UNIVERSIDAD CATÓLICA SANTO TORIBIO DE MOGROVEJO

FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

EL PRINCIPIO DE CONFIANZA Y LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER

ESTUDIANTES

Cabrejos Díaz, Tamara

Carrion Jimenez, Korayma

Díaz Negreiros, Luis

Flores Villalobos, Marlon

León Guiop, Anlli

López Saavedra, Gloria

Medina Peña, Marjhorie

Ortiz Quiroz, Melikate

Perez Escobedo, Alex

Reyes Ruiz, Valeria

Soto Piscoya, Fernanda

DOCENTE

Arismendiz Amaya, Eliu

ASIGNATURA

Derecho Penal - III

2022 – I

1
 ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO 1: ANÁLISIS TÉCNICO JURÍDICO DEL DELITO DE PECULADO
1.1. Aspecto Objetivo
1.1.1. Elementos referentes a los sujetos
1.1.1.1. Sujeto activo
1.1.1.2. Sujeto Pasivo
1.1.2. Elementos referentes a la conducta
1.1.2.1. Clase de delito
1.1.2.2. Forma de ejecución (apropiarse para sí o para otro)
1.1.3. Elementos concomitantes
1.1.3.1. Bien Jurídico
1.1.3.2. Elementos descriptivos (percepción, administración
o custodia)
1.1.3.3 Elementos normativos (caudales o efectos, servidor
y funcionario)
1.1.3.4. Imputación objetiva
1.1.3.4.1. Principio de de confianza
1.1.3.4.2. Cumplimiento de deberes de función o
profesión
1.2. Aspecto subjetivo
1.2.1. Dolo
1.2.2. Culpa
CAPÍTULO 2: REALIDAD PROBLEMÁTICA Y TOMA DE POSTURA
2.1. Realidad problemática
2.2. Toma de postura
CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ANEXOS JURISPRUDENCIALES

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 INTRODUCCIÓN
Es de conocimiento general el hecho que nuestra realidad nacional
lamentablemente se ha visto perjudicada por una constante realización de
delitos contra la administración pública, de los trece tipos penales existentes
son cuatro los delitos contra la administración pública que tienen una presencia
importante en las estadísticas de la criminalidad nacional y nos resulta
importante reconocer entre ellos al delito de peculado, regulado por el Código
Penal Peruano en su artículo 387, siendo un delito contra la administración
pública, una institución en la que suceden los casos más mediáticos de
corrupción de funcionarios, entre otros casos que afectan al sistema jurídico y
social.
Evidenciando que es uno de los delitos de más grande presencia a nivel
nacional, por lo tanto, también de los más perjudiciales para nosotros como
nación, ya que, al ser cometidos únicamente por funcionarios públicos, quienes
tienen el verdadero deber de velar por el bienestar nacional, generan un daño
directo hacia el país.
Conforme a lo previamente mencionado, es de interés en el presente trabajo
analizar y explicar el delito de peculado en general, así como en relación al
principio de confianza, puesto que la Casación materia de análisis desarrolla
algunas ideas sobre el uso de este filtro liberador de responsabilidad
perteneciente a la imputación objetiva , no obstante; no termina de resolver
completamente las dudas respecto al ámbito de aplicación y alcances del
principio de confianza en los delitos de infracción del deber en un sentido
general, pues se enfoca solo en el delito de peculado, tomando en cuenta esto,
se procederá a desarrollar la realidad problemática en el capítulo II del presente
trabajo, en el que intentaremos contestar a la interrogante planteada
Por lo que como grupo se cree que, al abarcar la problemática antes descrita,
se contribuirá a lograr un mejor entendimiento de la estructura del delito de
peculado y también sobre delitos de infracción del deber, que en el caso de
este trabajo serían los delitos contra la administración pública, así como
conocer cuál es la correcta utilización y administración de los caudales y
efectos del Estado; también sobre la probidad, lealtad y otros deberes que los
servidores y funcionarios deben cumplir siempre en el ejercicio de la función
pública cuando se les haya encomendado determinadas labores y bienes para
el cumplimiento de un fin.

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CAPÍTULO I: ANÁLISIS TÉCNICO JURÍDICO DEL DELITO DE PECULADO
1.1. Aspecto Objetivo
1.1.1. Elementos referentes a los sujetos
1.1.1.1. Sujeto activo
El art 387 regula el delito de peculado, el cuál conforme lo establece
nuestro código penal es un delito contra la administración pública,
siendo ello así como menciona Salinas (2019) “no cualquier persona
puede constituirse en autor de los delitos contra la Administración
pública” (p.8)
De lo expuesto líneas arriba cabe preguntarnos ¿quienes pueden
constituirse como autores en el delito de peculado?
Para responder ello, hay que empezar diciendo que tal como lo
señala Rueda (2013 citado en Salinas, 2019, p.8) la limitación de
autoría en los delitos contra la administración se fundamenta en “el
ejercicio de una función específica, que determina una estrecha y
peculiar relación entre un sujeto competente para su ejercicio y el o
los bienes jurídicos involucrados en el ejercicio de aquella función”
Esto es, el sujeto ha de ostentar la condición especial de funcionario o
servidor público los cuales dentro de nuestro Código penal, el
legislador ha previsto en el art. 425 si bien no nos da una definición
exacta nos permite entender quién es, para el Derecho penal el sujeto
activo en los delitos contra la administración pública:
Artículo 425°.-Funcionario o servidor público
Son funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza,
incluso si emanan de elección popular.
3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral
en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o
contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado
o sociedades de economía mixta comprendidas en la
actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello
ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales
embargados o depositados por autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

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 6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad
competente, para desempeñar actividades o funciones en
nombre o al servicio del Estado o sus entidades.
7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.
De este modo, en el ámbito penal tal como señala Salinas (2019) la
concepción de funcionario o servidor público es mucho más amplia que
en el ámbito del Derecho administrativo o laboral, ya que en los últimos
solo se considera la elección y la designación por autoridad competente
como fuentes del mismo. En la misma línea nos menciona Vilchez
(2021) que en el Derecho penal, para definir al funcionario se toma en
cuenta las competencias públicas que ejerce y que, lo que para el
derecho administrativo no encaja en esta definición, puede y no impide
que sea considerado como funcionario para el Derecho Penal si es que,
por ejemplo, ha administrado o gestionado bienes públicos.
Ahora bien, la fundamentación del injusto penal en los delitos contra la
administración pública se trabaja en una norma mandato la cuál se
construye por dos tipos de deberes, el deber de fomento y el deber de
salvamento, en otras palabras se tiene el deber de crear un escenario de
bienestar y de protección hacia el bien jurídico encomendado. En los
delitos contra la administración pública encontramos esa norma de
mandato en el art 7 del Código de Ética de la Función Pública, en el cuál
se establecen los deberes propios de la función, tales como la
neutralidad, transparencia, discreción, ejercicio adecuado del cargo, uso
adecuado de los bienes del Estado y responsabilidad.
Finalmente, como menciona Roca (1999, citado en Arismendiz, 2018, p.
473) para ser autor del delito de peculado se deben verificar dos
elementos; la cualidad de funcionario o autoridad pública y la relación
específica con los caudales, los que se poseen por razón de la función.
De igual forma Peña (2016) nos señala que para ser autor del delito de
peculado:
No es suficiente que se identifique a un sujeto que ostente la
investidura funcional, pues debe verificarse que la conducta típica
haya tomado lugar “por razón de su cargo”; si el agente sólo
detenta la condición de servidor público y así ingresa a la oficina
de otro empleado público y sustrae todo el sistema de cómputo,
no será autor del delito de peculado sino de hurto simple, al no
ser custodio del objeto material del delito (p.343).
Coincidente con lo anterior es la idea que nos brinda Salinas (2019)
quien señala que:
Para efectos penales, en algunos delitos contra la Administración
pública, aparte de tener aquella condición especial, se exige que
el autor tenga una relación funcional específica con el objeto del
delito dentro del entramado de la Administración pública. Si por
ejemplo, en un caso concreto de peculado, el agente del
comportamiento ilícito de sustracción indebida de efectos o

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 caudales públicos solo tiene la condición de funcionario o servidor
público sin tener la relación funcional especial de administrar,
custodiar o percibir los efectos o caudales de la administración, el
delito de peculado se descarta conduciéndose la calificación del
comportamiento delictivo a otra figura penal. (p.13)
Aunado a ello, en el Caso Montesinos, esto es en la Sentencia de la
Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia, recaída en el
expediente N° AV-23-2001 (citado en Guimaray Mori, Novoa Curich,
Rodríguez Vázquez, Torres Pachas, & Montoya Vivanco, 2015), del 23
de julio de 2009 se expresa que:
“El sujeto activo es el funcionario o servidor público que realiza
cualquiera de las dos modalidades típicas que regula la ley. Esto
es, la apropiación o utilización de caudales o efectos públicos.
(…) siendo su nota característica y exigencia de naturaleza
objetiva que la conducta del funcionario o servidor público
exprese un acto de disposición patrimonial que desconoce la
titularidad del Estado sobre los bienes ejecutados”
1.1.1.2. Sujeto Pasivo
Según el Autor Reategui (2017, citado en Arismendiz, 2018, p.475) el
sujeto pasivo en el delito de peculado es el Estado en cuanto que los
actos cometidos por el funcionario o servidor público sean cometidos
en detrimento de bienes de pertenencia pública.
De manera concordante Salinas (2019) nos menciona que el sujeto
pasivo de este tipo penal “solo es el Estado, que viene a constituir el
representante o titular de la Administración pública en sus diversas
manifestaciones” (p.447)
Por su parte Peña (2016) considera que es sujeto pasivo:
El Estado como titular y dueño del patrimonio que administran,
custodian o perciben los funcionarios y servidores públicos en
razón del cargo funcional; y de forma mediata los comunitarios
como naturales destinatarios de los fondos públicos que son
apropiados indebidamente por los intraneus.(p.345)
Por consiguiente queda claro que es el Estado el sujeto pasivo en
perjuicio de quien el sujeto activo comete el injusto del peculado.
1.1.2. Elementos referentes a la conducta
1.1.2.1. Clase de delito

El delito de peculado es un delito de resultado en razón de que en los

delitos de resultado debe existir el baremo espacio-tiempo. El
desvalor de la acción y el del resultado se encuentran separados.
(Villavicencio, 2006)

El delito de peculado posee desvalor de la acción y del resultado.

Esto, porque no es suficiente con que el sujeto tome los caudales o

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efectos del estado, sino que también se necesita de un desvalor del
resultado. Según Salinas (2019), este delito existe cuando el sujeto
activo ingresa el patrimonio público a su esfera patrimonial personal.

Del mismo modo, Rojas (2016) indica que se produce este delito
cuando “ el sujeto público ha incorporado ya a su patrimonio los
caudales o efectos apropiados” (p. 261)

De este modo, al funcionario público al que se le ha dado para que

perciba, administre y custodie, en razón de su cargo, responde
penalmente porque lesionó la norma de mandato establecida en la
institución “administración pública”.

Respecto a este último punto decimos que es un delito de infracción

del deber de competencias institucionales. De acuerdo a Jakobs
(1997), en los delitos de infracción del deber existe una relación entre
el autor y el bien. “La relación autor-bien no está definida únicamente
de modo negativo como un mero no-lesionar, sino positivamente por
medio de un estatus del autor en relación con el bien. Este estatus
está estrechamente vinculado a contextos regulados (padres, tutor,
funcionario), es decir, a instituciones”. (p. 266-267)

Bajo este concepto, y como ya mencionamos anteriormente, el delito

de peculado resulta ser un delito de infracción de deber, pues al
funcionario o servidor público se le entregó los caudales o efectos del
estado para que los perciba, administre o custodie. Esto en razón del
cargo de su cargo, por tanto, debe tener a buen recaudo el bien y
mantener un ambiente favorable al mismo.

Como ya mencionamos, algo propio de los delitos de resultado es la

separación entre la acción y resultado, lo que perfectamente puede
habilitar hablar de tentativa. Así también, posibilita invocar la
imputación objetiva, propia de los delitos de resultado.

Asimismo, el art. 387° también resulta ser un delito de participación

necesaria, ya que en su redacción aparece expresamente el “para
otro”, siendo específicamente un delito de encuentro. Este sujeto, es
el llamado “extraneus”, es un sujeto que no posee la norma de
mandato respecto a los caudales o efectos, pero su participación no
puede quedar impune por el derecho penal, pues no es una conducta
inocua, ya que lesiona el deber general de “no dañar”.

Asimismo, para Rojas (2016) un delito de encuentro es aquel donde

“concurren en el injusto penal conductas desplegadas por diferentes
sujetos imputables que buscan una misma finalidad pero trabajan
desde lados o posiciones distintas”. (p.203)

Algo que debemos evaluar antes de imputar el delito al extraneus, es

que este “otro” tiene que tener conocimiento del hecho delictual. De lo
contrario, la conducta realizada por el extraño es totalmente ajena al
derecho penal.

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1.1.2.2. Forma de ejecución
En cuanto a su forma de ejecución tenemos que el delito de
peculado puede desarrollarse desde el sistema tradicional, óntico, en
función de acción u omisión según se sostiene en el Sistema
Finalista de la Teoría del delito. Cabe mencionar que no podría
observarse como forma de ejecución la omisión propia, debido a que
ésta debe contar el término “omitir” de manera expresa en el tipo
penal, lo cual claramente no se evidencia en el tipo penal del delito
de peculado doloso y culposo.
Asimismo como se venía mencionando el delito de peculado puede
ser ejecutado por acción según los verbos rectores que se identifican
en el tipo penal N° 387 del código penal peruano, tales como
“apropiar” y “utilizar”; por otro lado, con respecto a la forma omisiva
como ya se ha expresado en párrafos anteriores no es posible la
admisión de una ejecución por omisión propia, por tanto, solo se
tratará el enfoque en cuanto a la figura de comisión por omisión u
omisión impropia.
La omisión impropia, trabaja con delitos de resultado concreto en la
lesión del bien jurídico tutelado por la ley penal y un deber específico
en una norma extrapenal. Es decir que se exigen tres requisitos: El
resultado típico, el nexo de evitación y la postura de garante.
El resultado típico entendido como la lesión al bien jurídico, el nexo
de evitación entendido como la obligación del sujeto activo de evitar
la lesión por un deber específico directo que se le ha encomendado.
Y por último la postura de garante en el sujeto cualificado lo cual se
acopla por completo en el delito de peculado debido a que sobre el
autor recae la postura de garante “en razón de la norma de mandato
impresa en el supuesto de hecho, debiéndose identificar, según
cada caso concreto, la existencia de los presupuesto adicionales a la
postura de garante, esto es, actuar precedente, contrato y ley.”
(Arismendiz, 2018, p. 501).
Cabe mencionar que con respecto al delito de peculado en el
recurso de casación N° 1609-2019 se lograría identificar la postura
de garante en función a la ley, es decir se trataría de un deber
expreso en una norma extrapenal que vendría a ser el Manual de
Organización y Funciones de la Jefatura.
No obstante, en cuanto a la postura funcionalista asumida por el
grupo, con respecto a la forma de ejecución del delito de peculado y
teniendo en cuenta que se trata de un delito de infracción de deber,
se resaltan dos posturas importantes que vendrían a ser las de de
Roxin (formal) y Jakobs (material).
Roxin por su parte asume que en el delito de peculado se trabaja un
análisis de la teoría de infracción de deber donde responderá el
funcionario público sometido a un deber jurídico especial que se
encuentra en el 2tipo penal, es un deber típico. Mientras que por otro
lado Jakobs resalta que el autor responderá por el rol especial que le

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 confiere la institución positiva (la institución pública) la cual le otorga
deberes de fomento o salvamento y deberes de función o positivas;
por cuanto el sujeto tiene un deber de protección del bien jurídico.
Sin embargo, sobre esto, teniéndose en cuenta que en los delitos de
infracción de deber existe un equiparación entre la lesión del deber
por acción u omisión, Salinas (2019) señala que tanto Jakobs y
Roxin llegan a la conclusión de que “En el delito de infracción de
deber, la relación entre autor y bien jurídico no se establece
mediante el comportamiento delictivo -como en el delito de
organización-, sino que ya existiría con anterioridad a este, y, por
ello, es indiferente que el autor actúe u omita, sino solo si cumple o
no con su deber” (p.82).
1.1.3. Elementos concomitantes
1.1.3.1. Bien jurídico
El bien jurídico protegido en los casos de los delitos contra la
administración pública es la propia administración pública,
refiriéndose específicamente su correcto funcionamiento.
Ahora bien conforme con el XI Pleno Supremo Penal - Acuerdo
Plenario N°07-2019/CIJ-116 que en su Fundamento jurídico décimo
octavo el bien jurídico en el delito de peculado es el recto desarrollo
o desenvolvimiento de la administración pública.
Asimismo desde una perspectiva específica el bien jurídico tutelado
van a ser los deberes especiales funcionariales esto es la norma de
mandato que no está tangibilizado y al entender de Vilchez (2021)
“La protección del Derecho penal no recae sobre un objeto o una
cosa, sino sobre la vigencia normativa de una expectativa de
comportamiento”; es decir, el bien que se va proteger no es algo que
se pueda percibir con los sentidos; puesto que, este es más un
ámbito subjetivo donde se va determinar aquello que es la correcta
actuación, o lo esperado del funcionario público; es decir, lo que se
va tener en cuenta los deberes encomendados; partiendo de ello,
nos remitiremos al artículo 7 de la Ley del Código de la Función
pública en la cual nos va indicar los deberes sobre los cuales debe
regirse el funcionario; los cuales son seis; el primero de ellos nos
habla de la neutralidad; es decir, el funcionario debe de actuar con
imparcialidad absoluta frente a ciertos asuntos; el segundo deber
está referido a la transparencia; ello versa sobre que la información
que brindara sea fidedigna, completa y oportuna; el tercer deber, nos
habla de la discreción, indicando la reserva de determinada
información; el cuarto deber nos indica que debe haber un ejercicio
adecuado del cargo, puesto que el funcionario no debe ejercer
represarias o conductas coactivas hacia los demás; el quinto deber
nos habla sobre el uso adecuado de los bienes del Estado; de
manera que el funcionario al hacer uso de lo brindado debe
protegerlo y conservarlo, evitando usarlo con otros fines a los no
encomendados; y por último el deber de responsabilidad el cual
indica al funcionario ejercer su cargo de manera integra y correcta.

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Añadido a ello Vilchez (2021) nos indica que “la sociedad le encarga
unas obligaciones que, en tanto condiciones de desarrollo de las
personas y funcionamiento de una comunidad concreta”; por lo cual,
el bien jurídico está en base a ese rol especial encomendado al
funcionario público, determinado por los deberes de salvamento o de
protección.
1.1.3.2. Elementos descriptivos
Dentro del injusto penal delictual en su fase formal encontramos
también a los elementos descriptivos el cual está complementando
haciendo uso literal de palabras, términos o verbos; en cuanto, a los
delitos contra la administración pública podemos identificar los
siguientes:
➢ Utilización: Utilizar implica que el funcionario se sirva
temporalmente del bien público para beneficiarse o
beneficiar a un tercero, sin tener la intención final de
apoderarse; es decir, no existe ánimo de dominio (Salinas,
2019, p. 491).
➢ Apropiación: Apropiarse supone que el funcionario hace
suyo o dispone personalmente del caudal o efecto público
que tiene consigo por razón de su cargo, lo cual
contraviene los deberes funcionariales que le fueron
encomendados (Salinas, 2019, p. 490).
Según el Acuerdo Plenario N° 4-2005 del 30 de septiembre de 2015,
fundamento 7 define a la percepción, administración y custodia en
los siguientes términos:
➢ Percepción: se entiende por percepción la acción de
captar o recibir caudales o efectos de diversa procedencia,
pero siempre de manera lícita, que pasan a integrar el
patrimonio del Estado.
➢ Administración: la administración implica las funciones
activas de manejo y conducción de dichos bienes.
➢ Custodia: la custodia conlleva la protección, conservación
y vigilancia debida por parte del funcionario o servidor de
los caudales o efectos públicos.
1.1.3.3 Elementos normativos (caudales o efectos, servidor y
funcionario)
Son aquellos términos que para su comprensión debe realizarse un
juicio o proceso de valoración jurídica provenientes de otras ramas
jurídicas; es decir, que son datos que no pueden ser representados
e imaginados sin presuponer lógicamente una norma, por lo cual
solo pueden ser determinados mediante especial valoración de una
situación de hecho.

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Cabe señalar que no todos los elementos del tipo deben ser
conocidos con la misma intensidad, ni de la misma manera. En este
caso, los elementos normativos pueden ser conocidos de una
manera técnico-jurídica o profana.
Según la Ley N° 28175 - Ley Marco del Empleo Público, en el
artículo 4° sobre el personal del empleo público, este se clasifica de
la siguiente manera:
● Servidor: Persona natural que contrata con el estado el estado
bajo cualquier modalidad pero no tiene capacidad de decisión
solo cumple órdenes.
Los servidores se clasifican en 4 grupos, tenemos a:
➢ Directivo superior: Aquel que desarrolla funciones
administrativas relativas a la dirección de un órgano
programa o proyecto, la supervisión de empleados
públicos, la elaboración de políticas de actuación
administrativa y la colaboración en la formulación de
políticas de gobierno.
➢ Ejecutivo: Aquel que desarrolla funciones administrativas,
entiéndase por ellas al ejercicio de autoridad, de
atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal
preceptiva, supervisión, fiscalización, auditoría y, en
general, aquellas que requieren la garantía de actuación
administrativa objetiva, imparcial e independiente a las
personas.
➢ Especialista: Aquel que desempeña labores de ejecución
de servicios públicos. No ejerce función administrativa.
➢ De apoyo: Aquel que desarrolla labores auxiliares de
apoyo y/o complemento. Conforman un grupo
ocupacional.
● Funcionario: Aquel que desarrolla funciones de preeminencia
política, reconocida por norma expresa, que representan al
Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del
Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas.
Asimismo, el funcionario puede ser:
➢ De elección popular directa y universal o confianza
política originaria.
➢ De nombramiento y remoción regulados.
➢ De libre nombramiento y remoción.
En base a la tesis, según el derecho administrativo; ambos, tanto
el servidor como el funcionario público; es aquella persona
natural cuyo título se fundamenta en dos requisitos; el primero,

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 en base a la asunción legítima del cargo; este puede ser, por
elección popular, por nombramiento selectivo o por contratación;
el segundo requisito, se da en función al ejercicio de su cargo,
ello en la medida que reciba una remuneración, cumpla una
jornada laboral, y emita actos funcionales en razón del cargo;
asimismo, esa cuenta con una base legal.
● Caudales: En cuanto a los caudales "se entiende por caudales a
todos los bienes muebles e inmuebles que son susceptibles de
valoración económica, incluido el dinero'' (Salinas, 2019, pp. 423
y ss.)
● Efectos: Son todo tipo de documentos de crédito negociables
emitidos por la Administración Pública y que pueden ser
introducidos en el tráfico comercial, tales como los bonos, los
valores en papel, los títulos, los sellos, las estampillas, etcétera
(Salinas, 2019, pp. 423 y ss.).
1.1.3.4. Imputación objetiva
Al ser este, un delito de resultado que está determinado por el
baremo espacio y tiempo, es válida la aplicación de la imputación
objetiva debiendonos remitirnos al desvalor de la acción y al
desvalor del resultado toda vez que hay una relación de causalidad y
una relación jurídica de por medio.
Ahora bien, el dr. Villavicencio (2006) señala que “la imputación
objetiva no es una simple teoría de la causalidad, sino que es una
exigencia general de la realización típica. En este sentido, la
causalidad entre una acción y su resultado sólo puede constituir una
parte del elemento de la imputación objetiva; por lo que, la
causalidad va implícita en ese juicio de imputación”. (p. 322)
Siendo ello así, decimos que para corroborar la imputación objetiva
será indispensable que el autor del hecho sea el mismo que cree un
riesgo que jurídicamente sea prohibido; puesto que, solo se va a
producir si la conducta no procede por algunos de los existentes
filtros dentro de la imputación objetiva.
Consecuentemente a ello, la jurisprudencia señala que por todo lo
anterior, es necesario que se le atribuya el resultado del hecho al
sujeto activo; es decir, que no basta con el hecho que se compruebe
que se ha creado un peligro jurídico prohibido, sino que debe
tomarse en consideración si el resultado es a consecuencia del
mismo peligro por el cual se le está imputando; de este modo,
resulta correcto determinar la imputación objetiva diferenciandola de
la conducta y consecuentemente del resultado.
Reconociendo que para romper con el título de imputación existe la
imputación objetiva de la conducta y del resultado, en donde cada
uno cuenta con 6 criterios liberadores, hemos considerado menester
referirnos específicamente al principio de confianza y cumplimiento

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de deberes o profesión en la medida que son relevantes para el
presente trabajo:
1.1.3.4.1. Principio de Confianza
En cuanto a la imputación objetiva respecto al principio de
confianza, aquí no cabe imputación a la conducta cuando el
sujeto obra confiado en que los demás actuarán dentro de los
límites del riesgo permitido.
Según Jakobs (1996) “el principio fundamental de esta teoría es:
“el mundo social no está ordenado de manera cognitiva, con base
en relaciones de causalidad, sino de manera normativa, con base
en competencias, y el significado de cada comportamiento se rige
por su contexto” (p. 9).
Por su parte, Villavicencio Terreros señala que “para quien actúa
amparado en el principio de confianza, no cabe imputación a la
conducta cuando este sujeto obra confiado en que los demás
actuarán dentro de los límites del riesgo permitido. Quien realiza
un comportamiento riesgoso, en general lícito, actúa confiado en
que, quienes participan con él, van a actuar correctamente
conforme a las reglas preexistentes” (p. 327).
En síntesis, siempre que se vea inmerso un supuesto de
confianza como el caso de quien busca causar un resultado
ejerciendo una conducta inofensiva en virtud del comportamiento
antijurídico de un tercero puede acabar siendo lesiva para bienes
jurídicos ajenos, no se le podría imputar el resultado ni castigar a
título de tentativa; por lo que, en dichas cuestiones, el principio de
confianza en situaciones como las descrita, actúa como un filtro a
la imputación objetiva, en donde la conducta no llega a ser típica.
Por todo ello, el principio de confianza actuará como filtro de la
imputación objetiva para determinar si es que la conducta
atribuida a su autor no llega a superar la categoría de la tipicidad;
por lo que, se debe considerar como una conducta jurídico - penal
irrelevante y que no es merecedora de recibir sanción penal.
1.1.3.2.2. Cumplimiento de deberes de función o profesión
En la imputación objetiva de resultado se habla sobre un filtro
aplicable en el caso materia de evaluación, el cual es denominado
como cumplimiento de deberes de función o de profesión o
también conocido como actos neutros.
Como señala Villavicencio (2006) quien discrepa con la opinión
mayoritaria peruana este es un supuesto de ausencia de la
imputación objetiva que se ubica en la tipicidad por cuanto el art
20 numeral 8 del Código Penal “cuando haya una obligación
específica de actuar no se trata ya de un permiso , sino que
cometería delito si no actuara”. Siendo posible que, actuar bajo el
cumplimiento de un deber es un riesgo permitido que excluye la
imputación objetiva de la conducta.

13
1.2. Aspecto Subjetivo

Respecto de este punto es necesario señalar el artículo 12 del Código Penal

que nos indica:

“Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente

de infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible
en los casos expresamente establecidos por la ley.”

De esto se puede establecer que la doctrina peruana no especifica que es dolo

y la culpa, sin embargo se acepta que estamos ante delito doloso cuando el
agente trabaje con conocimiento y voluntad de realización del hecho punible;
mientras que para la construcción de la culpa es necesario tener en cuenta el
deber objetivo de cuidado con la infracción de la previsibilidad, por eso es que
se acepta que el delito culposo también es entendido como la negligencia o
imprudencia del sujeto.

1.2.1. Dolo

Según la Resolución N°3374-2003 (como se cita en Arbulú,2021) nos

indica:

“Que el delito de peculado doloso, previsto y sancionado

en el primer párrafo del artículo 387° del código penal, los
verbos rectores del comportamiento típico son apropiarse o
utilizar. Que existe apropiación cuando el sujeto activo
realiza actos de disposición de caudales o efectos que
pertenecen al Estado y que posee en razón de su cargo; y
utilizar es servirse del bien (entiéndase caudal o efecto)
como ejercicio de su ilícita “propiedad” sobre el mismo.

Es así que Salinas (2019) expresa que el delito de peculado doloso

podemos definirlo como el hecho punible que se configura cuando el
funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de
otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos,
cuya percepción, administración o custodia le estén confiadas por razón del
cargo que desempeña en la Administración pública.

Es por ello que el peculado en su modalidad dolosa requiere o exige que el

funcionario o servidor público actúe con conocimiento que tiene el deber de
no lesionar el patrimonio del Estado, en consecuencia, tiene el deber de
lealtad y probidad de percibir, administrar o custodiar adecuadamente los
bienes públicos confiados por su cargo. (Salinas,2019)

Abanto Vásquez (como se cita en Salinas,2019) enseña que el dolo

consiste en el conocimiento del carácter del bien público y de la relación
funcional, así como la intención de apropiarse o de dar uso privado a los
bienes.

14
1.2.2. Culpa

Según la Resolución N°3374-2003 (como se cita en Arbulú, 2021) nos

indica:

“Mientras que, en el delito de peculado culposo, previsto y

sancionado en el segundo párrafo del artículo en mención,
no se sanciona la apropiación o utilización que haga el
funcionario o servidor público de los bienes que
pertenecen al Estado, sino la falta de diligencia debida
sobre los mismos, que da lugar a que un tercero efectúe la
sustracción de los caudales o efectos estatales”

Por su parte Salinas (2019) expresa que el delito de peculado culposo se

configura cuando el funcionario o servidor público, por culpa o negligencia,
da ocasión, permite, tolera u origina que un tercero sustraiga de la
Administración pública, caudales o efectos que están confiados por razón
del cargo que cumple o desarrolla para el Estado.

Según Vilchez (2021) la configuración de esta conducta se da cuando un

tercero, que puede ser un particular u otro funcionario público sin la
relación funcional, efectúa la sustracción (entonces solo hay peculado
culposo por apropiación) de efectos y caudales, aprovechándose del
“descuido” del funcionario público que tenía la labor de cuidarlos o
vigilarlos. A través de ese descuido el funcionario público “propicia, facilita
o permite el hecho”. En consecuencia, dos son los elementos requeridos
para la configuración de este delito. Por un lado, la sustracción de los
bienes públicos y, por otro, la negligencia del funcionario público. Así este
autor frente al peculado culposo nos señala expresamente:

“Particularmente pienso que, partiendo de la idea de que la

culpa se entiende también bajo el parámetro del
conocimiento, pero de uno posible, el funcionario público
debe advertir la necesidad de tomar ciertos resguardos (en
este caso en atención al cumplimiento de su deber de
tutela de los bienes a su cargo) para continuar con su
conducta y no propiciar -en cualquier caso- que otro sujeto
pueda apropiarse de los bienes públicos”

El peculado culposo hace alusión directa a la sustracción efectuada por

tercera persona aprovechándose del estado de descuido imputable al
funcionario o servidor público en su función de vigilar y resguardar los
bienes del Estado. (Salinas, 2019). Es decir que en este caso la culpa se
va a originar por un delito doloso del tercero, ya sea que este sustraiga con
la intención de apropiarse o de utilizar.

Salinas (2019) especifica que el tercero puede ser un particular u otro

funcionario o servidor público que no tiene ni debe tener la función de
percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos. Aquí no se
castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar
culposamente a que otro (extraneus) lo sustraiga dolosamente.

15
 CAPÍTULO 2: REALIDAD PROBLEMÁTICA Y TOMA DE POSTURA
2.1. Realidad problemática
En el Recurso de Casación N° 1609-2019-Moquegua, materia de análisis, la
fiscal nos plantea la siguiente cuestión: el imputado Cristian Rospiligosi era el
encargado de organizar, coordinar, dirigir, ejecutar, controlar y evaluar el
servicio de maquinarias, sin embargo en la sentencia de vista se establece que
este actuó bajo el principio de confianza y en lo específico Rospigliosi realizó
actos neutrales propios de su función, no siéndole imputado el delito de
peculado regulado en el art. 387 del CP, al considerar a juicio de esta sala que
existe una distribución funcional y quién era el encargado directo de la función
específica era el servidor Leonel Gonzales.
La Corte suprema se pronuncia al respecto en el Fundamento jurídico sexto al
señalar que no se interpretó correctamente los alcances del principio de
confianza en los delitos de infracción al deber y por ende, se inaplicó
tergiversando su contenido, el tipo delictivo de peculado por apropiación, de ahí
que declara fundado el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Superior
de Moquegua.
De lo expuesto por la Corte Suprema podemos interpretar que dejan abierta la
puerta a la aplicación del principio de confianza en los delitos de infracción al
deber, pero con ciertos límites, más no esclarece cuáles son estos alcances.
Ante ello, encontramos que hay un problema, puesto que la Corte Suprema
genera una brecha, ya que como lo mencionamos, no deja claro cuándo es que
hay que utilizar el principio de confianza o las conductas neutrales y las
razones por las que se le puede exigir al funcionario público.
Si tenemos en cuenta que, el delito materia de análisis es el delito de peculado
el cuál conforme su estructura típica podemos decir que es un delito de
infracción de deber, por tanto decimos que aquí el autor tiene una relación
funcionarial con el bien jurídico consistente en un haz de deberes para la
protección y fomento del mismo a él encomendado, siendo irrelevante la forma
de cómo ha de ejercitarse la acción. Entonces, según estos delitos se manejan
deberes específicos en razón del cargo, no se trata de un simple deber general
que es utilizado generalmente para los delitos de dominio.
Así mismo vemos que a diferencia de la mayoría de delitos contra la
administración pública, los cuales se presentan como delitos de mera actividad
este, es un delito de resultado; por tanto se hace posible la aplicación de la
imputación objetiva tanto de la conducta como del resultado, en donde uno de
los supuestos que libera de responsabilidad penal es el principio de confianza
esto crea conflicto en el razonamiento jurídico de los operadores del sistema
penal peruano sobre si este debe ser aplicado o no para esta clase de delitos.
Siendo ello así, y partiendo que en la realidad peruana es común encontrar en
la televisión noticias respecto los delitos contra la administración pública,
cometidos por nuestros funcionarios, cabe cuestionarnos para una correcta
aplicación del derecho penal si ¿Es válido invocar el principio de confianza
como filtro liberador de responsabilidad penal en el delito de peculado
siendo este de infracción del deber?

16
2.2. Toma de postura mayoritaria
Para responder la pregunta planteada con anterioridad, que marca los
lineamientos de nuestra investigación, es necesario especificar qué nos
centraremos en la imputación objetiva respecto a los delitos de infracción de
deber y si es que en él se aplicaría el principio de confianza, ello nos servirá
para orientar nuestra postura sobre el problema planteado en la Casación N°
1609-2019-Moquegua.
Para ello, es preciso señalar que inicialmente el derecho penal era pragmático,
bastaba con que exista una relación de causalidad para dar por sentada la
responsabilidad penal. Es decir, bastaba con que la causa esté enlazada con el
resultado para decir que tú eras el autor de ese resultado. Siendo esto así,
conforme lo señala Greco (2021) a comienzos del siglo XX, la teoría de la
causalidad entra en crisis porque todos podrían responder penalmente, basta
con haber formado parte de la acción para que el resultado le pertenezca como
suyo. Por esa razón con posterioridad integrantes del sistema funcionalista
crearon un sistema de atribución llamado la Imputación Objetiva, en el cual de
acuerdo con Greco (2021) la teoría del delito se normativiza pasando a ser
comprendida por un conjunto de valoraciones, “en ese momento el tipo deja de
ser solo causalidad (...) a partir de ese momento comienza a interesar el
problema de la imputación” (p.25)
Es así, con la aparición de la teoría de la imputación objetiva en el derecho
penal que uno de los criterios liberadores de responsabilidad penal, materia de
análisis, es el principio de confianza el cuál analizando sus orígenes,
encontramos que, según Exner (citado en Sánchez. 2019) surge debido a un
problema, y es que en los años de 1930 en Alemania el problema de desconfiar
continuamente en el comportamiento de terceros fue vislumbrado por la
doctrina y es que llamaba la atención la desconfianza generalizada en el
comportamiento de los demás. Es por ello que, el mismo autor pretendía hacer
valer un principio distinto, según el cual el conductor que cumple correctamente
con las normas puede contar con que los demás hagan también lo mismo.
Entonces, el principio de confianza surge en este contexto en donde empieza a
vislumbrarse un cambio de paradigma, uno que propugnaba un
comportamiento comunitario, de cooperación, disciplina y orden.
La esencia del ordenamiento jurídico, señalaba, es darle a la comunidad
humana un orden fijo que haga posible la convivencia, y para ello es necesario
que quien actúa reglamentariamente pueda contar con que los demás hagan
también lo mismo. El miembro de la comunidad debe poder «confiar» en que
los otros se comporten ante el ordenamiento jurídico como él mismo lo haría,
pues en caso contrario se estaría favoreciendo la conducta contraria. Se
postula por primera vez el “principio de confianza” basado en las ideas
comunitarias. El principio de confianza nace de esta forma, con el fin de limitar
la responsabilidad por imprudencia, facilita los intercambios sociales,
generando situaciones de responsabilidad más razonables.
Conforme a lo anteriormente expuesto se concluye que, en esencia, este
principio surge como una respuesta ante la inseguridad jurídica de la época
respecto a los delitos imprudentes.Y es que para Feijóo (2000) el principio de
confianza es un instituto que presenta una gran utilidad para determinar los

17
límites de la norma de cuidado o, lo que es lo mismo, el alcance del deber
general de cuidado que tiene una determinada persona en una determinada
situación (p.10), lo cuál nos remite a los delitos imprudentes cuya función a
juicio de Feijóo (2000) va ser delimitar el alcance de la norma de cuidado
determinando los límites del deber de cuidado, atención o diligencia con
respecto a la actuación de terceras personas (p.14) En esa línea, decimos que
principio de confianza no fue creado para los delitos de infracción de deber sino
para los delitos de dominio en la medida que los delitos culposos o imprudentes
si bien tienen un deber objetivo de cuidado no es un deber específico.
Ahora, teniendo claro ello, es preciso señalar el origen de los delitos de
infracción del deber. Este término se remonta al año 1963 introducido por Roxin
por primera vez, sin embargo, este no le dió un desarrollo posterior por lo que
la evolución de dicha categoría es impensable sin el tratamiento otorgado por
Jakobs quien ha orientado su potencia dogmática a una fundamentación
ampliada de los delitos de infracción de deber. En Jakobs la distinción entre
delitos de dominio y delitos de infracción de deber se explica mediante el
criterio del ámbito de competencia del autor. Según esto, la persona vive
inmersa en un mundo regido por normas donde debe satisfacer una diversidad
de deberes que van dando forma a una competencia personal. La infracción de
aquellos deberes mediante la incorrecta administración del ámbito de
competencia personal fundamenta precisamente su responsabilidad jurídico-
penal. Entonces, es claro que tenemos dos situaciones muy marcadas. Por un
lado, encontramos al principio de confianza que surge como fundamento en un
deber general de cuidado, y por otro lado tenemos a los delitos de infracción de
deber, el cual versa sobre deberes específicos.
Teniendo presente lo anteriormente expuesto consideramos que, si bien es
cierto la Corte Suprema en la Casación N° 1609-2019-Moquegua en su
fundamento sexto señala que “Es claro que no se interpretó correctamente los
alcances del principio de confianza en delitos de infracción de deber y, por
ende, se inaplicó, tergiversando su contenido, el tipo delictivo de peculado por
apropiación”. Esto no constituye una respuesta concisa respecto a si el
principio de confianza es aplicable a este caso o cuales son las limitaciones
para los delitos de infracción del deber. Pero, de alguna manera podemos
señalar que el análisis efectuado por la Corte Suprema da cabida a que este
pueda ser usado en esta clase de delitos, hecho que a nuestro juicio nos
parece totalmente errado. En ese sentido, no podemos argumentar que
Rospigliosi Mendoza actuó bajo el principio de confianza por cuando no se
aplica este filtro en los delitos de infracción del deber para romper con el título
de imputación.
En el sentido que, si tenemos presente los orígenes de ambos conceptos,
principio de confianza y delitos de infracción de deber, como resultado
obtenemos que el principio de confianza surge con anterioridad a los delitos de
infracción de deber y, añadido a ello, surgen como un filtro liberador de
responsabilidad penal para aquellos delitos imprudentes que se fundan en un
deber general, es decir, es invocado específicamente por personas comunes
que tienen como fundamento un delito de dominio, y no así para personas con
un deber cualificado.

18
Pese a haber descartado el principio de confianza como filtro liberador de la
imputación objetiva de la conducta aún nos queda otra opción esta es el
cumplimiento de deberes de función o profesión que es parte de la imputación
objetiva del resultado y sirve para romper el nexo causal en los delitos de
infracción de deber, específicamente en el delito de peculado que nos compete
analizar, en tanto que esta fue construida con posterioridad para poder ingresar
nuevos filtros. Esta teoría de la imputación objetiva del resultado, en palabras
de Frisch (citado en Greco, 2021) tiene por objeto únicamente los presupuestos
del nexo causal y de realización que debe existir entre el comportamiento
prohibido y el resultado (p.125).
Ahora bien, habiéndose habilitado este principio de cumplimiento de deberes
de función o profesión corresponde señalar que aquí no hay un sujeto común
sino hay un sujeto especial que está cumpliendo un rol específico entendido
bajo un concepto de dominio, lex artis o exclusivamente funcional. Asimismo,
cuando el sujeto activo se mantiene en su rol específico, es decir, cumple con
su deber que le ha sido encomendado en razón de su cargo, pero a pesar de
ello se lesiona el bien jurídico tutelado, se habilita la imputación objetiva bajo el
presupuesto del cumplimiento de deberes de función fundamentándose en que
cada uno es personalmente responsable del deber que le asiste, es decir,
cuando el sujeto activo se mantiene en el cumplimiento de un deber podemos
señalar que se trata de un acto neutro o conducta neutral que conforme la
Casación 2124-2018-Lima, bajo el limitado alcance de las competencias
asumidas no es habitual fundamentar la responsabilidad incluso aunque tengan
conocimiento de la producción del delito y aparezcan en alguna medida
causalmente relacionados con él, (...) ya que el principio de competencia puede
conducir, igualmente, a amplios espacios de neutralidad fruto del juego de la
división del trabajo, (...) por lo que lo que le incumbe a un garante no le
incumple a quien no lo es.
Finalmente respecto a la casación materia de análisis, corresponde, por tanto,
señalar que en el caso de Rospigliosi Mendoza es inaplicable el filtro de
cumplimiento de deberes de función o profesión, en la medida que conforme
con el Manual de Organización y Funciones de la Jefatura en su apartado 3.5
le correspondía a él organizar, coordinar, dirigir, ejecutar, controlar y evaluar el
servicio de maquinarias y equipos. Por consiguiente, si respondería como autor
del delito de peculado.
2.3. Toma de postura minoritaria (Díaz Negreiros, Flores Villalobos,
Carrion Jimenez)

Para responder la interrogante formulada en la realidad problemática respecto

al principio de confianza, debemos aclarar de antemano que estamos de
acuerdo en que en el caso del imputado Rospigliosi, en el Recurso de
Casación N° 1609-2019-Moquegua, no es posible la aplicación del principio de
confianza por cuanto estamos ante un límite o exclusión al mismo, que es el
supuesto de quien tiene el deber controlar la actuación o el trabajo de otro,
deber que le ha sido impuesto por su cargo y fijado por el ROF de su
dependencia pública (fundamento sexto). Esta sería la respuesta corta si nos
limitamos solamente al delito de peculado materia de análisis en este trabajo,
sin embargo, si hablamos de la aplicación del principio de confianza respecto

19
de todos los delitos de infracción del deber, en general, los cuales surgen de 4
instituciones, creemos que aún hay algunas cuestiones que precisar, que
desarrollaremos a continuación.

Si se quiere subsumir un comportamiento en un tipo penal, se necesita que esa

acción sea producto del actuar del sujeto, y si ese resultado le pertenece como
suyo al autor (relación jurídica). Es en la relación jurídica donde existe la
“imputación objetiva”, de este modo la imputación objetiva es una exigencia, es
un requisito indispensable para determinar cuando la acción resulta típica.
(Villavicencio, 2006; Jakobs, 1997).

Además, para Roxin (como se citó en Villavicencio, 2006) “la imputación

objetiva es una exigencia producto del principio de culpabilidad” (p. 321-322).

Entonces, para determinar cuándo un hecho es típico tiene que pasar

obligatoriamente por la imputación objetiva, sino se vulneraría el principio de
culpabilidad. Ahora centrándonos en el principio de confianza, ¿Podemos
invocar el principio de confianza en delitos de infracción del deber? Para
solucionar esta incógnita recurriremos a grandes maestros del derecho penal
reconocidos por su aporte doctrinario y dogmático.

Con el principio de confianza se responde únicamente por las conductas que

se encuentran dentro del propio ámbito de competencia, porque no forma parte
dentro del rol del ciudadano controlar todos los posibles peligros que se puedan
originar en la conducta de terceros. Cada uno debe orientar su conducta de tal
forma que no lesione bienes ajenos, pero no es su deber preocuparse porque
los demás observen el mismo comportamiento (López, 2005, p. 155-156).

Roxin (2021, trad. Manuel Abanto) nos señala que un caso de riesgo permitido
es el principio de confianza reconocido generalmente en el tráfico vehicular,
este principio de confianza “debe trasladarse a otros ámbitos de la vida
conforme a lo siguiente: todos deben, por regla general, confiar que los demás
no cometerán hechos punibles dolosos” (p.160)

Asimismo, Jakobs (1996) señala que cuando el comportamiento de los seres

humanos se entrelaza, no forma parte del rol del ciudadano controlar de
manera permanente a todos los demás; de otro modo, no sería posible la
división del trabajo. Es por esta razón que existe el principio de confianza,
además, también precisa que es imposible que uno mismo pueda realizar su rol
si siempre tiene que estar controlando a otros. Pues si lo hace, no cumplirá
adecuadamente su propio rol dentro de la sociedad.

Bajo este último párrafo, López et al. (2005) también afirma que el principio de
confianza se da en la realización de trabajo en equipo. “No es posible que
alguien pueda cumplir acertadamente su trabajo si tiene el deber de controlar y
vigilar la conducta de los demás colaboradores” (p. 156).

Nuevamente haciendo alusión a Jakobs (1996), este señala que: “el principio
de confianza se manifiesta en todos los ámbitos vitales, puesto que
prácticamente en todas partes cabe encontrar organización en régimen de

20
reparto de tareas. En todo caso, una sociedad sin este punto de partida no es
imaginable.” (p. 31).

Cabe aclarar que, los exponentes del funcionalismo previamente mencionados

ejemplifican sus argumentos solo con los llamados “delitos de dominio”. Pero,
tampoco afirman ni niegan que solo en delitos de dominio se puede aplicar el
“principio de confianza”, no se pronuncian acerca del principio de confianza en
delitos de infracción de deber. ¿Esto significa que no se puede aplicar el
“principio de confianza” a ningún delito de infracción de deber? No podemos
afirmar categóricamente que esto sea así.

Continuando con la explicación y haciendo un paréntesis, recordemos que el

delito de infracción de deber es en la cual existe un sujeto que posee deberes
conferidos por una norma de mandato (deber de salvamento y fomento)
sostenidos en una institución del cual emana el deber. Estas 4 instituciones
son: familia, ley, justicia y administración pública. Dicho esto, podríamos
afirmar, por ejemplo, que en el caso de la familia, esta es un institución por la
cual se le impone al padre el deber de cuidar y crear un ambiente favorable a
su hijo, si se quebrantan estos deberes de fomento y salvamento estaremos
ante un delito de infracción del deber, por haberse lesionado la institución.

Regresando a nuestra explicación, quien traza la posibilidad de que puede

aplicarse, en determinados casos, el principio de confianza en delitos de
infracción de deber, es el funcionalista latinoamericano Javier Sánchez Vera
Gómez Trelles, Sánchez Vera et al. (2003) quien señala expresamente lo
siguiente: “también existe la posibilidad de autoexcluirse de los deberes
positivos de una institución mediante delegación de los mismos pero siempre
respetando los institutos liberadores de la imputación objetiva. Los padres
pueden por ejemplo dejar a su hijo en un hospital, sin tener que controlar en
todo momento las actuaciones médicas puesto que están cubiertos por el
principio de confianza”

El autor afirma que es posible usar el principio de confianza en un delito de

infracción de deber, sostenido evidentemente en la institución “familia”. A pesar
de que Sanchez Vera no se pronuncia acerca de los delitos realizados contra la
institución “administración pública”, abre la posibilidad de aplicar el principio de
confianza en un delito de infracción del deber (excepcionalmente), vemos que
son casos muy particulares, se trata más de una excepción, no la regla para los
delitos de infracción del deber.

En conclusión, ¿se puede aplicar el principio de confianza en un delito de

infracción del deber? Sí, pero estrictamente de acuerdo a las circunstancias
expuestas, específicamente en la institución de la familia.

Yéndonos a las obviedades, sabemos que cualquier persona puede confiar,

entonces ¿Bajo cualquier aspecto de confianza puede invocarse el “principio de
confianza”? Por supuesto que no, no solo basta con confiar en que el otro
cumplirá su rol correctamente así como lo haría uno mismo; esto nos lleva
directamente a determinar los límites a la aplicación del principio de confianza:

21
Para Roxin, (2021, trad. Manuel Abanto) un límite claro al principio de
confianza es cuando un sujeto “hace una inclinación reconocible hacia el
hecho”. Este autor, señala que, por ejemplo, en el caso hipotético de un
vendedor de cuchillos, este no podría invocar el principio de confianza cuando
tiene lugar frente a su negocio una riña y uno de los participantes de esta entra
al local y quiere comprar un cuchillo, obviamente hay una probabilidad altísima
de que use el cuchillo para herir al resto de personas que están en la riña o
pelea, por lo que el vendedor no podría excusarse de que le vendió bajo
principio de confianza.

Dicho esto, resulta importante indicar que, para López et al. (2005) son
excepciones al principio de confianza:

- Cuando surgen circunstancias especiales, se puede inferir que el otro

participante en el tráfico no va a cumplir con los deberes que emanan de
su rol.
- Como el principio de confianza se basa en la autorresponsabilidad, no
se puede esperar de determinadas personas una conducta ajustada al
rol asignado (niños, adultos, ebrios, incapaces).

- Cuando el deber de cuidado de una persona consiste precisamente en

la vigilancia y control de otras que se encuentran bajo su dependencia.

Para no redundar en las mismas excepciones, solo mencionaremos algunas

aportadas también por Jakobs (1997) en su libro de derecho penal parte
general:

- Decae la posibilidad de confianza permitida cuando al competente en sí

le falte el conocimiento (cognoscible) de las reglas o la posibilidad de
seguirlas

- La confianza permitida decae, además, cuando es función de un

participante (o de cada uno de ellos) compensar el comportamiento
defectuoso de otros.

Después de ver toda esta perspectiva, ¿qué opina nuestra doctrina y

jurisprudencia nacional acerca del principio de confianza en delitos de
infracción del deber?

Cuando Percy García Cavero (2019) explica en su libro “los límites de la

competencia institucional”, este menciona:

Como tercera cuestión resulta pertinente precisar si la competencia

institucional resulta amplia o si los contextos de actuación establecen
ciertas limitaciones. Si bien resulta viable, para responder a esta
cuestión, recurrir a los institutos delimitadores de la competencia
desarrollados en el marco de los delitos de dominio, debe advertirse que
éstos sufren ciertos recortes operativos, pues la posibilidad de
desligarse de las vinculaciones institucionales se presenta mucho más
compleja que la renuncia a la competencia por el riesgo de los delitos
de dominio. (p. 490-491)

22
Para García (2019) se podría presentar las eximentes de responsabilidad
penal de la imputación objetiva, pero con ciertas modificaciones operativas, por
tratarse de delitos de infracción del deber, los cuales siguen otras reglas.

También queremos presentar la postura de Nakazaki (2022), el cual es

bastante directo al mencionar que: “El principio de confianza se aplica para
actividades grupales, donde hay división de los roles, y permite que las
personas podemos actuar confiando en que los demás cumplirán con su
responsabilidad o rol”.

Asimismo, el Dr. Nakazaki explica que: “El principio de confianza se aplica a la

administración pública sin duda alguna, (…) porque el derecho administrativo
habla de: delegación, derivación de competencias; genera su MOF y genera su
ROF.”

Este mismo autor nos presenta una excepción al principio de confianza:

Cuando el alcalde delega funciones en el gerente de la municipalidad, el

presidente cuando delega funciones en un ministro, el comandante
general cuando delega funciones en el jefe de la zona de seguridad
nacional, ¿se libera de la responsabilidad? No, no se libera. Porque
donde hay confianza vertical (superior-subordinado; delegante-delegado
de responsabilidad) el superior conserva un deber de control.

Nakazaki (2022) también aporta y explica los límites al principio de confianza:

- La confianza debe recaer en una persona competente para el trabajo

- La persona debe estar en condiciones de cumplir con el trabajo

- El que quiere escudarse en el principio de confianza tiene que actuar sin

dolo

La Jurisprudencia tampoco se queda atrás respecto a la aplicación del principio

de confianza en delitos de infracción del deber. De esta manera tenemos a la
Casación N° 23-2016-Ica, la cual expresa que:
4.47. La necesidad de acudir al principio de confianza es más evidente
cuando hablamos de organizaciones complejas, como son las
instituciones públicas, en las cuales la persona tiene que interactuar con
muchos otros funcionarios día a día. Por ende, si el funcionario público
tuviera como exigencia permanente verificar que otro funcionario
ubicado en un nivel jerárquicamente inferior o en un nivel horizontal al
suyo cumple o no su función, no le quedaría lugar para cumplir sus
propias labores. De ahí que se parte de una presunción: todo funcionario
con el que se interactúa obra en cabal cumplimiento de sus funciones.
Cabe mencionar que el principio de confianza encuentra ciertos límites
por ejemplo, cuando una persona sobre quien se tiene una ascendencia
funcionarial no tiene capacidad para cumplir de manera responsable un
rol designado. Asimismo, el principio de confianza se restringe cuando
existe un deber de garante que impone la obligación de verificar el

23
 trabajo realizado. Por último, no se puede invocar el principio de
confianza cuando se evidencie la falta de idoneidad de la persona en
que se confiaba. Entonces, toda conducta desplegada en el marco
laboral dentro de una organización con división de roles, deberá ser
analizada bajo el principio de confianza, salvo que se presente alguno
de los supuestos citados.
4.48. La exigencia del deber de supervisión al titular de una institución,
sin más fundamento que por ser el titular de la misma, podría
menoscabar el desempeño de las funciones de la institución, pues
dedicaría más tiempo a controlar al resto de funcionarios -incluso de
muy menor rango- que a desempeñar sus propias funciones. Esta
postura haría ineficaz la división del trabajo, sobre todo en órganos
donde existen personas especializadas en dicha función.

Asimismo, el Recurso de Nulidad N° 1416-2018-LIMA:

Octavo. El principio de confianza, como parte del instituto de la
imputación objetiva, es un criterio que tiene su fundamento normativo en
el principio de la autorresponsabilidad, es decir, se tiene la expectativa
normativa de que otros actuarán correctamente en sus roles. Así, esa
expectativa (confianza) permite que ya no estemos pendientes de los
actos que realicen los otros ciudadanos y, en consecuencia, posibilita
que nos avoquemos a nuestras conductas, por lo que puede colegirse
que se origina sobre la base de la división del trabajo, donde la
especialización hace que cada trabajador confíe en su superior o inferior
respecto al trabajo que se esté realizando.

Después de comprobada la posible aplicación excepcional del “principio de

confianza” en delitos de infracción de deber, corresponde analizar si la Corte
Suprema realizó una correcta interpretación del principio de confianza en la
Casación N° 1609-2019-Moquegua. Entonces, nos preguntamos ¿Se puede
aplicar el principio de confianza en el presente caso?, la respuesta es no, ¿No
hubo una confianza del encausado Rospigliosi Mendoza depositada en Leonel
Gonzáles? Puede que haya habido confianza, pero eso no implica que se le
puede eximir de responsabilidad sólo por confiar en su subordinado. Ya que la
razón es que estamos dentro de un límite al principio de confianza: “Cuando el
deber de cuidado de una persona consiste precisamente en la vigilancia y
control de otras que se encuentran bajo su dependencia ” (López, 2005, p.
157).

24
 CONCLUSIONES
1. Dentro del problema planteado encontramos que en la Casación N°
1609-2019-Moquegua no especifica ni fundamenta adecuadamente su
decisión, dejando abierta una retahíla de posibilidades de interpretación.
Dado el caso de nuestro grupo nos orientamos por dos posturas, ambas
debatibles y aceptadas debido al desasosiego jurisprudencial nacional
en temas que deben ser aclarados a la luz de la dogmática penal.
2. La dogmática penal, sin duda alguna, sienta las bases y fundamenta el
ordenamiento penal positivo, puesto que esta disciplina es un método de
estudio e investigación jurídica y su objeto de investigación es la norma
que tiene el conocimiento del sentido de los preceptos jurídico-penal
positivo. Esto debe estar presente en cada operador del derecho penal,
puesto que tienen el deber de esclarecer cuestiones que, en la práctica,
resultan confusas y, en algunos casos, se resuelven erróneamente.
3. Bajo la postura mayoritaria, se concluye de un análisis etiológico que no
es posible la aplicación del principio de confianza como filtro liberador en
el delito de peculado ni en ningún otro delito de infracción del deber en
tanto que surge con anterioridad a estos y se aboca específicamente a
personas comunes que tienen como fundamento un delito de dominio, y
no así para personas con un deber cualificado, descartada la imputación
objetiva de la conducta aun nos queda la imputación objetiva del
resultado bajo el criterio del cumplimiento de deberes de función o
profesión que en esencia significa que el funcionario debe mantenerse
en el cumplimiento su deber y si a pesar de ello se lesiona el bien
jurídico tutelado este resultado lesivo no le puede pertenecer como suyo.
4. Bajo la postura minoritaria, consideramos que el principio de confianza
tiene su origen en los delitos de dominio, en el sentido de la división de
trabajo en roles principalmente genéricos, por lo que si se pretende
aplicar excepcionalmente a los delitos de infracción del deber, deberá
hacerse bajo ciertos criterios y límites pues estos delitos operan bajo
otras reglas e instituciones, por lo que se tendrá que atender a las
particularidades de cada caso para saber si procede o no su aplicación,
pero lo que sí es claro, es que no puede ser una regla de uso común
para excluirse de los deberes específicos en razón de la función, al
menos en el ámbito de los delitos contra la administración pública como
el peculado.

25
 RECOMENDACIONES
1. A la Corte Suprema, que si bien es cierto se pronunció sobre diversas
irregularidades y tergiversaciones por parte de los jueces de primera y
segunda instancia a lo largo del proceso del imputado Rospigliosi, tuvo
oportunidad de desarrollar y explicar más a fondo los alcances y
limitaciones en el ámbito de aplicación del principio de confianza en los
delitos de infracción del deber, o incluso si es que estos deben ser o no
aplicados, pues simplemente mencionó que la razón de su imposibilidad
de aplicación es por un supuesto de exclusión a este principio, pudiendo
exponer más argumentos que esclarezcan esta inseguridad jurídica
para próximos casos similares.
2. Se debe capacitar a los jueces y fiscales para que tengan claro en el
desarrollo de la función jurisdiccional penal que, la imputación en los
delitos contra la administración pública donde el bien jurídico, aparte del
correcto funcionamiento de la administración pública, son los deberes
especiales funcionariales que no están tangibilizados en algo material,
se construye a la luz de la teoría normativa, manejando roles especiales,
instituciones juridicas, competencias, etc. Pues esto nos dará una mayor
certeza para imputar correctamente esta clase de delitos de infracción
del deber, pues se basan en cuestiones objetivas y probables.
3. Dentro de temas debatibles e inestables en nuestra jurisprudencia
nacional, se debe continuar fomentando la investigación, dado que,
mediante ella el estudiante no solo impulsa su aprendizaje, sino que
también crea un juicio propio respecto de temas inciertos en la práctica y
aplicación del Derecho. Y, precisamente, es que los docentes deben
inculcar a los futuros operadores del derecho la posible solución a ello
mediante la investigación de fuentes primarias y verídicas, empezando
siempre a analizar la etiología de los términos para no aplicarlos
erróneamente.

26
 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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en el caso del ADN [Título para optar al grado de Licenciado en Ciencias
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