REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS
túan por delegación estatal, en el ejercicio de la
REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS
P or R odolfo C arlos Barra
SlfMARIO: I. Introducción.— II. Los
reglamentos autónomos.— III. Regla­
mentos de ejecución.— IV. Reglamen­
tos delegados. — V. Reglamentos de
necesidad y urgencia. — VI. Conclu­
sión. La actividad legisferante del Po­
der Ejecutivo.
I. Introducción
La actividad jurígena del Estado es muy am­
plia y multiforme. Por supuesto que no es la úni­
ca actividad que realiza, pero normalm ente,
cualquiera sea, cuando se expresa hacia el exte­
rior —y en muchos casos hacia su propio inte­
rior (1)— incide sobre la esfera jurídica de terce­
ros ajenos o no al Estado y tengan o no, tales de­
cisiones con efectos jurídicos, efectos generales
y abstractos.
El mismo acto administrativo — de efectos par­
ticulares y concretos— es una decisión normati­
va, en cuanto incide autoritativam ente (y no por
consenso como en el caso de los actos jurídicos
privados, salvo aquellos a los que la ley les otor­
ga esta cualidad) sobre el ámbito de los derechos
de un particular con presunción d e legitim idad^
fu erza ejecutoria, como lo establece el art. 12 de
la ley de procedimientos administrativos, 19.549
(Adía, XXXIX-C, 2339 —t.a.—). Estos caracteres
—la presunción de que la decisión es conforme
Especial para La Ley. Derechos reservados
(lev 11.723).
(1) En general su actividad interna (resoluciones de
ias Cámaras del Congreso o acordadas de los tribuna­
les acerca de su propio régimen administrativo, circu­ cutoriedad del acto administrativo”, Revista de Dere­
lares e instrucciones de la Administración pública, etc.) cho Administrativo, N° 1, Buenos Aires, mayo-agosto
se expresa en normas con efectos vinculantes sobre su de 1989, ps. 65 a 100.
T. 1999-F, Sec. doctrina
1035
Así, la mayor jerarquía de la constitución ori­
con el resto del ordenamiento jurídico al que se
debe subordinar, y la cualidad de producir sus
efectos propios y prácticos (directos o indirec-
tos; mediatos o inmediatos) por sí mismo— son
los que le confieren tal carácter normativo al acto
administrativo (como a la sentencia judicial fir­
me, pasada en autoridad de cosa juzgada) pues
esta es la característica esencial de toda norma y
no su eventual generalidad y abstracción. Estas
últimas son modalidades de algunas normas,
pero no esenciales. Lo esencial es la expresión
de voluntad estatal (de cualquiera de sus órga­
nos constitucionales o subconstitucionales) que,
por ser tal, se normativiza automáticamente y así
pasa, también de manera automática, a formar
parte del ordenamiento jurídico estatal.
Así, una decisión estatal puede estar dirigida a
una sola persona, pero aún ser una norma jurí­
dica, en la medida que para ese sujeto tal deci­
sión goza de la presunción de legitimidad y de la
fuerza ejecutoria. Aun particular y concreta, la
decisión puede afectar a terceros no previstos en
la misma, en la medida que, como consecuen­
cia, dicha decisión incida sobre la esfera jurídica
de aquellos, para quienes tendrá también pre­
sunción de legitimidad y fuerza ejecutoria (2).
Se trata esta de una concepción subjetiva d e la
norm a jurídica, que atiende exclusivamente a su
creación estatal o, excepcionalmente, a su crea­
ción por sujetos particulares cuando éstos ac-
propio personal. Mucha actividad interna estrictamen­
te no jurígena pueue ser preparatoria de otras con elec­
tos normativos.
(2) Esto lo hemos tratado en BARRA, Rodolfo C., "Eje-
que hemos denominado “delegación transes-
tructural de cometidos” (3), sin perjuicio de la
normatividad social impuesta por la costumbre.
La seguridad jurídica y la prevalencia del prin­
cipio d em ocrático en la form ación de
la decisión (normativa) estatal obligan a que las
normas reconozcan, entre sí, una determinada
relación jerárquica, expresamente establecida en
los arts. 31 y 75 incs. 22 y 24 de la Constitución
Nacional.
Como el Estado se estructura en órganos y
cada uno de ellos es según su competencia (cons­
titucional, legal o reglamentaria) creador de nor­
mas jurídicas —una elemental razón de seguri­
d a d jurídica, que presupone la previsibiliaad y
la coherencia—, exige que exista una "relación
de validez” entre aquella pluralidad de normas,
que hace que unas tengan forma y contenido
válidos en la medida que no contradigan lo dis­
puesto en otras consideradas de mayor jerarquía.
P revisibilidad en tanto que la existencia y vigen­
cia de una determinada norma jurídica se la con­
sidera subsistente hasta que no sea derogada o
modificada por otra de superior o igual jerarquía.
C oherencia, para evitar la contradicción entre
normas, en especial teniendo en cuenta la plu­
ralidad de fuentes y también que las normas de
aplicación de otras, normalmente consideradas
de inferior jerarquía que las aplicadas, son por
lo común más numerosas.
Pero aún más importante es, en nuestro siste­
ma, la prevalencia del principio dem ocrático-re-
presentativo en la toma de decisión. Será de ma­
yor jerarquía la norma que más exprese la sobe­
ranía popular y que, a la vez, su formación sea
resultado de un debate y votación mayoritaria.
Los principios de la expresión y representación
de la soberanía popular y del debate y decisión
mayoritaria son los que establecen la escala je ­
rárquica normativa: cuanto más representativo
sea el cuerpo que toma la decisión y cuanto más
ésta surja de un proceso deliberativo y mayori-
tario, mayor será la jerarquía de la norma.
(3) Ver BÁRRA, Rodolfo C., "Principios de Derecho
Administrativo”, Capítulo VII, Ed. Abaco, Buenos Aires,
1980.
(4) Esta relación tiene hoy plena y expresa consagra­
ción en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia en
el caso “Fayt, Carlos S. c. Estado nacional”, F.100.XXXV,
sentencia del 19 de agosto de 1999 (La Ley, 8/9/99). La
ginaria, en cierta paridad (y sólo para sus efec­
tos limitados) con la ley que declara la necesi­
dad de la reforma de la Constitución; por debajo
la Constitución derivada (4); luego los tratados y
concordatos internacionales (art. 75.22) y las
normas derivadas de los "tratados de integra­
ción” (art. 75.24) (5); siguen las leyes, con prefe­
rencia de las especiales sobre las generales.
Hasta aquí rigen plenamente las reglas de la
soberanía popular representativa y del pleno
debate mayoritario. Luego saltamos a otro mun­
do, al mundo de la Administración pública, cuyo
“responsable político” (art. 99 inc. I o, Constitu­
ción) es el Poder Ejecutivo quien, si bien es tam­
bién un órgano de representación política directa
(art. 94, Constitución) no realiza un proceso de
toma de decisiones deliberativo y mayoritario,
sino puramente jerárquico (6). Por ello sus nor­
mas son inferiores a las generadas por los órga­
nos constituyente y legislativo (una situación
particular se encuentra en los decretos de nece­
sidad y urgencia, como veremos), y con mayor
razón esto sucede con las creadas por los órga­
nos inferiores de la Administración pública.
En paralelo se encuentran las sentencias judi­
ciales (los actos administrativos y los reglamen­
tos emanados de los tribunales asemejan su si­
tuación a los producidos por los órganos de la
Administración pública) que deben aplicar el
ordenamiento jurídico que corresponda (cual­
quiera sea su jerarquía pero respetando su vali­
dez y efectos jerárquicos) y en este sentido son
inferiores, aunque, una vez dictadas y pasadas
en autoridad de cosa juzgada, no pueden ser al­
teradas por las normas emanadas de ninguno de
los otros órganos, lo que les otorga — sólo a es­
tos efectos— una suerte de preeminencia basa­
da en la necesidad de asegurar la firmeza de la
resolución de los conflictos intersubjetivos que
son conocidos por los tribunales.
Dentro de la propia Administración pública
(una estructura de órganos sumamente comple­
ja) el modelo se repite, aunque con variantes
ley que declara ia necesidad de la relorma constitucio­
nal, sancionada conforme con el art. 30 de la Constitu­
ción, al disponer válidamente la iniciación de! proce­
so de reforma, puede considerarse de igual jerarquía
que la Constitución en la medida que habilita a la fu­
tura Convención Constituyente a reformar las dispo­
siciones constitucionales cuya modificación o deroga­
ción se autoriza, muchas veces de manera contradic-
T. 1999-F, Sec. doctrina
1036 RODOLFO CARLOS BARRA
imp ortantes. Aquí rige el principio de la j erarquía
de las normas según la jerarquía del órgano emi­
sor y, por razones de seguridad jurídica, la prela-
ción del reglamento sobre el acto administrati­
vo o “principio de la inderogabilidad singular de
los reglamentos”, según la expresión de García
de Enterría (7).
En todos los casos, también razones de segu­
ridad jurídica, imponen la regla según la cual la
norma posterior deroga a la anterior, siempre
siendo ellas de igual jerarquía.
Entonces todo el Estado es un gran productor
de normas jurídicas, generales y particulares.
Dentro del Estado, lógicamente, la Administra-
5i
toria con el original texto constitucional. De no me­
diar esta norma habilitante, ninguna modificación se­
ría constitucionalmente válida. Esto —pero sólo con
este alcance— coloca en paridad de jerarquía a la Cons­
titución original con la ley que declara la necesidad de
su reforma, sin perjuicio de que, desde otro punto de
vista con respecto a sus relaciones mutuas, esta ley se
encuentra subordinada a la Constitución en cuanto a
su proceso de formación y a su alcance sustancial: sólo
habilita la modificación o reforma, no la impone, ya
que la Convención Constituyente podría ratificar, to­
tal o parcialmente con respecto a los puntos habilita­
dos, el texto original. Lo mismo ocurre con la ley que el
Congreso sanciona para otorgar “jerarquía constitucio­
nal” a los tratados "sobre derechos humanos”, según
lo establecido en el art. 75 inc. 22 de la Constitución.
Este es otro camino de reforma constitucional, pues la
incorporación .de un nuevo tratado al elenco conteni­
do en aquella norma —como ya ocurrió con la “Con­
vención Interamericana sobre la Desaparición Forza­
da de Personas”, a la que la ley 24.820 (Adía, LVII-C,
2893) le otorgó jerarquía constitucional “en los térmi­
nos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacio­
nal”— o la aprobación de su exclusión por “denuncia”
es una reforma constitucional por un procedimiento
distinto del contemplado en el ya citado art. 30, lo que
se encuentra expresamente autorizado a partir de la
reforma constitucional de 1994. Debe destacarse que
la ley de incorporación o de aprobación de la denun­
cia del tratado, es una ley especial que requiere “del
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara..." ( art. 75 inc. 22). Incluso,
para la incorporación, requiere de un procedimiento
legislativo complejo: primero el Congreso debe sancio­
nar la ley simple aprobatoria del tratado, como con
respecto a cualquier uaiauo internacional, iuego la iey
especial de incorporación ya referida. Esta última tie­
ne un impacto constitucional aún más profundo que
ción pública, que también dicta normas genera­
les y particulares, especialmente, reglamentos y
actos administrativos. Esto no es una excepción
al principio de la separación de poderes —en rea­
lidad separación orgánica de funciones (8)— que
no genera compartimentos estancos sino cola­
boración entre los distintos órganos creados por
la Constitución. Todos son el Estado y todos go­
zan de los atributos del Estado, entre ellos, la
potestad creadora de normas.
Los reglamentos administrativos, según su re­
lación con la Constitución y las normas con cali­
dad de ley emanadas del Congreso, se califican
en autónomos, de ejecución, delegados y de nece­
sidad y urgencia, todos hoy expresamente reco-
su vigencia”, vigencia constitucional que, en el punto,
le es otorgada por la ley que los incorpora a la Consti­
tución. Pero esta ley incorpora también a la ley “sim­
ple” que aprueba al tratado como tal, de manera que
esta última también goza de la jerarquía constitucio­
nal que le corresponde al tratado. En cambio, la ley pre­
vista en el art. 30 es una ley de mera habilitación a la
reforma y sólo subsiste en el tiempo a los efectos de
comparar lo reformado con los aspectos por aquélla
habilitados. No pasa a formar parte del texto constitu­
cional. Cuando en el cuerpo del presente artículo nos
referimos a la jerarquía preeminente de la Constitu­
ción, incluimos en ella, por lo dicho, a los tratados so­
bre derechos humanos con jerarquía constitucional.
(5) Sobre la norma constitucional citada en el texto
y sobre el "derecho de la integración derivado”, ver
BARRA, Rodolfo Carlos, “Fuentes del Derecho de la In­
tegración”, en especial Capítulos IVy V¡ Ed. Abaco, Bue­
nos Aires, 1999.
(6) Ello'es asi aún en los casos en que se precisa “el
acuerdo general de ministros” como ocurre parala san­
ción de un decreto de necesidad y urgencia (art. 99 inc.
3o, Constitución Nacional). Si hubiese oposición de un
ministro, el Presidente puede exigirle su renuncia y
solucionar asila dificultad. Aunque la Constitución en
ciertas ocasiones se refiere al "acuerdo de gabinete”
(por ejemplo, decisiones tomadas por el Jefe de Gabi­
nete de Ministros en el marco de lo dispuesto en el art.
100 inc. 4o, Constitución Nacional) éste actúa mera­
mente como un cuerpo de deliberación consultiva y
no decisoria. Ver, sobre el particular, BARRA, Rodolfo
C., "El Jefe de Gabinete en la Constitución Nacional”,
Cap. V, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995.
(7) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y RAMON FER­
NANDEZ, Tomás, “Curso de Derecho Administrativo”,
REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS 1037
nocidos por la Constitución Nacional. Ellos son jerarquía superior, que sólo en pocos casos es
los que analizaremos en este trabajo. suficiente en lo que hace a contemplar todos los
aspectos de la organización del órgano —más es­
II. Los reglamentos autónomos trictamente, del complejo orgánico que determi­
nado órgano preside— o de la totalidad de las
En realidad el dictado de normas que pode­ reglas para su funcionamiento.
mos denominar como “reglamentos autónomos”
(RA) no es una competencia exclusiva del Poder Para el Poder Ejecutivo la descripción anterior
Ejecutivo. Se encuentra, siempre según las reglas puede ser más amplia. Nuestro sistema consti­
de la competencia, en cabeza de diferentes ór­ tucional, en la base del principio de la denomi­
ganos de la Administración pública (ministros, nada “separación de poderes", siguió una lógica
secretarios de Estado) o de entes descentraliza­ de exclusión. Creó el órgano legislativo — el Con­
dos de aquélla. greso— y le otorgó determinadas competencias
materiales, de manera que tales materias sólo
También en los otros órganos constituciona­ puedan, válidamente, ser regladas por ley for­
les, o de creación constitucional, reside la com­ mal (con las excepciones de los decretos delega­
petencia de dictar RA. Para el Poder Legislativo dos y los decretos de necesidad y urgencia, como
tal competencia está prevista en el art. 66, CN veremos). De esta manera, salvo en lo que res­
— “Cada Cámara hará su reglamento...”— y tam­ pecta a las competencias judiciales —resolver
bién en el art. 75 inc. 32 por el cual el Congreso "causas” o “controversias” con fuerza de cosa juz­
puede ejercer una competencia normativa gene­ gada— o la que corresponde a los nuevos órga­
ralizada incluso a través de “reglamentos”. Para nos constitucionales, como el Defensor del Pue­
el Poder Judicial la competencia para dictar RA blo, el Auditor General de la Nación y el Ministe­
se encuentra distribuida entre la Corte Suprema rio Público, al Poder Ejecutivo le quedó la com­
de Justicia, en lo que hace a su propia organiza­ petencia residual para dictar normas generales
ción y funcionamiento (art. 113, CN) y el Conse­ en todos los campos no atribuidos al Congreso o
jo de la Magistratura, por el art. 114, apartado 6: ejercidos (la regulación normativa) por éste ha­
“Dictar los reglamentos relacionados con la or­ ciendo uso de la competencia amplia del art. 32,
ganización judicial y todos aquellos que sean nece­ CN. En estos últimos casos, si bien no se esta­
sarios para asegurar la independencia de los jueces blecen competencias taxativas o exclusivas del
y la eficaz prestación de los servicios de justicia”. Congreso, si éste las ejerce en concreto sancio­
nando una ley que regule la materia, queda au­
El “poder” reglamentario “autónomo" se fun­ tom áticam ente excluida la com petencia del
da en la necesidad del órgano de contar con la Ejecutivo de dictar RA sobre el punto (9).
competencia — explícita o implícita— para d e­
sarrollar los principios d e su p rop ia organización Estos reglamentos son “autónomos” porque
y funcionam iento. Estos principios normalmen­ no tienen relación directa con una norma con­
te se encuentran establecidos en una norma de creta de mayor jerarquía, salvo la Constitución.
(9) Por ejemplo, la ley de procedimientos adminis­ Defensor del Pueblo y al Auditor General de la Nación,
trativos legisla sobre materias de organización y pro­ aunque estos últimos, si bien con autonomía funcio­
cedimiento que bien podría afirmarse que correspon­ nal, se encuentran en jurisdicción del Congreso). Así
den a la competencia del Poder Ejecutivo. Estas nor­ el Congreso puede sancionar leyes (también resolu­
mas no son inconstitucionales por su origen, ya que se ciones conjuntas de ambas Cámaras, en la medida que
encuentran amparadas en el texto amplio del citado la norma se refiere a “reglamentos”) que avancen so­
art. 32 de la Constitución Nacional. “Hacer todas las bre los poderes propios de organización y de ejercicio
leyes y reglamentos que sean convenientes para po­ de sus propias competencias del Ejecutivo y el Judi­
ner en ejercicio los poderes antecedentes (los enume­ cial, siempre, lógicamente, que no se afecte la indepen­
rados taxativamente y que le otorgan competencia ex­ dencia del órgano constitucional. Una vez que aquella
clusiva ai Congreso] y toaos ios otros concedidos por competencia es ejercida por el Congreso, el otro órga­
la presente Constitución al Gobierno de la Nación Ar- no queda excluido de su ejercicio. Así, para seguir con
c r p n t i n p ” (n arpntPQ Íc v r n m illíi c im n lp aarpaaH ncl CZn- ol H a lo I o t t H a n r r ir > o r li r-o í n n t r \ c o H w m i r t r ' j t i
VJt*-- ------- — J Wl V^j UV/ JU -l'* -'}' S J L V Í iilJ .i.A Í O L A t iL .1 ''

la ley declarativa de la necesidad de la reforma previs­
ta en el art. 30. Nótese que los tratados sobre derechos
humanos contemplados o incorporados al art. 75.22,
tienen jerarquía constitucional “en las condiciones de
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t. I, Cap. IV, p. 206 y sigtes., Ed. Civitas, Madrid,
1987.
(8) Ver BARRA, ob. cit., "Principios...”, Capítulo V
bierno de la Nación Argentina está constituido por los
tres poderes u órganos constitucionales (El "Título Pri­
mero” de la “Parte Segunda” de la Constitución Nacio­
nal regula al "Gobierno Federal”, que engloba a los tres
clásicos poderes e incluso al Ministerio Público y al
vos, el Ejecutivo no podría hoy reglamentar los aspec­
tos de aquella ley que avanzan sobre sus competen­
cias propias, porque ello le fue válidamente "quitado”
por el Congreso.
T. 1999-F, Sec. doctrina
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REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS 1039
Sin embargo, ello no los excluye de su obligato­ mismas materias, ya que el órgano delegado no
ria subordinación al resto del ordenamiento ju ­ debe ser aplicada en cada circunstancia. Tam­ últimos no son sino “normas de procedimiento
puede tener más competencias que el órgano de­
rídico legislativo, es decir, a la subordinación je ­ legante. bién pesa mucho en aquella decisión del legisla­ para la adecuada aplicación de la ley por parte
rárquica con respecto a cualquier ley formal. El dor de dejar en manos del Ejecutivo el desarro­ de la Administración Pública", mientras que los
RA, aunque no vinculado a ninguna ley en con­ llo detallado de la ley, el hecho de que, en mu­ primeros —que se asemejan a la delegación, tan­
Luego la competencia reglamentaria en ma­
creto, se encuentra subordinado jerárquicamen­ teria de RA se distribuye por toda la estructura chos casos, tal desarrollo depende de circunstan­ to que la Corte los denomina como reglamentos
te a todas y cualquiera de las leyes que sanciona de la Administración pública, centralizada y des­ cias variables. Frente a ellas el Poder Ejecutivo de “delegación impropia”— nacen de una deci­
el Congreso, a los tratados internacionales vigen­ centralizada, según las normas que atribuyen la tiene una capacidad de respuesta más flexible y sión del legislador, que “encomienda al Ejecuti­
tes para la Argentina y a las normas del llamado competencia de los órganos y entes administra­ rápida que el propio Congreso, además del ya vo la determinación de aspectos relativos a la
“derecho derivado” de los tratados de integra­ tivos, debiéndose entender siempre que esta citado “expertise” para reconocer los nuevos da­ aplicación concreta de la ley, según el juicio de
ción. No pueden contradecir a ninguna de estas competencia reglamentaria es —más allá de la tos de la realidad y responderlos con las decisio­ oportunidad temporal o de conveniencia de con­
normas, ni en su letra ni en su espíritu. Se tra­ expresamente acordada— implícita para el ejer­ nes adecuadas. La ley se convierte así en un pro­ tenido que realizará el poder administrador”.
ta, entonces de una "autonomía” relativa. De­ cicio de las competencias materiales expresa­ gram a o guía conductora inteligible, sanciona­ Pero dicha semejanza con la delegación es sólo
berían ser llamados “reglamentos orgánicos”, mente concedidas. do de acuerdo con el procedimiento democráti­ aparente —tanto que la Corte en “Cocchia” rati­
nombre que se identifica más con su verdade­ co-representativo analizado más arriba, que ficó su vieja doctrina acerca de la extraconstitu-
ro contenido. III. Reglamentos de ejecución siempre obligará al Ejecutivo pues en cada caso cionalidad de la delegación legislativa propia­
la validez del reglamento de ejecución (RE) se mente dicha, mientras admitió la validez del de­
El Poder Ejecutivo o Presidente de la Nación La efectiva puesta en práctica de un tratado o valorará en comparación con la ley reglamenta­ creto cuestionado en el caso, por calificarlo como
goza de la competencia de dictar RA por su cali­ una ley requiere, en numerosos casos, de una da (art,99.2 CN) según las circunstancias que ro­ reglamento de ejecución sustantivo— lo que
dad de “jefe del gobierno” y “responsable políti­ actividad reglamentaria por parte del Poder Eje­ deen a dicha valoración. obliga a considerar en particular a los denomi­
co de la administración general del país” (10) que cutivo, cuando del contenido de la propia nor­ nados “reglamentos delegados” o "reglamentos
le confiere el art. 99.1, CN. Se trata de una com ­ ma legal o convencional surge la necesidad de la A diferencia de los RA, los RE mantienen una de delegación” para deslindar debidamente am­
petencia implícita en lo general, pues sin ella el fijación, ya sea del procedimiento según el cual ligazón directa con la norma que reglamentan bos institutos.
Presidente no podría ejercer tales cualidades la norma será aplicada por parte de la Adminis­ —sin perjuicio de que también se encuentran
constitucionales. Sin perjuicio de ello, la CN le tración pública, o bien la necesidad de desarro­ vinculados con el resto del ordenamiento de ¿La competencia para dictar RE reside también
confiere expresamente algunas competencias re­ llar su propio contenido en cuestiones de deta­ mayor jerarquía normativa— y, de acuerdo con en cabeza del Poder Legislativo y del Poder Judi­
glamentarias de este tipo como la prórroga de lle, en la precisión de datos (que pueden ser cam­ el ya citado art. 99, inc. 2o de la CN, sólo pueden cial? La respuesta es afirmativa si pensamos en
las sesiones ordinarias del Congreso o su convo­ biantes según las circunstancias) o en diferentes ser sancionados por el Poder Ejecutivo, con ex­ los reglamentos adjetivos, pues cada uno de
catoria a extraordinarias (99.9, CN) que es un modalidades para su ejecución. clusión de los restantes órganos y entes de la aquellos órganos constitucionales tiene que en­
acto institucional de efectos generales, o con re­ Administración Pública (11). contrarse habilitado para sancionar las normas
lación a los reglamentos que precise dictar para El primer supuesto sólo ocurre cuando la ley según las cuales dará aplicación a los tratados y
supervisar la actuación del jefe de gabinete de debe ser aplicada por la Administración públi­ En una sentencia que tiene un contenido has­ a las leyes. En definitiva, las normas constitucio­
ministros en la recaudación e inversión de las ca, total o parcialmente, no cuando su vigencia ta docente (12), la Corte Suprema de Justicia ca­ nales citadas para el caso de los RA (arts. 66 y 75
rentas de la Nación (99.10, CN) o para comandar efectiva en la realidad concreta queda sometida lificó a los RE en sustantivos y adjetivos. Estos inc. 32, para el Poder Legislativo y 113 y 114 para
a todas las fuerzas armadas de la Nación (99.12, exclusivamente a la conducta de los particula­
CN) u organizar y distribuir a las mismas fuerzas res, aun cuando sean normas de contenido im­
(99.14), como también la declaración de guerra perativo. (11) Puede haber aquí una “zona gris” entre los RE y ba el mencionado decreto, pero lo hizo desde el punto
y represalias, con autorización del Congreso los RA. El órgano o ente subordinado al Ejecutivo, pue­ de vista del ordenamiento en general, considerado
(99.15) y la declaración del estado de sitio (99.16) El segundo caso depende también de la volun­ de precisar sancionar un reglamento organizativo o de como política legislativa que el Ejecutivo debía respe­
o la intervención federal a una provincia (99.20, tad del legislador, o su capacidad de previsión funcionamiento especial a los efectos de la puesta en tar —y estaba obligado a implementar— en su activi­
también de naturaleza institucional), etcétera. práctica de una determinada ley. Precisamente, mu­ dad reglamentaria. Partió del examen de “las leyes que
de todos los supuestos posibles en los que la nor­
chas leyes establecen que un determinado órgano será sancionó el Congreso sobre la reforma del Estado”
ma será o podrá ser aplicada en la práctica. El la “autoridad de aplicación de la ley” y así provoca la (23.696; 23.697; 23.928 —Adía, XLIX-C, 2444; 2458; LI-
Sin embargo el Jefe de Gabinete de Ministros, legislador puede prever en la norma su desarro­ actividad reglamentaria del órgano, normalmente un B, 1752—) para afirmar que “no existen dudas acerca
que es quién ejerce la administración general del llo completo, todas sus alternativas numéricas, determinado ministro. Seguimos aquí en el campo de de la filosofía que inspiró a las políticas después im-
país (100.1, CN) goza de la competencia de “ex­ la precisión específica para su aplicación. O bien, los RA pues, en definitiva, el reglamento nada agrega a plementadas por el mismo legislador o, en su caso, por
pedir los actos y reglamentos que sean necesa­ por su voluntad circunstancial o por real impo­ la ley. Este último aspecto, la adición de elementos que el Ejecutivo, tendientes a proteger y estimular el mar­
rios para ejercer las facultades que le atribuye sibilidad o inconveniencia de avanzar en un gra­ podrían estar en el contenido propio de la ley, es el que, co de libertad indispensable para el funcionamiento
este artículo y aquellas que le delegue el presi­ do tal de detalle, dejar este desarrollo de la nor­ aproximativamente, caracteriza al RE y permite distin­ de una economía de mercado en la cual el Estado asu­
dente de la Nación” (100.2, CN) norma que pre­ ma en manos del Poder Ejecutivo, en un sistema guirlo —también de una manera muy circunstancia­ me un papel exclusivamente subsidiario” (Consideran­
vé expresamente a los RA. Cabe añadir que si el cuya conveniencia puede resultar de muchos da— del RA. do 11). Tomó especialmente en cuenta lo dispuesto por
el art. 10 de la ley 23.696, como base de la política des-
Jefe de Gabinete puede sancionar RA para ejer­ factores, como el“expertise” de la Administración
(12) Se üaía del casu “Cocchia., Juige D. c. Eslauu reguiaioria, como también ios objeüvos deiTratado de
cer las competencias delegadas por ei Presiden­ pública en los campos en los que la norma deba nacional y otro s/ acción de amparo”, decidido el Asunción estableciendo el MERCOSUR (Adía, LI-C,
te, es porque el Presidente puede hacerlo en las ser aplicada, el que le viene otorgado por el pro­ 2 de diciembre de 1993, LA LEY, 1994-B. 633. En el caso 2889), vinculados con “la libre circulación de bienes,
pio 'legislador al dotarla, en el presupuesto, de se discutió la validez de los arts. 34 a 37 del dec. 817/92 servicios y factores productivos...” al que calificó como
los recursos necesarios —y autorizarla para su (Adía, LII-B, 1763) que afectaban, según el impugnan­ “una clara definición de política legislativa, que el or­
(10) Sobre la distinción entre "gobierno” y “adminis­ gasto— para contar con los medios materiales y te, ciertos derechos emergentes del ordenamiento la­ denamiento jurídico interno no puede contradecir,
tración”, ver BARRA, ob. cit., "Principios...” Capítulo V. personales adecuados para saber cómo la ley boral convencional, sin base legal que lo justificara. La dificultar u omitir en su implementación práctica...y a
Corte analizó el marco legal dentro del cual se inserta­ cuya luz igualmente deben valorarse tanto el decreto
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T. 1999-F, Sec. doctrina
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el Poder Judicial) por su redacción amplia tam­
bién autorizan a incluir en ellas a esta especial
categoría de RE. Mayor dificultad existe en el caso
de los reglamentos sustantivos, donde el art. 99.2,
CN parece otorgar una competencia exclusiva en
cabeza del Poder Ejecutivo. Esto es así claramen­
te frente al resto de la estructura orgánica de la
Administración pública, pero no resulta lógico
excluir a los restantes “órganos superiores de la
Constitución” —el Congreso, actuando por am­
bas Cámaras, y la Corte Suprema de Justicia—
de una competencia reglamentaria que, en cier­
tos casos les podrá resultar indispensable para
el cumplimiento de sus cometidos constitucio­
nales. Cierto es que el Congreso la ejercerá nor­
malmente bajo la forma de ley, que resultaría así
de contenido reglamentario de otra anterior, y
de su misma jerarquía, con el beneficio de ser
ley posterior. En los tribunales esta reglamenta­
ción podrá encontrarse en los fallos plenarios de
las Cámaras de Apelaciones, o en la jurispruden­
cia afirmada de la Corte Suprema, ya que, en mu­
chos casos, al interpretar el texto de una ley se la
podrá estar también reglamentando. Pero tam­
poco debe excluirse la posibilidad que tal regla­
mentación provenga de acordadas de los tribu­
nales, que serán válidas siempre y cuando su
contenido exprese una decisión que sólo puede
ser tomada en el ámbito del Poder Judicial y no
del Poder Ejecutivo. De lo contrario, habría una
invasión inválida sobre la competencia propia
del Ejecutivo, expresamente establecida en el ya
recordado art. 99.2, CN.
IV. Reglamentos delegados
La delegación es un instituto típico del derecho
público por el cual se autoriza a que un órgano
transfiera a otro el ejercicio de su propia compe­
tencia. La transferencia normalmente tiene un
contenido determinado y hasta la explicitación de
las finalidades a obtener, como así también suele
tener un plazo preciso. El órgano delegante es de
cuya constitucionalidad aquí se desafía, como la si­
tuación normativa y práctica que aquél viene a co­
rregir” (Considerando 12). La Corte también merituó
la ley 24.093 (Adía, LII-C, 2852), vinculada con la ad­
ministración y operatoria portuaria (a la que se refie­
re el déc. 817) también con claros objetivos desregu-
latorios (Considerando 13). Todo lo mencionado es
para la Corte un “sistema jurídico...que define una
clara política legislativa, cuya conformidad con la
Constitución no fue cuestionada, y sobre la cual no
hay ar-gumentaciones....que demuestren que el dec.
817 —globalmente considerado— fue dictado en con­
tradicción, o en exceso, o con desproporción o inade-
T. 1999-F, Sec. doctrina
superior o, excepcionalmente, de igual jerarquía
que el órgano delegado; la inversión de esta rela­
ción jerárquica resultaría absurda y contradicto­
ria con la naturaleza del propio instituto.
Pero, aunque típica, la delegación es de inter­
pretación restrictiva. Siempre requiere de una
norma que la autorice ya que se parte del princi­
pio de que el ordenamiento, al dotar a un órga­
no de una determinada competencia, quiere que
ese órgano y no otro la ejerza.
Lo mismo ocurre en el derecho constitucional.
Hasta la reforma de 1994, la delegación de com­
petencias constitucionales entre órganos esta­
blecidos en la Constitución, no se encontraba
siquiera prevista en el texto constitucional.
Por ello la Corte en “Cocchia” pudo afirmar,
siguiendo una jurisprudencia anterior, “es en ra­
zón de sus caracteres propios, precisamente, que
en nuestro sistema no puede considerarse la
existencia de ‘reglamentos delegados’ o de ‘dele­
gación legislativa' en sentido estricto, entendien­
do por tal al acto del órgano legislativo por el
cual se transfiere —aún con distintos condicio­
namientos— en beneficio del ‘ejecutivo’, deter­
minada competencia atribuida por la Constitu­
ción al primero de tales órganos constituciona­
les...” (Considerando 14).
Hoy la cuestión se encuentra expresamente
contemplada en la CN. Su art. 76 dispone: “Se
prohíbe la delegación legislativa en el Poder Eje­
cutivo, salvo en materias determinadas de admi­
nistración o de emergencia pública, con plazo fi­
jado para su ejercicio y dentro de las bases de la
delegación que el Congreso establezca...”.
De esta manera la regla general es la p roh ibi­
ción de la delegación legislativa, lo que impide,
lógicamente la existencia de los reglamentos de­
legados (RD).
cuación de medios...” agregando que el citado decre­
to “no es más que uno de los instrumentos cuya im-
plementación el legislador confió en el Poder Ejecu­
tivo para llevar a cabo la política de reforma del Esta­
do por aquél decidida..." (Considerando 13). La Corte
establece así los alcances de la relación jerárquica
entre la norma (o e! conjunto coherente de normas)
reglamentada y la norma reglamentaria. La primera
fija, con mayor o menor grado de desarrollo, una po­
lítica que el RE debe poner en práctica sin contrade­
cirla o con razonable adecuación de medios. Si esto
es así, queda asegurada la constitucionalidad del re­
glamento.
REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS
La norma prohíbe la delegación legislativa en
el “Poder Ejecutivo”. ¿Significa esto que se en­
cuentra autorizada en beneficio del Poder Judi­
cial? Es inimaginable la delegación legislativa en
favor del Poder Judicial, ya que hay una incom ­
patibilidad de naturaleza. Una cosa es que los
tribunales puedan emitir válidamente RA y, en
ciertos casos RE, y otra es que puedan sustituir
al Legislativo (aun con su autorización expresa)
en la tarea de legislar. Para esto no están los ju e­
ces, quienes carecen de la organización y, en sín­
tesis, del “expertise” adecuado para ello. Por la
misma razón tampoco puede existir delegación
del ejercicio de las competencias de cualquiera
de los órganos constitucionales hacia los otros,
sin perjuicio de la concreta prohibición del cita­
do art. 76. Cada uno de estos órganos está dise­
ñado para cumplir con su propia competencia,
diseño que es ex profeso para asegurar el princi­
pio de la división de poderes. Por ello la única
delegación teóricamente posible es la legislativa
en beneficio del Poder Ejecutivo — prohibida
también como regla general— porque este últi­
mo se encuentra en condiciones técnicas y de or­
ganización para dictar normas de contenido m a­
terialmente legislativo, como lo prueba su habi­
lidad para la sanción de los denominados decre­
tos o reglamentos de "necesidad y urgencia”, que
luego analizaremos. Por lo demás, la prohibición
de la delegación en beneficio del Poder Ejecuti­
vo alcanza a la delegación en favor de cualquier
órgano o ente de la Administración pública, de
lo contrario se afirmaría una palmaria incon­
gruencia.
La regla general prohibitiva tiene dos excep­
ciones. La primera es la que se otorgue para en­
frentar una situación de "emergencia pública”.
Aquí el caso, en su base fáctica, es similar al que
justifica el dictado de reglamentos de necesidad
y urgencia aunque su diferencia estriba en que,
en la delegación, el Congreso actúa a priori, pre­
cisamente delegando, mientras que en el segun­
do supuesto, existe una inactividad del Congre­
so por la imposibilidad de seguir el procedimien­
to ordinario parala sanción de las leyes, como lo
señala el art. 99.3, CN. En este caso, el Congreso
actuará a posteriori, aceptando o rechazando el
reglamento o decreto de necesidad y urgencia,
en definitiva ejerciendo una tarea de control es-
(13) MARIENHOFF, Miguel S„ "Tratado de Derecho título “La potestad constitucional para crear entidades
Administrativo”, t. I, p. 405 y sigtes., Ed. Abeledo Pe- autárquicas institucionales, y lo atinente a la extensión
rrot, Buenos Aires, 1990, como también del mismo
autor, en la publicación conjunta 120 Años de la Pro­ la Procuración del Tesoro de la Nación”, publicación
curación del Tesoro de la Nación, p. 50 y sigtes., con el de la P.T.N., Buenos Aires, 1983.
1041
pecíficamente establecida en la norma constitu­
cional. En el caso de la delegación, esta interven­
ción posterior del Congreso es posible, aunque
no la prevea expresamente la norma constitucio­
nal. Es que nada puede impedir que el Congreso
se encuentre disconforme con la manera en que
el Ejecutivo ejerció la competencia delegada, y
derogue o modifique el RD, sin perjuicio de su
validez y vigencia hasta ese momento. En la si­
tuación de emergencia pública, discrecional­
mente valorada por el Congreso —lo que exclu­
ye su revisión judicial— el legislador entiende
que la forma más rápida y efectiva de enfrentar­
la es a través de la delegación en favor del Ejecu­
tivo, para lo cual debe establecer un plazo para
su ejercicio y las “bases” o políticas (las finalida­
des, criterios, incluso los medios fundamentales
apropiados) que el RD deberá respetar. La ley de
delegación debe contener estos requisitos para
su validez constitucional —lo que sí puede ser
examinado por los jueces— y el RD debe respe­
tarlos. Este resultará inválido si es emitido fuera
del plazo, el que debe establecerse tanto para la
sanción del reglamento como para su vigencia.
Esto último resulta del texto del párrafo final del
art. 76: “La caducidad resultante del transcurso
del plazo previsto en el párrafo anterior no im­
portará revisión de las relaciones jurídicas naci­
das al amparo de las normas dictadas en conse­
cuencia de la delegación legislativa”, norma que
no tendría sentido si el plazo —que es de cadu­
cidad y por lo tanto de decaimiento automáti­
co— sólo se refiriera al dictado del reglamento y
no a su vigencia.
El otro supuesto de excepción a la prohibición
de la delegación legislativa es el que se refiere a
las “materias determinadas de administración”.
En este caso se ha interpretado, siguiendo a Ma-
rienhoff (13), que se trata de cuestiones mate­
rialmente administrativas y que, por ello, corres­
ponderían al ámbito de competencia del Ejecu­
tivo aunque, por expresa disposición constitu­
cional han sido atribuidas al Poder Legislativo.
El Congreso —que es el primer intérprete de la
Constitución— las ha enumerado taxativamen­
te en el art. 2o de la ley 25.148 (Adía, Bol. 22/99,
p. 1): "A los efectos de esta ley (14), se considera­
rán materias determinadas de administración,
aquellas que se vinculen con: a) La creación, or-
del control sobre las mismas, en la jurisprudencia de
T. 1999-F, Sec. doctrina
1042 RODOLFO CARLOS BARRA
REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS 1043
ganizacidn y atribuciones de entidades autárqui- vicio de inconstitucionalidad declarable por los
cas institucionales y toda otra entidad que por jueces. Naturalmente esta inconstitucionalidad siempre exige el control del delegado por el de­ Constitución —una norma que, no puede dejar
disposición constitucional ie competa al Poder afecta a la legislación delegada o RD que perde­ legante acerca de cómo la misma delegación se de ser advertido, no se encuentra en su similar
Legislativo crear, organizar y fijar sus atribucio­ ría la base o soporte de su propia validez, con el ha ejercido. norteamericana, lo que refuerza aún más la cons­
nes. Quedan incluidos en el presente inciso, el resultado práctico de su inaplicabilidad en los titucionalidad, en nuestro sistema, de este tipo de
correo, los bancos oficiales, entes impositivos y casos concretos en que la inconstitucionalidad Para valorar los alcances de la prohibición decretos— por lo que, en realidad, son también
aduaneros, entes educacionales de instrucción sea planteada, aunque el contenido del RD sea constitucional de la delegación legislativa se decretos de ejecución de la ley, aunque con un
general y universitaria, así como las entidades incuestionable. debe ser muy cuidadoso en no confundir la de­ contenido diverso (que los ‘adjetivos’)....(y) no
vinculadas con el transporte y la colonización; legación con la encomienda legislativa dirigida pueden alterar el espíritu de la ley, es decir, la po­
b) La fijación de las fuerzas armadas y el dictado El RD, según la exigencia del art. 100.12, CN, al Ejecutivo para la reglamentación ejecutiva de lítica legislativa que surge del texto aprobado por
de las normas para su organización y gobierno; debe contar con el refrendo del Jefe de Gabinete una ley, aunque ésta utilice, en sentido “impro­ el Congreso. Pero ello no sólo con relación a la
c) La organización y atribuciones de la Jefatura de Ministros —sin lo cual se encuentra viciado pio” como lo aclaró la Corte en “Cocchia”, el tér­ norma reglamentada, sino con respecto a todo el
de Gabinete y de los Ministerios; d) La creación, de nulidad absoluta— y ser enviados por el mis­ mino “delégase”. Es que es preciso distinguir a bloque de legalidad que conforma, con dicha ley,
organización y atribuciones de un organismo fis­ mo funcionario al Congreso, donde quedarán los RD de los RE sustanciales y esto es lo que ha un sistema, ‘un programa de gobierno aprobado
cal federal, a cargo del control y fiscalización de sometidos a un primer estudio por la Comisión hecho la Corte en la citada causa “Cocchia” cuya por el Congreso’”. (Consid. 14; luego cita prece­
la ejecución del régimen de coparticipación fe­ Bicameral Permanente, cuyos cometidos inclu­ doctrina (anterior a la reforma constitucional) dentes de la Corte norteamericana y sus propios
deral; e) La legislación en materia de servicios yen el análisis de los reglamentos de necesidad y como veremos, acaba de ser confirmada por el precedentes “Delfino” y “Carmelo Prattico”).
públicos, en lo que compete al Congreso de la urgencia y de los decretos de promulgación par­ legislador.
Nación; f) Toda otra materia asignada por la cial a las leyes (ver arts. 99.3 y 80, CN) (15). El La doctrina de la Corte es más que clara en la
Constitución Nacional al Poder Legislativo, que envío al Congreso no es un requisito indispen­ En “Cocchia” la Corte identificó a los "regla­ distinción de la ejecución sustancial de la ley, del
se relacione con la administración del país”. sable para la validez del RD, pues la Constitución mentos de ejecución”, “...es decir, aquellos que ejercicio de una competencia delegada. En sín­
no lo exige expresamente y el Congreso puede se sancionan para poner en práctica las leyes tesis, hay RD cuando el Congreso transfiere
En las materias autorizadas, la delegación le­ comenzar su análisis, a través de la Comisión cuando éstas requieren de alguna determinada —total o parcialmente, pero en bloque— el ejer­
gislativa debe cumplir, como vimos, con dos re­ Bicameral, a partir de la publicación del regla­ actividad del Poder Ejecutivo para su vigencia cicio de una competencia propia al Poder Eje­
quisitos: establecer el plazo fijado para el ejerci­ mento en el Boletín Oficial. Sin embargo, resul­ efectiva” (Considerando 14). Luego la Corte des­ cutivo, definiendo sólo la materia a regular y la
cio de la delegación, que incluye el de la vigen­ tará de buena práctica el envío específico del re­ cribe a los denominados ‘reglamentos de ejecu­ finalidad querida por el legislador, por ejemplo,
cia de los RE), y la fijación de la política legislati­ glamento al Congreso y, preferiblemente, den­ ción adjetivos' (que ya hemos analizado) y agre­ si el Congreso delegara en el Presidente de la Re­
va. No sería válida la delegación sin plazo, o sin tro del plazo exigido para los reglamentos de ne­ ga “Distinto es el supuesto de lo que es posible pública la regulación del instituto del divorcio
que estableciera pautas o criterios, la finalidad cesidad y urgencia, ya que ello dará mayor efica­ denominar ‘delegación impropia’ —por oposi­ vincular (causales, procedimiento, limitaciones,
inteligible en la ley, para su ejercicio. En aquellas cia y rapidez al control legislativo que se encuen­ ción a la antes indicada delegación en sentido etc.) estableciendo como criterios y finalidad la
condiciones la norma delegante adolecería de un tra en la naturaleza del instituto: la delegación estricto, donde existe una verdadera transferen­ mayor protección posible de la estabilidad del
cia de competencia o dejación de competencia— matrimonio, el interés de los hijos, etc. En este
la que ocurre cuando el legislador encomienda caso el Congreso coloca en cabeza del Ejecutivo
al Ejecutivo la determinación de aspectos relati­ la definición del total contenido de una legisla­
(14) Esta expresión parecería limitar la interpreta­ cional de 1994”. Es decir se aprueban todos los RD san­ vos a la aplicación concreta de la ley, según el ción en materia de divorcio. En cambio existe RE
ción constitucional hecha en la ley a los casos de dele­ cionados hasta la fecha de vigencia de la ley bajo el
juicio de oportunidad temporal o de convenien­ sustantivo, cuando el Congreso ejerce plenamen­
gación efectuados con anterioridad ala reforma cons­ amparo de las leyes de delegación anteriores a la re­
titucional que, de acuerdo con la Disposición Transi­ forma constitucional, sean aquellos reglamentos en cia de contenido que realizará el poder adminis­ te su competencia, regula el instituto y enco­
toria Octava CN caducan a los cinco años de vigencia ejercicio de delegaciones ahora prohibidas por la Cons­ trador. No existe aquí transferencia alguna de mienda al Ejecutivo la definición de oportuni­
del nuevo texto constitucional, excepto la ratificada titución (el art. 3o no distingue) o sobre las materias competencia. El legislador define la materia que dades, desarrollos de ejecución práctica, datos
expresamente por una nueva ley. Sin embargo nada permitidas. Cabe interpretar que esta ratificación le­ quiere regular, la estructura y sistematiza, expre­ de circunstancias, o la evaluación de las mismas,
obsta a una interpretación extensiva de la norma, por gislativa sanea el vicio que pudiese afectar a las dele­ sa su voluntad, que es la voluntad soberana del etc., conteniendo la propia ley, incluso en su con­
una simple razón de congruencia y porque la misma gaciones anteriores a la expresa prohibición constitu­ pueblo, en un régimen en sí mismo completo y texto, las guías o criterios y finalidades que el
ley está expresando claramente la voluntad o la direc­ cional, solución que parece ser la más adecuada por terminado, pero cuya aplicación concreta —nor­ Poder Ejecutivo deberá respetar en la reglamen­
ción interpretativa del Congreso. Cabe aclarar que la razones de seguridad jurídica, y ratifica también las malmente en aspectos parciales— relativa a tación, además de no contradecir la letra y el es­
ley 25.148 efectuó aquella ratificación —incluso para delegaciones permitidas que ya se hubiesen llevado a
tiempo y materia, o a otras circunstancias, que­ píritu de la ley. Así el caso del art. 10 de la ley
la delegación efectuada por razones de emergencia pú­ cabo y agotado su objeto, ya que las vigentes se encuen­
blica— por el plazo de tres años (art. I o) y siempre que tran alcanzadas por la previsión del art. I o. Todo ello es da reservada a la decisión del Poder Ejecutivo 23.696, que dio motivo al caso "Cocchia”. En el
su "objeto no se hubiese agotado por su cumplimien­ "sin perjuicio de la facultad derogatoria del Poder Le­ que, en nuestro caso es, junto con el Legislativo supuesto de duda., el intérprete —lo que incluye
to”. La ley contempla dos situaciones: en su art. I o la gislativo”, como dice el art. Io de la ley, es decir, la per­ y el Judicial, Gobierno de la Nación Argentina. El al juez, naturalmente— deberá estar por la in­
delegación en sí misma, que perdurará por el plazo de manente posibilidad de que el Congreso derogue la ley Poder Legislativo, muy por el contrario de trans­ terpretación que mejor satisfaga a la estabilidad
tres años y que deberá ser ejercida (supone que no lo de legislación o el RD. ferirla, ejerce su competencia, y dispone que el de la norma en cuestión (del decreto reglamen­
ha sido o que el Poder Ejecutivo puede dictar un nue­ Ejecutivo aplique, concrete, o ‘ejecute’ la ley, se­ tario) solución que es la que más se compadece
vo RD sustitutivo de otro anterior, siempre dentro de (l 5) Los decretos de promulgación total o parcial de gún el ‘standard' inteligible que el mismo legis­ con razones de seguridad jurídica, sin perjuicio
ese plazo) “con arreglo alas bases oportunamente fija­ una ley, o el de su veto, son reglamentos instituciona­ lador estableció, es decir, la clara política legis­ de que siempre le queda al legislador la posibili­
das por el Poder Legislativo) y cumpliendo con la exi­ les de ejecución, pues son los necesarios (aunque no
lativa, la lógica explícita o implícita, pero siem­ dad de corregir el eventual exceso dei Poder Eje­
gencia formal del art. 100.12 CN. La otra situación es la imprescindibles, ya que puede ocurrir la promulgación
que salva con su art. 3o donde aprueba “...la totalidad tácita de la ley, frente al silencio del Ejecutivo) para "la pre discernible, que actúa como un mandato de cutivo mediante la sanción de una nueva ley has­
de la legislación delegada, dictada al amparo de la le­ ejecución de las leyes de la Nación” en la terminología imperativo cumplimiento por parte del Ejecuti­ ta derogatoria del reglamento en cuestión, para
gislación delegante preexistente a la reforma constitu- del art. 99.2, CN. vo. Estos reglamentos también se encuentran lo cual cuenta con la habilitación amplia del
previstos en el art. 86, inciso 2o (ahora 99.2) de la art. 75.32, CN, ya comentado.
T. 1999-F, Sec. doctrina
T. 1999-F, Sec. doctrina
1044 RODOLFO CARLOS BARRA
La doctrina “Cocchia" —anterior a la reforma
constitucional— acaba de ser ratificada por el
Congreso a través de la ya citada ley 25.148. En
efecto, ésta, luego de tratarla situación de los RD
a los efectos de lo dispuesto en la Disposición
Transitoria Octava, CN, dispone en su art. 4o: “Las
normas dictadas por el Poder Ejecutivo en ejer­
cicio de sus facultades propias de reglamenta­
ción, derivadas de lo dispuesto en el art. 99 inc.
2o de la Constitución Nacional, no se encuentran
alcanzadas por las disposiciones de la presente
ley”, norma que sería absurda —ya que la ley
25.148 sólo puede referirse a los RD— si el legis­
lador no hubiese querido dejar debidamente di­
ferenciados los campos de los RD y los RE, en
particular los sustantivos, y señalar que los últi­
mos quedan fuera de las previsiones de la nor­
ma constitucional antes citada y de la propia
ley 25.148.
V. Reglamentos de necesidad y urgencia
En los RA, el Poder Ejecutivo (y el resto de la
Administración pública según corresponda) ejer­
ce una com p eten cia p rop ia , como también lo
hace al sancionar los RE, en algunos casos cum­
pliendo con el cometido que el legislador puede
incluir en la ley, relativo al desarrollo de la mis­
ma. En los RD el PE ejerce una competencia trans­
ferida (en su ejercicio) por el legislador. Pero en
los reglamentos de necesidad y urgencia — que
denomináremos “decretos” de necesidad y urgen­
cia (DNU) para seguir con la terminología consti­
tucional— ejerce una competencia que es del
Congreso sin que este órgano superior de la Cons­
titución lo haya autorizado previamente.
Efectivamente, al sancionar un reglamento o
decreto (16) de necesidad y urgencia el Poder
(16) Como ocurre con el resto de los reglamentos,
cuando éstos son dictados por el Poder Ejecutivo (re­
cordemos que sólo este órgano puede sancionar los RE
y los RA, como también los DNU) llevan la forma y la
denominación de “decretos”. Los decretos son, enton­
ces, los reglamentos sancionados por el Presidente de
la Nación.
(17) La jurisprudencia de la Corte Suprema, espe­
cialmente en la causa “Rodríguez, Jorge, en Nieva, Ale­
jandro y otros c. Poder Ejecutivo Naciona!”, LA LEY,
1997-F, 879, fue comentada en BARRA, Rodolfo C., De­
cretos de necesidad y urgencia. El caso Rodríguez,
LA LEY, 1998-B, 1362. En dicho trabajo se estudia el ré­
gimen de los DNU. En el texto se hará una síntesis del
mismo. La decisión mayoritaria de la Corte en la causa
“Rodríguez” tuvo como fundamento la falta de legiti­
T, 1999-F, Sec. doctrina
Ejecutivo asume la competencia material que la
Constitución le otorga al Congreso, regulando
materias que corresponden sean tratadas por ley
formal por expresa disposición constitucional.
Lo expuesto no significa que la sanción de un
DNU exprese una actuación irregular del Ejecu­
tivo, en la medida que, bajo ciertas condiciones,
tal actividad materialmente legislativa del Presi­
dente de la Nación se encuentra autorizada por
la propia Constitución en su art. 99 inc. 3o.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
ido desarrollando, en una jurisprudencia que
todavía se encuentra en sus albores, la doctrina
interpretativa del citado art. 99.3, CN (17). A par­
tir de la misma —con inclusión del reciente y
muy im portante caso “V errocchi, Ezio D.
c. Poder Ejecutivo Nacional”, V916. XXXII, del 19
de agosto de 1999— puede hacerse la siguiente
síntesis:
1) La sanción del DNU es de competencia ex­
clusiva del Poder Ejecutivo, y debe ser decidido
“en acuerdo general de ministros”, quienes, jun­
to con el Jefe de Gabinete de Ministros, deberán
refrendarlo. Este es un requisito que hace a la
validez formal del reglamento, susceptible de re­
visión judicial.
2) La regla general es la prohibición de la san­
ción de este tipo de normas, “salvo cuando cir­
cunstancias excepcionales hicieran imposible
seguir los trámites ordinarios previstos por esta
Constitución para la sanción de las leyes”, como
aclara la norma constitucional. Se trata de dos
requisitos sustanciales habilitantes de la compe­
tencia para el dictado del DNU. a) la razón de
necesidad y urgencia, de naturaleza excepcional,
en resolver una determinada situación política,
mación para accionar de los actores en el caso, lo que
excluye la intervención de los jueces por la ausencia
de “causa” o "controversia” en los términos del art. 116,
CN. Lo expuesto fue destacado en el fallo de la mino­
ría en “Verrocchi”, afirmando el papel del Poder Judi­
cial en el control de constitucionalidad de las normas
jurídicas, siempre mediando un verdadero caso judi­
cial. En "Rodríguez” la acción había sido interpuesta
por un grupo de legisladores que pretendían la invali­
dez de un reglamento de necesidad y urgencia, sin que
se presentara en ia causa ningún perjudicado en un
interés personal y propio. La doctrina de "Rodríguez”
fue reiterada por la Corte —una vez más— en “Gómez
Diez, Ricardo c. P.E.N -Congreso de la Nación”,
G.405.XXXIII, sentencia del 31 de marzo de 1999, con
la práctica unanimidad del tribunal.
REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS
social, económica o cualquier otra que precise
de una determinada respuesta legislativa. Se tra­
ta de una situación de excepción, no ordinaria
con respecto al curso natural de los aconteci­
mientos de la vida social, distinta de la “emer­
gencia’' que, para la misma Corte en el caso "Pe­
ralta” (18) justifica la adopción de medidas res­
trictivas de ciertos derechos constitucionales. El
DNU puede tener este contenido o no, es decir,
puede o no ser una norma de “emergencia” y
puede no serla en la medida que la excepcional
necesidad y urgencia pueda ser afrontada con
decisiones que no avancen sobre los derechos de
los particulares. La excepcional razón de necesi­
dad y urgencia justifica el dictado de la norma
desde el punto de vista orgánico, sin avanzar so­
bre su contenido que también, o no, puede afron­
tar una situación de emergencia; b) la imposibi­
lidad de seguir el trámite legislativo ordinario, lo
que indica que la cuestión—la justificación ha­
bilitante— es estrictamente temporal y no refe­
rida a los alcances de la norma formalizada en el
DNU. Este tendrá el mismo contenido de la ley
que podría, de existir tiempo suficiente para ello,
ser sancionada por el Congreso y, por su conte­
nido, la validez de aquella norma será valorada
de la misma manera en que lo sería la ley formal
emanada del Congreso. La imposibilidad de se­
guir el trámite ordinario para la formación y san­
ción de las leyes, es decir para la intervención del
Congreso en la regulación de la cuestión que
debe ser resuelta de manera urgente, es una mera
(18) “Peralta, Luis A. c. Estado Nacional", Fallos
313:1513, LA LEY, 1990-D, 131.
(19) El mejor ejemplo de lo que pretendemos expli­
car —la diferencia entre una situación de emergencia,
que justifica la sanción de medidas restrictivas de cier­
tos derechos constitucionales, y las razones de mera
urgencia— se encuentra en el DNU sancionado por dec.
924/99 (Adía, Bol. 22/99, p. 6), del 23 de agosto de 1999.
La ley 25.148, como ya se ha visto, fue sancionada en
razón de lo dispuesto por la Disposición Transitoria
Octava de la CN que estableció la caducidad de la legis­
lación delegada preexistente a la reforma constitucio­
nal, caducidad que debía operarse a los cinco años de
vigencia de la reforma, salvo aquella que fuese expre­
samente ratificada por el Congreso, a través de una nue­
va ley. El plazo de cinco años vencía el día 25 de agosto
de 1994, de manera que la ley 25.148, que ratificó la to-
tHli.d2.cl ds 2.CJH0Ü3. legislación delegada, ^110 da
casi sobre la expiración de aquel plazo de cinco años,
en el Boletín Oficial del 23 de agosto de 1999. Pero la ley
omitió establecer el momento a partir del cual la mis­
ma iba a ser vigente, por lo cual dicha vigencia iba a
ocurrir a partir del octavo día desde su publicación ofi­
cial (art. 2o, Cód. Civil). En consecuencia, la ratifica­
ción iba a tener un efecto nulo, ya que la totalidad de la
1045
circunstancia temporal, que depende del caso
concreto, circunstancia que puede demostrar la
inconveniencia de aguardar el normal trámite
legislativo para responder con eficacia a la nece­
sidad planteada (19).
3) La razón excepcional de necesidad y urgen­
cia ¿es revisable por los jueces? Sin duda es un
aspecto que valorará el Congreso al momento de
decidir si aprueba o rechaza el DNU, como vere­
mos más adelante, pero el problema es su posi­
ble revisión judicial.
En “Rodríguez” la mayoría de la Corte había
sugerido lo contrario, aunque sin profundizar
la cuestión, debido a que el corazón del caso se
refería estrictamente a un problema de legiti­
mación para accionar, mucho más que un liti­
gio cuya decisión dependiera del régimen jurí­
dico de los DNU. Así en el Considerando 15 de
la decisión mayoritaria se expresó: “De este
modo atendiendo al texto constitucional plas­
mado por la reforma del año 1994, la norma re­
ferida (el concreto DNU impugnado en el caso)
sólo puede considerarse sometida al pertinen­
te contralor del Poder Legislativo de la Nación,
a quien corresponde pronunciarse acerca de la
concurrencia de los extremos —de valoración
política— que habilitan el ejercicio de la facul­
tad excepcional del Poder Ejecutivo, así como
de la oportunidad, mérito y conveniencia de su
contenido”.
legislación delegada preexistente a la reforma consti­
tucional caducaría, por imperio de la propia Constitu­
ción, antes de la entrada en vigencia de la norma ratifi­
catoria, lo que podría provocar una grave crisis en la
gestión de los asuntos públicos y un daño considerable
a la seguridad jurídica. Resultó evidente que tal situa­
ción no podía aguardar a la sanción de una nueva ley
que —además con efectos retroactivos— estableciera
una fecha de vigencia de la ley 25.148 anterior a la ge­
nerada por la aplicación del citado art. 2° del Cód. Civil.
Esta nueva ley también iba a ser tardía e inútil a los efec­
tos buscados. Se planteó, entonces, una situación ex­
cepcional de necesidad y urgencia para resolver una
cuestión en sí misma desvinculada con cualquier clase
de restricción de derechos (emergencia, según la doc­
trina de “Peralta”) y sólo vinculada con el "apuro” y con
la imposibilidad de aguardar la conclusión del trámite
legislativo ordinario. Así quedó habilitada la competen­
cia del Poder Ejecutivo que dictó el citado decreto de
necesidad y urgencia 924/99 estableciendo, en su art.
I o, que la ley 25.148 “entrará en vigencia el día de su
publicación en el Boletín Oficial” y, a la vez, que el mis­
mo decreto “entrará en vigencia el día de su publica­
ción en el Boletín Oficial” (art. 2o). Tanto la ley como el
DNU fueron publicados en el mismo Boletín Oficial del
24 de agosto de 1999.
T. 1999-F, Sec. doctrina
1046 RODOLFO CARLOS BARRA
Sin embargo en “Verrocchi”, con una mayoría
de distinta composición (20), la Corte avanzó por
el camino contrario. En el Considerando 9 del
fallo, luego de recordar la excepcionalidad de la
facultad del Poder Ejecutivo, se precisa: "Por tan­
to, para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer le­
gítimamente facultades legislativas que, en prin­
cipio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia
de alguna de estas dos circunstancias: 1) Que sea
imposible dictar la ley mediante el trámite ordi­
nario previsto por la Constitución, vale decir, que
las cámaras del Congreso no puedan reunirse por
circunstancias de fuerza mayor que lo impidan,
como ocurriría en el caso de acciones bélicas o
desastres naturales que impidiesen su reunión o
el traslado de los legisladores a la Capital Fede­
ral; o 2) que la situación que requiere solución
legislativa sea de una urgencia tal que deba ser
solucionada inmediatamente, en un plazo in­
compatible con el que demanda el trámite nor­
mal de las leyes”. Y agrega: “Contrariamente a lo
que sostiene el recurrente ...corresponde al Po­
der Judicial el control de constitucionalidad so­
bre las condiciones bajo las cuales se admite esa
facultad excepcional, que constituyen las actua­
les exigencias constitucionales para su ejercicio.
Es atribución de este tribunal en esta instancia
evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la
adopción de decretos de necesidad y urgencia
(conf., con anterioridad a la vigencia de la refor­
ma constitucional de 1994, Fallos: 318:1154, con­
siderando 9) y, en este sentido, corresponde des­
cartar criterios de mera conveniencia ajenos a
circunstancias extremas de necesidad, puesto
que la Constitución no habilita a elegir discre­
cionalmente entre la sanción de una ley o la im­
posición más rápida de ciertos contenidos ma­
teriales por medio de un decreto”.
Entiendo que la mayoría (imprecisa) en “Ve­
rrocchi” no ha advertido la verdadera naturale­
za de los DNU ni tampoco la inconveniencia
(20) En “Rodríguez” la mayoría estuvo compuesta
por los jueces Nazareno, Moliné O'Connor, López, Bo-
ggiano y Vázquez, mientras que en “Verrocchi” lo fue
por los jueces Belluscio, Fayt, Bossert, Petracchi y Bog-
giano. En realidad la definición terminante que se
transcribe en el texto sólo fue afirmada por los tres pri­
meros Ministros, mientras que Petracchi y Boggiano
emitieron sendos votos concurrentes que no la repi­
ten. El voto de Petracchi no da ninguna pista sobre el
particular (la impugnación del DNU del caso aparece
fundada en la ausencia de reglamentación legislativa
acerca del procedimiento de control por el Congreso
de tales reglamentos, lo que, en su criterio, impide que
T. 1999-F, Sec. doctrina
práctica de la solución que ha planteado en su
fallo.
La reforma constitucional de 1994 ha ubicado
la competencia del Ejecutivo en materia legisla­
tiva, a través de la sanción de DNU, dentro de la
disposición liminar del 99.3 que lo define como
“co-legislador”: “Participa —dice la norma en su
párrafo inicial— de la formación de las leyes con
arreglo a la Constitución, las promulga y hace
publicar”. Dentro de este cometido constitucio­
nal se encuentra el excepcional de sancionar
DNU, actos de naturaleza materialmente legis­
lativa que también, desde el aspecto procesal,
"participa(n) de la formación de las leyes” en
colaboración con el Congreso, puesto que el
DNU queda inmediatamente sometido a la apro­
bación o rechazo por parte del Legislativo, como
luego veremos.
Frente a una situación de inactividad del Con­
greso —que no sólo puede ocurrir por circuns­
tancias catastróficas, sino también por razones
políticas, por ejemplo reiteradas negativas de
una bancada a colaborar con la formación del
“quorum” para sesionar, además de la imposibi­
lidad objetiva del cumplir con el trámite ordina­
rio, como en el caso del ya citado ejemplo del dec.
924/99— el constituyente de 1994 le otorgó al
Ejecutivo una com petencia de iniciativa y d e im ­
pu lso: con la sanción del DNU toma la iniciativa
de sancionar la norma —que a partir de ese m o­
mento es vigente— y obliga al Congreso a expe­
dirse expresamente, bajo pena de la continua­
ción de la vigencia de la norma en tal carácter
sancionada.
El nuevo art. 99.3 de la CN tiene así un alto con­
tenido político pues impide la parálisis de la ac­
ción de gobierno (que en un sistema presiden-
cialista es de extrema gravedad) por la falta de
coincidencia entre el Ejecutivo y el Legislativo,
el Ejecutivo ejerza esa competencia constitucional has­
ta tanto la ley reglamentaria, que prevé el art. 99.3, CN,
sea sancionada) mientras que el voto de Boggiano, en
su Considerando 7, destaca que los DNU del caso
(dees. 770/96 y 771/96) adolecen de falta de funda-
mentación acerca de la razón de necesidad y urgencia
que justifique la emisión de esos dccieius, lo que su­
pone, entonces, que admite su revisión judicial, al
menos en lo que se refiere a la suficiencia del elemen­
to “motivación”. Así las cosas no puede afirmarse que
la Corte tenga tomada una posición definitiva al res­
pecto.
REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS 1047
cuando el primero no recibe el suficiente apoyo del Congreso, que incluso puede ejercerse por la
del segundo, lo que incluso puede suceder por vía del silencio, manteniendo, como veremos, la
la conducta de legisladores del propio partido vigencia de la norma sancionada por el Presiden­
oficialista. En definitiva prevalecerá la decisión te de la Nación.
del Poder Legislativo (quien puede rechazar el
DNU) pero ésta tendrá que ser expresa, previo Por otra parte la solución propuesta en “Ve-
debate, del que probablemente surja una ley con rrocchi” es de gran inconveniencia práctica.
un contenido distinto que el del DNU rechaza­ Obliga a los jueces a juzgar acerca de una cues­
do, pero con algún contenido y no el mero silen­ tión meramente fáctica, de naturaleza política.
cio. ¿Cómo evitar las soluciones contradictorias en­
tre distintos tribunales? Cuando una sentencia
Entonces no se trata de un ejercicio arbitrario declara la inconstitucionalidad de una norma
del Ejecutivo que, por meras razones de conve­ está diciendo que en su aplicación al caso resul­
niencia decide omitir la intervención del Con­ ta contraria a la Constitución y por lo tanto, es
greso en el tratamiento de un determinado asun­ inaplicable. Cuando avanza sobre la calificación
to. En realidad no la omite, sino que la provoca, de la "necesidad y urgencia” del reglamento, está
la fuerza. El Congreso ya no podrá guardar silen­ incidiendo sobre su vigencia como norma (pues
cio, pues de lo contrario el reglamento con efec­ de eso es de lo que se trata) y en este punto pue­
tos de ley continuará vigente. Aun cuando la de­ de haber decisiones contradictorias, incluso con­
cisión del Ejecutivo resulte irrazonable o arbitra­ tradictorias con la expresa voluntad del Congre­
ria, pues no existe, en el caso, ni la necesidad, ni so. ¿Qué ocurre si éste aprueba el DNU frente a
la urgencia, ni la excepcionalidad de la situación, sentencias que sostienen la inexistencia de la
el Congreso puede rechazarla en pocas horas y “necesidad y urgencia”? ¿La decisión del Congre­
el Presidente o su Jefe de Gabinete de Ministros so —que podría tener la forma de ley— es incons­
llevados al borde de la remoción, o a la remo­ titucional? ¿La decisión del Congreso predomi­
ción misma. na sobre la sentencia?
Es decir, se trata de una cuestión de relaciones La Constitución estableció un procedimiento
políticas entre los dos poderes, cuyo juzgamien­ especial de control, que "Verrocchi” parece no
to es ajeno al rol, a la jurisdicción, incluso al "ex- respetar.
pertise” de los jueces.
4) De acuerdo con lo dispuesto en el art. 99.3,
Sin duda la decisión del Poder Ejecutivo de CN, los DNU pueden regular cualquier materia,
sancionar un DNU es de naturaleza discrecional, con exclusión de la “penal, tributaria, electoral o
no reglada, que no debe ser arbitraria. Los ju e­ el régimen de partidos políticos”. Estas son nor­
ces no pueden juzgar acerca del contenido de mas vedadas al Ejecutivo, y por tanto, si éste san­
una decisión discrecional, aunque sí de su arbi­ cionase DNU sobre aquellas materias, ni siquie­
trariedad (21). Pero esto es propio del control de ra el Congreso podría aprobarlos como tales. La
los actos administrativos o, incluso, de otro tipo decisión aprobatoria sería también inconstitu­
de reglamentos administrativos (los RA), pero no cional.
puede aplicarse a éstos —los DNU— tan singu­
lares a los qu e la Constitución les otorgó un siste­ Esta sí es una materia revisable por los jueces
m a de control especial por parte d el P oder Legis­ pues, a diferencia del caso anterior, se refiere a
lativo. la validez sustancial del DNU, cuestión que que­
da excluida de la voluntad del Poder Legislativo,
La intervención, en estos casos, de los tribu­ como lo ha sostenido la Corte en la causa “Kup-
nales sería una intromisión en las relaciones en­ chik, Luisa y Kupchik, Alberto c. Banco Central
tre los otros dos poderes, un impedimento para de la República Argentina" del 17 de marzo de
el ejercicio de las competencias propias del Con­ 1998 —La Ley, 8/9/99 y en “Cic Trading c. Fisco
greso, una interrupción (en ciertos casos) del Nacional” de la misma fecha, donde decidió que
normal desarrollo del poder de control político (tratándose de DNÜ con materia tributaria) "la
ratificación legislativa ...carece de incidencia res­
pecto de dicha conclusión (ya que) resulta im­
(21) Ver BARRA, Rodolfo Carlos, “Comentarios acer­ procedente cualquier interpretación que con­
ca de la discrecionalidad administrativa y su control duzca a asignar efectos convalidantes, con ca­
judicial”, ED, 146-829 y “Amparo, jurisdicción y discre­ rácter retroactivo, a la ratificación legislativa o a
cionalidad administrativa”, ED, 178-628. la reiteración del texto del decreto en una ley pos­
T. 1999-F, Sec. doctrina
1048 RODOLFO CARLOS BARRA
REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS 1049
terior”. Es decir, el Congreso podría sancionar sancionado la ley reglamentaria del procedi­
una ley con el mismo contenido que el DNU re­ miento, se ha puesto en duda si, aún así, el Po­ do la Constitución agrega la palabra “expreso” que el despacho de la Comisión Bicameral será
lativo a cuestiones prohibidas por la Constitu­ der Ejecutivo se encuentra facultado para ejer­ quiere indicar que exige que el dictamen de la elevado al pleno de las Cámaras “para su expre­
ción, o simplemente podría ratificarlo, convir­ cer su competencia relativa a la sanción de DNU. Comisión Bicameral —y con él, el reglamento— so tratamiento”, el art. 86 de la Constitución Es­
tiéndolo en ley. Pero, aun si se admitiese la vali­ sea debatido y v otado, con lo cual habrá una ma­ pañola dice que “El Congreso habrá de pronun­
dez del segundo procedimiento, siempre regiría En “Rodríguez” la mayoría de la Corte optó por nifestación expresa de voluntad de cada una de ciarse expresamente dentro de dicho plazo (30
para el futuro, sin los efectos de la aprobación la afirmativa, con tres argumentos contundentes: las cámaras legislativas. días desde la promulgación del decreto-ley) so­
de un DNU válidamente sancionado. 1) la omisión del Congreso no puede privar al Eje­ bre su convalidación o derogación”. Pero aun
cutivo del ejercicio de una competencia otorgada Pero además esta norma constitucional debe cuando a esta norma pudiere otorgársele un sen­
5) Como hemos visto el DNU se encuentra so­ por la Constitución, ya que de lo contrario la acti­ leerse juntamente con otra, que impone un prin­ tido contradictorio, lo cierto, reitero, es que tal
metido a un procedimiento especial, que inclu­ vidad propia de un poder quedaría en manos, so­ cipio general también, lógicamente, vigente para interpretación no es posible en nuestro medio,
ye actuaciones que hacen a su validez formal, metida a la decisión discrecional, de otro, que el caso en examen. Se trata del art. 82, CN que ya que lo veda el texto del art. 82, CN que prohí­
como la toma de decisión en acuerdo general de podría nunca cumplir con los cometidos que le establece: “La voluntad de cada Cámara debe be que “la voluntad” de cualquiera de las Cáma­
ministros, el refrendo conjunto por todo el gabi­ impone la norma constitucional o, establecida la manifestarse expresamente; se excluye, en todos ras pueda sancionarse de manera "tácita o ficta”.
nete y su envío al Congreso por parte del Jefe de Comisión y sancionada la ley reglamentaria, di­ los casos, la sanción tácita o ficta”. Aunque esta
Gabinete de Ministros (“personalmente”, dice la solver aquélla y derogar la ley cuando quisiera disposición se refiere al proceso de formación y En consecuencia, el silencio del Congreso
norma, aunque no cabe interpretar que se trate evitar que el Presidente de la República dictase un sanción de las leyes, también alcanza a otras ma­ mantiene la vigencia del DNU, lo que, además
de una exigencia “física”) dentro de los diez días DNU; 2) el Congreso puede revisar el DNU con nifestaciones de voluntad de las Cámaras —por de las razones ya expuestas, fortifica la seguri­
(cabe interpretar que son corridos) de su sanción. los medios que hoy cuenta, aún sin el funciona­ ejemplo, resoluciones, comunicaciones al Poder dad jurídica. Poco efecto tendría una norma cuya
miento de la Comisión Bicameral y la reglamen­ Ejecutivo, etc.— que por naturaleza deben ser vigencia quedase sometida a un plazo resoluto­
De acuerdo con el art. 99.3 de la CN, el DNU tación procesal; 3) de hecho esta última es la con­ expresas. Además, nada impide que la decisión rio breve, dependiendo exclusivamente de la in­
enviado al Congreso por el Jefe de Gabinete, es ducta del Legislativo con relación a la promulga­ acerca de un DNU tenga forma de ley (volvere­ actividad del Congreso. De esta manera, el DNU
sometido al estudio de una “Comisión Bicame- ción parcial de las leyes, donde los decretos perti­ mos sobre este particular) y si la tuviera como carecería totalmente de efectos prácticos, trai­
ral Permanente” —creada entonces por la pro­ nentes fueron sancionados por el Ejecutivo y re­ resolución, volvemos a lo ya planteado: éstas cionándose así, con la interpretación que se
pia Constitución— “cuya composición deberá visados por el Congreso a pesar de la inexistencia deben ser, por su misma naturaleza, expresas. cuestiona, la clara intención del constituyente.
respetar la proporción de las representaciones de la Comisión Bicameral y de la ley reglamenta­ No puede haber leyes tácitas, ni tampoco nin­
políticas de cada Cámara", dice la norma. Esta ria. La doctrina de “Rodríguez” fue reiterada en gún otro tipo de acto que manifieste la voluntad El Congreso debe, entonces, aprobar o recha­
Comisión Bicameral es la misma que debe in­ "Verrocchi”, expresamente por la minoría e im­ común del Congreso o la individual de cada Cá­ zar el DNU, expresamente. Para ello la Constitu­
tervenir para el análisis de las promulgaciones plícitamente por la mayoría, que no utilizó la ar­ mara. ción no fija plazo alguno, aunque sí lo podría
parciales de leyes, efectuadas por el Poder Eje­ gumentación en contrario, salvo en el caso del hacer la ley reglamentaria, aunque lo sería a tí­
cutivo, mecanismo en principio prohibido salvo voto concurrente del doctor Petracchi. Esta cuestión fue expresamente tratada en “Ve­ tulo meramente indicativo para el Congreso ha­
que las partes de la ley promulgadas gocen de rrocchi” por el voto concurrente del doctor Pe- bida cuenta de que la permanencia del silencio
“autonomía normativa y su aprobación parcial 6) Por último resta por analizar las posibles tracchi, proponiendo una solución que no pare­ más allá del vencimiento de aquel hipotético pla­
(no altere) el espíritu ni la unidad del proyecto actitudes del Congreso frente al DNU, habida ce ser la adecuada. Allí el mencionado Ministro, zo sólo puede producir la continuidad de la vi­
sancionado por el Congreso” (art. 80, CN), de­ cuenta de que, como ya vimos, la sanción de esta sobre la base de que nuestro art. 99.3, CN, según gencia del reglamento.
cretos de promulgación parcial que deben ser norma obliga a aquél a actuar, salvo que prefiera lo expuesto en el debate de la Convención Cons­
puestos por el Jefe de Gabinete a la considera­ —o no lo pueda evitar, por la carencia de las tituyente de 1994, encuentra inspiración en el La ap robación no modifica la situación jurídi­
ción de la Comisión Bicameral dentro del plazo mayorías necesarias— que el DNU continúe con art. 86 de la Constitución Española, hizo relación ca existente, generada a partir de la sanción del
de diez días de su sanción (art. 100.13, CN). su vigencia plena. de la doctrina elaborada en función del citado DNU, aunque su conveniencia práctica, a los
art. 86, que atribuye “al silencio efectos simila­ efectos de la seguridad jurídica, es evidente: es
La Comisión Bicameral cuenta con un plazo de El primer punto a considerar es que el Congre­ res a la desaprobación expresa del decreto-ley". la manifestación expresa de la conformidad del
diez días para expedirse, en un dictamen que ca­ so d ebe expedirse expresam ente. Así lo dice el art. En realidad la comparación es desacertada ya Congreso con el reglamento, lo que implica la im­
rece de efectos vinculantes para las cámaras de 99.3, CN, cuando menciona que la Comisión Bi­ que la Constitución Española no tiene una nor­ posibilidad de un rechazo posterior, sin perjui­
senadores y diputados, las que lo examinarán en cameral debe emitir su dictamen y enviarlo al ma como la contenida en el art. 82 de nuestra cio de que luego, como cualquier ley, el DNU
reunión plenaria por separado (art. 99.3, CN). plenario de cada Cámara “para su expreso trata­ Constitución, con lo cual el intento comparati­ pueda ser derogado o modificado por una ley
miento”. Claro que podría sostenerse que el tra­ vo fenece automáticamente. Por otra parte sor­ posterior (22).
Como se ve la propia Constitución ha estable­ tamiento debe ser expreso, aunque no la deci­ prende la interpretación dada al texto español,
cido las bases del procedimiento de tratamiento sión. Sin embargo la inclusión del término “ex­ cuando es aún más enérgico que el nuestro en El rechazo, en cambio, provoca una radical al­
de los DNU por el Congreso, dejando sus deta­ preso” por el constituyente —que podría haber cuanto a exigir un pronunciamiento expreso del teración de la situación jurídica existente hasta
lles relativos al “trámite y a los alcances de la in­ simplemente escrito en la norma “para su trata­ Legislativo. Así mientras nuestro art. 99.3 dice ese momento, con efectos trascendentes. El re-
tervención del Congreso” (norma citada) a una miento”— parece indicar un énfasis especial en
regulación que deberá hacerse por “ley especial la necesidad de una manifestación expresa por
sancionada con la mayoría absoluta de la totali­ parte del Congreso. No hay tratamientos tácitos, (22) El DNU no podría ser derogado o modificado va habilitación para dictar un nuevo DNU, aunque se
dad de los miembros de cada Camara” (ídem). mucho menos cuando tai tratamiento se da en por otro DNU posterior. Debe rechazarse en este caso refiera a la misma materia que el anterior, habilitación
el plenario de cualquiera de las Cámaras del Con­ la aplicación del principio del paralelismo de formas fáctica que sólo se produce de ocurrir las circunstan­
Como a la fecha el Congreso ni ha puesto en greso, donde el debate —aunque sea mínimo— —y de órgano de origen— ya que el Poder Ejecutivo cias previstas en el 99.3, CN, es decir, debe suscitarse
funcionamiento a la Comisión Bicameral ni ha es una regla que no conoce excepciones. Cuan agota su competencia para dictar la norma en el mis­ una nueva situación excepcional de necesidad y urgen­
mo momento en que la dicta. Necesitaría de otra nue­ cia en derogar o modificar el reglamento anterior.
T. 1999-F, Sec. doctrina
T. 1999-F, Sec. doctrina
1050 RODOLFO CARLOS BARRA
chazo puede tener diversos contenidos: a) por­
que el DNU legisló en cualquiera de las materias
prohibidas por el art. 99.3, CN, lo que supone la
nulidad absoluta del reglamento desde sus orí­
genes sin siquiera encontrarse protegidas las re­
laciones jurídicas de buena fe nacidas al ampa­
ro del DNU rechazado; b) por defectos formales
en el DNU, como la falta de refrendo por la tota­
lidad del gabinete ministerial, falta de envío al
Congreso, o envío tardío, con los mismos efec­
tos que en el caso anterior aunque con protec­
ción de las relaciones jurídicas de buena fe, ya
que se trata de defectos de imposible o difícil co­
nocim iento para el común de la ciudadanía;
c) por disconformidad con la valoración de la ra­
zón de necesidad y urgencia, o con la imposibi­
lidad de seguir los trámites ordinarios para la
sanción de la ley formal, lo que también produ­
ce los efectos antes señalados, protegiendo a los
"'operadores''' jurídicos de buena fe, para quienes
esta cuestión es una materia de imposible valo­
ración, ya que es exclusiva del Congreso; d) por
disconformidad con el contenido del DNU, lo
que equipara el rechazo con la ley posterior de­
rogatoria, es decir el DNU mantuvo plena y váli­
da vigencia hasta la sanción del rechazo.
Debe analizarse si el rechazo debe tener la for­
ma de una ley o puede ser expresado por resolu­
ción conjunta o individual pero coincidente de
cada una de las Cámaras. En nuestro anterior tra­
bajo ya citado — “Decretos de Necesidad y Ur­
gencia. El caso Rodríguez”— optamos por la so­
lución de la ley formal, sobre todo por razones
de seguridad jurídica y porque permite el fun­
cionamiento pleno de la Cámara de origen y Cá­
mara revisora, lo que sería de difícil ejecución
práctica en el supuesto de que el rechazo tenga
la forma de una mera resolución.
Sin embargo esta solución presenta un incon­
veniente importante: si el rechazo se expresa a
través de una ley formal, el Poder Ejecutivo po­
dría vetarlo, manteniendo la vigencia del DNU
hasta tanto el Congreso pueda insistir con la
mayoría de dos tercios de los votos (art. 83, CN)
mayoría que siempre es difícil de obtener. De esta
manera podría burlarse el control que el Congre­
so debe ejercer sobre los DNU, otorgándole al
Poder Ejecutivo la decisión última en la materia.
Revisado si problema dssds esta perspectiva.,
se impone la solución del rechazo —y obviamen­
te, la aprobación— por resolución de las Cáma­
ras, lo que debería quedar establecido en la ley
reglamentaria prevista en el art. 99. 3 de la CN.
Se trata de simples resoluciones de cada una de
T. 1999-F, Sec. doctrina
las Cámaras —nada impide que puedan realizar
una sesión conjunta— sin el procedimiento de
cámara de origen y cámara revisora. Con la co­
incidencia de ambas Cámaras ya se obtiene el
rechazo —la norma constitucional establece que
el despacho de la Comisión Bicameral será ele­
vado al plenario de las Cámaras, lo que permite
inferir que se trata de un envío simultáneo— pro­
cedimiento que se ajusta en mayor medida con
la celeridad que el constituyente quiso otorgarle
al procedimiento de control por parte del Con­
greso. La citada ley reglamentaria debería regu­
lar la forma de envío de ambas resoluciones, de
manera conjunta, al Poder Ejecutivo y la publi­
cación, también simultánea y de ambas, en el
Boletín Oficial.
Como ya vimos la preexistencia de una expre­
sa aprobación impide el posterior rechazo, que
sería así absolutamente inválido. Incluso si el
rechazo posterior a la aprobación tuviese forma
de ley, habría que interpretar a ésta como una
mera derogación, que no afecta la vigencia del
decreto hasta el momento de aquella ley dero­
gatoria.
Pero ¿qué ocurre si no existió aprobación sino
una conducta del Congreso que supone su
aceptación del DNU? Esta es una situación que
puede ocurrir si el Congreso sanciona leyes que
parten de la base de la vigencia del DNU, p. ej.,
si el reglamento crea una determinada entidad
administrativa, y en la próxima ley presupues­
taria —siempre sin expedirse sobre el DNU—
el Congreso la dota de fondos para su funcio­
namiento. Entendemos que el rechazo sigue
siendo válido, con sus efectos propios —aun­
que el tema es, sin duda, discutible— ya que el
Congreso tiene la obligación constitucional de
expedirse expresamente sobre el DNU, lo que
sólo realiza con la resolución del rechazo (o en
su caso, la de aprobación). M ientras tanto,
aquellas leyes sancionadas por el Congreso, que
suponen la vigencia del DNU, ayudan a su pre­
sunción de validez y, por ende, a la situación de
las relaciones jurídicas nacidas bajo el amparo
del reglamento, que tendrán así, también, una
fuerte presunción de buena fe. Por las mismas
razones, el simple silencio del Congreso —que
mantiene vigente el DNU— no impide el recha­
zo posterior (lo que demuestra la diferencia
entre ia aprobación expresa y el mero silencio,
que nunca es aprobación sino una simple situa­
ción fáctica de vigencia de la norma de urgen­
cia) por lo menos dentro del plazo en que el re­
chazo debe ser emitido, si la ley reglamentaria
fijara dicho plazo.
REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS 1051
La derogación del DNU presenta una situación anterior. Sin duda sería una conducta contradic­
diferente. En estricto sentido se trata de una ley toria del Congreso derogar una norma con res­
posterior que deroga —podría también modifi­ pecto a la cual quiere rechazar su vigencia. Para
car— a una anterior. La derogación sólo puede esto último bastaría con resolver el rechazo del
sancionarse por ley formal y ésta sí podría ser DNU, con los efectos ya vistos. Si deroga es por­
vetada por el Poder Ejecutivo y, a la vez, insistida que admite que el reglamento, como consecuen­
por el Congreso. Esto es así — a diferencia de la cia del silencio del Congreso, ha estado en vigen­
situación que se plantea en el caso de rechazo— cia, y lo está hasta el momento de la derogación.
porque la derogación también supone que el-
DNU no fue rechazado y que por tanto fue plena VI. Conclusión. La actividad legisferante del
y válidamente vigente hasta la promulgación y Poder Ejecutivo
vigencia de la ley derogatoria.
El Poder Ejecutivo siempre ha ejercido una acti­
Esta situación fue expresamente analizada por vidad creadora de normas. Lo hace, como ya vimos,
la Corte Suprema en el caso “Verrocchi”. Aquí los incluso con sus actos de contenido particular, los
DNU formalizados por dees. 770/96 y 771/96 fue­ actos administrativos propiamente dichos. Y por
ron expresamente derogados por el art. 25 de la supuesto que lo hace, con un contenido material
ley 24.714 (Adía, LVI-C, 3585; LII-B, 1752; LVI-E, semejante al de la ley formal, con sus reglamentos.
6093), lo que justificó la interpretación desarro­
llada por la minoría —la mayoría sólo hizo una La reforma constitucional de 1994 ha aclara­
rápida mención contraria en los votos de los doc­ do muchos aspectos de la denominada “potes­
tores Petracchi y Boggiano— con una conclu­ tad” reglamentaria de la Administración públi­
sión absolutamente lógica: “sólo es concebible ca, en particular de su “responsable político”, el
por parte del órgano legislativo la 'derogación' de Presidente de la Nación. Especialmente hay aho­
normas cuya validez ha admitido" (Consideran­ ra una adecuada definición constitucional acer­
do 12). Estrictamente hablando no se trata de que ca de los reglamentos delegados y de los regla­
el Congreso, al derogar un DNU, "implícitamen­ mentos de necesidad y urgencia, que faltaba en
te” lo convalide hasta ese momento (es que tam­ el texto constitucional anterior a la reforma, aun
poco puede haber aprobación implícita, viola- cuando éstos eran de frecuente uso en nuestra
toria también de la regla del art. 82, CN) sino que práctica constitucional.
se aplica en el punto lo que hemos expuesto an­
tes: mientras el Congreso guarde silencio, el de­ Naturalmente estos nuevos institutos consti­
creto es vigente. Esta vigencia cesa a partir de la tucionales necesitarán de un tiempo de sedi­
derogación —por ley— del DNU, en el clásico mentación en la jurisprudencia y en la doctrina
juego de norma posterior con respecto a norma jurídica. Esto es lo que está ocurriendo.
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