CLASE 16/9

Confidencialidad:
Autor: Seleme.

La obligación de guardar el secreto profesional es el deber de rol más paradigmático

en los abogados.
Éstos tienen muchos deberes, pero ningún deber tiene tanta relevancia como
el secreto profesional.

El secreto profesional hace al derecho de defensa del cliente.

El abogado toma conocimientos de cosas que son incorrectas, inmorales y esto

presenta un dilema moral: qué información, recibida de qué manera debemos guardar
por el secreto profesional.
Esto se resuelve mediante las leyes, que regulan el alcance y las excepciones del
secreto profesional.

Deber de confidencialidad.
Cuatro tipos de normas que regulan el secreto profesional.
1. Códigos deontológicos, códigos de ética o disciplinarios (normas que regulan la
actividad profesional)  Ley 5.805 (Art. 27)
Al hablar de Deontología profesional lo hacemos en el sentido de las
normas que regulan las actividades de los profesionales. (No en el
sentido de la teoría deontológica estudiada).
2. Normas sustantivas (Código Penal)  Art. 156 del Código Penal  no tipifica
una falta disciplinaria, sino un delito. Este delito es abarca todas las
profesiones / oficios, no solo abogados.
3. Normas civiles  las cuales plantean la obligación de resarcir ante el cliente
que fue víctima de la violación del secreto profesional. Tiene una naturaleza
resarcitoria.
4. Privilegio abogado / cliente  reglas procesales  establecen en que caso
ciertas personas no pueden declarar.
Es una regla distinta a las que crean deberes. Crea la obligación del
abogado de no declarar cuando sea citado judicialmente. Se la conoce
como regla de exclusión probatoria.
Tanto el deber profesional como la exclusión probatoria alcanzan toda la
información que tenga el abogado (obtenida de manera directa de su
cliente o indirecta -obtenida mediante averiguaciones o investigación
particular del abogado).
Justificación del deber profesional.

1.Promueve el cumplimiento voluntario del derecho.

2.Posibilita que el abogado sea la primera barrera frente al incumplimiento.
3.Dota al sistema judicial de eficiencia.
4.Dota al sistema judicial de efectividad.

1.Promueve el cumplimiento voluntario del derecho.

El abogado es el consejero o asesor del cliente, el cual para obtener un buen
asesoramiento debe contarle en detalle la situación. Para ello debe saber que el
abogado no va a contar nada y de esta manera el cliente actúa conforme a derecho.
Es importante recordar que el abogado es un auxiliar de la justicia.

2.Posibilita que el abogado sea la primera barrera frente al incumplimiento

El abogado trata de asesorar al cliente para disuadirlo de que no actúe mal. Si alguien
viene y quiere actuar incorrectamente, uno puede decirle que no actúe así y por lo
tanto poner un límite frente al incumplimiento.

3.Dota al sistema judicial de eficiencia.

Autor: Seleme  el sistema judicial es eficiente porque se basa en un sistema
adversarial que maximiza su capacidad para descubrir los hechos que en verdad
acaecieron.
El deber de confidencialidad es esencial para mantener el carácter adversarial. Por lo
tanto, concluye que el deber contribuye a la eficiencia del sistema judicial.
Un sistema judicial es eficiente cuando condena al culpable y absuelve al inocente.
(Justicia Anglosajona). Para eso hace falta saber la verdad.
El sistema adversarial es el que mejor permite obtener la verdad y el deber de
confidencialidad logra que el cliente le cuente al abogado lo que ha ocurrido.
Por lo tanto un requisito fundamental es que el abogado pueda conocer toda la
información que tenga el cliente y que éste pueda hablar sin temor de que al abogado
lo obliguen a dar a conocer esa información.

A su vez, el deber de confidencialidad ocupa un lugar relevante ya que es una manera

de respetar al justiciable.
Críticas:
-Autor: Luvan  en primer lugar dice que sistema adversarial se asemeja al método
científico. Después lo descarta porque hay algunas cosas que lo diferencian: en el
derecho hay limites para buscar la verdad.
-Por otro lado, tenemos un argumento psicológico a favor de la búsqueda de la verdad.
La división de funciones entre las partes: una parte que acusa, otra que defiende y otra
que acusa causa un equilibrio que favorece a la búsqueda de la verdad.
La crítica a este argumento es que este equilibrio no siempre favorece a la
búsqueda de la verdad. Una parte puede impedir el acceso al conocimiento de
como ocurrieron los hechos para ganar el pleito, por lo tanto, se genera una
traba en la búsqueda de la verdad.
Cada parte cumple un rol distinto y por eso no hay equilibrio.

-Postura del PROFESOR: La base del sistema adversarial anglosajón es el acuerdo de

las partes, es decir, solucionar los conflictos entre partes, lo cual deja librado a las
mismas a arreglarlo sin que se encuentre la verdad.
Nuestros sistemas continentales se basan en aplicar la ley al caso concreto, ya que
hay un interés estatal en que el derecho se realice. La búsqueda de la verdad es
mucho más fuerte.
El profesor no considera que el sistema adversarial sea el que mejor promueve la
verdad.

-Utilitaristas Problema central: el secreto profesional engaña al tribunal.

La sociedad está mejor si el culpable está preso y el inocente libre.
Pero si permitimos el secreto profesional, permitimos que se oculte la verdad y es muy
probable que un culpable no sea condenado.
Crítica: hay gente que se cree culpable, pero por ley no lo sería.
Puede pasar que una persona no dé toda la información porque tiene miedo de que el
abogado lo dé a conocer.
De esta manera se debilita el argumento utilitarista.
El secreto profesional es una garantía para que aquel que se crea culpable pueda
contarlo y el abogado lo asesore bien.
4.Dota al sistema judicial de legitimidad.
Al condenar al culpable y absolver al inocente se debe hacer bajo garantías
procesales.
El rol que cumple el abogado es el de transmitir la historia del cliente. Por lo tanto, este
último, debe transmitirle la historia con confianza.
Si el abogado es obligado a declarar nos vemos ante una confesión indirecta
del cliente (forzada). Es decir, el cliente directamente no declara, pero si el
abogado se ve obligado a declarar estaría efectuando una confesión indirecta.

Trilema de Murphy:
Este trilema tiene tres cuernos. Si no existiera el derecho de defensa:
1. El cliente no se animaría a hablar con el abogado, ya que si le dice la verdad,
puede declarar en su contra.
2. Frente a este primer problema, le miento.
3. Por lo tanto, no le digo nada, no le doy información y no me puede defender.
De las tres maneras es igual a no contar con defensa.
El secreto profesional  habilita la defensa y respeta la dignidad del cliente.

DATO: La verdad de la causa está en las pruebas y no en lo que dice el cliente.

¿Quién es el sujeto pasivo de la obligación de secreto profesional?

El abogado. Pero también se extiende a quienes trabajan con el mismo, es decir, a
gente que forma parte de su ámbito laboral (secretarios, auxiliares). Todos ellos tienen
la obligación de guardar el secreto profesional.
Es importante destacar que tiene ese deber cuando actúa como ABOGADO. (No en
roles como de amistad), es decir, queda amparado cuando se da la relación abogado
– cliente

¿Cuál es el contenido del secreto profesional?

Toda aquella información que recibe el abogado directamente de su cliente o que
conozca de manera indirecta por averiguaciones que haga. Siempre y cuando haga a
la causa que es puesta en su conocimiento.
Hay dos momentos en los que se origina el deber:
1. Cuando uno empieza a ejercer la defensa.
2. Ante un cliente potencial, es decir, aquel que efectúa una consulta previa. Por
más que después el abogado no ejerza la defensa.

¿Cuándo se extingue?
1.Cuando el cliente te releva del secreto profesional.
2. Cuando la información se hace pública. Para poder configurar esta causal deben
darse ciertos requisitos como ser una información veraz, cierta, publica, notoria.
El secreto profesional subsiste incluso hasta después de la muerte de su cliente, ya
que el abogado defiende la dignidad de la persona y eso no se extingue con la muerte.

Excepciones al secreto profesional:

La Ley 5805 y el Código Penal establecen cuales son las excepciones: dicen que
estarán “sujeto a las leyes”. Entonces, hay leyes y jurisprudencia que indican cuando
el abogado se encuentra exceptuado o eximido de mantener el secreto profesional.
1. Evitar un daño grave a la integridad física o la vida de una persona.
2. Evitar la comisión de un delito.
Para ambos supuestos es necesario saber que no hay secreto profesional a
futuro. El mismo recae sobre cosas que pasaron. Si por ejemplo el cliente dice
“voy a cometer un delito”, el abogado no esta amparado por el secreto
profesional.
3. Proteger los intereses del abogado que pueden ser económicos (defensa de
sus honorarios) o defenderse de algún juicio iniciado por el cliente o por un
tercero, en el que puede verse involucrado por mantener el secreto profesional.
Al analizar este punto recordamos que Rachel establece que una regla para
una ética racional es la imparcialidad de intereses. Pero se plantea cierta
atenuación: se afirma que hay situaciones donde se debilita esta regla en favor
de una visión parcial teniendo en cuenta que se debe hacer correctamente.
Esta excepción es con ciertos límites en torno a la proporcionalidad de la
información que se da y el alcance, es decir, proporcionar aquella que me
permita, por ejemplo, cobrar los honorarios.
4. Asegurar el seguimiento de las reglas éticas. Ante la duda de un abogado
sobre su obrar, puede consultar con algún especialista el tema. Si la idea es
que esa consulta sea para obrar bien, está justificado que le cuente a ese
profesional.
5. Conflicto de intereses. Cuando un abogado corre el riesgo de estar
defendiendo a dos partes contrarias o trabaja en el mismo estudio donde el
otro abogado defiende a la parte contraria, en este caso está exceptuado del
secreto profesional. Quienes tienen la obligación de guardar el secreto son
quienes reciben la información que les da el abogado.
6. Cumplir con la orden de un tribunal. Es importante evaluar correctamente el
alcance de este punto ya que puede ser peligroso. Recordemos que el
 abogado está amparado por la regla de exclusión procesal. Si se permite esta
excepción permanentemente, se acaba el secreto profesional.
Una interpretación favorable de la misma es que el Tribunal cite a declarar al
abogado y en ese acto lo ponga en conocimiento de alguna otra causal de
eximición del secreto profesional.

Deber de informar al cliente sobre la confidencialidad.

Cuando el cliente hace una consulta a un abogado, éste debería informarle acerca del
alcance del secreto profesional y que suerte puede correr la información que se brinde
al abogado. Una vez informado, el cliente sabría cómo actuar frente a él.
Se asemeja al consentimiento informado, donde ponen en conocimiento del
cliente el alcance de la labor, sus consecuencias, por lo tanto, el cliente sabe cuáles
son los pasos a seguir.