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MÓDULO DE DERECHO PROBATORIO

Universidad Libre Seccional Cali
Docente: Éibar Elí Hoyos Hernández

ASPECTOS GENERALES A TÍTULO DE INTRODUCCIÓN:

Normatividad relacionada:
C.G.P., ley 1564 de 2012, parte general, sección tercera, título único, artículos
174-190; medios de prueba, artículos 191-277.
C.P.C., parte general, sección tercera, artículos 174-193; medios de prueba, 193-
300.
C.P.P., parte general, título Vl, artículos 232-248; medios de prueba, 249-304. (Ley
600 de 2000).
C.P.P., parte general, capítulo lll, artículos 372-382; medios de prueba 383-441
(Ley 906 de 2004).
C.P.L., capítulo Xll, artículos 51-61.
C.C.A., capítulo lX, artículos 211-222 de la ley 1437 de 2011.

Definición de prueba según la Real Academia:

Prueba: es el medio con que se pretende mostrar la verdad o falsedad de una
cosa. Por ejemplo el registro civil como documento.
La prueba no es para averiguar, sino para verificar (Santiago Sentis Melendo,
1979, p 11).
Prueba, ordinariamente es sinónimo de ensayo, de experimentación, de revisión,
de degustación, de constatación material.
Definición de lo que se entiende por probar, según Luis Gerardo Espinosa López,
en su obra “Derecho Probatorio”, 1986, p. 6: “es tratar de demostrar la verdad
formal o real de un hecho por cualquiera de los medios establecidos por la ley,
convenciendo al funcionario de que ellos son así y no como lo pretende la
contraparte”. Por ejemplo, con el documento del registro civil, tratar de demostrar
la paternidad, la edad, el nombre, el estado civil, etc.
También se dice que probar es demostrar el derecho, es llegar a la verdad por
medios o formas idóneas y legales, desde la confesión hasta los indicios, que para
los griegos, éstos últimos, eran verdaderos signos, vestigios (huella, señal que
deja el pié por donde ha pasado; memoria o noticia de las acciones de los
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antiguos; señal que queda de alguna cosa; indicio o señal por donde se infiere
algo).

Conceptos de derecho probatorio:

Es aquella rama del derecho o conjunto de normas que se encargan de fijar,
regular, practicar y examinar todo lo atinente a las pruebas en un proceso,
mediante una valoración que realiza el juez para llegar a una convicción de
certeza respecto del objeto motivo de juzgamiento y poder así dictar sentencia.

Es la rama del derecho que se ocupa de la fijación, evaluación, práctica y examen

de las pruebas en un proceso para crear en el Juez una convicción de certeza
respecto de la causa a juzgar.

Conceptos respecto de la prueba:

1. Concepto objetivo o material: es el hecho que sirve para probar otro hecho
(el indicio.)
2. Concepto como medio de prueba: son todos los medios utilizados para
probar (testimonios, confesión, documentos y demás)
3. Concepto subjetivo o como resultado: es buscar convencer al funcionario,
del tema materia de debate.
Conceptos que sirven de apoyo al asunto probatorio:
La persuasión: acto discursivo encaminado a lograr una acción o una
determinada línea de conducta en un destinatario (persona o grupo de personas),
apelando más a emociones, deseos, temores, perjuicios y todo lo relacionado con
el mundo de los afectos, no al raciocinio. Aquí se llega a manipular. Por ejemplo,
los anuncios comerciales.
La argumentación: forma de convencer o de lograr una adhesión de un
determinado auditorio, pero apoyándose más que todo en criterios racionales. Se
busca fundamentalmente un convencimiento, una aceptación de una forma de
interpretar un hecho o situación, con raciocinio. Hace parte de las humanidades.
Por ejemplo, el gran orador que convence al público de sus teorías.
La demostración: cadena de razonamientos científicos para probar lo verdadero
o lo falso en un momento determinado de la historia (las verdades no son
permanentes, pues pueden cambiar con el transcurso del tiempo). Hacen parte de
las ciencias generalmente exactas. Por ejemplo, los fenómenos de rotación y
traslación de la tierra.
Nota: la argumentación es de las humanidades y la demostración es de las
ciencias exactas.
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La probabilidad: es menos que la certeza y no sirve de base para una condena,

pues siempre genera duda. Lo que se puede probar, lo probable.
La verdad: es algo objetivo, está en los hechos. Es la conformidad entre el objeto
materia de prueba y la idea que de él nos formamos, es decir, del entendimiento
con las cosas; conformidad de lo dicho con lo pensado o sentido; juicio que no es
posible negar racionalmente; sinónimo de realidad.
La certeza: es algo subjetivo, está en nosotros, en la psiquis. Conocimiento de lo
cierto, seguro, que no puede fallar.
Puede haber certeza sin verdad: lo que creemos aunque los hechos no lo
confirmen, por ejemplo, creer que tenemos alma.
Puede haber verdad sin certeza: los hechos son reales pero no los creemos. Por
ejemplo, el niño está muy enfermo y se dice que le hicieron ojo.
El convencimiento: se obtiene con argumentos y motivos muy poderosos que no
dan lugar a ninguna duda, sino que dan toda la certeza al juzgador.

Otros conceptos que nos pueden ayudar:

Absurdo: contrario a la razón, dicho o hecho opuesto a la razón.
Imposible: no posible, inaguantable, sumamente difícil.
Improbable: lo que no es probable, que no se puede probar.
Probable: que tiene apariencia de verdad, que se puede probar, que puede
suceder.
Dudoso: que ofrece duda, incertidumbre, irresolución, escepticismo voluntario.
Inverosímil: que no tiene apariencia de verdad.
Verosímil: que parece verdadero y puede creerse.
Necesario: que inevitablemente ha de ser o suceder. Se dice de lo que se hace y
ejecuta de otra cosa.
Averiguar: indagar, inquirir la verdad hasta descubrirla. Descubrir, porfiar.
Investigar: realizar diligencias para averiguar una cosa.
Verificar: probar la verdad de una cosa que se dudaba. Comprobar. Resultar
cierta una cosa.
Esclarecer: iluminar, aclarar, ennoblecer, ilustrar, dilucidar un asunto, empezar a
aclarar el día.
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Constatar: observar, hacer constar, comprobar.

Explicar: declarar, manifestar, hacer comprender una cosa, enseñar en la
cátedra, justificar palabras o acciones, dar a conocer, darse cuenta.
Justificar: probar una cosa de modo convincente, rectificar, probar la inocencia,
igualar la longitud de las líneas.

RESEÑA HISTÓRICA:
1. Etapa primitiva:
La prueba, desde el primitivismo se manifestaba o estaba supeditada a aspectos
de índole divino o fetichista (que idolatra y hace cultos supersticiosos en tierras
salvajes). Las razones divinas aun las encontramos en la actualidad con el
juramento.
La prueba se regía por el empirismo, la superstición o las impresiones personales;
las pruebas fueron formales o simbólicas, su valoración fue artificiosa y ficticia, y la
verdad fue puramente esquemática.
2. Época antigua:
En el código de Hamurabi (1.800 o 1.760 a.C., en Mesopotamia). Se establecía
severidad y formalismo a la prueba y el que no probaba no tenía derecho, y al que
se le probaba algo irregular, podía hasta perder la vida.
En el derecho griego. Platón habla de la distribución de las funciones entre el
legislador y el juez, en la aplicación de las penas, las cuales requerían de pruebas,
que se podían apreciar libremente en forma oral. Aristóteles clasifica las pruebas
en propias e impropias, artificiales y no artificiales, dependiendo del silogismo y la
inducción, sin tener en cuenta el fanatismo y perjuicio religiosos. Dice que
corresponde la carga de la prueba, principalmente a las partes y solo en casos
especiales, al juez decretarlas o practicarlas oficiosamente. Como medios de
pruebas relaciona: el testimonio, el documento y el juramento. Se restringía el
testimonio de las mujeres (solo lo podían hacer cuando era voluntario de su parte),
de los niños y de los esclavos, pero éstos últimos lo podían hacer en asuntos
mercantiles.
En el derecho romano. Aquí el juez actuaba como árbitro, con libertad y sin regla
especial para apreciar las pruebas aportadas por las partes. Se reconocían: el
testimonio, el documento, el juramento, el reconocimiento judicial, los indicios y
posteriormente la confesión, la cual no siempre fue libre, pues se podía llegar a
ella por medio de la tortura, pero más adelante se reglamentaron sus requisitos.
Cicerón decía “el objeto de la prueba es despejar las dudas del juez y aclarar todo
lo probable”, es decir, que el juez no puede limitarse a contabilizar los testimonios
u otras pruebas, sino examinar el grado de credibilidad que ellos tengan, y solo
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puede condenar, si tiene la seguridad, pues de lo contrario debe conceder la

libertad al incriminado.
El sistema romano pasa de ser estrictamente formalista, rígido y hasta cruel, a ser
naturalista, donde la razón bajo la naturaleza humana, entiende el concepto de la
palabra empeñada y el culto a la buena fe, y lo que ya importa es la prosperidad,
el bienestar, la igualdad, la equidad y el entendimiento de los hombres.
3. Etapa religiosa o mística:
El derecho germánico. La prueba estuvo sometida a rigurosas formalidades, con
resultados incontrovertibles que el juez no podía desconocer en sus sentencias,
pues el convencimiento era eminentemente formal, sin que interesara la verdad
real o material, como sucedió con los llamados juicios de Dios y las ordalía con las
pruebas diversa como las del agua (permanecer largo tiempo bajo el agua) y las
pruebas del fuego (poner las manos en el fuego, en hogueras, sujetar hierros
candentes). Quien después de todo ello, no resultaba ahogado o muy quemado,
se entendía que Dios lo consideraba inocente. En 1532 se expide la ordenanza de
justicia penal de Carlos V, con la que se busca ya la verdad material frente a una
teoría completa de la prueba. En el siglo XVlll se extingue el tormento y el
juzgamiento purgatorio, pero aún se autoriza la condena frente al concurso de
indicios.
El derecho canónico. Extinguió el formalismo germánico e implementó varias
reglas para la apreciación jurídica de las prueba, dejando la carga de la prueba,
para el derecho civil, en el demandante respecto a los hechos de la demanda y en
el excepcionante en cuanto a los hechos que soportan las excepciones, y además
introduce la lógica en el proceso. El código de derecho canónico de 1983, en su
título lV, en lo referente a las pruebas, establece los siguientes principios:
No necesitan prueba: los hechos que la ley presume; los hechos afirmados por
uno de los contendientes y admitidos por el otro, salvo que el juez o el derecho
exijan su prueba.
La carga de la prueba corresponde al que afirma.
Se puede aportar cualquier prueba útil, pero que sea válida.
La declaración de parte o confesión, con los requisitos legales, es plena prueba y
releva de la carga de la misma, pero carece de valor si ha sido emitida por error de
hecho, por violencia o medio grave.
Los documentos públicos, eclesiásticos y civiles en original y copia autenticada,
que puedan ser controvertidos, hacen fe de su contenido.
El testimonio debe ser recepcionado directamente por el juez, y están exentos de
testificar, quienes tienen secreto profesional, los menores de 14 años, los débiles
mentales y los inhabilitados (el juez y sus auxiliares, los representantes de las
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partes, sus apoderados y quienes teman riesgos o peligro para sí o para sus
parientes).
El dictamen pericial procede, para probar, cuando requiera el auxilio de la técnica
o de la ciencia, pero explicando los medios utilizados, el procedimiento empleado
y el argumento de las conclusiones.
La inspección judicial, es potestad del juez.
La presunción o conjetura probable sobre una cosa incierta de derecho o de
hombre, exonera de la carga de la prueba a quién la tiene a su favor. Ejemplo: se
argumenta que mi perro causó el daño, lo cual no es posible porque él nunca sale
de la casa.
Nota: al lado del derecho canónico se impuso el sistema inquisitivo, con facultades
al juez para procurar la confesión en el proceso penal, con lo cual aparece el
tormento judicial utilizado en la inquisición del santo oficio. La inquisición
medioeval: se fundó en 1184, en Laquedóc, sur de Francia; en el Reino Unido de
Aragón, en 1249, que a la vez fue la primera inquisición estatal. En la edad
moderna: Aragón y Castilla, 1478-1821, la cual se extendió a las Américas;
Portugal, 1536-1821; Roma, 1542-1965.
El derecho español. Se restablece el sistema de las pruebas formales en el
ordenamiento de Alcalá de 1348, que prevaleció sobre las siete partidas, y las
leyes de Toro, expedida por los Reyes Católicos en 1505; desaparecen las
ordalías (pruebas diversas, como la del fuego o la del hierro candente, que en la
edad media se hacían a los acusados, en los llamados comúnmente juicios de
Dios, para saber si eran culpables o inocentes, o si decían la verdad o mentían)
con las consabidas excomuniones de los concilios de Letrán, 1241- 1215, León
1288 y Valladolid 1322.
El Fuero Juzgo (que era un cuerpo de leyes creado en León en 1241, que rigió en
la Península Ibérica y eran comunes para los hispanoamericanos y para los
Visigodo, éstos últimos de origen alemán en 268 a. C., siendo Visigodos, el
nombre que se le dio a muchos tribunales en Alemania, los cuales llegaron a
Roma en el año 376 y a España, entre los siglos V-Vlll) y las Siete Partidas (que
fue un gran aporte al derecho, por parte de Castilla, durante el reinado de Alfonso
X, 1252), amplían la prueba testimonial y destacan la prueba documental.
También se le suprime al juez, la facultad inquisitiva y de la libre apreciación de la
prueba practicada.
El derecho inglés. Desde el siglo Xlll abolió los juicios de Dios y estableció el
jurado; en el siglo XlV sustituye las pruebas artificiales por la teoría de la razón
natural, según Hobbes; en el siglo XVl se crea un sistema probatorio sobre normas
de exclusión, basado en la teoría de las probabilidades del derecho canónico. Los
ingleses toman como prueba reina, el testimonio.
El derecho francés. Influenciado por Montesquieu, Voltaire, Brissot y los demás
enciclopedistas. La Asamblea Constituyente de 1790, extinguió el sistema de
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pruebas formales, en el derecho penal, y consagró el sistema de convicción íntima

o moral del juez. El código civil de 1804 se ocupa de las pruebas ad solemnitatem,
como por ejemplo: del estado civil, del matrimonio, de la filiación, de la pérdida de
la cosa debida por caso fortuito, de la sociedad comercial, del mandato, de la
transacción. Como único fundamento del fallo penal, se estableció la libertad de
apreciación y la convicción íntima o de la propia razón.
La Revolución Francesa de 1789, adopta el sistema acusatorio y se garantizan las
libertades individuales, y los sindicados ya no comparecen bajo la gravedad del
juramento a rendir sus descargos o indagatorias, sino en forma libre y espontánea.
En el proceso penal, la prueba puede ser secreta o reservada, pero en las otras
áreas del derecho, como en lo civil, laboral y contencioso administrativo, la prueba
es pública.
4. Etapa de la convicción íntima o moral:
Los principios de la revolución francesa influenciaron varias legislaciones
europeas, como el reglamento penal austriaco de 1853, que consolidó el sistema
del instinto natural, de la razón humana y del sentido común, cobrando fuerza la
figura del jurado de conciencia, integrado por los jueces populares, improvisados y
temporales, como revelación presunta de lo verdadero por la conciencia no
iluminada y no razonada, todo esto para analizar los motivos, conocer las
intenciones y las causas, valorar un testimonio sobre el otro, sopesar un
testimonio particular sobre una probabilidad general. Todo esto representa
operaciones que suponen un gran estudio del corazón humano.
A partir de aquí, el proceso penal tomó un rumbo distinto del proceso civil, pues se
facultó al juez penal para que en proceso oral, en forma inquisitiva, buscara la
verdad, mientras que el juez civil continuaba sujeto a la tarifa legal, al
procedimiento escrito y a la iniciativa de las partes.
5. Etapa científica:
Son inquisitivos (los jueces deben adelantar los procesos por sí mismos y son
responsables de cualquier demora por su negligencia, salvo las excepciones
legales) los procedimientos civil, penal, laboral y contencioso administrativo, y la
apreciación de la prueba es libre, sin ser arbitraria, regulada por la lógica del juicio
y por los criterios éticos.
6. Etapa del derecho colombiano:
La legislación indiana. Comprende la época colonial con la recopilación de las
leyes de Indias de 1680, que contiene un resumen de las disposiciones que hasta
el 18 de mayo del mismo año, la corona española había expedido para el Nuevo
Reino de Indias. En esta época colonial, el tormento y la tortura eran medios
válidos para obtener la confesión o declaraciones, es decir, que eran verdaderos
medios probatorios.
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El derecho de independencia. Es bien sabido que todas las leyes, desde 1810
hasta 1872, expresamente determinaron la aplicación y vigencia de la ley
española. La ley 251 del 13 de mayo de 1825, con orientación directamente
española, autorizó como pruebas: el testimonio, el dictamen pericial y la prueba
documental.
El derecho internacional y los tratados internacionales. Preocupa al derecho
internacional, la actividad probatoria, los valores como la solidaridad, la dignidad
de la persona, la majestad de la justicia y principios como la equidad contractual,
el debido proceso, el acceso a la justicia, la valides de la prueba, el derecho a la
intimidad, la intercepción de comunicaciones, el buen nombre y el habeas data,
todo ello como derechos fundamentales y garantía de los derechos humanos. No
deben exigirse, por ejemplo, pruebas imposibles o prohibirse el libre acceso a las
pruebas.
Naturaleza del derecho probatorio. Para algunos, este derecho es de derecho
sustancial, es decir, de naturaleza material o sustantiva como sería por ejemplo el
código civil; para otros es de derecho procesal o adjetivo, pues es el arte de
administrar las pruebas y su finalidad es la formación del convencimiento del juez,
como elemento del proceso; para el resto, es de naturaleza mixta, pues existen
normas que se ocupan de la prueba fuera del proceso y para fines
extraprocesales, en orden a evidenciar derechos y relaciones jurídicas
sustanciales sin trascendencia procesal, sin la intervención del juez, como sucede
por ejemplo, con el estado civil de las personas; y otro tipo de normas dirigidas al
juez para que las aplique o exija su aplicación dentro o para el respectivo proceso,
convirtiéndose la prueba, en la sabia o materia prima del derecho privado, material
o sustancial que influye, vivifica o trasciende en el proceso.
El objeto de prueba, el tema de prueba y la carga de la prueba:
EL Objeto de la prueba: es todo aquello que puede ser objeto de demostración
por cualquiera de los medios establecidos normativamente, es decir, todos los
hechos presentes, pasados o futuros, físicos, psíquicos, voluntarios o
involuntarios.
El objeto de prueba es una noción genérica, accesoria o secundaria, como serían
por ejemplo, los hechos conexos a un delito (distintos del delito mismo, que
vendría a ser el tema de prueba, como seria por ejemplo el tema homicidio), es
decir, que el objeto de prueba sería tratar de probar quien es el responsable del
homicidio.
El tema de prueba: es el tema específico y concreto en las diferentes áreas del
derecho (civil, penal, laboral, administrativo), como sería por ejemplo el homicidio,
la inasistencia alimentaria o cualquier otro delito, el despido injusto, el
incumplimiento del contrato de arrendamiento o la destitución del empleado
público. Es decir, es el gran tema que se presenta para investigar y determinar
quién puede resultar como responsable o no responsable, lo cual sería el real
objeto de prueba.
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La carga de la prueba: se orienta a precisar, en un sentido particular, a cuál de

las partes que intervienen en la relación procesal, le corresponde probar, artículo
167 del C.G.P

PRINCIPIOS Y REGLAS TÉCNICAS DE DERECHO PROBATORIO:

1. Principio de la autorresponsabilidad.
De acuerdo con el artículo 177 del C. de P.C. (sobre la carga de la prueba), a las
partes les incumbe probar los supuestos de hecho de las normas jurídicas cuya
aplicación están solicitando, es decir que ellas soportan las consecuencias de su
inactividad, de su descuido y de su equivocada actividad probadora. Aunque el
juez es protagonista de la actividad probatoria, muy pocas veces conoce la
realidad como sí la conocen las partes, o sea que si ellas no solicitan pruebas, no
buscan que ellas se practiquen, o solicitan algunas superfluas (no necesarias que
están de sobra), no son acuciosos en su diligenciamiento, como cuando no
interrogan o contrainterrogan, sufrirán las consecuencias adversas. Artículos 332
C.P.P.; 372 N. C.P.P. Todas las normas subrayadas en rojo, son del nuevo código
de procedimiento penal, ley 909 de 2004.
Principio de la veracidad:
En el proceso debe reconstruirse o hacerse una vivencia de cómo ocurrieron los
hechos para sobre ellos, edificar la sentencia, por lo cual, las pruebas deben estar
exentas de malicia, de habilidad o de falsedad. Cuando los testigos comparecen al
proceso, están obligados a decir la verdad y no deformarla. También el documento
debe plasmar los acontecimientos como éstos realmente ocurrieron.
El artículo 275 del C.P.C., evita que con copias parciales de documentos se
desvirtúe la verdad; el 289 de igual código, permite la tacha del documento y el
292 del mismo reglamento, sanciona a quién aportó el documento falso. También
el C.P.P., en su artículo 274, establece la prohibición de insinuar la respuesta.
Artículo 389 N.C.P.P. (juramento).
Principio de la libre apreciación:
La convicción del juez debe formarse libremente, teniendo en cuenta los hechos
aportados al proceso por los medios probatorios y de acuerdo con las reglas de la
sana crítica, para una verdadera formación del convencimiento por parte del juez.
Al respecto es necesario analizar los artículos 187 del C.P.C. y el 277 del C.P.P.;
378-381 N.C.P.P.
Principio de la unidad o evaluación de la prueba:
Los artículos 187 del C.P.C., 238 del C.P.P.; 379-381 N.C.P.P; 60 y 61 del C.P.
del T. consagran el método analítico y finalmente la apreciación en conjunto de la
prueba. El juez, cuando hace el estudio de cada una de las pruebas, procede a
evaluarlas en conjunto, haciendo una unión intrínseca.
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En materia penal el encartado tiene a su favor la presunción de inocencia, la cual

obliga que en todo momento se haga valoración de la prueba con un estudio
analítico, pedagógico, de cada medio en particular y una vez hecho se razonará
sobre la influencia que cada prueba ejerza en la conclusión a que se debe llegar.
En los procesos, no solo se recauda o aporta una sola prueba, sino que pueden
aparecer varias, inclusive de la misma especie, por lo cual es necesario estudiar la
prueba como un todo, buscando las concordancias y divergencias, a fin de lograr
el propósito indicado.
Principio de la igualdad:
Por ejemplo, la oportunidad para conocer la investigación penal que se ha iniciado,
debe ser inmediata, ya, para los sujetos procesales. Si no se hace esa
comunicación en el tiempo indicado, se rompe la igualdad. Las partes tienen
igualdad de oportunidad para pedir y obtener que les practiquen pruebas y para
contradecir las del contrario, pero por sobre todo un equilibrio en el conocimiento
de los hechos, que interesan en general a la investigación.
La igualdad tiene aplicación en el principio de contradicción, por lo cual, practicar
pruebas a espaldas del sindicado, conduce a la inexistencia de la prueba. Este
principio puede destacarse en el contenido de los artículos 325 y 334 del C. P.P.;
373 y 378 N.C.P.P. y 37 numeral 2 del C. P. C.
Principio de la publicidad de la prueba:
La prueba puede y debe ser conocida por cualquier persona, pues la prueba ya
incorporada en un proceso, tiene un carácter social. Cumpliendo este principio, es
posible que terceras personas puedan ayudar a construir los verdaderos hechos.
A este principio hace referencia el artículo 236 del C.P.P.; 377 N.C.P.P.
Principio de la socialización de la persuasión judicial:
La prueba tiene una función social que consiste en hacer aceptar la tasis que la
sostiene, pues una proposición probada es una proposición admitida, aceptada y
puede hacer parte de las verdades oficiales.
Este principio se cumple, por sobre todo, con la motivación de la sentencia, pues
unos hechos serán bien entendidos, si se explican con suficiente narración y
evaluación, para que el común de la gente pueda entender que fue lo que
realmente pasó. El fundamento normativo es el mismo artículo 236 del C.P.P.;
379-381 N.C.P.P.
Principio de la formalidad y legitimidad de la prueba:
Para que la prueba sea aprehendida en forma válida en el proceso, requiere del
cumplimiento de formalidades de tiempo, modo y lugar, y debe estar exenta de
vicios como el dolo, el error, la culpa y la violencia. Encontramos el fundamento
legal, principalmente en los artículos 174, 179, 180 y 183 del C.P.C. y sus
respectivas modificaciones.
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La mayoría de formalidades las encontramos, del artículo 174-200 del C.PC.; 232-
243 del C.P.P.; 373 y 375 N.C.P.P., y 56-58 del C.C.A. (hoy 211-222 del nuevo
C.C.A., leu 1437 de 2011)
Principio de la libertad de los medios de prueba:
Los artículos 237 del C.P.P.; 373 N.C.P.P. habla de la libertad probatoria, pero no
podemos olvidar que esa libertad es de acuerdo a los medios probatorios
permitidos constitucional y legalmente, pues no se pueden utilizar medios de
prueba prohibidos o indebidos, como por ejemplo, el testimonio conseguido con la
amenaza, o la confesión obtenida con la tortura.
Lo anterior no quiere decir, que no se puedan utilizar medios de prueba no
principales, sino los accesorios o posibles, como sería el caso de en vez de probar
la embriaguez con la prueba de alcoholemia, preferir hacerlo con el testimonio de
un médico o de un experto.
Principio de la separación del investigador y del juzgador:
Procede generalmente en el derecho penal, donde se dice que no es consecuente
tener a la vez las facultades de requerir y decidir a la vez, ni de ser inquisidor y a
la vez guardián de la seguridad individual, pues se asegura que el buen inquisidor
mata al buen juez, o el buen juez destierra al inquisidor.
El investigador debe tener una gran imaginación para descubrir la fuente de
prueba y aprovecharla, pues pertenece a éste la reflexión abstracta, y el juez en
cambio, debe hacerse discípulo del hecho, lo debe escrutar y no prevenir, debe
buscar sus causas y sus consecuencias y no debe imaginarlas según su arbitrio y
para poder ordenar por ejemplo detención preventiva, debe estar seguro de lo
probado, de acuerdo con el artículo 356 del C.P.P.; 287,308 y 315 del N.C.P.P.
Principio de la inmediación de la prueba:
La inmediación supone la percepción de la prueba por parte del juez y su
participación personal y directa en la práctica de la prueba y sus excepciones,
como lo indica el artículo 181 del C.PC.; 379 N.C.P.P.
La inmediación puede ser subjetiva, cuando supone la participación del juez en la
práctica de la prueba llamada personal, como los interrogatorios a las partes y los
interrogatorios a los testigos.
La inmediación puede sur objetiva, que es cuando el juez tiene que observar
circunstancias, objetos o documentos, como sucede en la inspección judicial,
cuando el juez ordena la reconstrucción de los hechos, o cuando ordena
procedimientos técnicos o científicos, por parte de peritos.
Principio de la necesidad de la prueba:
La prueba es determinante para la demostración de los hechos en el proceso y sin
prueba reinaría la arbitrariedad, pues al juez le está prohibido basarse sólo en su
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propia experiencia para dictar sentencia, por lo cual sus fallos, debe
fundamentarlos en pruebas oportunas y legalmente recaudadas.
Lo que no está en el mundo del proceso, recaudado por los medios probatorios,
no existe en el mundo para el juez, pues toda sentencia, necesita estar bien
respaldada por las pertinentes pruebas, y no tiene libertad el juez, para decidir con
base en pruebas o circunstancias que no obren en el respectivo proceso.
Como sustento normativo del presente principio, tenemos entre otros, el artículo
29 de la C.P; artículo 7 del C.P.P.; 372 y 381N.C.P.P., artículo 9 del C.D.U. Como
puede observarse, la inobservancia normativa, iría en contra del derecho de
contradicción y a la presunción de inocencia.
Principio de la comunidad de la prueba, adquisición procesal y oficiosidad:
La prueba aportada al proceso, será expropiada por éste y para éste y quien la
haya aportado, pierde su propiedad, pues ya será del proceso la prueba. Las
partes no pueden desistir de las pruebas practicadas, pero sí de las no
practicadas, pero el juez podrá no aceptar el desistimiento o las podrá practicar de
oficio. Las partes tampoco pueden pretender que las pruebas solo se aprecien en
lo favorable y no en lo desfavorable.
Se refieren a este principio, entre otras normas, los artículos179, 180, 290 y 447
inciso 2 del C.P.C.; inciso 2 del artículo 234 y 401 del C.P.P.; 361 N.C.P.P.,
(prohibición de pruebas de oficio en la audiencia preparatoria); artículo 54 del
C.S.T.
Principio de la contradicción de la prueba:
La parte contra la cual se postula, se opone o aporta una prueba, debe conocerla
y ésta no se puede apreciar si no se ha celebrado con audiencia o con
conocimiento de esa parte. Al proceso no pueden ingresar pruebas en forma
subrepticia (en forma oculta o a escondidas; ocultar un hecho para obtener alguna
cosa), o a espaldas de la contraparte.
Como respaldo normativo encontramos el artículo 398 numeral 2 del C.P.P.; 378
N.C.P.P. y los artículos 161-163 del C.D.U. (ley 734 de 2002).
Principio de la eficacia jurídica y legal de la prueba:
La prueba debe ser legal, eficaz, apta, pertinente, no superflua ni prohibida, pues
de lo contrario, el juez podrá rechazarlas. A esto hace referencia principalmente
los artículos 178 del C.PC., 235 del C.P.P.; 359 y 360 N.C.P.P.
Las pruebas inmorales, inconducentes, ineficaces y superfluas, riñen con el
principio de legalidad de la prueba.
Principio de la lealtad, probidad (rectitud, integridad) e inmaculación de la
prueba:
 13

Tanto las partes como el juez, están en la obligación moral y legal de suministrar
al proceso, la prueba libre de vicios, artimañas o arreglos, pues de no ser así, se
presenta deslealtad y hasta fraude procesal, a lo cual se refiere el C.P.C. en sus
artículos 71-74, y el artículo 49 del C.P.L.; 359, 360, 372 y 375 N.C.P.P.
Principio de la preclusión de la prueba:
Este principio también tiene el nombre de eventualidad, y consiste en que las
pruebas deben presentarse o realizarse en las oportunidades procesales y no
fuera de los términos legales, de acuerdo a los artículos 183 y 184 del C.P.C.; 374
N.C.P.P.
Principio de la originalidad de la prueba:
Esto porque una cosa es la prueba por medio original, como por ejemplo la
inspección judicial o el testigo de vista; y sería prueba por medio indirecto, por
ejemplo, los indicios y los testigos de oídas. Artículos 174 y 175 C.P.C.; 232 y 233
del C.P.P.; 373 y 437-441(pruebas de referencia, N.C.P.P.
Principio de la idoneidad de la prueba:
Idóneo sería lo que puede producir efectos jurídicos, a lo cual se opondría lo
superfluo, lo impertinente, lo ineficaz y lo ilegal. Al respecto se refieren los
artículos 178 del C.P.C., 53 del C.P.L. y 235 del C.P.P.; 356 N.C.P.P.
Principio de la obtención coactiva:
Consiste en la facultad que tiene el juez, cuando los terceros no respetan los
llamados o requerimientos, de ordenar hasta la retención o captura de un testigo
que no quiere comparecer al despacho. Tiene el juez igualmente la facultad de
incautar armas u objetos provenientes del delito, embargar y secuestrar bienes,
incluso coactivamente por medio del allanamiento de morada, cuando se
encuentra con la negativa de los moradores. A esto se refieren los artículos 243,
279 y 355 del C.P.P.; 384 N.C.P.P.
Principio de la carga de la prueba:
Tiene como finalidad éste principio, determinar o precisar a cuál de las partes que
concurren corresponde probar la existencia del hecho materia de debate, de
acuerdo al artículo 177 del C.P.C.; 356-358 N.C.P.P.
En lo referente al proceso penal, es al funcionario como representante del Estado,
al que corresponde demostrar la responsabilidad de los hechos, artículo 234 inciso
2º. C.P.P.; 114 y 200 del nuevo C.P.P., atribuciones y funciones de la Fiscalía
General de la Nación.
Principio dispositivo e inquisitivo:
Tenemos que cuando las pruebas son aportadas o solicitadas por las partes
transadas en el litigio, estamos frente a lo dispositivo, y cuando es el juez quién las
 14

decreta, aprueba o solicita, nos encontramos en lo inquisitivo, y sabemos que

generalmente los procesos civil, laboral y contencioso administrativo, son
dispositivos, y el penal, también en forma general, venía siendo inquisitivo. Artículo
234 C.P.P; Artículos 356-358 y 372 N.C.P.P. Hoy es acusatorio y casi mixto.
Principio del derecho a la prueba:
La mayoría de las constituciones de los estados, consagran este principio como un
derecho fundamental, y en nuestro caso lo trae el artículo 29 de nuestra norma
superior y los artículos 174 del C.P.C. y 232 del C.P.P. El derecho a la prueba es
una parte fundamental del derecho al debido proceso. Artículos 356-358 y 372
N.C.P.P.
Este principio involucra también los siguientes principios:
a. Derecho a asegurar la prueba: esto opera generalmente con la prueba
anticipada, pues es una forma de protección y aseguramiento de la prueba,
desde el momento que ella sea conocida. Artículos 241 y 243 C.P.P.; 384
N.C.P.P.
b. Derecho a que se decreten las pruebas: no se puede omitir el decretar
una prueba pertinente y conducente, pues ello sería una violación al debido
proceso y al derecho a la defensa. El juez solo puede negar el decreto de
las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos
materia del proceso, cuando estén legalmente prohibidas, sean ineficaces,
versen sobre hechos notoriamente impertinentes, o se las considere
manifiestamente superfluas. Artículos 178 del C.P.C.; 235 C.P.P.; 356 y 357
N.C.P.P.
c. Derecho a que se practiquen las pruebas ya decretadas: no es
discrecionalidad del juez, la práctica de las pruebas ya decretadas de oficio
o a petición de parte, es decir, que está obligado a practicarlas (T- 504 de
1998, T-488 de 1999, SU-087 de 1999, T-589 de 2000). Cuando la no
práctica de la prueba es imputable a la parte o a su apoderado, ello no sería
violación al debido proceso (SU-087 de 1999). Artículos 356-358 N.C.P.P.
d. Derecho a que la prueba regularmente aportada al proceso sea
valorada: en primer lugar, se trata de explicarle al peticionario el valor dado
a las pruebas que por su iniciativa se decretaron y practicaron, y en
segundo lugar, producirle tranquilidad al mismo. Esto se debe hacer con
cada una de las pruebas, aunque los jueces se excusan al asegurar que
valoraron las pruebas en forma conjunta o unificada. Artículos 238 del
C.P.P., 187 del C.P.C.; 380 N.C.P.P.

CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA:

1. Según su contradicción:
a. Prueba sumaria: es cualquier prueba que se presente al proceso, pero que
no haya sido controvertida, como por ejemplo el testimonio sumario de por
lo menos dos personas, que demuestre la existencia del contrato de
 15

arrendamiento. No es una prueba incompleta, pues con ella se puede

demostrar plenamente el hecho, pero sólo le falta es ser controvertida. Por
lo general son pruebas extra proceso, pero hay excepciones, como ocurre
con las pruebas anticipadas que son practicadas con citación de la futura
parte contraria.
b. Prueba controvertida: la que ha sido practicada con citación y audiencia de
la parte contra la cual se pretende hacer valer, para que la controvierta si a
bien tiene.
2. Según su objeto:
a. Directas: es la percibida por el juez, mediante sus propios sentidos,
como por ejemplo la inspección judicial
b. Indirectas: se subdividen en históricas o representativas y en críticas o
presuntivas, en las que el juez no percibe directamente el hecho por
probar, sino que recibe es un informe o declaración de lo que se trata de
demostrar, como por ejemplo la versión o el dictamen de un perito.
c. Principales: cuando es la ley la que hace exigencia para tenerla como
valedera en la demostración de un hecho, bien porque tenga que llenar
ciertos requisitos sustanciales, o bien porque no se permita otro medio
diferente para la demostración del hecho. Por ejemplo, la escritura
pública para la tradición de los bienes inmuebles; el registro civil de
nacimiento para la edad, la calidad de heredero.
d. Supletorias o sucedánea: la que suple o remplaza la prueba principal en
su ausencia, por ejemplo, a falta de examen de sangre, los síntomas
inequívocos.
3. Según sean formales, sustanciales o materiales: estas pruebas cumplen
una función eminentemente procesal, para llevarle al juez el
convencimiento sobre determinados hechos y son:
a. Ad substantiam actus y cumplen las finalidades y requisitos de
existencia y validez de determinados actos de derecho material, por
ejemplo un escrito donde conste que alguien debe $20.000, sirve para
demostrar en el proceso que se prestó esa suma de dinero (ad
sutantiam);
b. Ad solemnitatem actus y cumplen las finalidades y requisitos de
exixtencia y validez de determinados actos de derecho material, como
una escritura pública de compraventa de inmuebles que sirve para
demostrar lo allí indicado y la existencia de ese acto jurídico (ad
solemnitatem).
c. También pueden ser testimoniales y pueden ser de testigos
presenciales del hecho o in factum, de visu, y en penal, si se trata del
ofendido, su declaración se llama instructiva y la declaración del
sindicado se llama indagatoria. Los testigos también pueden no ser
presenciales, sino conocedores de los hechos a través de otras
personas o con posterioridad a su ocurrencia y entonces serían testigos
referentes o post factum, de oídas.
d. Pueden ser conducentes (para el derecho penal) o pertinentes (para el
derecho civil), lícitas o útiles: las que deben llevarnos por inferencia
 16

lógica o deductiva, en forma directa a la debida y permitida

demostración del hecho.
e. Inconducentes o impertinentes, ilícitas o inútiles: cuando no están
relacionadas con el objeto materia de prueba, como por ejemplo tratar
de demostrar la tradición de un inmueble con testimonios; la confesión
por medio de la tortura; la copia del fax que se borró.
4. Según el sujeto que suministra la prueba:
a. Personales, si provienen de alguien que tenga o no interés en el
proceso, como las mismas partes y los terceros.
b. Reales o materiales, son las que aporta una cosa u objeto en concreto y
que el juez puede apreciar, como las huella, vestigios, documentos,
inmuebles y demás hechos materiales que corroboran la existencia del
asunto.
5. Según su finalidad u objetivo, estas pueden ser:
a. De cargo (para los procesos civil, laboral y administrativo), de
culpabilidad o incriminante (para el proceso penal). Entonces la finalidad
u objeto de la prueba de cargo, de culpabilidad o incriminante, es
comprometer la responsabilidad del demandado o del sindicado.
b. De descargo, de inocencia o excusante, es la que debilita o acaba con
la de cargo y demás.
6. Según el resultado, estas pueden ser:
a. Plenas, perfectas o completas, son las reconocidas por la ley como
suficientes para que el juzgador declare la existencia de un hecho.
b. Pruebas semiplenas, imperfectas o incompletas, son las que no tienen
la fuerza legal para dar por probado un hecho, como ejemplo un solo
indicio, un testimonio que no ofrezca serios motivos de credibilidad, o un
documento desprovisto de requisitos de fondo. Es bueno observar que
todas las prueba semiplenas, imperfectas o incompleta, se pueden unir
y así se podría tener una prueba completa o plena (prueba acumulada).
7. Según la oportunidad procesal, puede ser:
a. Judiciales o procesales, cuando se presentan dentro del respectivo
proceso, con el cumplimiento de las formalidades de petición, admisión
o práctica.
b. Extrajudiciales o extraprocesales, como las constituidas previamente o
anticipadas, para posteriormente hacerlas vales en el respectivo
proceso; o la prueba trasladada de otro despacho judicial o
administrativo.

FIN DE LA PRUEBA U OBJETO DE LA PRUEBA:

También se le conoce como objeto de la prueba o como necesidad de la prueba y
consiste, en buscar la verdad en el proceso (Jeremías Bentham), fijar los hechos
en el proceso (Francesco Carnelutti), o convencimiento del juez de que los
hechos son así como los afirmo o demuestro y no como pretende la contraparte
(doctrina nacional y extranjera). Estas tres teorías las podemos analizar así:
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1. Teoría de Jeremías Bentham: “La finalidad de la prueba es buscar la verdad

en el proceso”. Esta teoría está revaluada, toda vez que la verdad es algo a
veces efímero o difícil de determinar, pues por ejemplo los testigos
allegados al proceso pueden dar falso testimonio o hablar de lo que
realmente no les consta directa y claramente, y que esos testimonios no
sean refutados o desvirtuados, o que el juez se convenza de esa falsedad y
no de lo que pretendió demostrar la otra parte. Hoy podría decirse que la
finalidad de la prueba, es tratar de demostrar la verdad de un hecho por
cualquiera de los medios establecidos en las normas jurídicas,
convenciendo al funcionario. Es algo exagerado
2. Teoría de Francesco Carnelutti: “La finalidad de la prueba es fijar los
hechos en el proceso”. En un principio, esta teoría dependía del sistema de
tarifa legal probatoria, pues solo se apreciaban las pruebas y con sus
requisitos permitidos y consagrados solo en la ley, pero hoy las prueba ya
se aprecian, en principio con su estimación legal, y a falta de ésta, en
consonancia con los principios generales de la equidad, conforme a los
cuales cualquier duda en esta materia, se resuelve a favor del sindicado o
demandado.
3. Teoría de la doctrina nacional y extranjera: “La finalidad de la prueba es
convencer al funcionario de que los hechos son así como yo los afirmo y
demuestro y no como pretende la contraparte”. Los romanos ya decían:
“dame la prueba y te daré el derecho”. Lo cierto es que quién mejores
argumentos probatorios anexe al proceso, será quién lleve al juez al
convencimiento de los hechos materia de debate, aun cuando esta certeza
no corresponda a la realidad. Entonces el juez llega al convencimiento de la
prueba aportada por las partes, es estudiando la doctrina, la jurisprudencia
y las piezas procesales y dándole el mérito que le asigne a cada una de
ellas. Cuando la prueba concreta no cabe, se puede acoger y aplicar la
probabilidad determinante (doctrina Taruffo).
Sujetos y órganos de la prueba (partes coadyuvantes en la prueba y para
con el juez)
Los sujetos y órganos procesales, son también conocidos como las partes
procesales, encargados de la actividad probatoria. En el antiguo C.P.C., ley 105
de 1931, artículo 202, se definía a la parte, como “el litigante o grupo de litigantes
que sostiene en el juicio unas mismas pretensiones”. Como puede notarse, era
una definición limitada sólo a los litigantes y dejaba a las demás partes por fuera,
como por ejemplo al Ministerio público. Por esto, es que ahora se habla es de
sujetos y órganos procesales, y también de sujetos de la actividad probatoria,
entre los cuales aparecen: los terceros interesados o no, peritos, auxiliares de la
justicia en general, el lesionado u ofendido cuando no se había constituido en
parte civil, y el denunciante. Cuando éstos realizan funciones transitorias y
desaparecen del proceso, a ellos se les llama órganos de la prueba.
 18

Entonces, los sujetos procesales son las partes que coadyuvan al señor juez a las
fases de proposición, presentación y práctica de la prueba, para materializar su
interés jurídico y por ende lograr su convencimiento.
Sujetos de la actividad probatoria: los proponentes de la prueba, es decir, los
abogados y el juez oficiosamente.
Sujetos de contradicción de la prueba: igualmente las partes directas,
generalmente por medio de sus apoderados, quienes tienen la facultad de
contrainterrogar testigos, controvertir documentos, objetar dictámenes y demás
oposiciones; también el juez que puede hacer lo mismo.
Sujetos de valoración de la prueba: principalmente el juez, pero también las partes
cuando por medio de sus memoriales y alegatos, hacen evaluaciones probatorias,
que a la postre, buscan ayudar a ese convencimiento para la decisión final del
asunto transado.
¿El jurado de conciencia era un órgano o un sujeto de la actividad probatoria?
Realmente era un sujeto de valoración de la prueba, pues era juez de derecho que
decidía sobre la suerte de un implicado, así el fallo fuera declarado contraevidente,
lo cual permitía al juez desestimar el fallo por ir contra la evidencia, y si el superior
jerárquico (Aquem) confirmaba la decisión del inferior (Aquo), se ordenaba
convocar un nuevo jurado, y la decisión de ese otro jurado era definitiva.

CARGA DE LA PRUEBA

1.- Concepto
La palabra carga deviene del latín onus que significa peso. Según la Academia de
la Lengua es "cosa que hace peso sobre otra". Conforme a la etapa histórica o
naturaleza del sistema procesal adoptado positivo, inquisitivo, acusatorio, mixto,
etc.), resulta la noción o naturaleza jurídica de la carga probatoria o sea el
señalamiento de quién soporta el peso onere u onus probandi, obligación o deber
jurídico, necesidad o interés de probar.
El dogma canónico de la carga se impuso en las instituciones germánicas
tranzando, en el siglo XIX, la necesitas probandi, mientras que en las Partidas (3ª,
tít. XIV, I y II), la prueba pertenece al demandador, reemplazada, más tarde, por la
obligatio y ésta por el deber jurídico; mientras el actor no pruebe los hechos que
afirma, el demandado no tiene necesidad de probar nada (actore nom probate
reus absolvitur).
Las partes tenían que suministrarle al juez los hechos integrantes de la premisa
menor del silogismo en que se resuelve la sentencia y su prueba. Probar los
hechos jurídicos según Coviello, no constituye propiamente un deber, porque falta
el derecho correlativo, y el que no prueba no puede ser constreñido a ello por
nadie, perjudicándose solo así mismo, en cuanto su pretensión no será acogida
por el magistrado. Por eso, la prueba constituye una necesidad práctica, o, como
 19

más comúnmente se dice, una carga" (Doctrina General del Derecho Civil, México
1938. pág. 169).
La carga o peso de la prueba, para Carlos Lessona, no es un deber jurídico sino
una necesidad.
La carga de la prueba implica que, obligadamente, debe probarse el supuesto de
hecho o el conjunto de hechos que lo conforman, sin que sea relevante determinar
quién aportó la prueba o de dónde provino aquella; por el contrario, cuando falta la
prueba o no está probado el supuesto de hecho sobrevienen las consecuencias
que dicha ausencia conlleva.
Hemos afirmado, en forma genérica, que prueba es la representación de un
hecho; la demostración de la existencia (realidad) o inexistencia (irrealidad) del
hecho; que en el campo jurídico el objeto de la prueba son los hechos jurídicos,
los cuales comprenden los hechos naturales, los hechos humanos, los actos y los
negocios jurídicos, la existencia y la medida de los derechos subjetivos, la
existencia y la clase de las obligaciones, o sean, las relaciones jurídicas.
Pruebas de oficio. La carga probatoria surge, entonces, cuando el hecho, acto,
negocio o relación jurídica, o sus consecuencias, se disputan entre dos o más
sujetos y consiste en la facultad discrecional de ofrecer, solicitar, decretar y
recaudar medios de prueba y de intervenir en su práctica para fundamentar la
convicción (verdad o certeza) de los hechos materia de prueba. Es una facultad
que las partes pueden ejercer para evidenciar su derecho y un deber funcional a
cargo del juzgador. Este último debe tener iniciativa probatoria (facultad que
algunos predican sólo del sistema inquisitivo), en cuyo ejercicio debe decretar y
recaudar, de oficio, para evitar toda duda o vacío probatorio, en interés del
proceso y de la administración de justicia.
La prueba, entonces, no es exclusiva de las partes sino del juez quien las decreta,
las recepciona y las incorpora, de oficio o a petición de parte; es el juez quien
manda en la prueba, no las partes.
En derecho colombiano, la carga de la prueba corresponde a las partes, conforme
a lo dispuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, por lo que mal
puede el juez ejercer facultad oficiosa para descargar a las partes de deberes
probatorios o cuando las mismas omitan allegar al proceso las pruebas necesarias
y suficientes para probar los supuestos de hecho en que fundan sus pretensiones,
defensa o excepciones, o sea que el juez no puede entrar a llenar los vacíos o
fallas probatorias invocando la facultad oficiosa adoptando, de paso, decisiones
que no están fundadas en las pruebas debidamente allegadas al proceso,
incurriendo en violación de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento
Civil y de los derechos fundamentales del debido proceso y del derecho de
defensa de la parte que resulte afectada.
Sin embargo, como el juez tiene una función activa dentro del trámite procesal, al
corresponderle dirigir el proceso mediante el empleo de los poderes que la
Constitución y la ley le confieren, en especial en materia de pruebas, para verificar
los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias,
de conformidad con los límites y procedimientos determinados en la ley, según los
artículos 37 numeral 4o y 179 del CPC, es su deber decretar pruebas de oficio,
 20

en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes, y posteriormente,

antes de fallar.
Según el artículo 179 del mismo código, la facultad oficiosa así ejercida sólo es
viable y legítima en presencia de duda o de puntos oscuros respecto de un tema
determinado.
Para Carnelutti, es un deber jurídico y corresponde probar a la parte que se
encuentre en mejores condiciones de aportar el correspondiente medio de prueba,
según la naturaleza y el fin del proceso.
Para Chiovenda y Fitting, es una necesidad que debe soportar quien está más
necesitado.
Para Coutuve, De Pina y Eisner, la carga de la prueba es deber e interés del
proceso y de la justicia; el juez puede y debe decretar y recaudar pruebas de oficio
a fin de lograr el conocimiento, la convicción y la certeza de los hechos
constitutivos o integrantes del tema probatorio, sin que tal actuación desequilibre
la igualdad probatoria entre las partes.
Según Devis Echandía (Teoría general de la prueba, pág. 393) "La relación
jurídico procesal impone a las partes o sujetos determinadas conductas en el
desarrollo del proceso, cuya inobservancia les acarrea consecuencias adversas,
más o menos graves, como la pérdida de las oportunidades para su defensa, la
ejecutoria de la providencias desfavorables, la pérdida del derecho a designar
perito o secuestre e, inclusive, la pérdida del proceso... De esto se deduce que las
partes deben "ejecutar" ciertos actos, adoptar determinadas conductas, afirmar
hechos y hacer peticiones, todo ello dentro de los límites de tiempo y lugar que la
ley procesal señale, si quieren obtener buen éxito y evitarse perjuicios como
resultado del proceso".
En fin, el juez no sólo tiene la misma iniciativa de los sujetos procesales sino que
goza y debe ejercer una facultad más amplia frente al debate probatorio, toda vez
que no tiene ni le mueven intereses privados sino uno de mayor jerarquía, el cual
es la práctica y realización de la justicia como fin esencial y propio del Estado.

En la valoración probatoria corresponde al juez determinar si el hecho o el

conjunto de hechos que integran el correspondiente supuesto se encuentra o no
probado, por lo cual, ningún desequilibrio hallará determinando si fue el
demandante o el demandado quien aportó la prueba, ni lógico le resulta afirmar
que el demandante omitió su deber de probar el hecho probado por el
demandado; si no encuentra prueba del hecho, pese a las posibilidades
probatorias, es porque aquel no ha existido o no ha sucedido, lo cual sería
suficiente prueba de que no existió o no sucedió.
Para el derecho romano, el actor debe probar (actoris est probare); el trabajo de
probar corresponde al actor (onus probandi incumbit actore, como rezago de la
tarifa legal); el demandado está obligado a probar las excepciones que propone
(reus excepciones quas obiciit probare tenetur); si el actor no prueba hay que
absolver al demandado (actore nom probante reus est absolvendus); el que tiene
la regla de derecho a su favor, transfiere la carga de probar a su adversario (qui
regulan pro set habet transfert onus probandi in adversariun).
 21

Carlos Lessona retoma este concepto cuando advierte que el actor debe probar el
fundamento de su acción y el demandado el de su excepción.
Isidoro Eisner participa del mismo criterio, pues expresa que la carga corresponde
a la parte a quien le conviene acreditar el respectivo hecho constitutivo (la
existencia de un derecho o de una obligación) extintivo (la inexistencia del hecho o
acto).
Carlos Lessona retoma este concepto cuando advierte que el actor debe probar el
fundamento de su acción y el demandado el de su excepción.
Isidoro Eisner participa del mismo criterio, pues expresa que la carga corresponde
a la parte a quien le conviene acreditar el respectivo hecho constitutivo (la
existencia de un derecho o de una obligación) extintivo (la inexistencia del hecho,
acto o relación jurídica, del derecho o el pago de la obligación.

Inversión de la carga de la prueba

Ocurre cuando la prueba se desplaza sobre la parte contraria de aquella a quién
normalmente le corresponde. Puede ser legal, como en el caso del poseedor
material quien se presume dueño mientras no se pruebe lo contrario (CC, art. 762;
puede ser voluntaria, según se haya pactado entre las partes. Algunas
legislaciones, como la italiana, no aceptan esta voluntaria.

Carga de la prueba formal

Consiste en el constreñimiento en que las partes se encuentran para aportar las
pruebas, constreñimiento inexistente en las cuestiones de familia, de incapacidad
y de fallecimiento, las cuales requieren de prueba cualificada (ad solemnitatem),
respecto de las cuales corresponde al juez acudir a la fuente de verdad, en todos
los aspectos.

Carga de la prueba material

Se presenta cuando quien quiere hacer valer un derecho, debe demostrar los
hechos constitutivos, junto con su actual existencia y quien pretenda demostrar la
inexistencia o la extinción de un derecho u obligación, debe probar los hechos
impeditivos o extintivos.

Carga de la prueba en el ordenamiento jurídico colombiano

En la Constitución Política de 1991:
Artículo 29. “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas...Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa... a presentar
pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra...Es nula, de pleno
derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

En el Código Civil:
Siguiendo el precepto del art. 1315 del Código de Napoleón, conforme al cual: “El
que reclama la ejecución de una obligación, debe probarla. Recíprocamente, el
que pretende estar libre, debe justificar el pago o el hecho que ha producido la
extinción de la obligación”.
 22

Tomado por el art. 1698 del Código Civil chileno, a saber: “Incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta. Las pruebas consisten en
instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte,
juramento deferido, e inspección personal del juez”.
Transcrito por el Artículo 1757 del CC Colombiano el cual previene: “Incumbe
aprobar las obligaciones o su extinción al que alegue aquellas o ésta”.
Y el artículo 1760 del mismo código, reproduciendo el texto del art. 1701 del C.C.
Civil Chileno, agrega: “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se
mirarán como no ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se prometa
reducirlos a instrumento público, dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal;
esta cláusula no tendrá efecto alguno”.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento
privado si estuviere firmado por las partes.

En el Código de Procedimiento Civil:

Artículo 177, "Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de
hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los
hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba".
Artículo 179. "Prueba de oficio y a petición de parte. Las pruebas pueden ser
decretadas a petición de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las
considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las
alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaración de
testigos, será necesario que éstos aparezcan mencionados en otras pruebas o en
cualquier acto procesal de las partes...".
Artículo 180. Decreto y práctica de pruebas de oficio. “Podrán decretarse pruebas
de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes, y
posteriormente antes de fallar. Cuando no sea posible practicar estas pruebas
dentro de las oportunidades de que disponen las partes, el juez señalará para tal
fin una audiencia o un término que no podrá exceder del que se adiciona, según
fuere el caso".

En la Ley 446 de 1998:

Artículo 10. Solicitud, aportación y práctica de pruebas. "Para la solicitud,
aportación y práctica de pruebas, además de las disposiciones generales
contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás disposiciones, se dará
aplicación a las siguientes reglas…”.
Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas,
podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales
especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a
decretar el peritazgo correspondiente.

El deber de probar en materia penal. Como quiera que los Códigos Penal y de
Procedimiento Penal, son estatutos de defensa social, la acción probatoria
constituye un deber funcional para el juzgador puesto que, en tal campo y
 23

actuación prima el interés público sobre el privado, ya que la acción penal tiene
por objeto la investigación y determinación de la conducta punible, así como la de
sus autores o partícipes.
El art. 382 de la Ley 906/2004, determina: Medios de conocimiento. “Son medios
de conocimiento, la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la
prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o
cualquier otro medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico".
Conforme a este último estatuto, corresponde a la fiscalía y a la defensa, dentro
de la audiencia preparatoria, anunciar la totalidad de las pruebas que harán valer
en la audiencia del juicio oral y público; en cuanto la fiscalía no lo haga u omita
algún medio de prueba, le corresponde al Ministerio Público hacerlo. Dentro del
juicio oral, en consecuencia, es el órgano de persecución penal a quien compete
la carga de la prueba sin que, en ningún caso, pueda invertirse dicha carga (Ley
906/2004, arts. 7, 357,359) siendo prohibido, en todo caso, al juez, decretar la
práctica de pruebas de oficio (Ley 906/2004, art. 361).

En el Código Procesal del Trabajo:

Artículo 54. Pruebas de oficio. “Además de las pruebas pedidas, el juez podrá
ordenar a costa de una de las partes, o de ambas, según a quien o a quienes
aproveche, la práctica de todas aquellas que a su juicio sean indispensables para
el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos”.

En el Código Contencioso Administrativo:

El deber de probar y la carga probatoria dentro del proceso contencioso
administrativo. Sabiendo que los actos administrativos, demandados o acusados,
la mayoría de los cuales son generales e impersonales (actos reglas y
reglamentarios), los cuales surgen de la iniciativa política del gobernante en pro
del interés público y, otros, son actos subjetivos o personales, proferidos por el
gobernante en ejercicio de la respectiva normativa, para autorizar o reglamentar
derechos, imponer o reglamentar obligaciones legales respecto de personas
determinadas; frente a las primeras solo procede la acción popular o de nulidad
simple del artículo 137 del C.C.A, y frente a las segundas procede la acción de
plena jurisdicción o sea, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de
acuerdo al artículos 138 del mismo CCA, pues el interés en juego no es distinto al
del imperio de la legalidad, en forma general y abstracta; cuando la acción
administrativa se impulsa como acción de plena jurisdicción, la cual lleva implícita
la de nulidad, el interés es el mismo imperio de la legalidad, la justicia contenciosa
ejerce un control sobre la administración pública que se subordina a tal
jurisdicción, pero, en forma particular y concreta, o sea respecto del acto o
aplicación de la ley a un caso concreto o respecto de una persona determinada,
por lo que el interés es propio o específico y de contenido jerárquico, disciplinario,
fiscal o económico. Entonces, como el acto administrativo se encuentra amparado
por la presunción de legalidad, corresponde probar la ilegalidad al demandante
para desvirtuar aquella presunción doctrinaria (no legal), sin perjuicio de la facultad
oficiosa que en materia de pruebas tiene el juez contencioso.
 24

Pertinencia o eficacia (generalmente hacen referencia a los hechos),

conducencia o idoneidad (generalmente hacen referencia a las pruebas) y la
utilidad de la prueba.

La economía procesal, el esfuerzo y el tiempo del juez y de las partes no pueden

resultar inútiles, por lo que se deben rechazar todos los medios de prueba que por
su naturaleza y contenido no conduzcan a los fines propuestos, sea por su
improcedencia, inidoneidad o ineficacia. Para que la prueba produzca el
convencimiento o certeza sobre la existencia o inexistencia y sobre las
circunstancias o modalidades de los hechos afirmados, negados o investigados,
debe tener eficacia jurídica reconocida por la ley y como medio de prueba debe
ser aceptada por la ley, cualquiera sea el sistema de valoración y aporte de los
medios de prueba.
La pertinencia. Según el Diccionario Ideológico de J. Cáceres y Larousse lo
pertinente es lo relativo a una cosa; lo adecuado o conveniente para un fin.
La pertinencia probatoria consiste en la relación lógica o jurídica entre el medio de
prueba y el hecho materia de la prueba; el medio de prueba debe tener una
relación directa con el hecho objeto de la investigación o del litigio. En suma, la
pertinencia es la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso
que son tema de esa prueba dentro del proceso, o sea la relación fáctica entre el
hecho que se intenta demostrar y el tema que es propio del proceso. Prueba
pertinente o conducente es la que tiene una relación de causalidad, de causa a
efecto, entre el hecho materia de la prueba u objeto del proceso y la prueba de tal
hecho, o sea que de la incidencia o relación entre la prueba de los hechos materia
del proceso y el juicio o conclusión que debe tomar el juez sobre el objeto,
dependen la conducencia o pertinencia; cuando el medio de prueba carece de
toda relación, porque versa o se refiere a elementos o circunstancias distintas, con
los hechos materia de prueba, resulta impertinente o inconducente. En
consecuencia, Impertinente es la prueba que referida a un determinado hecho,
aún demostrado, no sería de naturaleza para influir en la decisión del asunto
(Antonio Rocha, De la Prueba en Derecho, Bogotá Edit. Lerner, 1967).
La conducencia. Es la idoneidad legal que tiene un medio de prueba para
demostrar un hecho y surge de la comparación entre la ley y el medio de prueba
empleado o a emplear, a fin de establecer si el hecho materia del litigio se puede
demostrar con el empleo de ese determinado medio de prueba.

Sobre el particular, tiene establecido la C.S. J. (Sent. de oct. 31 de 2001, M. P.

Jorge A. Flechas, Rad No. 19990942 (085 VIII): “Al señalar el Código de
Procedimiento Penal la facultad del juez para intervenir en el proceso punitivo
sobre la admisión de la demanda, se crea con ello una limitación en tal orden que
debe darse en dos vertientes; en primer lugar, limitando el uso de determinadas
pruebas ya adquiridas; en segundo, prohibiendo directamente la adquisición y
posterior uso de otras, bien sea que el juicio se haga ex ante, o ex post, este
último como expresión de auténtica regla de exclusión.
En nuestro ordenamiento punitivo y en el civil, la participación del juez está
referida a los aspectos relacionados con lo que sin mayor abundamiento, tanto por
 25

el legislador como por la propia doctrina se ha denominado principio de

conducencia, pertinencia y, en su significación concreta a partir de estas dos
consideraciones, la utilidad de la prueba.
La conducencia dice relación a la idoneidad legal de la prueba para demostrar que
un hecho no sea contrario al orden jurídico vigente para demostrar determinado
hecho. En otras palabras, que el método empleado esté permitido por la ley o si
conforme a ella es idóneo para demostrar el hecho pretendido, verbi gracia, la
falsedad de una firma con el dictamen grafológico, con desprecio de la testimonial,
así resulta ser una comparación entre un medio probatorio y la ley a fin de saber si
el hecho se puede demostrar en el proceso con el empleo de ese medio
probatorio, por lo que tal juicio siempre tendrá que ver con una confrontación entre
la ley y el medio probatorio a emplear, además de ser adecuado y apropiado para
lograr tal pretensión”.
La conducencia, eficacia o pertinencia de la prueba no puede ser a priori sino que
debe ser establecida en el fallo, en caso contrario podría incurrirse en
prejuzgamiento, salvo que el carácter de inconducente o ineficaz de lo que se pide
sea tan palmario o protuberante, dada la total conexión o relación con el asunto o
materia de decisión que, de inmediato, se impone su rechazo en virtud de la
economía procesal. En tal caso el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil,
autoriza al juez para rechazar in limine las pruebas que versen sobre hechos
notoriamente impertinentes, o sea aquellas que sean, palmaria y
protuberantemente inconducentes. Por su parte el art. 235 del Código de
Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), dispone: "Se inadmitirán las pruebas que
no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las
que hayan sido obtenidas en forma ilegal. El funcionario judicial rechazará
mediante providencia interlocutoria la práctica de las legalmente prohibidas o
ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las
manifiestamente superfluas".
El artículo 53 del Código Procesal del Trabajo, previene: "El juez, podrá, en
providencia motivada, rechazar la práctica de pruebas y diligencias inconducentes
o superfluas en relación con el objeto del pleito. En cuanto a la prueba de testigos,
el juez no admitirá más de cuatro para cada hecho".

La conducencia se predica de la prueba y la pertinencia de los hechos

materia del proceso. Ninguna prueba será conducente si no es apta para
llevarnos a la verdad sobre los hechos objeto del procesamiento que, a su vez,
son las únicas pertinentes.

Prueba útil es la que aportada al proceso crea o fortifica la certeza de los hechos
materia del litigio. Una prueba puede ser conducente y pertinente pero inútil,
porque ya no es necesaria, ante iguales o más eficaces medios de prueba, como
cuando obrando un número de testimonios que acrediten la existencia o
inexistencia de un determinado hecho o circunstancia, resultan inútiles otros
testimonios sobre el mismo objeto, momento en el cual el juez puede calificar de
suficiente ilustración el tema y rechazar, no decretar o abstenerse de recepcionar
 26

testimonios adicionales sobre el mismo aspecto, por ser ellos manifiestamente

superfluos, en los términos del art. 178 del C.P.C. y 235 del C.P.P.
En principio, las pruebas inconducentes e impertinentes son inútiles, pero puede
ocurrir que una prueba, aunque pertinente (como medio que pretende probar un
hecho que es tema de prueba en el proceso) o conducente (o sea que tenga la
idoneidad legal para probar un hecho), resulte inútil, como es el caso de cuando
se demandan medios de prueba encaminados a demostrar hechos contrarios a
una presunción de derecho o presunción jure et de jure, que no admite prueba en
contrario, o cuando se trata de demostrar el hecho presumido ya pospresunción
juris tantum, cuando aquel no se está discutiendo, o, pese a que el hecho se
encuentra plenamente evidenciado, se pretende demostrar con otros medios de
prueba, o lo que se pretende demostrar es lo que ha sido materia de juzgamiento
y ha hecho tránsito a cosa juzgada (se trata de demostrar con nuevos medios de
prueba lo ya probado mediante sentencia judicial con mérito de cosa juzgada).

El marco constitucional se encuentra determinado por el art. 29 de la Constitución

Política, en cuanto determina que "... es nula, de pleno derecho, la prueba
obtenida con violación del debido proceso" (Art. 13 C.P.P. Ley 600 de 2000, que
regula el concepto de utilidad de la prueba).

Ineficaz es la prueba que por mandato legal carece de poder demostrativo para
acreditar ciertos hechos o circunstancias, aun cuando sean pertinentes, como
sucede con el documento privado con el que se pretende probar compraventa de
inmueble, pues el art. 1857 del Código Civil, para tal fin, requiere de escritura
pública.
La prueba ineficaz es prohibida por la ley, como medio de convicción, para
demostrar la existencia o verdad de ciertos actos o hechos. En cuanto sea
solicitada, debe ser rechazada.
El juez sólo puede calificar la inconducencia de la prueba, al momento del fallo,
pero puede negar la práctica de las notoriamente inconducentes.
El juez no puede negarse a decretar la práctica de pruebas que en tiempo hábil
han pedido las partes, sino cuando se trata de las que son ostensibles,
notoriamente inconducentes.

Prueba ilícita.
Concepto. Prueba ilícita es la que se obtiene, se produce, se practica o se allega
mediante desconocimiento o vulneración de algún derecho fundamental (debido
proceso, intimidad, la dignidad, autoincriminación, solidaridad íntima, etc.). Es
aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho
fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica
infracción de un derecho fundamental.
En todos estos casos se viola el debido proceso como derecho fundamental, por lo
que el art. 29 de la Constitución Política dispone que "Es nula de pleno derecho la
prueba obtenida con violación del debido proceso".
Prueba ilegal es la que, aun siendo eficaz, se obtiene, en cualquier proceso
judicial, con violación o inobservancia de una disposición, ya no constitucional sino
 27

legal, por medios ilegales o en forma subrepticia o, lo que es lo mismo, cuando el

modo de adquisición, de ofrecimiento, de producción, de incorporación o
recolección al proceso o de valoración, desconoce o sobrepasa el límite o el
procedimiento que el ordenamiento jurídico o el conocimiento científico, en forma
expresa o tácita, prohíben o determinan:
La Corte Constitucional determina la prueba ilegal como: “aquella que ha sido
practicada, recaudada y valorada en contravía de las formas propias de cada
juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba, como el apoderado que
facilita la grabación obtenida con su ex cliente o procurado en violación del secreto
profesional; el testimonio de quien carece o no tiene obligación de rendirlo; el
médico, el confesor, el abogado a quien se le solicita o rinde testimonio sobre lo
que es propio de su sigilo profesional. La ilicitud de la prueba, en casos
excepcionales, se configura por el procedimiento empleado para su recepción o
práctica, como sucede con el testimonio o la confesión mediante, violencia,
cohecho, hipnosis o aplicación de determinadas sustancias”.

En materia penal "El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba

ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación
de los requisitos formales previstos en éste código" (Ley 906/2004, art. 360).

Las tesis de aplicación.

Sobre la prueba ilícita se precisan tres tesis o reglas distintas: la exclusión, la
nulidad y la discrecionalidad ponderada:
La exclusión de la prueba ilícita. Como quiera que la verdad y la justicia son los
valores pretendidos, como razón de ser, en el procedimiento judicial libre de
ilícitos, los medios de prueba obtenidos en forma inconstitucional o ilegal, nunca
pueden ser considerados o tenidos en cuenta como demostración de tal verdad,
principio que es propio del Estado Social de Derecho y en lo cual se distancia del
Estado totalitario. Los medios de prueba obtenidos bajo tortura, tratos crueles,
degradantes o inhumanos y, en general, los generados u obtenidos con
desconocimiento o violación de los derechos y garantías fundamentales, no son
admitidos como medios de prueba o fundamento de sentencia judicial. Y no solo
no vale la prueba obtenida en forma ilegítima, sino que tampoco valen las pruebas
derivadas u originadas en aquella; se descalifica toda prueba que se constituya
como proyección de la considerada inválida por vulnerar derechos fundamentales.
"La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de
los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el
asunto sometido a su conocimiento sin que pueda anteponer su discrecionalidad
ni la prevalencia de los intereses sociales" (C.S. de J. Cas. Nov. 15 de 2005, M.P.
Edgar Lombana Trujillo, Rad. 20.487, en el mismo sentido; Sent. de sep. 7 de
2006, rad. No. 21529, oct. 5 de 2006, rad. 23284; nov. 9 de 2006, rad. No. 23327).

La exclusión de la prueba ilícita impide que la jurisdicción otorgue valor al

resultado de un delito y sobre él apoye una sentencia judicial, constituyendo la
justicia en beneficiaría de lo ilícito (Ley 906/ 2004, art. 23).
 28

Esta regla, también conocida como los frutos del árbol envenenado, ha venido
siendo aplicada, en forma mayoritaria, por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional Colombiana (SU-159 de 2002), tesis dentro de la cual fue retirada,
del ordenamiento jurídico la última parte del art. 232 de la Ley 906/2004, cuyo
texto rezaba: "La expedición de una orden de registro y allanamiento por parte del
fiscal, que encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales
previstos en éste código, generará la invalidez de la diligencia, por lo que los
elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan directa y
exclusivamente del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y
sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación".

La teoría de la nulidad. Tanto la legislación francesa como la italiana, disponen la

nulidad de la prueba ilícita, la primera de las cuales sólo exige la afectación de los
derechos del respectivo sujeto procesal.
El art. 29 de la C.P., en forma expresa declara que la prueba obtenida con
violación del debido proceso, es nula de plena derecho, así lo ha declarado la
jurisprudencia de la Sala penal de la Corte Suprema (Sala de Cas. Penal, sent, de
casación de 23 de julio de 2001, M.P. Fernando Arboleda R.).

Regla de la discrecionalidad ponderada. La exclusión de la prueba ilícita no es

regla imperativa puesto que su aplicación conlleva un costo social tanto por liberar
al delincuente como por el costo económico que implica la gestión afectada, por lo
que el juez dispone de cierta discrecionalidad para evaluar determinados factores
o circunstancias, de tal manera que si la prueba calificada de ilícita conlleva o
representa violación de derechos fundamentales, debe ser excluida.
En ciertos casos se admite la prueba ilícita siempre y cuando se pretenda o se
trate de salvaguardar valores superiores.

Prueba ilícita y prueba ilegal:

La prueba es "ilícita", en efecto, cuando pretermite o conculca específicas
garantías o derechos de estirpe fundamental. Como lo pone de presente la
doctrina especializada, la prueba ilícita, más específicamente, es aquella cuya
fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho fundamental
o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un
derecho fundamental. En consecuencia, el concepto de prueba ilícita se asocia a
la violación de los citados derechos fundamentales, hasta el punto que algunos
prefieren denominar a esta prueba como inconstitucional (C. Const. sentencia SU-
159-02).

La prueba es ilegal o irregular, por el contrario, cuando no pretermite un precepto

constitucional fundamental sino uno de índole legal, en sentido amplio, de suerte
que será la tipología normativa objeto de infracción. Si es la Carta Política la
quebrantada, particularmente uno o varios derechos de la mencionada estirpe, la
prueba se tildará de ilícita, mientras que si la vulnerada es una norma legal relativa
a otra temática o contenido, se clasificará de ilegal o irregular.
 29

La legislación colombiana, en estos últimos lustros, no ha sido ajena a esta

problemática, en términos generales, referida a la denominada exclusión de la
prueba.
Por eso no es fortuito que el artículo 29 de nuestra Carta categóricamente fulmine
con la nulidad, de pleno derecho, a la prueba obtenida con violación del debido
proceso, mandato que tiene plena cabida en todos los procedimientos, es decir, en
el civil, en el laboral, en el penal, y en el administrativo, entre otros, así en el
primero y específicamente en el tercero de los mencionados ámbitos haya tenido
mayor expansión, aplicación y análisis. Es que a voces del mismo precepto, el
debido proceso en sí mismo, se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales o
administrativas.

La Corte Constitucional, luego de analizar los antecedentes históricos de la citada

norma de la Carta, apuntó que: "La consagración de un debido proceso
constitucional impide al funcionario judicial darle efecto jurídico alguno a las
pruebas que se hayan obtenido desconociendo las garantías básicas de toda
persona dentro del Estado social de derecho, en especial aquellas declaraciones
producto de torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Así entendida la
expresión debido proceso no comprende exclusivamente las garantías enunciadas
en el artículo 29 de la Constitución sino todos los derechos constitucionales
fundamentales, siendo claro que en el origen de la norma el constituyente buscó
impedir que una prueba específica resultado directo e inmediato de un acto
violatorio de los derechos básicos, fuera valorada en un proceso judicial” (Sent.
SU 159/02, mar, 6/2002).
En fallo de 9 de febrero de 2006, radicado 19219, se puntualizó: "Por ello, por vía
excepcional, con relación al específico tópico de la necesidad de esclarecer o
evitar un delito, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha reiterado que es
legitima la grabación de las conversaciones privadas de la víctima, cuando a
través de esa operación técnica se puede preconstituir prueba con la finalidad de
denunciar o enervar un hecho que se presume delictivo…El derecho fundamental
de la intimidad consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política, se
concreta en que la correspondencia y demás formas de comunicación privada son
inviolables y en que sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden
judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.
Cuando está de por medio un delito, y se precisa preconstituir prueba, ante la
urgencia de asegurar la evidencia, la conversación privada entre la víctima y el
implicado en la actividad delictiva, bien puede dejar de ser privada en términos
jurídicos, cuando la víctima accede a que su conversación sea grabada, filmada o
registrada en medios técnicos con fines investigativos y procesales.
Se precisa entonces ponderar tales derechos desde la perspectiva del mejor
efecto constitucional posible”.

Prueba ilícita en derecho penal.

Fundamento constitucional. El artículo 29 de la Constitución Política establece en
su inciso final: "Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al
debido proceso". Este mandato superior ha sido desarrollado por la ley procesal
 30

penal a través de preceptos relacionados con la necesidad de la prueba,

imparcialidad de los funcionarios en la búsqueda de la prueba, rechazo de
pruebas ilegales, prohibidas, ineficaces, impertinentes o superfluas, inexistencia
de diligencias, en fin, todo un conjunto de reglas inherentes al sistema probatorio,
dentro de un nítido marco constitucional.

Exclusión de la prueba ilícita. Como lo ha sostenido invariablemente la

jurisprudencia colombiana, no está permitido otorgar ningún efecto jurídico a las
pruebas practicadas con desconocimiento de las garantías inherentes a toda
persona dentro de un Estado social de derecho, entendiendo por tales no solo las
enunciadas en el aludido artículo 29, sino comprendiendo en ellas todos los
derechos fundamentales, que como es bien sabido, son de rango constitucional.
En tal virtud, son inadmisibles las que son el resultado de torturas, tratos
degradantes, inhumanos o crueles y las que se generan con violación de los
derechos y garantías establecidos en la Carta Política, cualquiera que sea la
naturaleza de la prueba, ya que la prohibición no solo se contrae a declaraciones o
confesiones, sino a todos los medios de prueba.
Cuando una prueba ha sido irregularmente allegada al proceso, y el juez la toma
en cuenta al momento de dictar sentencia, se está en presencia de un error de
apreciación probatoria, que se soluciona con la separación de la prueba ilegal del
juicio, en virtud de la cláusula o regla de exclusión que como mecanismo de
saneamiento opera en estos casos, y que la Constitución Política establece en su
artículo 29 , al declarar que es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con
violación del debido proceso.

Según la doctrina seguida por la Corte Suprema, si se presenta un vicio sustancial

en la práctica de la prueba, la prueba afectada debe ser excluida del acervo
probatorio, pero ello no implica necesariamente la anulación de todo lo actuado.
Se concluye entonces, afirmando que en nuestro ordenamiento jurídico, las
pruebas inconstitucionales están sometidas a la regla de exclusión, bajo el tema
de nulidad de pleno derecho, sin que al respecto exista discrecionalidad judicial.

En los Estados Unidos de América y en otros países de tradición anglosajona, la

regla de exclusión no sólo fue tardíamente introducida, sino que no funciona como
una regla imperativa puesto que el juez penal dispone de cierta discrecionalidad
para aplicarla después de evaluar y sopesar ciertos factores.

En Alemania la exclusión de pruebas viciadas no es inevitable sino el resultado de

un método de ponderación que se aplica caso por caso. Si la prueba cuestionada
representa una afectación de la garantía esencial de los derechos fundamentales,
la prueba viciada es excluida.

Exclusión de las pruebas derivadas.

Existe en el derecho comparado, sobre un tema tan complejo, una variedad de
sistemas que oscilan entre el que concede al juez plena libertad para apreciar la
 31

prolongación de los efectos de la invalidez de la prueba principal,

inconstitucionalmente obtenida, al que asienta como principio general, que la
invalidez de la prueba primaria no se pueda extender a otras que le sean
relacionadas o causalmente vinculadas y, otro intermedio, conforme al cual los
efectos de la exclusión de la prueba constitucionalmente ilícita se extienden a las
pruebas derivadas de ella, sistema éste sobre el cual la doctrina ha venido
estableciendo una serie de distinciones o excepciones, tales como la prueba
proveniente de una fuente independiente, o la conocida como de atenuación,
cuando la regla oculta complejidades concretas, o de la prueba inevitable, esto es,
la que de todas maneras habría sido conocida por otra vía, así como la
denominada acto de voluntad libre, consistente en que el vínculo de esta prueba
se rompe con la prueba inicialmente viciada cuando es ratificada mediante
decisión libre de la persona afectada.

El inciso final del artículo 29 de la Carta Política y las normas que lo desarrollan,
señalan que tanto la estructura del Estado de derecho como de la sociedad para la
cual se consagra esencialmente, y de la administración de justicia, soportadas
dogmática y orgánicamente en la Constitución, no admiten pruebas obtenidas con
violación al debido proceso, instituido en defensa de derechos fundamentales y
garantías ciudadanas, exigiendo la exclusión estricta de la prueba
constitucionalmente ilícita (prueba principal) y, eventualmente, de la prueba
derivada, entendiendo por tal aquella, con entidad igualmente constitucional, de
ninguna manera tenue o atenuada, que tiene su fuente de conocimiento en dicha
prueba básica y no en otra de carácter independiente.
No tiene, pues, carácter de prueba derivada la prueba que tiene su arribo al
proceso, inevitablemente, por otra vía lícita, como tampoco la obtiene su
ratificación mediante el ejercicio libre de la voluntad del afectado, pues en tales
eventos no sufren los efectos expansivos de la prueba principal ilícita, por lo cual
tienen validez suficiente para sustentar providencias judiciales.
La exclusión de pruebas ilícitas por desconocer derechos o garantías
constitucionales o contravenir el debido proceso, no tendría significado sino por su
trascendencia a tan caros derechos, principios y valores, por tanto, su
inadmisibilidad no puede sustentarse en el celoso propósito de encontrar a
cualquier preció la verdad real, o de evitar la impunidad, fines loables que no
admiten medios ilícitos para obtenerlos.

La prueba ilegítima es nula de pleno derecho dentro del proceso en el que se

pretende aducir, sin que sea nulo el proceso en que se inserta, salvo cuando
la decisión judicial tiene como fundamento la prueba ilegal o
inconstitucional.
La dimensión positiva del elemento fáctico por indebida apreciación probatoria se
concreta cuando el juez somete a consideración y valoración un elemento
probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el segundo proceso. Se trata de la
inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella que ha sido
practicada, recaudada y valorada en contravía de las formas propias de cada
juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba, o de la prueba
 32

inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en agresión directa a los

preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y
afrenta de derechos fundamentales.

Ahora bien, la dimensión positiva del defecto fáctico por indebida apreciación
probatoria se encuentra recogida en el inciso final del artículo 29 de la
Constitución Política. El artículo en cita señala que "es nula, de pleno derecho, la
prueba obtenida con violación del debido proceso". La Corte Constitucional ha
delimitado el alcance de la disposición citada, a la que ha dado el nombre de la
regla de exclusión probatoria, en una jurisprudencia que merece la pena recordar.
En primer lugar, la Sala debe advertir que, de acuerdo con la jurisprudencia
correspondiente, no toda irregularidad procesal que involucre la obtención,
recaudo y valoración de una prueba, implica la violación del debido proceso. Los
defectos procesales relativos a la prueba pueden ser de diversa índole y distinta
intensidad y es claro que no todos tienen la potencialidad de dañar el debido
proceso del afectado.
Por ello la Corte Constitucional ha establecido como regla inicial que la simple
trasgresión de las normas procesales que regulan la inclusión de pruebas en las
diligencias no implica afectación del debido proceso. Estas irregularidades
menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada
su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso
final del artículo 29 constitucional.

Sobre este particular dijo la Corte: "... las irregularidades menores o los errores
inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar estos principios y derechos
constitucionales no han de provocar la exclusión de las pruebas. El mandato
constitucional de exclusión cobija a las pruebas obtenidas de manera
inconstitucional o con violación de reglas legales que por su importancia tornan a
una prueba en ilícita" (Sen t. SU 159/2002M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

En el mismo sentido, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia, no cualquier desconocimiento de las formalidades establecidas por el
legislador para el decreto y práctica de pruebas impone excluir la prueba
defectuosa. Para dicho tribunal, las irregularidades menores que no afectan la
estructura del proceso ni el derecho de defensa, no imponen la exclusión de la
prueba.

De cualquier manera, independientemente de la fuente de la ilegitimidad de la

prueba, lo que importa resaltar por ahora, es que cuando se verifica la violación
del debido proceso por parte de una prueba ilegítima, dicha prueba es nula en el
contexto del proceso dentro del cual pretende aducirse. Esta precisión permite
demostrar el otro aspecto de la argumentación y es que la prueba obtenida con
violación del debido proceso es nula de pleno derecho pero no por ello es nulo
de pleno derecho el proceso en el que se inserta, pues la Corte Constitucional,
señaló que la valoración de la prueba ilegitima no conduce a la nulidad del
proceso, sino de la prueba.
 33

En un proceso civil, por ejemplo, si se declara nula una prueba, aún podría
dictarse sentencia con base en otras no afectadas por la nulidad. La Corte
Constitucional, observa que, en todo caso, la nulidad del artículo 29 debe ser
declarada judicialmente dentro del proceso. Adicionalmente, dijo que "el artículo
29 inciso último de la Constitución claramente sanciona de nulidad únicamente a
la prueba obtenida ilícitamente, no a todas las pruebas del acervo probatorio
dentro del cual ésta se encuentra ni a la resolución de acusación y a la sentencias
basadas en dicho acervo, conformado por numerosas pruebas válidas e
independientes en sí mismas determinantes”.
La Corte Suprema de Justicia coincide con dicha posición. Su jurisprudencia
pertinente sostiene que en el evento en que la prueba ilícita debe excluirse del
proceso, ello no implica la nulidad de todo lo actuado, pues solo en la medida en
que la prueba resulta esencial para la solución del litigio, puede concluirse que
todo el trámite se ha visto afectado por dicha nulidad.

Ahora bien, en desarrollo de la anterior premisa, el proceso sí puede quedar

viciado de nulidad si el defecto probatorio consiste en haberse valorado una
prueba ilegal o inconstitucional que incide decididamente en la adopción adoptada
por juez. La Corte Constitucional ha dicho al respecto que si la prueba ilegal o
inconstitucional es crucial para la adopción de la providencia judicial, esto es, si su
incidencia en la decisión judicial es de tal magnitud que, de no haberse tenido en
cuenta, el fallo racionalmente habría podido ser otro, el juez de tutela está
obligado a anular el proceso por violación grave al debido proceso del afectado.
Concretamente, en materia penal, la Corte constitucional ha establecido que el
error fáctico por apreciación de prueba ilegítima no afecta la integridad del
proceso, a menos que su peso en la decisión de la responsabilidad penal sea
decisivo, es decir, que sin la prueba ilícitamente apreciada, la conclusión judicial,
respecto de la responsabilidad del proceso habría sido posiblemente distinta.
Sobre dicho particular, la corporación sostuvo: “lo relativo a la dimensión positiva,
el defecto fáctico se presenta generalmente cuando aprecia pruebas que no ha
debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas
(C.P.art. 29).

VALORACIÓN O APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS

Etimológicamente apreciar consiste en poner precio a algo; procesalmente
significa establecer cuánto vale la prueba; qué certeza ofrece la prueba de los
hechos del proceso, lo cual tiene ocurrencia cuando se precisan los hechos que
permiten decidir el incidente, decretar medida cautelar, calificar la instrucción o
proferir la sentencia, esto es, cuando se toma decisión sobre los hechos de la
causa, de problemas incidentales o sobre los hechos del proceso.
La fijación de los hechos es el objetivo único y final de la apreciación probatoria,
mediante la razón y el razonamiento lógico, armónico, coherente, libre de vicios y
soportado en los medios de prueba, para todo lo cual se acude a la ciencia, en
cuanto al método para determinar la realidad, a la experiencia para salvar o
 34

integrar los vacíos del conocimiento científico en concordancia con el derecho

vigente.
El juez que conoce de un litigio, para la apreciación de las pruebas, debe
examinar, si los hechos que sirven de base existen o no, o si existen, qué
calificación debe dárseles. Establecida la naturaleza y la calificación legal de los
hechos, qué consecuencias resultan o deben resultar, desde el punto de vista de
la aplicación de la ley, en orden a la solución demandada.
La existencia de los hechos. El juez es autónomo y soberano para establecer y
apreciar, de manera particular y general, la existencia de los hechos materia del
litigio, siempre y cuando tal facultad se ejerza conforme a la ley y a los medios de
prueba, aún en tratándose presunciones, respecto de las cuales debe establecer
las presunciones graves, precisas y concordantes, si la ley no establece los
hechos que integran presunciones de esta especie, los jueces no pueden hacerlo.
En consecuencia, no podrá establecer una paternidad legítima cuya investigación
esté prohibida; no podrá tener por cierto un hecho mediante simples presunciones
cuando no es permitida la prueba testimonial; tener como principio de prueba un
documento que no emana de la parte contra la que se opone, y tampoco puede
desconocer la fuerza probatoria que la ley otorga a los instrumentos auténticos no
desconocidos ni tachados.
Apreciación de los hechos. La apreciación que de los hechos hace el juez de la
causa puede ser material, moral o legal.
En la apreciación material, el juez es también soberano, por lo que puede declarar
que un testamento ológrafo no ha sido escrito por la persona a quien se le
atribuye; que determinado terreno, formado por el movimiento de las aguas
constituye un aluvión; que un deudor ha constituido, o no, las garantías
convenidas; o que un hijo muerto por su madre no es recién nacido.
En cuanto a la apreciación moral, el juez puede decidir si las injurias inferidas
entre cónyuges, son o no suficiente causal para la separación de cuerpos; que
determinado artículo de prensa no es injurioso; que los hechos materia del litigio
son conciliables o que la voluntad del testador no ha sido libre. El juez debe hacer
una apreciación moral de los hechos materia del litigio, para averiguar el móvil
que persigue su ejecución y su valor en relación con otros hechos análogos, como
la buena fe, la existencia de fuerza, dolo, culpa o error.
La apreciación legal, en cambio, se debe ajustar a lo establecido por la ley; si hay
interrupción de la prescripción; si el legado es singular o universal; si hay
novación entre las partes; si los hechos o conducta denunciada o investigada es
atípica, así, para establecer si hubo hurto, se requiere apreciar si el inculpado
tomo la cosa ajena de otro; si la aprehensión o apropiación de dicha cosa ajena
fue fraudulenta para que constituya sustracción.

Sistemas de apreciación probatoria

 35

Como sistemas tradicionales de valoración probatoria han sido: la apreciación

prohibida y excluida; la prueba tasada, legal o tarifaria; de libre convicción
no tasada o judicial (comprende la apreciación arbitraria, la apreciación libre y la
apreciación científica) y; de sana crítica.
Apreciación prohibida y excluida. La ley establece los casos en que
determinado medio de prueba no es admitido, puesto que la prueba debe ser
pertinente, admisible, lícita y conducente, o sea referida o atinente a los hechos
del proceso en cuanto sea inidónea o el hecho que se pretenda probar no hubiere
sido admitido, cual la telepatía como objeto de prueba. En fin, la prueba no
permitida no podrá ser incorporada al proceso y, si lo fuere, no podrá ser tenida en
cuenta ni ser valuada, porque la exclusión probatoria comprende o alcanza su
apreciación, aún en el caso de que el conocimiento ya se encuentre en autos, cual
sucede con la prueba ilícita.
Apreciación tasada, legal o tarifada. Es la valoración realizada por el legislador,
tanto de los medios de prueba como de su valor que, dado por la ley, es
inalterable, constante e independiente del criterio del juez quien se limita a aplicar
la ley o regla que determina en qué casos se tiene como probado un hecho o
merece credibilidad un testimonio.
Apreciación de libre convicción, no tasada o judicial. Esta apreciación, de
origen romano, también llamado de las pruebas morales, en oposición al sistema
de la prueba legal, permite que el juzgador decida con absoluta libertad, según su
leal saber y entender, siguiendo los dictados de su propia conciencia y sin
observar regla alguna que determine la admisibilidad o la fuerza probatoria de uno
de los medios de prueba, comprendiendo, así, desde la arbitrariedad la sujeción a
las reglas científicas y experienciales. Aquí puede aparecer la apreciación
arbitraria, la cual puede estar permitida o prohibida por la ley y se presta para
confundirla con lo injusto, en cuanto no permite control ya que no tiene un
razonamiento lógico o explicativo.
Sin embargo persisten legislaciones que permiten al juez decidir conforme a su
conciencia o con libertad absoluta para apreciar la prueba con arreglo a la
convicción moral que se forma al respecto, correspondiendo a principios políticos y
no científicos.
También encontramos aquí, la apreciación libre, que en sentido amplio
comprende la apreciación no tasada, que en forma restringida se refiere a la
apreciación arbitraria, a la sana crítica, sana lógica, apreciación en conciencia,
convicción sincera o íntima o, también, la libertad que las partes tienen para
escoger libremente los medios de prueba en orden al convencimiento del juez.
La apreciación libre corresponde a la valoración que sin ser arbitraria, resuelve el
problema en forma superficial, aplicando reglas generales (con la intuición, la
lógica o la experiencia superficiales), sin los elementos necesarios para obtener
los resultados adecuados al caso, bien por desconocimiento de los métodos de
trabajo, de razonamiento, por prejuicios o creencias o por falta de tiempo. Así el
 36

juez que procede bajo intuición pretende que el solo sentido común, con inversión
del silogismo, le permita distinguir lo verdadero de lo falso. El logicista, en cambio,
parte de la facilidad o simplicidad, tomando la inducción o la deducción, como
único elemento para obtener la verdad y el último se basa en la experiencia de la
cultura, pericia o erudición como elemento determinante para descubrir la verdad.
Igualmente dentro de la libre convicción, debemos analizar la apreciación
científica, la cual se fundamenta en diferentes ciencias, bien por la adopción del
método histórico, por referencia especial a estudios psicológicos sobre cierta clase
de pruebas o sobre bases conjuntas de ciencia y experiencia.
También respecto de la libre convicción, tenemos la sana crítica y el Código
de Procedimiento Penal, Ley 906 /2004, trató de perfeccionar o dar más realce a
la metodología técnico científica para producir y apreciar las pruebas,
estableciendo reglas relativas a los distintos medios de conocimiento. Y se dice
que trató de poner en relieve el aporte científico en la materia probatoria, porque
no se trata de un aporte ex novo, pues es innegable que los regímenes
procedimentales anteriores ya contenían parámetros de arraigo científico para la
producción y apreciación de las pruebas, con el fin de evitar que la sana crítica se
confundiera con la arbitrariedad, o que fuera reemplazada con la convicción
subjetiva íntima desligada de cualquier regla de discernimiento.
En el sistema acusatorio como en el debate oral se practican todas las pruebas,
salvo las excepciones atinentes a las pruebas anticipadas y el juez se convierte en
el sujeto que percibe lo indicado por las pruebas.
Con base en esa percepción el juez debe elaborar juicios y raciocinios que le
servirán para estructurar el sentido del fallo. En ese conjunto de ejercicios
mentales de reflexión e inteligencia, el juez no puede apartarse de los postulados
de la lógica, de las máximas de la experiencia, ni, por supuesto, de las reglas de
las ciencias. Es por ello que no resulta correcto afirmar radicalmente que la sana
crítica quedó abolida en la sistemática probatoria de la Ley 906 de 2004.
La sana crítica

Indistintamente de que el origen histórico del término o del concepto que implica la
sana critica se encuentre o se ubique en el Reglamento del Consejo Real de
España de 1846 o en la Ley de Enjuiciamiento Español de 1881 (según Gorphe,
en La crítica del testimonio, pág. 19), en el Discurso preliminar de la Enciclopedia
Francesa, pág. 137, D Alambert, aludiendo al nacimiento de las ciencias pos
escolásticas, afirma que antes de Descartes "las leyes de la sana crítica eran
generalmente ignoradas".

Refiriéndose a la sana crítica, Bentham (Tratado de las pruebas Judiciales pág.

45) afirma cómo en la medida en que evolucionaron los conocimientos
psicológicos, se abandonaron los medios singulares y extravagantes a los que se
tenía que recurrir para la investigación de las verdades legales: las ordalías, los
combates, los juramentos, las torturas. Los procedimientos han dejado de ser un
 37

juego de azar o escenas de juglería; los lógicos han reemplazado a los exorcistas
y a los verdugos.
Concepto. Tanto desde el punto de vista nominal como técnico, la sana critica,
también conocida como sana lógica, apreciación razonada, sana razón o recto
criterio, significa y conlleva "libre de error y de vicio, principio sano" y como el
término crítico índica el "arte de juzgar la bondad, verdad y belleza de las cosas,
siendo el arte el "conjunto de preceptos o de reglas necesarias para hacer bien
las cosas". Se concluye que la sana crítica, es el conjunto de reglas para juzgar la
verdad de una cosa, circunstancia o conducta, libre de error y de vicio; tales
reglas resultan del conjunto de principios y de normas éticas y psicológicas que la
propia mentalidad del juez se haya formado, tanto por el examen de su propia
conciencia como del análisis de los hechos del mundo externo, de la experiencia
que, como hombre reposado ha extraído de la vida, esto es, de su libre convicción
o persuasión razonada que excluya toda duda en contrario.
Acorde con lo anterior, el juez debe expresar sus propias conclusiones respe de la
prueba de los hechos y cuál ha sido el razonamiento seguido para llegar a las
mismas, o sea, la evaluación de los hechos a la luz de la prueba para su fijación y
la norma aplicable al caso.
Desde otro punto de vista, la sana crítica es el sometimiento de los medios de
prueba, a las leyes o reglas que regulan el razonamiento deductivo, los fenómenos
naturales y la conducta tanto individual como social para hacer viable su existencia
y verificación dentro de sus objetivos, todo lo cual se debe cumplir.
Para Couture, las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba son las
reglas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a
la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los
principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia, advirtiendo que la sentencia
no se agota en operación lógica pura sino que corresponde a una serie de
circunstancias que hacen parte del conocimiento y de la vida misma en la cual
fluyen las máximas de la experiencia, por lo que las reglas de la sana crítica se
integran por ciencia y experiencia, a la vez. O, lo que es lo mismo, la sana crítica
se sintetiza en el dictamen lógico de los distintos medios de prueba, la naturaleza
de la causa o litigio y las máximas de la experiencia.
Apreciación razonada de la prueba; diferencias con la íntima convicción.
La apreciación razonada de la prueba o lo que es lo mismo, la sana crítica de ésta,
presupone que el fallador, teniendo por derrotero únicamente las reglas de la
lógica, de la ciencia y de la experiencia que, según su entender, sean aplicables a
un determinado caso, goza de libertad para valorarla, cuidándose, claro está, de
exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. A tal sistema de
valoración alude el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.
La íntima convicción connota, a su vez que la ley no pide cuenta a los jurados de
los medios por los cuales llegan a adquirir el convencimiento; ni les prescribe
reglas de que deban deducir la plenitud y suficiencia de las pruebas; les ordena
 38

interrogarse a sí mismos, en silencio y en el recogimiento, e investigar en la

sinceridad de su conciencia, qué impresión han hecho en su espíritu las pruebas
creadas contra el acusado y las producidas en defensa de éste, es decir,
únicamente les hace esta pregunta, que encierra toda la medida de sus deberes:
"Tenéis vosotros una convicción íntima acerca de los hechos sobre los cuales se
os interroga?" (L.57/1887, art. 304).
La razón. Proveniente de los griegos quienes no llegaron a ser completamente
racionales, permite el intercambio entre los hombres, convirtiendo la
argumentación, la discusión y el diálogo en las acciones necesarias para el
desarrollo intelectual, para la búsqueda del conocimiento y para las relaciones
políticas.
En el decurso de la historia la razón se torna como la expresión privilegiada de
capacidades humanas.
El razonamiento, según Sócrates, no es un instrumento sino una realidad que se
impone a la mente, la somete, es un sentido, una realidad autónoma superior al
sujeto que razona, quien por medio del razonamiento se pone en contacto con un
mundo más alto o elevado.
Para Kant, la razón es la facultad formadora de principios, la cual es de dos
clases, teórica y práctica; cuando se usa la razón para el conocimiento de la
realidad, se usa la razón teórica y cuando aquellos principios se aplican en la
dirección de la conducta, estamos usando la razón práctica.
Para lograr su objetivo, la razón se vale de principios (que por sí mismos se
explican), que se presumen, desde el punto de vista particular o universal; ciertos
principios descritos por la lógica (como disciplina encargada de las reglas que
rigen la razón), V.gr. el principio de identidad (el cual evidencia que un concepto
es el mismo y no otro. A es, A y no B, C o D); el principio de no contradicción
(evidencia que un mismo concepto no puede ser y no ser al mismo tiempo. A no
es la negación de A); el principio de tercero excluido (entre el ser o no ser de un
concepto no cabe situación intermedia. A es o no es); el principio de razón
suficiente.
Consagración legislativa. El artículo 187 del C.P.C. se refiere a la apreciación de
las pruebas, las cuales deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las
reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley
sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba,
dice el inciso segundo del artículo 238 del C.P.P., Ley 600 de 2000.
La sana crítica conlleva autonomía del juez dentro de las reglas de la
experiencia, la lógica y el sentido común.
 39

Ubicación y aplicación de las reglas de la sana crítica.

Primera regla. Los hechos deben ser alegados en tiempo y forma. Los hechos
que fundamentan la pretensión o la excepción (como causa petendi), deben ser
probados, pero para ello deben haber sido aducidos en tiempo y forma (lo que no
es alegado y probado no es del proceso), pues sólo se prueban los hechos
invocados en tiempo y forma.
Segunda regla. Los hechos objeto de prueba deben ser controvertidos. Los
hechos invocados como fundamento de la pretensión o de la excepción son los
que determinan el campo y objeto de la prueba, pero como no todos los hechos
invocados llegan a ser probados (los hechos confesados no se prueban), se
reduce el objeto de la prueba y se obtiene un fundamento probatorio y según el
principio de congruencia, es decir, la necesaria relación entre las pretensiones, las
excepciones o los cargos o acusación y la sentencia, la prueba de los hechos que
la demandan o requieren, debe ser controvertida.
Tercera regla. La prueba tasada. En cuanto en el proceso existan hechos con
evaluación preestablecida, como la escritura privada que ha sido suscrita para
desvirtuar el contenido de la escritura pública entre las mismas partes otorgada,
no es oponible a terceros.
Cuarta regla. La prelación de los medios de prueba. En cuanto los hechos
confluyan varios medios de prueba, se debe establecer cuáles son fiables o
certeros y ordenarlos en razón de la fiabilidad que ofrezcan: documental
confesional, pericial, testimonial. Tal orden puede variar, según la existencia de
otros medios o que ofrezcan mayor certeza.
Prueba documental. En cuanto exista variedad de documentos, deben primar los
literales, algunos pueden estar sometidos a valoración legal, como los
instrumentos públicos no impugnados o los documentos privados reconocidos o
no negados. Entre los demás documentos se observará su origen, naturaleza,
contenido, impugnación, antigüedad, reconstrucción, valor o certeza establecida o
negada.
Prueba confesional. En el interrogatorio absuelto por las partes, se establece el
marco y contenido de los hechos, para lo cual basta examinar, tanto la pregunta
formulada como la respuesta otorgada, de las cuales fluirá la coordinación o la
contradicción, correspondiendo la aplicación lógica por cuanto la ley establece las
consecuencias de la confesión, aunque se impone examinar la existencia y el
alcance de la reticencia o no comparecencia, en la confesión ficta o presunta y en
la extrajudicial o anticipada, si la hubiere.
Recuérdese que la no comparecencia a la audiencia o a su continuación, hará
presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión, sobre los cuales versan las
preguntas asertivas admisibles contenidas en el interrogatorio, así como la
renuencia a responder o las respuestas evasivas. En cuanto las preguntas no
fueren asertivas o el hecho contenido no fuere susceptible de confesión,
 40

cualquiera de las indicadas circunstancias, se apreciará como indicio grave en

contra de la parte citada (C.P.C. art. 210).
En cuanto la lógica no ofrezca solución adecuada, se debe acudir a las reglas de
la psicología y de la experiencia.
Prueba pericial. El experticio debe ser examinado conforme a la naturaleza y
objetivo del mismo, conforme a las reglas del art. 241 del C.P.C, o sea, la
competencia del perito, la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos,
técnicos o científicos en que se funda, así como las reglas de la ciencia de la cual
se trate, de la experiencia o de la lógica, en especial cuando se trata de
inferencias o de hipótesis respecto del objeto sometido a la pericia, como el
experticio que declara cuerdo al presunto incapaz o el resultado del ADN sobre
paternidad.
Prueba testimonial. El testimonio debe ser evaluado según su calidad, armonía o
contradicción de sus respuestas o de éstas con los hechos probados, reticencia o
colaboración, conforme a las reglas de la psicología y la comprobación.
La inspección o reconocimiento judicial. En cuanto hubieren intervenido
medios de prueba, distintos y complementarios como testimonios, peritaje,
documentos y demás, se conjugarán las reglas que para cada uno de tales medios
se hubieren aplicado.
La inspección judicial y reconstrucción de los hechos, se realiza mediante la
inspección de personas, lugares y cosas, reconocimiento o identificación de
personas, elementos y cadáveres o el examen corporal o mental del imputado o
de la víctima.
Quinta regla. El medio probatorio idóneo correspondiente a cada hecho. Los
intereses de cada una de las partes, en el proceso civil, por lo general, son
antagónicos, cada una de las partes se ubica en un extremo; la una niega la otra
afirma; sólo una de las dos será favorecida por la verdad, dependiendo de los
medios de prueba dentro de los cuales uno o algunos son más específicos o
contundentes y propios al hecho en discordia. Ciertos hechos sólo son
susceptibles de prueba documental, como la obligación hipotecaria, el derecho de
dominio sobre inmuebles, y otros mediante prueba pericial, como la demencia
como incapacidad, el ADN como prueba de la paternidad, o prueba testimonial
para la posesión. Corresponde, entonces, al juzgador establecer el o los medios
admisibles y pertinentes respecto de cada hecho, teniendo la facultad de inclinarse
por el medio probatorio que le merezca mayor fe, en armonía con los demás
elementos de prueba obrantes en el proceso.
En materia penal son importantes los indicios y las diferentes clases de
testimonios comunes, de identidad reservada, agentes encubiertos, u otros,
teniendo en cuenta que el testigo presencial, siendo coherente y sin interés en la
causa, ofrece mayor fuerza de convicción respecto de otros medios de prueba
Desde luego que siendo el testigo presencial, coherente e intachable pero carente
de visión en lo que ha presenciado, se toma relativo.
 41

La prueba testimonial al igual que la indiciaría, no tienen en la ley procesal una

tarifa legal que limite la apreciación del juzgador.
La sola confesión, aún voluntaria o espontánea, por sí sola, no determina la
autoría del delito. Al decir de Gorphe, Apreciación judicial de las pruebas, págs.
229-30. “Para que la confesión valga como prueba debe ser precisa, sincera y
verdadera”, lo cual se verifica mediante el interrogatorio de injurada, mediante
escrito proveniente del indiciado o ratificada mediante testimonios o presunciones,
de manera que los medios de prueba deben ser más certeros y se les debe
ordenar conforme a la fiabilidad que ofrezcan.
Al decir de la Corte, la confesión no está amparada legalmente por una presunción
de veracidad, ni tampoco por una presunción de mentira. Corresponde al juez
valorarla de acuerdo con la sana crítica. Si el fallador encuentra que esta prueba
conduce a la certeza del hecho y a la responsabilidad del acusado, con base en
ella debe condenar y no hay ninguna razón, ni lógica ni jurídica para establecer
como regla general que el juez no le crea al delincuente que confiesa.
Mediante la confesión sobreviene la sentencia anticipada y la rebaja de pena para
quien confiese la autoría del hecho porque tal actitud facilita y abrevia la labor
investigativa.
Sexta regla. El examen de los medios de prueba, en su conjunto. Se debe
tener en cuenta que los hechos del proceso, no son aislados sino que integran un
todo el cual es distinto de cada una de las partes que lo componen, por lo que no
es posible evaluar uno por uno de tales hechos sino todos, en su conjunto, y
coordinarlos con cada uno de tales hechos para obtener solución única. La
convicción o certeza no fluye ni se concibe que tenga como probado un hecho y
negado otro, porque la apreciación de la prueba debe ser integral y formar una
sola anidad y para lograrlo se debe considerar el valor de cada medio,
contraponerlo a los demás medios obrantes, observando, especialmente en
materia penal, la causalidad o concatenación entre unos y otros, a fin de concluir a
favor o en contra de la pretensión o de la excepción, de la absolución o de la
condena.
Séptima regia. La aplicación de las presunciones judiciales. En cuanto los
hechos que resulten probados no sean suficientes para establecer la verdad de la
pretensión o de la excepción, se debe acudir a las presunciones judiciales, como
complemento de los medios de prueba o por ser en sí mismas, elementos de
convicción, a fin de obtener la convicción necesaria y suficiente a la solución del
conflicto.
En materia penal, los indicios, rastros y huellas dejadas en el escenario del crimen
o que surgen de los medios probatorios, llevan a formar el convencimiento, razón
por la cual los códigos de la materia previenen sobre su comprobación y detalles,
así como sobre su recolección, embalaje y custodia.
Octava regla. Se debe aplicar la teoría de la carga de la prueba. Si el litigio no
se puede resolver, pese a los actos u operaciones agotadas, bien por la
 42

inexistencia de medios adecuados de prueba, porque éstos no son suficiente, o

porque no arrojan conclusión cierta con sumo grado de probabilidad acerca de la
verdad, se debe acudir a la teoría de la carga de la prueba. Conforme al principio
jurídico aplicable, en caso de duda debe triunfar el litigante sobre quien no pesa la
carga de la prueba, salvo el caso de renuencia o rebeldía declarada que hace
presumir la verdad de los hechos afirmados por quien solicitó la prueba.
El in dubio pro reo. En el proceso penal, salvo raras excepciones, no hay carga de
la prueba. En él, la duda se determina bajo el principio universal previsto por el
artículo 7 del C.P.P. (Ley 600 de 2000), conforme al cual, "En las actuaciones
penales toda duda debe resolverse a favor del procesado".
Novena regla. La argumentación y la certeza adquirida. La actividad
desplegada en orden a la valoración probatoria debe ser descrita y soportada,
explicando tanto los elementos objeto de examen como el razonamiento lógico
que le indujeron a la certeza de determinado hecho o hechos, la estructura
argumental puede revestir formas varias, entimema, inducción, deducción,
analogía, dilema, o forma cualquiera que permita seguir el proceso de
discernimiento conducente a que la conclusión o tesis sea aceptable o tenida
como verdadera, o lo que es lo mismo, se deben proporcionar las razones del
convencimiento, evidenciando el nexo racional entre las afirmaciones o
negaciones a las que se llega y los elementos de prueba utilizados para
alcanzarlas. El argumento debe ser explícito o explicitable para facilitar su control
mediante los recursos o la acción de revisión.
La certeza así adquirida debe ser trasladada a las partes quienes deben soportar
o disfrutar de sus consecuencias.
La ciencia y la experiencia frente a las reglas de la sana crítica
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido la ciencia y la experiencia
como parámetros integrantes de la sana critica, advirtiendo que la ciencia
comprende tanto las formales (entre las cuales se cuentan la lógica y la
matemática) como las materiales (de las que hacen parte las ciencias humanas).
Ciencia. En su acepción aplicable y de acuerdo con los términos del artículo 28
del C.C. se entiende el "conjunto de conocimientos obtenidos mediante
observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados de los que se
deducen principios y leyes generales" (Diccionario Enciclopédico) y, comprende
tanto las ciencias formales, como la lógica y la matemática, y las ciencias
materiales o sea, las ciencias humanas.
Ciencia es un conjunto de conceptos, y de propiedades que convergen en el
objeto que contiene datos, explicaciones, principios generales y demostraciones.
Aristóteles definió la ciencia como un conocimiento cierto por las causas. Para él
la ciencia, desde el punto de vista subjetivo, es un hábito intelectual, especulativo
y desde el punto de vista objetivo, es un conjunto de conocimientos.
 43

La gran mayoría de ciencias experimentales participan en el proceso probatorio,

igualmente, mediante la pericia. Sin embargo, el saber científico, por vía pericial,
proviene y se recauda mediante la labor de profesionales (médicos, especialistas,
psicólogos, contadores, matemáticos, estadísticos, agrimensores, analistas) o de
investigadores (apoyados en exámenes técnicos o científicos de gran complejidad
que concluyen en la prueba científica o dictamen de igual naturaleza, diferente de
la pericia simple, ordinaria o común), como en el caso de la prueba de ADN.
La lógica. El sistema de las reglas de la sana crítica lo encabeza la lógica como
marco ordenador de la realidad, como elemento articulador de los juicios, en
especial respecto de las presunciones y de la argumentación persuasiva, en
particular.
La lingüística y la psicología. Tanto en los alegatos como en la decisión
intervienen la lingüística y las ciencias de la comunicación, aportando su
estructura y el sentido natural, técnico, artístico o científico de su real contenido.
La psicología y la psiquiatría, a través de la pericia deben intervenir para explicar y
poder comprender determinados estados mentales de las personas que, a su vez,
fundamentan ciertos resultados, respecto de los testigos, de las partes o de los
mismos peritos.
Las ciencias experimentales. La mayoría de las ciencias experiméntales y del
saber científico están llamadas a intervenir y aportar el conocimiento científico al
proceso, a través de la pericia, mediante la labor de los respectivos profesionales
y especialistas como médicos, matemáticos, contadores, economistas,
arquitectos, antropólogos y estadísticos, entre otros. Gracias al avance científico,
hoy se cuenta con conocimientos superiores apoyados en investigaciones
especializadas, en exámenes de gran complejidad, en el uso de sofisticadas
técnicas o materiales que cualifican y diferencian la pericia científica, de la simple
y de la común u ordinaria.
El juez, sin embargo, no está obligado a aceptar o acogerse al dictamen pericial
que en forma ostensible se aparta de la verdad que revela el proceso.
Fe y ciencia. Pese a que la fe no ofrece recursos a la investigación científica,
anima y facilita al científico para seguir en su investigación a sabiendas de que en
la naturaleza encuentra la presencia del Creador, quien lo conduce a las alturas
del espíritu.
La experiencia. Entendida como el conocimiento de la vida, adquirido por las
circunstancias o situaciones vividas, o como el advenimiento o la enseñanza
adquirida con el uso, con la práctica o con el solo vivir, bien como el conjunto de
conocimientos obtenidos mediante los sentidos externos e internos, por lo que la
experiencia es interna o externa (Diccionario Enciclopédico Salvat), en materia
probatoria, la experiencia, dentro del ámbito social o sobre el curso común o
natural de las cosas, consiste y opera en la objetivación de ciertos conocimientos
personales o sociales, dentro de ciertos supuestos o conocimientos comunes,
dentro de circunstancias de tiempo, modo y lugar determinados. Así se observa la
 44

peligrosidad de un operador judicial sin experiencia, sin conocimiento y sin

voluntad, pretendiendo administrar justicia mediante la magia o la hechicería; al
igual que la peligrosidad del vehículo a exceso de velocidad, y el silencio o la
mentira del testigo. La experiencia también fluye del desarrollo normal de los
sucesos, de manera tal que si hubiere variación en el desarrollo y consecuencia
de los mismos, se requiere probarlo, como el caso de los actos humanos que
normalmente se desarrollan de buena fe, y la mala fe se debe probar. La
experiencia, en tal caso, se apoya en la carga de la prueba.
Reglas aplicables a la valoración probatoria penal
Los hechos y los medios de prueba. Se deben establecer, en forma objetiva, los
hechos materia de la investigación los cuales generan la causa, conforme al
principio de verdad material. Tal investigación comprende todas y cada una de las
circunstancias en que los mismos se sucedieron a fin de establecer cada uno de
los elementos del punible investigado en orden a su fijación, tanto en la calificación
preparatoria (preclusión o acusación) como en el juicio (absolución o condena).
Para el conocimiento y fijación de los hechos se deben observar los medios de
prueba que, en forma legítima, hubieren sido incorporados al proceso y aplicar las
pruebas legales o tasadas, bien sean originarias o provengan de presunciones.
Ante la duda se debe aplicar la teoría de la carga de la prueba
En cuanto aplicadas las reglas anteriores no se obtenga conclusión suficiente, o
persistiendo la duda sobre la certeza de los fundamentos de una u otra parte, se
debe acudir a la teoría de la carga de la prueba (ya examinada), es decir, en caso
de duda, debe triunfar la parte que se encuentra libre de la carga de la prueba,
salvo el caso de rebeldía o evasión en donde la duda se constituye en presunción
de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien no tiene la carga de la prueba
El in dubio pro reo. Como fundamento y principio del derecho, el in dubio pro reo
se encuentra ligado a los principios de constitucionalidad y de legalidad (la duda
favorece al reo) conforme a los cuales toda persona es inocente hasta que se
demuestre su culpabilidad, conformando, así mismo, uno de los máximos
postulados que gobiernan la valoración probatoria en cuya virtud corresponde al
juez establecer la verdad procesal de los hechos y deducir la certeza a partir del
mérito probatorio de los medios allegados al proceso, lo cual implica una labor
intelectual de apreciación que, inicialmente es individual pero que el proceso
analítico le impone la confrontación dentro del universo probatorio válidamente
allegado, deslindando los medios que se pueden calificar de lógicos, no contrarios
a la ciencia ni a la experiencia, descartando los que resulten contrarios a tales
cualidades, además de los requisitos legales, como tales requeridos dentro de la
apreciación probatoria.
La duda aparece o persiste exclusivamente cuando al operador judicial le resulta
imposible establecer o dilucidar, probatoriamente lo realmente sucedido, situación
que no es comparable con la exoneración de responsabilidad por ausencia de
prueba para la declaración de inocencia.
 45

En el proceso penal no hay carga de la prueba sino la aplicación del principio

procesal del in dubio pro reo, es decir, que en caso de duda se debe absolver al
procesado.
La persuasión y la argumentación
Corresponde al juez, mediante razonamiento lógico, exponer cómo y por qué ha
obtenido la certeza de los hechos integrantes de la relación jurídica y de la
realidad judicial, involucrando la conducta procesal de las partes, puesto que la
misma puede resultar corroborante de ciertos medios de prueba, concluyendo en
tesis que sea aceptable como verdadera. El inc. 2o del artículo 187 del C.P.C.
impone al juez exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.
Excepciones a las reglas de la sana crítica
Gracias a la estructura normativa, jurisprudencial y lógica, la apreciación
probatoria puede sumar o restar elementos, ya por situaciones especiales, por
requerimientos o garantías de orden sustancial, social o familiar, por ejemplo.
Respecto de la oportunidad procesal. Pese a que los hechos deben ser
alegados en forma oportuna, la ley permite que se incluyan hechos nuevos, que se
consideren hechos constitutivos, modificativos o extintivos, generados o
producidos durante el trámite procesal. A pesar de que los medios de prueba, se
deben anunciar, proclamar o descubrir en forma oportuna, la ley permite al juez
decretar pruebas de oficio cuando las considere útiles para la evaluación de los
hechos (C.P.C. artículo 179), en los términos u oportunidades probatorias de las
instancias, de los incidentes y posteriormente, antes de fallar (C.P.C. artículo 180).
Restricción de los medios de prueba. En cuanto a los medios de prueba,
también, existen restricciones o ampliaciones. En efecto, la prueba de confesión
no es de recibo en el proceso de interdicción, en el proceso de filiación, en los
procesos contra el Estado, y tiene restricción tanto en el proceso de divorcio como
en el proceso penal.
La prueba testimonial no se admite respecto de cierto grado de parentesco o en el
proceso de restitución por falta de pago.
La necesidad o exclusividad de ciertos medios de prueba. Algunos medios
reprueban o son necesarios o excluyentes, en algunos procesos, como la práctica
médica en el proceso de interdicción, la mesura en el proceso de deslinde y
amojonamiento, la prueba documental en la rendición de cuentas, la partida de
defunción en el proceso de sucesión por causa de muerte, la prueba técnica de
ADN en el proceso de impugnación o de reclamación del estado civil.

ALGUNOS ASPECTOS GENERALES MUY IMPORTANTES

Las fuentes y los medios de prueba.
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Observamos que los hechos, como objeto de la prueba, sólo se conciben en

presente; en cuanto se hable de hechos futuros se trata de simple probabilidad, de
predicción o circunstancia susceptible de ocurrir o no. En consecuencia, una cosa
son los hechos, como realidad anterior y ajena al proceso, susceptible de
constituirse en objeto o fuente de la prueba y otra diferente el medio de probarlos,
como mecanismo jurídico-procesal dentro del cual se precisa el recaudo
probatorio.
Los hechos, como fuentes de prueba pueden ser preestablecidos o
circunstanciales, de conocimiento (directos, inmediatos, sin intermediario, como el
acto contenido en documento público o privado reconocido, que no requiere de
elemento adicional porque su existencia y contenido es susceptible de
conocimiento regular) o mediante procedimiento probatorio, o sean aquellos que
requieren de ciertos mecanismos, de elementos específicos, denominados medios
(para indicar o realizar, ofrecer o proponer, producir o recibir), para conducir o
llevar el conocimiento de la fuente al proceso (como la inspección judicial o el
dictamen pericial).
Los medios de prueba
Según que los medios de prueba estén o no indicados o previstos en la ley, serán:
los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o
que han sido entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que
han sido abandonados allí; los elementos materiales obtenidos mediante
grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio avanzado utilizados
como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público; el mensaje
de datos, como el intercambio electrónico de datos, Internet, correo electrónico,
telegrama, télex, telefax o similar, regulados por la ley 527 de 1999 o las normas
que las sustituyan, adicionen o reforman; los demás elementos materiales
similares a los anteriores y que son descubiertos, recogidos y custodiados por el
fiscal general o por el fiscal directamente o por conducto de servidores de policía
judicial o de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,
o de laboratorios aceptados oficialmente.

El artículo 175 del C.P.C., por su parte, establece: "Medios de prueba. Sirven
como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el
dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y
cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento
del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este Código de acuerdo
con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio".
La propia ley, en forma implícita, prohíbe al juez fundar su decisión en su propio
conocimiento o ciencia personal o extraprocesal de los hechos materia de
juzgamiento. Los medios probatorios garantizan la imparcialidad del juez y aquella
riñe y es contraria al conocimiento o ciencia privada de aquél, pues si el juez es
testigo presencial de los hechos, del acto jurídico que se pretende probar o tuvo el
conocimiento de tales hechos en forma oficial o extraoficial, bien haya sido como
 47

perito, conciliador, arbitro o conjuez, son circunstancias que configuran causal de

impedimento o de recusación (C.P.C. arts. 149, 150).
El recaudo probatorio
Como bien se observa, la prueba es elemento fundamental de todo proceso y
aunque la libre iniciativa y la actividad de las partes la promuevan y la aporten,
corresponde al ordenamiento jurídico su regulación, custodia y garantía, puesto
que no siempre la parte interesada tiene la facultad, la disponibilidad y el poder de
aportarla o colocarla a disposición del juez, bien porque ello depende de la
contraparte o de un tercero, más aún en presencia de la regla o principio
fundamental de la solidaridad íntima según el cual nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo, contra el (la) cónyuge, compañero(a) permanente
pariente dentro del 4°grado de consanguinidad, segundo de afinidad o prime civil
(C.P. art 33).
Conforme a este principio, en materia penal, no es admitida la confesión
compulsiva, sino, apenas, la voluntaria, bien sea requerida o espontánea
(indagatoria o injurada), mientras que en el proceso civil, la confesión (C.P.C. art.
195), puede ser espontánea, provocada (C.P.C. art. 194), ficta o presunta (C.P.C.
art. 210).
En todo caso, la ley confiere al juez la facultad para investigar los hechos en forma
oficiosa (C.P.C. arts. 179, 180).
En materia penal el recaudo probatorio corresponde a la jurisdicción, con
información al imputado (Ley 906 de 2004, arts. 337 numeral 5º., 344,345), sin
impedir la recolección y aporte por el imputado o por la víctima, de los medios de
prueba para la investigación de la verdad.
La actuación preparatoria
En ciertas circunstancias para la determinación de las fuentes y de los medios de
prueba se debe acudir a la jurisdicción. Antes de precisar la acción es preciso
realizar ante la justicia, una serie de actos como las diligencias preliminares, a fin
de establecer las características del respectivo proceso, diligencias que son
diferentes de las pruebas anticipadas, también conocidas como medidas
conservatorias, las cuales pretenden asegurar los elementos probatorios y
proceden cuando la parte que las demanda está expuesta a perder los respectivos
medios de prueba o cuando se hiciere imposible o dificultosa su producción
posterior, como cuando una persona pretenda demandar o tema ser demandada,
puede obtener de su contraparte un interrogatorio de parte sobre los hechos que
han de ser materia del proceso (C.P.C. art. 194); obtener el reconocimiento de los
documentos privados, manuscritos o firmados (C.P.C. art. 296); la exhibición de
documentos, libros de comercio y de cosas muebles (C.P.C. art. 297); la recepción
del testimonio de una persona gravemente enferma (C.P.C. art. 298); la inspección
judicial sobre personas, lugares, cosas o documentos que hayan de ser materia de
un proceso, en cuanto exista fundado temor de que el transcurso del tiempo pueda
alterar su situación o dificultar su reconocimiento (C.P.C. art. 299).
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Diferencias. Entre diligencias preliminares y pruebas anticipadas existen notorias

diferencias, de las cuales cabe destacar el objeto principal de las diligencias
preliminares, careciendo de carácter probatorio, es la de garantizar la ejecución de
la pertinente sentencia objeto del litigio y, por tanto, hacen relación al derecho
sustancial; la prueba anticipada, en cambio, tiene como objetivo la constitución
adecuada del litigio, como etapa procesal de recaudo de pruebas.
Privatización, tercerización y outsourcing
Bajo este tema se comprende la producción de la prueba fuera del proceso,
durante su trámite, mediante la privatización o tercerización de las funciones
judiciales, cual sucede con el arbitraje, con la conciliación y la atribución de
funciones jurisdiccionales a determinadas autoridades administrativas (C.P. art.
116) u outsourcing (out = fuera; source = fuente), esto es fuera de la fuente o
fuentes externas que, como modelo, fue tomado por el Estado de la actividad
empresarial y, como ejemplo, la autorización, delegación o transferencia del
registro de la propiedad de automotores, el cobro de cartera oficial o las
notificaciones judiciales, por la empresa privada.
Los elementos de prueba en el sistema penal acusatorio
Como no toda conducta humana es punible, corresponde a la sociedad, por medio
del Estado, tipificar y sancionar debidamente las conductas que atentan contra la
armonía y el equilibrio social. Tales conductas son cambiantes conforme a la
evolución de la sociedad, por lo que cada vez y en cada época nuevas formas de
comportamiento son tipificadas, a la vez que se despenalizan otras conductas que
han desaparecido o han llegado a ser socialmente toleradas, siendo éste el
objetivo del derecho penal.
Los sistemas. La prueba en el proceso penal puede estar estructurada o
descansar en uno de los sistemas tradicionales: acusatorio, inquisitivo o mixto. La
mayoría de las legislaciones se ocuparon del sistema acusatorio del cual
evolucionaron al sistema inquisitivo y, a lo largo del siglo XIX, al sistema mixto.
Sistema acusatorio. Corresponde, en principio, a la concepción privada del
derecho penal, conforme al cual el castigo del culpable es un derecho del
ofendido quien es libre de ejercitarlo o no. Si lo ejercita el castigo y el
resarcimiento o indemnización se tramitan bajo el mismo procedimiento.
Este sistema es originario del derecho griego y posteriormente desarrollado por los
romanos y caracterizado por los siguientes principios: facultad de acusar a todo
ciudadano; para que pueda existir un juicio, la acusación debe ser formulada por
persona distinta del juez quien no puede proceder de oficio; el juez no es
unipersonal sino que debe ser un jurado popular o una asamblea, cuya sentencia
no es apelable sino de única instancia; el acusado goza de libertad personal hasta
cuando sobrevenga la ejecutoria de la sentencia condenatoria; acusador y
acusado tienen igualdad absoluta de derechos y deberes; el juzgador limita su
juicio a los hechos alegados y probados.
 49

En cuanto la acusación (formulada por un acusador), la defensa (ejercida por el

propio acusado o por el defensor) y la decisión (confiada al juez), se confíen a
órganos propios y separados o distintos, el proceso es acusatorio, a imagen y
semejanza de lo que sucede en el proceso civil en el que se precisan tres sujetos
procesales distintos: demandante, demandado y juez.
Sistema inquisitivo. El sistema inquisitivo es creación del derecho canónico de la
edad media y sobrevive hasta el siglo XVIII, bajo los siguientes principios: en un
mismo órgano, permanente, se concentran las funciones de acusar, defender y
juzgar con exclusión de cualquier forma de justicia popular, mediante un
procedimiento escrito, secreto y no contradictorio, sin posibilidad de debate oral o
público, con prueba legal o tasada (siendo suficiente la confesión del reo para
condenar) pero, mediante doble instancia o posibilidad de apelación; los testigos
de la acusación (a quienes se identificaba sólo con una letra) no podían ser
conocidos ni identificados por el acusado, aplicando el principio bíblico conforme al
cual la mano izquierda no debe saber lo que hace la derecha.
Si la acusación, la defensa y la decisión se radican en un solo órgano o persona,
el sistema es inquisitorio.
Sistema acusatorio formal o mixto. Ante las denuncias secretas, las
confesiones forzadas y la tortura del sistema inquisitivo, se impone un nuevo
estema procesal penal que rescata el derecho de todo ciudadano a ser juzgado
públicamente, mediante proceso contradictorio, en virtud de acusación oficial (que
reemplaza los acusadores particulares) o Ministerio Fiscal como órgano
independiente y representante de la ley y de la sociedad, procedimiento que a su
vez, se integra de una fase de investigación secreta, escrita y no contradictoria
como fundamento de la acusación y de un juicio que conlleva a la sentencia que
solo se funda en las pruebas practicadas dentro del juicio e infundido en los
siguientes principios: la separación de las etapas de investigación, de acusación y
de juzgamiento; para que haya juicio se precisa de la acusación la cual no
corresponde siempre a órganos públicos especiales; dependiendo de la
instrucción puede o no existir la acusación y el juicio, pero en todo caso, el
juzgador se basa en las pruebas del juicio oral, cuya valoración no está sometida a
regla alguna.
Naturaleza y fundamento del Sistema Penal Acusatorio colombiano.
Los principios del sistema jurídico. Dentro de la protección y aplicación de los
derechos, los arts. 93 y 94 de la C.P. se remiten y, en forma expresa, dan
prevalencia en el orden interno, a los tratados y convenios internacionales, a cuyo
tenor la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento
de la dignidad y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de
la familia los cuales deben ser protegidos por un régimen de derecho (no por
decisión o concesión estatal sino por la dignidad propia de la persona humana), a
fin de mantener la convivencia organizada conforme a la dignidad de las personas
y con la propia ley natural (según Santo Tomás, la ley natural es común a todos) o
sean todas aquellas proposiciones universales del entendimiento práctico que la
 50

razón humana formula a partir del conocimiento del orden inmanente en la

realidad de las cosas o como la participación, la acción o efecto de la ley eterna en
el ser humano, puesto que los principios que aquella contiene corresponde a las
inclinaciones y a la forma de ser y de actuar del ser humano como ser limitado y
contingente), dentro de la cual cada ciudadano tenga la garantía de que sus
derechos son reconocidos, respetados, tutelados y promovidos, tanto respecto del
propio ser humano como de la sociedad, del Estado y de la Comunidad
Internacional (Declaración Universal de los Derechos Humanos).
A fin de establecer que el juez es ajeno a la carga probatoria, no puede decretar
pruebas de oficio, artículos 361 ley 906 de 2004.
La riqueza jurídica nacional. Elaborada desde el derecho precolombino de
nemequene (Código Nemequene, era una de las primeras manifestaciones orales
del derecho en América Latina prehispánica, que rigieron en la Confederación
Muisca) hasta el día de hoy que contamos con el sistema acusatorio perfilado
desde la Carta Política, que se está acabando de estructurar por la jurisprudencia
y la doctrina nacionales, reuniendo los estándares internacionales mínimos
requeridos y ha venido recibiendo la importantísima influencia de pensamientos
jurídicos diversos.
La concentración de la prueba en el juicio oral. El recaudo probatorio se concentra
en el juicio que debe ser oral, público y con todas las garantías constitucionales y
procesales, dentro del cual el imputado tiene participación activa, aún desde antes
de la formulación de la imputación de cargos (Ley 906/2004, art.267/8). La carga
probatoria recae sobre la fiscalía y sobre el propio investigado a quien le incumbe
aportar elementos probatorios que le permitan confrontar los del acusador y los de
la víctima a quien, igualmente, se le permite enfrentar al imputado.
Los sujetos y etapas procesales en lo penal
Los sujetos procesales. Como tales intervienen en el proceso oral; la fiscalía
(Ley 906/2004, art. 113,140), el juez de conocimiento (Ley 906/2004 arts.31,
138/9), el imputado (Ley 906/2004, art. 126), el defensor (Ley 906/2004, art. 118)
el juez de control de garantías (Ley 906/2004, art. 31 parf. 1°), el Ministerio Público
Procuraduría General de la Nación y la víctima del delito (Ley 906/2004,art. l32 ),
los jurados de causas criminales, el Congreso de la República (Ley 906/2004 art.
31 parf. 2°)
Las etapas procesales. El sistema penal acusatorio colombiano se integra de dos
etapas principales (investigación y juicio) y dos secundarias (indagación preliminar
complementaria de la investigación y de preparación, como complemento del
juicio). Conforme a las "Reglas de Mallorca", la función investigadora y de
persecución del delito, están separadas de la función juzgadora.
La investigación cuyo objetivo es determinar si hay méritos para acusar,
recaudando los elementos de convicción requeridos que el juez de conocimiento
debe valorar y en el juicio determinar la responsabilidad del procesado, es
obligación asignada a la fiscalía (art. 200 y siguientes de la Ley 906/2004) para
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que adelante el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los

hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento
por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando
medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible
existencia de un delito (C.P. art. 250).
Los funcionarios públicos y los particulares, por mandato constitucional, pueden
poner en conocimiento de la autoridad competente, las infracciones penales de las
que tengan conocimiento, a través de denuncia, petición especial o querella (Ley
906/2004, arts. 67-69).
Realizada la indagación, dentro del término de 30 días, la fiscalía puede optar por
una de tres alternativas o determinaciones: hacer uso del principio de oportunidad;
solicitar la preclusión de la investigación, o formular la acusación contra el
imputado.
Formulación de imputación. Cuando de los elementos materiales probatorios, de
la evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir
razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga, el
fiscal, en forma oral, ante el juez de control de garantías (a quien puede solicitar la
imposición de la medida de aseguramiento que corresponda y proceda
legalmente) hará la imputación fáctica consistente en la comunicación o
notificación que el fiscal hace a una persona, de su calidad de imputado (Ley
906/2004, arts. 286-288). Desde el momento en que sea vinculado con la
formulación de imputación o hubiere sido capturado, en cuanto ésta hubiere
ocurrido primero, se adquiere el carácter de imputado (Ley 906/2004, art. 126).
En cuanto el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía acepta la
imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación (Ley
906/2004 art. 293).
Si transcurridos los 30 días de instrucción, el fiscal no adopta ninguna de las
precedentes alternativas, el proceso debe ser asignado a un segundo fiscal quien
contará con el mismo término para tomar la correspondiente decisión (Ley
906/2004, art. 294).
Formulación de acusación. Si de la investigación realizada el fiscal encuentra
que de los elementos probatorios, de la evidencia física o de la información,
legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la
conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe, ante el juez
competente, mediante escrito que debe contener los elementos previstos por el
art. 337 de la Ley 906/2004, debe presentar formal acusación contra el imputado
(Ley 906/2004 art. 336), con lo cual termina la etapa de investigación. Desde tal
momento el sospechoso adquiere la calidad de acusado (Ley 906/2004. art. 126),
calidad que le confiere las mismas facultades asignadas a la defensa y que
resulten compatibles con tal condición (Ley 906/2004, art. 130).
Etapa de preparación. Quien habiendo sido informado o advertido que en su
contra se adelanta investigación, por sí o por medio de abogado puede proceder al
 52

recaudo de la información y de los elementos probatorios que resulten necesarios

para controvertir los cargos, actividad ésta que puede ser desarrollada desde la
misma indagación e investigación preliminar (Ley 906/2004, arts. 267 a 174).
Participación de la víctima en el proceso oral. Todo sistema judicial debe
proteger a la víctima del delito por ser quien ha sufrido en su persona o en su
patrimonio el consiguiente daño o menoscabo.
La declaración universal de los derechos humanos, en cuanto considera que toda
persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público, comprende no solo al
culpado sino, también, a la víctima por cuanto tal procedimiento debe ofrecer
mayores garantías y total transparencia para todos los intervinientes. La víctima
del delito (como parte o interviniente) no es un sujeto pasivo de protección por
parte de la fiscalía, sino un interviniente activo, constitucionalmente legitimado
para hacer valer sus derechos dentro del proceso penal, instaurado por el Acto
Legislativo 02 de 2002 y la Ley 906 de 2004, y protegido por el derecho
internacional.
En esencia, el fiscal es el titular de la acción penal. Al ejercer dicha acción no
solo representa los intereses del Estado sino también promueve los intereses de
las víctimas. Sin embargo, ello no implica en el sistema colombiano que las
víctimas carezcan de derechos de participación (CP. arts. I° y 2°) en el proceso
penal, éstas pueden actuar sin sustituir ni desplazar al fiscal. Según el propio
artículo 250 numeral 7o de la Carta, la víctima actúa como interviniente especial.
La práctica de la audiencia preparatoria. Corresponde al juez de conocimiento
declarar abierta la audiencia preparatoria, a la que deben concurrir el juez, el
fiscal, el defensor (sin la cual carece de validez), el acusado, el Ministerio Público
y el representante de las víctimas, si la hubiere (Le 906/2004, art. 355)
Las facultades de las partes. Dentro de la audiencia preparatoria (Ley 906/2004,
arts. 356-359).
Tanto la fiscalía como la defensa, deben enunciar la totalidad de las pruebas
que harán valer en juicio oral y público.
Las partes, pueden manifestar si tienen interés en estipulaciones como acuerdos
para aceptar o tener como probados alguno o algunos de los hechos o
circunstancias en que los mismos ocurrieron, o en situaciones probatorias, caso
en el cual se decretará receso durante una hora y, reanudada, la fiscalía y la
defensa, el Ministerio Púbico y la representación de víctimas, si la hubiere y los
demás que intervinieren como parte, manifestarán lo pertinente.
El acusado, puede manifestar si acepta o no los cargos. En caso positivo se
procederá a dictar sentencia, con reducción de la tercera parte de la pena a
imponer, y en caso contrario se continuará con el trámite ordinario.
Las partes, pueden solicitar que los elementos materiales probatorios y evidencia
física, sean exhibidos con el único fin de ser conocidos y estudiados.
 53

Las partes y el Ministerio Público, pueden solicitar al juez la exclusión, el

rechazo o la inadmisión de los medios de prueba que, conforme a las reglas y
principios sobre la materia, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles,
repetitivos, que pretendan probar hechos notorios o que por diferentes motivos no
requieran prueba. El juez concederá la palabra a la fiscalía y luego a la defensa,
en especial, para que soliciten las pruebas que requieran como soporte de sus
pretensiones, a través de los medios lícitos que libremente decidan para que sean
debidamente aducidos al proceso.
Una vez agotada la solicitud de pruebas por las partes, si el Ministerio Público
tuviere conocimiento de la existencia de algún medio probatorio que pudiere tener
esencial influencia en los resultados del juicio sin que hubiere sido pedido,
excepcionalmente podrá solicitar su práctica (art. 357, inc. Final, ley 906 de 2004).
Las determinaciones judiciales. Agotada la oportunidad peticional de las partes,
el juez decidirá (Ley 906/2004, arts. 357 inc. 2o, 359 inc.2°, 360-362):
Decretar la práctica de las pruebas solicitadas siempre y cuando se refieran a los
hechos de la acusación que requieran ser probados, conforme a las reglas de
pertinencia y de admisibilidad, para lo cual señalará el orden en que se deben
presentar, teniendo en cuenta que la prueba demandada por la fiscalía se
recepcionará antes que la de la defensa, sin perjuicio de la presentación de las
pruebas de la pertinente refutación caso en el cual serán primero las ofrecidas por
la defensa y luego las de la fiscalía.
Inadmitir los medios de prueba que se refieran a las conversaciones que hubiere
tenido la fiscalía con el imputado, con el acusado o con su defensor en desarrollo
de manifestaciones preacordadas, suspensiones condicionales y aplicación del
principio de oportunidad, salvo que el imputado, el acusado o su defensor
consientan en su práctica.
Excluir la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, dentro de los cuales
se cuentan los que ya se hubieren practicado, aducido o conseguido con violación
de los requisitos formales (constitucionales o legales). La exclusión, rechazo o
inadmisión de un medio de prueba, deberá ser motivada en forma oral y contra tal
decisión proceden los recursos ordinarios.
Abstenerse de decretar la práctica de pruebas de oficio (al Ministerio Público se
ha confiado la función de solicitar las pruebas que las partes no determinen y que
tuvieren esencial influencia en el resultado del juicio Ley 906/2004, arts. 112,357
inciso final). El juicio que debe ser público, oral, contradictorio y concentrado, se
desarrolla bajo el siguiente orden:
Instalación, inicio y alegación inicial (Ley 906/2004, arts. 366, 367, 368, 369).
Llegado el día y la hora prefijado en la conclusión de la audiencia preparatoria
(Ley 906/2004, art. 365), en la sala para tal fin prevista, en presencia de las partes,
el juez instalará el juicio mediante las advertencias de ley, concediendo, luego, la
palabra al acusado para que manifieste si se declara inocente o culpable
(pudiendo aceptar todos o algunos cargos y declararse inocente de otros). Si se
 54

declara culpable obtendrá rebaja de una sexta parte de la pena imponible por los
cargos aceptados, siempre y cuando el juez verifique que actúa libre, voluntaria y
debidamente informado de las consecuencias de tal decisión, además de
asesorado por su defensor o si corresponde al acuerde celebrado con la fiscalía.
Si el juez advierte el desconocimiento o violación de garantías fundamentales,
rechazará tal manifestación de culpa. Si el sindicado guarda silencio, contumacia
(perseverancia en el error) o se trata de persona ausente, se entenderá que se
declara inocente y se procederá a la presentación del caso. Si se trata de
culpabilidad preacordada entre la defensa y la fiscalía, esta última debe indicar al
juez, el contenido o términos de tal acuerdo con la pretensión punitiva que tuviere;
si el juez acepta tal acuerdo se incorporará en la sentencia.
Presentación del caso y la práctica de pruebas. (Ley 906 /2004, arts. 371-382).
Antes de la práctica de pruebas, la fiscalía debe presentar la teoría del caso. En
cuanto la defensa lo desee, puede hacer lo propio.
Al darse inicio, en estricto sentido, a la etapa de la investigación, ésta se desarrolla
en el espacio de tiempo comprendido entre la audiencia de formulación de la
imputación y la audiencia de formulación de la acusación, que de acuerdo con el
artículo 175 en principio no podrá exceder de 30 días, pero que excepcionalmente
puede extenderse a un máximo de 60 días. Durante esta etapa de investigación el
fiscal y el imputado o el defensor pueden adelantar labores tendientes a la
recopilación de información de elementos materiales probatorios que sean útiles
en el juicio oral para sus intereses.
Luego viene la presentación de la acusación. A este respecto el artículo 336
determina que el fiscal presentará la acusación ante el juez competente para
adelantar el juicio, la cual se concentrará en formato escrito. Entre otros requisitos
formales de este acto, se procederá según el artículo 337 de la ley 906 de 2004 y
de acuerdo artículo 250, numeral 9o, inciso 2o de la Carta Política, que impuso a
la fiscalía el deber de suministrar todos los elementos probatorios e informaciones
de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado.
A partir de entonces se inician los actos de preparación del juicio oral que van
desde la audiencia de formulación de la acusación hasta la audiencia preparatoria.
Finalmente, viene el juicio, en donde se practican las pruebas con sujeción a los
principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración,
elementos que al tiempo que le imprimen una identidad propia, lo distancian, en
gran proporción, del juicio en los sistemas procesales anteriores.
Limitación probatoria.
El recaudo probatorio tiene límites, linderos o fronteras que determinan la
correspondiente investigación de la verdad de los hechos, limitaciones éstas que
pueden corresponder a los límites propios de la respectiva ciencia, como en el
caso de los valores, positivos o negativos de la prueba del ADN o de las
alteraciones psicológicas; al número de testigos o a los principios procesales,
 55

como la exclusión de la prueba ilícita o de la cosa juzgada; o de la naturaleza y

alcance del medio.
Prueba ilícita. Una prueba es ilícita, en cualquier clase o tipo de proceso (civil,
administrativo, laboral o penal), cuando el modo en que fue ofrecida, recaudada,
producida o valorada, desborda o sobrepasa el límite o parámetros que el
ordenamiento jurídico o el conocimiento científico han establecido; ilícita puede ser
la prueba, el medio o el método, como la prueba documental, testimonial o pericial
que, habiendo sido tomada como esencial en la correspondiente sentencia, luego
de su ejecutoria es declarada falsa. Dentro de esta clase de medios de prueba que
pueden ser ilícitas, se enumeran:
La fotografía. Como medio de prueba es inadmisible y su reconocimiento es nulo,
en cuanto la fotografía del imputado hubiere sido exhibida y reconocida por la
víctima, en tanto éste ya hubiere sido individualizado en reconocimiento de
personas.
La fotocopia. Como variable de la fotografía, con procedimiento xerográfico,
participa de las mismas críticas por cuanto su alteración igualmente, factible como
medio de prueba no es válido a menos que se encuentre debidamente autenticada
o previamente reconocida (C.P.C. art. 252). La copia simple de un comprobante
de pago no es soporte suficiente para la excepción de pago.
La cinematografía y los videos. Como fotografía en movimiento, la cinematografía
es su variable y, por tanto, expuesta a idénticas alternativas y críticas, aunque su
alteración y pericia requiere de técnicas diferentes. En consecuencia la
videograbación de las propias audiencias judiciales, sin noticia escrita de lo
sucedido, tendrá eficacia mientras lo consientan, lo acepten o lo reconozcan las
partes, puesto que los mismos pueden ser editados.
Las cintas magnéticas, grabaciones. La grabación en cintas reproductoras de voz
o de sonido que no hubiere sido autorizada por las partes, sin el dictamen pericial
que coteje e identifique su contenido, constituyen simple indicio siempre y cuando,
además, no sea clandestina o sin el consentimiento de la parte contraria o del
imputado, salvo que se trate de acreditar hecho delictivo. En otros términos, quien
aporte grabación como medio de prueba, debe probar su autenticidad, o sea, la
existencia de la conversación contenida.
Cajas negras y computadoras. Dentro de los sistemas de grabación magnética se
cuentan las llamadas cajas negras (porque su interior es oscuro y sellado, pese a
que en su exterior son de color naranja fluorescente) y las computadoras. Las
primeras son elementos de grabación sellados e individualizados que van
registrando, en forma automática, la correspondiente actividad durante los últimos
treinta minutos de actividad, lo cual permite establecer las posibles causas de
fallas resultantes, en especial en las aeronaves.
El telex. Como servicio de comunicación de mensaje escrito mediante tele
impresora y centrales de comunicación automática, como documentos no
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manuscritos ni firmados, como medios de prueba, deben integrarse con otros

medios de prueba para determinar su origen.
El fax. (Fac simile o, cosa semejante), es la reproducción y transmisión exacta de
una firma, escrito, dibujo, impreso o contenido de un documento, a distancia, de
imágenes fijas, por vía telefónica, telegráfica o radioeléctrica. En su ejecución la
máquina fax (incorporado a la computadora o independiente de ella) explora un
formulario de papel y convierte su imagen en un código que transmite por el
sistema telefónico, al paso que la máquina receptora convierte los códigos e
imprime un facsímil del original.
La Internet. Es el sistema de interconexión de redes informáticas (oficiales,
educativas o empresariales) mediante el cual las diferentes computadoras u
ordenadores (host-anfitrión, o server-servidor) interconectadas se comunican y
cambian información, prestando servicios conocidos como la World Wide web, el
correo electrónico, transferencia de fondos y el Chat, entre otros.
La autenticidad de la prueba documental, entre la que se cuenta el
telegrama, fax, telex y demás, depende de la identidad de su autor.
Tratándose de la prueba documental, la ley determina el alcance y medios para
retener su autenticidad, principalmente cuando se trata de documentos en que es
atribuida su autoría al demandado y a documentos provenientes de terceros.
Documentos enviados por FAX al proceso judicial. Son oportunos los documentos
recibidos antes de la media noche del día en que se vence el término (horario de
atención al público, horario judicial, vencimiento de los plazos, documentos
remitidos por vía fax).
Por otra parte, en cuanto al vencimiento de los plazos el Código de Régimen
Político y Municipal, establece:
Art. 59. Todos los plazos de días, meses o años, de que se haga mención legal,
se entenderá que terminan a la media noche del último día del plazo. Por año y
por mes se entienden los del calendario común y por día el espacio de veinticuatro
horas.
Art. 60. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo,
se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media coche, que es cuando
termina el último día del plazo. Cuando se exige que haya transcurrido un espacio
de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos
derechos nacen o expiran a la media noche del día en que termine el respectivo
espacio de tiempo.
Si la computación se hace por horas, la expresión "dentro de tantas horas", u otra
semejante designa un tiempo que principia en el primer minuto de la hora que
sigue a la última del plazo.
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Art. 61.- Cuando se dice que una cosa debe observarse desde tal día, se entiende
que ha de observarse desde el momento siguiente a la media noche del día
anterior y cuando se dice que debe observarse hasta tal día, se entiende que ha
de observarse hasta la medianoche de dicho día.

OTROS ASUNTOS DE INTERÉS

El reconocimiento de la "igualdad de las armas" entre la fiscalía y la defensa, de
modo que puedan actuar en el mismo plano como adversarios que someten su
teoría del caso y sus pruebas a sometimiento del juez, encargado de resolver el
asunto en justicia.
Con la intención de garantizar la defensa en términos adecuados se reconoció al
defensor iniciativa probatoria y se ordenó la implantación de un sistema nacional
de defensoría pública aparejada con el fortalecimiento general de la Defensoría
del Pueblo.
Por prohibición legal, el juez no puede decretar pruebas de oficio.
Para garantizar el cumplimiento del principio de imparcialidad, previsto en el
artículo 5o de la Ley 906 de 2004, ningún precepto de ese código confiere a los
jueces iniciativa en materia probatoria, en el sentido de decretar oficiosamente la
práctica de los medios de conocimiento que estimen convenientes. Esta exclusión
aplica tanto a los jueces de control de garantías como a los jueces de
conocimiento, lo cual ratifica el artículo 361 de la ley 906 de 2004, cuando estipula
que "en ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio".
La prohibición para decretar pruebas de oficio es para el juez de conocimiento en
la etapa de juicio pero no debería ser para el juez de control de garantías.
El modelo de justicia penal en el que el Estado pretende obtener la verdad con las
garantías de libertad, es el adoptado en la Constitución de 1991, pues sin lugar a
dudas la verdad en el proceso penal no puede alcanzarse a cualquier precio ni en
todos los momentos y circunstancias históricas. Así, no puede desconocerse que
la constitucionalización de las garantías procesales en el proceso penal es un
mecanismo imperativo y necesario para concretar el valor superior del
reconocimiento y realización de la justicia en el ordenamiento jurídico. De esta
forma y, refiriéndose a la rigurosidad de las formalidades en el proceso penal para
la precisión de los derechos de los implicados, se ha concluido que se distorsiona
la verdad por medio de numerosas garantías jurídicas, como por ejemplo las
prohibiciones de prueba, que se imponen en el camino de la indagación de toda
verdad. Ellas nos obligan a no tomar conocimiento de partes de la realidad y a
dejarlas a un lado en la búsqueda de la verdad. También esto resulta en una
verdad formal.
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En Colombia, con la reforma introducida por el Acto Legislativo 3 de 2002, la

constituyente escogió claramente el modelo acusatorio para el proceso penal y la
Ley 906 concretó un nuevo sistema penal acusatorio.
El proceso penal es, por regla general, oral, contradictorio, concentrado y público.
Es posible que el proceso penal no se inicie o se termine pese a la certeza de la
ocurrencia de un delito, porque existió aplicación del principio de oportunidad o
porque hubo acuerdo entre las partes. Por regla general, en los casos de
terminación anticipada del proceso, existirá control judicial material y formal de la
decisión adoptada.
Es fundamental distinguir los actos de investigación y los actos de prueba. Los
primeros tienen como finalidad recaudar y obtener las evidencias o elementos
materiales probatorios que serán utilizados en el juicio oral para verificar las
proposiciones de las partes y el Ministerio Público y, para justificar, con grado de
probabilidad, las decisiones que corresponden al juez de control de garantías en
las etapas preliminares del procedimiento. En otras palabras, los actos de
investigación se adelantan por la fiscalía, la defensa, el Ministerio Público y la
víctima, con el control y vigilancia del juez de control de garantías. Los segundos,
los actos de prueba, son aquellas actuaciones que realizan las partes ante el juez
de conocimiento con el objeto de incorporar los actos de investigación al proceso y
convertirlas en pruebas dirigidas a obtener la verdad de lo sucedido y verificar sus
proposiciones de hecho.
El nuevo Código de Procedimiento Penal impone al juez el deber de formar su
convicción exclusivamente sobre la base de la prueba producida durante el juicio
oral, salvo el caso de la prueba anticipada. De hecho, por regla general, durante el
juicio no se podrán incorporar o invocar como medios de prueba aquellos que no
se hayan presentado en la audiencia preparatoria, pues el sistema penal
acusatorio está fundado en la concepción adversarial de la actividad probatoria,
como también lo advertía la doctrina italiana, en la concepción dialéctica de la
prueba, según la cual el concepto de prueba moderna se ha basado en el orden
asimétrico, en el que se privilegia al juez mediante la formulación de la verdad real
que supera la verdad probable.
Por regla general el sistema penal acusatorio se caracteriza por la pasividad
probatoria del juez, pues él no sólo está impedido para decretar y practicar
pruebas sino que está obligado a decidir con base en las que las partes le
presentan a su consideración. De tal forma que si la parte acusadora no logra
desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y existen dudas sobre la
ocurrencia de los hechos o la responsabilidad penal, el juez simplemente debe
absolverlo porque no puede solicitar pruebas diferentes a las aportadas en las
audiencias preparatoria, y controvertidas en el juicio. La pasividad probatoria del
juez es vista, entonces, como una garantía del acusado.
El anterior análisis muestra que la prohibición del decreto y práctica oficiosa de
pruebas hace parte de la estructura del sistema penal acusatorio y está concebida,
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de un lado, como un principio procesal dirigido a determinar el rol de los

intervinientes en el proceso penal y, de otro, como garantía sustancial de eficacia
del deber del Estado de aproximarse a la verdad de lo sucedido dentro de los
parámetros señalados por las garantías y libertades individuales de orden
constitucional y legal. De esta manera no es correcto ligar, por sí solo, el concepto
de verdad con la búsqueda de oficio de aquella, pues esa regla probatoria debe
ser mirada en su contexto y a partir de su finalidad sustancial.
En tal virtud, la imparcialidad de los jueces implica que la resolución judicial de
cualquier clase de proceso, se adopte sin opiniones anticipadas sobre la forma en
que los conducirán ni sobre el resultado de los mismos ni con presiones o
influencias externas al proceso. Así la imparcialidad tiene como fin último proteger
la efectividad del derecho a un proceso con todas las garantías y a la
administración de justicia objetiva.
Una manifestación de la imparcialidad objetiva del juez en el proceso penal
acusatorio es, precisamente, la separación de las funciones de instrucción y
juzgamiento.
En este orden de ideas, el legislador consideró necesario desligar al juez de la
función de averiguación de los hechos, por lo que delegó a la fiscalía (art. 250 de
la Constitución), al Ministerio Público (L. 906/2004, art. 357), a la defensa (arts.
357, 124, 125 y 130 del nuevo estatuto procesal penal) y a la víctima (art. 357 del
C.P.P con el condicionamiento introducido por la Corte Const. En sentencia C-
454/2006), la labor de aportar las pruebas suficientes para demostrar la veracidad
de lo ocurrido con ocasión del delito.
En este contexto, la actividad probatoria en el sistema penal acusatorio se toma
bastante más dialéctica que en el sistema inquisitivo, pues mientras la fiscalía
presenta las pruebas dirigidas a confirmar la veracidad de la acusación y la
necesidad de la pena, las víctimas y, eventualmente, el Ministerio Público, para
demostrar la responsabilidad penal del acusado. Por su parte, el acusado se
defiende suficientemente sólo si controvierte las pruebas practicadas.
De esta forma podría generar un impacto sobre la credibilidad y confianza en el
juez que, mediante el decreto oficioso de pruebas, muestre la preferencia por
alguna de las partes o sujetos del proceso penal. En otras palabras, a pesar de
que es cierto que la actividad probatoria del juez no genera, por sí misma, una
relación directa del juez con las partes o un interés o compromiso concreto con el
resultado del proceso (imparcialidad subjetiva), también lo es que el hecho de que
pudiera adelantar la investigación de lo ocurrido y de analizar de cerca las
consecuencias fácticas del delito, sí puede producir un prejuzgamiento o una
postura anticipada que debe evitarse (imparcialidad objetiva).
Por estas razones, es lógico concluir que la prohibición a los jueces de decretar
pruebas dirigidas a investigar la veracidad de las acusaciones de la fiscalía,
desarrolla el principio de imparcialidad judicial garantizado en la Constitución.
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Con todo, a lo anterior podría objetarse que con el decreto oficioso de la prueba, el
juez no necesariamente busca la condena del acusado ni pretende ubicarse en
posición de parte, pues la simple decisión de practicar pruebas no conduce a un
convencimiento inmediato sino que pretende buscar la verdad de lo corrido, por lo
que el juez debía tener acceso a esa facultad, pero a pesar de la aparente fuerza
del argumento, ello no es compartible por dos motivos: el primero, porque no se
trata de avalar el abandono de la búsqueda de la verdad, se trata de acercar el
proceso penal a las garantías de la democracia constitucional y en este sentido
entender el concepto de verdad. El segundo, porque es evidente que el decreto
oficioso de pruebas, que parte de vacíos probatorios que pretende llenar el juez,
desequilibra la posición en que se encuentran las partes y la igualdad de
instrumentos procesales que están diseñados en el proceso penal para garantizar
la eficacia de los derechos y libertades de los intervinientes en el proceso penal.
Teniendo en cuenta lo anterior, la pasividad judicial en materia probatoria favorece
la igualdad de trato jurídico entre los sujetos procesales y, en especial, lo que la
doctrina especializada ha denominado la igualdad de armas en el proceso penal.
Dicho de otro modo, esa prohibición tiene por objeto evitar situaciones de privilegio
o de supremacía de una de las partes, de tal suerte que se garantice la igualdad
de posibilidades y cargas entre las partes en las actuaciones penales cuya
característica principal es la existencia de contradicción.
En efecto, la aplicación del principio de igualdad de armas en el proceso penal,
hace parte del núcleo esencial de los derechos al debido proceso y de igualdad de
trato jurídico para acceder a la justicia (arts. 29,13 y 229 de la Constitución
Política), según los cuales las partes deben contar con medios procesales
homogéneos de acusación y defensa, de tal manera que se impida el desequilibrio
entre las partes y, por el contrario, se garantice el uso de las mismas posibilidades
y cargas de alegación, prueba e impugnación. Ahora, la desigualdad institucional,
es evidente en el sistema penal acusatorio, pues el aparato estatal investigativo,
por regla general, tiene mayor fuerza económica, orgánica y funcional, que la
defensa a cargo de los particulares y supone la necesaria intervención legislativa
para superarla y propiciar la igualdad de trato y de oportunidades de defensa.
Por ello, el fortalecimiento y real aplicación de principios procesales tales como la
presunción de inocencia, el in dubio pro reo, las prohibiciones de doble
incriminación y de autoacusación, entre otros, colocan al juez en una posición
clara frente al vacío probatorio.
A la pasividad probatoria como instrumento de equiparación de armas entre las
partes, hace referencia la Sentencia C- 396 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.