COMPETENCIA INTERNA

DE
ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES

CASO No. ARB/17/85

Cecilia Gómez (Avalón)

Lorena Gómez (Avalón)
Demandantes

-c-

República Federal de Azahar

Demandado

MEMORIAL DE LA PARTE DEMANDANTE

Equipo Número 6
Universidad de San Martín de Porres
 Índice
I. LAS PARTES.................................................................................................3

II. RESUMEN EJECUTIVO................................................................................3

III. ANTECEDENTES DE HECHO..................................................................3

IV. DERECHO APLICABLE.............................................................................3

V. JURISDICCIÓN..............................................................................................3

VI. FONDO.......................................................................................................3

5.1 Azahar incumplió con su responsabilidad de otorgar un trato justo y

equitativo a Gomtran.........................................................................................3

5.2 Azahar incumple con el poder de policía para garantizar un trato no

discriminatorio por género................................................................................3

5.3 Azahar incumplió el contrato de concesión inicial para las Unidades

Troncales N° 1 y 4 con respecto a la exclusividad de las rutas adjudicadas...4

5.4 Azahar incumplió sus obligaciones contractuales en los Contratos de

Concesión Inicial con respecto a la infraestructura y equipamiento................4

5.5 Azahar vulneró la cláusula de protección y seguridad plena contenida en

el APPRI............................................................................................................4

5.6 Azahar vulneró la obligación de protección y seguridad según el estándar

internacionalmente establecido........................................................................5

5.7 Azahar expropió de manera indirecta las inversiones de Gomtran............6

VII. PETITORIO.................................................................................................8

VIII. BIBLIOGRAFÍA...........................................................................................8
 I. LAS PARTES
II. RESUMEN EJECUTIVO
La República Federal de Azahar ha prestado su consentimiento para resolver
las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión
bajo el Convenio CIADI y las Reglas de Arbitraje del Centro en el Art. V Del
Acuerdo De Promoción Y Protección Recíproca De Inversiones (APPRI)
firmado entre el Estado de Ávalon y Azahar, el cual entró en vigor el 1 de enero
de 1999. Este consentimiento se respalda en la membresía de dicho Estado en
el Convenio del CIADI y la ratificación del APPRI entre el Estado de Ávalon,
país de las Demandantes, y la República Federal de Azahar, la Demandada.
Habiendo ambos Estados firmado el Convenio de Washington, siendo ratificado
por el Estado de Ávalon el 23 de Julio de 1996 y ratificado por la República
Federal de Azahar el 15 de Marzo de 1994.
III. ANTECEDENTES DE HECHO
IV. DERECHO APLICABLE
V. JURISDICCIÓN
VI. FONDO
5.1 Azahar incumplió con su responsabilidad de otorgar un trato justo y
equitativo a Gomtran
De acuerdo con el artículo V, inciso “b” del APPRI concertado por ambos
Estados, se incumple la obligación de trato justo y equitativo cuando una
medida suponga un incumplimiento esencial del Principio de transparencia en
los procedimientos judiciales y administrativos. Es así como, el Estado de
Azahar, adjudicó a las demandantes el Contrato del Servicio Troncal 1,
habiendo sido esta materia de adjudicación “apalabrada” a los operadores
locales de Azahar desde antes de la designación a las demandantes.
Generando, de esta manera, una afectación a las diligencias, puesto que
recibieron tratos como la indiferencia a su presencia en reuniones y
negociaciones.
5.2 Azahar incumple con el poder de policía para garantizar un trato no
discriminatorio por género
Siguiendo con el artículo previamente citado, con especial atención en el inciso
“d”, el hecho de que la Gomtran sea liderada por mujeres, en un porcentaje del
38% del total público transportado –convirtiéndola en el mayor operador del
servicio Tran-Tran– no era aceptable para los empresarios nacionales. Esto, a
su vez, le generó una afectación económica para las Demandantes debido a
que, no siendo un requisito obligatorio la compra de nuevos tranvías para la Vía
Troncal N° 1, se vieron forzadas a realizar la adquisición de nuevas unidades a
la empresa brasileña Messerschmidt, así como transferir parte de sus vagones
de la Vía Troncal N° 4 de manera temporal, puesto que los empresarios locales
se negaron a venderles los vagones necesarios.
5.3 Azahar incumplió el contrato de concesión inicial para las Unidades
Troncales N° 1 y 4 con respecto a la exclusividad de las rutas adjudicadas
Habiendo sido suscrito el contrato de concesión el 28 de enero de 2005, en
donde se estipuló la exclusividad del uso del sistema de raíles antiguos en el
estado de Florentina, a la empresa de Gomtran. La República Federal de
Azahar no administró el cumplimiento de dicha cláusula permitiendo de esta
manera que los operadores locales hagan uso de las rutas atribuidas a la
empresa de las demandantes.
5.4 Azahar incumplió sus obligaciones contractuales en los Contratos de
Concesión Inicial con respecto a la infraestructura y equipamiento
Azahar se comprometió de manera expresa en la ejecución de la correcta
infraestructura, además de proporcionar corredores segregados y zonas pagas
que eran paraderos donde se adquiría el pasaje a cambio de una retribución
monetaria antes de usar el servicio. Llegado el día correspondiente para que se
efectúe lo prometido, Azahar incumplió lo pactado y decidió modificar las
cláusulas afectando a la empresa de las demandantes.
Por actos propios, el Estado de Azahar, mediante su organismo ATU, no
cumplió con entregar a los concesionarios el equipamiento de los tranvías
requerido, los centros de operación de la flota, así como el equipamiento para
monitorear las tarjetas Tran!. En consecuencia, ocasionó que los inversionistas
sufrieran grandes pérdidas económicas durante los periodos de transición.
5.5 Azahar vulneró la cláusula de protección y seguridad plena contenida en el
APPRI
De acuerdo con el Articulo V numeral 5 correspondiente al APPRI entre ambos
estados se establece que:
“Para mayor seguridad, por «plena protecció n y seguridad» se entienden las obligaciones
de una Parte en relació n con la seguridad física de los inversores y las inversiones
cubiertas.”
La República Federal de Azahar decidió unilateralmente la gratuidad pasaje del
Tranvía, ocasionando afectaciones monetarias a la empresa de las
demandantes, además de impulsar la cultura de evasión de pago en los
usuarios del servicio.
5.6 Azahar vulneró la obligación de protección y seguridad según el estándar
internacionalmente establecido
De acuerdo con la Resolución de Consejo de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico, específicamente en el Proyecto de
Convención sobre la Protección de Propiedad Extranjera, “ each party shall at all
times ensure fair and equitable treatment to the property of the nationals of the other parties. It
shall accord within its territory y the most constant protection and security to such property and
shall not in any way impair the management, maintenance, use, enjoyment or disposal thereof by
unreasonable or discriminatory measures1”.
Azahar tenía la obligación de mantener una
debida diligencia durante las actuaciones pre y post contractuales con
Gomtran. Ésta debida diligencia implica, en menos, que el Estado accione
medidas razonables que garanticen protección a los inversionistas en
circunstancias similares que los nacionales.
Así, no hace falta probar, de manera subjetiva, el dolo o negligencia por parte
del Estado, sino únicamente el incumplimiento de este deber de garantía se
materializará con “the mere lack or want of diligence2”.
El Tribunal Arbitral en el caso American Manufacturing & Trading Inc. contra la
República de Zaire declaró que es el Estado quien debe probar que actuó con
la debida diligencia para proteger las inversiones dentro de su territorio de los
Demandantes.
The obligation incumbent upon Zaire is an obligation of vigilance (…) Zaire must show that
it has taken all measure of precaution to protect the investments of AMT on its territory.
(…) The responsibility of the State of Zaire is incontestably engaged by the very fact of an
omission by Zaire to take every measure necessary to protect and ensure the security of the
investment by AMT in its territory3.

Es así como, según lo expuesto, el Estado incumplirá su deber de diligencia

cuando no tome las medidas de precaución para proteger las inversiones
realizadas en su territorio o, en caso de haberse realizado acciones en su
contra, el restaurarla a la situación sin vulneración o cuando no sanciona a los
responsables del daño. Sin embargo, estas acciones también recaen en el
ejercicio de los poderes inherentes que posee el Estado.
Por tanto, es Azahar quien incumple la obligación de protección y seguridad
plena al i) exponer a la ejecución del contrato de concesión sin las debidas

1
Resolution of the Council on the Draft Convention on the Protection of Foreign Property. OECD.
Article 1: Treatment of Foreign Property.
2
Asian Agricultural Products LTD. (AAPL) vs. Republic of Sri Lanka. Caso No. ARB/87/3. Argumento
77.
3
American Manufacturing & Trading Inc. vs. Republic of Zare. Caso ARB/93/1. Argumento 6.05 –
6.11.
obligaciones –por parte del Estado– cumplidas y, por tanto, exponer a Gomtran
a daños en sus activos fijos por parte de las manifestaciones y ii) no contar con
medidas que contrarresten la evasión en el pago de los pasajes por el uso del
servicio del tranvía.
5.7 Azahar expropió de manera indirecta las inversiones de Gomtran
La expropiación indirecta “ leaves the investor's title untouched but deprives him of the
possibility of utilizing the investment in a meaningful way ” (Dolzer & Christoph, 2012, pág.
101). En consecuencia, se priva sustancialmente al inversionista del beneficio
económico de su inversión.
Así mismo, siguiendo lo establecido por el Tribunal Arbitral en el caso Metalclad
Corporation vs. Estados Unidos Mexicanos, en correlación con el Tratado de
Libre Comercio para América del Norte en su artículo 1110°:
La expropiació n (…) incluye no só lo la confiscació n de la propiedad de manera abierta,
deliberada y con conocimiento de causa (…) [sino] también una interferencia disimulada o
incidental del uso de la propiedad que tenga el efecto de privar, totalmente o en parte
significativa, al propietario del uso o del beneficio econó mico que razonablemente se
esperaría de la propiedad, aunque no necesariamente en beneficio obvio del Estado
Receptor. 4
En base a ello, se entiende que la pérdida de rentabilidad no necesariamente
implica que el inversionista no posea el control o administración de su
inversión, sino, “lo que importa es la capacidad de ganar una rentabilidad comercial (…). Si
pierden esta posibilidad como resultado de una medida del Estado, entonces han perdido la utilidad

econó mica de su inversió n”5.

Lo resaltante es que las medidas legislativas adoptadas por la República

Federal de Azahar materializan una expropiación indirecta progresiva de la
inversión realizada por las Demandantes, puesto que ésta se materializa a
través de actos acumulados en distintos puntos temporales.
[La expropiació n progresiva] is a form of indirect expropriation with a distinctive temporal
quality in the sense that it encapsulates the situation whereby a series of acts attributable
to the State over a period of time culminate in the expropriatory taking of such property 6.
Asimismo, correlativamente con el Anexo de Responsabilidad de los Estados 7,
en el artículo 15.1 considera que la expropiación progresiva constituye una

4
Metalclad Corporation vs. Estados Unidos Mexicanos. Caso No. ARB(AF)/97/1. 2000.
5
Burlington Resources Inc. Vs. Repú blica de Ecuador. Caso CIADI No. ARB/08/5. 2012.
6
Generation Ukraine, Inc. Vs. Ucrania. Caso CIADI No. ARB/009. 2003.
7
Resolució n A/RES/56/83. 28 de enero del 2002. Anexo “Responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos”. Asamblea General de las Naciones Unidas.
“violació n por el Estado de una obligació n internacional mediante una serie de acciones u
omisiones, definida en su conjunto como ilícita, [que] tiene lugar cuando se produce la acció n u
omisió n que, tomada con las demá s acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho
ilícito”.
De esta forma, la República Federal de Azahar expropió progresivamente la
inversión de las Demandantes al destruir el equilibrio económico-financiero de
Gomtran al ejercer sus poderes soberanos interfiriendo con el cumplimiento de
las expectativas legítimas de los inversionistas en base a la firma de los
Contratos de Concesión Iniciales en el año 2005 mediante las acciones
anteriormente precisadas.
Así, Azahar mediante las acciones y omisiones descritas anteriormente,
defraudaron las expectativas legítimas de los Demandantes, generando no sólo
el mal funcionamiento operativo del concesionario y, conjuntamente, la caída
de la demanda exclusiva que podría obtener Gomtran. Ocasionando,
adicionalmente, una caída en los ingresos que agravaron la situación
económico-financiera de los inversionistas.
Por tanto, es a través del resultado de las operaciones previamente citadas que
Azahar expropió de manera indirecta las inversiones de los Demandantes. En
consecuencia, los derechos contractuales previstos en los Nuevos Contratos
de Concesión son inservibles al haberse afectado, desde un inicio, la
estabilidad económico-financiera de los inversionistas.
VII. PETITORIO
VIII. BIBLIOGRAFÍA