LA REPARACIÓN CIVIL DEL DAÑO EN CASOS DE VIOLENCIA FAMILIAR Y

DE GÉNERO
Los numerosos casos que se suscitan diariamente nos invitan a reflexionar no solo sobre la
eficacia (o no) de las medidas de protección, sino, además, sobre la idea de ampliar la mirada
hacia la reparación integral a las víctimas. Al adentrarnos en qué involucra esta reparación,
debemos poner en diálogo al derecho de familia con el de daños, comúnmente aislados por
tildárselos de “incompatibles” y aplicados de manera independiente. Cabe aclarar que la idea
de reparación no supone la sustitución de medidas de protección que establecen las leyes
especiales de protección contra la violencia, sino que complementan la tan mentada
protección. Herrera argumenta que no solo el derecho de familia se ha “constitucionalizado”
o “humanizado”, sino, también, el derecho de daños. Según la autora, se tiene, en general,
una mirada poco “romántica” sobre las virtudes del derecho de daños como respuesta a la
violencia familiar. Esto puede darse por su intrínseca vinculación con aspectos financieros,
patrimoniales y económicos que escapan de la visión interdisciplinaria y conciliadora del
derecho de familia.
Evidentemente, si el derecho de familia es parte del derecho civil y se regula en el CCyCo.,
se nutre de sus principios generales, y es a estos a los que hay que acudir cuando se deben
interpretar las normas. En tal perspectiva, el célebre principio del naeminemlaedere,
receptado por el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, fue recogido por el artículo
1716 del CCyCo., que establece: “La violación del deber de no dañar al otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con
las disposiciones de este Código”. En efecto, el CCyCo. trae dos figuras novedosas en
materia de responsabilidad civil: por un lado, la función preventiva y, por otro, la función
sancionatoria; en otras palabras, la prevención del daño y su reparación.

En este orden, con respecto a la prevención, el artículo 1710 establece: “Toda persona tiene el
deber, en cuanto de ella dependa, de:

a) evitar causar un daño no justificado;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar
que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la
magnitud del daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho a que este le
reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento
sin causa;

c) no agravar el daño, si ya se produjo”. La doctrina ya ha sostenido que frente a la violencia

doméstica y/o de género es procedente la acción preventiva cuando una acción u omisión
antijurídica haga previsible la producción de un daño, su continuación y/o agravamiento, y no
es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución(3).

En tal entendimiento, la ley 24417 de protección contra la violencia familiar ya establecía

la obligación de denunciar los hechos de violencia sobre personas menores de edad,
incapaces, ancianos o personas con discapacidad a los servicios asistenciales, sociales o
educativos públicos o privados, los profesionales de la salud y todo funcionario público en
razón de su labor (art. 2).
Así también, la ley 26061 de protección integral de niños, niñas y/o adolescentes
(NNA) establece la obligación de denunciar a todos los miembros de los establecimientos
educativos y de salud, públicos o privados, y todo agente o funcionario público que tuviere
conocimiento de la vulneración de derechos de NNA, quienes deberán comunicar dicha
circunstancia ante la autoridad administrativa de protección de derechos del ámbito local,
bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad por dicha omisión (art. 31).

Con igual finalidad, la ley 26485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres establece la obligación de denunciar los actos de violencia en el
artículo 18, y que las personas que se desempeñen en servicios asistenciales, sociales,
educativos y/o de salud, en el ámbito privado o público, que con motivo o en ocasión de sus
tareas tomaren conocimiento de un hecho de violencia contra las mujeres en los términos de
la ley precitada, estarán obligados a formular denuncias, según corresponda, aun en aquellos
casos en los que el hecho no configure delito.

Asimismo, dicha norma comprende tanto la violencia directa como indirecta. Afirma que por
violencia directa contra todas las mujeres se entiende a “toda conducta, acción u omisión
que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado,
basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad
física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, así como también su seguridad
personal”. En lo atinente a la violencia indirecta, se considera “toda conducta, acción u
omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja y
la ley enumera qué conductas quedan comprendidas (física, psicológica, sexual, económica)”.

Podemos concluir, hasta aquí, que podrá reclamar la acción preventiva quien acredite un
interés razonable en la prevención del daño, conforme el artículo 1712 del CCyCo., por ser
los hechos de violencia familiar y contra la mujer, sin duda, hechos antijurídicos. También
podrá hacerlo la propia víctima frente al solo hecho de sufrir hostigamiento o amenazas,
independientemente de la denuncia pertinente (en sede civil y penal) y de una -posible-
acción de reparación posterior.

ambién se encuentra la vía resarcitoria. Tal como sostiene Zavala de González, la

responsabilidad civil comporta siempre una reacción jurídica contra un perjuicio injusto, que
impone la obligación de prevenirlo o repararlo(4). Es preciso, previo a todo, aclarar, que para
los casos que se analizan en este trabajo, nos referiremos a reparación como un conjunto de
medidas orientadas a restituir los derechos y mejorar la situación de las víctimas, y así,
promover reformas políticas que impidan la repetición de las violaciones(5). Así lo ha
entendido nuestra jurisprudencia:

“Se trata de una ficción legal porque habiéndose cometido delito contra la integridad sexual
la restitución ha de tener un valor simbólico ya que los valores esenciales del ser humano y
los derechos personalísimos son inalienables y no cotizan en un mercado bursátil. Pero, el
valor simbólico del reconocimiento del Estado a la víctima no es menor ya que implica
reconocer públicamente como valiosos y respetables los derechos vulnerados reconocidos, en
este caso, por la Constitución Nacional y por los pactos internacionales con jerarquía
constitucional (derecho a la salud y a la integridad física, psíquica y moral, arts. 41, CN, y 5,
Pacto de San José de Costa Rica). En cuanto a los niños, contra toda forma de perjuicio o
abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación incluido el
abuso sexual y que tienen jerarquía constitucional en virtud de lo establecido por el artículo
75, inciso 22), de la Constitución Nacional...”.

Aludimos al factor potencialmente disuasivo, simbólico y comunicativo de las sentencias

reparadoras de situaciones de violencia familia. El solo hecho de saber que tal o cual acto, si
genera daños, me llevará a asumir la obligación de reparar, determina mayor precaución y el
deseo de evitar perjuicios injustos. Ferrer sostiene que se trata de una verdadera conminación
sociojurídica para quien se pueda constituir en autor de lesiones a la integridad física o
psicológica de su cónyuge, o de lesiones a otros de sus derechos fundamentales(6).

En esta línea, el artículo 35 de la ley 26685 incorporó la posibilidad de reclamar la

reparación civil por daños y perjuicios derivados de situaciones de violencia de género
(en todas sus modalidades). Sin perjuicio de ello, no se aclara en el cuerpo del artículo, si
esto puede hacerse -por ejemplo- en el marco de un proceso de pedido de medidas de
protección. La norma, meramente, establece que debe hacerse según “las normas comunes
que rigen la materia”, por lo cual, pareciera a priori que la única posibilidad que tiene la
víctima es la de iniciar un proceso judicial de daños y perjuicios. A tenor del CCyCo., la
indemnización de los daños consiste “en la restitución de la situación del damnificado al
estado anterior al hecho dañoso, sea por pago en dinero o en especie” (art. 1740 CCyCo.).

Veamos pues, qué marco jurídico nos brinda en la actualidad el CCyCo. para la admisibilidad
de la vía resarcitoria. En primer lugar, la antijuridicidad, que consiste en toda contradicción
con el ordenamiento jurídico considerado en su totalidad, que podría manifestarse en
cualquier conducta o un estado o situación que experimente una persona humana.
Continuando el análisis, no se puede imponer una sanción resarcitoria si no existe daño que
reparar.

El daño es un elemento del acto ilícito sin el cual no existe la responsabilidad civil, significa
el menoscabo que se experimenta en el patrimonio (daño patrimonial) y/o también, la lesión a
los sentimientos, el honor a las afecciones legítimas (daño moral). Este daño cuya reparación
se persigue, debe estar en relación causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a
las cuales se atribuye su producción. La relación causal vinculará el daño directamente con el
hecho e indirectamente con el elemento de la imputación subjetiva u objetiva. Nos referimos
a un factor de atribución objetiva cuando se alude a un vínculo externo entre el daño y el
hecho de la persona o de la cosa y subjetivo cuando medie dolo o culpa. Finalmente, para que
proceda la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto
y subsistente. El daño debe ser real y efectivo, no meramente conjetural o hipotético. El daño
cierto supone la existencia real o, al menos, la probabilidad suficiente de una existencia
futura(7). Debe ser jurídicamente subsistente también.

La tendencia a negar la aplicación de las normas generales de la responsabilidad civil

comenzó a revertirse décadas atrás al emerger la protección de los derechos individuales de
las personas en el seno familiar y al potenciarse la autonomía privada en la configuración de
las relaciones conyugales y parentales(8). Podemos adelantar que este proceso revestirá sus
particularidades por ceñirse en el marco de un ámbito familiar(9), cuyo/a actor/a y cuyo/a
demandado/a son familiares o tienen un vínculo interpersonal, entre otras cuestiones. Algunas
de ellas, probablemente, desalentarán los planteos en tiempo y forma. Por ello, en la práctica
se advierte muy poca aplicación, salvo algunos pocos precedentes jurisprudenciales. Entre los
motivos por los cuales no se solicita indemnización, se mencionan:
“Los exiguos plazos de prescripción; el desconocimiento de que existen diversidad de
legitimados contra quien reclamar, o dicho de otra forma, que existen múltiples
obligados a reparar; la relación de parentesco entre la víctima y el dañador; el
convencimiento de que el consentimiento quita ilicitud al acto; la ignorancia que el daño
actual es consecuencia de la violencia sufrida en otra época, escaso acceso a patrocinio
jurídico gratuito para entablar la acción civil y la limitación de los legitimados
indirectos para reclamar daño moral...”(10).

En líneas generales, quien pretenda buscar la reparación del daño por la vía civil deberá
corroborar que concurran los presupuestos de la responsabilidad civil. Es decir, la existencia
de a) una conducta antijurídica o contraria a derecho, b) que genere un daño y/o perjuicio a
otro/a (arts. 1716, 1717 y 1737, CCyCo); c) que exista un factor de responsabilidad, objetivo
o subjetivo (arts. 1716, 1721, 1722, 1724, CCyCo), d) con una adecuada relación de
causalidad entre la conducta y el perjuicio (arts. 1726 y 1727, CCyCo).

En los casos que nos atañen se comprueba cada presupuesto:

a) y b) No existen dudas de que actos como los derivados de la violencia de género, la

violencia física, psicológica y/o moral, las humillaciones, las lesiones en la salud y
procederes que signifiquen una lesión a cualquier interés digno son conductas que autorizan
una indemnización por ser antijurídicas. En este punto, se deberá atender, también, al rol de
protección y contención que ejercen determinados miembros dentro una familia, ya sea por
acción u omisión.

c) El factor de atribución de responsabilidad es subjetivo, por cuanto recae la responsabilidad

en la conducta asumida por quien tiene a su cargo los deberes de responsabilidad
parental(11). El autor argumenta que las relaciones familiares no pueden considerarse en sí
mismas riesgosas como otras que justifican su objetivación de la responsabilidad. Este factor
se referirá, entonces, a la direccionalidad intencionada del presunto agresor de cometer un
daño intrafamiliar.

d) En materia de situaciones de violencia familiar, la relación de causalidad se vinculará a la

conducta dañosa sin interferencia de terceros o causas ajenas. Sin perjuicio de ello, es de
destacar que en los daños producidos por violencia doméstica ocurre que muchas veces las
víctimas ignoran que el daño actual es producto de la agresión pasada, y ello entorpece el
curso de los reclamos, porque cuando advierten la causa del daño, el plazo de prescripción se
encuentra vencido.