Responsabilidad de los buscadores de Internet por violación al

derecho de imagen. Análisis del fallo 'R. M. B. c/ Google, Inc. s/

daños y perjuicios'

Autor: Wegbrait, Pablo - Ver más Artículos del autor

Fecha: 27-mar-2015

Cita: MJ-DOC-7129-AR | MJD7129

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Sumario:

I. El fallo. II. Análisis del fallo. III. Conclusión.

Doctrina:

Por Pablo Wegbrait (*)

I. EL FALLO

La actora demandó por daños y perjuicios a Google, Inc.

(«Google») y a Yahoo de Argentina S.R.L. («Yahoo») por el uso
comercial y no autorizado de su imagen y violación a
sus derechos personalísimos al habérsela vinculado a determinadas
páginas de Internet de contenido erótico y/o pornográfico,
pidiendo además el cese de uso de su imagen y la eliminación de
los vínculos señalados.

La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda,

considerando que las demandadas habían incurrido en negligencia
culpable, ordenándoles que eliminen los enlaces y condenándolas a
indemnizar a la actora por daño moral.

Llegado el caso a segunda instancia , la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Civil (Sala A) tuvo en cuenta el art. 1 de la Ley
26.032 , (1) conforme al cual «la búsqueda, recepción y difusión
de información e ideas de toda índole, a través del servicio de
Internet, se considera comprendido dentro de la garantía
constitucional que ampara la libertad de expresión» considerando
que, como las demandadas cumplen un rol fundamental al
posibilitar el acceso de los usuarios de la red a los millones de
sitios web existentes, su actividad se encuentra amparada por
aquella garantía constitucional, lo cual impide aplicar un factor
objetivo de atribución de responsabilidad. La Cámara entendió que
el deber de diligencia que compete a las demandadas les impone
una pauta de conducta tendiente a impedir, en la medida de lo
posible, la difusión de páginas y contenidos que ilícita y
ostensiblemente dañen a terceros. Sin embargo, de ninguna
manera puede exigírseles, como regla general, un control previo,
en ausencia de toda notificación o reclamo por parte de los
eventuales afectados.
Según el voto mayoritario de la Corte (los Dres.Lorenzetti y
Maqueda votaron en disidencia), la pretensión de aplicar
responsabilidad objetiva en este tema es de una llamativa
insustancialidad, ejemplificando con el supuesto de quien a la vera
de un camino desarrolla una actividad ilícita, no pudiendo
sancionarse al responsable de la ruta que permite acceder al lugar
con el argumento de que hizo más fácil la llegada a él.

La Corte expresó que la libertad de expresión se vería mellada de

admitirse responsabilidad objetiva, la cual prescinde de toda idea
de culpa, sosteniendo que el buscador puede llegar a responder
por un contenido que le es ajeno cuando haya tomado efectivo
conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento
no fue seguido de un actuar diligente, correspondiendo en nuestro
país aplicar al supuesto señalado el art. 1109 del Código Civil.
(2)

En el considerando 18 del fallo la Corte dijo que, aunque no

resultaba necesario para resolver el presente caso, convenía que el
tribunal estableciese -a modo de obiter dictum- (3) cómo debía ser
el efectivo conocimiento requerido para la responsabilidad
subjetiva, cabiendo preguntarse si era suficiente que el
damnificado cursase una notificación privada al buscador o si era
exigible la comunicación de una autoridad competente.

Conforme al tribunal, en ausencia de una regulación legal

específica, conviene distinguir los casos en que el daño es
manifiesto y grosero de otros en que es opinable, dudoso o exige
un esclarecimiento.

Para la Corte, son manifiestas las ilicitudes respecto de contenidos

dañosos como pornografía infantil, datos que faciliten la comisión
de delitos, que instruyan acerca de estos, que pongan en peligro la
vida o la integridad física de alguna o muchas personas, que hagan
apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con
manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que desbaraten
o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que
deban quedar secretas, como también los que importen lesiones
contumeliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos
o que, en forma clara e indiscutible importen violacionesgraves a
la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza
deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean
necesariamente de contenido sexual. Conforme al fallo, la
naturaleza ilícita -civil o penal- de estos contenidos es palmaria y
resulta directamente de consultar la página señalada en una
comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de
cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración o
esclarecimiento.

Para el tribunal, por el contrario, cuando el contenido dañoso

importe eventuales lesiones al honor o de otra naturaleza que
exijan un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede
judicial o administrativa no puede exigirse al buscador que supla la
función de la autoridad competente ni menos la de los jueces, por
lo que en esos casos corresponde exigir la notificación judicial o
administrativa competente, no bastando la simple comunicación
del particular que se considere perjudicado y menos la de
cualquier persona interesada.

En otras palabras, para el tribunal el tipo de notificación

dependerá del tipo de daño: si es manifiesto y grosero, es
suficiente la notificación fehaciente del damnificado o de
cualquier persona, mientras que si el daño gira alrededor de
cuestiones opinables es necesario que la notificación sea judicial o
administrativa.

La sentencia de cámara había entendido que la existencia de

«thumbnails» (4) de imágenes de la actora conllevaba la obligación
de requerir su consentimiento. Para la Corte, en cambio, no
correspondía aplicar normas distintas al buscador de imágenes y al
de textos, dado que ambos «enlazan» a contenidos que no han
creado. Por consiguiente, cuando la Cámara afirmó que aunque la
actora hubiese producido sesiones fotográficas para distintas
revistas ello no impedía que el empleo de esas fotografías -sin su
consentimiento- en un medio distinto haya representado un daño
moral resarcible, atribuía al buscador de imágenes (y a su
resultado, el «thumbnail») la impropia condición de medio que ha
empleado la imagen.Por ende, para el tribunal, la decisión apelada
resultaba infundada en este punto, porque consideraba
directamente aplicable al caso la prohibición contemplada en el
art. 31 , (5) Ley 11.723.

Si bien el voto en disidencia reconoció que -en las condiciones

actuales del desarrollo tecnológico expuestas en el caso- la
actividad de los buscadores no permite prevenir, de manera
genérica y sin una notificación o reclamo previo del interesado,
eventuales daños a terceros, los Dres. Lorenzetti y Maqueda
interpretaron que la pretensión de eliminar las vinculaciones ya
existentes que afectan el nombre, la imagen, el honor y la
intimidad de la actora era admisible, siempre y cuando se
identificase con precisión cuáles eran los enlaces asociados a su
persona y se comprobase el daño que la vinculación ocasionaba,
por lo que la actora tenía derecho a solicitar a la demandada que
eliminase aquellas vinculaciones entre su persona y ciertos sitios
web de contenido sexual, erótico y pornográfico que haya
identificado en forma precisa.

Lorenzetti y Maqueda también señalaron que, frente a situaciones

como la planteada en autos, es posible reconocer una acción
judicial que permita solicitar la eliminación o el bloqueo de
enlaces que resulten claramente lesivos
de derechos personalísimos y que también posibilite requerir que,
acorde con la tecnología disponible, los motores de búsqueda
adopten las medidas necesarias para prevenir futuros eventos
dañosos.

Respecto al uso de la imagen, el voto en disidencia consideró que

en el derecho argentino era ineludible acudir al art. 31 de la Ley
11.723, que establece claramente la exigencia del consentimiento
del titular del derecho personalísimo para la publicación de la
imagen, lo cual devenía claro además ante la ausencia de
distinción en la norma sobre el medio que se emplea.Según
Lorenzetti y Maqueda el legislador ha prohibido, como regla, la
reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a
ella, que solo cede si se dan específicas circunstancias que tengan
en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por
sobre aquel derecho, no habiendo en el presente caso
particularidades que configurasen una excepción a la regla
mencionada. (6)

II. ANÁLISIS DEL FALLO

La sentencia comentada trata la responsabilidad de los motores de

búsqueda de Internet, un tema que ha generado fuertes
controversias. (7)

En esta cuestión existen dos posturas encontradas: quienes

propugnan para los motores de búsqueda (también llamados
«buscadores») la responsabilidad objetiva como los que defienden
la subjetiva, pudiendo decirse que ambos defienden posiciones
sensatas.

Los defensores de la responsabilidad objetiva señalan, no sin

razón, que los daños que se pueden ocasionar a los titulares
de derechos a través de Internet (ya sea por violación al derecho a
la imagen y/o daño a la reputación, como en el presente caso, o
por daños a la propiedad intelectual o industrial) pueden ser muy
importantes, dado que Internet tiene alcance mundial y los
contenidos dañosos pueden ser distribuidos a millones de personas
en cuestión de minutos. Según esta postura, los motores de
búsqueda se benefician económicamente por el tráfico a través de
sus servidores y, como toda actividad que genera un lucro da lugar
a responsabilidad, deben responder por el riesgo que han
introducido en la sociedad. De lo contrario, se argumenta, los
buscadores llevarían a cabo una actividad lucrativa sin riesgo
empresario, lo cual contraría principios de equidad.Por ende, los
defensores de la responsabilidad objetiva consideran que, una vez
acreditado el daño, los motores de búsqueda deben responder
aunque no tengan relación con el sitio de Internet que lo causó. (8)

Los defensores de la responsabilidad subjetiva sostienen que, a

raíz de la enorme cantidad de información que manejan, no es
posible para los motores de búsqueda determinar qué contenidos
pueden dañar derechos de terceros. (9) Según esta postura, de
responsabilizárselos por actos de terceros con los que no tienen
relación, los buscadores tendrían que dedicar enormes recursos
para controlar contenidos potencialmente dañosos, lo cual
afectaría seriamente su negocio, pudiendo incluso llevar al cierre a
muchos de ellos. Por otro lado, esta posición considera que el
establecimiento de responsabilidad objetiva podría tener como
resultado que los buscadores a veces actúen por exceso
(eliminando contenidos no dañosos) y otras por defecto (no
eliminando contenidos que sí pueden causar un daño), pudiendo
afectarse además la libertad de expresión, ya que la eliminación
podría alcanzar manifestaciones legítimas (por ejemplo, la crítica
negativa al desempeño de un actor en una película). (10) Por otro
lado, la eliminación la harían actores privados (los buscadores) que
buscarían principalmente proteger su negocio, no existiendo
examen judicial, que en principio siempre buscará un adecuado
equilibrio de los intereses en juego.

Como puede verse, ambas posturas presentan argumentos muy

convincentes. Sin embargo, entiendo que en este caso la Corte
correctamente adoptó la postura subjetiva, considerando que las
demandadas solo serían responsables si, una vez notificadas
judicialmente de la medida, no toman las medidas necesarias para
suprimir el contenido.

Comentando el fallo "R. M. B.", Palazzi ha destacado que «recién

después de la negativa existe un caso judicial para plantear la
falta de diligencia del buscador en la retirada. En parte se llega a
este estándar a través del reconocimiento que fue creciendo
gradualmente de varios tribunales que fueron admitiendo la
posibilidad de remover contenidos.Ocurrió con contenidos
de derechos personalísimos de modelos, celebrities, y hasta
personas famosas. Ocurrió con infracciones marcarias y con la
bajada de videos subidos sin permiso en You Tube». (11)

Cabe tener presente que el caso que nos ocupa versa

sobre derecho a la imagen. Considero que en estos supuestos es
imposible para el motor de búsqueda determinar cuándo el
contenido es o no dañoso. Si bien para la mayoría de las actrices o
actores puede ser perjudicial figurar en sitios de contenido
pornográfico, otros pueden considerarlo favorable (si hicieron
fotos de desnudos o si actuaron en un rol que implicó un desnudo).
Una actriz puede haber hecho un importante papel de prostituta y
la eliminación del sitio que hable sobre el tema podría afectar su
carrera. (12)

Al mismo tiempo, lo que el titular del derecho a la imagen

considere que afecte su honor o reputación podría constituir un
legítimo ejercicio de la libertad de expresión. La cuestión sería
más compleja en el caso de funcionarios públicos, ya que un sitio
podría referirse en forma negativa a ellos (ejerciendo el
legítimo derecho de crítica) aunque también podría referirse
indebidamente a cuestiones de su vida privada, lo cual -en
principio- no tendría por qué estar expuesto al público.

En otras palabras, parecería que en cuestiones que involucran la

imagen, el honor y/o la reputación es imposible fijar parámetros
que establezcan cuándo el contenido es o no dañoso y, de dejarles
la cuestión librada a su discreción, los motores de búsqueda se
convertirían en censores privados.

Otro punto a tener en cuenta es que la Corte falló sobre un tema

no regulado en nuestra legislación.En este sentido, considero que
imponer responsabilidad cuando la cuestión no está resuelta a
nivel legislativo generaría inseguridad para los buscadores, que
constituyen un actor fundamental en Internet.

Otro posible riesgo, en el caso en que la Corte hubiese establecido

responsabilidad objetiva, es el peligro de causas «armadas», es
decir, alguien con cierta exposición pública podría crear un sitio
web de contenido pornográfico con el fin de demandar a un
buscador como Google y Yahoo, que ciertamente son blancos muy
solventes. (13)

Con lo anterior de ninguna manera quiero pintar a Google y Yahoo

como empresas indefensas. Ambas son, como sabemos,
importantes empresas multinacionales, pero eso no implica que
deban estar sujetas a responsabilidad por conductas que no
pueden razonablemente controlar. Tampoco quiero decir que los
buscadores, debido a la importancia que representan para Internet
en la actualidad, deben estar exentos de responsabilidad. Desde ya
que los buscadores son pasibles de sanciones si su conducta ha
generado un daño. En ese caso cabría aplicar el «notice and
takedown», es decir, el buscador sería responsable si no remueve
los contenidos en infracción, una vez notificado de su carácter
dañoso.

Aun cuando se considere que la responsabilidad es subjetiva,

entiendo que no es suficiente que los motores de búsqueda
simplemente se queden de brazos cruzados y dejen todo el trabajo
para los titulares de derechos. Los buscadores deben asumir el
importantísimo rol que hoy en día ocupan en la diseminación de
información, adoptando medidas que permitan la adecuada
resolución de violaciones. (14) En este punto, puede tomarse en
cuenta el planteo de los Dres.Lorenzetti y Maqueda conforme al
cual, acorde con la tecnología disponible, los motores de búsqueda
podrían adoptar las medidas necesarias para prevenir futuros
eventos dañosos.
En este sentido, la Digital Millennium Copyright Act (DMCA) (15)
estadounidense y la Ley paraguaya de Comercio Electrónico (16)
han obligado a los proveedores de servicios de Internet a adoptar
una dirección de contacto para notificar infracciones
(al derecho de autor en el caso de la DMCA y para todas las
infracciones en el caso de la ley paraguaya).

Por otro lado, cabe preguntarse si la solución debería ser la misma

en los casos de derecho a la imagen y/o a la reputación que en los
que impliquen violaciones al derecho de autor. Como dije más
arriba, en casos que afecten la imagen o la reputación es
extremadamente difícil o imposible determinar de antemano
cuándo estamos ante un legítimo ejercicio de la libertad de
expresión y cuando se trata de una conducta ilícita.

Sin embargo, en los casos de obras protegidas por el derecho de

autor será, por lo general, (17) más fácil identificar una obra
protegida por el derecho de autor que es distribuida sin
autorización.

Tal vez la diferente naturaleza del derecho de autor respecto de

los demás ilícitos que pueden cometerse a través de Internet
justifica la sanción de leyes separadas, una para tratar los ilícitos
en general, y otra para atacar las violaciones al derecho de autor.

En cualquier caso, considero que debe adoptarse una ley para

tratar la cuestión. Si bien el fallo analizado parecería zanjar el
debate (18) (por lo menos respecto del derecho a la imagen), los
casos judiciales muchas veces se deciden a la luz de las
circunstancias concretas de la causa, por lo que casos similares
podrían resolverse de otra forma, generando incertidumbre
alrededor de una cuestión fundamental para el funcionamiento de
Internet.

Al comentar el fallo "R. M.B.", Pozzo ha destacado que los

supuestos de «daño manifiesto y grosero» enumerados por la Corte
constituyen una regla clara a tener en cuenta para poder
determinar si, ante un reclamo privado de un tercero, ciertos
contenidos deben o no ser eliminados por los buscadores sin una
orden judicial. El autor citado considera asimismo que la
enumeración realizada por la Corte no es taxativa y alcanza a
cualquier otro contenido ilícito que pueda ser apreciado como tal
en forma inequívoca. (19)

Sin embargo, según Palazzi, «La Corte da un paso más y enumera

una serie de hechos ilícitos que parece no ser exhaustiva (se usa la
palabra "como" al listarlos). Entendemos que la lista debería ser
considerada exhaustiva. De no ser así, la diferencia entre daños
manifiestos y los que no lo son tiende a diluirse por la
incertidumbre de determinar qué es manifiesto y qué no lo es».
(20)

Tal vez esta divergencia de opiniones demuestra la necesidad de

adoptar legislación específica sobre el tema. Si bien una ley muy
probablemente no agotará la discusión sobre una cuestión tan
controvertida, podría ayudar a disipar la incertidumbre sobre la
responsabilidad de los buscadores y de los proveedores de servicios
de Internet en general, un sector muy importante de la economía
actual.

Entre sus fundamentos, la Corte cita el fallo "Metropolitan Schools

v. Google", en el que la actora demandó al motor de búsqueda por
la publicación realizada en Internet por un tercero, que denigraba
los cursos de educación a distancia ofrecidos en Internet por la
actora. La Corte toma las palabras de la sentencia mencionada al
decir: «Se ha dicho, gráficamente, que responsabilizar a los
"buscadores" -como principio- por contenidos que no han creado,
equivaldría a sancionar a la biblioteca que, a través de sus ficheros
y catálogos, ha permitido la localización de un libro de contenido
dañino, so pretexto que habría "facilitado" el daño.Más allá de que
la sanción sería injusta, es muy probable que de seguirse ese
criterio objetivo de responsabilidad- terminarán cerrándose
muchas bibliotecas, con gran perjuicio de los lectores». (21)

Considero que cabe ser muy cauteloso con las analogías entre el
mundo virtual y el analógico. Si bien no sería razonable sancionar a
una biblioteca por la localización de un libro de contenido dañino,
el daño que puede causar una biblioteca es insignificante frente a
lo que puede dañar una publicación en Internet. Quienes consulten
el material dañoso deberán desplazarse hasta la biblioteca, que en
muchos casos puede estar en otra ciudad o en otro país, y no
podrán difundir el contenido fuera de ella. Si un medio difunde el
contenido, será ese medio, y no la biblioteca, quien podrá
eventualmente ser demandado. Sin embargo, en Internet el
contenido puede difundirse en minutos alrededor de todo el
mundo, a cientos de millones de personas, que solo deberán hacer
clic desde la computadora de su casa u oficina, o ver el contenido
desde su teléfono celular mientras toman un café o viajan en
transporte público. Si bien, como dije, considero que Google no
era responsable en este caso, pienso que hay que tener en cuenta
que los daños que se pueden causar a través de Internet son de
una naturaleza muy diferente a los que pueden tener lugar en el
mundo «real», por lo que las categorías conocidas no siempre van
a servir para el análisis de la responsabilidad en Internet, razón de
más para sancionar una ley específica sobre la materia.

III. CONCLUSIÓN

En el caso "R. M. B." la Corte tuvo que resolver un tema espinoso,

con dos posturas antagónicas, que en ambos casos presentan
puntos de vista defendibles.

De todas formas, hay que tener en cuenta que en Internet todo es

cambiante y provisorio, tal vez las cuestiones legales incluso
más.Cuando a mediados de la década de 1990 comenzó el uso
comercial de Internet surgieron cuestiones legales, como el
registro no autorizado de marcas como nombres de dominio, o la
responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet, que
antes no existían. Si bien el registro indebido de nombres de
dominio (o ciberocupación) es una cuestión en torno a la cual se
han generado reglas en muchos países, a nivel legal o
jurisprudencial, son pocos los países que han adoptado reglas sobre
responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet.

Incluso al surgir las redes sociales se generaron nuevas cuestiones

legales, como el uso de dichas plataformas para ejercer «bullying»
o páginas de exempleados que denuncian prácticas de sus
anteriores empleadores.

Debido a la naturaleza cambiante de Internet, tal vez las

soluciones adoptadas hoy pueden no ser las mejores en unos años,
o tal vez se desarrollen tecnologías gracias a las cuales las
discusiones de hoy se vuelvan estériles. Sin embargo, los jueces
deben resolver las controversias a la luz de las circunstancias que
se presentan y no pueden eximirse de brindar una solución. (22)

Por ende, quizás podríamos decir que la solución de la Corte es la

que mejor se ajustaba a las circunstancias actuales, a la luz de la
tecnología existente.

Conforme a la Dra. Lipszyc «en materia de difusión de obras y

prestaciones tuteladas por el derecho de autor y
los derechos conexos por Internet, donde los cambios se producen
tan rápidamente, las conclusiones no pueden ser más que
provisorias. Escribir sobre el tema es como hacer el mapa de un
continente en formación». (23)

La cita se refiere al derecho de autor, pero entiendo que es

aplicable a Internet en general. Estamos ante un continente en
formación, por lo que seguramente habrá cambios.Parecería que
en materia de responsabilidad en Internet aún hay mucho por
decir.

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(1) Sancionada el 18 de mayo de 2005.

(2) El cual dispone que «Todo el que ejecuta un hecho, que por su
culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la
reparación del perjuicio». El art. 1716 del nuevo Código Civil y
Comercial (Ley 26.994) incluye una disposición de espíritu similar
al disponer: «Deber de reparar - La violación del deber de no dañar
a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la
reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de
este Código».

(3) Como bien ha señalado Pablo Palazzi, si bien lo dicho en el

considerando 18 es un obiter, podría considerarse que es la parte
más importante de la decisión, ya que en el considerando
mencionado la Corte estableció un sistema de «notice and take
down» pretoriano (Palazzi, Pablo A., "Responsabilidad de
buscadores de Internet según el fallo de la Corte Suprema: notice
& take down con sabor argentino", La Ley, 5.11.2014).

(4) La Corte toma la definición de «thumbnails» del fallo de

cámara, el cual los caracterizó de la siguiente forma:«El motor de
búsqueda muestra una copia reducida, tanto en píxeles
(resolución) como en bytes (tamaño del archivo), de la imagen
original existente en la página encontrada [.] con expresa
referencia y ligazón (links) al sitio web donde ella se ubica [.]. Ello
es realizado por el motor de búsqueda para que las vistas
miniaturizadas de la imagen original sean una referencia para el
usuario de Internet, quien si pretende ver aquella será
direccionado a la página web del tercero en donde se encuentra
alojada».

(5) Conforme al cual (parte pertinente), «El retrato fotográfico de

una persona no puede ser puesto en el comercio sin el
consentimiento expreso de la persona misma y muerta esta, de su
cónyuge e hijos o descendientes directos de estos, o en su defecto,
del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o
la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación
es libre».

(6) Cabe contrastar esta opinión con el voto de la Dra. Najurieta

en "P., P. c/ Yahoo de Argentina S.R.L. s/ daños y perjuicios" ,
en el cual se rechazó el reclamo de la actora por violación a
su derecho de imagen, por considerar que los «thumbnails»
representan un uso transformativo que no compite con la imagen
en su versión original y, en tanto el hipervínculo envía al
internauta al sitio que contiene la versión original y el programa
desarrollado por la demandada solo la capta y la transforma con
fines de referencia -a fin de listar la imagen en sus resultados
informativos- esta práctica es de gran utilidad para favorecer el
acceso a la información, por lo que, en el balance de intereses que
debe efectuarse -y en tanto no se acumule otra infracción
vinculada con el derecho al honor, a la dignidad y a la intimidad de
la persona retratada- la producción y difusión de «thumbnails» no
compromete por sí sola la responsabilidad del motor de
búsqueda.Considero que el voto en "P., P." fue positivo, porque los
buscadores de imágenes cumplen hoy en día un rol muy importante
en el acceso a la información. Aun cuando, como resalta el voto de
los Dres. Lorenzetti y Maqueda, sea posible descargar o imprimir
las imágenes del sitio web de Google (es decir, el «thumbnail»
puede llegar a usarse no solo con un fin informativo), de todas
formas considero que el mero uso de «thumbnails» no debe dar
lugar a responsabilidad (siempre y cuando no haya otra violación al
honor o la intimidad) ya que hacer lugar a demandas por uso no
autorizado de imágenes en los buscadores probablemente haría
que este servicio no sea más ofrecido. Entiendo que, si con base en
un thumbnail se comercializa la imagen de una persona, pública o
no, en ese caso el afectado podrá demandar por cese de uso, más
daños y perjuicios.

(7) Se ha señalado que, de la lectura del fallo surgen cuatro

interrogantes: a) qué tipo de responsabilidad debe ser aplicada a
los buscadores de Internet; b) si es suficiente que el damnificado
curse una notificación privada al «buscador» o si, por el contrario,
es exigible la comunicación de una autoridad competente; c) si
cabe atribuir responsabilidad al buscador respecto de los
«thumbnails» en virtud de lo estipulado por el art. 31 de la Ley
11.723; y d) si resulta procedente la tutela preventiva de la
difusión de información lesiva para los derechos personalísimos de
un sujeto. Análisis del fallo "R., M. B. c/ Google Inc. s/ daños y
perjuicios", por Estudio Bulló - Tassi - Estebenet - Lipera - Torassa,
publicado en Abogados.com.ar del 1/12/2014.

(8) En apoyo de esta postura, Granero ha dicho: «Dado que los

"buscadores" constituyen verdaderos enlaces entre el usuario y el
proveedor de contenidos, el análisis de la responsabilidad civil de
estos intermediarios debe estar orientado en derredor de la
siguiente premisa:los resultados que el buscador arroja, son
seleccionados y ordenados en forma automática, de acuerdo a
criterios definidos por seres humanos que los han diseñado. Es
decir, existe un obrar humano que ha seleccionado aquellos
resultados que se arrojan al cargar el usuario los términos de
palabras que comprenden la información a encontrar». Granero,
Horacio, Una oportunidad perdida... (acerca del fallo R. B. c/
Google), publicado en Abogados.com.ar del 13/11/2014.

(9) El artículo 230 de la Federal Communications Decency Act de

los Estados Unidos, sancionada en 1996, cuando comenzaba el uso
de Internet a nivel comercial, estableció que «ningún proveedor o
usuario de un servicio informático interactivo será tratado como el
editor o vocero de cualquier información provista por otro
proveedor de contenidos informativos».

(10) En este sentido, cabe tener presente el fallo "Metropolitan

Schools v. Google" (resuelto por la High Court de Londres el 16 de
julio de 2009) y citado por la Corte en el fallo "R. M. B.".
Metropolitan Schools -que proveía cursos educativos para adultos a
distancia- solicitó una medida cautelar para impedir la
comunicación entre los resultados de la búsqueda de cualquier
resultado que sugiriese que el reclamante podría estar involucrado
en un fraude, sin suministrar a Google la localización de los
materiales en cuestión. Según el tribunal, acceder a la medida
solicitada sería ineficaz para bloquear todos los resultados que
contuviesen el material en cuestión, así como demasiado amplio al
bloquear materiales perfectamente legales. El tribunal expresó
que, teniendo en cuenta los billones de sitios web (que
constantemente cambian) que son indexados por Google, el
filtrado probablemente tendría un serio efecto negativo en la
velocidad, objetividad, precisión y funcionamiento del motor de
búsqueda, así como un significativo impacto perjudicial sobre
cualquier usuario del servicio que intentase encontrar información
en Internet.

(11) Palazzi, Pablo A., op. cit.

(12) En este sentido, en el voto en disidencia los Dres.Lorenzetti y

Maqueda expresaron que no puede desconocerse que el daño a la
imagen u otro derecho personalísimo depende también de cada
persona, física o jurídica y de las circunstancias del caso. En
algunos supuestos, la conexión de una imagen personal con páginas
de contenido diferente puede ser perjudicial, mientras que, en
otros, puede ser beneficioso, como un modo de publicidad o de
llamar la atención en algún tema específico.

(13) Obviamente no me refiero a la causa "R. M. B." ni a ninguna en

particular, sino a un riesgo futuro de causas que podrían ser
armadas, de aceptarse la responsabilidad objetiva de los
buscadores por daño a la imagen.

(14) Al respecto, es importante tener en cuenta el fallo del

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), del 13
de mayo de 2014, dictado en el caso entre Google Spain, S.L. y
Google Inc., por un lado y la Agencia Española de Protección de
Datos (AEPD) y el Sr. Mario Costeja González, por el otro (que la
Corte Suprema menciona en "R. M. B. c. Google"). La AEPD hizo
lugar al reclamo contra Google, en virtud del cual el Sr. Costeja
solicitaba que se eliminasen de los resultados de Google los
vínculos que mostraban páginas del periódico La Vanguardia, en las
que figuraba un anuncio de una subasta de inmuebles relacionada
con un embargo por deudas a la seguridad social, que mencionaba
el nombre del Sr. Costeja González. Al hacer lugar al denominado
«derecho al olvido» del reclamante, el TJCE expresó que el
interesado puede solicitar que la información de que se trate ya no
se ponga a disposición del público en general mediante su inclusión
en la lista de resultados del buscador y que el derecho en cuestión
prevalece, en principio, no solo sobre el interés económico del
gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés del
público en acceder a la información mencionada.No obstante, el
TJCE expresó que la situación no sería la misma si resultara -a raíz
del papel desempeñado por el interesado en la vida pública- que la
injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el
interés preponderante del público en tener, a raíz de esta
inclusión, acceso a la información de que se trate. La sentencia del
TJCE es un ejemplo de una situación en la que Google fue
considerado responsable por tratamiento de la información. En
otras palabras, no es que los buscadores no serán responsables en
ningún caso, sino que cabe analizar la situación planteada en cada
supuesto, para analizar la responsabilidad del buscador.

(15) La Sección 202 de la DMCA establece que las limitaciones a la

responsabilidad por violaciones al derecho de autor solo aplicarán
a un proveedor de servicios si este ha designado un agente para
recibir notificaciones sobre supuestas infracciones, poniendo a
disposición a través de su servicio -incluyendo a través de su sitio
web en una localización accesible al público- y suministrando a la
Dirección de Derecho de Autor (Copyright Office), los datos de
contacto del agente designado.

(16) El art. 19 de la Ley 4868 de Comercio Electrónico, de febrero

de 2013, prevé que las limitaciones a la responsabilidad solo
podrán ser invocadas por los proveedores de servicios de Internet
si han designado un representante para la recepción de
notificaciones de reclamos por infracción a derechos de terceros y
proporcionado a la autoridad de aplicación de la ley los datos de
contacto del representante.

(17) Digo «por lo general» ya que puede haber casos en que se use
una obra en ejercicio del derecho de cita, o como crítica, o que
tenga lugar un uso leal («fair use»), supuestos en los que podría
considerarse lícito el uso de una obra sin autorización.
(18) El 30 de diciembre pasado la Corte Suprema resolvió el caso
"D. C., V. c/ Yahoo de Argentina S.R.L.y otro s/ daños y
perjuicios", expresando que las cuestiones planteadas en la causa
resultaban sustancialmente análogas a las resueltas por el tribunal
en la causa "R. M. B.", cuyos fundamentos correspondía dar por
reproducidos, por razón de brevedad. Los Dres. Lorenzetti y
Maqueda se remitieron a su disidencia parcial en la citada causa.

(19) Pozzo, Juan Gregorio, El fallo 'R., B. vs. Google': una solución
útil y acertada, publicado en Abogados.com.ar del 20/11/2014.

(20) Palazzi, Pablo A., op. cit.

(21) "Metropolitan International Schools Ltd. v. Google, Inc.", Court

of Appeal-Queen's Bench Division, Royal Courts of Justice, Strand,
London, WC2A 2LL16-07-2009.

(22) Conforme al art. 15 del Código Civil «los jueces no pueden

dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes». El art. 3 del nuevo Código Civil y
Comercial adopta una redacción similar al decir que «el juez debe
resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante
una decisión razonablemente fundada».

(23) Lipszyc, Delia, Nuevos temas de derecho de autor

y derechos conexos, UNESCO-CERLALC-ZAVALÍA, UNESCO, 2004, p.
450.
(*) Abogado, UBA. Socio del Estudio Kors Noviks. Egresado del
Programa de Actualización de Propiedad Intelectual, UBA. Docente
de grado y posgrado, UBA. Docente, FLACSO. Exbecario del
Instituto Max Planck de Propiedad Intelectual, Munich. Autor de
diversos artículos y comentarios sobre propiedad industrial e
intelectual.