Consideraciones sobre el fallo Belén Rodríguez vs.

Google Inc.

Por Damián Loreti y Luis Lozano1

1. Antecedentes

En un fallo con disidencias, pero muy rico en términos de debates

académicos y en especial -aunque no sólo- para las disciplinas vinculadas a
la comunicación sobre soportes digitales, sitios web, buscadores, textos e
imágenes, la Corte Suprema de Justicia de la Nación puso fin a un pleito
particular y dio inicio a un futuro próximo marcado por ciertas
incertidumbres a dilucidar. A lo largo de esta colaboración buscaremos dar
cuenta de los aportes que deja la sentencia del máximo tribunal y, hacia el
final del artículo, enumeraremos algunos de los interrogantes que se
abren a partir del fallo.

1
Damián Loreti es abogado por la Universidad de Buenos Aires y Doctor en Ciencias de la
Información por la Universidad Complutense de Madrid. Se desempeña como profesor de
grado y postgrado en Derecho a la Información y libertad de expresión desde 1988. Fue
Director de la Carrera de Ciencias de la Comunicación de la Facultad de Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires y vicedecano de la misma Facultad entre 2006 y 2010. Es
secretario del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y dirige la Maestría en Estudios
Interdisciplinarios en Servicios de Comunicación Audiovisual (UBA). Ha sido perito ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y desde 1990 asesora a organizaciones sindicales y de
medios comunitarios nacionales y regionales en materia de libertad de expresión y
radiodifusión
Luis Lozano es licenciado en Ciencias de la Comunicación (UBA). Realizó estudios de posgrado
en Derechos Humanos y Comunicación en la Fundación Henry Dunant. Trabajó como
periodista en medios gráficos y digitales y en la agencia de noticias Telam. Dirigió el área de
Comunicación del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y estuvo a cargo de la dirección
de Prensa y difusión de la Defensoría General de la Nación. En la actualidad se desempeña
como subdirector de Comunicación Institucional de la Procuración General de la Nación y
como docente e investigador en la Universidad de Buenos Aires y la Universidad Nacional de
Lomas de Zamora.
Aunque con aproximaciones distintas desde la opinión mayoritaria y la
disidencia, hay acuerdo claro acerca de qué estaba en juego en este
expediente.

Tal como lo sostiene de manera pulida y concreta la disidencia, la

demanda pretendía: “a) la reparación del daño causado a su honor, su
nombre, su intimidad y su imagen al relacionársela arbitrariamente con
páginas de internet vinculadas a contenidos pornográficos; b) el
resarcimiento económico por el uso de su imagen sin autorización y de
modo indebido; c) el cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de
su imagen y nombre; d) la eliminación definitiva de toda vinculación de su
imagen y nombre con los sitios de contenido sexual, erótico y
pornográfico invocados, que se realizan a través de los buscadores que
gestionan las demandadas”.

El fallo de primera instancia había hecho lugar a la demanda y consideró

que ambas codemandadas, Google y Yahoo, habían incurrido en
negligencia culpable “al no proceder a bloquear o impedir de modo
absoluto la existencia de contenidos nocivos o ilegales perjudiciales a los
derechos personalísimos de la actora, a partir de serIes comunicada la
aludida circunstancia”. En este entendimiento, condenó a Google a pagar
$100.000 y a Yahoo $20.000, a la vez que dispuso "la eliminación definitiva
de las vinculaciones del nombre, imagen y fotografías de la actora con
sitios y actividades de contenido sexual; erótico y/o pornográfico".

La Cámara rechazó el reclamo contra Yahoo pero mantuvo la condena

contra Google encuadrando la “eventual responsabilidad de los llamados
motores de búsqueda en el ámbito de la responsabilidad subjetiva, y
descartó que pudiera aplicarse el artículo 1113 del CC en la parte que
alude al riesgo”. Asimismo, dejó sin efecto el pronunciamiento de primera
instancia en cuanto éste disponía la eliminación de las mencionadas
transcripciones.
En el racconto de la causa, la CSJN señala que “el a quo concluye en que
‘no se ha acreditado que las demandadas, frente a una notificación
puntual de la actora que haya dado cuenta de la existencia de contenidos
lesivos para sus derechos en determinados sitios, hayan omitido
bloquearlos, con lo cual no se encuentra probada su negligencia en los
términos del art 1109 del Código Civil’"

La condena limitada a Google se sustentó en “el tema relativo a los

thumbails” que contenían las imágenes de la actora, de profesión modelo.
O sea, lo relativo al punto b) de la enumeración anterior.

Finalmente el máximo tribunal destaca que la resolución de Cámara

estimó que “el eventual damnificado debe notificar puntualmente al
‘buscador’ sobre la existencia de contenidos nocivos en una página web
determinada” y ello “no admite, por consiguiente, una orden genérica de
la extensión de la contenida en la sentencia [de grado]”, por lo que el fallo
de primera instancia fue revocado en ese punto.

2. Contextos y temas en debate

Según la disidencia, la causa llega a consideración de la Corte para

contemplar el conflicto entre la pretensión de la actora en orden a la
violación a los derechos de intimidad, honor y propia imagen.

Sin embargo, la mayoría sostiene que lo que está en conflicto es, por un
lado, la libertad de expresión; y, por otro, el derecho al honor y la imagen.
Destacamos particularmente estas diferencias entre los considerandos 7 y
9 de cada voto, en orden a subrayar la ausencia de los derechos de
intimidad en la posición mayoritaria.

Ambas tesituras desarrollan sus propias posiciones sobre la importancia

de la libertad de expresión -su condición de derecho no absoluto aunque
preferido- y fundan separadamente los argumentos jurídicos y
antecedentes.
La mayoría recoge la vigencia de la ley 26032 –que establece que la
búsqueda, recepción y difusión de información e ideas por medio de
internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional
que ampara la libertad de expresión-; las referencias de la Relatoría
Especial de Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana -aunque
la cita que recoge al respecto proviene de una Declaración Conjunta
realizada en junio de 2011 por los cuatro Relatores Especiales, lo que
incluye ONU, OSCE y Comisión Africana-; así como la idea de que la
libertad de expresión por internet está comprendida dentro de los
alcances del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (CADH).

Los ministros Fayt, Highton de Nolasco y Zaffaroni, que conforman la

mayoría, destacan la importancia de los buscadores en el funcionamiento
de internet recogiendo los dichos del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea desde el célebre caso "Google Spain SL vs. Agencia Española de
Protección de Datos, Mario Costeja González”, de mayo de 2013. Para el
lector no avezado, se trata del célebre fallo que dio origen a la discusión
sobre "derecho al olvido".

Discurren luego los ministros acerca de los alcances de la libertad de

expresión y enfatizan las dos dimensiones que se plantean sobre la misma
en orden a su concepción de derecho individual y a la vez social. A tal fin,
traen la cita muy reconocida de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sobre la condición de la libertad de expresión como "piedra
angular de la existencia misma de la democracia". E incorporan un listado
de citas del máximo tribunal interamericano que incluyen la Opinión
Consultiva 5/85 y los casos "Herrera Ulloa", "Canese" "Kimel" “Apitz
Barbera", "Ríos” y “Perozo". Lo que nos llama la atención es que no se
mencione el precedente "Olmedo Bustos" (también conocido como “La
última tentación de Cristo”), que resulta ser el caso más paradigmático
para la discusión de la imposición de restricciones previas o censura, esto
dicho a tenor de la naturaleza de lo requerido por la actora en orden a
cancelar vínculos a páginas y bloqueo de contenidos.

Finalmente, la mayoría repone una de las cuestiones que planteamos

anteriormente en tanto sostiene que "el derecho a la imagen" integra el
derecho a la privacidad previsto en el artículo 19 CN.

Por su parte, el voto en disidencia -firmado por los ministros Ricardo

Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda-, parte de señalar que no hay regla de
derecho determinada que provea una solución específica, que partirá de
la ponderación de valores constitucionales y que no se ha de arribar a una
solución que consagre derechos absolutos.

Reconoce el mismo listado de precedentes de la Corte IDH -aunque

incluye “Olmedo Bustos”- y la vigencia de la ley 26032, así como una serie
de casos nacionales vinculados con la temática, como "Sujarchuk".
También citan los magistrados el caso "Google vs Agencia Española" y las
expresiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
recogidas en el Informe 2013 de la Relatoría Especial.

Por último, como se señaló, la disidencia pareciera darle entidad per se al

derecho a la imagen en el marco de este debate.

3. El alcance de la decisión

Una vez delimitada la cuestión, la mayoría aborda la pretensión de la

actora de que el caso sea juzgado a la luz de las reglas de la
responsabilidad objetiva por el artículo 1113 del CC.

Sobre este punto, es menester dejar en claro, tal como lo sostienen los
ministros del máximo tribunal, que en el caso se ponen en juego "normas
del derecho común que tienen relación con derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución Nacional, (y) la interpretación que se haga
de aquellas debe ser la que mejor armonice con los citados derechos".
El voto de mayoría señala así una premisa fundamental: no corresponde
juzgar a los "motores de búsqueda" de acuerdo a las normas que
establecen una responsabilidad objetiva, desinteresada de la idea de
culpa. Corresponde hacerlo, en cambio, a la luz de la responsabilidad
subjetiva.

A tal efecto despliegan tres argumentos principales:

- Los "buscadores" no tienen una obligación general de "monitorear"

-supervisar, vigilar- los contenidos que se suben a la red y que son
provistos por los responsables de cada una de las páginas web.
Sobre esa base, se concluye que los "buscadores" son, en principio,
irresponsables por esos contenidos que no han creado. El fallo cita
en esta línea los antecedentes de Directivas Europeas (2000/31) y
pronunciamientos de los Relatores de Libertad de Expresión así
como reglas nacionales comparadas (Brasil, Estados Unidos, España,
Chile). Entonces, no habiendo obligación general de monitoreo, no
hay responsabilidad.

- El segundo argumento atiende a la comparación de los buscadores

con las bibliotecas, que no deben hacerse cargo de los contenidos
de los libros que guardan en su seno. Concluye la Corte que "la
libertad de expresión seria mellada de admitirse una
responsabilidad objetiva que -por definición- prescinde de toda idea
de culpa y, consiguientemente, de juicio de reproche a aquél a
quien se endilga responsabilidad".

- El tercer argumento es el del "conocimiento efectivo" previo. En

tales casos -operando con el art. 1109 del CC-, el voto de mayoría
entiende que si el buscador conoce de la ilicitud de un contenido y
ese conocimiento no es seguido de un actuar diligente, habrá
responsabilidad.
El voto de mayoría profundiza en el tema de la responsabilidad subjetiva.
Señala que ante la inexistencia de normas y habiendo soluciones diversas
en el derecho comparado, es menester como orientación se expida a
modo de obiter dictum. Se pregunta, en este sentido, si "a los efectos del
efectivo conocimiento requerido para la responsabilidad subjetiva, es
suficiente que el damnificado curse una notificación privada al ‘buscador’"
o si, por el contrario, “es exigible la comunicación de una autoridad
competente". Y agrega: "En ausencia de una regulación legal específica,
conviene sentar una regla que distinga nítidamente los casos en que el
daño es manifiesto y grosero, a diferencia de otros en que es opinable,
dudoso o exige un esclarecimiento”2.

Sobre el punto, la sentencia detalla:

“Son manifiestas las ilicitudes respecto de contenidos dañosos,

como pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de
delitos, que instruyan acerca de éstos, que pongan en peligro la
vida o la integridad física de alguna o muchas personas, que
hagan apología del genocidio, del racismo o de otra
discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la
violencia, que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones
judiciales en curso y que deban quedar secretas, como también
los que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de
imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e
indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad
exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser
incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente
de contenido sexual. La naturaleza ilícita -civil o penal- de estos
contenidos es palmaria y resulta directamente de consultar la
página señalada en una comunicación fehaciente del
2
Nos adelantamos a señalar que lo que aquí se consigna como “daño manifiesto y grosero” es
consignado como “contenido prohibido” en la disidencia.
 damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir
ninguna otra valoración ni esclarecimiento.

Por el contrario, en los casos en que el contenido dañoso que

importe eventuales lesiones al honor o de otra naturaleza, pero
que exija un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en
sede judicial o administrativa para su efectiva determinación,
cabe entender que no puede exigirse al "buscador" que supla la
función de la autoridad competente ni menos aún la de los
jueces. Por tales razones, en estos casos corresponde exigir la
notificación judicial o administrativa competente, no bastando
la simple comunicación del particular que se considere
perjudicado y menos la de cualquier persona interesada”.

Esta posición merece algunas consideraciones en particular. En primer

lugar, no todos los mensajes previstos en el primer párrafo citado tienen
la misma naturaleza, ni el mismo tenor, ni dañarían los mismos fines
legítimos, a la hora de escudriñar caso por caso, bajo los estándares del
art 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos o el conjunto de
los 19 y 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Si bien son todos supuestos de ilicitud, no todos ellos reconocerían la

condición de “palmaria” de modo suficiente como para que los
buscadores no requieran el mencionado "esclarecimiento".

En segundo lugar es que la postura adoptada por la Corte no despeja las

dudas sobre la legitimación para cada supuesto. Algunos son de orden
público, y otros no. Algunos de acción pública, otros son derechos
personalísimos eventualmente afectados. Ello no va en desmedro de la
obligación de actuar con diligencia para los buscadores y refuerza el hecho
de que deberían ser más claros y eficientes en sus sistemas de gestión de
quejas. Pero esta posición de mayoría no nos parece tan clara como
postula serlo.

La tercera consideración respecto atiende al supuesto de la autoridad

competente para requerir los bloqueos. ¿Está la Corte habilitando el
funcionamiento de una autoridad administrativa con facultades para
notificar que un contenido debe ser bloqueado? ¿O el alcance es la mera
certificación de la notificación sin poder coactivo? En la medida en que se
plantea en iguales condiciones el supuesto de que una autoridad judicial
realice la misma tarea –“… en estos casos corresponde exigir la
notificación judicial o administrativa competente…”-, creemos que queda
un interrogante sin responder.

4. Sobre la derecho a la imagen

Como se ha dicho, el fallo otorga una consideración especial a la alegada

violación a la imagen, cuestión que importó un agravio específico. Tras un
análisis de características técnicas la posición de la mayoría es que “no
corresponde aplicar al ‘buscador de imágenes’, y al de ‘textos’ normas
distintas. Ambos ‘enlazan’ a contenidos que no han creado".

Por lo tanto, entiende infundada la resolución de la Cámara que resolvió

bajo el ámbito del artículo 31 de la ley de Propiedad Intelectual
considerando a un intermediario como si fuera una página que dispone de
la decisión de exhibir las imágenes. Queda por discernir un punto
fundamental: ¿Se ajusta a derecho resolver a favor de una petición que
reclame la eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, la
imagen y las fotografías de la actora con sitios y actividades de contenido
sexual, erótico y/o pornográfico a través de Google?.

Es decir, ¿es compatible con la libertad de expresión la imposición de una

tutela preventiva para evitar que se produzca la repetición de la
información lesiva? ¿O es necesario denunciar cada URL o sitio en
particular cada vez que ocurra una publicación?

Aquí aparece una nueva cuestión que divide las aguas. La mayoría recoge
como argumento central el art. 13.2 de la CADH3; un precedente de la
misma Corte en el cual, por voto dividido, se ordenó de modo excepcional
no dar a conocer el nombre de un niño respecto del que había un juicio de
filiación contra un reconocido deportista (Fallos 324:975) -en el caso, cabe
aclarar, prevaleció la letra de la Convención de Derechos del Niño-; y el
hecho de que toda decisión debe ser absolutamente restringida bajo una
fuerte sospecha de inconstitucionalidad. Sobre este último argumento, el
voto de mayoría cita un conjunto de fallos de la Corte Suprema de los
Estados Unidos 4.

Sin embargo, debemos decir que este aserto es parcialmente cierto, dado
que queda desmentido por la abundancia de casos en los cuales la Primera
Enmienda cede frente a derechos de copyright cuando éstos son
invocados por parte de sus titulares, quienes reclaman el cese de
exhibiciones o publicaciones de los contenidos registrados.

Para el caso concreto, la mayoría entiende que no se dan esos requisitos

extraordinarios, por lo cual no hace lugar a esa solicitud y, en
consecuencia, desestima el agravio. De este modo rechaza el recurso de
la actora, hace lugar al de Google y rechaza la demanda en todas sus
partes.

3
"El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los
demás...".
4
Así, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha manifestado que cualquier sistema de
restricciones previas tiene una fuerte presunción de inconstitucionalidad ("Freedman v.
Maryland", 380 U.S. 51, 1965; "Carroll v. President and Commissioners of Princess Ann", 393
U.S. 175, 1968; "Bantam Books, Inc. v. Sullivan", 372 U.S. 58, 1971; "Organization for a Better
Austin et al. v, Keefe", 402 U.S. 4315, 1971;
"Southeastern Promotions, Ltd. v. Conrad", 420 U.S. 546, 1976).
En tanto, la disidencia parte del principio que afirma que la actividad de
los motores de búsqueda es una actividad lícita basada en el ejercicio de la
libertad de expresión. En función de ello sostiene que “para la
configuración de un supuesto de responsabilidad civil, resulta insoslayable
verificar la existencia de un daño injustamente causado por un
comportamiento imputable al autor”. No hay un deber genérico de
resarcir por el solo daño, dice la posición, pero nos parece pertinente
agregar un énfasis a algo sugerido aunque no dicho: sólo es resarcible – en
materia de libertad de expresión– el daño “injustamente causado”.

Pasa luego la disidencia a analizar el proceso técnico de funcionamiento

de los motores de búsqueda a fin de determinar el contexto desde el cual
habrá de “adentrarse en el examen de las condiciones necesarias para
atribuir una eventual responsabilidad por los perjuicios que pudieran
ocasionar la actividad de la demandada al efectuar una vinculación, a
través de los buscadores en la red, que menoscabe derechos
personalísimos como el honor, la imagen o la intimidad”.

Afirma la minoría que no se puede prevenir de manera genérica y sin una

notificación o reclamo previo del interesado eventuales daños a terceros.
Entre otras cosas, por razones técnicas, sostienen los ministros, porque
“resulta imposible determinar a priori y mecánicamente” si la vinculación
a una información o contenido tendrá carácter dañoso. Puede ocurrir, dice
la minoría, que la mención ayude como un modo de publicidad.

Se dedica a posteriori a descalificar toda posibilidad de cabida de

responsabilidad objetiva, en tanto y en cuanto ella no se compadece con
las doctrinas aplicadas a la libertad de expresión.

Una vez aclarado que no corresponde atender la cuestión bajo la regla del
1113 CC, porque no se puede afirmar que la indexación sea por sí una
actividad riesgosa, agrega la disidencia que establecer un régimen de
responsabilidad objetiva “desincentivaría” la existencia de motores de
búsqueda. Es interesante particularmente esta cuestión que se introduce,
a la luz de la equiparación de una regla que pueda implicar la aparición de
un efecto inhibidor -“chilling effect” en la expresión típica de los estudios
sobre libertad de información-, por el modo de imponer responsabilidades
ulteriores a la luz del principio de necesidad establecido en el art. 13.2 de
la CADH.

Dicho esto, veamos en qué casos la disidencia entiende pertinente

imputar responsabilidades a los motores de búsqueda. En primer lugar,
dice, debe haber “conocimiento efectivo” de que está causando un
perjuicio individualizado “y no obstante ello, no adopta las medidas
necesarias como para corregir o hacer cesar dicha situación lesiva de la
esfera jurídica ajena”.

En el caso bajo análisis, para configurar la participación antijurídica de la

demandada, sería necesario que se omita eliminar el enlace que asocia el
nombre o la imagen del damnificado con la página en cuestión.

Invoca luego dos supuestos para la atribución de responsabilidades. En el

primero, la disidencia toma un temperamento algo distinto al de la
mayoría. Menciona el supuesto de responsabilidades distinguiendo lo
“expresamente prohibido” o de “palmaria ilicitud”. Dice textualmente:
“excepto que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido o
resulte una palmaria ilicitud (por ej. la incitación directa y pública al
genocidio, la pornografía infantil), en los demás casos, el proveedor de
servicios de búsqueda resulta responsable cuando, teniendo un
conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remite
o recomienda causa un perjuicio individualizado, no actúa con diligencia
para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente”.

Aunque parezca similar, no son los mismos supuestos. La mayoría no

plantea casos de discurso “expresamente prohibidos”. Y en los casos de
“palmaria ilicitud” la previsibilidad de a qué hipótesis habríase de referir
tampoco son los mismos.
La otra diferencia es que no se abren eventualidades de intervención de
autoridades que esclarezcan la situación de ilicitud como sí parecía
reclamar el obiter dictum de la mayoría.

El segundo supuesto se aparta en algo –creemos- del rol característico del

“motor de búsqueda”. Dice la disidencia que habrá responsabilidad
cuando no actúe como mero enlace sino que edite, modifique o cree, en
cuyo caso las reglas de atribución de responsabilidad serán las típicas de
este tipo de actividad. Agregamos, tanto como reclama el art. 14.3 de la
CADH5.

Luego de una serie de citas de derecho comparado que sostienen la idea

de que la indexación y facilitación de enlaces es ejercicio regular de
libertad de expresión que no origina responsabilidad civil, salvo en los
supuestos mencionados, la disidencia indica que en el caso en cuestión no
había habido reclamos extrajudiciales previos y que cuando se notificó a
las demandadas de la existencia de las páginas indexadas, ellas fueron
bloqueadas cumpliendo las cautelares.

En virtud de ello no cuadra atribuir responsabilidad alguna. Menos aún

porque no se les ha identificado actividades más allá de la mera
indexación.

Se rechaza, entonces, el agravio de la actora por la negativa a hacer lugar

a la demanda por daños.

Luego la disidencia hace visible otro aspecto por el que no coincide con la
solución del resto de los ministros. Considera que por imperio de la ley
11723 en su artículo 31 la reproducción de la imagen sólo puede hacerse
sin el acuerdo del resguardado por el derecho en ciertas y determinadas
circunstancias que no se dan en el caso concreto. Y que, además, la regla

5
3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa
periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no
esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.
no indica supuestos materiales o técnicos que permitan hacer
distinciones 6.

Por tanto, se postula confirmar la sentencia de Cámara en cuanto hace

lugar a la demanda sobre el rubro.

Queda por tratar para la disidencia el reclamo de la eliminación de las

vinculaciones existentes y que se las prohíba para el futuro. Recuerda este
voto que el fallo de Cámara no admitió tal tutela preventiva por vía de un
“pedido genérico de detección”.

Distinguen los jueces la situación de las vinculaciones ya existentes

respecto de las futuras. De las primeras señala que el reclamo es
compatible con la libertad de expresión. Y que ello es admisible en tanto
se las identifique claramente y se compruebe el daño. La actora, dice el
fallo, tiene derecho a ello. En este plano indicamos al lector que los
precedentes casuísticos de la CorteIDH indicarían lo contrario. De allí la
relevancia de los antecedentes de “Olmedo Bustos” 7.

Respecto a las cuestiones futuras, la disidencia entiende que cabe

considerar la procedencia de una tutela preventiva ante una amenaza
cierta de daño, con el objeto de prevenir la repetición de la difusión de
información lesiva de los derechos personalísimos de la actora.

6
La antigüedad de la ley 11723 en este artículo indica que solo se pensaba en soportes
gráficos, no obstante las reglas sobre libertad de expresión y la jurisprudencia han dado cuenta
de que el respeto a esta libertad no depende de los soportes. La regla de “cualquier medio a su
elección” del articulado de la Declaración de DDHH, la CADH y el PIDCYP son suficientemente
claras al respecto, sin adentrarnos en reglamentaciones especiales de obtención de licencias
para servicios de comunicación audiovisual admitidas por todos los órganos de aplicación de
las convenciones citadas.
7
70. Es importante mencionar que el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a
la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente
con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia.
En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de
pensamiento y de expresión. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CASO “LA
ÚLTIMA TENTACIÓN DE CRISTO” (OLMEDO BUSTOS Y OTROS VS. CHILE) SENTENCIA DE 5 DE
FEBRERO DE 2001
Argumenta la posición en que “atendiendo al principio general de
prevención del daño, es posible sostener que toda persona tiene el deber,
en cuanto de ella dependa, de evitar causar un daño no justificado y de
adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su
magnitud”.

A esta posibilidad la denomina “tutela sustancial inhibitoria”, entiende

que es admisible en el derecho argentino e invoca precedentes que darían
cuenta del principio por el que “donde hay un derecho hay un remedio
legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; pues las garantías
constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de
estar en la Constitución e independientemente de sus leyes
reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la
vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291; 315:1492 y
332:111)”.

A fin de dar sustentabilidad y consistencia a la decisión, señala que debe

requerirse el suministro de las pautas necesarias para su concreción. Y que
esta tutela es autónoma de cualquier acción resarcitoria e independiente
del resultado de ésta si se planteara.

O sea, la posición es que dado un enlace dañino, las personas podrían

requerir que el buscador adopte “las medidas necesarias tanto para
suprimir la vinculación del damnificado con enlaces existentes de idénticas
características como para evitar que en el futuro se establezcan nuevos
vínculos de igual tipo”. Y concluye que la sola amenaza causalmente
previsible habilita la procedencia de esta tutela.

En función de ello, postula hacer procedente el recurso en ese aspecto y,

finalmente, sugiere revocar parcialmente la sentencia apelada. Es decir,
haría lugar a la demanda por daños a la imagen y a la tutela sustancial
inhibitoria.
A este respecto, reiteramos lo ya dicho sobre “Olmedo Bustos” y nos
parece oportuno incorporar al análisis el siguiente precedente establecido
por la CIDH en el Informe del Caso Martorell:

55. La Convención permite la imposición de restricciones sobre

el derecho de libertad de expresión con el fin de proteger a la
comunidad de ciertas manifestaciones ofensivas y para prevenir
el ejercicio abusivo de ese derecho. El artículo 13 autoriza
algunas restricciones al ejercicio de este derecho, y estipula los
límites permisibles y los requisitos necesarios para poner en
práctica estas limitaciones. El principio estipulado en ese
artículo es claro en el sentido de que la censura previa es
incompatible con el pleno goce de los derechos protegidos por
el mismo. La excepción es la norma contenida en el párrafo 4,
que permite la censura de los "espectáculos públicos" para la
protección de la moralidad de los menores. La única restricción
autorizada por el artículo 13 es la imposición de responsabilidad
ulterior. Además, cualquier acción de este tipo debe estar
establecida previamente por la ley y sólo puede imponerse en la
medida necesaria para asegurar: a) el respeto de los derechos o
la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

56. La interdicción de la censura previa, con la excepción que

prevé el párrafo 4 del artículo 13, es absoluta. Esta prohibición
existe únicamente en la Convención Americana. La Convención
Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos no
contienen disposiciones similares. Constituye una indicación de
la importancia asignada por quienes redactaron la Convención a
la necesidad de expresar y recibir cualquier tipo de información,
 pensamientos, opiniones e ideas, el hecho de que no se prevea
ninguna otra excepción a esta norma (…)

74. Al reglamentar la protección de la honra y de la dignidad a

que hace referencia el artículo 11 de la Convención Americana -
y al aplicar las disposiciones pertinentes del derecho interno
sobre esa materia- los Estados Parte tienen la obligación de
respetar el derecho de libertad de expresión. La censura previa,
cualquiera sea su forma, es contraria al régimen que garantiza el
artículo 13 de la Convención.

75. El posible conflicto que pudiese suscitarse en la aplicación de

los artículos 11 y 13 de la Convención, a juicio de la Comisión,
puede solucionarse recurriendo a los términos empleados en el
propio artículo 13, lo que lleva a considerar el tercer punto en
cuestión….

5. Conclusiones

El fallo de la CSJN en la causa “Belén Rodríguez c/ Google Inc.” representa

una primera definición del máximo tribunal sobre responsabilidad de los
buscadores de internet, un tema que ha generado a lo largo de los últimos
años gran cantidad de presentaciones judiciales y que ha alimentado
debates en ámbitos académicos y políticos vinculados con el ejercicio de la
libertad de expresión mediante soportes digitales.

La sentencia tiene un especial valor al descartar cualquier posibilidad de

juzgar a los motores de búsqueda en base a criterios de responsabilidad
objetiva, en los términos del art 1113 del CC. Es decir que sólo cabe
considerar la responsabilidad subjetiva. A partir de esta definición, queda
claro un punto largamente controvertido y que, de ser entendido de otra
manera, podía tener efectos restrictivos sobre de la libertad de expresión:
los buscadores no tienen una obligación general de supervisar los
contenidos que se suben a la red y que son provistos por los responsables
de cada una de las páginas web. Es decir, no hay a priori responsabilidad
de quien indexa contenidos que han sido creados por otro. En este
sentido, la Corte apela a la metáfora de la biblioteca, que ofrece un
catálogo de libros escritos por diversos autores, todos ellos diferentes a
aquel que elaboró el propio catálogo.

No obstante, ya en términos de responsabilidad subjetiva, los criterios

establecidos por la Corte en esta sentencia siembran nuevas
incertidumbres de cara al futuro. El propio tribunal reconoce la falta de
una regulación específica y, ante esa situación, ensaya una distinción entre
los casos en los cuales “el daño es manifiesto y grosero” y aquellos “en
que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento”. El fallo enumera una
serie de “ilicitudes manifiestas” que abarcan desde la difusión de
pornografía infantil hasta la “apología del genocidio, del racismo o de otra
discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia”. Aquí
se confunden contenidos de muy diversa índole y resulta difícil distinguir
aquellos que claramente serían reconocibles como ilícitos por un editor de
los que requerirían un “esclarecimiento”.

Por otra parte, el fallo tampoco aporta una definición taxativa acerca de
una cuestión que ha resultado central en los debates académicos sobre
esta materia: la naturaleza y características que debe tener la notificación
a los buscadores para el bloqueo de un contenido considerado ilícito.
Sobre este punto, la Corte deja en claro que no es suficiente el mero
reclamo del damnificado para levantar un contenido. Pero a la hora de
definir la autoridad competente para ordenar el bloqueo mantiene abierta
la posibilidad de que se trate de un órgano judicial o administrativo.

Por último, el voto de mayoría descarta toda posibilidad de arbitrar un

mecanismo de tutela preventiva. Cada sitio debe ser denunciado de
manera particular, una vez realizada la publicación. La disidencia admite,
en cambio, considerar la procedencia de una tutela preventiva ante una
amenaza cierta por la reiteración de contenidos dañosos. Esta solución
para muchos, incluidos amicus que participaron de la audiencia pública
convocada en el caso, parece mucho más adecuada a la naturaleza técnica
de internet, donde la réplica de contenidos y el redireccionamiento a
información equivalente alojada en distintos servidores y con diferentes
URL es una dinámica habitual, en especial en los casos en que se trata de
contenidos que pueden acarrear responsabilidad para sus autores. Otros
opinarán que viola la regla estricta del artículo 13 de la CADH.

En síntesis, esta intervención de la Corte en una causa vinculada a la

responsabilidad de los motores de búsqueda de internet resulta valiosa
como un primer precedente en la materia y deja en claro algunas
cuestiones básicas que permanecían pendientes de resolución o con
resoluciones contradictorias en los tribunales nacionales.

Sin embargo, el fallo deja algunas zonas grises que no tardarán en hacerse
presentes en cuestionamientos judiciales en trámite o por iniciarse, y a las
que habrá que seguir con atención.

A la vez, queda la pregunta de si muchas de esas cuestiones requerirían,

como la propia Corte lo advierte, una regulación específica. ¿Es
efectivamente así?

Los proyectos sobre este tema que en la actualidad cuentan con estado
parlamentario no resuelven los puntos señalados como conflictivos en
este artículo. Más bien se debaten entre regulaciones a la medida de los
grandes buscadores e iniciativas de monitoreo de contenidos que no
resisten una mínima mirada analítica bajo el prisma del derecho
internacional de los derechos humanos.

En este escenario, el gran desafío es convertir la sentencia de la Corte en

el primer paso de un camino que conduzca a un debate más amplio y
redunde en una arquitectura legal, doctrinaria y jurisprudencial
respetuosa de la libertad de expresión y de la que no pueda predicarse
que deja inermes y sin derecho al reclamo alguno a ciudadanos de a pie
frente a poderosas empresas.