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    TERCERA PARTE: CAMPOS DEL ANALISIS SOCIOLOGICO DEL DERECHO stich arts Escaneado con CamScanner CAPITULO VIII LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO 4, PRELIMINARES. aqui nos referimos a las funciones sociales de! Derecho, esto es, lo que vale ar Derecho para la sociedad; por tanto, no nos referimos a la corriente del funcionalismo que busca explicar la funcién o estructuralismo que busca explicar jaestructura, por lo que no debe confundirse con los mismos. Hacemos referenicia alpapel que cumple el Derecho en la sociedad. Segin el profesor REHBINDER es responder a las siguientes interrogantes: {Para qué sirve principalmente ef | Derecho? Que quiere el Derecho conseguir en la sociedad? {Con qué fines se establecen y se imponen las reglas del Derecho? Nosotros acotariamos ;Cudles son las funciones sociales del derecho? ;Si tales funciones son eficientes o ineficientes?, etc. Desde la sociologia del Derecho, se puede responder en los términos de que el Derecho cumple principalmente funciones de integracion, de cohesion, asi como las funciones de transformacién, de cambio social”, asi como tales funciones deben ser eficientes, entiéndase eficiente por ahora hacer mas 0 mejor con lo que se tiene. | Hemos manifestado que las normas juridicas del Estado son el principal instrumento cohesionador y transformador de las sociedades modernas, sin olvidar el papel de los otros instrumentos normativos sociales que no son | estatales tales como la costumbre, la moral, etc. En las sociedades moderas el orden normativo se cristaliza como diria DURKHEIM en el Derecho Positivo, es decir, en el ordenamiento normativo del Estado, es un instrumento de estabilidad social, cuya vigencia determina pautas de comportamiento de las Personas, ya sea produciendo incentivos o des-incentivos, es pues un instrumento disuasorio especialmente el Derecho penal. Es incentivo cuando las personas Se comportan seguin las reglas de las normas del Estado como la seguridad Juridica, que cohesionada y brinda estabilidad en las relaciones sociales, de tal Manera que las personas son inducidas por las normas a tener determinados iportamientos. Son des-incentivos cuando la vigencia de la norma por su a efectividad induce a los sujetos a comportamientos estratégicos 0 no 0S socialmente, como las actividades delictivas. fuDerecho acta como instrumento de transformacién social cuando el erecta el i Como la raz6n del poder, asi la regulacién sobre SlecrtnInectsn eee ; stage pea acitados”™, vigente en varios paises, 0 el proceso de rane hae Suers beral al estado social en los paises occidentales después de BSc ese 1a instr due sin la intervencién del Derecho habria sido imposible. A Sta % Ntacion del Derecho se ha regulado derechos de contenido social, les funciones ‘del Derecho recomiendo la obra de FERRARI, Modi Deb 80 i ies epee nogives lara dctnacn post os dasiguoles y dosgualay 193 Escaneado con CamScanner y hoy sobre derechos del medio ambiente, de las futurag animales inimaginables en los tiempos de MARX, pers rte del orden social y no Unicamente son defendidos pq. da sino incluso hoy constituyen parte dela flosofs stitucionales de los Estados, que son econémico, cultural generaciones o de los que hoy constituyen pal los grupos sociales de avanza I de vida y esta inserto en los principios con: incentivos para el cambio social” En un sentido clasico y general sobre las funciones sociales del Derecho, esta es, el estatal, el trabajo del profesor Karl N. LLEWELLYN es clasico en ese Ambito. Para LLEWELLYN el Derecho cumple basicamente cuatro funciones sociales: /a resolucién de conflictos, la direccién de la conducta, la legitimacién y organizacién del poder social, la configuracion de las condiciones de vida, TREVES y otros agregan la administracion de justicia. Sin embargo, existen otras funciones del Derecho, relacionados o interconectados, con las cinco principales funciones, establecidas por LLEWELLYN que desarrollaremos en adelante a fines ilustrativos, porque el derecho actual se concentra basicamente como mecanismo de funciones de integracién, de cohesién, asi como las furiciones de transformacién y de cambio social llamado también promocional. 2. FUNCION DE RESOLUCION DE CONFLICTOS. Segiin el profesor REHBINDER la funcién del Derecho como resolucién de conflictos de LLEWELLYN (adjustment of the trouble-case) trata «...unicamente de los casos de enfermedad de la vida juridica, de los hechos penalizables, de acciones no permitidas, de otro tipo de injustos 0 de abierta lucha de intereses. Estos casos de enfermedad no conducen siempre a la disolucién del grupo, sino s6lo cuando se acumulan o son de un gran peso. Ello depende de la correspondiente cohesién del grupo, esto es, de la eficacia de los ordenamientos sociales extrajuridicos del grupo. Incluso un asesinato no conducira, por lo general, a una perturbacién de la vida del grupo. La resoluci6n de conflictos sive Por tanto menos a la adquisicién de la vida del grupo como, por lo general, al favorecimiento y solidificacién de la misma. Pero tensiones mas fuertes del grup Podrian llevar a la explosion» (REHBINDER: 158). En este sentido hay que pensar en los tribi justici \ismos: F unales de justicia, en los mecanis™ electorales, los instrumentos de la persuasion yn ere instrumentadas come los medios extrajudiciales, entre estos, la conciliacin, mediaci6n y el arbitrale- Le Uno y otros presentan y garantizan grados de seguridad y eficacia. Los mec cuando extrajudiciales de resolucién de conflictos ‘ i se caracterizan por su eficacia Sus ines ienen como norte entre sus presupuestos cumplir efectivamente CO" Escaneado con CamScanner jiento social de justicia yse obtengan con rapidez y economia. Porque hoy lucion de conflictos no sdlo busca el cumplimiento de la ley, de la legalidad que dicho cumplimiento sea verdaderamente y socialmente eficiente, sentim ja resol ip hipétesis de parlida es que una de las funciones centrales actuales del ‘cho frente a los diversos conflictos sociales (laborales, bélicos, ecolégicos Dere’ i familiares, mercantiles, fiscales, étnicos) no es la resolucién de los mismos, sino ig regulacion normativa de las condiciones en las que se producen con el fin de se Mnralizar algunos de sus efectos y normalizar su percepcion. Por tanto, el derecho no es sino la plasmacién de algunos de los criterios formales que habria de regir las relaciones personales, grupales, organizativas, nacionales 0 internacionales y que las rigen en la medida que los operarios que tienen poder para aplicar las leyes tienen interés 0 poder para hacerlas cumplir alos agentes en litigio. En la medida que el conflicto normalmente supone una postura de ruptura de las reglas de juego formales (Iéase legales) el derecho se convierte simplemente en la constatacion mas de alteracién de la normalidad que legitima la intervencion de los sistemas de control formal (militar, policial, juridico-penal o carcelario) para tratar de eliminar los sintomas del conflicto (guerra, terrorismo, violencia social). No obstante, todo conflicto tiene un final. El fin de un conflicto va en funcion del costo del mismo. Por eso, el final de un conflicto no significa que la situacion conflictiva y los factores estructurales que lo producen hayan desaparecido. Significa mas bien, que a corto plazo determinadas soluciones se han impuesto © han resultado aceptadas por las partes en litigio. Normalmente se habra aleanzado alguno de los objetivos y otros no. Desde esta perspectiva cuando se hace referencia al derecho como un mecanismo para hacer frente a los conflictos, se habla de una perspectiva a corto plazo y localizada. Los conflictos Sociales e internacionales histéricamente acaban con el exterminio (dominacion, Sometimiento, aniquilacién) de una de las partes, 0 con un acuerdo entre las Partes cuando el coste de mantener 0 reproducir el conflicto es mayor que su detencién. Esta segunda posibilidad depende totalmente de la correlacion de "as y de las relaciones de poder entre las partes. Ga Cetencion de un conflicto, es el resultado, no de la imposicién de la voluntad | Mas fuerte, sino de una interaccién de los adversarios. Es el potencial al Quien realiza la paz, quien intenta hacer entender a su adversario que fin del conficto es posible. Normalmente el mas fuerte mantiene el conflicto lea idenado si no puede eliminar al adversario antes que ceder, a no ser sue qua Mule de contradicciones que le genera el conflict, desencadene en Costes esionni Merezcan la pena: procesos de perdidas irreparables, altas dosis de ime laci6n politica y otros. 195 Escaneado con CamScanner ON DE ORIENTACION DEL COMPORTAMIENTO Derecho como segunda funcidn «tiene 9 : Ba es del grupo, sus actividades yexpectatvas, dees" le tos (preventive channelling of conduct an expecta concentra en la direccion de la conducta, [...], alli donde ae nflictos de intereses. Asi, regula especialmente Iq distriges° sos y deseados, sl los ree materiales fasten 5 tales como e! poder, prestigio, ienestar etc. Ademas, o 0, los Sei frecuencia (preventivamente) impedir meras Perturbaciones © el acontecer de la vida del grupo, ya que las meras interrupciones de Ciertog sucesos de la vida social pueden traer consigo conflictos. Se trata, dicho con brevedad, de crear y de mantener un transcurrir de la vida regulado por un order, vivo, y en concreto primeramente (desde el punto de vista negativo), e injusty y el litigio, y por otro lado (desde el punto de vista positivo) haciendo que ¢ comportamiento del individuo se encuentre en concordancia con el conjunto de) grupo (teamply)» (REHBINDER: 160-161). 3, FUNC! segin LLEW conducta de lo: que se eviten El Derecho se son de esperar, CO! de los bienes esca' En las sociedades complejas, dinamicas y con gran movilidad social, como las de hoy, el Derecho tiene que cuidar de una reorientaciOn o transformacion del comportamiento, del surgimiento de nuevas costumbres y de la formacin de nuevas expectativas de conducta, que corresponden a las condiciones cambiantes de la vida del grupo o del individuo. Tales problemas afectan por ejemplo en Bolivia tanto a aymaras, quechuas y otros con relacién al Derecho de! Estado y el reconocimiento de su derecho ancestral que si bien ha merecido un reconocimiento constitucional no existen las condiciones reales de su vigenc, asi como su propia existencia de grupo persiste en un mundo a-culturado, dominado por la cultura dominante estatal, pese la existencia de una regulacion que privilegia el tratamiento interculturalidad en las relaciones culturales, juridce y otros, que no es otra que un tratamiento en condiciones de igualdad 0 com> si fueran iguales. anes del derecho se pone de relieve cuando se analiza al Dera paelier te Ge comunicacién, Desde este punto de vista, !as na ge Peli Eerie mensajes, que tratan de influir y prever el comportamien” todos los sujetos g Parte, la funcién de orientacién social se realiza P% Parte de fa ale utilizan el derecho en sus relaciones sociales: ¥ Le are samen lad normativa o de los operadores juridicos, si? aa aol mate ean oa €n muchas direcciones dirigidos a pers!" osile elo de conducta, Junto a la pluralidad de sule"©5 eno como intervienen muchos factores que puede” "9 de comportamiento sea mas o menos vinculaN'®: p04 web Escaneado con CamScanner 3 aS funciones que desempefia el derecho en la sociedad hacen del ho un factor de control social, pero esta faceta se advierte especialmente ere in de orientacion de comportamientos, El contol seria de este modo en mento ae socializacion El proceso de socializacién es aquel a través del noe ndiduos aprenden las pautas de comportamiento —normas yvalores— ou sociedad y [a8 exteririza y difunde o transmite a futuras generaciones, #8 jo un continuon del ordenamiento social en un proceso de existenca trans-temporal. NNCION DE LEGITIMACION DEL PODER SOCIAL dere 4, FUl El término legitimacion hace referencia al hecho de la aceptacién o del rechazo social de una pretendida legitimidad y por legitimidad hay que entender los Stterios de justificacion de caracter tltimo de un orden juridico-politico. Por tanto, iglegiimacin es una cuestiOn intimamente relacionada con los mecanismos de mantenimiento del poder, es decir, con aquellos valores y normas que poseen una legitimidad, son eficaces en el grupo social y convierten al poder en un poder aceptable, esto es, en un Derecho aceptable. En consecuencia, las cuestiones basicas que se plantean respecto de esta funcidn son dos: si quién detenta el poder utiliza el Derecho para justificar sus decisiones y a la aceptacion del derecho por parte de los ciudadanos (J. LUCAS De). La tercera funcién para LLEWELLYN tiene que ver con la «...distribucién del poder autoritario de decision, asi como la formacion de las correspondientes formas procesales, cuya observancia en la realizacién de una decision aquél designa como oficial o vinculante (allocation and regulation of autority). El | _ Derecho determina, por tanto, una instancia que ha de decidir en los casos de conflico, Para ello esa instancia tiene que observar determinadas reglas de la formacion y exteriorizacion de la voluntad, con el fin de que su decision sea ‘econocida como obligatoria (legitima). [..] Se trata aqui no de concesién de ee subjetivos, sino de reglas de competencia y reglas procesales, es ecir, de 1a dotacién de instrumentos juridicos y de su delimitacion. No es la Sustancia del Derecho la que se determina, sino las personas del aparato de Poder actuantes y su procedimiento» (REHBINDER 165-166). En ella juega_un papel importante factores extrajuridicos como el prestigio Sonal, las relaciones informales del grupo, organizaciones de poder etc. Los rattan poder se convierten autoridades a través del Derecho, el derecho [os "1, El derecho es uno de los vehiculos, quiz4 el mas importante, para nla eens: Normalmente, los sujetos que tienen capacidad para intervenir Que 422 de decisiones tienen «poder» y suelen ullizar el derecho para lograr > Consenso sobre las decisiones que adoptan 0 querrian adoptar ya campata soto fo hacen para wil on car poma onentay woiuma of poder coe ine eani give de poder ii Sor, 197 Escaneado con CamScanner 0, Logiimar una accion mediante ol derecho » compronder on esta funcién cuaiqujs fea 7 ido a aportar consanso sobre decisionos o conga COndUctag io oN goa para su beneficl justificarla. Es decir, que 08 posible do utilizar el dorecho dirig! E SONFIG' SION DE LAS CONDICIONES ION DE LA CONF IGURACIO! 8 DEY SANCION PROMOCIONAL DEL DERECHO. IDA 6 i INDER «La cuarta funclon del Derecho LLEWELLYN atribu og i ae fh organizacion y la direccién del grupo (nat organization ac o Por ooh incentive), no s6lo penas y prohibiciones, sino también benefiiog la concesidn de libertades juridicamente protegidas pueden ser utilizados para influir sobre la vida del grupo de manera positiva, subrayando una actividag que esta en interés del individuo y del grupo. La integracién grupal puede conseguirse asi no sdlo a través de sanciones negativas (represivamente) Sino también por medio de sanciones positivas (por ejemplo, subvenciones, premios, gratificaciones, condecoraciones). Normas juridicas de este tipo, en lugar de controlar, configuran. Su finalidad no es la observancia de lo tradicional, sino el aliciente para la iniciativa creadora. En la actualidad, esto se manifiesta claramente en la tendencia del Derecho a la socializacién» (1981: 167). La configuracién tiene que ver con que el Derecho determina si tal persona es mayor de edad, casado, soltero, divorciado, nacional o extranjero etc. La configuracion de las condiciones de vida establece por otra parte, si uno es galardonado con un premio como puede ser la medalla al mérito, el condor de los andes y tantos otros premios que se dan en la vida civil 0 militar. La configuracion de las condiciones de vida establece una forma determinada de la cualidad de! ciudadano 0 simplemente determina una pauta de comportamiento en el sujeto, asi el caso del soltero que no sera igual a otros. 6. FUNCION DEL CUIDADO DEL DERECHO © ADMINISTRACION OF JUSTICIA. La quinta de las funciones del Derecho tratado por LLEWELLYN corresponde * cuidado de! Derecho (juristic method), esto es, la administracion de justia se trata dela construccion y aplicacion de ciertas técnicas y artes especializa0e a 1 tratamiento del Derecho, con el fin de que éste pueda cumplir sus funcione® (ways of handing legal foo! to law,ob ends). | instrument juridioo ne fet arrollado por especialistas, por el staff juridico, no si tan $00 a aie ee del Derecho bien o mal, si no se adecua especialmen'® 0, Hes Y fOr onsiguiente, se le maneja respetando ol punto de vite ch Derecho no es, pues, una funcidn autentica del Deree™™’ co Preocupa inte de que el Derecho cumpla todas las demas {uncon junto de todos los fendmenos cultural 6lo icas Cs normas juridi wales, @U is leas, etc, Las normas jursioas °° De ete aan Escaneado con CamScanner nicamente el instrumento con el cual ha de trabajar el staff juridico para a ; tanlo clas tareas adscritas al Derecho» (REHBINDER, 168) cumplir - 9g operados del derecho no tienen éxito en la adaptacién de l Sic a nevesidades sociales, cfece muy pronto una poligrasa cormpotores eg Derecho. La huelga, paros, manifestaciones, hasta las revoluciones. El cuidado del Derecho, es la técnica de resolver el caso particular atendiendo al interés de la generalidad yde adaptar la maquinaria del Derecho a las necesidades de la misma. En concreto las cinco funciones sociales del Derecho se describirian de Ja siguiente forma: funcién de reaccién; funcién de orden; funcién constitucional. funcién de planificaci6n; y funcion de supervisi6n, esta Ultima que es la que cumple Ja administracion de justicia. Las funciones del Derecho son esencialmente dinamicas por lo que el orden normativo se adecua constantemente a nuevas formas de exigencia social, para cuyo papel es importante la una verdadera interpretacion de la Constitucién p.e. por el Tribunal Constitucional o aceptar la creacion judicial del Derecho creado por los jueces. Escaneado con CamScanner CAPITULO Ix socloLoGia LEGISLATIVA 0 POLITICA LEGISLATIVA 4, PRELIMINARES. e capitulo analizamos el estudio de la sociologia legisla zl lc ge ciencia legislativa como establece e| profesor Maal AERC Ter legislative como Sugiere el profesor Mario G. LOSANO. Entendemos que denominar cientifica una tarea esencialmente técnica, conduciria al mismo roplema que la definicién del término Derecho; por ello hablaremos de Sociologia legislativa, a la tarea técnica de legislacion que comprende el proceso de elaboracion de leyes que cumple el Poder legislativo dentro del Estado de Derecho” y en los Estados Democratico de Derecho”, que desde luego ambos no son lo mismo. Por sociologia legislativa entendemos la sociologia del derecho que tiene por objeto el estudio técnico y ldgico de las fases del proceso legislativo de una ley. El andlisis de las etapas legislativas es esencialmente de contenido sociologico, donde el interés social 0 lo que es lo mismo, que durante el proceso de elaboracion de las leyes se tenga conocimiento de las necesidades sociales, y aquellas sean perfiladas de forma definitiva en las diferentes fases como norma estatal. Por politica legislativa entenderemos la intervencién del Estado para resolver problemas de la legislacién, ademas de que tal politica legislativa debe ser eficiente, esto es, que genere beneficios sociales, mas bienestar y sea elaborada a bajo coste. LOSANO en su obra «La informatica y el andlisis de los procedimientos juridicos» Sostiene que las leyes pueden ser objeto de una /ectura logica, econdémica, organizativa y estructural con fines de mejor aplicacién del derecho. La lectura | légica de una ley tiene que ver con las proposiciones lingUisticas dado que las | Normas se componen de las mismas, estos tendrian dos directrices principales: ¢En primer lugar, se intenta acertar cudles son las condiciones abstractas por las GUE el sistema juridico presente aquellas caracteristicas de coherencia que hacen Posible la automatizacion. En segundo lugar, se trata de examinar qué técnicas lormulacién lingUistica permiten a la norma evitar aquellas ambigedades que Culizan el uso de los ordenadores» (LOSANO, 1991, 21 CEC). ne que ver con los costes econdmicos que ia de econdmicos para la vigenci bpesnedioe instrumentos indicadores foque trata de hacer ver “a lecty ra econo) i 'epresen mica de las leyes tie! ta la elaboracin de una ley, oo, ¥ l08 efectos que produce una ley; constituyen Para legisiadores, jueces o investigadores. Este °” Escaneado con CamScanner a it rsos econdmicos destinados al ambito de la |e el De Set o> Fe ene origen en el andlisis econémico, es la discigineoen Es el noce como Analisis econdmico del Derecho, La lectura organizativa'ys ey tiene por objeto individualizar «que medidas es necesario adoptar ph taal «procedimiento administrativo» (descrito por la ley) pueda efectivament tansformerse es un «procedimiento de gestion»: la norma general y abstracta, se ha observado debe de integrarse dentro de los reglamentos, Ordenes dg servicio, médulos, etc., sin lo cual se convierte en letra muerta. Sin embarge la formulacién de estas disposiciones especificas exige un analisis Organizative del procedimiento completo propuesto por la ley, para evitar distorsiones 9 * comportamientos administrativos desviados». La lectura estructural tiene que ver con la aplicacién al ambito juridico alguna de las técnicas de anilisis y planificacion concebidas para gestionar procesos productivos complejos (LOSANO, 21 y ss,). . Un sistema normativo cada vez es mas complejo cuando en las sociedades de hoy asistimos a un boom normativo, dado que las normas tiene alcance: nacional, regional, autonémica, municipal y un largo etcétera. Por otra parte, el profesor de la Universidad de Turin LOSANO establece que puede ser clasificado hasta seis fases el iter legislativo: /a identificacin de las necesidades sociales; el programa politico; el primer control legislativo; el organo Jegislativo; e! segundo control legislativo; y la documentacion legislativa. Por otra, la perspectiva del analisis sociolégico puede ser de dos tipos o formas: descriptivo y prescriptivo respecto de la politica legislativa. El analisis descriptivo, es el analisis que establece la realidad de las necesidades tal como se presentan, intenta conocer los contextos sociales en los que se crea una norma juridica, Por ejemplo el momento en el que se crea un derecho fundamental, el proceso social y legal, como se ha positivado, etc. El andlisis prescriptivo es el que establece Ia necesidad social y es capaz de proponer alternativas, o propuestas valorativas, adecuadas a las necesidades; en otras palabras, el analisis prescriptivo, &S Qe de criticar y prescribir propuestas como respuesta a las necesidades ‘ales, como por ejemplo, instrumentar mecanismos que permitan une ane pera Gece eeepc racial, social, a ns Eel mecatl 0 la Mami islaci iva (discriminaci itiva), or nietrOraerioa 'ada legislacion negativa (discriminacién posits gue permitan consensos sobre una propuesta legisiat® entre los grupos potencialmente afectados. pn Nosotros qui, conforme la clasificacién que suele hacerse por los 80! la derecho y a efectos de simplificar el panorama analitico del analisis 4° peavey ciasiicaremos £n tres etapas: analisis de la eters f, legistativ, Enslsie de la etapa legislaiva y analisis de la etapa posted ’ Preve el profesor CARBONNIER, A)Etepa preegisiativa, = una ley pacidad n en su Constitucidn ° ju cal Escaneado con CamScanner ion, es decir, instrumentan una forma d de el jon de leyes. Asi las constituciones ismO de reforma ya admitiendo un cambio t mec ula el procedimiento de la produccién de Rea en el articulo 411 la reforma total o parci través de una Asamblea Constituyente originaria, activada por voluntad popular mediante referendo, puede ser activado por el veinte por ciento del electorado, mayoria absoluta de los miembros de la Asamblea Legislativa o Presidente del Estado. Posicién que desde el enfoque sociolégico es objeto de critica, pero no es nuestra meta aqui analizar aquello, de ahi que dejamos su debate para otra pcasion?® © auto reproduccién normativa Fegulan el procedimiento y otal 0 reforma parcial, y a la leyes. Nuestra Constitucion ‘al ¥ que sdlo puede darse a | A menudo la idea mas generalizada es pensar que la génesis de la ley es | producto del ingenio del legislador de ahi la denominacién de legislador racional, | se suele atribuir al legislador el caracter omnipresente, genio creador y capaz de conocer todos los problemas sociales y por tanto capaz de legislar todos y cada uno de los problemas sociales. Este es un criterio bastante ajena a la realidad social. Si bien aquello parece corresponder a las etapas iniciales de la propuesta de la exegesis francesa, ésta hoy no corresponde a la actualidad, dado que las sociedades se han complejizado mas. Desde la perspectiva del andlisis socio- juridico una ley dificilmente germina en el congreso o en alguna de las Camaras (como en el caso nuestro), sdlo en raras ocasiones ocurre as{'*". En jos hechos | la tarea del legislador consiste en servir de medio o mecanismo para producir el | texto legal, se constituye en la fabrica de leyes (Congreso)**”), donde se sigue un complejo proceso interno regulado por la misma Constitucion, y éstas a su | vez estan desarrollados por reglamentos especificos de las Camaras, de ahi la necesidad del desarrollo y aplicacion de la politica legislativa. | El andlisis sociolégico de la génesis legislativa, empieza por la revisién de la etapa Pre-legislativa que comprende el analisis desde el momento del nacimiento de la necesidad social de una ley (en nuestro medio anteproyecto), ya sea como Producto de la intervencién publica o privada, hasta el momento en que es Presentado el texto de ley (en forma de anteproyecto) a la Asamblea para su ‘atamiento. En términos practicos es como establece el profesor LOSANO: la fimera fase consiste en la identificacidn de las necesidades sociales, y viene pregunta quién efectia esta tarea? La respuesta seria que aquel trabajo 10 i Normalmente el ente puiblico, pero también sucede que son los La panesados, los sectores sociales, ya sea para lograr mayores banetens2 lo mgonsolidar, legalizar derechos no positivados; a esto se afiade co! sh @l profesor LOSANO las motivaciones de los partidos poll versa mt trabajo Raxin sobre un Enfoque socio uridico wobre a Consttuyente pudicado en la * ¥ propuestas normativas proviene en ‘su mayoria desde et rms nt aos ae ay ses ryan ass si 203 Escaneado con CamScanner n interés electoral. En un £. uesta normativa como ul! : te ees Sete papel debiera ser asumido por los poder Mo ticipacion partidaria y ciudadana siendo que los tena temas de interés general, aunque no siempre en plantear una p’ democratico de De publicos con la amplia particip a legislar normalmente cubren unaley germina en los centroso grupos de poder: de ales, estudiantes, universitarios, policias, ejercito, a fuerza de luchas 0 a veces son impuestas por .88], Estas iniciativas se dan con la finalidad de liar, consolidar © llenar espacios normativos urren a los servicios de profesionales (hoy consultores) quienes se encargan de la redaccion de la propuesta legislativa; en otros son los partidos politicos, que se encargan del trabajo de esta fase con la finalidad de emplear como un medio de instrumento electoral. Mas tarde segin sea la presion de las necesidades sociales son enviadas 0 no al parlamento, para su inclusion en la agenda parlamentaria®®*!. En otros casos, la germinacién de una ley es instrumentada desde el gobierno (intervencién publica) o de una de sus instituciones; asi sucede, cuando esas necesidades son de estricto interés pUblico o son producidas dentro de democracias maduras 0 son el resultado de recomendaciones de convenios o acuerdos internacionales entre Estados o estos con organismos internacionales, por ejemplo la regulacién sobre medio ambiente que nace como una necesidad universal de proteger la ecologia y el medio ambiente, luego de que bidlogos y otros descubrieran la influencia de la rayos ultravioletas en los seres vivos como efecto de la reduccién de la capa de peepe.come consecuencia de la excesiva polucién emitida por las industrias y otros? Ensociedades comolanuestra campesinos, obreros, profesion: que muchas veces son logradas fuerzas 0 razones internacionale’ proteger mejor sus derechos, amp! vacios. Para ello normalmente rec Asi pues, son los grupos sociales, los grupos de poder o los movimientos sociales, ya sea con la finalidad de proteger unos intereses o consolidar derechos no positivados, son quienes solicitan la redaccién del proyecto legislativo. Estos instrumentos normativos en proceso de germinacion, al ser producto de la iniciativa de los grupos sociales, normalmente contienen intereseS ocultos. favorables a los grupos gestores, y que directa o indirectamente afectan © benefician a otros sectores sociales. Cuando estos ‘efectos son beneficiosos 9 positivos para otros grupos no existird ningun problema; al contrario, cuando oe Sees son negativos se enfrenta con problemas. Estamos frente a [0s py hed las externalidades negativas, que produce una potencial ley, estos son los negativos. Dado que a veces los costes de los efectos de éstas puede” minimizar tales costes para lo que es potencialmente afectados, a las oe peut lograr consensos entre los 9/U fa futura ley beneficiard 0 desfavorece'® ‘sociales, hoy llamados movimientos sociales 800 quienes {@aprobacién de una ley, En una democracia est0 0 ‘Ser capaz de regular los espacios vacios QU? Escaneado con CamScanner n otras palabras frente a los altos costes ec ny ley es preciso que la técnica legislatv negativas" conémicos y sociales que generaré internalice dichas externalidades La pregunta es ZEn que etapa legislativa debiera respuesta evidentemente no es facil; desde el punto d de Derecho, la discusi6n técnica y logica se produce es, cuando el proyecto entra en el andlisis, revision agenda parlamentaria, y es en ésta fase donde los indirectamente afectados conocen la propuesta legislativa. Es la etapa legislativa o parlamentaria donde se va ha producir el debate y donde entran en juego,la gocidn de los lobbies parlamentarios, pues el debate serd necesario en esta etapa y lograr el consenso entre los sectores o grupos sociales potencialmente afectados y beneficiados. Producirse el debaté? La le vista técnico en el Estado en la fase legislativa, esto Y aprobacién dentro de la grupos sociales directa o Sin embargo, es recomendable que la Asamblea (Parlamento) instrumente una Comision, una oficina, encargada de la discusion y consenso entre los grupos afectados sobre la nueva legislacién en la etapa prelegislativa, y que el verdadero tratamiento parlamentario sea Unicamente para regular aspectos técnicos del proceso de elaboracién de la ley, y no el lugar para la discusi6n y debate prolongado de los grupos parlamentarios (no con ello queremos excluir el debate parlamentario propio de las democracias), que reduzcan la productividad parlamentaria, con la consecuencia negativa de no tratar otros proyectos normativos, 0 de tratarlos bajo el contexto de aventura parlamentaria (esto es, como suele decirse vulgarmente en nuestro medio aprobar leyes entre gallos y media noche, sin debate y sin discusion), sino al calor del voto de la mayoria cuya efectiva vigencia traera muchos costes sociales, econémicos e incluso politicos como se ve normalmente en los paises en desarrollo, donde la ley se impone sino es producto del consenso social, esto es, que no tienen eficacia aunque si son legitimos; esto genera muchos costes sociales a los que nos referiamos mas arriba, ya que los grupos afectados por la nueva ley se opondran a su vigencia con una serie de acciones como huelgas y paros comunes en nuestro medio. | | | Una ley debe ser producto de! consenso, y parece mas rentable scsi ue €Se consenso sea alcanzado en el Ambito prelegisiativo, ya que de este ‘| io; itaria, Permitia reducir tiempo y dinero en el trabajo parlamentario; y por otra, evar, : i id civil, innecesari i iferentes actores politicos y sociedac a ios enfrentamientos entre difere ‘amiento eficaz del sistema } més bien constituirian un incentivo en el funcion . 5 Iesislativo, Permitiria una reduccién de los costes sociales en ia mena ene lafutura ley de consenso habria previsto 0 reducido al minimo los Murti (U3t8S sociales de los enfrentamientos, emergentes de la ¥/gen '0 due la Sociedad o los grupos resultarian mas beneficiados one oe fa quo su cousanis on rt gun om jos como una mejor tecnologia. 205 Escaneado con CamScanner B) Etapa legislative. dentro de la Asamblea en sus dife es laquese desarrolla i a Pee rode Se oice legisiativa el tratamiento interno de la ley en ig tae oor es puede lamar también la fase técnica. Es la etapa que correspond randlisis tecnico y ldgico del procedimiento legislativo constitucional, aunque al a ectividad de esta fase tiene un contenido politico y juridico, 0 de acuerdo al articulo 163 de la Constitucion, establece ses: [a iniciativa; la revision (en grande y en detalle en Igacién. Aqui, no analizaremos los pormenores de lag ue merece un analisis juridico. Ennuestro sistema juridic este proceso en cuatro fa cada Camara) y la promul fases del procedimiento legislativo, q Hemos establecido que una ley al entrar en vigor produce efectos negativos Y positives a terceros. Frente a estos problemas la fase legislativa constituye una etapa ideal —sino existe un tratamiento pre-legislativo—, para el logro de consensos politicos y sociales. Para esto se debe servir de instrumentos, técnicos como la consulta ciudadana, a través del referendum, el plebiscito etc. para que los ciudadanos emitan sus opiniones respecto de las bondades 0 desaciertos que puede provocar la futura ley, especialmente debieran prever esta situacién aquellas leyes que desarrollan politicas de Estado (leyes marco u organicas). Las consultas a la ciudadania tienen una doble finalidad: por un lado, que el ente pubblico conozca la opinion de los ciudadanos, por tanto, se legitima una ley; y, por otro, que los ciudadanos conozcan y participen en la elaboraci6n de la ley y en esa medida se pueda establecer una mayor participacion de la sociedad civil en las decisiones publicas, siendo mas transparente la actividad legislativa, consecuentemente generara menores costes sociales y politicos. Desde el punto de vista técnico, los parlamentos normalmente tienen un departamento especializado, que tienen como objetivo servir de apoyo técnico en el proceso de elaboracién de la ley. En nuestro medio este papel cumplia en forma limitada el Centro de Investigacin del Congreso Nacional (CICON), ahora reducido a la Unidad de Apoyo a la Gestion Parlamentaria (UAGP). Este ente debiera cumplir el trabajo de control y remision de la ley aprobada para su automatizacién y publicacién posterior, asi como de su difusion lo que 2” os lechos no sucede, sino que es remitida al ejecutivo para su promulgacion: § mas la UAGP cumple funciones unicamer E nuigecor sa 3 ¥ éfusion como debiera ser lo Spm, “POYOteenico, no deinvests Finalmente, respect 162 2 164 do ie Coen procedimiento legistativo esta prevista en los articules Dee cien y las técnicas para la elaboracién normativa este {ecreto Supremo n° 25350 de 1999, bajo el titulo «Manus 's», mismas que esta desfasado y en muchos articulos Ferasin no vemos ctado ninguna enidad de apoyo a! Pte RRUFINO, Alfonso; Guia Parlamer 7 4 aria; La Paz: FUNC i |SEA, Fomando; CLAROS PINIILA, Marcelo; La Paz: comune? & desarrolladas en el Di de Técnicas Normati Escaneado con CamScanner jos a los principlos y valores de la vigente conta aaocuacion pertinente. Constitucién, por tanto requiere le ) Etapa post-legisiativa, apa postegislativa comprende el andlisis de ta of La et fi rovoca la ley, cuya medicién comprende desde el mor vigor (promulgacion), hasta un determinado tiempo, e: analisis © evaluacion. El analisis de la eficacia de la ley, | elandlisis del proceso de implementacién de las norm de las normas, el conjunto de decisiones y lo verdaderamente logrado, En otras palabras sirve para medir la efectividad de la norma o ley vigente con miras a su futura correccién frente a debilidades, vacios o Contradicciones, loacia y los efectos que mento de la entrada en 8 decir, el momento del S@ Conoce también como ‘as, la puesta en marcha Elandlisis del efecto de las normas, se refiere al andlisis posterior que se hace luego de la puesta en vigor de la ley, con el objetivo de conocer los efectos deseados y no deseados de la nueva ley, El analisis de la efectividad de la norma tiene la finalidad de conocer los defectos o lagunas existentes, de manera que éste conocimiento permita en el futuro, corregir las deficiencias que han provocado los efectos negativos, 0 para que sirvan de instrumento para las futuras politicas legislativas sobre el area de legislacién. Por otra parte, no sdlo se refiere a los estudios de los defectos de la ley, sino también la funcionalidad misma de la ley, asi tiene que ver con el estudio de las leyes latentes. Aquellas leyes que fueron aprobadas conforme el procedimiento legislativo por tanto son leyes, pero carecen de eficacia, es decir, no son cumplidas por los destinatarios ya sea por desconocimiento o porque no fueron completadas su aplicacion efectiva a través de Reglamentos especificos. Estamos frente a leyes que pese a su vigencia legal, no son puestas en practica ya sea porque los beneficiarios directos de la norma o de quienes deben aplicarla (jueces), lo desconocen o simplemente no la @plican por otros factores. Desde el Punto de vista de las politicas publicas, hoy no es suficiente que es leyes sean analizados a la luz a los presupuestos del positivismo ue 68, si las normas han cumplido los criterios de validez y eficacia jur EB s nO importa que los efectos de las normas produzcan una oa ea S Jue socialmente la vigencia de una ley produzca rentabi K an oa fe jal: due como consecuencia de la vigenoia de una nueva ley som ae a Una mejora social en mas unidades de bienestar de los ign ‘rganizacones ‘8x6tic0 caso de Ia ley seca proporcionaron algunas TAT WT yraaza do las croanizacioned Important come su conto: es ce belinaicvesiin ten Ih oral factor Tuy MeO epel oc, regias gonerles; ol modo de hacer efece na do quo see prow po" aids nme ea oa rT SH 207 Escaneado con CamScanner de una norma o los efectos solo es posible conocer jy i 0 de un analisis empirico de la vigencia, en la medida en que nuestras Previsiones pueden ser realmente ciertas y sélo en esa medida tendremos la capacidad qe dar nuevas propuestas adecuadas a las necesidades sociales. las normas. La eficacia Por otra parte, sdlo es posible esperar la efectividad de la ley en la medida en que conozcamos las deficiencias que permitan aplicar los correctivos, y s6jg se puede hablar de eficiencia social de las normas en la medida en que éstas efectivamente satisfagan las necesidades sociales. El andlisis poslegislatiyo es un parametro para la prevision normativa, lo que significa que en el mundo juridico también es posible realizar investigaciones empiricas y de este modo obtener datos que sean fuente de las futuras politicas publicas. Las leyes latentes, son ejemplos a citar*), estas leyes tecnicamente son validas, pero por desconocimiento, de quienes deben ser protegidos 0 por los ejecutores (jueces) esta ley no es aplicada, resultando una ley en desuso o latentes. Las investigaciones sobre el caso de las leyes en latencia, son importantes en la medida en que proporcionan criterios sobre el coste de las mismas, es conocido que en el proceso de elaboracién de leyes intervienen, muchos sujetos desde los consultores, abogados, parlamentarios y otros lo que ha generado costes publicos y privados en el proceso de elaboracién. Si estas leyes, luego de tener validez técnicamente (formal) en su origen (es promulgada), y no tienen una aplicacion o no beneficia a nadie, resulta una inversion absolutamente inutil En paises pobres como el nuestro no es posible el derroche, el despilfarro, lo que exige que el gasto pblico sea efectivamente efectivo, es que, una ley beneficie a la sociedad y que no sea simplemente una legislacin para el archivo © para el estudio de los historiadores del Derecho, a eso llamamos politica ¥ eficacia legislativa, lo que importa aqui es que bajo el contexto de la democracia debemos: buscar el mayor consenso posible para la vigencia de una ley y que a misma genere mejor bienestar. 285° Elprimero, a fuente del Derecho debe estar dotada de autoridad . cco ¥ prestigio (en as democracias occidental, legislacon saisace esta condicion,a través del mandato democrético,seguido ena apicacion de 1s eg am—sS) = isiones de los organismos ejecutivos y las sentencias de los tribunales). En segundo, !uga¥. 2 ando- nuevo derecho debe ser compatibie y coherente con los principios culturales y juridicos establecidos (re €! cambio deriva de un principio fuertemente enraizado en nuestra tradicidn, {..] es el razonamiento de SA\ Bey leptin ogee eee 1s de conducta jeridas por el Derecho, par Sith ams eta Ee Safe se a Oa pent 4; mientras #8 corto Sea el tiempo de transicién, més facil sera la adaptacién al cambio de la fogislacién, En quanto lgor, ls organs mes eS orel precepto, y aun en los valores implicitos en él en, su efecto, En seat lugar, que aw sancones Poste Escaneado con CamScanner 2, CAMBIOS NORMATIVOS Y PERIODO DE ADAPTACION DE LAS NORMA‘ ; S. las sociedades desarrolladas existen much En les eye adaptacion de las normas. Asi, un ee eter a una experie som Nola previa cant guizo eS cantonal cualquier ortancia que se tratara de introducir en el ambito federal tere, n nlandia se ha seguido una experiencia semejante ; Cr gisposiciones hasta la comprobacién de su utlidad eo hipaa oe geterminado, que en este caso no tendra la funcién de una vacatio le yep conseguir SU general conocimiento por los ciudadanos, sino la de vertices ane vida social la bondad y oportunidad de las nuevas normas, 2 nd ans experiencias aplicadas en el Prudente medida del legislador En Europa no abundan, experiencias de esta clase en el ambito legislativo; pero Jos poderes ejecutivos si suelen experimentar previamente en sectores concretos y especialmente tutelados la efectividad de las nuevas normas e instituciones: son experiencias 0 ensayos pilotos, de extraordinaria utilidad cuando el animo de los gobernantes es extender las nuevas disposiciones a todo el territorio nacional. Esta practica se ha generalizado en paises con sistemas politicos territoriales autonomos, ya federales, regionales, autondmicos. En nuestro pais hemos asistido a experiencias de este talante con la aplicacién del Referendum para el sector de los hidrocarburos (2004) o el referéndum de 25 de enero de 2009 para la aprobacion de la Constitucién vigente. El papel de los socidlogos del derecho en especial para el desarrollo legislativo a través dela via reglamentaria, obtendria frutos mas tangibles. En estos proyectos- pilotos con un atento estudio de! campo de ensayo podria extraer conclusiones, para ver si las nuevas normas e instituciones son directamente extensibles a otros Ambitos, o si es necesario establecer reformas o anular las nuevas experiencias. Légicamente, es necesaria la colaboracidn de técnicos en otras especialidades dependiendo del tipo de experiencia-ensayo. Lamentablemente, en este tipo de experiencias los equipos de técnicos especializados conectan directamente con 'a direcci6n politica, sin la colaboraci6n de los socidlogos de! derecho, que, en mi pinién, proporcionarian una orientacion general de las conexiones experienc iuridicalproblematica social entre la abstraccion de las directrices police” t | Conerecién de las técnicas demasiado especializadas UY necesaria P: la eficacia de los nuevos proyectos. 3 LAEFICACIAY VIGENCIA DE LAS NORVAS. ser cumplidas; das para gaa Fue es necesario Un mado que @ mee I positivismo juridico las normas son Prom ello un formalista del talante de H. KELSEN ha afr ean validas: ¢ destinatarios y dos aspectos lar las relaciones bos casos puede del grado de aceptacion por su Mpulsion de que estén provistas: Son por el legislador a la hora de cs do anteriormente el auxilio que e" ag 209 Escaneado con CamScanner uy ha sido promulgada; el le 0 varios pasos; la norma + ©" TeGislado, Ya hemos avanzado Varo" Pecno, ha advertido y valorado el cardcter iuridicg cidlogo del al bauedel.e20) REN de las relaciones humanas que van a ser objeto ge aueettn despues ha sopesado cualaiva y cuanttativamente la naturatens Concluyentes en tales relaciones, @ incluso en el mejor q y ieee peralidb un periodo experimental de ensayo antes de " vigencia plena de la norma. La norma ya esta en la foes ey y la sociedad regula Sus comportamientos conforme a lo prescrito en ella, Ayudado por el socilogg del derecho, el legislador ha intentado hacer una buena legislacién A pesar de estos cuidados, puede resultar que la norma enouentre ciertos obstaculos en el momento de su aplicacién. La ineficacia puede prevenir de distintas causas: de la misma norma o de elementos exteriores a ella. Veamos rapidamente algunos estos casos que pueden tener origen interno y externo; En el primer grupo de causas, debidas a la propia norma, encontramos varios supuestos posibles. Un primer supuesto: /a existencia de lagunas en la prescripcion normativa, que la hace insuficiente para ser aplicada a la realidad social; es el caso de aquellas normas que estan por debajo del alcance de los conflictos de derecho producidos en la sociedad, ya que el legislador no previé la evolucién del sector social regulado por la norma. Un segundo supuesto es el de las normas superfiuas por ser contradictorias con otras de mayor rango normativo. Un tercer supuesto es el de las normas provistas de conceptos y clausulas que deben ser determinados posteriormente por sus actores y la jurisprudencia, incluyendo réferencias a reglas y usos sociales. Un cuarto supuesto es el de las normas anacronicas, que se han quedado fuera de las necesidades de su tiempo. Un . quinto supuesto es el de las normas disconformes con los valores éticos sociales, a pesar de su incontestable legalidad, el contenido normativo puede ser contrario a la moral social y la ética. Un sexto supuesto es el de las normas que son inaccesibles al pUblico en general por la falta de medios adecuados. Tenemos, asi, un plantel de normas perfectamente validas, Pero ineficaces, sin encontrar 'a aplicacién de sus destinatarios que las convertirian en hechos sociales. S00 las normas incompletas, contradictorias, indeterminadas, en desuso, ilegitimas € inaccesibles. ‘ En el segundo grupo de causas inefi cacia de | ida por factores srierioies ae Propia naturaleza atin es Ree at ca la labor de los Sesilogos del derecho, ya que aqui nos topamos con un problema Se: perhieen) Con implicacién de los grupos sociales y dé 0S ee en re neficacia puede prevenir de la accion de colectivos sociales . afectados porlas normas contrarias a sus intereses. Dichas normas : Son contrarestadas con el empleo i i © anulacién de la vigencia de KG ee a ineficacia puede provenir también de los mismos poderes publice’ ice una falta de sintonia entre el or i de las not a cuando no intereses di do ips clases dominantes Escaneado con CamScanner esto habitual en los momentos de transici6 , uns etractaias descabalgadas del poder ios Hamad C3 colic Jas zonas residuales de poder ptiblico, Perteneciente a) aithee leres facticos Yonseguir a ineficacia de las normas impregnadas den Ho régimen, puede cambio". yor sentido de ia detallado desmenuzar aqui las vias de traba Sie uno de estos supuestos de ineficacia de (eInGrnenNee derecho iz conveniencia del trabajo de estos profesionales del derecho op toe no anteriores de la produccién legislativa, jcuanto mas eficaz no reat Sti colaboracién en esta ultima etapa de la aplicacin de la Norma, cuando hi ser sopesar las circunstancias sociales que rodean al acto aplicador y las conteneg subjetivas de sus protagonistas! El socidlogo del derecho aconsejaria a los poderes puiblicos qué datos ausentes incluir en las normas incompletas, los criterios de seleccién entre Normas contradictorias, el significado de las clausulas sociales indeterminadas después del andlisis de los criterios vigentes en los ambitos concretos donde se aplican, los nuevos datos para la remocién de las normas en desuso o la adaptacién de las mismas, tras el examen de las necesidades sociales y de los medios para su satisfaccién, el sentido de las nuevas normas que sustituyan a las normas validas, pero ilegitimas, al no ser aceptadas por sus destinatarios, tras |a comprobacién de los estandares ético-sociales, y los medios oportunos para hacer las normas accesibles a los ciudadanos. Desde la primera perspectiva se tiende a diferenciar la eficacia de la norma y su validez y vigencia, ya que la primera nocién «tiene que ver con las condiciones de oportunidad que afectan a la realizacion de la fuerza significativa de las normas juridicas», mientras que la validez y la vigencia «nos informan sobre las Condiciones formales para que una norma pueda y deba hacerse efectivan™”. La ¢ficacia, asi entendida en un plano normativo, se identifica con la eficacia formal, a diferencia de la efectividad o eficacia real, que trata de indagar y neces Consecuencias de la aplicacién de la norma y contrastarlas con la intenci = islador, esto es, con los intereses y objetivos de politica bse bt nan su produccién»!2%, Sin embargo, la utilizacion de los aye ia, efectividad, etc,, varia y se contradice segun los usos ea Sd Sutores. Desde una perspectiva sociolégica, por ejemplo puede Sheets fie la pregunta por la eficacia social del derecho (la «funcién felgtta instrumental del derecho con respecto a la dinamica de la eon La Pregunta por su vigencia y efectividad (esto es, la capacidad que von '59, Esas circunstar 2 eee slain ‘eora a onc Malt IR CALVO. Escaneado con CamScanner a ‘© un sistema nor _sociolégica 0 pol rmativo de ser observado y aplicado»)"), Asi jg Considg, tia afade al punto de vista més estrictamente: nore jon sobre la «disociacién entre el derecho y la realidady, no" a Poeteiencia en el nivel de cumplimiento de las normas. Dicha reeigs la resister usa de la entropia o desorganizacién creciente de lo juridice ria fanmeaen normativa, la desmesura en la concrecién de las normas, ja ulizage? abusiva de la discrecionalidad técnica, la lentitud de los operadores jurigica: in {ue conducen a la perplejidad y a la crisis de la certidumbre juridical Vista, por lo tanto, la confusion que se produce en la utilizacion de log diversog términos (en funci6n, por otro lado, de la perspectiva mas estrictamente dogmatic, © sociolégica que se adopte), conviene aclarar definitivamente el sentido de log mismos 0 la utilizaci6n que vayamos a hacer de ellos. Por efectividad, en Primer lugar podemos entender el «grado de realizacion, en las practicas Sociales, de las reglas enunciadas por el derecho». La efectividad del derecho, en este sentido, tiene que ver con la implementaci6n, aplicacién o puesta en Practica en el ambito de decisiones, organizacién y comportamientos de los actores sociales, Gel plan establecido en la ley. La eficacia sefialaria asi las consecuencias de las normas juridicas. Dicha efectividad, para la ciencia del derecho, se entiende solamente como eficacia juridica, mientras que para la sociologia del derecho hace referencia ademas a la eficacia «metajuridica», esto es, «la facultad de las normas para tener efectos sustanciales y no solamente formales». En otras palabras como ya dijimos mas rentabilidad o mejor bienestar de los ciudadanos -0 destinatarios de las normas. En segundo lugar, nos encontramos con la eficacia del derecho, definida como el «modo de apreciacién de las consecuencias de las normas juridicas y de su adecuacién a los fines a los que éstas apuntan» si la efectividad tenia que ve" Con el grado de realizacién, podriamos decir que el grado de eficacia se refier® al modo de realizacién (de apreciacion, mas estrictamente). Por ultimo, 0° ‘ercer lugar el término funcién se refiere de un modo genérico a la «tate2. 0 Conjunto de tareas, que el derecho concebido en general o en sus institucion> Paniculares realiza (0 debe realizar) en la sociedad humana». En ese Sento Pe i y el analisis de sus funciones: «La eficacia corresponde a la «funcionalidad” Si, por ella, entendemos preci ion de este titimo 3 fin, ya se trate del fin Precisamente la adecuacion de este ple especifico de un; isi il, mas CO! del orden, como dice BOURDI la norma fisica o de aqué as A is EU, la fuerza del derecho para product * © tareas sslgnaden al aa tienen que ver, precisamente, any lee Irso jurid flictos ‘esitimar el poder, entre olrag. ” luridico, como tratar los con! roc 09 PE pace 28a 8 formas juridcas, La socioogia del poder ¥ ! » , TERRA, 046 Ll: ¥E! dorach cert poe 1 190, Prelecin jie dol cuidano, 80° < PP. 79-104, Escaneado con CamScanner CAPITULO x SOCIOLOGIA JURISDICCIONAL 0 DEL sist} JUDICIAL: TRIBUNALES, JUECES Y LIT| ae 4, PRELIMINARES Amenudo cuando hablamos de sistema juridico se suele confundir con sistema judicial, ambos términos tienen significados y alcances distintos. Se entiende por sistema juridico al conjunto normativo de un Estado, una nocién muy relacionada ala concepcidn del positivismo juridico sobre el derecho u ordenamiento juridico ypor sistema judicial entendemos al conjunto de instituciones del sistema judicial oenlas que ésta esta dividida. Cuando hablamos de sistema judicial entendemos como parte del sistema global social integrada por sub-sistemas como derecho, politica, economia y que entre ellas hay una viva interrelacion. El sistema judicial en si es parte 0 componente del sistema juridico. Este capitulo tiene por objeto el andlisis del sistema judicial y concretamente el referido a sus principales componentes institucionales, estructurales, operadores y fines, mismas que se pueden resumir en: tribunales, jueces y litigios. Enlas sociedades occidentales a_ las que se parecen las sociedades y derecho latinoamericanos_ °°"! desde muchos puntos de vista, los tribunales y procesos judiciales, aparecen como instituciones centrales de los sistemas juridicos, donde el papel de los jueces es de insospechada trascendencia, desde la garantia social, hasta la defensa del Estado de Derecho. El «proceso judicial» se identifica como un conjunto especifico de practicas institucionales. Para tener una vision panoramica del Derecho comparado veamos algunas caracteristicas de los dos sistemas juridicos vigentes en occidente: el Common Law y Civil Law y como en tales sistemas juridicos se estructuran los tribunales. Enel sistema del Common Law, el papel del juez es mas determinante que en el sistema del Derecho continental europeo. Pese a la contundente afirmacion de EHRLICH de que el tribunal no es el centro de toda la vida juridica, para muchos otros autores de habla inglesa, los jueces son —en palabras de BLACKSTONE— «los depositarios del Derecho, sus oraculos vivientes» (DAWSON 1968). Ala vuelta del siglo, el emi istrado de la Corte Suprema americana i , el eminente magistrado de la a Olver Wendell HOLMES definié el Derecho, polémicamente, come as protecis fe lo que decidiran los tribunales (HOLMES 1897)°™. Esta postura 2¥ porque fueron ox cloiaeorefo i a eee er aeeneteonce mre los eworacs aie agmatine as Seam cena roanaamies Sonam 7 “Sel Estado Piurinacional de Bolivia que reconoce wt acter cures sistas judciaes ren cea me so Snes Ce es tae et rit eae enews wm 213 Escaneado con CamScanner Jel siglo XX, un estilo de pensamiento, ta corrig que hemos visto en capitulos anteriores <® arciales, que el Derecho debe entenderggii® n forma de reglas!™! en en la primera mitad d Realismo», — formas mas imp: dicial mas que © instaurar, americana del « sostenia, en sus terminos de practica ju 2. TRIBUNALES ico estricto el tribunal(es) de justicia (0 tambien juzgado 0 corte) es un érgano publico cuya ‘nai principal es ejercer la jurisdiccién, es decir, resolver litigios con e! fee ja de con juzgada. Sin perjuicio de cumplir actos de otra indole que las leyes que los organizan o jeg puedan atribuir; estos asuntos son denominados no contenciosos. Un tribunal es un organo 0 institucion gubernamental, cuya funcion es la de resolver disputas de tipo legal estatal, administrando justicia de acuerdo a la ley. Por lo mismo es que se le llama tribunal de justicia o corte. Desde la sociologia del derecho, Tribunal no sélo se entiende a un érgano publico con el objetivo de resolver problemas de caracter legal sino a todo sistema o medio de resolucién de disputas, como pueden ser los medios alternativos (conciliacion, mediacion y arbitraje) u otros que estan en la practica de los pueblos en sus derechos ancestralmente practicadas y que hoy han merecido reconocimiento constitucional como el caso boliviano. Desde el positivismo jurid Antes de entrar a analizar las particularidades practicas de los tribunales podemos citar a Theodor BECKER, quien intenté construir un analisis tedrico funcionalista de lo que son los Tribunales, aplicable a todas las sociedades, de ahi que para BECKER un tribunal es: «(i) una persona o grupo de personas (ii) con poder para decidir un litigio, (iii) ante quién las partes o sus representantes presentan los hechos en disputa y citan los principios normativos existentes, expresos — en estatutos, constituciones, reglas, casos previos— que (iv) son aplicados por ésta 0 éstas personas, (v) que creen que deben atender a la presentacion de los hechos y aplicar tales principios normativos imparcialmente, objetivamente © con ecuanimidad, (vi) que pueden también decidir, y (vii) como un cuerpo independiente» (T. L. BECKER 1970: 13. Subrayado en el original). BECKER acentua la imparcialidad como esencial a la existencia de tribunales («el corazén del proceso judicial» (1970: 26); el puesto central de la doctrina €n el proceso judicial que distingue al juez del mero mediador que busca uN compromiso entre los intereses de las partes; los litigios como justificacion ¥ enfoque del trabajo judicial; y la independencia de la actividad judicial como base esencial de la existencia del tribunal. La importancia de la independencia judicial = as concepciones tradicionales de juez y tribunal, esta bien expresada Por eljurista americano Henry LUMMIS: «En el momento en que una decision est oderosas tradiciones pollicas Junio we Juno con tradiiones del Derecho coman ingles yt muy wedopendente Pen sin poscimbuyen crear as condicones en que low mas ats etratos dal sistema jus are" {08 ordculos judiciales sera levada a sus ul rear uti las por el profesor Y prune nah prs scr ronson {iac0s jraicos solamente quedan determinados cuando se han consderede oF 5. ‘ecislonesjudcialesconsituyen ol Derecho propiamente dicho (GRAY Escaneado con CamScanner wrens (ado por TL. BECKER 1970) 149) Talat fe el punto Por Rie de a cCTaERWUn los tribunale: nla legisiacion de cada Estado. Asi pueden estar i at acs unas ete tn (tibunales ordinarios, especiales y arbitrales), segun la fase del procedimiento enque intervienen (tribunales de instruccion y de sentencia), segun su jerarquia iribunales inferiores y superiores), segun la extension de su competencia (tribunals de competencia comtn 0 mixtos y tribunales de competencia especial) y segun la instancia en que conocen (tribunal de Unica instancia, tribunal de primera instancia, tribunal de segunda instancia o de apelacién y de casacién en nuestro medio)" S son de diterdite tipo, En la justicia comparada, los sistemas judiciales, internamente estan estructurados, estratificados y diferenciados de varios modos; las jerarquias judiciales pueden ir desde jueces a tiempo parcial, voluntarias y gratuitas, como los magistrates ingleses, que pueden no tener preparacién profesional alguna, hasta los magistrados de tribunales supremos de apelacion, o constitucionales, como la Corte Suprema de los Estados Unidos, la Camara de los Lores Briténica, la francesa Cour de Cassation, 0 el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, o la propia estructura de nuestro Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional. Los sistemas de tribunales comprenden complejas jerarquias de jurisdiccion general o especial; tribunales de varias clases, que pueden ser 0 no incluidos en las definiciones oficiales de «tribunal» y provocan verdaderos problemas socioldgicos sobre el alcance de los sistemas judiciales el caracter de los sistemas de adjudicacién. Asi los tribunales especiales de trabajo 0 los existentes como el Tribunal militar, que genera verdaderos fueros de privilegio. Sobre este panorama, nuestro objetivo debe estar orientado a identificar, a la luz at as T % as recientemente, Martin SHAPIRO ha desorto el prototipe © tpo idea de tribunal adoptad en oan parte leralura, comprendiendo cuatro elementos: (|) un Juez independiente preexistentes: nediante procedimientos liigiosos para elaborar una decision dicalorce aries y se dectara a otra equivocada (SHAPIRO, 1981: 1), Su planar 8108 elementos son validos on todos los sistemas; aun el sistema Indes raha oe dearly ay SHAPIRO que en ‘el siglo XIX, la 2 1 problematica que oy la nocio nea RO aut clue destruda Por {ittancialeutonomia que los tbunales ingleses hab! Sg ‘mds efectivo, Solo las concepciones Je fossez—olw a propio mn tanto ol pariamento se convert ibordinacion, Los tribunal nocion de harmogen 08 348 2 alge un co a oe ano a orto a8 2 028 en lana eg roses ce e207 215 Escaneado con CamScanner ciologia juridica, las caracteristicas tos de la so: ri risis y complejidades. oliviano, SUS CI de las teorias y con’ Sehete del sistema judicial b 3. JUECES. principales componentes del sistema jug 3 de importancia desde diferentes perspecty<® s, jal, la formacion, pertenencia 0 militancia politica, religion Sean “ral concepto de juez COTTERRELL expresa que los Sones «Juez y Tribunal» plantean problemas de especificacion sociol6gica no neg dificiles que lo que plantea el concepto de profesion. Seguin COTTERRELL ¢ término profesion mas que aludir a un fendmeno social especifico, se refiere 2 una idea basada en, y utilizada dentro de, la lucha entre grupos ocupacionales, Los términos de juez y tribunal tienden a ser estructurados por pre-concepciones politcas: las definiciones de «Tribunal» tienden a ser generalizaciones de concepciones de «sentido comUn» acerca de instituciones reconocidas como tales en las particulares sociedades occidentales (COTTERRELL, 1991) Los jueces son uno de los 7 ahi que el analisis del mismo e: En la version del Common Law y Civil Law. Veamos el tema del juez. En Gran Bretafia, el sistema judicial considera de una forma diferenciada el papel y funcion de los jueces, por su tradicién de la creacién del derecho en base a precedente judicial (creacién del derecho por el juez), de ahi en Gran Bretafi los jueces tienen un alto status que esta relacionada con la conciencia de su importancia como realizadores de! Derecho y guardianes de sus tradiciones, 2 ser el sistema judicial seleccionado de entre las filas de una profesion juridice muy independiente, reflejando por ello su status, y al reflejar la doctrina juricice todavia hoy los principios y conceptos fundamentales enraizados en una tradicion de un Derecho creado por los jueces. 5; los jueces NO son funcionarios ial; de ahi jsmo mas de Elite En Europa continental existen por regla general carreras judiciale: se seleccionan entre juristas practicos experimentados, sino que s que han tenido un proceso de formacién especifico para la carrera judici que los jueces de los sistemas basados en la codificacion, se vea asi mi como una clase de funcionario estatal, que como miembro de un estrato de la profesién juridica. Por ejemplo en las discusiones sobre el sistema judl aleman, se insiste sobre su «mentalidad de servicio civil» (KOMMERS, 1969) is tradciones de los sistemas de codificacién (Civil Law) las responsabildades comin eee. jueces son algo diferentes de las tradiciones del OP. aCe a oe ea oes y udiciales;,_entonese ene profesionalee fe como las citadas, derivan a situaciones politicas € ristoria todas las etait au face que el status de los jueces no $° UN os ‘socio-politicos comunes an iL pese a compartir En el subcontinente am we institucion lericano (Lati veticas espe 2 Inoaméri teristica: ee alidad y el escaso desarrollo Vis stances: Tos ueceS aparece" Escaneado con CamScanner 1 funcionarios del gobierno de turno, y jedad, ni clase especial de un poder de| Estado. De: es, pot los partidarios politicos, 0 los partidan ee la forma de proteccion y eJercicio en el Cargo"), Son g i esencialmente no gozan de ‘independencia Propia’, pese - formales fijando dicha independencia ya .8N las constitucione: ia practica siguen siendo un bastion politico Y NO una verday Aclarando que no todos los sistemas judiciales Son uniformes Jos menos, que tiene, ya una larga tradicion en una practica de oindependencia, caso Costa Rica, Chile Uruguay, especialmer Jalinea sefialada no fepresentantes del a, CI°GIdOs, como jueces stemas judiciales existir contenidos SY las leyes, en \dera jurisdiccion, existen algunos, Cierta autonomia nte, otros van en Por otra parte, los jueces aparecen como lo: juridica, porque constituyen Poder del Estado ( de| Estado), cuya mision es la proteccién reparacion, cuando son infringidas. Los juec aplicarlas, siendo su tarea tan importante en en decir que los jueces son cuasi-legislador imprecisas y ambiguas, y otras remiten al cr Cabe aqui establecer que ésta no es precisamente el contexto practico, en el cual se desempefian nuestros jueces, pues los nuestros Unicamente aplican la ley y no interpretan, salvo los jueces constitucionales conforme la Constitucién y a Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional s Organos natos de la eficacia uno de los tres poderes u Organos de las normas del derecho y su €8 interpretan las normas, antes de este capitulo que algunos no dudan @S, puesto que muchas normas son riterio judicial para su determinacion Sin embargo, en la tradicién anglosajona y europea continental los jueces realizan constantemente una doble funcién interpretativa e integradora de las formas no en nuestro medio donde el juez aplica la norma, que les ponen en el lugar de directos colaboradores de los legisladores. Este es el ae favorable de la funcién de la judicatura. Porque la eficacia del derecho denen de otros factores, la plena solvencia de la funci6n judicial rcs ee Unicamente aplicando la norma sino en el recurso a_ a interpre! E Sociolégica, econémica, politica de valores hasta de principios. ont i interviene En sentido tradicional, el juez es el organo de ultima Sete Cuando ya se han agotado todos los recursos para ia actactaclenes silos "echo. Hoy estos paradigmas han sido superados, pu xtrajudiciales que son fonfictos también pasan, por el recurso a los medio Sa y privada que es tes fcientes o la solucion dada por Se eae cuaitavo des é rae mucl . $ su fu Sellores ee Ee la dimension cuantitativa de ra E iduales con facultades pa fas) u jueces organos residual judadanos acude “solutoria ie ecnticios yaa Nee gran mayoria de los cludadancs rr io, porque "8% en ditimo extremo, cuando no tiene mas remedio, Po tno, icia det gobierno los. sae oie dltos intentos de fraccidn y la coms 8 premiados: Doivano pose alos escakos i eruncloo e, ino en muchos casos istracion publica 217 Escaneado con CamScanner privada, lo alterno o informal. La justicia pi i usticia ya fe fc s de j espacio a la intervencion de la justicia privag ay debe dar mayor s de solucion. ofros sistema’ esta en crisis sistemas alterno’ participacion de género en la Administracién g 10 profesional, los jueces se caracteriza s ctualmente como grups ra ton masiva a la magistratura de las mujeres y por el rejuvenecimiente a erase de los jueces®”, aunque no en los términos previstos en la constitucion caso boliviano, esto es, de la participaci6n igualitaria en los espacios publicos, Ep, nuestro medio se esta procediendo aunaule de manera lenta a la incorporacién de jueces de extraccion indigena y clase baja, misma que no satisface lo dispuesto por la constitucion Desde el punto de vista de la andlisis funcional, la sociologia juridica analiza el tema io en cuenta variables diferenciales como: la relacién de-los jueces con la administracion de justicia, las cuestiones estructurales y funcionales del aparato judicial, las ideologias de los administradores de justicia, su extraccion social, tipologia del ejercicio profesional y estratificacion, la ética profesional, su formacion, hasta la opinién publica en toro a la practica judicial y actualmente su incursion en areas novedosas como los derechos alternativos. Para finalizar, desde el de los jueces tomand 4. INDEPENDENCIA JUDICIAL? En un sentido general la independencia judicial como parte de la politica de! Organo Judicial implica que dicho organo se atribuya a jueves independientes en el ejercicio de su funcién. Para Juan MARTINEZ MOYA, en sentido (lato sensu) es la actitud que debe asumir el juzgador para ejercer la funcidn jurisdiccional desde la perspectiva del Derecho de la cual se desprenden tres principios: a) Independencia judicial (stricto sensu): se refiere a la actitud del juzgador frente a influencias extrafias al Derecho, provenientes del sistema social. b) fepariiiad: se refiere a la actitud del juzgador frente a influencias ajenaS al Deere provenientes de las partes en los procesos sometidos @ SU potestad. °) sebiided frente a influencias extrafias al Derecho provenientes del propio ee ie Ala Ultima de estas definiciones, podria oponerse la siguiente conc? Rs ead el juzgador, en términos generales, debe juzgar desde la Tepe ae be también es verdad que este deber constituye Un hee! ares eee que es una intuicion que se impone por si misma & la Gatos aoeran @ una ley injusta, el juzgador debe spartans conforme a su conciencia personal. ES mas 307 En a ombio Europ fomeriecessy nope bs, progrosiva, (BC ye oe etviclos funcionarial 1 reabiendo Unt Jusicatura trancacs: tno oh ER, les del Estado la magistratura est oi ALperADO EEN; sper 30) daba las siguientes cifras para la representacio” Sree foment eg ee athena d ha ako «aun y MSN r.13 er 00 a aan on a magia esata a naa race SKA oes epartian préclcament {rock puoe en el morons de a redaccon so su taba Yo _ bre Elca Judicial, Grupa a yas Plazas en la magistratura, hones cl “Tiobo sob Blea aie, Cumbre Jide BOM 2 también Argentina y México (Coordinadere ‘eparatorio |l| Reunion Preparatoria, Lisbos, may: Escaneado con CamScanner endencia judicial no es cierto, pues las de indep cisiones 1a demas 0 son depencintes dela politica, al come ye, luclelelesisiemerg epBi0 y por tal az6n dicha independencia se diluye en términos de eelpuntode vista del andiisisfuncionalelreconocimiento jes de la independe Det os textos dels diferentes ordenamienos des naclor espe ez eneral, no viene dado como definicion sino por via de deseripeign te componentes de la misma que conforman gpect0S © : C una garantia instituci errors palabras la independencia judicial ésta analizada en teoria a wravey 0 figsofos del derecho, socidlogos juristas y otros, siempre en clave analitica Basta literatura ha sefialado que la independencia de los jueces ha sido un elemento nuclear de la revolucién liberal y de la revolucién democratica en los siglos XIX y XX. Y los avances en defensa de la libertad producidos en el atormentado siglo XX han sido expresados en la independencia judicial. El derecho Internacional de los Derechos Humanos, o lo que HABERMAS denomina «constitucionalizacion del Derecho Internacional», sdlo se ha consolidado cuando un tribunal independiente —por ejemplo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo— lo ha garantizado"™) | | | La nocién de independencia judicial es uno de esos conceptos que esta y ha estado siempre indisolublemente ligada a la concepcion democratica del Estado de Derecho. Desde sus primeros pasos, las sociedades que han transitado el camino hacia la democratizacion, sin excepcion, han recogido como parte fundamental de su disefio institucional, la de un funcionario publico encargado de administrar justicia a nombre del Estado, aplicando las normas generales y abstractas a los casos concretos y realizando dicha labor con independencia de iiterio. A decir de PAULIMO MORA, Luis, por e! contrario, todo intento autoritario y totalitario, se ha apresurado a falsear por su base la independencia judicial, bajo la percepcién de que tal principio no se aviene con un modelo vertical 0 dictatorial de imposicién de la voluntad de una persona ‘oun grupo de ellas*""!, relacionada a la constitucion La indey ji 6 judicial esta mu! isié pendencia del érgano judicial e: ly fen el principio de la division del Estado de derecho, cuyo fundamento radica ‘ : de poderes. Entonces para ‘Thtender lo que puede significar la «independence» Iudicial, es necesario analizar la relacién entre juez Y Estecoser ee y las condiciones en que tal independencia puede sat ee enida; para considerar lo que comporta la cabjetividads je ‘orden politico; Mtalizar los fines que los tribunales parecen ccumplir dentro a et ra \uego saber cuan importantes pueden ser 10s iltialoao Ta ocupacion de pipe Dey/qus|tener en.cuert eae itgios es atendida en a en que ficiales. i ei Le ee ‘gs reconocidas como tribunales ofie! 1: p13: jstracad | Model cer encon nacional sobce oc cH Federal 219 Escaneado con CamScanner Finalmente, para considerar hasta que punto las responsabilidades. gg tribunales en relacién con la doctrina, los distinguen @ otras institucionag tesolucién de confictos, debemos considerar cuales son exactamenta gq°® responsabilidades, qué contribucién se pretende que hagan los tribunales desarrollo de la doctrina juridica —al menos en nuestras sociedades— y cjaa contribuyen por ello al mantenimiento o desarrollo de formas particulares yo ideologia y de mecanismos de regulacion y administracién disponibles Por log gobiernos. En nuestro contexto debemos entender el criterio de independencia judicigt desde la forma de la divisién de organos adoptado en la Constitucién vigente (articulo 12.1), y no en la forma abordada en el ordenamiento referido al sistema judicial, esto es, la Ley de Organo Judicial (n° 025) que establece el criterio de independencia como principio. En sentido estricto, debemos entenderse |g independencia no como un principio sino como un orden normativo que proviene dada desde la Constitucion, por tanto no es un mero elemento rector, sino es un elemento del modelo politico adoptado: la democracia, ello exige la independencia judicial. Pues, los principios segun Josep RAZ simplemente son criterios rectores de interpretacin y no coactivos, de ahi que la independencia judicial no puede entenderse simplemente como simple principio. 5. SUJECION AL DERECHO POSITIVO? O ALA PLURALIDAD DE SISTEMAS JURIDICOS. Desde el positivismo juridico el Sistema judicial que compone también al Poder Judicial, acttia sobre dos criterios normativos antes que principios que ‘son esencialmente identificadores de la tarea de los jueces: la independencia y el sometimiento a la ley (me refiero a la ley aunque, los jueces no sdlo deben referirse a leyes en la solucién de casos concretos sino a principios y valores previstas en la constitucién). Desde la sociologia del derecho la idea de Independencia judicial hay que ver desde el andlisis funcional como un sistema Politico de organizacién social, esto es, Estado de Derecho, o simplemente una sociedad democratica consolidada 0 en crisis. Y, entenderemos en nuestro medio como Estado de derecho, que se relaciona no sdlo con prescripciones como sometimiento al derecho, sino el reconocimiento no sélo formal del pluralis™° Politico, del pluralismo juridico, del derecho alternativo e informal, sino en calti"® «hacia» la construccién de un Derecho intercultural en via sistemica. Vista asi el tema, puede tratarse des el significado de la independencia un i Siena puede ser gore €n términos de «la obediencia al derecho la independencia r sde la perspectiva de la obediencia. En efec' y del sometimiento al derecho de los jueces ee tico». Asi, dentro del positivismo juridico 00 sci encia y el sometimiento, desde dos ebontae) is primer lugar p a al d 0 Nn los jueces. En segundo Ware oe ipo definitorio de su lal a sense ntido critica, es decir, des? P So ~ Escaneado con CamScanner trata de Be iead problematicos, en cual “te y no solo desde una perspectiva de! posi rs ree obediencia de Tos jueces esta presente. an mucha) El erblera

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