar
brevemente sólo dos de ellos. La inmediación intenta que el tribunal reci-
ba una impresión lo más directa posible de los hechos y las personas, y ri-
ge en dos planos distintos. El primero de ellos se refiere a las relaciones en-
tre quienes participan en el proceso y el tribunal, y hace necesario que es-
tén presentes y obren juntos. El segundo plano es el de la recepción de la
prueba e implica que, para que el tribunal se forme un cuadro evidente del
hecho y para que sea posible la defensa, la prueba se produzca ante el tri-
bunal que dictará la sentencia y durante el debate, lo que obliga a la iden-
tidad física del juzgador con los jueces que presenciaron el debate 39 .
El principio de contradicción, que rige ampliamente durante el debate,
implica que las partes tengan: a) la posibilidad de ser oídas por el tribunal;
b) la posibilidad de ingresar pruebas; c) la posibilidad de controlar la acti-
vidad judicial y de la parte contraria, y d) la posibilidad de refutar los ar-
gumentos que puedan perjudicarlas. Además, una consecuencia de este
principio es el deber que incumbe al juzgador respecto al fundamento de
su sentencia: es indispensable que su convicción emane de los actos del de-
bate, ya que son ellos los que han podido ser apreciados y discutidos pol-
las partes.
Cf. MAIER, La Ordenanza Procesal Penal alemana, t. II, p. 185.

Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, ps. 86 y siguientes.
252
La preparación del debate es la primera de las tres etapas del procedi-

miento principal o juicio común, según la denominación del CPP Nación.
El objeto de esta etapa es controlar la corrección formal de la acusación y,
en su caso, realizar distintas actividades tendientes a convocar a juicio a to-
dos los interesados, a integrar los medios de prueba que deben recibirse, a
fijar la fecha y hora de la audiencia, y a citar y hacer comparecer a todos los
que deban intervenir en él. Además, los actos preliminares tienen el obje-
to de evitar la realización del juicio en casos en los que la causa pueda te-
ner otra solución, provisoria o definitiva40.
El CPP Nación regula, en sus arts. 354 a 362, la etapa de preparación del
debate, casi sin diferencias con lo regulado en los arts. 366 a 375 del CPP
Córdoba que le sirvió de fuente.
La primer actividad del presidente del tribunal (art. 354) es verificar si
la acusación ha sido formulada correctamente. Si la acusación no presen-
ta defectos formales, el presidente citará al ministerio público y a las otras
partes para que en el plazo de diez días comparezcan a juicio, examinen las
actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas, ofrezcan prueba e in-
terpongan recusaciones.
Las partes ofrecen pruebas, pueden requerir la designación de nuevos
peritos sobre puntos que no hayan sido objeto de peritaciones anteriores,
y ofrecer nuevos testigos expresando los hechos sobre los cuales serán exa-
minados (art. 355). El tribunal ordena la recepción oportuna de las prue-
bas ofrecidas y aceptadas (art. 356) y tramita las excepciones -antes de fi-
jada la audiencia- interpuestas por las partes y que no hayan sido plantea-
das con anterioridad (art. 358). Vencido el término de diez días de citación
a juicio y cumplida la instrucción suplementaria o tramitadas las excepcio-
nes, el presidente fijará día y hora para el debate, ordenando la citación de
las partes y de las personas que deban intervenir (art. 359). En esta etapa el
tribunal tiene facultades para acumular o separar juicios (art. 360) y para
sobreseer por distintos motivos (art. 361).
El primer problema que plantea el diseño de esta etapa es la interven-
ción, en la preparación del debate, de los mismos jueces que intervendrán
en él. Es evidente que, por escasa que sea la actividad que desempeñe el tri-
40
Cf. ÑOÑEZ, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, p. 317.
253
el juicio oral
bunal en este momento, debe tomar contacto directo con el expediente re-
sultado de la instrucción. Y este contacto permite ingresar, de una sola vez,
toda la prueba producida en esta primera etapa del proceso, en las que las
facultades defensivas se ven limitadas. Este simple hecho, que podría evi-
tarse si el tribunal que preparase el debate fuera distinto del que interven-
drá en él, atenta contra las posibilidades de realización de la garantía de
imparcialidad. Un tribunal que verificó la acusación, revisó la pertinencia
de las pruebas, tramitó excepciones y realizó instrucción suplementaria es-
tá, prácticamente, en condiciones de dictar sentencia. Este hecho es defen-
dido y justificado por CLARIÁ OLMEDO con las siguientes palabras: "Los jue-
ces concurren al debate debidamente informados de los elementos de la
causa... Los jueces podrán así ir elaborando individualmente sus motiva-
ciones, y concurrir a la deliberación con elementos de juicio suficiente-
mente conformados'"11. Precisamente lo que no debería suceder si se pre-
tende respetar la garantía de imparcialidad.
Un problema más grave aún, relacionado con el planteo epistemológi-
co de FERRAJOLI respecto de la lógica inquisitiva, es la facultad de ordenar la
instrucción suplementaria del art. 357. No se comprende esta inflación ins-
tructoria cuando querellante y ministerio público disponen, unos artículos
más atrás, de la facultad de solicitar diligencias probatorias adicionales en
la vista del art. 346, al momento en que el juez considera completa la ins-
trucción. Aun cuando el juez instructor, el ministerio público y el quere-
llante consideren completa la investigación, esta facultad permite al tribu-
nal de juicio ordenar, de oficio, la instrucción suplementaria. La aberra-
ción de esta intervención de oficio fue eliminada en el nuevo CPP Córdo-
ba, que en su art. 365 prevé sólo cuatro supuestos taxativos -dos de los
cuales se refieren a prueba irreproducible en el debate- y que se ordenan
siempre a pedido de parte.
Con estas facultades atribuidas al tribunal que intervendrá en el deba-
te, el modelo acusatorio pierde terreno, con evidente perjuicio para el im-
putado. El tribunal imparcial comienza a comprometerse con una hipóte-
sis determinada, en la que cumple un papel importante el expediente com-
pleto logrado durante la instrucción. La etapa instructoria, que sólo puede
CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, t. III, p. 172 (destacado agregado).
254
ser fundamento para el requerimiento fiscal, proyecta su influencia sobre

la construcción de la verdad que tendrá lugar en el juicio y la decisión co-
mienza a formarse antes del debate. Nuevamente CLARIA OLMEDO intervie-
ne para justificar: "Durante este período preliminar, el principio acusato-
rio que domina en el juicio está limitado por importantes interferencias
inquisitivas, impuestas por la indisponibilidad del objeto sustancial y la
necesidad de una investigación integral'"12. ¿En qué modelo de justicia se
inscribe esta "necesidad"?
Por otra parte, la facultad de producir prueba irreproducible y defini-
tiva prevista en el mismo art. 357, del mismo modo que el supuesto del art.
200 sobre esta prueba durante la instrucción, también puede ser vista co-
mo una negación del juicio contradictorio, por las razones expresadas an-
teriormente, es decir, porque no se permite operar a las partes sobre la ac-
tividad probatoria durante el debate y ante el tribunal que resolverá el ca-
so. La influencia de la producción de esta prueba se refleja en la pérdida de
control sobre las distintas variables que pueden influir en la decisión. Si es
realizada durante la instrucción, determina esta etapa y, por lo tanto, influ-
ye sobre el tribunal al momento de preparar el debate. Si es realizada mien-
tras se prepara el debate, la influencia se multiplica, porque aun cuando se
produzca la prueba en un marco contradictorio, adelanta elementos de
juicio a los jueces, impidiendo que formen su convicción, exclusivamente,
durante el debate y no antes.
En el derecho federal estadounidense, la VI Enmienda otorga al impu-
tado el derecho a contradecir la prueba durante el debate, y por ello se li-
mita la posibilidad de que el fiscal utilice declaraciones de personas que no
testifiquen durante el juicio y que, por lo tanto, no puedan ser sometidas a
repreguntas por parte de la defensa. Por ello, se admite excepcionalmente la
introducción de la lectura de la declaración de un testigo que no compa-
rece al juicio 43 . Otras legislaciones también rodean de limitaciones la pro-
ducción de prueba anticipada -producida antes del debate para ingresarla
posteriormente en él sin necesidad de producirla de nuevo-. El CPP por-
42
CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, t. III, p. 176.
43
Cf. KAMISAR, LAFAVE, e ISRAEL, Modem Criminal ProceJure, ps. 1347 y si-
guientes.
255
el juicio oral
tugues establece un procedimiento determinado, en el que se garantiza el

derecho de defensa, para la producción de esta prueba durante la investi-
gación preliminar (arts. 271 y 294) o la preparación del debate (art. 320).
En su art. 355 dispone, además, que no pueden ser valoradas las pruebas
que no sean producidas o examinadas en la audiencia, a menos que se tra-
te de actos procesales cuya lectura en el debate sea permitida, autorización
que se detalla en los dos artículos siguientes. El CPP italiano regula un sis-
tema similar en los arts. 392 (prueba anticipada durante la instrucción) y
467 (preparación del debate). Los arts. 511 a 513 regulan taxativamente los
actos que pueden ser introducidos al debate por lectura. La Ordenanza
Procesal Penal alemana, en los §§ 162,193,223,224 y 251, también regula
la producción de esta prueba anticipada.
Otro aspecto destacable de la preparación del debate es la extraña re-
gla del art. 356 que prevé que, ante la posibilidad de que nadie requiera
pruebas, el presidente dispondrá la producción de aquella que estime per-
tinente. Ya podemos suponer a quién reemplazará el tribunal, necesaria-
mente, en esta insólita decisión de ofrecer pruebas. Nuevamente, en aras
de realizar la meta del proceso, se coloca al tribunal como colaborador del
fiscal en la tarea de construcción de la verdad. Esta sola regla desnuda la
ideología que informa el CPP Nación, y el papel que tal ideología le otor-
ga al juzgador en el debate. Nada más lejos del modelo acusatorio exigido
por la CN.
Otro aspecto problemático es la facultad para que las partes acuerden
entre sí la posibilidad de introducir al debate por lectura las declaraciones
testimoniales y las peritaciones de la instrucción. Si en nuestro derecho no
se puede omitir la realización del juicio, como sucede en el derecho esta-
dounidense, resulta una actitud por lo menos hipócrita admitir que, exis-
tiendo conformidad de las partes, el juicio se convierta en la mera lectura
de los actos de la instrucción. La inmediación, de esta manera, pierde todo
el sentido que pudiera tener al establecer la necesidad de que la sentencia
se funde en la prueba producida durante el juicio. Además, esto produce
efectos sobre la publicidad del debate, exigencia republicana que excede las
facultades dispositivas de las partes. La experiencia cordobesa ha indicado
que los tribunales, abusando de las facultades de incorporación de prueba
por su lectura, transformaron el debate en una silente teatralización en la
que el público contemplaba el desarrollo de la audiencia como algo inen-
tendible, y en la que el presidente, con el acuerdo obediente de las partes,
ordenaba al secretario agregar al acta del debate números de foja cuyo con-
256
tenido era desconocido para los asistentes44. El hermetismo propio del po-
der judicial es, de esta manera, celosamente resguardado.
Finalmente, algunas consideraciones sobre una modificación introdu-
cida por la ley 24.121. El art. 55 del CPP Nación, en la redacción original
de la ley 23.984, establecía: "El juez deberá inhibirse de conocer en la cau-
sa cuando exista uno de los siguientes motivos: 1) si en el mismo proceso
hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de pro-
cesamiento; ..." Pero el art. 88 de la ley 24.121 modificó el CPP, suprimien-
do el párrafo transcripto. El art. 58 del CPP termina de complicar la cues-
tión al establecer que se podrá recusar al juez "sólo cuando exista uno de
los motivos enumerados en el art. 55". A la contrariedad con la garantía de
imparcialidad de las facultades del tribunal de juicio en esta etapa de pre-
paración del debate, debe sumarse, luego de esta modificación, la posibili-
dad de que intervenga como integrante de este tribunal un juez que con-
currió a pronunciar sentencia o auto de procesamiento. Esto es lo que su-
cedió, precisamente, en una causa en la cual el fiscal recusó a uno de los
jueces por haber intervenido como tribunal de alzada durante la instruc-
ción, confirmando la prisión preventiva del imputado. El fiscal, interpre-
tando que existía temor de parcialidad, y sin que ello implique reproche
personal alguno al magistrado en cuestión, sino la simple constatación ob-
jetiva de haber participado en una decisión anterior en la causa, solicitó el
apartamiento del juez del tribunal de juicio. El tribunal no llegó a com-
prender el planteo deducido por el fiscal y no hizo lugar a la recusación. El
mismo tribunal, en otra causa, hizo lugar al pedido de apartamiento sólo
porque el mismo magistrado se excusó (había confirmado una sentencia
condenatoria contra el coimputado, y en el nuevo caso se llevaba a juicio
al otro coimputado, rebelde en el juicio anterior), y por tratarse de "razo-
nes de delicadeza personal y para evitar una violencia moral". Las causales
de apartamiento de los jueces no protegen la delicadeza personal o la vio-
lencia moral de los jueces, sino que son el modo de garantizar su impar-
cialidad respecto del caso concreto y -luego de estos fallos no parece tan
obvio recordarlo- la imparcialidad es una garantía a favor de los indivi-
44
Cf. RODRÍGUEZ, Comentarios al nuevo Código Procesal Penal de Córdoba, p. 41.
257
el juicio oral
dúos sometidos a persecución penal y no de los jueces45. Esta modifica-

ción, entonces, es otra manifestación contraria al modelo de juicio previs-
to en la Constitución Nacional.
V. El debate
Los dos capítulos siguientes del CPP Nación establecen diversas pautas
que definirán las reglas del juego que habrá de llevarse a cabo entre las par-
tes y el tribunal, consagrando diversos principios típicos de esta etapa del
procedimiento que, como ya se ha dicho, debería ser el eje principal del
proceso contradictorio.
La publicidad del debate, consagrada en el art. 363, junto con sus ex-
cepciones, obedece a la necesidad de control ciudadano sobre los actos del
poder judicial, pretensión política que se impuso luego de la Revolución
Francesa. El siguiente artículo limita el acceso a la audiencia de algunas
personas en particular.
El principio de inmediación se encontraba establecido expresamente
en el art. 291 del proyecto de 1986, según el cual el debate se debía realizar
con la presencia ininterrumpida de las personas llamadas a dictar senten-
cia, del ministerio público, del imputado y de su defensor, y de los demás
intervinientes o sus mandatarios. En el CPP nacional -como en el CPP
Córdoba, 1939-1970- no hay una norma expresa que reconozca este prin-
cipio, pero la regla jurídica puede construirse con los arts. 365, 366, 367,
368,374 y 396, que establecen como requisito ineludible para la realización
del debate la asistencia de los miembros del tribunal, el defensor, el fiscal y
el imputado, aunque este último puede retirarse de la audiencia después de
leída la acusación y de su propia declaración.
La continuidad del debate surge claramente del art. 365, que dispone
que se realizarán tantas audiencias sucesivas como resulten necesarias, pre-
viendo la posibilidad de suspenderlo por un plazo máximo de diez días,
45
Las causas mencionadas son "Sosa, M. I. s/art. 302 del CP" y "Stocolin, A. M.
y Abraham, O. N. s/art. 302 del CP", del tribunal oral penal económico integrado
por CORTELEZZI, OYUELA y LANDABURU. La primera fue resuelta el 23/11/92 y la se-
gunda, el 14/12/92. En ambos casos se trataba del apartamiento de CORTKLKZZI. El
caso "Sosa" es analizado en esta misma obra.
258
luego del cual deberá comenzar nuevamente. La oralidad, finalmente, está

ordenada en el art. 363 y reafirmada en diversas disposiciones, tales como
el art. 372, que obliga al tribunal a dictar sus resoluciones verbalmente.
Pasemos ahora a una esquemática descripción de lo que sucederá en la
sala de audiencias. Constituido el tribunal y verificada la presencia de los
intervinientes, el presidente -que dirige el debate- pide la atención del im-
putado y ordena la lectura del requerimiento fiscal y, en su caso, del auto de
remisión a juicio, tras lo cual declara abierto el debate (art. 374). Hecho es-
to, se plantean y resuelven, en un solo acto, las nulidades de la etapa de pre-
paración y las cuestiones derivadas de competencia territorial, unión o se-
paración de juicios, y admisibilidad o incomparecencia de órganos de prue-
ba (art. 376). Finalizadas estas incidencias, se recibe la declaración del im-
putado y la prueba. Luego de la recepción de la prueba se concede la pala-
bra sucesivamente al actor civil, al querellante, al fiscal y a los defensores del
imputado y del civilmente demandado, para que aleguen y formulen sus
acusaciones y defensas. Sólo el fiscal, el querellante y el defensor podrán re-
plicar, correpondiendo al defensor la última palabra. Finalmente, el presi-
dente pregunta al imputado si tiene algo que agregar, convoca a las partes a
la audiencia para la lectura de la sentencia y cierra el debate (art. 393).
Los modos de incorporación de los actos al debate son, sintéticamente,
los siguientes. El requerimiento fiscal y el auto de remisión ajuicio son leí-
dos (art. 374). Si existen cuestiones incidentales, éstas se discuten y resuel-
ven oralmente (arts. 377 y 372). La declaración del imputado se realiza
oralmente (arts. 378 y 380). Los dictámenes de los peritos son leídos y, si
hubieran sido citados, pueden ser interrogados y declaran oralmente (art.
383). Los testigos también declaran oralmente (art. 384). Los documentos
son leídos (art. 392) y los elementos de convicción secuestrados se exhiben
a las partes y testigos (art. 385).
Si bien el principio es que los actos deben realizarse durante el debate,
se permiten varias excepciones en casos en que se autoriza su lectura, siem-
pre que se hayan respetado las formas de la actividad probatoria previstas
para la instrucción. Así, se permite la lectura de declaraciones testimonia-
les en los siguientes supuestos: a) por acuerdo de las partes; b) cuando no
comparezca el testigo citado y las partes estén de acuerdo; c) para demos-
trar contradicciones o variaciones entre éstas y las prestadas en el debate;
d) por fallecimiento, ausencia, imposibilidad de localizar o impedimento
de un testigo, y e) cuando el testigo hubiere declarado por exhorto o infor-
me (art. 391). También se pueden leer documentos varios, tales como la
259
el juicio oral
denuncia, declaraciones de coimputados, actas judiciales, actas de inspec-

ción, registro domiciliario, requisa personal y secuestro (art. 392). Las ex-
cepciones al principio de inmediación - o al contradictorio- son demasia-
das ante la simple lectura del texto del CPP Nación. Este texto permite la
posibilidad señalada por VÉLEZ MARICONDE -ideólogo del texto fuente- de
realización de esa "monstruosa idea de que al imputado se lo condena en
virtud de pruebas recibidas a sus espaldas y antes del verdadero juicio". La
construcción de la verdad, en este contexto, permite escasas posibilidades
al imputado y aumenta las posibilidades de la hipótesis acusadora. No es-
tamos hablando sólo de prueba producida en la instrucción con interven-
ción de las partes -como los supuestos del art. 200-, sino también de va-
riados elementos discursivos, que entrarán a la lucha por la reconstrucción
del hecho, que ingresan al proceso fuera de toda posibilidad de control del
imputado como, por ejemplo, la denuncia. Pero ello no es todo. Si analiza-
mos algunos artículos en particular veremos cómo el diseño del juicio pre-
senta una coherencia claramente contraria a la posibilidad de un juicio
efectivamente contradictorio.
El síntoma más claro de la ideología de este diseño no contradictorio
está constituido por las disposiciones relativas a la declaración del imputa-
do. Según el art. 378, si éste se niega a declarar o incurre en contradiccio-
nes, se le harán notar y el presidente ordenará la lectura de las declaracio-
nes de la instrucción. El art. 379 dispone que en caso de varios imputados
podrán ser alejados de la audiencia los que no declaren, aunque deberán
ser informados sumariamente de las declaraciones anteriores. Por su par-
te, el art. 380 prescribe que el imputado no podrá hablar con su defensor
antes de responder a las preguntas que se le formulen. El buen inquisidor
no lo podría haber hecho mejor. La idea fuerza es, indudablemente, arran-
car la confesión al imputado, arrinconarlo señalando sus contradicciones
para poner en evidencia su culpabilidad -que el tribunal, en este diseño,
presupone-. En cuanto a la declaración del imputado, las ventajas se colo-
can claramente a favor de la hipótesis acusadora, mientras aquél pierde ca-
pacidad defensiva. Si el fundamento de la sentencia debe surgir de los ac-
tos producidos en el juicio y allí esta presente el imputado con su facultad
de declarar como le plazca o de no declarar, no se entiende por qué razón
se debe leer la declaración prestada con anterioridad. La facultad de no de-
clarar durante la audiencia es una frase vacía de contenido e independien-
te de la voluntad del imputado, que se ve amenazada por la introducción
leída de su declaración previa. La información sumaria que recibe el im-
putado desalojado de la audiencia sobre la declaración de otro imputado
260
es el tímido pero inequívoco reconocimiento de que, como en los tiempos

de la Inquisición, se pretende sorprender al acusado para llegar, ineludible-
mente, a la construcción de su culpabilidad. Una cita puede ayudar a com-
prender mejor esta afirmación. En los consejos de El manual de los inqui-
sidores puede leerse: "Durante el interrogatorio conviene que el acusado se
siente en una silla más baja, más sencilla que el sillón del inquisidor. El in-
terrogatorio se hará de forma que se evite sugerir al acusado qué es lo que
se pretende, indicándole con ello el modo de eludir las preguntas peligro-
sas... El inquisidor prestará suma atención a ia manera de responder dei
testigo -se refiere, en realidad, al imputado, a quien se hacía jurar obliga-
ción de decir verdad-. Si ve que el interrogado responde con precaución y
astucia, le tenderá trampas forzándole con ello a responder correcta y cla-
ramente'"16. Y los parecidos no son coincidencias.
Si bien este problema se focaliza exclusivamente en la declaración del
imputado, el que analizaremos a continuación informa diversas disposicio-
nes referidas a la actividad que se desarrolla en el debate, cerrando la cohe-
rencia del diseño de un juicio no contradictorio. Veamos algunos ejemplos.
El presidente del tribunal recibe las declaraciones de testigos y peritos (art.
375), como también del imputado (art. 378). El mismo sujeto puede dispo-
ner el alejamiento de uno de los imputados cuando otro declara (art. 379),
y el orden de la actividad probatoria (382). El tribunal puede resolver de
oficio sobre la inspección de un lugar, y disponer el reconocimiento de per-
sonas y la realización de careos (art. 387). También puede ordenar la recep-
ción de nuevas pruebas (art. 388), y la lectura de la denuncia y otros docu-
mentos (392). Los demás jueces pueden formular preguntas a las partes,
testigos, peritos e intérpretes (art. 389).
Advertimos en todas estas disposiciones dos aspectos diferentes. El
primero de ellos es la facultad del tribunal de interrogar a los órganos de
prueba. Este simple hecho ya produce dos consecuencias inevitables y que
debilitan las fuerzas del imputado en la lucha por la verdad que se realiza
en el juicio. La primera de ellas implica esa "necesidad de llegar al juicio
bien informados" de la que hablaba CLARIÁ OLMEDO, es decir, el ingreso de
todo el expediente al ámbito de conocimiento de quienes deberán decidir,
46
EIMERIC y PEÑA, El manual de los inquisidores, ps. 144 y 146.
261
el juicio oral
supuestamente, según las pruebas del juicio. Nadie puede dirigir un inte-
rrogatorio si no se ha informado previamente de las actuaciones de la eta-
pa instructoria. La segunda consecuencia es que, a través de esta facultad,
se desaloja al arbitro de su lugar, y se lo obliga a tomar partido anticipa-
damente. Esta posición en que se coloca al tribunal lo determina a formu-
larse, en este momento, una hipótesis sobre los hechos discutidos y, en
cuanto tal hipótesis esté formulada, más difícil le resultará al imputado
destruirla, desarticularla, para construir la verdad desde su interés en el
conflicto. La lucha queda planteada, en estos términos, en un sentido in-
verso al que indica el principio de inocencia. El imputado deberá atacar
más duramente para construir la verdad jurídica sobre su ausencia de cul-
pabilidad.
El segundo aspecto que surge de las disposiciones citadas es, en cierto
modo, un agravante del anterior. Nos referimos a las facultades del tribu-
nal de ordenar, de oficio, actos tendientes a la investigación integral del he-
cho. Esta decisión del legislador agrava considerablemente el problema, ya
planteado, de la formulación de una hipótesis que compromete anticipa-
damente la convicción de los jueces. Además, termina de poner en eviden-
cia cuál es el papel del tribunal, es decir, un papel que en nada se parece al
papel de arbitro que debe cumplir en un juicio contradictorio. La situación
se torna evidente para el imputado y su abogado defensor: la lucha lo en-
frenta no sólo ai acusador sino también al tribunal. Las posibilidades de
contradicción se ven reducidas. El "arbitro" no sólo puede aportar elemen-
tos que contribuyen a la construcción de la verdad, sino que, además, po-
see facultades para impedir el uso de ciertas armas o estrategias de la par-
te que intenta defenderse.
La justificación de todas estas negaciones al contradictorio viene im-
puesta, como señala CLARIÁ OLMEDO, "por la indispon ibilidad del objeto
sustancial y la necesidad de una investigación integral"47. Lo que no que-
da claro es por qué razón estos objetivos del proceso penal no pueden ser
cumplidos imponiendo la obligación de perseguirlos a un solo órgano -el
ministerio público- y no a dos. Si el contradictorio es una exigencia cons-
titucional derivada del derecho de defensa del imputado, basta con obligar
CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, t. III, p. 176.
262
al fiscal a perseguir la investigación de la verdad histórica y a trabajar en

procura de una investigación integral. Ninguna razón abona esta decisión
de sumar al tribunal la función de acusador, más que una larga y afirmada
tradición inquisitiva que se opone a la vigencia de un juicio contradictorio
que signifique, realmente, una lucha entre dos partes antagónicas con
igualdad de armas. Además, siendo el contradictorio una exigencia consti-
tucional, nada impide que el tribunal pueda volcarse, durante el juicio, en
contra de la hipótesis acusadora y en beneficio del imputado. En este mar-
co de análisis, sostener lo contrario implicaría utilizar una garantía en con-
tra de aquél a favor de quien ha sido establecida.
A las consideraciones hasta aquí formuladas, cabe agregar la experien-
cia de cincuenta años de la provincia de Córdoba. Ha escrito CAFFERATA
ÑORES sobre el CPP de 1940: "El juicio quedó reducido, en muchos casos,
a u n ejercicio de comprobación acerca de la eficacia de las pruebas (que no
debían ser definitivas) en orden a la certeza necesaria para condenar: 'los
jueces de instrucción se han convertido en verdaderos tribunales de sen-
tencia' -destacando que los autores de esta última frase son altos magistra-
dos y funcionarios del poder judicial-" 48 .
Agrega RODRÍGUEZ: "Quién sabe, lo que nunca entendieron los partida-
rios de la Escuela Procesal de Córdoba, es el significado del Juicio. Obse-
sionados como estaban en su idea fanática de la persecución de todos los
delitos, de averiguar precisa y exactamente la verdad real del hecho inves-
tigado, a través del llamado principio de la libertad probatoria, de la im-
parcialidad como atributos in se del Ministerio Público y del titular de la
Jurisdicción, ensoberbecidos en su poder de disposición de honor y ha-
cienda de las personas, olvidaron de un modo perverso, por su puro afán
de poder, de ejercicio irracional del poder que el Estado había delegado en
la Jurisdicción, los razonamientos más simples acerca de esta parte del pro-
ceso: el juicio" 49 .
48
CAFFERATA ÑORES, Introducción al nuevo Código Procesal Penal de la Provin-
cia de Córdoba, p. 72.
49
RODRÍGUEZ, Comentarios al nuevo Código Procesal Penal de Córdoba, p. 55.
263
el juicio oral
Se cierra el debate, y los jueces que hayan intervenido en él pasarán in-

mediatamente a deliberar en sesión secreta, según ordena el art. 396. La
verdad ha sido construida, probablemente mucho tiempo atrás. La inexis-
tencia del contradictorio ha obligado al imputado a oponerse, en su lucha
por la reconstrucción del hecho, a los ataques desplegados durante el jui-
cio por el fiscal y por ese otro acusador, el tribunal.
264
Publicidad del juicio penal:
la televisión en la sala de audiencias*
... vale entonces aclarar que no intento persuadir a aquellos que se man-
tienen incólumes en su crítica sino solamente resaltar mi ingenua alegría
por la existencia de un cine y miles de televisores".
Martín ABREGÜ, Tras la aldea penal.
I. Introducción
"Busquemos nuestro punto de partida lejos de aquí, vayamos a Tanzania. En-
foquemos nuestro problema desde una soleada ladera de la provincia de Arusha.
Allí, dentro de una casa relativamente grande, en un pueblo muy pequeño, una
suerte de acontecimiento tuvo lugar. La casa estaba colmada de gente; la mayoría
de las personas adultas del pueblo y varias de los pueblos cercanos estaban allí. Era
un acontecimiento feliz, se escuchaban charlas, se hacían bromas, se veían sonri-
sas, la atención era entusiasta, no había que perderse ni una sola frase. Era un cir-
co, era un drama. Era un juicio" 1 .
El juicio llevado a cabo en Tanzania es utilizado por Nils CHRISTIE para
hacer referencia a la participación de los protagonistas del caso en el pro-
cedimiento a través del cual se dará solución al conflicto. Sin embargo, el
ejemplo también sirve para destacar la participación de los miembros de la
comunidad en el juicio, esta vez como espectadores privilegiados del esce-
nario en el que transcurre el proceso.
* Ponencia presentada al Seminario sobre "Derecho penal y medios de prensa",

dirigido por el Prof. Julio B. J. MAIER, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la UBA, durante el ciclo lectivo 1996. Publicado en AA.W., Libertad de prensa y
derecho penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, ps. 111 y siguientes.
1
CHRISTIE, LOS conflictos corno pertenencia, p. 160.
265
el juicio oral
La participación de los miembros de una comunidad como meros es-

pectadores de un juicio penal -que no los involucra directa o personal-
mente- podría ser definida como el objeto de la exigencia denominada
"publicidad del juicio" y, ciertamente, es el objeto genérico de este trabajo.
También abordaremos específicamente la cuestión vinculada a los proble-
mas que genera el ingreso de los medios de prensa televisivos a la sala de
audiencias durante el juicio2, y la emisión de las imágenes allí obtenidas a
través de los canales de televisión.
II. El principio de publicidad del juicio penal

"Sean públicos los juicios y públicas las pruebas del delito, a fin de que la
opinión, que es acaso el único coagulante de la sociedad, imponga un fre-
no a la fuerza y a las pasiones; a fin de que el pueblo diga: no somos escla-
vos y estamos defendidos...".
Cesare BECCARIA, De ¡os delitos y de las penas.
II. 1 . Los fundamentos del principio de publicidad

I. Se han atribuido diversos fundamentos a la necesidad de admitir el
ingreso de espectadores, ajenos al caso, al escenario físico y simbólico en el
cual se discute, supuestamente con mayor amplitud y profundidad, la res-
puesta material que debe dar el derecho penal frente a un conflicto social
concreto.
La respuesta más usual acerca del fundamento del principio de publi-
cidad reviste un carácter claramente político: "El proceso judicial, como
todo acto de un gobierno republicano, debe ser público, o sea, sus diferen-
tes pasos deben estar abiertos al conocimiento directo e inmediato de la
población en general"3. En sentido análogo, se sostiene que la publicidad
es esencial en un régimen republicano, pues éste exige "que todos los fun-
cionarios públicos sean responsables ante el pueblo soberano a quien re-
2
Si bien se podría discutir el alcance del principio de publicidad en otras eta-
pas del procedimiento -pues, como veremos, la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos exige la publicidad del proceso y no del juicio solamente-, en es-
te trabajo nos limitaremos exclusivamente a la aplicación del principio durante el
juicio.
3
NlNO, Fundamentos de derecho constitucional, p. 451.
266
publicidad del juicio y televisión
presentan, y esa responsabilidad no puede hacerse efectiva, en toda su ex-

tensión, si sus actos no se realizan, por lo general, públicamente" 4 .
La publicidad como consecuencia de la forma republicana, en este sen-
tido, apunta prioritariamente a la publicidad como facultad de los miem-
bros de la comunidad de controlar a todos aquellos que, de u n m o d o u
otro, deciden los destinos de las personas gobernadas.
A pesar de que éste es el fundamento señalado con mayor frecuencia y
considerado más importante, la persona excluida ilegítimamente de u n
juicio penal no tiene facultad alguna, según las reglas previstas en el pro-
cedimiento penal vigente en el orden nacional, para impugnar la decisión
del tribunal y lograr el ejercicio efectivo de su derecho republicano de con-
trolar los actos de gobierno 5 .
II. También se considera que la publicidad del juicio penal representa,
además y principalmente, una garantía del imputado. Se afirma que este
motivo explica la inclusión del principio en los tratados internacionales de
derechos h u m a n o s 6 . Si bien es cierto que existen casos en los cuales puede
ser el propio imputado quien se oponga a la publicidad, también se debe
reconocer que existen casos en los cuales la publicidad puede jugar exclu-
sivamente a su favor. En consecuencia, por tratarse de un derecho garanti-
zado al imputado, de jerarquía constitucional, él siempre está facultado ju-
rídicamente a exigir el estricto respeto de su derecho de ser sometido ajui-
cio penal públicamente.
4
VÉLF.Z MARICÓN»!1., Derecho procesal penal, 1.1, p. 426.
5
La irrazonabilidad de la exclusión puede ser consecuencia de una resolución
ilegítima que dispone la realización del juicio a puertas cerradas (CPP Nación,
363), o bien de una decisión ilegítima que excluye a una o más personas determi-
nadas por considerarlas erróneamente incluidas en los supuestos subjetivos que
permiten la exclusión de personas concretas -manteniendo la publicidad del jui-
cio respecto de los demás- (CPP Nación, 364; por ej., el tribunal cree erróneamen-
te que una persona está ebria).
6
Así, por ej., BINDHR: "La publicidad del juicio, no sólo surge de la esencia del
juicio republicano asumida por nuestra Constitución Nacional, sino que es una de
las garantías judiciales básicas previstas por los pactos internacionales de Derechos
Humanos" (Introducción al derecho procesal penal, p. 102).
267
el juicio oral
Los códigos regulan el principio analizado como un derecho del impu-

tado, en la medida en que permiten que éste impugne la sentencia pronun-
ciada como consecuencia de un juicio no público, para obtener su anula-
ción (CPP Nación, 363). Resulta claro, entonces, que el imputado tiene de-
recho a un juicio público. Ello no significa, sin embargo, que tenga derecho
a un juicio a puertas cerradas. Las excepciones a la publicidad contenidas
en los códigos procesales, por este motivo, no siempre se vinculan con la
protección de los intereses del propio imputado. La prohibición de publi-
cidad fundada en razones de seguridad del Estado, por ejemplo, no tiene
relación alguna con los intereses o derechos del imputado. La solicitud del
imputado en este sentido sólo se puede conceder en los supuestos previs-
tos en el derecho positivo, y no simplemente cuando él lo pretenda7. Aun
cuando se considere que se trata de un derecho renunciable, el hecho de
que el imputado pueda renunciar al juicio público no implica que, al mis-
mo tiempo, tenga derecho a exigir un juicio a puertas cerradas.
III. La publicidad del juicio, además de ser considerada desde la pers-
pectiva de los individuos o particulares, puede ser evaluada desde el ángu-
lo de los intereses estatales. En este sentido, la publicidad del juicio penal
resulta un instrumento idóneo para producir los efectos preventivo-gene-
rales eventualmente atribuidos como finalidad de la pena estatal. Dado
que la función preventiva de la pena depende del grado de aplicación de
las sanciones penales en los casos concretos, antes que de la creación legis-
lativa de tipos penales con penas conminadas de manera genérica y abs-
tracta, el juicio público es más idóneo como emisor de mensajes que el tex-
to legal. En palabras de BINDER, "el juicio público implica un modo parti-
cular de insertar a la justicia en el medio social: implica que ella cumple
con su tarea de transmitir mensajes sociales sobre la efectiva vigencia de los
valores que fundan la convivencia"8. VÉLEZ MARICONDE señala, entre los
7
Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, p. 111. El autor citado, analizando un
caso hipotético en el cual el imputado, conocido político, solicita un debate no pú-
blico para evitar las críticas de la prensa, afirma que "el acusado no puede preten-
der la exclusión del público para proteger su ámbito privado".
8
BINDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 103.
268
efectos positivos de la publicidad, que ésta "torna más fuerte el efecto inti-
midatorio de la pena"9.
Desde este punto de vista, resultaría comprensible la regulación legal de
la irretractabilidad de la acción penal pública, consecuencia del principio
de legalidad previsto en el art. 71 de nuestro Código Penal (irretractabili-
dad contemplada expresamente en el CPP Nación, 5). El titular de la ac-
ción penal pública, el ministerio público, está obligado a llevar el caso a
juicio, sin importar las probabilidades de obtener la decisión solicitada10.
Por este motivo, se podría pensar que el sistema otorga mayor relevancia
al eventual efecto preventivo atribuido a la realización del juicio en sí mis-
mo, independientemente del contenido de la sentencia, que a la posibili-
dad de racionalizar el uso de los recursos persecutorios estatales, concen-
trando los esfuerzos en el tratamiento de aquellos casos con posibilidades
de solución favorable a la petición acusatoria. El valor del bien jurídico es
reafirmado -al menos en cierta medida- por el solo hecho de la realización
del juicio penal, aun cuando se obtenga una absolución. En todo caso, el
mensaje emitido por la decisión de llevar el caso a juicio implica la reafir-
mación del valor del bien jurídico en una medida necesariamente superior
que la del caso que, por criterios fundados exclusivamente en las posibili-
dades de éxito, ni siquiera es llevado a juicio 11 .
9
VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, 1.1, p. 427.
10
En el CPP Nación, el estándar exigido para elevar el caso a juicio es el mis-
mo que se requiere para dictar el procesamiento: los "elementos de convicción su-
ficientes" del art. 154. Ello pues el art. 346 sólo exige que "el juez hubiere dispues-
to el procesamiento... y estimare completa la instrucción".
11
El criterio vinculado a las posibilidades de obtener una decisión favorable es
una pauta fundamental en el ejercicio de la discreción persecutoria propia de los
fiscales estadounidenses.
El Manual de los Fiscales Federales dispone, como regla general para decidir si
se inicia o interrumpe la persecución penal, que "el abogado o la abogada del Go-
bierno debe comenzar, o recomendar, la persecución penal federal si cree que la
conducta de una persona constituye un delito federal, y que la prueba admisible al
juicio probablemente resultará suficiente para obtener y mantener una condena, a
menos que, según su juicio, la persecución deba evitarse porque..." (destacado
agregado). Cf. US Attorncys' Manual, sección "Principios de la persecución penal
federal", regla 9-27.220, titulada "Razones para iniciar o declinar la persecución pe-
nal" apartado A.
269
el juicio oral
Si bien este interés preventivo no surge explícitamente de ninguna dis-

posición del ordenamiento procesal penal federal, la facultad que debe re-
conocerse al ministerio público, para oponerse al pedido del imputado o a
la pretensión del tribunal de realizar un debate sin asistencia del público
(CPP Nación, 363), puede ser un reconocimiento de ese interés, expresa-
do, precisamente, por quien es titular de la acción penal pública.
IV. El valor que se debe acordar a este fundamento preventivo, especial-
mente cuando lo comparamos con los dos fundamentos anteriores, es una
cuestión que parece complicada. Sin embargo, varias circunstancias con-
tribuyen a reducir el valor relativo de la finalidad preventiva atribuida al
juicio penal público.
En primer lugar, cada día se cuestiona con mayor fuerza y más infor-
mación empírica la ineficiencia preventiva de la pena, y se puede afirmar,
sintéticamente, que el derecho penal y sus diferentes teorías justificatorias
están inmersos en una grave crisis de legitimidad12.
Por otra parte, el Estado, para lograr efectos preventivos, no depende de
modo determinante de la publicidad del debate. Ello significa que el inte-
rés preventivo puede realizarse por medios distintos al juicio penal públi-
co. Además, el efecto preventivo se puede obtener sin que todos los casos
concretos se juzguen públicamente, pues la sobreexposición pública de un
caso determinado, o la popularidad de un imputado concreto, por ejem-
plo, son circunstancias capaces de aumentar el efecto preventivo sin ligar
ese aumento a la necesidad de que todos los juicios sean públicos. Ello sig-
nifica que el interés preventivo se puede realizar razonablemente sin impo-
ner la publicidad de todos los juicios penales e, incluso, sin la publicidad
de ninguno de ellos13. Los intereses comprendidos en los otros dos funda-
mentos -republicano y garantista-, en cambio, dependen directa e íntegra-
12
Una crítica a todas las teorías en BELOFF, Teorías de ¡a pena: la justificación
imposible. Un intento de reelaboración crítico de las teorías tradicionales en FERRA-
JOLI, El derecho penal mínimo.
13
La Inquisición apelaba, al mismo tiempo, al secreto absoluto del procedi-
miento y a la exposición pública de la ejecución penal, para producir efectos pre-
ventivo-generales.
270
mente de la realización efectiva, para cada caso concreto, de un juicio pe-

nal abierto al público general14.
Finalmente, debemos tener en cuenta que el reconocimiento del prin-
cipio de publicidad del juicio penal, en nuestros ordenamientos jurídicos,
se halla en cláusulas insertas en la regulación constitucional de los dere-
chos y garantías individuales, como también en disposiciones de casi todos
los tratados internacionales de derechos humanos.
Éste es, indudablemente, el dato decisivo. Ningún principio de jerar-
quía constitucional o internacional reconoce el interés preventivo antes
señalado. En todo caso, ese interés puede tener sustento legal. Ello nos in-
dica la considerable diferencia, en la magnitud axiológica relativa, del fun-
damento preventivo respecto de los dos anteriores. Para ser consecuentes,
la constatación de esta diferencia nos obliga, en caso de conflicto, a prefe-
rir aquellos criterios de mayor jerarquía axiológica según nuestro derecho
positivo.
II. 2. La publicidad como un principio político complejo

I. La exigencia de publicidad del juicio penal reconoce, como hemos
visto, diferentes fundamentos, intereses y valores. Si bien ellos por su inte-
rrelacción, pueden no generar conflictos en muchos casos, lo cierto es que
los conflictos pueden aparecer, y el derecho positivo debe prever criterios
claros para orientar la decisión imprescindible para resolver la cuestión.
Debemos considerar al principio de publicidad, antes que nada, como
un principio fundamental y estructurante del procedimiento penal, de ca-
rácter esencialmente político, que involucra diversos intereses. Como ex-
presa sintéticamente BINDER: "la publicidad constitucional de los juicios
penales es una decisión política de gran magnitud. Ella marca una política
1/1
Esta afirmación no deja de reconocer que existen excepciones que impiden
la realización del juicio público en todos aquellos casos comprendidos en uno de
los supuestos legales de excepción a la publicidad. Sin embargo, esa circunstancia
no impide que la afirmación sea enunciada, al menos, como una regla general, en
principio aplicable a la gran mayoría de los casos.
271
el juicio oral
judicial definida, propia de u n Estado democrático, republicano y limita-

do en el ejercicio de sus funciones" 1 5 .
La complejidad del principio surge de su carácter de garantía irrestric-
ta del imputado y -al mismo t i e m p o - de su consideración como derecho
político de los ciudadanos de controlar los actos de gobierno en una repú-
blica. Lo mismo sucede con otra exigencia impuesta a los juicios penales
en nuestra Constitución: el juicio por jurados (CN, arts. 24, 75, inc. 12, y
118). El juicio por jurados es, a la vez, una garantía del imputado -lamen-
tablemente, jamás respetada en nuestro procedimiento federal- y un dere-
cho político de los ciudadanos que consiste en la facultad de participar en
las decisiones más relevantes de la administración de justicia penal 1 6 . N I -
ÑO señala que "el jurado tiene u n enorme valor como expresión de la par-
ticipación directa de la población en el acto de gobierno fundamental que
es la disposición inmediata de la coacción estatal" 17 .
II. El doble carácter del principio de publicidad, sin embargo, no nos
debe conducir a ignorar la necesaria vinculación de ambas dimensiones.
Del mismo m o d o que el principio de publicidad, la dimensión política del
jurado, vinculada a la participación ciudadana, está estrechamente ligada
a la dimensión protectora del imputado. Ello pues se sostiene que "la ins-
15
BlNDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 105 (destacado agregado).
16
El carácter político de este derecho ciudadano no sólo surge de la circuns-
tancia de que existe una cláusula que establece la institución del jurado en los ca-
sos penales en la parte orgánica de nuestra Constitución, el art. 118. Además, y
principalmente, surge del significado que siempre representa la intervención de los
individuos ajenos a la justicia estatal en la decisión de las causas penales. La facul-
tad ocasional de un particular de tomar parte en el proceso de decisión de los ór-
ganos de la justicia penal es, indudablemente, una facultad para intervenir signifi-
cativamente en el proceso de decisión de un órgano de uno de los tres poderes del
Estado.
En este sentido, MAIER destaca (Derecho procesal penal, 1.1, ps. 777 y s.)> tras se-
ñalar la función de garantía del imputado, que desde el punto de vista de las for-
mas de distribución del poder político, "el juicio por jurados comporta una clara
decisión política acerca de la participación de los ciudadanos en las decisiones es-
tatales".
17
NIÑO, Fundamentos de derecho constitucional, p. 451.
272
titución del jurado cumple un papel importantísimo de valla frente a los

abusos de poder, ya que implica la mayor descentralización posible en la
tarea de dar la luz verde final antes de poner en movimiento el aparato
coactivo del Estado"18. En el caso del jurado, entonces, es el aspecto polí-
tico de la institución el que, precisamente, determina la posibilidad de que
la institución opere para cumplir su función protectora del imputado. El
mismo sentido de medio a fin, para el caso de la publicidad del juicio, ha
sido señalado en una opinión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
que manifestó que la finalidad que persigue la exigencia de publicidad
consiste en "asegurar el control del poder judicial por el público para sal-
vaguardar el derecho a un juicio justo" 19 .
La función política de control del poder judicial que cumplen los par-
ticulares, a través de su presencia en un acto judicial público, consiste, pre-
cisamente, en la verificación del cumplimiento de las condiciones, requisi-
tos y presupuestos jurídicos del procedimiento por parte de quienes de-
sempeñan la tarea de administrar justicia20.
SCHMIDT, entre otros, destaca el carácter de exigencia política del prin-
cipio de publicidad, reclamado por el liberalismo del siglo XIX, que aspi-
raba a la participación del pueblo en los más importantes asuntos de la vi-
da pública, y especialmente, al acceso de la cooperación y presencia ciuda-
dana en la administración de justicia, cuya significación política se había
tornado manifiesta. Esta intervención popular era reclamada para evitar
las persecuciones demagógicas del antiguo régimen21. Ello significa que la
publicidad era considerada, en términos generales, como medio de garan-
tizar la legalidad de la persecución en beneficio del imputado. El mismo
autor hace especial hincapié en el fundamento político del juicio público:
18
NIÑO, Fundamentos de derecho constitucional, p. 452.
19
TEDH, "Caso Pretto y otros", sentencia del 8/12/83, párr. 27.
20
BAUMANN (Derecho procesal penal, p. 107) señala: "La publicidad del proce-
so penal concierne al control de la justicia penal por la colectividad. Los asuntos pe-
nales son demasiado importantes como para que se los pueda tratar secretamen-
te" (destacado en el original).
21
Cf. SCHMIDT, Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal
penal, p. 236.
273
el juicio oral
"la implantación de la publicidad ha sido un asunto esencialmente político,

por más que se ha intentado derivar la 'necesidad' de la oralidad, en parte,
de presupuestos procesales y, en parte, de presupuestos jurídico materia-
les... Por lo tanto, la publicidad sólo se puede concebir como la conse-
cuencia de exigencias políticas"22.
La politización de los principios fundamentales del sistema de enjuicia-
miento penal alcanzó uno de sus mayores expresiones a través de las ideas
del Iluminismo. "Un caso paradigmático al respecto podría ser el de Mon-
tesquieu y sus reflexiones acerca de la relevancia de la ley procesal penal
para la salud de las libertades ciudadanas"23. Notables exponentes del
ideario iluminista reclamaron la reforma del enjuiciamiento penal inqui-
sitivo, demandando, entre otras cosas, el juicio penal público, en el marco
de un conjunto de exigencias clara y directamente orientadas a la limita-
ción del poder estatal de persecución y en beneficio de los individuos so-
metidos a persecución penal. Una de esas exigencias fue, precisamente, la
de someter a los órganos de la justicia penal al control ciudadano median-
te la publicidad del juicio 24 .
Según el principio de publicidad, entonces, resulta indudable que la
asistencia del público a los juicios penales es una exigencia inevitable en
un régimen político republicano y democrático, cuya finalidad es el con-
trol de los actos de quienes administran la justicia penal. Este control de
los actos judiciales contiene, entre sus preocupaciones centrales, la protec-
ción de los derechos y garantías de la persona perseguida penalmente. Más
allá del respeto de los derechos del imputado, el control ciudadano se
orienta, además, a la verificación de la correcta actuación de los funciona-
rios públicos que intervienen en el procedimiento penal. En este sentido,
el público no sólo tiene derecho a verificar el respeto de los derechos del
— SCHMIDT, Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal pe-

nal, ps. 236 y s. (desacado agregado).
23
ANDRÉS IBÁÑEZ, Sobre democracia y justicia penal, p. 145.
24
Otra forma de control ciudadano que postularon fue la intervención del ju-
rado. Una descripción de las principales propuestas de MONTESQUIEU, BECCARIA y
VOLTAIRE vinculadas con el sistema de enjuiciamiento penal en MAIER, Derecho
procesal penal, 1.1, ps. 334 y siguientes.
274
acusado, también tiene derecho a comprobar que los funcionarios estata-

les cumplan correctamente con sus deberes legales. En consecuencia, el
ciudadano también tiene derecho a controlar, por ejemplo, que el repre-
sentante del ministerio público desempeñe correctamente su actividad
persecutoria sin favorecer ilegítimamente al imputado -v. gr., por haber
recibido un soborno-.
Para FERRAJOLI, la publicidad asegura el control, tanto externo como in-
terno, de la actividad judicial, pues el procedimiento debe realizarse a la luz
del sol, bajo el control de la opinión pública y, sobre todo, del imputado y
su defensor25.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que aun si se niega al imputado
el ejercicio de su derecho a un juicio público, éste cuenta con diversos me-
canismos procesales para proteger sus derechos, quizá más eficaces. El pú-
blico, en cambio, sólo puede controlar la actividad de los tribunales a tra-
vés de la publicidad del procedimiento judicial.
II. 3. El derecho del público a asistir al juicio
en el derecho internacional
Otra razón que abona la tesis del principio de publicidad como dere-
cho del público surge de un instrumento internacional con jerarquía cons-
titucional según nuestro sistema jurídico. El Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos, en su art. 14, n° 1, dispone la exigencia de publici-
dad y la posibilidad excepcional de excluir al público y a la prensa en cier-
tos supuestos enunciados taxativamente. Ello significa que el Estado tiene
la obligación de garantizar el acceso al juicio de la prensa y del público.
Además de ello, existe un elemento de sumo valor que apoya esta posición.
El órgano de aplicación del Pacto es el Comité de Derechos Humanos
de Naciones Unidas. Respecto a esta disposición, el Comité interpreta lo si-
guiente: "La publicidad de la audiencia constituye una importante salva-
guardia de los intereses del individuo y de la sociedad en general... Debe
observarse que... el Comité considera que las audiencias deben estar
abiertas al público en general, incluido los miembros de la prensa, sin es-
tar limitadas, por ejemplo, a una determinada categoría de personas" 26 .
25
Cf. FERRAJOLI, Derecho y razón, p. 616.
26
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Comentario General 13, párrafo 6.
275
el juicio oral
La interpretación propuesta por el órgano de aplicación del Pacto com-

prende varias consecuencias para determinar el sentido del principio de
publicidad del juicio penal. La primera frase señala de modo inequívoco
que el principio atiende tanto a los intereses del imputado como a los in-
tereses de los miembros de la comunidad, afirmación que demuestra el ca-
rácter complejo de la exigencia de publicidad. Los Estados están obligados
a permitir el acceso del público y de la prensa a los juicios penales; si el Es-
tado está obligado, entonces las personas tienen derecho de acceso a la au-
diencia como corolario del deber del Estado de cumplir con su obligación.
Si se tratara exclusivamente de un derecho del imputado, además, no sería
necesaria la referencia a los miembros de la prensa en la segunda oración.
La restricción que impide limitar el acceso a una categoría determinada de
personas, por otra parte, no tendría sentido si la publicidad sólo fuera un
derecho del imputado, pues esa limitación probablemente no haría menos
público el juicio desde el punto de vista del imputado.
En el sistema regional, una opinión de la Comisión Interamericana se-
ñala el valor asignado al principio de publicidad del juicio penal y, además,
el carácter excepcional de las limitaciones legítimas autorizadas. En una
ocasión, la Comisión manifestó que ni siquiera la protección de la vida y
la seguridad personal de los jueces y procuradores justifica la existencia de
tribunales especiales que se reúnen siempre en sesiones privadas, y cuyo
funcionamiento está revestido de un secreto casi absoluto27.
II. 4. Los efectos positivos de la publicidad

El respeto efectivo al principio de publicidad, por último, produce efec-
tos positivos sobre otros aspectos del enjuiciamiento penal. De modo ob-
vio, un juicio penal, para ser público, debe ser oral. La exigencia de juicio
penal oral derivada del principio de publicidad ya no se discute. En este
sentido, se señala que es de "especial importancia en la materia la doctrina
del Comité [de Derechos Humanos de Naciones Unidas) que considera el
procedimiento penal escrito incompatible con el derecho del acusado a un
proceso público" y que "la opinión del Comité, reiterada subsecuentemen-
te... se aplica a todo proceso penal escrito"28.
27
C1DH, Informe Guatemala (1983), párrafos 8 y 35 (1).
-° O'DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p. 168.
276
Además, el juicio penal, para ser público y oral, debe ser contradictorio
y continuo 29 . Una de las principales exigencias a cumplir, si se pretende
respetar el principio de publicidad del juicio penal, consiste en la inmedia-
ción en la producción de la prueba, que no sólo permite el control ciuda-
dano sino, también y principalmente, brinda la oportunidad de ejercer
efectivamente el derecho de defensa. En efecto, la publicidad del juicio só-
lo resulta posible si se cumple con el principio de inmediación al introdu-
cir los elementos probatorios al debate. La experiencia de la justicia penal
cordobesa ha indicado que "los tribunales, a través del abuso de las facul-
tades de incorporación de prueba por lectura, transformaron el debate en
una silente teatralización en la que el público contemplaba el desarrollo de
la audiencia como algo inentendible, y en la que el presidente, con el acuer-
do obediente de las partes, ordenaba al secretario agregar al acta del deba-
te números de foja cuyo contenido era desconocido para los asistentes"30.
En síntesis, las consecuencias del respeto cabal de la exigencia de publi-
cidad de los juicios penales, produce consecuencias positivas sobre los
principios estructurales del procedimiento, y todas ellas significan condi-
ciones indispensables para el respeto de otros derechos del imputado -v.
gr., derecho de defensa-.
III. La publicidad del juicio en el derecho positivo

"El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para pre-
servar los intereses ele la justicia".
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.
III. 1. El derecho positivo argentino

I. El principio de publicidad del juicio penal tiene la particularidad de
no referirse a ninguno de los sujetos procesales que intervienen en el ca-
so, sino, en cambio, a personas distintas de esos sujetos. En este sentido,
se afirma que el principio "no se refiere a la posibilidad del conocimiento
de los actos por las partes... sino a la publicidad popular, o sea, la que per-
Cf. MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 656.

RODRÍGUEZ, Comentarios al nuevo Código Procesal Penal de Córdoba, p. 41.
277
el juicio oral
mite ampliamente el ingreso del público en general a las audiencias del

debate" 31 .
En nuestro derecho positivo, la exigencia del juicio penal público surge
de ciertas disposiciones constitucionales. En primer lugar, el principio se
considera consecuencia necesaria de la forma republicana de gobierno es-
tablecida en el art. 1 de nuestra Constitución Nacional32. Además, se afir-
ma que la elección constitucional del juicio penal por jurados de los arts.
24, 75, inc. 12, y 118, comprende la exigencia implícita de un juicio oral
abierto al público 33 .
II. El principio de publicidad del juicio penal está plasmado de mane-
ra mucho más clara y explícita en algunos documentos internacionales que
actualmente revisten jerarquía constitucional, según lo dispuesto por el
art. 75, inc. 22, Constitución Nacional.
La Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su art. 10
que toda "persona tiene derecho... a ser oída públicamente... para el exa-
men de cualquier acusación contra ella en materia penal". El art. 25 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone
que toda "persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma...
pública". La Convención Americana sobre Derechos Humanos obliga a los
Estados parte a cumplir con la exigencia de publicidad en su art. 8, n° 5:
"El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para pre-
servar los intereses de la justicia"34. Estos tres documentos sólo hacen re-
ferencia al principio de publicidad desde el punto de vista del imputado,
es decir, como garantía que protege a quien es perseguido penalmente.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cambio, tam-
bién regula el principio atendiendo al público que asiste a la audiencia. Su
art. 14, n° 1, dispone: "Toda persona tiene derecho a ser oída públicamen-
te. .. en la sustanciación de cualquier acusación formulada contra ella... La
prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o de parte de los
juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacio-
'' JAUCHEN, Estudios sobre el proceso penal, p. 46.

'- Cf., por todos, MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 647.
' 3 Cf., por ej., MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 661.
'4 Nótese que la cláusula convencional se refiere al proceso y no sólo al juicio.
278
nal... o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la

medida estrictamente necesaria... cuando... la publicidad pudiera perju-
dicar a los intereses de la justicia". El texto admite la presencia del público
y de la prensa en los juicios penales como regla, que sólo admite las excep-
ciones enunciadas expresa y taxativamente en la misma disposición. La re-
ferencia a los medios periodísticos, sin embargo, se limita a la "prensa" en
general. No se hace mención especial a los medios televisivos, y tampoco
se regula especialmente su intervención en los juicios penales.
III. En el ámbito del procedimiento penal federal -y en gran parte de
las provincias que también adoptaron el modelo de Código cordobés
1939-1970- el carácter público del juicio penal se halla definido como
principio en el art. 363 del CPP Nación: "El debate será oral y público, ba-
jo pena de nulidad". El tribunal puede ordenar, de oficio o a pedido de par-
te, y por resolución fundada, que eí juicio se realice total o parcialmente a
puertas cerradas sólo en ciertos supuestos: cuando la publicidad afecte la
moral, el orden público o la seguridad. La decisión del tribunal es irrecu-
rrible. La clausura es siempre provisional, pues desaparecida la causa que
la funda se debe permitir nuevamente el acceso al público. Las causales de
clausura, también en este caso, son taxativas.
El artículo siguiente (364) regula la posibilidad de excluir a ciertas per-
sonas en particular, aun en caso de que el juicio se realice públicamente. Se
trata de excepciones sólo oponibles a cierta clase de personas que no afec-
tan la publicidad del juicio respecto de los demás concurrentes. La dispo-
sición legal prohibe el ingreso a las personas menores de 18 años, a los con-
denados y procesados por delitos reprimidos con pena corporal, a los de-
mentes y a los ebrios. También permite al tribunal ordenar la exclusión de
toda persona cuya presencia no resulte necesaria, o limitar la admisión a
un determinado número, si existieran razones de orden, higiene, morali-
dad o decoro. Esta disposición sólo puede ser considerada no vulneratoria
del Pacto Internacional si la exclusión de la clase de personas enunciadas o
de aquellas personas cuya presencia no resulte necesaria se dispone sólo
cuando el comportamiento concreto de una de estas personas se vincule
con las consideraciones contempladas en alguno de los supuestos de ex-
cepción establecidos en ese instrumento internacional.
El derecho procesal penal federal argentino, a diferencia del derecho de
otros países, no hace referencia alguna a la intervención de la prensa en el
juicio público, pues sólo menciona a las personas y al público en general.
279
el juicio oral
III. 2. Algunos países europeos

I. El derecho danés establece el principio de publicidad no sólo para el
juicio penal sino, además, para algunas audiencias ante el tribunal duran-
te la investigación preliminar. Existe un derecho general reconocido a la
prensa de publicar información sobre los acontecimientos del juicio. Sin
embargo, la televisión y la radio no pueden transmitir desde la sala de au-
diencias. En algunos casos los medios de prensa tienen acceso a la audien-
cia pero se les prohibe informar nombres y otros datos 35 .
II. En Francia, se considera al principio de publicidad como una garan-
tía del imputado que contiene dos aspectos. El primero de ellos consiste en
el derecho del público de asistir a los juicios penales, a menos que la publi-
cidad amenace el orden público o la moral. En la práctica, los tribunales
realizan juicios a puertas cerradas invocando el peligro sobre el orden pú-
blico sin necesidad de indicar hechos o circunstancias concretas relaciona-
dos con el peligro, pues se considera que la ley concede discreción al tribu-
nal para establecer la necesidad de una audiencia a puertas cerradas.
En segundo término, la publicidad se asegura por la presencia de la
prensa, que puede informar sobre los procedimientos judiciales. Una ley
de 1881 referida a la libertad de prensa autoriza a los medios periodísticos
a informar y, además, brinda inmunidad contra demandas por ofensas
contra el honor (defamation) respecto de descripciones ajustadas a la rea-
lidad de procedimientos judiciales hechas con buena fe36.
III. En Alemania se explica la adopción del principio de publicidad co-
mo mecanismo de control control popular de los juicios producto de las
transformaciones políticas y sociales del siglo XIX , surgido como reacción
contra las arbitrariedades del procedimiento secreto de carácter inquisitivo.
Recientemente se ha criticado la publicidad porque se alega que pone
en peligro los derechos del imputado y de otros participantes en vez de ser-
vir como mecanismo de protección. Se propone, en este sentido, restringir
o impedir la publicidad con el objeto de proteger los derechos del acusado
y de los testigos. Se prohibe el uso de medios de registración sonora o vi-
Cf. GREVE, Denmark, ps. 62 y siguiente.

Cf. PRADEL, France, ps. 119 y siguiente.
280
sual en el juicio 37 . En Grecia también se prohibe el ingreso de la prensa ra-

dial y televisiva durante el juicio penal, según lo estableció la ley 2.145 en
199338. En Escocia no se permite la transmisión radial o televisiva de pro-
cedimientos judiciales, y no se puede usar un grabador en la audiencia a
menos que se obtenga autorización del tribunal 39 .
IV. La asistencia del público italiano a los juicios penales es una forma
de control democrático de la administración de justicia. La publicidad ga-
rantiza la transparencia de las actividades de las partes y especialmente del
juez. El procedimiento italiano admite la transmisión televisiva del juicio
penal en dos casos: a) cuando hay consentimiento de las partes, y b) cuan-
do el juez cree que transmitir por televisión parte del juicio tiene un be-
neficio educativo particular. En este último caso, se prohibe transmitir
imágenes de personas (partes, testigos, peritos) sin obtener su consenti-
miento'10.
V. Según el art. 209 de la Constitución portuguesa, los juicios son pú-
blicos, excepto en casos que requieren la protección de la dignidad huma-
na y la moral pública. El principio constitucional está contenido en el art.
321 del CPP. Además, el art. 86 del ordenamiento procesal dispone que pu-
blicidad implica la presencia del público durante el juicio penal y también
la emisión de información y la reproducción del acto central del proceso
penal por los medios de comunicación41.
III. 3. El nuevo Código Procesal Penal de Costa Rica

I. El 28 de marzo de 1996 la Asamblea Legislativa de la República de
Costa Rica aprobó un nuevo Código Procesal Penal (Ley n° 7.594) que en-
tró en vigencia el 1 ° de enero de 1988 (art. 472, CPP Costa Rica, 1996). Es-
te cuerpo legal derogó el procedimiento penal anterior, que respondía, en
37
Cf. KOHNE, Germany, p. 148.
38
Cf. MYLONOPOULOS, Greece, p. 174.
39
Cf. GANE, Scotland, p. 356.
40
Cf. CORSO, ¡taly, p. 240. Este supuesto autorizado por el juez está regulado
de modo similar al régimen previsto en el CPP Costa Rica que analizaremos a con-
tinuación en detalle.
41
Cf. DE FIGUEIREDO DÍAS y ANTUNES, Portugal, p. 325.
281
el juicio oral
sus notas fundamentales, al modelo inquisitivo reformado del CPP Córdo-

ba 1939-1970. El nuevo Código costarricense representa u n modelo de
procedimiento penal de características mucho más acusatorias, que, ade-
más, incorpora los desarrollos más recientes del derecho procesal penal
comparado de Europa -v. gr., Portugal, Italia- y América Latina, caracte-
rística que comparte, en mayor o menor medida, con otros códigos -v. gr.,
Guatemala, El Salvador, Argentina (en las provincias de Buenos Aires, Tu-
cumán y Córdoba, esta última parcialmente)-. El modelo comparte tam-
bién los principios centrales del Proyecto de CPP Nación (Argentina) de
1986 (denominado Proyecto MAIER) que no fue aprobado por el Congre-
so Nacional, y del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica 4 2 , pre-
sentado el 25/5/88 por Jaime BERNAL CUÉLLAR, Fernando DE LA RÚA, Ada
PELLEGRINI GRINOVER y Julio B. J. MAIER al Instituto Iberoamericano de De-
recho Procesal. Ambos modelos de procedimiento fueron anteriores a los
nuevos códigos europeos -v. gr., Italia y Portugal- más actualizados.
II. Una de las disposiciones más novedosas del CPP Costa Rica 1996 se
refiere, precisamente, a la cuestión que nos ocupa. El art. 330 establece el
principio de publicidad del juicio como regla en términos tradicionales y,
también, admite la realización total o parcial del juicio a puertas cerradas
en los supuestos enunciados taxativamente:
"Artículo 330. Publicidad.
El juicio será público. No obstante, el tribunal podrá resolver por auto funda-
do y aun de oficio, que se realice total o parcialmente en forma privada, cuando:
a) Se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad física de al-
guno de los intervinientes.
b) Afecte gravemente la seguridad del Estado o los intereses de la justicia.
c) Peligre un secreto oficial, particular, comercial o industrial, cuya revelación
indebida sea punible.
d) Esté previsto en una norma específica.
e) Se reciba declaración a una persona y el tribunal considera inconveniente la
publicidad; particularmente si se trata de delitos sexuales o declaraciones de me-
nores.
Desaparecida la causa, ingresará nuevamente el público y quien presida la au-
diencia relatará brevemente lo sucedido, si así lo dispone el tribunal.
42
En nuestro país el Instituto publicó el Código Modelo bajo el título de Códi-
go Procesal Penal Modelo para Iberoamérica.
282
El tribunal podrá imponer a las partes que intervienen en el acto el deber de

guardar secreto sobre los hechos que presenciaron o conocieron.
De lo ocurrido se dejará constancia en el acta del debate".
Lo novedoso es el contenido del artículo siguiente (331), que regula la re-
lación entre el principio de publicidad y la presencia de los medios de comu-
nicación en la sala de audiencias. El texto del art. 331 dispone lo siguiente:
Artículo 331. Participación de los medios de comunicación.
Para informar al público lo que suceda en la sala de debates, las empresas de
radiodifusión, televisión o prensa podrán instalar en la sala de debates aparatos de
grabación, fotografía, radiofonía, filmación u otros. El tribunal señalará, en cada
caso, las condiciones en que se ejercerán esas facultades. Podrá, sin embargo, por
resolución fundada, prohibir esa instalación cuando perjudique el desarrollo del
debate o afecte alguno de los intereses señalados en el artículo anterior.
Si el imputado, la víctima o alguna persona que deba rendir declaración soli-
citan expresamente que aquellas empresas no graben ni su voz ni su imagen, el tri-
bunal hará respetar sus derechos.
La disposición establece una regulación, en principio razonable, del de-
recho de la prensa televisiva a ingresar al juicio que, además, tiene en cuen-
ta la protección de otros intereses que pueden entrar en conflicto con los
medios de comunicación.
III. El primer elemento positivo de la disposición consiste en que se es-
tablece, como principio general, el derecho de los medios televisivos de in-
gresar a la audiencia, sujetos a la autoridad del tribunal acerca de las con-
diciones del trabajo periodístico. Ambas reglas representan una regulación
razonable de la necesidad de balancear tanto los intereses de la prensa co-
mo los intereses de la administración de justicia. Así, la prensa televisiva
tiene, como regla, derecho a ingresar al juicio y realizar su transmisión.
Ahora bien, ese derecho debe ejercerse ajustándose a las condiciones esta-
blecidas por el tribunal con el objeto de no perjudicar el normal desarro-
llo del juicio.
La regla, sin embargo, no opera cuando la presencia televisiva perjudi-
ca el desarrollo del debate -v. gr., cuando afecta derechos fundamentales
del imputado-. Pero la resolución que prohibe la cobertura periodística no
tiene, en principio, alcance general, pues sólo puede comprender a aque-
llos miembros de la prensa cuya intervención perjudique efectivamente el
desarrollo del juicio. Así, por ejemplo, se podría excluir las cámaras televi-
sivas si fuera necesario y, al mismo tiempo, permitir la presencia de la
prensa radial y escrita.
283
el juicio oral
La segunda excepción que permite al tribunal excluir a los medios de

prensa opera cuando la presencia de éstos afecta alguno de los intereses
enunciados en el art. 330. La excepción podría comprender dos supuestos.
El primero de ellos no representa un impedimento referido exclusivamen-
te a la actividad periodística, pues la exclusión se aplica a todas las perso-
nas del público -periodistas o no-. La exclusión representa una excepción
al principio de publicidad, pues ella impide la asistencia de modo absolu-
to y para cualquier persona. Se trata de evitar el tratamiento público del
caso judicial ante toda persona ajena al proceso. No se protege, entonces,
el interés de que el asunto no sea difundido por la prensa, sino el interés de
que el caso no sea conocido por terceras personas. Por ello, el periodista se-
rá excluido aun si decide no publicar la información obtenida en un juicio
a puertas cerradas. Además, cabría imaginar que existe un segundo su-
puesto que autoriza la exclusión del medio de prensa que pudiera afectar
los intereses del art. 330 por su propia intervención aun en un juicio pú-
blico. Ello no podría suceder, por ejemplo, en el supuesto de secretos (art.
330, inc. c), pero sí en los demás supuestos. En este caso, se trata de impe-
dir que en un juicio público cierto medio de prensa afecte los intereses
protegidos por el art. 330 con su intervención.
La importancia del principio de publicidad y de la función periodísti-
ca como control de los órganos de gobierno exige, necesariamente, una re-
solución fundada que determine los requisitos que permiten la aplicación
de la excepción al principio de la regla del ingreso de los medios de prensa.
En este sentido, resulta exigible que el juez agote las posibilidades de con-
dicionar la actividad periodística, siempre que resulte posible, de modo tal
que no implique un perjuicio intolerable para el desarrollo del juicio. Es
decir que el tribunal sólo puede excluir al periodista si no existe forma al-
guna de realizar su tarea sin perjudicar el desarrollo del debate. Esta con-
clusión se impone si atendemos a la facultad de ingreso de los medios co-
mo principio general, a la posibilidad del tribunal de controlar su inter-
vención, y a la necesidad de fundar la resolución que permite excluir al pe-
riodista sólo cuando su presencia provoca un perjuicio de cierta entidad al
desarrollo del juicio.
IV. El segundo elemento positivo del CPP Costa Rica se vincula direc-
tamente con el aspecto anterior. El esquema del art. 331, manifiestamente,
asume que la presencia de la prensa televisiva, por sí misma -y con mucha
mayor razón cuando se limita su trabajo-, no torna injusto al juicio penal.
284
Además, tampoco cae en el error de asumir que todo juicio televisado es

un juicio justo, pues la excepción presupone la posibilidad de que la pre-
sencia televisiva signifique la causa que torna injusto el juicio. Otro presu-
puesto contenido en la disposición del art. 331 es la gran jerarquía del
principio de publicidad y el importante papel de los medios de prensa en
una sociedad democrática en el control de los funcionarios públicos y la
discusión de los asuntos públicos. Estos presupuestos, entonces, fomentan
el control de la prensa -televisiva o no-, pues las condiciones impuestas
por el juez no tienen por objeto restringir la actividad periodística, sino or-
ganizaría para permitir el ingreso de los medios en la mayor cantidad de
casos posibles y, de ese modo, evitar la aplicación de la excepción que im-
pide el trabajo de la prensa. Por otro lado, se reconocen valores de mayor
jerarquía que no pueden ser puestos en peligro por la intervención de la
prensa -v. gr., los derechos fundamentales del imputado-. En esos supues-
tos, el principio de publicidad o el derecho de la prensa debe ceder, como
sucede, por ejemplo, en el supuesto de exclusión de todo el público por las
razones del art. 330 (juicio a puertas cerradas).
V. El tercer aspecto, hasta cierto punto, valioso, de la regulación del art.
330 se vincula con la protección de la imagen y de la voz del imputado, de
la víctima o de las personas que declaran. La protección depende de una
solicitud expresa de la persona interesada para que la prensa no grabe su
voz ni su imagen. Corresponde al tribunal controlar que se cumpla con la
exigencia del solicitante.
El sistema de protección, si bien puede resultar adecuado en algunos
casos, podría resultar demasiado amplio en otros. El juicio penal es un ac-
to público. Dejando de lado los principios básicos de los derechos protegi-
dos por esta regla legal en otros ámbitos de la vida de relación ajenos al jui-
cio penal, no parece razonable reconocer tan amplio margen de protección
en el contexto del procedimiento penal. La publicidad del juicio, sumada
al carácter público del juicio penal y a otros principios del procedimiento
-v. gr., inmediación, para evaluar o cuestionar la veracidad del testigo-,
impide que quien declara, sin causa justificada, distorsione su propia voz y
oculte su cara. Por otra parte, el reconocimiento del derecho a favor de to-
dos los intervinientes del proceso contemplados en la regla legal no requie-
re, necesariamente, que cada uno de ellos pueda ejercerlo con la misma ex-
tensión o amplitud.
Se podría afirmar, por ejemplo, que tiene más sentido proteger amplia-
mente al testigo que fue obligado a declarar sin haber formulado la denun-
285
el juicio oral
cia ni intervenido en modo alguno en el procedimiento. No ocurriría lo

mismo, en cambio, cuando se trata de un delito que ha trascendido públi-
camente por acciones concretas de la víctima, en el cual la propia víctima
ha iniciado la persecución penal e intervenido como acusadora particular.
En este caso, ¿cuál sería la magnitud de la protección a los derechos de la
víctima, teniendo en cuenta que ella provocó el estado público del caso,
que fue responsable del inicio formal de la persecución y que interviene
formalmente en un procedimiento de carácter público por su propia vo-
luntad? Sin embargo, a diferencia de la regulación de las condiciones de
trabajo que el tribunal puede resolver según las particularidades del caso y
que, además, están sujetas a y limitadas por la necesidad de no alterar, di-
ficultar u obstaculizar el juicio (no se pueden imponer condiciones adicio-
nales una vez que se asegura que la tarea de la prensa no provocará dificul-
tades para el desarrollo del debate), la protección de la imagen y la voz ope-
ra siempre, como principio general aplicable a todos los casos, e indepen-
dientemente de las circunstancias particulares del proceso.
Por otra parte, no se comprende por qué esas personas se exponen a los
asistentes al juicio y, al mismo tiempo, tienen el derecho de no exponerse
a otras personas que, entre otras cosas, necesitan apreciar la voz y la perso-
na del testigo para poder evaluar su declaración y, luego, controlar la legi-
timidad de la resolución del órgano judicial estatal. Imaginemos que si en
juicio televisado todos los testigos solicitan la protección de su imagen y de
su voz, no habría forma de evaluar la actuación del tribunal. La televisa-
ción del juicio permite reproducir los rasgos característicos del juicio oral
y público. Si el juicio no se televisa y la información se reproduce sólo en
la prensa escrita, perdemos todas las ventajas de la "inmediación", en este
caso televisiva. Apreciaremos los elementos de prueba escritos, ya no en ac-
tas, sino en diarios y revistas. Con este tipo de información, valoraremos la
prueba reproducida en un montón de papeles, como hacía el juez inquisi-
dor con las actas, para luego comprender y evaluar la legitimidad de un tri-
bunal que decide sobre una percepción directa y diferente que le permite,
probablemente, una valoración más adecuada de los elementos probato-
rios 43 .
"" Diversas circunstancias pueden impedir un control adecuado de los actos

judiciales. Entre los más eficaces y usuales, la práctica de incorporar por lectura ca-
si todos los elementos de prueba obtenidos en la investigación y evitar la produc-
ción de la prueba en el juicio -v. gr., la declaración de los testigos-.
286
Todo juicio, especialmente todo juicio penal, es un asunto indudable-

mente público. En consecuencia, no se comprende la generalidad y ampli-
tud de la protección de la imagen y la voz, especialmente cuando se trata
del imputado, cuando se trata de la víctima en algunos supuestos, cuando
se trata de casos que involucran un claro interés público, o cuando se tra-
ta de casos relacionados con personas públicas. El sentido histórico de la
publicidad también resulta inconsistente con una protección tan amplia e
indiscriminada de los derechos a la imagen y a la voz.
Otra circunstancia podría complicar aún más el asunto. La obligación
de respetar el pedido del solicitante está sujeta exclusivamente a la volun-
tad discrecional de la persona protegida. Ello significa que la protección
opera sin necesidad de justificar el pedido por alguna razón legítima, y
opera aun cuando la grabación de la imagen o de la voz no cause daño al-
guno a la persona protegida. Si, además, tenemos en cuenta que la protec-
ción analizada fue prevista especialmente en relación a los medios de pren-
sa -pues ella no alcanza a personas ajenas a la prensa- el carácter público
del juicio penal y la libertad de prensa, en este contexto, podrían entrar en
colisión con la protección de la imagen y la voz contenida en el último pá-
rrafo del art. 331.
Sin embargo, más allá de los últimos problemas señalados, la regula-
ción del ingreso de los medios de prensa al juicio penal del CPP Costa Ri-
ca es, en general, positiva y equilibrada. El sistema fomenta y permite el in-
greso de los medios televisivos como regla, pero los obliga a respetar exi-
gencias dirigidas a no alterar el normal desarrollo del debate. En casos ex-
cepcionales, por otra parte, privilegia intereses superiores, si la presencia
televisiva puede afectar esos intereses, y se excluye a los medios de prensa.
III. 4. Estados Unidos

III. 4. a. Regulación normativa
I. En los EE.UU. existen tantas regulaciones jurídicas referidas a la pu-
blicidad del juicio penal como estados, además de la del sistema federal. En
1977, Florida fue el primer estado que permitió la cobertura televisiva. En
la actualidad, 47 estados permiten el ingreso de las cámaras de TV a diver-
sas clases de audiencias judiciales y regulan su intervención a través de re-
glas específicas. En Illinois, curiosamente, se admite la presencia de la
prensa televisiva en las audiencias ante los tribunales de alzada (Courts of
Appeals), pero no en las audiencias de los tribunales de juicio (Trial
Courts). Las distintas regulaciones estatales incluyen, en general, disposi-
287
el juicio oral
ciones sobre equipo técnico, iluminación, cantidad de personas, tipo de cá-

mara, ubicación de las personas y movimientos dentro de la sala de au-
diencias44.
La mayoría de los estados exigen el consentimiento del juez que preside
el tribunal como condición para autorizar la cobertura televisiva, y conce-
den amplia discreción al tribunal para controlar la actividad de los miem-
bros de la prensa 45 . Algunos estados exigen que el medio de prensa presen-
te una solicitud por escrito al tribunal a cuya audiencia desea ingresar46.
En general, los estados prohiben el ingreso de las cámaras cuando se
trata de casos que involucran niños o adolescentes, víctimas de delitos se-
xuales, secretos comerciales, o casos de conflictos domésticos o familiares.
También se prohibe, como regla, la cobertura del procedimiento de selec-
ción de jurados {voir diré). En el juicio, la difusión de las imágenes de los
jurados suele estar restringida o prohibida, para evitar que sean identifica-
dos, y algunos estados prohiben la difusión televisiva de las imágenes de
testigos cuya presencia ha sido ordenada coactivamente por el tribunal. En
California, por ejemplo, se permite el ingreso de las cámaras sólo con au-
torización expresa del tribunal, quien puede impedir el acceso de la pren-
sa televisiva - o revocar la autorización previa- en interés de la justicia pa-
ra proteger los derechos de !as partes, la dignidad del tribuna!, o para ase-
gurar el desarrollo ordenado del procedimiento47.
II. El sistema federal, en cambio, no permite el acceso de los medios te-
levisivos a las audiencias públicas. En 1994, la US Judicial Conference'ls re-
chazó casi por dos a uno una propuesta para autorizar la toma de fotogra-
fías, la grabación y la emisión televisiva de juicios civiles y de audiencias
ante tribunales de alzada a discreción del tribunal. La medida fue tomada
44
Cf. SHARTEL, Cameras in the Courts: Early Retwns Show Fcw Sidc Effects, p. 21.
45
Cf. VALUKAS, VON HOENE, y MURPHY, Cameras in the Courtroom: An Over-
view, p. 18.
46
Cf. SHARTEL, Cameras in the Courts: Early Retwns Slww Few Side Effects, p. 21.
47
Cf. SEPLER, Where DO We Stand on Cameras in the Courtroom?, p. 113.
4
° La Judicial Conference es el órgano que establece la política judicial de] po-
der judicial federal. Es dirigida por el presidente de la Corte Suprema y está inte-
grada por 26 jueces de tribunales de alzada y de tribunales de juicio. Cf. VALUKAS,
VON HOENE y MURPHY, Cameras in the Courtroom: An Overview, p. 19.
288
a pesar de los resultados de un informe, realizado a pedido de este organis-

mo, que recomendaba la emisión televisiva de las audiencias judiciales y de
las conclusiones de otro informe, realizado por el Federal Judicial Center,
que determinó que los jueces y los abogados, en general, observaron que la
presencia de las cámaras causaba sólo un efecto mínimo - o ninguno- so-
bre el comportamiento de las personas intervinientes en el procedimiento,
el decoro del tribunal o la administración de justicia. A pesar de ello, los
votantes creyeron que el efecto intimidante de la cámara sobre algunos tes-
tigos o jurados era un motivo de preocupación, y que cualquier efecto ne-
gativo sobre ellos podía ser una amenaza para una correcta administración
de justicia49. La misma prohibición rige en los tribunales estatales de In-
diana, Mississippi y South Dakota50.
III. El sistema establecido en la mayoría de los estados puede ser consi-
derado positivo. En primer lugar, es bueno que, como regla, se permita la
televisación de los juicios públicos, en la medida en que los miembros de
la prensa respeten ciertas exigencias razonables, tendientes a minimizar los
efectos de su intervención. También es saludable que, en todos los casos, el
acceso de la prensa televisiva se someta a control judicial.
Por otra parte, es evidente que el derecho de la prensa debe tener cier-
tos límites, sólo legítimos en cuanto se dirijan a la protección de intereses
de igual o mayor jerarquía axiológica. Por este motivo, las cámaras pueden
ser excluidas cuando la televisación afecte negativamente ciertos intereses
o derechos de los intervinientes o, también, aquellos objetivos del procedi-
miento, considerados fundamentales o esenciales por el ordenamiento ju-
rídico positivo.
Para proteger esos intereses, la regulación establece tres mecanismos
diferentes. En primer lugar, se prohibe el acceso de las cámaras en ciertos
grupos de casos -v. gr., delitos sexuales, procedimiento para niños y ado-
lescentes- cuyas particularidades implican la existencia necesaria de per-
juicios derivados de la televisación en sí misma. En estos casos, la regula-
49
Cf. HODGKINS, Throwing Open a Window on the Nation's Courts by Lifting the
Barí on Federal Courtroom Televisión, p. 90; VALUKAS, VON HOENE y MURPHY, Ca-
meras in the Courtroom: An Overview, p. 18.
50
Cf. SHARTEL, Cameras in the Courts: Early Retttms Show Few Side Effects, p. 21.
289
el juicio oral
ción permite una rápida decisión que excluye toda posibilidad de acceso a
la prensa televisiva. Por otro lado, aun en los casos en que se admiten las
cámaras, se prevén mecanismos de protección respecto de ciertas personas
(jurados, ciertos testigos) tendientes a respetar sus derechos sin que ello
restrinja significativamente la calidad de la cobertura televisiva del juicio.
Finalmente, se prevé que, cuando por las circunstancias particulares del
caso la televisación afecte ilegítimamente el normal desarrollo del juicio o
derechos fundamentales de las partes, el acceso se prohiba en ese caso con-
creto por decisión judicial. Frente a la imposibilidad de determinar todos
los casos en los cuales la televisión pueda afectar los intereses protegidos,
resulta aceptable disponer que la regla que permite el acceso de la prensa
televisiva regularmente encuentre su límite en todos los casos en que, ra-
zonablemente, se pueda pronosticar la afectación que la presencia de las
cámaras producirá sobre aquellos intereses dignos de protección. Dado
que el perjuicio de la televisación depende, en estos supuestos, de las cir-
cunstancias particulares del caso, el legislador sólo puede definir los intere-
ses protegidos frente a los cuales debe ceder el interés en la transmisión te-
levisiva. Así, sólo pueden ser los jueces quienes determinen la aplicación de la
prohibición de cobertura televisiva en cada caso concreto. Ello es correcto no
sólo por la imposibilidad de definir esos casos en una regla genérica y abs-
tracta, sino también porque los jueces están en mejores condiciones que el
legislador para apreciar y pronosticar los efectos de las cámaras sobre los
intervinientes según las circunstancias de cada caso.
III. 4. b. La regulación jurisprudencial

I. La Corte Suprema tuvo la oportunidad de tratar el problema de la
transmisión televisiva del juicio penal en dos decisiones importantes.
El primer caso fue "Estes vs. Texas"51. En el caso, el juez había ejercido
su discreción y permitido la cobertura fotográfica y televisiva de la audien-
cia preliminar y del juicio. La actuación de los periodistas había sido con-
siderada perturbadora durante la audiencia preliminar; durante el juicio,
las cámaras fueron ubicadas en una cabina al fondo de la sala de audien-
cias. Billie Sol ESTES fue condenado e impugnó su condena afirmando que
la cobertura periodística lo había privado de un juicio justo.
51
381 US 532 (1965).
290
La Corte, en una decisión de cinco votos contra cuatro, revocó la con-

dena. A pesar de que la Corte no determinó la existencia de un perjuicio
efectivo en el caso, sostuvo que las circunstancias fueron intrínsecamente
sospechosas como para revocar el veredicto condenatorio. El juez CLARK,
quien escribió el voto de la mayoría, discutió los peligros generados por las
cámaras de televisión, principalmente los efectos en los jurados, en la in-
tervención de los testigos, en la necesidad de una mayor atención del juez
para controlar el juicio y en la situación del imputado. Sin embargo, el juez
CLARK destacó la importancia de la presencia física de la prensa en ese ca-
so, observando que cuando los adelantos tecnológicos permitan la cober-
tura televisiva sin los riesgos de este caso sobre el juicio, el caso sería dife-
rente 52 -anticipando, en cierto modo, la decisión del caso "Chandler"-.
En el caso se hizo mención al hecho de que, entre otras cosas, en las au-
diencias previas al juicio los cables atravesaban el piso de la sala, tres mi-
crófonos fueron ubicados en el estrado y otros en el lugar ocupado por el
jurado y en la mesa de los abogados. Ese hecho, se afirmó, distrajo a los
participantes y afectó su atención y su memoria 53 .
Es importante señalar que la Corte no revocó la condena de ESTES afir-
mando la inconstitucionalidad de la práctica de televisar el juicio penal. Lo
que la Corte dijo fue que, en ese caso concreto, la cobertura periodística del
procedimiento, por sus especiales circunstancias, resultó en la denegación
del derecho constitucional a tener un juicio justo.
II. En "Chandler vs. Florida' 54 , la Corte volvió a analizar el tema discu-
tido en "Estes". Los acusados habían impugnado su condena afirmando
que se les había negado su derecho a un juicio justo e imparcial como re-
sultado de la cobertura televisiva del juicio. El juez BURGER, quien escribió
el voto de la mayoría, sostuvo que no había habido afectación de los dere-
chos constitucionales de los recurrentes. BURGER observó que si bien siem-
pre existe el peligro de que la publicidad afecte el derecho del imputado a
un juicio justo, ese peligro no justifica la prohibición genérica de cobertu-
52
Cf. VALUKAS, VON HOENE y MURPHY, Cameras in the Courtroom: An Over-
view, p. 18.
53
Cf. SHARTEL, Cameras in the Courts: Early Returns Show Few Side Effects, p. 21.
54
449 US 560 (1981).
291
el juicio oral
ra televisiva de los juicios penales. Se afirmó que la intervención de los me-

dios periodísticos, por sí misma, no interfiere con los procedimientos ju-
diciales55.
La decisión explicó claramente que el caso "Estes" no había establecido
la prohibición constitucional de cubrir procedimientos judiciales a la
prensa televisiva, pues esa resolución se limitaba sólo a las particulares y
especiales circunstancias de ese caso. A pesar de que "Chandler" no revocó
expresamente la doctrina establecida en "Estes", la decisión sirvió para eli-
minar la presunción de perjuicio admitida en aquel caso, trasladando al im-
putado la carga de probar la existencia efectiva de los efectos negativos
provocados por la televisación de su propio juicio penal 56 .
Si bien la Corte evitó analizar las cuestiones constitucionales asociadas
a la cobertura televisiva, afirmó que los estados debían ser autorizados a ex-
perimentar y desarrollar sus propias reglas para establecer bajo qué circuns-
tancias se podía admitir la emisión televisiva de las audiencias judiciales57.
Luego de la decisión de la Corte en "Chandler", varios estados permi-
tieron la transmisión televisiva de forma experimental o permanente. La
mayoría de los casos posteriores plantearon la impugnación de las decisio-
nes condenatorias en relación al derecho a tener un juicio justo, pero los
tribunales de alzada sostuvieron, en casi todos los casos, que no había exis-
tido denegación de un juicio justo o vulneración al debido proceso58.
III. La Corte Suprema también ha tratado otras cuestiones vinculadas
con este tema. Así, varios precedentes establecen que la prensa no cuenta
con un derecho constitucional de acceso privilegiado a las fuentes de infor-
mación ("Branzburg vs. Hayes"), y que la Constitución no otorga a la
prensa un derecho de acceso especial a la información distinto del que co-
rresponde al público en general ("Pell vs. Procunier"). También se decidió
55
view, p. 18.
56
Cf. HODGKINS, Throwing Open a Window on the Nation's Courts byLifting the
Ban on Federal Courtroom Televisión, p. 91.
57
Cf. SHARTEL, Cameras in the Courts: Early Returns Slww Few Side Effects, p. 21.
58
view, p. 18.
292
que ni el público ni la prensa pueden invocar un derecho constitucional a

exigir un juicio público ("Richmond Newspaper Inc. vs. Virginia"), y que
no existe derecho constitucional a grabar y difundir un testimonio produ-
cido en juicio, ni a que la prensa exija beneficios especiales, pues el reque-
rimiento de juicio público se cumple al dar oportunidad al público y a la
prensa de asistir al juicio, y de informar lo que allí han observado ("Nixon
vs. Warner Communications Inc.")59.
IV. Los dos primeros fallos citados son importantes pues no sólo no es-
tablecen impedimento constitucional para el acceso de las cámaras al jui-
cio, sino que, además, sirven de marco adecuado para la adopción de los
regímenes normativos desarrollados en el derecho de cada estado, con to-
das las ventajas señaladas. También es importante destacar que estas deci-
siones judiciales consideran que los límites a la televisación no están vin-
culados con la exigencia constitucional de publicidad del juicio penal, sino
con la eventual lesión de otros derechos fundamentales.
El segundo grupo de fallos, en cambio, presenta algunos problemas. En
primer lugar, se define la publicidad, exclusivamente, como un derecho del
imputado, pues se niega el derecho del público a exigir un juicio público,
diluyendo el sentido político republicano de la publicidad. Además, al apli-
car el criterio general que niega a la prensa acceso privilegiado a la infor-
mación, no se tiene en cuenta que, en el caso del acceso a un juicio, la si-
tuación es diferente. Si bien el principio es razonable, por ejemplo, si se tra-
ta de acceso a documentos, pues el acceso de una persona no limita ni im-
pide el de otra 60 , no sucede lo mismo con el juicio. En una sala de audien-
cias, el acceso de una persona limita directamente la posibilidad de acceso
de otra, una vez que la capacidad de la sala sea colmada. Por ello, en este
contexto es necesario tener en cuenta el efecto multiplicador de la presen-
cia de la prensa respecto de todas las demás personas que no pueden asis-
59
Información y citas jurisprudenciales extraídas de GARCÍA, Juicio oral y me-
dios de prensa, ps. 73 y siguiente.
60
La consulta de un documento público realizada por una persona determi-
nada no limita la posibilidad de los demás para obtener la misma información,
pues esa consulta no constituye una limitación material que restrinja significativa-
mente a las demás personas la posibilidad de ejercer el mismo derecho.
293
el juicio oral
tir personalmente. Así, la decisión de excluir a un miembro de la prensa pa-

ra permitir el ingreso de un particular no afecta solamente a ese miembro
de la prensa, sino también a todas las personas que podrían obtener su in-
formación. Dadas las limitaciones materiales de toda sala de audiencias y
los beneficios derivados de la circulación de información periodística, es
razonable que, en estos casos, se conceda a los miembros de la prensa, al
menos, ciertos privilegios para el acceso a los procedimientos judiciales.
IV. Publicidad del juicio y medios de comunicación

"Me causa gran preocupación la sugerencia de que hay límites al derecho
público de saber qué es lo que pasa en los Tribunales... La idea de imponer
a cualquier medio de comunicación la carga de justificar su presencia es
contraria a lo que siempre he pensado de que la presunción reposa dentro
del área de libertades de !a Primera Enmienda".
Disidencia del juez STEWART, "Estes vs. Texas", 381 US 532 (1965).
IV. 1 . El problema
La cuestión que abordaremos en este punto se vincula con la legitimi-
dad del ingreso de medios televisivos para obtener la grabación de la au-
diencia del debate, y con la simultánea o posterior emisión de las imágenes
del juicio, en los casos en que no rige ninguna excepción objetiva al prin-
cipio de publicidad -cuando no resulta aplicable la posibilidad de excluir
a todo el público, prevista en el CPP Nación, 363-, es decir, cuando el jui-
cio es público para cualquier miembro del público, sin considerar las per-
sonas concretas que hayan sido excluidas por los motivos contemplados en
el art. 364, CPP Nación.
El supuesto comprende todos los casos en los cuales no existe funda-
mento alguno para impedir la publicidad del juicio. Reconocida la ausen-
cia de toda circunstancia que cuestione la legitimidad de realizar el juicio
públicamente y, por ende, la necesidad de respetar la exigencia de publici-
dad en toda su extensión, ¿es posible permitir el ingreso de los medios te-
levisivos? Si así fuera, ¿cómo debe regularse su intervención?
IV. 2. El significado de la publicidad antes de los medios

de comunicación masivos
El principio de publicidad del juicio fue característico de los sistemas
acusatorios materiales antiguos. En ellos, la publicidad representaba la
294
asistencia al juicio penal de un número significativo de miembros de la co-

munidad local.
El juicio del procedimiento acusatorio privado del derecho germano
medieval era público. En el período antiguo, los miembros de la comuni-
dad intervenían como miembros del tribunal -asamblea popular, integra-
da exclusivamente por guerreros- o como espectadores del juicio llevado a
cabo en plazas y otros lugares abiertos. El período franco, con una mayor
centralización del poder político del monarca, significó una reducción del
poder de los ciudadanos en las decisiones del tribunal, que ahora se inte-
graba, además, con funcionarios públicos, pero la publicidad no sufrió
ninguna transformación significativa. A finales de la Edad Media, en cam-
bio, "la labor judicial se trasladó de los espacios abiertos (plazas o foros) a
lugares cerrados... aun sin perder el procedimiento su característica publi-
cidad, pues no sólo ingresaba el público a la sala de audiencia, sino que
puertas y ventanas permanecían abiertas"61.
También en el procedimiento griego se garantizaba un juicio público
con el mismo sentido, pues en el procedimiento común, el tribunal de los
Heliastas, con competencia común en materia penal, sesionaba en la plaza
pública y bajo la luz solar. El día del juicio, los jueces se reunían en la pla-
za pública y en presencia del público 62 . En la caracterización sintética del
enjuiciamiento penal griego formulada por MAIER se incluye como uno de
los puntos: "Publicidad y oralidad del juicio, que se resumía en un debate
contradictorio entre acusador y acusado, frente al tribunal y en presencia
del pueblo" 63 . En el procedimiento acusatorio popular romano, por su
parte, la publicidad del juicio también era considerada una exigencia sus-
tancial 64 .
Históricamente, el juicio era público porque el procedimiento utiliza-
do para determinar la solución del caso penal era considerado un asunto
público, en el sentido de que interesaba a toda la comunidad como acto
concreto de poder político. Por este motivo, gran parte de los miembros de
11
'- Cf. MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, ps. 269 y siguientes.
' 3 MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 272.
,4
Cf. MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 282.
295
el juicio oral
la comunidad intervenían en el juicio, sea como integrantes de un tribunal

popular con poder decisorio, sea como espectadores de un procedimiento
en el que un órgano ejercía su poder político. A pesar de la mayor legitimi-
dad democrática de los tribunales populares que tomaban la decisión, el
juicio se exponía públicamente de modo que resultara posible la asistencia
efectiva de un número sustancial de los miembros de la comunidad. En
cierta medida, este alcance y significado tradicional del principio se man-
tiene aún hoy en ciertas comunidades. Un ejemplo de ello es citado por
CHRISTIE: el juicio realizado en Tanzania, en una casa colmada de gente,
con la asistencia de la mayoría de las personas adultas del pueblo y varias
de los pueblos cercanos65.
Con el transcurso de los siglos, la integración de los tribunales se reali-
za por procedimientos que gozan de mucha menor legitimidad democrá-
tica que los de los antiguos tribunales populares. Esta circunstancia permi-
tiría imaginar que, en consecuencia, debería haber aumentado la impor-
tancia concedida al control ciudadano a través de la asistencia a los juicios
penales. Sin embargo, ha sucedido exactamente lo contrario.
En la actualidad, se comprende que el principio de publicidad se satis-
face con la posibilidad de ingreso al juicio de cierta cantidad limitada de
personas, cantidad dependiente del tamaño de la sala de audiencias66. Es-
ta comprensión deja de lado el sentido tradicional del principio de publi-
cidad a lo largo del desarrollo histórico. Además, ella no resulta acorde con
la consideración del hecho punible como hecho que no sólo afecta a la víc-
tima individual sino que también afecta a la comunidad en general. Aun si
no se compartiera este punto de vista, no se puede desconocer que es esa
consideración del hecho punible la que funda los principios estructurales
de nuestro derecho penal -v. gr., persecución pública, principio de legali-
dad procesal, etcétera-.
65
Cf. CHRISTIE, LOS conflictos como pertenencia, p. 160.
66
En este sentido, SLOKAR describe el sistema del Código Federal: "De manera
que la obligación de acceso libre, demuestra que el requisito de publicidad del jui-
cio aparece satisfecho con la mera posibilidad de presencia de personas en la sala
de audiencias" (SLOKAR, Publicidad de juicio y libertad informativa: notas referidas
a la intervención televisiva, p. 813).
296
En sentido opuesto, señala BINDER: "creer que el principio de control

ciudadano se satisface con sólo permitir que los ciudadanos concurran a
los juicios es una visión en cierto modo superficial. En la moderna socie-
dad de masas lo cierto es que nadie va a esos juicios... ¿Alcanza, pues, des-
de el punto de vista de la estructuración de un proceso penal acorde con el
Estado de Derecho, con permitir que los ciudadanos concurran a los jui-
cios, aunque ello tenga en la práctica mucho de ficción? Estimo que no. El
principio de control sobre la administración de justicia es lo suficiente-
mente importante como para llevar adelante políticas de control más efi-
caces"67.
IV. 3. El juicio televisado como garantía efectiva

de publicidad
I. Si atendemos, entonces, a la importancia política del principio de pu-
blicidad y, además, tenemos en cuenta las transformaciones históricas, po-
líticas y sociales ocurridas en los últimos siglos, se hace evidente que la me-
ra posibilidad de asistencia de algunas personas a la sala de audiencias no
representa una medida adecuada para satisfacer esa exigencia republicana.
El sistema de publicidad contemplado, por ejemplo, en el CPP Nación, no
produce, en la práctica, una intervención ciudadana que permita recono-
cer el cumplimiento de la exigencia política de someter a la administración
de justicia penal a un efectivo control por parte de los miembros de la co-
munidad.
Esta imposibilidad de hacer efectiva la publicidad del juicio es, en par-
te, responsabilidad del poder judicial. Los ciudadanos no están enterados
de la realización de los juicios. Aun si existiera el deseo de asistir, los tribu-
nales se hallan ubicados en una zona concentrada de la ciudad, en el inte-
rior de locales con características edilicias que podrían ser consideradas
como obstáculos o barreras para la participación de los ciudadanos ajenos
a la administración de justicia68. El lenguaje tribunalicio es otra barrera
67
BINDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 105 (destacado en el ori-
ginal).
68
A lo que sucede en nuestros tribunales, es interesante añadir la opinión de
CHRISTIE respecto de los tribunales escandinavos: "Pero aun sin ninguna investi-
297
el juicio oral
que, si bien menos sólida, resulta igualmente encubridora de la práctica ju-

dicial. Si sumamos estos obstáculos, que impiden el control ciudadano, a
la falta de toda medida positiva tendiente a aumentar las posibilidades
efectivas de asistencia del público, comprendemos la situación actual.
En este punto, se destaca que, en la actualidad, son los medios de pren-
sa quienes colaboran para posibilitar en mucha mayor medida la tarea de
exponer públicamente los actos de gobierno, de modo tal de permitir la
apreciación de esos actos por parte de un grupo significativo de miembros
de la comunidad política69.
Y, cuando se trata de la exposición pública de los juicios penales, es evi-
dente que la televisión representa el control más "inmediato" fuera de la
presencia de las personas en la audiencia. La televisión es el más "inmedia-
to" de los medios de prensa no sólo porque ella llega a un número indeter-
minado de personas -alcance que puede compartir con otros medios co-
mo, por ejemplo, los periódicos-, sino porque ella es la que tiene posibili-
dades de reproducción más ricas y más fieles de lo que sucede en la sala de
audiencias. Ello no significa que la transmisión televisiva sea objetiva,
completa o neutral, sólo significa que el medio televisivo, en sí mismo, es
el que cuenta con mayores posibilidades de transmisión de los diversos as-
pectos y matices de los acontecimientos que ocurren durante el juicio. En
este sentido, la ventaja comparativa de la televisión respecto de los demás
medios de comunicación es enorme.
Ello significa que, en principio, la televisación del juicio penal parece
ser la herramienta más idónea para acordar un nuevo significado al prin-
cipio republicano de la publicidad en el contexto histórico actual, más
gación creo poder afirmar con cierta seguridad que tanto la ubicaciónfísicacomo
el diseño arquitectónico, son fuertes indicadores de que los tribunales en Escan-
dinavia pertenecen a los administradores de la ley" (Los conflictos como pertenen-
cia, p. 162).
69
"Y aquí radica la importancia del trabajo de los medios de comunicación...
Allí es donde el periodista judicial cumple la función primordial y muy importan-
te de ser el canal que permite la crítica social respecto de la justicia y, por lo tanto,
el control sobre la administración de justicia" (BINDER, Importancia y límites del pe-
riodismo judicial, p. 266).
298
acorde con su contenido histórico y político. En consecuencia, no se deben

buscar razones para justificar el ingreso de la televisión a la sala de audien-
cias, sino, en todo caso, para justificar por qué la televisión debe ser exclui-
da. Por supuesto, el ingreso de la prensa televisiva puede y debe ser regula-
do para que su intervención no represente la alteración de las pautas bási-
cas que estructuran la realización del debate oral. Tampoco se debe dejar
de lado la posibilidad de evitar la presencia de las cámaras cuando en el ca-
so particular existan razones fundadas que aconsejen su exclusión, espe-
cialmente cuando su presencia atente contra la posibilidad de respetar las
exigencias del debido proceso.
Pero es importante destacar que la presencia de las cámaras no repre-
senta, por sí misma, la vulneración de los principios fundamentales del jui-
cio penal propio del Estado de derecho. BIELSA explica sintéticamente esta
idea: "un juicio televisado no es ni justo ni injusto: es conocido"70.
II. La afirmación anterior no desconoce la influencia transformadora
de las cámaras sobre el mismo acontecimiento narrado 71 . En efecto, tal co-
mo apunta SI.OKAR, el hecho de saber que el juicio será televisado produce
consecuencias sobre el desarrollo de la audiencia: "Esta circunstancia in-
fluye tanto en su preparación como en su desarrollo, perfilándose un esbo-
zo de puesta en escena que puede ser instintivo o aun intencional. Por lo
tanto debe admitirse que, aun sin una magnitud radical, el evento puede
verse modificado en sí mismo" 72 .
Es importante señalar que este efecto transformador que la televisación
provoca sobre el desarrollo de la audiencia no puede ser considerado, en
abstracto y genéricamente, como un efecto negativo. Por el contrario, la
existencia de esa influencia transformadora, en la medida en que no pro-
voque consecuencias concretas que impidan la realización de un juicio
conforme a las pautas del debido proceso, sólo puede ser considerada en
70
BIELSA, La televisión no hace injusto un juicio, p. 19.
71
Esta circunstancia fue señalada por Daniel PASTOR, quien notó, a través de
su asistencia a distintos juicios, cómo el mismo tribunal actuaba de distinta mane-
ra frente a la presencia de la prensa televisiva.
72
SLOKAR, Publicidad de juicio y libertad informativa: notas referidas a la inter-
vención televisiva, p. 814.
299
el juicio oral
términos positivos. Ello pues la publicidad busca, precisamente, actuar po-

sitivamente sobre el desarrollo del juicio, en el sentido de lograr que los in-
tervinientes actúen de cierto modo al sentir que su actuación está someti-
da a la exposición pública. En consecuencia, no basta con determinar la
existencia de alguna transformación producto de la influencia de las cáma-
ras de televisión, es necesario establecer, además, el carácter negativo de esa
transformación 73 .
Por otra parte, la consideración crítica de los efectos que la televisión
produce en el desarrollo del debate representa, necesariamente, el recono-
cimiento de la escasa influencia que produce la presencia del público co-
mo mecanismo de control de la administración de justicia. La mera pre-
sencia de algunas personas en la sala de audiencias, según parece, no afec-
ta de modo significativo la actuación de los tribunales y de los demás in-
tervinientes en el juicio penal. En consecuencia, esta circunstancia reafir-
ma ¡a necesidad de contar con mecanismos de control más efectivos sobre
la administración de justicia penal.
III. Comprendido el significado de la publicidad como posibilidad de
ejercicio de control sobre la actuación de los funcionarios judiciales, con-
fiado a los ciudadanos, podemos dejar de lado el interés que persiguen los
medios de prensa al emitir las imágenes del juicio 74 . Muchas personas
cuestionan la actividad periodística por el hecho de que las empresas pe-
riodísticas tienen fines de lucro. Sin embargo, si el ingreso de la televisión
a la audiencia no produce ningún efecto nocivo que afecte la regularidad
del juicio, y la emisión del debate aumenta la posibilidad de los ciudada-
73
La provocación del estado nervioso de una persona por la presencia de las
cámaras, por ejemplo, puede tener distintos efectos. Puede afectar la credibilidad
de un testigo que está diciendo la verdad, pero también puede confundir y poner
en evidencia a un testigo que está mintiendo.
74
Gran parte de las campañas electorales de los candidatos a un cargo públi-
co electivo tienen lugar en los medios. El debate entre candidatos sólo puede ser
juzgado por gran parte de los electores si tiene lugar en algún canal de televisión
abierta. Aunque el interés exclusivo del canal sea el beneficio económico, los efec-
tos de la emisión, en sí mismos, resultan positivos para los miembros de la comu-
nidad política en la que se llevará a cabo la elección.
300
nos de "asistir" al juicio, el interés de la empresa periodística que motiva su

intervención se torna irrelevante.
En este sentido, el ingreso de las cámaras televisivas debe ser evaluado
en términos del beneficio que ese ingreso representa para los espectadores
que podrán "asistir" al juicio, y no sólo como posible derecho de los me-
dios de prensa. Ello significa que la decisión acerca de la televisación del
juicio penal debe considerar en todo momento la posibilidad que ella re-
presenta para que un gran número de ciudadanos ejerza su derecho repu-
blicano a controlar los actos de la administración de justicia.
IV. A pesar de la importancia que puede tener la televisación de los jui-
cios penales, nuestro ordenamiento procesal vigente no contiene ninguna
disposición que brinde pautas reguladoras acerca de esta cuestión. Sin em-
bargo, el problema suscita encendidos debates, tales como el ocurrido con
motivo de la transmisión televisiva del juicio en el caso "María Soledad".
Como ya hemos visto, no sucede lo mismo en el ámbito del derecho
comparado. La cuestión de la televisación está expresamente regulada en
otros ordenamientos jurídicos75.
Dejando de lado el derecho comparado, es necesario señalar que, en
nuestra opinión, la mayoría de las discusiones acerca de la conveniencia de
la televisación del juicio penal están vinculadas a la desconfianza que ge-
nera la prensa televisiva en sí misma. Sin embargo, como veremos, algunas
críticas dirigidas exclusivamente a la televisión resultan aplicables, tam-
bién, a los demás medios informativos. Por este motivo, creemos que la
discusión ha sido enturbiada, en primer lugar, por el ataque encendido di-
rigido contra la televisión, por parte de algunos intelectuales76.
75
En Florida, por ejemplo, se autoriza la cobertura televisiva bajo ciertas con-
diciones, y sujeta siempre a la autoridad del juez que interviene en el juicio. "La re-
glamentación limitaba la presencia a una sola cámara y a un solo técnico, el equi-
po debía ser fijo y no podía ser movido durante la sesión, prohibía el uso de ilu-
minación artificial y especialmente proscribía lafilmacióndel jurado y el registro
de sonido de las conversaciones entre abogados, partes y sus abogados, y de las que
se desarrollaban en el estrado" (GARCIA, Juicio oral y medios de prensa, p. 80, des-
cribiendo el Canon 3A(7) del Código de Conducta Judicial de Florida). Cf., ade-
más, los puntos III. 3. y III. 4. a. de este trabajo.
76
Cf. una evaluación crítica de esa percepción, especialmente en el ámbito cri-
minológico yjurídico-penal, en ABREGÜ, Tras la aldea penal, ps. 30 y siguientes.
301
ei juicio oral
En segundo término, la discusión ha sido afectada por la actitud pro-

pia de muchos jueces, que desconfían de toda forma de intervención en el
escenario judicial que signifique un control y una exposición pública efec-
tivos de las actividades llevadas a cabo en el interior de la administración
de justicia. En este último sentido, ha dicho el ex-ministro BARRA que "la
publicidad masiva, en particular la transmisión televisiva, no es un princi-
pio absoluto y es mirada con desconfianza por muchos jueces"77. La con-
fesión de BARRA sugiere que, en realidad, el disgusto de los jueces por la pre-
sencia de las cámaras está vinculado en mayor medida al deseo de no so-
meterse al escrutinio público, antes que a la necesidad de dar protección a
intereses legítimos de cierta jerarquía que puedan verse afectados por la te-
levisación del juicio.
Por las razones apuntadas, consideramos que se debe realizar una dis-
cusión acerca de la televisación de los juicios penales que tenga en cuenta
las siguientes cuestiones: a) ¿es posible pensar que la justicia penal puede
quedar fuera de la transformación operada en el resto de los ámbitos so-
ciales por la existencia de la televisión?; b) ¿es posible ignorar que, en la ac-
tualidad, la televisión es el medio más idóneo para acordar un nuevo sig-
nificado al ejercicio efectivo del control ciudadano de los actos del poder
judicial en las causas penales? La discusión de estas cuestiones debe estar
orientada a un análisis realista de la posibilidad, los límites y los peligros
del medio televisivo como garante del principio de publicidad de los casos
penales.
Debemos considerar, entonces, si es posible aceptar las críticas formu-
ladas a la presencia televisiva si, como creemos, resulta posible permitir el
ingreso de las cámaras sin provocar la alteración de la audiencia en perjui-
cio de las reglas y principios estructurales del juicio penal propio de un Es-
tado de derecho.
IV. 4. Los problemas originados por la televisación

Aun si estuviéramos de acuerdo con lo que hemos afirmado hasta aquí,
no se puede dejar de reconocer que la televisación del juicio penal puede
producir efectos negativos que no deben ser tolerados. Si ello es así, debe
Declaraciones citadas en "Clarín", 18/4/96, p. 19.
302
preverse la posibilidad de impedir el ingreso de la prensa televisiva a la sa-

la de audiencias, independientemente de que el juicio se realice pública-
mente o a puertas cerradas.
La televisación del juicio no debe ser autorizada en tres tipos de casos.
En primer lugar, cuando el juicio se realice a puertas cerradas y se excluya
a todo el público. En segundo lugar, cuando se trate de determinada clase
de casos en los cuales la televisación siempre pueda afectar intereses dignos
de protección -v. gr., delitos sexuales-. Este supuesto abarca casos en los
cuales se prohibe la televisación a pesar de que el juicio sea público. Por úl-
timo, también se debe impedir el ingreso de las cámaras cuando la televi-
sación produzca efectos negativos sobre el juicio por las circunstancias par-
ticulares del caso concreto. También en este supuesto se excluye a la televi-
sión aun si el juicio es público. Circunstancias como éstas nos obligan a re-
lativizar la afirmación de BIELSA, pues en algunos de estos casos la injusti-
cia del juicio podría estar provocada, precisamente, por su televisación.
Sin embargo, el reconocimiento de estos posibles peligros no permite
afirmar que la televisación del juicio, en sí misma y en todos los casos, pro-
voca una distorsión tal que justifique la exclusión de las cámaras de la es-
cena del proceso penal como regla general. No se pretende negar que siem-
pre existe la posibilidad de que la televisación perjudique de modo intole-
rable o ilegítimo el juicio. Sólo se sugiere que, en todo caso, habría que bus-
car soluciones para ese tipo de casos, en lugar de prohibir la televisación de
todos los juicios.
IV. 4. a. La televisión como sustituto de la publicidad directa
La televisación del juicio recibe una crítica de GARCÍA que se formula
respecto a la información emitida por cualquier medio de comunicación,
que señala que la prensa "no puede sustituir a la publicidad inmediata por-
que no es neutral, está determinada por cierta selección" de los hechos. Se
agrega que la libertad de prensa no tiene "la misma finalidad que pretende
asegurar la publicidad inmediata, garantizando a cada cual que vea por sí
mismo el juicio" 78 .
GARCIA, Juicio oral y medios de prensa, ps. 29 y siguiente.
303
el juicio oral
Sin embargo, ello no permite cuestionar la legitimidad de la transmi-

sión del juicio televisado. No se trata de que la televisión sustituya la pu-
blicidad inmediata por la asistencia del público, lo que se propone es que,
además del público, ingrese la prensa televisiva para complementar la pu-
blicidad inmediata. Además, resulta irrelevante la finalidad de la libertad
de prensa si la actividad de los medios televisivos, de hecho, colabora con
la realización de la finalidad del principio de publicidad. De todos modos,
es evidente que estas consideraciones críticas no afirman ni implican que
la imposibilidad de sustituir la publicidad inmediata exija la exclusión de
la prensa televisiva, o que la tarea de la prensa pueda ser controlada. En
consecuencia, si consideramos la "sustitución" en términos de complemen-
tarían, la emisión televisiva de todo el juicio resulta el mejor sucedáneo pe-
riodístico de la publicidad inmediata lograda con la presencia del público
en la sala de audiencias.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que el principio de publicidad
pretende cumplir cierta finalidad, el control público de los actos de gobier-
no, utilizando el medio considerado más adecuado, la realización del jui-
cio en presencia del público. En este contexto, el valor del medio depende
directa y proporcionalmente de su capacidad para obtener el fin. La organi-
zación social de nuestra época comprende la imposibilidad material de ga-
rantizar ampliamente el control ciudadano de la justicia penal -más allá de
hacerlo respecto de un grupo limitado de personas-. Frente a esta situa-
ción, la televisación del juicio resulta, en principio, un medio disponible
para colaborar en la tarea de hacer efectiva, al menos en cierta medida, la
publicidad de los actos de la justicia penal respecto de los miembros de la
comunidad.
Si se reconoce la imposibilidad material de lograr una publicidad ade-
cuada a través de la asistencia al juicio, y si se reconoce el valor inestima-
ble de la difusión periodística para el derecho de los ciudadanos a contro-
lar los actos de gobierno 79 , también se admite, implícitamente, el valor del
aporte complementario a la publicidad de la prensa televisiva.
79
GARCIA reconoce expresamente ambas proposiciones (cf. Juicio oral y medios
de prensa, p. 28).
304
La calificación de "mediata" de la publicidad emitida por la prensa, por

otra parte, supone que la única forma posible de controlar los actos de go-
bierno consiste en la presencia del ciudadano en el momento de realiza-
ción del acto. Si esto fuera así, todos los actos de gobierno deberían reali-
zarse en una audiencia pública. Lo importante, en realidad, es que el ciu-
dadano pueda obtener la información que le interesa, no el medio a través
del cual obtiene la información. La presencia de un ciudadano en el acto
en que se firma un contrato administrativo, por ejemplo, no le permitirá
conocer el contenido del contrato, mientras que otra persona que obtenga
una copia escrita del contrato estará en mejor situación para controlar ese
acto de gobierno que quien presenció directamente su celebración.
IV. 4. b. La "deformación televisiva"
GARCÍA formula una crítica dirigida especialmente a la posibilidad de
televisar íntegramente el juicio, señala la influencia de la televisión en la
formación de opinión y cuestiona el hecho de que, en muchos casos, los
medios de difusión, especialmente los televisivos, parecen tomar el lugar de
los verdaderos juicios. Admite el efecto positivo de la prensa en el control
republicano, pero al mismo tiempo advierte sobre la exposición recortada
o estereotipada de los hechos, y el tratamiento estigmatizante de quienes
son imputados como partícipes en un hecho punible. En cuanto a la trans-
misión en vivo de la audiencia, señala que incluso ésta emite una interpre-
tación de la realidad, y no la realidad total. La emisión del debate editada
en una versión reducida, afirma, presenta problemas aún mayores. La se-
lección genera el peligro de que se ofrezca un cuadro falso, y toda selección
representa una manipulación. En consecuencia, GARCÍA señala que la tele-
visión emite una mezcla indisoluble de información y ficción80.
El primer presupuesto cuestionable de esta línea argumental se vincu-
la con la visión, en cierta medida simplificada, de los procesos de comuni-
cación y, consecuentemente, con el poder reconocido a los medios masi-
80
Cf. GARCIA, Juicio oral y medios de prensa, ps. 30 y ss. La televisión emite "una
mezcla indisoluble de información yficciónen donde no importa que el público
pueda distinguir entre noticias verdaderas e invenciones falsas" (transcripción de
GARCIA, p. 34, con cita de SLOKAR de una opinión de Umberto Ecco).
305
el juicio oral
vos 81 . Se atribuye a la televisión, sin fundamentos serios, una aparente ma-

nipulación conspirativa que deforma la realidad, crea estereotipos y pro-
duce estigmatización. Se presupone a los televidentes como automáticos y
pasivos receptores de un mensaje determinado íntegramente por el emisor.
Se cuestiona la deformación de una supuesta realidad objetiva, no de-
terminada socialmente. Según esta percepción, un juicio es una porción de
realidad objetiva, que sólo puede ser captada por quien asiste personal-
mente como espectador, cuya definición no parece depender de la partici-
pación de sus intervinientes. También se sugiere la existencia de una obli-
gación, a cargo de los medios de prensa, de informar "objetiva", íntegra y
totalmente un hecho, obligación que pareciera que debe ser preocupación
del Estado.
La opinión que criticamos no tiene en cuenta que la principal tarea de
la prensa consiste, precisamente, en actuar de filtro de selección de los as-
pectos relevantes de la realidad social que puedan ser considerados de in-
terés. Ningún medio puede informar todos los aspectos, elementos y par-
ticularidades de un hecho periodístico y, aun si lo hiciera, probablemente
el público no tendría ni tiempo ni interés en recibir la información emiti-
da de esa manera.
Toda la voluntad crítica se dirige a los medios, ya que se acepta acríti-
camente la ficción de una justicia correcta, racional, que determina objeti-
vamente toda la realidad del hecho. Así, se ignora la práctica cotidiana de
la justicia penal, los criterios arbitrarios que orientan sus decisiones, los
efectos perjudiciales de su intervención, la vulneración sistemática de las
garantías fundamentales. Se deja de lado el hecho de que la justicia penal
-del mismo modo que los medios- siempre realiza un recorte de la reali-
dad, a pesar de que los abogados estamos acostumbrados a ello82. Es im-
prescindible señalar que todo proceso judicial representa una reconstruc-
81
Una crítica inteligente de las teorías comunicativas de penalistas y criminó-
logos en ABREGO, Tras la aldea penal, ps. 30 y ss. Entre otras cuestiones, señala que
"LOMBROSO no necesitó de Canal 9 Libertad para desarrollar su teoría del nomo de-
linquente" (p. 31).
82
Sobre el modo en que la justicia recorta la realidad, cf. la crítica de CHRISTIE,
Las imágenes del hombre en el derecho penal moderno.
306
ción y redefinición del conflicto según las exigencias de las reglas jurídicas.
La dimensión normativa exige un recorte del hecho en sus propios térmi-
nos, excluyendo el resto de la información existente, considerada irrele-
vante por el texto jurídico. El "juicio televisivo", por su parte, presenta re-
glas narrativas distintas a las reglas del proceso penal. En consecuencia, la
televisión "deforma" en la misma medida en que la justicia "deforma", só-
lo que ambas aplican reglas de distorsión diferentes.
Por último, se debe tener en cuenta que el recorte de la información es
propio de todos los medios de prensa, no sólo de la televisión, de modo tal
que ese problema, si existe como tal, subsiste aun sin la transmisión televi-
siva. Sin embargo, en muchas ocasiones este tipo de críticas se dirigen ex-
clusivamente contra la televisión. La prensa escrita, seguramente, tiene mu-
chas menos posibilidades de reproducir íntegra y objetivamente un juicio.
En consecuencia, los problemas atribuidos a la televisión también son atri-
buibles a los demás medios.
IV. 4. c. Los efectos sobre el comportamiento de los intervinientes
I. Otra crítica que se ha formulado señala el efecto que produce la pre-
sencia de las cámaras respecto de la espontaneidad de los testigos. En este
sentido, se afirmó en un precedente alemán que ante la presencia de la te-
levisión en la audiencia, los testigos "caerán en situación conciente, por re-
gla, que afectará su comportamiento y que, según el caso inhibirá sus ex-
presiones o los determinará a hacer declaraciones, que sean adecuadas a la
situación teatral, y que no habrían efectuado sino bajo tal influencia"83.
La influencia que las cámaras producen en el comportamiento de los
testigos, como ya hemos visto, no puede ser considerada negativa en sí
misma. El problema no consiste en que la presencia de las cámaras influya
sobre el comportamiento del testigo. La cuestión radica, en cambio, en de-
terminar si la actitud provocada por la cámara de televisión produce un
perjuicio concreto al proceso de determinación de la verdad que, según se
sostiene, tiene lugar en el juicio penal. Lo importante es averiguar qué sa-
be el testigo y determinar si dice la verdad, y no preocuparse por verificar
si el testigo pierde la supuesta espontaneidad con la que habría declarado
de no haber estado presente la televisión.
83
BGHSt 16, 113, citado por GARCIA, Juicio oral y medios de prensa, p. 59.
307
el juicio oral
No debemos olvidar que la intervención de un testigo en un juicio sin

televisión difícilmente pueda ser considerada espontánea. El juicio penal
no es un ámbito en el cual personas extrañas al procedimiento, como los
testigos, actúen de manera espontánea. La situación en la que se coloca al
testigo, a quien se hace jurar que dirá la verdad bajo la admonición de una
pena, y a quien se somete al interrogatorio, a veces intimidante, de los
miembros del tribunal y de las partes, no permite de ningún modo hacer
referencia a la espontaneidad del testigo. Si la falta de espontaneidad fuera
un problema real, entonces deberíamos ocuparnos seriamente del proble-
ma respecto de todos y cada uno de los testigos que declaran en un juicio
penal con o sin las cámaras de televisión. Los resultados de una investiga-
ción empírica abonan este punto de vista. En sus conclusiones se señaló
que los datos obtenidos no parecían fundar las preocupaciones de quienes
creen que las cámaras significarían una distracción y dificultarían la averi-
guación de la verdad a través de la declaración de los testigos, cuyas facul-
tades de observar, de recordar y de comunicar ya se hallan limitadas por el
stress emocional inherente al juicio 84 .
Quienes formulan esta crítica también deberían ocuparse, para ser
consecuentes, de analizar la influencia de los demás medios de comunica-
ción, dentro y fuera de la sala de audiencias, cuando se trata de un caso ex-
puesto públicamente - o de la misma televisión, cuando espera en las esca-
leras de los tribunales-. Sin embargo, de manera incomprensible, la crítica
se dirige, nuevamente, a la televisión.
II. En cuanto a los efectos negativos sobre el comportamiento de los in-
tervinientes en el procedimiento, pronosticados por quienes expresan esta
preocupación, las conclusiones de numerosas investigaciones empíricas
resultan favorables a la transmisión televisiva de los juicios.
SHARTEL señala que en EE.UU., si bien las opiniones de los abogados es-
tán divididas, los estudios claves sobre el tema resultan coincidentes: "Las
investigaciones más reputadas sobre participación real en juicios y los pro-
bables efectos psicológicos sobre testigos y jurados indican que las cáma-
ras de televisión no afectan negativamente a testigos, litigantes, jueces o ju-
Cf. SHARTEL, Cameras in the Courts: Early Retiirns Show Few Side Effects, p. 25.
308
rados". Agrega que el rápido crecimiento del canal Court TV, dedicado ín-
tegramente a casos judiciales, y la cobertura de casos de interés para el gran
público, ha tenido una tremenda influencia en el proceso de educación del
público sobre el sistema jurídico 85 .
Por su parte, KRYGIER sintetiza su conclusión afirmando que la cámara
de televisión se convierte en el jurado número trece, asegurando una co-
rrecta administración de justicia. Agrega que representa una oportunidad
para que el público observe el juicio y obtenga una comprensión más aca-
bada del sistema de justicia. También destaca que la televisión es un instru-
mento educativo, que informa al público sobre cuestiones legales del pro-
cedimiento y del derecho sustantivo, y que incentiva debates enriquecedo-
res. Finalmente, señala que las investigaciones han indicado que la presen-
cia de la prensa televisiva no produce efectos negativos de relevancia sobre
testigos y jurados 86 .
Aun quienes se oponen a la televisación de los juicios y cuestionan la
validez científica de las investigaciones sobre el tema reconocen que no
existen pruebas que corroboren sus temores. En palabras de una de estas
personas: "Los estudios sobre los efectos de las cámaras en el juicio proveen
escasa evidencia de que la cobertura televisiva directa sea indeseable"87.
V. Conclusiones
I. Hemos visto que el principio de publicidad del juicio penal es un
principio expresamente establecido en nuestro derecho en normas de je-
rarquía constitucional. Se trata de un principio complejo que representa,
al mismo tiempo, un derecho del imputado y un derecho de las personas ex-
trañas al caso de asistir al juicio para controlar los actos de la administra-
ción de justicia.
85
SHARTEL, Cameras in the Courts: Early Returns Show Few Side Effects, p. 21
(destacado agregado).
86
Cf. KRYGIER, The Thirteen Juror: Electronic Media's Struggle to Enter State and
Federal Courtrooms, p. 83.
87
VALUKAS, VON HOENE y MURPHY, Cameras in the Courtroom: An Overview,
p.21.
309
el juicio oral
La situación actual de nuestros tribunales, que se limitan a permitir el

ingreso a los juicios, no parece satisfacer las exigencias de un principio tan
importante como el del juicio público. Por ello, se proponen políticas de
control más eficaces para la sociedad de masas de la actualidad.
II. Se admite que, en nuestras sociedades, son los medios de prensa
quienes colaboran para posibilitar en mucha mayor medida la tarea de ex-
poner públicamente los actos de gobierno, de modo tal de permitir la apre-
ciación de esos actos por parte de un grupo significativo de miembros de
la comunidad política88. A pesar de ello, y a diferencia de legislaciones ex-
tranjeras más modernas, nuestro derecho procesal, en el ámbito federal, no
hace mención y tampoco regula el ingreso de la prensa en general, ni de la
prensa televisiva en particular, al juicio penal.
En cuanto a la publicidad del juicio penal, la televisión parece ser el me-
dio más idóneo para dar contenido a la exigencia. Por supuesto, la televi-
sación debe estar sujeta a reglas y, frente a cualquier conflicto entre la ne-
cesidad de difusión masiva y los derechos fundamentales del imputado, es-
tos últimos deben prevalecer. En este sentido, es importante acudir a las
experiencias del derecho comparado.
En gran medida, las críticas dirigidas al ingreso de la televisión a la sa-
la de audiencias resultan infundadas. Algunas de ellas pueden ser formula-
das a la prensa en general, y no sólo a la televisión, razón por la cual no hay
motivos para excluir especialmente a la televisión y, al mismo tiempo, per-
mitir el ingreso de los demás medios. El resto de las críticas no tiene fun-
damentos serios o magnifican desmedidamente algunos efectos negativos
que pueden ser producidos por la presencia de la prensa televisiva en algu-
nos casos. Un ejemplo de esta última cuestión se refiere al comportamien-
to de los testigos, pues varias investigaciones han determinado que esa dis-
torsión ocurre en una cantidad mínima de casos, y que en general la pre-
sencia de las cámaras no afecta significativamente el comportamiento de
los testigos. La presencia de la cámara de televisión, si bien puede influen-
ciar levemente el comportamiento de algunas personas, no impide la rea-
lización de un juicio penal justo.
III. Finalmente, es necesario señalar que el principal problema que
plantea la eventual realización del principio de publicidad a través de la te-
Cf. BlNDER, Importancia y límites del periodismo judicial, p. 266.
310
levisación del juicio penal consiste en la ocasionalidad de ese control. Si

consideramos que los medios de prensa televisivos se interesan por muy
pocos juicios, el principio de publicidad se realizaría efectivamente sólo en
aquellas ocasiones en las cuales la prensa y la televisión ingresen a la sala
de audiencias, mientras que en los demás casos -la gran mayoría-, prácti-
camente no existiría control efectivo alguno. En consecuencia, se deberían
prever otros mecanismos para reafirmar la exigencia republicana de pu-
blicidad.
311
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Alberto Bovino - Problemas Del Derecho Procesal Penal Contemporáneo-Editores Del Puerto (1998)

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Alberto Bovino - Problemas Del Derecho Procesal Penal Contemporáneo-Editores Del Puerto (1998)

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Problemas del derecho

procesal penal contemporáneo

© 1998 Editores del Puerto s.r.l.

Diseño de tapa: Diego Grinbaum

Impreso en octubre de 1998 en

Hecho el depósito de ley 11.723

Reforma de la justicia penal

Capítulo I. Reforma de la justicia penal

Capítulo III. La víctima

Capítulo V. Derecho comparado

Capítulo VI. El juicio oral

El debate en el Código Procesal Penal de la Nación 235

ma carece de importancia; el delincuente no actúa contra sus congéneres

intentar el acto homicida y la víctima puede desbaratar nuestros engaños;

cosas para evitar el castigo. La proliferación de las leyes punitivas priva al

Jaime MALAMUD GOTI

I. La crisis de la justicia penal

* Conferencia pronunciada en el Primer Congreso de la Asociación de Cien-

II. Los derechos del imputado

y como regla, al encarcelamiento preventivo de personas inocentes. Ello

tribunal imparcial que resuelva el caso6. El procedimiento inquisitivo his-

presivas del interés persecutorio de oficio -v. gr.( inicio de la investigación,

parado el escenario para un proceso de reforma integral que debería haber

III. La necesidad de la reforma

pecífico, diferenciado y diferenciable, de los demás componentes de la ad-

IV. El principio acusatorio

V. El sentido histórico del principio acusatorio

reunía el juez inquisidor- y su atribución a dos órganos estatales diferen-

mantuvo la persecución penal pública, fue instrumentadora, en el ámbito

constitucionales del imputado que integran lo que nosotros denomina-

gencias que comprenden el derecho de defensa. Así, el contenido concreto de este

estadounidense ya fue reconocida en el texto constitucional-. A pesar de

VI. Principio acusatorio e imparcialidad

de enjuiciamiento que permita la realización acabada de esta garantía en el

Vil. La imparcialidad en el enjuiciamiento penal tradicional

otras, las siguientes decisiones: a) el tribunal no puede iniciar la investiga-

tiesto, ha intervenido en interés de una de las partes. A pesar del reconoci-

be ser alguien extraño a quien ejerce la acción penal, investiga la comisión

VIII. La imparcialidad en el procedimiento penal acusatorio

BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesal pena! guatemalteco, p. 35.

- ' La misma tendencia se expresa en la mayoría de los textos constitucionales

La primera consecuencia que deriva de la aplicación de estos principios

distintas disposiciones del ordenamiento procesal penal referidas a las fa-

IX. Imparcialidad y prisión preventiva

- 8 El derecho internacional de los derechos humanos impone al Estado el de-

detenciones ilegales y respecto de la necesidad de control judicial de toda

exclusivamente al ministerio público. Decidir acerca de la necesidad de que

BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesa! penal guatemalteco, p. 168.

persecución penal es estatal -por ello existe el ministerio público- y en el

posibilidad de representar objetivamente intereses en conflicto -idea que

* Ponencia presentada al II Seminario sobre la reforma de la administración de

obligación de proceder tanto en contra como a favor del imputado... carac-

4 MAIER, El ministerio público: ¿un adolescente?, p. 30 (destacado en el original).

público arriban a conclusiones "poco permeables a obtener efectos prácti-

ra como presupuesto necesario y previo para la operatividad práctica de

Uno de los mayores problemas que ha presentado la implementación

II. Las opciones "deseables"

Por estos motivos, se debe evitar la tendencia a resolver el régimen ge-

Por un lado, se postula que el ministerio público pertenezca al poder

III. Las consecuencias de las opciones "deseables"

y persistentes que la Inquisición histórica impuso al procedimiento penal

ció, por parte del tribunal, de funciones persecutorias impropias de la fun-

dones derivan del mismo deber, cuando se trata de actuar a favor de la