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go Ugalde Prietc
IBRE 21
~RCANO OFICIAL
ASOCIACI~NDE FISCALIZADORES DEL
Servicio Impuestos Internos de Chile
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MANUAL TRIBUTARIO
AFIICW
0 NOVIEMBRE 2010
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--, DE IMPUESTOS INfERNOS
TEMA CENTRAL
Colaboraron en este titulo:
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TEMA CENTRAL DEL MES
El presente documento e- y Comenta las modificaciones que realizó a la Ley sobre Im-
puesto a la Renta (LIR) la denominada Ley MK 111 (Ley No20.4481, que fue publicada el 13 de
agosto del presente ano, especialmente las mdiicaciones que experimento el tratamiento
tnbutatio del mayor valor en la enajenación de acciones, tema que me ha preocupado por
más de doce años y del cual he sido testigo de varias iniciativas que han buscado hacer mas
eficiente el crimplirniento tributario.
Sin duda que la llamada tribuiaabn de las "ganancias de capital"' es un terna candente por
la aya dodnnaria que se aplica, pues el hecho de dejar sin tributacibn una operación tiene
su explicacibn en el hecho de otorgar un beneficioe incentiva tributario que espera motivar u
orientar las conductas de los contribuyentes hacia un determinado fin. Esta 'guía" la hace e!
Estado ejerciendo su potestad tributada2 , sin entorpecer el nomal y bptirna funcionamiento
del mercado de capitales en su tarea de lograr la eficiente asignaci6n de los recursos3,por lo
menos, en su asignacibn tebri~menteeficaz.
l Ch. ENGEL, Eduardo; GALFTOWC, dlexander. '¿Qué hecer cm b s impstm qua pagan /as ganancias de
d l m ~ a¡m
capiial en Chile? Doaimento publicádoen la pdgina web del SI! (m.sil.cl) h ~ d h n w w h n w w s i E , sobre
puestoslestudwsmibIrtanOc1.hmM o 1998.
2 13 PINTO PERRY, G.R. .Apunie de Cleses del C m Deredio TnWarb I'de la Camm de C o n W P W
y Auditor de Unrversidad de Santiago. PAg. 30.
Flsicas' Editorial Magril, .Sanaagode Chile
Cfr. PINTO PERRY, G.R. 7 i M mde las Rentas de i8s &m=
2004. P@. 138.
hfwmaFc&s IOgy 10Jenlaleysobrelmpvestoah Renta,p
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l LeyWiP.448
bido por la Economla CICisica Liberal y desamllado por pensadores como Adam Smith4y que
ha sido consagrado lpor el legislador de acuerde al concepto del Orden Piiblico Economico
(O.P.E.), en virtud del cual establece una serie de nomas jurldicas de jerarquía constitu-
cional para afectar patrimonialmente al Estado y a los individuos. Esta afectacibn se hace,
en caso chileno, respetando la autonomía de la voluntad5y ejerciendo el rol subsidiario del
Estado, en que impele reconocer a '/m grupos intermedios a través de /os cuales organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomia para cumplirsus propios fines
especificosq y se resguarda para si la administración de justicia y la defensa nacional7.Esta
es la fundamentación tebrica y la verdadera discusifin que esti detds de las disposiciones
introducidas y son éstas las razones que hay que tener presente cuando se analizan las
modificaciones y las regulacionesdel mercado de capitales.
Lo primero que debo seAalar es que el artiwlo 6 de la ley que comento derogb los adlwlos
18 bis, 18 ter y 18 quhter de la LIR, que establecían un nigimen de tributacidn especial para
la enajenacibn de acciones y otros instnirnentos, según detallo a continuacibn.
Cfr. SMITH, Adam, La Riqueza de iies NawW,s: Ediída LongwlelierS.A. Buenos Alns M08. Bags. 164 y ss.
Cfr. FERMANWIS V., Amno. Vemch ConstiRicionelEconbrnico' Tomo E. E d i i Udiveisidad CatfHica be
Chile. Segunda Edieibn. Santiago de Chib. P@s,35 y ss.
'Op- cit. Conctitucibn PdHica de la RepiibTm de Chh. Attlwlo 1'.
Manual Tributarío AFIlCH - NovEembm 2010
'En efecto, la docttina reconoce los hechos gravados, los hechos exentos y loc hechos
no gravadoss. Los primeros son aquellas transacciones que cumplen todos los elemen-
tos del hecho gravado y, por ende, dan nacimiento a la obligacfiin tributara principal
(el pago del tributo) y a las obligaciones tnbutarias accesorias (todas aquellas otras
que la ley establece para lograr un correcto cumplimiento de la principal). Los hechos
exentos son aquellas situaciones que cumplen los elementos, pero el legislador expre-
samente los exime de la obligacibn Zributaria principal (el pago), pero siguen obligadas
a curnp'lir las accesorias. %S hechos no gravados son aqubllos que na cumplen a lo
menos un elemento y por eco no tienen ninguna relacan mn el Zributa en cuestlbn. Lo
que establecla el otrora artiwlo 18 ter, era una exencion especial pues serialaba que
"no se gravare can i'os impuestos de esta ley [C!R], ni se declarah" resultando en la
pdciica un ingreso no constitutivo de renta que no se encontraba en el articulo 17 de
la ley del ramo. Esta padicularidad, que s6lo tenia interés para la reflexidn acadernica,
fue terminada con el nuevo texto del novisimi articulo 107 que pronto presentaré.
Este articulo es el mismo, con mínimas modificaciones, que el otrora articulo 18 bis que con-
cedía la exencibn del mayor valor en enajenacibn de acciones de sociedades andnirnas con
presencia bumátil, Ahora el texto precisa 10 siguiente:
4
Manual Ttibutario AFilCH - h(oVrerním 20f0
de las acciones por el númerode tltulos adquiridos, reajustado por la variacibn del
IPC.
Esto implica que no es posible considerar como costo algunos mnceptos coma
comisiones u otros gastos directamente relacionados con la transaccibn. Si se
trata de wnkibuyen'tes obligados a llevar contabilidad completa, estos 'otros"
desembolsos se pueden llevar a gastos, pero no Como costos, sino como gas-
tos necesarios para producir ta renta (no coma articulo 30 sino articulo 31 de la
LIR)lq.
a) Que sea un fondo que haga oferta plibiii de sus cuotas de participaci6n
y que cuente con algbn tipo de acreditaciiin por una institucibn calificada
como agencia clasificadora de riesgos por la SVS.
b) Que sea un fondo que estb registrado ante una autoridad reguladora de un
pais en que realice oferta pública de sus titulos y que cuente Con la clasi-
fimci6n de riesgo adecuada. Esta ernisibn en otro pais debe representar
menos del 30% del valor de su activo total.
c) Que sea un fondo que tenga inversiones en nuestro país incluyendo títulos
de empresas chilenas emitidas en el exbanjere como los ADR (bolsa de
Mew York) e UR (bolsa de Madrid) y que representen menos del 30% del
valor de su activo total. También tienen que respetar que no mas del 10%
de su patrimonio o del derecho a uiilidades del fondo en su conjunto puede
estar de una foma directa o indirecta en la propiedad de residentes en
Chile.
e) Que sea un fondo de aqu&llos que regula la Ley que Aotodza Crsmín de
Fondos de Inversj6n de Capitales Exfranjem, Ley No18.657.
l2Al sehalar ' u otros" p e M que &clan &S estructurasmialec que puedan cer wnsideradas como lnversb
nistas instituclonales,segiin la defin¡&\ de la Ley 'NO 18.045.
Manual Tnbvlario AFFICH - Wovfembm 2070
f) Que 'sea otro tipo de inversionista institucional exfmnjem que cumpla las
mcterislicas que detina el reglamenlo para cada cafegoda de Niversi6
nista, previo informe de /a Superintendencia de Valores y Seguros y del
Servicio de impuestos i n t e m w .
4) Celebrar un Contrato con un banco chileno o muna cortedora de Msa que se haga
responsablede cumplir con las oblig- tributarias según la legislaciónchilena.
7) Si por algún motivo el beneficiada can esta disposici6n deja de cumplir hs requi-
sitos, el banco o corredor nacional debe informar al Sll de esta sibacibn.
La redaccibn de esta nueva d~psicibnno difiere mucho del antiguo articulo 18 bis. Eso si,
el norlsimo articulo 106 tiene dos nuevos números: el 6 ) y 7).
Este articulado sería la nueva versión del iratamiento tributario contenido en el antiguo ar-
ticulo 18 ter, la que ahora se presenta mLis ordenada, exponiendo en toma ecquemhfca la
Fnbutacibn del mayor valor obtenido en enajenacibn de acciones de sociedades anonimas
abiertas constituidas en Chile, cuotas de fondos de inversibn y cuotas de fondos mutuos. En
mi opinibn, el nuevo texto aclara aspectos que antes quedaban ambiguos,
Tratamiento tributario en la enajenación de acciones de sociedades anbnimas abieflas
con presencia bursatil.
Esta disposicibn establece que el mayor valor en la enajenacibn este tipo de titufossed con-
siderado como ingreso no constitutivo de renta cuando se cumplan los requisitos que mas
adelante señale, pero antes quiero hacer un comentario a la tributacibn que se ha aplicado.
El antiguo articulo 18 ter establecib en su primera redaccibn de awerdo a la Ley N" 19.768
que le dio nacimiento, que "no se gravad m los impuestos de esta /e)r el mayor valor en la
enajenacibn de acciones. Esta rnencibn fue interpretada por el SII como una renta exenta y así
lo tratb en el Suplemento Tributario del Año Tributario 2002, que fue el primero en el cual se
wria aplicar esta normativa. En las instrucciones de la línea 8 del fmulario 22, considemba
a estas ganancias como partes de la base imponible del Impuesto Global Complementaria,
tratamiento que era coherente con la calidad de "exenta". Esto produjo mucho revuelo en el
memdo, pues el anuncio que se hizo el dia 19 de abril de 2001, wando se lanzo un paquete
de iniciativas legislaüvas para reactivar el mmdo de mp'i!es,el que estaba muy afectado
por la Crisis AsiAtica, fue que se eliminaría el impuesto a las ganancias de capital. Sin duda que
el tratamiento interpretado no era le que se esperaba y asi se hio sentir, por lo menos así lo
sefialé en mi comentario publcado en Diario Estrategia el dia mibrcoles 3 de abril de 2002.
La autoridad a q i 6 la sugerenda del m d o y se publid,a fim de abnl del año 2002,la Ley
No 19.801 que tenia un sole adículo que inteccalaha luego de la mención a que no ce gravaen
con la iimpuectos de la ley "ni se &larara", quedando en la ecpecie un tipo nuevo de rentas
exentas 'las especiales"que, pese a estar oMgadas a cumplir Con las obligaciones mbutarias
accesorias, mmo el declararlas en la base imponrbledel Global Complementario,el legislador ex-
Eendia la exenci6n más allh de lo tmdicional quedando en la práctica como un ingreso no renta.
El: nuevo texto del novisirno atticulado 107 senala claramente que el mayor valor será un
ingreso no constitutivo de renta, innovando y dejando este concepto corno tal, al margen del
ariiculo 17 de la ley del ramo.
Requisitos en la adquisiclbn
Tal como ya he sehalado, el otrora articulo 18 ter era uno de los m5s caprichosos por los
requisitos que eran necesaios respetar para poder impetrar su tratamiento. Su sucesor no
Manual Tiibvlarb AFllCH - Noviembre 2010
se queda atrás, pues tambibn hay que respetar y cumplir exigencias al momento de la ad-
quisici6n y al momento de la enajenacitrn. A continuación me refiero a lo relativo al momento
de la Compra, los cuales son excluyentes porque serialan distintas formas de adquisición. Al
respecto, c61e se pueden acoger a las disposiciones del articulo 107 de la LIR los titulos que
hayan sido adquiridos por alguna de las siguientes formas:
+
En un rescate de valores acogidos a las disposiciones del alticulo 109.
El antiguo texto del articulo 18 ter setialaba que las acciones podian ser adquiridas en bolsas
de valores sin precisar que fueran del pais o no lo fueran, aunque la Circular No7 del año
2002 serial6 que debían ser chilenas. En mi opinión, esta interpretación era inconstitucional
porque la circular señalaba más requisitos que el texto legal. Por otro lado, generaba una
rémora en la tributacion de la enajenación de los ADR emitidos por sociedades anónimas
chilenas, pues estos titulos, que si bien son representativos de accionesI3, no son adquiridos
en una bolsa nacional, sino que en la de New York. Igual situación ocurre con los UR que son
adquiridos en la bolsa de Madrid.
Sin embaqo, el SII habfa afirmado que si era posible aplicar el artiwlo 18 ter, lo que seiiald a
través del Oficio No1.705 de 15de mayo de 2006. En mi opinibn, esta interpretacibnadolecía
de manifiestos errores y sólo aumentaba aun mAs la confucibn que había y que hay de los
ADR.
Pero esa discusión aGn no ha sido solucionada y, m,con el nuevo texto se ha aumentado,
pues expresamente el legislador ha seiíalado que sOla es posible acoger el mayor valor de
"'1 SII durante mas de diez aibs aímn6 que los ADR no eran d m s , ipwmraendoque el mayw valor que se
generara en su enajenación no tributara en Chile mando el tenedor de kx lituloc no tenia domicilio ni residencia
en nuectra pais. Luego. con e! artiwlo 18 ter, mmbib de Criterio (a nire! de oficios, lo que nc era &al ni lepre-
sentaba un mmbio de aiterio) h M o lodo lo que habla afirmado por años.
una acci6n a lo dispuesto ipor el articulo 107 si ha sido adquirida en una bolsa del país y no
ha serialado ninguna otra forma que lo pennita14.
A momento de la enajenacibn, que es cuando se genera el mayor valor, se tiene que respe-
tar alguno de los siguientes requisitos:
Tengo que hacer notar que estas tres exigencias son exduyentes porque son dislintas for-
mas de enajenacilin. AdemLis de &as, hay que respetat los requisitos generales que se
aplican para todos los valores enajenados de este articulo, wmo es la presencia bursátil,
cuya concepto trato m6s adelante.
Hay una siiuaci6n especial a que la misma ley hace rnencibn, y está relacionada cuando se
adquieren acciones de primera emisibn, pero fueron compradas antes del día de la coloca-
ción en bolsa. En este caso el mayor valor, que no sei.a renta, corresponde a la diferencia
entre el precio de venta y el monto mayor entre el valor de colocacibn de los tltulos o su valor
j4El texto es muy dam: 'une imisa de v e h s delpals e W e d a parla Superimidmie de klores y Segumm.
El requisito es doble: que sea del p i s y que este avlwizada. No queda dani. y eso w á rnatFHia pam la interpre-
W n que haga el SII, e6mo se en ten de^ que la SVS autoriza, tal vez con un nuew recMlocimienteo validando
lo que ya hay.
'5Aunque,en la W ca y en la odualldad, no hay bonos que tengan alguna a la posibilidadde mTmr
un canje por acciones.
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Manual Tributad AF/lC# Noviernbm 2010
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Es claro que en la eventualidadque el ''Costo de Adquisición" o Valor de Adquisición",como
dice la ley, fuera mayor que el 'Valor iiibms de las acciones" (que en este caso fue el mto
utilizado por superar al Valor de colmcibn")~habria ingreso renta y todo quedaria ampa-
rado en el beneficio tributario que comento.
En este wso (cuando se adquieren acciones por canje) el valor de estos nuevos titulos para
el inversionista será el precia asignado en la operación de mrnbio. Sobre esto me merece
una duda, pues no queda claro si los valores para determinar esa cuantía corresponden a
aqu4l deteminado segUn el patrimonio tributario o el contable. No debemos olvidar que hoy
en día se aplican las Nomas Internacionalesde Fnfomacibn Financiera (NIIF) que wnside-
mn diversos criterios que difieren de los consagrados por el legislador tribulario para valo-
rizar las partidas del balance. Es por ello que de usar el patrimonio contable se generarian
DebO hacer mtar que el artiwb 43 de la LIR no Ziene m me& expresa a Cbmo se detemina el valw libro
de las aoáwies, pero la Mctim pmípsional ha cenalado por tal al resultado de tiidir el pahimonia bibutario por
el numera de aceiones en circulacibn.
notables diferencias a los valores tributarios. De ser así las Cosas, tendríamos una foma de
determinar los costos que no considera los valores tributarios, alterando en su sustancia el
criterio para determinar el costo de las acciones para temas impositivos.
P n i d e h cuando se realice una enajenacibn de cuotas en una bolsa de valores del país
autorizada por la SVS, pera de aquellos fondos regidos por la Ley No18.815, que regula los
fondos de inversibn, que tengan presencia burs4til.
El legislador señalb que no opera el beneficio cuando el fondo de inversión este regulado por
la ya mencionada Ley No 18.875 O haya dejado de cumplir el porcentaje consagrado en el
respectivo reglamento interno (90% de la cartera de inversiones del fondo en acciones con
presencia bulñsáti!) debido a causas imputables a la administradora.
Como una norma de control, las administradoras de los fondos de inversibn tienen que anual-
mente certificar al S11 el cumplimiento de lo anterior.
Es importante seiialar que la Ley No20.448 rnodific6 el D,L. N" 1.328 de 1976, que contiene
las disposiciones que regulan este tipo de negocios, pemiüendo que bstos transen sus CIJO-
tas en el mercado (igualandose a los Exchange Trade Funds) y de esta foma se genere el
mayor valor en la cesibn y no por el reswte que era la forma tradicional por medio de la wal
se obtenía una ganancia por estas inversiones, aparte de la disttibucibn del beneficio que
genera el fondo y que lo incrementaba.
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Manual Tributario AFllCH Noviembre 2010
Cuotas de fondos mutuos que realizan inversiones en valores con presencia burshtil
- Mediante el rescate de las motas del fondo (la operacidn tradicional que se
conocla en nuestro país para este tipo de inversiones, antes de la modifica-
ci6n introcliucida por la Ley No 20.448).
;a mencidn dice relación con fondos mutuos que sus cuolas (no las inversiones en que se
irtib el fondo, como ocuma en el caso anterior) tengan presencia budtil, Esto es aplicable
la actualidad porque este tipo de cuota puede ser trancada en el mercado secundario,
icias a la modiñcaci6n que estoy comentando.
Bencibn sobre la presencia bursátil y las perdidas generadas por las operaciones.
Ha sido recurrente la menabn a que los titulos tienen que tener presencia bursitil, la cual
consiste en un índice nonnado por el reglamento del D.L. No 1.328 de 1976 y que est4 se-
iialado en la Noma de Carácter General No103 de la SVS y que fue introducida dentro de
la interpretación administrativa del Sil a través de la Circular 8 de 2001. Una accibn tiene
presencia bursátil cuando está inscrita en el Registro de Valores que lleva la SVS, la emisota
esU regisírada en una bolsa de valores de Chile y cuando el titulo tiene presencia ajustada
superior a 25%. La presencia ajustada es un porcentaje que se obtiene de considerar la ra-
z6n entre los dias en que se kansaron mhs de 200 UF en 180 dias mbviles de transacciones
bursátiles. Si este porcentaje es superior a 259'0, el titulo tiene presencia bursátil.
Respecto a las pérdidas, el legislador ha seíialado que sblo es posible rebajar estos deM-
mentos patrimoniales de las utilidades que sean consideradas ingresos no constitutivos de
renta, estableciendo claridad sobre un criterio que existia en el medio profesional que esta-
blecía que el tratamiento del articulo 18 ter sólo era aplicable a! mayor valor en la enajenación
de acciones, y si hubiera un menor valor, seguía el tratamiento general rebajándose de las
utilidades afectas.
Lo anterior no era cornpafido por el SII y as( lo rnanifestd en reiteradas ocasiones (Of.
No3924 de 2004). Con la nueva rnencibn, en mi opinibn, el legislador da claridad en el mismo
texto legal para mayor seguridad en las transacciones afedas.