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CO:-lST!Tt:CiÓN ¡)E I.A NAClüN AlICia;.;"!""\: co,\,m:'n,\-
l)A y CONCOROADA I MARi,\ ANG¡~LI('A Gc:U.1. • 2" Gl). - Bt:!,- A Eduardo,
NOS AIRES:L" LEY. 2004. por la alegría de haberlo conocido
XLVIfI. ! ¡ 20 P. 2Sx i 7 ('.\1. y de compartir su vida;
ISBN: 950-527-913-2 por el amor, la inteligencia, los
1 , CO,'l$TITt:CIONE:-> sueños que me regaló

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t·, edidón: 2nO!
2" edidón: 200:1 ¡ s;:¡
2" edidón (l" reimpresión): 2004
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I Copy¡'jghe © 2004 by La Ley S,t\.E. e !.

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Tucumán 147\ (e l(J50f\¡\C) Buenos Aires ';""':_''- ,.\ \;:;

Queda hecho el dcpÓSHO que previene la ley l~
Impreso en la Argentina

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Tirada: 700 ejemplares (2" reimpresiónl 'un ~i

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I
"

A la memoria querida de
Aurelio Gelli, mi padre e

A mi madre,
Máxima Angélica Palavec!no de Gell!
 .'-

AGRADECIMlEthos

Merece mi especial agradecimiento el Director de La Ley, Carlos Colom-

bo, aquien debo el haber escrito e5ms comentarios a la Constitución Nacio-
nal y quien me alentó en tamas formas;
A tos jóvenes abogados, Sebastián Schvartzman, Mar~a,Laura Clérico y
Alejo Toranzo -quienes comparten o compartieron conmigo la docencia en
la Universidad de San Andrés yen la Universidad de Buenos Aires- debo mi
reconocimiento y gratitud por sus aportes inteligentes en l~ búsqueda y sis-
tematización de jurisprudencia para la Primera Edición de es~e libro: Schvar-
tzman y CIé rico, acerca de la parte dogmática, yToraozo sobre el arto 4° de la
Constitución Nacional. Schvartzman, además, revisó parte de las citas juris-
prudenciales;
A la también joven'abogada, María Victoria Conde. quien revisó citas ju·
risprudenciales, legales y bibliográficas; y a Mariana del Carril, de la Bibliore-
ca de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. por su inestimable aporte.

I
~;¡¡am

'¡'¡
CONSTITUCIÓN DE LA NAC10N ARGENTINA XIII Ll
I!

PP-ÓLOGO A LA I'RltV\EM EDlelON

I Existen muchas modos de definir \a Constitución: En las democracias

liberales, el término, de fuerte impacto político y emocional. está directamen-

I te ligado a la idea de control del poder y paradigma de los derechos persona-

les. Así, la Consti-tución, al tiempo que otorga legitimidad a quienes acceden
a los cargos gubernamemales mediante los mecanismos en ella diseñados,
constituye, en sí misma, un control de los excesos e irrazonabilidades de que

I hacen gala quienes ejercen el poder. En esa di~ección, las constil:uciones na-
cidas al calor de las luchas ideológicas del siglo XV111 debían establecer un

I sistema de división de poderes y declarar los derechos naturales e inaliena-

bles, propios de la dignidad humana. Esa concepción, suma de valores y
compendio de las luchas por la libertad política. dio sentido y significado a
las experiencias históricas de los Estados Unidos en t 787 Yde Francia en 1789
yen ellas abrevó la Constitución histórica de nuestro país, en 1853.
En cambio, desde una estimación positiva y en tanto norma de rango supe-
rior de cualquier comunidad política, la Constitución configura en su más exac-
to sentido, el sistema jurídico global, fijando las relaciones de poder entre sus
detentadores y destinatarios. En consecuencia, cualquier tipo de conexiones y
vinculos de poder poiítico y social-liberales o autoritarios, formalizados en
instrumentos escritos ycodificados, o fijados en la costumbre establecida- que
ordenen juridicamente la vida de una comunidad, recibe el nombre de Consti-
tución. Esa perspectiva sólo describe la creación y funcionamiento del derecho
positivo en un Estado, sin emitir juicio de valor acerca desu contenido, justicia
o razonabilidad. Ery. otras palabras y desde la concepción positivista, la Consti-
tución, en tanto norma superior del sistema jurídico, determina los órganos de
creación de las disposiciones inferiores y establece el procedimiento de sanción
de aquéllas, legitimando las normas en tanto han sido creadas conforme al pro-
cedimiento y por el órgano con competencia establecidos en la Ley Suprema.
Pero, en tanto manifestación concreta de la república democrática, persa-
nalista y social a la que adhiere, la Constitución de la Nación Argentina expre-
sa la soberanía popular y garantiza los derechos. De resultas del ejerciciO de
esa soberanía, se instituyen los poderes constituidos y limitados por los con~
troles recíprocos establecidos entre todos eilos y por el reconocimiento de
derechos y garantías personales y colectivos. Ese reconocimiento de liberta-
des actúa a modo de control sustantivo o de contenido de las normas jurídi-
cas, por lo que éstas sólo son legítimas si respetan el núcleo esencial de la
d.eclaración de derechos.
Sin embargo, el uso de los derechos no es ilimitado. En palabras de la Corte
Suprema argentina, los derechos absolutos constituirían un ejerCicio antisocial
de aquéllos. Par eso, los derechos y garantías se ejercen conforme a la reglamen-
tación de leyes razonables que imponen límites a la libertad persona! y colec-
tiva. Dado que es el mismo pueblo quien celebra el común pacto de unión y
delega atribuciones en los órganos de poder, éstos obtienen legitimidad para
establecer el conñn de los derechos, en el consensO popurar que les dio origen.
XIV ¡'viARiA ANGtLlC¡\ GELLI
Establecidos los límites al poder y garantizados los derechos en la Consti·
tución, adquiere ésta valor ideológico fundacional. Por eso su universalidad
-para todos los habitantes del Estado-ysu permanencia en el tiempo, solidi·
ficao la unidad y otor~an seguridad a las generaciones presentes y futuras.
Ahora bien, la Constitución, además de norma jurídica yvalor, constituye
-como todo el derecho- un instrumento de resolución de controversias; se
manifiesta en hechos sociales a través de la aplicación que hacen de ella los
operadores gubernamentales y los habitantes de la Nación en sus múltiples
relaciones; expresa, en fin, el alcance del conflicto entre los grupos de interés.
En 1994 la Constitución de la Nación Argentina recibió importantes en-
miendas referidas a los derechos y'garantías reconocidos a los habitantes
del país y a la estructura, funcionamiento y atribuciones del poder. Esa refor-
ma -más allá de la conrrovertida inclusión de la reelección presidencial-
tuvo, la virtud de unificar la legitimación constitucional pues concurriera n a
aquélla todos los sectores, sin proscripciones de ninguna especie y, una vez
sancionada, nadie percibió que fuera el triunfo de unos sobre los otros. Por
fin, después de una larga historia de desavenencias institucionales, la Cons-
titución Nacional fue la f.eyque uneen la diversiqad cultural.
A siete años de esas enmiendas, los operíldbres del derecho -aboga-
dos, jueces, integrantes delos poderes Legislativo y Ejecutivo"hab¡tantes de
la Nación-h~n contribuido a formar un cuerpo de doctrina y jurisprudencia
-el derecho vivo, en suma- que da alcance interpretativo y armoniza las-
antiguas y Quevas disposiciones.
Enlos comentariosqueel lector tiene entre manos se ha examinado, artícu-
lo por artículo, las fuentes y la historia política que subyace asu aplicación; la
tensión y armonización entre los diferentes derechos constitucionales; las
garantías y las nuevas posibilidades de empleo; el impacto de la jerarquía
constitucional de los Tratados de Derechos Humanos en el orden interno yen
la responsabilidad de! Estado,' el alcance de la jurisprudencia internacional
y su recepción por la judicatura argentina; la dinámica del poder y sus contro-
les, a partir de las atribuciones ejecutivas de dictar decretos de emergencia y
de promulgación parcial de leyes; de la competencia del Congreso para de-
legar facultades y sus límites; la organización y funcionamiento de los nuevos
órganos creados: el Consejo de la Magistratura; el Jefe de Gabinete de Minis v
tras; el Defensor del Pueblo; la autonomía del Ministerio Público y de la ciU w
dad de Buenos Aires; las reformas y posibilidades del federalismo.
El análisis normativo y doctrinario incluye el examen de fallos relevantes
de diferentes tribunales nacionales, extranjeros, de organismos imernacio-
nales y, en-especial, de la Corte Suprema de JL!.s.ticia de la Nación, en los que
se consideran les hechos ysus circunstancias y'se examinan,críticamente las
reglas elaboradas y las alternativas de aplicación.en casos futuros.
En el placer de escribir los comentarios a la Constítución Nacional. late
también .una' esperanza implícita: que los argentinos sepamos honrar sus.
. nOrmas y el espíritu de libertad y justicia que la atraviesa.
Buenos Aires. 18 de julio de 2001.
MARÍA ANC!':UCA GELL!
CONST1TUClON DE LA NACION ARGENTINA xv
PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICiÓN
Como se señalaba en el prólogo a la primera edición de estos Comenta~ .
ríos, en 19941a Constitución de la Nación Argentina recibió reformas _sustan-
tivas acerca de los derechos y garantías reconocidos a los habitantes del país
y á-la estructura, funcionamiento y atribuciones del poder. A más de ocho
años de esas enmiendas, el cuerpo de doctrina y jurispruderrcía creado por
los operadores del derecho'-abogados, jueces, integrantes de los poderes
Legislativo y Ejecutivo, en fin, los habitantes; del país, viviendo y actuando
relaciones jurídicas- se ha ampliado significativamente, dando alcance ¡n~
terpretativo y armonizando las antiguas y nuevas disposiciones.
Esas reformas y las reglas elaboradas por quienes aplican la Co.nsriru·
ción, fueron puestas a prueba durante la crisis de 2001-2002, La agudización
de los problemas económicos y financieros que padecía el país, desencade-
nó una crisis, política que ,derivó en emergencia institucionaL Esa af1icción
gener-alizada dejó su marca, como_no.podía ser de otro modo, en el sistema
constítucional que, a pesar de todo yen su extrema debilidad, resistió.
. Cuando el vendaval de la crisis amenazaba con no dejar nada en pie, ni
instituciones políticas y financieras, ni el juego reglado de la democracia,
sucedió la paradoja: cuanto más se crispaban las reglas deLsistema constitu-
cional'más se apelaba a la Ley Suprema para buscar, en élla, amparo a los
derechos vulnerad.os, remedio a los problemas instüucionales, paradigma
en la que contrastar aventuras políticas menores, a la postre irrelevantes.
Ese proceso, doloroso pero riquísimo, mostró cuánto camino queda por
recorrer y desandar a fin de edificar una institucionalidad sólida que sea
reflejo de la norma constitucional; hizo evidente de qué modo los gobiernos
de .facto díluyeron. en el pasado, las responsabilidades de los gobiernos civi-
les y de la sociedad toda -si ·bien en diferente escala- encubriendo las
. causas de los desaciertos de las políticas del Congreso y de las decisiones
ejecutivas. Esa alternancia perturbadora en el poder se ha quebrado -y más
allá de los episodios de diciembre de 2001 que deberán indagarse con cuida-
do- el sistema democrático -endeble y precario- se ha mantenido en los
bordes de la legalidad.
Aquella circunstancia está presente en esta segunda edición. Así, pues,
vuelven a examinarse, en cada artículo de la Ley Suprema, la tensión entre
normas, 'valores y hechos; se reexamina el control de razonabilidad aplica.
do a la nueva problemática que deparó la crisis y se-analizan las posibilida-
des de la inconstitucionalidad sobreviniente; se sostiene la raíz constitucío-
nal de los derechos contractuales; se evalúa la acción de los lobbys y 10$
entrecruzamientos del poder político. económico ysocial; se consideran los
desajustes en las relaciones entre usuarios y prestadoras de servicios púb!iw
cos; la precariedad de los controles y los emergentes sociales <{;ue peticio-
nan en los lindes de la ley. '.,
XVI MARiA ANGELlCA GELL! COt',STiTUClON DE LA NACÓN AR.GENTINA XVII

La crisis, política, social, económica, financiera -que debe resolverse

dentro de {as instituciones- es evaluada desde las soluciones y alternativas
que ofrece la Constituclón. En consecuencia, el análisis de sus normas es
situado en la peculiar circunstancia e interpelado por los hechos. Los nuevos
instrumemos procesales de control de constitucíonalidad: acción declarativa
de inconsütucionalldad; declaración de inconstitucionalidad de oficio y re~
curso por salto de instancia son examinados desde la perspectiva jurídica y,
sobre todo los dos últimos, desde sus efectos políticos: una Corte Suprema lNDICE GENERAL
que -mediante el uso de aquellas herramientas- eventualmente esté en
posición de establecer su propia agenda o en ser excesivamente permeable a Pág.
los intereses del gobierno.
PnOLOGO 1\ l.J\ PRIME!\A EOlelóN . XIll
Otra vez, y aún en la aspereza de estos tiempos, en estas páginas alienta
un deseo: que las ambiciones pequeñas -de partidos e intereses- no aho~ PRÓLOGO l\ tASEGUNOA EDICiÓN ... XV
guen el ideal de grandeza y generosidad que tuvieron, con sus pasiones y
errores, los constituyentes de 1853: hacer de un espacio vacío una Nación yde
quienes qu[;:¡ieran unirse a la empresa, ciudadanos libres y responsables de PREÁMBULO
su propio destino.
~
1. Concepto y contenido .... 1
En el sesquicentenario de la sanción de la Constitución histórica de la 2. Sujeto del poder constituyente. 1
Nación Argentina
3. Objetivos. 3
4. Significado de la invocación de Dios. 4
MARiA ANGÉuo\ GELL! 5. Destinatarios ..... 5
FEBRERO 2003 6. Valor jurídico del Preámbulo. 6
7. Jurisprudencia ... 7
!.
i
PRIMERA PARTE I
CAPiTULO PRIMERO
l'"
I(
DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS
Id
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11
'1
l'

ARTÍCULO 10
1. Forma de gobierno y forma de Estado. Interpretación general de la.
norma. ,.............. ,........................... . 14
2. Concepto de Nación ......................................................................... .. 15
3. Distinción entre forma de gobierno y de estado .......................... .. 16
4. Democracia representativa '.' ... ,............ .................... . 16
4. L Relaciones entre sistema representativo, partidos politicos,
régimen electoral y cuerpo electoral ................ ,... ,................. . 17
4,2. Elecciones periódicas y representatividad ....................... ;..... . 18
5. Sistema republicano. ................ .............. .. ........... .. 19
5.L Finalidad de la división de poderes ...................................... . 20
5.2. La dívís'iónde poderes en el Estado moderno, División de pode~
res, emergencia y decretos de necesidad y urgencia .......... :.... .. 21
5.3. Publicidad de los actos de gobierno ....................................... . 22
 il12Jifl"~"'l

i
MAltiA ANGWCA GElLl CONSTITUClON DE L,\ NAC10N ARGENTINA XIX

Pág. Pág. ,1
5.4. Responsabilidad de los funcionarios públicos ...................... . 23 3. Obligaciones de las provincias ........................................................ .. 43
i;
5.5.' Peribdicidad de los cargos electivos .............................. . 24 3.1. Sistema de gobierno ....................... ,.......................,:....... ,........ . 43
5.6. Igualdad ante la ley .................................................................. . 24 3.2. Declaración de derechos ......................................................... . 43
6. Federalismo ........................... ,..................................................... ,.... , 25 3.3. Administración de justicia .: ......... ,... " .............. ,...................... " 44
6.1. Principios generales ................................................................_.. 25 3.4. Régimen municipal ,.. ,...................... ,....... ,.............._, ....... ,... 44
6.2. Alcance de [a supremacía federal .............. ,....... ,............... ,.... .. 25 3.'5, Ed,ucación Primaria ....................................... ,................. ,....... . d-
.0
6.3, División de competen~ias ........ ,............. ,........... ,........ . 26
1.1.1. Códigos de fonct9 yconstitucione? provinciales .......... .. 26 ARTicuW 6'
1.1.2, Autonomía proVincial y división de podéres ............ . 26 1. ~a. intervención federaL Interpretación general de la norma, ......... 46
~~j~~~~e~~fai~~~e~:ennc~fó~l'::::::::::::::::::::~:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
2. 47
ARTiCULO 2' 3. 48
Sostenimiento del Culto Católico. 28 4. Efe.ctos de la intervención ... ,........................ ,...................... " .......... :.. 49
4,1. Alcance de la intervención. Los poderes afectados ., ...... ,...... . 49
ARTicULO 3' 4·Z· Atribuciones y respónsabUidades del intervenwr ................ , 50
Capital de la República .................................................. . 31 5. Comrol judicial de la intervención ............ ,................................. .. 50

ARTicULO 4' ARTicULO 7'

1. Recursos del Estado Federal. Interpreració.n general de la nO,r~ Finalidad de la norma. Validez de los actos públicos y procedimien~
ma ................... ,............................................................................ ,.... ,.. 33 tos judiciales de las provincias ............. ,.. :, ......... " ......... " ..... "" ........ . 50
2. Finalidad adicional de los tributos .................................................. . ..3.4
3. Principio de legalidad en materia tributaria .................... ,.............. .. 35 ARTicULO 8'
3.1.' Improcedencia de la creación por el Poder Ejecutivo .......... . 35 Derechos ciudadanos en las provincias ......................................... . 52
3.2, [m procedencia del incremento por el Poder Ejecutivo, de una
alícuota establecida legalmente ..................... ,.......... ,............. . 36 ARTiClJLO 9'
3.3. Improcedencia de la alteración de la bas.e de cálculo, legal- 1. Las aduanas nacionales. Origen y finalidad de la norma ... 54
mente establecida, por parte de! Poder Ejecutivo ................. . 36 2. Alcance de laprohibición ................................................. .. 56
3.4. Improcedencia de la extensión del impuesto a otros hechos 3. Poder de policía local y tasas por servicios ................ ,.. 57
imponibles por Decreto .......... ,., ........................................ ,..... . 36
3.5. Improcedencia de la exclusión de exenciones estab!ecid~s ARTiCULO lO
por ley, mediante resolución de ¡aA,N.A. .............................. .. 37 Circulación económica por el interior de la República '58
,3,6. [mprocedencia de la exclusión de exencionys, expresamente
establecidas en la ley;.por vía de interpretáCióh ..... 37
4, Tas'as .......................................................... . 37
ARTicULO 11 ............................................................................... .. 59
Prohibición de los derechos de tránsito interprovinciales 59
5. Facultades concurrentes de las'provincias 38
6. Los triburos del Estado Federal ................... .. 38
ARTiCULO 12
6.1. Derechos de importación y exportación .............. . 38
·6.2. La venta o locación de tíerms de propiedad nacional Igualdad portuaria 61
39
6.3. La renta de correos ........... .. ............................ .. 39
ARTiCULO 13
6.4. Las contribuciones que imponga el Congreso .. ".. " ............... . 39
6.5, Los'empréstitos y operaciones de crédito para urgencias de la 1. F!nalidad de la norma ........................ ,.................... . 62
Nación o empresas de utilidad nacional." ........... ,,, ............. .. 40 2. Alcance de las transformaciones posibles en la federación 63

ARTiCULO S' ARTiGULO 14

L La declaración de derechos. Interpretación geº'enll·.................. ..

0
1. El principio de supremacfa y!a garantía federal. [nterpretación'ge~ 64
l 2,
neral de la norma ..................................... ,,, ..... ,................................. .
Atribuciones de las provincias ....... .. ............................. .
41
42
2.. Aquiénes se reconocen !osderechos. Lacondicióndehabitante ......... ..
3. Quién reglamenta los derechos constituciOfJ~~S' .......... ,................ .
65
66
!
'"
 xx MARIA f\NGEUCA GELLl CONST\TUCION DE LA NACION ARGtNTINA XXI

Pág. Pág.

4. La reglame otación de derechos constitucionales y la relatividad en 13.6. Derecho a emplazar religiosarnente a los hijos ..... 109
el ejercicio de los derechos .... .......... 66 14. Derecho de ens,'~ñar y apren.der. Obligaciones estatales y niveles de
4.1. Legitimidad y conveniencia de la reglamentación de dere- enseñanza ..... 110
chos constitucionales. Reglamentación ordinaria vrecrlamen- 14.1. Principio de gratuidad y equidad de la educación pública es-
tación de emergencia .................... , ........................ :..... ~........... 67 tatal. 111
4.2. Umites a la reglamenUlción de los derechos. ............. . . 67 14.2. Derecho a una educación bilingüe e intercultural . 111
4.3. La atribución reglamentaria y el poder de policía en sentido t4,3. Derecho a la enseñanza religiosa ... 111
estricto y en sentido amplio. ................ 68 14.4. Derechos de los institutos privados .... 112
4.4. Control judkiat de la reg!amenración de los derechos.. 70 14.5. Derecho de aprender y objeción de conciencia ... 113
? 5. Derecho de trabajar y ejercer industria lícica. Derecho de navegar y 14.6. Derecho de aprender y enseñar y aptitudes personales .. 114
comerciar" 71 14.7. Derecho a la educación y cambio en los planes de estudio .... 115
6. Derecho de propiedad y derechos adquiridos.. 73 14,8, Derecho a la educación y facultades discip linarias .... 115
7. Libertad de COntratar. su ra:tz constitucional.. 75 15. Nuevos derechos y perfiles nuevos de antiguos derechos 115
8. Derecho de peticionar a las auwridades .. 82
9. Gestión de intereses. La reglamentación del /obbing.. 83 ARTiCULO 14 BiS
10. Derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del Territorio Na- L Los derechos sociales. Origen e interpretación general de la norma ... 116 e
cionaL Constitucionalidad del peaje.. . 86 2. Derechos individuales del trabajador 118
1 L Libertad de expresión 2.1. Condiciones dignas y equitativas de trabajo ..................... " 118
1LL Razón yfundamenw de la libertad expresiva ....... .,... 86 2.2, Jornada limitada y descanso y vacaciones pagados 118
11.2. La regulación constitucional de la libertad de expresión 89 2.3, Retribución justa. Salario mínimo vital móvil ....................... . 119
11.3. Alcance de la prohibición de censura previa .,...... .............. 91 2.4. [gual retribución por igual tarea. .. .................... .. 119
11.4. Ube¡tad de expresión y responsabilidad posterior: sus limites. 93 25. Participación en las ganancias de las empresa. con control en
n.5. La Ubertadinformativa ... ...................................... 95 la producción y colaboración en ta dirección .......... " ....... . 120
11.5.1. El derecho a trasmitir lo conocido por diversas fuen- 2.6. Protección contra el despido arbitrario ...... ............. .. 120
tes y el derecho al honor. La doctrina "CampilJay" .... 95 2.7. Estabilidad del empleado pública ........... .................. . 121
11.5,2. El derecho a informar y el honor de los funcionarios 2.8. Derecho a la sindicalización libre y democrática ..... ,......... . 122
públicos. La doctrina de la "real malicia" .................... 97 3. Derechos colectivos del trabajo ........ ,.................... .. ............. . 122
1L5,3. Convergencia de las doctrinas "Campiflay" y de la "real 3,1. Convenios colectivos de trabajo ................. . 123
m{ilicia" en la protección del derecho a informar ...... 98 3.2. Conciliación yarbitraje .... ...... " ............ , ........... . 124
11.5.4. Cuestiones probatorias, libertad informativa y cues- 3.3. Oer'écho de huelga .................... .............. .................... .. 125
rión federal...... ........ ... ...................... ......................... 99 3.4. Garantías de los representantes gremiales. .. ............... . 126
U.6. Derecho de rectificación o respuesta ................... ... ............... 100 4, Derechos de la seguridad social, ......... ".......... .. .................. . 126
11.6.1. La Opinión Consultiva 7/86 de la Corte [nteramerica- 4.1. Seguro social obligatorio ... " ........ . 127
na de Derechos Humanos sobre la rectificación o res- 4.2, Jubilaciones y pensiones móviles. 128
puesta ......... . ..... ............ ................ ................. 101 4.3. Protección integral de ta familia. 129
11.7. Libertad de prensa por Internet. 102 4.4. Compensaciónecon6mica-fam-tliar 130
12, Derecho de asociadónl03 103 4.5. Acceso a la vivienda digna ................... ,. 130
12.1. Fuentes constitucionales de! derecho de asociación. 103 5. Los derechos sociales en las emergencias ..... . 130
12.2. Derechos que integran la libertad de asociación "...... 104
13. Libertad de culto .................. ....................... 105 ARTicULO 15
13.1. Libertad de condencia . .. ............................. ".......... 106 Abolición de la esclavitud. ..................... " .................................. . 134
13.2. Libertad de conciencia e intereses de la sociedad.. 106
13.3. Libertad religiosa en ámbitos públicos (el caso d eles-crucifi- ARTfcULO 16
jos en las escuelas) ...... ,...... ,.............. , ............ " .......... "............. 108 1. La igualdad. interpretación general de la norma ............................ . 135
13.4. Libertad religiosa y derecho a casarse..................................... 109 2. La garantía de la igualdad en la doctrina de la Corte Suprema de los
13.5. Derecho a la identidad religiosa y adopción .......................... 109 Estados Unidos, Criterios aplicables .........................................,_ .. ,_.. . 137
 XXII. MARiA ANGEUCA GELl!
CONSTITUCION DE LA NACiÓN ARGeNTINA XXIII
Pág.
Pág.
3. Igualdad formal e igualdad material en la Constitución Nacional .... .. 139 7. Garantía COntra el doble juzgamiento ............................................... 179
4. Prohibición de fueros personales en la Constitución argentina ........... . 141 8. La prohibición de.la'pena de muerte .... :................................ "" ... :::; 180
5. Igualdad tributaria y ante las cargas públicas .................................. . 142 9. Fin;¡lidad de las cárceles .................................................................... 180
6. Prohibición de discriminar. La ley25.592 ........................ ,,, .............. . 143 10. Los derechos del querellante en·la acusación penal ................... :... 181
7. Acciones positivas .. ,.............. " .......................................................... .. 144 11. El derecho a una acusación y la condena penal pese al pedido de
8. Derecho a una duración razonable del proceso e igualdad ............ , 145 absO!V¡;i?n.f9rn}HI~~~ por el fiscal............................ 18!
9. La protección por riesgo de! trabajo e igualdad (art, 39 de la Ley
24.557) ................................................................................................. . 147 ARTiCULO 19
1. La privacidad yel principio de legalidad. Interpretación general de
ARTiCULO 17
la norma .............................................................................................. 183
1. Los derechos propietarios. Interpretación general de la norma ........... . 150 2. La privacidad como principio de no interl'erencia ................. .-.:....... 186
2. Contenido consti[Uciona! de la propiedad ............ ,.... ,..................... . 151 2.1. El problema de la protección estatal de la vida humana v la
3. Garantías de la propiedad .................................................................. . 152 autonomía personal ............................................................. ~.... 188
.. 4. La expropiación, requisitos y límites., ............................................... . 154 2.2. El problema de la tenencia de estupefacientes para uso per-
4.1. La' expropiación irregular o inversa .................._...................... .. 155 sonal ............... i ........................................ ,.................................. 193
4.2. La retrocesión ...........'.............................................................. " .. 156 2.3. Las imposiciones estatales y la seguridad personal ........ ""... 195
4.3. ,La ocupación temporánea ....................................... '................. . 156 2.4. Los intereses estatales ,en materia educativa,-la libertad de
4.4. La expropiación judicíaJ .......................................................... .. 157 conciencia y la preservación de [a propia cultura .... "............ 196
5. Prorección de la propiedad intelectual ........................................... .. 159 2.5. Los intereses estatales en materia de salud reproductiva y
6. Prohibic'ión de la confiscación, de los servicios personales y de las procreación responsable y el derecho a la identidad famí-
requisiciones ...................................................................................... . 159 liar .............................................................................................. 199
2.6. El derecho a la no interferencia estatal en las creencias reli.
ARTfcULO JB giosas de las minorías, en [os ámbitos públicos .. :',................ 202
1. El debido proceso legal. Principios e interpretación general .......... . 161 3. Principio de intimidad .. ·........ ·....................................... i................... 203
2. Valor de los informes, recomendaciones y opiniones consultivas de i
3.1. fntimidad y libertad de información ....................:.................. 203
los Tribunales Internacionales y sus efectos en las garantías de la ,i 3.2. fntimidad y análisis médicos no anunciados ..... .-.................. , 205
libertad ................................................................................................ . 164 3.3. Intimidad y registro de datos personales ................................ 206
2.1. La doble instancia en el proceso penal ................................... . 164 3.4. Intimidad e intervenciones telefónicas ................................... 206
2.2. Privación,de libertad y derecho a una duración razonable del
I 3.5. Privacidad e intimi-dad del correo electrónico y en Inter-
Proceso ..................................................................................... ..
2.3. LaTevisión de sentencias firmes,como consecuencia de las
recomendaciones de la Comisión fnteramericana de Dere-
165
I net ........... ............................ .........................
4. Principio de legalidad ..........................................................
206
208

chos Humanos .......................................................................... . 166 1 ARTfcULO 20

3. El debido proceso legal en el proceso penal .................................. .. 166 1. Los-derechos de los extranjeros. Finalidad e interpretación-general
4.. La garantía del juez imparcial .......................................................... .. 168 de la norma ......................................................................................... 209
5. Legalidad dela prueba frente a la necesidad social de aplicar san· 2. El alcance de los derechos reconocidos a los extranjeros ............... 209
ciones. Lateotía del fruto del árbol venenoso ........ " ...................... .. 171 3. Los extranjeros y la ciudadanía .. .......................................... 213
5.1. DeTecho a no declarar conera sí mis~o",La confesión easede
policial........... .. .................. . 174 ARTfCULO 21
5.2. Derecho a no declarar contra sí mísmo y prueba de alcohole- 1. La defensa de la patria. Interpretación general de la norma ...... 215
m~ ...................... ............... . 175 2. El servicio militar obligatorio y la objeción de conciencia .. :.......... 216
5.3. Inviolabilidad deldomicílio y de los papeles privados 176
5.4. Requisa de pertenencias persona"les. Causa probable de re- ARTrCULO 22
gistro ............................................. ,............................................ . 177 1. Democracia y peticiones populares. Interpretación general de la
5.5.' Derecho a la intimidad y escuchas telefónicas ...................... .. 177 norma .................................................................................................. 218
6. Derecho a disponer de un abogado defensor ... .. ................ .. 178
2. El derecho a peticionar y sus límItes... ............................................. 218
'.J
XXIV CONSTITUCI6N DE LA NAC!6N ARGENTINA XXV

Pág. Pág.

3. Los atentados y delitos contra la soberanía popular 219 ARTrcuLo 29

4. Las protestas populares y las instituciones políticas 220 1. La prohibición de las dictaduras. Razón histórica y finalidad de la
norma. 257
ARTicULO 23 2. Delitos institucionales y funcionales .. 259
L Concepto y orígenes del estado de sitio >-" 223 3. Efectos de los actos prohibidos ". 260
2. Interpretación general de! art 23" 226 4. Derechos especialmente protegidos '" 260
3. Empleo del estado de süio en la historia constitucional argentina" 227
4. El estado de sitio como atribución federal ... 228 ARTICULO 30
5. Estado de sitio y decreto de necesidad y urgencia impostergabfe .... 228 l. Poder consrituyente reformador o derivado. {nterprecación gene-
6. Efecws del estado de siela ... 230 ral. Características del problema. 26\
6.1. Derechos y garantías afectados. 230 2. Problemas interpretativos del art,30 .... 262
6.2. Atribución presldenclal para arreStar personas 231 2.1. Alcance de la reforma. La cuestión de los comen idos pé-
6.3. La opción para salir de! pais .... 231 treos ... 262
7·: El control judicial durante el estado de sitio. 233 2.2. Los requisiws de la declaración de !a necesidad de refor-
7.1. Regulación del estado de sitío. Ley 23.098 o" 233 ma ... 264
7.2. Evolución de la Jurisprudencia ............... .. ~
235 2.3. Atribuciones del Congreso Federal, 265
3. Suspensión de las garantías durante las emergencias segün la Cor- 2.4. Atribuciones de ta Convención ConstituyerHe 266
te {pteramericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva 8/87 2.5, El carácter excluyente del procedimiento delaft. 30 de la Cons-
y Opinión Consultiva 9/87 237 titución Nacional para producir la refOl'ma . 266
3. Control de la reforma constitucional. Problemas ,............. .. 267
ART(CULO 24 3.1. Control judicial de una reforma constitucional y proceso de-
1. La reforma de la legislación y el juicio por jurados. Finalidad de la mocrático . 267
norma ....... " ....... . 238 3.2. Los controles posibles de una reforma constitucional ....... 269
2. El juicio por jurados .. " ... ,." .... ,.. ,............. ,.............. " ..... " ............ . 239 3.3. Precede mes jurisprudenciales sobre control judidal de la re-
forma conStituclo nal. 270
ARTicULO 25 3.4. El caso "Polino".. . .. .. " ..... " .. 272
Políticas públicas en materia inmigratoria. 241 3.4.1. Cuestiones relevantes en el caso "Polino'~ Doctrina
de la Corte S~prema y disidencias ... " ................... . 273
ARTiCULO 26 3.4,1.1. La cuestión política ausente, en el voto de la
Libertad de navegación por los ríos interiores de la República. 242 mayoría. ... 274
3.4.1.2. Legitimación, caso concrew y agravio 275
3.4.1.3. Forma y alcance de la declaración de necesi~
ARTicULO 27 dad de reforma constitucional. 275
1. El gobierno federal y las relaciones internacionales ...................... . 243 3.5. El caso "Romero Feris" . ................................ 277
2. El gobierno federal y ios tratados internacionales ........................ .. 245 3.5.1. La decisión de la mayoría y el voto en concurrencia ...... 278
3. Los·límites a la celebración de tratados, El principio de suprema- 3.5.2. La disidencia del ministro Fayt .... 279
cía ...... " 246 3.5.3. Atribuciones de la Convención Reformadora, . 280
3.6. El caso "Faye". La nulidad de reforma constitucional. Efectos. 282
ARTiCULO 28
L El principio de razonabHidad y el estado de derecho ................. .. 247 ARTICULO 31
2. El principio de razonabilidad como norma operativa 248 1. La jerarqufaen el ordenamiento jurídico argentino. Interpretación
3. La razonabilidad o el debido proceso sustantivo, como límite al general de la norma ................. . 284
poderestata! ... ,.... .................................................. . 249 Supremacía constitucional. Consecuencias......... .. ................... . 285
4. Criterios o" pautas de razonabilidad ............................... " ................ . 250
, 2.
3. El controlde constitucionalidad ., .................................................... .. 2B6
5. Razonabilidad e inconstitucionaHdad sobreviniente ' .................... , 254 i 4, Alcance, límites y efectos del control de constitucionalidad en la
6. Criterios o pautas de razonabilidad en materia de igualdad ........ ..
~
257 i
l'
Argentina ............ ;................... ,........................................................... . 287

"~¡l,
,
 .,..-.-1

CONSTlTUCIÓN DE U\ NACIÓN ARGENTINA XXVII

XXVI
Pág. Pág.

~ 5. El proceso de desconstitucionalización Y la ruptura de.! p.rincípio 4. El derechó de resistencia ............................. " ....... ,........ " ............... .. 319
.1
5. C;:orrí.1pción pÚbÚca ysistema democrático ..... . 319
I, de supremacía constitucional. La Acordada de reconOCImIento de
los gobiernos. de facto ........................................... " ..... " .... " ............. . 290
292
6. La ley de ética pública
7. La OficinaAnticorrupci~n .....
................... .
..... ,...................................... .
320
321
í 6. El problema de las fuentes y la jerarquía consütucional ............... ..
7. Interpretación del art. 31 después de la reforma constitucional de
1994 ..................................................................................................... . 294 ARTíctJLb37
8, La supremacía constitucional Y la integración regional ...... " ....... ,. 294 L Derechos políticos. Interpretación general de la norma ............. ,.. . 322
9. La reserva de la Provincia de Buenos Aires .. ,......... " ............. " ... ,... .. 295 2. Los derechos electorales, ........................................... :....................... . 322
2.1. Características del sufragio ....... ,........................ " .................... . 322
ARTícul.O 32 2.2. Derecho a elegi~ ......................... :..................... ,............ ,......... . 323
1. La defensa de la libertad de imprenta. Origen e interpretación ge M
2.3. El derecho a elegir y ser elegido de los detenidos sin conde~
neral de la norma ,.. ,,, .. ,,,, ...... ,................... ,., ....................... ,............. " 295 na.. .................... ................................. " .. ,................... . 323
2. La compelencia reglamentaria y jurisdiccional sobre la pre?sa 297 2.4. Derecho a ser elegido gobernador de provincia ............ " ... ". 326
2.5, Derecho a elegir y certeza en la competencia e!eóoral ... " ... .. 328
.. ARTícuLo 33 3. Deber de votar y libertad de conciencia .............................. :........... . 329
1. Los derechos implícitos. Origeny finalidad de la norma ............... . 299 4. La igualdad política. Alc;ance. Ley de cupo femenino ........ .. 329
2. Alcance de los derechos implícitos y problemas interpretativos ....... . 300
3. E[ paradigma de los derechos implícitos en Argentina .................. . 302 ARTiCULO 38
3.!. Derecho a la vida ...................................................................... . 302 l. Los partidos polítiCOS y el sistema democrático. Interpretación ge M

3.2. Derecho a la dignidad humana: derecho a casarse y a formar neral de la norma ......................................................... :...... ,,, ............ . 331
tina familia ... ,. ................ " ........ ,.. ,............................... .. 305 2. Significado de los partidos politicos ............................................... .. 332
3.3. El derecho a la verdad ............................................................ .. 306 3. La personalidad jurídica de! partido político, instrumento del siste v

3.4. "Derecho de reunión ................................................................. .
ARTícuLO 34
Incompatibilidades judiciales ......................./' ...... ,.................. , ...... .
306 ma democrático .................................................. ,..... " ...... " .............. , 333
4. Nacimiento y extinción de los partidos políticos ................. " ......... . 334
5. Atribuciones de [os partidos políticos. La postulación de candidatos .... . 336
308 6. Deberes de los partidos .............. ,.................... ,............................ ,... .. 341
6.1. Competencia para la postulación de cargos electivos. Las in M

ternas abiertas ... " .................................... ", .................... ,,, ....... ~ 341
ARTfcUL035
309 6.2. La representación de las miilOrías ........................................... . . 342
Nombres Oficiales del Estado Argentino ......................................... .
6.3. El sostenimiento estatal de los partidos po [íticos y la publiSi:
dad del origen ydestino de los fondos partidarios y del p·a(ri~
monio .............. "......................................................................... 343
CAPITULO SEGUNDO 6.4. Limitaciones a las contribuciones y gastos de las campañ'as
electorales .......................................... "................................... 348
NUEVOS DERECHOS Y GARANTfAS 6.5. -La limitación temporal de las camp'añas ~.lector<;lfes ... :;..... ". 350
7. Los partidos polfticos y la defensa del orden democrático. Los pro-
Características de la reforma constitucional de 1994. El paradigma de [a blemas del control estatal y los partidos antisistema ....................... 351
defensa de la democracia y de los derecho,~,b9rnal1os :. ................ 311
ARTicULO 39
ARTfcUL036 l. El sistema representativo y las formas semidirectas'de democracia ... 355
1. La defensa de la constituci6 n. fhter'pretadón general y oogen his M

2. La iniciativa popular: alcance y límites constitucionaJe.s ... . 356

t6rico de la norma ............. ,; ...................... " ................................ .. 316 3. La !ey reglamenraria 24.747 .............................................. . 357
2. Los golpes;de est'a:do' en la República Argentina. EfectQs jurídicos
sobre lasupremacfa constitl,.lcjonai .. ,... ,,, ......................................... . 317
3. Ineficacia de las interrupciones constitucionales. Efectos sobre los ARTfCUL040
autores"o partícipes de los hechos de fuerza ................................... . 318 1. Significado de la consulta popular ................................................. . 358
 XXVlil MARiA ANG~UCA GELlI CONST\TUCiON DE LA NACIÓN ARGENTiNA X,'{IX
------'
Pág. Pág,

2. Consulta popular vinculante 2,3.3,

Efectos jurídicos de la sentencia en amparos colecti-
359
3. Consulta popular no vinculante vos, respecto de los particulares afectados ..
360 399
2.4. Jurisprudencia, 401
ART1CUL041 2.4.1. Intendente Municipal. 401
1. Importancia de la cuestión ambiental. 2.4.2. Ciudadano, ex diputado y concejal .. 401
2. lmerpretación general de la norma ...... 361
. ........... .. 2.4.3. Vecino .. 401
361
3. La distribución de competencias en matería ambiental .. . 2.4.4. Defensor del Pueblo .. 402
363
4. La legitimidad activa en materia ambienta! 204.5. Representantegremial, 402
366
5. Alcance de los derechos reconocidos. El desarrollo humano y la 2.4.6. Legisladores. 402
igualdad .... . ............................. . 2.4.7. Afiliada alI.N.5.5.). 403
6. Los deberes en materia ambiental.
367
2.4.8. Centro de EstudiOS Legales y Sociales ... 403
368
2.4.9. El Asesor Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires y el
ARTícULO 42 acceso a la educación como derecho de incidencia
1.
colectiva. 403
La autonomía de la voluntad y la defensa de los consumidores ..... . 369 2.5. Las lncons[itucionatidades sobrevinientes de la Ley
2. Textura constitucional de los derechos de usuarios y consumido- 16.986 . 404 e
res ......................... . ....... ,...... . 371 2.6. Funcionalidad del amparo como control económico y polí·
3. Objetivos y medios en la protección de usuarios y consumido- tico .... 406
res.
3.1. Derechos qu~·~~;~·~·~~~·de 1·~·p·;~~~~~i6~d·~·~~~~;i~~·y·~~~~u.
372 3, Hábeas Data. .. ................. .. 407
3,1. Texto y contexto del hábeas data en la Constitución Argen-
midores ,.................................................................................... . 373 tina .............. . 407
3.2. Medios de protección de usuarios y consumidores ............. ..
3.3. La defensa de la competencia y el caso de los servicios jurídi-
373 3.2, Naturaleza del hábeas data: la garantía que destila derechos
sustantivos. 410
cos prepagos ....................................................... ,.. ' .. ,.. ,..... ,.,., ... 375 3.3. Los sujetOs protegidos .. 411
3.4, Educación del consumidor, publicidad y propaganda ......... . 377
3.4. Los bancos de datos afectados, ........................ . 412
4. Lineas ideológicas y principios jurídicos en los derechos de usua- 3.4.1, Registros o bancos de datos públicos ............... .. 413
rios y consumidores " .......... " ........ " ............ " 379 3.4.2. Registros o bancos privados, destinados a proveer in~
5. Legitimación activa y extensión del amparo ................................... . 380 fu~g................... .................................. . 414
6. La prestación de los servicios públicos. Control de razonabilidad y
Bancos de datos de información crediticia, públicos o
3,4.3,
control Social ,....... ,.......... ,.... ,.. ,................. ,., ....... ,................. ' ............ . 381
7. privados '..... ., .. ,............... ,.. ' ........ ,. 415
Los entes de regulación y COntra I de los servicios públicos 385 3.4.4. Registros periodísticos .............. ,,, ................... .. 416
3.5, Derechos tutelados por el hábeas data . .......................... " ... .. 418
ARTícULO 43 3.6. Alcance de la tutela. Datos públicos y privados. Calidad de los
1. Las garantías constitucionales ..... ,....... ,........ .. 387 datos .. ,. " ........ ,........... ' ..... ' .. ,.... . 418
2. AmpatO ....................................................................................... . 388 3.7. La ley 25.326 de protección de datos personales ............. . 419
2.1, Orígenes jurisprudenciales del amparo, De "Ski" y ¡iKor" al 4. Hábeas Corpus.. . ................ .... ................ ................ . 422
art, 43 de la Constitución Nacional, ....................................... .. 388 4.1. Orígenes e importancia ." .. " ............... ". 422
2.2, El amparo del art.43, Interpretación general .... " .. . 389 4.2. Las detenciones o a.rrestosconstitucionales, 423
2.3. Problemas interpretativos del amparo en el art.43 ............... . 390 4,3. El hábeas corpus contra sentencias judiciales ... " ... ,.. ,.. ,,, .... .. 424
2.3.1. Naturaleza d.el amparo .... " .... ,.......................... ,., .. " .. .. 391 4.4. Regulación del hábeas corpus. Ley 23.098 .......................... . 424
2.3.2. Los tipos de amparo y la amplitud de la leai.tima. 4.4. L Hábeas corpus clásico.. . . ................... . 425
ci6n ... ,." ...... ,.. ,.... ,........................ ,.. ,..................~ ......... . 395 4.4.2. Hábeas corpus preventivo. ........................ .. 425
2.3.2.1. Amparo individual ......................................... . 395 4.4.3. Hábeas corPus correctivo. .. .............. . 426
2.3.2.2. Amparo colectivo ,.......................... ,................. . 396 4.4.4. Hábeas corpus restringido ." .... " ............... . 428
2.3.2.3. Acciones de clase ............................................ . 398 4.5. El hábeas corpus en la desaparición forzada de perso~
2.3.2.4. Las acciones populares .................................. , 398 nas ....... ,............................ ,...... ,.............. ", .............. ,................,' 428
,
xxx tv'iAR.IA ANGEUCA GELU CONSTiTUCIÓN DE u\ NACION ARGENTINA XXXI

SEGUNDA PARTE Pág. Pág.

AUTORIDADES DE LA NACIÓN _ ARTrCULO 50

Duración del ma~dato de los diputados .......... " ...... " ......... ,,, ....... .. 451
tíJ1.lLOPR{MEHO
ART[CUL051
GOBIEI\NO FEDERAL Vacanfes de diputados ...... :.,. ............................................................ . 452
1. La estructura del po<;ier erila Argentina ......... ,' ..................... " ......... . 431
ARTlcULO 52
2. Las reformas co.nst'itucionidés de 1994 en la organización del po-
der ....... :.. :~ .. ,....... " ............. ,........ ,.... ,...... ,....................... ,................... ,' 432 Iniciativas exclusivas de la Cámara de Diputados 454
3. Reformulación dé los poderes clásicos. Controles interórganos e
intraórganos ..... " ................................... :.................. "." ...................... . 433 ARTlCULO 53
1. El juicio político, interpretación generaL Modificaciones introduci·
4. Federalismp y Senado ....................................................................... .
,5. Las mOl~¡fi.~a_ciones al Poder Judicial y al Ministerio Público ........ .
4;~, ~ das por la reforma constitucional de 1994 ....................................... . 455
4~
2. Naturaleza del juicio poÜtico· ............... " ........................................... . 456
3. Causales de remoción ." .......... " ................................................... " ... . 457
SECCiÓN PRIMERA 3.1, Mal desempeño ................................................ ,....................... . 457
3.2. Delitos en el ejercicio de la función o crlmenes comun.es ... .. 458
DEL PODER LEGISLATIVO 4. Requisitos de la acusación .............. " ................................................ . 459
5. ~f~ctos de la renuncia del funcionario sobre el enjuidarniento !?o~
ART[CUI.O 44 . huco .. ,.............. ,................................................ :.... "............... ,...... >, ... .. 460
L Caracreristic;:ls del Congreso Argentino .................... ", .... ,........... ",., 439, 6. juicio político e inmunidad de los funcionarios ........... ..;:................ . 461
2. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires .y la representación en el 7. El errOr como causal de mal desempeño de los magistrados judi·
Senado ................................................ ,............................................... . 442 I ciales. Alcance de la inmunidad ... ,", ........................... ;... ~ ............ " .. .
8. El juicio político a los integrantes de la Corte Su"¡nema en
464
i 1946/ 47 ............................................................................................... . 465
CAPtruLO PRIMERO I 9. Eljuicio político promovico a la Corte Suprema e02002 .............. . 468

DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS CAPíTULO SEGUNDO

ARTicuLO 45 DELS.ENADO
1. La representación en la Cámara de Dipurados ................................ 442
2. Sistema electoraL Las exigencias y las alternativas constituciona-
ARTícuLO 54
les .................................................................................................. '...... 443
1. El senado federal. Interpretación genera! de la norma ................... 473
3. El número de diputados ...... .......................................... ................... 447
2. El número y la representatividad de los senadores ......................... 474
3. La elección directa ..... ,.................... ,.... ......................................... 476
ARTicULO 46 4, El período de transición. Conflictos políticos y jurídicos ................ 476
NÚmero de Diputados para la Primera Cáma.ra: .... ,. .. ,. .... ,......... 447
ARTlcULO 55
ARTlcULO 47 Requisitos para ser elegido senador .... ,.......................................... . 478
Integración dé'la Legis1atura. Censo poblacicmal .................... .. 448
ARTíCULO 56
ARTicULO 48 Duración de! mandato de los senadores ........................... .
Requisitos para ser diputado ........................................................... .. 449 ! 479

ARTrcuLO 49
Elección de diputados .....•..................................................................
""
450

J
I® ARTiCULO 57
1. Ubicación político~instituciona1 del vicepresidente de la Nación ...... 480

,.,- ....•... ~,~

 CONSTiTUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA XXXIII
XXXII MARiA ANGWCA GElL1

Pág. Pág.

481 3. Interpretación general del art.64 . ................ . 497

2. Atribuciones del Vicepresidente . 4. El derecho de las Cámaras ajuzgar la legitimidad de sus miembros
y la competencia electoral .. 497
ARTiCULO 58 5. El Quorum y las atribuciones de las Cámaras para lograrlo. 503
L Presidencia provisional del senado ...........................: .. :................. :. 483
2. El voto del presidente provisional del Senado, presidiendo la Ca~ ARTicULO 65
mara .. 484
Inicio y finalización simultánea de las sesiones de las Cámaras .. 506

ARTiCULO 59 AHTicULO 66
Requisitos de! enjuicíarniento en el Senado. 485
485 1. Interpretación general de la norma .... 507
1. Juramento de los senadores. 2. Atribución reglamencaria de las Cámaras .'" 508
2. Publicidad de las actuaciones .. 485
486 3. Atribuciones disciplinarias de las Cámaras. 509
3. El debido proceso en las actuaciones del Senado .. 4. Competencia de las Cámaras para í'emover a sus miembros. 509
4. La suspensión del acusado .. 487
5. Competencia de las Camaras para excluir a sus miembros. 510
6. La aceptación de las renuncias de los integrantes de las Cáma·
e
ARTiCULO 60 ras. 5JO
1. Efectos del fallo de destitución ........................................................ :. 487
7. El problema de la extensión de las prerrogativas parlamentarias
2. Efectos sobre el enjuiciamiento político de una eventual sentenCla sobre terceros y la cuestión de tos poderes implícitos. 5ll
absolutoria en el proceso penal. 488
3. El juicio político y la revi.sión judicial ... , 489
ARTíCULO 67
Juramento de los legisladores 514
ARTicULO 61
Acuerdo senatorial para declarar-el estado de sitio 489
ARTiCULO 68
1. Las inmunidades legislativas individuales .. 516
ARTiCULO 62 2. Alcance constitucional de la inmunidad de opinión 517
Vacantes de senadores ... 490
3. Amplitud funcional de la inmunidad de expresión ...... .. 520
4. Amplitud temporal de la inmunidad de expresión ....... . 521
5. lnaplicabilidad del arto l' de la ley 25.320 a la inmunidad de opi-
CAPiTULO TERCERO nión. Inconstitucionalidad de una interpretación contraria 521

DISPOSICIONES COMUNES A AMBAS CÁMARAS ARTicULO 69

L Finalidad de la inmunidad de arresto 522
ARTicULO 63 2. Alcance de la inmunidad. 523
L Interpretación general de la norma ................................................ . 491 3. Límite de la inmunidad. 524
2.. Las sesiones de las Cámaras del Congreso ................ .. 492
a) Sesiones preparatorias ........................... ·. .. .................. . 492 ARTicULO 70
b) Sesiones úrdinarias .................................................................... . 493
1. La inmunidad legislativa y el desafuero. [nterpretación general de
e) Sesiones de prórroga ........................... .. ............................. . 493
la norma. . .. .. ......... . .................................... .. 526
d) Sesiones extraordinarias ............... ".......... .. ........... .. 494
2. El procedimiento del desafuero. 527
e) Sesiúnes especiales ...... . ............................................. .. 494
3. Alcance y efectos del desafuero de los legisladores ... " .. 528
f) Sesiones secretas ...................... .. ...................... . 494
4. El régimen de la ley 25.320 529

ARTICULO 64 ARTICULO 71
L Razón histórica y justificación act~al de los fueros parlamenta~
495 1. La ínterpelación. interpretación general de la norma ................... .. 532
rios .............. .... ............. ................ . ........................................ .
497 2. La interpelación argentina. Efectos .................................................. . 533
2. Clases de prerrogativas ........................... ::., .. :..... :........ :.: ... :: ............ ..
,
r XXXIV

ARTicULO 72
MARIA ANGtUO. Gw,,!

................ .
Pág.

534
fNCISO 9°
CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA

Subsidios a las provincias .. "." .................................... " ............... ..

XXXV

Pág.

554
1 Finalidad de la norma ..................................................... .. 535 fNCISO lO
2'. Alcance de la'prohibición .................................................................. . Reglamentación fluvial y portuaria ............................ " .................. .. 555
INCISO 11

536 1. La moneda nacional ....................................................................... .. 555

ARTiCULO 73 ......................... ..
1 Finalidad de la norma ............................................ .. . 536 2. Las cuasi monedas y los bonos provinciales ....... " ................. . 559
2: prohibición a los eclesiásticos regulares ......... ,.: ... ': ...... " ............. . 537 3. Atribución de establecer el sistema de pesos y medi'das ...... .. 559
... d 1 bernadores de proVIncias ............... . fNC1SO 12
3. Incompatlblhda de os go
1. La cláusula de los Códigos y la jurisdicción local .................. . 560
2. La jurisdicción local y la situación de la Ciudad de Buenos Aires 563
¿RTraU~~et:~e los legisladores. Finalidad de la norma ........................ . 537
538 3. La legislación especial .............................................................. , 563
2', La retribución de los iegis!ador~s ............................................... ,."., 3.1. Legislación sobre nacionalidad y nacionalización ......... . 563
3-2. Legislación sobre bancarrotas ........................................ .. 565
3.3. Legislación sobre falsificación de monedas y documentos
CAPíTULO CUARTO públicos del Estado .................................................................. . 566
3.4. Legislación sobre juiciO por jurados ...... " .................. " ......... .. 566
INCISO 13
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO
Regulación del comercio exterior e interprovincial ..."..................... 566
INCISO 14 '

ARTicULO 75 Correos ........... ..... .............................................................................. 569

539 INCISO 15
INCISO 1 o ................... .
Derechos aduaneros .................... ,..... ,..... ,............ ,..... ,.. , Límites ................ ,............................................................................... 569
541 INCISO 16
INCISO 2° 1 tación general de la norma ,... '
L La cop~rti.cipación fedd~ra~b n~~~~r~ibutaria en la coparticipación
Seguridad de las fronteras .................................................................. 571
2. Los -pnnclplos de la lstn u ............... ,........ . 542 fNCISO 17
federal ........... , .. ,,, .. ········· .. ,,··,······,········':···· .. ~.. ····é~:;;en de coparticí~ L' La preexistencia de los pueblos indígenas argentinos .................... 571
3.~~~:~~a~i~.~.d.~I~.~i~~~~~~.B~e~~'.:~~re~e~ r ~l ............................ .
543
544
2. De la Nación de ciudadanos a la pluralidad culturaL Reformulación
de la igualdad y la propiedad ..... ...................................................... 572
4. El procedimiento de la coparncipaCI,O? ·....::·· ..~g~~~~··~i'·~~~·~~~~ 3. Los derechos de los indígenas y de los pueblos indígenas ............. 574
El re"squardo del régimen de coparnClpaclOn
\ 5. de sa;ción las ref~r~as'?e l~~~~~··~~·~~·~~~~~ió·~·;·~·~;;~i~;;~·i·~·~
de
6. El régimen qe cop.artlCl~acl~n. . .................... .
544

545
-INCISO 18
1. La cláusula para el progreso yel bienestar general.........................
2~ Atribuciones concurrentes en materia de poder de policía de bien-
575

nal pe competencia ortgtnllna ..................... .. estar. La regla de la no interferencia de las provin-cias..................... 577
\ [NClso3° ...................... 546 INCISO 19
Recursos coparticipables ..... l.Interpretación general de'la disposición .......................................... 578

I
2. Desarrollo humano yel poder de policía ampliado........................ 579
LNCIso4° .......................... .................. 546
3. Políticas de desarrollo ycrecimiento armónico entre la Nación, las
"EmpréstitoS nacionales
INCISO 5° , . .. ......... ,' ........... ' ..... ' 547 provincias y las regiones, ..................................................... "............. 580
Disposición de [as tierras publIcas. 4. Políticas públicas en materia de educación. Los principios de gra·
I
[NC1So6° . ........................ .. 548 tuidad y equidad de la educación pública estata!................... 580
Banco Federal y e,misión moneda. de 5. La atitonbmÍa y autarquía universitaria .................................. 582
INCISO 7° ................................... 551 6. La protección de la cultura y la creación artística ................... 584
Arreglo de la deuda pública ............. .. fNCIso20
552 1. La estructura del Poder Judicial Federal. El mapa judicial.............. 585
[Nc:soI8°resu uesto ...............................................: ......... :........................ .. 2. Empleos, pensiones y honores ...........................','.............................. 585
1. E p p . d 1 cuenta demvers¡ón ................... .. 553
2. La aprobaCIón o el rechazo e a

J
,?t~~""",,,",re~",,,,=_. ,,,,__________

XXXVi MAR.iA ANGttlCA GELLI

CONSTiTUCIÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA
XXXVII
Pág.
Pág.
3. Amnistías generales ...... 586
INC!so21 ARTicULO 76
1. Renuncia del presidente y del vicepresidente .. 588 L Antecedentes ........................................................ ..
614
2. Declarar la procedencia de una nueva elección 590 2. Atribu~ión reg!amentélfia de! Presídentey de!eoa~ió~'i~~¡~'l'~'~i~~"~~
lNClso22 el Presidente ............................................... b b
615
1. Interpretación general de la disposición. Sus partes. 591 3. Justificación de la delegación leaislativa ........... ..
617
2. Procedimiento de celebración y aprobación de los tratados 592 4. La delegación de facultades legi~tativas en la juri~~·~d·~·~·~·i~ d~·i~ .
3. Jerarquía de los tratados y concordatos 593 CorteSllprema: de "Deffino"a "Cocchia"
618
4.' Jerarquía constitucional de los Tratados de Derechos Humanos .. 593 5. Proble.mas interpretativos del art.76 y su ~iá~~~i·~·~·;~~~i~~;;~·:··
5.1. El alcance de la prohibición .. 620
4.1.Jerarquía constitucional en las condiciones de vigencia de 620
los tratados ................ . 593 5.2. Los sujétos de la deleaación.
621
4.2. Los tratados de derechos humanos no derogan artículos de la 5.3. Causales q~,e habilitaOn la dei~·g·,~·~·¡Ó·~·;·~·~·~.~~i~~·~·;~h¡b¡d~~
primera parte de la Constitución ...................... . 594 de delegaclon ...................................................... .. 621
4.3. Los tratados de derechos humanos son complementarios de 5.4. ~~ la política claramente establecida a las base~··d~·d~·l~g~~
los derechos y garantías reconocidos por la Constitución ... . 595 Clon: la atenuación del standard "Cocchia".
622
5. La denuncia de los tratados con jerarquía constitucional. Efectos .. . 596 5.5. La caducidad de la delegación preexisten~~~··~~·~·~~·i·d~d·d·~
5. La declaración de jerarquía c.onstitucional de otros tratados sobre la eventual ratificación de la normativa delegance v dele~
derechos humanos .... ..... ......... .. ......................... .. 596 gada......................................................... . '
624
INCiSO 23 6. Urr:ites.a la delegación legislativa que··e·~~~~~·d~·i~~·~·~·~~
1. Las acciones positivas ............... .. 597 promiSos lnternacionales de! Estado Argencino .................... . 626
2. Alcance de la protección del niño y la madre .. . 598
INCISO 24
L La integración supraestatal. Jerarq uía y alcance ............... . 600
2. El derecho de la integración o derecho comunitario. 600 CAPiTULO QUltITO
3. Requisitos de aprobación y denuncia de tos tratados de integración ..... . 601
INctso25 DE LA FORMACiÓN Y SANCIÓN DE LAS LEYES
Autorización para la guerra y la paz .......................... . 602
INCISO
Autorización para represalias y presas 604 ARTiCULO 77
[NCls027 L Antecedentes. El artículo perdido ...................... .
Organización de las Fuerzas Armadas 604 2. Iniciativa legislativa .......................... . 627
,INCISO 28
3. Resoluciones y Declaraciones .. . 628
introducción y salida de Fuerzas Armadas. ................. ............... .. 606 629
4. Ley material y formal. Los actos d·~·~~~·~~·~·i·
INCISO 29 629
5. Trámite legislativo .................................................. .
Declaración, aprobacióny suspensión del estado de sitio 606 630
INCiSO 30
6. May~rías agravadas pa-ra el régimen electoral ~i~ i~~·~·~·~~i·d·~~
po[itlcos ..
y .
1. Interpretación general de la disposición ............................. . 607 630
2. Las atribuciones del Congreso Federal sobre el territorio de la Ca· ARTiCULO 78
pital Federal y la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires 608
3. Los·establecimientos de utilídad nacional y los poderes de las pro· Aprobación de leyes por trámite simple ......................................... . 630
vindas y los municipios. La regla de la no interferencia ........ . 608
ARTiCULO 79
INCIso 31
intervención federal ...................................................... ,.......... .. 609 Delegación en las comisiones de aprobación en particular
631
[NCls032
L . Los poderes implícitos. Origen. justificación y alcance .................. . 610 ARTicULO 80
2. Las comisiones investigadoras ., ...... ,....... ,... ,... ,... ,... ,....... ,... ,........ ,... , 6ll 1. Antecedentes ....................................... .
2. Laaprobactóntácita ........................ ............................ ,........... ,... 632
..................................... ,......... . 633
XXXVIII MARiA ANGELlCA GELLl
CONSTITUCION DE U\. ¡\!AC¡ON ARGENTINA
XXXIX
Pág.

3. Evo[úción del veto y la promulgaciónparcial en la historia consti· Pág.

tucional argentina .......................... ,............................... 634 4. , Funciones de la Auditoría General ....
n .................. .
.......................... 653
4. Doctrina judicial acerca del veto y la prorn,ulgacló'n pardal hasta la
eeforma de 1994 .""" .. ""."""." ... "."" .. ".""""."".".""." .... """""".,,. 635
5. Alcance del artículo 80 .................... ,.......................... ,................. ," ... . 63\5 CApíTULO SÉPTIMO
6. Tipü&-de vetos. Las opciones del Presidente ....................... """ ... ,.. . 637
7. El.procedimiento en caso de promulgación parcial, ... ,.. ,............... . 638 DEL DEFENSOR DEL PUEBLO
8. Tipos. de, leyes que pueden vetarse y p'rornúlgarse p.arcialmente '.", 639
9. Jurisprudencia sobre promulgaCión parCi~1, después de 1994 "."" 640 ARTícuLO 86
10. Lapro.mulg'aciónparcial en maref'ia tributaria ................................ . 641 1.
11. Consecuencias júrídícas de la decl?ración,de inconstitudonalidad Perfil del órgano ............................ .
2.. Alcance de la competencia y legiti~·¡d~d·....·.·.·.· ...·...·.· ........ ·...... · .... .. 654
de una pro.mulgaci6h parcial de leyes ..................... " ..................... .. 641
12. Erectos de la promulgación parcial sobre los poderes Legislativo y
3. Derecho.a obtener vista de las actuaciones del 6~i~~·~~·l~ ........ .. 655
658
4. Perspectrvas de la institución ... ................ . .. ..... ..
Ejecutivo ................................................ ,........................................... . 642 .......................... 659

ARTiCULO 81
SECCIÓN SEGUNDA
1.Rechazo total üel proyecto por la Cámara Revisora. Efectos. .......... 643
-2.Modificación del proyectó. Prohibición del recha.zo total por ¡a'Cá~ DEL PODER EJECU:rlVO
mara de Orfg'en ................................................................................... 644
3. Alcance del privilegio de la Cámara iniciadora ante las,adiciones.o CAPITuLO PRIMER~
correcciones de la Cámara Revisora .................. " .......... "................. '644
DE su NATURALEZA y DURACiÓN
ARTIcULO 82
Prohibi.ción,de la sanción tácita ............................................................. .. 645 ARTícULO 87
1. Ubicación insritucional y características del Pod ":.:-1'" •
ARticULO 83 2. El desplazamiento del poder hacia el ejecutivo .:~.r ejecutivo ......... 661
1. El veto presidencial. Significación política ..................................... . 646 ...................... , 662
2. Clases de vetos ................................................... " .............................. . 648 ARTiCULO 88
3. Efectos del veto ................................................................................. . 648 1. La acefalía. Interpretación general de la norma
4. La insistencia del Congreso. Efectos ................................................. . ,649 2. Causas de acefalía ............................. . 664
5. Control social del veto y la insistencia ........................................ " ... 649 3. Efectos de la acefa¡·i~·p·;~~·¡d~~~;~i .. ·......................................... .. 666
4. Acefalía Vlcepresldennal.... ... ::.':'" ............... . 668
5. 668
ARTICULO 84
Acefalía ?,e
los candidatos electos que' ~·~·h~~·j~·;;d~·:::::::::::::::::::::
670
Fórmula de la sanción de leyes " ............... " ... " ... " ................................ . 650 6. La
Suc~slon ~n caso de ausencia de ambos integrantes de la fórmu~
Ia presidencIal ....................... .
.......................... ...................... 670
ARTiCULO 89
CAPtruLO SEXI'o Requisitos para ser elegidos presidente y vicepresidente
673
DE LA AUDiTORÍA GENERAL DE LA NACIÓN ARTiCULO 90
L El problema de la reelección presidencial
2. E.I n~evo sistema de reelección·en la RepúbÚ·~~·A~~~~~·i·~~· .. 675
ARTICULO 85
3. Stgm ftcado de período presídencial .. 677
L Finalidad de la constÍtucionafización de la Auditoría General ..... .. 651 ............................................ 678
2. Ubicación del organismo .............. " ............... " ................................. . 652
ARTfCULO 91
3. Caracterfsticas y organización de la Auditorla General .................. . 652 fO Terminación del mandato presidencial .......................... 680
XL MARiA ANGtL1CA G ELLI CONST1TUC10N DE LA NAC10N ARGENTINA XLI

Pág. Pág.

ART(CULO 92 4. Las características necesarias de la ley regulatoria del control con-

Sueldo e incompatibilidades del presidente y el vicepresidente. 680 gresional sobre los decretos de necesidad y urgencia. 697
5. Doctrina judicial sobre los decretos de necesidad 'i urgencia. 699
ARTiCULO 93 5. L El precedente "Peralta" . 699
Juramento del presidente y el Vicepresidente. 682 5.2. La doctrina judicial después de 1994. El caso "Rodríguez" 700
5.3. Elcaso "Verrocchi" ............................. , ......................... . 704
5.4. El caso "Cuida".. ............. . 706
5.5. El caso "Smith': la emergencia jurídica, los decretos 214/02 y
CAPiTULO SEGUNDO 320/02 Yel caso "Tobar" ... .............. . 707
INCiSO 4 C
1. Nombramientos judiciales. [nterpretación general del inciso .. 709
DE L', FORMA YTIEMPO DE ELECCiON DEL PRESIDENTE Y
2. NombramienLO de los integrantes de la Corte Suprema 710
VICEPRESIDENTE DE LA NACiÓN
3. Nombramiento de los jueces inferiores 711
4. La inamovilidad limitada de los jueces. La nulidad de esta cláusula ." 711
ArrrícuLO 94 {NCtsO 5°
Elección presidencial .... 685 Indulto y conmutación de penas. 712
INCISO 6°
ARTiCULO 95 Otorgam.iento de beneficios de la Seguridad Soda! 715
Tiempo de la elección presidencial .... 686
íNC¡SO 7°
Nombramiemos 'f remociones ... 716
ARTicULO 96 INCISO 8°
Segunda vuelta electoral .. 686 Apertura de las sesiones legislativas .. 716
INCISO 9°
ARTíCULO 97 Prórroga y sesiones extraordinarias .. 717
Proclamación automática de la fórmula presidencial elegída por [NC1SO 10
votos proporcionales mínimos. .. ................... " ............... " ..... . 688 Supervisión de la recaudación de las rentas ... 718
[NC1SO 11
ARTiCULO 98 Atribuciones internacionales 719
Proclamación automática de la fórmula presidencial por propor- INC¡SO 12
ción y disparidad mínimas entre fórmulas ..... "." ...... ,... "................. 689 Comandancia militar. 720
[NCISO 13
No mbramientos .............................. . 721
CAP(TUlOTERCERO {NCISO 14
Organización de las Fuerzas Armadas .................... . 722
ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO {NC¡SO 15
Deciaracióndeguerra ........ . 723
INCISO 16
ARTiCULO 99
[NC¡SO l°
Declaración de estado de sitio." 724
691 INCiSO 17
Jefaturas presidenciales.
SoHcitud de informes. 725
1,\lc!so2°
693 iNCISO 18
Atribuciones reglam.entarias
Ausenc(a del Territorio Nacional 726
INCIso 3°
1. El poder colegislador del Poder Ejecutivo ...................................... .. 695 INCISO 19

2. Los decretos de necesidad y urgencia y los conrrales constitudonales 695 Nombramienws en Comisión ....... 726
3. Requis-itos formales y sustantivo's de los decretos de necesidad y INC1SO 20

urgencia .. ,........................................................................................... . 696 Intervención federal ............................... ,........................................ ,........ . 727

~
XLII MARiA ANGtuCA G~LU CONSTITUCiÓN DE LA N.-\CIÚN AR.GENTIN¡\ XLIII

CAPITULQ CUARTO ~ ~

DEL JEFE DE GABINETE y DEMÁS MIlNISTROS DÉL 2. La Corte Suprema ¡je Justicia, podet del Estado y tribunal de reso-
PODER EJECUTIVO lución de conflictos ... , .... ,............................... ,................ ,.................. 751

ART(CULO 100 ARTiCULO 109

1, Interpretación general de la norma" .................. ··· .. ·.... ········ .. ·.. ···· .. ·· 1. InterptetaCióngeneral de la norma .................................................. 753
2. El gabinete mlnisterial ...................................................................... . 2. La jurisdic,c!ón ,adrpinistrativa, los derechos personales y los inte·
3. Relaci.ón ¿nne él jefe de gabinete y los ministros ........................... . reses de'la,sociedad: La clausura de establecimientos comerciales
4. Inmunidades de.los nHnistrós .... " ...... /....... ,...... " .......... ,.................. . 755
5. Atribuciones defjefe de gabfne.te'de ministros .... ;,." ...................... . 3. El problema de ia mediación obligatoria ......................................... 757

ARTiCULO 10 1 ARTiCULO 110

1. tnterpre_~ación geI.1eral de la norma ..... " ......................... ".··.· ....... ,,··· L Las garantías de la independencia de los magistrados judiciales
2. Los informes rendidos ,al Congreso ...................... " ...... " ............ " ... . 759
3. La ínrerpelación y el vOtq de' c'ensura ".;, .................... "" ...... ,.,,, ... ,, .. , 2. La inamovilidad de los jueces ........................................................... 760
3. Límites a la inam'ovilidad po'! edad ............................................. ".... 761
ARTicULO 102 4. El traslado de jueGes ........................................................................... 762
Responsabilid,áct' _tninisterhil .. ,.. ,.:, ..... ,....... ,.... ,... ,.... ".",.' .. ,......... " ......... . 5. Inmunidades penales ........................................................... ,............. ¡52
6, Inmunidades civiles de los magistrados judiciales ....................... " 765
AHT[CULO 103 7. La intangibilidad de los salarios ........................................................ 766
Compete'ncias ministeriales sobre sus departamentos n . . . . . . . . . . . •• . . . . . . . . . . 7.1. Alcance de la garantía ............................................................... 767
7.2. El pago de tributos .................................................................... 768
ART(CULO 104
Memoria ministerial al Congreso ........... ,.............. ,., ............ ,................ .. ARTiCULO 111
Requisitos para fnte,grar la Corte Suprema .... " ... " .. ,......................... 770
ARTiCULO 105
fncompatibílicl'ades ministeriales ..... ,..................................................... . ARTicuLO 112
l. El Juta mento ..'Jcance de·sus obligaciones ....................................... 772
ARTiCULO 106 2. . Él ptesidente <lela Corte Suprema .................................................... 772
1. Interpretación general de la norma ........... " ....... " ..................... , ...... .
2; Las inmunidades y responsabilidades de los ministros por sus ex· . ART(CULO 113
pre'sione::; al concurrir al Congreso .. ,......................... ,., .. ,.... ,.......... . Atribución de la Corte Suprema para dictar su reglamento '_'"'' 773

ARTicULO 107 ARTICULO 114

Sueldo m,inisterial .......... ,.. ,............ " ...... ,,,, ........... · ......... · .. ,· ....... . 1. El 'Cons:ejo de la Magistratura en la organización del poder en la
RépúblicaAtgentina ........................................................................... 776
L 1. Naturaleza del Consejo de la Magistratura ............................. 778
SECC¡ÓNTERCERA 1.2, ·KelaCic;mes_entre 1a:'Corte Suprema y el Consejo de la Magis-
tratura ......... ,.... , .. ,.......... ,........ " ....... ,................ "........................ 779
DEL PODER JUDICIAL 1.3. Relaciones del Consejo de la Magistratura y la opinión públi-
ca ............. .................................................................................. 781
CAPfruwPR1MERO 2. El artículo 114 de la Constitución Nacional ysus leyes r~glamenta·
DE SU NATURALEZA Y DURACI6N rias ......... ,,, ........ ,................ ,........... ,.... ", ..... "., .......... ,....... ,.,., ... . 781
2.L Estructura del.Consejo de ia"Magistratura .. , ...... "" .. " ...... " ... .. 783
ART(CULO 108 2.2. Funcionamiento .. , .. ,., ....... " ......... ,... ,.......... " ................. ,... ,..... .. 784
1. ui organización judicial argentina en,el orden federal. Interpreta- 2.3. Atribuciones ."., ..... , ,... " .,." ., ......... ,....... ,... ,...... "" .. ,..... ", .. ,'" ... ,., 785
ción general de la norma" ................ ·.. · ................. ·· .. ·.. ·...... · .. · .... · .. ,· .. 2.3.1. Selección de magistrados .···· .. · ... ·.. ·· .. ~.·.r)..:l ..... . "u85:-';'
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 \

XLIV ,'v\.>\R.iA ANGWC,\ GELLI CONSTITUCÚN DE LA NACiÓN AR.GtNTtNA XLV

Pág. Pág.

2.3.2. Funciones disciplinarias 789 4. Los casos de competencias orig-inaria y exclusiva de la Corte Supre-
2.3.3. Acusación de magistrados. 790 rna, 832
2.3.4. Administración del Poder Judicial. 792
2.3.5. Competencias reglamentarias" 793 ARTiCULO 118
l. La inserción del juicio por jurados en la estmctura judicial argenti·
ARTicULO 115 na. ....... ", .... . 834
1. Interpretación general de la norma ". 794 2, Los delitos conua el derecho de gentes, La extraterritorialidad" . 835
2. Estructura del Jurado de Enjuiciamiento. 794
3. La naturaleza política del juicio de remoción de magistrados judi~ ARTiCULO 119
dales . 795 Delito de traici9n a la patria. 835
4. Causales de remoción .. 797
4.1. Mal desempeflo . . ............. . 797
4.2. Mala conducta corno causal autónoma ... 799 SECCIÓN CUARTA
5. Prücedim¡emo y etapas en el juicio de. remoción. 801
6. Efectos del fallo. . ............ . 801 DEL MINISTERIO PUBLICO
7. Efectos de la suspensión del magistrado. 802 e
8. Efectos de la renuncia del juez durante la sustanciación del ~ui- ARTicULO 120
cio. 802 1. Ubicación ínstituclonal y problemática dei Ministerio Público an-
tes de la reforma constitucional de 1994........ . oo . . . . . . . . . . 839
2. La cuestión del Ministerio Publico en perspectiva política ....... . 840
3. El Ministerio Público en la reforma de 1994. Organo extrapoder o
C\P!TULO SEGUNDO
nuevo poder del Estado .. ,.:, .... , .. ,.. ,' .. ,............ ' ... . 841
4. Características constitucionales del Ministerio Público .............. , 843
ATRIBUCIONES DEL PODER JUDICIAL 5. Garantías constitucionales del Ministerio Público. Operatividad .... . 844
6. El problema del monopolio del Ministerio Público sobre la acción
ARTicULO 116 penal ................ . 845
1. Interpretación general y origen de la norma .. :.... " ...... ", .......... , 803 7. Ley 24.946, regiamentaria del Min-isterio Público 846
2. Jurisdicción y competencia federal. Distinciones .......................... .. 806 7,1. Independencia y autonomía 847
3. La competencia federal ordinaria. Características y materias ., ..... .. 807 7.2. Designación y remociones .. .. 847
4. Competencia extraordinaria de la Corte Suprema. El control de cons~ 7.3. Estabilidad y traslados ................ . 848
titucionalidad y sus límites. Las cuestiones políticas ., ................... .. Bl0 7.4. Inmunidades .... 848
5. Requisitos del recurso extraordinario federal, ........ ,.... ,.. ' ....... ,..... .. 813 7.5. Autarquía financiera 850
6. Declaración de inconstitucíonalidad de oficio ....................... " ...... .. 814
7. La competencia discrecional de la Corte Suprema. De la sentencia
arbitraria y la gravedad institucional al writ of certiorari ,............. .. 818 TiTULO SEGUNDO
8, Aplicación jurisprudencial del remoran y su validez constitucional .. " 821
9, Acción de,clarativa de íncons-titucionalidad ..... ,." .................... " .... , 823 GOBIERNOS DE PROVINCIA
10, Lajurtsprudencia de la Corte Suprema y su efecto vinculante sobre
ella misma y sobre los demás tribunales ............... " ..................... . 825 ARTicULO 121
1, Principios del federalismo argentino .. ,., .. ,.. ,..... ....... ,., .......... ,.. . 851
ARTiCULO 117 2. El standard de delimitación de competencias cuando está en juego
1. La competencia por apelación de la Corte Suprema y la atribución la cláusula para el progreso de la Constitución Nacional 853
reglamentaría del Congreso .. ' .. ,., ... "' .......... " ................... " .............. . 827
2. El recurso por salto de instancia (per saltum) " ...... " ... " ........ " ........ . 828 ARTfcULO 122
3. La competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema. Carac~ L Interpretación general de la norma " ............................................... , 855
terísticas ., ...................................................... ,........ ,........................... . 830 2. La autonomía en la regulación electoral ......................................... .. 856

MARi,\ ANGELiCA GELU
XLVI
Pág,
ARTicULO 123
1. Origen e interpr.er9,cioR general de la !10rma " .............. ,.... ,: ....... " .... .
2. Alcance constitucional deláautonomía municipal .. ,,, .......... .
ARTiCULO 124
1. La atripución para crear r.egiones ................ ,...........................;": .... ,.. 861
2. La atribución de celebrar'corrvenios intemacionales:,..re~quls'\tOS Y
condicio-nes ......... ,.. ,................................................... ,...................... , ~6~
3. El conodmÚmto de!·Con<.Jreso, aloance Yefectos .. ;.. ,... "., ...... " .... ~ .. . 862
4. ras atribuciones de la Cittda,d de Buenos Aires en materia de regio-
n~Íizacfón- y celebració'h de' conve.ry.ios internacionales ......... " ..... ..
5. El dominio sobre los recursos natu,rales ........................................ ..
,ARTicul.O 125
1. Poderes concurrentes.. ..............................................,........ " ... ..
2. '.Co-mpe~encia pará ~e¡ebr~ tratados: alcance y límites ... ~ ..... ,........".
3. Poder de policía locaL polít'icas de bienes~ar: concurrencia-de fines
y limitación de instrum'tntos' ........................................................... ..
4. Reserva en materia de seguridad social ...................... · .. ··· .... ·· .... · .. ··,
ART(CULO 126
Poderes ~elegados por las provincias en la Nación ............................ ,..
ARTícULO 127
Conflictos entre proviI\cias. Resolución ., ...... ,.................. ,...... ,.............. .
ARTIcULO 128
1. Orlgen de la norma e ínterpre'tación'general.: ..... ,~ .......... ,............... ·..
2, El federalismo de deberes, la coparticipación federal y las obhga-
cíqnes de los goberI}-.adores .... " ...................................................... ..
,ART(CULO 129
1. La"Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Interpretación general de
ras normas-que la estructuran ............................................. :.............. . 874
2. La delimitación de competencias entre la Ciudad de Buenos Aires y
el gobierno federal '"''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''
2. L La primera delimitación de competencias de la ciudad autó~
nOl11a.,El caso "Gauna" .................. ,.; ......................................... . ..878
2.2. La1tdoctrina de la Corte Suprema sobre-la autonomía de la
,dudad en·el caso "Ga~na" ....................................................... 880
3. La Constitución Estatuyente de lá Ciudad de Buenos Aires ........... . .882
3.1. Estnl'ctura de la Constitución ......................... ,................. " .... .. 884
3.2. "'Cuándo comienza la vig~ncia en general y en particular de la
Constitución. Las cláusulas tra'nsitorias .. ,.. ,........................... . 884
3.3. Características de la Declaración de Derechos. Las innovacio~
nes progresistas ...... ,............. ,........ ,., ............ ,... ,.... ,..... ,...... " .... . 885
"
"~
'~.~\
CONSTtTUCJON DE LA N"C¡úN ARGENTINA XLVII
Pág.
3'.3.1. En materia de igualdad ....................................... ,......... .. 886
3.3.2. En materia de salud y derechos reproductivos ........... .. 888
858
8'8
,? 3.3.3. En materia de libertad personal: edictos; declaración
qnte la policía, delitos de peligro abstracro ,,",,"''''','' 888
3.3.4. En materia de educación y cultura ................ " .............. . 889
3,4, La organización del poder """"""""'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' 890
3.4.1. El gobierno de la Ciud(j.d y la descentralización ca-
munal .................. ,........................................................ . 890
3.4.2. La Legislatura de la Ciudad """","""''',,,,',,'''''''''''''',, 892
3.4.3. La estructura de un Poder Judicial ¡ndependieríte, con
863 algunas competencias en suspenso ... : .................... ,.. . 893
86A 3.4.4. Estructura judicial y deberes de magistrados y fisca"
les ""","""''',,',,,',,''''''''''''''''''''''''','',,'''''''''''''''''''''','''' 894
3.4.5. La acción declarativa de inconstitucionalidad en la Ciu-
dad de 'Buenos Aires y sus efectos institucionales ........ 894
865
866 3.4.6, Consejo de la Magistratura """""",,""""""""""''',,',, 896
3.4.7, Ministerio Público ,,',","'"''''''''''''''''''''''''''''''''','',''''''' 897
3.4.8. TribunalesVecinales ....................................... ,............ . 898
'866
868 3.5, La Respo'nsabilidad cte los funcionarios ................ ,............... , 898
3.5.1. Revocatoria de los mandatos .................. :,..... ,......... " .. 898
3.5.2. Juicio Político ............................................................... . 898
868 3.5.3. Jurado de Enjuiciamiento ............ " ............................ .. 899
3,6, Los órganos d.e control "'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' 899
3,7, La Policia de Seguridad y el Poder de Policía """""",,,,,,,,,,,,, 900
3,8. Participación popularyo.N,Gs, ''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''',,'' 901
869
3.9. ¿Una mayor burocratización? Los Consejos Asesores .... " ...... 902
3.10. Reforma de la Constitución Estatuyente. Un procedimiento
'claro y preciso .... , ..................................................... " ............. . 902
871
'872 DrSPOSIClONF..s TRAI.'iSrroRV\S ... 903
TRATADOS INTERNACIONALES CON
JERARQUíA CDNSTITUCtONAL
878
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 909
Declaración Universal de Derechos humanos ,"" ""'" " " " ,,,"" " "" 915
Convención Americana sobre Derechos Humanos .................... :........ . 921
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Pacto Internacional de Detechos Civiles y Políticos y~Pr.otocolo Fa~
cultativo del Pacto rnternacional de Derechos Ci&t~S~Yl;Potjti- ~ ¡,~
I¿ cos ..................... .................................... .... ~....¡f... :~,l ....?.... 947 (.:.,~
XLVIII MARiA ANGEUCA GELLI CONSTITUCiÓN DE u\ NACiÓN ARGENTINA

Pág.

Pacto [mernacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ." 948

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ............... ". 959

Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y PREÁMBULO

~~M
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. .
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial.. .
Convención sobre la Eliminación de [Odas las Formas de
dón contra la Mujer .. oO, • 1001
'Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma-
nos o degradantes.... 1015
Convención sobre los Derechos del Niño
Convención sobre los Derechos del Niño (Ley 25.043)
Resoluciones aprobadas por la Asamblea General sin remisión previa
a una comisión principal....................................
50/155 Cooperación de los Estados Partes en la Convención sobre los
Derechos del Niño .............................................................................. 1050
Convención Interamericanasobre Desaparición Forzada de PerSDf.1as
(Aprobada por la xxiv Asamblea General de la Organización de Esta-
dos Americanos) ... ..................... .... ...................................... 1053
Convención lnteramericana sobre Desaparición Forzada de Personas
(Aprobada por la XXIV Asamblea General de la Organización de Es-
tadosAmericanos) ............... 1053
Jerarquía constitucional de la Convención lnteramericana sobre Des·
aparición Forzada de Personas.. 1059
m
981
Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reuni-
dos en Congreso General Constituyente por voluntad y elección de
987
las provincias que la componen, en ,cumplimiento de pactos
Discrimina~ preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar
la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común,
promover el bienestar general, y asegurar lo.s beneficios de la liber-
tad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hom-
bres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino: invocan- ;:'
do la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos,
1029 ~,ecretamos y establecemos esta Constitución, para la Nación Argen-
Una.
1050
Concordancias: Arts. 2°; 4°; 19; 20; 21: 33; 37; 45; l29.
1050
l. CONCEPTO y CONTENIDO
El Preámbulo de la Constitución Nacional es una declaración formal y
solemne que motiva y otorga fundamento a la Ley Suprema. En tal sentido,
constituye expresión del estado de derecho en tanto da razón de su origen y
fines y liga a los detentadores y a los destinatarios del poder con igual fuerza
normativa.
El contenido del Preámbulo indica el titular del poder constituyente; se-
ñala la continuidad histórica y política que da nacimiento al Estado Argenti-
no; enuncia los objetivos de la Constitución. manifestando sus valores esen·
ciales y su filiación iusnaturaHsta; establece el destino, amplio y generoso de
la Ley Suprema; formula una peculiar invocación a Dios y dispone la plena
juridicidad del texto constitucional.

Bibliografía 1061
2. SUlETO DEL PODER CONSTITUYENTE
jurisprudencia 1091
En el Preámbulo se mencionan tres sujetos de los que emana podercons-
A) FALLOS o, u\ CSIN 1091 tituyeme y que tienen un significativo lugar en la construcción ideológica del
1) Por nombre de los autos.. .. ......, 1091 poder en la República Argentina. .
2) Por la colección de Fallos de la CSIN .. 1106
En primer lugar, en el Preámbulo se expresa la declaración. en primera
B) FALLOS DE OTROS TRIBUNALES ............................ ,,. ................................... ,. 1115
persona del plural, de los representantes del pueblo, depositario y fuente de
legitimación democrática del poder. El mismo principio fundamenta el rece-
C) FALLOSOORANrEROS ................................................................................. 1119 nocimiento de los derechos implícitos que surgen de la soberanía del pueblo
 .'--
2 MARil\ ANGEUC,:\ GELU
(art. 33). Concepción que pr.evaleció en la refórma con.stitucional de 1994
pu,es en e[(lft,. 37 se gf\.rantizan los,derechos po![tj~os_confbrme al principio
de sobemnhl popular.
No obstante, el·término pueblo posee ocras"sigf!ificaci.ones const!tuciona-
le:s -las únicas aceptables, según ,Bidare Campos- de poblaCÍón y cuerpo
eJeccera/{l). En efecto, hConstitudón Nacional su refiere a la población'como
el c~njl!hto de·las pers<;lOas qúe confortnan la sqciedad, e'n e! a'rt. 4" -'"florrní,\
que estable(!e los recursos del Estado Federal-=- y, corno·c).lerp.p electoral. en el
art. 45, el:que dispone la im:egración de la Cán'lara de Diputados con represen-
tantes"elegid,os directam'en.te por e-\ pueblo de las pro\1ncias. De todos.,modos,
en el Preámbulo y en la Consi:iliución, el término pueblo se cubre, oe significa-
dón política, .ligado a 'la democraci~lJiel modo en que la lOmó de su modelo
Ilo¡:teumericano (2) y al Ubentlismo francés" tan unido a,la (dea -de na~'íón. Este
Liltimp criterio no fue abandonado del todo por los cqnstituyeJltes de 1994
pues, por eJemplo, .según dispone el. art. 40, la consulta popular. est~b\ecída
requiere el vdto atirmativo'del pueblo de4<1. Nación y, en el art. 129,'al dEklararse
lailutonomía de ¡a"'ciudad de Buenos'tUres se.pre$cribe que sujefe de gobierno
será eLegidD directam~nte por el pueblo pe la Nación.
En $egurido'lugar, el pueblo m~í11:adp'eq el Preámbulo 16 es de
la Nación
Argentina. Sin duda, en el texto de \¡l'Constitución, la palabra nación es em-
pleada como sinónimo de esrado, de organización jurídica de lasociedad. En
el art. l°, sobre la forma de· gobierno, la identifkación e's clara. En el arto 4°, en
cambío, la Nación indica al estado federal, para diferenciarla de los estados
locales. En fin. en los arts. 14, 15, 16,17, le, 19,20,23,26.31 de la Constitución
histórica de 1853/60 y en e! 41, introducido por la reforma de 1994 el vocablo
nación ·se··emplea en uno u otrQ de los sentidos indicados.
".' Desde luego, la rei(eradaapelación al térmiflO nación en el texto constitu-
cional nQ es jurídicamente afol'tunada. Pero indica une). tradición histórica y la
fHíació~'po!íticadel pals. reunida en "la Cpnstitución Nacional, la ley que une
<'a todos, pese a la diversidad, en una sociedad pluraL Con ese significado.
ajeno a [os nacionalismos de peor cuño (3). cobra especial"relevancia lo sos-
(l) Conf. BIDART CAMPOS, Gr:rn,,1,\N l.. ¡V{,1nua.1 de Derecho CoC)stitucional Argenrino,
Gd. cdiar, Buer\(}sAires, 1979, pág. 95.
(2) Como e.s.$ubido, el Preámbu lo de In Constitución Argentina tiene notables seme-
jam>:.as con el Pr'Mmbuio dc·l", Consticución nor"teamedcana. Por ello, .resulta significativo
~eparar'en lo sostenido por uno (le los Presidentes de la Corte de los Estados Unidos de
, Nor-l:camériqt.. Tancy, en el caso Drce! Scna vs. Stantord (lBS7) '1.a:; palabras 'pueblo de los
Estad,os Unidüs' y 'ciud',\d,l["\os' son sinónimas ... en los dos casos se describe al cuerpo po-
lítico que, de ¡\cucrdo CGn nuestras institucion"es republicanas, forman la soberanía y que
ejerce él p-09et~idirlgG.el'gobie.rno a través de su representante. Son lo que familiarmente
denominan10s'pueb.lo'·sooerano',ycnda C"iudadano.:es miem.bro de ese pueplo, y miembro
co'nstituyente de esa soberanía". Cita'do -al comen"tM'e1 Preúmbulo de la Constitución-
por C;:ORwIN;'Enwi\RD $., L1 Constitución de los Eswdos Unidos y su significado acnlc1l':
Editorial Fraterna. Tradllcc1tin de i\ni'hal LeaL BUeflOl-i Aires, 1987, pág. 20.
(3) ,En la lücid,t indaga¡;:ón ¡rccrca de los nacionalismos, C,\RWS ~!.OR!A. señaia 1.:1 in-
tlueí1cia de los nacionalismos en la's crisis argentinas. en especial del nacionalismo antiliberal.
fuertemente antídemocrático. Cont: pLantA, CA:RLOS. Pa$iOne:i nacionalisms, Fondo de Cul-
tura Económica. Buenos Aires, 1998, pág. 63. Diría que ese nacionalismo, yel concepto de
Nación que subyase en él, constituyen la contratigurn de la Nación perfilada en el Preám~
"
CONST!TUCIÓN DE LA N/\C!ON AR.GENTI,..J¡\ 3
tenido por el Procurador General ante la Corte Suprema, acerca de que la !J . . .
NaciónArgentina:-en cuanto integrado conjunto humano- está entrañable
e inseparablemente'unida, por mandato de su historia, a la RepúblicaArgen_
tina -en cuanto estilo de vida-con sus propios valores, simbolizados por la
Constitución Nac~ol)al.y tos derechos por ella protegidos" (4).
\ En tercer lugar, el Preámbulo se refiere a las provincic'15 que componen la
Nación. He ahí. nuevamente, una identificación de nación con estado federal.
No obs~ar:H,~! co.br~ irnponancia la mención de las provincias -de la preexis-
tencia histórica (5) y jurídica de ellas- y de los pactos preexistentes por aque-
llas celebrados (6), a la hora de resolver uno de los problemas ímerpre(mivos
de! art. 30 sobre reforma constitucional. En efecto. aun. cuando las provincias
n~ ejercieron directameme el poder constituyente. pues otorgaron mandato
para que el pueblo de la Nación lo de.sempeií.Elra, esa procuración originaria no
debe diluirse' cuando se computen los dos tercios del Congreso, requeridos
para c\edEJrar necesaria una reforma constitucional: el cómputo debe realizmse
en ambas Cámara por separado. también por disposición del Preámbulo de la
Constitución.
3. OBJETIVOS
Los objetivos del Preámbulo denotan, en primer lugar, una voluntad po-
lítica --'-constituir la unión naciona!- en torno a los valores, principios y
nqrmas constitucionales. Lejos;pues, de la uniformidad en el pensamiento o
la unan.imidad en la toma de decisiones (7). La COnstitución misma, ya ames
bulo y en los valores de la Constitución histórica de 1853/60. Como e~pejo deformado de
.esta Nación'liberal y·democrática, algunas experiencias institucionales. en la República
I\rg<:ntina, focalizaron.en la uniformidad cultural el sentido nacional.
"(4) Dictamen del Proc'urador General ante la C,orte Suprema de Justicia de la Nación,
Mar1o,fustú López; en "C;¡rrizo Coito, Sergio c. Direcciól11\iacional de :'vfigracion~s'; Falios
302:604. En el caso se (mtaba d.e la expulsión del país ordenada c0n,tra'utl ciudadano urugua-
yo, habitante de la República' Argentina, por imput¡irsele peligrosidad para la tranquilidad
del Estado en razón de su pertenencia a la secta Testigos de ¡ehová. La Corte Suprema, si-
gU.iepdo el dictamen de! Procurador. consideró irrazonable la expulsión y la dejó sin efecto.
(5) Conf. Zl\ltlNI, Heuo ílJ,\N, Derecho Constiwcional, Ed. I\:mea, 2.1ed., actualizada y
comentada ..!3uenos Aires, 1999. p,íg. 47. El Preámbulo indica la preexistencia de las prOvin-
cias y la voluntad de eHas de cont"ormar el Estado NacionaL
(6) Entre los pacms preexistentes, es relevante e¡',\cuerdo de·San Nicolás. En realidad,
con la rirma de este pacto nació el Estado F<:dera[ nrgentino, desde que en él las provincias
no se reservaron la a(ribución de aprobar () desaprobar la Constitución que el Congreso
General sancionase en detinitiv,1. Sin duda pesaba en el ánimo de los firmantes del Acuerdo
de S,,\n Nicolás los fracasos constitucionales de l8l~ y 1826. En cambio, no considero que
deba incluirse entre los P,ICroS preexíswncesal denominado P,1CtO de Olivos-que dio ori-
gen a la reforma constitucional de 1994- y no sólo por el año en que se firmó.
(7) Aunque, debe decirse, n(,) ,siempre en la historia ins¡i(ucional arg.entina el Sentido de
unidad nacionat t'ueentendido de ese modo. La~ luchas dviles, primero, y,.más tarde.lainten-
ción de prevalecer p()r sQbrc d.adve{~ari() político -convenido en enemigo-concluyó bien
entrada la década de 1980. La alternancia aceptada en el poder constituye un fenómeno re-
ciente en la RepúbHcaArgentina, sin embargo no de! todo consolidada, si nos atenemos a las
dificulEades del panido radical paca que los presidentes postulados~, ,Qr e~.i:\-qb'Tttp.:aCión cqp-
cluyan el período de sus mandatos. tales los casos de los president .~ !fo~ífi . t
ydé la Rúa. '\1.J.
i,
4 ¡V\AIÜA A0l(iElICt\ GElLl
ele la reforma constitucional de 1994 que acentuó esas notas, es expresión de
la libertad más alta al consagrar, en el art. 19, un área de reserva personal
ajena a la intromisión estatal.
Los restantes objetivos constituyen un programa valorativo, cuya realiza-
ción depende del cumplimiento de la Constitución Nacional. desarrollando
sus principios. Los objetivos cou ociados son de carácter general y su alcance
se establece ttlnto por la interpretación judicial como por el contenido que \as
políticas pLib!icas le asignnn. Todos ellos resumen el ideal axiológico de los
constituyentes y permiten la concreción situada. en el tiempo y en el espacio.
de esas valores propios del derecho natural. En panicular,'el objetivo de
afianzar la juscicia, interpretado y aplicado por la Corte Suprema en los casos
particulares denotó esa raíz ¡usnmL!ralisw y sirvió, también para otorgar va-
lor operativo al Preámbulo.
Pero, como es sabido, no hay una sino l/arias corrientes iusnaturaUstas.
Lo que todas esas líneas de pensamiento tienen en común es que reconocen
un principio de jusrida anrerior al Estado, que éste está obligado a respetar.
Entre las principales nociones sobre derecho natural. cabe destacar la reaiis-
ca, oríginada en el pensamiento de Aristóteles y desarrollada por Tomás de
Aquino -quien la ligó a la teología cristiana- y la raciOn8lisfa, propia del
liberalismo francés (8). Existe discrepancia en la doctrina argentina acerca de
cuál de ellas hizo suya la Constitución Nacional y, en especial el Preámbulo
de la Ley Suprema (9). En mi opinión, en la ConstituCÍónArgentina se cruza~
ron ambas líneas ideológicas, fruto de las diversas concepciones de los con-
vencionales constiruyentes pero, en el Preámbulo, prevaleció la liberal teís~
ta (10) como se advierte en el tipo de invocación a Dios que se formula.
4. SlGN1FlCADO DE LA lNVOCAClÓN DE Dl05
En \a invocación a Dios, está presente \a concepción tefsta -ni atea, ni
neutra (11), tampoco confesional (l2)- aunque los constituyentes tuvie-
ran, en lo personal. una creencia religiosa. Es la fe en un Dios, único, perso-
.nal y providenciaL fuente de toda razón y justicia el que se invoca al mo-
mento de dictar la ley de leyes y que se convierte, así, en fundamento del
orden lega! pero sin sujeción a ninguna iglesia en particular. Así pues, la
Constitución no es incliterente a lo religioso -en su significado de religazón
(B) Conf. MILLEH, 10Ni\THAN - GELLl, MAR!i\ANGÉLlCi\ - 0wuso, SUSANA, Constitución y
Derechos Humanos, Ed. Ediar, Bueno:': A¡r(:.l~, 1~)9 t, L 1, pág. 2, con cita de MASSIN{ COfl.REAS,
(usn<ltur<t1i:;mo y aerecllOs humanos, B.O., t24-753: Los derechos humanos en cuestión,
E.O., 106-949.
(9) Una exhaustiva (!nunciaci6n de las interpretaciones doctrinarias acerca de la raíz
ideológica,del Preámbulo de la Constitución Argentina puede verse enSElsDEDOS, FELlPE. El
[>rc¡fmbulo, E.D.,:) t -9t3, en especial págs. 9 t8 Y 925.
(10) Y se dejó de lado laconfesíonal.
(11) Con!. BIDi\RTCAMPOS, GERMÁN, ob. citada, pág. 37.
(12) En contra, disidencia en "Cofre,,¡"(l893) Fallos53: l8S. En el ca~o, la minoríasostu-
va que .. "según ~e desprende de las cláusulas dispositivas que siguen al Preámbulo (que
s
del mundo con 010s- ni agnóstica, pues no suspende el juicio acerca de si
Dios existe o no yac{lIe afirma todo lo contrario aunque, desde luego. e\\o
no implica menoscabo para ninguna ideología religiosa o filosófica desde
que los arts. 14 y 19 l'econocen la [iberrad de culto y la libertad de concien-
da. respectivameme (13),
5. DEsTlNAnRlos
El Preámbulo proclama los objetivos de la Constitución Nacional para
beneficio de la generadón constituyente, pal'a su posteridad,y para todos los
hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino. Es[a frase sinte-
tiza tanto la generosidad de los propósitos como la idea de contrato social
abierto, al que podían unirse quienes lo desearan. Toda una novedad para la
epoca. que favorecló las políticas inmigratorias y -pasadas las décadas- el
progreso de la diversidad sodaL
No obsta me, esa invitación no genera derechos subjetivos absoluws para
los extranjeros que quieran aceptarla. El Estado Argemino puede limitar sus ;:'
políticas inmigratorias, conforme a las leyes razonabfesque reglamenten su
ejercido. Tal lo decidido por la Corte Suprema en" Scheimberg (los deporta-
dos en el "Transpoae Chaco" de laArmada Nacional" (14). Ello es consistente
con lo dispuesto en la primera frase del art. 14. en tanto se declaran derechos de
los habitantes, conforme a las leyes que los reglamentan y sería absurdo soste-
ner que los extranjeros que aún no son habitantes tienen más derechos que
éstos.
La invitación del Preámbulo proporciona mayor amplitud, si cabe, a lo
preceptuado por los arts. 20 y 21 en tanto estas disposiciones reconocen,
respectivamente, expresos derechos a los extranjeros y, a los que obtienen la
ciudadanía, los exime de cumplir con las obligaciones militares (15).
Así, al interpretar el alcance de las obligaciones que el Estado argentlno
asume para con los extranjeros que han ingresado legalmente al país, esta
parr.e del Preámbulo exige un mayor control de razonabilidad de los requisi+
tos que, eventualmente, se impongan a aquétlos (16).
el Dios invocado) no es :;Ino el Dios único que veneran los católicos ". Ver examen de eSía
sentencla en el análisis del art. 2°, CN.
(13) Al analizar el Preámbulo. QUIROG/\ L,wn'l sostiene la opción del agnostisismo. Cont'.
QU!ROG/\ L,Wle, HUMSERTQ, Constitución de fa Nación Argentina Comentada. Zavalfa Editor.
Buenos Aires, t996. pág.ll. Por el contrario, estimo que la opción -válida constituclonal-
mente-- deriva de un derecho reconocido. pero que en el Preámbulo se declara, ~o¡;tiene e
-invoca-la existencf¿l de Dios, fuente de toda razón y justicia. E~ decir que, al igual que lo
«firmara la minoría de la Cone Suprema de los Estados Unidos (Conf. "Eng€l vs. VitaJe"}70
US421-1962), nuestro país reconoce una amplfsima libertad re¡¡gio~a y de.conciencia. pero
proclama la existencia de Dlos.
(14) FaiJos l64:344 (l932}.
(5) Cont'. "Corzél. '(<lid C.D. '; C.NacAp. en lo Federal ContAd. de la Capital Federal,
sala4 (1981), El Derecho 97-3 t 1.
(t6) En una interesante disidencia, cuando aún la jurisprudencia no acogía p¡enamen~
te la libertad de los padres de elegir el nombre de sus hijos, VSRNENGO PRACK SOStuvo:

6
6. VALOR JURíDiCO DEL PREÁMBULO
Es la cuestión más controvertida Y susmocial respecto al Preámbulo y
está unida a un interrogante anterior acerca de sí. aquél, integra, forma parte,
de la Constitucíó n.
Desde una perspectiva normatiVlsra el Preámbulo parece no constituir,
en sí mismo, una disposición jurídica dado que carecería de sanción. As(se le
ha neaado hasta el ser parte de la Constitución Y constituir sólo una guía
acotada de íoterpretación (17). Sin embargo, respecto al Preámbulo, debe
tenerse en cuenta que en su parte final contiene una disposición expresa:
"ordenamos, decretamos yesrabJecemos esta ConstitucÍón", La frase indica el
valor jurídico del Preámbulo y de la Constitución, ésta también con fuerza
normativa (18).
Por otro lado, el derecho judicial-también derecho pO$itl vo- ha evolu~
.. clonado desde el reconocimiento del valo.r interpretativo -en ocasiones Ii·
mitado- de sus cláusulas (19) hasta la aceptación de su valor legal, o.torgan~
do asus objetivos -en especial al de afia.nzarlajusticia- plena operatividad,
En mi opio'ión, la jurlspn.ldencia de la Corte Suprema ha expandido los
dere"chos constitucionales o reconocido otros, mediante la aplicación situada
del ptincip¡o de justicia, en sus tres variantes clásicas de justicia conmutativa,
distributiva y social.
Al misf(lo tiempo, los Tribunales han intensificado las obligaciones del
Estado en:éllogro del bienestar general-interpretándolo como parte de la
II
justicia soC:ial- a fin de que todos y cada uno de los miembros de la comuni-
dad participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización, En
ese sentido, se ordenó al Estado el cumplimiento del compromiso que él
mismo había asumido -a través del Ministerio de'Salud y Acción Social-de
producir la vacuna contra la fiebre hemorrágica, en el entendimiento de que
1 menor de dieciocho allos, hermana del paciente enfermo, solicitaban' amori·
"El \!enerOSO principio del Preámbulo y el an. 20 de la Constitución Nacional. acogen casi en
'. fo~'a privilegiada al extranjero,l.l quien si no le imponen que coo:ozca ~ 1¡d,~o roa na,~ionaL. no
pueden imponerle éste para nombrar la entrañable personade sus hiJos. Conf. Fedenco,
Osvaido L. c. Registro de estado Civil y Capacidad de las Personas': Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de la Capital FederaL Sala B (1983), La Ley, t984·(\, 277.
(1.7) También sdbre el pun'to ver Sfi.1SOEDOS, FELIPE, ob. citada, págs. 913/14, q.uien seña-
la y critica, con acierto, esa doctrina. '.
(1.8) B1DAR1' CAMPOS examina el valor de la ConSJit~ciÓ8.9~rt".l:9.9qó1F~con plena obliga-
tortedad yoperatividad para sus destínatarios, en especial ?.ara los poderes ~úblicos. liga-
dos imperativamente por todas y cada una de sus normas. ELprofesor argentmo lo hace en
una obra cuyo tftulo constitUye toda una definición. Conf. Bl0ART .V\MPOS, GERMÁN J" La
'fuerza normativil de la Consrírución, Ed. Ediar. Buenqs Aires \ 995. El mism9 autor señala,
como una de·sus fuentes, elllbro clásico de EDtJl\RDO GARCfA DE ENTERRIA, La CoMtítucj6n
como norm-a ye! triburw.l Constirucional, Ed. Civitas,.Madrid, t 99t.
(19) En un caso dedeportaci6n de ex.tranjeros, ¡aCorte Suprema sostuvO que el valo"t de
Preámbulo como elemento de interpretación no'debe ser exagerado-a propósito de la in-
vitaci6n a todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentíno-yque ésta
debía armonizarse con los restantes objetivos del Preámbulo. Conf. "Scheimberg (Los de-
portadosdelTransporceChaco de la Armada Nacional"), Fnnos 164:344 (932). Consid. 8.
,
CONSTITUCiON DE u\ NACIÚN ARGENT!N/\ 7
se había probado la eficacia del medicamento contra la mencionada enfer-
medad (20).
7. JURISPRUDENCIi\
La GorteSuprema reconoció un derecho constítucional de los acreedores
a recibir.l~" ..e.quiy~lertcia, de la contraprestación al admitir la actualización
moneH'Uia ~le la.ind~t;1~ni.~~G.ión por despido Üegítimo en el empleo público,
EITribunal sostuvo que en situaciones regidas por los principios de la justicia
conmumtiva ha d~ estarse a la ¡g9aldad e~m-icta de las prestaciones recíprocas
conforme a las circunstancias del caso (pues) el príncipio de afianzar la justi-
cia (de/).PreámbLilo exige la referida equivale!lcia (21). En idéntico sentido,
aunque sin mencionar el Preámbulo pero h"aciendo mérito de la justicia
conmutatiya, la Corte Suprema reconoció la actualización monetaria por mora
culpable en el pago de alquileres en "Vieytes de Femández c. ProvinCia de
Buenos Aires" (22).
El valor normativo del Preámbulo y la obligación ele todos los poderes
del estado de cumplir con sus objetivos -en el caso, afianzar la justicia--'- fue
reconocido porla Corte Suprema en una acción directa por desaparición de
personas, E1Tribunal proclamó en "Pérezde SmíthAna M, Y OtfOSslpedido",
sus poderes implícitos para salvaguardar la administración de justicia v, a la
vez, af1anzar ¡ajusticia. En consecuencia, la Corte Suprema dec'idió ofi¿iar al
Poder EjeCLHivo a fin de que urgiera las medidas adecuadas para que el poder
judicial cumpliera con aquel objetivo preambular-y resguardara la libertad
de las personas- sin por ello preterir los otros objetivos de.unión nacional,
paz interior y defensa común (23).
El carácter operativo del Preámbulo y la identidad entre el objetivo de
afianzar la justicia y el vaJorjusticia, fue declarado expresamente en una cau"
sa - "Saguir y Dib, Claudia C. slal/rorización"- en la que los padres de una
) z~ción judicial. para que la primera donara un órgano al segundo. La ley en"
tonces vigente autorizaba los trasplantes de donantes vivos mayores de 'dIe·
ciocho.años, COA determinado grado de parentesco. Al hacer lugar al pedido,
la Corte Suprema también invocó los principios del derecho natural para
(20) Conf. "Viccconte, MarielaG. c. Ministerio deSaJudyAcción5;ocia1': CNFed. Cont.Ad.,
Sala IV (1998), La Ley, \ 998-F, 305. Debe advertirse que la Cámara no sustiruyáel criterio de
conveniencia u oportunidad de la autoridad administrativa para calibrar la pertinencia del
medicamento, dado que é~1:a ap<'l"ccíacomprob¡\da en autos. De ahí que el fallo no contra-
dijo lo resueito en el cuso de la crotorina "c., t",r. del C. B. dec. Estado Nacional, Ministerio de
, s,1/ud y Acc:ióh SOci,1/': Fallos, 310: 120 (1987). Ver nota 52 en el análisis del ~rt. ¡<l.
(21) Conf. cbnsid. 5 de "Va/dez, fosé R. c. Gobíerr/O Nacional SI reit)corporacíón'; Fallos
295:937 (1976) La Ley t976-D, 248. Enfasis agregado.
(22) "Vieytes de femández c. Provincia de Buenosl\íres'; FaJios295:973 (1976), La l.ey,
1976-D,24l.
(23) Conf. consi.ds. 3 y 6 de "Pérez de Smith, Ana M. yOlrosslpedido'; FallM300:1282
(1978), La Ley, 1979-r\, 430.
8 MARiA ANGtUCA GELLI

reinterpretar las normas aplicables conforme a los e fectos de la sentencia de

los que no cabía desentenderse al Tribunal (24).
También del Preámbulo han emanado deberes de los poderes político-s.
Así. en "Barrionuevo, César C. y OCl'O", se ha reconocido que la atribución de
declarar el estado de sitio deriva de la obligación de tutelar ttno de los valores
fundacionales del orden institucional, reflejado en las pautas orienradoras
del Preámbulo, proveer a la paz interior y promover el bienestar general (25).

PRIMERA PARTE

(24) Conf. consids, 7 y 8 de "Saguir y Dib, Claudill G. slau(Or(zación'; Fallos 302: 1284
(1980), La Ley, 1981-A,397.
(25) Canf. "Bar(ionuevo, César C. yotro"CNCrim. y Corree. Sala v, junio4 de 1989. La
Cámara usó este argumento en un caso en el que admiti6 la constitudonalidad de una de-
claración de estado de sitio po\" decreto del Poder Ejecutivo -alegando urgencia- sin rece-
so del Congreso. Ver análisis del art. 23, C.N.
 . .
.'-,.,.-

CONSTITUCiÓN DE lA N¡\C¡ÚN ARGENTJN/\ 11

C"PiTULO PRIMERO

DECLARACIONES, DERECHOS y GARANTíAS

. El capículo primero de la primera pa,rte de la Constitución Nacional d¡stin~

gue tres tipos de normas: las que contienen declaraciones, las que expresan
derechos y las que disponen garantlas. Todas ellas con igual valor jurídico.
Pueden definirse las declaraciones como las manifestaciones políticas.
económicas, sociale's, reUgiosas, culturales que configuran y perfilan ia Na-
ción Argentina como entidad socia! (arts. 15 y 16); la forma de gobierno y
estado (arts. l°, 5el , 6u y 22); los recursos económicos y'financieros de éste
(art. 4°)¡ la relación con la Iglesia Católica (art. 20 ); el establecimiento de la
Capital del Estado Federal (art, 3"); la importancia de la agricultura, la indus-
tria y.las ciencias.y las artes (art. 25).
Los deiechosenunciados se identifican con las facultades de obrar, de no
hacerlo y de 'exigir el proceder o la omisión del Estado y de terceros para:
lo_grar el disfrute de los derechos personales y sociales, reconocidos en sen-
das etapas de la historia 'constitucional argentina. La declaración-de derechos
emana de varias de las disposiciones de esta primera parte, tales como tos
art'. 14; 14 bis y.33.
Las garanrí8sse conforman con una serie de instrumentos de protección
de los derechos de las que derivan, también, otras facultades 'personales o
cole-ctivas (26) y se abren en varias direcciones. '
En principio se declaran las protecciones específicas que aseguran la li-
bertad personal en sentido amplio (art. 18). De ellas se han derivado dos
garantías en sentido estricto: el hábeas corpus, regulado por ley y el. amparo,
en principio una c.reación jurisprudencia!. Del mismo modo, el ~rt. 17 enume~
ra "una serie de garantías de la propiedad, declarada comO derecho en el are 14.
En segundo término, de las declaraciones y derechos subjetivos pueden
in ferirse gá-l'int{as ínstítucionales, tales como las que conforrTl'an el estado de

. (26) Ei segundo Capítulo de la,primera parte de ta' Constitución Nacional incorporado

'en·la reforma de 1994, consagra especfficamcnte rcesgarantfasensentirlo estricto: el hábcas
corpus; el amparo y el hábeils data, De esta última garantía, la Corte Suprema derivó otros
derechos constitucionales, como el derecho a la verdad sobre el destino de familiares de-
saparecidos durante el último gobierno de [acto (1976-1983). Ver anál1sis de! art. 43, C.N .

.... _..- - -
12
derecho. En esa línea deben anotarse, la división de podert;s en sus (res mo-
dalidades: \a c1cisica de la república entre los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial (art. 1"'); (27) la federal, entre el gobierno central y los gobiernos loca-
les (ans. 1() Y5°) (28) Yla constitucional, entre el poder constituyente origina-
rio, el poder reformadory los poderes constimidos (art. 30}; (29) el derecho a
la jurisdicción Can. 50); el principio de r[lzonabílidad, que debe presidir-con
la motivación y la fundamentación- [Odo acto de poder (an. 28); el principio
de legalfdad y Iimiwción elel poder (ares. 19 y 29) Y la liberrad de prensa tans.
l4 y 321 garantía del proceso democrático (30L
En suma, el primer capitulo de la prlmera parte de la Constitución Nacio-
nal, condensa \a ideología y los valores propios de h:s democradas liberales
en lél formulación de 1853/60. cuando se :.;ancionó In constitución his[órica de
la RepLÍbHca Argentina (3 t).
Así pues. en el liberalismo persooal¡sra (32) por un lado. se consagraron
Con igual jerarquía los principi,os de igualdad (art. 16) y de autonomía perso-
nal al establecerse límites a la acción del Estado en los derechos a la pdvacidad
ya la intimidad (art. 19), Esta última norma es de tal importailcia que si sólo
ella se hubiese sancionado, sería posible conscruir sobre la base de esa dis-
posición una teoría de los derechos personales que respetase la \ibertad y
dignidad humanas,
El art. 19 garantiza, a la vez. el principio de legalidad -lo que no está
prohibido por ley está permitldo- y el derecho a la privacidad. al reconocer
un núcleo personal ajeno a la intervención de los órganos del Estado (33).
Esa norma constituye el núcleo duro de la libertad en la RepúblicaArgentina,
pues asegura que no basta con el dictado de una ley legítimamente sanciona·
da para cumplir con el mandato constitucional. Consagra, expresamente, un
(27) De::.pué!:i de lH94. d redil del ministerio público establece. ami modo de ver, un
nuevo poder del Estado, Ver análisis del are l2Q, C.N.
(28) La reformadc 1~)~)4 creó un nuevo ente local-la Ciudad Autónoma de BuenosAires,
i.\lgo mAs que un municipio y menos que una provincia- y la autonomía municipal. Ver aná-
lisisdclosarts.123y 129,C.N.
(19) el Preámbulo de la Con::;tituctón. ideotitka al poder constituyente originario. Ver su
análls(s.
(30) Esta libertad preferidu opera -más allá de su calidad de dercchopersonal-eomo
control del poder. Ver análisis del ano t4. C.>L sobre libertad expreslva.
(31) En 1853, la prOvincia de Buenos Aire:; no había concurrido a [asanción de In Consti·
luci6n Nacional, pues se habia separado de la emoncesconfederación. En l850 se incorpora-
ron las reformas propuestas por aque11aprovincia y se selló la uoiÓnJederal. Por esa drcuns-
t;;¡ncin política. a la primera Constitución del Estado <trgemino $C la denomina Constitución
hh¡<lrlca yse la identitica con l(¡s dos fechas que cerraron el proceso de uniticación e incorpo-
ración de las ento.nces catorceuwv1ncias,
(32) El liberalismo de \¡\ C~mstituci6n hi::;tóric,;¡ de UJ53/6() no es puro inctividU<.llismo.
Desde el Preámbulo y los objetivos ,¡tU dedarados. hasw lt:ls atribucione$ del Congreso Fede-
fal en el entonces ¡m. 67. ¡nc. l5 (hoy art. 75, (oc, l8. que permaneció inalterado) emergen
funciones estatales enderezadas a conS(fuir el progreso y el bienestar general. es decir. para
todos los habitantes del país yno sólo para los <lfgentinos sean éstos nativos, por opción o
naturalizados.
(33) El arto 19 de la Constitución argentina dispone: "Las acciones privadas de los hom·
,
bresquedc ningún modoofcndanal orden y a la moral pública. ni perjudiquen a un tercero.
COt>iSTrrUCION DE LA N/\CiÓN ARGENTINA 13
área de privacidad e intimidad reservada a la elección oersonal de los habi-
cantes del país, ajena a las interferencias de! poder. '
El desarrollo doctrinario y jurisprudencial de! art. 19 de la Constitución
Argentina amplió los horizontes de la libertad y del respeto a las opciones de
las personas en la sociedad democrática -la libertad de elegir el propio plan
de vida- no sólo frente al Estado sino también ante las acciones de (erce.
ros (341.
L:'l igualdad gararHizada en este primer capítulo es la forma/ante la leyde
todos los habitantes del país. sin prohibir, expresamente, discriminaciones
por cacegoría legales creadas en base a las condiciones o características de las
personas. Categorías que. de todos modos, debían pasar el test de razonabi-
lidad para ser conslicucionales.
Por otro lado, la libertad y la igualdad se refuerzan con la<1bolición abso-
luta de la esclavitud -quizá una forma implícita y temprana de igualdad
material- y, la igualdad. con el reconocimiento a los extranjeros de los mis-
mos derechos civiles que a los ciudadanos (35).
Sin embargo, debe decirse que pese al'ofrecimiento formulado a codos;:'
los hombres ele! mundo, del disfrute de los derechos y garantías constitucio-
nales proclamado en el Preámbulo, la Ley Suprema privilegió el fomento de
la inmigración europea (art. 25).
Al mismo tiempo que Se declaran los derechos de la igualdad y la libertad
personal, se consagran, expresamente, el derecho de propiedad (ans, 14 y 17)
e, implícitamente, la libertad contractual (arts, 14 y 33) como dos pilares fun-
damentales del sistema político y económico de la República.
La declaración y reconocimiento de derechos y libertades civiles, Uama-
dos de la primera generación. admiten la limitación en su ejercicio por medio
de la reglamentación lega! o poder de policfa. La sandón de esas leyes por el
Congreso Federal -en vinud de \0 dispuesto por la primera parte del art.
14~ garantizan el cumplimiento del principio de legalidad.
A fin de evitar la extralimitacíón reglamentaria, la Constitución estableció
un límite expreso -aunque de conrornos no siempre nítidos- imponiendo
al Poder Legislativo -y por extensión a los demás poderes- la obligación de
no alterar los derechos y garantías constitucionales (art. 28).
El desarrollo interpretativo de esa norma por los tribunales argentinDs
-yen especial po~ la Corte Suprema de Justicia de la Nación- dio alcance y
extensión al llamado conuol de razonabilidad empleado para declarar
inaplicables normas-no sólo leyes- y actos gubernamentales que vulnera-
ban derechos constitucionales.
están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados, Ningún habitan-
tede la Nación sera obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohibe ".
(34) Ver análisis del arto 19, C.N.
(35) Ver análisis de los arts. 15 y 20, respectivamente. de laC.N.

14 MARiA ANGÉLlCI\ GELl1
Porderto, la delimitación de las reglamentaciones razpnable's o ir[~zbna~
bies _y por tanto inconstitucionales- constituye"una cues.tión~problemáti~
ca. La Corte Suprema argentina ha elaborado diferentes stahdardsde [.azona~
bHidad, a fin de examinar la relación entre los med,ios elegidbs po'r ellegisla~
dar y el fin buscado de 1", ley; la proporéiona.lictad de .aq\lel~os medios e,
incipiéntemente, un análisis de los intereses en jl.rego; l).n b¡IJance 'entre todos
elles; y ~m escr:utínio estriCí9,de los intereses estatales invoc~dos, en conexión,
con el menor daño posible a tos d~rechos reglamentados (36).
A partir de 195i -con la sanción del art. 14 biS-:- en el diserio'normativo
de la Constitución Argentina cont~uyeton los ¡:rrincip'ios del liberalisrno
personalista y del estaoo sodal de det:echo, en una ,difícil sírüesis qu~ no
siempre se.trasladó al ámbito de las normas ópera,tivas (37).
'En, jos hechos, varias dé las declaraciones del'art. 14, bis se t'ransform~ron
-=-por medió de las decisiones que dictaban los íueces- ,en derechos
pr.ográmáticos·sin vigencia efe.cti . .:á alguna {38) y, al mismo tiempo, las Iiber~
t(!.ctes ecoAómicas se deúHbujo/pn por la inteüsa regulación ~s.tatal sobre
eÜas, dieladas hasta'fines de la década del ochenta. A comi~nzos de 2002 la
crisis e<;~n'ómico firiunciera que estall&.en eJ paJi"dip paso.a una norrna,tiva
de,emergenciaque,afectó no sólo la9 libertades económicas ~¡nQ,!amb¡éh las
garantías judiciales.
Artículo l0 _ La Nación Argentina adopta para su gobierno la
forma representativa republicana federal, según la establece la pre-
s,ente Constitución.
Concordailcias: Preámbulo; Arts, 5°; 6°; 16; 22; 2'3; 29: 30: 31; 33; 36; 37; 38; 39; 40;
44,50,53,54; 56,59:75, incs.l2, 19,24: 76; 80; 83: 99, inc. 3: 109: 110, 115: 116, 124.
L FORMA DE GOBiERNO Y FORMA DEEsTADO. INTERPRETAClON
GENERAL DE LA NORMA
Una expresión y una frase del texto constitucional son particwarmeme
importantes para la hermenéutica de' esté'artículo. En efecto, los constituyen-
tes de 1853 no creaton una forma de gobierno sino que -según los miem-
bros informantes ,p'e la COJ{l_isión."que redactó el proyecto, Gorostiaga y
Gut~é[wz- la..,adopran;w, tomándola dél modelo norte31m~r1cano. Pero la
(36) Ver análisis del·art. 23. C,N. "" : . " (40) Con!'. St\B&W. D,\N!ELi\, yONAINQ!.r\, JOSe: M..-La C:onsDtuóón de !osl!J:úen-tinos.AnáJisis
(37) Enrigor, 'el COr:\stitucionalismQ$odal se incorporó al sistema argentino en 1949, con
i la re.formadej~ntonces:Laconst¡tuciÓnde !949 fue derogada en r956 por el gobierno de faeto
I que había desti~ido a las autoridades dejure. El gobiemó militarconVú.có á una Convención
i~
L
Co~stitW~hte que, en 19,57, intródujo el art, 14 bis, C,on, mayore~'derechos sociales que en el
paradigma de 1949. Ver análisis del art 30, punto 3.3, yart. 14 biS.
(38) El arto 14 bis. reconoció derechos individuales del trabajador: derechos sin(j.icales y
derechos de la seguridad social. Entre los derechos que nunca se convirtieron en.operativos
,
_._-----------""---
AlU. 1° CONSTITUCiÓN DE LA NACIÓN ARGENTI,"i,\ 15
elección de ese m,odelo -representativo. republicano y federal-lo fue con~
forme lo estableCido por la misma Constitución (39).
Esa de~iSidóril ,consti1t_uyente de adoptar un sistema de gobierno ya creado
pero Qtorgan o e perfi es propios, ha constituido el fundamento para que la
Sone Supr~ma argentina haya interpretado la Constitución a la luz de la ju.
nsprudencl3creada por la Corte Suprema de los Estados Unidos elaborando
al mismo t,Iempq, llna doctrina propiq a partir y en armonía con las demá~
d isposjc'iq n~~',c,:\n,?t! t~c¡onales.
De ese modo, el gobierno de la república democrática en \a ArO'entina
t,iene las not'as y caracterís(ic.as que emanan de la Constitución Naciobnal v el
estado federal está diseñado a través de las' relaciones establecidas e~tre
~ación y provincias en el texto de la Ley Suprema originaria y en las normas
lOcorporadas por las sucesivas .reformas. Por eso, una regla hermenéutica
establecida por la Corte Suprema y mantenida a través de sus diferentes inte·
graciones, exige q~le al examinarse el alcance y {[mices de las atribuciones de
los poderes establecidos por la Constitución, se interpreten en armonía con
todo el ordenamiento constitucional de modo tal que ninguno de aquéllos
resulte anulado por los otros.
.Si bien. es 'cierto que, en principio, el a[t 1" es formalmente una declara·
ción qpe no crea derechos subjetivos para las personas (40) esta norma ha
~0.n,fbrm~do una fuente relevante en el desarrollo de los derechos yen el
afianzamIento de las garantías constitucionales, pues ha marcado los límites
de.l P?d.er en la 'reglamentación de aquéllos. Así pues, pueden alegarse los
pnnClptOs y notas de la repüblica y las demarcaciones de c,ompetencias del
federa~ismo en la defensa administrativa o judicial de derechos y garantías.
2. CONCEPTO DENACION
Htérmino Nación no desigfla, estrictamente, un concepr.o jurídic-o. Remi·
te a una realidad histórico-sociológica que se detlne poccontráposición a la
extranjería y que está muy relacionada, fundamentalmente'en,América, con
los procesos de independencia-y la busqueda.de identidad (41).
En el arto 44 de la Constitución la nación sociológica o numérica está
representada en la Cámara de Diputados, y la nación histórica, formada por
por fa!.ta~e ,reglamentación legal oporque RO fueron aplic¡~dos PO! parte de los jueces, puede
,an~tarse eUlerecflO de los·trabajadores a participar en las ganancias deja empresa, con-con·
trol de la p~oducción yco,!1.lboración en la dirección de aquéUa.
(39) Conf. GCNZ,\'¡.EZC\LDERÓ:-l. JUAN A., Derecho Constitucional Argentino. f. Lajouane
yCía. Edirores; Bt,l_cnosi\ires, i917, t. L pág. 382.
.ycomen{ariodesl..! te~to !1f.ego deJa refonna de [,'994, Errepar. 1" eu .. Bue~OSl\i~ei, t994. p·ág. 21.
(41) En su recopllaclOn de ensayossobrc-lit'sp-anoamérica, 1V1ARL<\S cuestiona la idea acer·
·eade que las so.ciC<ladc$ deArncticalacinacons(ituyan auténticas nacionesdesde que, para
él, éstas se det1nen porcontraposidón a ia extanjerfa y, en su opinión, en virtud de la acción de
EspañaSO?r.e las socieda~es a~ericanas, és~as no serian extranjeras las unas para las otras.
No es aqUl el lugar para dlscuor esa afinnaclón, pero sf resulta pertinente detenerse en una
!6 I\RT. lO

las provincias, se revela en la Cámara de Senadores, ~)or lo menos en la Cons- su!ta popular. vincui8nce v no vincu!ance. r.on e!lo el s's"ema re presematlvo
'
lÍtuc\ón histórica (42.) . " ' . •
:::.e mao.tHHle vlgente pew seha morigerado.
- ' . (e

El reconocimiento y respeto de esas dos realidades -la numérica y la

históriw- reviste importancia -cal como se expresó al examinar el Preám- _ Co;: esas dos ex~epcion_es debe leerse e interpretarse el alcance del ar-
bulo- a la hora de interpretar el procedimiento de enmienda constituciDnal b' 1 ... 2.. en tamo dlsDone
tlculo . •
exolícitamente
,
(Iue e! Plleblo no
•
del'b '
I era nI go-
establecido en el artículo 30 de la Constitución, imponiendo que \a declara- lerr.~ Sl~~ por mediO de Sus representantes y autoridades creadas or la
ción de necesidad de la reforma sea votada en cada una de las cámaras por
~?nSmuclOn. En consecuencia, como la soberanía radica en el pueb!oPa r _
\¡es ,de su~ represe.ntantes, seg1..·¡n lo expresa el Preámbulo. la democracia';:.
separado con elobjeto de no diluir la representación provincial en el Senado.
presentac.va requlere, para hacerse efectiva de ¡nstrumen¡os tales 1
'ufr (J' \ - " 1 ' . como e
:; at¡\O, os SIStemas e ectorales y los partidos políticos' o re'o '
3, DISTINCiÓN ENTRE FORMA DE GOBIERNO Y DE ESTAOO
c· 1d 1904 . , " . l' rma ConSntu-
L("
1 lona e "garantlzo expresamente los derechos políticos estableciend
Aunque la Constitución no díferer1Cia In forma de gobierno de la forma de as ~ota$ de~ ~ufra.gio (art. 37) y declaró los derechos y obligaciones de lo~
pafCldos po!¡ncos (are 38).
eSH'ldo, puede afirmarse que la primera responde ata pregunti:\ sobre quién
ejercita ei poder y la segunda acerca de cuántos CCfHroS territoriales de deci·
. sión política existen en un estado, 4. 1. R:::tJ\CíO¡"J~') E.'HRES¡STElvi..\ ¡lEPREsi.HL\rrvo, p,'\R'nDOS POLiTlCOS .
HE(;¡MEN l~lEcrOR"\LYCUERPO ELECTORAL
4, DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
L~ Corte Sup:ema. antes de la reforma constitucional de 1994 Sostuvo ,:,
La Constitución argemina no menciona el término democrada en este co~ ?d1ta de \vlaunce Duverg.ef., que el sistema represenrarivo y el sistema d~
ardculo. Tampoco lo hada en las demás disposidones hasta que, con la retor- pal tI os han ({egaoo a ser smonimos (43).
ma constitucional efectuada en 1957, \a palabra se incorporó en el artículo 14
bis que asegura al trabajador la organización sindical1ibre y democaítiCfl. Tam.~~én el Trib.l1na! el~boró varios príncipios acerca de las relaciones
A partir de la reforma constitucional de 1994, el término democracia ad M
entr.e el Slstema repl esemat¡vo, los partidos políticos, el régimen electoral 1
cuelpo electoral las que mantienen su vigencia. pese a las modific . ye
quiere especial significación y, con varíantes e,'<presivas, se encuentra en al-
operadas por a~ue\la reforma en los modos de elegir a los inte(Jrantea~07es
gunas disposiciones nuevas. En el arto 36 se menciona la expresión sisrema poderes ejecutIvo y legislativo. ti s e os
democrático en dos oportunidades: para referirse a la validez de la Constitu-
ción -aunque se realicen actos de fuerza contra ese sistema- y al caracteri- E~.efecto, e~ un caso en el que estaba en juego la manera de computar los
zar al enriquecimiento ilícito como un ataque contra ese régimen; en el arto 38 s~fraolOS obtenidos po: los :andi?atos a electores presidenciales en las elec-
se declara a los partidos politicos como instituciones fundamentales del sis· CIOnes de 1989. elaboro vanos pnncipios (44).
tema democrático y se garantiza su organización y funcionamiento democrá-
tico; en el art. 75, inc. 19 -n.ueva cláusula para el progreso- se atribuye al Dijo el Tribunal que a) "en la forma representativa de (Jobierno cons
Con.greso Federal la función de dictar leyes de organización y de base de la da por los arts. loy.22 d.e la Ley Fundamental el pueblo, c~mo entidad ~1~~~
. educación que, entre otros objetivos, promuevan los valores democrárico6~ en ca, es la fuente ongmana de tasoberanía y el modo de ponerla en' P.
la elección de lo ' eJerCIcIO es
el arto 75, ¡nc. 24 se atribuye al Congreso Federal la facultad de aprobartratados ~ ., .s representantes por el cuerpo electoral sobre la base de la
de integración que, entre otras condiciones. respeten el orden democrárico. repreSentaclOn libre; b) de ese modo, el sufragio es la base de la organización
El sistema de gobierno diseñado en la constitución histórica -y no sólo
en elart. 1!)- es representativo. Pero, a partir de la reforma,constitucional de
1994se incorporaron formas de democraciasemidirectaen el art. 39 -inida-
tiva popular para proyectar leyes- y el art. 40, con dos modalidades de con-

observación aguda de MARIAS: la constatación que hace acerca de cuanto se usa el término
Nación en la América coloniz.ada por los españoles: Universidad Na.cional; B<1ncO de/a Na-
Ción; moneda. nacional; periódico llamado "Úl Nación"; idiom<l nacional. Conf. MARlAS, luuÁN.
Sobre Hispanoamérica. Con vadas mediracíones<1fgenrinas, EMECEEditores, Buenos Aires,
\973. pág, 28, ,
(42) En efecto, en 1994 se incorporó la representación político partidaria en el Senado y en
2001: el ter-cio de representación femenina. Ver análisis del arto 54, punto 2.
,
~
de
,-
MARi,\ ANGt.UCA GELU

' . d danos de"formar parte deLtuerpo

l po'der, Yel derecho qu~ tiener.).\~s C!IUec~a~ indirect?mente a las autQrida·
I ART, 1" CONSTITUClúN DE LA NAClúN ARGENTINA

5, SISTEMA REPUBLICANO
19

, d ' t const\tLiIf (IJ . La república c1,ísi.<,:a se,,ci,efine como un sistema político de división y con·
electora! y, a traves
., " e es e, \ trol del poder. Las otras notas que la caracterízan son lél publicidad de los
des de tu NactaD, J "n 'entre quielAes a~D¡[(I;n a actos de gobierno; la' responsabilidad de los funcionarios, la periodicidad de
. .', rollen la re aC10 ' . \
Para \a Corte, tas el~cc!Ones p~r . su
~on voto ..,;......el cuerpo el~CtDl'~: los cargos electivos y la igualdad de todos ante la ley.
-ef eleO'idos ""::105 candidatoS-.: ~ q\.tlen~:tlcos organizados nacieron de1 r.e g1 -
~ealiz;n iades"ignación. L~S?~Htld~: ~~ ~rganosjndis'pensables para"et :'i!te- En ht~9,(l~q~~ISi.~p, ~rgentina la separación de los poderes se expresa de
me. n i,'eg¡resentqÜVO, conVlrtl,e~dod' l s ca'ndidaluras. Noción clIya co.nS'ac>ra~ fres modos diversos. Eh 'primer lugar la clásica división tripartita enrre los
,
ma que.les e mo nopollO l e alOS del nuevoJI.n:·
otorgo'1 '45)
38 ( . poderes legislativo, ejecutivo y judicial. En segundo lugar, la división federal,
"pu"a
ción constituciona l s,uroe I
ao
crU!·
, l .tales estSn. relacibn'a d-os que reconoce, en principio, dos órbitas territoriales de poder: el central. fede·
I sistemas e eelO d'
Si'o embargo"el hech?de que .~s, l?e'éstGs sean órganos ínt:n;ne ,10,5 ralo nacionaf, tal como Lo denomina la Cons~¡tllción, y los locales o prOvin-
'!
con ~I régimen dE! los.parudos polmc~s ~á05 sigbiflca que los,pa.r(\(~p5"poh~ ciales. Debe aclararse, sin embargo, que la reforma constitucional de 1994 ha
y necesarios entre gobernantes y r~~i:~~~resen.taüva {no a la inv.ersa, dado nacimiento a un nuevo enre político -la Ciudad Autónoma de Buenos
t1co"$ existen por Ypara la demo c Aires- que es menos que una provincia, pero más que un municipio (50),
Por Cdtimo, la Constitución Nacional establece la división entre el poder cons-
'RIÓO¡CAS 'y REPRES,ÚNt·\T\VlDAÓ tituyente y los poderes consrituidos.
- 4 2 ELECCIONES pt ' . , es .
.' ,. . ," 'ód'ca d~ e l ecclon
'
, .' V xi e la reahz3Clon pen. 1 , , Estas separacionesde! poder-en realidad entre los órganos- implican
El 'sistema represe0 t ,m o .,e '/?I d I sistema republicano.
. to de aque Y e " ' ,', -atribuciones propias y cooperación compartida entre todos ellos, La finali-
Estas son un presupue.s . "" S .' em:a cdnst'ituye agl'a- ,dad perseguida no es otra que evitar el desborde del poder y el peligro para
l SolVIO la Corte upr , Wd
En cori~ecuencia, tal c~mo o reexaminar los tribunale.s (46) ..,-m.as a a e las libertades personales que suscitaría la centralización en la,toma de deci-
vio concre,to que están ~~\¡gadosda .' cho subjetivo- el cuestionamle~~o q~e siones públícas, Por eso la concentración del poder es rechazada enérgica-
reconoce'r:Q no la violaclon a,y,n ere nidos cuando este sistema le 1m pi e \ mente en el arto 29 de la Constitución argentina. En esa norma se crea el delito
, , dadé'mo efectúa al sistema de ~a
un cm " ,,' 'dependiente a l '
d', putada después de celebradas
. I
j
de traición a la pania, caracterizando de infames traidores a l,a paUia a los
integrantes del Congreso Federal o de {as legislaturas provincia,les que otor-
'presentar,una candidatura In d'o' presehtarse (47). i
,'. en las que preten 1 ,j ,guen al ejecutivo nacional o a los gobernadores de provincias,- la suma del
las elecclOnes , ' l Uzación perió~
.' -, ' al esta prevIsta a rea , poder público o facultades extraordinarias por las que la vida, 'el honor o las
Dado que en la Con$titUClO n Na~lon 1 s como ..el único medio apto para - fortunas 'de los ,argentinos queden a merced de gobiernos o personas, Razo-
d ica de-elecciones
"
de étlputad°ctS loaclobnlOa :se"mecanismo está llam?do a re-
antes e pue, ,. . 1 Solo cuan~ nes históricas llevaron a la sanción de la cláusula mencionada, La experiencia
Clesignar,a los (epres,f(m, 'o ncia del orden cQoSÜtllClO na ' , institucional· de la República Argentina registra -,-en el' período preconstitu-
petir'se mientraS s'e mantenga I,?~,~>e en abstractos los temas que hace~ a ~a donal-la concesión de facultades extraordinarias y la suma del poder, bien
do .é,~te fUf;! violen,~,a.do se ~o~v\~~e;~~eres políticos (4J3).,.AU~qu~ des~t~~ri~ es cierto que por plazos limitados, a los gobernadores de la provincia de '
renovacióQ de los ~ltUiM~s e s constitucional el monopo 10 pa 1 BuenosAires (5i),
exami,nar id caso se concluya que ~ 'n del concepto de agravio,c?ncr~to que
de' las candidaturas (49), la extenSlo h' implica la necesidad de anahz~r ~a~ Después de aquellas prácticas, los Constituyentes del '53 tomaron·sus
surge del voto del ministrO petraC~ol'a ser eleaido. con indepen,dencla e recaudos y todo el sistema institucional se anudó en' torno a atribuciones
eventuales restricciones del d~r~~ 'dad de las ;\ecciones es un presupuesto limitadas ya relaciones de poder que generarían controles recfprocos,
tie,mpO electoral, porque la peno lCI ,

del sistema.
, 1 38 C N ' ' 1 \ 'curso'extraordinario (50) Conr, GELL!, M.'\RfAANCWCA. La Constiwción Estatuyente de la "Cuidad Autónoma
(4Si Ve. r análiSIS de are. . .-' eloes un requisiCQ comtm( e re" "ta·mb',én de BuenosAires, La Ley, [997 -13, [022. El mismo criterio en "Gauna, luan 0.'; C.S., mayo 7 de
, . 'd 1 r;¡VlOconcr ' . da es declr-
(46) C~)mo es sabl ?,: e <lg <, , ; 1mO'ffieom d,ediC\ars la,sen((~n '"
e '. ciá O no de 1997, La Ley, L997-517,
red'eral. Ti¡l"rrgravib dehe'man(encr~:o debe co!wcnirsc en a},stracto., La,:~~el~ ha cerrado E5l ),Como por ejemplo: Resolución de la Juma de RepreseO'Cames de! 6 de octlibre de 1820,
en palabras de la Corte suprc~b- ia insta~ncia extraordinariá~, ~n mi O?¡~~ íabJes, Después concediendo al gobernador iVlARTIN RODRrCl1EZ ellteno-de las facultades; .ley del 6 de diciembre
agravio es unade \~s llaves que a re \émicas cuestion,es po/ItJ(~a,s np JU d~C mente {e¡a~ de 1829. Q):organg,o fac1.!ltac!~s eX{(i.},ordinartas al Gobemador-de{a Provincia· de Buenos Aires;
utili~ándo\a en, recnip\~zo'de las tan po a haa\cánzadomayor,d,i~ensl~~, ¡recta 42. 'Decreto de la fuma de Representantes del25 de enero de 1830: teydel20 de septiembre de
de larefo{macónstituc\O~a!. el ~r~b\emví del amparo. Yer,anáhsls de los arts. 43 ~31 1830, cuyo art. 2°se "dedarasolemnementequetodoslosfondas,delaprovinda, las fortunas, vidas,
cionadacon la legitim,aclón.a;t1 va P?; 7 aFa/los3 iO:819 (198 7), El Derecho, 1~~~231' fama yporvenirde los representanres deella ysuscomitentf;S, quedan sin limitadón ni reserva alguna
(47) "RfosAntoOlO!csuS .cons~ " 11 310:S19(l987),E1Derecho,1 ' a disposición de (Rosas) hasta dos años después determinada la guerra contra (Urquiza) ",
"(48l "R(OSAntoni.oJesÚ,s'.':cons~d, 6. F~afl~s310:819 (987), El Derecho, 123-231.
(49) "RfosAntonto!esus ,CooSld. 16. ""

1\o n,.'
f ,,
_,_o
20 MARtA ANG ELlC¡\ G EU.l A\\T. l° ART. 10 r
,-ONSTITUCION DE LI\ N¡\C!ON ARGENTINA 21
Dos normas establecidas en la Constitución de 1853/60, impusieron pro-
hibiciones expresas en orden a evitar la acumulación de poder. En ambos Establecida
. la doctrina ,
ei \
Tr'bunal re'cnazo, un am f'
nlStrara el complejo rrotoxina' B 1 paro a \O de que se sumi~
casos impidiendo al Poder EjecU[ivo ejercer funciones judiciales, conocer en 'L ~'n y pam e tratami d
cancer. a Corte SOStuvo que no hab" d enro e un enfermo de
causas pendientes o restablecer las fenecidas (art. 109. de la actual numera- s
perente, la necesidad. ¡nsUStitt¡¡bi/i~:~¡ vOe ; acr:ditado por la autoridad com~
ción) y condenar por StO aplicar penas, aun durante la vigencia de! estado de co para la preservación de la V·d ¡'. Ic~cla de aquel trc.tarniento médi.
silia (art. 23). suplido por el judicial (53).' 1 a. e Cnteno administrativo no podía ser
Desde luego, la violación del principio republicano por extralimitación
en el ejercicio de las atribuciones concedidas por la Constitución a los órga- 5.2. LA D1V¡SlÓN DE PODERES EN EL ESTADO
nos del Estado pL\ede provenir de cualquiera de los (res poderes pero, en los t::VfERGENClt\ y DECR~OS DE 0it':MC~SDIDERNO. DIVISIÓN DE PODERES.
• l t; e AD y URGENClA
hechos, ha sido el ejecutivo el que ha concentrado mayor cuota de potesta-
des. En la (!ltima década, el dictado de ¡os llamados decretos de necesidad v . ~j pril:Cipio de la división de poderes en el Ese
urgencia y la promulgación parcial de leyes han constituido tos eslabones d~ funct?nal!dad y razones. Pero el Estado mín' "ado :TIodern? mantiene su
aquella concentración por !a que el Congreso perdió competencias. Sin em- mo cho paso al estado de bienestar l l~O: proP.lo del pnmer liberaJis-
bargo, con anterioridad, la delegación de facultades legislativas del Congreso mentaron a fnvor de múltiples pap ! en e que as funCIOnes de éste se lncre-
Federa! en el Poder Ejecutivo había atenuado \a división del poder e incre- zar los derechos de la seaunda ;en:~:c;~e aqdue! debía cumplir para garanti-
:;, o on o erechos sociales.
mentado las atribuciones presidenciales.
Por otro lado, las crisis económicas v sociale
Por esa experiencia institucional, la reforma de 1994, comenzó por ne- y desocupación generaron miwore d ' d s con su secuela de quiebras
gar al Poder Eíecutivo, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, la posibi- ces, asumió un sinnúmero de f' . s eman as sobre el Estad0. Este enton-"
uncIones que n b' , . ' .
lidad de emitir disposiciones de carácter legislativo (art. 99, ¡nc. 3 0 ) aunque de! poder. De éstos, fue el Poder E'eClltiv o ca tan.e~ [a daslca tripartición
luego moderó la prohibiclón institucionalizando la facultad de dictar de- ens~nchó el ejercicio de sus atr¡buCi~ne E7~ pO,r mulnp¡e~ razones, el que
cretos de necesidad y urgencia (52) bajo determinados requisitos. También m~t1~es, en todas las democracias libera~~s Ee~omeano s: dIO, con diferentes
le impidió, como principio, promulgar parcialmente las leyes fijando las tallzo en el pro.ceso de desconStítucionaliz~ci ~ a0-r.oentma, ade:nás, se cris~
excepciones a esa prohibición (art. 80). Por fin, la reforma proscribió al Con- 1930. Con el pnmer gOlpe de estado del sigIO~;¿ Vtvldo por el paLS a partir de
greso la delegación legislativa, del mismo modo que estableció sendas ex-
cepciones (art. 76). . Aunque (a exisrencia de situaciones de . . .
vo a la Corre Suprema a admitir la reO' j ~~cesldad ec?nom1ca o social He-
personales, en una primera eea ou aClon más estncta de los derechos
P d [ , pa esa reglamentación f f
5.1. FINALIDAD DE LA DIVlStÓN DE PODERES o er .egislativo en ejercicio del d d " ue e ectuada por el
po er e pOftcla (54).
En el sistema de la repliblica democrática, la separación de poderes fue Sin embargo, el problema ma or a ' .
dispuesta para controla r el poder, posibilitar la libertad y garantizar los dere- no ya con el dictado de leyes imen:am~n~: el s¡~te:na republicano se suscitó
chos de las personas. nales-fundamentalmente de los de ori e rest~cttvas de los derechos perso~
de decretos denominados de ne 'd d g n patnmoniaJ-sino con la sanción
No obstante, la Corte Suprema reconoció otras finalidades detsistema de
leyes, fueron emitidos por el Po~:slE,a y ~rg~ncia que, siendo materialmente
división de! poder. Dijo el Tribuna! que "la doctrina de fa diVIsión de tos
sin disposición constitucional q e r JeCl~tlVO tnvocando aquella emergencia y
poderes o de la separación de {as funcio nes, especialmente en nuestras so- u expresamente lo autOlizara (55),
ciedades modernas, halla su causa y finalidad en la especialización que pi.de
el cumplido ejerCicio de las diversas funciones que deben satisfacer tos Esta- . . (53) "c.. ¡\If.•deIC 8. del.:. Bstildo Nacional M" .
dos. La disutbución de dichas funciones en órganos, cuya integración perso~ 310.t20(987).Eltratamicn,oconcr t '
'd
,lnlStenOdeSaJudYAcciónSoe¡_'''Fojj
ooxmaeraalmo d' i:U,,,os
nat y medios instrumentales está pensada con arreglo a la especificidad de n;l o por la comunidad médica en la Argent' 'N mento ellallo, severamente cuestio-
aquéllas, es prenda de un mejor acierto de sus proyectos y realizaciones)). b!~n aplicado para el tratam[ento de los enf~na. l. Oobs.tante. algunos profesionales 10 ha-
mlCnw tomó esw.do publico ti través de los rn:o~ t~rmlOale,s de cáncer. Cuando ese trata-
cos presentaron a enfermos Slip e r medIOS de comunicación social yalm'nos méd'
. u S amente curados 1 I 'o'" 1-
pronta.m.eme a los Tribunales. El Ese'ado se e < , ,e rcc amo por obtener la droga llegó

(52) Ya antes de I<l reforma constitucional de 1994, la Corte Suprema había validado la ? proh!blr la droga: admitir su uso sólo para~contro ante alternativas complejas; autorizar
atribución del Presidente de dictar decretos de necesidad y urgencia bien es cierto que reser- ~nC(:rp~rar n~evos pacientes que lo cec\amab~~~ue se ~~comraban y~ baJO tratamiento o
vandose e{Tribunal la facuitad de examinar la urgencia y controlar la razonabWdad de las raga dlSPOntble o proveer de algun mod I ' pe.rm¡t¡r su empleo ;nempre que hubiere
. ~~4) Ver anáhsjs de la primera arte d o a Cf,otoXIn,a,
medidas. No obstante eHo, en el caso estimó que eldecretoen cuestión había cumplido con las d ' eOns-
dos reglas establecidas por la Corte, Conf. "Peralta, Luis Arcenio yorro c. Estado Nacional,
t!tuc1onNacional . Pelan. ,4,delart.28ydelan75 . . ine. 18,e.a
Ministerio de Economi'a, BancoCenrralslamparo'; fallos3\3:1513 (1990), La Ley, 1991-C, 158. ..(5.5) Ver la evoluci6n jurisprude .
, anahsls del art, 99 ine 3
, ..
nClal sobre los decretos de necesidad y u '
rgencla en el
r
q
!
;1
j
22
La compatibilidad de los decretos de nec~s¡'dad y-urt5.encia con el sistem?
republicano, fue,examinada ~n la Atg~ntina en el cd'sp" Peralta'! (Si)) y, en m'¡
¡, opinión, la Corte Suprerna elaboró, en esa se<me~~cia, qna.nueva ldea de E$ta~
1 dO,cuJminación -de una !íne,~ argumenta! de anligua data, en la que' dio una'
l1uev~ lectura al principip d.e d.iv..¡s-ión qe pode,p~s, s¡wánd<;'>!o en el tiempo y
en el -espaci~). EHo condujo, a mi entender, a una incetpretación 'de varias
cláu,sulas G:o,nstítucionales referidas.a lao~·gá.n¡z51ciód de! sisteri1a,{ep'ub[ica~
no qlle hada caer el peso del m.ayor.pode'( en el Ejecutivo pero con cOhtrol
-tenue, por' cierto- d'el Congr~$ü" y, -El s,u turl1o, de Iq 'Carte Suprem,a..
Efectivamente, fue,en el caso "Peralta" donde la'Corte Suptema desarro-
lló !~i idea acerca de la necesidad dé' interpretar el p-rincipÍ'o.deia divisióM,'de
poderés como categorla l)isú5rica y por·,ello en terminas qu,e "n'O equivalgail
al desm'embratniento del E-s.tado, de modo qU'ecada uno"de sus departameti-
tos actúe aisladamente., eú detriroento de la unidad naCional" (57). A criterio
del J/¡bu'nal; la ~ep'aració.n de pod~res' no pue4é poner .en'Peligro [a continui-
"dad y supervive"t1cia de la Nqción ante el tiesc¡Úabro' e\:anómiC0 que lasDcie~
dad vivía por los bfecto$ de la hi~?rinhación, desde luego, sir\,sostener la
peligrosa doctrina de que el finjus-tlticp [os medios. Precisa;nenté, E}! anaHta'r
los medio'$.empleados en el decreto, la,.corte cóncluyó qué signifkaban una
restricción a los derechos pat.rimoniales justific.ada por"la emergenciá ........:..caii-
ficada ésta (~e descalabro económico- pero no una supresión de aquellos
derechos.' PO,rotro lado, la Corte entendió quemediaba en el caso una conv~::.
lidación tácIta por parte del Congreso, ór~arto que pudiendo hacerlo no ha-
bía rechaz.ado;'expresao cacitam~me, el decr~to.
5.3. PUBUC[DA,D DE LOS ACTOS DE GOBIERNO
La Constitución Nacional no ,dispone, en una norma general. la publi.ci-
sl ad de los 'actos de gobierno. En cambio establ~ce que, ,en caso.de revisióh
del veto presidencial a un prqyecto de ley, por ambas .cámaras del Congreso,
,..se publique inmed.Latamente por la prensa el nombre de los.sufragant,es y los
fu.pdamentos 'expresados, así como las objeciones efxq.uadas por el P.oder
Ejecutivo (art. 83, antes art. 72 de la C.N.).,La norma revel(j-, en la concepción
de los constituy~ntes, la importancia que reviste para el sistema 'la tensión
,entre los poderes Legislativo,iEjecutivo en la toma de decisiónes legislati-
. vas,' tIa necesi,9.ad de que la :opinión pública del país sea anotiGiada de ello,
para,que conociéndolos puedan controlar los aCtos de gobierno a través del
";voto, las petidcYnesy las.'eventuate~ acciones judiciales (58).
I
!
" .
Tamb~én el o/t. 33 -sobre derechos imp~líci(Qs,- proporciona fundamento
sufi~,ie,p"(~. aJa opligaciói) de dar a pu131icid&d .topos los actos de gobierno dado
,(56) :'Peralta,/t/is A. yorro c. Eswdo ¡Vilcionili ,vfinisterió de Eco¡;orní,1, B<1JlCO Central
s/;lmparo': Fal1o,~'313; 1513 (19901A2! Derecho, 137-456. e (60) 'Sobre ,la di,ferenC¡~"entre publicidad y participación y los distinms tipos qüe ésta
(57t COIlf. ~ons¡(k 17y lB,,~Pcralw, f-UiSi,1. yoüoc. Ewado NaciopahVfinisrerio d,c Bconn'-
mía, BMCO General s/mnpa((¡'; h1/10S J 13: 15 t3 ((990) ;l~! D.Brecho, ¡ 37-456. . adt1,!lnlSUatlVO nortenmencano como forma de publicidad de'la actividad admini.Hrariva
(58) En el texto de la Constitución, antes de la reforma de 1994. otra d¡~posíción -el
arto SS-se refería a la obligación de publicar por la prensa el resultado de la elección presi-
denciaL concluida en una sola sesión de! Congreso Federal. La elección del presidente y
CONSTITUCiÓN DE LA NAC!ÓN ARGENTINA
que, esa norma, recQnoc,e los derechos que emanan de la soberanía de!
pueblo, '.
23
[~or otro lado, el art. ~2 de la eN., habilita la participación de las asociacio~
n~s ~eusuar¡os y consumidores en los organismos de control de los servicios
pl~bltcos, actividad que requiere el acceso a la información.
1
:1
t'.p~nir de ese principio y sus múltiples ap.licaciones, debe interpretarse
re.stn.ctiv~t~,~rHe y ,~o~!.o,excepción cualquier Ifmi(e que tenga por objeto res-
1 trlngu' el acceso de los habitantes de la Repúblíca a los actos de aobierno
producidos por cualquiera de lo,s tres poderes del Estad-o o por losOdenomi~
\,
1
nados órganos extrapoderes. .
~n.consecuenci(\, resulta inconsüwcional J.o dispuesto por la Ley de Pro-
1 ce?'¡m¡ento Adminjstrativo 19.549 acerca de la reserva o secreto de derer-
t
rnmada,s actuaciones administrativas y las limitaciones para tomar vista
de ,las actuaciones, establecidas en el artículo 38 del decreto reglamentario
1759/72 (59).
1 ~n cambío, va en dirección con la necesaria publicidad de los actos de
gobIerno, la Resolución aprobada por el Consejo de la Magistratura del Po-
der Judicial de la Nación por medio de la cual establece Lin réaimen de Au-
diencia.s Púb¡¡ca~: El Reglamento prevé tres tipos. de audiencia~: las periódi-
cas de tnformaclOn; b)las temáticas extraordinarias y cl las de información
extraordinaria (art. 2°). .
. C?~o es sabido, existen varias formas de publicidad que constituyen, en
pnnclplO, modos de participación de los administrados en la resolución de
.asuntos.de interés público (601.
5.4. RESPONSA-¡}[UDAD DE LOS fUNCIONARIOS PÚBUCOS
Está establecida, expresamente, para los intearantes del ConGreso Fede~
ra~ y de las legislaturas pr'ovinciales, en caso de q~e violen el prtnOcipio repu-
bltcano otorgando la suma del poder pÚ,olico o supremacías o sumisiones al
Poder Eje~u~ivo de la Nación o de las provincias .(art. 29 de la C.N.); para el
Poder Judlclal federal. a través del juicio político para los miembros de la
Corte Suprema (arts: 53,59 Y 110 de la CN.I y del Jurado de Enjuiciamiento,
para lo.~ Jueces 1I1~e[!ores (arto 115 de la c'N.); para el presidente, vicepresi-
dente: Jefe'de gabmete de ministros y ministros (arts. 53 y 59 de la CN.) (61),
también mediante juicio,de destitución.
vi,cepresideme era indirecta yen el Congreso reunido en Asamblea se efectuaba el escruti-
nIO de lo que habían votado los electores elegidos, ésws, porel cuerpo electoral.
(59) Conf. EKMEKDHAl'\J, M!GUEL ANGEL, Tratado de Derecho Constitucional Oepalma
B~_enos t\¡re~. !995, t. f..pág. 15'1. También QUlROGA LWllt HUMBimTo, ConstituciÓn de la N~:
c/On Argentina Comemada. Zavalía Eüitor. Buenos Aires. t996, pág. l5.
.pued.e ~dop~ar, ver Si\CR(ST~N,'ESTEL:\ B., Lassesiones públicas (open Mee,rings) del derecho
ReVIsta de DerechoAdministrativo. Ediciones Depalma. BuenosAires, enero-diciembre d~
1998, pág. 392 Y sigtes.
(61) Ver el alcance de estas responsabilidades en el examen de lasdáusu!as respectivas.
 CONSTiTUCIÓN DE l:\ NACIO",' AR.GE ..'mi'lt\ 25

tual (65). Además, la reforma de 1994. en el art 43 d' ..

por otra parte, el art. 36, sancionado por la Convención Constituyente de ro como una de las <:uarantÍas
) contra~ la d'lSCnmlnaClón.
. , '. ' .1SpUSO la aCClon de ampa-
1994, dispuso una serie de responsabilidades por la partkipación en actoS
contra el imperio de la Constitución Y por enriquecimiento ilíciw contra el
Estado que comprende tanto a los habitantes de la Nación como a los fun.cio~ 6, FEDERAliSMO
narlos públicos (62).
6.1. PRlNCiP¡OS GENERALES

5.5. PERlODlC!Dt\O ()E LOS CARGOS ELECTIVOS

Jurídicamente, el Estado federa! su one!a e' .' -
La Constitución Nacional dispone la periodicidad de ¡os cargos surgidos territorial con. capacidad n.ormadva e~ 1 ue' xlsten~l.a de mas de un centro
del mandato popular aunque adrnite la reelección de Diputados Yla reelec- solo Estado con la pluralídact y aU(Q~ome qd se eqhu!llbran la unidad de un
la e muc os otros.
ción indefinida de los Senadores (nrts. 50 Y56 de la C.N.). Así lo expresan las
Este sistema. que en la Cons . . . ..
normas pero. en ambos casos na existe límite para las reelecciones sucesivas. \0 diferencia de su modelo nort:~~~\;n argenttna tiene perfiles propios que
En cambio, para los cargos de presidente Yvicepresidente de la Nación la feridos a los tres tipos de relaciones qU~cano, 'p~~ntea varios interrogantes re-
se
limitación. es mayor: sólo se admite la reelección por un período consecutivo Relación de subordinación de los t d eslta ecen en la estructura federal.
[d I es a os ocales -provincias 1 d
(art. 90). En el análisis de esta norma Y la de las cláusulas transitorias Novena e era,segL'msedefineenlosarts.5oy31del CN' ," -.a.esta o
y Décima se examinan los problemas interpretativos que se plantearon al cuyo ejemplo más claro es la composición. de~ s~~;;elaclOn de partiCIpación,
librío de los estado pequeños v (:frandes d o que repr:senta el equi-
sus intereses y colaborando ~n<:)el O'ob¡~r:feln~:elnd.o en un pie d~,igualdad;::'
<

respecto,
La prohibición de la reelección presidencial indefinida no viola el princi-
rela~iones de coordinación que hac~n
a la d~st~i~~l~~~~O
dde la NaclOn .(66); y
e competenclas. ex~
p¡o democrático Yla igualdad de todos los ciudadanos ante la ley pues el límite
elUSIvas, delegadas, reservadas y concurrentes.
no implica discriminación alguna dado que se aplica a todos los eventuales
aspirantes a ese cargo por igual. TampocO la prohibición de la reelección lisa y
en la acción política concreta puede a ~~ (e~ q~e? an.tean estas relaciones
Para responder los múltiples ineerro n 1
Hana afecta aquellos prindpios pues aquena constituye una opción de los ca ns-
tituyentes nacionales o, en su caso, de los provinciales para estructurar el poder. Concebido h'stó . p r .[se e ,a hnahdad del federalismo
ncamente, como 11na transacció d d .
?ra,n?es que cte~ean constituir la unión nacional _~OI~t~S~~ OSI peqdUeñO? y
, 1
La Corte Suprema tuVO ocasión de pronunciarse acerca de la eventual
inconstitudonalidad de una constitución provincial que impedía la reelección )undtca,
d I puede
d tnterpretárselo
' tamb"len, como una !:'"de las formas
Y a de
fe d'
eraClOn
.. ,
del gobernador. En el casa "Parrído fusticialista c. Pr'ovincia de Santa Fe", el e po er para mejor asegurar el ejercicio de las libertades públicas (~~~.lOn
Tribunal rechazó los agravios referidos a la supuesta violación de la igualdad y
del sistema representativo, establecidos en la Constitución Nacional Yno con-
sideró aptícable al casa, el Pacto de San José de Costa Rica (63). por OtfO lado, 6.2. ALCANCE DE LASUPREMACÍi\ FEDERAL
la reelección de los ejecutivOS -del orden nacional o local- no constituye una
Estado federal y en c~nsecuenci~ i~v:~'due corre~ponden ,con exclusividad al
Es posible distinOuir las facL It d
característica diferencial del sistema republicano ni se opone a éste aunque no ar
hay duda que la periodicidad de tos mandatos se encuentra más cerca del les en aquellos casos en que' 1) la e n ¡t. a.~tos e las legislaturas provincia*
. . o s HUCton concede al Ca F d
. espíritu que anima a los arts, 10, 5° Y 12.3 de la Constitución Nacional que el en térmmos expresos, un exclusivo poder' 2) el eJ'ercicio de idéngrt,eso
,
e eral.
n leos poderes
1

eventual. derecho a la reelección del Poder Ejecutiva {64).

5.6, IGUALDAD ANTE LA LEY ~65) ve~ análisis de los afts: 37: 75, (nc. l7; 19 Y23 de la C.N,

En el art. 16 se consagra la igualdad formal-todos los habitantes son
iguales ante \21 ley, sin prerrogativas de sangre o nadmiento- propia del
demoHberaHsmo del siglo XVIll. La reforma constitucional incorporó \a ga-
rantía de ta igualdad material y acciones positivas que plantean una serie de
problemas al principio de la igualdad formal. entre otrOS a la libertad contrac-
(62) Ver el alcance de estas responsabilidades en el examen del art. 36 de \a C.N.
(63) Conf. "Partido Justicialisca c. Provincit! deSanCél Fe'; Fallos317: l195 (1994), La Ley.
1995·A,20;1.
(64) Conf. consid. 17 del votO del ministro Fayt en "Partido Justicialisra c. Provinc{a de
Santa fe': C.S.J.N, (l994) , La Ley, 1995·A, 203. ';"\
federalismo. Pereso implica una ruptura del s¡sr~~' ~s en el ~:na~? constituye la esencia del
l66) La Igualdad de las provmclas o estados! ¡
obsta me, re~ulta,n atendibles las crfticas que se fer':n~~edlhcac\Ond~.a~uel equilibrio, No
tanto que romonas no virtuosas-teniendo 1ar: a la compOSIción del Senado, en
das más pequeñas-condicionan fuerteme:~~e.n~ae, ,~umero de habitantes de las provin-
s~.lta ate,n.dibte considerar que, después de t994 eSn et~s!O,~S de t~s maya~rfas, También re-
Clon p~!t.t!co- panidnria, superpuesta a la re r~sene :?a ~ ~ac!ona¡ amda la representa·
~otacntlcade BRAUN. [{¡\FAEL, En fa.vor de la iO'~aJdad t~o~n e,s.ta~ual. Ver, ~ esa dirección, la
2002. De wdos modos. conviene recisar m?" ' . a ac!o~, BuenosAires, 17 de julio de
regionalización en términos difefenres a'IOsa~ aHa detluconvemencia eventual. de propiciar la
Nadonal. que nada garantiza la virtuosldad d~~$e p ante~n en el art: .1~4 de la Constitución
(67) lDev-tENSTElNubicaalfederalismoencrel ~s mayo nas. ~er, anahsls del art. 54 y 124.
Teona de la Constitución, Colección Demos. Ed :.c~nBtrOlesveruCaies.~oof. LoE'NENSl'EIN,
le, arcelona, Espana, 1976, KAru..
pág.353 ysigtes.
 lV\,\i\iA ANGEUC'\ GElLl
ART. 1°
26
ha sido prohibido expresamente a las provincias o 3) haya una direc~a y. ab~o*
¡uta incompatibitidad en el ejercicio de esos poderes por parte las provmclas.
Ese criterio distintivo para resguardar la supremacía de \a Constituc.i~n
por sobre la legislación local fue elaborado pO,r,la Con~ Suprema en u~ Vle!.o
ecedente en el que por primera vez, dedaro tnconstltuClOoal una d¡SPOS1~
~rón contenida en un¿ norma provinciaL En el caso -" Don Domingo Mendoza
c. Provincia de San Luis si Derechos de exportación"- se trataba ~e una ley d,e
esa Provincia que disponía derechos sobre tos productos que saha~ del terno
torío local. La Corte Suprema consideró que se estaba ante la creacIón de una
aduana interior. prohibida por la Constitución Federal (68l.
6.3. D!VISI6N DE COMPETENCIJ\..')
6.3.1. Códigos de fondo y constituciones provinciales
El alcance y extensiÓfLdel federalis~o ~n la C?nstitución Nac,ional se
diferencia de su modelo norteamericano -este mas federa~- pues toda la
legislación sustantiva o de fondo se delegó, en el caso.argen~Ino, al Congreso
Federal (art. 75, Inc.12, antes art. 67, Ine. II de la C.N.J: Es esta una facultad
expresamente delegada por las provincias, cuyo eJerclclO le es prohibIdo a
los estados 'locales.
La C~r¡e Suprema ocasión de declarar la supr~ma~ía de la le.gis~a~
tuVO
ción emanada del ConO'reso Federal por sobre las constitucIOnes pr~V1ncla~
les en ",Gorizá1ez, Mod;sto c. Provincia. de Santiago del Estero S<CO~l,O de a1*
quileres" {59), En el caso, se trataba de.una norma de la ConStlt~Cl?n de la
Provincia de Santiago del Estero que establec(a plaz?s de,cumpllmien:o.de
las obligaciones del estado local, diferentes a' los dispuestos .en .el Cod~go
Civil. Ante la petición de.un particular que rec!amab~ a la prOVInCla el cobro
de una deuda por· alquileres, sostuvo elTdbunal "~ue consagr~da (en la C?ns·
tituci6n) la unidad de la legislación civil como consecuen~ta de J~ umdad
política de la república, no cabe admiür que los :Es~~d?s ~utonom~s.pueda~
destruir a.quéUa, al dictar sus institucione~, cO~,cediendo~~ ellos mismos pn*
vHegios o exenciones al margen de.la legtslaclOn-general .
6.3.2. Autonomíaprovincial Ydivisión de poderes
La reforma 'constitucional de 1860 sup~in:ió de la atribución jurisdiccio*
nal federal. los conflictos de poderes provindales"q~e cont~m?laba el arto 97
de la Constitución histórica de 1853 {70). Tal"atribuclOn habtaSldo duramente
criticada por VélezSarsfield quien dijo de ella que destrufa completamente el
(68),,"Don Domingo Nfendp7,a yHermarw c..Provin,cia. de S,ui Luís:~/Derechos de,~~orw
raci6n':' F.alJos3: 131(1865) Consios. 2 y 4 . ' d I '1 " F Jl
. (69)" "GonzáJez, Modesto C. Provincia de Santiago ¿¡el Estero slCobro e"a qw eres, a os
159:326 (1930). . .
(70) Las reformas introducioasen 1860,a tenor de I~s propueStas de la.Provmcla de Sue-
nos Aires que entonces se incorporó a la Federación, propiciaron y estableCIeron -por lo me-
._.-.__._------='----- '"
AR.T. 1" CONSTITUCiÓN DE LA i'1¡\CION ARGENTi,\.lA 27
sistema f'(:dera! pues un poder extraflO, el Poder Judicial Nacional se
entr"o.metía en las cuestiones'interiores de los poderes públicos de una pro-
vincia (71).
Sin embargo, la interpretación del hoy art. 116 (ames arto 100 de la CN.)
-con la supresión'anotada- en concordancia con el art. 1<l, en tanto dispo·
ne la forma republicana de gobierno y el 5" que obliga a las provincias a
respetar aqueHa forma de gobierno en 'sus respectivas constituciones, ha
dado lugar. a.mttch6:,debate, sobre todo cuando se invoca, en casos concre-
toS" la violación de las 'gárantías constitucionales o puntOS regidos por la
Constitución (72).
Por su parte es doctrina de la Corte Suprema que la eventual Violación del
régimen republicano de gobierno no justifica la intervención del Tribunal
fuera de los supuestos a que legal y constitucionalmente alcanza su jurisdic·
ción, porque la determinación de la existencia de aquella violación es propia
de los poderes políticos del gobierno nacional. Los artfculos l° y 5° de la
Constitución Nacional no autorizan la revisión, en recurso extraordinario, de
un conflicto de poderes local, en virtud de!a reforma constitucional de 1860
que excluyó de la jurisdicción de la Corte Suprema a los conflictos entre los
poderse públicos de una misma provin.ci'a (73).
nos en las normas- un federalismo mas pronunciado. Desaparecieron, en consecuencia,
atribuCiones de los poderes federales que implicaban un control político Yjurídico más imen-
so do las provincias. Así, los tribunales perrlieron la competencía para dirimir conflicrosenue
los diferentes poderes públicos de una misma provincia.
(71) CitadQ en Su VOto en concurrencia por el Ministro z.,\BAl.A RODRíGUEZ en "Uzondo';
PalioS' 263: 15 (UJ6S). También en GElLi, i\iL\l~fl\ ¡\NG~L!C\' La caractelÍzación del cont7icro "en·
. tre" poderes ptíbficos que·inhabilita el conCIal de la Corte'Suprema, La Ley; 1995-C, 4L Las
razones de la rriodificacíón del arto 97 de 'la ConsrÍ(ución de 1853, sobre el punto, en ello·
forme de la Comisión Examinadora, presentado a la Convención del Estado de Buenos ¡\¡.
res, 3 a Sesión Ordinaria del 25 de ubril de lS60. Asambleas Constituyentes·Argentinas.
Fuentes seleccionadas, coordinadas y anotadas .por EMILIO RAVlGNANI, pág. 78t. Buenos
Aires, 1937.
.(72) Conf. SAGüés, Né'STOR PEDRO, fuqiciabilidadlederaJ en los conflictos de poderes fo·
caJes. fuez natural y debido proceso en el juicio polltico, La Ley, 1985·C, 117. Para$AGüÉS la
conu"adicción debería resolverse de! ''rooeo m.ás acorde con la lógica jurídica y la" estructUra del
Estado federal {reconociendol competenda a la Corte Suprema para entender en conflictos
de poderes provinCiales donde deba opera¡, de manera directa y esendal, algun punto de
derecho federa! "(pág. l21).
(73) "Lizon"do'; Fallos 263: 15 (l9.6S). El caso se habfa originado después de ser dejada
sin efecto una intervención (edera! que d~daró en comisión a (Odo el Poder íudicíal de ta
provincia de Tucumán. El actor. que no fue removipo durante el estado en comisión del
poder judidal, se vio re.emplazado cuando las nuevas autofídades poHticas asumieron y
enviaron un pliego con el nombramiento de otm persona para el cargo que él detentaba. La
Corte Suprema rechazó la aplícación al caso, de 'los arts. 17 y 18, porno tener relación directa
con el pronunciamiento.
ELmismo criterio fue sostenido por la mayoría de la Corte Su'prema ~n "Seco, Luis A. y
O((O$·'C.S. (1994), La Ley, 1995·C. 44. En el caso se trataba de una disputa por ia integración
del Senado de la Provincia de Catamarca. SI VO[Q en concurrencia de! min.istro NAZ.'\RE:-JO
señala, como excepción al principio de no revisión porel poder judida! federal delos contlic-
tos entre poderes públicos provinciales, la presentación de un atolladero constitucional o
una inmovilización del gobierno. El tema vuelve a examinarse en el análisis de los ans. 5°,
1.21,1.22yl16delaC.N.
2j: ". _0:.",,-_.- =.
¡
28 ~'IAR.iA ANGEUCA GELLt
Alt. 2° - El Gobierno federal sostiene el culto catóÚco apostólico
romano,
Concordancias: Preámbulo: Ares. 5°: 14: 16; 19; 20: 28: 75, ¡ne, 22: 99, ¡ne, t 1,
SOSTENiMIENTO DEL CULTO CAT6uco
La sanción de esta norma dio lugar a intensas discusiones en el seno de la
Convención Constituyente de 1853. La cláusula t'ue el fruto de una transac-
ción que dejó de lade; la alternativa propiciada -y una eradición histórica
iniciada en 1815- de encronizar la religión católica como religión oficial del
Estado. La libertad de culto que se reconoció en el art. 14 y la república secular
no se compadecian, estrictamente, con un Estado confesion.al (74). Por otra
parte, la comparación del art. 2° COn lo que dispusieron a su turno las Consti-
cuciones de 1819 y 1926 que consagraron. a la religión católica, apostólica,
romana como religión del Estado o de la Nación, respectivamente, denota
daramente que en la Constitución histórica de 1853/60 no se establecíó una
religión oficial (75).
En consecuencia, de! artículo 2° se infiere con claridad que la católica es la
religión preferida, pues el gobierno federal se obliga a sostener su culto, De
todos modos, la amplitud del sostenimiento ha dado lugar a dos interpreta~
ciones. Una de ellas, en armonía con la invocación a Dios efectuada en el
Preámbulo -teísta pero no confesional- y con la libertad de cultos para
todos los habitantes. identifica el sostén debido por el Estado, con la primera
acepción de sustento económico, materializado en la indusión de una parti~
da para el clero secular en el presupuesto nacional (76).
(74) Curiosamente optaron por la fórmula finalmente sancionada entre otros. BENJA-
MfN LAVA1SSE, un sacerdote liberal y lUAN PRANC¡SCOSEGUf, un exseminarista.
(75) La Sección! de la Constitución de 1819 se refería a la Religión del Estado; el art.l
disponía: "La religión católica, aposrólica, romana es la religión del Estado: EIGobiemo le debe
'/a más eficaz y poderosa proreccíón; y los habitantes del territorio todo respeto, cualquiera
quese8n sus opiniones privadas", El art. tI ordenaba: "Lainf(acción del artfcuJo anreriorserá
mirada como una violación de las leyes fundamem81es delpafs': Por su parte, ¡a Constitución
de 1826 denominó a laSecdón 1: De la Nación ysu culto, yen el arto 3° dispuso: "Su religión es
la Católica, Apostólica, Romana, a la que prestarásfempre /(1 más eficaz, ydecididaprotección,
y sus habitantes el mayor respeto, sean cuales fuer~n s~:, opiniones relig!osas': ~o.nf. Las
Constituciones de la Argemina (1810-1972), Re(,'op¡}aclOn, notas y estudIO preJ¡mlOar de
SAMP¡W, ARTURO ENRIQUE. EUDEBA. Buenos A.ires, 1975, págs. 269,309 Y 310.
(76) la asignación presupuescaria al clero cató ¡¡ca reconoce razones históricas de rep,tra-
dón a la {gies(aCatólíca por la expropiación de sus bienes-principalmente al clero regular u
órdenes religiosas- durante el gobierno de RIVAOAVl¡\ (l821- 182!0 Este gobernante \levó a
cabo, también, reformas al clero, transformando el diezmo de que gozaba el clero secular en
una asignación similar,
Se entiende por clero regular al que está :;ometido a una regla o norma interna, típica-
mente las órdenes religiosas. El clero seculares eique está en ei siglo, en las parroquias, de-
'pendiendo de un obispo. Estas reforma~ generaron un enfrenta!f1iento entre \a autoridad
civil ylas órd~nes religiosas, de gran predIcamento entre la poblaoón pues se ocupaban de la
atención de las escuelas ylos hospitales,
CONSTITUC10N DE lA NACION ARGH'JTlNA
29
La otra interpretación extiende el sostenimiento económico del culto, al
a:n paro , a la c.lefensa y apoyo de los dogmas y creencias propias del catoli-
CIsmo, traducidas en legisla'Ci"ón y políticas acordes, a las que estaría ob¡¡aa~
do el Estado nacional y a las que no podrían oponerse -en virtud de las
exigencias del art. 5° de la C.N.-los gobiernos prOvinciales (77). Esta inter.
pr~ea~i?n -si~mp~e que no comprometiera la libertad de conciencia y el
prinCipiO de ~r~~acl~ad, consagrados en los arts.14 y 19- pudo ser acepta-
bl~ ~:\ taneo nglO el Sistema del patronato. Tal régimen implicaba una intro~
ffiiSlon estatal en la organización de la Iglesia Católica -quien nunca la
aceptó formalmente- y en la difusión, entre los fieles, de la normativa ema-
nada de! papado. A partir de 1966, en virtud del concordato celebrado con la
?an~~ Se~~ que acenuó los efectos de! patronato, tal hermen.éutica perdió
Jusuf¡caclOo. Nlucho menos viable se LOrnó después de 1994, en que la re-
forma constitucional suprimió la intervención estatal en el nombramiento
de Obispos y en el pase de los decretos de los Concilios y demás documen.
t~s emanados ?el Sumo Pontífice de Roma: derogó la ímposiclón a los can~
dldat.os a presl~:nte y vicepresidente de la Nación de pertenecer al culto
~atól¡co, ap~stol1co y roman~ -y el consecuente ju.ramento por los evange.:.~
[¡os que de.~lan prest.ar~ y eliminó la atribución del Congreso de promover
la converslon de los tndlOS al catolicismo (78).
. Sin embargo, aun admitiendo que la obligación del gobierno federal se
ctrc,unsctibe al sostenimiento económico del culto católico, resultan incom-
pa~ib~es cor.l ~l art. 2° disposiciones que de alguna manera entorpezcan la
practIca rehglOsa de los católicos y la administración, a éstos, de los Sacra-
mentos y no sólo por el reconocimiento que el art. 14 hace de la libertad de
culto, ,El ~ontrol. d.e razonabilidad sobre las leyes reglamentarias que limiten
las prac~lcas .reltglOsas de ese credo debe ser más estricto porque resultaría
c?ntradlctono que el Estado sostuviese un culto cuyos sacramentos o Creen-
CiaS ~o, respetase. Tal el caso en el que un sacerdote católico fue penado por
admlnlstrar e.! sacr.am:~(Q del matrimonio a una pareja que no había cele-
bra~o el m.a~nmonlo CIVil y, por ende, sin tener a la vista el acta respectiva del
Registro CiVIl (79). En el caso, la Corte Suprema en voto dividido, declaró la
constituci~~aHdad de! art. 118. d.e la ley de matrimonio civil que imponía
res'p?~Sabtlldad penal a los mIniStros, sacerdotes y pastores de cualquier
rehglOn o secta qu: celebrasen el matrimonio religioso sin tener a la vista el
acta de la celebraclón del matrimonio civil. En su defensa, el sacerdote arau-
mentó que la Iglesia era un poder constitucional de existencia necesaria, co~o
Jos otros poderes; qu~ e~ art. 20 obliga a los poderes públicos a respetar Sus
dogrr: as y ~us ¡.e~es referidas a.la cel·ebración del matrimonio; que la ley de
matnmonlo CIVil es atea, annevangéUca y anticristiana solicitando, en su
(77) En esta linea i.nterpretariva. después de \a reforma de t994 ta~poco la Ciudad
,'~I~tónoma de 8uCnOsf\!reS podría contradecir con su legislación local los dogmas del cat ~
hClsmo. ()
(78) A.nteriores art. 67, incs.15 y 19; arts, 76; 80; 86, incs. 8 y9 de la Constitución histórica
de t853/60.
(79) "Correa'; Fallos53: 188 (893).

1
..i
30 MAR.IA ANGWCA GELL1
consecuencia, la declaración de inconstitucionalidad de aq uella disposi~
ción (80).
por el contrario, en los considerandos del voto de la mayoría se sostuvo
que, aun siendo innegable la preeminencia otorgada en la Constitución al cul·
to católico, apostóliéo romano, al disponerse en el arL 141a libertad de culto, no
puede afirmarse que la Iglesia Católica constituya un poder político en la orga~
nización de la Argentina; que la Constitución organiza el Gobierno Federal de
la Nación en tfeS altos poderes, sin cle~¡gnar ningún otro con atribucioo,es pa:a
dictar leyes generales; que corresponde al Congreso regular el matnm?nJo
civil; que la norma cuestionada no vulnera el dogma religioso pues ~erm.lt~ ,el
mátrimonio según los r¡(Os de! culto; que siendo constitucional la dlSpoSlClon
que ordena el matrimonio civil no puede negarse al C~ngreso la ~tríbució,n de
penar su incumplimiento (81), Pero, como con s~lttlez~ lo senala ~a~Ien{e
Noailfes, la médula de la cuestión pasa por la conSistencIa de la ley cMI con
otras disposiciones constitucionales entre las que" se destacan:~ .ll't. 19 (~2) ~I
.. 14 y, en mi opinión, el art. 28 ql.,le habilita eLcontrol de razonabilidad en terml-
nos de relación entre fines -\a regulación civil del matrimonio y sus efec-
tos- y medios-la incriminación penal de la administración de sacrame~­
tos antes de realizado el matrimonio civil, y de proporcionalidad de la med¡-
da ~Ia s'anción impuesta aisac~rdote- a fin de favorecer la ce!ebraci(¡n civ.il
de los matrimonios para regular sus efectos y proteger legalmente a las fami-
lias, '
Aceptada la i~terpremción restrictiva del término so:(e!7er, se ?la~tea oú:a
cuestión.:En efecto, ¿el solo hecho de que tos poderes publicas cotnclda~ con
alaún principio o parecer de la Iglesia Católica y lo utilicen como criteno de
d:é¡sión._para reglamentar los derechos constitucionales, convierte a la nor-
~ ma dictada en consecuencia en inconstitucional? Evidentemente no, puesto
¡ que muchos de los valores del catolicismo son comunes.no sólo a las grandes
I
religiones monoteístas sino que forman la axiología común de la hum,ani-
dad, plasmada, además, en la concepción de los derechos humanos, segun iD
entiendo una nueva lectura del iusnatutaHsmo.
No obstante,.!a opinión contrariasobrevuela e~ el v~'to en co~curren.da ~el
ministro Petracchi en el caso" Sejean c, Zacks de SeJean sobre la mconStltUClO-
nalidad de la cláusula,de la lev de Matrimonio Civil. que prohibía el divorcio
vincular (83). El magistrado, afirmó que el arto 2\l-como otras normas de tóni~
cacristiana- constituyó una decisión política de orden transaccional, y que la
(80) Conf. "C0((~m': Aunque puedo. criticar$e la sOI,udón-dada al litigio, las,at1rmaciones
del sacerúote sólo pueden comprenderse en el conteXto de'un grave enfrentamiento entre
el Estado y la Iglesia Católica que entonccs se su.scitaba. ,. " "
(8l) Conf. I:;onsids. [)(imcro,.scgundo, cuarto,sépt1mo,oct~vo yc\t.:'Clm.o de Correa, Fttllos53. IH8.
(132) Conf, V¡\UENTE NOi\lLLE$, C\HLOS, ,\4iII1lWJ de funsprudencl<1 de la Corre5aprema. de
!usticra,de /¡J N<lcf6n, e t, Derecho Constitucíonal, rondo de'Übras Jurídicas, Buenos Aires,
1970, pág. 109; El alJtór recucrd,\ la disidenciu'de los ministroS Varela y 13az;in que hacen mé·
rico, precisamente, del art:2°.
(83) ."Sejean e, Zacks de Seiean'; F,!Jlos 308:2268 (1986). Puede verse en a.náh~ls de la
sentencia en MILLGR, lONATHAN· GELLI, t"viAHÍA!\NG(;UC.A· CWUSO, SUSANA, Commtt1clón y Po-
dcr Po/frico, Bd, Astrca, Buenos Aires, t. [\. pcígs. 1126/29.
f
CON:;T!TUClON DE LA NAC10N AR.GENT1NA 31
lif:Jer~~d d~ ,cultos establecida en la Consritución podría resultatantagónica con
laconsagración:- aunque sea parcia], de los principios de una religión decermí-
nada (84). Estimó, en cambio, que el foco de la cuestión radica en examinarla ra-
zonabilidad de la norma pa'ra limitar un derecho constitucionaL En principio re-
sultaría indiferente que los medios elegidos por el legislador fuesen' compati·
bies con las creencias deuna determinada religión, Porque discutir la pertinen-
cia constitucional de una ley que impida el divorcio vincular en términos de vio-
lación de,- I,a !i?e~[adde culto, llevada a plantear la inconstituciona!idad de una
d,isposiCion qúé iIT1pid¡es~ owrgar efectos jurídicos a un sistema voluntario de
matrimonio indisoluble alegando, del mismo modo, restricciones a la libertad
de cultos.
Ese último_caso negó ante,la Corte Suprema quien, por mayoría, rechazó
la tacha de inconstltucionalidad de la norma' que dispone la nulidad de cual-
quier renun9ia de los cónyuges'a solicit,,lf el divorcio vincular. Acerca del
art. 2(> de la Constitución Nacional el Triburúll dijo que el sostenimiento por
parte de! Estado del culto católico no resulta sufi<:ientemente demostrativo
de que, los redactores de la Constitución hayan contemplado una a.bsoluta
identidad del ESfa.do con (os postulados y m,odo de reglamenmción del ma-
criinonio religioso, al modo,de impedir de un modo genérico y absoluto toda
disoluciórfdel vínculo matrimon.ial por causa de divorcio (85). De esta doctri-
na parece surgir que la Corte Suprema no encuentra incompatible con l~
Ubertad de culto alguna relativa identidad de los criterios adoptados por el
Estado en la regis-Iación, con los postulados del catolicismo,
Art3° - Las autoridadesqúe ejercen el Gobierno federal, resi·
den en la ciudad que se dedare Capital de la República por una ley
.especial del. Congreso, previa cesión hecha por una o más legislatu·
raspro.vinciales, del tenitorio que haya de federalizarse.
Concordancias: Arts. 13; 44; 45; 54; 75, ¡nc. 30; 94; 99, lnc. 18; 129.
CAPFfAL DE LA REP\ÍBUCA
La cüestión de la Capital de la RepúblicaArgentina fue una cuestión pro-
blemática que tardó en resolverse favorablemente.
La'Constitución,de 1853 había dispuesto que la ciudad de Buenos Aires
sería resiúencia del gobierno federal. que se declara Capiral de la Confedera-
.
(1-54) Conf. consid. ~l del vo(() del-miniscro PcrRAccHI en "Sejean c. Zac:ks de Seje'an': Fa·
1105 :)08:2·268 (1 ~86) eS;:L 32 XXI (19.86).
(85) "S., VE. yorro': Fill1os321:92 (1~~~)8), La Ley, 1998-c' 648. Enfasis:agregado. Con nota
. . de Ménuez COSTA, MARrA JOSEFA.-Consritucion,vidad del marrimonio disoluble, También. en
··G!L DÓM(NGUEZ, ANDR~5, Sociedad Civil y M¡¡uimonio Civil, La Ley, 1998- E. 227, El voto en
minoría del ministro BOGGIANO, sostuvo que la norma en cue~;[¡ón vulneraba el are 19.
Ver. en ese artículo, e! examen de! problema,
 32 MAR.¡',\ ANGE\.IC\ GELU
ción por una ley especial (86), Pero, la circunstancia política de la Provincia de
Buenos 1\ires. separada de la Confederación en 1852, y el hecho de que por
eno no enviase diputados al Congreso Federai Constituyente de Santa Fe,
impidió que la disposición se cumpliese (87).
La reforma de 1860. con buen criterío, sancionó la cláusula hoy vigente
mediante la cual no desi!jMlla ciudad o distrito que sera Capital de la Repú~
blica, dejando tal dedsió~n a cargo del Congreso Federal. previa cesión.~e las
legislaturas provinciales del territorio a federalizarse. Con esa soluclOn,se
recogió \a experiencia histórica y se tuvo en cuenta la voluntad de las prov,m-
das para ceder o no su [erritorio. De este modo, la mU,danza de \a CapItal
Federal él OtrO distrito es posible sin necesidad de recurnr a la reforma cons-
titllcional. Se convierte así en una cuestión de oportunidad y conveniencia
que definen los poderes poifúcos centrales -el traslad?yuede originarse en
un proyecto de ley del Poder Ejecutivo, tal como suceci\o en 1987 (88)- con
acuerdo de las provincias involucradas.
Como una pecu¡¡aridad del federalismo argentino, la Cons[ituc\ón histó-
rica de" 1853/60 otoraó a la Capital Federal representación en el Senado de
acuerdo a lo dispues~o en los enwnces arts. 36 Y46. Esa singularidad se man-
tuvO en las reformas constitucionales que se sucedieron (89).
En 1994, en cambio, ¡a Capital Federal perdió la representación en el
Senado y ésta fue adquirida por la ciudad de Buenos Alres, conforme lo ~iS­
puesto por los arts. 44 y 45. En consecuencia, en caso d.e traslad? de \~ Ca~ltal
Federal a cualquier otro distrito, la ciudad de Buenos AIres cont1~ua.ra tenIen-
1 do su representación en el Senado, no así la Capital de la Republtca. Por lo
l'
(86) fue la ley del 4 de mayo de l8S3. Como es sabido, la Constitución de 1853 se. refería
a la Confederación para mencionar, en realidad, a la Federac(ón que por el ac~o comtlt;-tyen-
te se creaba. Las diferencias emre Confederación y Estado Federal son notOnas. La pnmera
de las mencionadas no constituye un Estado sino una pluralidad de ellos. Cada u~o de ~s.os
Estados conservan elpoder de separarse de la Confederación yde no aceptar las d.ISP?SICIO-
nes que ésm dicte. La norma que estructura yorganiza.a un es.t?do-federal? .u~,ltar:o- es
la Constitución. En cambio, el Pacto da forma a la ConíederaclOn: Para ~n análisIs de ,ambas
formas de organización jurídica ver S[>01)\, ALBERTO ¡\.',noNlo, Contederaclón y Estado Fedentl,
.Cooperadora de Derecho yCiendas Sociales, Buenos Aires, 1976. . . . , . l. RECURSOS DEL ESTADO FEDERAL. INTERPRETACIÓN
(87) Para una reseña histórica del proceso que culminó con la capltahzaClOn de ¡a ciudad
de Buenos Aires, ver ZAR!N!, HELIO JUAN, Constituci6nArgenrina comenrad,1 y co~cor~ad<l,
Ed. Astrea, Buenos Aires, \ ~)96, pags. 2.9/30 y L\R!N!, ¡-{ELlO JUAN, Derecho ConstlwclOna/,
GeL Astrea, Buenos ¡\ires, 1999, págs. 359/362. . ' , ,
(88l Ley23.5 \ 2. (t3. O. 12./6/87). Pue un proyecto pers?~aldel Presld~nte HAUl. ~.¡\U'?NSi~
(1983-1989) quien buscaba con el traslado aisiar las de;ISIO?eS de gobIerno de las p.reslOnes
de los grupos de poder. La oposición al proyecto fue [Qrml~~~le po: pan,e de la clU~ad de
Buenos Aires y "quél no logró coocret,use. Aunque la ComlslOo.encargaau de organtz~r la
mudanza finalmente se desactivó, nunca se derogó la ley que deCIdía el traslado a lo:, territo-
rios situados en las Provincias de Buenos Aires -Carmen de Patagones- y R10 Ne?ro
-Vledma-. Las provinCias respectivas habían cedido, con entusiasmo popular, los cernto-
rIOS indicados, pe'nsando que con ello se desarrollaría el sur del país... . . incluirse directa o indirectamente otras disposiciones constitucionales refe-
(89) Ni la reforma constitucional de 1949 ni las enmi~ndas propt.cladas por el gobIerno
militarc\e 1972 modificaron el arto 46. Gnambas modifiCaCIOnes laCap\tal Federal cOt~serv61a
representación en el Senado. En la primera de las reformas mencionadas se estab.leciO la ~Iec.
cióndirecta de los Senadores; en ¡asegunda se agregó un tCicersenador por la pnmera mino-
ría, en cada uno de los distritos.
33
tamo, aunque los límites terrüoriaies de una y otra sean los mismos, en el
Senado, los legisladores representan los intereses locales de la ciudad de
BuenosAires.
Por el contrario, el pueblo de la Capital Federal-en caso de traslado de
ésta 11 otra ciudad- mantiene Su derecho a enviar sus represemantes a la
Cámara de Diputados al iguaL en esa hipótesis, que el pueblo de la ciudad de
Buenos Aires (art. 45).
Finalmente, debe señalarse que, en tanto la ciudad autónoma de Buenos
Aires siga siendo capital de la República Argentina, una ley especial debe
garantizar los inrereses del Estado nacional. por disposiCión del arto l29 de la
ConslÍtución Nacional. Esta norma ha generado problemas interpretativos
acerca de la delimitación de atribuciones entre el Estado Federal y la ciudad
de Buenos Aires (901. '
Ahora bien, en caso de un eventual traslado de la Capital Federal a otro
d.is[rito y en razón de que la reforma constitucional de 1994 suprimió ellnc. 30
del entonces arto 86, que atribuía al Presidente de la Nación la calidad de jefe
inrnedf¿lw y local de la Ctlpical Federal, esta nueva ciudad Capíta/tendría, a lo .c'
menos, autonomía suficie"nte como para elegir a su jefe municipal. mante- .
niéndose como legislatura local la del Congreso Federal.
Art. 4' - El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con
los fondos del Tesoro nacional. formado del producto de derechos de
importaci6n y exportaci6n, del de la venta o locación de tierras de
propiedad nacional, de la renta de correos, de las demás contribu-
ciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el
Congreso general, y de los empréstitos y operaciones de crédito que
decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para em-
presas de utilidad nacional.
Concordancias: Ans. 9°; 10; 11; t2: 16: 17; 20; 52; 75, (nes. 1°,2'/,3°,4°,5°, 7 u, 8°. 14; 1.26.
GENERAL DE LA NORMA
El cumplimiento de las funciones indelegables del Estado -en sentido
estricto, educación, justicia, salud, seguridad- y el desarrolto de las políticas
públicas previstas en el arto 75, incs. 18 y 19 -poder de policía de progreso y
bienestar- originan una serie de "gastos" sobre cuya previsión trata el art 40
de la Constitución Nacional, incluyendo a las "contribuciones", cuyas caracte-
rísticas esulo señaladas en los arts. 16, 17 Y75, inc. 2" de la Ley Suprema.
Esas normas constltuyen un conjunto interrelacionado en e! que deben
ridas a funciones y competencias otorgadas o prohibidas a los poderes púbH-
(90) Ver análisís del art. l29.
 AR.T,4" CONSTITUCION DE LA NAC10N ARGENTiNA 35
l'vtAR!A ANGÉLlCA.G!:LL!
"ahorro obligatorio" conducía a la nnalidad señalada (95). El Tribunal, al ocu~
, '. hib'iélón de estable<;er aduanas interio~'~s o parse desu traramieht9, determinó con precisión que las cuestiones de política
cos, como, por. ejemplo, ~ l~ ~ro ¿. tar decretOs de necesidad'y urgenqa -en económica Son privati'vas de los otros poderes del Estado, réiterando lo que la
las que vedan ~I poder ~Jecutlvo, .l~. '\ ' ente proyectos de ley.en esa ma,;teria"
ConeSuprema considera que son los límites de [a revisión judicial en la mate·
máte, ria tributa,ria o promulgar p~HC:,\~ ':U de 'm"uestos En realidad elsistema
, 'f I creaClOn 1 1:" .' , , ria. En esa direccióri, ,el Tribunal afirmó que la "Corte tiene dicho que no le
que' produzcan, cornO e e~to, ar, " ':' d'o a pa'rtir de 1994, bás.icarnente en el
, '
impositIVo argen In' °
t' h'asldo
'.. deter-rmna , ( , ,
. al' Peto el art.Ao,señala los.pnnclplO,S " compete a eHa considerar la bondad de un sistema fiscal para buscar los tribu-
art. 75, ¡nc, 2° de la co,nStl~qclÓ.~ Néj.clOn . . c','o' n de los ¡fnpU~SÚ)S na.dona·, tos que necesita el erario pliblico y decidir si uno es más conveniente que otro;
I 'd I 'b t'lctOl'lylaenUnclfi , . sólo le' corresponqe declarar si repugna o no a los principios y garantías cante-
cO'OStltuC-lOnaes e 3m U~"
_'o' . •

." .' tentado por Ia 'C on! l'S'Io'Il1'edactol'aysUm¡emoro

" ' . nid.os,.en,la CO-Qstít,uClón Nacional (Fallos 223:233). Asimismo ha definido este
les, adop[3ndH eI cl,l:ena Sl,lS . _ 'd d de otardar a la-Nadqn I~ at<nl;:HJ·
agu"·sobre la neceSl a , p- .' d I Tribunal que e! Poder Judicial no tiene por función clasificar los sistemas eco-
in formante, Gor osrJ. . '- 'f: .'" f ,s sin depenclel: para 1Q. formaciO'O e nómicos y rentísticos según su conveniencia y eficacia, sino simplemente la de
ción dt: crearlos para.cu~lpltr s~s ,1?e p'ortad'os por las provincias (91).
presupuesto gericral, de lmpuBstos sO ,. .'. pronunciarse sobre su conformidad con los arts. 4° 'y' 67, inc. 2° ele la Constitu-
•• , ' • <'\ ¡na! uedénJwcerse."ef,ecnvas m,edlan- ción Nacional (modificado por el art. 75, inc. 2u ) (Fallos 187:495 y 223:233), Es
L~s contrLb,uciOnr~ a.ll~so:G n~~'lo cidC;S pa-r el EstaUo Federal obligando que salvo el valladar infranqueable que suponen las_limitaciones constitucio-
te Jrnpue$tos Q cut:g U$ P~!b~IC.US esta, c1forme a las r~'brmas dip:aqas en ejerci~ nales a las facultades del Congreso Nacional para crear impuestos o contribu-
a quienes résultenCon~nbuyeC\tes'lc?1 , ... ciones, aquellas atribuciones son amplías y discrecionales, de modo que el
< ' . ;'d 'i)r a CQf1StltuClO!1.,
cio ele los poderes c9nten OS P (. -" . . crírerio de oportunidad o acierto con que las ejerza el Congreso es irrevlsab!c
. - . ' . -' el Poder Legisb.t"!Vo tlene, un ampl,lO
En ejerciciO,de esas,.,atf1buC1qn~s, d ' "lestoS ,los obJ'etos yactivid(i- por cualquier otro poder (Fallos 314: 1293, 'Considerando 59, y sus citas)" (96).
, " I 'Ievir el tipO e Impc, ' " ; I El diseño de la 'política tributaria como herramienta de política económi-
margen dlscreclOna para.e 9'.-' " t' as 'res' petando desde luego, e
, ".' " \' lícúütas respec IV -- ,
des imponlbles,Y a~I.1 as ~ ,: t cías tributa..ri-asentre la N~c.ión ylas rro~ c;;l, eh ,el ámbito de compete.n.cia nacional, es función privativa del Congreso
s'istema de distribuc\on de,co,mpe en 'C'p'IOS de' no confiscatoriedad que de la Nación, acruando el Poder Ejecutivo solame'me en ejercicio de sus fun-
\ " rgada y los pnn I
vindas, LacompetenCIa oto 'bl 'do en el tributo (92); Y de igualdad (93)
.
ciones referidas a la.promulgación de leyes, reglamentación de [as mismas, o

I impone límites al porcentual esta ~CL. esponderá ejercer la función'¡egisla~ . en cu[qplin-li'ento de funciones dele:gadas yen tanto [a delegación Aa afecte el
constituyen el marco dentro del eua CQrr prIncipio de legalidad al establecer la ley, con claridad, el pD'-rámet~o ¡mposi~ _,'
tiva en materia tributar\~. . . tivo. EUo sin perjuicio de la~elaboración de proyectos de ley, para la ulterior::/'
, . , I f cultad rivativa del Poder Leglslatlvo, la consideración a la sanción legislativa con los que, de manera creciente, eft"
~, ~orno consecuencIa d.e aquel a ~ 'ueces ~o deben_pronunciarse sobre la Poder Ejecutivo propone poHticas públicas, en especial.. en materia tributa4(
Corte Suprema h,~ s?st~n\90 qu~ lO~Jestos' o co-tarib-uciones (94). Así, de los
conveniencia y eqU!da~ de ,los J~P aUtica 'tributaria, los que posibilitan el Jfo
! principio"S que, d~be~ mf~rmar, a, Pos, rinci íos de legalidad; de igualdad, 3, PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA
control de cor\stltuclOnabdqd son,lf:dad~ de razonabilidad a fin de que El principio de legalidad o de· reserva en mBteria ~rib-lltaria es absoluto
'derufo de la categoría; de prOP?fClOna 1 - -por lo que no' admire excepción a!guna- y alcanza tanto a la creación d,e
no se conViertan'en confiscat9nos. impuestos, tasas o contribuciones, como a la modifica<;:ión de los elem'entos
esenciales que lo componen: hecho imponible, alícuota. base de eálculo, su-
2, FINALIDAD ADiCIONAL DE LOS TRIBUTOS jetos alcanzados y sujetos exentos. La competencia del Congreso es exclusiva
en la materia, no puede ser ejercida por ninguno de los otros dos pdderes. ni
.. " , olítico tributaría qHe existe al respecto Y siquier'a en -situaciones·de emergencia. .j'
Pese a la d¡scuStO~ doc;tn~ana ~p. !,bé'al podtia n formularse, la Corte
a las objeciones que .de~de._la ort~ oXla 1 demás <:le su propósit,O esencial de 3.'1. IMPROCEDENCIA DE LA CHEACfC)N POR EL PODER E'ISCuTlVO
",Supre,tn.a ha yec,onocldo q~e .IP~J:~~u~,~s~:¡¡oso.ins1:rumento de regula~ión de
aliegat tondos al ~es0ro p.ubhco, :--',' 'd j,pr-i'ndpio co~stitudonal que pr,evé La Corte Suprema ha dicho: "Los principios y preceptos cpn;dWcionales
la economfa, complempnto n~cesarl~~ac¡¿n de este 'criterio consideró que el son categóricos en cuanto prohíben a otro poder que e! Legislativo
-,!{!k
el e,$table~
aténdet' al bienestar general, En ap
P,,>'
(95) Conf. "Norvi/ch. Pi!blo c.,Pisco N;;u.:ional (OC,!) ". Fa/los 3 18:676 (1995). En lasen-
tencia de primcra instanda. scnabía sostenido que lOs ares. ;tQ y 67,,inc. 3 (hoy 75. lne. 4 de
(911 Conf. $1>1550, RouOi.FO
BuenoS Aires, 2000, pág. 66 Ysigtes. ,
.
n.,
(92) Ver análisis del are 17 de la C.N.
(93)Veranálisisdelart.l6dcluc.N.,pumoS.
'
. -- .
Derecho ConsCUI!CI0Q.ll" ,
. l Tributario, Depalma. 2~ ed"

(94) Conf. "I.ópez López, Luis", FaJlos314·.1293 (t991).
, ~
@
'1
la C.N.) no admH:cfllos empréstitos forzosos. dujliDos-de usar, desdelacQnsolidacfón'naeío-
nal.Al mismo tiempo, el juez. efectuó control de razonabilidad·dela.medida. Pero la Cámara
rechazó la inconstitucionaHdad de aquel empréstito. sin pronunciarsesobresu naturaleza.
(96) Conf. "¡"¡orvach, Pablo C. Pisco Nacional (O.G.!) ': Pa/los316:676 (1995).
C--
~.~~i'#'"@'i\ii,t.WW1nb9 I$?\fii~~__ ._
¡
36 MARiA ,'l.I'IGÉLlCI\ Gnu
cimiento de impuestos, C9Dtribuc;iones Ytasas". En el caso se cuestionaba el
gravamen de emergencia él. los activos finanCieros, existentes al 917 /89. esta~
biecido por dec. 560/89, y que fue declarado inconstitucional (97) .
3.2. IMPROCEDENCI¡\ DEL INCREMENTO POH EL PODEn EJECUTIVO DE UNA
!\LÍCU<Jli\ EST.\BLECIOA LEGALMENTE
La Corte Suprema. con cica de! precedente" Video Club Dreams"sostuvo
que "El aumento de la alícuota tljada legalmente es incompatible con el prin-
cipio de reserva o legaliclíld. El principio de legalidad no se limit~ a la crea-
ción del tribuw, sino él !a modificación de los elementos sustancIales, En el
caso se discutía la validez del are 34 del dec. 435/90 en tamo dispuso el incre-
mento de la alícuota prevista por el art. 13 de la ley de impuesto a los capitales
-1.5 % del capital imponible--aI3 % (98l,
3.3. I\v!PROCEDENCI!\ DE L.-\ .'\LTEI0\C!(;N DE lA [!i\SE [)[! Ci\LCU LO , LEGALMENTE
EST:\13 LEC! 0.'\, POR P.'\Ífn: DEL PODER EJECUTIVO
Es inconciliable con el principio de legalidad que rige en materia tributa-
ria el dec. 435/90 que irurodujo un mecanismo de actualización no previsro
en la ley de impuestos internos (que establecía plazos para la cancelación del
impuesto cuando el pago y la comprobación se efectuaba por estamplHas).
modificando "un elemento determinante de la cuamía de la obligación
impositiva. que resultaba de las normas legales aplicables", que no habían
fijado el reajuste demro de tos plazos establecidos (99) .
En el mismo sentido, se pronunció la Corte Suprema en ''Sanco Holandés
Unido c. MCSA", del 13/8/98, 321: 1966 con relación al Decreto del [nten-dente
Municipal 1184/90 -que escableció un régimen similar al dec. 435/90, para el
impuesto local a los ingresos brutos (lOO).
3.4. IMPROCEDENC1A DE LJ\ EXTENSiÓN DEL IMPUESTO A OTROS
HECHOS IMPONIBLES POH DECRETO
La interpretación extensiva o analógica queda absolutamente desestima-
da en materia tributaria. En línea con ese criterío, la Corte Suprema dijo que
"Cualquier extensión analógica, aun por vía reglamentaria, de los supuestos
taxativamente previstOs en la ley. .. se exhibe en pugna con el principio cons-
titUcional de iegalidad del tributo"; " ... no cabe aceptar la analogíaen!a inter-
precación de las normas (ributadas materiales para ~xtender'_el,derecho o
imponer obligaciones más allá de lo previsto por el legIslador, habIda cuenta
de la reiterada doctrina en el sentido de que atendiendo a la naturaleza de las
(~}7) Cunf. "Kupchik", Fa Jio.'i 32 1:366 (1998).
(98) Conf. "La Bellaca", Pailos 319:3400 (t996).
(99) Conf. "Nobleza Píccardo", FaJlos321:270 (1998) . Sobre reglamentos que se apartan de
la base de cálculo legal en consid. 18 del voto dé la mayoría cita Fallos: 305: 134 y 1088, 319:3208.
(100) ConL "Banco Holandés Unido e, MeSA", Filllos 32l: lH66 (1998),
~
CONSTITUCON DE Lo" NACION ARGENTINA
37
?bli?aciones fiscales. ~i~e el principio de reserva o legalidad -3ItS . 40 y 67,
me. 2°, de la Consmuclon Nacional (lO 1).
lO
En un caso en que se habfa cues~ionado !a extensión del ÚnpUestodel ·
art. 24, inc. a) de la ley 17,741 a otros hechos imponibles, mediante el decrew
-de necesidad y urgencia- 2736/91. modificado por dec. 949/9, la Corte
Suprema dijo que la extensión analógica de supuesws taxativamente previs-
[OS por la ley se encuentra en pugna con el príncipio constitucional de legali.
dad del tributo y declaró inconstitucional aquel impuesto (02).
3_5 . fMPROCEDENCf/\ DE LA EXCLUS¡ÚN DE EXENCIONES ESTABLECIDAS pon LEY,
¡\!EO(¡\NT(: RESOW(:¡{)N DE L:-\ A. N.A.
Ni el Poder Ejecutivo ni ¡os organismos 'de ia Admin¡stración Pública
pueden víoiar el principio de legalidad a cravés de las dos modalidades posi-
ble~ pues ese principio "impide que se exija un triburo en supuestos que no
ese.an contemplados por la ley" y, de la misma manera, "también veda la posi-
bllldad de que se excluyan de la norma que concede una exención. situacio-
nes que tienen cabida en ella con arreg.lo a los términos del respectivo pre-
cepro". En el caso $e discutía si la Resolución de la A.NA 1509/89 podía desco-
nocer la exención otorgada por el art. 20 de la ley 19.640 (103).
3.6. IMPROCEDENCfA DE LA EXCLlJS!C}N DE EXENC!ONES, EXPRESAMENTE
ES1'¡\BLECfDAS EN L'\ LEY, POR Vli\ DE lNTERPRH,\CIÓN
Una aplicación más estíicta del principio de legalidad tributaria ha !leva-
do a la Corte Suprema a vedar la exciusíón de exenciones expresamente esta-
blecida en la ley, por vía de interpretación . La pauta es muy importante por-
que los órganos administrativos de aplicación. antes la Dirección General
Impositiva o, ahora, la Administración Federal de Ingresos Públicos, suelen
ampliar tos criterios de incerpretación a favor del Fisco, En aquella dirección
el Tribunal ha decidido que "El propósito de evitar una posible elusión de!
tributo que inspira, a su vez, a la decisión apelada, no puede !levar por la vía
interpretativa a establecer restricciones a los alcances de una exención, que
no surgen de los rérminos de la ley ni pueden considerarse implícitas en ella,
pues tal pauta hermenéutica no se ajusta al referido principio de leoalidad o
reserva", Este principio "veda la posibiHdad de que se excluyan de norma la
que concede una exención, situaciones que tienen cabida en ella con arreglo
a los térmínos del respectivo precepto" (104).
4. TASAS
Las tasas se diferencian de los impuestos en que suponen una con-
traprestación por el servicio que el Estado, por sí mismo o por iJ'ltermedio de
(IOl) Conf. "Eves", FaJIos316:2329 (993).
(02) Conf. "Video Club Drearos", Falfos3l8: l154 (1995).
(l03) Conf. "SedamílS.A.I.C. c. EStado Nacional (ANA.)", f.aJJos319:2694 (1996).
(lO4) Conf. "Mu/acambio", Fallos316: t t l3 (l993}.
.... ·... -..-.--·-.. ---------------"':::~··~·--···"·<"""=n ..
r
33 ,
otroS, presta. En ocasiones, las tasas constituyen pagos por semcio de con-
tro!' en ejercicio del poder de policía d? sanidad, 'Por ejelJlPlo.
En general' el monto de las .ta,sas equivale aprbxima,damente al costo del
servicio (105). Pero no se trata de LIRa equival~ncia estricta (106) y puectleI)
tener'en cu~nta la capacidad co'nuib'utiva p~ra eG¡uHibrar d·costo total d~l
servicio público. . 6.2. LA VENTA O l.OC¡\C1ÓN DE TIEHRt\S DE PHOP1ED¡\D NACIONAL
5. FACULTADES CON¿UR1Ú>NTES DE1.AS PnQVIN¡:IAS
Conforme al pri,ncipiú feder~¡ enyirtud del cual,todas ¡as"",atribucione~. no
delégadas po.r los ent~s locales'en el g9bierno cehtral, han si~o re'servada.por lás
prpV1Rcias (att. 121 de la CN.) &itas' pueden establecer librerpeme imp.uestQ,S
sobre' (odas las matetias no otorgada~ a la ,Nación en !-<fConsütución NadonáL
Las facultades pwvin¡;;iales :$.on amplias y di~cre,cionales",demro de es?s.;
límites; .el-qiterio, oportunidad yacierto.con qtie lbs entes lo~ales las ejeTcén,
son irrevisables~ sal~'o el control de consritucionalidad acei'ca del cumpli-"
mienw de I.a GlIstribución'de competencias uibqtarias. Las provinCias tienen
competenCias diversas tanto de~rden tcibutario como institucional, procesa'¡
y d~pntmoción general (107).
Una nota esencial de la autonomía pr.ovincial está constituida por la com-
petencia primordial de imponer contribuciones y percibirlas sin interven-
ción alguna de autorídad extraña (l08).
6. Los TRIB(JTOS DEL ESTADO FEDERAL
Elart. 4° de la Constitución Nacional enumera los tributos cuyo estableci-.
miento está atr'ibuido al Estado'Federal para sufragar los gastos de la Nación.
La.,norma debe leerse a la luz de lo 'dispuesto pon~1 art. 75, ¡nc. 2 de la Cons~
I titución NacionaL A p'artirde la s'anción de ~ste artículo el federalismo fiscal,
ya"maltrecho: y la responsabilidaaJiscal de las"provincias, desaparecieron de
la Constítuciqn Nacional.
6.1, DERECfiOS DE IM,PORTACION y EXPORTACIÓN
En concordancia con la decisión política de.establecer sólo aduanas na~
cional-es, a fin dé unifi¡;:ar el país y derribar b~rr~rás internas, el art. 4° enuncia
lo que refuerzan el art. 9° y el 75, ¡nc. 1(> de la Constitución Nacional, en el
·senticÍ'o de"que las,aduana.s son únicamente exterioJes y.n~cionales (l09)"El
producto de esos impuestos está destin~d9 ~}_gél~,to público pero también
(tOS) Con'f. "S.A Frigoritlco Cíil. Switt", Fallos 27d:46tf'234:663;""Pcia. de Tierra del Fue·
go", Fallos 321: t8f18 (t99f!1.
{l06) Conf. "ref'l. -de Tiérra del Fuego", FaJlos'32l: 188,8 (1998).
(107) COr)f. "S..-I'nt« Cru7..,provincía de c. Yacímientos 'petrófffcrps FfscaJes(Sociedad del
Estado) si e;equción fiscal". F<:Jllos3-16;42 (1993).
(108) Conf. "Operadora dc EstadonesdeServicioS.A. c. Municipalidad deAveUaneda'; Fallos
321:1052 (1998) y 'Telefónica deAlgenrinac. MuniCipalidad deChascomús", Fallos320:619 (1997).
(1091 Ver análisis del art. 9<.> de la C.N.
CONSTITUCiÓN DE L,\ NAC!ÓN AR.GENTINA 39
puede significar una determinada política económica, de apertura o de pro·
teccjón d~ la producció_~, e i.-rdustria nacionales. Ello estaría autorizado por el
art. 75, incs. 1? y 19 de la Cónstitución Nacional en el marco de los eVf!ntuales
- acuerdos firmados por la Re~ública Argentina, en materia de integración,
conforme lo dispuesto por el arto 75, ¡nc. 24 de la Ley Suprema.
De acuerdo al an.75, inc. 5 de la Consti(ucíón, corresponde al Congreso
disponer el uso y la enajenación de las tierras de propiedad nacional. El
ejercicio de esta atribución del Poder Legislativo puede orientarse con firiali·
dad diversa, en armonía con otras,atribuciones tales como el fomento de la
inmigración o la coloni'zación de esas tierras, previsws en el art. 75, ¡nc. 18 de
la Constitución. En cambio, en el art. 4\1, el obje'tivo de la locación o venta de
tierras públicas es el de obtener recursos para aplicarlos a los gastos naciona·
les. No obstante, nada impide la armonización de ambos objetiv'os, privile-
giando uno u otro según las necesidades generales, ihternas y externas.
A.unque el arto 4° menciona la renta proveniente de la tierra pública -la
riqueza incuestionable para los constituyentes de 1853- también podría
.obtenerse de la venta de orros-biehes del Estado.
II 6.3. LA RENTA OS CORREOS
Este recurso, limitado en 1853 a la renta de correos, está en vías de extin·
ción y, en realidad, implicaba el pago de una tasa por la preslación de ~m
¡¡ servicio público, hoy de gestión plivada. Debió eliminarse en 1994 pero, de
. todos modos, la privatización del servicio no es inconstítucional, porque los
I
¡ convencion.ates históricos la induyeron cuando el correo era de gestio'n 'pú-
blica, al igual que las tierras de propiedad nacional.
6.4. US CONTRIBUCIONES QUE [MPONGA EL CONGRESO
El an, 4° señala como rentas nacionaies "las demás contribuciones que
equitativa y proporcionalmente a la población-iinponga ei'Congreso gene~
ral" y es el que ha dado ¡ugar'a las mayores controversias. A partir de 1994, el
art. 75, inc, 2, propordona el aloance interpretativo de aquella norma.
El Estado federal puede estable'cer i~puestos indirectos como facultad
concurrente$ con las provincias, excepto los aduaneros por disposición ex-
presa de varias (lormas de la Constitución Nacional, incluido el art. 4°. Res·
pecto a los 'impuestos directos, como ya lo dispon(a el anterior art. 67, inc. 2
(hoy primer párrafo del an. 75, inc. 2-) puede imponerlos, por tiempo determi·
nado, proporcionalmente iguales -no con una igualdad matemática- en
toda la Nación, con el objeto de proveer a la defensa, seguridad común ybien
general 'del Estado (110). Estos impuestos directos-'estahan y están prevt'stDs
é'n-Ia Constitución Nacional, como recursos de excepción pero, como ha'ocu·
rrido COn el'impuesto·a los réditos -hoy impuesto a .las ganancias..c- creado
(110) Ver análisis del arto 75, ¡ne. lO de la C.N.
40
en \a década de! treinta- el Congreso ha reiterado anualmente el tributo
hasta convertirlo en ordinario. Debe tenerse en cuenta que una de las fin<lli~
dades de ese impuesto, el bienestar generaL es de (al amplitud como para
justificar la constitucionalidad de esa rutina tributaria.
6.5. Los t:;I\W!tl~ST!lOS y OPUt¡\(.:!ONES OECRÉDlTO PA!lA URGENCl:\S
OC 1.J\ NAC\(m o EMPRESI\S DE UTIliDAD N/\CIONAL
Este recurso, pensado en 1853 como un medio extraordinario para ver·
daderas urgencias, se ha convenido en un lnstrumento ordinario de finan-
ciación del gasto público, con la discorsi6n que ello genera. Los empréstitos
que toma el Estado pueden provenir del ahorro interno que se capta me-
diante la emisión de Bonos de IEl deuda pública, de adquisición voluntaria
para los interesados en general. o de capitales externos que invierten en el
país. Conforme al a.re 75, [ne. 4 (ames, art. 67, ¡nc. 3) de la Constitución
Naciana!, contraer estos empréstitos es una competencia d el Poder Legisla-
tivo.
Ahora, bien cuando estos empréstitos se imponen obUgatoriamente a la
pobbción, bajo la forma de ahorro forzoso, cabe preguntarse S1 se constitu·
yen en impuestos, en verdaderas curgas tributarias o mantienen las caracte·
r1stieas de lln préstamo al Estado (111).
La cuestión no es sólo académica pues el Congreso Nacional sancionó
sendas leyes, 1a23.256 (112) Yla 23.549 (113) por las qtle impuso la obligación
de ahorrar en función de la renta y en función del patrimonio a diversas
personas físicas y jurídicas. La primera de las leyes fue poco resistida, aunque
algunos casos llegaron a la justicia, pero la segunda produjo la reacción de
los obligados al pago y lln fuerte debate doctrinario. Más aJlá de la conve-
niencia, oportunidad o et1cacia de estos ahorros obligatorios como medios
de resolver crisis económicas o solucionar siquiera transitoriamente, el pro~
blema del déficit fiscal ~cuestiones acerca de las cuales los tribunales no
tienen jurisdicción- es importante determinar si constituyen o no atribucio-
nes estatales, Su naturaleza de carga tributaria -cua-lquiera que fuese el nom~
bre que asuma- deriva de la obligatoriedad y de que al no preverse la ac-
tualización monetaria, parte del egreso del aborrista forzoso ingresa definí·
tivamente al Estado. En consecuencia de ello, corresponde examinar si el
instrumento tributario Viola el principio de legalidad, el de irretroactividad o
es confiscatorio (114). La Corte Suprema, por su parte, h~admitido la ampli-
01 t) BlDART CAMPOS. negando la inconstituclonalidad del ahorro obligatorio, SOStUVO
que era un recu(so del Estado. pero no un tributo, por lo que no le comprendían las \.imita·
ciones piopias de los impuestos. Coni. B!DART C/\MPOS, GERMAN J., Qué eselllhorro forzoso
y las dudas sobre Su constirucioiwJidad, RevistaTribunales, Año {l, N° t, 1988, pag. 87.
O 12) Ley 23.256 (B. O. 2f lOfl985).
(1 \3) Ley 23.549 (8. O. 261\1\9881.
(114) Sobie el caso, he examinado las características de las leyes 23,256 y 23.549; los
problemas constitucionales del ahorro obliga torta y algunas sentencias judiciales de tribu-
nales ínfecioces, en M¡LLER, JONATHAN - GELLl, MAR.(AANGELlCA· Gwuso, SUSANA, Constiru·
ci6n y Derechos Humanos, Ed. Astr.ea, Suenos Aires, 1991, t. 2, pág. 1316 Ysigtes,
, (118}¡\tnbuclOo contenda en el Urt. 5U según la reducción de 1853.
CO"IST1TUCIÓN DE LA l'-lAC1ÓN ARGENTINA
4\
tud de las finalidades tributarias, para dar cabida en ella al ahorro obt·
rio(115). ' . tgato~
. Art. 5' - Cada provincia dictará para si una ConstitUCión bajo el
SIstema :epreSentatlvo republicano, de acuerdo con los principios,
declara~l?neS ~ garantias de la Constitución Nacional; y que aseGure
su. adm.lnlstr~clón de justicia, su régimen municipal, y la educa~i6n
pnmana. BaJ~ de estas condiciones el Gobierno federal, garante a
cada proVlncla el goce y eJerclclO de sus instituciones.
Concordancias: AHS. 1<'; 6°; 31: 33: 121; t22; l2.?: 124; 125; 126; i28 y [29.
l. EL PRINCIPIO DE SUPREMACIA y LA GARANTiA FEDERAL.
[·:-':TERPRETACIÓN GE0iERAL DE LA NORMA
. , Confor~l: al (~[[. 1" de la Constitución. Nacional, (a Argentina adopta lél
fOlma de Estddo lederaL Esce sistema, en la estructura de la Ccnst"t . >
admite! " . d d· . 1 UClOn,
. , a eX1St~nC¡a ~ ts?ntos entes territoriales con poder político -en la
acepc:on ~;npl.¡a ~e.J term¡no- en Sus respectivas jurisdicciones (116). En la
ConstltuclOn hlstonca de 1853, el reparto de competencias se distribuía entre
el Estado Federal.creado con la sanción de la Constitución y los estados
federados, denomInados provincias.
El principio t~der.al supone que Son {as provincias las que delegan en el
poder central ~cnb~c!On.es determinadas y acotadas. El tipo, cantidad y caH.
da~ ~e esas atn?UCiOneS depende de! estado nacional concreto quien puede
reCibirlas, a~phadas o restringidas. Se diría que no existe un modelo de esta-
d?, federal Slf1? t~ntos com? {os países que lo adopten. Por eso la Constitu-
CiOn de.1a Republtca ArgentIna en el art. l° dispone (a adopción de una f
de gob¡ern? -y estado- conforme lo establecido por la misma Ley s~~:~
ma .. Es decl: que para r~ed¡r el alcance de! federaJismo -como del sistema
replesen:atlvo o republIcano-se requiere examinar (as normas siguientes a
aquel articulo, que [o reglamentan y definen.
La reform~ constitucional de 1860 incorporó a este artículo mayores sig-
nos de fede,r~ltsmo, restando atribuciones al gobierno federal en materia de
c?ntrol polluco de ¡as constituciones locales, que efectuaba el Congreso Na-
clOnal antes d~ que esas normas fuesen pubticadas (117) y suprimiend 1
deber de gratUIdad de la educación primaria nue se obliO"aban a sum' . o e
las pr . . (118) D ' '"\ o lnlstrar
o~inc:.a,s '. , espues de la reforma constitucional de 1994, esta ülti-
ma obhgacwn VOIVlO a Imponerse a (os estados locales, indirectamente y
(115) Ver. en el análisis de este artículo, punto 2 nOt,\ 4
(lt6)Veran'ilisisdelart.l<>delaCN. ,.
~ll!) La ConSt¡t~ción Nacional dictada en 1853 incluía esta frase: "Las constituciones
prov:n~l~¡es. será reVIsadas porel Congreso ames de Sll promulgación .'. La reforma de 1860
supnmlo la ti.ase~, ~on eU?, ~I control político de las constituciones locales.
II
i
42 MARiA ANGÉL.ICA Gr:LLI
matizada por la equidad (119), en [anto esa característica admite algún grado
de retribuciones no necesariamente en dinero, por parte de [os alumnos con
recursos económicos suficientes (120).
El 3n. 5u constituye, junto con el art. 31 de la Constitución Nacional, una
expresión del principio de supremacía del derecho federal, pues subordina la
capacidad normativa de las provincias al respeto del denominado bloque de
constitucionalidad (121). en genera!, ya los principios que aquella norma
impone especialmente. Al mismo (lempo garantiza la auro[1omÍa provincial y
su poder constituyente derivado (122).
2. ATRIBUCIONES DE LAS PROVIClCIAS
Las provincias dictan sus constituciones que ya no están sujetas a la revi~
slón política por parte de! Congreso Federal, pero sí al control de cons~
. (ituciona!idad de la Corte Suprema ya ta eventual intelvención federal para
restablecer la forma republicana de gobierno.
Después de restaurado el sistema democrático en 1983, varias províncias
comenzaron un proceso de reforma de sus constitucfones que adelantaron
,muchas de las enmiend;as que, en 1994, fueron incorporadas a la Constitu"
ción Nac,ional en materia de nuevos derechos y garantías (123); en la creación
de nuevos órganos como el Consejo de la Magistratura o el Defensor del
Pueblo; en el reconocirni'ento'cle mayores atribuciones legiferantes al Poder
Ejecutivo y en 'el estal;lledmiento de la reeleccjón de los jefes de gobierno.
La autonomía provincial se constituye con las atribuciones de naturaleza
política, en virtud de la cual eligen las modalidades propias del sistema de~
mocrátiGo y republicano que escojah; en mater(a económica, con facultades
tributmi.a.s;·de sustancialegislat.iva, con el ejercicio del denominado pode:rde
policía. Las atribuciones reservadas por las provincias en el art, 5° de la Cons"
titución Nadonal 'conforman, al mismo tiempo, obl(gaciones derivadas a las
que se han sujetado.
(l 19) 8n virtud de lo dispuesto por el art. 75, ¡nc. 19 de la C.N. Ver examen y alcance
interpretarivo de esa norma.
(i20) Al definir a ia gmtuidad como un derecho público de codos los ll<1bit<lntes. QumoGi\
(..Avri1ad l11 l(e. en virtud del p'dncipio de equ¡da~ consagrado en el are 75. loc. 19 de la C.N, la
posibilidad dedispone'r algún grado de arancel o gravamen a los ah~mnos pudientes, Conf.
QUIRO.GA f....wllt HUMBERTO, Constituci6n de la Ni:lcidnl\Igencína Comentada. Zavalía Editor,
!luenosAires, l~J96, pág. 3'5.
(12l) Mi, BIl)ARTCAM'POS sostiene la existencia de! bloque de constif.ucionaJidad federal
constituido por lf' fuente intcrnn -la Constitución Nadonal- y la, fuente externa -.formada
"por los Tratados de Derechos Humanos ton jerarquía com;t¡tudona!~ incorporada en virtud
delo dispuesto,por el an. 75, ¡nc, 22. de laConstitudón'Nacional. Confonnd31DARTCAMPOS,
GEf\MÁN, Tn¡c-ado fllemenwJ de QereollO Cons~iwci()nalAfgendll(J~,~. Vl. La reforma consriru-
cion<IJ dc 1994, Ed. EUiar,,13uenos Aires. ¡ 995, p¡jgs. 233 y SKI '1sigtes.
022}QUlROG'A LAV1t:sOSti'ene que del ar!. S° de la Constitución Nacional emana el prtndpio
de supremacía, más que la garantía federal de ¡as provindas. Conf. QUfROGt\ LAVle:, HUMBERTO,
Constiwci6n de la Nilci6n Argentina Comenwda. Zavalía Editor. Buenos Aires, 1996, pág. 33.
(123) Ver, especialmente. rtrts, 41. 42 y43, C. N.
CONSTITUC10N DE lA NACION ARGENTINA
43
3. QBLlGACIONES DE LAS PROVlNCIAS
3.1. 51'18,'ú\ DE GOBIERNO
El ~isrema de ~obie~no que estructureti ¡as provincias debe ser repre~
sentatlvo y.repu~~lcano. Es decir que deben asegurar la participación po~
p.ular en la e!ecclOn de las autoridades, garanrizando el derecho al sufra-
gIo ~o~Jr,~,c~l,idades que establece el art. 37 de la Constitución Nacional.
p~dlendb'est~blecerfo,rmas s~:n,i~i:ectas de ,democracia. El sistema repu"
b[¡~~no, les ~xlge organIzar la dl,v1S:O? de.!as tunciones ,en diferentes órga~
nos, el cont,lol d~! pod.er; la periodIcIdad en los cargos; la responsabilidad
de los, f,unclOnanos, pero no [es impone ur~ solo modelo de repübllca de-
rnOCfanca. .
En ese sentido yacerca del alcance de la autonomía orovincial en materia
de estr~ctur~ y func,i~n~miento de los órganos de poder'local, la Ccirte Supre~
ma e~ Pa.[!ldo JUs,tlcl~llsta c, Provincia deSanm Fe" estimó que no incumplía
la obligaclOn ~ro~l~clal de adec~ar la Constitución local al sistema republi"
cano ya los, pr~nclplos ydedaractOnes de la Constitución Nacional, laQPción
ql:I,e laPro~lflcJa deSanta Fe había hecho por la no reelección del gobernador,
~IJO el TrIbunal que I.o,s deber:s impuestos a las provincias por el art. 50
Imponen u.na adecuaclOn de las mstituciones locales ai diseño constítucional
P:[Q ~o eXigen que sean identicas a éste, pudiendo aquéllas consagrar una
diverSidad de modelos compatibles (124).
El deber de garantizar los principios de la república democrática inclu-
~en, desde luego, el res pero pOI' la pluralidad polírica, el aseguramiento de la
libertad expansiva y la pureza del sufragio.
3.2. DECLARACiÓN DE DERECHOS
La, obligación de las provincias de sancionar sus constituciones de acuer-
do C?O lo: principios, declaraciones y garantías de la'constitución Nacional,
sUSclta'ehnterrogante acerca de si aquellas constituciones pueden. recono~er
derechos más allá de la declaración efectuada por la Ley Suprema. Sóbre la
cuestlon, la doctrina ha sostenido que en tanto se resp~te el piso de-derechos
-Y garant.fas dedarados e? la Constitución Nacional nada impide que, en el
o~den local',esa dedaraclOnsea ampliada (125) como, en los hechos, ha otu"
rndo. De todos modos debe seüalarse que la a.mpliación de tos derechos
-por I~ incorporación de nuevos o por el mayor alcance dado a los ahtl"
guos-.puede limitar inconstitucionalmenreotros derechos declarados en la
LeY,Suprem a ysuscitar el consecuente control mediante el recurso extraordi-
nano federaL
_. U2~) "P~rtido !Usticiafisra. de /a ProVine;" de Sa.nrwFe c. Provincia de,')~1m(¡ Pe'; Fa/{Qs
31:.1 19:. ~ 19?4), La Ley 1995-A. 203, Con nota de FRit\S PEDRO, La. Corte preserv61,l i/(it·ono.
mm proVinCIal yen el Derecho, t60-134,
~1~5) Conf. SABSAY, DANIf;L A. YONAfND{A , lOSÉ 1VL, La Constiwción de los Argentino,"
AI;á/¡sls ycomemario de su rexro luego de la reforma de /994, Ed. Errepar, Buenos Aires l "94"
pag.33. ' J. ,
i
ji
•
44
3.3. i\OM!N1ST!v\CIÓN DE JUSTICIA
La obligación de las provincias de asegurar su administración de justicia
comprende la creación y establecimiento de tribunales; la asignación a éstos
de competencias y el dictado de lOS códigos procesales respectivos. Aplican-
do la doctrina de la Corte Suprema en "Pérez de Smith, Ana" corresponde
también a las provincias evitar el eventual bloqueo de la justicia en términos
de disponer respuestas jurisdiccionales hábiles para las demandas interpues-
tas por los habitantes de las entidades locales (126). Del mismo modo, los
entes locales están obligados a proveer la tutela judicial efectiva. por imperio
de la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos en espe-
ciaL el an. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
3.4. RUGlMEN MUNlClPi\L
El régimen municipal gari:l!ltiza otro modo de descennalizaciór. territo-
rial y otro núcleo de poder en el sistema federaL Al m\::.rno tiempo, desarrolla
y acerca la democracia a los ciudadanos para la decisión de cuestiones direc-
tamente relacionadas con la vida en la ciudad.
La naturalezade\ muni~'lpiO -ente autárquico o autónomo- fue materia
de discusión jurisprudenciaL Hasta 1989 la Corte Suprema había sostenido
que los municipios constitLlÍan entes autárquicos territoriales de las provin-
cias, definidas como delegaciones de los mismos poderes provinciales,
circunsctiptos a fines y límites administrativos, que la Constitución ha previs-
to como entidades del régimen provincial y sujetas a su propia legislación
(127). Peto, en 1989, el Tribunal mudó su doctrina y en "Rivademar c. Munici-
palidad de Rosario"se pronunció por la autonomía municipal. señalando las
diferencias de ésta con los entes autárquicos (l2~)'
En esa línea argumentativa. la Corte Suprema sostuvo en 1991 que las
Provincias no sólo estaban obligadas a establecer el régimen municipal sino
que no podían privarlo de las atribuciones mínimas en materia tributaria
para desempeñar su cometido. En ese sentido, el Tribunal dijo -en doctrina
«oncordante con el rasgo federal que luego tomó la reforma constitucional de
1994- que si los municipios se encontrasen sujetos en esos aspectos a las
decisiones de una autoridad extraña, aunque fuesen las provincias, éstas po~
drían desarticular las bases de su organización funcional (129).
(126) La Corte Suprema -en una presentación directasobre la desaparición de per-
SOn<lSen la que el Tribunal carecía de competencia origfnaría- hizo mérito de sus poderes
implícitos en orden a salvaguardar la etlcienciB de fa administración de/u~ticia. Conf.
consid.:.I de "Pérez de Smich, Ana :v!. y otros'; F<lf{os30ú-12B2 (1978). Entasls agregado.
Esta obligación, que la Corte atribula a todos los órganos del poder federal es trasladable
a los gobiernos provinciales.
(27) "Municipa/idild de UI Plma c. Ferrocarril Sud': Fallos 114:282 (911).
(128) Conf. consid. ade "l?ivtldemar. Angela D.B. MartlnezGalván dec. Nfunicipttlidadde
ROSBriO'; (-aJlos312:326 (1989), La Ley, 1989-C, 49. Ver.. análisis del art. t23.
(129) Conf. constd. 5 del voto de la mayoriaen "Municipalidad de Rosarioc. Provincia de
Santa fe", aunque, en el caso la Corte Su-prema entendió que la demandante no invocó ni
demostró que la aplicación de las normas provinciales en materia tributaria que cuestionaba,
~
CONSTITUCiÓN DE LA NACION AR.GENTINA 45
A partir de 1994 la cuestión se resolvió constitucio nalmente pues las pro-
vincias asumieron una nuevaobHgación en materia de organización del régi-
men municipal dado que, en concordancia con el art. 123 de la ConstituCión
Nacional, ese régimen debe asegurarla autonomía y Su alcance debe com-
prender el orden institucional, polftico, administrativo y financiero (130). Así.
armonizando los arts. 51l , 123 Y6° de la Constitución Nacional, corresponde
que los lineamientos de \a estructura municipal autónoma se fijen en cada
constilUción local. con el grado y amplitud que ésta determine. Por otro lado.
el incumplimiento de la obligación autonómica constituye una de las causales
de intervención federal.
3.5. EOUCi\ClON PR{MAlUA
Es deber ineludible de los escados locales proveer!a educación primaria
-o la que haga Sus veces corno ciclo de enseñanza obligatodo- cuya dura-
ción puede prolongarse de acuerdo a las necesidades educativas de la población
ya los requerimientos de las nuevas tecnologías y la adecuada preparación
para la posterior incorporación de los jóvenes al mercado de uabajo. La edu-
cación pública primaria puede ser de gest(ó'n estatal o privada y debe respe-
tar los principios de la libertad de enseñar y aprender (131). Pero, los estados
provinciales están obHgados a asegurar que la educación primaria, elemen-
talo básica llegue a todos sin discriminación alguna, removiendo los obstá-
culos económicos o sociales que bloquean el acceso a la enseñanza.
La obligación especifica de proveer la educación primaria por parte de las
provincias no impide que puedan prestarla los municipios o que las provin-
cias, a su vez, organicen los otroS ciclos de la educación siendo ésta una
facultad concurrente con el Estado Federal.
Art. 6° - El Gobierno federal interviene en el territorio de las
provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repe-
ler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades consti~
tuidas para sostenerlas o restablecerlas~ si hubiesen sido depuestas
por la sedición, o por invasi6n de otra provincia.
Concordancias: Arts. l°; 5°; 22:31; 75, (nc. 31; 99, tOc. 20; 123; 126; 127; 128; 129.
constituían un impedimento paraqueel municipio subsbtiera como unidad poHticaautóno-
ma (consid. 6) Fallos3l4:497 (1991), La Ley, 19~12-l\. 396. Ver análisis del art. 123, CN.
(130) Según el convencional nacional constituyen(c. Antonio M. Hernández, la expre·
si6n asegumndo fa iwtonomía municipallnduida en el are 123 de la C.N. se eligió en el
entendimiento de que la autonomía ya existía en el sistema institucional argentino. Al res-
pecto, no todos los convencionales concordaban COn esa interpretación Goma lo puso de
manifiesto el convencional !ván Cunen al proponer el ~stablecimiento de la autonomía.
Finalmente prevaleció la primera opinión, enfatizando el carácter sociológico de laautono-
mía municipal en la ReptibHca Argentina. Conf. H8RNANOEZ. ¡\N1'ONIO M.. Federalismo. au-
tonomía municipal y ciudad de Buenos Aires, en la reforma constitucional de 1994.
Bd. De palma, Buenos I\(re$, 1997, págs. 134 y 135.
(13 t) Ver análisis del art 14 de la C.N.
1"'
I CONSTI-rUCION DE LA N,\CIÓN A~GENT¡NA 47
46 F¡nalmente,_!;a~.'i señalar como uno de los problemas sustantivos de
, " INTERVENCION FEDERAL. INTERPRETACION GENERAL DE LA NORMA, la intervencióo'tedéra'!"el referido al posible control judicial y los even-
l."", tuales alcances de éste sobre aquel instrumento, sus causas, ejercicio y
., . e un instrumento institucional de excep· efectos.
La intervenclOn federal con.st![uy das en el uso de la fuerza pública,
ción y de e!ller~.encia, en .oc~slone~e ~~~Y~o~incia$ ya partir de 1994 también Sobre el problema del controljudicial de una intervención -yen el prí-
atribuido?1 gO~lern? naclOnal sobl Aires en virtud de lo dispuesto por los merprecedente en el que la_Corte Suprema argentina hizo mérito de las cues·
sobre la cludaCl autonoma de Buenos tiones políticas no judiciables-Ia mayoría de! Tribunal en "Cu!len c. Uerena"
artS" 75, ¡nc. 31 y 99, ¡nc. 20. sostuvo'qi.J'e:la CMte Suprema carecía de jurisdicción para examinar la inter·
.. _ ..,'. rovincias o la ciudad de Buenos Aires tiene pretación que las Cámaras del Congreso dan al arto 71 de la Consticución
La declslon. de mtervenll las p . ~ la Constiwción Nacional. de los Na.cional (hoy arto 81 de esa norma) sobre el procedimiento de sanción de
' l' I d
corno fIna le aman tener la
, suprcmacta
' .(le I blocjue de constitucio-na I'd
I él d leyes. La controversia se había suscitado entre el gobierno provisorio de la
o I Humanos ~quela tntegtan
Tratados de ~rec 10S
e ,
evenrual vulneración de esa suprernacIa Provincia de Santa Fe -emanado de una revolución triunfante- y el inter-
v de las leves federales -en (an~o_ . os in[ernos o en el control de verltor federal que lo había sustituido en virtud de una ley de intervención
. " eI'o en los mecat11Sm . . I
no encuentre reme ¡ ._ d I ' tituc10nes políticas provinCia es federal. La demandada había alegado que en el procedimiento de sanción de
constitucionalidad- Y,. tamblen, e a: ~ss constituciones- Yla paz Y la in- aquella ley se habían incumplido las reglas establecidas en la Constitución
t
-en especiaL la vigenCIa de las respec IV, . ble afirmar que la intervención Nacional,AI rechazarla demanda, la Corte Suprema interpretó que no existía
locales
(cgrida d d e Ios entes , .
En suma es pOSI <
,. ol\arda,r las autonomías locales aS
I
un verdadero c$,so judicial pues (con la demanda) se pretendía el restableci~
federa I reg 1él el a pr o
el art
· 6° procura res b
'a constitucional por man ato e I
' d d miento de un gobierno provisorio y/a suspensión de una i¡¡te~vención rea/i~
que, a su I/ez, se subordinan a la ~upre:r~~a arque suspende con diferente zada pace! Poder Ejecutivo en cumplimienco de L/mi ley del Congreso. Para la
are. 5°. Es, desde luego, una me~\da e ',los fa autonomía local en torna a la Corte Suprema, la incelvención es del resorte de los poderes políricos y S{lS
. e n los poderes mtervefl!'cdimientos
alcance segun,s a . . " " 1
, .
de elección propiOs. decisiones, al respecto, no pueden ser controvertidas por el deparramento
elección, de los funciOnarIOS pOlOS proc judicial (132). Sin embargo, la reg!a elaborada por la mayoría del Tribunal
. "d d ue debe tener [a medida, la historia sobre no judiciabilidad se aplicaba, en d caso, al procedimiento de sanción
No, obstante la excepcIOnal! a. q . traalas intervenciones federales de'leyes -único aspecto cuestionado por la demandante- y a la decisión
\ , Id I R 'blicaArgennnaregls.
institljclona .c a c~~
P
or razones partidarias más que in~t1tu~
"
política de inte'rven ir, pues la Corte Suprema no examin ó otros aspectos de la
\ como una rutma poht¡ca causadla d
ciona!es. Después del retorno de a emocrac
ia en 19831a práctica de la mter- intervención, eventualmence revisables.
\
;>
vención volvió a sus cauces acotados.
1 60 de la Constitución Nacional presenta 2, CAUSALES DE INTERVENCION
-Tal como está redactadO, e art. 1 fueron resueltos,por la reforma
varios interrogantes, algunos de los, ~u~~s la norma acerca de los órganos El a~t. 6° dispone cuatro causales de intervención;,dos de eHassurgidas de
const,itucional de 1994. En efecto, n<\d a "lc,e la medida' ni quién-designa,al la decisión autónoma de! gobierno de la Federación, destinadas a reconsti~
'tribuidos para eCle a r "

\
.' tuiro restaurar la forma republicana de gobierno o a repeler invasiones exte-
federa Ies que estan a. '. d locales que pueden intervenirse; nI
interventot' federal; ni sO~le los po ~~~Se-to.rnar el interventor, los límites de riores- y dos a solicitud de los entes locales, para sostener o restaplecer las
sobre las eventuales medidas que P d lIa Pero después de 1994, los .autoridad~s'constituidas, en caso de que hubieran sido depuestas por [a se-
su actuación y los ~fectos consecue~t~nit~V~m~nte I~cuestión'en el sentido diciól) o por-invasión de otra provincia. Estas dos últimas hipótesis de ¡nter-
artS. 75, inc. 3.1 y99, IOC. 20 a~I~,raron ~rresponde, en principio, al Congreso vención federal protegen a las autoridades !egítimas,y puede admitir la forma
de que consntuye una medl a que e preventiv-a -con desplazamiento de fuerzas militares- si existiese peligro
Federal. concreto de ruptura de! orden legal.
'ntervencióo'suscitan"dudas acerca de cuán~ Acerca,de ~a forma preventiva de inte'rvención federa! ésta no debe afectar
Por otro lado, las caus.alesde 1 _ d" - 'el'la debe !levarse a cabo para
lo": bre todo cuan o' aqu' " , a las autoridades electas que aún no asumieron sus funciones. Gomo 1-0 ex-
do se conllguran y. so . ' b" entantounade!asnotasdeesta
garantízal1a forma repubhcana deg~ ler~?, de la reforma c.onstitucíonal de presara el-magistrado en el caso '?V!ichelinr; el decreto de intervención fede-
d' ,.. d de"es Dado que a paLlr , ," d taLem,.anado del Poder Ejecutivo excedió lo mandado por el 'art. 6° de la
es Ia lV1Slon e po . ' "d' . 1 f d ral el ,conocimiento y declSlon e
1860, ,9uedÓ. vedado al poder J,u .lcla d: uena misma provinci-a a fin.de ~<;en'
--los conflictos entre p.od:r.e~ pub\¡C~S ... . empieando una ¡nterpret~ción . " . (132) Conf. "Cu/fcn c. Lierenll.': Fal/osS3:42() (1893). Enfasis agregado. Estccaso es men-
tuada autonom(a provincial. en p~l~GlPlO.'y n' stl'tucionales 'Ia intervención@ donado como el primero en reconocer cuestiones de naturaleza política acerca de las cuales,
, "1'
··a~mónIca y llOa lsta e
d las dispOSIcIones co '
do el conflicto sea-de tal envergadura que
por aquella causal debe darse cuan 'd endencia de algún poder local.
z..,-,',
, Ji
, ", Jl
como!o dice la Corte. ella carece de jurisdicción. La regla de no iudiciabilidad es aplicada, en
principio, para la intervención federal y$e extiende al procedimiento de sanción de leyes.
(;-")
impida el funcionamiento o trabe la In ep ~, f'~' f, '~ ~,~
, : _",_O • _ _ " _ " ..... ~
ó,t3'

48
Constitución Nacional en tanto aquel acto afecta~aa las autoridades qu~
Nieran de los comicios ya realizados. Esas autorIdades no lo eran al mbo.
s., '0 1 d' d' d' r re~ponsa I ll~
mento de la intervención, por lo que no se. e~ po la a JU l~a s atribucíón del Congreso Federal (art 75, (nc. 30, C.N.) aun cuando el Poder
dad ni intervenidas pues, realmente. na eXlstlan como tales (133).
La redacción actual del arto 6() pmvi.ene de la reforn:~ constitucional de
1860 va que el te:<to de 1853 circunscribla la interv~n.c,lOn al solo efecto de
['establecer el orden público perturbado por la se~lclOn. o ~e ,atender a la
seguridad nacional amenazada por un ataque o pehgro exteflOt.
. . 1 no es so
. bre el .puow suficientemente
Aunque la norma constltuClOna ., (j •
I a-sobre codo cuando indica como motivo de la IntervenCl?O el 03[:fHl-
~;~rla forma republicana de gobierno- \a disposición es e~ce~~lOnat Ysol~ la
aravedad de los hechos que motivan las causales pueden jusnflcar la medl~a
;nes ella suspende, al menos Y ~unque sea remporalmente, la auwnomta
provincial para elegir a sus autoridades (13.4).
. La intervención a fin de garantizar la forma republi~a~~ de gO,~ierno e! la
mas problemática de determinar Yqueda reservada al JUlCtO po 1Ltt.co ~el 0 0 -
bierno federal pero deben darse la concentración de p~~er en algun orga~o,
el bloqueo de los poderes para operar y la anu~ac\O.~ de los ~o~t:o es
lnterórganos de la misma provincia. En suma, la VlolaClOn del pnnclplO ~e
división de poderes debe ser de tal envergadura que no encuentre. re:n~d;o
en las propias institucione$locales. Dadas estas condidones Yen, ~nnclptO, a
imervención federal por violación de la forma republicana de goolerno cons-
tituye una cuestión no revisable judicialmente.
3. SUII,roS DE LA INTERVENCION
Ante la falta de precisión del texto constitucional ~cerca de ~uáles aut.o,ri.
dades del gobierno federal estaban atribuidas para dlsponer la tntervenclon,
en el recedente "OrfUa" la Corte Suprema sostuVO que ese poder es~aba
confe~do implícitamente al Congreso (135) a~nque, en. los hec~os" ~ hlSto~
ria araentina muestra abundantes ejemplos de tntervenclOnes or ena .as me
d~ant~ decretos d,elPoder Ejecutivo. Ese abuso llevó a los convenclOnaies
133) ConE. consid. 2 de "Michelini, Pedro E." Hirme), Juzgado Crimi~a\, de Sentencia ~:
la Ca(Pital Federal (1962), Jurisprudenda Argentina 1?62.¡¡¡-87. ~~~~rct~l;s~~:~~~~¿~~ de
cita lo fue en obircr dicrun pues lf ~entcnCi~ '~~~~~~:~ :;~~~~~ pop~larexpresado en las
~irl~~~~~~~ t~~t~e~:~~o~~~~:~~~ ~el%~~7s~~?~~. El caso ~e sus~i~ó:n co~secs~~~~!~~~~ ~~-l
creta 2542/62 del PEN, durante la pres1de.ncladcle A.r~uro ::~~~~z~~~~~~ióo~de las esperan-
decreto se alegaba el renacimiento del cltma e su vfrs10 d' d -a todas luces inconsti-tu-
zas de legalidad. El intento del PEN de ~ontener con a me I a es el Presidente fue desti.
cional-los alzamientos mHitare~. no dIeron .r~sultal~O l~gun~ p~ anuló las elecciones na.
ruido, su reemplazante -el presIdente prov1S!ona e ena o
cionales y declaró disuelto el Congreso... . . e ni sus ende la au-
(134l En contra QumOGA G\VlÉ para qUIen la IntervenCIón no supn?, P e
tonomíaprovincial. QumOGA LAVlÉ, HUMBERTO, .Constitución de la Nac16nArgendna omen~
cada~'Zaval(a, Buenos Aires, 1996, pág, 36.
(13S) Conf, "Omla", Fallos 154: 192 (1929).
CONSTiTUCION DE LA NACiON ARGENTiNA 49
constituyentes de 1994 -siguiendo el criterio sustentado en los dictámenes
del Consejo para la Consolidación de la Democracia- (136) a disponer que
la intervención federal a una provincia o a la ciudad de' Buenos Arres, es una'
Ejecutivo puede declararla en caso de receso del Congreso debieodo, en este
caso, convocarlo simultáneamente para el tratamiento de la medida {art. 99,
inc. 20, en concordancia con el art. 75, inc. 30, C.N.),
4. EFECTOS DE L' INTERVE",CION
4 . .1. ALC¡\NCf.: DE (./\ INTERVENCiÓN. Lqs [lODEi\SS AFECTADOS
No necesariamente la (ntervención federal implica la sustitución de las
autoridades loca.\es pues en ocasiones puede bastar con una acción media~
dora a fin de solucionar el conflicto local. En eSte caso, la función de la inter-
vención es tuitiva y no coercitiva (137).
Pero, si los intentos de ayudar a recomponer las instituciones locales o a
destrabar el funcionamiento de los organismos de gobierno, impedidos de
ejercer sus atribuciones con un mínimo de eficacia fracazan, procederá la
sustitución de las autoridades del poder afectado o de todos ellos, según
corresponda por los hechos producidos y las circunstancias locales.
Aunque una corriente de opinión estima que no debería intervenirse el
poder judidallocal Cl38), del texto de la Constitución Nacional no surge tal
prohibición. Por otro lado, resulta evidente que el funcionamiento del Poder
Judicial puede vulnerar el sistema republicano, por ejemplo, si pierde toda
independencia frente al poder politico por compromisos partidarios o por
interferencias intolerables que no son capaces de resistir. Si la ley de inter-
vención contempla la caducidad de! poder judiciaL el interventor puede de~
signar a los reemplazantes para evitar la paralización del servicio de justi-
cia (139). Pero de ser viable debieran ponerse en funcionamiento, lo antes
posible, los mecanismos que conforme a la constitución local requiera el
nombramiento de magistrados pues como ningún otro poder. el Judicial debe
ser independieme sobre roda de! Poder Ejecutivo.
(136) Consejo creado por el Presidente RAÚL RICARDO !\LFONsiN (l983-1989). Tuvo por
finalidad estudiar y proponer reformas al sistema político institucional de la República Ar·
gentina. Produjo dos dictámenes: Reforma Constitucional. Dictamen Preliminar del Con-
sejo para la ConsoBdaci6n de la Democracia, Buenos Aires, EUDEBt\, 1986 y Segundo Dic-
tamen del Consejo para la Consolidación de la Democracia, Buenos Aires, EUDEBA, 1987.
(37) Conf. Dic-tamen Preliminar del Consejo para la Consolidación de la Democracia. Ver
notaanteríor.
(138) Canf. varios proyectos de reforma con:nitudonal presentados en la Convención
Reformadora de 1957 -de los convencionales HERNÁl"lCORTES y !ORCEALBARRAC(N GODOY; de
ALFREDO PALAC¡OS, NlCOG\S REPETIO y otros: de RAMÓN ARtGÓS. Ver MiLLER, JONATHAN - GELU,
MARfAANGÉUCA - Ctwuso. SUSANA, Constitución y Poder Polftico, Astrea, Buenos Aires, 1987,
t. 2, págs, 1074/75.
(139) Conf. "GdiJa", Fallos 154: 192 (1929).
 so
ivL'\RiA ANG~LlCA GElLl
ART. r 1 ART, 7° CONSTITUCION DE lA N.<\CION ARGENTINA 5i

, ' . ',' i" d d, de la provincia permanéce tnCÓM \ y 75, inc. 12 de la Constitución Nacional. Además, la norma tiende a imped(r
Dura!)te la intervéncion, t~ persO n <3; 1\, ~ enwares incon~titucionalidades que entre los esraqos fedexadC?s se ~reen verdaderas aduanas jurídir:;as ¡m·
., " ' 0 ' n dado que as ev , . l' d' ' \ p{)estas. por cualquiera ~e ellos y, desde 1994, por la ciudad autónoma de Bue-
luineyVigentesuco~Stltuc\' , , e,ferne~Han rilediante el.contro. JU. lCla,'
q'ue esa norma p.ucÍtera conte~er ,$ 1 derconstituye,.nreprovmctalpor nos Aires al exigir recau~l(}s ~e validez para reconocer actos celebrados en otras
,. ' ,- podnaafectar-a po, '~ atoS jurisdicciones, Por sU parté, ,el Congreso Federal está facultado para dicta(no'r-
Tamp:oco la mtervenc:\On , ~"mod1flc~r la (onstituc(on.Los con~r
lo que 1)0, correspo,nde. a aque,n~_. as Dor los entes locale~ antes d~,la l~ter: mas a fin de establecerla forma probatoria de aquellos actos y procedimientos .
.celebrados Y~as obhgacLOt1 eS. asumt~ ~',' 'ancelan dada la·,conüm.Hdad Jun-
.,' .. , sesuspeowen 01 e El art. 7u tiene su fuente en la Sección 1. del art. ¡V -el llamado art[cu!o
vención, en priFlCIPlp, no
d'k'a,de los es'ódos"Pfov\nciales. fedéral.....:.'-dé·la ,Conslitución de los Estados Unidos (140) y se aplica sobre
todo en relación con la validez de las sentencias judiciales siempre, claro
, - D \DES DEL ¡N.Tl;RYENTOH esrá"q'ue el tribunal del que ~mane el fallo fuese competente,
4,2. ATRIBUCIONES '{ ¡U~,SPONSAB¡U .1 - -¡', .' ~
lientO a la Constitucton local Vsus ~tn
. El principio que subyace en la so!llCión establecida,por el art. 7° es el de la
Ej.interVentor deQe"prestar acata~ d 'at I"'s causas YconfUctOS'que~r:not,wa­ extraterritorialidad del derecho local en la ju.risdicCión de cualquier estado
'buci6({~sson'las hecesarias"pa~a reme h~' debe respetar la C.onsütución Na- federado. y en el disJrito federal, o capital federaL
ro'n la intervención. De.sde LUego,~am, len' r las 'facultades delegadas ,por las
cion~ll. -Ér{ cons~~cu~ncia no pue, e asu,mls delinh~rvéntbr-denuo del marco El Congreso federa! ha dictado diversas normas en cumplimiento de la
. provincias en.el'!-gobierno fecierald L~S a~t?bUGiOneS provinciales,obligan a las manda constituciDnal y ha aprobado el convenio celebrado entre el Poder
leO'al de 1?- inte~ención Yen uso e as.abIl1d d por excesos del int'erventor o Ejeomivo Nacional y el Poder Ejecutivo de [a Provincia de Santa Fe, sobre
-:0 'l.
ernb aro,
0'0 la responsa 11 a
. ".' 1 l' ves lb cales'no, \puede ad'JUct'IC arsea comun'i'caciones entre tribunales d~'discintajurisdicción (141).
P·rovincias."Sm',- d I ' nstitucio n v as e ,' " \ 'les
ij1cumpl~miento e, a co. .' 'd 1patrimon.i o deJos entes oca, .
fas ~rovibcias ni se resuelve afectan o e A propósito de ,la validez de los procedimientos sucesorios, la Corte Su-
prema ha sostenido que "el art. 7° de la Constitución, después de prescribir
5, CONTROL IUDICiAl DE L\ iNTERVENCiÓN , que los acws públicos yprocedimientos judiciales de una PrbvinCia gozan de
e'n'tera fe en las demás, faculta al Congre:w para determinar por leyes genera-
.' tal si se alevaran hechos no sucedld~s
Salvo. gravísima arbltra~:ed,a~a ded'sión polí~ica de intervenir no es reVI- les cuál será la forma probatoria de aquellos actos y procecHmientos y cuáles

I
como causa de la intervenclOn- . los efectos legales que se producen, una vez que se ha-Jlen revestidos de esa
forma" (142) y que los tribunales de una provincia no pueden declarar la
sab~e juctictalmente. '_ . .' t los actoS del interventor nulidad de los procedimientos judiciales tIevados a cabo en .otra, "porque
En cambio, ,sí son con~rolables Jud~cta ment~ón o incumplan la Consti M

ello implicaría la facultad de cada provincia de variar 10$ actos y.reso{uciones

ativo de la mtervencl 1
eue excedan el sQ"porte norm I fectan derechos consütuciona es. judiciales de l<;ts demás", por ello "la nulidad só['o puede ser declarada por los
t~ci6n Nacional Ylas leyes federa es, Ya mismos tribunales de la'provinCia en que los procedimientos hubiesen teni M

do lugar, ... y ruientrás esto no se veúfique, deben ser tenidos por válidos y
surtir los mismos efec-tos en toda la República (143).
, " ' , , " rocedimientos judiciales de una
Art. 7° - Los actos publlcos Yl P d ás' y el Congreso puede por No obstante esa doctrina y predicando su mantenimiento, la Co.rte Supre~
,
provincia gozan d e entera
'.. fe enál aseráem ,
la forma , de estos
probatona ma no ha cónsiderado violatorio del art. 70 de la Constitución Nacional la
leyes generale~ determm~r cu f c~os legales que producirán, negativa a diligenciar un exhono dirigido eQ un juicio en que la'parte que lo
ctos y procedImIentos, Y os e e pidió no pague el impuesto de justicia establecido en'las leyes de-la,provincia
a . l0' 80' lO, ll, 1Z; 75, inc. lZ·, lZ5', 1Z9.
Concorda,ncias: Preámbul.o. Arts. , '
(140) El Artículo ¡V, Sección ¡ de la Constitución de Jos ESÚldos Unidos dispone: ''En
V D~;DE LOS AcTos PÚBliCOS y cada estado se otorg'ará fe y créditos tota!es a (Odas ¡as leyes públicas, Jos registros y los
FINAliDAD DE LA NORMA, 'DAiCi,~AlES DE LAS PROViNCiAS procedimientos judicial.es de todos los estados restantes. Y mediante leyes generales el
PROCE01M1ENTOS íU ,~' Congreso'puede prescribir el modo en qu'e esas leyes, y dichos registros y prl"lcedimientos
'" ".'., " aselZurada "permanencia y unidad del Serán demostrados. y·los efec~os consiguientes".
ta dis, posición tiene comO obJetIVO
' ersídad de entes
o - locales que
,
io
integran en tamo
l' "
-( 14-1) Co'nf. arc'l'-' de la ley 22.1-72,(8,'0. 29'121130). Conforme a lo dispuesto por la ley, el
PEN gestionó Yobtuvo la adhe.si6n de,todas !asprovincias.
Estado Federal, pese a 1a d 1V , . ' ara Gobernarse. Ello incluye a 'atl1~
(14Z) Cont'. consid. 2 de "Doña Florencia PfnrodeAriOZ, reclamando de resoluciones de
éstos t),an reservado para ~í ia a~t~nomii1. r~zónde validez de los act~s .públiCOS los Tn'bunales de BuenosAires'; Fallos 17:286 (1875).
bución local.d,e reglar el plOced¡mlentbo\ y los procedimientos judiCIales res- (143) Conf. consid. 6 y7 de "Doña Florencia Pinto deAráoz, reclamando de resoluciones
\ emanados d e sus tres po der es yesta ecer 'd por las provinCIas '1 en os a rts. 5° de los Tribunales de 8uenosAires': Fallos l7:286 (l875).
pectivos. competencia expresamente rete~l a
,~-,-------'=-~- ).
 ~'~·~ii!"iiI.;••.11111111iI.WJ¿L_,1l!!i"_"!ll,_m1II·
r~1m.~. - - , - - - - . -...

CONST1TuCtON DE LA ¡"lACION AR.GENT!N ...., 53

I MMiA A0lGEUC\ GELLl
52
a la cual se ha enviado (144), En el caso, no se u~ta?/ade~ desconocimi~7toa~~
los actoS judiciales realizados en extr~najurisdtCC1~n, ~tn~ ~,e ~:~~~:dirPS¡~e
del servicio de justicia que se preswna en otra. p roV1nc.\\ SI, do exiO'ido es
¡n cumple el mandato del art. 70: d.ebe examl,nars~ SI e or:~oasUactos c~lebra.
discriminatorio respecto de los similares que se e~lo~n p
dos en la provincia a la cual se solicita el reconoCImIento.
Art. 80 - Los ciudadanos ,de cad~ provincia r~~a~o ~ee ~~~~~~~~
derechos, privilegios e inmd~n.lóda~~s 11~:~~7~~~~fesde~ de obligación
no en las demás. La extra 1e1. n. '-'
recíproca entr~ todas las proVlnC1as.
Concordancias: Arts. 1'\ 14; t8: 75, ¡oc. 12; l26,
Ahora bien, como lo ha señalado la doctrina, la Constitución Nacional no
diferenciaba entre nacionales y ciudadanos, en las normas estªbl~cidas en la
Constituclón histórica de 1853/60 (147), con la suficit;ote nitidez. Los térmi·
nos nacionalidad y ciudadanía técnicamente no son sinónimos pero esa si-
nonimia se mantuvO en la Constitución, pese él la reforma introducida al
éll1fculo 75, inc. 12, en 1994 (148), por lo rnenos en términos relativos.
En consecuencia, para dar sentido JI are 8" de la Constitución cabe [mer-
pretario en armonía con las reswntes normas consricucionales, en especial
con el art. 20, que reconoce a los extranjeros los derechos civiles del ciudada·
no. A la vez. debe considerarse que en su fuente -la Constitución de los
Estados Unidos- el sistema feder<d es más intenso. pues los estados locales
se reservaron el d tctado de la legislación sustantiva, y admitieron la ciudada·
nía local. En el sistema nacional. en cambio, existe una única ciudadanía, la
argentina (149). No obstante, en virtud de la au(OnomÍa provincial. los entes
locales organizan sus poderes y el derecho electoral pudiendo establecer. en
éste, requisitos de nacimiento o residencia a los fines del ejercido del sufra-
gio activo y pasivo en el orden local.

De ese modo, una prímera interpretación de la parte pertinente del art. 8°

indica que "los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos,
privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano argentino, en las
demás. En segundo término, que las provincias no pueden discriminar a fa-
VOr de sus ciudadanos nativos o residentes, en materias no políticas. La ¡ nter-
prNación contraria violaría el arto 16 de la Constitución Nacional y sería ín-
consistente con el art. 20 de esa norma.

La Corte Suprema, en un antiguo precedente - "Ezequiel Tabernera"-

sostuvo que el art. 8° de la Consütución Nacional debe entenderse en el sen-
tido de que los ciudadanos argentinos gozarán de iguales prerrogativas y
derechos, cualquiera que sea el punto de la Nación en que se encuen-
tren (150). Claro que esa interpretación poco agrega al alcance del arto 14 de la
Constitución, en tanto esta norma reconoce a los habitantes de la Nación, los
derechos personales allí enumerados, sin d'istinguir jurisdicción de ejercicio.
Pero, en aquella sentencia, el Tribuna! agregó que los privilegios especiales
gozados por ciudadanos en sus propios estados no quedan en virtud del
arto 8° de la Constitución, asegurados en otros. Debe señalarse que en "Ezequiel

(147) Conf. B!DART CAMPOS, GERMÁN, M<mual de Derecho Constitucional, Ed. Edlar, Bue·
nos Aire:>, 1979, págs. 109/l10,
(l48) Conf. B¡D!\f(f C\MPOS, GERMl\N, Tmtado Elcmcntru de Oececho ConstitucíonaJ Ar-
gentino, t. V!. La l?eforma Constitucional de /994, Ed. Bdlar, Buenos Aire:>, 1995. pág. 357 Y
G' l ' ¡/f 'ciayCía"Pallos179:36(937). sigtes. El aurorsüstiene la identidad con:>titucional entre nacionalidad yciuditdanía pese a la
(t44) ConE. "Exhorto en autoS ,?~zCa ez, ?nd'ón de lo~ Estados Unidos ysu significado rerorma al art. 75, ¡nc. 12, introducida por la reforma de 1994.
(45) CanL CORWlN, cDI,I/AtmS .. La onstIcu.cl (l49) Cont'. "E:'zequiel Tabanera (hijo), pordefraudaci6n: sobre prisión preventiva'; P,1-
acwa/': Editodal fraterna, BuenoS f\ires' 1987 ,pag: :3 L los Estados Unidos ysu significado !los 119:29 t (1914). En el caso, el procc:>ado alegó SuS t'uewscomo Senador por la Provincia de
(146) e onL. eORWI N, EDW\RDS
I
"La. ConstlCUcJOn d e
>, .
.
_ 332 El autor señala como excepciones Mendoza e intentó hacerlos valer ame el proceso criminal seguido ante un juzgado de instruc·
,¡erual'; Editorial Fraterna, Buenos Alre~, 1987, ~ag~cia . oc ejemplo pescar en sus ríos, cazar ción de la Capital Federal. la Corte Suprema rechazó la procedencia de la inmunidad alegada.
consideradas constitucionales, las que e)(lgen resá e rO¡I~r algunas ¡ctivtdades casi públicas (150) ConL "Ezequiel Ti.lbanera (hijo), pordct'rauda.ción: sobre prisión preventiva'; Fa~
en sus bosques, desviare! curso de las aguas, o esar lJos1l.9:291 (1914),
como la de seguros. ~
r""
¡ 54
MARiA .A..NGtuCA GW.l

oci111iento de las prerrogati-v'!,f> que éste te~,

7'abúnera" se procuraba el recan , b'· de I")'usticia de la Capttal Ped~raL
CONST1Ti,)C¡úN DE lA ¡'JAClúN ARGENT!Nt\

-propia s-e obligaron a no establecer aduanas locales y proteger y favorecer la

libre circulación-de r:n~rc-ancfas, personas y med ios de transporte, Este último
55

l' - "1 enelam ¡to ~, d :objetivo obligada wmbién al Estado Federal quien no debía en.torpecer la
nía como senador.prov;nc¡a., 'ertin'enCia,..sólo podría aplicarse a ere-
podo'tanto, la regla ma~ aUa de su p, Ilbre circulación ¡·nterprovinclaL
chos políticdS. . Ta! como lo señaló la Corte Suprema en una ajustada síntesis de la expe-
.' . la obHgadón'const.,itucipnal d# las
0ne riencia histórica que impulsó la sanción del art. 9<> y sus con'cordanres, los
d '1~'C'IU' dad de Suenas Ai~es- d.e
0
.La segunda pa.rt.e del art- 8 dlSp'
'd'd 19ob¡erno e u < , 1 .con${i:~~,¡Y.e.~_~~s,::::by_,~.~~_q~n dt;sterrar un sistema imposi[ivo feudal que venía
P
rovincia.s -,-deber exten loa '. 'd oode.nados, requ8nOOS por .eua -
desdé la Colonía, cuy·o'exponeme típico fue la aduana seca de Córdoba. El
, ' d proc es ,' oS yc d 1d ho
e~tr~ditar a lO? Imputa os, . l'd' d 1 "RstttuctÓ:n ·~s ptopifl e eree_
., , 1 les En [ea 1 a , a 'd tarse s.istema se prolongó y agravó después de la {ndepend~nc¡a, constituyendo
quiera de \0,$ entes oca ,. d s soberanos·que acue,r an pr~s, una. causa de aislamiento, de querellas y luchas entre las provincias, po-
interna.cional y se e:;:tabLece en,rre ~st.ar: °d ,1 üene comó finí!HQ.ad f?cliltar la.
. , En el Estado r-e era, .,. es nieNdo una valla a la formación y consrituGÍón de la Nación [porquej antes
é.sa,asistenc¡a reCIproca, p - ¡ d con' stituye uriaobligaclOn Impu .
, . " pbrotrO a o ' de la ~onstitllción de 1853, el derecho común consistía en que era facultad
0plicaci6.n_Oe la Justlc1a ql~~, .; provincial la regulación del comercio interior y exterior. Cada provincia te~
(a por el arto 5° de ta Con$t1tUctOn.. .' a
n ÍaslIs afatas y reglamentos de aduanas, hacían entre sí o con el extranjero,
- , . st'tucionat impueSt0 a las~provtnClas'p~r l~
Sbb,te el alcance del debel con ,1 ' '1 adi(}hó que la norma,"no consa~ concesio.nes o convenios sobre tarifas, y su vida económica estaba s ubordi-
0> laCorteSuptema 1 ,.l,-. l' ~" nad,<j (11 régimen aduanero. Lo.s impuestos que las provincias crearon, Como
segundapart'e d,e1art. 8 " . 1 b d' 'ada"'laobservanclfloa tnCU\,.'
, . "d d enmona -su or 10 ., ..... " . I t'va consecuencia de su aislamiento fueron (res principales: lo-e! de importa-
gra upa reclprocl
timiento
P " ,:.,
, . de una
a conv
' d. ~ 1as"pal·tes '.~
.-
, d 'ha Ijmihlción a las souerama::;'h - "
bl'g'ación'constituclon(), 'orecep 1 _
SIll0~1..¡na.Q 1 , ción; 2° el de tránsi[O o peaje, por atravesar su [erritorio; 3° el de "ex.tracción
. ' b t-a en CIerto mo 0, u . . " -1') de sus productos", Así, prosig]Je el Tribunal "el sentido capital de la aduana
e -ineludible, -ql)e Imp r "., . - d - , 'stlcia Ysegurídad sO<;:ial (b . provincia! consis[Ía en la exist~ncia de impuestos al paso de los productos
locales par intereses sup.ellO¡es e JU .
y mercaderías por-su territorio; las_mulas de Salta 'para llegar a Santa Fe
pagaban 'impuestos en Tucumán y Córdoba; los cueros de ·T,ucuman y ¡os
frutos de Mendoza debían soportar las gabelas de las provincias que encon-
, , ' d la Nación no habrá más aduanas traban ell su camino para llegar alpuerto de Buenos Aires", En consecuencia
Art, 9° - En todo el ternto~o e 'án las tarifas que sancione el "los arts. 9<>, 1O~ 11 Y12 de la Constitución están -explicados por ese pasado y
que las nacionales, en las cu es reglI cada una·de sus frases responden a capítulos de la experiencia (como el que
se refiere a los medios de transporte del· art. ll-que alude ,al impuesto que
Congreso: 40>; 10; 11; :12; 16; 26; 41;
42;:),1
7- 'ncs ' 1 Y10;
. soportaban y la preferencia dí5: puertos que alude a la rivalidad de las pro-
Concordancias: Preámbulo; Arts, vinciasiitorales (art. 12)" (1,52).
123; 129,
El pro~¡ema de'las aduanas interiores fue de ca! envergadura 'en la Repú·
, ORIGEN y FINALIDAD DE LA NORMA . b.lica Argentina que impidió a la provincia de Buenos Aires participar de la
\ LLAS ADUANAS NACIONALES,
. " . . aen 1853 tos convencionales se P.topu~
Al dictarse la constlt u clon.h 1s t6nc 1 rdeo político Yjurídico, tal como to
Convención Constituyente que sancionó!a Constitución, en·1853. La proyln-
cia. no quería desprenderse de_sus derechos aduaneros, por ello cuando se
, '1 . 'n naCIOnal en e o b' co incorporó en 1860 al Estado Federa! ---:después de revisar aquella Constttu~
siero. n conStitUir a uOlO 11 o"rroa A.sí crearon un go lerno ~ ci6n'y proponer las reformas, finalmente aceptadas-se conservaron los de"
" 1 P 'mbulo de aque a o ," d 1 1 que
señalaron en e rea. 1 L S prema del estado fe er<;l" en e rechos de expo~.ación e imp0rtación' como atribución federal, e'on carácter
mún -el central- Y d¡craroq a ey ,U de éste con las atribuciones que se
, Ios po d er es YcompetenCia s , . tra'nsitorio hasta 1866, en que tiferon detlnitivamente federalizados (L53).
armonlzaron . do de relacwn.es Yequ~'l'b
In.
'os
:
. \ les Pero ese,entrama , , , ' al
reservaron los entes oca, . .' f rmal si luego cada estado -prOVH'lCl ,
podría significar sólo una de~l~rlac¡foo °teras económicas qu~ desartic-ulaQan (152) ennf, "BreSS<llli, CirIos H, yotros C. Provincia de Mendoza slinconstirucion<l/idad
conservaba as r o n , ' 9 1 'guien
autónomo cJeab a o;. " '~i 1'0 siempte latente. el art, u y os St ," de leyes yde,voluCión de dinero '; Fallos 178: 9 (1934). Aunque, en el easo,.la (¡¡rte Supfema
aquel~a UQíó~, En V1~taS de ,ese pe gl' 't ::'a las p'ro v1n'cias qu:e 'por voluntad declaní que la ley 866 no violaba los arts, 9° y ¡ Ode la Constin.i'ción NacionaL Para él exam-en
' rb 11 y "12 "márcaron un 1ml e de esta"sentencia ver ,wálisis del art. !O de la C.N,
tes al' t ::;.,
_ _~,~' . V.
,
j~ciadeCó~doba'; Fallos 141 :420(1924). En I (153) Aunqueen 1860, nO$e reformócl art.-:!°dela Constitución, sí se enmendó el emon·
ces ano 64, tne. '1 que pasó asere! art,6?, Í-nc. l. 'tn la parte pertinem/;):, la norma dispuso que
(lSl)'Conf. "Juez del crimen de R10.,I ,Pf~V: d'l;genciar la extradición de un acusado,

@\
era atribucióodeJ Congreso, "establecer los derechos deexportadón hasta 1866, en cuya fe-
el caso. el juez de la Capital tederal s,e nc~~ f~~d(~ su 'negativa en que el.exhorto no re.un~~ chacesarán como ímpuesto nacional. no pudiendo serlo provincial '; Noobstante, en larefor-
solicitada por el juez de Río IV, Gl magts~da d J'udidales del distrito Capital de la Provtneta maconstitucional de 1866 permanecieron como impuestos nacionales. Ver análisis de! art, 75.
'1
los recaudos formaesyen quelasauton
. d a esrso'lsimilarp.sped!'d os. lne, 1 de la eN.
de Córdoba no habfa contestado nl da o cu, ", ,
[ ,------"
~
'\"
f',
\~
56 MARiA ANGéLICA GELl,¡
CONSTITUC10N DE L,\ NACION t'\RGENTli'..J.,\
57
Sr. vista de aque!!a experiencia desintegradora, "la Constitución se pro-
puso hacer un solo país para un solo pueblo pues no habría Nación si cada
provincia se compOrtal'<l económicamence como una potencia independien-
te. Pero no se ha propuesto hacer una Nación centralizada. La Constitución ha
fundado una unión indestructible pero de estados indestructibles (arts. 13 y
67, inc..l4, hoyan. 75. ¡nc. 15)" porque "la libre circulación territorIal" nO sig-
nifica que las mercaderías al salir de tos límites provinciales quedarían exen-
tas de impuestos. "La Ubre circulación territorial quiere decir que los produc-
tos nacionales no pueden sergr(lvndos por el solo hecho de tltravesarel suelo
de la provincia" (l54L Por ende, si lo que se grava es la creación de la riqueza
en ¡a provincia de que se trate, ni e! 9° ni e! 10 de la Constitución Nacional
estarían afectados, En esa dirección pueden señalarse las argumentaciones
que sostuvieron los VotOS en minorfa en "Provincln de Entre Ríos c. S,ACI,
Bunge y Born Leda.". Sn el caso, ¡[\ provincia h.abía establecido un impuesto de
sellos -que no era diferencia! ni discriminawtio- mediante el que grav«ba
la transferencia de un patrimonio a otro, de bienes producidos yubicados en
la provincia. Aunque la operadón sobre bienes se había llevado a cabo fuera
de la jurisdicción local, para ser exportados, el impuesto de sellos no afecta-
ba, estrictamente, el mi.nsüo interprovincial o intemacional (1551, No obstan-
te, la mayoría sostuvo -con reiterada jurisprudencia- que las provincias no
pueden gravar operaciones realizadas fuera de su territorio, pues, en tal caso,
actúan fuera desu potestad jurisdiccional, invaden otras jurisdicciones, afec-
tan la ci reuJación territorial ~l dkLan reglas al comercio interprovincia! (156).
Ahora bien, esta doctrina, aun siendo formalmente acertada, desconoce el
hecho de que resulta muy fácil eludir ¡os impuestos a (a riqueza producida en
las provincias con el mecanismo de celebrar los contratos de transferencia
fuera de ellas pues el momento en que se exterioriza la riqueza creada es,
preferentemente, el de!a transferencia de to producido,

2. ALCANCE DE LA PROHISICIÓN

La norma prohíbe la creación de aduanas en el interior del territorio

nacional. a cargo y beneficio de las provincias y -después de 1994- de [a
ciudad de Bue00s Aires, Pero admite, en consonancia con el art, 4° de ¡a
Constitución Nacional, las aduanas exteriores de competencia de! Estado
federal.
Los derechos aduaneros pueden cumplir dos tipos de objetivos, En pri·
mer lugar constituyen recursos financieros aplicables a los 'gastos generales
de la Nación, la estructura estatal y los servicios de justicia y seguridad; la

(54) Coní. "Brcss,mi, Carlos (-1. yoCw,s c, Provincia de NleIldoza s/incoostitucionatidad

de leyes ydcvo/ucidn de dinero'; Fallos i 713: 9 (\ 934), Subrayado en el original. Ver tmálisis (57), Esa normati\f<lcomunal mereció !acrfticade un edit ri' Id I ' ' " '"
BuenOSAlres,del27deenerode2001 El eri 'd' ~,' o ~ ~ ,tÍlano LaJ'JaclOn"de
delart,lOde\aC,N, de policía desanidad puede favor.eo·r PP r? ICO senalo que el ClerCH;W dt~seseudo poder
(155) .conf. consid, 6 del VOto en disidencia de los ministros Eduardo Ortiz Basualdo y , , ' ,,' rá e Icascorruptasyes alm" '
tnConVentente para el desarrollo de la aerr',,;,! d " ' Ismo tlempo, altamente
Marco Aurelio Risolta en "Provínciade EnrrefUos v. S.A.C,}, BUIlge y80m Leda:; Faffos283: 11S (15a " " . . 3 economlca
)Conf, DonfuanAnronyyotro<;c ( , " d S ' .
(i97Z). un impuesco'; Faflos 125:333 (1916) En ~l ~tis~~neCl?r' e anca Fe ~;lmconsritucionaJidad de
{156} Con€. consid, 6 del voto de la m ayoria en "Provincia de Borre !líos v. S,A.C,t. 8uoge c~rveza elaborada en .1a provincia y~tra de S 750' 50~¡gl:-~n p:~n~e de S 30 para laventa de
r80m Uda, ': Fa.llos283: 1 \B (1972), cldaenotraprovincia, ' y:l ,seouncategorfas, paralaprodu.
 58 AftT.IO
Art. 10. - En el interior de la República es libr,,~de derechos la
circulación de los efe~tos €le.producción o fabricación nacional, así
como la de los géneros y mercancías de todas clases., despachadas en
las aduanas exteriores. ".
Concardandas: Arts. 90; 11; 12; 14; 75, inc. 19.
Ci~CULACIÓN ECPN0MICA POR ÉL INTERIOR PE LA REi'ÚBLlCA
La norma en .conc:ord.ancia con ,el arto 9°, "consagr? la, Fbre circl:tlaG~ón
te/Í*itorial de'productos proverdentes ,de 'Otras jut:isdiccio.nés"provinciales o
extranjeras en e'iámbito d~ las,Qemás, pero-adrntte la in~l?:osición ala-<;:¡rcu!,a~
ción econónúca. La disposiciÓn, 'Como biJ?n.·\o hase,i'talado_la"Corte Suprema,
0'0 debe':¡mp1icadm ve~o para la acerrtLl,aci6n del·rasgo·-e<;:onómico ~r:la rique-
za'Pfopia-de' <;:ada provincia -ganadera, industrial, rílinera--- ri desconocer
el ésfuerzo que ella ha realizado para ract;icar una industria y protegerla, En
cOll1>ecuencia, étTribunal ha considerado cónstitucional una leyde la.provin.
,da de Me.nqoza que establecía 'un impuesto al yino {Jwduc\poo consu.inido
en la pro'vincia y·á las uvas· que se yosecha.ran allí. ~xceptb que éstas se
vinificaran dentro del territorio provincial. .EI'impuesto co\Jrado al v1qp pro·
duCido o ,90nsumido y a las. uvas que ·salían de la provincia era equivalente;
las que se.destina,ban·a lavroducción,en la provincia no ,se gravaban¡ las que
salían dei'.territorio provincial sí, a fin de evitar que escaparan al impuesto
establecido al vino (159) y, evidentemente, con el propósito de . radicar- la
industria "iñatera en la provincia.
El an:"10 de la COI;1stitución Nacional no ha 'tenido más propósito que
prohibir a,la Nación el establecimiento de aduanas internas, ya las provin~
das, la creación de impuestos con motivo·,de/~ tras~ad.o de e.fecms locales a
otro~r,puntos del territorio naciortal. o.de"imp9rtaF esos efectos, procedentes
de otras provincias o territor:ios . ..Descartadas las"ady.anas prpvinciales y las
aduanas internas a fin de impedir qlie con leyes impositivas,o·Oe cualquier
otra dattiraleza, una provincia pudiera hostUízar,el comercio de los produc~
- tos origi,[J~rios",de otras, el arto 10 pro~ege también las operaciones de los
auxiliares~'ae comercjo y, por 'ende, el tra,nsportce d~.¡as mercaderías enajena·
das. En el casp, se trataba de normas dictadas en la.provincia el,e Bueno~ Aires
-deo.larada:s inconstitucionales- que i'mpusieron una patente fija sobre cada
repartidor que 'entregaba a domicilio, en la provin~ia, mercancías adquiridas
"en la casa central situada en la Capital Federal (160).
(159) Con!. "Bres,san(Car!9sH. yorros c. Provin.c/a de Menpo~a. inconstitucionaJidad
de1eyps ydevoluci6n de diner'o': FallosJ 78:9 (137). ¡ ,
Eí'60t Co"ni. "Tlle Souch t\.nJeriéhri Gath yChaves C;. Provincia de B,uimosAires s'iaevofu-
'"d6ndeamero, per:cibido porcobr.9 de impuestoopreado al ~apjta1 d~gíró':Pi1Jos 149:137 (1927),
La Corte Supréót~a sostuvo que ehm. ,10 suprimió, al ~ismo (iempo, la ad~ana proyincial y la
·-aduanainterior. En consecuencia, g.ado· qUe el q?jetq,d~I,~patente ,a lostepa:rtidores era el
transporte. el reparto, la circulación de las rnercade'riás, constituía un impuesto inconstitucio-
naL En idéntico sentido "The Sourh American GaÚl yChaves c. Provincia de Buenos Aires si
devolucf6nde una suma dediner:o'; Failos 155:42 (1929).
-~""----=----
ART. 11 CONSTITUCiÓN DE LA NACION Afl..GENTIN,\ 59
En cambio, el arto 10 rC?contem'pla los impuestos que gravan la circula*
ció.n.dentro de cada provincia, de los valores que constituyen su riqueza (161) .
._ En consecuericia)el:cQff1~"Fdo loca! exclusivamente interno, puede ser una
fuente derecursospará\os gastos públicos estaduales ([62).
Del mismo modo, eLé?-r~. 10 no impide el establecimiento de zonas libres
de impuestos adyaneros o zonas francas, establecidas con fines de pobla-
inieow, desarroUo o industrialización. Más allá de la conveniencia o eficacia
dé esa'Pol,~ttc;ª. púb!.ica que es discmibl.e, no existe impedimento constitucio-
nal en el arto 10. Luego de la reforma constitucional de 1994, el arto 75, inc. 19,
favorece la alternativa de zonas libres de impuestos diseñadas por el Congre*
so Federal ([ 63)"
Art. 11. - Los artículos de producción o fabricación nacional o
extranjera, así como los ganados de tóda especie, que pasen por te-
rritorio de una provincia a otra, serán libres de los der€chos llama-
dos de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en
que se transporten; y ningún otro derecho podrá imponérSele en
adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de tran-
sitar el territorio.
Concordancias: Preámbulo; Ares. 9\1; 10, 12; 14; 26, 75. inc. B.
PROHIBICiÓN DE LOS DERECHOS DE TRÁNSITO INTERPROVINC)ALES
El arto 11 permite la circulación territorial de los productos y mercancías
nacionales y extranjeras en·~1 territorio nacional, pero no impide el cobrade
i
impuestos de productos existentes en las proyincias, que no gravan su salida
del país. aunque después se destinen 'a ello (1M). En el mismo sentido. la
i Gorte Suprema consideró'c'onstttucional el impuesto t:>rovincial a la produc-
ción o traslado'de hacienda-de un· punto a otro dentro de la provincia por no
afectar ello la circulación interjurisdiccional pues "la Constitución acuerda a
las provincias la facultad de gravar las cosas incorporadas a su suelo y que
forman parte de su riq.ueza territorial {165)".
(161) Conf. Gonsid. t de "Geddes Hnos. yorros c. provinci,1 de Buenos Aires ... /inconsri-
tucionaJidad del impuesto de guías': F,111os95:327.
(152) Conf. COj"lsids. 4 y6 de "Geddesl-lnos.yotros c. Pfovincia de BuenosAiress/incons-
ritucionalidaddel impl1esto de gtlil1s'; Fallos 95:327.
(163) Ver análisis del art 75, inc. 19, de la C.N.
(164) Conf. "D. Francisco Arias e, Gobierno de En ([e Rfos slinconsricucionalidad de una
leyydevo{ución de pago': Fallos20:304 (1878).En el caso, el actor cuestionaba el derecho de
mar~namo impuesto a·los cueros secos y salados existentes erdas provincias. El rna.r.chamo .era
la seña! o marca que se imponia a los bultos 0 mercandas<;orno señal de que-estaban despa"
se
chados para exporcarse. También se !tarnaba así al impuesto que c?braba por <;ada res-que
se mataba en los mataderos públicos, La Corte entendió que el impuesto no violaba la Cons·
titución.
(l6S) Con!". "familrdo yTe/fadoc. provincia de BuenosNr:essldevofución de dinero': FaJ10s
105095 11906).
-"--'
 ART. \1
ART. !2 CONSTiTUC¡úN DE LI\ N/\Cl0N AflGENTIN/\ 61
60
[GUALDA O PORTUARIA
En cambio el Tribunal consideró inconstitudonal la ley de,la prolvlnCia
, , ' t a sportar mercadenas - anas y La norma reprodüce los principios que motivaron la sanción de los arts,
de Córdoba que lmpoma un tnbl.HO por r n . l_
0' . '-desde una localidad de la provincia hasta la CapItal Federal. c~\a 9(>, 10 Y 11 de la Consritución Nadonal y los aplica al caso particular del trans-
~~l~~~: sea el nombre que se le dé :,tI ?rav~men y au.nque las ~:{l~ :~~pce~~~~~ porte por agua, También denma las rivalidades económicas de las provincias

hag~n ~ista¡lle'Cg¡o?nqle\entl\a'et~~~~i~I~~O~~~~~~(~ e;;~~:~~~~6s~~Jtendía a evitar el

argentinas. sobre [Oda las litoralef'las que defendían las alternaüvas de sus
nJ o respectivos puertos para la entrada y salida de mercancías y personas.
a provmcla <

cuarrerismo. . . . En 1853, la Constitución histórica no incluyó la prohibición de otorgar

Por DUO lado. aunque no resulta dudos? ~ue .las. agencias d.e VHlJeSol;~~~
zan negocios auxiliares del transporte i.ncequnsdlcclonal. IO~ ~~~t~t~~ \as 50-
a esas agendas no perjudic:an el mencIOnado [ran~Pnocr~~~:can sus servicios,
metan a múltiples re~ulaClOnes l(a¡Uc~~~S~~UJ[~~sOactividades similares {l6?).
tornándolos desventaJosos en te ' ._
tección. de los derechos de libre ttánsi(O po.ne ~~ cuesnon la
L~ pr? < • r el uso de Vi3S de comurilcaclOn. ya sea que
conStltuclonalldad del pedJe po , o medíos de transporte
·quienes las aprovechen sean person?s, n~~~~~~il~!l¡dad limitar u hostilizar
~r c~e;~:~~~S~ ~~ ~~~c~\~~~lr~a[~~~t~~i~~r~; ~Iaramlen(e inconst.i~~C~o~~~fe~·i~
es si opera como una tasa de serviC10 por a construCCl .
~¡:~to en b~en estado de caminos. carrete~a,s y autop,ist~s en \arCt~:eard~~n~~
truidas estas últimas con el objetivo, de .aglllzar el trar:-s~t~ '(,fasoalternati~as
seguridad a la circuladó.n autOlmo~n~, s~~~~~:~~~sSti~uye una aplicactón
de eomu~i~adón. El peaje emp ea, o e e la Co'nstitución Nacional corno
de la jusncta ~o~sagrada en el pre~~:~~~s~ones: la de la justicia conmutativa,
uno de los obJetIVOs de ésta" en sus" . .' \ d \ iusticía distributiva,
en virtud de la cual paga q1..ucn recme del S~[VlC~~~i~n ~e~~s carreteras Yauto~
ues no se hacen cargo del alto costo e tna.n l.
PpistaS, quienes no las aprovechan directa o mdlrectamente. ..
"d el peaJ'e es -consntu-
No obstante \a Corte Suprema ha sostem o que
, ' b · , Para el usuario está vinculada al cumph-
C~~;~;~~:l~eCtiV~~:d~~~~r:a[~~~~.npara el concesionario constituye un medio
~e remuneración de sus servicios (l68),
Alt . 12 . _ Los buques destinados de una provincia a otdra'tn ? s~­
d echos por causa e ranSl-
rán obligados a e.ntr~r, anclar ~~::: co~cederse preferencias a un
to, sin que en Uldngun caso P medio de leyes o reglamentos de co-
puerto respecto e otro, por
mercio.
Concordancias: AIts. 90; 10; 11; 14; 16; 26; 75, lnes. 10 Y13; 126.
(166) Conf. "Don Alberto Osrendorp c. provfnci~! de CórdobaslinconsritucionaJidad de
leyydevofución de ~jI1ero': Fa/l~s tOd6:10v9y90s7~ v: 'Vlunicipalidad de la Ciudad de Buenos
(67) Cod. conslds, 5 y8 de 00 ero JaJes . ' . ¡
Aires'; FaJlos3051:3287 (1983~, " "
(168\ Conf. 'Arenera El LibertadO( , Fallos31\595 (1991).
preferencias a un puerto en detrimento de O[ro. En cambio, la provincia de
Buenos Aires. propuso y obtuvo la sanción de la frase que impide los privile·
gios ponuarios concedidos tíJ.nto por medio de leyes especiales como por los
reglamentos de comercio.
En el informe de la Comisión Examinadora de la Constitución de 1853,
se hizo referencia a que -aun sin ser tan importante como los aspectOs
po!íticos- ¡as cuestiones económicas constituyen "la más sólida garantía
de las instüuc(ones que consagran esos derechos"; a que en este tema la
Constitución debía ser necesat'iarneme nueva, dado que el paíS no tenfa
una aduana nacíon<:lI. sino la monsr/"uosidad de 1as aduanas interiores; y, en
punto a la igualdad de los puertos, con cita del sistema económico de los
Estados Unidos adoptado en su Constitución, indicaron que allf"los regla-
mentos de comercio son uniformes para todos los puertos. sin que por'
medio de leyes especiales pueda protegerse a un puerto de la unión con
perjuicio de otro u o.tros" (169), Como lo dijo sin reticencias el Informe, la
rnoditlcaGÍón procuraba "garantir los uerechos de Buenos Aires en el pre~
sente, y asegurar la unión y la estabilidad de \a paz de los pueblos argenti-
nos en el futuro".
En consecuencia, los convencionales de 1860 tomaron, sobre la cuestión
de la igualdad portuaria, el modelo norteamericano perfilado en la sección
,
referida a las limitaciones del Congreso Federal (170). La norma prohíbe las
preferencias de entradas y salídas o los privilegios fiscales pero, tal como lo
interpretó la Corte Suprema de ese pafs, no la diferenciación entre puertos.
Por ello, no resulta inconstitucional que el Congreso en uso de sus atribucio-
nes referidas al comercio, disponga medidas que benefician grandemente a
algunos puertos como, por ejemplo, la construccíón de puertos de acceso o
de faros; el mejoramiento de ríos O bahías; el suministro de infraestructura
para la prestación eficaz del servicio portuario (171).
(169) Conf. Informe de la Comisión Examinadora de la Constitución federal presenta-
do a la Convención del Esmdo de Buenos Aires. En SAMPI\Y, ARTURO ENRIQUE, Lascoflscitucio-
nes de fa ArgentiJl<l (1/3101/972), Recopilación, natas y estudio preliminar. GUOEBA, Bue·
nos Aires, 1975, pügs. 404/5.
(t 70) EiAnículo [, Sección 9.6 de la Constitución de los Estados Unidos dispone "Ningu-
na reglamentación de comercio o de rentas otorgará preferencias a los puertos de un estado
sobre los deouos; y los buques provenientes de un estados o que se dirijan al mismo no serán
obligados a ingresar, detenerse o pagar derechos en otro ".
(17t) Conf. "Commission v. Texas&N,Q.R. Co, ".284 U.S. 125, 131 (i931); 'tVabam<!C,!>~R.
Co. Vs. u.s. ", 340 U.S. 216 (1951). Citado en CORWTN. EOWARD $" La Constiruci6ndeios Estados
Unidos ysu significado actui!/, Editoria! Fraterna, Buenos Aires, 1987, pág, \81,
_iHM. MM. --
MAIÜA ANGÉLICA G1.:LU
Arn.13
62
El criterio diferenciador de la jurisprudencia norteame.ric~naJ es a~lica" .
ble a la República Argentina. La representación de las pro.vmcla~ ,en el se~~~
do Federal puede hacer oír las voces de protestas Y a~n lmpedil la sanClOn
de las leyes de m~joramiento de algunos puestos s~ no son. razonab.le.s y
enderezadas allagro del bien~star general y, en cambiO, constttuyan pr~vlle~
gios injustificados de algunos puertos e~ de~r~mento de otros. D~l ,mismo
modo no resultaría inconstitucional el ejerCICIO del poder de pollc:a. de la
navegación, encuyo empleo, eventual~enteJ ?~eda demorarse 0(fexlgHse la
entrada a puerto de embarcaciones en mfracclOo de las leyes y reolamentos
respectivos.
Art. 13. _ Podrán admitirse nuevas provincias en la Nación; p.ero
. j
no podrá erigirse una provincia en el terntorlo de otra u otras, In de
varias formarse una sola, sin el consentimiento de la leglslatura de
las provincias inter'esadas Y. del Congreso.
Concordandas: Pre(Ímbulo, Arts. 1": 3": 5°; 75, inc.15; 121; 129.
l. FINAUDAD DE LA NORMA
De-las catorc.e provincias que .fOlmaban la Confederación ~ntes de "1853,
trece concurrieton a s,melonar la Constitución his,tórica y e~tuV1el'On ~res~n.
tes como ;uno de los sujetos indicados en, el Pr~ambulo d~ t~ c~nsntuclón
Nacional al referirse, este,pórtico, al poder constituyente ongm~n~ (172), En
,I
, 1859 'mediante el Pacto de Unión de San fosé de Flores, la prov1l1c¡a de Bue-
nos Aires se integró a la que luego _mediante las .reformas constitucionales
de 1860- sería la Federación, o Estado Federal.
En consecuencla, el.anículo l3 de la Constitución Naci-~n.al es .un~ a?li~a.
dón del federalismo y'garantía de integridad territorial. ?oht1c.a YJuns~~cCtOM
nal de los ,estados locales o provincias_argerltinas. AI-iTllsmo·tlempo, r~serva
para la Fede~ación el derecho de expan'dirse y cr~ce:. Par~ eHo r~qUlere la
decisión del Congreso Federal. pero no de las provmclas, aunque estas pue-
den manifestarse, ,sobre el punto. en el Senad-o.
No obstante, la nQrma-·ad~ite las transformaciones. te~r.itoriales en, el'~s­
tado,Federal. hacia adentro de \a Fed'er~G.iÓncon el cornmlent.o d~ los hmlt~s
-extensión, reducción Y hasta desaparición de alguna proV1~cla- y h.acla
afuera. ampliando los límites nacionales. Todas'esta~ alteJnattva~. ~reV1stas
en .el arto 13 de la C.N. pueden materializarse prevlO el.cumplimlento de
recaüdos político- institucionales.
(1721 Al Congreso General Consdtuyehte·~o:ncui:rieron·las p·rov~n~¡'¡l.s d~ '~a~amarca:
Córdoba;,Corrientes; Entre RíOSi lujuy; La RloJa: Mendoza; Salt.a, ~an LUIS. Sa~ J~an,
Santa re; Santiago del Estero y Tucumán: EstuvO ausente la ProvlOCta de Buenos Atres.
Ver análisis del Preámbulo de laC.N.
- ",.'
ART. 13 CONSTITUC¡ON DE u\ NACIÓN ARGI:NTINA 63
La normaargentina pr.oviene de fuente norteameric<:tn.a por lo que resulta
oportunoxepar.aren algunos precedentes judiciales de ese país (173), La Cor-
te Supre_ma de los Estado$ Uriidos ha adoptado la teoría según la cual, cuando
se acepta un nuevo estadO' en la Unión, se lo hace en un pie de igualdad con
todos los demás (174), Esa doctrina llevó a la Corte Suprema a anular una
,- restricción acerca del cambio de capital del estado, como condición impüesta
por el Congreso para la. incorporación a la Unión, con fundamento en que
eno constituía una atribución propia de los estad,?s federados (175L
., .',~
El derecho de las provincias,a fusionarse con otras, a modificar sus lími·
°
tes territoriales a desaparecer, cohstituye una atribución de los entes locales
cuyo consentimiento es condición necesaria pero no suficiente, dado que
también se exige el acuerdo del Congreso Fedpral.
2. ALCANCE DE LAS TRANSFORMACIONES POSIBLES
EN LA FEDERACiÓN
Del art. 13 de la Constitución Nacional smgen varias alternativas posibles,
\ ,expresás o implícitas: a) trarisformat terdtorios nacionales en provincias ar-
gentinas, [al como ocurrió con las hoy Provincias de La Pampa y Chaco, en 1951
(176); de Misiones. en 1954 (177); Chubut; Formosa, Neuquén y Río Negro y
Santa Cruz en 1955 (178) YTierra del Fuego en 1990 (179); b) incorporar !.In
1 estado independiente a la Federación, tal el caso de la Provincia de Buenos
11 Aires quien voluntariamente así lo acep(ó. Aunque históricamente Buenos Ai-
res se consideraba parte integrante de la Nación Argentina, lo cierto es que ya
había dictado su propia Constitución del Estado de Buenos,Aires. Mediante la
firma del Pacto de Unión de San José de Flores. 'Buenos Aires se dedaró' parte
integrante de la Coofederación; c) consti~uir una nueva ,proVincia den~ro del
territorio de otras, o.de varias crear una sola. En ambos casos las provincias
involucradas deben prestar acuerdo para ello. Esta alternativa n'b se dio en'la
historia argentina, pero sí u'n:a situación simílar -disyuntiva prev1St~ en-el
are 3°-'en que dos provincias cedieron, con acuerdo de' sus respectivas legis~
latufas, parte de su terriwrio'para constituir una nueva Capital Federal (180).
A propósito de la crisis económico-(inanciera desatada ,en etpaís en di·
ciembre de 200 l, y-del creciente déficit fiscal de algunas provincias, comenzó
(\ 73) C:onf. art. ¡v. Sección lB, lnc, 1 de la Constitución de los Estados Unidos.
(174) Conf. "Unired Sra res vs. 7ex<1s" 143 US, 62 ¡ (1892J citado porCoRwlN. EOWARD S.,
Ul Conscftución de los Estados Unidos ysu significado actual, pág. 339.
(175) Conf. "Cole vs. Smíth" 22i. U.S. 559,567 (! 9ll) citado por CORWIN, EOWARD $ ..
La Constitución de los Estados Unidos ysu signific,1do ,1CtUru, pág. 339.
(l76) En jutió de 1951 se-sanción la Ley 14.037 (8. Q. 10/8(1951) que declaró provincia a
lo'"S territorios nacionale:'s d~IChacoyde La Pa\1)pa. La Convend6n<::onstituyrtnteque diCtó la
Constitución del Chaco le"dio el nombre de PwvinÓa Presidente PerÓn. Con La Pampa, suce·
dió algo similar. se la llamó Prov-inci,1 'Eva Perón.
(t 77) Ley 14.294'{B. O. 4/1/1954).
(¡78) Ley 14.408 (13. O. 30f6/1955).
(179) Ley23,775(B.O.15j5fl~)90).
(180) Ley 23.512 (13, O. 12/6/1987). Ver análisis del art. 3", C.N.
-'-'

64 A¡u. !4
a insistirse en la idea de crear regiones, no como un eme superpuesto a varias
provincias, sino como un nuevo estado local que subsuma varias provincias.
Si se cumplen con los requisitos de este artículo no habria impedimento
constitucional alguno a tal iniciativa.
Art. 14. - Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguien-
tes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a sa~
ber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar;
de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y sa-
lir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin cen-
sura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines
útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.
Concordancias: Preámbulo; Nts. l°; 8"; 10; tI; 12; 14 bis; 15: l6; t 7; 18; 19; 20; 22;
23;25; 26; 28; 29; 32; 33; 42; 7,5, tOcs. 18, 19y30:,99, loc. 2: 126.
1. LA DECLARACiÓN DE DERECHOS.
INTERPRETACiÓN GENERAL
El art. 14, junto con el 19, constituyen la piedra angular del sistema liberal
adoptado por la Constitución histórica de 1853/60 y son la expresión y consa-
gración normativa del respeto a la libertad y dignidad de la per-sona.
La norma declara yenumera derechos/facultades que el Estado reconoce
a tactos los habitantes del país. Por lo tanto, aunque se convienen en norma
positiva al sancionarse, la Constitución Nacional, no ,son otorgados por el
Estado y encuentran su fuente y razón de ser en la concepción de los derechos
naturales e inalienables del ser humano, aceptada por los constituyentes de
1853/60(l81).
Esa concepción, aun antes de que la República Argentina se introdujera
en el sistema internacional de los derechos humanos o hubiese dado jerar-
quía constitucional a los Tratados que los dedaran y garantizan, posibilitó
. -en concordancia con los arts. 19 y 33 de la Constitución Nacional-el desa~
rroUo y extensión de los derechos enumerados expresamente en el art. 14 y
de otros derechos no enumerados pero enlazados a la axiología humanista
(l81) Dos de las fuentes ideológicas que confluyeron en la redacción de la Constitu+
c\ón histórica de 1853/60 -los documentos fundacionales de los Estados Unidos de
Norteamérica y los principios de la revolución francesl,\- están expresamente filiadas al
iusnaturalismo. Sn efecto, en la Declaración de 1" fndependencia de los Estados Unidos.
redactada por Tomás Jefferson en 1776. se afirmó que todos los hombres son creados igua"
les. dotadospvrsu Creador de ciertos derechos inalienables. POr su parte. la Oecfaraci6n de
Derechos de Virginia. aprobada el J 2 de julio de ! 776, formuló unaenundadón de derechos
naturales, preexistentes a toda forma de Estado o de contrato socialaunq ue, luego, reciban
su fuerza imperativa de éste. De\ mismo modo, la Declaración de Derechos del Hombre yel
Ciudadano de 1789 -seguida con leves modificaciones por el arto l° de la Constitución Fran-
cesa de 1791-enumeró los derechos naturales, inaHenablesy sagrados de la persona hu-
mana.
\
~.
ART. 14 CONST\TUCION DE LA NACION AR.GENT1NA 65
de la Ley Suprema (182). Este paradigma debió armonizarse, más tarde, con
la incorporación dei constitucionaHsmo social, merced al art. 14 bis sancio-
nado en 1957 (183). .
Después ele la reforma de 1994. el modelo constitucional incorporó dere-
chos y garantías de nuevo CUllO, denominados de la tercera y cuarta genera-
ción de derechos, aunque esta clasificación no sea en realidad significativa y
responda sólo al momento histórico en que aqué!los se incorporaron.
Las tres líneas ideológicas que después de 1994 convergen en la Constitu-
ción argerHina. suscitan problemas de armonización de los diferentes dere-
chos pues muchos de los enunciados en el are 14 deben interpretarse a la luz,
por ejemplo, de los arts. 41 y 42. En consecuencia, es posible afirmar que el
convencional constituyente de 1994 reglamentó, con la inclusión de los nue-
vos derechos y garantías, los derechos liberales de la Constitución NacíonaL
2. A QUiÉNES SE RECONOCEN LOS DERECHOS.
LA CONDiCiÓN DE HABiTANTE
Los derechos enumerados, los que de ellos derivan y los implícitos (art,
33 de la CN.) se reconocen en la República Argentina, a todos los habitantes
de la Nación. Según la doctrina de la Corte Suprema, se considera habitante
tanto a los nacionales como a los extranjeros que residen en el territorio de la
República, con intención de permanecer en el pals; que lo habiten, aunque no
tengan constituido un domlclHo COl\ todos los efectos legales (184)_ Pero no
pueden invocar las garantías constitucionales los extranjeros que se han in-
troducido clandestinamente en el territorio argentino. Por el contrario, si in-
gresaron legalmente a la República, aunque luego no hubieran solicitado
prórroga de la permanencia en el país como turistas o la residencia provisoria,
y optaran directamente por solicitar la residencia definitiva, gozan de los
derechos reconocidos a los habitantes.
Así pues, lo definitorio para ser considerado habitante y en posición de
reclamar la garantía de los derechos constitucionales, consiste en no haber
ingresado clandestinamente al país (18S) .
Estimo, no obstante que, aun habiendo ingresado ilegalmente a la Repú.
blica, los extranjeros gozan como mínimo del derecho a la defensa en juicio
(182) La Corte Suprema de los Estados U nidos -cuya Cort~n l1trtlene una cláusula
similar al art. t9, C.N.- acerca del derecho a la. intimidad, ha l.\tirmado la existencia-ypro_
(egida-los derechos que se encuentran en la penumbra de otros derechos.
(83) En realidad los principios del constítucionalismo socia! fueron introducidos en la
Constitución Nacional en la retormasancionada en 1949, pero esa modificación quedó sin
efecto después del golpe de estado de 1955. Para la evolución de! proceso,.constitucíonal
argentino, ver análisis del art. 30, CN.
(84) "Don Francfso M,1c1/t y Don Ventura GassoJ. Hábeas Corpus': Pailas 151:21 L
(185) Conf. "Carrizo Coito, Sergio c. Dirección Nacional de Migraciones s/acci6n deam-
paro'; F,IJlO-,>'302:604 (1980) Ysentencias allí citadas: Fallos 151:211; 268:393; 2278; 147. En el
caso se discutfa la calidad de habirantcde un extranjero cuya expulsión se había ordenado
por la autoridad administrativa. Ver análisis del aft. t9, libertad de conciencia.

r I
ART, 14
MARiA ANG WCA G tU.1
66
ar eventualmente que su entrada no fue clandestina. Ello así. por
para pobr, ' , '. N' I
aplicación del art. '18 y del Preámbulo de la Const¡tuclon. aClOna .
3. QUIÉN REGLAMENTA LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
En principio, la ley reglamentaria a la que se refiere el art. 14 es la emana·
da del Congreso Federal, disposición que es conco~da~te con ~l hoy art: ?5,
inc.12, en tanto la disposición atribuye a.l Poder Le~lSlatlvo NaC10 n ?! el.?lctar
los Códigos de fondo o sustantivos: Civil, Comercwl, Penal, de MlOena, del
Trabajo y Seguridad Social.
En segundo lugar e indirectamente, el Presidente de la ~aci~~ a trav~s de
la atribución que le concede el art. 99, lnc. 2, de la ConS[~tuclOn NaclOnal
puede reglamentar los derechos constitucionales, establecIendo ~os porme·
nores de aplicación de la ley. Sin embargo, debe tenerse e.n cuenta que con~
forme a la opinión consultiva 6/86 de la.:orte [nt?ra~~ncana de Derechos
Humanos, las leyes que impulsan restriCCIOnes al eJerclclO de los derechos, lo
deben ser en sentido formal Ymaterial (186).
En tercer término, el Poder Judicial c,uando aplica lan?fn1.a a los ~,asos
'. J
I
concretos, Yfundamentalmente cuando inrerprem la Consntución NaCIOnal
da alcance, extensión y lím:ites al ejerciCio d.e,los derechos, Crea, con los bor-
des que le ,imponen las leyes y la CónstituclOO, d~rech.o, au~~ue no es dere·
cho nuevo, estrictamente, sino derivado de aquellas diSpOSICIOnes.
Finalmente, cabe serlalar, que en etámbitodes~s respecti~as jurisdiccio·
\ nes y competencias, las provincias argentinas y.la c:udad auto noma de Bue·
1 P~r otro -lado. las situacione's de excepcü5n producidas po'r emergencias
nos Aires, también reglamentan derechos constItucIOnales.
Estas esferas de poder, como se verá más adelant~, es~án sUj:tas a diver-
sos controles en la reglamentación de derechos"consntuctOnales.
, . rencla--a los mmivos·del legisla:dor, ha efectuado un conttol de razonabílidad
4, LA REGLAMENTACiÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES y L!,
RELATIVIDAD EN EL EIÉRCICIO DE LOS DERECHOS
El arto 14 reconoce derechos conforme a las leyes que reglame.nt~n .su
'ejercicio. De esta 'parte .de la norma constitucional d.eriv.a~ dos pr,lnclptOS
.según los cuales: a) no hay derechos absolutos en su eJercIcIo Yb) solo la ley
puede regla.mentarlos.
El primero de los principios mencionados, el de t.a .relatividad en :l.~je~­
cicio de los derechos, presupone que todos los derechos pued.en s.u~nr lImI-
taciones, aun cuando las leyes establezcan condic¡One~ de eJercl~lo de las
facultades subjetivas pues, expresa o ¡mplícitan:ente,. par~ el goce.tle los de~
rechos,.tas n-brmasTmnondr.án, al misrno tiempo, bbhgacloQes a terceros.
El segu odo prlnci; lo,' deno m ¡'nado p rin ~rp¡o' d'e,legá"~ ¡dad: ~¡ene. desarro·
Ho general en el 8.rt.-19; aplicaciones específicas:n materIa penal (-art. 18) y·en
(186) Ver análisis de los arts. 99. ¡nc. 2, yen especia! el 76, C-N.
"
.... "
A!H.14 CONSTITUCiÓN DE LA N/\Cl0N ARGENTINA 67
materia tributaria (arts, 4°, 17) Ygarantías especiales en tanto se prohíbe al
Poder Ejecutivo dictar decretos de necesidad y.urgencia sobre cuestiones
penales o tributarias.
El principio ?e l~galidad no impide reglamentaciones de segundo y de
tercer grado ~o.r parte. de! Poder Ejecutivo -reglamentación de las leyes- y
del Poder Judicial, al dictar sentencias en los casos concretos, pero ,éstas están
siempre acotadas, limitadas por la ley y la Constitución. '
4.1. iEG1,'rrMio)'o y éONVEN!ENCfA DE LA HEGL,\MEN1'¡\C1ÚN DE DERECI1QS
CONSTITUCIONALES. REGL\.;,\lIENTACIÓN OHOINAHl/\
y REGL\¡'vlENTAC¡ÚN DE EMERGENCIA
.Mü~ti'ples razones fundamentan y legitiman la necesidad de reglamentar
el eJercIcIO de los derechos constitucionales.
Esa aaibución estatal -en situaciones ordinarias y corriemes- se re·
quiere para armonizar la utilización de diferentes derechos por distintas per·
sonas; para evitar que la práctica de un derecho por una persona impida a
otras emplear!a misma facultad; para establecer las COndiciones de ejercido,
es deCir para hacerlos operativos estableciendo las obligaéio'nes de tercerps
que posibiliten el ejercicio de 10's derechos; en fin, imponen límites al obrar
hu:nano para facHitar la conVivencia social y el bienestar general y para que
la libertad constituya un patrimonio común.
La realización de otros valores 'como la justicia. la seguridad. la igualdad, la
moral pública -preSentes como objetivos en el Preámbulo yen el articulado de
la Constitución Nacional-,- exigen, también, la reglamentación de los derechos.
economicas y sociales han h.abilitado un ejercicio más intenso·de la'atribu-
·ción reglamentar.ia, básicamente ,sobre los derechos de.coI1tenidb pa'érimo·
. nial, .económico'y comractuaL.La Corte Suprema argentina,otorgando"defe·
débil de 'Ios medios elegidos por el Poder Legislativo para resolver la crisis.
Sin embargo, la regla' debiera ser la inversa: a mayor restricción corre?ponde
un ,control más estricto' pues el estado de derecho preslJPone un estado .de
razón en el que se justifiquen todas y cada una de las restriccion.es, a los
.derechos, De todos·modos, como se verá al examinar cada uno de aquéllos,
es pOSible identificar diferentes reglas de control judicial (187).
4.2. LfMITES A LA R.EGL\.MENTAClÚN DE LOS DERECHOS
La ampittud reconocida a !a atribución reglamentaria susci~a el primer
problema ,que enfrenta el ejercicio reglamentario. Porque no basta con el
(187) Ver análisis de los art-s. 28 y 75, ¡nc. 18. C.N.
L~s¡tuad6n fin.aneierasuscitadaen la Re:públicaArgen-r:inaen el año 2POl y la respuesta
que dlo.!.a Corte ~uprema a comienzos de febrero de 2002 con eHalla "Smith'; ha llevado a
sostener la finalización del "sistema" jurídico de la emergencia p'or parte del Tribunal al dene·
gar. éste, la viabilidad jurídica de! decreto de urgencia cuestionado. Conf. PÉREl HUALDE,ALE·
¡....NORa, "Smith" o el final del "sistema" de la emergencia, La Ley, 2002-B- 969.
-'-,
 MARIA ,'\Nüt.UCA GELLI
68
cumplimiento del principio de legalidad -la manifestación de que la ley del
Congreso constituye el quicio de los derechos- para asegurar que la regla-
mentación no los ahogue o destruya.
Así. en laConstltución argemina, dos principios normativos imponen lími·
tes al poder reglamentador: el principio de privaddad del art. 191 que resguarda
un núcleo de decisión personal propio y ajeno a la intromisión del Estad~, y ~l
principio de razonabilidad del art. 28 que impide alterar los derechos ~n eJerc\~
cio de \a función reglamentaria, aún en tiempos de crisis y emergencIas.
Sin embargo, aun con la existencia de los mencionados principios se
mantiene la cuestión ríspida de los lím ¡ tes al poder reglamentario, cuanclo se
invocan razones de emeraencta de cualquier tipo en las cuales la faglamema-
ción se convierte en regul~cjón, entendida ésta como una IirnÍtación mas fuer-
te en el ejercicio de los derechos.
por otro lado, la incorporación de nuevos derechos y garantías a la Consti-
túeión -con la necesidad consecuente de hacerlos operativos- y los crecien-
tes objetivos que asume el estado social de derecho, reactua¡¡za~ el pro.blema
de la extensión del poder reglamentario Ysus lfmites en una socledad libre.
4.3. L'\ATRlBUCIÓN REGLI..MENTA!U/\ y EL PODf:.'R DE
POLlerA EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO AMPLIO
En realidad, el poder de policía no es otra cosa ni se diferencia de la
atribución estatal de restringir el ejercicio de los ,derechos constituC~onales a
través de realamentaciones que cumplan con los principios de legalidad y de
razonabilid~d Yque, por ello, son concebidas como excepciones acotadas al
uso de la libertad.
La expresión poder de policía resulta equívoca y confusa. El sistema jurí·
dico argentino no la requiere para referirse a la competencia, del Estado de
limitar el disfrute de los derechos, reglamentándolos a traves de leyes del
Congreso Federal o de las legislaturas provinciales, según c~~responda. Tam~
poco la Constitución Nacional mencionaba aquella expreslOn hasta 1994 en
que es incorporada en el art. 75, inc. 30 (188).
Sin embargo, la frase echó raíces por el empleo que de eUa hizo la Corte
Suorema de íusticia de la Nación y la doctrina jurídica. Reconoce su fuente en
la j'urisprudencia de los Estados Unidos dado que la Con~tit~:ión de.ese país
no contiene una cláusula similar al arto 14 de la ConStltuclon Naclonal. El
desarro\lo del poder de policía en los Estados Unidos tomó la característica
He examinado la$ etapa:; jurídicas de \a emergencia en¡\[gentina, en ral.Ón de \0$ ins-
trumentos normativos utilizados en GrilU, ~lt\RÍJ\ANGÉUCA, L1 doctrina de fa emergencia eco-
nómica yel control de razonf:l.bilid,1d en el n.'gimen constitucio~aJ argentino"~n LORENZE'm,
RICARDO (Coordinador), emergencia pública y retorm<l <lJ régImen monetano. Ed. La Ley.
Buenos Aires, julio de 2 0 0 2 . ' . ción- de regreso a la intervención estaml en materia económica. Por su parte, los legisladores
(188) E.I are 75, inc, 30, se refiere a los poderes de policfae impositivos que conservan
las autoridade:; provincialesy municipales sobre los establecimientos de utilidad nacional.
AitT. 14 CONST1TUC!ON DE LA N . \C10N AR.GENTINA 69
de un ínstrurnemo amplio y tlexible, enderezado a satisfacer incereses socia-
les generales (189).
La cuestión del poder de policía ocupó un amplio espacio en el debate
jurídico y socia! en la Argentina pues, en ocasiones, el punto de parcida de las
controversias y contlictos sociales y económicos lo constituía el llamado po-
der de poHcía y no los derechos constüucionales como bien lo señala la cer-
tera crítica de Cordiflo (190).
La Corre Suprema argentina no sólo utilizó la categoría de poder de poli-
cía sino que también diferenció los tipos que podía asumir: restringido y
amplio. Este último, llamado también poder de policía de bienestar, con base
en el amerior ano 67. inc. 16 (hoy art 75, ¡nc. 18) de la Constitución Nacional
suscitó las mayores polémicas por el modo en que las reglamentaciones se
convirtieron en verdaderas regulaciones.
As], desde la recepción jurisprudencial en el antiguo precedente "Ercolano
c. Lanceri de Renshaw" (19U, hasta las pot(ticas de desregu!aci6n y reforma
de! Estado desarrolladas a partir de 1990 -que parecieron comprimido a su
mínima expresión- y la reforma constitucional que lo amplió en el diseño
dado por el art. 75, inc. 19 (l92) el problema permanece abierto (193).
Pero, en un estado federal, ei área de cont1icIO generada por la atribución
reglamentaria o el ejercicio del poder de policía no solo enfrenta el alcance
de l.os derechos personales en pugna con los intereses generales, sino que
afecta el campo de competencias de los poderes nacionales y provinciales.
Esa segunda cuestión hace a la división de poder federal y es, de suyo,
compleja de resolver. Aunque se reconoce que ciertas atribuciones son facul-
(lB9) Para unu historia de los orígenes del poder de policía y $U empleo en la doctrina
europea puede consultarse LEGM~R!!, SANTIAGO, Poder de Policía. Historia, jurisprudencia, la
doccrina, La Ley, 2000-A, 999.
(190) El autor incluye el estudio de los problemas del poder de policía en un capítulo de
la Sección m, a la que denomina: "La Lesión de los derechos". Resulta Significativo el punto
de partida empleado por el PraL GORDlLLO, pues no ubica al poder de policfa entre las Jimi-
wcionesde los derechos sino entre las lesiones a eUos. Lacr(tica está centrada en la perspec-
tiva administrativísta de partir de las limitaciones y en los perniciosos efectos que eUo tiene
para los derechos. Cone. GORDILLO, AGUSTfN, T(atado de Derecho Administrativo, t. 2,
La defensa del usuario y del administrado, 2~ ed, Fundación de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, 1998, Cap. V, en especial V, 3.
(191) En esta sentencia, la Corte Suprema aceptó la constitucionalidad de una ley de
locaciones urbanas que tuvo por efecto paralizar algunos desalojos yconge!ar los precios de
los alquileres. Fallas 136: 164 (1922).
(192) La reforma constitucional de 1994 amplió la extensión de la llamada cláusula para
el progreso -base del poder de policía amplio- establecida en el anterior articulo 67, inc.16.
Esta norma pasó a constituir en arto 75, inc. lB, yse le agregó otro inciso, e119. Ver análisis de
eStas dos disposiciones.
(193) Constituye un ejemplo de la pugna ideológica que cubre el debare acer-ca de ias
¡Htibuciones reglamentar.ias del Estado, los términos en !oscuales se planteó en la Argentina,
la discusión sobre el proyecto legislativo de limitar los intereses que se cobran poret uso de
tarjetas de crédito. Reconocidos economistaS calificaron la medida-con algo de exagera-
alegaron la necesidad de proteger a los usuarios y consumidores de los excesos de las empre-
sas prestatarias de servicios.
_.. _-_._------
I'
1; ART.14 CONSTITUCIÚN DE tA i'iACIÚN ARGENTINA 71
A!\T.14
70
nes proces~les vigentes, Pe'ro la extensión de! control surge de la interpreta-
.
tant'o' el pod.er central como los poderes locales, la
tacles q)Je pue den ejercer " . ción dada por el Tribunal quien ha elaborado una serie de reglas por un lado
Hnea divisoria entre ambos no-es siempre muda y dara. _ "Uutolimitativas y, _por el otro, expansivas de! control y de diferente alcance
De rodos modos cabe sefla:la~ que 'eLpoder' de policía no es una atribiJció? según se trate del debido proceso adjetivo o sustantivo (197).
le ira en -el' vací~' ni amplía las ·facultad-es eLel órgano _que 10 ,emplea en
gL, ,g _ l ' " seen l~s OÚOS ótaunos degobiemo. Porlo tantQ, [esut~
1:~~:~~:iod;n~~tU:e¡~je[eiéiO del pocte~de ibli~. eón u~~ a~~~~~~~ ~~~!~~ 5. DERECHO DI: TRABA1AR y E1ERCER INDUSTRIA liCITA.
DERECHO,DE NAVEGAR y COMERCIAR
rida pClrla Cbhstirúcíón, e.n razón~e l;na¡ena. ,~- ~nt~S t. as En'su~a- pu~de
podet son los.arts. 75, inC, 18 Y 19, Y 1.25 de la ey u P l e m a . , \' 1 Estos dere_chos -~~jU-ri'td '~6n el de usar y disponer de la propiedad y la liber-
afirm'arse que:''et''ppcter d~ policía no.constitu~e'una .t~en:e para ~~~/ar as tad"contractual.:- constituyen el compendio de las libertades económicas, La
atr1budonés del. poder provincial frente al nacIOnal nI a la ¡nversa '. á'mp!iacion o restriCciones de aquéllos dieron el perfil que"en los hechos, tuvo
. _. , , f '" a la ·urisprud"e.ncia ds In Coúe Suprema, el pO~~( e! sistema eGo nómico liberal diseñado en la Constitución de 1853/60.
EnpnnClp{9"yconormc, ,J" "'d l'd d -alubridadysegun-
de oUda en,sentido esthcto --'por'razon" € rnora la,:::. '-, . " ' C1 Sin embargo y aun' bajo el paradigma de la Constitución histórica. estos
dad- es local. C9mpete~'ldadc \,a policía.pr?yinciat.(\~5),' Estimo, sl,n erg~,aroo, derechos subjetivos de la primera generación fueron reglamentados más o
, " ; "" de ser (~~-, competenCIa fedcrai cuando, por eJemp o, por
que-en ocaSlOnes pue ,,, , ' ' ' . . ~bl d r,,' sus menos intensamente, según se interprecara con amplitud la Hamada cláusula
.. r;zorie$ de bien{:omún los ~,ód,igO? sV1.t~n~(vos Id~b~~ I:s~~b~ac~¡~ít(~~o~, ,Y , pata el progreso del entonces are 67, inc. 16 (hoy art. 75, inc. 18).
sandones, proteger la seguqd,ad genera o a sa u e ,
Una prim~ra lec[Ura de la disposición pareciera prohibir sólo la ilicitud en
el trabajo, la indu$tria, la navegación o el comercio. ,Esa 'interpretación literal-
4.4. CONTROL JU[).!CAL DE LA REqLAMF.<.y'¡",\CIÓN DE LOS -DERSÓIOS mente IiberaLJue utilizada por la ,parte actora en un antiguo precedente en el
Así como no es absoluto el ejercicio de los derechos, tampoco es iJirhiw- que se reclamaba el derecho a instalar puestos y ferias comerciales en un área
', , '1 :;" ue ele eHos efectúe el poder estatal. El Estado, pues, terrh:orial prohibida por [a Municipalidad (198). Pero, tanto la primera' parte de!
da 1a reg amentaClOn q :. .' . d rurr: arto 14, corno el hoy arto 75, inc, 18, justifican la impo,sición de restricciones yaun
'á . to a un doble control de constittl.<rionalldad en ejerCIciO. e. su
e~: sUJel . e·l debe cumplir con el debido proceso adjetIvo y con de prohibiciones m.ás allá de la licitud de!a actividad. En consecuencia de eHo,
Clan reg amentana,(, aqu la Corte Suprema, ya en 1866, rechazó aquella interpretación Umitativa.y ampa N

el debido proceso sustantivo, , . .
El debido ptoceso adjetivo o formal exi~eque quien ha limitado ~l ¿erel:
c~o d~ los derechos ~,ea el Ó~r~~:~~:~~~fed;t~::~:b~~~~~ooc~:~~r~~ ~u~r~~~,
tltuelón y haya empleadp , P 1"' ., d l,,'oalidad (att 19 de la Constitu-
A 60S requisitos conforman e pnnClplo,.e .... 0 - '
c0n Nacio'llal) y art, 30 d~ la Convención Americana de Derechos Humanos.
ró el privilegio de estímul'o concedido al Empresario del Mercado Central para
.¡ que mantuviera libre de la competencia de otros puesteros Q,e ferias y merca-
dos, un área territorial determinada. E! Tribunal hizo suyos los argumentos de
la instancia inferior en la cual se sostuvo que el derecho a trabajar y ejercer
industrias lícitas, podía limitarse por causa de ur1lidad general y para promo-
ve~ la prosperidad del país, citando las atribucion'es conferidas al Congreso por

El debid,o<proceso sustantivo requiere que el conte~ido ffilatetial dd la

e el entonces atto 67, inc, 16 (hoy arl. 75, inc. 18) (199),
ec hos y O"arantlas reO" amenta os,
limitación sea razonable y 00 a Itere 1os er
d o o Así pues, las reglamentaciones de t.os derechos económicos se justifican
, . 1 umpl',m',eoto de ambos.recaudos en tos casos concre~ en razón de intereses generales no síempre sencillos de precisar y que, por [o
. QUlen examtna e e ' 'J .. tanto; implican elecciones políticas de conveniencia y_oportunidad, lo cual
toS es el Poder Judicial y, en última instansia, la Corte Suprema ae ustlcta.
El alcance y modo de control de constitucionalidad por parte'd.e la ~o~te
Suprema está reglado p~r losatts, 14,15 Y 16 de la ley 48 y por las dISpOSICIO- (!,9'Z1 Acerca de! control de razonablilidad ver análisis delart. 28, C.N., ysobree! control
de constitucionalidad, ver art. 116, CN. '
U.98) Conf. "V,uios Puesteros próximos ilf ¡\¡{ercado Cencralc. Empresanodel mismo Mer·
cado': Fal1os3:468 (1866).
I,
A . . .' ';>'<"CAYUSO SUSANA, Constitución Y
(19<1'1-C.onf. M1LL!!~.JONAl'HA.N - GELU. tv1AR lA,nNG9~7/8' - ", (199) La bastardilla me pertenece y la regla constituye el holding de "Varios Puesteros':
poder-P9fit~co"AstrJu.oBÍJ.enos c\:lres. t~; ll' 'd' ¡¡'teá63~~ " "e-s'un hecho v-tam6ién. un 'prinCipio se
El caso es sumamente,¡rlÍeresa'nte pues conrrov_ertÜ. allí el est'ablecin1'iento de un mono- 1:¡.!
'19510" , e ., S rcmaenun,,\10 e () ::Jl,UC , polio !ega{"de tipo terr-Horia!, con la finalidad de t'avoreceryoigan,izar el corrlercio de mer-
\ "1)0 a :¡)f,e up . , . '3 está a cargo de sus Gobiemos loctl-
deder-echo <;onstHuClOn'1-1 que la-po!lcla de, las pro~nC_I,< S, eVado '~[ de proveer IO'convenien- cancíasJj'rima.rias. L-os af¡;ctados alegaron que !a propib¡ción entorpecía, impedía-ta libre
les. entendiéndose incluido en los po~eres que s~ an,res: u~ or' consiguiente, puéaen concurrenciaygeneraba perniCiosos efect,Oseconómicos y jurfdico~. Aunque la cuestión ~e
're a la'seguriq.ad, salubridad.y mor;¡J¡dad d.e :ufis v:c:.n~~':r ~'E~~resa Plat,1 de Teíros c. Pro- !levó a debate' ante ta justicia, el problema giraba en tomo a la cOnvehü!hda{ie polfticas
lícítamente dictar leyes y reglamentos con esOs I~eso<. . . públi'cas de orden económico. Puede verse un análisis critico deJa sentencia en MfLLER,
vincia de Buenos Aires'; Fa/los 7:1SO. (L~ bJas~a;ddla r~: b~~ee;he:~~nstitucional Argentino, IONATHAN -_GSLU, MARÍA ANGÉUCA • Cwuso, SUSANA, Consdcuci6n y Derechos Humanos,
{l961 Conf. BIOART 01MPos. GERMAN ., w¡8nua Ed. Astrea, Buenos Aires, \99 \, t. 2. págs. 1238/9.
Ediar, BuenosAires, 1979, pág. 449.
72 Allí. 14
dificulta el eventual control del poder judicial que puede, si se extralimita.
afectar el ejercicio de atribuciones proptas de los otros poderes (ZOO).
La protección de intereses sociales, tales como la salud llevó a la Corte
Suprema a sostener que ninguno puede tener un derecho a.dquirido de como
prometer Ü.! salud pdbfica, y esparcir en la vecindad.la muerte y el duelo con
el uso que haga de su propiedad, '! especialmente con el uso que baga de una
profesión o de una industria (201).
Dei mismo modo, el control de las llamadas profes¡on~s liberales justifi-
có la reglamentación del trabajo profesional a fin de resguardar la salud pú-
blíca. la seguridad en las transacciones comerciales, la defensa de los dere-
chos, la seguridad de la vida,
La colegiación obligatoria pla nteó dos tipos de problemas uno, referido a
la imposición misma de la medida, cue~Hión que suscitó -a propósito de la
colegiación de los abogados- una Resoluci~n de la Comisión lnteramericana
de Derechos Humanos para quien aquélla no agredía el sistema del Trata~
do (202), La otra cuestión está relacionada con el poder competente-federal
o local- para reglamentar las profesiones (203).
Después de un intenso debate de que dan cuenta los fallos citados en la
nota 200, la Corte Suprema en "Ferrari" sostuvo que la ley que impone la
matriculación obligatoria en el Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal no es violatoria de la Constitución Nacional (204).
El criterio enunciado es aplicable a las demás profesiones por lo que no
afectan, esas reglamentaciones, el derecho de trabajar, La afectación o no de
otros derechos depende de los medios elegidos en la reglamentación.
Ahora bien, admitida la atribución reglamentaria sobre el ejercicio de las
profesiones, caben al menos dos interrogantes más. Uno de eHos acerca de si
(200) Para el pwblema del control deconstiruGÍonaHdad y SUS límites en una democracia,
veranalisisde \os ans. t16y30,G.N.
(20 l) Cnnf. "Lossaladeristas Podest,í c. Provincia de 8uenosAires'; FalJos31:273 (1887).
Enfasis agregado. En el caso, varios saladeristas habían demandado a la Pwvinciade Buenos
rures una indemnización por la suspensión de las faenas en !ossaladeros. la Corte rechazó la
demanda, sin imposición de costas,
(202) ConL Resolución del 22 del de marzo de .\ 988 de la Com isión (nteramericana de
Derechos Humanos en la que se desestimó la denuncia presentada por fertari y otros, y
consideró que la colegiación obli<1atoria de los abogados no vio\<.\ba el art. t6 de la Conven-
ción ¡\mericana de Derechos Hu~anos.l\l respecto pueden verse: BALSA, E.. Colegiación
constitucional yderechos Hurm¡nos. La Ley, 19tH~-C. tI 06; COLAurn, CARLOS, La Comisión
(11(eramericana de Derechos Humanos s~ pronunció sobre la colegiación obligatoria de aboga-
dos. La Ley, 193-B, 1183.
(203) en el caso "Sogga.': FaJloS203: 100 (\945) la Corte Suprema, por mayoría, declaró in-
constitucional una ley provinCial que había impuesto la colegiación obligatoria de los abogados
encendiendo qtle era u\1aatribución federal. En cambio, en "Colegio de Médicosdela2~. Cir-
cunscripción c, Sialle': FaJlos237: 397 (1957) la Corte Suprema estimó que el control de las pro-
fesiones es una atribución concurrente del Estado Federal y de las provincias. En el caso se
trataba de una leytocal que había creado un Colegto Médico civil, al que el Tribunal consideró
integrante de la función gubernativa provincial autorizada por la Constitución NacionaL
(20'4) Conf. "Ferrarl': Fallos 308- 1: 987 (1986).
ART. 14 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN AR.GENTINA 73
basta con matricularse en los respectivos Colegios para ejercer las diferemes
profesiones o puede -¡m.ponerse también un examen de competencia o ido-
neidad lo cual está directamente vinculado con la aptitud de las Universida~
des para expedir títulos habiUtantes (205). El otro interrogante, se refiere a si
la inscripción en una determInada jurisdicción autoriza el ejercicio profesio-
nal en el resto del pab (206).
Esta última cuestión alcanzó relevancia a partir de la sanción de los
decretos de 2284/91 y 2293/92 (207) Yfue resuelta por la Corte Suprema en
"Cadoppi" El actor, ingeniero agrónomo, inició una acción declarativa con-
tra la provincia de BL\enOS t\ires para que por aplicación del mencionado
decreto 2293/92 PEN se lo inscribiera en la Dirección de Sanidad Vegetal del
Ministerio de la Producción, sin la previa anotación en el Colegio Profesio-
nal de Ingenieros de la Provincia de Buenos 'Aires, alegando que estaba
matriculado en el o.rden nacional. Las autoridades provinciales le denega-
ron la petición y la Corte Suprema rechazó la demanda (208). La doctrina
del Tribunal siguió los siguientes principios: a) la regulación de las accivida-
des profesionale$ en jurisdicción de las prov[ncias le corresponde a éstas;
b} eUo, en tanto no enerve el [(tuto profesional ni la capacidad civil del
profesional.
6. DERECHO DE PROPIEDAD Y DERECHOS ADQUIRIDOS
Acerca de la propiedad y de los derechos que respecto a ella se le recono-
cen a las personas existe un antigua discusión ideológica. En efecto, la propie-
dad ha sido considerada como una creación legal -derecho subjetivo de {os
que ya poseen- de entidad diferente a los restantes derechos humanos como
derechos naturales de todas las personas (209),
En la Constitución histórica de 1853/60 se enunciaba e\.derecho de usar y
disponer de la propiedad (art. 14) y se establecían ciertas garantías frente al
(205) Ver análisis del art. 75, (ncs, 18 y 19, CN.
(206) Ver análisis de los arts, 7<l y8°. CN.
(207) El dec, 2284/9 t dejó sin efecto "las !1mitaciones al ejercicio de las profesiones uni-
versitarias o no universita-rias, incluyendo las limitaciones cuantitativas de cualquier índole,
(lue se m,\oifiesten a traves de prohibiciones u otras formas de reStricciones de la emrada a la
actividad de profesionales legalmente habilhados p.\ra el e¡ercicio de su profesión". Por su
parte, el dec. 2293f92 estableció que: todo profesional que posea título con validez nacional.
podrá ejercer su actividad uoHcio (,:0 todo el territorio de la Nación, ~o.n.unu única ¡nScr¡~ción
en el colegio, asociación o registro que corresponda al de su domlcl!¡o real ~el'pr~fe~:onal
(,\Ct. \ "1: los profesionales deben sujeWfse al cumplimiento de las normas de )unsdlcc1on en
la que <tctClan: se pueden i\piicarsnnciones por p<1rtC de las auwciondes de la jurisdicción en
\;\ que actuare el profesional (extraña i\ la de su matriculación), mediante comun¡cacióp, a la de
origen (are 2('): yk¡$ acwsque emanan de un profesional yquc tengan validezcn oua jutisdic·
clón deben ser intervenidos por el colegio II asociación de origen (arts. 3<l y4°).
c..
(208) "C1dop/~ H. L: Provincía de [JuenosAircss/acdón declarariva.': Fallos320:89 (t9~71.
{2Q91 He discutido eSta cuestión y las posturas de EOU/\RDO BARCEsATy JEREM'i BEi'I~fHl\M,
por un lado, yde 1" Doc::rinaSocialde la tglesia, por el otro, en Mn.LER, /ONATHAN -GEW, l'viARiA
ANGELlC:\· CAYUso, SUSAN/\, Constiwción y Derecho Humanos, Ed, Astrea, t. 2, Buenos ..'\ires,
1991, págs. 1225f27.
it 54 Sé
I, 74
AttT.14
poder estatal. básicamente en el ,,-re 17. En la concepción Uberql que 3.quéila
había acogido, el Estado no aseguraba el acceso a la propiedad. a~lnque.det
entonces arto 67, inc.16, yde los hoy lnes.l8 y 19 del arto 75, pueden destilarse
obligaciones estatales en ese sentido. De hecho, el Congreso ha dispuesto,
por ejemplo para favorecer la inmigración, políticas públicas .para hacerla
asequible. Con la sanción del art. 14 bis, sumado a aquellas normas, la"Cons,~
titució'n réconoció el acceso a la vivienda digna, aunque es[(.j. disposiCión no
hasido efectivamente aplicada.
Para la Corte Suprema 'el concepto constitucional de propiedad reco,-
nace urüi ex.tensión mayor que en el campo de los derechos rea.les, por lo
cual no se agota con el derecho de dominio y sus desmernbramtentos. En
ese sentido, eJ Tribunal ha sostenido,en "Bourdie" que el término pt:opie-
dad tal como se lo emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución, compren~
de todos los intereses que un hombre puede poseer. fuera dG sí mismo,
fuera de su vida y de sú'libertad y se integra con todos los derechos que
tengan un valor reconocido, ya sea que surjan de las relaciones de de~écho
privado o de actos ad.ministrativos. En el caso, lé). Corte Suprema, reconoció
deréchos propietarios de"rivados de los adquiridos al momento de la cele-
bración de un
contrato de concesión, el cual !'I1cluía la facu!·tad de transfe.-
tirios porque a la fecha de la concertación del acuerqo, [al derecho no esta-
ba prohibido (210).
Sin em~'argo, a pe,sar de \a amplitud del derecho ,de propiedad y de los
derechos qQ.quiridos en virtud de un contrato privado o público, reconocidos
por la Corte Suprema, estos derechos debieron soportar en el derecho positi-.
vo argentino, las mayores restricciones en razón del alegado bienestar gene-
ralo las situaciones de emergencia.
La admisión de esas mayores resrrieciones a los d:er-echos propietarios
debieron corresponderse, para no alterarl6s principios yvalores constitudo-
nates, con un mayor y más intenso control'de rawnabllidad. Stn embargo, el
criterio preferido por la Corte Suprema fue,el.control más leve de la re.1ación
entre medios y fines y, en algunos casos; el,de la pro.porcionaHdad entre la
restricción y el interés general protegido, sobre todo en materia de derechos
sociales y adquiridos. Constituye un caso paradigmático de lo anterior, ,el
casó "Chocoba¡l' (211).
De todos modos, después de la cri.si?,{(9P,qór!lico~financiera desatada en
el país a finales del año 2001, la Cone S.1..1p.rema.produjo una sentencia que
suscitó fuer.te controversia, efectos político-institucionales de amptítud in~
(210) Conf. "Bourd.,ieu c. i'v!unicipafidad de~;t Ca'picélJ'; Félllos 145:307 (1925·). La Cort-e
Suprema, en ~stc.c·aso, a'plica'las garantías de!a proJ~¡e.9ada·~n contrato y a los derechos
adquiridos que de él emanan.
(211) r<fllos32 t:885 {1998}, La Ley, 199B-C. 284. En el caso -un problema de. movilidad
de haberes jubHatorios- la mayoría del Tribunal interpretó que el Congreso puede.legüi-
mamente., efectuar diversas lecturas norrna(ivas de aquella garantía. Para una crítica de
esta sentencia ver aná\i~is de los arts. \4 bisy 75, ¡nc. 22.
"
.•:" .. ..1
1
\
I
ART. \4 CONSíITUcr.ON DE LA NAClúN ARGENTINA 75
,. usitada y en la que pareció abandonar el control débil de las normas de emer-
gencia que r~stringíand,~~echos económicos, en especial de propiedad y con-
_ ~ractua~es ...E"ne~ecto, er.\~!::,. precedente "Smith"(212) el Tribunal declaró la
.' tnc.onstItlfC¡qn~lc!addeI..Q~~reto 1570/0 l-por medio del curuse establecieron
restricciones .muy ,severa's", i:t"la disponibilidad, por parte de sus dueños de los
depósitos bancarios en diversas cuentas. El decreto 1570/01 creó el sis(~ma de
la bancal".Ízación compulsiva-U~mado" corraJito bancario"- con el fin osten-
\ sible de iITlpedir lahbredispos¡dón de diversos depósitos en el circuito banca-
rio, pero admítíendo que esas sumas circulasen dentro del sistema tlnanciero
\
~a C:orteSupre.maconsideró que el decreto de marras-y!as normas que
se dictaron postenormente- contenían tres tachas constitucionales: al un
,\ exceso en el LISO de facultades delegadas, ejercido violatorio de los arto 17,18
y28 de la Constitución Nacional en el modo en que se condicionó y restririaió
I la libre disposición de [a propiedad privada de los particulares; b) una afec~a~
ción de los derechos adquiridos, al preScindir por completo de las relaciones
jurídicas nacidos al amparo de legislación anterior, talla que garantizaba la
Jnalter~bil~dad d? I.o,s depósitos, fortalecida por la posterior ley 25,466, que
declaro la tntanglb,lidad de aquellos; y e) itrazonabilidad de los medios ele·
gid.os para.re."wtv~r .la crisis,..por 'la d~s.proporción en las r.estricciones que
amqUllaban la propledad'e IrrazonabllIdad en los instrumentos notmativos
empleados,poi" el Estado para superar la emergencia (213), Como se advierte,
del fallo surge una protección fuerte del derecho de propíed.ad y un meri."saje'
a los pode~es poHtic?~ acerca de los límites que ellos no debieran tr'aspasar.
~a semen.~la, m~y crIttcada ~or parte de la doctrina, de alguna prensa y·de.los
~ec(Qres tmanc¡eros, prodUjO efectos en cascada sobre ia jurisprudencia de
los tribunales inferioresquecuesrionaron las medidas de ernergencia la afec-
tación de los derechos y resolvieron protegerlos (214). '- ,
7. liBERTAD DE CONTRATAR, SU RAíz CONSTITUCIONAL
LaJibertad contracmalno está expresamente consa\1radaen el arto 14de la
Constitución NacionaL pero derivadel derecho de trab:;ar, comerciar, ejercer
industri-a:lícita, de disponer de la propiedad y aun de enseñar porque para el
ejercicio de ellos se requiere, en generaL la ,celebración de contratos.
(212) :!Banco de Qalú;ia y BuenosAires SA slso/ícita"incervencidn urgente'en "SmirlJ
C;arfo,~ A..el p.e.N,,;.,·I;,·um~rrs;mo". La Ley, 2002·:\., 770. He Matizado lasentencia en G€w:
MARfAANGÉUCA, El Caso "Smith" (o la razonabilidad cuestionada), La [..ey, 20Q2-B,-790.
(213) Conf. consids. t l, t2, 13, l4, 15 y9 de ia mayoríaen "Banco de Galíeiay Buenos
Aires S.A. slsolidca inrervoneión urgente en; 5mich. Carlos A. el RE.N. slsumarisimo".
j La Ley, 2002-:\·770. (Énfasis agregado). Debe recordarse que el decreto de 1:!mergencia
t57Q/Ol p'ennitia retirar ha6(a.un monto de 250 pe..<;os o 25.Q dólares noneam&ican'os sema-
J nalmente, y por,cuenta bancaria. Eo'.cambio.los momos de los plazos fijos podfan pasarse
~ .caja de ahorro y pagar con. eHos diferentes operaciones.Ver aná!i:;is de los arts. '28 y 99,
mc. 3°,C.N. punto 5.5.
(214) Ver, el examen del contexto político, los alcances de la crisis financiera, los instru-
mentos empleados para resolverla y las inconstiWcionalidades de esos mecanismos nor'
mativos en el análisis de los arts. \8; 76 Y99, inc. 3" de la CN.
 :VhRiA ANCtL1CA GEW AR.T. 14
76
Como derecho implícito, la libertad .contractual fue reglamentada por
diferentes leyes, aunque los principios, alcance, protección y efectos de los
corHratos fueron obra del Código Civil de 1869. Como es sabido, yen apUca-
ción de los principios liberales e ¡guaiitadas de la Constiruóón hiscórica, esa
ley dispuso en el arto 1197, que las convenciones hechas en los cont.ratos
forman para las partes una regia a la cual deben someterse como a la ley
misma (215).
La libertad comractua! -conforme a las leyes que reglameman Slt ejerci-
cio- constiwye una expresión de la autonomía de la voluntad para celebrar
convenios o no hacerlo. fijar sus condiciones. modlficarlas o extinguir el
acuerdo. Como todos los derechos, está sujem a limites legales impuestos
por el Estado para preservar de daños a terceros -conforme al art. 19 de la
Constitución Nacional- o a fin de asegurar -el cumplimiento de funciones
públicas indelegables, constiw(lvas del bienestar general. Los d~rechos ~ue
emanan de la cláusulas establecidas en los contratos -convenldas confor-
al
me a la legislación vigente- se incorporan patrimonio en calidad de dere-
chos adquiridos y, por tanW, están protegidas por las garantías de la propie-
dad establecidas en el art. 17 de la Constituci6n Nacional.
Tal como emana de! precedente Bourdieu esa garantía de los derechos
adquiridos se extiende, también a los contratos "de concesión de uso de un
bien de dominio público, o de las que reconocen como causa una delega-
ción del Estado en favor de paniculares (empresas de ferrocarriles, tra.nvías,
luz eléctrica, teléfonos, exploración de canales, puertos etc.Jy están "tan pro-
tegidos por las garantías consagrada.;; en los arts. 14 y 17 de la Constitución
como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio" (216).
Sin embargo, para medir el alcance de protección de los derechos ad~
quiridos en los casos anteriores indicados en Bourdieu, deben tenerse en
cuenta las diferencias que emanan de la contratación admlnistrativa; de las
distintas épocas en que éstas se acordaron o anularon. por ejemplo, en las
etapas en que produjeron nacionalizaciones o privatizacíones; ylas trans-
formaciones normativas que esos fenómenos generaron, a fin de examinar
el quicio en el que se ejercieron los derechos constitucionales. Más allá de
la disputa acerca de si existe o no una categorización general de los contra-
tos administrativos -cuestión interesantísima pero que me excede con
(2 tS) El Código Clv\\ disponía -y dispone- que las convenciones hechas en los .con-
~ratm' forman para las panes una regia a la cual deben someterse como a la ley mlsma
(ano i 197). El Proyecto de CódigoCivi! unincado can el Código de Comercio dispone que los
derechos resultantes de los contratos integran el dere<;:ho de propiedad del contratante
(art. 90 i) Yestablece que las normas indisponibles del Código y de la ley especial, prevale-
cen sobre la autonomfa de la volunt<\d, pero ésta está poreocima de las normas supletorias
de la ley especi<tI y de las del Código (art. 903). Cont". Proyecto de Código CM! de la Repúbl~·­
ca Argentin::l, Unificado con el CÓdigo de Comercjo para el año 2000. Redactado por la COrtlt-
sión Honoraria creada po"rdec. 68Sf95. Despacho firmado por HécrOR ALEGR(i\, ATILlOANíOAL
ALTERINI. ¡ORGE. HORACIO ALTERINl, MAR(,\ !OS{!FA MÉNDEZCOSTA, JULIO Ct~St\R RIVERA YHORAClO
H01TMAN, Editorial San {sidro Labrador. Buenos Aires. 1999.
(216) Fallos 145:307 (1925). Enfasis agregado, En el caso se trataba de un contrato cele-
brado con la Municipalidad de la Capital Pederal. Verpunto6 del comentario a este artículo
yel análisis del arto l7 C.N., punco 2,
,'\f/.:r. 14 CO,.'¡::;TiTUC:ON DE LA N.'\CION ARGENTINA 77
creces- (217) es notoria la Hmiración a la autonomía de la voluntad im-
puesta al momento d,~ la celebración de los contratos administrativos; de
la existencia de las tan controvertidas cláusulas· exorb(tantes -cuando' se
las postulan im¡7ircitas- que evidencian una panicular desigualdad en
ben.eficio de la administración por motivos de interés público. Claro que.
el interés público, puede concebirse integrado por varios componentes,
tales como los intereses de consumidores y usuarios y de los contribuyen-
tes; la libertad de empresa; el equilibrio fiscal; en fin, la competitividad
externa e imerna (2l81 No obstante, desde la perspecúva constitucional. ei
equllibrio de todos eHos no puede desatender a la parte m,is débil de la
ecuación, sobre todo cuando los usuarios son clientes cautivos de mono-
polios legales. En ese sentido, la previsión constitucional establecida en el
an. 42 de la Consrlcuclón NacionaL garantiza a usuados y consumidores el
derecho aser oidos, precisamente, por esa situación de debilidad en que se
encuenrran.
El ejercicio de los derechos concractuates también puede sufrir restric-
ciones mayores por causa de emergencias graves. Por ejemplo, durante
una guerra o célwclismo de la naturaleza. podrían escabtecet"se cupos de
provisión de alimentos, precios máximos de rnercancfas de primera nece-
sidad, siempre que \;:1 reBtrtcción se dispusiese por plazo determinado.
hasw el cese de la emergencia o hasta que se atemperen sus efectos. Pero,
tanto las reglamentaciones ordinarias como las extraordinarias impuestas
en razón de crisis graves de diversa nawraleza, deben ser razonables v no
autorizan -ni durante el estado de sitío- a aniquilar o desconoce~ los
derechos.
Dado que muchas de las emergencias [ienen origen o efectos económi-
cos y financieros, los derechos que se ven afectados en primer lugar son los
propietarios y los contractuales. De ello no se sigue que la libertad comrac-
tu al no constituya un auténtico derecho constitucional. En ese sentido, la
Corte Suprema ha dicho que " ... el derecho de propiedad que emerge de un
contrato de préstamo es igual, del punco de vista conscitucional, al que se
(2.17) A propósito de ello. ver la polémica entre M¡\IML, H~(.""TOR A., De la peiigrosidad
o inutilidad de un" teorra general delc.:oncrato administratil'o. El Derecho. t79:659 y
CASSI\GNE, IUI\N c'-\RLOS, L<I delimit,¡ción de 1,1 caregoría del contrato ¡¡dministrarivo,
El Derecho 181:942. El primero de los autores citados enlaza el esplendor de la teoda del
con(raw administrativo en la Reptiblil;.aArgencina al hecho no[Orio de una ecOnomía ce-
rrada y a la existencia de un Estado que generaba más de la mitad del producto bruto
interno. Si bien;;e mira. las ,ransformaciones·del Estado han generado vuelcos importan-
tesen las conccpcione3 doctrinadas las que a mi modo de ver traslucen los nuevos conflic-
tos de intereses 0, mejor, la aparición de nuevos sujetos de derechos con mayor protección
constitucional. En efecto, como bien se ha señaiado, la reforma constitucional de t994, en
especia! su ano 42 "oblig<1 a una revisión de las c/<Isificaciotles de fas contraros administra-
tivos'", ello ¡\sí por la partiCipación debida alas asociaciOnes de u!'iuarios yconsumidoft:'s,
en los emes de contralor de los servicios públicos. Conf. GORDILLO. AGUSTíN, Tracado de
Derecho Adrninistrarivo. Tomo l. Parte General. 5r'"Edidón. ):..VWW 1fQrdil19..JWn. I?undación
de Derecho Adminisrfativ(). Buenos Aires, 1998, Xl, 6.
(2iS) Conf. CASSAGNE. JUAN CARLOS, La delimitación de la caregorfa del contrato adroi-
nismHivn, El Derecho 18l:958.
 I
¡
78· MARiA ANGf.LIC¡\ GElLl ART. '14
CONSTITUCiÓN DE LA NACION ARGENTINA 79

tiene sobre una cosa o un campo, u otra cosa cualquiera ... " (2l9) En conse~ les, Así, rechazó un plante d' '.
cuen'cia, estimo que el derecho a disponer libremente'de·los fondos inverti~ C -d' " , ;- '-','"",'-'-" ,0 e mconstltuclOnalidad del art 1505 d
OigO que proh,lp1a,.!<:1, celebración de co d " '. e aquel
dos o depositados en entidades financieras, como bien {o sostuvo la Corte ~¡azodmaYbr a diezat'i6s''-SoSteniendo la cO~~~~~~io~~~~:~ddae~~entos PO,' un
Suprema en e! caso "Sm[th, constituye 1.10 derecho cqnstitucional, -(220¡ por~ tlOQ,a Ji,. el Tri.bunal diJ·o d norma Cues-
que los contratos celebrados están amparados con la gár,ancía de la pt"Opie" cab" d'c, ' . ,,, que entro de! poder recrlamentador del E d
' lan to as las'reStricciones y disposiciones im C> • sta o,
dad, aunque aquellos derechos hayan sido reglame'ntados por el Código generales y permanentes de la sociedad (222) E pue:tas 'por ¡.os Intereses
Civil o el Código de Comercio. Ello aSÍ, del mismo"modo en que la'protec- nes-acerca de los contenidos y mod d ¡ ,~este sentido, las restriccio·
ción de la intimidnd -no mentada 'en el art. 19 de la Constitución Nacio-
nal- fue reglamentada por el art. 1071 bis del Código Civil. En ~f~cto, si por ;:~'t!~ e~t~ns~rE~~i6enc~~~~~ ,~~ c~ln~~Ci~ n~~ ~~nJ~:;~~~~:~ee~:;; ~:~~~~~~:
vía de hipótesis, una persona celebrara un contrato de p~b¡idda.d en virtud
del cual trabajara como modelo y, luego, la contraparte difun6ie~se: arbitra· ~:~o; ~~~sr~~~~~ aJ:¡~~~~gl~~~~~u~~~lf~:~~d:~!¡~'
. '.
¡!al¿,~)I,aE~~~~V~c~~eon~r:~~a~
ICa o con e ComerCIal rat'fi
...1
riamente fotos que están en los bordes de lo convenido, el afectado podría pnncl.p!O constitucional la autonomía de la vol d , 1 lca como
fundar su reclamo en la evemual violación del contrato y del ar,t. 19 de la rente ap licación que ese princi io tiene- " , unta", pero reconoce la dife-
Constitución Nacional (221), excluye de la recrulación del C¿digo! ,~oreJ~mp!o ~n los ,megacontratos, y
res reconocienlo la especific,idad q~¡eOt~ene:~~2~~)~e UsuarIOS y consumido-
En esos casos, cabe la inte[vención del Estado. Feder91, a '[{a~és de la
sanción de los códigos sustantivos o de la acción de las prov~ndas:'en virwd Pero, sin duda y como Se dijo los bl
lib~rtad contraCtual, están relacjon~dos pro ~mas mayores q~e afectan la
del ejercicio del poder de policía de salubridad, moqUdad y seg\J:ridad, estatal en la Vida y desarrollo del ' t ' en pnmer lugar, con la mtervención
Por otra parte y desde muy antiguo, laCorteSuprema a,dmitió las restrlc" .' , , ' , con rato una vez celebrado y e d
te,rmmo, Con la eventual obligación de COntratar o d' . ' '1 n segun o
cio~es re[eridas a los contenidos contracmá:les, establecidas en el Código con las cuales se ha de COntratar. e ¡mponer as personas
Civil, aunque las condiciones fijadas por la ley no.constituyeran ¡¡(citos pena·
Laprimeracuestión fue resuelt I e
E'n este caso, el Tribunal admitió la :~~crt:ci~:~Supremaen "Ercolano"(224).

I
1
(219) Conf. consid. 6" de '''vico clde lií. Pcs,u" Fallos t 72:21 (1934), No obstante, la Corte
Suprema declaró la con::titudoo<\1idad de la ley que disponía una' rebaja de los intereses
pactados en'un mutuo hipmccario y una próu0ga del plazo para el pag() del capital adeuda-
razones de emergencia hab' "

a an Os p,ec,os de los arriendos (225) Le

l b ¡.
, e contratos ya celebrados por
los p.tazas de las 10cacionesl~:~I~~=~ med¡~~te::;d'endas le'yes que prorrogaban
as a VIVIen as o comerclOs y que
s. conge-
i do, La 'sentencia, parte de una saga en laquese admitieron fuenes restricciones a los dere- tricción a los derechos contractuales 'r a . o~t~ up,~ema, para avalar la res~
i thos c()ntraetuales, nodescDnoció laca\idad constítucional de é$'toS sino que -quizás de inmuebles dados en alquiler aun ~p optet~no,s,dlJo ~ue los dueños de los
modo cuestion<ible- disminuyó la 'lntens.idad de cof\trol de razonabi1idad de l,as medldas bían generado un mOno " ,que-no constttwan'un monopolio real, ha~
cWÚ parecía sujetarlos t;~I~:~~~~'~~~c~~da~ ¡~s :fe'ftos de.aquél {2,26} lo
legisla'tivas. Tam'bién puede,verscJ.l1 mismo críterio del que emerge la'raí~ constltuc(onal de
los contratos en.'e_I,prec,edcnte" Horra c/Harguindeguy" Fallos-l37:47 (1922) y, por cierto, en a
la se,o,cencia, 'de! Tribun,.\l.en ~a. que det1nió -y'Sc cita COmo paradign'ra-los cOl/tomos cons· la sentencia de la Corte Suprema sea ¡ d 'b ,~. UlZas e punto vulnerable de
tituclonaJesde la propiedad: "Bourdieu c7MuniéipaJidad de la Capital" Fallos l'45:307 (1925) 'efectuó, pues circunscribió el ce otro! aeun :n~l~~:~ee~~~, r~zo~abilic.iad ~ue
Ver punto &del'comentario este ¡l.rtfcul.o,
(220) '''Banco dé'Ca'lici<1Y Buenos Aires S:A. s/solicita intervención urgente ery "Smfth,
Ca1'losA.,cl RE,N. s/sumarísimQ": La Ley, 2002·A, 770, ,. ;~d~~ep~l,f~ :;,':i;f:~~~; ~ ~~s;~,~eng~~~u~oc~~:~~~~ebea~!ql~~:~~~~:~~::
(22l) En contra OANCIARDO, .JUAN, Una aplicación ciJestionable del principio de
razonabilidad.,La Ley, 2002-8- 953."EI aUtqfsosüene -a propósito de la legislación de emer-
gencia, qiie dispuso en diversos grados y etapas, la indisponibilidad de d 7PÓSitos banca-
rios....:..que la fuente directa-jo expresa'?-de los contratos no es If\ Consti'tución Nacional
con~~~t'~S:~~~~b~~~~ii~~:;;~~~~~~~r~;:~~~rs~~~~S;:~i~i~la ~~~~~~~r:~~~~~~:
sirio las convenciones paqad~sentre las entidades financieras ysus'clien}es. Sin ~.mbaigo, (222) "Manuel Comti c. fosé Ronco'; Fallos 142:77 (1924), '.
debe recor<;tnr~e qu~_los contractuales no son los únicos e¿<:presamf:nte omitidos en ladecla- (223) Conf. Proyecro de Cddigo C' ti d I R 'b'
racipP;5}e deni'chos sin que, por ello, se desconozca st! rah constitucional. En efecto, entre digo de Comercio para el año 2000, 4~~50 (~a ,cpu l/ca Argentina, Unificado can el có·
los der~~¡;h9S expresamúfi,te enunciados,Jat,npp.co se,menciona el dí! reunión, deriyado del ~224)Co f "E ¡ erno(a32).
de asoi::ij'rsey, en s'u fti7.. negátiva, d~ los límité's que le impoM el art. 22 de la Cons'titución (2251 n, (ca ano e" Lanteri de Renshaw'; Fuifos l36: t64 (1922),.
Aunque, debe deCIrse, la Corte Supre ~ l'
~a:cional. ' -quiridos-derivados de! Contrato d d ma sen~ o que no se afectaban derechos ad-
s
gesde luego, constituye ouo··problema la r:n~dicWn de ¡,frazonabHidad de las [estric- comrmos de cumpHmie t . "bf _e que en el caso no se había invocado la cxistenci-a de
eXlg1
cione'sa-tosderechos contractu?-les en las.enH~rgén·Úas. Uno de los 'parámetros q'ye cita el término, Conf, "[rcolan n oL .~ en el fu(Ur~:pues se trataba.d.eacuerlJosverbalcs vsin
Pr~?:.,f. Cianctardo, toma,!€! del 1;tibunal COnsl'itucioflí;l1 atemán: la medida no debe represen- {2261 E ' o e,. amen e Rcnshaw , Fallos 136:i92 (1922)', '
smteresancesen.alarque para!aCo t S . [ ~;';; _ '
rar-una'carga excesiva para los afectados, por su grado de generalidad -'como él lO señala- (¡culares afettaba el 'nte é " [ ' r e uprema, acues~nsuscHada entre par.
! r s Eoenera sohre la base de que e la época d J
exige dar contenido a esa expresión indeterminada. Agregaría que ese balance debe'hacer- opresión eConómica irresiscjble porq . f. ' n e caso, existía una
se situado en el tiempo y las circunstancias en que se toman ¡as medidas yen que han de vida(la vivienda) b al " ue se e/ere a sobre una de./as COSas mas esenciales de fa
cumplirse a futuro. c.Lamed de Rell:r,a~': ~~/~<;áf~~.~J;i~~;~~~~que cualquier servido pÚblic?, Conf, "Brcolano
í
ART. 14 ART. 14 CONSTITUClON DE LA NACiÓN ARGENTINA 81
MARIA ANGEL\CA GELLI
80
En efecto, [a sentencia de la Corte Suprema dictada en el caso" Smith"
. "E I "elTribunalconsideróquese
entidad de los intereses en Juego, en reo an o , alentó a miles de ahorristas a interponer a.mparos ymedid(1s caute!ar~s: Ade·
t:ataba de proteger un interés general. mas del previsible atolladero producido en los tribunales, (229) la resistencia
. . 'mica de tal envergadura que de los afectados y las decisiones de los tribunales acogiendo los reclamos
Varias décadas mas tarde, una COS!;" econoUgIo la subsistencia de la Na- -siquiera en la procedencia de medidas cautetares- presionaron al gobier-
-a criterio de la Corte Suprem~- 'p 0nm
P:
en ctuales dispuestas por medio
dón y el Estado, dio paso a restnCClOne.s coAn:ra el caso "Peralta" la Corte
no de (al modo que se vio obligado a modificar permanentemente las medi-
"dad v urgencia. SI, en 1
das que disponía.
de un decreto de nece::;:I.( ~ d'f\cación de contratos celebraaos
Suprema consideró. co~stH.uclo:\a: la ~? Si or la cual se canjearon depósitos El segundo problema sustantivo que afecta la libertad contractuaL se sus-
entre particulares e mstltuC:lOnes .bancdlna ; üblica, dispuesta por un decre- cita cuando se impone la obligación de contratar o cuando se oblíga a contra-
d
en moneda nacional. por ntulos de la e~ ~ fuesen incorporados a la Cons- tar a determinadas personas. La Cone Suprema aplicó, también en esta hipó-
. d 'ntes de que estos .' .,
to de neceslda y urgencia, ~ ., . al del oresidente de la NaclOn tesis, la regla por la cual es posible restringir más imensarnente el derecho de
titudón Nacional como atn~UClOn ercep~lon contr~¡ de razonabilidad más que se trate, cuando suceden emergendas sociales y laborales. De ese modo
(227). De IOdos modos. el Tnbun~l e ectcrUlo uOlaCión de los medios elegidos convaUdó en "Cine Calfao", normas sancionadas en diferemes épocas, las
[ntenso que en "E·' /- no" ex.amman
'IC~ el,
o aorcionalidad
r e · de las medidas '. y e
1
' . . que imponfan -a empresarios cinemawgráficos- la obHgación de contratar
Dar la norma Y los fll1es de ésta, .la p.rop . de otros medios alternativos artistas de variedades en virtud de la desocupación que afectaba al sector
. . . d Ilas' y la lOeX\stencla
üempo de vIgencIa e e ~ .. ' 228). Desde luego, aunque en ca~ (230). La solución a la que !legó la Corte Suprema es a todas luces cuestiona·
'adecuados para lograr l~s [mes buSCa?~s ( ntroles deben ser más estrictoS ble pues aunque el fin de las normas fuera legítimo, los medios recayeron en
sos de decretos de necesl~ad y ,urge~~lfa ~~~~ucíón presidencial. del mismo otro sector de la población -por añadidura minoritario- que no había pro~
P9r imperio de la excepclOnahdad , 'ntenso debe emplearse por los vacado la emergencia (231),
modo, esümo, ese criterio del examen mas 1 u intensa
tribunales cuando ta restricción al derecho sea m y , .. Ahora bien, si es cuestionable la obligación de contratar o imponer las
P der E'ecutivO nacional emltló el personas con las que se ha de conrtatar existiendo medios alternativos, aun
Por fin, el3 de diciembre de 2~O:, e.\ t~ en I~ larga serie de normas de durante las emergencias, resulta mucho más irrazonable aquella imposición
ya mencionado decreto 1570101 [,oscnp i cretoS delegados, decretos de aplicada como política pública para atender funciones esenciales del Estado
emergencias -leyes, decretos au~~nomo~: (1 dee leyes- dictadas con el nn de sin mensurar' los efectos que e.sas políticas pueden producir sobre las mis-
. d d romulO'aciOn parcta . .
urgenCla y ecretos e p ,o 'd b ncarl·a de'ftcit tiscal. venClmlen~ mas personas que se quiere proteger. Tal el casp suscitado con la sanción de
I . ,. f' clera-carn a a , .
hacer frente a a cnS1S lOan l' .. de entendimiento con organls~ la 24,754 en [anta dispuso que las empresas o entidades de medicina pre-
toS de una monumental de~~a púb Ica, ~:l~:zaba al país. El decreto 1570/01 paga debían cubrír en sus planes de cobertura médico-asistencial, como mí-
mas internacionales de credlto- que a d las atribuciones conferidas al nimo, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras socia-
en
dictado, según sus funda~entos, 2 ~~oe \: Constitución Naciona~, afe~tó les (232). El medio elegido, que impon[a contratar la cobertllfa médica de
Presidente por el arto 99, mcs: 1, . y I merO'entes de contratos fmanCle- determinadas enfermedades a cualquier entidad privada sin medir tamaño
sensiblemente derechos consfl:uc!O,n~ ,es ~ losO fondos depositados en mo~ ni costo de las cuotas, no pasa un test de razonabilidad en términos de pro"
roS, al modificar el modo de dlSPO~tC!O~ 'l:res norteamericanos), La decla~ porcionalidad y medios alternativos. Sobre todo si no se mide el impacto
neda naci~nal:'Y e~ m~ned~ extra~J:;~S(d~SPoSiciones, originó la ·sanción de
.ración de mconsntuclOnahdad dd á d 'mensificar las restricciones a los
varias otras normas las cuales, a e~ s f e ~aron la defensa enjuicio, la igual~ {229} Puet:le verse una descarnada descripción de las tensiones padecidas por litigantes,
magistrados. funcionarios y empleados judiCiales a raíz del aumento inusitado de amparos
derechQs propietarios y~ontralctu~ ~s,.a ez en el orden nacional Y local-y y cautelares, y de los denodados esfuerzos que demandó resolver con prontitud los casos
s
dad y la equidad. Lo~ tribuna e~ I~ en~f ¡araron inconstitucionales e irra~ más apremiantes en un trabajo que, ya desde su tf¡ulo, constituye un acierto, AHE, OAPNE
algún tribunal supe:iOf de p~ovmcla n t:cpesiflcaCión asimétrica Yretroac- SOLEDAD, El desamparo del amparo. La Ley, Suplemento de furisprudencia de Derecho Ad-
zonables esas medIdas que I~c~uye,ro onstituidos en dólares norte~ ministrativo, 26 de abril de 2002.
(Íva de deudas Y cré~itOs, ongmana~:~:v~lución. La inusitada cantidad (230) "Cine Call1lO'; faJlos247: \21 {l960},
(23 t) La disidencia de! ministro BOFFI BOGGERO cuestionó la constitucionalidad de los
americanos Yextendleron los pl~osb d leaislativo- generó una auténti- medios. ante la existencia de otros más cquirativos que harían soponar a la sociedad en su
de normas dictadas _verdader~ es dord e ve~ rebasó el problema concreto conjunto el costo de lo que se·quería resolver. Conf. "Cine 011Iao': consids. 14 :/15,
ca emergencia jurídica que, a rnl mo o e , (232) La ley 24.754,8. Q. 2 de enero de 1997. Corno consecuencia de esta norma, las em·
de la afectación de los contratos. presas privadas de medicina prepagadebían cubrir obligatoriamente los riesgos derivados
de la drogadependenda y de! virus Hrv, de! mismo modo que la obras sociales. Las empresas
. al Ministerio de Economía, Banco Cen- alegaban que esa cobertura, muy cosmsa en las actuales circunstancias, encarecerían nota-
(227). "Peralta; LuisArcenio yorro c. Estado NaclOn , blemente las cuotas de los asociados por lo que muchos de ellos se retirarían del seguro mé-
tral slampatO'; CS. (1990), La Ley. 1991·C, 1~8. de "Peralta" dico, al no poder pagarlas.
(228) Conf. consids. 50, 56 Y24, respeCtlvamente, .
~
 "

AR.T.14 AR.T, [4 CONSTITUCION DE w\ NACIÓN ARGENTINA 83

82,' 'd una . ,pescentralizados y des<:;0Jlcentrados de la administración pública y los presta-

- , d'eran nagadas cuotaS e
. alrnente na pu 1 t'. "d'C tado t.arios de los servicids p.úbÜcos, No implica el derecho a obtener lo peticionado
sobre los í;lsociados que event~ , r r'a v les presta un s8¡:vido me,! ~ aco
pero sf una re.spuesta:~-~ál1nql1e sea negativa- de! poder judicial y de la admi-
insütución que conSid~ran.sat)s~aC(~?~3'). La Cotre Suprema ex~-n:l,no la ~ul~'s~
erQ conveniente de todos r~?, ~s -, MúJisterio,de Salud.y ;\q:::lpn 50Cl(1 y nistracipn ,p(lIjlica,,',qú'e"¡nCluye al Poder Legislativo cuando ejerce función
f¡ón el
en caso "Hospíral Bf1canlco c. da o~\aamparistasostuYbqFenoes administrativa y, como dije, a los servicios públicos dados en concesión, Por
rechazando la ínconstitUciOnal.id~~a~I~:po~ci~'nC$ legales afecta~ la libenae~ aplicación del principto :de razonabilidad y de! sist.ema republicano, la res-
puesta .debe ser motivada en los hechos y circunstancias que impulsan la
su-ficiente afirmar que ~et~.rr(H~a, ert~(t.~ médica que e'sas norma~ \~lppnen 'e
de contnúar o que el costo ~e la Gotl~ dltan (2.34). Como se a~":ette,,l.9- Cort, petjciÓ~\R.gY~"I<:\,9~0,i~~an y fundada en la normas vigentes.

e))orbit~1I1,~e, si esas extrr.m~slno :¡~;~C~~¡,(y extef\si9 0 del pq,r'jUlCtO',er~la;~.~~~ Las audiencias públicas constituyen un modo efic~z-de jerarqu(a cons-
puso la carga de la prueba (e a ~x n los hechos septeSU~U50 la.ra~!:ma I I
'qtie proponía el agraVip. es de<;}f. e , del demcho a la 'salud iffipltc~~10. titucional a partir de la sanción de los arts, 41. 42 Y 43 de la Constitución
Nacional- de pecicionar a las autoridades y ge ser oídas por ellas (237).
tIe'la, impoSlclOn
.. " 'd
e co
'htracar en raZO)1
~ :t dona! a no contratal
.
. ,'eelderechocons n u " -., I El derec.ho a peticionar a las autoridades encuentra su límite en el art. 22
Finalm~nte, debe sef1aJ,a-r~e ~u -'~ rete el deber de no 'd,~scrH'O~nar o e
ued'e verse afect¡:tdo se~\:n se I,~t ... rp, de minorías a grupOS .considerados de la 'CofÍsÜtución-Nacionfl,! que impide autotitularso representante del pue·
P " pOSltlvas al,uvor blo para requerir acciones de los poderes públicos.
.,empleo de accIOnes , , t~'ies (235). '
minorías culturales aunque no re~ 1 d' cAminación (236) se , Sin'embargo, son admisibles las pecicíones colectivas, aunque en el prece-
',,-
on d la leyZ3592 contr" a 15 l' d Iá dente "Ob.erdan CaJett/' la Corte Suprema sostuvo que no'constituía una regula·
coo.motivo de la sa : nc e, a no discriminar, dado,queelan. e
phnteó'éLprobtertm d~\.SUJ~~() Q.pl:ga~oébliCOS y 'personas pü~~d~s, Se sostuvo. ción irrazonable -yen ,consecuencia no Violaba el derecho a peticionar a las
autoridad~s-Ia es'tabledda en el Reglamento interno de un colegio que prohi-
ley no distinguía enu? fUn~¡o"~~~'~~e~ciaciones tenían,_un ün Irr,a~_?n~?\.e l~ bía a losprofesores petkionar c'oIect~vamente. siempre que lo pudieran hacer en
l con razón. que no todas as 1

p'tofeso res de esas resp~~nvas le

-:teaue un-colegia judío o catol!co e ¡gle
p~rSecutorio. Por ejemp\o:-en:l ~.a~~~es 'por ser (el colegia) 'co~r~sionakY teoJr
19\ ",
adas cosmovisiones reh~lOsas. n·to o
forma individual (238), La disciplina interna alegada para mantener la decisión,
no parece suficientemente fundada, salvo en el-hecho de tratar de disuadir a l.os
docentes de presentar su peticiÓn, lo que resulta inconstitucional.
1 entre suS fines, transmltlr'\~S menc:o,~ deim onereldeberdecontrat~r-:-en
J casa el Estado,liberal no esta en POSI~I~~e de t!.ares públicos- o de aSOCla~se Por otro lado, el Tribunal relacionó con a(;ierto, el sistema republic'ano y
I
í
el á~bito privado y siempre que se r a travé; de la educación, de campanas
.-unos con otros. pero sí de ~rom~ver Qsitivas o incentivos diversos- I~ mayor
el derecho a peticionar a las autoridades para dejar sin efecto una sanción de
prevenci'ón impuest.a a unJ~trado-patrocinarite, en el proceso en,gue:inter~
~ u,blicitarias, de desgravaCIones 1mp uecle el Estado imponer a ~~s part1cu¡.a~es venía. Dijo laCorte Supremti'que enumerar sin emplear un lenguaje ofensi-
f aldad sodal. Desde luego., menos p ue se'"trate de'la prestaClOn de sen:c~os
gunos de cualquier naturaleza, exceptO q n que et particular reciba SUbSIdiOS
vo:ciertos hechos que servirian para,acréditar presuntas irre,guJaridade,s en
la administración de justicia,,,aunque no hCl.yan sido probadas, constituía el
\ CUt' ión o en los casoS e d i l .
públicos dados en conces 'dición para el otorgamiento e e os. ejerclci,o ,de aquel derecho (239) ,
o aportes estatales y como con
R A LAS AUTORIDADES
8 DERECHO DE PETICIONA , 9. GESTiÓN DEINTERESES, LAREGU\N!ENTACIÓNDELLOBEYTNG
- ,_ r solicitaciones de todo upo ante los
Este derecho incluye el de pre~~~t~raanos extrapoderes, lo,~ organiSmOs Los grupos'de-interés suelen .usar la cercanía con el poder estatal que les
poderes del estado, los denomina 17 proporciona su propia actividad económica, cultural'o religiosa,- para
. va/ores consticucíoMJes y la medí: peticionar la satisfacción de las demandas que convienen a{.sector que inte*
, 'Ú\RNOTA, yYi\lJER F.."Los , F d d' " mbre de 1998. El ·gran. Cuando esas solidwdes se expresan por [os ca'rriles ipstitu(:ionales, de
(233) Ver otra pe(st~c~~~:~to de l?c~eého Co~stit~CiO~al:~~;te~iO ~~~alud yAcción So· modo púbHco y sin ejercer pxesiones indebidas, constituyen el ejercicio le·
?í'1~yrepa~a;a\~f:~tcn~ia rcc<:ícta en~'" r~o.')·pita/ ~n~ánl~~~'i:~ec!aró '1<\ ¡nconstitucion~Hdad gítimo del derecho de peticionar.
a~t~r¿~:~~_Seg,Soci,\.!,s,t!a 11, \.5 d?-Juho de ~.9.~(~r:ac~e obras sociales yelsistema pnvado,
(;1<1 , ••• 1 rH andti'la,dlf0n~nCta entre e SIS '
dc'\a'norm?-. me !J . " de la volunt¡;id. , 'al" e s 13 d-e marzo
(egido éste último por \.a üuton,()r:'la .'v(íniswri9:'iieSé¡[ud yAcción 50cI< , ." (237) Ver análisis de! a'n.A2, c.N.
! (234) Conf. "Ho.'IP¡r¡¡J r5rirnn¡COc.. . ,,;-, - . N El caso de . (238) "Oberdan Caletti yorrps v. Universidad de BuenosAires';.FaJlos2':¡S:50 (969). El
.,de2001. __ _. oicddasenlosarts.37y75,lnc .. 23,C.¡. j> na Tribuna! consideró atendibles las razones de disciplina imema que im pedían a los profesores
. (235) Lasacdones positivastuecon est~., confo'rme a los-anículos CHado~, qu e~es'd'"
¡'as mUI'eres beneficiarias de acciones po.s\t1~a~nadas irrazonablemente en els\stemajun I el presemar peticiones colectivas. En el caso habian entregado una nota en la que manifesta-
.. ,ó 'ífuerondlscnm¡ ban su oposición a la medida tomada contra una profesora y, por ello, habfan quedado cesantes..
constítuy.en mino as aunque s

I _
\, (239) ·:1.ndrésA. AmW: Fallos 311:867 (1988).
coargentino, ,j'..
(236) Ley23.592 (U. O. 5/9/88).

----,-~~ .~":-.~,
 , ART,14
En general. en las repúblicas democráticas ese tiP9 de solicitudes se
formulan ante el Poder Legislativo dado que és(e,r~glame~t~ ¡o~ derec~o,s
constitucionales. crea los impuestos. otorga SUbSldlos o pnvlleglOs de estl-
mulo. diseña las polícicas públicas que afectan de modo positivo o nega~ivo
alas grupos de interés, También pueden presentarse ante el poder consmu-
! ponen en Circulaci,ón informaciones sesgadas o rumores de todo tipo para
yeo(e reformador (240),
En los Estados Unidos, la actividad de profesionales o lobbisras está re-
glamentada y e:dsten registros de quienes se, ded,i:an formalrne~te a eS,a tarea
ante los miembros de Congreso, La denom¡naclOo lobby. prov¡en,e d~1 lugar
-los pasiHos cercanos a los despachos de los legisladores que esta n librados
a la circulación del púbtico-- en que los lobbistas abordan a repre,se~tantes y
senadores, En realidad, y de acuerdo a la modalidad de ca.da protes~onal, los
I
lobbistas solicitan audiencias en las que imeman persuadlr a lOS leglsladores
acerca de la conveniencia -para el sec[Qr y la sociedad e~ su c~njunt,O- ,del
voto que reclaman, Suelen entregar informes) notas, trabuJos de ¡nvestlgactó,n
que demostrarían la razonabilidad y equidad de l~ que demandan. La p<tw-
culad'dad de es (Os profesionales en los Estados UnIdos, es que re?resentan un
interés concreto y muy puow{:!l. Se diferencian de 1.as ~?rp~raclones'en que
éstas suelen ser pocas y concentran una cuota muy slg~thca(lva de poder eco-
nórnico o financiero, lo cual dificulta el arbitraje entre Intereses ~ue el Estado
debe ejercer en una sociedad democrática y p¡ura~, C~and~ los Intereses son
múltiples y diversos tienden a controlarse entre Sto fav,orecldo el~o por la p~­
blicidad con que se desenvuelve toda la actividad. Por Cierto, esaClrcunstancla
no ha impedido el uso deshonesto de la influencia.
En la República Argentina. las expresiones lobbr y Iobb~sta. suelen e.m.-
plearse popularmente para significar el tráfico de,l.nfluen~l~s, la.presló,o
espuria sobre el gobierno y la consecuente corrupclOn admtnI~~ratlVa. QUI-
zás, porque las interrupciones constitucionales y la concentr,a~lOn del p~der
político en tos gobernantes militares enderezaron l~s petlclOnes ~~cla el
ejecutivo y sus burocracias técnicas es que, en el pals, aquella actl~\dad y
aquellos solicitantes no gozan de buena fama. De to~os modos, aun cO,n
rutinas democráticas consolidadas y expresadas en pnmer lugar en la reah~
zadón de elecciones periódicas, el lobby ilegítimo suele proliferar si el Esta-
do es débil y sus instituciones carecen de prestigio social y, por ende, del
sostén de la opinión pública, Bajo esas circunstancias, ya n~;-e ,trata de ~as
solicitudes que formulan las corporaciones, o de la cooperaclOn mtern~clO­
nal que prestan los intereses a los funcionarios gUbernam:nta,les, por eJem~
plo, para la apertura de mercados a los productos del pals, smo de la aIra
frecuencia con las que se reciben (en el gobierno) pr:opuesras de decretos
casi elaborados a los que solo les resta ser firmados" (241),
Por otro lado. también suele identificarse la práctica de! lobbyingcon los
operativos de prensa, mecanismos, éstos. mediante los cuales los intereses
(240) Cabe recordar los Cuadernos de PeUcionesque se redactaron ~n .t~da Prancia',ante
lareuniónde los Estados Generales, preludio de laAsamblea Nacional e inICIO del cambIo de
régimen (1789), Comenzaba entonces el inicio de un proc~so cons~¡tt~~ente originario,
";-" ·(241) ConfLAvAGNA, ROBERTO. Entrevista de Luis Corrlna,. La NaCiOn. Enfoques. Buenos
':Akes, 29 de diciembre de 2002, p. 1 Yss.
CONSTiTUCION DE LA NACiÓN AKGENT!NA
85
establecer ~n, es(aao de opinión, para medir el efecto que producen esas su~
puestas nO(¡Clas o para presionar. directamente, sobre quienes toman las deci*
siones públicas. Como se advierte. esta rutina muy frecuente aún en democra~
cias consolidadas. se 8.cerca más: a la presión indebida -en ocasiones utiliza~
da en las llamadas campañas electorales sucias- que al cabildeo (242),
La eventual reglamentación del/obbyingen la República Argentina enfren-
tae! problema generado por el hecho deque las cuesüonessustantivas auedan
en manos del Poder Ejecutivo, en virtud del lISO de 10$ decretos de urge~Gia, de
los delegados o de los de promulgación parcial de leyes, que el presidente
efec~a, en o~as¡ones, impulsado por los intereses que operan en el país o en el
exterior. Muchas de esas prete0sionesse form4lan públícamenteance la prensa
-mediante reportajes o soiicitadas- y son las menos peligrosas porque a eUas,
en ca~o ~e que emorp,ec~eran el ejercício de Otros derechos. puede respondérseles
con s¡müares requennllentos. Por el contrario, las solicitaciones que afectan la
:alidad de!a democracia SOn las que nose informan a la opinión públ,ica o que,
filtradas a esta, son desmentidas, desconociéndose los términos de 10.gesIiona- ~
do por los grupos de interés y de lo concedido por el poder público. .
Algunos proyectos -relacionados con el acceso a la información que
produce el Estado- proponían la creación de un registro de visitas a los
funcíonari~s p,úblicos, a fin de seguir el rastro de evemuales actos pos"terio~
res: que pequdlcaran a un sector especffico, o al bien público en O'eneral. en
b.e,nefício de intereses particulares. o que impliquen algún grado de corrup~
Clan, Aunqu~ la ¡de~ va en dirección de la publicidad de los actos de gobier~
n.a s ~pr~pla del Sistema republicano_ debe considerarse que el poder
ejecutivo nene una prerrogativa de confidenCialidad-como titular y jefede
uno. ~e los poderes del Estado- sobre las reuniones preparatorias de las
declslones que eventualmente tome, para examinar y discutir Con sus cola~
boradores y con los funcionarios de la presidencia -en la mavor libertad-
a fin'de ar,ribar a las mejores soluciones. La fundamentación j~rfdica de esa
prorrogativa se encuentra en la división de poderes. pues' en caso de que se
deni:gue la información, el particular o la organización social requirente,
podnan demandar al poder ejecutivo ante los tribunales, De otro lado. aa_
rantiza el priv(fegio de confi"dencialidad la exigencia de eficacia en la to~a
de decisión. Desde luego, la prerrogativa no podría ejercerse sobre los actos
ad~inistrativos preparatorios y cedería ante la comisión de delitos y la ne-
ces¡dad de esclarecerlos. o ante la defensa de derechos de terceros (243).
. . (242 Puede verse una imeresante y muy esclarecedora recopllación de noticias perio-
dlSrtcas en las que el Presideme de la Nación: Eduardo Dllha!de aparece empleando la
palabra IOb,breon el sen~ido .de presión mediante el uso de la prensa. en DM'IELl.:\N, MIGUEL.
Breves nOClcJas sobre loobYlsmo. La ley Acu.¡.alidad. 2 de mayo de 2002.
, (243} Bajo u,o siste¡r:a pre,sideneial similar ul nuestro, la Corte Suprem'a de los Estados
UOldos reconoció ese ?r1Vdeglo ~lega,do por el Presidente Nixon aunque lo hizo ceder en el
caso -la~ con~ecuenclas del espIonaje al partido de oposidón- porque el mantenimiento
de, aq~el1mphcaba re,stricciones a la defensa en juicio de terceros, Ver. "United 5tates v.
Naon 418 US 639.94;J. CT. 3090, 41 L. ED. 2d. 11039 0974, Traducción en MILLER. JONATl-tAN
- GEW, ¡\¡(A~fAANGEUCI\ - Cwuso, SUSANA, Consrlnlción y Poder Político. Astrea, Buet1.osAi~
res 1987. pago 798,
 ~l
87
o~_..:-
~6
_______~M~A~"li:if\:.!.A:':N:<;G'.'t"lI;:;C~A-,G:::;E1::,L,-1_ _ _- - - - - - 'ART.
---
14 \" AR.T. 14 CONSTITUCiÓN DE lo\ NACIÓN AR.GENTINA

10 DERECHO DE I;N rr\.:'~J ?E~M.A,NECER, TRANSiTAR y SALIR

prensa escrita- se expande." para su justificación y sostén, por lo menos en
tres direcciones (246),
DEL ~ERR!TORIO NACIONAL. CONSTITUCiO:\li,.r.lDAD DEL PEAJE.
: .' . . 'eoto de la libertad de ingresar,' permanecel, Constituye, en. principip, uno de los derechos sustantivos, naturales e
En pnnC¡~lO, el ~econoclml b"tantes del país. El inoreso de exuanjeros inalienab!és dé la'persoi13 (247). Integra, por ello, el hazde derechos-faculta"
transitar y sahrse reconoce a los ha ¡ d . zón de los ¡;tereses o necesida~ - des de la primeragene'ración del constitucionalismo desarroUado en, el siglo
puede ser legítimamente reglamenta o en ra ['( as públicas X¡X,-que, IQS reconoce anteriores al Estado y manifestnción de la libertad más
des s'oeiaJes, definido por el Congreso en sus po 1 le, .
profunda de la criatu(a -humana a expresar y comunicar -o no hacerlo-
. .' " moción implica la facultad de fijar domicilio ideas, peúsamientos'i'ópíniones, críticas y, hasta donde la misma persona lo
El, deredw de t~ans¡~o o loco . ta' trasladarse e instalarse cuantas veces determine, el núcleo de su propia interioridad (248).
personal o comerCial donde se qUle l' "en los ámbitOs publicas. Desde
se clviera, circular librememe por ~ fal~~s leyes que protegen la propiedad Desde esta perspectiva, la libertad de expresión es uno más entre los
luego, este derecho [lO faculta para VIO al' d d'lsfrLlte oeneral- con instalaN i dere-chos pe.rsonales merecedores de protecc.ión constitucional. En conse-
,. '1 ' . 'blicos-queson e , o cuencia resultil posible armonizar su ejercicio' con el de otros derechos a fin
pnvada ni os espacIOs p u . . d s Como se advierte¡ es un
'1
dones comerCia es In U ( °'d stnales no autortza a .
e hasta prohibirse su ejercicio en lugar l· qe no afectar a éstos intoleraplemente, mediante reglamentaciones que limi"
·derecho que puede reglamentars Y 'ón es susceptible de un control de 1 ten aquella práctica, En efecto, si la libertad de expresión constituye sólo un
determinado. Por ello, tal regiam~n~acl la importancia del interés social derecho person_al igual que tantos otros reconocidos en forma expresa o im~
razor1&biUpad mayor en el q~e s~ ~d~n~~~ durante el estado de sitio. pifciUl en las normas constitucionales, no parece sostenerse en fundamentos
protegido frente al derecho restnng l , .
'.- . , nales las tasas por servicios de aero N
\ ráio l1 ables el otorgamiento de una prote::;ción mayor en detrim,ento de otros
.
En cons,ecuend~ no son IOconst~~~Cl~n or' ~bjeto impedir dificultar la ° ¡ ,deTechos tales corno ,la intimidad u honra de terceros afectados.
'Pero, la !ibertad~xpresiva contiene un valor adíciori"al pues, además,de
puerto$ o p.uert~s slem~re q~: n~ , ~'co~strucCiÓi1derutas'ycaminOSysu
salida del Pf\¡S, mios peajes a~ lca 0,5 a lt nativas de acceso Ytránsito gratui" ] fortalecer la libertad y la dignidad personales, favorece el.descubrimiento
de la verdad en cualquier ámbito y materia, mediante la práctica del libre
conservaóónsiempre que eXlstan Viats a ':iento de las vías de circulación. '.- 1
tas y estén destinados al costo o man en! debate. '
1 imposible resolver nítidamente la .1 Así pues, la segunda justificación de la libertad expresiva es de tipo social.
Aunqu,,~ se ha sostentd.o qu~ resu:~ e'o no un tributo- también se_ha
O:' ,

Se basa en el provecho de la libre controversia para alcanzar la verdad sobre

natura!ezajurídica del peaje -SI ~onstl ur ntarjo en el más estricto de los toda cuestión, yen como se fortalecen.las ideas 'Cuando éstas deben someter-
reconocido que "-el pago d~~ p~aJe ~s()'~~nu cantidad de vías paralelas para se al-jui,do'crítico de los contradictores. 'Como to señalara J,s. Mill, hay una
sentidos: exiSte~ en la reall auna; d de lá autopista en cuestión, vías
quien no des'ee -H\gres.ar al',tramo P~d~n~icas o similares a la concesionada,
ql.le, a pesar de q.ue no req~leren s~r:
brlndan, ind.ud'ablemeqte, un serVICIO equipara
-. ble y O'ratuito ..." (244). '
o
I gran diferencia en creer- que-una idea,es vtlrdadera porque no ha ,Podido ser

\ 11, liBERTAD DE EXPRESiÓN (245)

(246) CAHLOS NiNO parte de la evidencia acerca'deque la libertad de expresión de (as ideas
es un bien centra! en !aconceoción libera! de lasociedad.,Pero, sostiene, no son tan evidentes
las justiticaciones,de esa.cem'ralidadni cuáles son las qlzones que fundan una protección ma-
yor paraaqueUa üb.ertad de laque gozan los actos humanqs que no causan-daño a tercero. Conf,
NrNo, Cvu.os S,,\NTtAGO, Fund,amencos de Derecho Constitucional. Amilisis filos6fico, jun'di-
n '\ZÓN y FUNDAMENTO DE LA.UOERTAD EXPRESlVA ca ypolitoJógico de 1<1 práctica constitucional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 199'2, pág. 260.
11, 1 , N _
(247) Corno'es sabido no existe una única int,erpretación sobre el significado de los de"
. t 'd T' do con la división del poder, el con N rechos naturales ysu fundamentación. Sin embargo, todas las,corrientes ¡uSnaturalistas
En el sistema demoll bera I entl lca nantes ,el valor de la libertad de q.dmiten la exístencia de dered:lOs de la persona humana anteriores a la formación del Esta-
tro,l ,de éste y la respon~abHidad d~ ~~~.gf~~~rament~lmente por medio de la I do y postulan que éste debe reconocerlos y respc;:arlos. Ver.nota 1.
expresión -en ,sus or:genes, em¡tl -':;: (2,\8) Para algunos amores, la llbertad de expresión 'como de.recho natural de la perso-
, '1 na fluye'de ia naturalidad de! penS'~mien(Q humano. El pensam¡ent~, caracterfstica esen-
cial que distingue al ser humano no podría restringirse o anularse en sí 'mismo. Lo que en los

(244) Cont voto del juez, Maler en

'O ' 'vf¡guel'C/Gobwmo de la CiUdad de Buenos
ay, J d d"TSJB \ CausaS2/99 Bolettn de luns"
, hechos suele limitarse con frecuencia es la expreSión de ese pensamiento. Conf. BADENL
GREGORIO, lnstíwcioncs de Derecho Consritucional, Ed. Ad"Hoc S.R.L. Buenos t\ires, 199i,
AIres sl,lcclón declar<lflva (te lIlconstJwCJ~~(~Joi 'htm; ,
01 p'ág. 319. B[DAltrCAMPOs sostiene q'ue el pensamiento en tan-ro pensamiento es incoercible
prudencm N" 2002 raHos11SJ/2001l BOLE 1\ G"L1CA La lIbertad de ExpreslOn en Ar- y no ap'arcce en el mundo jurídico como tibertad.relev:ante o derecho subjetivo. BtDART
,
1
(245) Los puntoS 10 1 a 10 4 en GELU, t-'ti\fl,!A NSe ~D[ ~R HÉCTOR R (Coordmador), El C,\MPOS', GER:VIAN J.. /v[;mual de fa Constitución Reformada. t. If, Ediar, Buenos Aires. 1997,
comunlCaCIOn, en,~. So'cla'l InstItutO de lnvesugactOnes
gendna: los desaflo$ de la-nuev<l ac págs. 11,' 12. En opinión de este autor, las técnicas que eventualmente pudieran penetrar
ónyCo01UmCaclOn
Cuarto poder. Expresl Ón, In rorm !
< ,
I d d Derecho yCJencJas SOCIales; UOlVerSIN en la mente humana para interferir o escudriñare! pensamiento. afectarían otros derechos
jurídicas y SOCIales 'nmbros/O L GIOJd Facu ra e mies como!a integridad física o psíquica o la intimidad, pero no el pensamiento.
dad de Buenos AIres. Edlar. 1999 págs 207/220
'"
88 A;<'T.14
refutada cada vez que se la puso a prueba, y suponer que como es verdadera
no debe permitirse la posibilidad de su refutación (249). Como se advierte,
este punto de partída implica la idea de que, al final. la verdad triunfa aunque
se la controvierta o descalifique y precisamente ello ocurre cuanto más se la
confronte con el error (250).
Esta argumentación, que implica la más amplia líbertad de opinión, pre-
supone la posibilidad real y efectiva de ofr todas las argumentaciones con \a
misma amplitud, en un libre mercado de ideas donde rodas circulen con
idénticas oportunidades de ser confirmadas o refmadas. El problema es que
resulta cuestionable aseverar qLle, en 10$ hechos, es posible la existencia de
un tal mercado de ideas yopíniones absolutamente competitivo y libre (251).
por tln, la defensa de la libertad de expresión en las repúblicas democráticas,
se sustenta en la necesidad de facilitar el debate acerca de las cuestiones de
interés público y sobre las opciones políticas y partidarias que se presentan al
ciudadano a fin de que éste forme su prop io juicio, critique, enmiende, elija entre
opciones o cree otras nuevas y, al hacerlo, fortalezca y perfeccione el sistema.
Esa capacidad de \a expresión Ubre para favorecer el debido proceso de-
mocrático, la hace acreedora de una mayor protección, la convierte en una
libertad estratégica y preferida. Sin embargo, la precedencia de la libertad de
expresión sobre los on'os derechos, está directamente vinculada a su valor
estratégico para el resguardo de la democrada y en la medida en que sirva a
su defensa (252) o funcione como herramien.ta paco'. la propuesta de cambio
social o poHtico deseado por el pueblo.
En particular la prensa -uno de los medios de comunicación (radici.{)nal~
mente ligados a la comunicación política- cuando se expresa con libertad e
independencia, contribuye a hacer .visibles tos problemas generados por los
desaciertos del gobierno y a mostrar los excesos o desviaciones del poder y la
directa relación de éstos con la mengua de los derechos. La influencia de la
{249l Citado en M!LU::R, jONATl-'.AN - GELLl, tv!.AHfAANGÉUCA - CAYUSO, SUSfl.NI\, Constitu-
ción yDercc/lOs Humanos, Astrea, Buenos Aires, 1991, t. 11. pág. 882.
(250) Un estremecedor ejemplo de \0 contrario, es decir, decdmo el silencio impueswo la
dec!,wlción forzada impiden desentrañar la verd<ld, puede verse enel tilm El tílrimo día (One
Mans Lu.nd, DanisTanovic, 2001). la película narra el absurdo de la guerra através del conl1ic-
tO servio-bosnio ylos enfrentamientos personales y de poder-éste cambia continuamente
de manos- entre tres soldados heridos -dos bosnios y ltn servio-obligados a sobrevivir en
la misma trinchera, En una de las escenas más logradas acerca de los empecinamientos hu-
manosen la ¡rrazonabilidad, dos de aquellos enemigos, asu turno y arma en mano, Bxigendel
otro que admita la responsabilidad del propio pueblo en el inicio de la guerra. Pore! poder de
la "mt.'1ralladoraque les apunta, ambos ceden ydedaran lo que se les ordena. Lo extraordina-
rio del caso es que los dos parecen satisfechos con el reconocimiento de una verdad que han
impueSto al O(íO yque no destila de \asconvieciones de éste.
(251) Como lo señalan, 13ianchi y Guneo, la existencia m ¡sma de un libre mercado de ideas
es tan discutible como lade un mercado económico absolutamentE: libre. Conf. BtANCHl, ENíU~.
QUEToMJ\S 'iGuu.co. HERN¡\NViCfOR, El derecho <l/a libre expresión. Análisis de fallos nacionales
yextranferos, Ubrería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1997, pág. 10.
(252) Badeni emplea la expresión libertad estratégica con un sentido más amplio, Para el
autor, la libertad de expresión lo es porque garantiza la subsistencia de todos tos demás dere~
chos, los naturales ylos positivos, Conf, BADEN~GREGOR¡O. Ob. citada en nota3, pág. 321.
CA~"~T~.~14c-_________C~O~N~S~T~IT~U~'C~16~N~D~E~lA~N~AC~IO~N~A~"~G~E~N~'T~IN~'A~____________ 89
prensa libre ha sido decisiva en la formación del juicio publico y en los even-
tuales corrimientos de la opinión el?ctor_,!-.~~ . ra?-ón por la cual suele generar
resistencias y p reslones gubernamentales y, en determió"ádas circunstancias,
de los intereses sociales contrariados por la información y la crítica.
Por esa aptitud que tiene la prensa libre de controlar mostrando la reali-
dad, el derecho a ernitir opiniones e ideas políticas ejerciendo la crítica a los
gobernantes y a los actos de gobierno es(Uvo directamente ligada a la cons-
trucción, conservación y desarrollo del estado demoliberal nacido en el siglo
XIX (253). En consecuencia de eHo, la prensa fue caracterizada como uno de
los espacios insustituibles y privilegiados del debate democrático y de la
circulación de las ideas de codo tipo y de las ideas poHticas en especial.
Así, se ha SOStenido que la existencia misma'de la prensa es condición
necesaria de un gobierno !lbre (254) y que la prensa independience configura
uno de los principales indicadores para medir cuán democrática es una so-
ciedad y cuán republicana es la organización y ejercicio de su poder politico
y social. Al mismo tiempo, la funcionalidad de la libertad expresiva para el
sistema democrático deriva de su capacidad para facilitar el debate y la con-
troversia acerca de los cambios polfticos y sociales deseados por el pue-
blo (255). En este sentido proporciona uno de 105 ámbitos civilizados de
J expresión del conflicto social y sus posibles soluciones.
¡ Así pues, la libertad expresiva se fundamenta en por lo menos tres tipos
de razones: constituye un derecho natural y sustantivo de la persona -fun-
!
damento individual- facilita el descubrimiento de la verdad -fundamento
social- y favorece el debido proceso democrático-fundamento político-.
i 1 i.2. L\ REGULAC!ÓN CONST!TUC10NAL DE LA
UBERTAD DE €XPRES!ÓN
Desde los inicios del proceso emancipador, la prensa fue considerada en
lo que sería la República Argentina, un instrumento de informadón del ciu-
dadano acerca de la actividad de! gobierno y de expresión de aquél para
facilitar el control gubernamentaL
Pueden señalarse los escritos de Mariano Moreno en La Caceta facUitan-
do la publicidad de los actos de gobierno ydel control de éstos por parte de la
ciudadanfa aunque, debe decirse, aquel periódico fue considerado, al mismo
(253) ConLlANNONI, EDUARDO A. Y SISCARO, B2.ATtUZ R., Responsabilidad de los Medios
de Prensa, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993. Los autores sostienen-y estimo que no hay duda
acerca de ello-- que en la base de la defensa encendida de las libertades de pensamiento
y expresión se halla la necesidad de consolídar el estado liberal (pág. 10).
(254) Conf. voto del doctor C/\RLOS PA'i1'en el caso "Verbirsky. Horacio yoeros sldenun-
ci<l ,lpologi<l del crimen" rallos 3 ¡2:9 \ 7 (l989), El Derecho. t26-287.
(255) B!ANCH! y GULLCO indican y destacan jurisprudencia de la Corte Suprema norte-
americana en ia que aparece señalada la cualidad de la libertad de expresión para lograr los
cam:biossociales ypolftico~ deseados por el pueblo. Cont". BIANCH{, ENR!QuaToMAs yGUlLCQ,
HERNÁNVfcroR, ob. citada, pág:. 136. .
 ARI, \4
90 .
ti~mpo;,un~ cátedra y qn medio p'ropp:ga~d[sticO del gobierno Yde las ideas de la elección de presiden.te y vicepresidenre y las acras elecroralesse publi-
carán ·,enseguida por lE! prensa" (260), Así, ambas referencias a la prensa
-rei.roluciol\arias que entonces sustentaba \256). estaban ligada;> direct~rr)~nte a la publicidad de los actos de gobierno -el
. . . r ti cómo la prensa puede configu· veto pres,iqencial, ~n,'E!'l p'r"oceso.de sanción de leyes- y a La Constitución de
~q~el periódi~o ~ue ~n,'~laro..etJ~a~d~ mecanismos de control del po- una de,las . m.agistriuúias del Est<!.do, la presidencia dela Nación. Como se
rar un Instrumento ambl~aIente", , PI' de expresión publicidad Yprop'agan- advíerte, en el siglo pasado, la prensa constituía el vehículo preferido de
deró.facilitando, en camblo,·tos c~na. yS) 'o'SO$ y ~uy notables en tos s1$te- irrformación a la ciudc;danía.
tiLos ej'emplos son nuffier , d'
da gll b ernamen a. :; . '. ,. '< 1 . !- 1 ates la prensa' es sólo un ap~n 1"
mas ·autotiHUi?s.y de part,lCi?untC~~~~, ,~~ ~~lórri:e·no de la prensa adicra 0. al Sin embargo, pese a tan austeras menciones en la Constitución NacionaL
en
ce propag<;1ndl.st.1CO del.r.eg:f.u . n en .Ios slstemas democráticos, al aro- el alcance de ia liben:ad de expresión en general y de la libertad de prensa sin
menos complaciente tamblen pro. lera , censura previa, en p.articular, fueron, quizás, unos de los derechos constitu-
paro del c.a19f y la·prO'te,cdó.n ofiCiaL . cionales de la primera generación que recibieron mayor desarrollo
. .' , . res-iVa es también un dere~ho pers.ona!"nm- jurisprudencial y debate doctrinario en la Argentina, eQ su doble configura~
Ahorfi. bien, slla lIbert.ad exp. : d' é l·s~. ed'tós de cOffillnicaciónaque- ció n de derechos personales o humanos -más o meri9s intensa según el
~' . ., ' 'dita debiera ¡rope h a o '.f'
guna restncclonJurI :~" ' t i ' de'las implicancias éticas de t.al con~ conflicto s.ucediese en épocas de' normalidad institucional o bajo estado de
Ha opción progubernam'eFttai, mas \J.~' a udiera merecer (257), Si se eUge, asu- sitio- e ínstrumento de la guarda del deb!do proceso democrático
ducta y de·los reproch~s mo~aies de Hstrtad para los Otros ffi'ed"ios de expre~
me,'y lleva a capo en un s?n~~xwde arados po'r el gobierno. el recept6r del
sión y si~ el uso d,e ppvtle~,tOs" P d'c· ne' de'dGsdeñarlo Y aun recha.,zarlo '11.3, ALO\J\JCE DE L\ PROHíBICIÓN DE CE!\lSUlV\ PREVIA
mensaje con~ptaciente'es(~~a en cO:~i~~ocrit~Ga Flmcionaúa, en ,ese' .caso, la
como fuénté de,inform~lc\on YI O~l ¡.,' );a'pU'b'I'IC"" o ta l"1érdída de eHa,en ,el Tq,mi:lJ)do como pünto . de' partida el texto de,la Constitución Nacional
,. . d 'da por a con lanL.~ « l-'
aU,torre~ IaCiOn in UCl , no media un hecho extraordinario, relacionado.a la prohibición de censura previa, resulta qu~ ella está referida
" d- esión Desde luecro que SI , .' .
.'7 'rdidade lecwres u oyentes puede ins~::I1Ir
,C

órgano ,e expr,. , ' , a la,publicación de ideas por la prensa,

la autorregulaclOn mduclda p~t pe t" de control gubenlamental o de los 1
un largo .pt"oceso pero, otr~ a ~ernl~cir~a un pate,rnalisroo inconsistente con Surgen de eHo, varias preguntas, ¿qué acciones implican censura previa?
pares que no fuese voluntarIa, Imp I ¿,A quién está dirigida la prohibición? ¿,A todos los poderes del Estado, inclui~
el sistema democrático, do el Iudicial? ¿cuál es el alcance del térmirtü ideas? ¿La garantía alcanza a'la
, . , . ',' de 1853/60 en la Argentina, se reconoció a los publicación de informes o noticias, de imágenes y de sonidos?, En suma, e
En la C",9,nStltu:lOn hl~tonCaa ublicar las ideas' por la prensa sin 'censura incluyendo tódos estos interrogantes. ¿la prohibición tiene carácter absoluto
habitantes del pals el de~e:~o P Federal dictar.leyes que restringie~ o relativo, dado que ¡a protección está expresada en una norma que reconoce
e so
previa (are 14) Y se pro,htblO al,Cobnr . a~ sobre en~ la jutisdicdón federal los derechos'conforme a las leyes que reglamentan su ejerciciQ?
\ ran la libertad de imprenta o esta eCler
(ar!. 32) (258). \
De los numerosos casos en los cuales la jurisprudencja argentina t.razó
los alcances de la prohibición de cen~;ura previa. debe destacarse la semenda
. ' t' Constitución b.istórica se refirio a la.prensa,en otras
Al rr:>.tsn:~ tiempo" a, , era de ellas, marl'dó que, en el caso del recaída en el caso "Verbitsky" por la que se dejó sin efecto·la prohibición
dos di'sposlclones mas. por la'P nm al volver éste al Congreso, "las judicial de pl,Iblicar una solicitada de contenído político (26ll"dejando-a

II
veto presidencial a. un proyecto ,d~ ley, Y nombre y fundamento de los salvo·el derecho de los afectados -'"también de la persecudón penal- para
el
votaciones posterio,res, de la~ ~~~:::~jecutivO se publicarán inmedlata~ obtener responsabilidades subsíguientes a la publicación,
süfragantes Y las ob~:ctOnes ~ cr da norma dispuso que el "resultado Después de las ratificaciones de !a Convención Americana sobre~Defe~
ment~.,por la pr~nsa (259), En a set)un chosHum;;fnos (Pacto de San fosé de Costa·Hica) ydel Pacto [nternaCÍonal de
Derechos Civiles y Pof(rico$ cabe sostener que. CDmo [11ínimo, los ocro!, me~
Ú' ';~~;ia"i~s}¡[Ucíblial argentina, Segunda edi-
(25~) C09,f. SÁNCl'¡EZV¡AMONTE¡dCA~,L?S, ~con6mica, México, \957. págs. 73/74. qios de comunicación -radio, cine, [elevisión, publicidad y propaganda ca-
don corregida, Tierra Firme, ~on~q. e 'du turat'tUciona\ para sostener o public\tar las a,cc\o~
(257) Desde luego, rt9 e.xlste hbertcta c~n~,l l'ca uria contrapres{'adóh ¡ltcita o distribu-
nesdefUl1cion~.rios del gob¡e~no cU,an o e o Imp i
J "(260) Esta dísp8sición contenida en el arto 85, fue derogada por la refOfml1 constituCional
ción arbitraria'de la pt.-lblicidaü ofiCia!: 'd ' d e ! texto constitucional de 1853, la se- de 1994 al modificarse el sistema de elección indir"e"cta tlel presidente y.vicepresideme de la
(258) La primera de las normas CIta as .~r~V1en~ndade Buenos Alres a taConstitución Nadón porel de e!e€tlón directa.
gunda. de las reformas que en t860 p.ro~ov: a ~~o ue el gobierno federal imerfiriera en la (261) "Vcrbitsky, Horacio yorros s/denuncia apologfa del crimen'; 61110s 312:917(l9R.9l.
Nacional. El arto 32 tenía un daro objetivo. lm?e . Irq La solicitada decía "Reconocimien~o ysolidaridad. Expresamos nuestro reconocimiento yso-
libertad de imprenta. en el á~bi.to dNe la~ pror~~~~~~r a la reforma de 1994. Después de ésta. lidaridad al teniente general don'Jorge Rafael Vide!a, quien como presidente de la República
n
(259) Art. de laConstttucI6n aClOna a y comandante en jefe del Ejército. junto a ia totalidad de las Fue(7.3s ¡\nnadas, de sef,'Uridad y

... _ ........
el textO se mantuvo con el No> 83,
_---....;;;;;:.---- . "_._-"--"-~. !j;:;::
'..) '{
92
lIejeras- están amparados, por interpretación extensiva, con similar alcance
que la prensa (262). Con posterioridad a la reforma consLitucionai ele 1994 las
disposiciones de ambos pactos adquirieron jerarquía constitucional en vir-
AR.T,14
I ART. 14
tud de lo dispuesto por el art. 75, ine. 22, por to cual. no cabe duda, el recono-
cimiento dado por \a Constüución Naclonal a la libertad de prensa y de im-
prenta se extendió a los demás medios de comunicación (263).
Con (Oda, estimo que las restricciones (sic) a la libertad expre:5iva -en orden
a la preservación de la seguridad nacional. el orden público, o la salud o la moral
públicas o la protección de menores- que autorizan los pactos referidos (264)
actualizan la cuestión acerca del equilibtio entre derechos y deberes relativos a la
liben:ad de expresión -explícitamente consignados esws últimos en el art. 19,
inc, 3, del Pacro Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En efecto, las mencionadas conve0~iones imernacionales autorizan re~
glamentaciones quizás más estrictas -según se mire~ que las que reco-
nocieron, a su turno. la jurisprudencia y,la doctrina argentina. como por
ejemplo la autorización legislativa a la censura previa de los espectáculos
públicos, con el exclusivo objeto de regular el acceso a eiJos a fin de ptote-
ger la infancia y \a adolescencia. Así, el art. l3, inc. 4, del Pacto de San José
de Costa Rica admice la revisión de los espectáculos públicos antes de que
a estos accedan los espectadores, pero para regular el acceso de niños y
adolescemes, no para controlar su contenido. Algo similar a lo que ha ocu-
rr¡do con las limitaciones a la circulación pública de determinados mate~
riales que pueden lastimar la moral no sólo de aquéllos, sino de adultos
que no desean ver esas publicaciones.
policiales, defendieron a la Nación en la guerra desatada por la agresión subversiva y derro-
taron a las organizaciones terroristas que pretendieron imponernos un régimen marxista". El
juez de primera instancia tmtendió que la pretensión de publicar tal solicitada implicaba, en
príncipio. la apolog(a de un condenado por delito y. en consecuencia. orden.ó su no publica-
ción. Sin embargo. el juez de grado, transcribió en la semencia los términos de la solicitada que,
de ese modo, tuvo difusión publica. La Cámara de Apelaciones revocó la decisión en virtud
de la prohibiciónconstituc(onal de censura prevta-antes de la publicación-dejando a sal~
vo las responsabilidades ulteriores por los delitos que pudieran cometetse con la publicación
'y caraCterizando a ésta como apología del crimen. Apelaron los ftrmantes de laso licitada y el
Fiscal de Cámara. Los primeros pues, aunqlle se autorizaba la publicación, de los fundamen-
tos de la sentencia de Cámara se implicaba \a atribución del delito de apología del delito. co-
metido en grado de tentativa. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, recha-
zó la apelación estimando que el agravio emanaba sólo de un obirerdictum del fallo.
(262) El art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica comprende. en la libertad de pensa-
miento y exp.resión, las libertades de usar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole. sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística o por cualquier OtrO procedimiento a su elección. Por su parte, el art. 19 del Pacto
Internacional de OereehosCivifes y Polfticos afirma en su ¡nc. 1 que nadie puede ser moles-
tado acausade sus opiniones y, en el ¡nc. 2, contiene llna fórmllla idéntica a la transcrípta del
Paero deSan José.
(263) Conf. B!DART CAMPOS, GERMÁN J., Manual de la Constitución Reformada, t. lI,
I
pág. 13, Ediar. 1997,
(264) Conf. arts, 27 y30 del Pacto de$an José de Costa Rica. En el inc. 2 de la primera de
las nonnas citadas Se prohíbe la supresión expresa de algunos derechos aun en caso de gue-
¡¡
rra. peligto público u otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado:
Pues bien, la libertad de expresión estáexc\uida de esa prohibición.'
>
CONSTlTUClON DE \.A NACiÓN Af<.GENTINA
Del m¡~mo mo~o, la ley 20.056 en tanto prohíbe la difusión o publicidad
por. cualqLJler medlq de sucesos referentes a menores de dieciocho años en
pet:gro moral o rr:a.teria}. a fin de que no puedan ser identificados, es consti-
93
tuCIOnalmente v~[¡.d~ (265). En el caso se trataba del pedido de la actora,
formulado en Un)UICIO contra un deportista conocido mundialmente, a fin de
que no tra:cend¡esen. datos sobre el menor involucrado en la controversia.
.De l~ ~~ctnna de la.C~ne Su~:ema y los votos en concurrenciasurge que a) se
a?,m1t~o l~ v.eda ele Intormacl0n hasta tanto finalizara el proceso: b) se pro te-
glo la mumld~d. ~el ~enor, que incluyó el silencio informativo acerca de su
nombre, domiCiliO e imagen, así como los de su madre (266); el se diferenció
la censura previa ejercida por los Poderes Legislativo y Ejecutivo -prohibida
porel art. 14 de la Constitución Naeional- de la tutela judicial prevenriva de
las p~rtes en el ~le¡t.o (267); y. d) se consideró que, en principio, la reparación
ultenor resu.lta tneflcaz frente a la difusión de datos que permitan identificar
a un menor mvolucrado en un juicio de filiación (268),
ll.4. LlBERT¡\D DE EXf'RESIÓN y RESPONSt\l}[UDAD POSTERIOR: SUS LlM{TES
... Después de.1994 ~ademá~ de.la inclusión de los derechos expresivos,
de~ lvados de la JerarqLlIa consmuc\onal reconocida a los Tratados de Dere-
chos Huma.no.s- (269} se garantizó a los partidos políticos, explícitamente, el
acceso ~,la lntormacion y él. la, difusión de sus ideas (art. 38); se dispuso la no
afectaCl?,n del secreto de las tuemes periodísticas, en el párrafo referido a la
protecclOn de tos datos personales ~garantía del Hamado hábeas dara-
t~rt. 43) y se atnbuyó al Congreso Federal e! dictado de leves de tutela de 1
lIbre erea~¡ón y circulación de las obras de autor, de! patrim'onio artístico v
los espacIos culturales y audiovisuales (art. 75, ¡oc. 19). .
d:
. La gar:ntía del hábetls dc1tc1. en particular, suscita un problema
mter~r,etatlvo. El art. 43, al enunciar el derecho de toda persona a imerooner
la aCCton para tomar con~cimiento de los datos a ella referidos y de su finali-
dad,. que ~onsten en. registros o.bancos de datos públicos, o los prívados
destmados a p.ro;reer triformes, diSpuso que no podrá afectarse el secreto de
las fuentes de mronnación pel'iod(stica (270). Una primera interpretación de
la norma -a tono con los derechos e intereses de los medios de comunica-
(265) Conf. voto de los ministros 130GG[ANO y VAZQUEZ en "S,. 1/ e M. O A "C S (200 t)
La Ley, i6demayode2001. ' ' . '. .
. (266) Cant". VOtO en concurrencia del ministro MOLlNÉO{~ONNoRen "s., \.{ c. M. D. A." C,S
(2(){l!).LaLey.1Gdcmayode2.001. ' ".
(~o7) Cont". VOto en "S.. 1/ c. M.. D-!'. ·:C.S. (lOOl). La Ley, 16demayoue200 l. 8nfa.<;isa¡:,tregado.
. (268) Conf. VOto en cOnC,urrcnC1<l. del ministro P8(fetl "S., V. c. Nl., D.A . .: c.S (2001) La Le
16demavode2001. • . y
(269) Se~ún el art. 75, i~c. 22, ~c la Constitución argentina, los Tr<!rados de Derechos
r:umnnosse l~c0rt:0ran co~ jernrqwaeonstitucional, con tres cnnteter(sticas: al en !ascondi-
c.lOnes de ~u vlgen~ta. es dC~lr..ccn el alcance de las re~ervas y declaraciones del Estado argen-
t!~o yscg~n úOetnnade~.a Ju~~sprudcncia internacional; b) sin uerogarartfculo alguno de la
pn,mera ~arte de !a~onStltU(;l{lll y. el debiendo entenderse complementaríos de los de(echos
y garantías reconocIdos en aquella Constitución.
(270) Las bastardillas me pertenecen.
r 94 ART. 14
--_..:

I\ln, 14
dA , $

dón y con el derecho de informar y a informarse- Hevaría a rechazar la pos¡bi~ 95

lidad de que cualquier persona interponga la acción cOntra aqueHos medios ,1,~.,,5, L\ LiBERT/1D INFORi\1¡\TfVA (275J
para tomar conocí miento de 10$ archivos a eUa referidos (271). Sin e'mbargo, La libertad infQrm,~tiva inteara el haz de d - .
¿es posible Uegaraotra interpretación sise iee cot'1 detenimiento el texto cons· berta'9 9,e ~xPP~~i,ó.n. (ocluye el d~'rech l ' f¡ erech~~ que,c?nstrtuyen la Ji"
titucional y se emplea un análisis de los intereses en juego en un evemu'al fl.,lentes de aqu'éllas; a buscar, transm¡'t~ ~ ;i~~ 0J~acI?~ y el lIbre acceso a las
conflicto? En primer lugar, resulta viable distinguir entre los datos referidos a ajena; a preservar la fuente informativa de la' n !! notlcl.as de fuente propia o
las personas, registrados en los archivos de los medios de comunicación, del silencJo y no transmitiendo parte de [a- ',:nte[ rferencla,estatal, gUardando
origen o fuente que proveyó los datos. La fuente del dato está daramente am· '. "/", nO(¡C¡a ocualeno a .
en no IOdlcar quj~n la genera, ' c Slones consiste
.: _.' . ,.
~ : ,..
parada por el secreto, por lb que no procedería la acción para obtener judicial· ' , ,

mente el conocimiento de cómo y por quién se obtuvo el dato, Pero, ¿lesionaría A partir de [a reforma de 1994, la libertad de bus· . '.
o restringiría la liberrad de expresión -para emplear palabras de Vanossi- nes de cualquier lÍpo ingresó en la e . ., carycJlfundlr mformado_
oro d [ OnStltllclOn Nacional por I .
(272)'él admití!' laacción de hábeas data para tomar conocimiento de los datos - rga a a os tratados de derechos humanos e t ! ! a Jerarquía
de los que dispone el medio para pedir su rectificación o actualización cuando
éste difunde información errónea? ¿Podría interpretarse que, de prosperar la
de Costa Rica (art. 13,1) y, asu vez, en virtud d~ l~ r: e
Ley Suprema en mmería de hábeas d:u
o:
al Pacto de San José
' ~ISpUesto por el art. 43 de la
a
acción, se estaría ame una censura judicial previa? ¿Aun cuando el medio tuvie- del secreto de las fuentes de infol'lllac',.ó a.1 pr?hdl?lr: esa norma. la afectaCión
n peno ¡srlca.
se algún tipo de monopolio informaüvo? ¿Habría que distinguirsi quien ejerce
la acción es persona-púbU'cao privada yo'torgar aésta lo que, en principio, se le , Pero, con anterioridad, la Corte Su ' , ,
o't6rgado protección preferente a [a [·b p¡em a d e JUstICia de la Nación había
negaría a la primera porque existe un fuerte interés público en las democracias [ I erta ct In formativa en [a .
po'r informarse acerca de aquéllas? Sin embargo, ¿qué interés público puede os casos concretos de los derecho d ' _ proteccIón de
de Derechos Humano,'}, Ijcrándola: I~~ana os d: la Convención Americana
existir en rnai1ten-er errores 'en los archivos de los 'm~dios de coMunicación, democrático. o < onservac¡ón y desarr.ollo del proceso
para difundirlos eventualmente'? En todo caso la duda mayor se plantea ante la
~lIternaüv&',de solicitar la contldenciatidad del dato, Porque el criterio para de- Enfren tado con otros derechos '. "'
cidir.si una información se da o no a la opinión pública es un juicio que cor.res* la privacidad, o el honor, la Corte S~Or~Stltuc!Ona¡e~ ~ales como la intimidad,
ponde al ¡nedio, aunque ello pudiera originar responsabilida.d ulterior (273), libertad de informar, sin menó:>cab P ma estableclO r~gla.s protectivas de la
d
De todos modos, la lev 25.326 (B.O. 2/11/2000) de Protección de Datos Perso- [a creación de [a doctrina "CamPi;/a~" (~~~)uello;'ld~rechos.En principio, con
nales,' dispuso, en_el ;rt,1°, que "en ningún caso se podrán alectada base de de tnterés o relevancia pública que re rod ,pe¡r I a a para proteger la noticia
daros ni lasfuentes de información periodísticas", otorgando a los medios de aunque aquélla resulte.inexacra se~undL!~~ o r:nantfestado por un rercero,
En
j comunicaCión una protección mayor que la deparada por el art. 43 de la CN, tación -lu""O"o d ! . o rmmo, conla adopción,yadap~
elab~ra'da.;~ su ~~~:~~~ P;~~f:~or~e~ standard de la-."'real malicia", regla
I El mayor énfasis que la C:onstitución hisró.rica puso,en la defensa irrestricta
de la libertad de expresión por medio de ¡aprensa favoreció, sobre todo, la pro"
tección de, las_ ideas políticas y las crúicas efectuadas.a los actos ,de g09Jerno ya
, - e uprema de lo.s Estados Unidos,

! los funcionaliospúbÜcos, De ese modo se pretendió excluir--al califica¡;!a como

una forma qe' cehsura.o autocensura- cualquier responsabilidad ulterior. Ello
no imp1[có, sin embargo, la inmunictad abso!utade la expresión cuando se agI'e~
dían, por'medio de la-prensa, otros derechos taJes como la intimidad o'el honor,
11.5.1. El der~cho a transmitir [o

La Corte Suprema confirmé. el resarci . ~

'd .
derecho arhonor. La doctrina '~Camp~C¿~;21 o por d,lversas fuentes y el

_
'por el actor, a quien se había involucrado m¡enlQ por dan? :n!Jr:al solicitado
erróneo_ en la narración efe t 'd- 1 en un .h_e~ho poliCial-que resultó
,Después de una targa,evolución que incluyó la anticipada ad'opción de la Popular"(277). c ua a por os penodlcos "La- Razón" y"Dlario
regla de la real malicia'en algunas disldencfas de! Tribunal, la Corte:Suprema
de Jus'tic;ia de l-a 'República Argentina incorporó -,-aunque con p~rfHes pro"
pJos- aqu,eHa doctrina al derecho argentino (274).
la re~l/.ma¡¡cia ysu evolución en Argentina e G . .. .
m,1/¡cm y afectación <fel honor en ~I caso n. E~~¡.' t~'\RrAi~NGeLICA, .Dlmensiones de la real
é
(271) Esta p'arcceser la opinión de VA,NOSSI Gn CUMto afirma que "no puede tHilizarse el {27S) Cond. Gr:LL!, M,\R(A ANr-oj"C \ C e,H~a 1, ~ ~ey, 30 de abnl de .199.7..
anv<>rgencliI'delasvo r' "c
hábeas dum para lesionar () restringir ... la HbenaJ_,dc,cxpres!ón (O) l,a l~b,ercad<l(~ prensa".
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Tea roa '-cia" (eh }aproteccio"n de" "ó' d .
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«1 erw m¡orm,Wva) C L
v.. '.
C flmts ,.1mpil1:fV"y·de I[¡
27d • • ,
VANOSS[;íORGit!~G!NALD(), f:I "H,fbe<!s Data": no'puede fÚ de/;Jeconcraponerse<1/a Iiperrad"de a emas, anahsis del art. '19, punto 3. ¡ " a ey, C--marzo de bJ9B. ver,
10$ inedioS deprenscl, El Der.echo, Buenos Aires, 13 dé septiembre de 1994. (276)'''C1mpill<Jy, 'u/io,·'",'" , ,'"
(27 7) Pueae
' re,
, ' - , 1I<1/:on,,..1 /05308:-7890996)
noca
(272) Co-nf. cita de 20. -, '
'1
verSe un análisis c '( jI' ,; .. ,
(273) Ver análisis del art. 43, CN, n.a ,L.ey; 1986-C, 41 !) en M!lLr:R, JONI\~~~~ _(~~,as~ C~mti/lay c. La Raz6n'; Faflos 308:789
(274) Casos "Momles So{;:í'; fallos 319:2741 (1996), La Ley, 1996-E. 3'25) Y"Gesualdf'; tuCIO? y Derechos Humanos, Ed. Astrea ,.!, , ,\R, - NG~UCA" CAvuso, SUSAN,\, (:onsri.
Fallos319:3085{ 1996), La Ley, 30 de abril de 1997, Puede verse un análisis de la doctrina de dootrma de eSe caso y su evoluc',o' ' t. 2" pags. IOOSIlOOB y,un excelente análisis de la
"e<1mpl' {ay'
f' n posterior en B¡ANCHI ENRIQUE T
(o 1<1 notici,1 que reproduce lo expresad o at ') La L
'
OMAS, ~1 docrrina
op r ro, eY,15deabrildeI997,

-"-'----
 MARIA ANGH.!CA GELU
Sin embargo. pese a la condena ~ivil que no revocó, la Corte Suprema
AR.T.14
creó una regla de exclusión de responsabilidad de los medios de prensa. aun
cuando por sus publicaciones de relevancia pública afectaran el honor de
terceros, Dijo la mayoría de la Corte que un enfoque adecuado a la seriedad
que deber privar en la misión de difundir noticias que puedan rozar la repu-
[ación de las personas -admirida aun la imposib¡¡idad práccict! de veríficar
su exacrirud- imponía propa.l<!rla información atribu'yendo dlreccamente su
concenido a la ti/ente perrinenre. utilizando un tiempo de verbo potencial o
dejando en reselw¡la identidad de los implicados en ej hecho iUcito (278).
En el caso "Campiflay'·. la fuente emanaba de un comunicado policial.
pero los periódicos no lo mencionaron. Para el Tribunal, eso significó que
aquéllos hicieron suya la noticia y aceptaron la responsabilidad consecuen-
te. Por otra parte, el afectado no era un funcionario ni una personalidad pú~
blica. pero la noticia -asociación delictiva, dedicada al tráfico de estupefa-
cientes- tenía ínreres público,
La aplicación posterior de la doctrina "Camp(J/ay" mantuvo la exigencia
dela mención de la ftlente -excepto si el informador empleaba el tiempo de
verbo pocencial o silenciaba la identificación del implicado en la noticia (aun-
que en este último caso no habría, en realidad, afecrado)- y la fidd-idad a lo
emanado de aquélla.
De ese modo, el Tribunal requiere la veracidad objetiva en la transcrip~
ción de la fuente aunque la noticia, en sí misma. fuese falsa -en términos
subjetivos de quien la genet'a- o total o parcialmente err6nea (279).
Esta regla. en palabras del Tribunal. tuvO como fin equilibrar los intereses
en conflicto: la necesidad social de la circulación de las noticias relevantes o
de interés público -para que sobre ellas se oigan todas las voces- y la
protección del honor de las personas. Cabe, no obstante, preguntarse si en
alguna oportunidad el citar la fuente no da más verosimilitud a la noticia que
se transmite, provocando, con eHo, mayor afectación de la honra del
involucrado. Nótese que en el caso "Campillay" la noticia difundida por los
periódicos fue romada de un comunicado poUcial.
De todos modos, \a Corte Suprema se ocupó de enfatizar la utilidad de la
doctrina que creaba, en precedentes posteriores. Dijo elTribunal que, al citar
la fuente, se transparenta" ... e! origen de las informaciones yse permite a los
lectores relacionarlas no con el medio a través del cual las han recibido, sino
con la especítica causa que las ha generado. También los propios aludidos
resultan beneficiados, en la medida en que sus eventuales reclamos -si a
ellos se creyeran con derecho- podrán ser dirigidos comra aquellos de quie-
nes las noticias realmente emanaron y no contra los que sólo fueron sus
canates de transmisión" (280).
{278) Consid. 7.
(2791'Conf, BlANCH{, ENR!QUETOMAS, ob. citada.
(280) Cita de "Granada, Jorge Horacio c. Diarios y NoriciasSA". La Ley, 1986-B, 22 t, en
"Ramos,Ju8nJosé c. LR3 Hadio Be/grano yOtros"(R. 134. XXXI), La Ley, t998·B, 299.
,
I¡ AR.T. ~4 CONST\TUCION DE LA NACION ARGENTINA 97
Pero, supon.gamos que los beneficios de citar la fuente se vieran neutrali-
zados por la connivencia entre aquélla y ei que ¡a difunde.: la prlm~ra produce
una noticia falsa y resulta insolvente, el segundo se consutuye en he!transmj-
sorde la nacida a sabiendas de que la misma no es verdadera, En mi opinión,
y probado tal extremo, no sería aplicable la docrrina "Campi1iay", en tanto
esca exime de responsabilidad por citar la fuente. Sería la oporn.nlidad, en-
tonces, de la doctrina de la "real malicia" o simplemente de la aplicaci6n de la
responsabilidad por dolo.
11.5.2. El derecho a tnfoTmar y el honor de los funcionarios públicos, La
doctrina de la "real malicia"
Al momento de su creación. en "New york Time Co. vs. SulJivan·' (281) la
regla de la real malicia dispuso que los funcionarios públic.os. no po?rían
I
obtener indemnizaciones por la publicación en la prensa de tntormaclOnes
falsas, a menos que el afectado probase que fueron publicadas a sabiendas
de su falsedad -dolo- o con total despreocupación -culpa grave- acerca
I
de si aquéllas eran falsas o verdaderas.
Elaborada por \a Corte Suprema de los Estados Unidos en 1964, la doctri-
na de la "real malicia" i:tlIlO por nn proteger a la prensa de las demandas de tos
funcionarios públicos, afectados en su honor por informaciones de aqUélla,
que no se ajustaban a la verdad objetiva de lo sucedido (282).
Más tarde. el mismo Tribunal norteamericano, en el caso "Cerrz v. Robert
We1ch, [ne. "aclaró que la regla también era aplicable cuando las expresiones
i se venían acerca de una fIgura o personaje público-aunque éste no fuese un
funcionario púb,lico- entendiendo por aquél no a la persona que desperta-
ba curiosidad pública, sino la que había participado del debate púbHco o si,
de algún modo, había expuesto intencionalmente su persona a los medios de
comunicación (283) , Pero, en ese caso, el Tribuna!. al faUar a favor del actor,
sólo requirió por parte de éste, la probanza de la negHgencia precipitada de la
prensa (284).
En los hechos, ia prueba de la real malicia en la publicación de noticias
erróneas que afectan a t"uncionarios públicos es difícil de obtener, aunque no
{2B\) .176 US 254 (t964). Puede verse la "Sentencia craducida y un análisis critico del fallo
en MtLLER. jCNA1"HA."l . GF.LLl, MAR(¡\!\NG"GuO\ "CAYUSO, StJS/\NA. COllstiwción y Derechos Hu-
manos. Astrea. Buenos.'\ires, \99 l. t. ¡l, págs. 965/975.
(282) La bibiíograf(,\. sobre el precedente "NcwYork Time Co. V':i. Sullivan" es abundante.
M~! rcferi a la docrrina del fallo, en Dimensiones de la "real nwlicia"Y<lfectación del honoren
el caso "Gesualdi". La Ley. 1997 ·R. 753. •
(2(}31 4 ti'l US 323 (1974).,:;n MILLB.R, GELU, 0wuso. ab, Citada, p,íg. 973, nota3.
(284) ConL "Gem; v. HobertWu/ch, lnc.·; 418 US 323, (1974), Porsu parte, la Corte argen-
tina. con cita de !url:-.prudencia c:;(adounldense. reiteró el concepto de "negligencia precipi-
rada·' o "simple culpa" panl imponer responsabilidad a la prensa cuando el afectado en su
honor pornotidas falsas es un particular. Conf. "Cosw c. Municipalidad de la ciudad de B!Je~
nosNres'; fallos~ 10:510 (l987).
---.....,.-..f"-~,----9-E,..~----------:":::·"·~"';'~:~"~NGELlC"
GELlI
, AftT.14
imposible 'Como se demostró en el caso "Cesualdi", f,!llado por la Cort~ Su-
i prema,.argenting: (285).
Ii ~l prt'ncipio de la
real malicia no es una creacióh artifLciosá, s¡lve de inrer-
preta'Ción integradora ¡;fel art", 14 dé la Constitudór'l y eswble~e una pauta
apropi~,d<.t para apreCiar la c¡..rlpa o (:'!l dole en cO(1cretb en [a despr~ocupación
acerca de l¡l veracidad deJo i'nformado (286). . ciente pa:a rechazar la responsabilidad por informaciones falsas que dañan el
lL5,3, Convergencia de ¡¡",doctrinas "CampiJIay" y de la "rea! malicia"
en,la l?rotección del derecho a·~info.rmar
En el caso "fiamos" (287) el,Tribunal m,antuvo la doc([illa "Campillay"
r.tlti¡'icando las exigencias d); a) identiHcarla fuente,· bHransrnitlr,fielmente 1ft
misma y el acreditar esos·rcc3udQs por parte d? quien difunde la nDticia.
Ahora bien, ¿qué signif~ca'dtZlr ia fuente, confQrm,e, a \~Campi/lay" y de'
acuer60 con "Ramos"? 1i}~:Iudablemente no basta con c6municar L!na noticía
de acuerdo'a versiones. Ni alca11za éon una m-fnima referencia e'nJa demanda
acerca de qL~e el accionado difüÍtdió la deouO'Gia. No ób$tanre, ¿puede pro·
1 genera! ~ imprecisa, el Tribunal sostuvo que si el que se dispone a reproducir
tfarsB ju0!ciahnenie que lo infonnado emanó de una fue.nte? De ~ualqui,er
fuente? ¿O,'se requiere una fuente confiable'?
,En ;'Ramos"los nueve miembros de la Corte Supréma coincidieron en un
punto esencial: el demanóado no ,había probado que la noticia transmitida
emanaba de una fuente, Pero, del voto en disidencia del ministro Vázquez,
parece 'surgir una may'or exigenci{l probatoria, al requerir que el deber de
,
,
'
citar la [uente se cumpla, en
forma clara y cierra, en el mismo momento,en
que la noticia se difunde (288), ' va es. ,rele:rante: pues qe la solución dada a aquél depende la extensión y
Rechazada la causal de'thimición de responsabilidad por aplicación de la
doctriiHi "Campillay"pues el demandado no probó rraber citado una fuente,
I
cabía evaluar si, de todos modos, aquél conocía-la falsedad de· la noticia que
difundía o había actuado con negligen¿Ya grave acerca de ello. Es deCir, si eJa
pertinente al caso la regla de la "real malicia".
(285) "Gesualdi, Dora Maritma e, Coope[ilriw! feriodisrasJndependiéhtes Umirada y
otro,(: PiI¡los3l9:J085 (1996), L¡fLcy, t~)97::,l3, 753. Se fi-<'Itaba de,una noticia propi~d'é la revista
que la propal'áb'l. La nota afectaba a unajueza, de cuyo juzgado la publicación sO;;tenía que
"s-c había sWHraídq el expediente del divorcio del,.rri.:!sideme de la Nación. a quien los am!gos
de éste se lo habían entregado. ~n el caso se corilprobó que la·noticiase había publicado sin
, la más,mfrtima corrohoraciónpe loS hechos por p,¡:trte 9cl informante. Eh cons?cuencia, se le
reconocid a la jueza;,;;:! derecho a una inde.mni%.aclón por la <lfcc,~ación de su flOnor. Pueden
verse.cntküs,lI la sentencia en: BlIS'!j\MltNTEAf,SlliA, JORGE, :vudrro derecho común interno
/ren1ca1adQcrr.inajurispr~¡('encial norreamúlcani! de fa "actual malice" (1\ propósito de los
c<!sds-i\¡{(Jr~/es Sqf<i" y "GeSuilfdr; La Ley, 19 de-feq,rero ~C}997; GE1,.L1. MAR!A.'\NGÉLjú\, Di·
mcnsiq,nesdc la á:¡¡f m,1ficia y<ltccmción del /Jpnor~',(l,el,c.¡¡so'''C.esuaJdi·: La L?y. 1997 ·13. 753.
(286) Conf. VOto de los minhmos FA"YT y B'oGGIANo, en "Kimel, Eduardo C. y 0((0 '; Fallos
32! :3596 (l998)"La Ley, 15 de marzo de 1999.
(287) "Ramo,>;, Ju<Ui fosé c. LR3 Radio Belgrfin'o y orros" (R. 134 :c0:1) (1996), La Ley,
1988- B, 299,
(288) Consid. 8. la bastardilla me penenece.
, '- ,3?7
ART, 14 CONSTITUCION DE LA NACIÓN ARGENTiNA 99
En mi opi.n¡ó~,..ct.e':·,l.~_ contluencia de los slandaJ'ds de ambas doctrinas,
~uede con~~u.l:se qU,e~! Incumplimiento de la regla de ('CampiJIay" no cons-
tituye c~nd!c¡on ~lJflclente para generar responsabilidad, salvo real malicia
del que Informa,
, Mas, ¿el cumplimiento de!a doctrina "Campil/ay" constituye cqndición sufi-
h?~or? En otras palabras, ¿estnmos flnte una eximición automática de responsa-
b!!ldad? ,¿Basta con probar la ciray tldeUdnd a la fuente? 0, ¿aun en esos casos
tendría el damnificado la opoitunidad de probar que se difundió la noticia ~
~abiendas de su falsedad .o cQn total negligencia acerca de la confiabilidad de la
tuente? Estimo que e1l0 es posible, porque podría darse el caso de doló o culpa
grave concurrente entre el que genera y el qt,le difunde la noticia (28$).
En esa línep" la mayoría de la Corte Suprema creó una nueva reo!a que
amplió el standard exculpatorio ,de "Campillay'~ Aunque de maner~ harto
las notiCias dadas por otro cuenta con indicios raci6na/~s de lo que se va a
difundir es falso, la mera cita de la fuente de información o la utilización del
m9 do 'potencia! d-e "los verbos, no alcanza para des,cartar una conducta
an--tijurídica, debiendo reproducir la misma con las aclaraciones relativas a
[a sospecha de inexactitud que pesa sobre ella, o bien abstenerse de repro-
ducirla (290),
1L5A Cuestiones probatorias, libertad informati"a y cuestión federa!
El problema probatorio en materia de protección a la libertad informarj.
eJectlva V!genCla,.del derecho a informar y el equilibrio entre los derechos
c()nsticucional-es a la libertad informativa y al honor (29'l).
En "Ramos" la mayoría de la Corte 'Sostuvo la violación de [aJgualdad
prqce.sa! ~n '!avqloración.de la prueba de posiciones, efectuada por la Cáma-
ra. Estimó el Tri,buna! que, aunque se trataba de una cuestión proc~sal, cons-
tituía cuestión federal suficiente por estar involucrada nada menos que la
U,berrad de e~presión. Así, él Tribunal utilizó una regla de protección mayor
que parece exceder la libertad ihformaciva -por [o menos en la formulación
li-ngüística- para ingresar en el campo más amplio de la libertad de expre.
sión. En esta m.atería, las cuestiones de prueba constituyen cuestión fed.eraL
(289) Para un análisis mas ex¡{.en;;o del caso "Ramos", verGEw, MARÚit\NG¡;UC\, "Conver.
gencias de.lilS doctrinas 'Campillay' yde la 're,,1 malicia' (en la prorección de 1<1 libertad infor.
m<1fivil) '; La Ley, 19911-8.295.
(290) Conf. ",'vlenem, &/¡wrdo c. S'anz, Tom¡ís 1'vl. yorros'; e.s. (1-998). La's bastardillas me
pertenecen.
'. (291) More!lo ha senulado con agudeza la importancia sustantiva que, en,esta materia.
tiene? las c~estiones pr-occsales·y, al mismo tierilpo, ha 'propues'w una mayory más equílibra-
da eXl,genC!a del deber de colaborar que tienen las partes, en cuanto a la prueba. También
{reme a la regla de la. "real malicia"Conf. MOREllO, AUGUSTO MARIO, ¿Es prescindible fa doctri-
na de la real malicia? ("Actual maljcia''), (la bastardilla me pertenece), La Ley, 1997 -E, 1188.
r
tOO
i 1.6. DERECHO DE RECTtrtCACtÓN O RESPUESTA
El derecho de rectificación o respuesta fue reconocido por la Convención
Americana de Derechos Humanos en el art. l4 (l coda persona afectada por
informaciones inexélCtns o agraviantes emitidas en su perjuicio (292). La in-
ART. \4
1 ART. 14
corporación al derecho positivo argentino suscitó una fuene controversia y
fue resistido por los medios de comunicación socia! -en especial la prensa
escrita- que lo consideró una limitación intolerable a la libertad de expre-
sión e incompatible con ella.
No obswnte, en "Ekmekdjian c. Sofovicll, Cerardo y anos" la Corte Supre-
ma hizo lugar a la respuesta del actOr, en una sentencia que suscitó muchas
dudas (293), En el caso, se trataba ele los dichos de un escritor expresados en
un programa de televisión acerca de figuras relevantes de la religión cmólica.
La referencias a la Virgen María fueron. especialmente ofensivas -por los
términos empleados":""'" para los sentimientos religiosos del actor aunque,
éste, na había sido mencionado, ni siquier(l, aludido indirectamente, en las
expresiones del escritor. El Trlbunal consideró operativo e l derecho de recti-
ficación"o respuesta Y creó una regla en virtud de la cual aquella no procede
en caso de opiniones poHticas o electorales. Admitió, en cambio, una curiosa
acción colectiva -en realidad acción de clase- {294) para reparar sentimien-
tos religiosos heridos nnte expresiones insole mes, irrespetuosas, descome-
didas, sin duda ofensivas del espíritu religioso o simplemente delicado de
cualquier persona, pero que no se re ferían al actor, o a su condición de cató-
lico, directa o indirectamente, por lo cual el remedio de la rectificación o
respuesta no era el pertinente.
Varios años más tarde y ya declarada la jerarquía constitucional. entre
otros, del Pacto de San José que reconoció el derecho de rectitlcación o res-
puesta, la Corte Suprema decidió el caso "Petric" (295). La mayoríadeiTrtbu-
nal declaró la constitucionalidad del derecho··(296); ratificó su operatividad
(297); convalidó la regla según la cual no es procedente la rectificación cuan-
do se trata de la emisión de opiniones políticas pero si es admisible si se
expresan hechos y actividades de trascendencia política. Ellfmíte entre una u
otra es delgado y dificil de establecer. Pero sin duda, el derecho de respuesta
no es constituclOnalmente procedente para la replica ideológica {298).
(292) Firmada en San José deCo:::ta Hica en \969. Apíobadacn la RepüblicaArgentinapor
ley 23.054 de 1984. B. O. 271~\184.
(293)" Ekmekdjian, ¡vliguel/lngel (,". Sotovich, G'erMclo y otros'; P,¡llos 315:1492 (t992),
La Ley, 1992.(, 543; El Derecho \<18::154.
(294) ¡\unquc \aCortcSuprema no lo dilO ni el actor lo solicitó, "Ckmekd¡ú.lIl c. Sotovich"
con$~i(Uye un caso peculiar de acción de clase pues se reconoció al demandante una cierta
representación de todos \oscat(¡licos eventualmente ofendidos que obtuvieron reparación
junto con 12kmekdjian, Ver ana1i~is del arto 43, C.N.
(295) "Pecrie, DomiljoC/\J1COnioc.Dfano Ptígint! 12'; Fal1os?>2l:885 (1998), La Ley, 1998-e, 284,
(296) Con la Llnica disidencia del ministro BELLUSCIO.
(2971 También convalidada por la Corte Suprema en "ConeséI Manes Huiz, Horélcio c.
Diario Pregón~: FaJlos 319:459 (1996), La Ley, 1.996 C-497, con nota de EKMEKDJ!AN, M¡GUEL
ANCEL, Nuevamente sobre el derecho ¡¡ réplica,
(298) Puede verse el c){amen crítico de la sentencia, desde dos perspectivas difcrentes en
AN('AftOLA, GGMRDO, Un fallo desconcertante con u 11 voto esclarecedor, YGELLt. MARíA ANGe.,...
.
CONSTITUCiÓN DE Lo\. NACiÓN AR.CENT1NA
11.6.1. La Opinión Consultiva 7186 de la Corte lnteramen·cana de D
.
Humanas sobre la reCtlficaCIón o respuesta
La mayoría ?e la Corte lnteramericana sostuvo que la rectificación o
=M h
tOI
r,espu~s(a c.o0stltuy.e una Ii~itación a la Hbertad expresiva, en función de
las eXl.genC!as de! bien comun en una sociedad democrática, señalando la
neceSidad de armonizados para que ninguno de esos dos derechos anule al
Otro (299).
D~l principio sus.tentado no emana ninguna regla concreta que indique
de qu~ modo d~be ejercerse e~ derecho de rectificaCión o respuesta para no
~enoscabar la libertad expresiva pues -en la doctrina del Tribunal Interna-
clO~al- ~~s mecanismos para hacer operarivo y determinar el alcance de la
recnficaclOn o respuesta, constituyen atribuciones p'ropias de los Estados Parte
dentro de un margen razonable de opciones. '
: Quizás de I? que no dicel,a mayoría, emana una mayor protección para la
llb,ertad expresIVa que pa ra ~l ~erecho de rectificación o respuesta, desde que
los modos de proteger este ultimo conforman atribuciones reconocidas a los
estados, dentro de márgenes razonables. que siempre son difusos.
En cambio, en la opinión separada de Cross EspieIl, la dimensión social
d.e! ~erec~o.d~ rectifi:ación o respues ta permite el restablecimiento del equi-
f1bn~ ,en la mtor~~~Jón~ el~m~nt? necesario para una adecuada y veraz for-
rr:aclOn de la oplfl/?n publJca mdIspensable, a su vez, para que pueda existir
~tal"!cnte una SOCIedad dAmocráuca, En el razonamiento se advierte un des-
ll~amlent.o de! a¡rgume~to de la de.fensa del sistema democrático como sos-
ten de la hbertaa expreSiva. El magistrado estima que también la rectificación
o r~s?uesta ~s funcional a la democracia, desde que favorece la pluralidad de
oplOlOnes y fortalece la información veraz.
Sin duda, i~ r.esp~~sta -co~testación, distingo, completitud de lo expre-
:~?o- o la rec(¡fI~ac!On -~nmlenda, corrección. modificación, mejora- fa-
clhtan.el acercamiento SOCIal a la verdad dado que la controversia devela las
diferentes miradas que provocan los hechos y las cosas,
Pero, muchos interrogantes se derivan de sostener la dimensión social
d:l der~c,ho de rectificación o respuesta y hacen patente la dificultad-en esa
dlmenston- de resguardar, al mismo tiempo, la libertad expresiva (300). Quizá
UCA," El caso ':~etri~" ¿valor ilg[eg~do de fa f"ectific,1c~ón o respuesta?, La Ley, Suplemento de
Derecho ConstltuclonaL 5 de nOVIembre de 1998. pags, 9 y 1, respectivamente,
, (29~) Ver. GE~U, MARf~ ANGÉ~!Ci\, El derecho de rectificación o respuesta en la Opinidn
Co~s.ulr1Va 7/86: ~ntre la dimenSIón personaiy la dimensión social, Libro colectivo sobre las
OplmonesConsultivas de la Corte lnteramericanade Deíechos Humanos. En SIDARTCAMPO
GE~~Y PfZZOLO, 0-LóGERO (h.) (Coordinadores), Derechos Hwnanos. Corte fnteremen·can!:
Op~ntones ~onsultJ~v~s .. Texto? c?~pletos y comentarios, Cátedra de Derecho Constitucional
LatInoamericano, EdICIOnes !UndlCas Cuyo, Mendoza, abrilde2000
(300) POíejemplo, e~:nin¡,stro NAZARENO de taCo«eSupremadeÁrgentinaafirrnó la razón
?,e ser.d;;l der~cho de recuficactón o respuesta en dos ámbitos, el individual yelsocial. Conf. caso
Petnc ,conslde~~do~ 6/7. Puede verse una crítíc~ ~ esa línea argumentatívaen GEUl, MARíA
ANGélCA, El caso PetrIc ¿valor agregado de fa rectIncación o respuesta?, La Ley, 1998-E 53,
, ~,· ·~ ': _b49 @9WWJf5ii w 1. . a;:at: .
· · ·. r:~'\· '!
. ... . . I ..

Ii

........ por ello y como un reaseguro de .l a libertad de pensamiento y eXpresión,

· dec.ir, para~..tjue~~~g~~cig~ ~abían
. preconizado y difundido el · púbJjcam~me
.' :.5 yS?d.e ~s. tupef~clent~s~lnducido a otros a consumirlos. Pese a sostener el
•••••..;1
. ... ~ .'. <GrosS Espieftexigecomorequisico de procedencia del derecho, la determi· . . . pn.nC:lplOd~Ja l:lbet:t,ª:9.,:~ ~~Rr~síva.la Cá.mara no declarÓ la inconstitucionalidad .
. .':',J '. ....... nacié)nde la inexactitud o agravio de la información. establecidaen lln proce-
.
soque~arant¡cel!! defensade todos los derechos implicados, En sus pala~ dela.rt. :l;: ln.c ..a) :?ela . ley.23:7:wqueestabl~cfa aq.uel tipo pemil. sino que
. ····:t cQns!d~ro7':en.l()~ue,.G9nsn(Uyoel holdingde 1'1 sentencia- que la concluGtas .
\. t ·. .·..• ·.. l)r(1~.npdelJ? otorgarse un derecho de (ectíficaci.óno respuesta autorn.áticO, .
sine! CQQtroldel debidoproceso judicial. . ..... . .. ... . ...... . . < de.losrr?Fe~?cl?~nO~pcuadrabanen aquellañguracrirpinal (303) . .
'. ' . ' '. ..... ." .. .. ,.
. .. . ....... . . ... : ", ',: ". .
'- '~ . .' .' .' . '.' ' . .' .. . .' .

... . ·.·.•••.•.• · Pér(),Sieltr~~iCode.ír1forIT1~ciOneS,~onocimientos, ideas y oPiniones ·

. po~¡r1terne~estagar~npzado r~rla lib~(tad expresiva. también caben apli-
1 L7,LlBElni\D DE rRENSl\ POI\lNTERNET ....... cuIJas pertJne~t~srespons~bllldades posteriores, si es ·que correspondie-
· Talc6rTl;SLl~ediÓco~la imagin~riaBiblioteca deBaN~!. cuando se procl~­ . ran, o las med¡d.asaseguratlvas ge.la privacidad, intimidad u honor de las
rnCi uqú.e~barcabatodos los librós.laprimera impresión (que produjo Internet) . persot:1as y, sobre ~?do, de prOtección de los niños, Esas medidas legales son
" .. :, ".:':... ~ -: .. fü~de extiavagante felicidad", (301) Así. la Rediba en camino de hacerre~lídád .....•. de mayor COrn p le) ldad .da~~el .alcar:tce .globa~ de ,la ,infoImación q uecírc;ula
. <iqllelsueño 'anticipatoríode Borges. ofreciendo la cultura globalizada a los p.?rlar~.dy: delos : rr1edl()~tecplC;os d~. que sedi¡¡pone .para difundirla (30.4), ..
. .
usuarios cOrlaCceso a ella. El recurso,Jormidable en sí mismo por la lIegacia . ',.
. ",
.

'.< casiirrestrictaal conocirriíénto.y alalnrormaciórl. más allá de la nostalgia por

...• aquello que está en algún sitio y se nos 'oculta. plantea varios problemas al
..... ' 12_DERECH~ DE ASOClACIÓN .

. . . . . . eterechb. {'ef~tidosa la protección de la propiedadíntelectual; al resguardo de

. lapriy~ciciad,de la intimidad Yel honor de laspersonas;a la vulneracióndela . ..J 2~. 1,FuENTES CONST¡TU~mN(\LEsDtL DERE(;é!O DEt\SOClbClÜN
.. · segurida~ ..ptlbH<::a, ala pr~servaciÓnde. las ic;ie,ntidades culturáles.
,',', .. . .. : .... : . ' , ',' ' . .'.
.
. . '
. ·•..• . La ~ons~ittJciÓ.r: h¡stó~íca pr6tegi?el dere~ho.dea;o~~a¿óncon flnesúrj· ..
Kc er¿a\i e la libertad expresiva, la jurisprudencia argentina haspstenido J~s:. l,.a . ¡nterpr~t~clO n ,de
la .frase ha identi ficado los fifles ytíles con los fi nes
ltcltosdandoasluna mpyor amplitudal derecho. .......... .
' consistepte,mente .....;bien escierto.'que en
obiter dictum-que los discursos
.emi,t idospor Internet.están alcanzados por la protección que depara la libá- ........ Ta.mbi.é,n e~ el art.' ~4 bissexeconoció ~entre los derechbs's' Oci~es-la
. · tad de expr,esión. La emisión de ideas y opiníonesemitidas a través delnternet o~ga.~!z~;:lon S IOcllcal ltbre ydei11ocráüca, asegurando .uq tipoespecíal de
:s on)ibres·porque,al igual que si se las emitiera por cualquier otro medío de ~so.ClaClonen defensa de los derechos de los (rabajadores(30S) . ·· . ..
.. ':'
. comunicación, no corresponde al Estado deddir acerca de cuales de aquellas '.. . ' . , .". ' ....... ...... .

ieteas o criterios son aceptables o no. Así lo ha reconocido la doctrina judicial
. . con impecable lógica (302) ~ Díce la Cámara qu.e la critica a la política criminal
del Estado. acerca de la despenalización del uso de ·estupefaGientes, está am-
parada parla libertad de expresión y de prensa dado. ql..l e aunque el poder
. ' público puede .incriminarválidamente la tenencia de estupefacientes, en una
sociedad demotrátiéalos ciudadanos no h,\O perdido el derecho a impugnar
tal pauta·legislativa. Sin embargo, y aunque el principio sustentado es impe-
d.bleaplicado a ideas u opiniones. es dudoso que se tratara, en el caso, de
'sólo la ·crítíca a la política pública en la materia.
E.n primera instancia se· hab ía considerado·que la conductáde los'procesa-
dos-ambos tenían .t,lna página .en,lnceme( en la que remitían a otra en la que se
expHcaba,el modo de uso'cre la'matihuana ...,.....en<;.~ladraba en el tipo penal,.es
.' O": ~' ....,., , ::.',",' .'.' .,:" .'
. (~,~ l)En las Ficciones de 8or~es.la Biblioteca de Babel concentra la esperan~a ,-la des·
aforadaespcranza-yuna'depcesión e~éC$iva: se c's p'imí de-ella que aclarase los misterios
del universoy deltiemp-o. -y se tuVO la-<:erti't!urribre.d.c q u y algún gM9 uel en:c;erraba libros
. ,preciosos'inaccesibles, COIlf. BORCIlS, lORGE LUIS. [,ii'bib/iotéCade Babel, Piccíones.Obras
,completas;EMBCE. Búenos.il:tres. 1974; pág.468 , . 'de mayo de 2002.
;
, (30Z}'Conf." Vira. Leonardo G. Y otrO" CNFed. Crim, y Correc.. sala L{2002), La ley 20 de
¡ marzo;delZ002 •.Anotado porGuLLco. H.ERNÁN V. , La "preconización" del uso de estupefa-
cientes y loslfmites del control de constitucionalidad. La Ley. Suplemento de Jurispruden-
\
__
cia Penal; 1'4 de mayo de 2002 .
, .. Después d~ ~a reforma de 1994, la Co nstitució n reconodd legitimidad para
mcerponeraccton de amparo a las-asociaciones -registradascOrtfonne la a
!ey~{.¡u~ tengan.entre sús fines laJucha contra la discrimlnación"la protección
del ambt~n~e., de ' la'comp.etencia, del usuario y el consumidor. asícomo lade
.. L?:s .d7~echos ~ei~cidencia c~le~tiva en general dando. con e.uo,jerarqufa cbns-
'. --tttuclOn.ala.otrotlP.() Ele aSOCiaCIOnes. las organizaciones no rnrbernamentales
... ol'ganjzacione~ de!cercersectoru organizaciones del sector s~CiaJ (art; 43. eN.l:
. ·Det ITlismo modo, después de 1994. tienen expresa protección conscitu-
. clOnal. ¡a~as~ciaciones políticas, el dececho a crearlas e integrarlas y faculta-
des y obltgaclones de los asociados.y de tos partidos políticos (arCs, 37 y 38) .
.. Cada uno de--esos [,i,pos especi~es·de asociaciones pueden ser reCJlamenta-
.
dos por leyes específicas. Esa normativa está sujeta al control de razo~abilidad
desde Jos valoresimplícados y p(otegidos por la agremiación sindical. por la~
_ ,(3?;')~onf. GULlCO.,~ern,án v.,.La "preconizacíón"'del uso de ¡;stup:fi1cietites y los
/¡m¡te.s del control de constJtllclOna/¡dad, La ley. Suplementó de Jurisprudencia Penal · 14
. .
(304) Sobre.I?~ problemas de la privacidad e intimidad del correo electrónico yen
[nternet. ver anahSIS de! act [9 C.N,. punto 3.5.
(30S) Art . 14 bis. de la enmienda constitucional de 1957,

. .. __ ... _---.;;;;;;;;;;;;...~----
 ART, 14
\04 MAfü¡\ ANGWCA GELU
la sociedad civi \ Ypor los parti.dos políticos. En esws c.asos,
lorO'anizaciones
O: derechos quedeintegran la libertad asociativa, pueden merecer una reguia~
ción más estricta y limitativa, pero nunca desaparecer (306),
Los beneficios sociales que se derivan de la activtdad de las asociaciones
son indudables. Tal como lo sostuVO uno de los ministros de la Corte, Sup,r,e-
¡na. aquéllas fomentan la cooperación yla solidaridad; posee!: una.tunclO,n
pedagógica e integradora. al establecer ViaS de apertura a la c?nv!ven~\3 gruP<l\
y controlan los conHictos sociales dentro de las reglas que ngen la VIda de las
sociedades (307).
\2.2.. DSHEC\,¡OS QUE [,"\lTEG\\i\N LA UGEltl'AO DE ASOClAClÓN
La libertad asociativa incluye en el de.recho de asociar~e; de elegir ~as
personas con quien hacerlo; de establecer las condiclo\:es? opo de la a~o,c\~­
dón; de elegir los fines asociativos: de ingresar en aSOCiaCIOnes ya constt~t.\t·
das; de no asociarse. Además, como un derecho de las personas qu.e C?nstltU-
ven \a asociación y de la asociación misma. el derec~o al reconOCImIento de
ia personalidad jurídka de las asociaciones, es deCIr a ~ue sean :cep(ados
jurídicamente tos efectos de la asociación. ya que las acc:o~,es. de esta, c~m~
sujeto diferente de los miembros que la Integran, sean JUltdtcamente tete
van tes (308).
El derecho a elegir el modo asociativo y los fines de la institución consti~
tuven, también, formas de la libertad expresiva desde que la persona se ma~
niflesta por 10 que dice y cana; por lo que hace y cómo lo hace; por las propó-
sitos que persigue y los medios que emp:ea. para \ograrl~s. Por e~lo" toda
restricción irrazonable al derecho de aSOCIaCIón es una fOlma de hmltar la
libertad de expresión en su más amplio signit'icado (309).
La manera de hacer efectiva la libertad de asociación irnpHcae\.rec~~oci~
miento jurídico de los efectos de esa libertad e~presada en la constltuctQn de
un ente con personalidad distinta a la de los m\em~ro~ que la componen. E.s
lo que se ha denominado la juridicidad de las aSOClactQnes.
(306) Para la especificidad de cada uoa de estas asociaciones ver análisis de los arts. 14
bís 43,37y38,C.N. "6 G
' (307) Voto del ministro PrrrMccHI en "GHA c. Heso!uc¡Ó(l de la lnspeccl n e(lefa e
Ju~.tici'ISI PerSOne(!'lljurú)icn'; F<1110,<;3 i4: 153 t (1S9l), La Ley, t991-E. 6~9. El.De~e::ho t.46-2.3S.
, (308) él derecho constitucional al rcconodmiento de \a personaJ¡dadJundJ~a. dl~e(ente
a la personería fur(dici¡-como autorización del Estado paraactuar,con efectos. jurídlcos-,
fue sostenida por el Equipo TécniCO del Proyecto del Banco lmeramencanode D,esar:ollo-Ban-
co Mundial-Programaue las Nat:ione.s Uoidas para el Desarrono. Las Orgarllz~clOn.e$ de la
Sociedad G{vi/un el ordenamiento lega.l ugeJ1tino. Guatro Propue~'ras para el CambIO, Sue-
nosAires, ()CtUbíC 1999, págs. t5/ 19 Yen dos do~umeotos p~oduc:dos para el p,toy.ecto por
GaL!, MAR{AANGÉUCA, Definiciones de los ámbitos legal. r[!buca(l~ yde Jos organismos. d~
o uol'l3lOfBanco MundialIPNUD, BuenosAites, jun\ode 1999, mImen. YPerfilesYPoslbl-
~d~des'de las Simples Asociaciones como Estrorcurajurídica de las oses. SIDI Banco Mun-
diallPNUD, Buenos Nres, junio de 1999. mimeo. . ' .
(309) Conf. Gew, MAlúAANGÉUCA, Perfiles YPOSibilidades de las ~pI~~soclac/Ones~omo
Estructurllfuridica de/asOSes, BID/Banco Mundial(~NUO, BuenosAires, JunIO de 1999, rnuneo.
~f\.r. \4 CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA 105
------~~~~~~~~~~~------~~
Este derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica de las asocia-
iones corresponde a la misma organización -a ser y a constituir un centro
,e imputación de normas con derechos y obUgacio"nes- y a los asociados, a
¡ue sus actos asociativos sean juddicamente relevantes.
Por fin. el reconocimiento amplio de la realidad asociativa. dive(sa y plu-
al, para las múltiples formas que aquélla pueda asumir, implica garantizar la
gualdad de oportunidades de personas flsicas a canscituirse en asociaciones
I de éstas a actuar y competir en un plano de igualdad por la visibilidad. el
'espeto y el apoyo socia I (310), Este derecho. es partlcularmente importante
Jan,\ las asociaciones sindicales (art. 14 bis) y para las asociaciones de la
~ocieclad civíl (ans. 42 y 43; e implica el rechazo de toda diticrimínaclón im-
plícita por parte del Estado a fin de que éste no prohije, algunas al calor oficiaL
Los principales problemas que presenta el derecho de asociación se re-
fieren a la eventual prohibición de alguna asociación aunque su fin no sea
(lícito; a la restricción de otros derechos en razón de imegrar determinadas
asociaciones: y a \a obligación de asociarse. Todas estas imposicíones son en
principio inconstitucionales.
El derecho a \a libre concurrencia entre asociaciones está directamente
relacionado con el derecho a no asociarse y plantea el problema de la obliga-
todedad de integrar los Colegios Públicos Profesionales. Al considerarlos no
como asociaciones prlvadas sino como entes ptibHcos de control de las res-
pectivas matrículas, la Corte Suprema, tlnalmente. dedaró tu constitucionalidad
de las leyes que los crearon (311).
13. liBERTAD DE CULTO
El art. 14 reconoce el derecho de profesar libremente el culto al que se
pertenece. Es decir, en su aspecto positivo, et derecho de realizar todos los
actas externos de reverencia. homenaje, veneración y participación en la li-
turgia religiosa y en su aspecto negativo, el derecho a no ser obligado a com-
partir ceremonias religiosas de cualquier credo y a que la no pertenencia
religiosa tenga algün efecto jurídico discriminatorio.
Aun cuando el derecho a profesar libremente el culto se reconoce a los
Id
habitantes y, entre estos. se encuentran los extranjeros que no ingresaron
dandestinamente al país según doctrina de la Corte Suprema, el arto 20 de la
Constitución Nacional asegura expresamente aquel derecho a tos extranje·
ros. Esta sobreabundancia constitucional va en línea con et objetivo de atraer
inmigración a la República Argentina respetando las opciones religiosas
(art. 25) y con el pensamiento político de Juan Bautista Alberdi quien, soste·
(3l01 Conf. GELLl. MAR{AANCÉUCA, Perfiles yposibilid¡ldes de las SimplesAsociaciones
como e.'>rrucrut<! jur(dicll de las oses, B10fBanco Mundial/PNUD. Buenos Aires, juniO de
1999, mimeo.
(311) El tema fue examinado a propósito de la libertad de trabajary eiercertoda indust·ria
lícita. Vercspecialmente, notas 202 y 2.03.
ri
- _.....¡
106. MARrA ANGt:lICA GELU ART. 14
niendo la conveniencia social de! ,teísmo, al mismo (lempo defendió la utili·
dadd'e la"tofe¡;a/lc/a &ligiosa (312)·
Sin.e!'nb~Jgo,.!a)ibe.¡,:tad religiosa. y de cult9, en el texto de l~ Gonstituciór:t,
se cOr'nple·'m~'1mYa.mpIÚi con la I.ib"ertad de conciencia ~mparadá,por et'prin-
,cipio de 'prjva~¡:id'ld~ consagrado (i!-O el art: 19 ge la COf.\stiwción Nacional.
ia
SÓQre~e"1 p,}Jntó, esta hOf(íla impide interferencia esratá¡ en!a zona de reser"
v,f ~e la }ibert{ld persvAaL y destila, adeIJ1á~, el ptirrcipto de intimida,d que
i t)1picte al Estado y a tb¡:c~t:o$ tornar conocimiento de la~ cyeencias-filosóficas
o religiosas que las pel:sfmas ppefieran no n,ümifestar pués nadte"está obllga-
dÚ,a.decl-ara¡' el Curto qP'C Rrofe'sa o"que.no profesa,ninguno (313).
'Por otro lado, la G(mv~n.ción Ame.ricana sobre,,Dcre,chos Humailos ase·
guraJ~ tn.'ás.ampHa lil~el'tad de candencia y t;le religión y distingue y protege
la,Jibenad ele pl'01eS8r-practiq.r en púplico o priva,de los ritoS 'propio.s de
caGa cree'nGía- de Ia-libertad de dit/ulgai'la religión, relacionada':est.a úlüma
con la cf1sé'i'ümza y el p¡?6selitismo ré!i~iosO"'9 ideológicoy sujetos a las·'limi·
tacione,~, 'leg¡les"'que tengan por '9bjeto proteger la seguridad, el orde.n, la
salud o fa nfóral pública,·,o los dere-cho'g o libertad,es de los demás (314),
13.1, L!~El'l.Tt\D DECONCiENC[t\
La Corte Suprema hasentado doctrina ace'rca de,que las creencias religio·
sas de las personas no deben ser tomadas en cuenta para restringir el ejerci·
cio de.otros derechos, mientras no se'manifiesten en actos prohibidos o per·
judiciales a terceros. En el caso, 'la manifestación de-pertenecer a los Testigos
de J~hová, consjgna.da el1'Un formulario requerido por la administración, no
pueaeser tomado en cuenta para denegar fa rad,icación definitiva en el país y
ordenar la expuls~ón de! extranjero pues la perfenencia a un culto constituye
un aF~iqnprivada (3}5).
1 Más tarde, la Corte Suprema·en el cas.o "Portillo", en el,que el objetant·e
13':'2. LmE'RTAD DE CONCIENCIA E lNTERESES ÓE LA SOCIEDAD
En ocasiones, 19s intereses'legítimos de la sociedad pueden interferir con
la libertad de conc!E!Ocia. DadaJa imp.ortancia de este derecho humano que
(3! 2) Aunque, debe decirse, Alberdi privilegiaba la iom ígración europea y norteamerica-
na,,ideologfa que se vio pl"smad~{porlo menos para E,4ropa, en el are 25 de la Constitución
N~cional. Conf. ALBERD!. JUAN BAUT!STA, B,1ses y PuntoS deP<1rtida para la Organízación Po-
Iftü;;~ de fa Re¡¿ública I\rge[ltina, 2~ ed., Mercurio, Chile, ,1,~52, ~,n esp<}cia,1 Cap. x:v.
(~13) Varius,consti!ucfónes provinl,ilales. reformadas de:spués de! r~torno deJa democra-
d<!,y~paftir,dc 1986, cónsagraron expresamente ~tde'rcchQ a no I)(cclarar la religión a la que
se pértcnccc: por ejemplo: Consti.tución de la Hio'játun, 20); C;:onstitúci6n dcCórdóba (aft. 5(1·);
ConstHupión de'la Ciudad ,:\urón'orna d~.,Huenos :\¡re:s .ca~(, 1,2).
(314) Art. t2;'incs. ! y3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Este 'fra-
tadot.am¡)ién ~c$guarda el derecho de los padrcsaquesus hijos reciban la educación relig-i-osa
ymoralqueesté de acuerdo con sus [1roplas conVlCClOnes (Ver análiSIS de la libertad deense- ~
ñar y aprender),
~ (315) Canf. "CarnzoColto, ScrgJO e Dlrecc/Ofl N<lcwn,1fdeMlgracwness(acc¡ón deam"
. ____.. paro': Pa/los302'604 (~980l Al momento de d<e,a,:e la sentencia. el culto al que penenecía
_ _ ~ ____ ~ ~" (("\o
"1 J
"
1
ART.14 CONSTITUClON DE w\ NACtON ARGENTINA 107
toca la ¡nter~or~~ad de las personas, sus creencias y convicciones más profun-
das, ~~ r~st:lcclOn estata1gebe ser la excepción y sólo cuand.o no exi;lta otro
medIO slm Ilar.par8, satisf,a~er los ihtereses sociales. De haberlos, Correspon-
de su ef!!pleo al,te:na5iv~ a fin de resguardar la conciencia personal. Así pues,
el eX~fQef1. .de c~?-.~ ,indIspensable es el cumplimiento del fin Social por el
medIO ,estableCIdo en la norma debe ser es([icto cuando ell.o obstruva las
convicdones morales o religiosas de las personas, J
Desde ¡¡.i'ego "{lO' siempre es
sencillo efectuar ese balanc,e entre intereses
sociale~ y p,ersonales aunque la
regla del ano 19 de la Constitución proporcio.
na el cmeno de! daño a terceros que podría evaluarse cuando la abstención
que se pretende perjudique al conjunto soc}al.
Esta' cuestión fue examinada a propósito' de la defensa armada de la Pa-
tria qu.e imp?ne a tod~s [os ciudadan,ós el art. 21 de la Constitución y su ley
re~~a(l1entana e.stableCl,endo el servicio militar obligawr¡o, En el caso "Lapar-
do ,.¡~,Corte Suprema hiZO prevatecer los deberes constitucionales -impues-
to~ d¡rectameme por el conscituyente- y el objetivo del "Preámbulo de pro-
veer a la defensa común por s.obre la libertad religi.osa de un Testigo de Jehová
la que,. a juicio del Tribunal, halla su límite e'n las ,exigencias .razonables del
justo orden público, de!'bien común ,de la spciedad toda y en la protección de
la existen,cía y de los legítimos derechos de la Nación (316), Como se advier·
t~J el c.ontrol d: razonabilidad que efectúa la Corte Supre.ma es débil ygené·
neo, .SIn examl~ar de. qué m.odo pueden cumplirse aqueHo;l Jines por' otros
medIOS menos tntrtlSlVOS y Sin reparar en que el art. 21, también por manda·
to constituci.onal. debe ser reglamentado. P.ues bien, esa reglamentación está
sujeta al límite impuesto por el art: 28 de la Constitución ..: .
El contexto de ese debate dio lugar a la presentación' de un proyec:to de
ley, elab.orado por el Poder Ejecutivo, sobre objeción de conciencia que co'n·
templaba~la alternativa de servici.os sodales sustitutivos del militar (317),
pertenecía a la religión católica, confirmó la conde'na de q.uien resis~ía prest-ar
el servicio militar pero estableció una regla según.la cual el servicio' de
conscripción podfa prestarse sin el empleo de armas, con (undamento en!a
libertad religlosa, derecho cuya extensiqIl deberá ser determinada según" las
circunstancias del caso. Para arribar a estasolución,.el Tribunal distinguió el
contexto -paz o guerra- sosteniendo que, en el caso, el incumplimiento del
servicio miJítar no conlleva un peligro grave o inminf;nte a los intereses pro·
tegidos por el Esrado ( 3 1 6 ) . '
el acto~'yl,as aCtividades de a·quél estaban prohibidas, Pero al acelon'ante se le restrinman
derechos por las creencias Ejue tenía y rlI¡ por haber realizado ,actos de culto o proselitis;;'mo.
Sobre'esta última Cuestión la Corte Suprema'no.abrió juicio, •
! (3l61 (onf. eons'id. i, "LOP;lI:do, ¡'emandoO¡brieIslinsubordinac-ión'; Fal1os304: 1524 (19821.
I (3i7} ,El proyecw se presentó a nnj;)s·de 1.984'en la C;:::ámarade O~putadog.sin que,fuera.apro·
bado, Ver M¡UER, IONAnlAN - Gr:w, MAfÚAt\.J.\lGlillc\· CAYUsO;SUSAt.~A. Constituci6n y Derechos
Humanos, Ed.Astrea, Buenos Aires, 1991, t H, págs, 965/975yartáHsisdelosans, 21 y 19, CoN,
(318) conr. consid. 17de "Ponillo, Alfredos(infracdón art 44 ley ¡7,S3l ': FaiJos312:496
5~ (1989), Las bastardil!asme pertenecen.
",,1<
f( 11'1 (> ..
.'~,
108 MARiA ANGEUCA GELL! ART. 14
13.3. LIBERTAD REUGIOSt\ EN ÁMBITOS PÚBLICOS
(El.. CASO DE LOS CRUCIFIJOS EN lAS ESCÜELAS)
La libertad religiosa implica el derecho a profesar el propio culto, a mani·
festarlo de innumerables maneras, a la exhibición de los símbolos y signos
que \0 expresan tanto en el ámbito privado como público.
Sin embargo, en una sociedad democrática y pluralisra se plantea el pro·
blema de hasta dónde llega la libertad positiva de las personas en materia
religiosa e ideológica frente a las minorías que no comparten esas creencias.
cuando la exhibición de los símbolos religiosos se hacen en los espacios
públicos, sobre los que se ejerce el poder de policía estatal.
La cuestión fue planteada ante los tribunales alemanes. En el caso, Cono-
cido como la "Decisión sobre fos cruciftjos"(3 t91 se declaró inconsti.tuciona!
una ley del estado federado de Baviera que obligaba a las escuelas estatales
púbticas a colgar un crucifijo en sus aulas -y siempre y cuando no se tratase
de una escuela confesional cristiana-. con fundamento en que esa disposi-
ción violaba la libertad de creencia y de conciencia (320).
Para negar a esa decisión. la corte alemana sostuvo que la cruz tiene un carác-
ter apelativo y muestra tos contenidos de re simbolizados por ella como ejempla-
res y dignos de obsetvancia; que la cruz se exhibe a personas que en razón de su
juventud, aun no se han consolidado en sus concepciones, que deben desarrollar
sus capacidades críticas y, por ello, son especialrneme accesibles a una ¡afluencia
mental y no puede ser reducida a un signo generaLde la tradición de la cultura
occidental: que la cruz simboliza el núcleo esencial de las convicciones de la fe
cristiana, creencia que no es compartida por todos los miembros de la sociedad.
sino que es rechazada por muchos de ellos en el ejercicio de su derecho funda~
mental de libertad de creencia y conciencia que debe ser protegido.
Según el tribunal alemán. el conflicto que surge entre el ejercicio de la
libertad negativa de creencia de unos y la libertad positiva de creencias de
otros no puede ser resuelto según el principio de la mayoria, pues el derecho
fundamental a la libertad de creencias persigue, en forma especiaL el respeto
de las minorías. Por tanto, para esta doctrina, no sería compatible con la apli-
,cación del "mandato de la concordancia práctica" restringir completamente
los sentimientos de quienes profesan otras creencias para que los alumnos
cristianos, más allá de la clase de religión y meditación voluntaria, puedan
aprender las materias profanas bajo el símbolo de su creencia.
Como se advierte, la sentencia busca un equilibrio entre el ejercicio de la
misma libertad constitucional entre personas con distintas convtcciones reli·
giosas. El fal-lo que puede entenderse como restrictivo para las creencias de
las mayorías debe leerse en el contexto educativo alemán donde éstas, de
todos modos, tienen acces'Ü a la clase de religión y a las oraciones voluntarias
en los ámbitos escolares.
(319) BVerfGE 93, II li6/51 i 995). Ver an:o 19, punto 2.5.
(320) Traducción de parte de la sentencia en$ancinetti. Marceio, La libertad d~creencia
yde'conciencia ylél/ibertad de profesión religiosa e ideológica son inviolables, en LOSING. N.,
Jurisprudencia de/'fn'bunal Consrfrucional Federal deAlemania, en Anuario de Derecho Cons-
titucional Latinoamericano, Colombia. 1996, págs. 586/589.
,
AR.T, \4 CON)TITUCION DE LA NACíÓN ARGENTINA 109
13.4. LU3ERTAD RELIGiOSA Y DERECHO i\ CASAP,SE
Al declarar la inconstiwcionalidad de la ley de matrimonio civil. en tanto
no autorizaba el divorcio vincular de los cónyuges en el caso "Sejean", mi· el
nistro Petracchi sostuvo la imposibilidad de imponer reglas sobre la perma-
nencia del matrimonio, cuyo SUStento sea una determinada fe religiosa (321)
ligando. con ello, el sistema de indisolubilidad con la violación de la libertad
religiosa. Ahora bien, el hecho de que al sancionar una norma el legislador
elija una solución compatible COí1 determinada creencia religiosa -o adop-
tada por el!a- no la descalifica o conVierte en inconstitucionaL excepto que,
en sí misma esa solución sea irrazonable,
El caso "Sejean"rnotivó \a reforma de la ley de matrimonio civil y dio paso
a la consagración normativa del divorcio vincular. En consecuencia, quienes
. por convicción religiosa -católica o de otra confesión-soswnían la indisolu-
bilidad matrimonial se vieron impedidos de que su promesa m.atrimonial
indisoluble wviera efectos jurídicos, pues el evemual matrimonio religioso
carecía de ellos. El caso se planteó ame los tribunales y negó a la Corre Supre-
ma. Así, la mayoria del Tribuna! en "S., V E Y orro" .estimó que la alternativa
dispuesta en la ley que admitiendo la mera separación sin divorcio (a eiección
de los esposos) constituía un claro e inequívoco respeto de las creencias reli·
giosas afirmando, además. que el régimen del matrimonio fue dictado más en
interés del orden público que del panicular. con lo cual negó toda posibilidad
de renunciar a pedir el divorcio vincular (322).
13,5. DERECHO ALA lDENnDAD RELiGIOSA y ¡\DOPCIÚN
La diferencia de religión entre adoptantes y adoptado -al no constituir
un impedimento legal- no puede dar lugar ai rechazo de la adopción. Aun-
que tal circunstancia puede evaluarse en los casos concretos si esa diferencia
implica una dificultad de hecho para la adopción. En el caso, los padres
adoptivos pertenecientes a la comunidad judía habían acogido con gran so·
licitud al menor de religión católica y se hablan comprometido a respetar sus
creencias, La Corte interpretó que denegar la adopción implicaba establecer
una discrlminación religiosa (323).
13.6. DERECHO.'\ EMPLAZAR REUGIOSAMENTEA LOS HIJOS
Propiciar el cambio unilateral de la religión en la que han sido emplaza.
dos los hijos de común acuerdo por los esposos, constituye una causal de
pérdida de la tenencia en favor del otro cónyuge (324). Pero, en todos los
(321) Conf. VOto del ministro PETRACCH! en "Sejean C. Zal.:k deSejeélJl", CSIN (1986) S. 32
XXI consid. 9. •
(322) "S., VE. y otro", F(!!/os32 1:92 (l998), La Ley, 1998- C. 653. La disidenda del ministro
! [lOGG!J\¡'lO SOStUVO que la solución normativa violaba las convicciones religíosas, el arto 19yel
33. Ver análisis delart. 19. eN. y el concepto de acción privada. '
I (323) Cont: "Schvarrz'; Fallos 239:367 (1957). Los padres adoptivos eran judíos y el niño
cat6Hco.
(324) Cooí. "MN., E.o. c. ¡'v{" D';CNCiv.,sala E{198l), La Ley, 1981-C, 547,
J
T
1 110 ART. 14
casos, deben prevalécer los intereses de! menor y su identidad religiosa. El
mero hecho de! cambio de religión del progenitor que detenta la (enen<;ia no
constituye causal de pérdida de eUa, si el padre o madre no interfieren, ¡mpo·
nen o vlo1enta'n las,creencias del hijo.
14. DERECHO DE ENSE,',IR y MRENDER. OBLIGACIONES
EST,'\.TALES y NIVELES DE ENSE¡\)ANZA
El valor de la educación corno derecho fundamental estuvo presente en
la redacción de la Constitución h¡stórica,de 1853 como un derecho personal y
como instrumento de formación ciudadana del que el Estado debía ha.cerse
cargo. En consonancia con ese principio el an. 5° dispuso la obligación pro-
vincial de establecer la educación primaria gratuita. Esta característica fue
suprimida por la reforma de 1860, ante el temor de que las provincias no
pudieran asegurar la gratuidad de la enseñanza primaria.
Por su 'parte, el art. 25 prohibió al Gobierno Fec:leral restring4r con im~
puesw alguno la entrada al país de los extranjeros que tuvieran por objeto
introducir las ciencias v las artes. E167, ¡oc. 16 íhoy art. 7'5, inc. 18 de la eN.)
d.ispuso como atribuci'ón del Congreso el proVeer al'progreso de la ilustra-
Ción dictando planes de instrucción general y universitaria.
i 14.2. DERECHO A UNA EDUCACION BILINGüE E INTERCULTURAL
La reforma de 1994 amplió las atribuciones del Gongreso Federal en ma~
¡ ,teria de educación y cultura, mediante la incorporación de una disposición
nueva: el arto 75, inc.19 (325).
Dado que el art. 14 de 'la Constitución Nacional reconoce el derecho de
¡ enseñar yaprender yque la educáción es una obligación sustantiva del Esta~
do liberal y social de derecho tal como ,lo establecen los Tratados de Dere~
! chos Humanos (326), las dos cuestiones esenciales en la materia se refieren a
la determinación de los deberes de.! estado federal y de lbs estados 10'*
cales -provincias yciudad autónoma de.Buenos Aires-según los niv,eles de
educación y el alcanée de los derechos de aprender y enseii.ar, conforme a las
leyes reglamentarias.
En principio, cabe destacarque,el art. 75, inc. 19,'de la Constitución Nacio~
nat atribuye al Congreso la legislación organizativayde'base de la educación,
es decir sobre todos los niveles de educación, respetando la ,distribución de
competencias entre el Estado Federal y las provincias (327).
(325) Ver análisis de los am. 5°, 25, i5, ¡nc. 18y.19. C.N.
(326) Según el Pacto ¿le San Jose de Costa Rica, los Estados Parte se ,comprometen al
desarrollo;PfOgresivo, entre o'trOS, de !os,derec'hos ~o'b"re educa'cion, ciencia y cultura (art. 26).
f,;¡ Occ!a:raciónAn:lericuna de los Derechos y D.ebc'(es de! Hombre dispone.que toda persona
tieneder~'tho a la educac.i?n,'la quedebe estar inspirada en los pri~C¡pjos diO;! libert.ad;·mora-
¡¡aady solidatid.ad humanas: a'la igualdad de oportu,nldades y a la educación primaria gratui·
(,1, por lo menos (art.XI!l, En el Pacto (ntemacionalae Derechos Económicos, Sociales yCut·
turales, 105 Estados partes reconocen la importancia de la educación yuna-seriede derechos
,
1
educativos que constituyen, a la vez, obligaciones estatales.
(327) Ver art. 75. ¡ncs. 18 y t9. CN.
---- ----="'---~ ._---_... _-
50
ART,_14 CONSTITUCION DE L\ NACION ARGENTINA 111
14.1. PRI!l4ClPIO DE GRATO!OAD y EQUiDAD DI! LA
EDUCAC¡ON PÚBLICA ESTATAL
El siste\}1q.,d.e edu~a.ciÓ?)~ública en taArgemina es de gestión estatal o de
"gestiQn pri.v~9f:F ,~.rn~qs'ti,enen reconocimiento oficial al cumplir con deter·
." minaclos requisito·s. '
i !-{ast,a la reforma de 1994, la ley de educación común s-eñalaba el princi~
-) pio Qe gratuid,a~ y o.pligatoriedad de la educación primaria y ésta, por dispo-
sición constituc!óri'aL cohstituía una obligación de las provincias, aunque el
1 art. 5° no establecía la gratuidad (328) pero los tratados firmados por I(l. Repú~
"1\ b!i(:aArgentina 19 imponían, generando compromisos internaciorlales encaso
de inc.umplimiento (329),
I
De$pués de la reforma constitucional,de 1994, las obligaciones estatales en
mate'ria educativa aumentaron, En primer lugar por las atribuciones nuevas
otorga.das (JI Congresó Fe¡jeral quien, al sancionar las leyes de organización y
de b.ase de la educación, debe respetar los principios de gratuidad y equidad en
la ed¡Jcpción pública, sin distinguir niveles de enseñanza (art. 15, ¡nc. 19). Por
otro, tadQ., la jerarquía constitucional de algunos Tratados de D-erechos Huma~
nos 'comprometieron al Estado a asegurar la educación primaria_gratuita y a
extender progresivamente ,es~ gratuidad a la edu,cación secundaria.
La 'ley Federa! de Educación había dispuesto que los lineamientos de la
política educativa fijada por el Estado NadonaJ debía respetár, entre.!os dere~
chos, principios y criterios establecidos, el de 1.05 aborígene$ a preservar sus
pautas culturales y el aprendizaje y enseñanza de su lengu~! dando lugar a la
participación de sus mayores-en el proceso d~ enseñanza (3.30).
Ese derecho adquirió reconocimiento constitucional en virtud del ¡nc, 17 del
art. 75, E:a norma, aunque ubicada entre las atribuciones del Congreso Federal,
estableGe obligaciones estatalBs q\1e se, transforman en derechos perspnales de
los pueblos'indígenas a una educación·bílingüe e intercultural.pues el Poder
Legislativo debe garantizar-es'dedr hacer efectivos- aquellos dere,chos.
En mi opin'ión, el derecho·de tO$ pueblos indígenas a una educación
intercu[tural, se extiende a todos [os habit~ntes del país dado que el art. 75,
¡nc. 19 de la Constitución Nadanal, admite la mu1tipHcidadso.cial y exige det
Congreso leyes de educación qu.e consoliden la unidad nacional, respe~ando
las pa'~ticularidades provinciales y locªJes.
14.3. DERECHO A LA'ENSS¡\¡'ANZA RELIG!OSA
De acuerdo al art. 13 del Pacw de San José de Costa Rica, ~os padres y
tutOres tienen derecho a que sus hijosy pupilos reciban la educación (eligio~
(328) Ve! anállsis del arto 5°, eN.
(329lVerarts.5°y75, inc.19,eN.
(330) Ley 24. 195, an. S", ¡nc. q), B. Q. 5/5/93.
112 MARiA Ai'lGWCA GELU ART,14
5a y moral que esté de acuerdo con sus propias convlcciones. El Estado, obligado
su
a garantizar estos derechos, debe proveer a ejercicio. Pero puede hacerlo me·
diame diferentes lnstrttmemos o modelos que aseguren, a su vez. el respeto a
todas las creencias y la no discriminación. Los aportes a la educación privada
pueden satisfacer esta obligación estatatsi n mengua de los derechos de terceros.
La garantía de la enseñanza religiosa y moral, constituye un derecho po-
sitivo frente al Estado que, de alguna manera, debe facilitada. Los terce-
ros -personas f(sicas o jur(dicas~ en cambio, están obligados a no interferir
en la educación pero no tienen un deber jurídico de enseñar (331).
14.4. DERECHOS DE LOS INSTITUTOS P!1¡V¡\DOS
En la República Argentina se ha articulado un sistema de educación pu-
blica, estatal -federal o local- y privada.
Al lado de este sistema se han desarrollado diferentes niveles de educa-
ción que no otorgan títulos oficiales reconocidos jurfdicamente por el Estado.
Estos institutos proliferan al amparo de la libertad de trabajo y de comercio y
se organizan y estructuran según sus propios criterios. El control estatal no
difiere demasiado del ejercido sobre cualquier otra actividad económica que
comprometa el orden y la mora! pública, la salubridad o perjudique a terce-
ros. Un área sensible de estos establecimientos es la de la publicidad que
efectúan. El poder de policía, sobre ella, reglamenta la actividad a fin de evitar
que con una eventual publicidad engañosa se perjudique a terceros, usuarios
y consumidores de ese servicio educativo.
Elsístema oficia! o público admite la participación de la actividad privada
pues el derecho de enseñar se reconoce a todos los habírantes. Este derecho
incluye el de crear asociaciones educativas; de darles fines y objetivos propios:
de-elegir a los docentes cuya idoneidad sea compatible con los fines y objeti-
vos que se propongan conseguir; el de admitir o no a estudiantes, de acuerdo
con los fines educativos de la institución: el de elegir los métodos pedagógicos
y complementar los contenidos mínimos que imponga el Estado para otorgar
reconocimiento a los títulos que expidan: de recibir aportes económicos cum-
pliendo con los requisitos que establezca la reglamentación; de ser oídos cuan-
do se establecen las políticas públicas en materia educativa.
El derecho de admisión y el derecho de elegir a los docentes, constituye el
núcleo de la libertad de enseñanza, porque ambas facultades están directa-
mente relacionadas con los fines y objetivos de quien enseña u organiza
sociedades educativas. Pero pueden admitirse razonables limitaciones, 50-
brerodo, si el instituto recibe aport,es estatales. Porderto, elderecho de admi-
(331) En un caso en que nose los había inscripto para el año siguiente, en el colegio al que
concurrían dos menores. la Cámara, respetando el derecho de admisión de la institución edu-
cativasostuvo ante la alegación del padre de que deseaba que SUS hijos tuvieran educación
religiosa, que los particulares no tenían el deber de educar. Conf. "Echegaray Perrer",
C3"Civ. Com. Córdoba (1983), en especial consid. S, y el mismo considerando' del voto del
doctor Novillo Saravia. El Derecho 109-498.
CONSTITUCiÓN DE LA NACION ARGENTINA 113
°
sión no puede ejercerse de modo arbitrario intempestivo, de modo tal que
interfiera con el derecho a la educación (332).
Los institutos que reciban aportes económicos tienen un doble control
estatal: el de la idoneidad educativa y el de la correcta aplicación de los fon-
dos públicos que se les otorgan.
El sistema argentino es razonablemerue compatible con la libertad de
enseñar que reconoce la Constitución, pero podrían instrumernarse otros
medios a fin de asegurar aquella libertad que sin abandonar la [unción
indelegable en la materia, favorezca la mayor pluralidad.
14.5. DERECHO DE APRENDER '( 08jECIÓN DE CONOENC[¡\
Los objetores de conciencia que alegan convicciones religiosas o creen-
cias t'itosóficas para eludir obligaciones es[(uales en materia de organización
educmiva y planes de es(udio escolares dieron lugar a planteas en los que
ambos derechos debieron compatibUizarse.
En el caso "Barros", la Corte Suprema armonizó la objeción de condencia
formulada por dos menores pertenecientes a la confesión Testigos de Jehová,
can la obHgación estatal de brindar educaclón primaria (333). Sin declarar la
inconstitucionaUdad de la norma que imponía a los escolares -bajo pena de
exoulsión- la reverencia de los símbolos patrios, el Tribunal efectuó una
interpretación del término reverenciar compatible con la conducta de los
e~tudiantes y protegió el derecho de éstos a permanecer en la escuela, ha~
dendo mérito de la obligación estatal de brindar educación primaria obliga-
toria.
En "Barros" la Corte Suprema 'estimó valioso que el Estado impusiese
determinadas obligaciones frente a los símbolos patrios pero, al mismo tiem~
po que tomaba en cuenta la actitud de los niños -pasiva y respetuosa frente
a los símbolos de la nacionalidad y de obediencia a sus padres- estableció
un derecho positivo de los menores-frente al Estado- de recibir educación
primaria.
Más tarde, el Tribunal extendió la prmecci6n del derecho a la educación
al ciclo de enseñanza secundaria, ante la objeción de conciencia de un menor
que se negaba a izar la bandera. En segunda instancia se sostuvo que la de-
pendencia paterna subsistía en los adolescentes (334).
La obligación estatal de brindar educación básica en los niveles que re-
sulten necesarios, impone el deber de armonizar eventuales objeciones de
condencia en tanto éstas no interfieran con tos derechos de terceros ni los
(332) Como por ejemplo, cuando sin causa que \0 justifique, se interru~pe la relación
educativa en medio de! ciclo lectivo y sin dar ocasión a los padres a que encuentren oc-ro
colegio para sus hiíos. En fIchegamy Ferrer", C3·'Civ. Com. Cúrdoba (1983), se reconoció el
derecho de admisión, señalándose que el ejercicio de éste no había sido arbitrario.
(333) "Barros.! uan C.. en representación de sus hijos Pablo A. y Hugo ¡l¡f. Barros c. Consejo
Nacional de Educación youas/demanda de amparo'; FaJlos301:1S1 (1979).
(334) "Nilario G, Santa Cruzy OCIO'; FaJlos303:1366.
 _., . -:•
1'14 .l'v\ARIA ANGWCA G au

Obje~Or~s incumplan yon las,o.bligádones mínimas, ~ generáh~s para el d.esa~

(fO.u'O de los, pJanes y fines raz?oables de la educaclOn.
ART, ¡4

I ART.14
CONSTITUCIÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA

14,7. DERECHO A LA EDUCAC!ON YCAMBIO EN LOS PLANES PE ESTUDIO

Al apUtar una regla más general y permanente de la Corte Suprema acer.

[15

14·0. DE~Ed[o DE APRENDER Y ENSE~AR y APT[TUDES PERSONALES ca de que ~o existen derechos adquiridos al mantenimiento de leyes y regla-
mentos~~siguien'd0'e¡ dictamen de la Procuradora Fiscal Cracie!a Reiriz-,
Los dos derechos constituc~¡or:lal~s, qe-ensenar - y.de apren "d er ad m iterne-
'. .- sostuvo el Tribunal gue el derecho de.aprender no .comprende el interés de,
glaínentaciones limitativas eq razón de falta de,id9n~ldad"de ,los po~tulantes, SI los estud'iantes a q ue los planes de estudio permanezcan inalterables; que [os
lacllten~;a de ella pudie,; pOIier'en p~ligro la vida o las.alud cI~ ~u,en redal11~ aluninoS,,,,~I ..r~10~,~ntP:.d~,su, incorporación a los estaplecimientos, sólo ad-
el derecho o resul{e daño a ~e'rc~ras! potqoe ~l qué desea apren :r o en.s,e0a quieren el dereéhó'd~~revéstir en la condición de tales, es decir, a participar en
inre.rffere epn,su falta de ap'titt,td:en ros 'd~r:echos de,:otros. S,e entlende qu~, el la formación o capac.itación edu'cativa y a obt'ener un título que los habilite
- ,a.texc.cras.,-o
dan'd , '1a l'ImIta
' ,"0"0
... l 'a,
10s derechos "
de ástos-
" , "debe$er sustantivo,'~ 01' para incorporarse a los niveles Supe-riore$ del sistema educativo. Por otro
pqits razbnes,'de,soHdaridacl, equidady ~p .di~crml.lnac.lon e'!(J~en un con l' lado, las nuevas resoluciones no' alteraban los derechos adquiridos de quie-
estrk:to de los motivos por los ctlaies se llftlHan.derechos e.senCIales. nes habían concluido sus estudios con anterióridad a aquéllas (337).
, ."' e l·lfl1pe d·~ento·pa,·a
-En Ellaun'as" cit'ct,ln$tancJ;;\s IU,1 , , enseñar'no<const-ítLive
' • , , un
.-

,'9bstácuI6 para aprender, o una ditku1ta~ física pUé,de ~~torpe~e~~1 a.pr~<?r

14.8, DERECHO A LA EDUCACIÓN Y PACULTADES DISCIPLINARIAS
za'e:de' unt determinada pro fes(jn,pero"110 de otras, ,Asl,_la re~,q~m ~~,ne. a
rn~,Ptit~ud.pebon~l y las exig-eii,~'¡~6 ~e ~e
aprénder, o eqsen?r q~tJe
ser dlreGta,
El derecho a la educación· no sufre mengu,a alguna por el hecho de que
y la imposiqilidad o el Uaño e,yentual que se pudiere causar, graves. ;
una . razonable reglamentación condicione su disfrute' a la obserVancia de
. RequisÚos físícos q.ue se esrab.lecen' cóm'ó CÓÍltHció~ de)do~ei~ad. de~ pautas de 'estudio y de conducta a las que el titular de aquél debe someterse .
ben examinarse con criterio estricto a fin de no encubnr una dl:cv,.mma- En 'el caso "More! de Maltaglian: Alicia y otros"'se impugnaron sancion_es
ción o con'cep¿ión educativa autoritaria e irrespetuosa de la dlgmdad..y disdplinarias,-'-de amonestaciones y expulsión- que Se áplicaron a la con::
valor humaf.1o. ducta 'de .estudiantes secundarios que produjeron dafios h'lateriales en el
Colegio al que COncu.rrían y agresiones a otros alumnos, a docentes, no doten~
Sobre el unto dos precedent~s de ¡~ Corte Suprema ilu~-tran acer~a"d~1
c,ontróCde ra~ohab'ilid'ad
que también deben efectuar las a~torl.~ac.l,e:
legIslatI-
tes y directivos. El Tribunal, al rechazar el amparo, diJo que la severidad'de las
sanciones discipHnarias traducen el grado de'excelencia que se desea alcanzar
vas o administrativas cüando, establecen r~,51uisitos. ?ara. el eJ.~r~;c;~".~e ~oa~ (338). De lasentenciasurge que a determinada edad el derecho a educarse está
~'derechos de enseñar y aprender, En ':'\{!TIÜ'on c. fjacIOfl Argen.tma ,,e r~ u
ligado a la responsabilidad de los propios actos, y que la al,ltorida,d .educativa
decidió ue [a exi encía de ~a vi9Jpn~~de los dos ojos n~;&u~;da .rel?-c19h d~
~ o'rc~n
ro ~bjeto de'estu~iüú'
eon el el profesorado de geOgrañ~a
y, P?rloxanto,
tiene al.,Hohotn'ía parC,i establecer cuán seVero es el rég'ímen disciplinario en
los'establecimientos de enseñanza. Desde'luego, como en,tocta a~ción estatal,
i'm~ica un~¡enta:do al derecho constitucional de aprender y eosenar (335). la aut-onomía para determInar esas cu~stiones cede ante la arbitrariedad o
falta de motiVación en los' hechos del caso,
Un análisis de razonabllidad más intensivo -c,omo-lo e,x,ig: la~,,~ali,~~~
de los de'ré'chos en clfestión-'-se apU:có en '~renzon c. NaClO? Argentwa ,
,~.En el caso, el impedimento esgrimido fue la es~~tu'~a,del aCCl?ntnt,e, m~.
nor que el--límite establecido eq, la r.eg!amel"lsac}on para ~stúdl~r:r:n~tem " '15. NUEVOS DERECHOS Y PERFILES NUEVOS DE
~',ticas, La"'Corte< Suprema, aI hacer Iugar al amparo
l . , no encontro;~'~dnInguna
ti; d A¡'iTIGUOS DERECHOS
' relacTón entre la e~igencia y los motívos act.u~tdos por la auton a, e
a li'cación '~l objeÜvo"de la ensi),r1anza. Por su par~e, e,n el,voro jn;,~oncu­ Una peculiaridad de la reforma constitucional de 1994 consistió en que
. P. . ~ { .. t .. BéUuscio y P~rracchi se señalo el rnteres vItal del ·'los d~rechos nuevos no sólo emanaron de dis.posiciones rereridas a'la enun-
rr~nc¡a ;<,.le o~ mIOlS ros . ' ,. - ./' .' , tinado exigir ,a Iqs
"Estado en la educación, aOrmandose q.ue :s.ella ,(nas a " ~ , ' , ": ir .- .. eiación de ellos sino también de las atribuciones concedida.s al Poder Legis-
"clocentes respeto yaéatam¡entof ..a, I'C
,: ',"0
a Q nst'·t',ciónquecontarconmasdeun
... -
", • lati~o y de'!ajerarquía,constitucional de los Tratados de'Derechos Hum~nos.
'·"metp?seserúa de estatura (336), Así, se cons,agró la igualdad material y acciones positivas-en los arts. 37 y 75,
¡nc; 23; la proteC9ión tie la vida desde la concepc{6n'{Pacto de San José; Con-
vención sobr~ los Derechos del'Ntño ysu declaración unilateral interpretativa)
-(335) ':'/mirón e Nación Argentina MinisIerio de EduciÍciM; Fallos305:148: ([983J~~
i r~conocere( actor; ¡aCorte SupremaeStímÓ que las razones de hecho esgnmldas par-a
\ estimar la inscripción eran inconsistentes, (337) Canf, "Padres de alumnos de Colegios dependientes de/a Universidad Nacional
(336) 'i'\renzón c. Nación Argentina '; Fa /Jos 306:400 (l984), de Cuyo'; FaiJos322:270 (999), JurisprudenciaArgentina, l6/6/99, págs, 42/49,
~I
'-._._~.- ._--=----- "
(338) Conf. "Morel de Matag/¡iui, Alicia yocros'; Fal1os3l0:2085 (l987),
 Aft.T. 14 ¡¡IS ART" 14 ni) CONSTITUCIÓN DE w\ Ni\ClON ARGENTINA
MARiA ANG~UCI\ GELU
116

y desde el embarazo (are 75, ¡nc. 23); Ylos derechos de los pueblos indígenas La convención constituyente de 1957 tuvo escasa duración; sancionó el
llamado art. 14 bis que reconoció un espectro de derechos mayor C{ue su
(art. 75. inc. 17). antecesora de 1949, e ¡ncluyó entre las atribuciones del Congreso recten:!.!, la
Pero antes v después de la reforma del '~4, l~ j~r~sprudencia,..di~ perfiles de dictar el Código del Trabajo y la Seguridad SociaL De ese modo reingresa~
nuevos a antig~os derechos de la Constitucion hlstoflca de 1853/00, expresos ron en la Conscltuclón Nacional los principios, derechos y garantías sociales
y las consecuentes obligaciones del Estado frente a los titulares de aquéllos.
o implícitos (339).
La ilegirimidad de origen de la declaración constitucional de los derechos
Art. 14 bis. _ El trabajo en sus diversas formas gozará de la pro- sodales por antonomasia (341) se purgó, finalmente, con el pwceso de refor-
tección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiclOne~ ma constitucional de 1994 que hizo suyo el art. 14 bis (342).
dignas y equitativas de labor; jornada llrr;itada; desfan~~r r:~:~:~­ El art. 14 bis contiene tres tipos de derechos. En el primer parágrafo. enuo-
nes pagados; retribución justa; s~a:lO n::~nlmo ~ta ~ancia~ de las cia los derechos personales del trabajador en relación de dependencia: en el
muneración por igual tarea; partlcl~aclOn eln b as g~ , n la direc~ segundo. reconoce 10$ derechos colectivos de! trabajo, propios de las asocia-
resas, con control de la produccIón Y co a o.r~clOn e ciones gremiales y, finalmente, otorga los derechos de la seguridad social
~~~, protección contra el despido arbitrario; estabilrdad del ~~Plea~o atribuidos a la persona humana, sean trabajadorzes en relación de depen-
público; organización sindic~l libre y de.IDocrática, reconOCl a por la dencia o no, y a la famUia, señalada como entidad social a proteger.
simple inscripción en un regIstro especIaL , ' La enunciación de derechos que formula el 3ft. {4 bis inserta a la Ley
- ueda garantizado a los gremios: conce:tar. convenlOS cOdlecht1vol~ Suprema en el constitucionaHsmo social, que se adiciona al liberalismo
Q
de trabajo' recurrir a la conel'1'laCl'ó n y
al a
rbitra]e'
" el derecho e ue' personalista de la Constitución histórica de 1853/60. Pero, lo cierto es que en
a Los re~resentantes gremiales gozarán de las garan~las necesanas este último, el objetivo preambular de afianzar la justicia en dos de sus tipos.
;~ra el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la la distributiva y la social, daba cabida al estado social de derecho, por lo
estabilidad de su empleo, menos en forma incipiente.
E! Estado otorgará los beneficios de la seguúdad social,que te~dr~ La naturaleza y relevancia de los derechos sociales fue puesm de mani-
carácter de integral e irrenunciabl~ En eSP~l~~~fd~Je~s~:~~~~e~e'sCo fiesto por la Corte Sllprema en un precedente importante en materia de am~
paro. En e fecto en e! caso "Dutan", el Tribunal calit1có al derecho de trabajar y
seguro social obligatorio, que estar a cargo e "d
vinciales con autonomía financiera Yeconómica, adnumstra, a,s por a la libertad sindical, de derechos humanos fundamentales (343). En conso-
f~~interesados con participación del Estado" sin que pUfd~ fXlstrr su: nancia con ello, la legislación laboral interna y los compromisos ¡nternacio~
erp osición de aportes; jubilaciones Y pensiones mó~ es, a protec nates asumidos por el país, desarrollaron principios -por ejemplo, in dubio
p,ó , te~al de la familia' la defensa del bien de familia; la compen- pro operaricr-y derechos y garantías de protección del trabájo en todas sus
el n In 5.1 , " d d'gna formas. Sin embargo, sucesivas emergencias económicas, el desplazamiento
sación económica familiar Y el acceso a una VIVlen a l .
Concordancias: PreámbUlO: Arts. 14; 16; 75, incs. 12, 19,22,23,24; 99, inc. 6; 125.
miembros en una de las Cámara del Congreso que dictó la ley declarando necesaria la refor-
ma constitucional. El golpe de estado de t9S5 derogó, en el año 1956, la reforma constitucio-
nal de 1949 y prohibió el accionar del panido justicialista; por ello el gobierno tenía sumo
1, Los DERECHOS SOCIALES. ORIGEN E INTERPRETACiÓN imerés en saber qué harían sus vowntes. Para las objeciones jurídicas formuladas al [nace-
GENERAL DE LA NORMA so de reforma constitucional de t949, ver análisis del are 30 de la C.N., pumo 2.2, nocas 764
y 766 Yart. 3i de la CN., plinto 5.
El aft 14 bis roviene de la reforma constitucional de 1957 :?nvocada por (34l) En realidad, la impugnación de! art. 14 bisde la Constitución Nacionalllegó a la
un gobie~no f~cto,
de con clara ¡~egt~im¡dad de~rig~~. L~.e~~~~~~~~~~~~;6eOn; Corte Suprema con un cuestiona miento acerca de! modo enque<se habina-probado la nor·
ma en la constituyente de entonces. La Corte rechazó las objeciones en "Soria de Guerrero.
donales constituyentes que reVlsanan la ConStltuclOn, :s 'l' d JuanaA. c. Bodegas y Viñedos Pu/enea Hnos. S A. ", Fallos: 256:556 (1963) (La Ley, tl2·226).
. 1 0'0 de que el O'obierno CIV\CO-mlltar -erogara Ver análisis del arto 30 de la CN., pumo 3.3.
sus reformas postenores, ue o . dO 19 4 9 tenía como finalidad
las enmiendas a la Ley Suprema mcorpora as en -, _ . ., (342) La ley 24.309 de declaración de la necesidad de reformacor:stitucional dispuso en
encubierta examinar la situación del electorado a~t~ la ?rosc.npclon d.el pa:~ el art. l () ''Declárase necesaria la reforma parcial de la Constitución nacional de 1853 con-las
tido rustidaHsta (340) y, además, restaurar el const1tuciOnahs~:w SOCIal que reformag de t860, 1866, l898 Y 1957". Por su parte, la Cláusula Transitoria Óecimoséptima
dispuso: "El texto constitucional ordenado, sancionado porestaConvenci6n Constituyente,
había desaparecido de la norma de base, con aquella derogaClon. reemplaza al hasta ahora vigente". Pues bien, en ese ;:exto esmbalnduido el art. lA bis.
(343) Conf. consid. t9 de "Outon. CarlosJose yorros s. recurso de amparo'; Fallos2276:215
(1967). La Corte Suprema declaró, en un amparo. la inconstitucional de un dec, reglamentario
(339)Ver análisis del art. 33, eN., punto 3. 'd d ,'ocoost,"rucional por amplios de la Bolsa de Trabaío Marítimo, que exigía para anotarse en la referida Bolsa de Trabajo, <:on~
. . nalde1949fueconsl era a
(340) La re farma constHUCIO , b nido los dos tercios del total de tarcon el carné de afiliación al sindicato con personer.ía gremial.
sectores de la ciudadanía, en primer lugar, por no na erse reu
,
r
~, liS
MARIA ANGEUCA GElLl
Aps. 14 {HS I Ar.x,--14 BIS CONST!TUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA 119

del p~is de tos mercados.internacionales y~el de'cr~cim¡ento del e~p~eo con· cas-o deberJa otorgarse ,u (l oescanso compensatorio (344). Los países con alto
virtieron 'alart. 14 bis ,en una formulación norma:lva cada vez mas ajena a la grado de desarrd\!o económico y social han bajado eso;;_ topes a cuarenta y
realidad., sobre too.o en mate da de segurid~d SOCiaL cuatro; horas semanales o menos, con la finalidad de crear nuevos puestos de
trabajo, y también en,el í?,l1tendimiento de que a partir de un determinado
1\'\ mismo tiempo cuas razones iD.trínsecas diluyerón a!g~m~s, de,re-
límito, la extensión,dela jornada afecta la ptoductividad (345),
el
cho·s enunciado~ en arto 14 pisde la Constitudón Nac,¡?~~l. La d,:SCuJ:I?a
naturaleza de aquellos dereGhQs.-op:~raüva o pro,gramanca- se mant,le" J;llapso y período de vacaciones anuales suele estar relacionado con la
ne' C~111b problema,pues sus disposiciones están. eX)Jresa,das en ~l~, leng~~­ anrigüeda'd en el puesto Iy la modalidad de labor, por ejemplo. los trabajos
v " " , 1 'b'" l' edrr el eJet- estaciona,les:"Aunque ¡'~~ley"g,t:!neral debe ser tuitiya para evitar abusos Contra
'e ffiU g@,neral, e imp-lican algo mas que la plO 1t lclOn. (e Imp ,:"
lCki,O Xe los derechos_'enuncia.d<;)s en aqueUa ,n~rff!.a~ ,~r: cbnsecu>e~cla! 1<: la sa!ud,y bienestqr de los trabajadores, el excesivo reglamentarismo suele
ley lab,01;Q! y los convenio,5 colec'Livos de trab,aJo les nan dado atcan~e, y perjudi<;:ar a las mismas pe~sonas que se quiere proteger.
cont~n¡dojnás o lT).~nos extensosegú~'¡'~ ~po.c.a, el poder de l:as or~a,ntza­ La -fijación de la jornada y la semana laborable es competencia del Con-
dones s'indicrtles y el áu'mento. o l? dismlnUCI?n ~el-J'C~'pleo<, B5!ro a{1te la gr-e)30. Federal. i[1c!uida en la cláusula de los Cóaigos, antes-arto 67, lnc, 11 (hoy
falta de ley re0'lamentaria, se ccinsideró que la tormulac}on del derech'Q er.a are 75,inc, 12) de la Constitución Nacional (346),
'propr,a,'máÜc; Ahora bien, en el art. bis Goexisten normas ~uyo cum~{¡-
\4 L
I
I:;!,
miento pude "e:ng¡rse
• • •
aun slp.reg1ame'OtaCl'o'
.' n con otrrrs (lue
. , Sin ella, s.enan
I~
2.3. RETRIBUCjÓN, rUSTA, SALA8.IO MíNIMO VITAL MÓVIL
.' de muy dificil aplicación.
Determinar la re-tribuciónjusra para cada tipo de trabajo, sobre todo en el
ordeh privado. es uria tarea ardua en los sistemas sqc-ialistas, ~ap¡talistas o
, 2. DEREcHOS INDIVIDUALES DEL TRABMAD0R
mixtos. El modo ele- resolver la cuestión es establecer-el salario mínimo vital
, L .. d d' rechps pers:onales del trabajado'r'en rela<;:ió'n de
a' ef).umeraciOn e e 1b 1
de endenda pueden ser q~glamentados por la~ !eyes ~ ora es, ~a como
1 o lo
diS onen los arts. 14 y75, ine, 12, de la Constituclon NaCional ypor los c.onv:e~
P
nio~ colectlvo~" en este caso al 'establecer mejores co.ndlciones de tr~,paJo que
las regladas en la ley, El atC14 bis garantiza al trabajador:
I
"1
móvil por parte del Estado. -Este salario debe contemplar un mínímo de sub~
sis(encia dignaide acuerdo a,una canasta de pr.oducros, yvariar con el alza de!
cbsto de esa 'canasca.
No obstante. yen razón de que el salario mínimo vital m'óvH opera como
u'no de los elementos de cálculo de la indemni:z:ación por despido, la Corte

2, l. CONDlCIONES DiGNAS y EQUITATIVAS DE TRABAJO

I Suprema ha considerado que, en su consecuencia, no aparece directamente
ligado a la subsistencia del dependiente (347), Elfallo delTtibuna!, evidencia
la distorsión que en los hechos y por causa de tas crisis laborales y-económi"

I
Aunque_la norm~~es operativa, está expresa~~ en términos generale~ y
am Has. -Requiere, pues, reglament~piones especificas que d:~e.n n~ece~ana~
mentep vanar, segun '1 e t'Io de
p trabaJ'o
, de que se trate. Las condlctOoes
_ dignas
I
se refieren tanto al ámbito en el que el trabajador desemp:na su lab~r como
a las condiciones de seguridad y salubridad en la tarea. par~ prevenir el ;1a-
"'mado daño profesional. Las normas internacionales proporc,lonan u~ c~ta\9~
. go de lo que el Estado debe exigir y'controlar en los emplea?ores pu~hcos y
privados, a través del poder de policía'taboraL Los conv:mos cotecnyps d.e
trabajo, a su vez, establecen norma;; referidas a estas cuestiOnes cuyo cumpli-
miento debe ser controlado por el Estado.
2.2.JORNADA LIMITADA YDeSCA~SO y VACAC¡ONES·PAG¡\OOS
El priOCir.){~ r~~tor de esros dere~ho'~ es ~l d",~ l.a ~,ece:sictad de desc.al1~o
diariq/'semanal'v ar1:ual Ellimit€',horario pu--ede vanarde.acue.rdo aJ~ eXlgen-
cia físlca o intel~ctual del.resp~c[¡vo trabajo. T<1fTli,)ién puede r~~uenr denl:ro
de la jornada diaria, interrupsione~ pel'iódie;as'en la.:prestactOn de t~Teas,
atendIendo a ta fatiga mental que pueda producir)r a los.eventuales aeclden,-
tes quede no hacerlo podría provocar. La jornada cláSica es ~e ocho horas
diadas' de trabajo' diurno y cuarenta y ocho semanales. El trabal? nocturno se
\
ha e'st~blecido en siete horas, salvo que aquél se preste en eqL~o~;",,~n\.~.~yO
Gas ha,aJectadohel contenido y sustancía del salario vital mínimo móvil
2.4. IGUAL RETR1BUCIÓN POR ¡GUAL TAREA
El derecho a recibir igual retribllción por igual tarea'l' constituye una ga-
rahtía material de ta igualdadentre trabajadores.-'En principio, para evitar la
discriminacióri contra la 'muíer que se extiende a la prohibición de establecer
car~.gotías salariales en razón de nacionalidad --:excluidas por aplícación del
art, 20 de la Cot\stitución N~cional- edad, religión, opiniones polfticas (348)
(3<14) CbnL "Gil, D8J1iel YO((OS C. OS.ELAD slempleo Público'; Cám, Nac. Apelac;'en
lo Cont. Ad.t=edcraL sala 2. diciembre 27 de 199<L
, (34S) ConL coosid. 4 de "FffbricaArgendna de Calderas, S.R.L C. Provil)cia deSama Fe'; C. $"
diciembre t9, de ¡986. Concita de Montoya Melgar. Alfredo. Derecho-delTmbajo. Madrid, 1979,
(346) Conf. "FifbricaArgenrina deCa/cLeras, 5. R. L._c. Provincia,déSantaFe::
C: $ .. cticiem·
. brc-19, de 1986, El Tribuna1 declaró !a)nconstitucionalidad de la leyde la Prs)Vincia de Santa
Fe que bajó la semana laboral a cuarenta ycuatro horas.
"(347) CooL "Grosso, Barrolo c. S,1n Sebastián 5.A.C.f.r:J.A. si cobro de pesos", C.S., 4 de
septiembre de 1990.-8n 200\ SAU en WWWv. 1.8.
(348) ConL consid. 2 de "Rauo, 5ixto yorro c. Productos Stani S.A. si diferencia desala-
rías'; Fa/los265:242 (l966). El tribunal consideró arbitraria una discriminación salarial funda·
°
da en razones de sexo, religión (aza.

_' " U\l,,1/

120 MAR.!A ANGE.UCA GELL!
o dirtgencía gremial, ésta expresamente vedada por las garantías rec,onocidas
a tos representantes sindicales por el segundo párrafo del arto 14 bIs.
ART, 14
La prohibición de establecer categorias salariales di~crin:¡na.torias pesa;
claramente, sobre el Poder LegislativO y sobre el Poder Ejecutivo. Tampoco e,
empleador privado está habilitado para disponer discríminac!ones odio~as
entre los trabajadores. En cambio, según criterio de,la Corte,~uprerna, SI el
empleador cumple con lo establecido por el convento colectIVO en p~~~o al
pago de salarios, puede pagar a algunos trab~jadores, por sOb,re lo alh fIJado.
en razón de los méritos laborales de los premiados, sm neceSIdad de probar
tales extremos (349). Con cal doctrina, pesa sobre el trabajador la carga de la
prueba de que ha sido irrazonabiernence discriminado. Sin embargo,.r.~~nte­
niendo la doctrina "Rareo c. Productos Sean!", la Corre Suprema deseahfteo por
arbitraria una sentencia que babía prescindido de la prueba rendida por la
aetora acerca de Su idoneidad profeSional y de la discriminación de la que
fuera objeto (350). Por su parte, la mayoría de fundament~s ex!gió ~ru~bas
ob:jetivas acerca de que la diferenciación salarial no era arbltrana y dtstnbu-
yó la carga de la prueba entre ambas partes (351).
2.5. PART1CíPAC¡ON EN LAS GANANCIAS DE U,S EMPRESAS, CON CONTROL DE
PRooucc:6N y COLABORL\CIÓN EN LA DiRECClÓN
Este derecho, reconocido a los trabajadores en forma personal exige una
ley que establezca el alcance y límites de esa participación, c~ntrol y col~bora­
dón. La norma, desde su sanción, fue considerada mcompattble con el libera-
lismo económico, los derechos de propiedad, contractuales y empresarios ale-
gando que, de aplicarse, dejaría en manos de parti,culares ~ de los sindicatos la
conducción empresarial, socializando la econom13. Del mismo modo es aten~
dible la objeción referida al eventual reparto de las pérdidas .de ¡a,empres~, si
las hubiere, ante el derecho a la participación en las gananc13s. Como ~~lera
que fuese, este derecho no fue reglamentado y, en los hechos, no se aphco.
2.6. PROTECC1ÓN CONTRA EL DESPIDO ARB{TRAHíO
La Constitución dispone la protección contra el despid.o'sin causa, pero
no establece una única forma rígida y explícita de garanna. Por ~llo no se
asegura al trabajador la llamada estabilídadpropia o absoluta que Impo~e la
restauración de la relación laboral o que se abonen al empleado la totahdad
de los salarios que le pudieren corresponder, desde el cese hasta que se en-
cuentre en situación de jubilarse. En consecuencia, de lo que se trata es de
proteger al trabajador de los efectos del despi~o i.ncausado, sin violentar la
libertad del empleadoro sus pOSibilidades economicas de mantener los pues~
toS de trabajo.
(349) Conf. consids. 5y 6 de "Ratro, Sixto yorro c. Productos 5tani S. A. s/difel'encia de
salarios'; Fallos 265:242 (1966).
(350) Conf. consid, 4 del voto de la mayoría de fundamentos en "fermíndezc. Sanatoflo
Güemes'; es" E 249 XXI (1988), ' tratado la evolución del régimen en Mlu..ER, JONATi.f.AN - GELU, Mf\RfAANGELlCA - CA'{t1S0,SuSA~
(351) Conf. consid. 7 del VOto en concurrencia de los ministros PETRACCH¡ y BACQuÉen-
"Fernándezc. Sanatorio Güemes'; CS. F. 249 XXI (988).
~
(\1$
I
1,
ART. 14 \lIS CONSTlTUCION DE lA NAClON AR.GENTiNA
La ley argentina, en general, ha establecido el sistema de indemnizaciones
para los despidos sin causa. cuyo momo qecrec~ en ca.so d,e falta o disminu-
ción de trabajo no imputable al empleador. En algunos casos se han elegido
12l
sistemas de protección que se encuentran en los extremos de las alternativas
posibles: el de los empleados bancarios y de seguros, quienes gozaron de
estabilidad propia -sistema claramente inconstitucional, obtenido por una
dirigencia Sindical muy activa- (352) y el de los empleados de la construc-
ción, llamado tondo de desempleo al que aporta la patronal y cobra el obrero
cuando está desocupado. Este ultimo no ofrece una cobenura eficaz cuando
la actividad de ia construcción decae significativamente en el país.
Aunque el sistema generalizado es el de las indemnizaciones por desp'i-
do a cargo de los empleadores, no seria inconstitucional el establecimiento
de un sistema a!ternativo, como el seguro de desempleo al que debieran
aportar las empresas, siempre que, en los hechos, no diluyese la garantía.
Sobre el punto. la aplicación del principio de razonabOidad en su variante de
costos y beneticios, en primer lugar para los trabajadores y los desempleados,
proporciona criteríos para optar por discintos sistemas tomando en conside-
ración, también, el estado en general de la economía y en la necesidad de que
los empleos sean formales y no sean prestadas en negro.
!.J\
2.7. ESTi\BlUDAD DEL EMPLE.'\DO PÚBLICO
La estabilidad del empleado público, además del objetivo de proteger a
ese trabajador de la perdida de su empleo, tiene como finalidad evitar la
arbitrariedad del Estado; la persecución política de los opositores y el uso del
I
¡
empleo publico como sostén de cuadros partidarios. Pero, todo ello, sin men-
gua de! grado de discrecionaHdad con que cuenta la administración para
enfrentar los cambios que se requieran en la organización y el funcionamien-
to de sus depanamentos yoficinas.
En la República Argentina se han dictados varias leyes de prescindibUidad
de empleados públicos invocando razones de servicio. Ante la impugnación
de esas normas, la Corte Suprema las ha declarado constitucionales siempre
que esas disposiciones deoüten la compatibilidad de lo prescripto por el art.
14 bis con lo establecido en los entonces arto 67, ¡nc. 17 (hoy arto 75, inc. 20) y
are 86, ine, 10 (hoy are 99, inc, 7, yart, 100, inc, 3) de la Constitución NacionaL
es decir aseguren una adecuada indemnización cuando el Poder Legislativo
decida suprimir un empleo o el Poder Ejecutivo decida remover a un emplea-
(352) LaCorteSupremaadmitió primero en Fallos 263:545 y declaró inconstítuCionaldes-
pues en "De i..uca C. 6"ncQ Francés del Río de la Placa" el régimen bancario que imponía a {os
empleadores la obligadón de pagar a los empleados que despedía, los salarios hasta su jubila-
dón. sin la correspondiente prestación del servicio. El tribunal cor:.sideró exorbitante, falto de
razonabilidad yvioi<.l.torto de lagaram(a de la propiedad aesesistema. Conf. consid. 5 en "De
Luca c. Banco Frunces del Rfo de fa Pfata'; Falfos273:86 (1969). Pero la jurisprudencia de la Corte
, ' Suprema, sable el puntO, fue cambiante. Por otro lado, en 1984 fue restablecido por'leyelsis·
tema de estabilidad propia para bancarios, pero el Poder Ejecutivo vetó la disposición. He
NA', Consorucióny Derechos Humanos, Ed. Astrea, Buenosrures, 1991, t. 2, pág. 1413 ysigtes.
 í
"
122 . IVI.A~iA ANGWCA GELLI Ar..T. 14
dósinculpa de éste (353). La regla es razonable y ha permanecido. Sin embar-
go, si se aducen causas justificantes del despido, debe formarse sumario y
garantizar la defensa en juicio del empleado. Además, la causal en sí misma
no debe ser discrjminatoria ni irrazonable y debe apoyarse en hechos con~
cretos y probados,
2.8. DER.G:CHO A LA SINDíCALlZAC¡ÚN LiBRE. '{ DEMOCRÁTICA
La Constitución Nacional reconoce a los trabajadores de cualquiergremio
o actividad el derecho a formar asociaciones sindicales; ingresaren eUas;, par-
ticipar en Su conducción; y renunciar al sind.ica~o sin consecuencia alguna para
la estabilidad en su empleo, o para aspirar a otro trabajo. En esta dirección, la
Corte Suprema declaró en el casa "Ourón" la inconstitucionalidad de las nor-
mas -emanadas del Poder Ejecutivo Nacional-que exigían el carne sindical
que otorgaba un solo sindicato como requisito de inscripción en una Bolsa de
Trabajo y para obtener y q)nservar el empleo. En correcta interpretación, el
Tribunal $ostuvo que la libertad de agremiación importa el t;1erecho de afiliarse
al sindicato que sepreflera o no afiliarse a ninguno {pues! la agremiación C()8C'
t¡ya no puede cohonesrarse con supuestas fazones'de interés sindical (354).
Tampoco resulta compatible con la libertad deno-,asociarse a un sindica-
to, la imposición de contribuciones obligatorias de los no afiHados.-estableci-
da porhi'asamblea del sindicato con personería gremial a todos los integran-
tes del g'remio. En ese caso se ~ría afectada, a'demás, la igualdad entre los
trabajadores, pues el no afiliado al sindicato con personería sind.ical podría
haberse asociado a otro sindicato, con lo que cotizaría en ambos, en el de su
prefer.enCia y. en el que ha desestimado.
En cambio, resultan compatibles con aquella libertad las contribuciones
sindicales pactadas en los convenios cotectivos de trabajo, obligatorias para
los no afiliados, en cal·idad de re(ribu<;:ión por las mejoras obtenidas por el
sindicato para todos los trabajadores: No obstante, en mi opinión, esas con-
tribuciones pac;tadas deben ser circúnstanciales y no periódicas para no des-
virtuar su carácter de retribución por la utilidad.obtenida.
3. DERECHOS COLECTIVOS DEL TRABAJO
La Constitución garantiza a lós:gremios tres tipos de derechos: el de cele-
'brarconveoios colectivos de tratrajo; el-de r.ec.urrir a.la conciliación y al arbitra-
je yel de huelga. La legísiación argentinacir'~unscr.ibe,el goce y ejercicio de esos
dere_chos a los sindica lOS con mayor núm~ro de afiliados. a quienes el Ministe~
'do d~Trab'ajo les t.ecori'oce personen~1 gf~mial y con ello'todos los derechos
colectivos en.unciados en el arto 14'"bi-s. Los re:::;tantessindicatos de! mismo.gre-
(3,53) Conf. "CastifleÍra de Dios, 8nriquec. INVs/Contenciosoadminiuativo'; CS., C. 40
XX. 1<> de agosto de 1985,
(354) Conf. consids. 23 y24 de "Ollton. Carlos José YOtrOS5/ recurso de amparo'; Fallos
r 2276:215 (1967).
l\15
---4
ART. 14 BIS
CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA
123
mio, que no representan más que a sus asociados, obtienen person .
jurídica. '_. ',,' :,>,,>_.¡. ena
, El. sistema tíe'riAe'<;tra-'~onCe[l[raCiÓn y es poco pluralisra pues quienes no
gan,~~ la conctucclOn del sindicato mayoritario quedan fue.fa de la toma de
'cleclslOnesy de la representación formal de los trq.bajadores.
La alterna,tiva propuesta durante la presidencia de Raúl AlfonSl'n procura-
baque, sin mod¡fi~ar la representación gremial en t'abeza de unsolosindica-
t?,. hubie~a ~n éste participación de la minoría, mediante la aplicación de un
Sistema sm111ar al que la ley Sáenz PeñEJ. instrumentó para el sufragio político,
P~ro la ley fue rechazada en el Congreso.
. ~a Constitución exige a los sindicatos ~na organización Hbre y demo-
CrattC3. En co nsecuencia, cabe al Podér Judicial el control de las elecciOnes
si~dica¡es y e~ a~paro de los, trabajadores a quienes se les restringiese al-
?underecho smdiCal,' No obstante. la Corte Sup.(ern~ ha reconocido la com-
I petenc¡a de la auwridad administrativa laborq.l para tratar cuestiones refe-
rida~ a la :ida instituci?nal de las Asociaciones Profesionales deTrabajad.o-
r~s, IOclUldas l.as eleccLones (355). desde lueg.o con posterior revisión judi-
,1 c181.ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. La actuación ad-
.,
ministrativa puede ser más rápida pero, también. menos neutral. En cam-
bio, el Poder Judicial asegura desde el inicio mayor independencia y, desde
luego, la garantía del debido proceso.
3.1. CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAjO·
La celebración de convenios colectivos de trabajo'permite a los sindica-
tos pact.at condiciones más favorables de labor. En la RepúblicaArgentina, los
cOnVenl?,S ~aborales se 'celebran entre'el sindicato con"personería gremial y
las aSOClaClOnes de empleadores. un empleador o varios. En la prá.ctica, las
Cámaras.empresariales tienen un significattvo:,poder en la celebración de los
convenios ~o!ectivos, porsu poder d~ presión-sobre el Ministerio de Trabajo
que e"s quien,homoJoga los convenios. o los rechaza, total o parcialmeme. La
homologación otorga fuerza de ley a lps·convenios.
Así. pue~,.el convenio homologado·se.'equipara a una ley entre las p,anes
y a!t~nz-a con su 'fuerza normativa a-aquellos que no lo firmaron pero están
ligados por la representación que inví.sten los firmantes. Ese carácter-"norma-
tivo plantea-la duda acerca de la ubicación del convenio colectivó en-el orde~
namiento jur.ídico argentino, más específicamente frente a la ley posterior a
su-homologación. -Se 'ha sostenido que los convenios colectivos constituyen
una fu~nteautónoma de derecho que pueden.ser modi-fic-ados por convenios
pasten,ores pero no por ley posterior (356). Sin embargo, la Corte Suprema ha
(355) C?nf.' "'fuárez, Bobertof:c. MiniSterio deTrabajQ ySeguridadSociaJ':C.S .. tOf4/90. En
esa línea "Federación Nacional deDocences Un/verSit8.r"¡os c. M{f1isterio de Trabajo", CNTrab.,
saiaX, 27 de·juníoue 2000, La Ley. 22 de,diciem'brede 2000. Cen nota de redacción, fiacultad de
la Administración laboral para conrrofare/ desarrollo de la vida instituciona.l de un sindicato,
(356) Conf. consid. S del voto en disidenCia de fundamentos de los ministros FAYT y
BEt1..USCIO en "Nordensthol, Gustavo c. Subterráneos de BuenosAires'; Fallos307:326.
124 MARiA ANGÉliCA GElLl ART, 14 !lIS
equiparado los convenios colectivos a los contratas privados, susceptibles
de ser limitados por ley posterior en razón del interés público y la emergen·
cia, aunque examinando y concluyendo, en el caso "Nordensthol': que esa
limitación era irrazonable por la desproporción entre el medio -la supre-
sión total de la cláusula convencional de mejores condiciones laborales- y
el fin perseguido de resolver la emergencia (357).
Más tarde y con otra composición. la Corte Suprema admitió la derogación
de un convenio colectivo de trabajo por decreto delegado, en un fallo en que el
Tribunal convalidó la delegación de facultades legislarivas otorgadas por el
Congreso Federal al Poder Ejecutivo, antes de que estaatribucíón ingresara en
la Constitución Nacional. En efecto, en "Cocchia"la Corte Suprema consideró
constitucional el decreto delegado en el que se suspendió la vigencia de un
convenio colectivo; se fijaron nLleVaS condiciones de trabajo y se convocó a las
partes a la celebración de un nuevo convenio. Pero la Corte Suprema declaró
inconstitucional la cláusula que imponía a esa celebración, el no apa¡tarse de
las condiciones mínimas fijadas en las leyes de contrato de trabajo y de acci-
dentes laborales, pues ello anula,ba iacapacidad de negociación colectiva, con
una decisión irrazonable y desproporcionada (358).
Como se advierte, el convenio colectivo homologado cede ante ley o
decreto delegado, dictados en razón de diversas emergencias públicas. Pero
el Tribunal se reserva el control de razonabilidad sustantivo de los alcances
de la limitación impuesta a la capacidad de aquellos convenios.
Teniendo en cuenta la peculiarídad de los convenios colectiVOS de trabajo,
que aúnan características de los contratos por su origen convencional, y de la
ley por sus efectos generales luego de homologados, cabe interrogarse acerca
de si alguna de sus cláusulas podría declararse inconstitucional. La Corte Su-
prema siguiendo el dictamen del Procurador coincidió en que la regularidad
de la creación de los convenios colectivos no impide examinar si sus cláusulas
son contrarias a la Cons(itución (359). Ahora bien, dado que el Ministerio de
trabajo puede no homologar convenios que afecten la economía, la actividad
o a los consumidores, gozan de una fuerte presunción de constitucionalidad
que cedería en caso de que alguna de sus cláusulas fuesen irrazonables en
grado sumo.
3.2. CONCILlACION y MBITRAJE
Aunque la conciliación y el arbitraje para resolver los cs>nflictos laborales
están reconocidos en la Constitución Nacional como derechos de los gre-
mios, la legislación laboral dictada en el pa(s ha empleado esos instrumentos
(357) Coof. vo(o de la mayoría, de conformidad coo el dictamen del Procurador General,
en "Nordensthol, Gustavo c. Subterráneos de Buenos Aires'; Fallos307:326.
(358) Conf. consid. 2 t de "Cocchia, Jorge D. c. Estado NacionaJyotro'; C.S. (1993), La Ley,
1994~B,643.
(359) Canf, "Badano yPerazzo'; Fallos308:B57 (1986). Enel caso, laCorteSupremaenten"
dió que no resultaba inconstitucional la cláusula que impedía trabajar los domingos a las
panaderías.
ART. 14 t!IS CONsnrUCtON DE LA NACION A!l..GENT!NA 125
como mecanismos previos y limitativos de! derecho de huelga, al imponer-
los obligatoriamente sobre todo porque el arbitraje lo realiza el Ministerio de
Trabajo.
En una hermenéutica por lo menos discutible, la Corte Suprema sostuvo
que el art. 14 bis -al referirse al arbitraje- no distingue el voluntario del
obligatorio (360), pasando por alto la circunstancia de que la mencionada
norma garantiza a los gremios recurrir a aquella medida. Por otro lado, el
Tribuna! estimó razonable, bajo fasc¡rcunsf8ncia~~ la imposición del arbitra-
je obligatorio pues eStá destinado a resolver un conf1icto laboral entre em-
pleados y empleadores que compromete la tranquilidad social, perjudican-
do los intereses generales (361).
Dado que el árbitro es un órgano dependieme de! Poder Ejecutivo y que
el laudo tiene los efectOs de un convenio homologado, planteado el proble·
ma de la violadón de las garantías de la defensa en juicio ante la obligación
de aceptar el arbitraje, la Corte Suprema adujo que no se trataba de un con-
flicro individual de derechos sino un conflicto colectivo de intereses, que no
excluye la imervención judicial en la solución de los eventuales diferendos
jurídicos individuales que pudieran presentarse (362). De todos modos, la
Corte sostuvo, en el caso "HiJanden'as Ormos", que la recurrente no había
probado la pOSible arbitrariedad del laudo arbitra! ni la intimidación sufrida
por parte del árbitro (363). Con ello, elTribunal se mostró dispuesto a corregir
las eventuales arbitrariedades del laudo, en caso de que se probasen.
3.3. DERECHO DE HUELGA
La huelga como hecho significa la interrupción o paralización del trabajo.
El derecho de huelga presupone el hecho de la cesación de la labor pero
implica, además, un reconocimiento jurídico de la licitud de su ejercicio; la
autorización para declararla por causas legítimas y con determinados alcan"
ces y limites.
En la Constitución Nacional, la huelga es un derecho reconocido a los
gremios. Bajo la legislación argentina, la decisión de declararla debe emanar
del sindicato con personería gremial y disponerse luego de agotadas las ins-
tancias conciliatorias. De ningún modo pueden afectarse derechos de terce-
(Os más allá de [o que implica e! mismo cese de labores. Y hasta esta interru-p-
ción tiene fronteras en la necesidad de mantener actividades mínimas indis-
pensables para resguardar la salud y seguridad de la población. En el país se
han dictado reglamentaciones en tal sentido que resultan razonables y justas ..
El derecho de huelga está constitucionalmente reconocido para la pro-
tección de los intereses profesionales del trabajador. En esa direcciónresut-
tan de legitimidad dudosa las huelgas de solidaridad con otros gremios o con
(360) Con!'. consid. 4 de "HifandedaiiOlmos S. ;1.'; Falfos301:963 (1979).
(361) Conf. consid. 5 de "E-lilandedasOlmos S. A': Falfos301:963 (1979),
(362) Conf. conSld, 7 de "Hi/anderfasOlmosS. JI'; FaJloS301:963 (1979)",
(363) Conf. consid. 8 de "Hilanderías Olmos S./r: Fallos30 1:963 Ct979).
 M¡\R.iA.ANGElKA GELLi ART. 14 nj,$
126
compañer-os 'despedidos quie.ne~, si lo"h~an sido"'en vioiación ,~,e 1a$ leyes
pueden recurrir.,a l~s acdones judiciald'. Pér'o lo que np s:.,tsc;ita duda als-u-
na acetcá.,de-su ilegitim,idaclson 13s huelgas gene~al.~s, decla~.adas en los
gobh;xno~ democráti,cos C'on la finali1:iaq ele ópone}se a det-ernúnadas p'?'lí-
ticas pública.s; a la actua'Clón de funciona,dos o:e!'l' preverltiÓ.n de evemUlHes
med.ida$ que_dispondría la autoridad t~g\tiITía: Petrci~nar cCJ! e'stos óbjeti-
vos eS,tá 'an'lparado por e'! art. 22 de la'~on::fiitl.tciQn;per.0 z;surr.Nr.la represen-
tación Jet pueblo en gener~l; impedir a )05" t-rábaj$1do.res c9ncurrlr- a sus
respectivos tf~bajos; ·cortar 9tti"rünos; e.intimidar ,del rnódó qt~e fuere ,nos
ciucl.ada,no-s, lf.!sionándo a tas person,,~ y-:'dañandq: b'¡en~,s-estár a t,ódq,s,,~u­
ces, fuera tie ta protecc'ióp cons¡;,itticianal ad,emás .de co.o·s-ritu}r, en algupo,?
casos, fig'urps delictivas.
',Tampoco ~s lícito recurrir <:l. la huelga..pa-rateabdr ca~lsas,'.i.ud¡G.ia¡es
fen'e,cida~,_ ~ para incumplir uGu-erdos lib~'emente" cQ.l:ce.nados, pe~:~,'; desde ,
[.uego', el 'derecho, que tiene el _~tDp!ea9,o.r dedesp~dlr a"suS empJeado:s no"
pu~¡le llegar hüsta imped,ir el ejercl¡;io de lbS dereé~óssin(iic~les de ún dele-
,gado, ni dis'Qlve( el derecho' de 'huelga. ien todos los c~sos, }:m un -cont1icto
indlvi,_@u¡lLdé trabajo (364}.
3.4_ GARANTíAS DE LOS REPl\ESENtÁmES GRE"UALES
Las seguridades reconocidas a los representantes l'egales se abren en dos
direcciones: la no discriminación en la retribución,salarial, como un roodo d'e'
obligarlo a,ren,undar (365) y las g~rantías de la estabi,lidad en el empleo que
la ley ,establece. Desde luego, existen otros medi9s de presión sobre el dele~
gado sindical para que este olvide sus deberes pata con el gremio en general
y los trabalado~es en particular. Al;mq\je todas esas f~rr:nas.de corrupción son
difíc;iles de probar, el Estado\ho deqe desUdar s,-+ control ni los obreros~de­
1¡,
sate'ndef·ese costado de la cuestión cuand_D eligen a los détegados yautorida-
des sindicales.
• la pauta y sostén de la justicia so.cial. Por eso, la· Corte Suprema estimó confor·
. 4. DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCtAL
Los derech6tfde la seguridad social'constituyen,una expresión deja jUs-
ticia social, 'calificada por la Corte Suprema como "la-justicia en su más am-
plia expresión" y cuy6contenido según el Tribun,a!, '~e{)nsiste en qrd,eriar la
actividad inter'subjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos ,con
qu~ ésta cuenta con vistas a Lograr que todos y cada )lno des,us miembro.s
participen de-los bienes materiales y espirituales de la civilización" {366). El
gT~O ,pe c;iesarroHo.moral-de un páís se 'rnide por el modo e-n qu: ;,t~iende las
(364) Con,f. VOto ~Ie la rl{ayoda en ,:'Hogg, David yCfa.. '; Fallo~,242:353 (1958).
(365l Conf. "Segundo. Daniel c. 5iemens S. A. '; Fallos308: 1032 0986).
(366) Con!- ~~Berc<lit7.. Miguel Angel sljubil<ición'; Fa11os289:4-30 (1974). Sentencia'glosa-
da pOC-'GfALDINO, ROLANDO E•• Las Cortes Constitucionales y/os derechos económicos ysocia-
I,
.'
les. En ALFONSO SANTIAGO (H.) Y PERNANQO ALVARÉZ (Coocdinadores) Función Política de la
Corte Suprema, Universidad Austral. EditoriaiAbaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2000,
pág. 270 Y sigtes.
i
,,,'
-, --'---'''-_.
A!l,T. 14 [lIS CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN An..GE,'JTINA 127
contingencias ~~ la salud, la ancianidad, las necesidades básicas de las per-
sonas y las familiaS. No o,~,sIante aquellas declaraciones que en ese sentido
el
efectuó la Corte Suprema, capítulo de la segUridad social es el que presenta
mayores distofsi~~~s,:e",¡,.n~umplimientos estatales. Una de las promesas in~
cumplidas de la derno.qi:j,c'ia argentina es el de la creación de un sistema de
.- seguridad socia! jusw y en,caz.
. La Constitución Nacional dispone que es deber del Estado el cumpli-
miento. deJ~J,~gllrldad,?ociaL Ello no impide qué algunas prestaciones estén
en manos de la acüvidad privada, ,en ese caso, el Estado mantiene la ob¡¡ga~
ción de control y, en última instancia, de cumplimiento directo si aquélla
resulta ineficiente.
4.1.- SEGURO SOCiAL OBUGATORlO
El seguro social obligatorio opera como un instrumento de la previ-
sión y la seguridad sociaL [ncluye el seguro de salud, de vida, de empleo,
d.e maternidad, de escolaridad. La amplitud de su contenido depende del
grado de de~arro!!o económico, de la sociedad, pero debe extenderse a
todas las personas a'panir d'e la concepción. Al respAecto, el arto 75, inc. 23,
incorporado -roed-lante ,la reforma consútucion¿d de 1994, atribuyó al Con-
gres o Federal lacompetencía para dictar un régimen de seguridad socia!
especial e integral en protección del niño en situación de,desamparo, des'*
de.el embarazo [de la madrel hasta la finalización del período de enseñan-
za elemental, -Y de la madre, d,ur,ante el período de e'mbarazo-y el tiempo
de la lactancia (367).
El sistema de seguridad social es obligatcírio, con aportes que ,deben in-
gresar los interesados', aunque no lo deseen. Sólo debe ev1tarseia superposi-
ción de aquéllos. El principio que rige el sistema es el de Ja solidaridad, bajo
me a la Con~titución, las normas que imponían a los beneficiarios titulares de
obras sociales que se desempeñaban en más de una actividad. el deber de
efectuar tantos aportes y contribuciones como retribuciones percibían en cada
una de aquén~.s. Para Hegara tal conclusión, el Tribunal distinguió con acier-
toJasupelposíción de aportes -prohibida por la Constitución-de la multi-
plicidad de ellos, procede,me porque, en el caso, no e~istía identidad de,fines
, de la obra social, ni de carácter o razón en virtud de los cuales se aponaba y
resultaba evidente la necesidad de contribuir a-la estabilida:d econ6mic'a fi·
nanciera,de ambas obras soCiales (368). La é,otltroversia rebasaba los límites
(367) Aunque con una pésima tedacción, la protección del niño desde lag-estaci9n vsu
~adre es amplia en el art. 75. ¡nc. 23. Ver,su análisis. Para el e'Xamendel problema acerca de
cOando comienza la vida del nül0. v:er análisis del art. 33 de la eN., puma ;}, 1; art. 19·de la
.eN., punto 2.1.
es ..
. (368) Coné. cons,ló. 7 de "Spom. Alberro A. '; junio 2-5 de 1978. El o'erecho, 80,575.
Con noca de-MONTEIANO.'BERNARDlNO (h.) Y'LlM.-\.. SUSAN'A1'v1. R., Bien comun. form,lS de
lusticias y solidaridad. Los autores formulan una interesante relación entre las formas de
justicia, en especial la soda!. ye! bien común como sustento dt! esas formas de seguridad
social.
------------- ...
 A[I.T. 14 {lIS
128
deTa"justicia conmutatíva que regula las respectivas presmciones interindivi-
duales, para instalarse en el quicio de [ajusticia sodal, cuya primera y funda-
memal exigencia radica en el deber de todos quienes forman parte de una
comunidad, de contribuir a! bien de ella, sin el cual. los derechos personales
de cada uno se tornan ilusorios (369).
Esos principios, acertadamente definidos por la Corte Suprema, deben
informar toda la materia de la seguridad sodal pero, por deno, nada impide
la instrumentación de sistemas diferentes que racionaticen los aportes y los
gastos administrativos de las obras sociales con compensaciones mutuas, en
beneficio de los aportantes-beneftdarios.
La organización ele! seguro social obligatorio, conforme a lo dispuesto
por el are 14 bis, es una atribución-deber del Escado quien debe es(r~~tura.r,el
sístemél, asegurando la administración por los interesados y la parnclpaclOn
del Estado, No obstante, aquel seguro puede gerenciarse con participación
. privada o de entes públicos corno las AsoCiaciones Profes.ional~s de Trabaja-
dores, en re~aclón de dependencia o autónomos, La obltgatonedad para el
trabajador consiste en afiliarse a un sistema, pero la Constituclón no impone
un modelo de servicios u obras sociales determinado y ünico.
por otro lado, el arto 14 bis es(ablece la distribución de competencias entre
el E.stado E=edera! y los estados locales en materia de seguridad social. La
redacción de la norma dispone una alternativa pues dice que, aquélla, estará
a cargo de entidades nacionales o provinciales, A su vez, el art, 125 de· la
Constitución NacionaL después de una ardua negociación en la Convención
Constüuyente de 1994, aseguró a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires,
la posibilidad de conservar los organismos de seguridad soc~al para los em-
pleados públicos y los profesionales, Así, pues, ,aunque ,en vlrtud,del a,rt. 14
bis y la opción que otorga en la materia,lasegundad SOCIal se naczona11ceen
términos abso lutos, la ley respectiva deberá respetar la atribución reservada
por las provincias sobre la materia, en el arto 124 (370),
4.2. JUB!1.AC10NES y PENSlQNES M6vtLES
La jubilación constituye el pago periódico y hasta la fin~lización de la
vida, que recibe quien ha trabajado en relación de depende~cla, o por cuenta
propia y ha aportado durante ese período labo,ral.. po: el ternllno y m,o~tos
que marca la ley. Las pensiones derivan de las Jubtlac¡ones y son percIbtdas
por quienes se encuentran legalmente habilitados a recibir un porcentual de
la jubilación, a la muerte del aportame.
La movilidad de las jubilaciones y pensiones tiene la misma finalidad
que la del salario mínimo vital móvil, por un lado y, por el otro, el objetivo de
mantener el e'quHibrio de las contraprestaciones porque si el jubilado o el
pensionado indirectamente, pagaron en buena moneda, resulta violatorio de
lajus"ticia conmutativa retribuirles con dinero depreciado.
(369lConf. consid. 9 de "Spota, Alberto A. '; e.S., íunio 25 de 1978, El Derecho, 80·575.
(370) Ver análisis del art. \24 de la C.N.
AR.:r. \4 {lIS CO,-"'¡STITUCIÓN DE LA NACiÓN AR.GENTiNA 129
No obstante, aquella movilidad en la República Argentina es una pura
ficción. Por múltiples motivos en los que la responsabilidad no es total-
mente del Estado pero sí primaria de éste, el sistema se encuentra que-
brado. Han contribuido a ello, las pésimas administraciones, los fraudes
en la obtención de los bene'fielos, la evasión previsional por parte de las
empresas, empleadores y trabajadores autÓnomos, el desempleo, e! alar.
gamiento del lapso de vida de las personas. El problema ha cobrado di-
mensiones mayúsculas y ninguno de los poderes ha atinado con la solu-
ción.
Con invocación del art. 14 bis negó a la Corte Suprema un reclamo de
movilidad jubHatoria, representativo de una multiplicidad de causas, El Tri-
bunal, con base en la jerarquia consti(ucion~l del art. 22 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y el 3rt. 26 de Convención Americana de
Derechos Humanos, y en que esos instrumentos vinculan los beneficios so-
ciales a las concretas posibHidades de .cada Estado, SO'SU,lVO que ambos pro-
porcionan una directriz adecuada para decerminar el contenido económico
de la movilidad jubilatoria, en el momento de juzgar sobre el reaíuste de las
prestaciones o de su satisfacción (37l), Corno se advi.ene, una verdadera pa-
radoja, pues los tratados de derechos humanos, ingresados para otorgar una
mayor protección han servido, en este caso, para restringir el alcance de los
derechos jubilatorios.
4.3. PROTECClÚN [NTEGKAL DE LA F/\M1L!.A
El arto 14 bis reconoce a la familia como sujeto a proteger, aunque la
petición de sus derechos se materialice a través de las acciones administrati-
vas o judiciales de sus integrantes. Se ha sostenido que las seguridades dís~
puestas en el art, 14 bis corresponden a la familia con matrimonio ya la
familia sin matrimonio, borrada la distinción jurídica por razones de hurna~
nidad e igualdad (372).
Bajo las reglas del art. 14 bis, la protección integra! de la familia com·
prende: 1. La defensa del bien de familia, esto es, la posibilidad de excluir de
la prenda común de los acreedores, la vivienda familiar. Bajo determinados
recaudos, el Estado facilita la anotación como bien de familia, de un inmue-
ble asiento del hogar familiar, en los respectivos registros públicos de la
propiedad ¡n mueble y, con ello, protege esa vivienda de emba-rgos y ejecu"
ciones,
(371) Conf. consid. t1 de "Chocobar, Sixto C. C. Caja NacionaJ de Previsión Soda/para el
Personal del Estado yServicios Públicos'; CS., 271 \2/96, La Ley, 1997 -13, 247, La'Convención
Americana de Derecho~ Humanos dispone en el arto 26: '1,0$ Estados parte se comprometen
a adoptar providencias ... para lograr progresivamente la plena efectividad delos derechos
que se derivan de las nOrmas económicas, sociales ysobre educación ". en !a medida de sus
posibilidades".
(372) Canf, ZARINI, HELIO lUAN, ConstiruciónArgentina, Comenradayconcordada,.Ed.
Astrea, Buenost\ües, 1996, pág. 76.
=
,, \30 MAR.iA ANGEL1C,\ GELlI
1 4.4. COMPENSAC¡ÓN ECONÚMlCA FAMIUAR
,i,.
Comúnmente llamada salario familiar, consiste en una asignación
dineraria que se adiciona al sueldo percibido por el trabajador. Las asíg-_
,j naciones de este tipo procuran sostener necesidades especiales. propias
del estado familiar en sí mismo. o del mantenimiento y educación de los
hijos, o las eventuales discapacidades de algún miembro de la familia. La
Corte Suprema cpnvalidó la constitucionalidad del salario familiar ohli-
gatorio corno parte del salario mínimo vital móvil, y lo entendió constitu-
ti.vo de la protección integral de la familia y la compensación económica
familiar (373).
En la misma dirección, el Tribunal. al declarar la inconstitucionalídad de un
decreto de necesidad y Urgencia mediante el que se suprimían asignaciones
familiares y afectaba el derecho constitucional de procección integral de la fa·
milia y el Pacto [nternacíonal de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
con jerarquía constitucional otorgada por~l arto 75, inc. 22, de la Con,stiwción
"Nacional (374) reconoció legitimidad activa al actor quien, por la violación de
aquellos derechos, ha:hía presentado un agravio concreto.
Con Cita d.el p-retedente "Verrocthi"yde ¡os reSguardos establecidos para
la familia en el art 14 bis, se decidió una medida cautelar il1novativa, solida·
ríamente a ca.rgo de sendas obras sociales para que en el término de 24 horas
entregaran ,una pró,tesis, necesalia para el tratamiento de ur-gencia de una
pacíente (375) evidenciando, así, la amplitud que tiene la cláusula constitu'·
ciona! pa,ra -resguardar-derechos implicados.
4.5. ACCESOi\ LA VIVIENDA DIGNA
La ,disposición, en concoi'dancia con el nuevo inc. 19 del art. 75 de la
Consti(ución Nacional. pone en cabeza del Estado el'diseño'de"políticas pú·
b liGas para Jacilit(lr el acceso a una vivienda_ dign<,\. Las opciones legislativas
para cUf\1plirel mandato'constitucional vaJÍan yJependen de las g,osibUtda
des económicas Y'tlnancieras. Pero, el Estado no debe p-'rescindir de llevar a
cabo-una..,potítica de desarrollo habitadonaL
5. Los DERECHOSSO<;IALES EN LAS"EMERGENClAS
·Los.dere-chos sodales no se han librado de la reglamentación de emer-
·genda, emitida mediante leyes generales o delegadas o ,s;ancionada en de·
~retos- ,de ·diverso tipo. Como ya se señaló, la, Corte Sl,lprema "ha admitido
varias limitaciones a los derechos sociales aunque, en algun,os casos, los ha
protegido por medio del control dEi razonab'i'lidad.
(373) Conf, consid. 2 de "Hotd<'fn c. Borfñs·;'Fullos?50:!t6 (l96l) .
. )374LConf. consid. 6 del voto,de la mayoría en "Verrocchi, {;z(o D. c. AdministraCión Na-
cionn1.dct\duana$'; C.S" i9 de "gasto de 1999. La Ley, 2'000·1\, 85~ Sobre'eLproblema de los
decretos de necesidad y urgencia, en el cal:>Q,'ver análisis delart. 99, ¡nc. 3, de la eN.
(375) Conf, CiJusaN° 3160.19 1 Juzg. Criminal y Correccional deTransición N° 1de Mal del
Plata. Provincia de BuenOSAirel:>, 19 de diciembre de 2000 (s'entencia firme).
AítT. 141m CONSTITUCiÓN DE LA NACIÓN AR.GENTiNA \J\
'1
La :emergencia- ha permitido limitaciones severas a los derechos
previsionales y una interpretación de la movilidad de jubilaciones y pensjo~
nés desde I,a,aplicación de los tratados de derechos humanos con jerarquía
·éon~,ti{Ucional que, ma,ntenlendo aquella movilidad, la ha acotado sensible·
mente (376).
Tamb·ié'i1 s~ ha consentido'''la suspensión de convenios colectivos de tra~
bajo, med.¡ant~ l;ln dec~eto delegado (377) declarándose, al mismo tiempo, la
irrii~oha6ilidad delasJestricc;iones que se' imponían a las cláusulas del hue-
vo convenio a celebrars'e (3'78).
En la misma línea el Tribunal -en una ajustada. delimiración de la
razonabilidad durante las crisis econ6f'nicas- declaró la inco nstitucionalidad
de un décreto de emergencia por el que se suprimían asignaciones familia~
I
1
res (379).
Más rar'de, en el caso Cuida, la Corte Suprema convalidó sendas rebajas
temporaria;;, de entre e15. 10 y 15 % en las remuneraciones de los empleados
I p(ibiicos, motivadas por unagtave crisis financiera internacional (380). Según
la mayoría del Tribunal, una reducción de las retribuciones de los empleac:ios
púp!ico,s re?ulta constitucional s'i: a) es terhporaria; b) '~e dispo'f:te por una
grave E!mergencia, en el caso, una crisis internaciqnal; cl no 'se aplica
retroactivamente y, d) no es contiscatoria o arb¡trarí~mente desproporcionada.
De otro lado, el decreto de necesidad y urge n,c;ia 290/95 que había dispues'
to la reducciones de salarios a partir de una-suma determinada fue convalidado
por el Congreso ~s~guiendo una pésima técnica le.gislativa- mediante la ley
de ptesupuesto 24.624 (381) Pero, tnásalláde esta critica, la pauta de control
empleada 'por la Corte Suprema resultó en·un pUl1to adecuada, sise la compara
con los efectos que producen la-s,devaluaciooes dísppesras por los gobiernos,
quienes st.¡elen afectar de mO~9 mas intenso a las personas de menores ¡ngre~
sos, pues los rubros cuyos precios se incrementan más, corresponden a los
N articulos de la Ilamada'cana'sra familiar. En efecto,..aunque fue posterior a la
sentenda dictada en" Gujda'~,.la,depreciaclón de la-moneda nacional alcanzó al
350% respecto,al dólar'norteamericano, en el primer-s.emestre de 2002, gene N
randa u'n efecto depredarorio sobre la's retribuciones-e ingresos de roda la
población y sin tener en cuenta la escala de salarlos que cada quién percibía.
(376) Conf. "Chocobar, Sixto C. C/CI];'l Nacipna/ de Previsión Social para el Psr;'onnl del
escado y Scrviciós,Públicos"C.S. 27·12·96 La Ley, 1997·3·247.
(377) Conf. "Coccllia, Jorge o, cl-8swdo Nacional yOfro"C.S. (19931N La Ley 1994·8·
643.
(37S) Ver punto 3.1 del análisis de este artículo.
(379) ConL "Verrocchi, Ezio De/Administración NacionatdeAduan8i>'" Fa/los322: 1726,
1999. La Ley 20Qo·t\·BS.
(380) Conf. "(fuid,1, Li/ilma elPoder Ejecutivo Nacioni¡f"C:S.t20()Ol La Ley. 4- de agosto
de 2000. ".
(381 Ley 24.6241\dla, LV·B, IS84. En el caso, mdart Campos tildó de grave irregularidad
constitucional la rutina que sigue el Congreso. Conf. 3iDART CI\M'POS, GERMAN, Unilgrave
irregularidad constitucional: ¡,1/ey de presupuesro no puede con validar decrctos de neceo
sidad y urgencia. La Ley, 4 de agosto de 2000 .
... ------_._----
\32 AI\T. 14 IlIS
La devalLJación referida en el párrafo anterior fue precedida de una serie
de normas que directa o indirectamente afectaron los derechos sociales en
circunstancias muy graves para 10 sociedad en su conjunto. En primer lugar,
el decreto 1570/01 ímpuso límites al retiro en efectivo de varias cuentas
bancarias, entre las que se encon traban las cuentas salariales. Esa limitacíón
era claramente irrazonable pues, pese a la declaración del Ministro de Eco-
namla efectuadf! por los medios de comunicación en el sentido de que las
medidas restrictivas eran temporales -por 90 días, según dijo- de la norma
en cuestión no surgía ese plazo. EII segundo lugar, el SlStema establecido por
aquel decreto -de bancal'iznción compulsiva- cuya experiencia en Argen·
tina se había establecido en 1997- (382) entorpecía la disponibilidad efec·
tlva de los salarios, al establecer restricciones al retiro dinerario de los ban-
cos que antes no existían ..
Normas posteriores -el decreto t606JOl y la ley 25.557 establecieron
excepciones a la restrlcción de retiro de .dinero en efectivo, beneficiando a las
cuentas laborales: sueldos, haberes, remuneraciones o indemnizaciones;
pen·siones, jubilaciones y otros rubros previsiona!es: beneficios sociales y
de la seguridad social; y los de carácter alimentado en general (383) Pero,
esa entrada en razones del Poder Legislativo, fue imerdJcta por el mismo
Congreso mediante la sanción de la Ley 25.561-que suspendió la anterior
normativa por 90 días-- declarando [.a emergencia pública en materia social,
económica, administrativa, financiera, y la modificación del régimen
cambiado, al mismo tiempo que derogaba la convertibilidad pero mantenía
la prohibición de indexar, actualizar o repontenciar deudas, impuestos, pre·
°
ClOS, o tarifas de bienes, obras servicios (384). Como un modo de comp.en~
sación, la ley 25.561 suspendió por 180 días los despidos sin causa justifica·
da estableciendo, para el caso de incumplimiento de esta prohibición, una
indemnización del doble de lo que correspondiere.
La profusión de normas de emergencia, dictadas entre finales de 2001 y
el primer semestre de 2002 -de las que se han mencionado una [nHma
parte-contlguraron una verdadera emergencia jurídica carente, en muchos
casos, de la mínima razonabilidad (3851. Por eno, en materia de derechos
(382) Dado que el are 124 de la Ley de Contrato de Trabuio no fue derogado, el traba·
jador tiene derecho a exigir el cobro de sus haberes en efectivo. Sin embargo, en 1997 se
dictaron una serie de normas de jerarquía inferior que establecieron el pago por dep6sito
bancario en una serie de relaciones laborales, alegándose otras razones diferentes a la emer-
genCia. Por ejemplo, en el decreto 847/97 se sOStuVO que esa forma de pago favorecía a toda
¡asociedad, fonaledendo el sistema t1nanciero y acercaba a los trabajadores a los beneficios
del sistema bancario. Estas disposiciones plantearon dudas acerca desu constitucionalidad,
<tunque una interpretación de buena fe iría a favor de ella, teniendo en cuenta las dificulta-
des panl el retiro en efectivo del dinero bancariu de quienes debían p.:\gm salarios. Conf.
AC¡Q;RMAN, MARIO, Emergencia pUb/le,¡ y Derecho delTmbajo, en LORENZETf1. rUCARDO, Emer·
gencia pública y rctorma del régimen monet'lrio. Editorial La Ley, Buenos Aires, julio de
2002, pág. 254 Ysubsiguientes.
(383) Are l°, Ley25.557 (B.O. 7 ( 1I2Q02).
(384) Arts, 16 y 10, respectivamente, d·e la Ley 25.561 (B.O, 10·1~2(02)
(38Sl Ver, al respecto, análisis del arto 28, 76 y99, inc. 3°.
ART. \5 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN A.R.GENTtNA 133
sociales, el poder judiCial ratificó la naturaleza alimentaria del salado, sus-
pendiendo en consecuencia la ápticación del decreto 1570/01 Yla limitación
al retiro en efectivo, de ¡os montos depositados en cuentas bancarias·corres·
pondientes a retribuciones laborales (386).
Mas tarde y en lo que se imerpretó corno un cambio de doctrina, la m3-
yorfa de la Corte Suprema y ei voto en concurrencia del ministro Faytvolvie·
ron a examinar la cuestión de la rebaja en las ¡;etribuciones de los emplea-
dos del secwr público en el caso "Tobar", (387) enunciando -pero sin exa-
minar en sus proporciones- el impacto del cambio dramátiCo de las cir-
cunscanc(as bajo las que se emitió" Cuida", En efecto, 1a mayoría del Tribuna!
y \a concurrencia de Fayr al hacer mérito de la devaluación operada a co-
mienzos del 2002 y del acelerado envilecimiemo de los sueldos, jubilacio~
nes y pensiones (388) consideraron que en virtud de esas nuevas circunstan·
das la normativa había devenído irrazonable. En otras palabras, el Tribunal
consagró -lo que ya había decidido en el caso "Smith"- una ¡ncons-
titucionalidad sobreviniente (389).
Aunque según la propia doctrina de la Corte SLlprema esta no debe
expedirse, en principio, sobre la conveniencia, oportunidad y eficacia de las
medidas establecidas en la ley o en los decretos de emergencia, porque eno
corresponde a los poderes pollticos, un criterio de razonabilidad apropiado
-en el caso de rebaja de salarios en el sector púbHco- r~su¡tª de comparar
esta disminución con las que se hubieren dispuesto -'-y ·aéeptado- en el
sector prIvado. Con ello se mediría la proporción entre la restricción y los
fines de la ley. Si éstos objetivos tienden a resolver el problema de la caren-
cia de recursos públicos, debiera considerarse la situación de la actividad
privada de la que, en gran medida, derivan los tributos, sobre todo si existe
detlación de precios (390).
Art. 15. - En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que
hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una
ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declara-
ción. Todo contrato -de compra y venta de personas es un crimen de
que serán responsables los que lo celebrasen, yel escribano o fun-
(386) "Castro, Alicia!\. elP.E.N'. INFed. Contenciosoadnünistrativo N° 2 (2001) La Ley.
Suplemento Especia!, febrero, 2002.
(387) "Tobar. Leonidas clConca.duda GeneriJ./ deí Ejérciw"CS.(2002) La Ley. Suple-
mento EspeciaL 27 de agosto de 2002.
(388) Con!". consid. 7 del voto de lamayoda ydel ministro P"l}'fen "Tobar, LeonidasclCon·
raduda General del e¡ército"C.$. (2002) La Ley. Suplemento EspeCial. 27 d~ agosto de 2002.
(389) "Banco de GaliciayBuenosAires SA. s/solicita intervención urgenceen; Smith. Car-
losA. el RE.N. slsumadsimo". La Ley, 2002·A, 770. Ver aná[jsis del art. l4 C,N., puntos6 y7 y,
para el criterio de la inconstítudonalidad sobrevinieme, ver ano 28 C.N., puntO 5.
(390) Puede verse un ex.amen del juego de esas variables y del impacto dela reducción
nominal de los salarios del sector público, en caso de deflación, en DE PASLO, JUAN CARLOS,
Remes I..enicovy la eS] sobre la devaluaci6n. CONTEXTO, Entrega No 681, Agosto 27, 2002.
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f ~13~4~~~ ~ __ ________ j.l~~A~R~iA~A~N~G~(~Li~C~A~G~¡L~L~I ______________ ~A~R~"~.~15
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cionario que lo ,!utorice. Y los e.sclavos que de cualquier moqo se
introdl1zoan quedan libres por' el solo hecho de pisar el territorio de
l la Re,pública.
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í G.oncorda,ncias.: Pteámbu!@;Ares" l°; 14 bis,; 16; 17; 75, ine. 22.
La ndrmaconstituye una expresión:hi'stóricadel rechazo a la esdav'itud~n
la N~ dó h i\r'gen lina, iril<;iado ten'lpbttamente con el procesó emancíp?-.dor de
ESP:~l!1t\. Así, en 1812 se pwhibió,de ingreso de esclavos; en 18 t3laAsamblea
Consqtuyel)te-eJectllo h solemr~ declaración denominada de libeFtad de
vÍen{¡:es," La disposidó,n as'égurab'a que los hijos de esclavos nacidQs.a partir
de13 Lde enero de 1813·seríp.11 libres Y,:-~n uflante<;:edente del'art. 15 de ~ª' furura
Constitución de 1853-'5e disp.us{) 1a,.ub~ei·tad de los ,e!?C\avos introducidos ~D
,eJ país. No obst&rit~, las protestas diplomatic;as de Brasil modi11caron la decla
a
ración' de'1813, eXGeptuadó de la-libertad los esclavos que escap'aran e ingre-
sar~~ al ,trrrit0úo naCionaL o a lós que:'U~garan co~o '~,¡tvieJ1(e~ con,s)..ls ~rbw
pie'tarias. 'L9s p royect~s de Cohstituclón que se ehbo'ra:r~)O más t~rde siguie w
ron la misr!\a direcciót'l de rechazó a'la práctica de'la esclav-itud {39·1).
" ,A~'nque la declaración del art. 15 es contundente,--su mantenimiento resul-
,ta ~i.'i1acrÓnico en l?s términos en que está expresada pues refie~e va los p,~C;9,s
[esclavos} que hoy-existen que,dan libres desde la i4Xa dé'la Constitución". Por
, _eso 'resultaba más adecuada la modificación que la reforma constituci~mal de
1949'introdujo a este artículo, Er. esa redacc~9n se rt1ardab~,;, "En la Nación
Argentina no hay,esclavos, Los que de cualquier \11b~O se introáuzcan,"quedan
libres por el solo hecho de pisar el territorio dEi"1a RepúbJ,ica". La derogación de
aquella reforma constitucional puso en vigencia'el acty.al arto 15~ue tampoco
-sal~o la modificj,lción de un sjgno ohográt1co que no cambia' el sentido ni el
significado de la norma- fue enmendatlo en 1994 (392),
El arto 15 es consistente con los objetivos del Pr~ámpulo ,de afianz;ar la
justicia y asegurar los bene'fi,cios de la Ub~rtad y con las tres líneas ideológi
cas que contluyen en la Cot}stituci§.p Nacional. En«~:fecto~ ?ajo el paradi$ma
liberal personalista §,e consagró la1gualdad de todos !os'l1;;bLtantes ante la
ley (a:n. 16) y se 'garantizó que.no se exigffian servicios personales si po "en
virtud de ley o seJ1tencia fundada en ley (art. 17); con,la incorporación del
ested6 social déderechos se aseguró la iipgrpd y p"~9tección del trabajo en
.,t9d,as sus f9:fm~s (art. '14 bfS) y ~.on)os m.!,~~o~,-"si,~rechos Y,~arantí~s; con ~a
dirpe_t:l§_,ion de.-¡9s~debe~,es cons{,ituci9na!es y,' sobre'todo,''i'co,n la jerar,qUla
(3~ t) pare OXXt<de la Consf.itudón,de 1819 dispuso:.:'Q'uedatambién Constitucional·
mente ahOl~do el tráfico de e~c\avós, yprohibida para siempre su introdl1~Ci~n.en territorio del
·E.o;t.1.do"; ar't~ 1,81 de'la CO'nsütüción de '\826: ,"Se ratifica.la Hbeo:~d de"nenrres. y las que
prohíben el tráfico de esclavos. y su imroducción en el país, bajo cualquier pretexto'''.
',,) '(392) La reforma de 1949 fue dejada sin efecto en 1956 porel gobierno militarquedesü-
tuyó a las autoridades constitUcionales en el año 1955,Ver análisis del arto 30 de la C,N,~en
especial punto,2~ 2.. nota 764; punto 3. 3.. nota 779.
. J
-- I
'\
1 AR.T.16
CONSTITUCiÓN DE LA NACION ARGENTINA
135
;
:~,nstitucion.al de I.oS tr,ata?~,~ de derechos humanos'consagrada en el art. 75,
lnc. 22"adqUlere ese r~ngo la Convención Americana de Derechos Humanos,
0
En,e,lart 6 , ese Pacto dispuso:, 1. "Nadie puede ser sometido a esclavitud o
, ser:n,p.umb:~: y ~an,to"~~}.~?,, como la trata de esclavos y la trata de mujeres
están prohibidas en toda's sus formas",
!I ~in 'embar,g6,. una' de las disposiciones de! art. 15 de la Constitución
Nac:iOna! resulta Incompatible con el résto de la norma y, desde luego, con
" lo-q¡sp,uesto":n e~ Pac-to,de San José de Corte Rica, en tanto aquel anlculo
¡ p.rev~na el dIctado de .~na ley. para_ disponer las indemniz;;tciones a que
I
dIera lugar la dedaraclOn de lIbertad de tos esclavos existentes en 1853.
Aun<:lue la le~ n? fU,e di~tad-a y la disposición,carece de eJicacia por inexis-
tencia de la hlpotesls prevista, no deja de cons,ignar una inconaruencia con
e~ si.s~~ma de va'l,'ores de la Constitución porqlj.e si se dispoonen indem'w
~lzaclOnes se estareconociendo algún grado de legit,imid¡;td a aquella prác-
w
tlca aberrante (393),
Aunque el considerar a la persona humana una cosa qüe puéda venderse
YC~Hl1p(ar~e!Jo se sostiene bajo las reglas y principios de la Consrituc,ión v el
deré'ch.o iht.ernacional Ele los dere.chos hu,manos con lo's que la ,RepúbÍi¿a
Argen-t:na se ha, comprometido, el art. 15 -salvo en los dos párrafos que se
han obJeta,do-con.servasu valor:~ junto al arto 14 bisya las demás disposicio-
0
nes del arto 6 de la Convención Americana de Derechos HU,manos, el rechazo.
a, las formas 'modernas_de trabajo esclavo o tipos de servidLimbres que per-
sisten por fuera de la .legalid~d.
rut. 16. ;-- .La Nación Argentina no admite,prerrogaüvas de san-
. :gre, ni de naClIlllento: no hay en'-ella f\leros·personales nitítulos'ue
nobleza. To.dos sus habitantes son iguales ante la ley, y,admisibles en
'lo.s empleos sin:otra condición que la idoneidad. La. igu31dades la
w
·base del Impuesto y de las cargas pú bUcas.
Concor4an?ias: orts. ro; 4<>; 14; 14 bis; t7: 20; 21: 37; 52; 75, incs. 1,2,3,17, '19y23.
l. LA IGUALDAD. INTERPRETACiÓN GENERAL DE LA NORMA
'El ;principlo de-Iq.,igu,aldact formal estab!".ecido en el arto 16 reconoce ante~
cedentes en la Deolaración de"Derechos del Hombre ye! Ciudadano. Según el ;
arto lo, ,de esa dec!ar,<:tctón "los hombres nacen y permanecen libres e iouales
en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden basarse en !a utilidad
I
social". Confo!:meal art.,6° "(la ley) pebeser la misma para tOd6s~tanto cuan-
"d? pr{)te'g~'c'9mo cuando castiga. Sie'ndo todos los ciudadanos iguales a SlfS
I
O-)OS, son Igualmente admisibles ~ todas -!as-dignidades, puestos yempteos
' (393) Conf. ZARINI. HELIO ¡VAN, Constitución Argentina. Comentada y concordada
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996. pág. 80, '
".J
136 ART. 16
publicas, según su cap<l.cidad y sin más distinciones que las derivadas de sus
virtudes y la de sus talentos" (394),
No obstante -tal como sucedió en el proceso revolucionario francés a
partir del 4 de agosto de 1789, en el que se establecieron paulatinamente los
principios igualitarios Con la abolición del feudalismo. la proclamación de la
igualdad civil, de la igualdad tributaria y la desaparición del fisco priva-
do- (395) la declaración del art. 16 de la ConstituGÍón Nacional establece los
fundamentos formales de la igualdad, para los habitantes de la Nación. Prin-
cipio que, como la norma lo indica y en consonancia con el arto 20 de la Ley
Suprema, comprende también a los extranjeros.
Por eso. sostener que todos los habitanteS son iguates ante la ley sólo
constituye un princ1pio valioso pero incompleto. La derogación de los privi-
legios y fueros en razón de origen o situación social, dispuestos por ley, cons-
tituyen el inicio de todo proceso igualitario pero la cuestión esencial radica
en determinar qué Se entiende por igual y qué criteríos o pautas se emplean
para igualar o diferenciar. En efecto. el derecho, por definición, distingue, crea
catego rías y dispone clasificaciones. Así, entre muchas otras; deudores/ acree-
dores; mayores/menores de edad; inocentes/culpables de ilícitos; impu-
tados/ procesados! condenados; solteros! casados /viudos! separados / di-
vorciados; capacesl incapaces; La negación de esas diferenciaciones equi-
valdría tanto como impedir la sanción de normas. Sin embargo, la discri-
minación prejuiciosa, diferencia categorías basada en datos inadecuados;
implica hostilidad contra grupos de personas o contra individuos de esos
grupos (396).
La doctrina reiterada de la Corte Suprema ha sostenido que la ley debe
ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias. Con lo cual ha exami-
nado la categoría normativa hacia adentro, para evaluar si a alguno de los
integrantes de aquélla se los excluye del goce de los derechos que se recono-
cen a los otros. Una garantía mayor de la igualdad exige un análisis de
razonabilidad más intenso para controlar las pautas con las que se constru-
yeron las categorías.
En los Estados Unidos -país en el que la cuestión de la desigualdad fue
crítica-la Corte Suprema ha desarrollado un conjunto de pautas de control
que proporcionan un aporte útil para reexaminar los problemas de la igual-
dad.
(3941 Conf. Dedaración de Derechos del Hombre ye! Ciudadano (Franda, 26 de agosto
de 1789) en SANCHEZAGESTA, LUIS, Documentos constitucionales y textos pof(ticos, Ritmo
UniverSitario, Madrid, Espa.ña. 1975, pág~. 93/4.
(3%) La revolución francesa proclamó los principios de la libertad yde la igualdad. Dado
que el régimen anterior se sustentaba en las diferencias legales entre·las clases sociales, unas
tributarlas de las otras a quienes debran derechos señoriales, cánones o diezmos, la lucha por
el igualitarismo tomó la forma de la-supresión de privilegios y fueros yse convirtió en un com-
ponente sustantivo del régimen político demoliberal.
(396) Conf. KIPER, CLAUDia MARCELO, La discriminaci6n, La Ley, 1995-8, 1027.
ART. 16 CO,'.)STIT~JCi6N Dí: LA NACiON A~~GENrINA \37
2. LA GARANT1A DE LA !GUALDAD EN L-\ DOCTR!NA DE LA CORTE
SUPREMA DE LOS ESTADOS UNIDOS. CRITERIOS APLICABLES
La enmienda XlV de \a Constitución de los Estttdos Unidos, dispone, en lo
que al caso es pertinente. que ningún Estado podrá negar a ninguna persona
que se encuentre denero de su judsdícción, la protección l~ual de. las leyes. La
Enmienda, adoptada en 1868, consagra, en \a parte transcnpta, la Igualdad for-
mal-la igual protección de las leyes que no podrá negarse, por los Estados, a
ninguna persona- pero n.o resuelve-. por s( misma, \~s probl~mas planteados
acerca de cuándo las leyes establecen desigualdades mazonables pues; corno
es sabido y por definición. las normas jurídicas disponen y crean d¡st¡ndon~s
sobre el modo de tratar a diferentes personas o categorías de siwaciones rete-
ridas a las personas. Se trata de un problema sim(lar ai que pla,ntea el art. 16?e
la Conscitución argentina, cuando dispone que todos lo~ habltantes?~ ,la Na-
ción son iguales ante ¡ti feyy admisibles en los empleos Sl~ otra con,dlClon que
la idoneidad aunque, debe sef\alarse, este artículo en su pnmer paragrafo con-
sagra un tipo de iguaidad material al rechazar las diferencias basadas en las
categorías de nacimienwy en las prerrogativas: de sangre,
Ahora bien, si [Odas las leyes de algún modo distinguen entre personas y
circunstancias, diferenciando categorías a las que imponen cargas Y recono-
cen beneficios -derechos Y obligaciones en suma- ¿qué criterios cabría
emplear para asegurar el cumplimiento de la .Enm~enda XlV -~n ~ant~ éSta
dispone la igual protección de las leyes- e lflvaltdar las d!scnmmaclOnes
odiosas? Pues, aunque pueda sostenerse que la enmienda mencionada se
incorporó a la Constitución Federal de los Estados Uni~os para prote~er a las
personas de raza negra, entonces liberadas de la esclaVItu.d (3~7), lo cler::o es
que aquella enmienda ha merecido, por un lado, una aphcactón extenswa a
través de las sentencias de la Corre Suprema y, por el otro, ha demostrado
cuán difícil es trazar la línea divisoria entre las diferenciaciones inconstitu-
cionales y las constitucionales. y ello pese a la delimitación favorecida por la
creación de las llamadas Cé/regorÍas sospechosas.
Seaún la Corte norteamericana, las clases o categorías sospechosas pel' se
son a;uellas que originan una discriminación ~erv~rsa e,n. virtud de que:
a) no se jusrifícan esrricta y rigurosamenre en un Jmeres legwmo ?~l Estado o
b) están organizadas en base él la persecución de grupos que tradiCIOnalmen-
te fueron excluidos de los derechos o beneficios que reconocen u otorgan las
leyes o b') esfOS grupos se encuenuan reiegados a una situación en ~a c.ual se
los posterga sin término (398). Típicamente, \a raza es una ~e las pnncl?a~es
categorías sospechosas. También se han considerado equivocas las dtStlO-
ciones basadas en el sexo y en la nacionalidad.
(397) En su disidencia en el casO "Plessy v, Ferguson"el juez Hadan pstuvo que "la
Constitución (de los Bstado:, Unido5) padece de ceguera cromá~jca y no conoce ni tolera
(aza en los cíud¡¡d¡¡nos" (Our Consritution is c%r-blind, and neliher know$ nor tolerares
classes among cífizens). Puede leerse el fallo en: GUr-ITHER GEI,,\LD. ConstinltionaJ L<lw.
Eleventh Edition, pág. 634. . ..
(398) Conf. CORWIN. Eowt\f\o 5., La Consriruci6n de tos Bsmdos Unidos ysu slgmficado
,1ccual, Fraterna, 1987, pág. 630.
.
r
,
.\
13~ M,\RiA ANGEUCA GELLI
Pero, el caso es que aun el origen racial, en determinada éircunstancia, ha
AR.T. 16
i
J
fundado _una distinCión legítiIT).a' según la doctrina elaborada por f8:_ Corte
Suprema qe los EstadQs Unidos, demostrando cuán infiCionadas de ideolo-
gía yprejuicios están las diferencíaciones p6rraza. en perjuicio de alguhas de
ellas(399). .
De.todos modos, el tribunal norteamericano ha somet·ido a lo que
llamó l,.Jn escru,tinio o corttro! o'grieto a esas caregodiJ.s sq,spechos{)s, exi-
gil.~.ndo la existeQci'a de qo ilHerés suficientemente.p'rohado -y q~le -ho
impliq ue -persecución o a.ntago.nismo contra la clase cuestionada-o para
su~tentar la cons:tj.~uciona¡-¡dad de la discriminación. En conseouencia, la
p.resencia de una, cMegoúa sosp,ech?~a e'omo cri~erio de diferenciación"en
la' norma, haría presurn,ir la ¡ncónstftoc¡o~la1idad de ésr-a y, en genera! pero
HO siempre, la Corte Suprema sostenía su inaplicabilidad en el caso cón·
cretó (400).
Por el corih·a,do, tos cJ.:,i[erios 110 sospechosoS' por sí mismos de af~:c'tar o
pe'r~e_gu-ír a grupos insulares sin-máseausa que la d,iscriminaeión misrrt"a, han
sid6 sámetidos a un cb,mrol oTestde mera razonab,ilidad"ffi¡:!l1oS iQ(ensQ o de
. baja ime:nsiCtad por. párte de la Cbrré'Suprerha supopien4o, en prlncip'io, 'la
I , legitimidad de la diferenciadón y o'to'rgando d,eferé'ncia y presunción de
. constitucionalidad a los motivos de! legislador para establecer las paut~s de
distinción. En esta hipótesis, la declaración de invalidez de la norma para el
caso es excepcional.
I 'Desde oúa pers.pectiva, concurrente_con la de las categorías sospecho·
sas, la Corte Suprema norteamericana también ha intensificado el control
cuando la ley priva a una clase o grupo de personas de un derecho o interés
fundamental -la nueva protección igualit$.ria incorporada por la Corte
Warren (401)-. Para eLtribunal norteamericano son derechos fundam,enta~
(=l99) "Korematzu vs. U"'$. "323 U,S. 2 t4 (l944), Acerca de la exclusión del area de la
Costa Este de ciudadanos norteamericanos de origen japonés, durante ¡aSegunda Guerra
Mundial. Aunque, en este caso, la Corte Suprema \:lfectuó un análisis estricto de! interés del
Estado en mantener la diferenciación de la categoría sospechosa, la categoría normativa
pasó el escrutinió estricto del Tribunal. La sentencia en GUNTHER, GERALD, Constitutional
Law, E1.¡;,venth Edition, pág. G24.
(400) Pres.entan un caso ,interesante las llamadas cuowso cupos, basados en la raza yesca·
blecidos por el~Estado a fin ele resolver problemas de discriminaciones anteriores. En los Esta'dos
Unidos la Corte: Suprema debió reso.lvcr la cuestión rl~.nceada por una persona de raza bl,¡,\nca
.quien alego discrimü1ación inversa en el sistema de íng[(~$O,ft ~a.-U"fl.jversidad, Ese sistema ga·
r.al\ti.~.?-b~ una Cl¡ot<j a,los lpgresantes d'~ ciertas ~n-inoiio.s -ne~ms, 'asiáticos Y"chicanos- por
socre los demás postulant'es, La O1ayorf'.:t de lá Corte sostuvo,que cuando el Estado dispone una
distrib~~iQ,n de cargas o benetldos en base a uri;¡clasifkaclón raCi~I, aquél debe rrobar que la
clasificación.cuestionada es'necesaria 'para pr8mov-er un interés estatal sustancial y.declarp
que el>F.stado Bcné fines legítimos que pueden ser'servidos ~propiadamemeyor medios..que
consider~n taraza o el origen émi~o para lograr el fin buscado. '''Reg~p('OfUniversityo{Califomía
v. Bakk!$; 4~~ US 2-65 (197R). La sentencia en M!L!.1:.!(, fCN/\THAlI' GEÚ.l. tv1MfA"I\NCt:.UC\· Cwuso,
SUSANA, Constituci6n y Derechos Humanos, Ed. Astrea. 1991, t. 2, pág, 1555,
(401), EIsrandardde control durante los anos de la presidencia del lustice Ear! Warren
..:.::.miriimO'desde 1953 a 1969-fue denominado "nuevo'; paracomraponerlo al "viejo" sean-
r dardde los comienzos de la garantfa de la igualdad. mediante el cual la eOlte fue muydefe·
"
AR.T,16 CONSTITUCIÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA
les aqFeIJ?~ que se enqJ,e,rttran expresados explícita o implícitamente en la
139
COJ1Stltu'c~on.. ; , ,-'
En.juffi?, en rnat'~ri~ de igualdad, el cOlUrqt estricto por parte de la Corte
S~pr~,rna"de, 10,5 Estados Unidos ha recorrido dos senderos: el de las catego.
nas ~o~pecho.sas creada,s en la ley y el de la privación .de algún derecho
sus,tannvo,
Así,. el.comrol de la Corte Suprema debe ser estricto, con una fuerte
pre5UnC~Óf'l. de inconstitucionalidad -casi irrebatible-si la distinción para
r~conocer o ne~ar un ~erecho a un grupo de personas está basada, pOT
'-eJ~mplo, en la diferenCia racial, o si a la cucegoría -'cualquiera que fuese,
q~,f1.la no sospechosa- se [a priva oe un derecho fundamental o de una de
lasJ¡bertades preferidas. En las restantes hipótesis, el control es menos se.
vera e intenso: se circunscribe a analizar si, efectivamente, hubo una des.
!gual~ad de trato y, en su caso, si la diferenciación es razonable (402). En.
[Gr.'lces, '5010 por excepción, la Corte S!..lprema considerará inconstitucional
la diferenciación (403).
3. IGUALDAD FORMAL E IGUALDAD MATERIAL EN LA
CONSTITUCiÓN NACIONAL
. La,.¡~uardad de todos ante l~ ley, consagrada en el art:' 16 de la Constitu~
clón,,' p:arece abolirlas di.f~r~ncias, Se consagra allí la igualdad formal-{gua~
les en Igualdad de condiCIOnes. Sin embargo, otra norma de la .constitución
histórica-el are 20-:stableció una categoda sospechosa de violar lajgual~
dad, En efecto, el arto citado reconoce a lo'S extranjeros [os mismos· derechos
.civ.iles'fl ue 'a los ciu:dadanos,' por ello cualquier diferenciación éstablecida
entre'''argentinos y extranjeros en el-goce de los d'erechos civiles·,.tiene una
fuert~.,presl.mción de incons'titucionalidad (404). ,En aql1eHa dispbsición se
consaW ó qnalgualdad ma[erial entre dos caregorías.de.person~s_con.base en
la"nacionalidad.
'Más..adelar:t te , la Rep-úblir;aArgentina aprobó. mediante la-Iey23.l-79.la
CQnve~ción spbre la eliminación de todas las formas de discrimínaclón contra
I ".' la mujer (405), y otorgó jerarquía constitucional a la mencionada Conven.
rente CanJos mQtivos deJ legislador para establecer las diferenciaciones legales. [;a Corte
I
I
Warrenr pore! c~~n~ra:io, extremó el,control de can$titucionalidad en materia de igualdad
cuando estaban ImpiJt;adas cate,ganas sospechosas o en juezo derechos fund-amentaJes.
(49,2) ~'Ma,".<;f¡chuseHs Bd. o{Retiremenr v, ,.Wurgu{¡f; 427 U.S :lO7 (1976¡, En materia de
ed~d" la -m,ayorfa sómeti6 a un c~mrol de bajo nivelo de base. . racional ("re!atively relaxed"
:1 rati?,n§l/'bas'9standard) para el rearo a los 50 años del servido'unifon,nado en 1,\ Policía estadual.
(403) Pueden ve.r:.;;e 10'5 distintos tipos~de análisi's en m.ateria de ibrualdad en MILLER,
[ONATHAN • G6LLr; MARIA ANGÉUC,\ - CAYUSQ, $US/\NA, ConstfC.uciÓn y Derechos'Humanos,
Ed. f\str~a" 19S.1, t. 2; p.ig. 1528 ysigces" cn,cspecial,'la diferenciación encre COrHro! estricto y
control intéhsivo.
(404) Ver análisis del art. ZO, C.N.
(405) La Convención fueaprabada por!aAsamb!eaGenera!de las Naciones Unidas el 18
de diciembre de 1979. La Ley 23. t 79 fue promulgada el 27 de mayo de 1985. 13: O. 3/6/85.
140 MAR.i/\ ANCELiCA GELL! AR.f. \6
clón, en 1994. De ese modo ingresó en la Constitución Nacional otra catego-
ría sospechosa. la que dispone diferente trato en razón delsexo de las per-
sonas.
Por otro lado, la reforma de 1994 incorporó el criterio establecido en la
Ley de Cupo Femenino a sendas disposiciones constitucionales -los arts.
37; 75. loc. 23 y cláusula transitada segunda- consagrando las acciones posi·
tivas como obligación estatal y de tos partidos políticos (406) generando, con
ello, los problemas referidos a la Barnada discriminación inversa.
Cabe preguntarse, en primer lugar. si todas esas categorías -nacionali-
dad extranjera (an, 20 C. N.), sexo femenino. edad y discapacidad (arts. 37 y 75,
¡ne. 23 de la Constitución)- son igualmente sospechosas y, en segundo tér-
mino, si su uso para establecer diferencias legales siempre es discriminatorio.
En efecto, una categorta sospechosa sufre una fuerte presunción de incoost!-
tucionalidad yaunque no puedan descartarse sin más algunas diferenciacio-
nes legales basadas en eUas, están sujetas a un estricto control de razo-
nabilidad y deben responder a un fuerte interés público.
Acerca de la nacíonalidad como crüerio diferenciador para ejercer el de-
recho constitucional de ensenar. se expidió la Corte Suprema en el caso
"Repetto" declarando inconstitucional una norma que imponía la nacionali-
dad argentina para enseñar en el nivel de educación preescolar (407). La
decisión de la Corte Suprema, por la invalidez de las normas en cuestión, fue
unánime. Cuatro ministros aplicaron el art. :W de la Constitución y uno de
ellos efectuó análisis de razonabilidad de las disposiciones en juego {40B).
En cuanto al criterio por edad, los tribunales argentinos se han expedido
acerca de la eventual discriminación que el Estatuto de la Universidad de
Buenos Aires impondría a sus profesores; al fijar en sesenta y cinco años la
edad jubilatoria de eUos (409). Comparando la restricción por límite de edad
empleada parla Universidad para ejercer la docencia, con el utilizado por los
demás regímenes jubilatorios del país, se advierte que la pauta es común y
similar a todos esos sistemas, lo que descalifica la tacha de arbitrariedad
alegada por el afectado (410) pues no se evidencia ánimo persecutorio algu-
no, ni falta de relación o proporción entre los objetivos. del estatuto Universi-
tario -sobre el punto- y el medio elegido.
(406) Ver análisis de esos artículos de la C. N.
(407) "l?epecto, [mis Mad,1 c. Provincia de Buenos Aires", Fallos311:2272 (1988). La Ley.
1989-B,35\.
(408) Sólo el ministro F,\'(T, examinó la cuestión bajo el prisma de la razonabilidad de la
que carecía la norma. Ver análisis del art. 20 de la C.N.
(409) "Fernández, EmiJío M,1fluel c. UBA yorro s/amparo'; CNCont. Ad. Ped., sala 1 (9 de
mayo de 2000).
(410) Conf. consid. 10 de "Femáfldez, Emilio Manuel c. UBAyOtrO s/amparo'; CNCont-
Ad. f!ed., sata ({9 de mayo de 2000). La Cámara sostiene que el límite de edad es una pauta
general aplicada a todos los profesores poe igual (con lo cual examina hacia adentro la catego-
ría) y común canel resto del ordenamiento de! pa(s en materia jubilatoria, comparando el
criterio de proporción utilizado pero sin controlarlo por constituir en sr una razonable opción
valorativa.
Alu. 16 CONSTITUCiÓN DE LA NACIÓN AR.GENT\NA 141
A.unque no lo elabora con estas palabras, en el caso "Fernández c. USA", el
juicio del tribunal se acerca al e.,xamen .del crüerio de selección de la catego-
rías -menores de sesenta y cinco ai10s y maybres de eS3'edad- no sólo en la
hipótesis de los profesores universirados, sino en el sistema de jubilaciones
en general. Precisameme, la generalidad del criterio y su común aceptación
se convierte en una pauta de razonflbHidad para la Cámara, por lo menos
circunstancial y más allá de su estricta conveniencia. Por cierto es a todas
luces evidente que profesores de más de sesenta ycinco años pueden aponar
mucho en la enseñanza universitaria. Para eno, la Universidad cuenta con las
categorías de profesores consultos y eméritos. La razonabilidad del criterio
con el cual se las otorga es otra cuesción.
4, PROHIBICiÓN DE FUEROS PERSONALES EN LA
CONSTITUCIÓN .A.RCENTINA
Los fueros o privilegios personales implican la negación de la forma re-
publicana de gobierno que, además de la divi.sión y el control de los poderes.
postula la igualdad entre todos. La república no admite prerrogativas desan-
gre ni de nacimiento, típicas de las formas monárquicas en las que el gobier-
no es compartido con la nobleza de origen, una clase social que llega al poder
sin exigencia de métito personal y lo utiliza para propio beneficio.
Aunque la Constitución se refiere a la igualdad de todos ante la ley -la que
por fuerza crea categorías normativas-la igualdad de trato se extiende a la que
deben deparar, del mismo modo, el poder administrador y el poder judi.ciaL
No obstante, resultan compatibles con el principio igualitario estableci-
do en la Constitución los llamados fueros de materi.a, reales o de causa, insti~
tui dos para proteger intereses públicos y no de personas, siempre que sean
funcionales a esos intereses y hasta la medida de ellos. En consecuencia,
cuando un fuero de· causa deja de proteger el interés es-tatal porque éste ha
dejado de existir o puede resguardarse de otros modos, el privilegio pierde
su razón de ser. Del mis·mo modo, el alcance de los fueros depende de que su
finalidad no tienda a proteger personas o grupos de personas sino funciones
públicas indispensables que podrían verse afectadas sin aquéllos.
En tal sentido, la constitucionalidad del fuero militar. depende de que se
aplique a esos profesionales por delitos de esa naturaleza, La mayor severi~
dad de las penas y el rigor de los procedimientos -salvado, desde luego el
principio de defensa- constituyen indicadores de la inexistencia de posibles
privilegios (411).
Acerca de los privilegios parlamentarios pueden distinguirse los perso-
nales de los legisladores y los propios de cada una de las Cámaras del Con-
gmso. Respecto de los primeros, los arts. 68 y69 contemplan las inmunidades
de expresión y arresto, respectivamente (412) y el arto 70 prevé el remedio del
(411) Ver punto 4 del análisis del art. 18. C.N.
(412) Ver análisis de los arts. 68 y69 de la C.N.
r
, 142
al alcanc.e oe
MAR.(A ANGt,UCA yElLj
desafuerp para el eventual procese o condena dellegislá'dor (413). Respecto
éstaS disposicionf!s, ~t Go'ngreso Federal sar:le:ionó la·ley25.320
--.¡
(,414) reglamentando el alcance 'de aquellas inmunid~des,y dando a,la de
expresión, carácter absoluto (415)'. La finalidad. expresada en
los fUfl(ramen~
tos, de Ja ley ftle la de morigerar la,,,ampHtud interpretatiíia'"de ~lguna de 4a,s
inmunidades, básicamente la de proceso penaL-De t.OliloSJIlOdos, la inten~
c.iót'l de fávD~ecér la igualdad -al 'invocar elprincipio repetblicano-:-,ad'mj-
t¡tndo e~p~'óceso d~ lo,s amparado"q .por fuero,s -,-según l,a disposición~ teSis,-
lador, funcionario o magistrado"sujeto a desahrí(roj rerhoción o jui,~ío políti"
co-,- s.eYio sensibler:nenre limi{ada.,en tanto el juez dé! casQ,po podrfi, proc'e~
der al"a!lana~n¡en[Q 'del dotnicHio particular {) áe las oficinas'oe los li~gislado~
'res il¡ !(J)ntet:,<::d'ptacíóQ de su correspondencia o, comul1ic<,lc.iones teiefón\¡;as
sin la autorización ,de las T~spect-i(.'as-Gámaras (416),
5, IGUALDAb TfUBUTARfA YANTE LAS CARGAS PÚBtrCAS
El prin,cipi.o d'e legálidad e igua.Jdad tribuuiria ESenen'su? antec~Qelite's en
las-dis~wsi-cion-es-deJa revolución ft~ncesa,que aboHe'(on tOti derechos seño~
riales ylós diezmo:; (417),
Conforr~'/e las gar~nt¡~s la prop~edad Bstab¡~cida ,en el art, 17 de la
de
Constifuci?n, la confiscación 'de bienes n:o puede cQnstituir una s,an.ción pe~
naL Esa próhibición se exüende a los trib,utos que resulten'confiscatorios;
esto es, que trasladen al Fisco-la totalidad o una parte sll,stamiva de la propie-
dad o ingresos de las personas.
El principio de igualdad en mater'ia tribumria admite la creación de cate~
garfas imponibles por ley. Estáú sujetas al control de razonabilidad, bajo el
standard de l~propor,ción. Támpoco deben iIJlpHcar persecución u hostiga~
miento a personas o gf}lPOS sociales p?r lo cual es necesario que situaciones
¡gu~les se"fin trf!tadas de modo iguaL-Como se advierte, el criterio mantenido
por-'la !=orre Suprema en innumerables precedentes no esclarece qué se en~
tiende por igual, en mate'ria, tributaria. La 'cuestión es compleja de resolver
porq!le la igualdad o 'desfgualdad entre contribuyentes puede darse sobre
diversos aspectos de Su capacidad cohtributiva. Resulta difícil que las situa-
Ciones personales resulten idénticas o a [o menos análogas po(!o que el
legislador tie,ne opciones impositiv<l,.s, directamente relacionadas con la opor-
tunIdad, co~veniencia 6' eficacia dé la reeaudación las que -según la Corte
Suprema- son,ajen~s?1 cpri't_,rol ~é coostin¡lSi~~alidad.
No q.bstante, esa doctriná;"el Triburral ha' declarado la inconstjtuciOríali~
d~d de.lufa'ley.-,im·p0siÚva de la provincia de Tuc,umán,_que creaba un,im-
(413) yer a~á¡¡Sis di:l an.'.70, C.N. , (4,1 Al CO!Jf. "f,[ileret c,Provinci,1 (le -fucum<Ín'; PaJlo$9$:20 (1903) ,-La Cor'tcSuprema con·
(4 !4l1}ey25.320. ,Sanción: 8/9/2'000. Promulgación: 1219/2000. B. O. 13/9/2000.
(415) Veq;xamen y critica a esa ley en el análisis a los arts. 68, 69 Y70 riela C.N. NQ.cese que
¡anormasól't)''tinpid~ las medidas indicadas cuando afectan a los legisladores, Ver, también,
,análísis de los arts. 53; 59; 110 114 Y l15, C,N.
(416) Conf. último párrafo del art, lo,ley25320.
--,-
(417)Veranálisisdelart. [7,e.N.
Afrr. 16 CONSTITUC!ON DE LA NAC!ON ARGENTINA
puesto adiciona!, aplicado se~ún un prorrateo que la misma disposición fija-
b,a sobre la producción de azúcar (418). En el caso, el gravamen resultaba
f43
_ superior al valor del pro,d.lI cro y la Corte Suprema diferenció ese criterio -al
que consideró incons:titudónal- de Q~ro de similares efectos sobre los alco*
hales y licores, entendiendo que, en este último c:aso, no macan (sic) ni hace'n
.- imposible la industria, pues son iguales y no diferentes a todos los que se
fabrican en el país (419).
De todos- 'i~odos;' e-stima que sí resultaría violatorío de la igualdad _y
una in¡;:-orrecta técnica impositiva- gravar a una categoría para ben~ficiar a
otra hasta el punto de que la primera sostuviera, eUa sbla, el apoyo que se
quiera brindar a la segunda con fundamento en el bienestar social. Y ello
aunque-la discrecionaHdad legislativa sobre la cuestión tiene sostén consti-
tucional, en tamo el hoy art. 75, inc, 18; faculta al Congreso a dktar leyes para
promover la prosperidad de! país mediante concesiones temporales de pri-
vilegios y recompensas de ~stímulo (420).
En cuanto a la igualdad ante las cargas públicas rigen los mismos princi~
pios, tanto Pl1ra la obligación de efectuar los censos como para ser autoridad
de [as mes'ás ~Iectora!e,s y' nada iinp'icte que esas tareas, por.razón de conve-
niencia, sean compensadas por el Estado con a$uetos o viáticos,
6. PnOCffBfCfÓN DE DfSCRfMINAR, LA LEY 25.592
La sanción de la ley 25.5'92 (421) contra la discriminación planteó el
problema del sujeto obligado a no discriminar pues el art.J O-de la·norma no
distingue entre funcionarios públicos y personas privadas, La disposidón
establece que "quien arbitrariamente impida, obstruya, réstrinja·o de,algún
modo menoscabe el pleno ejercicio sobre .bases igualitarias de fas dt:r.e~
chos y garantíq,s fundamentales recon,9cidos en la Con~tituCi'ón Nacional,
será obligado, a pedido del damnifkado, a Dejar sin efectO el acto dbcrí-
minatorib o cesar en su realizac!.pfl y,a -reparar el daño moral.y material
ocasionados?', Sin embargo, 'aunque. la norma ob,l-iga"al-Estado ya los parti~
culares, la eXp'resión "quien- arbi.trariamen-te" -realice a'Ccio.nes -di$crim¡~
natorias remite a diferencias dé trato sin fundamento razon(!.bte o legítimo
derecho.
En efecto, con razón puede:sostenerse qu,e no ü)das las diferenciaciones
o
tienen un'fin irrazonable p'ersecutorio. En ocasiones, aquéUa·der-iv.a qel
ejercido razonable de ,otros derechos, por ejemplo, de la libertad de e'nseñar.
de aprender, de practicar el GuIto propio, Tal el caso de un colegio judío o de
sjd~ró violados !ps'ans. 14 y16 de lá C.N. El fal!o~es un-,ejemplo,tfpko de'cómo el análisis de
razo"nabiHda§roca, de un mouou otro, la conveniencia,_oponunidad o et1cacia de! s¡ste'ma
creado parla ley. Ver análi~i$ de! an,2a de ta C.N,
(419) Conf. consid. lO de "¡'¡iferctc. Provincia de 7'ucumán '; FaJlos98:20 (1903).
(420) Ver análisis del art. 75, íncs. 18 y 19, C.N.
(421) Ley 23.592 (8. o. 5de mayo de 1988) Adla, XLVIH·O, 4179.
----,-, .. -
 144 MARIA ANGtUG\ GEU AR.T,16
uno católico que prefieran maestroS de esas respectivas confesiones religio-
sas por pertenecer la institución educativa a esa confesión y tener, entre sus
objetivos, transmitir las mencionadas cosmovisiones religiosas. Por otro lado,
e! Estado liberal no está en posición de imponer el deber de contratar o de
asociarse unos con otros -en el ámbito privado y siempre que no se trate de
lugares de acceso público- pero sí de promover-a través de la educación,
de campañas publicitarias, de desgravaciones impositivas o incentivos di-
versos-la mayor igualdad social. Desde luego, todavía menos puede el Es-
tado imponer a los particulares cupos de cualquier naturaleza, excepto que se
trate de la prestación de un servicio público dado en concesión y siempre que
los candidatos preferidos cumplan con el requisito de idoneidad para la tarea
de que se trate, o bien que el particular reciba subsidios o aportes estatales
como consecuencia de aceptar y cumplir con la incorporación de cu.otas o
cupos de minorías o mayorías antiguamente discriminadas,
Con buen criterío, la Constitución estatuyente de la ciudad autónoma de
Buenos Aires distingue, en punto a la obligación de no discriminar, entre los
deberes estatales y los privados (422).
7. ACCIONES POSITIVAS
La reforma constitucional de 1994 atribuyó al Congreso la competencia
para legislar medidas de acción positiva, a fin de garantizar l'a igualdad real
de trato, en particular respecto de niños, mujeres, ancianos y discapacitados
(423). Por su parte, el art. 37 y la cláusula segunda de la Constitución garan-
tizaron las acciones positivas a favor de las mujeres, en materia electoral y
partidaria asegurando, como mínimo. el mantenimiento de las ya estableci-
das por ley (424).
Las disposiciones constitucionales y legales referidas al llamado cupo
femenino, integran un tipo de las llamadas acciones afirmativas o de discri-
minación inversa o benignas en las que una categoría sospechosa, en ese
caso fundada en el sexo, es' empleada para superar una desigualdad cultural
y, hasta tanto ésta se supere.
Medidas de' ese tipo fueron cuestionadas desde diversas perspectivas
alegándose que entranan, en sí mismas, una discrimínación odiosa, pues
utilizan las categorías sospechosas -en general, raza, sexo, nacionalidad-
para otorgar a unos lo que, simétricamente, se quita a los otros. Al mismo
tiempo, se ha alegado que tas acciones positivas pueden resultar inconve-
nientes y hasta contraproducentes, bajo el cargo de que cristalizan y conser-
van las desigualdades. En alguna medida, aqueUos instrumentos oscurecen
socialmente los méritos personales y el esfuerzo de los eventuales protegi-
dos, contribuyendo a fijarlos en las categor(as legales protegidas.
(422) Ver análisis del arto 129, C.N.
(423) V/:)r análisis del aft. 75, lnc. 23.
(424) Ver análisis del art. 37 de [a eN.
J
AR.T. !6 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA 145
De lOdos modos puede aceptarse que, en los hechos, las normas de cuo-
tas o cupos establecen formas de "discriminar o desigualar para iguajar" o
que "se puede Ilegal' a igualar a quienes no parten de fa misma situación"
(425) y que, por o(ro lado, no implican una modificación del principio de
igualdad consagrado en el art. 16 ele la Consti[Ución Nacional sino que colo-
can, por ejemplo. a las mujeres en el mismo plano que a los hombres me-
diante las acciones positivas (426).
8. DERECHO A UNA DURACiÓN RAZQNi\BLE DEL PROCESO E IGUALDAD
La ley 24.390 (427) destinada a reglamentar el arto 7(>, ap. 5, de la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos -que,garantiza el derecho a una du-
ración razon.able del proceso- había dispuesto la aplicación automática del
instituto de la excarceladón, transcurridos dos años de prisión preventiva. La
regla general contemplaba la prórroga de la prisión por un año más -por
decisión fundada- en el caso de que la cantidad de deliws anibuidos al
procesado o la complejidad de las causas hubieren impedido la conclusión
de! proceso en aquel plazo de dos años (art. lO). A su vez los plazos de dos v
tres años podían prorrogarse por seis meses si se hubiera dictado sentencia
condenatoria no flrme (art. 2°). La ley 25.430 modificó ese artículo en el senti-
do de que los plazos previsws en la disposi.ción anterior no se computarán,
cuando se cumplieren después de haberse dictado sentencia aunque no esté
firme. Al mismo tiempo, la ley consagró la regla que popularmente se !lamó
del dos por uno que disponía computar -una vez transcurrido el plazo de
dos años- por un día de prisión preventiva, dos ele prisión o tino de reclu-
sión (art. 7°). Los efectos de la disposición que posibilitaron la excarcelación
masiva de personas acusadas de graves delitos y el incremento de la insegu-
ridad, motivó la derogaCión del art. 7° de la ley 24.390 y la inclusión de meCa-
nismos para acelerar los procesos penates por la mencionada ley 25.430.
No obstante, conviene examinar -desde la perspectiva de la igualdad-
la excepción establecida por la ley 24.390 en punto a la no aplicación de sus
beneficios a los procesados por el deUto de narcotráfico, porque la garantía
establecida en la Convención Americana de Derechos Humanos no distin-
guía acerca de los procesados a los que aquella era aplicable, en razón de los
delitos que se les imputaba.
La norma fue cuestionada en el caso 'í\rana'~ La Corte Supremaconflrmó
la sentencia del inferior que habra denegado la excarcelación de un pro,cesa-
do por tráfico internacional de estupefacientes. El Tribunal, en fallo unánime
de ocho de sus ministros, sostuvo que "la Convención Amer.icana de Dere-
(425) Coni. CULLEN. [V¡-\N JOSÉ MARrA. Su discurso en la Convención Nac{onal Constitu-
yente de 1994.
(426) Conf. BMRA."JCOS yVEDlA, FSRNANDO N .. Las acciones posirivasen la reforma cons-
titucional de 1994, en varios aU(Qces, Comencarios ,1 {,1 reforma consrirucionaJ, Asociación
Argentina de Derecho Constitucional, BuenosAires, 1995, págs. t86/8?
(427) Ley24.390. promulgada el2 t de noviembre de 1994, B.ü. 22/11/94. Esta norma fue
modificada por la ley2S,430 (RO. lf6fOl).
 I
ART.,16 ART.16 C;:ONSTITUC1ÚN DE LA NACfÚN ARGENTINA 147
146
chós Humanos lÍo impide'a iJingtín Estado"8.decuarlo$ plazos1a.,zonables de
\ I S~n,embargo, las gar~náas de la libertad, de la presunción de ¡noce .
d
e a Igualdad reqt,lieren de una máyorelab'oración de la ' ' .ncla y
d~,(éncJón segtí,n pautas-.de po/frie>1 crirrilnpl rela~ionadas fUFldame.nJalmé'nre .,\ yu~Gstricto control del ~riterio
de ponderación de cómg,a~;~~~%eo~C,adora
con cyit'e¡;jos'de interespublico".,(42?l. A. ,SU véz.: par~ rAedirJa razonabHidad qu.e e~renston afecta alimerés público -concreto y específico-la exe~/ccfn
de la <i.eteI1ci6ri, la Corte Supn!ma siguió el qitqdo de"la ComisiónAmeri{:apa ", c!Qn, e un Imputado po,r ae'lito grave. ' e q-
de' Derécl:ws Huma'nos -acerca ·de que ,aquélla est~ba lig.flda a 1.a gra\rédad En" c?,nseCUenCla co'rresflOnde, en primer lugar. examinar el fin d
ae la: 'int'rpctióh- YD,e 'la decis.iót-l de "la Garte EurQ~e.«(,qHe .triensur,?' la
"> > ••

'raionahiliQi:ld~en re\o.dó[~ cone! iO(e.rés'pl.~b¡ico comptométido.
ton. estos, f\lnd;unenms(el,T¡;ibunai.arg-e,ntirio ~os'tuvo que, en el casQ,. se
hallaba:comprome~id0 el Ú\teL;,~s pltl:jtico 1e arrno~lza'r las,disPpsiclones-,del
del~cho i nterno -~a cegt:Liae~9n de (a (lece(lció¡rqe,plqzo, razonable-:- con los
compyóO\iSOs internacionaJes de lucha contrael narcottáfico" En éO¡1S_eGuen-
cia'.de ello, <onsideró no .• plieatíl" ~l.e'so los benef;cios.d'e la ley 24.390· Y
sostuVO qtr~ tal exclustón no afet[a~a la igualdad <lO re la'!,ey,
:Spbre-4a cuestión d'e la iguatdad: t~ corte$upretTIa reite'r'ó $uvieja doc;tIi-
"na' acerca de que el ar'tíCtdq,l6 admite que ellegisfador'cor}te1npl'e en forma
d~~~inta:~itÍlado!)es qu'e' considera d.ifere~tes, siempre que co ntU(raFl obje(i~ ,
vfl:) 'razones pe);life~endació,n qhe.,\lp, sean, in:azonab,les. C6m1> 'adviert~ ,,;1
st
Tribunal nó,e,x3{fl,inó)a ra~onab~lidád\contré~,a,del cr,iterio qe:, se\,e~dón dé las,
'catégorías diferenciaqo'ras estaolecido en la ley 24.390 ni, dado que tónSid'e·
raba aplicable el régimen del articulo 379, inciso 6, el.el Código de Pro ce di-
miento'-en materia PenaL la pauta ~mph'lada en'esta norma,
Sin emb-argo, la Corte SuprEi'ma estableció doctrina acerca de la significa·
ción 'del plázo razonable requerido por la Convel).ció(l Americana de Dere·
chos Huma-nos y sostuVO que: a) NO"es posible determinar la razonabilidad
de aqu,el plazo e.n abstracto sino en cada caso en particular y, b) para estab¡e~
cer la razonabilidad habrá que medir la graved~p. de la infracción.
" A$j, pues',:' el crit,~.rio 'de la gravedad de la infracción se constituye ........,sin
afectfú el"derecho a la: igualdad-en una pauta de selecti6n de orderi general
para establecefsi 'procede o ~10 la exc'arcelación.
.. Confo¡t)le a lQ gecidido por· el Trib~l1al aquel criterio puede derivar de .la
política I.~g'isl~tiva o de la apreciación que, en cada casó, ef~ctúe el juzgador. De
de aé'uerd,o a la'citada doctrina del Tribunal, en el futuro podrían,establecerse
atrás ~xdusioht;!S sin por ellO' afectar, en principio, los derechos recoQ-oddos er'l
la ConvenéiónAmericana de Derechos"Humano snila igualdad constitucional.
, ' ' iue,clectarada Inconstttu,ciOnal 'en las i!,1stancias inferiores., hasta que Ue'gó .
'Desde (liego, iel-critedo de selección p:o't l~t~ral/ed(ld defa infracción no
eSi,en principio, sospecho~?O de discrirninación-'i'n'constitudonaL,En.efecto, la
pauta ae-qire.renciación no está expr~~aménte prohibida por la Constitución
Nadonal 't1í' por la ley éo·ntrtda "dlscrimin'ación (4-29),
>en rel.elon con el criterio de selección de las categorías, evaluando si ~~a~ey
otros medlOs,flde.cuados para cumplir el fin de la norma que no im li ~y
negu:. ~nos lo que seacuerda a orros y, luego, ponelerarhaci'a adentr~ d~ 1:
c~te.ooflalPara determmar slla restricción al derecho es propordónal al ¡nte
res estata tutelado, . ( .
se¡e~~~P~éS ¡de efectu~do este.anális-¡S, -¿superaría la ley 24.390 el escrutinio de la
.?D e a categona-los Imputados por delitos de narcotráfico-y la on
deraelo;, del medio empleado por la norma -la exclusión del beneticio ~e l~
~xcarce a~lo.n- transcurridos los plazos. legales'? Quizá sí, bajo las _aCtuales cir~
~,ns~nc!a~ .el desmesqrado poder que el narco(táflco acumuló y la despropor-
ClOn e .me "lOS c,on que los Es:ados ~n particular el.nuestro-:- cuentan ara
;~~~;tIrlO. No obstante, cabna esperar que la excepoión¡::ontenida en 1; lév
d'elitos n~~~~l:~'{~:en~~~.otros,supuestos y que el Estado, ame-{a gravedad de ¡o~
, . _ os, me lOS, -estrucmrales y pe'rsonales- para acelerar los ro~
procesa~os.
cesas y ejercer la persecucIón penal sin sacrificar los derechos'de los
9. LA PROTECCiÓN POR RIESCO DEL TRABNO E IGUALDAD
(ART.39 DE L\ LEY 24.557)(430) .
. .La ley de riesgo del trabajo dispuso en el art 39 "1 .:
contenidas en l ' ' que as. prestaciOnes
. ;1 f' . a no~m~,exlmen a los empleadores de toda responsabilidad
CWI, r:~te a sus traoa¡adores ya los derechohabientes de éstos con la sola
~xeepclOn de la derivada del.art. 1072 del Código Civil. Para ~ste caso ;1
· . ':' arnntflc~d?? sus dere.chohabientes, pueden reclamar la reparación de da-
nos y perJl~lcIOS, de acuerdo a las normas del Código Civil. Ésta no 1
· dlaslPrestaclones de la ley de riesgo de ~rabajo
a cargo de hlsAsegura~~Cr~{~
e. os autoasegurados.
-, ,d La dispo~~ción ~u~ muy cuestionada por violación de la igualdad, generó
· esacuerdos l~eolo.gl~OS ~or el s'¡stemade riesgos laborales que,establec~ y
a,Corte Supren:a el ca;>Q "C;ol"osito, JU8(1 Ram6[1 clRiva S.A. yocro"(431) E~
la. c;usa se habla hecho lugar a la declar.ación de inconstitucionalidad 'del
al t. . ~'~,e I~ ley.24.557, sentencia confirmada por el Tribunal Superior de
Just¡C~~ Ue.la Provi~cia del Neuq~en qu~-decla(Ó-im'protedente el.recurso,de
casaClOn, ¡nte~!lesto por la aseguradora 'de .rtes_gas,del trabajo.

(42~) Conf'col1sid, 7. -,
,(j',(4291 Ley23.592. Promulgada el23 de agosto de 1988. B. Q. S'de sétietnbre de 1988. Los (430) Ley 24.557 (B.O. 4-[0·1995).
criterios desel~cci6n sospechosos indicados en la ley_son: raza, religión, nacionalidad, ideo·
logfa;'opini6n política o gremial. sexo, posición económica,'condición social o caracteres del a~t~ 1)9':e°!a°~~~'f~.~;~'~~~(~~~~~~~: {~t~~g60~~Á.~e;~~iCiOS, Inconstíwcionalidad
físicos.
148 ¡'v\:\R!A Ai'!GEuCA G ELlI
El Procurador Genera! sostuVO que correspondía desestimar el recurso
extraordinario por inexistencia de sentencia definitiva, dado que [a lnsIancia
inferior no se había pronunciado sobre la procedencia del reclamo sustanti-
vo. La minoría de la Corte Suprema, siguiendo ese dictam.en, desestimó el
recurso (432). En cambio, la Corte Suprema entendió que el a quo se habla
pronunciado por la invalidez de una ley sancionada por el Congreso de la
Nación y habilitado, con eilo, la instancia judicial para efecmar un reclamo
expresamente prohibido por el legislador, por lo que la sentencia apelada
cerraba ei debate en el inciden[e de constitucionalidad.
Después de historiar los sistemas de reparación. de los infortunios labora-
les -diseñados por las teyes 9688 y 24.028- Yseñalar que en el régimen las
indemnizac[ones tarifadas y las propias del Código Civil se exc!ulan, mutua-
mente, el Tribu.nal hizo mérito de las razones del Congreso para modificar el
régimen anterior. ya que éste "no había conformado ni a [rabajadores ni a
empleadores"; las reparaciones se cobraban ('tarde, mal y poco" y "generaban
un incremento en los costos laborales", Según la Cone Suprema, ellegisiador,
después de un muy amplio debate, decidió mudar el sistema "por otro que
consideró adecuado a la realidad del momento incluyéndolo -conforme con
los avances de la doctrina especializada y de la legislación. comparada- más
en el terreno de la seguridad socíal que en el del derecho del trabajo". En suma,
"el texto legal revelaba que de acuerdo con la voluntad el legislador, el objeti-
vo del sistema no consistía en la exoneración de la responsabilidad por culpa
del empleador sino en la sustitución del obligado frente al siniestro. En efecto,
el bien jurídico protegido es la indemnidad psicofísíca del trabajador depen-
diente; desde tal perspectiva se imponía otorgar primacía a la circunstancia de
que, en definitiva, el daño llegase a ser reparado".
En lo que a la garantía de la igualdad respecta, la Corte Suprema
-aún manteniendo la clásica doctrina acerca de que aquella "faculta al
legislador a contemplar en forma distinta situaciones que considere dife-
rentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegí-
tima persecución o indebido privilegio de personas o de grupo de perso-
nas, aunque "su fundamento sea opinable"- formula un examen de la
pauta de diferenciación de las categorías, concluyendo que no es discri-
minatoria. Para el Tribunal la mayoría de la poblaCión económicamente
activa que sufre un daño producido en un ámbito específico y diferenCÍa-
do -el laboraf- tiene suficiente entidad como para admitir una protec-
ción de aquel perjuicio, mediante un sistema distinto. A renglón seguido
la Corte Suprema ev.aluó el sistema en sÍ mismo, señalando -en compara-
ción con el general- las ventajas que otorga al trabajador, tales como:
a) no importa consagrar la dispensa de la culpa del empleador pues, so-
bre estos pesa la carga de solventar el sistema mediante sus aportes;
bl los trabajadores recibirán prestaciones en dinero y en especie de las
(4321 Voto en disidencia de los ministros Fayt, Petracch¡ y Bossert en "Gorosito, Juan
Ramón c/Riva S.A. y otro s/daños y perjuicios. Inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley
24.S57"C.S. (1 -2-2002). La Ley, 2002-A, 932. ' (433) Votaron por la mayorfa los ministros Nazareno, Moliné O'Conno(, Bellusdo,
>
Af\.T. \6 AKT. 17 CONST!TUClÓN DE I.A NACiÓN ARGENTINA
149
que ~o goza~ quienes no revisten esa calidad; c) existe un Pondo de Ga-
:antl~ ~ un. t"'ond~ de ~eserva para abonar -las prestaciones en Caso de
msuhclenc.la patnmonlal ?e.1 emp¡e~dor o de liquidación de las A. R.T.; d)
¡~s prestaCi?neS sor.. perCibidas rápidamente, si se {as compara Can el
tl.e,mpo que :ns~n:e el proceso judicial tendiente a obtener la indemniza_
CiOn por l~ vla clvd: el la .reparación civil no es necesariamente mayor que
la ley de nesgo de trabaJO, desde que la primera está sujeta a las contin-
ge.ncias del juicio y las segundas a ampliaciones y cambios, tanto en lo
atlnente a los 11s(2.dos de enfermedades, tablas de evaluación de las inca-
p.acidad~s, acc.iones de prevención, etc., como al aumento de las presta-
c:ones d.lneranas el que podrá ser dispuesto por el Poder Ejecutivo Na-
CIOnal, S1!1 qt:e se advierta que los sucesivos decretos dictados por éste no
~ay.an atendido a tal p~l~(a le~a.l: f) la reparación plena es un concepto
h.mltado, LaO(O en el Codlgo CIVtl como en los regímenes especiales, por
ejemplo, en el derecho aeronáutico.
Ahora bien, aunque la sentencia fue muy cuestionada, debe decirse
que ~l Tribun~1 dejó. abierta la pOSibilidad de un nuevo examen de la ley
de ~tesgos de frabaJo para el caso de "que se compruebe la existencia y
realtdad de un menoscabo sustancial a la garantía (de preservación de
?años)" pues no resulta "posible predicar en abstracto que ei precepto
Impugnado en la especie conduzca inevitablemente a la concesión de
reparaciones menguadas con menoscabo de derechos de raigambre cons-
titucional (433).
En consecuencia y más allá de la eficacia del sistema en general, éste no
parece haber distinguido situaciones sin razón. Desde lueao si desu efectiva
aplicación resulta aniquilamiento de la protección cont~a el daño laboral
queda expedito el cuestionamiento constitucional del sistema.
Art. 17. - La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la
Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia funda-
da e? ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser
cailficada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Con<rreso im-
pone las 'contribuciones que se expresan en el art. 4°, NínaÚn servi~
cio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentenci: fundada
en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su .obra
inve?to o. descubdmiento, por el término que le acuerde la ley. L;
confiscaclón de blenes queda borrada para siempre del Códiao Pe-
nal argentino. Ningún cuerpo annado puede hacer requisicio~es. ni
exigir auxilios de ninguna especie.
Co'ncordancias:Arts. 4(>; 14; 18; 19; 20; 28; 52; 75, incs. L 2,19,22; 76; 99, jne. 3: 124.
Boggiano, L6pezy Vázquez. En disidencia. los ministros rayt, t'olrJ,cchi yBosscft.

AR.T,17
MAR.IA ANGWCA GELlI
150
1. Los DER-ECHOS PROPIETARIOS- lNTERPRETACIÓN
GENERAL DE LA NORMA
La norma enuncia una serie de garantías del derecho de usar y disponer de la
propiedad, reconocido a todos los habita~tes de la Nación, y e~ especial a los
extranjeros, el derecho de poseer bienes ralces, comprados y enajenarlos, en los
arts. 14 v 20 de la Constitución Nacional, respectivamente. Respecto a los extran-
jeros, a~n los que no residan en el territorio del Estado Federal, se les reconoce el
derecho a adquirir propiedades inmuebles, facultad que expresamente desco-
nocía la ley de las Doce Tablas en tanto vedaba la usucapión a los no romanos.
En los est~dos modernos y luego de admitir la adquisición de tierra por los
particul'are$'én 2002, Rusia lo prohibió a extranjeros.
El arto 17 de la Constitución comienza formulando una declaración de
inviolabiUdad de la propiedad, pero sin deflIlir en que consiste ésta; esta~
blece el, princ'ipio de legalidad en materia tributaria y acerca de la Testríe-
ció n de derechos propietarios, con variadas aplicaciones; atribuye al Con~
gres a la competencia para expropiar, bajo condición de dejar indemne al
afectado; reconoce ta existencia y protección de la propied~d intelectual y
prohíbe ,al fisco la incautación de bienes ya las fuerzas armadas -estata~
les o no- las requisiciones o la imposición de serVicios no voluntari.os de
:alguna especie.
Las gar~ntías enunciadas protegen uno de tos derechos personales clásí~
cos de la democracia liberal que estuvieron en los orígenes de las luchas
libertaria$ del siglo XVIII (434).-En la República Argetitina, después de ·su
'consagración constitucional. los derechos propietarios y contractuales fue~
, ron reulamentados y transformados en operativos por el Código Civilsancio-
. nado~n 1869. En aquella primera reglamentación, el perfil de la propiedad
, cana, se aseguran los derechos de quienes ya tienen propiedades pero no, estríe- '
aparecía,ton características absolutas y, entre las partes, a los contratos se les
¡ otorgó-efecto de ley. Sin embar.go, la incorporac,ión-paulatina de varíos prifl~
cipiós como los de la función social de la propiedad, de la teoría de la impre-
visión.y la responsabilidad objetiva acentuaron las responsabilidades y de~
be res, aun en- el'ejercicio de los derechos de propiedad,
'. Dada la amplitud de la deClaración de inviolabilidad de la propiedad en
,la Constitució.n histórica de 185-:3/60, fueren los tribunales quienes le 'dieron
. alcancey contenido, en sintonía con las reformas constitucionflles de-1949y
1957 (435) que incorporaron a l¡:t .,República Argentina al estado sodal de
derecho y luego en virtud de la legiS'Jación dictada en consecuencia.
l,.a 'inviolabilidad de I,a propiedad, como principio formal y dedara4o, sufrió
una fuerte restricción en la menda nada Constitución de 1949. Elart. 17, jntro-
(434) Como es sabid'o, los Cuadernos de Peticiones en preparación de los Estados Ge-
n'eral_es, que llevaron a la revoluci"Ón thwcesa,l'hcluiao'sóHcitudes aC'Cfcade!.a aboUciónde
los privilegiÓ\:¡ y el t.I'p~ccho de propiedad. ,
(435) I,.a rcfotma de 1949 incorporó~os derechos s()dal~s al textO de la Cóostitución y pertUó
un Estado'empresario ~ ioteveodooistii: Fue derogada por un gobierno de.facto' en 1956. Al año
.sigute"rite,' ese mismo gobi'erno ¡¡u,mó ¡téletdooes de conve~c-ionales constituyentes quienes
iricorporaronel arto 14 bís. Ver análisis de este artículo ydel ano 14, punto6 de la C.N.
:'"
ART. 17 CONSTiTUC~ON ~E LA NACION AR.GENTINA
¡SI
ducid?. j'
por esa reforma, "dispuso
.
que "la pwpiedadprivada
'
tI-en.e una funcIDn
-- .
slaOClelayYC' enficonsedcube~cla, est~r~,sopmet¡d<l a las obligaciones que establezca
, on mes e len comun. ero, en realidad, si se compa ,b
declaraciones -:-de la,Co.ns_titución his,tórica y de la Constituc,-ón dra¡n94a9m as
pOSI-bl e ad vertlr - que h asta que no se sanciónen los límite;s legalese las -es '1'-
p~es re~larnentaciones que el ejercicio de la propiedad impone ":"'de ~S~:ly
disponer de ella, ,so~re todo, de LIsarla- las fórmulas sonvacías e ind'
poco: acerca de la extensión del derecho. Por eso. para medir el alcance á~~~
p~opJed,ad es menester examinar las leyes civiles y comerCiales. los sistemas
tnbut~;~lp~" X}FJ?.fP',W~iq¡QP)r seguridades de los contratos celebrados. La de~
claraclOn de! art. 17, Interpretada en sentido amplio y junto con la disposición
~ontenid'a eq e,! 28, operEin como un control de las leyes y proporcionan a los
Jueces herramientas p.ara aplicar'e! contra! de razonabilidad a las normas
que limitan.el derecho (436)_ ,
, La'Convención Americana de Derechos Humanos, -llamada Pacto de San
Jose·,de CoS{~ Rica,~iSpus,? en el an. 21 ,que "t~da persona tiene derecho al uso y
goce?e sus blene$ y que, la ley puede subordinar tal uso ygoce al interés social",
~.c!.au?~l_adespertó s~spicacias pues_e~tá gar,antizando el usoy goce, pero no la
d/~poslclOn de la prolJIedad. De todos modos y aunque el alcance de! reconoci~
mlenJ?d~-~os derec~os propiet,arios es, meüor en el Pacto de San Joséque en la
i
C.onst!~u.cIOn argentina, el art. 29 de la Convención ordena qu~ ninguna.de sus
dISPOS!.c.lOnes podrá s~r.interpretada de modo _de ": .. limitar el goce y ejercicio de
cualqUJer-derecho o hbertad que-pueda estar reconocido de acuerdo con las
·1
l leyes de cualquiera de los Estados parte ... ", Ensuma, el derech9 reconocidó en el
art, 14 y las ga.rantías disponibles en el arto 17 de la Constitu~ión Nacional, no
1 podrán ser limitadas por las normas de Pacto. De todos modos. tanto en esq.s
normas de la Constitución argentina como en la citada de la CotlVenciónAmeri~
I
tamente, el derecho a adquirir al ménos una propiedad (437)_ Esta última facul-
tad se reCQnoceen el acceso a la vivienda digna, predicado por ,el arto 14 bis de la
Constjtuciór:t, en'ese punto, un-pro.gramafei1:eradament~ incumplido.
2_ CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD
En el derecho civil argentino, la propiedad "Se identifica con el dominio
-perfecto o imperfecto- ysus d~smeinbramientbs; se,la caracteriza con las
notas de ext\usividad y perpetuidad; y se establece 'que es inherente a la
pro.piedad el:derecho .a P?s.eer la cosa, disponer"o se-rvirse de eHa,' ~sarIa y
gozarla conforme un eJerCICtO r~gu¡ar (438). Como puede. advertirse, el deber
de conformar el uso y goce de la propiedad a un ejercicio regular significa'que
las normas -reglas- construyen el'.espado en que se desplaz(i el derecho
subjetivo de propíedad. En esa dirección, se ha dicho 'qu'e,' en realidad, la
propiedad, no es más que una expectativa establecida en la ley (439). Es decir,
(436) Ver an,álisis del art. 28 de la C.N.
(437) Ver análisis del arto l4-de ta C.N., punto 6 .
(438) CoMo Código Civil.argentino, Ubro Tercero, Título 5. Ver arto lS {3.
(439) En este sentí do, BENTHAM, ]EREMY.
1 152 MARiA ANGEUCA GELLI

que las normas dan el perfil de! derecho, que no resulta ina.lterable sino que
se va modelando de acuerdo a las necesidades de bien común. Nada diferen-
ART. 17 ART, l7

A
art, lB ue
CONSTiTUCIÓN DE L'\ i"lACIÓN ARGENTINA

la Constitución, a esa sentencia debe negarse mediante el cumpli~

d' d Id'
miento de! debido proceso legal y asegurando la :tensa e os ere~nos, en
153

te, porderto, que lo que sucede con [os otros derechos personales, aunque en este caso de la propiedad. Lasentencia, por lo dernas, debe esta:motlVab~ en
Ios h ee ho de las Causa v fundada en las reglas legales que autOrIzan a emoar~
alguno de estos es más senci!!o descubrir un núcleo indestructible e inmuta- , 'd I 1 0"(
a
etar, secuestr r, enaJ 'enar bienes y adJ'udicar
. su prodUCl
- o a os terceros
d et,)l 1-
ble, como sucede en el respeto a la dignidad y la vida humana.
o d Dado que el palrimonia es la prenda comun de los acree ores, que
La doctrina de la Corte Suprema ha expandido el derecho de propiedad ~~osO~~eden ejecutar en virtud de un contra.to ¡n~umplido o de la respons~­
más allá de los límites de los derechos reales, En "Bourdie" sostuvo que el biHdad generada por un hecho ¡lícito, estas sltUaClOn?S pued:n ~ausar l~ ~t 1-
término propiedad tal como se lo emplea en [os arrs. 14 y 17 de la Constitu- vació n o perdida de \a propledad con alg~nas.~xcepclo~es y l!mltes ~~r lazo-
ción, comprende fOdos los intereses que un hombre puede poseel; [llera desí 'tar¡'"s o de protección de la ramIlla. Talla membargablltdad de
nes h um an¡ " . .. . d f T
mismo, fuera de su vida y de su libertad y se integra con fOdos los derechos alaunos bienes o ingresos o la procecclon del bIen e .aml la.
o Tampoco el Estado puede reglamentar el uso y ~i.sposición ~e .la ~ropie­
que tengan un valor reconocido, ya sea que surjan de las relaciones de dere-
cho privado o de actos adminisfrafivos (440). En el caso, se discutía ta facultad
d d de modo qu.e, en ¡os hechos, resulte una privaclon ele ella ni slqUlera:o
de transferir los derechos de una concesión pública sobre una sepultura. ¡\l a . . . Ies. S'lo
momento de la celebración del convenio ello no estaba prohibido ni se lo razón de emergencias econornlcas y socIa I hace , proc<>de
'-' la expropla-
vedaba en alguna cláusula de! Contrato. Una norma posterior -con la finali- dón y la indemnización respectiva.
dad de evit"ar la especulación sobre las sepulturas- dispuso la aplicación de En un esclarecedor fallo, "Empresa Mate LaJ'angeira Mendes.S.A:", la Corte
un tributo que prácticamente absorbía el precfo de la transferencia. Al resol- Suprema separó las aguas entre lo que sig!1it1ca una reglamem~clón mt~nsa.?e
ver el caso y acoger los rectamos del actor, la Corte Suprema sostuVo que las los derechos propietarios, permitidos en razón de la ~me.rgencla, y la p:waclOn
atribuciones expresas o implícitas establecidas en un contrato de concesión de la ro ¡edad, incompatible con las garantías constitucionales aun b~J? aque-
ingresan en el patrimonio del contrarante con los mismos efectos que la pro- nas cfrcu~stanclas {442}. En el caso, la Junta Reguladora de la ProducCl0~?e la
piedad adquirida. Ello significa que el Tribunal reconoció derechos propieta- Yerba Mate, habLa sido facultada por ~iversas leyes par~ regul~r esa actIVldad,
riosderívados de un contrato de concesión. La importancia de la doctrina de Ueoando incluso a prohibir la plantacion durante determmado tler;F~ (443). ~n
la Corte Suprema radica en la aplicación de esa regia a todos los contratos, ; contexto un decreto del Poder Ejecutivo dispuso, emre otras rn _1 as re~tnc­
privados y públicos y en particular a las concesiones de servicios públicos. ~i~as la prohibición de levantar la cosecha de yerba m~te.d~ ese ~no. La ort~
No obstante, a pesar de la amplitud del derecho de propiedad y de los supr'ema sostu~.~~a ~~~c~~~~~: l~e~~~fe~~d~o:;u~~~I~~~~o;ee~er:~;?t~~:;_
derechos adquiridos en virtud de un contrato privado o público reconocidos derecho ~ trabeJ as~ el ~ecedeme "Quwn" (444); y distinguió lasituaClOn adm:-
por la Corte Suprema, estos derechos debieron soportar en el sistema ju rfdi- na, al aph:ar al cri.terio Pdedetener la elaboración ycomercialización como medl-
ca argentino, las mayores restricciones en razón del alegado bienestar gene-
ralo en vÍltud de las situaciones de emergencia. Estas justificaciones afecta- ~i~;~!ee~~:g~~cia d~ la inadmisible de prohibir la cosecha y las rnedi~as t.ed~:
, '" d 1 d (445) Ensuma laCorteSuprematmp¡ 10
ron básicamente los derechos derivados de la libertad contractual y de la dientes a la maduraclOn e p~o . ucto . '., .' 1 hibición de la
propiedad (441), la rlvación de la propiedad sm mdem.mzac¡on preVla, pue~ a pro
co~echa implicaba la pérdida irremediable de lo ya prodUCIdo.
L 1 distinoue las restricciones que afectan derechos emerge~tes ~e
3, GARANT{AS DE LA PROPIEDAD a reg a l0 . la hacen desaparecer para su dueno. Sm
la propiedad, de ,as m~dl~as que eden ser de tal entidad que en los hechos
El arto 17 establece garantías determinadas de la propiedad, a fin de evitar embargo, algunas restnc~lOn~s pu proh¡'bidas por el arto t 7 de la Constitu-
que el Estado se apropie de los bienes de las personas. A tal fin aplica el • 'Po n una de las pnvactones I
slgmt1que d d be extremarse por los tribunales el contra
principio de genérico de legalidad, reglado en el art. 19 de la Constitución ción por eso en casa ca a caso e
Nacional a situaciones específicas al consagrar el derecho a no ser privado de de r~zonabiÚdad bajo el standard más adecuado (446).
la propiedad si no es por causa de: al sentencia fundada en ley y, b) expropia-
ción por causa de utilidad pública, calitkada por ley. En ambos casos debe . . M de'" P'¡Jlos?69:393 (1967).
(442) "Empresa Mate LarangeJr8 . en s. < - esta a la crisis económica desatada
existir ley que establezca las situaciones, hechos líCitos o ilícitos, o actos que (443) L~ juntas Regula~or~~ cons(\t~~r~~n e~~adr~~~~a RepublicaArgentina. Esa P?lítica
habiliten la privación -es decir la pérdida- de la propiedad. En virtud del en el año tremca, que ~.e ext.~n(ho. po: U~nci~ni~ra v remictivo de los ¿erecho~ de proP.ledad,
publica tUVO un ma:cddo sesgo lntef' spcctiva"s industrias v\a que se consideraba nquez a
ope.rado con la finalIdad de proteger ,as re . . ,
(440) Conl'. "Bourdieu c. Municipaiidad de la C<lpit<l/'; Patios 145:307 (1925). Ver análisis del Dais. L (t' Mendes" FaJios269:393 (1967).
del arto t4, punto 6, nota 210. . (44<\) ConI. cons~d. 9 de ~:Empr:sa MM",· L''::a~Og:~~: Mendes': Fa/los 269:393 (196?).
(44 t) Ver análisis del an:o 14 de la C.N., punto 7, y jurisprudencia aHí citada. Ver, también, ( 5) e f consld ade Empr~sa .a e '''' N
análisis del are 2ade la C.N., punto 4, notas 719y120. Ver anáHsis del art. i4deJaC. N., punto 7.
(::6) p~~ ¡os cr¡te~ios de razonabilidad ver análisis delat!. 28 de laC.•.
 ART. 17
MAfU~ .AN.GÉUCA GElU
154
4. l..A EXPROi'iAC10N, REQUISITOS y LfMITES
La ~pnsütución e:xige pat¡;t la proceden,dade la exprop-iadó!). que-éstase
dispong~por c,ausa de utiHdad"públtca-calific;ada por ley y-sea previamente
indemtüzadu. .
La e~tn6pia~ión significa:la m~xiri1a restricCión al derecho de propiedad
sObre latosa o bien e,xpro.piaoó pe"t'o,\.1adª,'la exigencia de inc!ernniza'ción no
impl~ca ¡,,'mayor afectaciórf"pues' el propiétarihGi.ebe quedar..indem-ne..
La CORstitución Nacion~cl estáblece en,el hoy-art, 75) ¡nc. H~~(ªntes 67, irie.
16), la'blqmada dáaspJ.a para e"1 p'rb.g~eso,-'qúe atribuye a! Congreso Na'Cio'nal
la pro['r:o~jón~,de 19. inmTgradón Y la'cOp,stnH.:c;íón,de ferrocarriles' Y cana¡~s
nflvegabté's. Estas ,competen"das hisróbéas ¡jet ;Pocier Legis!ativQ, pod.lan,re-
q~.lerif la~xpropiación. para' e,1 ,logro pe aquella urilidad.publ¡cct: '
La,deCisión del Cqngreso pa.ra talitio~t de utilidad.púbUCá un deterrpina-
,do bien es una.au:,ibud6n discrecional deLpo,d'er legislar.ívb que l~ Corte Su~
p-rema incluye, en principio, ~ntre tus tnateÍ'ias' ho'revisables por ~osAtrf!;)uf.la:
l~s'judiciales, Mb oDst.ante', mantenie~d'o ·el pripcipiQ, e,o. un andguo p-rece-
dente'ab~ió'lae-'posibilid,._ad Hel c9ntro! judi'ci'al de la ucUid.ad púbH(;~, As!, ·en-
"IVIUIJicipal¡dad de la Capital e, Eld'rrondo" la Corte ~upter:da, transcrib¡'endo
Jas disposiciones periin~mes del art. 17"en su int.ersección c'on ,e128 -de la
Constitución Nacional, s'ostuVO que no era válida la ~xp[Qp¡ación ~e todas las
_,fincas queyesultar-en afectadas por aquélla. sULa resuttaban indispensables-a
la ejecuciónde la obra o,:propósito público de que ~e trataba, nipoctía cum-
_.' plirsesobre.bienes que no fueran necesarios para aquélla (447). En,el. caso, la
norma había e,xpropiado una serie de propiedade$'de la a~tora"para ensfm~
char la Avenida de Mayo, en la ciudad de Buenos Aires, La expropiádón afee-
,Jaba inmuebles por donde pasaría la avenida y otros cuyo fin no erala cons-
trucción de la.mencionada avenida. Para el Tribunal, la expropia.~i6n -por
constituir una atribución excepCional del Estado:'no podía efectuarse para
generar réditos al Estado, a fin de costear la obra'-Como se advierte, a p~.sar qe
que la Corte Suprema ratifica la deferencia que debe a,los fines'pn?puestos por
el Poder Legislativo, restringe el concepto de utilidad púqUca .-~Jos bi~nes indis~
pen~ables y excluye a los convenientes para llevar a cabo los fines púbHcos.
El criterio restrictivo no se rnantl.lvo en la i1Jrisprudencia de la Corte S,u~
prema, y la ley nacio.nal d.e expro'¡liaciones 21.499 (448) ·amplió la' atñbuéión
estatal para expropiar biene's a fin de satisfacer el. bien común de náturaleza
material o espi~itual (art, 10); e iqduy6entre los objetos exp'tópiables.a todos
)05 Qi,enes con.venieme~ 9 n.ecesar~o~ p~pl ta~at-i~facción,de 190 utUid~d f),ú~H~
ca~,p,~rtenezcan al 'dominio pti.blico o al dominio priv'ado, sean cosas o no.
(art ..49), La ca,racteriiación 'de la ley, como se advt~rte 'es t}1uy'amplia. No
'l~bstante, algul\oS bienes q-uedan é'xcluidos, GQffiO l~s r;m5aj~das, p los'bie~
nes de la fglesia Católica consagrados al cu.lto,,--en virtud de los derechos
(447) Conf. consid. sexto, de "Municipalidad de-la c.apj~aJ c. E(onon'do'; Fallos 33: 162
(1888) ..
(448) Ley21.499 (B. O, 2lll!77).
..
ART. 17 CONSTlT·UCIÚN DE LA NACION AR.GENTINA, l5S
.,.¿
establecidos. en el Concordato
. ", con la Santa Sede de 1966 (449) ' Encam b ·'
son expro~,¡ab.les. los bl~hes del dominio público de las provincias, siempre
1051
para el cumphmlenro de los fines constiwclonales, con la excepción de los
~ecu~sos.nat~r~les,salyo consentimiento de los estados locales. Lo contrario
_, Imp[¡~ana ~1~~lr el alcance del arto 124 de la Constitución Nacional en tamo
est~ d¡SPPSIClOtl dedara que "cof:esponde a las provincias el dominio origi",
n,ano de los re~ur~os naturales eXIstentes en su territorio" (450) y neutraliza~
na un r~c,~:~?~,~,V1~,~,?t.?::8~f:a las provincias ¡es COStÓ alcanzar y que itlcluye~
, ron en -$qs propla:5'cbhstituciones.
En p;rincipio, la determinación de cuándo un bien puede expropiarse y
para que' uso,. co~responde al Congreso Federal y la Corte Suprema no puede
alterar ese entena salvo arbitrariedad, como 9uando se expropia el bien de
~na pers,ona par(\. entregárselá a otra.
~n cambio ~( es revisable judicialmente lo referido a la indemnización.
Segun la leyn.aclOnal ~e expropiadones, la indemnización debe comprender
el,valo~ obJetl.vo del bien y los ,daños que constituyan una consecuencia di·
r~cta.e ¡~me?tata de la expropiación (art. tq). Púo quedan excluidos los vaLo-
res atectwos que el bien,pudiera te'ner para 'su due'ño; el mayor valor dei'iva-
do de la.s. obras por las cuales se lo·expropiq y el lucro c·esa-nte.
. La d~ter~inación dél valor objetivo del,bien comprende el valor panorá~ .
mlco·e h~s~ónco del bien y la indemnización debe pagarse eh dinero,-quedan-
do prOhl~¡d.a, según doctrina de la Corte Sup'rema, el pago en ,bo:nos de la
deuda publica, salvo acuerdo del expropiado (451), La indemnización no
,p~'e~~ estarsujeta~_,qu.i~a o ~ributo ~e ~ihguna especi.e por causa de la expro-
plaCIOn, pues ello slgnlflcana no dejar mdemne al expropiado. Por ,eso resul-
ta ir:c?~stitud~n~l el art. l+J'de la ley 21.;199, ,en tamo dispone que las costas
del JUiCiO-se reglranpor las normas del C6digo'ProcesaL En efecto, en caso de
que el expropiado disc.uta el monto de la:lndemnizacióny pie'rda'la inciden-
cia, ta aplkación de las-co.stas"aLperdidoso recorta indebidamente el monto
-de la indemnización.
4.1. L\ E.-XPROPfAClÚN .tRREGULAR o INVERSA
La expropiación irregular reglada en el art. 51·de la ley·Zi.499 opera como
vnagaratlt,ía de la propiedad ante acciones del Estado que constituyen verda-
qeras 'vías de hecho. 'El _afectado puede demandar la expropiaCión en tf.es
(419) Conf. tvrARIENHOFf,-MrGUEL$., La nw?:va leydeexpropiacfón: suconrenido. en Aso· 1
ciación Argentina de Derecho Administrativo, Ley Naciónal de ,Expropiaciones N° 21.499, Bue· .;
no.s Aires. 1977, pág:i? El autQt señala que los'bier:es"?e las i?lesi~s pueden e'x:prop'iarse,
.dado q.ue !~,~eyno dlst!n~g~e, a ese.fin, enue bienes py,bhco$ y privaqO$, excepro que un tra·
tado-dlspusl,ese: (o.contr~{107 La bastardilla me..peh:e-neee.
~ (450) ~onf. QUlRQGA LAYlÉ, ¡'¡ÜMBERTO" Gon·sCitúqi6n'dela Nf!.ci6nAIgentina Comentada,
Zavalfa Ednor, Buenos Aires, 1996" pág. 103.
(451) "S~rvicio Nacional de Parques Nacionales e Franzini, Carios", FaJJos 318:445 (199S).
El Derecho. 162-'52-2, con nota de BIDART CAMpos, GER>-MN, La ¡nconstitucionalidad de la
ley23.982 en la indemnización expropiatoria,
156 ¡v\¡\RiA At--JGElICA GElLl ART. 17
hipótesis: a) se ha sancionado la ley que declara de utilidad públlca un bien
-y el Estado la toma sin hab"e(pagado la indemnización previa-producien-
do una clara violación constitucional-; b) con motivo de la ley de utilidad
pública, el bien resulta indisponible en los hechos por la evidente diftcultad
o impedimento para disponer de eila en condiciones normales; e) cuando
el Estado imponga {al) derecho del titular de un bien una indebida restric-
ción o limitación que importen una lesión a Su derecho de propiedad. Aun-
que el inc. e) no lo establezca, también en esa hipótesis, corresponde dictar
la ley declaraciva de utilidad pública, pues sin ella no puede haber expro-
piación (452).
La hipótesis indicada en c} es, por un lado, la más abusiva y, por otro, laque
enfrenta una problemática más compleja de resolver pues deja a los magistra-
dos judiciales un amplísimo campo de discrecionalidad para ceñir los casos a
la configuración legal. Ya ances de la sanción de la ley 21.499, la jurisprudencia
de la Corte Suprema regiStra una sentencia en que el Tribunal distinguió el
ejercicio del poder de policía para preservar la salud, la moralidad o el orden
-atribución constitucional que no exige reparación estaLal alguna-d~­
plimiento de fines de interés general. como por ejemplo, el desarrollo de la
poblaciones, que sí requiere indemnización. En el caso, fa norma había dis-
puesto el retiro de las majadas de ovejas del ejido de la ciudad. La diferencia-
ción del Tribunal no resulta, a mi modo de ver, suficientemente nítida (453). No
obstante. la jurisprudencia ha hecho lugar a la expropiación inversa ante una
ordenanza municipal que prohibía edificar, considerando a ésta una restric-
ción que desnaturaliza el derecho de propiedad (454),
4.2. LA RETROCESlÓN
La retrocesión garantiza el reintegro del bien expropiado cuando a éste
se le diere un destino diferente; o no se le diere ninguno en un lapso de dos
años desde que la expropiación quedó perfeccionada por la transferencia del
dominio mediante sentencia firme; toma de posesión y pago de la indemni-
zación (arts. 35 y 29, ley 21.499). La diferencia en el destino debe apreciarse
con prudencia; ser sustantiva e irrazonable para que proceda la retrocesión
pues la misma ley 21.499 la veda cuando el destino mantenga conexidad, in-
terdependencia o correlación con el previsto en el att, 36 de esa norma.
4.3. LA oCUP.,CIÓNTEMPORÁNEA
La ley 21.499 admite la expropiación del uso de la cosa. Con un criterio de
razonabilidad, el Estado toma sólo lo estríctamente necesario de la propie-
dad. En el caso,de la ocupación temporánea normal no existen mayores pro-
(4521 ConL tv(AR(ENHOFF. '¡v!IGUaS., La. nueva ieynl.~cion8j de expropiación: su conteni-
do. En la ley nacional de expcopracion es 2/.449. Asociación Argemina de Derecho Adminístra-
¡ivo, Bs.As., 1977, pág. 34.
(453) Cont "Municipalidad de federación c. Baylina'; F.lIlos 116: 116 (1912).
(454) Canf. "Simmoits de Argentina S. A. c. 'Municipalidad de Buenos Aires'; CNCiv.,
sala H (2000). DJ, 2000-3, 413. La Cámara hizo mérito de que correspondia la acción de expro-
t\r..T. 17 CON5TITUCiÓN DE LA N/\CiON AR.GENT!NA 157
blemas pues la utilidad del uso del bien por un plazo determinado es decia-
rada por ley e indemnizada. En cambio, la ocupación temporánea anormal,
opera sin ley, puede ser dispuesta por la autoridad'aaministrativa y no r'ecibe
indemnización alguna, salvo los daños causados a la cosa, Dado que la ex-
propiación temporánea anormal procede ante una necesidad imperiosa, ur-
geme o súbita. es razonable no exigir ley pero no siempre resultará equitativo
prescindir de la indemnización. En efecto, aunque abonan el criterio de la ley
razones humanüarias y de solidaridad, ante acontecimientos graves que re-
quieran sacrificios de. la comunidad, puede arribarse a una solución mas
jusca, distribuyendo el costo del infortunio entre todos los integrantes de la
sociedad. mediante el uso de los tributos.
4.4. L·\ExPROPJ.r\CIÓN ¡ÚOIClAL
Corno daramerne lo impone la Constirución Nacional en el art. 17. la
expropiación debe disponerse por causa de utilidad pública. declarada por
el Congreso Federal, e indemnizarse pr.evíamence, Sin embargo, uno de los
tipos de la expropiación irregular o inversa, consagrados en el art. 51 de la
ley 21.499 -que auw-rizan al afectado a demandar la expropiación-se con-
figura cuando el Estado -sin identificar ni diferenciar el órgano de poder de
que se trate- impone al titular de un bien una indebida restricción o limita-
ción que importen una lesión a su derecho de propiedad, Por otro lado, la
ocupación temporánea normal -are 58 de aqueUa ley- autoriza el uso
temporáneo de un bien, previa declaración de utilidad pública, es dispuesta
por la autoridad administrativa y requiere indemnización; si la necesidad es
imperiosa, mgenre o súbita, no exige ni declaración del Congreso ni indem-
nización, sólo la rep-8.fación de los daños si los hubiere (art. 59).
Bajo eSta normativa suscita algunos problemas jurídicos, además de cues-
tiones institucionales, sociales y económicas, una medida cautelar ordenada
por un juez de Entre Ríos en benefic[o de una familia ensituación de pobreza
y desempleo y en resguardo de sus hijos menores, en especialde una de
ellos en grave estado de desnutrición. El juez impuso a un supermercado la
obligación de'entregaruna cantidad periódíca de dinero, cuyo monto aquél
fijó, en mercancías de primera necesidad. Según \a decisión, el Estado debía
restituir esa suma de dinero al propietario y, en caso de no hacerlo, se auto-
rizaba al afectado a deducir el monto respectivo desus obligaciones impos¡-
tivas (455).
A partir de los datos que se conocieron del caso, surgen algunos interro~
gantes. Si el magistrado decidió la medida, se supone que todas las otras
piación inversa. aun sin ley declarando la utilidad pública del bien. En c.1 m~~mo s.entido. la
mayoría en "EsrablecimíenlOs Pausí! S.R.L. c. Municipalídad de Buenos;Vres . CNCIV., la Ley,
2si6/2000. El voto en diSidencia, S'0ñaló la procedencia de la límltacíón al derecho depropie-
dad cuando ésta consiste en el corrimiemo de la !fnea de edificación, pues'ello no altera el
derecho de propiedad. La bastardilla me pertenece.
(455) Según 10 recogió ia prensa escrita.
 ART. 17
158 tV\ARiA ANGEUCA GELU
eventualmente adecuadas -recursos d~ los servicios de asistencia social
escatal, o privados de iglesias y organizaciones sociales- no estaban dispa-.
nibles con la prontitud requerida, y las circunstancia se pr~sentaba de extre-
ma gravedad, sobre todo para el estado de.salud de la niña- en ese contexto,
los derechos a la vida, a la saJud, al alimento estan darameme protegidos
por la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos,conjerar-
qufa constitucional. En consecuencia, el debe: del Estad~ -~ [ra~es de. tO?O,S
sus órganos competentes, es nítido. Pero, ¿q~e normas ~ msmu~lOnes Jund¡-
cas se le están aplicando a la pe.rsona a qmen se le pnva de bienes? No se
trata de una requisición, pues qUÍI;m,dispone de los bienes no es una fuerza
armada o de seguridad. Tampoco estamos ante una expropiación irregular.
pues no existe declaración de utilidad pública, ema~acta ctel.C~~gres?, ~ es
dudoso que el magistrado haya impuesto una IndebIda restncclon o,I.lmIta-
ción a la propiedad. dado el esrado de extrema necesidad de la famlila. Del
mismo modo res,ultarían inaplicables las figuras de la ocupación temporá-
nea normal o anormal. En primer lugar, porque no se ordena una expropia-
ción de uso, ni quien lo dispone es el poder administrador; en segundo lugar.
porque la ex'propiación normal requiere leyded~[ati~a de utilida~ pÚ?lic: y
la anormal no ,admite indemnización. en cambio el juez procuro dejar tn-
demne al afectado, al autorizada compensación.lmpdsitiva.
La perplejidad jurídiCa que genera la medida judicial denota un proble-
ma que.,ext:e,de la interpretación de las normas en juego, Pone de manifiesto
" los desajus~es de! s~~te,ma social eRla Argentína. pese a los múltiples planes
. de ayuda que se diseñaron, entre otros, Planes Trabajar; Planes Jefes y Jefas
de Hogar. etcétera. La decisión del magistrado ~unque pued<J, haber re~~elto
el problema puntual, abre una serie de'incó?nltas respect? a ,l~ efectiVIdad
del re'medio en vistas a las carencias ge"nerahzadas y a la eficacIa de la coro-
p.ensa{:ió.n~\mpositiva -¿qué impuestos se com~ens~n?,; ¿~ue,d,a ello ~ crite-
rio del expropia'do? iO deben compensarse'segun la )UnSdlCclOn oblLgada a
'fa.d,evol.ución de los montos afectados?
Bajo el'sistema de la Constituci?n Nacional, es el Poder Leg~slativo quien
debe",elegir bis opciones más .adecuadas) ,ap¡:obando sus proplOS proyectos
. de.1ey o'sanCionando las iniciativas que le envía el Poder Ejecutivo a ,fin de
dtseñar políticas sociales, Corresponde 'al.Podee Ejecutivo la 'instrumenta-
ción de·esas políticas ,aunque, en caso de emergencia púbHca puede el Con-
-gre~o ,delegar la 'reglamentación de 'alguna de ellas en el presidente 'de la
Nación,""Sh~mpre que la política'general este claramente establecida. Tam-
bién,'eventualmente ypara las hipótesis,4~:~,~e,r~enci~s, ,pueden emplearse
otros instrumentos. leO'ales habilitados como'los decretos de urgencia, éstos
o
y los dec'retos delegados, con control del Congreso.
Si esás· atribú(;¡ones so n ejercidas por lús~pi:rderes polfticos con equidad
y jus.ticia ·no se exigiría de! podeF·judicial que hicie:?,e lo que no puede reali-
zar. No lo <tue no debe, sino lo que no puede, en los hechos, resolver, por
'ejemplo, cómo solucionar los e"fectos de la desocupación y la pobreza, de
qué modo reducir el desempleo o evitar la suba inco'ntrolada de precios,
cómo y con qué costos abastecer los hospitales públicos, quienes soporta-
"
A~T. 17 CONS1)):UCl.ÓN DE LA NACiÓN AR.GENTINt\ 159
rán en mayor medida las, cargas sociales: cuan necesaria o conveniente resulta
elegiruna,op.cióne~,i:úlQ.á)i(;ao.rechazarla. Esto es, no~se pondría en discusión
que los jueces no están,en condiciones de suplir la decisión política.
5. PROTECCIÓN DE L\ PRDPIEDAD INTELECTUAL
. El ar:t. 17 de la Const¡~t1ción Nacional reconüCe la exclusividad de la pro~
p¡,C{(ad mteh~cru,9-,! y. ..I~,.'pr~tege frente a terce.ros,' pero le sustrae una de las
.caractérísticasd'el.'dórhiliio: la perpetuidad. La garantía de la cre,ación espiri-
tua'!, Cie,ntífica, artíst,ica, tecnológica de las p.ersonas se extiende por el plazo
re sus Vidas y se transmite por herencia y. entonces dura por el plazo fijado en
1Q, ley. El ingreso de las obras del espíritu humano constituye el acervo de la
cultura universal y sirve a una función sociaL'
6. PROHIBICIÓN DE LA CONFISCACiÓN, DE LOS SERVICIOS
PERSONALES Y DE U\S REQUISICIONES
La confiscación de bienes como sanción está excluida del sistema de la
Constitución. La :veda tambien alcanza a la competencia tributaria del Estado
I que no puede traspasar determinados Hrilítes ,ni superponerse de modo tal
que prive,de una porción sustancial de la prop{edad al contrIbuyente. Tam~
I
.j
poco ,las re.stricciones al ejercicio del derecho de propiedad en razón de emer~'
gencias puede trans.fo·rmarse en confiscatorio, En esta materia debe aplicarse
'el control de proporcionalidad razonable, Aunque la Corte Suprema no lo
I examiri-ó de ese modo, 10s efeétos del Pla'n Bonex al cambiar plazos fijos por
i
deuda pública produjeron, 'en un primerffi'omento, efectos confiscatorios si
, -nos atenemos al límite in9icativo fijado por e.l Tribunal en e133 % para algu-
nos impuestos, En'efecto, en un,primer,mome,nto, e'sos·bonos se cotizC'.lroh en
el mercado a menos del 50 % de su 1J~lor nominal (456).
I Una r~stricción más,grave.aú.n se geheró por los efectos combinados de
.las nOl~ma.s de emergencia -dictadás'a finales de 2001 y'comienzos de 20·02'. 'En
ptimedugar,~el Congre.so' de "\a Nación sancion.6'la ley de i'ntangibilidad de
los depósitos,bancarios (457); luego se dictó el decreto 1570/01, invocando
las atr'ibuc'iones conferidas..por el art.-99. ¡ncs. L 2 Y3"por el que, se'estab¡ecie~
ron restricciones importantes,.a! retiro de los depósltps en el sistema finan"
ciero~.,!lamada corrolito bancafÍa; más tarde el Poder Legislativo dictó la ley
26,55:7·(458), modificando ese decreto, derogando disposicio'nes del decreto
1606/01 y, al mismo tiempo, declarando que la ley 25.557 no implica(ba)
ratificación ni expresa ni tácita de los d.ecretos 157(1/01 y 160.6101. Diecisiete
días má~ Iarde, el Poder Legislativo sancionó la ley 25.561 de emergencia
('456) EI'llamado 'Plan Bonex fue establecido por un decreto de necesidad y urgencia y
conval¡da~o por la Corte Suprema en :'Peralra; LuísArr:;coio yotro c. Estado N,1cional, Minis"
terio de EGonomla, Banco Cenm'!/ s/amparo'; c.s. (t990), La Ley, 1ge1-e. 158_ Ver análisis de
los arts. 14 de la C1N., punto 7, y 99,'inc. 3. de la C.N.
(457) Ley25,466. Publicada en el (B.O. el 25/9/200l).
(4581 B.O. 7/1/2002
.-'-.

160 MAR.JA ANGELlCA GELU Aí\T, 17
~ública en materia social. económica, administrativa, financiera y cambia~
na; del-egando en el Poder Ejécutivo las facultades comprendidas-en esa ley;
derogando la convertibilidad (art. 3°) y suspendiendo la aplicación de la. ley
25,557 por el [ermino de 90 días (art. 16) (459).
De resultas de esa legislación, y de la que le siguió --:-básicameme instru-
mentada por decretos de emergencia- se estableció, sucesivamente: la de-
valuación de fa moneda, la pesiHcacfón y el mercado oficial de cambios
(decreto 71 f02); la pesificación asimétrica (decreto 214/02J; ei mercado úni-
co y libre de cambios (decreto 260/01); excepciones n la pesificación (decreto
410/01); pesit/cación efe la deuda públic¿l, nacional, provincíai y munícipal,
excepto ¡a extran/era (decreto 471/02); el canje volunraáo de [os depósitos
en el sistema rinancíero por bonos de! Escado, alguno de estos en dólares
despesificados (decre[Q 905/02).
El efecto sucinto de esa normaciva desquiciada fue la conversión de las
deudas en moneda extranjera, utilizando un tipo de cambio arbitrario y dife-
rencial, por pesos inconvertibles, devaluados y devaluables, pues Se dispu-
sieron al mismo tiempo en que se reprogramaban los vencimientos por un
largo plazo. En consecuencia de ello, se alteró el derecho de propiedad, se
confiscó parte importante de! valor de los créditos y se desbarataron los
derechos a comerciar. trabajar, ejercer industrias lícitas, entrar y salir del
territorio de la Argentina (460).
Semejante modo de legislar no se comprendería si no se situara esa norma*
tiva en el contexto institucional y de aguda crisis económica y financiera que la
desató entre fines de 2001 y comienzos de 2002y queinduyó el vencimiento de
una enonne deuda publica, el desentendimiento con los organismos intemacio*
nales de crédito; la renuncia presionada del Presidente de la Nación -sin que
hubiera Vicepresidente para sucederlo-- la elección del titular del Poder EjecuÜ-
va por la Asamblea Legislativa y su renuncia, una nueva designación presiden-
cial y, sobre todo, la presión de los intereses por mejorar su situadón-relativa. Sin
embargo, las respuestas que dio el poder político no hicieron más que agravar la
crisis económica y social, cuyo signo más cruel fue el aumento del desempleo.
Así pues, esas disposiciones normativas difícilmente pasen un estncto control de
razonabilidad, p'orque aniquilaron los derechos propietarios y contractuales
-incumpliendo el principio de proporcionalidad en la restricción de los dere*
chos- y porque no lograron la resolución de los problemas (461).
La Corte Suprema, en el caso "Smith", al declarar la inconstitucionalidad
del decrew 1570102 consideró que ese decreto y las normas dictadas pos*
(458) Enfasls agregado.
(460) Conf. UENDO, HOMcro TOMr\s (h.), InconstítucionaJidad de la llamada "pesifica-
cirin". La Ley, 24 y25 de julio de 2002.
(461l Ver Are 28, para los problemas de razonabilidad en las emergencias; art. 88 oara
las cueStiones de acefa!ía presidencial: el are 76, para los alcances de la delegación legisla-
tíva en virtud de emergencias púbHcas y el arto 99, ¡nc. 3", para los decretos de necesidad y
urgencia.
'. \
,.~
Alu. 18 CONSTITUClON DE LA NACION ARGENTINA 161
teriormente -hasta la fecha del fallo, 1 de febrero de 2002, Ley de derogación
de la convertibilidad y decreto de pesificación-, en lo que aquí respecta, exhl*
bian: a) un exceso en el uso de facultades delegadas que violaban los art.17-;-18
y 28 de la Constitución Nacional, por el modo en que se condicionó yrestrin-
gió la libre disposición de la propiedad privada; b) una afectación de los dere*
chos adquiridos, al prescíndir por completo de las relacfone8jurldicas naci-
dos al amparo de legíslación ancerior, tal ta que garantizaba la inalterabilidad
de los depósltos, fortalecida por la posterior ley 25.466; y cl ¡rrazonabilidad de
los medios elegidos para resolver la crisis, por la desproporción en las restric-
ciones que aniquilabnn la propiedad, e irrazonabilidad en los instrumentos
normativos empleados por el Estado para superar la emergencia, entre los
que se encontraban ¡as modificaciones del régimen camblario(4-62).
Por OtrO lado, la prohibición de requisiciones impone llmltes a la ocupa-
ción temporánea anormal reglada por la ley de expropiaciones. Por OtrO lado,
tos servicios personales obligatorios sólo son admisibles como carga públi-
ca, por motivos de solldaridad social y deben constituir obligaciones razona-
bles, equüa(lvas y no dIscriminatorias.
Art. 18. - Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzga-
do por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por
la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a decla-
rar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la perso-
na y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la co-
rrespondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determina-
rá en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allana-
miento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la penaae muerte
por causas políticas, toda especie de tormento ylos azotes. Las cárce-
les de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para cas-
tigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija,
hará responsable al juez que la autorice.
Concordancias: Preámbulo; Arts. 1"; S"; 8t': 16; 17; 19; 23; 24; 29; 43; 53; 59; 60; 75,
ines. 12, 20, 22; 99, ¡nes. 3 y S: 109; 115; 116; li8; li9; IZO; 123.
l. EL DEBIDO PROCESO LEGAL. PRINCIPIOS E
lNTERPRETAC¡ÓN GENERAL
El art. 18 constituye una de·las maxtmasgarantías de la libertad personal
frente al abuso del poder y aun ante los legítimos derechos de ta sociedad de
(462) CooL "Danco de Galicja y Uuenos Aires s.i\. slsoliciw incervend6n urgente en:
Smich, Carlos!\. c/rEN'. slsum<lrísímo'; c.S. (ZOO2.) La Ley, Z002·A· 770. Ver análisis de los
arts. 14, punto 7 y 99, ¡ne. ;)0,
 _...-1
Af!-T!' 18
defende-rse de la acción deHc¡tiva. En la versión clásica, la -garantía p¡ocura
evitar que ,inoce,ntt?s re,';ult-en condenados 'mediant-e la' cq.nfesi9H oqtenida
por apremios, w¡;turas o ,Pr'uGbas fraguadas o que los'gobe'rnap.tes:Q,ecsJgan,
de. ese modo, a sus enemigos' polítiCos. Desde la persp'e~tiva de30J dere¿:hos
naturales:~o eJe su nueva'f9fr1)ulaci6n, 198 dere,cbq:·i" humanos-las se&t~ti­
daci"es y Límites del art.1B de l.a Cbn$titudón:, consagra,Qpib.to'la dign4dad del
even[ual·afectado.por<aquelras.pr~c[icas pro,hibidas, Como de la soded'~d 'en
su éonjunto, ·que se d~'n,¡grq él .~í rrüsma si'las perf'0ick'! y del tstatio~q\;üeQJ si
emplea conductas delictivas, pierde Su legitimict,ad'moraj y..jurídi,ca. .
'En consecüenda" la norma contiene'una serie 'de gamntfas'prQtes·aJes..e
impone l,ímitésjn:edsos ala\i'Gt;ividad represiva de! E.stado y a los in~trun\~n.
tos para hacerla efectiva.
La'&'garantías pro~es~le6 se" inicjan COI,1 el derecho. a la jl,irisqicci,ón, es
la
d~ór, con ~I der~yho1:1 p'eticion.ar a¡1t~ trihqnales juditiales B'hlisión de-una
sentencia jústa y eVeb,ÚYdlmehtctabsolufotia, El d,j3reclí.o.a la ju;risdicc(óh se
iotegH\ cÓn la,"óbliga~ión, por..,parte del tsta,.do, de cr.ear .rriblotnales JUQJciales
inQepend .ienté ·del'votler ,pol f~¡t,6; 3:ti j lldic~rles' co al pet~ncia'~y dispo\lerJas
regl'3s d'e procedirrÚento'que resFJetén lbs princip¡os'del.dé'bido prbceso,ad-
jetiv;o. Las, reglas~procesales, ¡fdJeti-vas, Cflcuemran. de"ese, mo,fio. su IÍI:ni'te Y
jus~ificación erija Constitución?.Jac,ionáLy pu~den ser examin~das en su ra~
zonabilidad, 'tarnD corno las normas sustantivas. El derecho de los ar'ectados
asouCí'tar de los tribunales el control de razonabili.daq d,e las medidas restric·
tivas a la ¡nt,imida~, a la.nbedad ambulatoria, en su'ma a la preservación,de
I las garantías del art. 18, e'xige de patte d,.e 10,s jueces que, en cod,os los casos,
1 aquellas medidas sean,moriva'dasen los hechos y l-as circunstancfas del caso
! y'tundadas en eloderecho vigente. En consecuenCia, los, deberes procesales de
.motivar y fundar)as~ resoluciones judiciales que d'e algún modo impongan
limitaciones a los" dere,chos petsona'les, encuentran su razpn última en la
Constitución Nacion:aL Cops,tituye·uri ql.s'ó ejemplar de lo afirmado, el art, 236
la
. del Código de procedinliento. Penal dé'-1aNá'C,ión, en tanto norma adje(iva
la un
exige emisiórfde auto fundado p,ara, la·¡rúervención de las comunicacio-
nes teletpnicas o cualquier otro-medio de comunicaeiórtdel imputado, para
;,impedirlas' o conoce(las {463)'.'lncumplir aquella disposiciónjmplica no sólo
el olvido de una obli-ga¿-ión procesal sin'o la alteradón de l:ina garantía cons~
titucional.
En tanto la Repúblic;a Argentina es' u~ país federal, la o~.ganizac-ión, ~struc·
,X~ra y funcJonami~,n~o jurisdiq:icinal está,atribe,uida ta.n~o aLEst~do Nacional
como'a la 'provincias y, en su órbita y',.Gqrnpe~encfa, a la'ciudad"autónoma de
,Buenos Aires:'conform€ a los,arts,Só; is, .Inc. F; 116, tl7 Y(25) (~64).
Cómq', lo :,ief\ala:'~ la co!h~ $upremil d~ Justicia de la"t:!ación, "~,l arto 18
exige la oSserVancia de !a~ formas sustanci¿ües del jiJiCto relativas iá acusa'- a ,.del quereltante para sostener lo. acusación.penal. Ver. en este mismo artículo, el plinto 15 yel
ción, defensa, pf'üeba y'sentencia pronuncíada por 10$ juéces riatura¡es,"do~
(463) Ver punto 10 del análisis de este artículo,
(464) Ver análisis de los arts, 5"; 75, lnc. 12; 116; 1 ¡ 7 Y 129, e.N. sobre administraClónde
justicia y competencia jurisdiccional.
AE,T.l,8 CONSTJTUClON DE LA NACiON ARGENTINA 163
tanda de contenido, S:f?Wnitucional al principio de bHateralidad sobre cuva
base ellegisladot est~ sujeto a reglamentar el proceso criminal" (465), .
El arela. prov,ie:,ne ~hi! ta Constüuc:ión históric.a de 1853/60. La reforma de
la
l860'suprimió ~de expresión "quedan abolidas para siempre .. ,"-la frase
referida a las ,ejecuciones El lanza y a cuchillo, que recordaban una práctica
reñid~ con la'dígnida'd de la persona hl.!mana.
Las garan~(as. pers.onales del art. 18 recibieron un amplio desarrollo
doctrinárió' y jurisp'rudencial y se extienden a todo tivo de proceso. Por eso
resultan incQns.titllcionales el art. 12 dél decreto 214f02 y arto 3" del decretO
320102 (466). De eHas der·ivaron la acción de amparo y la defensa.contra la
sentencia arbitraria, entendida ésta como la,negación del debido proceso
legal o adjetivo y d.el derecho a obtener una sentencia justa,
La reforma de 1994 incluyó expresamente en el an, 43, las garantías espe·
cíficas del amparo -en una versión ampliada de la clásica- el hábeas data y
el hábeas corpus. Al mismo tiempo, la jerarquía constitucional de algunos
tratados de Derechos Humanos favoreció la interpretación fuertemente
garahtista de 1;:1. vida, la libertad y la dign;dad hum.ana e incor.poró algunas
pr'oteccio [:les c0ncreuls, a partir qe entonces"de, raígambre,exptesamen~e 'cons-
-titucloáal:Así"por ejemplo, puedeseñalarse'el are 10 de la Convención Ame-
rica na de Derechos Humanos que 'establece el derecho a la indemnización en
caso de.condena firme por error judicial.
'La primera frase del art. 18 "'Ningún ha.bitante de fa Nación puede Ser
penado sin juicio prevía fundado en leyanreriocal heeho del proceso" cons~
,tituye una especie del p~incipio de legalidad, establecido en form~Lgen'eral en
el art. 19 de la Constitución Nacional. La norma disp'O]1e que lbS tipos penales
-definición d~l hecho delictivo- y la sanción·con:espondiente deben esta-
blecerse por ley" Ni siquiera ctrcunstancias excepcionales,autoriúm al.Poder
Ejecutivo a dictar decretos por razpnes de necesidad y urgencia en,ma~eria
penal (conf. arto 99, inc. 3, C.N.). Además la ley penal debe ser ahterior al heCho
del proceso, con lo cual resulta inaplicable la ley penal rrtás g,ravosa san'ClO·
nada con posterioridad a los 'hechos. Este principio,.paracH'gma ~el derecho
liberal. también está consagrado en varios tra(ados a {os que la 'República
Argehtínabtorgó jerarquía constitucional (467). Por otro lado..~l derecho a la
aplicación de la ley penal.más benigna -'al momento de.la sent~?~i~ o ~~"
rante la condena- no derivaba de las garantías del art, lB de la ConstltuclOn
Nacional sino del ar:t. 2'-"del Código' Penal pero, después de la reforma consei·
(465),Conf. "Santil1án, FranciscoA." (consid. 9, con cita de nUff!.er.osos pr~cedentés), Fa-
llos 321:2021 {1998l, La Ley, 199B-E, 331. En el caso, la Cortc,Sú'prema'recono'Cl~ !0S derechos
análisis del arto 120. c'N. •
. (466).Suspendie(on la cramitaciqn del procedimiento yel cump!i~ien(Q. r€sp.e~tivamehte,
-de iimparos y medidas cautelares con motivo de normas de emergencIa. Ver análisIs del ar-t. 43
C. N. punto 2.7. .
(467) Declaración Universal de Derechos Htlmanos(art. 11, ap. 2); P;;IC(O InternaCIOnal
de Derechos Civiles y Po/fticos(art. 15, ap. 11: ConvenciónNnencana de Derechos Humanos
(art. 9") ,
 164 M/\RiA ANGtLlCA GELlt ART. 18
wcional de 1994 se convirtió en un príncipio constitucional ~erced a los
tratados a los que se dio esa jerarquia y establecen aquel derecho (468).
2. VALOR DE LOS INFORMES, RECOMENDACIONES YOPINIONES
CONSULTIVAS DE LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES y SUS
EFECTOS EN LAS GARANTiAS DE lA. LIBERTAD
Más <tllá del valor mOrfll de los dictámenes o recomendaciones de la
~omisión !meramericana de Derechos Humanos o de las opiniones consul~
ovas de la Corte !nteramericana de Derechos Humanos v de las eventuales
re~ponsabilidades que puedan generar para los Escados 'Parte el incumpli-
miento de la Convenclón, en el orden interno de la República Argentina se
plantea e! valor que, para los magistrados judiciales, tienen aquellas decisio-
nes al momento de interpretar las garantías que la Convención Americana
reconoce ~n materIa penal (469). Varios pronunciam¡e~tos de la Corte Sllpre-
ma argentina han recurrido a aquelios pronunciamlencos, otorgándoles dis-
par valor y, al mismo tie n1 po, dando alcance a las garantías derivadas del
Pacto de San José de Costa Rica.
2.1. U\ DOI3LE !NSTANCiA EN EL PROCESO PENAL
En el caSD "Ciroldi", sobre la exigencia de la doble insmncia, la Corte
Suprema sostuvo que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
cho,s Huma?os debe servir de guía para la interpretación de los preceptos de
la ConvenCIón (470). Al mismo tiempo, al examinar la garantía establecida
por el art. 80 , párrafo 2°, inc. h, de la Convención Americana de Derechos
Humanos dijo el Tribunal que la exigencia de la doble instancia no quedaba
satisfecha con la posibHidad de interponer recurso extraordinario federal.
mudando, de esa manera, el precedente "fáuregui" (471). Aunque, en reali~
dad, la Corte Suprema, al hacer mérito de la reforma legal que la autorizó a
efectuar el rechazo discrecional de aquel recurso (472) dijo que ya no eta
aplic.able la doctrina de "Jáureguf" pues, habiendo mudado las reglas y ex~
cepclOnes de la competencia apelada del Tribunal, "el recurso extraordinario
, (468) Pacto rnrerrwcioni/r de Derechos Civiles y Pofí(icos(art. 15, ap. 1); Convención Ame-
ricana de Derechos éfumanos(art. 90}.
(469) Ver, análisis del arto 75, inc. 22, de la C.N. sobre el problema del alcance constitucio-
nal de los Tratados de Derechos Humanos.
(470) Conf. consid. 11 de "Giroldi': FalloH318:514(1995), La ley. 1995-0,46 t, El Derecho,
5 do julio de 1995.
(471) "f<fure.gtti': rallos 311:274 (1988). En esto caso. la Corte Suprema SOStuvo que 01
recurso extraordmano federal cumplimentaba del requisito de la doble instancia en marcria
penal. dispuesto por el Pacto de San fosé de Costa Rica, DI Derecho. 12~)-145. Con comentario
~le B!DA~TC¡\MPOS. GGRMi\N' l., El recur,,'O extraordinario no sacisface el requisico de la doble
II1Sume!!1 que p(lr,1 el proceso penal prevén los p<!CtoS internacionales de derechos humeHlos.
El <\utorcriticó, en esa not¡l, la decisión de la Corte Suprema aduciendo que. de todas mane-
ras, el recurso extraordinario federal es limitado en mMería de revisión. El Derecho. 129-79t.
(472) El art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación auwrlzó a la Corte
Suprema, se~ún susana discreción, a rechazar el recurso extraordinario por falta de agravio
federal sufiCIente o cuando [as cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de
tr<lscendencia. Ver anállsis del art. 116, C.N.
.,1
ART. 18 CONSTITUCIÓN DE LA NACiÓN AR.GENTINA '165
no constituía un remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de la doble
instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como
garantía mínima para toda persona inculpada' de"detito" (473). En consecuen~
cia de ello, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del art. 459,
inc. 2, del Código Procesal Penal de la Nación. en tanto la nOrma vedaba !a
admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales
en lo criminal en raZÓn del monto de la pena (474).
Por ouo lado, !a Corte Suprema ha concluido que la garantía de la doble
instancia en materia penal no alcanza al Ministerio Público pues éste es un
órgano del Estado y no e! slljeto destinatado de aquel beneficio por lo que
no se encuentra amparado por la norma de rango constitucional. sin que
ello impida que el legislador. si lo considera necesario, le acuerde igual
atribución {47S}.
2.2. PRIVACIÓN DE LIBERTAD Y DERECHO A UNA DURACI6N
RAZONABLE DEL PROCESO (476)
El arto 70 , ap. 5, de la Convención Americana de Derechos Humanos reco-
noció el derecho a ser juzgado en un plazo razonable 0, en su defecto, a ser
puesto en libertad. En consecuencia de esa disposición se sancíoftÓia,J,ey
24.390 que reglamentó el instituto de la excarcelación por el cumplimiento
del plazo máximo de prisión preventiva permitido. Al disponerse una excar-
celación -aplicando la ley indicada- el Fiscal dedujo recurso extraordina·
rio. Llegado el caso a la Corte Suprema en "Bramajo". el Tribunal induyó las
opiniones de la Comisión Americana de Derechos Humanos entre los docu-
mentos que deben servirle de guía de interpretación de las disposiciones de
la Convención (477) y tijó las pautas a laque se debía ajustar la interpretación
si
de la ley 24.390. La Corte Suprema, bien rechazó la inconstitucionaHdad del
art. 1 de la citada ley, entendió que los plazos de esa norma no debían apli~
(¡
carse deJorrna automática, por el mero transcurso del tiempo pues. según el
informe de la Comisión Americana, "el Estado Parte no está obligado a fijar
un plazo válido para todos los casos, con independencia de sus circunstan-
cias, quedando el concepto de plazo razonable sujeto a la apreciación de la
gravedad de la infracción, en cuanto a los efectos de estabtecer si la detención
ha dejado de ser razonable" (478).
(473) Conf. consids. 7 y 8 de "Giro/di'; FaIlos318:514(1995).
(474) Conf. consid. 10 de "Giro/di': FaJlos318:514 (1995).
(475) Conf. "GorrÍarM N1erlo rotra'; e.S.I.N.G., 432.:ocav (1999), consid. 5.
(476) Ver un análisis más extenso de! problema y los precedentes judiciales en GEW, MAR·fA
ANGÉUC'\, Pn'vación de liberta.d yderecho a una duración razonable, en RABsI BALDlCA!3ANlUi\S
(Coordinador), Los derechos individuales ante el interés general. Análisis de- CasOs
jurisprudenciales relevantes, Universidad Austral. Editorial Abado de Rodolfo Oepalma, Bue-
nos Aires, 1998, pág, 57 ysigtes.
(477) Conf. consid. 8 de "Bramajo': F8110s319:1840 (1996), La Ley, i996·E, 409.Con nota
de POSSE, FMNC1SCO JAvtER, La docrrina de la equidad en un fallo r:rascendental d~la.C.orte.
(478) Conf. consid 12 de "Bramajo'; FaJlos 319: 1840 (1996). Ver análisis del pnnClplO de
razonabilidad en el arto 28. La ley 24.390 fue modificada por la ley 25A30.

> .:~;,Pe-ro: c~mose.h~Seña.lado'con~~ierto, exis,-te'n diferencias entre ¡aaplica~
ClOn qe llffiltl:S objetivos a,l~ det~nc~09.preventlva -típicamente plazos máxi-
I
mos- y Jas/ormulas gen~ncas y abstr~éta~>~ara conceder la libertad por falta
. ~e sentenCIa c~ndenator,la (479). En nn 0psJ1Ión, HO constituyen formas gené-
rIC,!S las·qlle toman en consíder¡¡ció,nh cdmplejida,>l del caso, la conducta del
ihculpado y la diUgef,lci"lie ia,"vtorid'ad'competente (480) y por lo tanto
í., ~ueden aph.ca-rse para mensl,!rarel pla~o ra?,Gj186/ede detención. D~ebe seña-
larS'e que en ipuchas ocasiones I-a co.mp¡ejidad:d~¡ caso puede esta·[ relado~
~ !1,ada con ta graveda<;!" del 'delifo imr>u.(aJ;Ío en 'cuyo caso ,este element'o taÚl-
t bién debe tenerse erí.cue~1ta pbra';aplidada garantía. . No ob?tante"el conerol' de constitucionalidad adjetivo en el proces'O
1,
2.3. ~r'\ HEYIS{C)N pe se:-nfNGf¡\{ r.rR,¡\T8S COMO CONSÉCUENC[t\ De LAS
HECOMENt~}\C¡ONES O&L'\ COivÚSldN·I¡;{tERt\{f,r::J~.lCAN/\··¡jE DERECHOS B.u,MANdS
Pese a la,decisión rec.:rida en "B'rJin{ljb';:en el caso 'Aco,ml", referido a la
re,Visión ,de !as,decis~o"fles judicia'les nmles'en"e! orde~ 'internó, cbmó canse-
cuen~ia d.e rec~me~dacion~s¡;!e la CO~¡.S¡0n, la-Go-rteS~lprema emJti6.tm pta-'
nunq~~ml.epto amb!guo . .En efecr_o, ei'Tnbunal.sostuyO a~¡e elE~tado qrgentino .
.d~rbe reaJ¡z~r 19s má"yores eSfuerzos 'para",cu-mplir las r~cómendacioo~s de la
Com)sión ¡:>ero",que ,lla ju.rispru?encia internaci~nal #or más.nd~v~d0s~ y pextJ-
ne,nte que se t:,epute no pod ~ía·coh.$.titu¡.r tm¡ tTlo'~ivo d.e r~yjsión de.¡:-'esoluciones
judiciaJ~s firrhes~~',(481). Aun cblando laCórt'é Suprema'citc?, supropio pre'ceden,.
te ~ ::GifÓ'/di': ~I Tr¡QunaI no.,adatósi se refería a la J.urisprudenciá de' la Cone
Imerá'rhe,ricana, a,la de"la CO!;l)iSi9n o a amq,as ~ la vez, De rodos modos, las
I afirmaciones de la Corte Supre·ma sobre el valor de 'los pronuncia'mientos refé~
ridos lo fueron elÍ obiter dicta ya 'que al rechazada posibiHd~d de.revisarla
sentencia firme, sostuvo fa falta de relación directa entre las recomendaciones
de la Comisión y la Pliv!lción qe libertad qpe.se encontraban cu~p1iendo.¡os
\ condenados, eq Virtud de sentencia con valor de cosa juzgada (482).
,
)
¡ que--es(an:¡r,ni91ucradas -garantías esenciales de ta libertad I~umana el sran~
,3. EL DEBIDO PRQCESO LEGAL EN EL-PROCESO PENAL
El..debido ptoceso légal co~;~ti[uYe una garantía constitucional, amplia e
innominacja, con aspectos adjetJvas ysustantivos, El~prfmero de ellos o deb¡-
(479) Conf. ALBANESE, Sv.:Si\NA. La pfisi¿~ prevenrivayel p~azo razonable. La Ley, Suple-
rrM~.r!to deDertrcho Constitucional. 5 de diciembre de t997. La'aurora comenta la sentencia
ré'caí5!a en 'l:II.$ciut(o, lul(éin"'en la q}le se implfsa ~¡l libertad despuésde más de tres años y
medIO de dtitend6n sin sentenc,ia.
(480) CO~,f. Comisión f\metkana de Derechos trumanos, cítáda ,por ALSANESE, SUSANA,
Vernota478.~¡,:. ,: '''" ,,'
1I " (481) ~on~.,c~n~d. 13 d; 'í\coSUl, Claudia l!eaCfjz';.fállq:~,,32,1;'3~;S5 (I998), furi-spruden-
cIa1.rg~ntma,Jt'lnlO ,,0 de 19,99. Con nOtas deBIDART~MPOS, GE~~l,r\N L y.ALBAt'ESE: SUS¡\¡'>l'A,
el valord~"u,r(!com~l,}daciones.Y!e la Comisión fnter<lm,e~¡~an.1.'de:Dereqhos Uuman,Os; y.
.sAG@~ •. N!'~,,~.PEpf1'¡), Nbe~1,mence ;'obre (JI v,1~or,1jJra los jueces"firgendlJOs, de los 'pronun.
cfamJento.~{?fe 1<1 Corte lnceramcri,cana yac la ('..omisión (f1rerl:ilnúicana.delJerechos Huma-
nose1')J!l<1Ccri,1 de interpretad6n de Dei'echos Humanos. ,. , '
(4A"2) Canf. consid. 131e "A<:OSÚ'~F<lilos321: 3555 (i998). Vehihálisis del art. 75" inc. 22.
\
ART. \8 CONSTITUcrON DE LA NAC¡ON ARGENtINA 167
do,proceso formal incluye el principio de legalidad, pero no lo agota, En
m~,fería penal,resulta;-Jihprescind¡ble que, para incriminar una conducta, se
sanCione una ley por el Congreso Federal, la que debe establecer el Cipo
penal y la pena,cbiisecúente. Además, todo el proceso de'investigación de los
hechos yautoría de! delito -fundamentalmente la prueba colectada y perti~
nerúe-:-,debe aJ,ustarse.a reglas formales que constituyen, cada una de ellas,
garantías específicas. .
pe-nal p.1.an.t~a várip~,pr-oblemas referidos a la exisrencia o inexistencia de
dos.de lOS reqljisitos'propios del recurso extraordinario federal: la cuestión
federa/y la s~ntencia defínifiT<'a. Como es sabido, las cuestiones procesales,
en.príncipio, n'o (!bren la instancia extraordinaria federal ni consrituyen sen-
tencias definitivas las resoluciones que, pqr ejemplo, rechazan una recusa-
ciÓn ti ordenan la prisión preventiva. Aun cuando con tales decisiones pue-
den afectarse el derecho de defensa o el principio de inocencia lo que hace
viable ~l. planteo y la apertura de la instancia excepcional en esos casos
(433), debe decirse que la Corte Suprema, en decisión mayoritaria, ha con-
siderado que la sentencia que rechaza una recusaci6n n.o resulta definitiva
ní equiparable a tal, por lo que no procede el recurso extraordinario federal
'contra.eHa, Yla sostuvo en un cas.o en el que escaba en juego la·gar.antía del
jW3z'imparcial pues, en vi'rtud de la'normativaproc.esal, en el·mismo juez se
acumulaban las funciones de instruir, ordenar la elevación il juicio y dictar
el pronunciamiento final (484) . Por el contrario, el Procu\adbr General opi-
nó que no 'es posible fijar taxativamente en la ley ·todas la~ causales _de
recusación por lo que ,éstas deben lmerpretarse de modo:tan lIbre como sea
posible.
Los aspectos ,materiales del proceso penal o debido proceso sustantivo
habilitan el control de razonabiUdad de las medidas restrictivas de los dere·
chos pe,rsonales, o.rtlenadas para perseguir el cielito (485) , En estos casos en
dard de control debe ser más estrict.o, no, alcanzando -a mI modo de ver-
con el :examen de la relación o adecuación entre el fin de la norma y 'los
..medios elegidos· para cumplirlo. Como mínimo, el análisis de proporcionali~
dad ,es más-adecuado pues con él se evalúa si la restri,cci6n de! derecho es o
no es excesiva,
(483).Para un amplio análisis de la problemática ver o,RRlÓ, A1.EIANDRO, Garantías?ons-
'tirucionaJes en ef.procesO-penal.-Con la colaboración deGARAY, ~~rLLERMO, ~~ ed: actualizada
y'~mp¡¡ada, 1a Reimpresión, HammurabLJose Luis Depalma EqltOL Buenos-AIres, 1997. En
especial, p,ágs. 401.57. ,
(484) Conf. "Zenzerovich,Ariel F.': Fallos 322: 194 t. (999), ~on nota de GARCfA, LUiS M.,
[,<1 noción de tribuflflj imoarcial en/os instrumentOS ¡neernaclqnalesde Derechos Huma-
nos. El caso"Zen-zerovich": una oportunidad gerdida, ~aLey, Suplemen,to de Der:cho ye-
hat 26-de noviembre de 1999. La sa:!a fU de la Cámara ~ Cas~aclén Penal n.o n~b!a he"ho
lugar a la rectisación, en el ent~ndimiento,de que las causales (:le ésta deben ser mte,rpre.ta-
dos.restrictivamente (abril 1997). . .
(485) Ver control de razonabilidad en el anáhsls del arto 28, eN.
168 AR,T .
4. LA GARANTTA DEL JUEZ IMPARCIAL
La garantía del juez imparcial tiene, en el art. 18, dos protecciones expre-
sas: el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales yana ser apartado
de los jueces designados por la ley ames del hecho que motiva la causa. Es lo
que se denomina la garantía del juez natural y ciene por tln asegurar la máxi-
ma imparcialidad en el juzgamiento de las personas. La otra garantía deriva .
del alcance de! concepto de imparcialidad, asegurada en las leyes procesales
mediante los institutos de la recusación y la inhibitoría.
. La Constitución Nacional refuerza estas garantías con una expresa pro-
hibición al presidente de la Nación, establecida en el arto 109. La norma [e
impide el ejercicio de funciones judiciales, conocer de las causas pendien-
tes o restablecer la fenecidas. En virtud de esa disposición -antesart. 9S ele
la Consricución histórica- se llegó a plantear la inconstitucionalidad de la
llamada jurisdicción adminiscraciva, cuestión resuelta por la Corte Supre-
ma en elcaso "FemándezArias" (486). En esa sentenCia, seadmitióla constitu-
cionalidad de la jurisdicción administrativa aplicada a controversias entre
paniculares, siempre que de ella se (uviere conero/judicial suficiente (487).
También la validez de atribuciones judiciales de la administración sobre
los administrados fue admitida desde antiguo, pero en caso de que pudiera
revisarse en sede judicial lo decidido en uso de aquella atribución. En conse-
cuencia, resultó viable el control judicial de la determinación de oficio de las
obligaciones tributarias efectuada por la Dirección General Impositiva (DG!).
Revisión judicial que también resulta procedente sobre las determinaciones
que al efecto realice la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).
La garantía del juez natural impide tanto la creación de fueros personales
-prohibidos por el art. 16 de la Constitución Nacional. porque implicarían
un privilegio inadmisible en una República- como la de comisiones espe-
ciales dispuestas con la finalidad de reprimir hechos sucedidos con anterio-
ridad.
Sin embargo. la garantía no obstaculiza el establecimiento de fueros rea-
les o de causa, entre los que se encuentra el fuero militar, a condición de que
se apliquen a estos profesionales para delitos de esa naturaleza. En cambio.
es discutible la constitucionalidad del fuero militar en los casos en que se
imputen a militares delitos comunes, cometidos en lugares sometidos a esa
jurisdicción o en oportunidad del ejercicio de funciones o mandatos milita-
res (488) y resulta claramente inconstitucional la aplicación de ese fuero a
civiles, salvo en los casos en que los tribunales judiciales estén imposibilita-
dos de funcionar. la Corte Suprema, no obstante, convalidó la llamada ley
marcial, es decir. la aplicación a civiles de la jurisdicción militar, sin estado de
guerra ni bloqueo de los tribunales civiles. las normas habían emanado de
(486) "Fernández Ari;IS C. Poggio (sucesión)'; FaIlas 247: 646 (1960).
(487) En .e sasentencia, la Corte Suprema elaboró otras reglas derivadas delcriterio de
contro/judicial suficienre. Veranálisís de! art o109 de la C.N.
(488) Ver examen de la jurisdicción militar en en análisis de los arts. 16 y75, ¡nc. 27, C.N.
l8 AIi.T. 18 CONSTITUCIÓN DE li\ NACiÓN AR.GENTi,'J,\ 169
poderes constitucionales -el Ejecutivo que sancionó los decretos y el Con-
greso que los rarificó~ y constituyeron elllam.?-9-()FlanConir!tes (4891. ..... .
Aunque están conectadas, la prohibición de establecer comisiones espe-
ciales y el resguardo del juez natura! constituyen dos situaciones diferentes.
la primera se refiere al establecímiemo en particular, para un caso o tipo de
casos singulares, de tribunales cuya existencia es accidental y que concluyen
su cometido con el enjuiciamiento de las personas involucradas en esos ca-
sos especiales. El impedimento para que esas comisiones juzg~en . ~eri~a,
también, de las prohibiciones dispuestas en el art. 29 de la Constl[uclon Na-
cional en tanto esta norma bloquea la posibilidad de otorgar al Poder Ejecu-
tivo -nacional o provincial- facultades extraordinarias (490).
Por otro lado, la garantía del juez naturallímita la aplicación retroactiva
del cambio de competencia de los magistrados , aunque éstos conformen
instituciones íu(¡iciales permanenws, con competencia delimicada por leyes
generales pero que no cen.fanatribuciones para juzgar ~l, hecho de que se
trata en el momento en que hasuceclido. Sobre esta cuestlOn, la Corte Supre-
ma ha creado una recrla interpretativa en virtud ele la cual la garanría del juez
natural "no resulta afectada por la intervención de nuevos jueces en los jui-
cios pendientes. como consecuencia de reform<,s en la organizaC!ón ~e justi-
cia o en la distribución de la competencia. Pues (el an o 18) solo tiende a
impedir la susU8cción arbitraría de una causa a la j~risdlcci.ón .del juez qu.e
continúa teniéndola para casos semejances, con el fm de atnbulr su conoCI-
miento a uno que no la tiene, constituyendo asi, por vía ¡ndi~~cta, una verda-
dera comisión especial disim.ulada" (491). Aunque la soluclOn es razonable
pues la doctrina citada se elaboró en un caso - "G~'~solía"- en el que el
tríbunal competente había desaparecido por derogaclon de la norma que lo
establecía, el punro conflictivo consiste en determinar cuándo ex~st~ una sus-
tracción arbitra.ria de la causa, pues notadas las razones esgnmldas para
mudar la competencia mediante leyes generales, pasarían un estricto control
de razonabílidad (492).
I (489) "Rodríguez, luan C. Ruggero, Coneado/\. ]hmbascío, Juan C. s/sumari~ por ilcrívi·
¡ dades rerrorisws. subversivas, imimidación pública yO((8.S'; Fal1os.2~4: 116 (1962). La Corte
aceptó la constitucionalidad de los ~ribunales milí.'ares apli~ados ~ clV1les. e~raz6n de~ arto ~3
-estado de sitío-y de las atribuclOnes congreSIOnales establecl~as en eLntooces art. 67,
I ¡nc. 24 (hoy suprimido de la C.N.) . Ver análisis del .art. 23. e~ ~specI~1 nota 656. •.
(490) Las facultades extraordinarias son funCIOnes JudICIales ejerCIdas por el pod~r EJe-
¡
cutivo, centralizan hasta límites intolerables el poder y configuran una de las caractenstlcas
de la dictadura. Ver. análisis del arto 29, C.N. , . .
(491) Cont'. "GrisolÍ1!, Fmncisco ¡V(ilri<tnO ': Fllllos234:482 (1956) (entas.ls agregado) . ~n el
caso. 1.\ jU$ticia nacional en lo penal se había declarado ¡ncompet~me para!uzgarunas~r:ede
delitos, pues el Código de Justicia Policial que atribuía su Juz¡.pmt:mo a tnbuna!~s pohclale~
-creando un fuero personal prohibido- había sido dero~ado. Con la der()g~c\On, aquellos
delitos habían perdido el juez que tenía compewncia al momento de produclrse·los h.e~hos.
La Corte Suprema. al declarar la competencia de la justicia nacional en lo penal, hiZO me:lto en
que lasolución contraria llevaría ala imposibilidad de hacer justici~e!: el caso. ~ero elTnbunal
no definió que entendía por suscracción arbitraria de una causa, nt dijO por que no.la había en
el caso que sentenciaba.
(492) Ver análisis del arto 28, CN.
\
170 MARjA ANGÉliCA GELU ART. 18
Más tarde, la Corte Suprema, en el caso "Greco" basó la constitucionalidad
del cambio de competencia en los motivos de la ley que la modificaba, Así, el
Tribunal indicó razones -de interés general, eficacia y conveniencia para la
econom(a regional y salvaguarda de los derechos de los terceros eventual~
mente afectados (493).
En el caso "Videfa.", la Corte Suprema tuvo ocasión de examinar la
constitucionalidad de la aplicación del art.l0 de la ley 23.049, de reformas
al Código de Justicia MUitar, a hechos sucedidos -con 3merioridad a su
sanción. La nOrma introducía un recurso de revisión judicial-ame la Cá*
mara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal- de
las sentencias emanadas del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas
(are 7°) y preveía una eventual avocación por parte de la Cámara Federal
(art. 10). La eventual competencia de la Cámara Federal quedó abierta en
virtuQ. de! decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional, en tanto la disposi-
,cióo ordenó someter a juicio sumario ant~ el Consejo Supremo de las Fuer-
zas Armadas a los integrantes.dg las.Juntas Militares que ejercieron el go-
bierno dé facto desde 1976,' en orden a una serie de gráves delito,s'cometi-
dós e'n 'ocasión de repdmir al terrorismo, Al declarar la constitucionalidad
ci.é,l?-·(;ompetencia de'la Cámara Federal para juzgar en el ca~o, la Corte
S~lprema argumentó acerca de que ,cláusula "[del art.t8) '" que establece
8ue ningún habitante d-e'!a Nación pued.e ser sacado de los jueces designa-
d.o.s por la ley antes del hecho de la causa;'no impide la inmediata aplica-
c~ón de nuevas Qortnas generales de .coülpetenCia, inclusivea las causas
pendientes, 'excepto que ello significara despojacde efectos a actos pro ce·
sales válidamel)tecumplidos" (494). El Tribunal, con cita del dictamen del
P.rocurador General vertido en,el caso "Grisolía" sostuvo qu.e si los jueces
han dejado de serlo o su jurisdicción ha sido restringida por-obra de la ley,
entonces ,DO puede afirmarse, que, sigan teniéndo poder para juzgar Las
,causas de que se Hate. De una ley, afirma la Con:e·Suprema,.que no: ha sido
una dedsión ·discrecional del legislador, sino-fa necesidad de adecuar el
régimen normativo del fuero cast·rense al princJpio en virtud del cual todo
rituJar de-una pretensiÓn jurfdica tiene garantizado el derecho a ocurrir en
".procura de.justitía, ante los órganCts in(egrantes del poder judicial (495).
Con esta-afirrrración, la Corte"Suprerna puso en,quido ~l..:probiema, al sos-
·'tener implícitamente que los tribunales mUitares no cO\lstitüyen, estricta-
mente, tribunales judi,ciales por lo que cabe de sus résolucione's, la revi-
,sión j~dicial.
. 'En cuanto p.la impafcialidadp,ropíarn,~hte dicha, es decir, a la,que deben
a
-tenerlos magistnidos instituid9s conforme la ley, para.juzgar casos g~ne­
,rales y con compe.tencia asignad.a también por norn~'~s gen~rales, dictadas
'am,es de lbs .he-chos . de ia causa 'de que se l~.at-e, varios de los tratádos de
Det:echos Humanos a Jos que la reforma 'constituci?nal de,1994 otorgó je-
(493) ConÉ: ~onsid, 7 de "Greco Hnos. SAlC: Fallo;304: 1935 (1982).
(494)'*VTdela';'F<dlos306: 2 tOI (1984), La Ley, 19a5-A, 360. Conf. consid. 1 L
(495l "Vldela~ Fallos 306: 210 1 (l9841. La Ley, ¡9aS-A, 360. Conf. consid. 14, énfasis
agregado. \".'
AR.T.18 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA 171
rarquía constitucional ~s~:ab¡{!,cen, expresamen te el derecho de toda perso-
na a ser oída ánte tribunare)3)ndependientes e imparciales (496).
. ." . La·medid~'.~e la icnpaccialióad es una cuestión problemática que resuel-
ven, en geoer~\' la,sleyes·adj,etivas o procesales, mediante instituciones como
.la recusaci6n o la inhibitoria. Estas di~pos:iciones y las que ordenan el proce-
so penal,.organizando las tare'as de los jueces intervinientes admiten el exa-
men de razo'nabilidad en tanto esas disposiciones ,pueden afectar la garantía
!
.¡
del juez imp:arCiaL:,Co-rnl? ~e dijo en el punto anterior, las limitaciones de la
Corte Suprema iinpuestas·acerca del cumplimiento del requisito de senten-
cia definitiva, para'abrír el recurso extraordinario federaL debilitan la garan·
tl.a (497). En carribiO,-la sala IV de la Cámara de Casación Penal, en el caso
"Galán", definiendo al juez.imparcial.como aquel que no es parte en el caso,
que lo resu.elve- sin interés personal, con ausenCia de prejuicio a favor ó en
contra de las personas'o matE)nas sobre las que debe faltar (498) se interrogó
acerca de SI ex:iste ,temor de parcialidad frente a un juez que' debe dictar sen-
ten<;:ia, habiendo estado a cargo de la instrucción. Al vesponder afirmativa~
mente, sostuvo la incompatibilidad de instruir y juzgar en un mismo proceso,
interpretó que-las causales·taxativas'de recusación no pueden prevalecer so~
bre la garantía con'stHuciona'l ,de imparcialidad e hizo,lugar a la recus.acíón
sot'icitad(i. C.ómo sé advierte, las razones de conveniencia -eventualmente,
efipcia o celeridad7" ceden ante las garantras con~titucionales en una estric-
ta aplicación de éstas.
5. LEGALIDAD DE LA PRUEBA FRENTE A LA NECESiDAD SOCIAL DE APLICAR
SANCIONES. LA TEORiA DEL FRUTO DEL ÁRBOL VENENOSO
La nec.esidad social de aplicar sanciones para perseguir eldeHto y resarcir
de algún modo a ta víctima -cualquiera que fuese la justifitación 'detas
penas privativas o limitativas de los derechos, tales como la Hbertad- no
puede satisfacerse de cualquier modo. Encuentra su lírrúte en el sistema
-garantist,a es'tablecido en la Constitución Nacional e impide la utilización de
pruebas ilegales, Es,'en suma, una aplicación del principio en vir~ud del cual
(~96) Así. la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre dispone que
"toda persona acusada de delito ~ienederecho a ser oída en torma impllrCÜtJypúbHca ..." (art.
XXVI); La Declaración Universal de Derechos Humanos, que ''Toda persona tiene derecho, en
condiciones de plena igualdad, ~ser oida,públicamente ycon jus~iCi~ por un tri!Junal inde·
pendientee impar.cial, para la determinación de sus derechosyobhglIclOneso p.ara el ex~men
de cualquier acusación contra ella en materia penal (art. 10); el Pacto [~te~nilc/Onalde Dere-
chosCiviJes y Po/[eiGosque 'Toda persona tendrá derecho a ser oída pubhcamen~e ycon las
debidas garantías por un tribunal co~petente, indepe~di.entee imparcial. establecido po.~
ley, en la sJ.l'standaci6n de cualquier acusación de'caracter penal form~lada contraeU.a ...
(art. 14, ap. 1) yla Convención AJT1erican~ sobre Derechos Hu~anosque 'Toda p~rson~tlene
derechos a..ser .oída, con las debidas garantías ydentro de un plazo razona'Qle por un ¡u-ez-.o
tribunal competente, independiénre, e imparcial ... en la sustanciación de cualquier acusa-
ción penal, formulada contra ella ... ·' (art. 8'-').
(497) Ver "Zenzerovich, Ariel F.'; FaJfos322:1941 (1999), y nota 481.
(498) "Galán" cont'. consid. rv. con cita de MMER, ¡UUO 8. J.. Derecho Procesal Pemu, Ed. del
Puerto, Buenos Aires, 1996, pág. '739. Cámara de Casación Penal, sala IV (31 de agosto de 1999).
 173
CONSTITUC10N DE LA N¡\ClóN Ar...GéNTINA
AIt.T. '18
172 MAR.IA ANGWCA GELLI ART, 18
pruebas se ha llegado mediante un procedimiento inválido. En los Estados
el fm el control del delito - no autonza
' Unidos, la aplicación de la teoría del {ruro del árbol venenoSO, intent-ó dar
como! as prue b as conseguidas violando telr empleo
d de eua Iq_Uler
' medio, cal
El art. 18 de la e " ,, o .os erechos o garantías. solución a ambas cuestiones.
. ~ onstltuclOn asegura el de h De acuerdo a la teoría del fruro del (írbol venenoso, la ilegalidad inidal en
mismo como un modo de im edir los a .Iee. o a no declarar :contra sí
a!ca~zar la.confesión del deHt~. Pero I pr~m.l?S ilegat~s y las wrturas para la obtención de la prueba contamina. envenena cualquier otro acto probaw-
nes madrmsibles es una espec' d I ~ con estOn obtenida mediante presio· do derivado de aquella. ,J\sí. la Corte Suprema de tos Estados Unidos decidió
ta~bdién pueden generarse co~ ¡a vfOel~~~~:~~~bdas i~e!fI~Jes dado que éstas
e que el Estado na podía e:<.igir de una persona, documentos sobre cuya exis-
pr.va os. omle! la o de tos papeles tencia tomÓ conoclnllentO en vinud de un allanamiento ilegal (502).
Varias razones SUstentan la reor/(J del {ru[Q del árbol venenoso. En princi-
I~ regla de exclusión de la prueba obt 'd 1 ~s nos., la Corte Suprema aplicó
En un antiguo precedente, el caso "Cha·l . H " pio, las mismas que invaUdan las pruebas obtenidas ilegalmente; el respeto a
taita de explicaciones por parte de! ~nl. a, 1 egnlment~, E¡ Tribunal-ame la la dignidad. la intimidad, la libertad de los imputados. En segundo lugar, la
g~n de los papeles y documentos in~o~~ls~rado~ de Remas, acerca del ori· necesidad de que el Estado en general y la justicia en particular. no se benefi-
Cla o del modo en que !legaron a .su p ra os~a ,a causa o de su proceden- cien _aunque el benet1cio sea social- con la ilegalidad que ellos mismos
doc.u.mentos habían sido fraudulenta poder-= :>.:stl:\VO que o bien aquellos generan (503),
falSIficados o constituían el '1 d' menre :::;ustraldos a los orocesados o Ahora bien, ¿hasta dónde es posible extender la regla de \a exctusión de la
d resu ta o de una pe . d' '
or enanzas de Aduanas,(499). sqUlsa esautorizada por las prueba por sus fruros venenosoS'? Sin duda íos valores que sostienen ambas
reglas pueden entrar en conHicto con la verdad objetiva que procura establecer
En consecuencia
lo.tncautado la invalid ez d el procedImiento
u obtenido-d ' . inhabilita como prueba el proceso penal. No obstante, es posible armonizar tos dos intereses estatales
Ha b ocumentos, mercancías c " .,
s pro anzas no resultan contiables uede . ~nJ.es\On- pues aque· mediante el control de razonabilidad en dos sentidos, aplicando la regla de
condena de un inocente (500) M. YP ,n encammar el proceso hacia la modo no automático Ycaso por caso. por el pri.mero, cuanto más alejada esté
sión extraída con aprem" . ~ as compleja es la cuesción cuando la conce causalmente la prueba que se intenta hacer valec de la presunta ilegalidad de
o tenclOn de otras pruebas de la culpabHida~~na 10 ormación que facilita la
b" lOS o torturas proporc' ,'f ' -
la que está conectada con ella, mayor legitimidad para emplear la primera
contra el procesado. por el segundo, cuanto más gravemente se afecte el dere-
En el referido caso "Charles Hnos"la e .'.
.docu:nentos incriminan tes fuesen verd ~r:e ~esestlmo la prueba aun si los
cho o la garantía implicados, mayor contaminación de la prueba derivada.
l?ter,es de la moral y de la seO"uridad as e105, con el argumento de que el La Corte Suprema, en el caso "Ruiz", revocó parcialmente una sentencia
fwalidad perseguida por I 1 o ~ . e,creto de las relaciones sociales basada en prueba de los ilícitos, a la que se llegó como consecuencia de la
admisibles. a ey que pronlbla el procedimiento, las hacía in: confesión del condenado obtenida bajo apremioS, Yconfirmó el fallo susten-
tado en prueba independiente de aqueHa confesión. En el casO, con motivo
del asalto a mano armada en el que murió una de los compañeros de Ruiz, los
Suprema tardó casi cien años en vOl~a a o par.a el caso argentino, la Corte
Pero, como la doctrina lo ha se- ¡ d
-salvo un caso aislado- en ,,~,{
preventores, al revisar las ropas del fallecido, encontraron el documento de
er a examtnar la legalidad de la prueba
IV, ontenegro" (501). identidad de una persona quien reconoc:ió al procesado como el individuo
que le había robado, El Tribunal diferenció la prueba viciada -la confesión
tlones adicionales. La primera ace a ~ ~enlda Ilegalmente plantea dos cues- bajo apremioS y10s hechos delictivos conocido por la conresión- de la prue~
. La regla de exclusión de la prueb b . ,
hacia otros procedimientos i~iciadrca e, atc:ance y expansión de la ilegalidad ba recabada de fuente diversa e independiente de aqueHa. descalificó la'pri-
do problemase refiere a la eventua~is :partI,f,de la prueba excluida. El segun-
mera y admitió la segunda (504),
diferentes a aquellas titulares de la n oc~clon de la regla porotras personas
prueba ilegal. a fin de bloquea 1 ,gar~nt~a q~~ proporciona la exclusión de (502) Caso "Siiv8rrhorne Lumber Ca. v. Unired Sta ces" 251 US 385 (1920), en u\R.R¡O.
r a lnCnmmaClon argumentando q'ue a esas
ALE!ANORO. ob. citada.
(503) Criterio pag, t62.
reiterado en el caso "Cordan'; aunque aHí no era aplicable pues \a pruebas
que obraban en contra del procesado eran independientes del hecho de la detención que se
cuestionaba. CSIN, U"I Ley. 1989-B. 447 (\9881. En el caso. en el que se discutía la legalidad de
la detención, elT(ibunal sostuVO que aquélla no se tradujo en \a incautación de pruebas que
después se hicieran valer en contra del procesado, Re<:ordando la doctrina de "Montenegro"
(F<lllos303: 1938). la Corte dijo que esa doctrina procura evitar. desde un puntO de1/Ísra emj·
nenrernemea;dológíCO, queeJ Escado otorgue valor ,¡/ resultado de un delito yapoyesobre él
llna sentencia jlldíciaJ, constituyendo a la justicia en beneficiaria del hecho iJícico .. , consid. 8,

énfasis agregado.
(5041 Con!. consids. 12 y 13 de "Roque A. Rujz~ Fallos 310 : 1847 (1987).
,
1
.-
.•.. ' 174 MARI¡\ ANGELlCA GELLl
5.1. DERECHO ¡\ NO DECLARAR CONTRA si MISMO.
L\ CONFESiÓN EN SEDE POLiCiAL
~.
~n s~a~ penal el derecho a guU¡ua.( ;:,;;...,,,,:,;,:,, ;;-.-.¡::~:::::~ la facultad de no
3utomCnmtnarse ya .que la eventual confesión rendida lo sea confoi'm:e a
det~r~1¡nadas garantías. En materia no penal puede pedirse la a'bsolución,d~
pos!clOnes y la reticencia o el silencio es indicio de la veracidad de lo sosteni"
do por la parte contraria,
.' En cambio, s~~ún doctrina de la Corte Suprema, una condena penal en
base a una confeslOn prestada en sede policial y obtenh;ia mediante a'oremios
debe revocarse~ pues no basta con procesar y castigar a los responsables de la::;
tor~'Uras para cumplir el mandato constitucional que impide otorgar valor al
delIto para favorecer la investigación de ilícitos (505). Por elto resulta más acor·
de con el principio constitucional, despojar de valor probatorio a la confesión
r~ndidaante la prevención policial '(506), más aun cuando aquella cont'esión-cs '
',t:eetificada en sede judicial. Como lo señaló ia Corte Suprema en el caso
"~rancomano·', no puede otorgarse ní r1 gún valora aquella confesión, ni aun
cft}do ,indicativo. Sin embargo, la .regla puede atemperarse si la confesión sé
T~ílliza.eo presencia del abogado defensor ü el tvlir1rsteri,o PÚbli.co'pueda acre-
dltar~ '$',10 lu,gacu dU,da,s, que el procesado renundó lib:'remente a cóntarton un
. 'Ietradq (507) y una vez conocido su derecho a permanecer en sil,enc~o.
:, ' ElTribunal, en "Francomano", enfatizó la necesidad de que las garantías
"q,el art 18 de .la Cunstitución Nacional no se conviertan "en mera fórmula
::~er~ar citando, 'al efecto, el precedente de la Corte Suprema norteamericana,
, :Mlfanda .vs. Arizona" (508).
" Las reglas de "fl¡líranda"determinaron las condiciones en que una declara-
éión en,sede policial es legal y por tamováUda como prueba. Conf.orm'e a la
\ senrencia, la prevención policial debe: 'notificar: ai d.etenido que-tiene derecho
a guardar silencio; que cualquier de~!araGión que efectúe puede ser util{~ada
i " como e,vider\fria eh su contra; que tiene derecho a un abogado defensor desig~
nado o contratado para c'onsultarlo antes de declarar y para que lo asista du~
rante ~a declaración, El detenido puede renunciar a esos derechos, volun·taria y
co~sCle~temente y es el Estado quien debe probar que se cumplieron los re~
qUlsitos de validez,de la confesión efeGtuada ante la policía, no bastando con la
existencia del expediente silencioso, es decir, del que no su"rgen esos extremos.
El estricto cump,Hmiento de las reglas citadas tiene por objeto evitar qu~·ino~
(50S) CQ~f. r¡:onsid. 5 de ':,V!pntc]Jcgro': F¡¡flos303;19~8 (,l9.~}'). La Cort? $upremaJecqrdó
c.n la scn~enSIa que 1¡!,As~mbl¿a de! <11íoXlll caiificq al torm'ento ,¡;le "io.,yenciÓn.:i:wrrorosa para
_descu~rir,\osde1in(;úentes'~', ¿cnsidA. ' '; - ".,'.,. 1,'
?' ~(50f'i)'~rii:er.ió s'ust6hrado'\Jóf'k11ey 23.465 df, 19B6.,Sin embargo;·la ley25:434 (8.0, 1.6/61
~OOl) ,admt(e el Interrogatorio oolicialde los sosoechosos.
{50?LConf,~,<;:ónsid, 7 del ~oto de la mayoría en ;'Fra(!comano, Alberto Daniel" Fallos
3-l0:228f(¡987). . " ....
. ~508) "Mirandifvs, Atizona". 384 US (1.96'6). Puede verse una tr8."ducción'de las secciones
más Importantes del fallo.Yun análisis crítico del m!.~mo t:n ~ILLER, ¡O¡>IATHAN - GELL!, MARIA
ANGálCA ~ OWUSQ, SUSANI\, Consfitución y Derechos f[úmanós, t. 1, Astrea Buenos Aires
1991, pág. 430y sigtes.
An 18
"':..,j
\
Ai1..T. 18
centes" pres¡on'~dqs pq,r l~ policía, se dedaren culpables por miedb o agota-
miento, Sin embargo¡ !,a,aplicación exte,nsiva de aquellos requisitos a partir de
'_ \ma ¡nterpretacipna,~p.l~:~:q.~Jo que se entiende por coacción psicológica, Dor
~fe.mplo, hasLtscitado briticase intentos de emplearla razonablemente (5'09),
", El probl'ema 'de'·la; d'edaración en sede policial de los detenidos, que
¡ocluye de las personas encontradas en el lugar del hecho, y su valor como
inicio de una investigación eficaz de los de!iw$ -inclusive para proteger a
\¡ ·las vlcti\Tlas-:,-:p,p;;¡,¡¡a'.qp..licar las sanciones legales que correspondan, está
l. ·'directamente relacionado 'con la calidad y confianza que suscilen las fuerzas
po1jciales y cuan resp!.~t,':l0sas sean de los detenidos.
\
1 Sin embargo, la conttov~rsia no se ha cerrado en nuestro país ni en Estado
\ UnidQs doride nació la advertencia "Miranda". Ni acerca dé la posibilidad de
r
!.osJnterrogatorios policiales"y la pro.t'ección contra presiones inadmisibles
-,debida$,a los interrogadós, qi acerca de los requisitos de validez de esas even~
tuales declaraciones, f) sobre la ampliación.o restricción de esos recaudos.
a En la República Aigentina el debate ha llevado a distinguir la situación
1m
dí,'! quienes aparecían cqmo aLitores de los delitos -ya sea por habérselos
e~conuado··corht:ti~ndo¡os o p'Orque espontáneamente se incrir'rünaron y a
quienes la policía ha debía interrogar, de los sospechosos o testigos a q ule-
nes sí se podrían interrogar y, si de ese cuestionarJo surgía algún fruta,.debía
levantarse acta (510). De su lado la sanción de la ley 25.434 de moqificación
,al Código Procesal Penal autorizó a la policía a interrogat a'los sospechosos'··
~en el criterio de''la norma, los hallados en t1agnincia- y. en el.\ugar del
hechos, 'pero.no, resulta claro en la ley el valor de esa declaración qu~, desde
luego, nq se equipara a la indagatoria judicial.
En,Estado.s Un'idos, la advertencia "Miranda" fue con'firmada en "Dícker·
son v.,Unired Stares'; (2000). En la senrencia, por el voto del presidente de la
Corte, se
consideró que "LIna ley del Congreso federal sanciomi.da .dos años
despl,Jés,qe "!'vfiranda", en laque se "disponía que b?staba con qVe ladeclara~
ció'n hecha.por sospechosos ante la policía fuese prestadayoluntariamente,
se hacía' más 'diñctütos,a en su aplicación por·'parte de la pulida y de {os
tribunates, q~e las.reglas de exclusión de "Miranda" (511).
5.2. DERECHO r\ NO DECLARAR CONTRA si Y!l$MO y P·RUEBA [>E ALCOHOLEMIA
Ase como es a'dmisible el reconocimiento en rueda de personas siempre
que sg,.efectúe,con las garantías necesarias para qU'e el recono~itTl.iento no sea
(~P9) ConL YOUNG, C!\T:w, Uso y abuso <;le la "advertencia Miranda", [,.a I,-ey, Revism de
".
DerechóConstitucional, Buenos Aíres, 17 de marzo de 2000. publicada en ''Chicago Tribune".
ln'ce'rnet Edltibn.
(Sto) Es ¡a postura sostenida por o.RGE!RA, ¡OS~ t'viARIA, La nueva 16y que permíce
interrogawfíbs.policiaJes, La leyZ7/11(2001. E\'autorenfarizaquedeben seriiltercogatonos,
,
no ap[emio$)legal~s,:E¡ punto es',cómo"lrriped¡r que fa intimidación o los apremiqs se pro-
duzcan:,Por eso son ,hiles las regr<l.s no abusivas de "Miranda·'.
(SIl) Conf, BALL, MrL"¡ER $., "Las advertencias Miranda'; el caso "Dickerson".yia.procec·
dón de los derechos en el procesopenaJ. Traducción de Martina L. Rojo, La Ley2 de febrero
' , de 2001. "Dickerson v.Uniced Srates"99-S52S 166 F. ed, 665. Decidido por mayoría.

inducido, o r~sul_ta .procedente \a toma de huellas dactilares, la prueba de
alcoholemia es oponu'na pues no obliga a declararse culpable sino a ser
sometido a una especial pericia. La medida es razonable en (anto ella resulta
proporcional a los intereses sociales que se pretenden proteger. tal como la
seguridad de las personas en las rutas y de los bienes en tránsito {512l.
5.3. INVIOL\B[UDAD DEL DOMICILiO YDE LOS PAPELES PRWI\DOS
La inviolabilidad del domicillo, de los papeles privados y de la corres·
pondencia epistolar, constituye una garantía expresa cuyo allanamiento re-
quiere una ley que determine en qué casos y con que justitlcativos procederá
aquél. Como se advierte, la importancia del derecho protegido exige una
norma general motivada y fundada. Corno se verá, también a la norma par-
ticular -orden de allanamiento- se le exige el cumpiimienm de ambos re-
quisitos.
La orden judiCial es condición necesaria pero no suficiente de la legali-
dad del allanamiento, pues aquélla debe indicar causa y objetos a requisar.
No obstante, la orden judicial puede dispensarse en caso de mediar consen-
timiento expreso de quien tuviere derecho a excluir del domicilio y pudiera
verse afecrado por el allanamiento, dado que la garantia protege a las perso-
nas -con el derecho a no autoincriminarse- y no a los lugares (513). Tam-
bién puede dispensarse la orden de aBanamiento por imposibilidad de obte-
nerla, por causa de urgencia o para impedir un delito quedando sujeto el
procedimiento, en esos casos, a un estricto control de razonabilidad por parte
del juez.
La legalidad de los allanamientos está directamente ligada con la exigen-
cia de juicio previo fundado en ley, como condición ineludible para emitir y
aplicar una condena. Juido que debe ser regular, es decir, que debe respetar
las reglas del debido proceso adjetivo o debido proceso legal (514).
Por su parte, la Corte Suprema relacionó, en el caso "Florentino ": la i~vio­
labilidad del domicilio y tos papeles privados con el derecho a la prwactdad,
'consagrado en el art. 19 de la Constitución N~c~onal. Al e~~minar el modo e~
que se había producido el ingreso de la pohcl3, entendl~"que.el ~onsentl­
miento del detenido no había sido voluntario por la preslOn eJerclda al ser
interrogado por los preventores (515L
(512) Cr(te~¡o sustentado por elTribunal Constitucional de España en pleno, octubre 2
de t997. , "eNC" C
(513) Conf. consid. VI de! voto del doctor GlL LAV-iORA en . Montenegto, 1 um Ofr.,
sala ¡ (1984). En el consid. N el magistrado SOStuVO -como principio- que exclusivamente el
juez puede ordenarlos allanamientos, nunca la policía. ., _ _. .,
(514) Conf. consids. !l y nI del votO del doctOr ARSl,¡\NlAN en Mon\en,?~ro.. . el
{51Sl Canf. consids. 5 y6 del voto de la mayoríadet'undamentosen FlOfenrmo, Dleoo
Enrique': Fa/Jos306:1752 (1984). En el caso, el proces.ad~, menor de edad, fue detenid.o ,P.0!
una comisión policial cuando ingresada al haH del edificIO en el que:,e hallaba s.ud~mlclho.
Fue interrogado y los autorizó a entrar. Los padres no había~ concedIdo la autor~aclón.
ART.18
\ CONST!TUClÓ¡'¡ DE u\ i'.JACiON AR.GENTINA 177
1
! 5.4. REQUISA DE PERTENENClt\S PERSONALES.
1
:1
CAUSA PROBABLE DE REGbTRO
La Constitución de los Estados Unidos en la enmienda IV resguarda la
inviolabilidad de la vivienda, papel'es y efectos, de registros yaprehensiones
irrazonables. La diferencia con la cláusula del art. 18 de la Constitución Na-
cional surge de la protección que aquella norma otorga a los efectos persona-
¡es y del princip-¡o de razonabilidad expresamente consagrado para medir
cuándo un a!lanamtento o requisa lo es.
Sobre esos parámetros, la Corte Suprema de ese país, realizó un ajustado
análisis de razonabilidad sobre el registro efectuado por policías, de las perte-
nencias de un pasajero, habiendo causa probable para registrar al conductor del
automóvil en el que aquél viajaba, sin orden para ello. La Corte Sllprema de los
Estados Unidos hizo meriw de la reducida expectativa ete privacidad, existente
en el transporte de mercaderías en auwmó\¡iles que transitan sobre la via públi-
ca y efectuó un balance entre el fuerte interes estatal en el registro -para hallar
los objetos específicos que han de secuestrarse- y la mínima interferencia en
los derechos a la privacidad del regisuado (5161. El análisis de razonabilidad,
caso por caso, examinando los valores e incereses en juego y la limitada afecta-
ción de la garancÍa de la inviolabilidad dei domicilio, papeles, correspondencia
y objetos eventualmente incríminames, es tras.ladable al sistema argentino en
mérito a lo dispuesto por el art. 28 de la Constitución Nacional (517).
5.5. DERECHO!\ lA !NT1M!DAO y tSCUC!-[A~ TELErÓN[CA~
En el art. 236 del Código Procesal PenaL en tanto ordena que el decreto
que dispone las escuchas telefónicas de una persona debe contener una fun-
damentación autónoma y ser autosut1ciente, constituye una garantía para el
acusado -de imparcialidad y objetividad-y una obligación estatal. en tanto
La norma asegura la recta adminisuación de justicia. La disposición, aunque
adjetiva, es de raíz constitucional pues garantiza el derecho a la intimidad y
asegura los principios del estado de derecho, como estado de razón. En con-
secuencia de eHo, cualquier resolución judicial que determine escuchas tele-
fónicas sin motivación o con motivación insufidente o insustancial, viola la
garantía amplísima del sistema democrático que obliga a los órganos de po-
der a expresar los fundamentos de sus decisiones, más aún cuando éstas
están destinadas a limitar derechos personales. De ese modo, aunque la
razonabilidad es una exigencia de toda decisión estatal, en el caso de las
escuchas telefónicas, que angostan fuertemente el derecho a la privacidad e
intimidad de las personas, la exigencia de motivación es aun mayor. Ello así
pues la ex-presión de motivos de la decisión intmsiva de la intimidad es el
requisito necesario para poder. eventualmente, examinar la razonabilidad de
la orden judicial. ya sea que se utilice el control más débil ......... relación de
(516) "Wvoming, apela.nte v: Sandra l1ougton", SC.USA 98 184 (1999). Puede verse el
sumario de la semenda. en La. Ley, Suplemenco de Derecho Constitucional con nota de CAyuso,
SUSANA. 81 debido proceso sustantivo en dossenrencias extranjeras, 17 de marzo de 2000.
(517) Ver examen del arto 28 de la C.N. y los criterios posibles de cormol de razonabilidad.
 178 MARIA ANGÉLICA Gal!
meqios y fines, a fin de analizar si las escuchas son operativas para la investi~
gación del delito-, o el control más intenso, de proporcional'idad de las me~
dictas, por ejemplo, midiendo la duración de las escuchas, contemplando los
sujetos a los quese escucha, determinando, en fin,,las manifestaciones que se
han de tomar en'cuenta, en relaciqn con la gravedad del delito,
Sobre el punto, resulta aleccionadora la doctrina que emana del Tribunal
Constitucional de España, a propósito del secreto de I,as comunicaciones y la
esc,uchas telefónicas. El Tribuna! sostiene que el poder estatal para levantar el
secreto de las comunicaciones exige el cumplimiento de dos requísiws nece~
sarios: a) la observancia del principio de legalidad que, en esos casos, requie-
re 'una norma de síngularprecisión que utílice términos suficiencemente claros
para indi.carde manerJsuflciente en qué circunstancias, ybajo qué condiciones
se habilita a los poderes públicos a toméJ.r raJes medidas y, b} el acatamiento del
"princípio-depl'Oporcionalidad (por el que se) exige verificarque la decisión
judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que se ven
afectados porla medida yel delito in vestígado -ptesupqesto habilitan te-, para
analizar después si el)uez ti/va en cuenta tanto.fa gravedad de la intromisión
¡
como su idoneidad e imprescindibilidad-pata asegurar la ~efensa del interés
público, La.jus-tificación exigida para limitar.el derecho al secreto de./as co-
I municaciones debe observarse en todas.fas resoluciones que limiten -ef.ejer-
":~icio del derecho, expresándo~e la razones que llevah al órgano jU,dicial a
Ii
estimar procedente la medida, teniéndose en cuenta las circunstancIas.con-
'-'creta$, c'oncurrentes en caeia momento..." (518),
Como;;e advierte, la articulación de fundamentos de! Tribunal español
sobre le,galidad y razonabilidad eitá enHnea con la interpretación más ,aca-
bada de los arts. 19 y 28 de la Constitución Nacional.
6. DER'ECHO A DISFONERDE UN"ABOGADO D,EFENSOR
, Aunque no surge-de modo expreso del texto d~ la Constitución Nac,io.n~l,
el derecho a e.ontar con un ahogado' defensor denva de'la defensa en JUICIO,
ql.:l.e implica la existenCia de -formas sustanciales. en.,e! ~roceso p~~al: acusa-
ción, deferysa,.pnieba y·sentencia. Desde la pnmera mtervenClOn de todo
acusado en et juicio -ha giCflO -la Corte Suprema- ·corresponde que se :e
iriforme del derecho a contar con .un abogado defensor, pues la sentencIa
debe expresar las conclusiones' definitivas de 1a acusac~ón y de la defensa
(519), Una estricta interpretacióh garantista de lo sostemdo por la Corte Su-
prema, implica que la detención o inferrC?gatorio .policial es la.prirn.er~ opor-
tunidad en la que el imputado de,biera conocer su derecho a ser,aslsndo P?r
un defensor o, a lo menos, el juez debe hacerlo saber ant~s de la IOdagatona,
(5lfh Conf. T Cons(Ítucion,aL España. en pleno, abril 5, 1999, La Ley,..22 'de octubre de
1999. ' . ".
'(519) Canf, "Rojas Malina'; Falfos 189:34 (1941). En el caso, que motivó-'p0r parte de la
Corte Suprema-la declnraclón de nulidad de todQ lo actu~do, el defensor ofiCIal ~o presentó
defensa alguna, no concurrió a efectuar-el info~e in vocey no apeló una semencla condt::na-
tona a 17años de prisión.
------___ m~'~=.~ _____
Arn.18 ART. 18 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENT!NA 179
Más allá de la inhabilidad de aque!ia declaración ante la policía, sin, que
conozca sus derechos.
El dete"cn.o á lá-d'efe;nsa legal-provefda por el Estado en caso de carencia
de re~_~r$O,s.pi,tp R.~o:c~~a:rla por sí mismo- no constituye L\n deber ineludi-
ble del procesado. Aunque la Convención Americana sobre Derechos Huma~
nos de¡::lara el der.echo irrenunciable de toda persona a ser asistido por un
defensor proporcionado pQr el Estado, remunerado o no según la Jegisl~ción
interna .d,~:I,.Esta,d(); p<'t~~e, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni
nombraré'ctefensor déhtto del plazo establecido por la ley (520) y más allá de
que ias normas procesales dispongan lil obligatoriedad de la defensa, el pro-
cesado podría alegar -con ba.se en el art. 19 de la Constitución Nacion-al-
una objeción de conciencia para no emplear laasisrencia dé¡ defensor letra.
do: En el caso"excepcionalfsimo-, el tribunal'deberá constatar que el des'isti.
miento por parte del procesado es efectivamente voluntario; que no hasufri.
dQ presión de ninguna especie; que existe una objeción de candencia o reH-
'giosa; q'ue, en fin, tiene en claro las consecuencias de su obrar, para [o cual, en
esa primera 'etapa deberá contar con asesoramiento. En caso de duda, se
impone la designación de oficio del defensor.
El derecho a ser oído -contando con la asistencia legaJaq-ecuada:--:- es
particularmente intenso cuando el procesado se encuentra privado de liber-
tad y, en ese caso, las deficiencias forinales de los escritos que evemualmente
pudieran presentar aquéllos"sin la firma del,defe6sor, no pueden cerrar Il:tS
vías r~cursivas (521),
7. GARANTfA CONTRA E,L DOBLE JUZGAMIENTO
la 'garantía contra e,l doble juzgamiento emana expresa.mente del Código
<le Pt'o'cedirniento Penal (522) e impHcttamente del derecho'd.e defensa con-
sagrado en'el arto V3"de'la Constítución'NacionaLA panirde 1994, la gar9-ntía
alcanzó rango constitucional expreso a través de los Tratados ,de Derechos
que la contemplan (523).
No obstante, la Corte admitió q¡.Ie el sumario-adrpin¡stratívo.ye[ proceso
penal pQr el mismo hecho no vulneran I-a. garantía, si las res.P9nsabUidades
que se adjudican y a,plicanson diferentes, Pero si la sanCión administrativa es
accesoria de ¡apenal, ambas d~penden de la comprobación.delmismo delito
y se -dicta el sobreseirni"etHo respecto al ilícito, juega la ·garantía 80ntra el
(520) Art. 8°, ap. 2, el de la Convención Americana sobre Dec.echos Humanos. Enfasís
agregado,
CSÚ) Conf. "Fefnández, Jorge", CSíN, E 217 XXI (1987) .
. .(522) Art. l"l Código Procesa! pena! de la Nación: Nadie podrá ser persE:.'t,'Uido penaJmente
más de una vez..por el miSmo deUto.
(523) Ah. 14, ap. 7 de! eacro {nternac.ionaJ deD!!rechQS Cívi(es y Po!fticOs. 'Nadie p.odrá
ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una
sentencia firme de acuerdo con la !eyy él procedimiento penal de cada país·',,, arto 8", ap. 4. de
la Convenci6n Americana sobre Derechos Humanas'. El inculpado absuelto por unasenten-
cía firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
" ....:-.,.
i80 ART. \8
doble juzgamiento, tal como lo resolvió la Co[te Suprema en el caso "De la
Rosa Vallejos" (524). .
En cambio, el are. 14 de! Código Penal que impide conceder a los reínciden-
tes la libertad condicional no viola \a garantía contra el doble juzgam¡ento,
según doctrina sentada por la C011e Suprema, Según dijo el Tribunal. aquella
disposición sólo expresa la fina{(óad de ajustar el tratamiento penitenciario
más adecuado para aquellas personas que incurrieren en una nueva infracción
criminal (525). Sin embargo, debiera examinarse la finalidad de la norma penal
-desalentar la comisión de nuevos ilícitos, resguardar a la sociedad ame la
comisión reiterada de deiítos graves- en rel~, precisamente, de los deUtos
de que se trate. En consecuencia, la aplicación automática y absoluta de la
disposición penaL que veda conceder a los reincidemes la libertad condicio-
naL podría devenir irrazonable en los casos concreros en que la limitación de
los derechos del reincidente fuera excesiva en relación con los fines del art. lA
del Código Penal y Con la propia conducta del condenado.
8. LA PROHIBICIÓN.DE LA PENA DE MUERTE
El pwbterna de distinguir entre delitos cometidos por causas políticas y
delitos comunes a fín de admitir eventualmente la pena de muerte contra
éstos y a.bolirla para siempre en el caso de los pdmeros según lo estableci-
do en el art. lB de la Constitución Nacional, dejó de ser relevante luego de
la jerarquía constitucional obtenida por el Pacto de San José de Costa Rica.
La mencionada Convención estableció una serie de disposiciones que
garantizan el derecho a la vtda y restringen o prohíben la pena de muerte
según los regímenes penales de los Estados Parte. ASl, en el arto 4°, ap. 3,
dispuso que no se restablecerá \a pena de muerte en los Estados que la
hayan abolido y en el ap. 4 que en ningún caso se la puede aplicar por deli-
tos politicos ni comunes conexos con los políticos. Del cruce de esms man-
datos surge que la República Argentina al no contemplar la pena de muerte
I
en el Código Penal, no puede establecerla en el futuro sin incumplir las
obl,igaciones que asumió al firmar la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos.
9. FINALIDAD DE LAS CÁRCELES
El art. 18 de la Constitución Nacional dispone que las cárceles de la Na·
ción senln sanas y limpias, para seguridad y no para castígo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que aquella eXIfa hará responsable al juez que la
autorice. La disposición ha dado lugar a dos interrogantes. El primero de
(524) .conf. cons\ds. 12 y 17 de "De la Rosa Vallejos, Ramón'; Fallos305:246 (1983).
(525) Conf. consid. 4de "VaJdez': Falios311:552 (1988). El Derecho, 128:250. En segunda
instancia se habia declarado inconstitucional el arto 14 del Código Procesal Penal, por emen·
derse que negar la libertad condicional violaba el derecho contra el doble juicio ya que agra·
vaba la primera sanción.
ART. \8 COL-":ST\TUC1ÓN DE LA NAC10N AR.GENT1NI\ 181
ellos re.f:rido a la ~in~\idad del encaIcelamiento y a la posibilidad o no, de la
s~preslOn de la p~rdlda de la libertad como castigo penaL.EI segundo, re¡a~
cl?nado ,c~n el ~nmer?, acerca de si el alcance de la garantía corresponde
solo a lo.s a.e tent dos baJO proceso o debe extendérsela a los condenados por
sentencIa firme.
_ Como se dijo, los constituyentes de 1853 conocían la doble función de la
carcel como lugar de detención y de guarda de los presos hasta su
~uzg~m¡ento, y como lugar en el que se hacía efectiva la perdida de la libertad
Impuesta por el Estado en calidad de sanción (526),
Po r otro lado, si cabía alguna duda acerca de la extensión a los ca ndena-
dos de las garantías expresas deparadas a los detenidos mientras duren los
pro~es~s, la jerarqll~a C~?stituc.ional de los tratados de derechos humanos y
el alt: 43 de .la ConsmuclOn NaCIOnal. aseguran esa protección a quienes han
perdido la libertad como sanción (527).
10. Los DERECHOS DEL QUERELLANTE EN LA ACUSACIÓN PENAL
Tal como se sostiene en el precedente "Sélnrillán" el querellante particular
tiene un derecho personal a apelar e impulsar el proceso. aunque el Ministe-
rio Público no apele. Como dijo la Corte Suprema, "Ia exigencia de acusación
como forma sustancial de todo proceso penal, salvaguarda la defensa en
juicio del justiciable, sin que tal requiSito contenga distínao alguno respecto
de quien la formula (nada obsta a que lo haga el quere!la~te) (526).
11. EL DERECHO A UNA ACUSACIÓN y LACONDENA PENAL PESE AL PEDlDO
DE AllSOLVCIÓN FORMULADO POR ELFISCAL
El principio cons(itucional de la defensa en juicio de la persona y los
derechos requiere, en materia penal. la pertinente acusación previa a la con·
dena. Els¡stema acusatorio constituye, en consecuencia, una garantía cons*
tituc10nal aúnque esta admite tanto la forma pura -acusación popular o
privada- como la persecución estatal a cargo del Ministerio Público, Ofoa-
nismo diferenciado de! sentenciador, a fin de preservarel proceso contradic-
torio y la imparcialidad de juicio al momento de condenar o absolver.
No obstante, el problema principal acerca de la acusación consiste en
determinar qué se entiende por ésta, qué actos la constituyen y qué alcance
(526) Conf. LEVAGGI, f\belardo. Análisis hi~TÓ(ico de 1<1 cl<íusula. sobre c¡¡,rceles de la
Constitución, l.a Ley. Suplemento Univer;;idad del Salvndor. Buenos Aires. 8 dé ru;;¡ubre de
2002. Aunque. $cgun señala el autor. lil. fuente de In expresión '·pil.ra seguridad y no para
castigo" proviene del derecho romano por vía de las Partidas de ¡\[fanso el Sabio.
(527) En especial. el are 2° de la Convencidn [ntcrnmedcana para Prevenir y Sancio-
nar laTortura y el arto 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
(528) Conf. consid. lO de "Stlntilán. Francisco A. '; Fallos321:2021 (l998),La Ley, 199B-E,
331. Ver análisis del are 120, C.N.
 182 M,\RiA ANGtLlCA GELlI
debe tener para satisfacer la garantía constitucional de una oportuna y com~
ART. 18
l ART.19
plera defensa. En orros términos, se trata de precisar qué acto procesal reúne
los requisitos de una acusación suflcienfe (529) que posibilite al proc9s ado
contradecir puntualmente todos los cargos, los hechos,y las ¡nuebas aporta·
das. Del mismo modo se requiere resolver cuán imprescindible resulta el
pedido de condena por parredel Fiscal él fiode que la defensa del procesado
pueda objetar la cuantía de la pena solicitada.
En el caso" Tarifeño" la Corte Suprema encendió, por mayoría, la 'que
acusación constituci.onalmente válida a los fines de una eventual sanción
penal era el pedido de condena efecmado por el Fiscal. una vez concluida la
audiencia oral. (530) aunque sin determinar en qué consistía aquella. La
Corte dijo, entonces, que en todo proceso penal regular debían observarse la
etapas de acusación, defensa, prúebi;1 y sentencia (531).
. El criterio fue mantenido por e! Tribunal hasta la sentencia recaída en el
caso "/v{arcilese" (532). La mayoría del Tribunal cORsideró inadmisible que
el criterio del fiscal-solicitando la absolución- s·in control alguno, resol-
viera la suerte &~l procésado luego de haber forml.t1ado t.lI1a verdadera acu-
sación,con pedido de 'remisión a-juido, lo que lo convertiría'en juez y pé'!.rte ..
En otras palabras, la mayoría y los votos en concurrencia de los ministros
j'v[oliné O'CQnnory Fayt entendieron que constituye una verdadera acusa·
ción el pedido de elevación de la causa a juicio, y su ampliación haciendo
mérito de la prueba, En consecuencia, el Tribunal mantuVO la condena del
procesado pese al pedido de absolución formulado por el fiscal.
Sin emba,rgo, la ampliación de la acusación en el debate oral. el pedido
de absolución considerado infundado Y que en '~Marcilese" se trataba de un
hecho -instiaación a cómeter el delito de homicidio agravado por alevosía
ypromesa re~1Jneratdiia~cuya pena no admite escala penal. configuraron
la singularidad deLcaso ..que, quizás' por ello, no implicó una mudanza en
términos estriCtos de la dO'ctrina "Tarifeño': En efecto, si el hec;:ho delictivo,
conc'reto ysing'ular, imputado a una persona, prev.é una.pena que·n,o admite
escalas, e¡" pedido -de absolución penal no entorpece la qefensa sobre el
quantum deJ-a pena no' solicitada, desde que aquel no varía para e'¡ delito en
cuestión (533).
(529) Conf. Hú,\, GON7ALO SEGUNDO, ACUS<1CÍÓtl y sistema <lcus<lwrio ¿sigue'siendo el
fiscal quienejerce la <lcción penal? 1\ propósito del (,11Io'''Marcilese''" La Ley, Suplemento de
jurisprudencia Penal. 23 de septiembre de 2'002,
(530) :'T::1riferl0, Francisco" c.S. T 209, XXlf (1989),
{53 ¡) Según se d'ijo, esé criterio mantenido po'~ la'doctrina de la Corte Suprema'hasta
cl'caso "MafCNcsc", "poco ilustrat1'Sobre el contenido exigible a cad á uno oc esbS actos
.. para sªüsfac{:r lA garan'(fa de"! debido proceso" Canf. D".-\Li30ftr\, FRANCISCO J.. ¿Dónde
u~icarla'ar:usación penal, Laü.!y, Suplemento de Jurisprudenci'q.Penal, 23 de septiem-
bre de 2002. . .
(S32)·"Marcílesé.·, Peoro J. yotro"CS.,( 2002) La Ley, 11 ·9·2002.
(533) Conf.5AGRETT1, HÉCTORÚMAR, El caso "MáccHese,": ¿un cambio sustancial en la
.\ jurisprudencia de/a Carter, La Ley, 2 de octubre de 2002. En'el caso, la Cámara local había
condenado a una persona a la pena de prisión perpetua por instigación a cometer el delito
d/};::?
'" ~)
CONSTITUC!ÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA
Ahora bien y más allá de! alcance interpretativo que pueda darse a la
183
sentencia 'recaída en '~/\I{a¡é:iIf!se", lo cierto es que $ostener el efecto vinculante
. para el juez del.pedidpd" absolución formulado por el Fiscal en el debate,
genera serios cues(ionamientos. En primer lugar, ante un eventual dictamen
fiscal emitido .en violación del principio de legalidad o por prevaric9.w. En
',' segundo término, ante un dict'amen fiscal carente de la más mínima
razonabilidad, esto es, inmotivado o ínfundado. En cualquiera de estos ca·
sos, la absolución no constitui-ría una derivación de las reg!~s del debldo
proceso y's'e vulo'erá':da-rUos derechos de las víctimas, de sus deudos y de la
socied.ad en su conjunto.
No óbstan~e, más que prescindir del pedido de condena por pane de!
fiscal·(534).:...:.-10 que pondría en entredicho la legítima defensa-lo atinado al
sistema.constitl,1ciónal cOl1siste en que el tribunal ejerza, con eficacia y pru·
dencia" el CO!1trol de legalidad y razonabilidad sobre el dictamen fiscal, 'even-
tualmente; declarando su nulidad, Ello ar~pnizaría con 1,0 dispuesto por el
arto 120 de la Constitución Nacional, en tarito la norma atribuye el ejercicio
de las funciones del Ministerio Público (3n coordinación con las'demás au[O-
ridades de la República (535).
Art. 19. - Lás acciones privadas de los hombres quede ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni .perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad <;le los
. magistrados. Ningún habitante de laNación será obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Concordancias: Arts, 1°; 14; 15; 16; 17; 18;20; 28;33; 76; 99, incs, 2 y3.
1. LA PR¡VACIDAD y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
INTERPRETAC¡ON GENERAL DE LA NORMA
El artículo contiene dos principios básicos y sustantivos de la demacrada
liberal. el de privacidad,que incluye el derecho a la intimidad. yel de.legali-
dad. Ambos Gontienen la ideología del sistema y destilan tos valores que lo
estructuran.
De'los dos principios, el de privacidad es el que suscita'más controversia
y, a O1i.moqo de ver, el9,ue resu-lta·m..:is importante.
de ho~¡dd¡o agravado por alevosía yp"támesa remimerato{,la. Al mom-eoto de illeg'a'f. el fis-
'e'al ptdió f.aabso!u'Ción, .
(534) Entiendo que la falta de pedido,de condena,por part~ deHiscal puede.s~plirse
'por similar pedido de la querella. GQnforme ro_decidido en "SantiJ/ár¡" ¡;~1I1os32.1:2021 (1998)
Ver análisis del art. 120'C.N., punto 6.
(535) Conf. SAGRETn, HÉCTOR OMAR, El caso '~Marcile$e": ¿un cambios'usrancial en la
jurisprudencia de la Corte?, La Ley, 2 de octubre de 2002, Ver análisis del arto 120 eN .
punto 6.
 ART,19 ART.19 CO,"-l$TITUCIO:'-I DE LA NACIÓN t\P,GENTiNA
¡VI,ARiA ANGf:LiCA GElLI
185
184
En concordancia con ello, la primera parte del art. 19 no parece filiada a la
La trascendencia de la prímúa parte de la norma ~s tallq~~b~~~~~~~r:~~ filosofía paternalista ni a la perfeccionista (53?) en lo que se refiera a las
ible diseñar un sistema de respeto ata autOOOm13 Ya a I -
acciones privadas, pero no renuncia a fines tuitivos, ni de bien común, ni de
~:f~:s'tablecer una frontera democraticaante las atribuciones estatales para bienestar general. todos ellos reconocidos en el Preámbulo de la Constitu-
limitar los derechos. ción. en el arto 14 bis, yen el hoyart. 75, ¡ncs. 18 y 19 relacionados, en principio,
', . 'ón -que ya habíasido sancionada en anteceden- con la moral pública, que también tiene una dimensión social (538), Lo que
La fuente d e Ia d ISpOSICl . ., . lal pro
tes constitucionales argentinos: ant~dOL~S al la o~~an~!~~~~c~~~i~~l Hombr~
aparece como fuera de dudas en el at'C 19 de La Constitución Nacional es que
existe -y se reconoce protegido- un ámbito cerrado a la intervención o
viene',enSll,ins p i:3ción ideOr~~~~~~a~~s ;~;l~:~ld~daración. el concepto de interferenciE\ del Estado y de terceros, al que sólo se puede acceder si 10 abre.
y el CIUdadano f~ancesa pe .' ' d f . o la libertad como el po~ voluntariamente, la persona involucrada, ¿o acaso no buscan proteger. per-
~~i:~~~~:~~r~~~~~~t~~~~~~~~:~\ ;:r~~~~;\Ses~a~~~;e~on que ~I ejercicio d: los feccionar. salvar, las subvenciones es(acales a fundaciones, o las prestaciones
derechos naturales de cada homb:e no cien: ot~O~~l~~!tt~: ~í~~~~\~:~~~~~~I;
directas de organismo pübllcos que asisten a los drogodependientes. o a los
que ¡mentan suicidarse?
a los demás miembros de ~a socIedad el oOc 'oh¡bir más ue las' acciones
dis~us~e~on que la ley no ll~ne el d~r:~~ ~e~;afaCión Fra¿cesa, la libertad La distinción emre (Icciones privadas y acciones realizadas en privado es
perjudICiales a la sociedad 5~6). As : ,.\ facultad de tOdos a disfrutar de viral para proteger conductas humanas que, aun realizadas en publico, no
personal se detiene ante el dano a tetce~os,. ~ 1 . dad interfirieran con los derechos de terceros ni afectan al orden ni a la moral
los mismos derechos; y las acciones perjudiCIales a a SOCle . pública. Al respecto. los trabajos de Carlos Nino impulsaron un saludable
, b' I rt 19 de la Constitución Nacional ínuoduce I.a .e.xpresión debate acerca de una cuestión, sin duda probtemátíca (539).
En cam 10, e a . . . G arda de la intrOmlslOn estatal

acciones privada.6: re~elvaddas a F;O;~~ ~t~~~;~ y la'moralpública, o peljudi- E! tema central de la discusión gira en torno a si la atribución estatal para
siempre que de nwgun mo o o el imponer o prOhibir conductas debe ejercerse ante cualquiera deestas tres hipó-
quen a un cercero. . tesis: la afectación del orden, de la moral pública o del daño a terceros 0, si sólo
. .. , . 00'loe de la \ibertad- suscita dudas mter- existe afectación de los dos primeros imereses protegidos, cuando se causa per-
La dlSposlclOn _verdadero o ,' rivada moral pública y respecto juicio a terceros. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que, elegida la segunda
pretativas en cua~to. al c.oncepto de a~~~~~I.~e la PdJacidade intimidad admi-
al alcance de las \¡mltacl0ne\ra~ona , io y jurísprudencial del arto 19 de la
ten. No obstante, el desarrol o octn~ar tes de la libertad Ydel respeto a las (537) Simplificando mucho la cuestión puede explicarse la t"Uosot'ía paternalista como
. .' tina amplió los honzon . la que justifica la represión o prohibición de ciertas conductas con el objeto de proteger de
ConstltUClon argen ociedad democrática: la libertad de elegIr eHas aquien las realiza. La t1losofía per{eccionisca argumema la razonabilidad de lasprohi,
opciones de las personas en la s a de'íusticia de la Nactón- el propio plan biciones en lO'. búsqueda de la perfección moral dI! las personas a quien veda conductas. El
_según lo sostuvo la Corte Supre.m b'én ante las preferencias Ypese a la desarrollo, y rechazo de esas justificaciones en N1NO. CARLOS SANTIAGO, ¿Es la tenencia de
de vi.da, nO sólo frente al Estado SIno tam \ drogas con fines de consumo personal una de las "acciones privadas de {os hombres"?
reacciones de terceros. La Ley. Buenos Aires, 1979-0.743. En Mli..LER, JONATHAN - GELI..1, \v!ARfAANGÉLlCA, CAYUSO.
, del art 19 de la Constitución Nacional SUSAN/\. ConstiruCÍón y Derechos Humanos, Ed. Astrea, Buenos Aires. 1991, págs. 56\ {4.
El punto focal de la p~lm~r~ parte ono~ra de la persona humana, toma- (538) Ver análisis del Preámbulo de la Constitución Nacional. en especial, el análisis del
es, en consecuencia, el pn~clplO de ~~~ ue debe servir al desarrollo de la objetivo de "afianzar la justicia·'. En mi opinión. la concreción de los fines del Preámbulo por
da ésta como centro del ::stema, po ttl~~n~s ara sus propios objetivos. Este
leyes que deben cumplir las personas, conducen -o deben conducir a éstas- a la virtud

\ibert~d. y que no ~ebe.~nhza,r a.las ~i~:renciaPlos sistemas políticos entre sí,

pública.
(539) NINO. CARLOS Si\.NTIAGO. Fundamentos de Derecho Constitucional. Análisis filosó-
prinCtplO Y su aphCaCl?,n practl~a f a de Gobierno que formulen expresa- fico, jurtdico y politológico de la prcíctica constitucional, Ed. Astrea. Buenos Aires, 1992,
más allá de la declaraclon sobr~ a .orm, ;::) pág. 304 ysigtes. El Prof. NINO sOSlieneque la RepúblicaAtgentinaesráen mejor posición que
mente en sus respectivas constltUClOnes. otros países de garantizar los derechos personales, en virtud del art, 19 de la Constitución
Nacional (pág. 316). En efecto. lo que en los Estados Unidos, por ejemplo, fue pucacreacíón
. .' .
Ahora bien, el pnnclptO de p;\Vac,. a 1
i _ ue como se dijo incluye el de
ero no dispone la neutralidad
intimidad- recono~e la autonomia fe;s~:~:tieOS al orden, \a moral publica y
pretotianade la prlvacídad. en [a Argentina implicó la aplicación directa de una norrnafundi·
ca que, al decir de aquel autor, expresaplenameme el punto de vlsta liberal. desestimando los
argumemos perfeccionístM; y paterna listas pn.ra incriminar conductas. Ver. también, Nu'.¡o,
del Estado en matena de fir:,es y med o 'O de el mismo Preámbulo, la Cons- Ci\RLOS $.o\.NTv\GO. ¿8..., la fenenCÚ¡ de drogas con tines de consumo personal!1l1a de las "accio-
la prohibición ~e ca~sa: d.a~o a tdercero~~IO~~S entre los que induye los de \a nes prívadas de los hombres"? La Ley, Buenos Aires, 1979·0,743. Y en M¡LLER, JONATIv\N-
tituóón enunCia pnnctp108 y a opta GELU. MAR(AANGEUCA' Owuso. SUSt\l'lA, Consrirución y Derechos Humanos, Ed. Astrea, Bue·
libertad como axiotogía centraL nos Aires, 1991. pág. 570. En comra. LEG¡\RRE, SAt'illAGO. Ensayo Jedelimiraci6n de.fas accio-
nes privada::.' de los hombres. La Ley, 1999-8, 1266. Para el autor. en principio yen general. las
. . ente de la Declaración de Derechos delJ-1om- acciones realizadas en público no son privadas, aunque admite algunas excepciones I?ara
(536) Art. cuarto yart. qUinto. respectll/am , evitar males mayores yen razón de la buena fe de los protagooisms, ver págs, 1279/80.
bre yeJ Ciudadano (26 de agosto de 1789). ").
 I
1 18~ MA~iA ANGÉLlCt\ Güu AR.T.19
inte:rpretaciórí, queda aún en pi-e la.delimitación y alpo'ce del 'dar1.o a rercero
como,cuestión problemática, tuva~dllucidació!1 talTIbién,irq.plicajuicios de
valór.
Además', la segund~ pane dei afL 19·d.e la c,onstitudón N,acionpl contiene
'el principio géne:fal deJég;tlidad, ca'o v~rias aplicat¡ones_,.espec}.at~s ~n mate·
ria penal o t.ributaria, Consütuye.ei prlncipio.de ILrfl,Üacíón forln').;! ~ la acciQo
del-estado y.está, tambiér:t, 'en la raíz del-estad.o liberaJ"'demo'Crático-desde sus
orígenes. . autot'izado a,protdQ,irlª,so.lirtdlarlas a d-eterminados ümbitos o de acuerdo a
2. LA PRIVACIQAD COMO.PlÍINCIPIO DE NO INT5RFER"etV€l:-\
Como 10 señalara cop agudeza '''Gar{os Níno, el a\t·~ 19 de"!;l c'9l\stitucipn
Nacional resguarda ct'e 'la interferencia 'estatal ~Igo más qtrela pri,va8idad.
enÚmdida ésta como accione&reaHzadá$,en privado. La-norma, ejec,entral'ctel
p,~,inciPio" de 'tib, ertád jU,r,í~" lC, á, ,no"tm~Gne 'u,' ,na m,br,ál P, ,rivada,' n,i un,m"o" d, elo de
vida.,ni un ideal de perfe('ción llI'rsonai, diseñadoi,pór el',Es;;ado .. Peja ello
librado a la moral, a las co,nviccio'nep~\'a lós principíos-celigiosbs Oe,.las persQ-
nas yde la socjeda,d.dv,iL UnLcafl}~~nte"inteMpnle, ¡l'npidiendo o i~p.oI1iendo
co,nductas cuando éstas ofehden'al oraerl o a la moral pública o pe,rjudic~n a
tin 'tercero (540) (), cuando .\05 afe~lados por las propias conductas 'aceptan
voluntariamente 'algtiúa acdón pública o social sobre las consecuenclas de
aquéll<;l.s'.
Ahoxa bi~n, ,aunqúe está claro que el art. 19 protege un ,área del 'obrar
hurnaIlo ,de la interferencia e'statal, y IQ dedara reservado a Dios y exento
.¡ -dela autorid~q, de'los magistrados (541), surgen dudas ac'erca del significa~
! d~"'Jde las exce~cíones,qúe habilitan la intromisión normativa y jurisdiccional
del Estado. ' te" entonces; en determina! cómo,se ilega, con qué resguardos, por cuál méto-
"Como se dijo, et~rt. 19 menciona la'afecración del ord~n y lama ral púl?ll-
". ca y el perjuicío a t~rcetos, Esta f!.prma,pué?e l~e'rs-e .de,,?os .modos,.o bien
que el orden y la moral pública se afectan cuando pequdlcan a terceros, con
lo cual estaríamos ante una sola hipótesis que habilitaría la in~r-omisión esta~
t~L. o'bien qu~ las alternativa~ son diferentes una de lás otras y todas pérmi-
te'I1la restricción de las coñ;ductas,personales.
Sin embargo, efectuando una hermenéutica dél art. 19 de la COri~fItuw
ciIJn naci¿fhal a partir de la exp¡:esión ".;'. que ge ning~n ,mo.do ofendan el
'Orden y)a mora1.púbHca" y reparando er; I~ c,~q:t~ q~~ se~aTa esa frase d? la
, sigui~nte "ni'per;!:!)diq~e El un ugrcero:' s1..!:Fg~ cqn eytgenpja qu~ E;l,(.:on$~l.~~~
yenté'testaba 'definiendo tres circunstancias en las cuales la·-reglamentaclOn
, (540) Conf. N1NO, CARl.OS·S,\NT!r\GO, Fundamen,cQs d~C!e[ec'}¡9/::0nstÍfuc!onaJ. Análisis
:jUo"'tópco. jt,Jrfdico ypolitológico de la práctica consdtufional, Ed. Astrea, Buenos Aires. 1--992,
, pág. 304 y slgtes.
. (541) Aunque no de reproche moral Pero la desaprobación de la conducta Inmoral que,@)
sin embargo, no causa daño a tercero proVl.ene de la propia conCienCia o de la,~ecnmmac16n L. Ó
social
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Afrr.19 CONSTlTUOON DE LA NAClON ARGENTINA 187
normatjvade los derechos y la contención judicial de las conductas son cons~
titucionales(S42) ..
,
, , ", ' ~",~ ',:' .,-:, _: '--,~, ' ,
Pero, aun admitiendo que en aquella norma la perturbación del orden o
'Ia mOl:aLpública se producen cuando sí se dañan a terceros, medir el perjui-
cio; evaluarlo, cuantificarlo y remediarlo implica, en algunas circunstancias
-:po'rnQ decir en todas-optar por un modelo moraL Trazar la línea divisoria
entre las acciones que afectan de tal modo a las personas, que el Estado está
cierta escala, de las que afectan a [erceros sensibles, pero son tolerables en
un,a sociedad plural, constituye una tarea que se realiza desde algún princi-
pi-o axiológico. Como lo sostuvo el jusfice White, "[as leyes constantemente
e~tán basadas en nociones de moralidad" -y \lgregó- "si todas las leyes que
represéritan elecciones _esencialmente morales hubieran de 'ser invalidadas
bajo la Cláusula del debido proceso, los tribunales estarían realmente muy
ocupados" (543). De éll-o puede deducirse que este ministro de l-a Corte Su-
prema-norteamericana, está sosteniendo que una elección moral en la-base
de la ley no la convierte necesariafIJenteen inconstitucional (544),
S} examinamos de qúé ,modo no-s afectan las conductas de terce-
rQs-nlIes~ros familiares más próximos, los compañerqs dI'! trap,ajo, las perw
s'onas -con las que nos topamos en los lugares públicos a 19S que asistimos
volj.mtariamente, o a los _que nQ tEmemos otro remedio que concurrir,-como la
vía_pública para trasladarn,os de un sitio al otro- y de qué modo nosotros
mismos afectamos con todo ello yen cada uno de esos lugares a los demás,
advertiremos cuán difícil.resulta discriminar la afe,ctación"tolerable de la"que
no lo es, sin, partir de un parámetro necesariamente valorativo, y en ocasiones
moral. Por ello resulta' materialmente imposible 'prescindir de una_escala
'axi'ológica par-a'exaininar,qué se entiende-por daño a terceros. El punto consis-
do, con qué legitimidad, mediante qué r~g!as razonables, a la determinación
a
'del dañO te-rteros que pérmüeJa acción limitativa de las autoridades (545). En
suma"e(1 instalar y,circunscribir ·los conceptos de orden y moral pública.
(542) Es la ¡r1terpretación ori/JÍnaJiscade la Consticución. Es decir, la quebuscadesentra-
ñarels¡t~nificado de sus disposiciones. p.or las palabrasye! sentido or-iginario que ella:nuvie-
ron;'En los Estados Unidos exíste un¡;¡,áspera discusión en la doctrina y.en la misma Corte
Supregla ,acerca de la adopció n o rechazo.de esta inrerpremción ca nsti tucionaL El Justice Scalía
~s tth repr~sentante <;le-esa forma origw:aJisc8sie imerprG,tar ~a ConstituciÓn. La perspectiva
'cantrada y crfticá de la primera·en Tal SE, LAU'REN.CE H. y 8'oftF, M!CHAELC" On R~Mdi¡'¡g the
Constirurion, Hatvard University Press., U.S., 1992.
(543) CO,ní. voto de la mayoría, opinión expuest,a porWhiteen "Bowers vs. Hardwic/l' 478
US 186 (1986). Traducción de !aseotenciay anáHsiscrítico de e!la en M1LLER, JONATI!A.'i - GEW,
MARfA ANGÉLICA - CAYUso. SUSANA, Lor'lsi!tucíón y Derechos ¡'¡um¡lnos. Ed. AStrea. Buenos
Aires, 1991. pag, 214-ysigws. LM,entenchl-eh'voto de la rriayor(¡l- es u,n ojempl0 de in'h::f-
pretación OJilpmilis'tade'1a'l;Qflstitudon, Ver n.oraanterior ae!-unálisis dp este articulo.
(544) Lo cual no implica" que'la elección moral efecwada en la ley pase siempre salisfac-
to(iamente el contrbl de razohabUidúd. Ver análisis del ano 28, C.N.
(545) La legitimidad de las acciones prohibitivas o limitativa de derechos, emanadas-de
los poderes del Estado pueden examinarse, también, a través de diferentes standards de
razonabilidad. Ver, al respecto. análisis del art. 28 de la C.N.
'--'¡
i88 MARIA ANGEUCA GELU ART. 19
Finalmente, cabe señalar la distinción entre la privacidad como principio
de tl0 interferencia, de la intimidad. Esta última derivada de la primera-, am~
para el derecho a ser dejado a solas, a velar y excluir de las miradas de terce~
ros la interioridad, los pensamientos, el núcleo central de la personalidad.
Como se advierte, no se crata de Impedir que el Estado reprima conductas o
las imponga, sino de preservar del conoCÍ miento ajeno -público, sea estatal
o no- aquellos derechos, de resguardar el derecho al secreto y al silencio de
las personas.
2.1. EL prtOGLG:V1A DE l..i\ PHOlECC1ÓN ESTi\TAL DE lAVlD/\ HUMANr\ y L/\
¡\UTONOM[,\ PERSON/\L
En la República Argentina, la regla expresa de la Constitución Nacional eSta-
blece, a mí modo ele ver, algunas pautas .para resolver el problema de la protec-
ción de la vida humana frente a la autonomía personal, al resguardar una zona de
reserva cuando las acciones privadas no daflan a un tercero. Esa regla es más
·sencilla de aplicar a la cuesti6n de la interrupción de los tratamientos médicos y
al derecho a motircon dignidad, cuando se trata de la propia vida.
Aunque en el mismo sentido en que la Corte Suprema de tOS Estados
Unidos resolvió el caso "Vacco"(546) no se trara de autorizar la eutanasia, en
tanto acción destinada directamente a procurar la muerte de otro por pie-
dad y con ayuda de terceros, sino de reservar para el paciente -y para sus
representantes, si carece de conciencia-la decisión acerca del tratamiento
a seguir, o de no continuar ninguno o de utilizar medios para atemperar el
dolor, aunque, colateralmente, ello lleve a debilitar o extinguir la vida per~
sonal (547).
La cuestión en el caso "Vacco" se planteó por los actores en términos de
violación de la cláusula de la igualdad. La Corte Suprema norteamericana, al
declarar la constitucio nalidad de una ley del Estado de New York que sancio~
naba penalmente el acto de prestar ayuda a otro para cometer un suicidio,
examinó la razonabilidad de esa prohibición, más allá del problema de la
igualdad (548).
. (546) Vacco, Atwrney General of New York, et. ajo v. QuiIJ el al., certiorari to the United
Scates courtofappeals for thesecond circuit. No 95-1858, junio 26 de 1.997. Puede verse el Voto
de la mayoría, en traducción, selección ycan notas de HERNÁN GOLLC.o en Derechos y ?~ran­
t!a$. fgualdad ante la ley. Suicidio asistido. perecho a rechazartratam~e.n.ro, JA,lO de dtc:em~
brc de 1997. N° 6067, Jurisprudencia Extranjera, pág. t8f21 Y un anal.lsls de. la sentencIa en
GELL!, MARfAANGEUCA, La prohibición del suicidio asistido. Garanrla de la Igualdad en una
sentencia de fa CorteSuprem¿1 de los Estados Unidos, La Ley, 1998-B, 1346. , distinguiendo eotre acciones llevadas a cabo con el fin de obt~nerun resulta-
(547) Conf. PADILLA, MIGUEL M., Lecciones sobre Derechos Humanos y Garannils, t. 11,
2;' edlciónampHada yactuaHzada, Abeledo- Perror, BuenosAíres, 1993, págs. -16y t8.
(548) Varios médicos del estado de NewYorky tres pacientes ~ravemente enfermos ,ale-
garonque la prohibición de ayuda al suicidio apli:ada a qu~enesaSlsten ~ enfermos tennma-
les que padecen intensos sufrimientoS, viola la clausula de ¡gua! p['oteccló~ de las ley~s, pues
el mismo Estado que prohibía la ayuda al suicidio autorizaba a rechazara IOterrumplrtrata-
mientas medicos destinados a salvar la vida de enfermos en las etapas finales de una grave
enfermedad, En opinión de los médicos ylos pacientes, el rechazo o la incerrupción de ~rata­
mientas médicos constituyen actos sustancialmente ídéntic~s. a:a ayuda que tos profeslOna-
tes de la medicina pudieran prestara los que imentan un SUICIdIO.
'"
AR.T. \9 CONSTiTUCIÓN DE U\ NACION ARGENTINA 189
Según el planteo de los demandantes en "Vacco'; a los integrantes de una
misma categoría -los enfermos terminales con graves padecimientos y do-
tares- no se los trataba de! mismo modo porque a alguno de eHos se les
permitiría cometer suicidio asistido y a otros no. Según este razonamiento, no
habría ninguna diferencia entre suspender tratamientos médicos, desconec-
tar a pacientes de aparatos, o administrar drogas contra el dolor que, indirec-
tamente, aceleren la muerte, por un lado y, por el otro, suminisnar al enfermo
una droga directamente letaL
Con esa línea de pensamiento, la cuestión se traslada a develar si, efecti-
vamente, la íncerrupción de un tratamiento médico, la negacivl1 a recibirlo o la
administración de medicamIJntos para aliviar el dolor que potencialmente
pueden acelerar la fTl u erre son esencialmente similares a un suicidio asistido
porprot'esionales de la medícimL Si. en realidad, las primeras de las prácticas
mencionadas cons(ituyen o no formas activas o pasivas de suicidio aSistido.
$(, por ei contrario, hay una diferencia de hecho esencial entre las prácci-
cas indicadas, correspondería indagar si esa diferenciación de trato estableci-
da por la norma, priva a algUIen de algún derecho fundamental consagrado
expresa o Implícitamente en la Constitución.
Al sentenciar el caso, la Corte Suprema sostuvO que la ley de New York
daba un trato igualitario a rodos. Esa norma reconoCÍa a cualquier persona
capaz, el derecho a rehusar un tra{amiemo médico destinado a salvarle la
vida y negaba a todos!a autorización para ayudar aisuicidio de otro. El Tribu-
nal afirmó que existía una diferencia entre ambas situaciones, distinción que
coincidía con los principios jurídicas fundamentales de la Gi:lusación y la in-
tención. De ese modo, si un enfermo rechaza el tratamiento médico que se le
aconseja o rehúsa continuarlo, muere a resultas de la enfermed~d.que pade-
ce. En cambio, si ese mismo paciente ingiere una droga letalsumimstrada por
su médico, muere como consecuencia de esta última acción. Para el Tribunal,
cuando el médico stlspende el traramiento médico que mantiene con vida a
su paciente o acepta la negativa de éste para comenzarlo, es.tá resp~t~n.do la
voluntad del enfermo, sus deseos de dejar de lado tratamtemos mutiles o
dearadantes nara su dignidad. Del mismo modo, cuando el profesional pro~
po~ciona cuidados intensivos o suministra drogas paliativas a fin de atempe-
rar los sufrimientos y, como consecuencia de ello. se acelera la muerte del
enfermo, el propósito del médico es respetar las deCisiones del enfermo ayu-
dando al paciente a mitigar el dolor.
Como se advierte, la Corte emplea un criterio clásico de diferenciación,
do, de las acciones realizadas a pesar del resultado-en ocastOoes secunda~
rio o evenrual- que pudiera producirse (549).
(549) En enero de 200 L llegó él la Corre Suprema argentina un recurso ext~aordi~ario
planteado por el defensor de menores, ant: ~a auwriza.ción conced~da a una ~u¡ere~oara­
'l.ada para inducir el pano en una concepclQn quecast llegad~ a.los ocho m~ses, Lacnaturu
concebida no había desarrollado el cerebro, por lo que los medicas sostemanq~e no tenía
ninguno. posibHidad de vivir. La madre alegaba los intensos sufrimientos psíqUICOS q,:,e la
situación le producía. LaCortc$uprema autorizó la medida, señalando que ello no consutuía

190 MARIA ANGEUCA GELU ART. \9
El critedo de diferenciación empleado por la Corte norteamericana, utili-
1\' za,do frecuentemente para resolver problemas n;lOrales y aun religio$os, es
~ similar a la pauta de distinción empleada en el texto de la Constitución Apos-
~ tólica Fidei Deposirum, en tanto el documento dispone que "la interrupción
de tratamientos médic6s onerosos, peligrosos. desproporcionados a los re-
sultados, puede ser legúima. interrumpir estos tratamientos es rechazar el
"encarnizamiento ter'apéutico", Con esto no se Pretende provocar la,muerte,
"se acepta no poder impedirla", (Desde luego) "las decisiones deben ser to-
madas por el paciente, si para ello ciene competencia ycapacidad o si no, por
los que tienen los derechos legales, respetando siempre la voluntad razona~
ble y los intereses legítimos del paciente" (550).
Púo, a mi modo de ver. lo que sin duda es un aceptable y ajustado princi~
pio de c;l.istinción en cuestiones morales, suscita algunos interrogames traslq.~
dado alámbito jurídico y aplicado a ciertas hipótesis.
)~n efecto, pese a las afirmaciones certeras de la Corte Suprema norteame~
ric"ana en el sentido de q.ue la mayoría de las legislaturas estatales han traza~
do una barrera nítida -entre el rechazo de los tratamientos médicos no desea~
do's y lá ayuda a1 suicidio, 'estimo inquietante establecer y desHridar los :bor~
des d~ esas ac.ciQ!les. . Sio embarO"o, como hien lo qijo :\a COrt8 nó'rtearn,ericana, la distinción
Sin 9-upa, esjJósíble c.oinddir con lajusticeO'Connor acercadel derecho
cOQstitucional de los enfermbs a recibir ayuda para mitigar los sufrimientos
en.-,las etapas U~ales de -ia viqa; o vara mantener las decisiones person'ales
:sobre lo,s tratamientos médic:os que se,les aconsejen. o para rechazar el eh-
carnizamientot~rapéutico que denigra a la persona. EJ fin de _todas esas ac-
ciones es legitimo pues no causa daño a terceroS y el Estado debe respetarlas
como expresión de la autonomía y responsabilidad personal.
i
Mas, ¿cómo distinguir-en las múltiples hipóte'sis que pueden_ presen-
II tarse-la intenciqn de la causación, en el hecho de dejaracru8:r.a /a natura~
leza?
Aunque parece existir una diferencia entre dejar morir en pa'z -permi~
tiendo que el curso de la enfermedad surta sus efectos. por.un lado---,.,y hacer
que.el paciente muera ~interfiriendo_artificia¡'mente en ,su vidi:\ con una .ac-
ción destinada a matar, por el otro- existen situaciones en las cuales tos
un aborto,pues el tiempo de gestacipn le hubiera,permitido Vivir si no'hubiera padecido la
cnfeqnedad qué te aquej?ba.,Et niño rnurió a las poca,s'hpras p,e nacer, nfia causa del naci·
miemoade/antado, sino como con$ecuencia,de la enfermeda!iijúésUfrYa.':;'T. 5:-': CS. (2001).
LL. 30/l/0l,con nota de VENTURA. AORIÁN. Una "decisión acertada.
,:(550), Confer.t::,nda Episcooa! /vgemina, Consfitudón Apostólica, de la {g/esia Católica
~'Fidc¡ Depositum" 2,2.78, B.uenosAires. t993. pág.'568 .. Enhsís agregado. En l'a misma arien-
. (ación. el docümeoto afirma que :'aunque la muené- ~e conSideré inminente': los cUldadbs
or.dinartos deb.i~:?,s a una"persona·enferma:rlO -pueden set'legitimamente interrumpidos. El
, 'usodeanrugés,cos para aJiviarlos<,>uúimientas del moribundo. incluso con desgo'de abrevi,1.f
sus d~as, puede ser moralmente conforme a la dignidad humana lOna mue~ce no es pretendi-
da. (JI como fin ni como medio, sino solamente prevista y (Olerada como ¡nevita bJe. Los cuida ~
dos paliativos constiru yen una form a privi legiada de-la caridad desinteresada. Po r esta razón
deben,seralentados~' (NQ ll79l.
AR.T.19 CONSTITUClúN DE LA NACiÓN ARGEi'lTtNA , 191
límites se hacen más difusos. Tallos casOS en que.pa~a ate.mperar el dolor se
administran calmantes qtle 'l?,gran el efecto pero afectan la 'Sobrevida de!
paCiente o cuando se interrumpen. los tratamientos méc;iicos. Las re~puestas,
quiZá provisorias, pu~den Ile'ga'r a partir de la diferenciación de los fines que
ped-igue,el ~staóo al,a.utoriz~,r algunas conductas y prohibir otras, admit-ien-
'do-o negando la existencia de d.eterminados der-ecr-w.s.
E.n' e.fecto, la Corte Suprema de IdS Estados Unidos SostuVo, ,en anterior
pr'onunciamienrp, q~~ ,qn.i:1:.:p~.r~.ona capaz tiene un derec,ho constitucional u
rehusar un tratamiento médiCo 110 deseado. Pero no derivó esa facultad de un ti
derecho general a apresurar la propia muerte sino del derecho a la integrid(ld
.!
corporal, a la libertad de no verse sometido a enrrometimf~Mos físicos no
deseados. y,apQYó el rechazo al suicidio asistido en el interés legítimo. válido
y racional de los estados en: a) resguardar la vida;.,b) preservar él papel del
'. J
médico como el que san.a a los enfermos; c) proteger'a las personas vulnera-
bles de la indiferenCia, del perjuicio, de las presiones ps¡coló~icas y financie-
ras para acabar con sus vidas. Así. el Tribunal en~Qntró una relación razona-
ble'entre la prohibición legislativa del Estado de New YO,rk y un SLlficiemc e
importante interés público.
entre-el rechaz"o'a un tratamiento médico y la·asistencia al suiddio no siem-
pre'.es clara. Y, agregó: sobre (Odo cuando no se trata de un enfermo terminal
o bajo severos 'sufrimientos físicos o psíquico.s. '
Ahora bien, en ocasiones, el interés legítimo, del ¡;;stado en la.preserva-
ción de'la vida puede implicar la alteración de otrps dereGhos personaHsimos,
igualmente proti~gidos por la Constitución;tales com.o I~ privacidad, la auto-
nOl:nía, la religiOSidad y 'el respeto a las ,propias conV1CClOnes.
'Entonces, ¿hasta q,ónde puede llegar la prioridad de aqu~l interés? En mi
opinión pueden establecerse-dos c-riter-ios: a) el de la mayor indefens¡ó n·~.e la
persopa-Iospor ~ac~t, 10s'lTlenores, los incapac~$, los privados deconcten-
cia- en estos cas,os, existe"un mayor interés del Estado en"~stab\.ecer re.g 1as
que Ips protejan y en las medidas eh que-los me~!o~ articu~~dos-sirvan a,:a
defensa del de,rechb a la vida. con'{a menor restncclón pOSible a tos dernas
derechos .co,nstitt.¡cionales de -aquéllos o 'de ros terceroS con 'quienes entren
en cont1icto y, b) el de los derechos reconocidos constitucion~ln:ente, para
'examinar el grado de resguar:do que les son debidos. En c~sos ~lm¡lar~.s.al de
"Vacco i , los derechos a aliviar él dolor. a rechazar el encarmzarruento t~rap-éu­
rico, a c~ntrolar los úitimo~s momentos"de ta-prqpia vida,'a morir con digni-
dad.
Sin duda. los dos últimos derechos presentan la dificultad de determi-
nar qtlC .i"mplica cada uno de --el-los y q,ué cabe esperar de los médicos al
respecto.
'."', '.
La'diferen-éi.a ~entre ,la intención Y la causación como se estableció -en el
caso "Vacco" es un principio int.et'pretativo úctl que los'jueces pu.eden:em-
plear -más aún en los 'casoS dudosos~ a fin de resolver los contltctos con-
cretos. respetando el núcleo de la dignidad humana.
192 Mi\RiA ANGEUCA GELl1 AR.T. 19
En el caso de la protección de la vida y el derecho a rechazar un tratamien-
to médico por objeción de conciencia u objeción refígiosa, negó a la Corte
Suprema argentina una controversia en la que una persona adulta.-alegando
convicciones religiosas-la pertenencia a los Testigos de Jehová-se negaba
a ser transfundida. Aunque la mayoría de la CorteSup_rem~, en "B~hamon~ez"
no se pronunció sobre la cuestión sUSLaociva en lá convicci6n de que 'no
existía agravio actual. pues al momento de dictarse sentencia el paciente ha-
bía sido dado de alta (551), la sentencia es importante porque [anta el Voto en
concurrencia como las dos disidencias sentaron doctrina acerca del alcance
de la autonomía personal y el derecho a decidir por sí mismo acel,"ca de los
tra tamiento médicos a recibir.
En efecto, el VOto en concurrencia coincidió acerca de que el pronuncia-
miento se habfa wrnado inoficioso y sostuvO que (a ley civil imponía el
deber de 'respetar los deseos del paciente, en cuanto a recibir o no tra.(a-
mlemo médico o a ínternarse (552), No obstante eHo, examinó el alcance del
art. 19 de la Constitución Nacional, {concluyó en que esa norma otorga a
todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus
actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto le es
propio, más allá de sus creencias religiosas, por todo lo cual Bahamondez
tiene incuestionable derecho a rehusar una transfusión de sangre sin su
consentimiento (553),
Por su parte, la disidencia de los ministros Belluscio y Pecr8cchi, pese a
reconocer la inexistencia de agravio actual en el objetor. decidesobre la cues-
tión de fondo, a fin de evitar que la rapidez con que produce el desenlace en
cuestiones como la de autos, lleve a la frustración del rol que cabe a los
tribunales, como garantes supremos de los derechos humanos. Así. en línea
con la concurrencia, Bel1uscio y Perracchi afirmaron que no resultaba consti-
tucionalmente justíñcado someter a una persona adulta a un tratamiento que
ella rechazaba, excepto que existiese un interés público relevante y la restric-
ción del derecho fuese el único medío para tutelar el interés -p. ej., si se
pusiese en peligro la vida de pequeños hijos- (554).
°
El derecho a rehusar una transfusión de sangre un tratamiento médico
determinado incluye el derecho del paciente a negarse a una nueva interven-
ción quirúrgica mutilan te (555).
(551) Conf. consids. 5, 6. 7,8 Y9 de la mayoría en "Bahamondcz. Marcelo", C.S. (1993).
la, Ley, 1993-0, 125, con nota de S¡\GüÉs, N~TOR PEDRO, ¿Derecho consritucionaJc1no curarse?
También analiza la cuestión lOR€NZml, RlCJ\ROO, Precisiones constitucionales sobre el dere-
e/lO a rechazar trat,1mienw médicos, La Ley. 1997· f. 601. Sobre el tema del Derecho a la vida y
la autonomía personal. ver análisis de los am. 29,33 y75.(oc. 23, C.N.
(552) Cant. consids. 9. 10 Yli del VOto en concurreociade los ministros 8ARRA y FI\TI en
"Bnhamondez. iV[(1fcelo': FaJ/o$3 16:479 (1993). La Ley. 1993-0, 125.
(553) Conf. consid. 13 del voto en concurrencia de los ministros BMRA y FATI en
"Bahamondez, Maree/o'; Faffos319:479 (1993), La Ley, 1993· D, 125.
(554) Conf. consids. 6. 10 Y12 del voto en disidencia,de los ministros BEll.USCIO y PETRACCHI
en, "Bahamondez, Marcelo'; Fallos319:479 (1993), La Ley, 1993-0, 125.
(5551 Coof. "p' A. E, ': luz. Crim. yCo(rec. N° 3, Mardel Plata, septiembre 18·997, La Ley,
lO/t2l97. En el caso, el paciente sufría de gangrena producida por diabetes yse negaba a la
AR.T. 19 CONSTITUClÓN DE VI. NACiÓN ARGENTINA 193
Una situación diferente a la examinada, se plantea en el caso del aborto
solicitado corno expresión de la autonomía personaL Ello así, porque antes
de resolver ese conflicto debe determinarse s¡'se está b no en"presentia de
vida humana personaL Si ia respuesta es afirmativa, bajo la regla del arto 19
no sería constitucional autorizar el aborto para preservar la auronomía, ni
constituiría un caso de interferencia irrazonable por parte del Estado que no
lo autorizara, lo impidiera o penara la conducta abortiva dado que la autori-
dad pública estaría protegiendo del daño -el mayor dañ.o posible, la muer-
te- a un tercero, en el caso, sin ninguna alternativa de defensa (556).
2.2, EL rROI3LE:vlA Ql: L/\ TENENC!t\ DE ESTUPEr-f\C1EN1ES PAR:\ USO PERSONAL
Las leyes que incriminan la tenencia de esrupefacierHes para uso perso-
nal han suscitado fuerte controversia en la RepúblicaArgentina y cambios en
los criterios jurisprudenc¡ales acerca de si esas disposiciones violaban o no
las garantías de la privncidad restablecidas en la primera parte del art. 19 de
la Constitución Nacional.
La cuestión a dilucidar consistía en determinar si la (enencia de estupefa-
cientes para uso personal-caracterizado este último por la pequeña canti-
dad de la posesión- constituía una acción privada vera, por tanto, ajena a la
autoridad de los magistrados. Por eso conviene distinguir, al analizar la con-
troversia, que una cosa es concluir que la penalización de la tenencia de
estupefacien~s.para uso propio no viola el arto 19 de la Constitución-o sí-
y otra es examinar la conveniencia y eficacia de una tal política pública
incriminatOria. En efecto, por hipótesis podría sostenerse que aque!ia pena-
lización no viola el principio de privacidad pues, bajo determinadas circuns-
tancias, causa daño a tercero y aun así preferir la no incriminación, alegando
que es una política errada, poco endente para limitar el consumo y el tráfico
de drogas prohibidas.
La doctrina de \a Corte Suprema, acerca de \a cues(ión de la privacidad y
la tenencia de drogas para uso personal, re-corrió tres etapas.
En la primera de ellas, elTribunal entendió que la ley que penaba aquella
conducta no era inconstitucional. En efecto, en el caso Co/avini, la Corte Su-
prema ca lineó severamente el uso de estupefacientes por los graves efectos
que esa práctica produce, comparándolos a los generados por guerras o pes-
tes; afirmó que la tenencia persona! integra la cadena de producción, comer-
cialización y consumo, por lo que el tenedor es un eslabón necesario de esa
serie; que la tenencia trasciende la intimidad personal. pues suele traducirse
en la ejecución de acciones antisociales (557) aunque sin indicar cuái.es se-
rían esas acciones.
amputación del miembro infedori;:,quierdo, intervendón considerada por lós médicos nece-
saria para salvarle la vida.
(5561 Par<l un eXamen de! derecho a la vida ver anó.lisis de! ,~n. 33 y, especialmente, del
art. 75, ¡nc. 23.
(557) Conf. consids. 5, 10, t 1, 14 Yl5 de "Cofilvini': Falfos300: 2.54 (1978), La Ley, 1978-8.
448.
 194 MARíA ANGEllCA GELU ART.19
Más tarde yeoo otra composición, la Corte Suprema reexaminó el proble-
má y llegó a la conclusión conttaria: ia tenencia de estupefacientes para con-
sumo persori'al estaba amparada parla garantía de privacidad del arto 19 de la
Constitución Nacional (558). . terceros.
La mayoría de la Corte SlIprem.a en ':Bazcerrica" -:-Iucgo (ie hacerse cargo
OCI proOJema de la drogaOlCLll)j¡ y.:: . . ::~ !:::::~:..¡;,:!:!::~:: ::::;.:;.:1 .... ..::
:::::~ UHI5:;ÚL'UU
del Estado dirigida a evitar las. consecuencias que para la érica colectiva y el
bienestar y seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegítima de
drogas para uso personal- sostuvo al que, no obstante no se debe presumir
que en fodos Jos casos esa tenencia renga consecuencias para la ética colecti-
va (559); b) que no está probado que la iI)crim¡nación de la tenencia para LISO
p~rsonal evite consecuencias negativas para el bienestar y la seguridad gene-
ral; e) que al incriminar la simple t.enencia s,eestá castigando la mera cr~ación
de,riesgo yno un daño concreto ~ terceros; d) que la Organización Mtlndial de
la Salud ha sostenido que la. detención obligatoria no resulta por sí míSITi,1
l5enefidosa,por lo que: el una respuesta de tipo penal. tendiente a proteger la
salud pública median(e la creación de un delico de peligro abstfacw, no ten·
drá siempre un ,efecto moralizador positivo respecto al consumidor; y que
O,en ese ma,rcQ médico-psicológico,".-el Esrado no debe imponer planes de
vida a fos individuos' sino qti·eterles /ib.'erraq para que-e/Jos los ;elija.n _(560),
Cbmo'-puede advertirse d,e este vo-tQ, sólo el argumento indicado en e)
está detlniendo el tipo de daño que autoriza a incrim'i'nar conductas, bajo la
'regla 4elart.19 deladohstitución, Los argumentos de al; b); d) ye)"admitidan
\ la, ¡nCrir~inAación, si se dan y pruebba~ !as ~iPlótlesiS ~ont.raria~'BPrevi~t~s ~n !a
sentencia. ~gumentos que, como ¡en sena a a mmona en azternca son
1 mántenimiento deuna política-prohibitiva en el usode drpgas y la- privacidad,
¡ de conv~rüencia, opoúunidad o-eficacia (561). Por ello, pese al impacto y
,
I
:<
repercusión period,istica y sodal que tuVO la -sentencia, estimo que la regla
~Iaborada -acerca de la libertad de elección de los planes de vida- en ese
mSlr.~o médico-PSicológico-por to menos en el voto de BeJluscioy Bacqué-
~s rest'rihgida.
" 'El voto 'en concurrencia del minisüo Petracchi, extiende el derecho a!a
privacidad y a ser dejado. a solas, aun cuando la conducta sea realizada por
'otras personas, distinguiendo,acciones privadas de acciones'hechas en pr¡~
vado, dec.1arando la inconstitucionalidad de la norma que pena la tenencia
.de droga'~para uso.personal que se reaJice"en condiciones rales que no rrai·
ganipa.rejado un peJigl"O concreto o un daño a derechos o bienes de reree·
ros (562).
'CS§8) Conf. "Baucrrica'; fallos 308: 1392 (1986). la !;qlJ~en7Ja fue decidida por votos'de
los' ministrps BELUJSC:O y BACQUI:, con la c(¡n~urrend~t1e! juez.prrrRACCHe Votaron en dis'íden-
cintos};njn¡~,rosr=;wTyD\VA!;r.ERO. '\, ' , '
'~ (559), C¡)n[ consi~.t~. ~,!,,!8 de! voto de'!,¡ mayoría en "CaZterríca'; fa//iJs36r,:1392 (1'9861.
L<fS hastardillas me perteriécen.
(560) Cpnf. consids. 9, 10, ¡ 1 Y 13 del voto de la mayoría en "8azterric¡¡': F,1110,"308: [3'92
(1;86). Las bastardillas me pertenqvcn. ," " .' ; , '. "
{56 1) Canf. consid. l8 de! votO de la 'minori¡\ en "Bazcerric,1': F,1/1os308: [39'2 (1986).
(562) Conf.' consids. 9, 12 Y 27 de! vaco en concurrencia en "Bazrerrica'; FaJlos308: 1392
(1986)"Las bastardillas me pe,mnceen.
ART. \9 CONSTITUCiÓN DE LA NACION ARGENTINA 195
Etl suma, ,la regla creada en "Bazte[[ica" es lábil e imprecisa y rnuéstr9.
cuán ,difícily éómpl,ejo --:-verdadera aporía" quizás..,... resulta delimitar Ia,s ac~
dones privadas d(dás "publicas y trazar lindes elatos al 'daño en perjuicío. d-e
'
La decisión 'en ;'Báúerrica"fue celebrada con algún apresuramiento'como
¡a.!egalizaciÓn de! u,so de drogas en la Argentina, Sin embargo, la do~trina d~l
fallo era más es,trecha de to que parecía. En consonancU:l_con ello -y pese El
cierta incóns¡steQ~i~ü,:orl aquel precedcme-la Corte Suprema circunscribió,
en otras s:enieik¡~is~":!crque entendía por darlo concreto en el caso de la tenen-
cla de droga para consumo pers,onal y, atingue mantuvo el precedente, no
lo consideró aplicable al ca~o de quien transitando por la via pública en un
vehíoulo, acomparjadQ por tres personas les ínsit'aba El consumir droga y lo-
gró que uno de'ellos ac~prarf:Í el con vire (563),
Sin embargo, pese a la limitación de la regla q~~ es pos¡b!~ advertir con
una lectura atenta de "Bazterica", la declaración de inconstitucionalidad del
aro. 6' dela ley 20,771 (8'64) produjo efectos en el Pode.r Legislativo. En efecto,
también el Congre~o reexaminó la cuestión ge lo que resu'¡tó la I_ey 23.737
(565). No obstante, esta nOrma man~uvo la incriminación dé la simple Cenen·
ciaJnljan.do la pe'rw cuaQ.dq por su--esca,sa cantidad hiciera presumir que'es
·'par'? consumo persorial y es"ti'bleció Llna opción para el imputado, quiensi se
sometía voluntariamente a un programa de-rehabilitación y lo cumplía satis-
fa'croriamenJe, podía obtenet que se suprimiese'la anotació,n de la condena
1 en el Registro deReincidehcia.
.1 La ¡ey,_que pretendió mamener un equilibrio entreJ311nterés social en
ho resolvió, a rí1i modo de ver,. el, próblema original, pues,fah iiurusiva, puede
resultar la penáliiacióh -si 'así se la'considera- como ~l sometimíento'.a·un
tratami'ento médico_para evitada sartción.
Finalmente, con lasentenc_ia-en el q.so,lv[onralvo.(506), I~ Co.rte Suprema
estab.leció'la ~erceFUetapa Jurisprudencial sobre la cuest·ión de la tenencia de
estupefacientes para uso personal y retornó al criterio elaborado en Colavini,
ya bajo~¡a í¡igenci~·tde!~ rnencionada ley 23.737.
l·
2..3. L,AS lMPDSIC!DNES ES"ü\TALES y LA S-EGURIDAD'-"PERSONAL
... < La Ley Nacional de Tránsito 24.449, arts. 30 y 40 Yel Decreto Reglamen-
t,ario 779/95, imponen la obligación d~l uso ,del 'cintu~5:5n de ~eguridad ato·
'dos' los que ~ desp!acen ,en ve,h(culos como condUctores o pasajeros. La
norma parece él simple vista una 'intromisión ~statal en la vida privada de
, (563) tont". "C. /\. (ve: c.s. ,(l98,8)."Et Derecho, 132:599. Para un ,análisis critico de
"B¡¡ztr;¡rt'C,1':y la jurisprudenci a posterior lnel ulda' "Mo.nwlvo", ver MIl.Li:.n..-¡ON,\Tr{AN. - GEL!.I,
·M¡\/~fA ANCEli&..A· C:"WVSó, SUS.'\NA, Consrlcuóón y Derechos Numanos, Ed, ;\strea, Búenos
AireS', i991, pág,ól·2 y,sigecs.
(564) Ley 20.771 (13. O. 9110/74).
(565) Ley23.737 lB. O.llI 10/89).
(566) "Monralvo'; Fallos313: !333 (1990).
 196
ART. \9
las personas adultas, con un no claramente pacernalisra al pretender cuidar
a quienes no desean cuidarse. No obstante, -la disposición es defendible
-aunque resulte a algunas personas incómoda de cumplir- en la preser-
vación del dano a terceros pues. en casos de accidentes, pueden generarse
responsabilidades mayores para el conductor -en caso de que quien no
use el cinturón sea un pasajero- o para los terceros, eventual me me involu-
crados en el accidente,
2.4. Los l.NTERESES ES"¡AT¡\LES EN MATEi{[A EOUC:\'!Wi\, LA LiBERTAD DE
CONC!!:NCIA y lJ\ PRESE!WACIÓN DE L·\ PROPIA CULTURA
En 1972, la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvió un caso en el
que se planteaba el conflicto entre los in[ereses del Estado en materia educa-
tiva y el derecho a preservar la propia creencia y cultura.
En" Wisconsin V$. Yodel" (S67) una comunidad religiosa - la de los fLrn[s!1-
se había negado a cumplir una norma estadua! que imponía la escolaridad
obligatoria hasta más allá de la escuela elemental, en establecimientos públi-
cos. La negativa les trajo aparejada una condena y la aplicación de una multa.
Los Amis}¡ habían aceptado enviar a sus hijos a ia escuela elemental hasta el
octavo grado. pues consideraban que el aprendizaje en ese nivel -lectura.
escritura. matemáticas-les era útil para leer la Bibíia y necesario para la rela-
ción que, de todos modos. debÍ<\n mantener con la sociedad no Amish.
La Corte eswdoun(dense -despues de oír a peritos en estudios religio-
sos y en educación. presentados [Jor los apelantes- dio por probado que el
concepto de vida alejado del mundo moderno y de sus valores, constitufa el
centro de la fe religiosa de aqué1\os. El Tribuna! reconoció que la escuela
secundaria moderna desarrollaba valores tales como la competencia en el
aula y en los deportes y era impartida por maeStroS que. inclusive, podían ser
hostiles a I~s convicciones religiosas de los Amish.
En opinión de los expertos, imponer a los jóvenes la concurrencia
compulsiva a las escuelas públicas con transmisión de valores ajenos, podría
. generar conflictos psicológicos en los estudiantes campe lidos a ello y produ-
cir la extinción de un estilo de vida como el de los Amish. tal como se había
mantenido hasta el presente,
Al mismo tiempo que apreciaba las razones invocadas por la comunidad
religiosa y por .los padres -pues aceptó el derecho de la comunidad a la
preservación de sus valores y el de los padres a decidir la educación de sus
hl]os- el Tribunal estadounidense reconoció el poder del Estado -por su
alta responsabilidad en educar a los ciudadanos- para imponer reglas razo-
nables sobre el controt y duración de la escolaridad obligatoria. Pero, en
opinión de la Corte Suptema, ese interés, aunque sustantivo. debía equili-
I cumplidores de la palabra empeñada y ajenos a ta creación de contlictos o
(567) "Wisconsin vs. Yoder". 406 LIS 205. 92 S. Ct. 1526.23 L. Ed. 2d. 15 (1972). Puede verse
la traducción del Voto de la mayoría. elaborado por el presidente de ia Corte Suprema, SURGER
yel examen de la sentencia en M1LLER. JONAniAN - GELU. M¡\RrA ANGÉLICA' CAytJSO, SUSAN¡\,
Constituci6n y Derechos Humanos, EJ. f\strea. Buenos Aires. 1991, t. !. págs. 755/762.
AR.T.19 CO,."'¡STITUCIÓN DE LA NAC\ON ARGENTiNA 197
brarse con el similar derecho de los padres a conducir la educación religiosa
de sus hijos y el de la comunidad Amish a la autoconservación. En COnse·
cuencia de eHo, el interés es cata! en la educación no debía ejercerse· en forma
absoluta ni excluir o subordinar el resto de los intereses comprometidos en el
caso.
En la connuencía de eSqS coordenadas, el Tribunal estadounidense am-
paró el derecho de los Amish a preservar la propia religión y costumbres, de
la Interferencia estatal.
Sin embargo, elTribunal sostuvo que el mismo concepto de libertad den-
(fade un orden impide que cualquier persona fije sus propios parámetros de
conducta en los que la sociedad en su conjunto ciene un interés sustantivo.
Analizó, luego. el ¡merés del Esmdo en que los individuos se preparen para la
vida y desarrollen Su confianza en SI mismos. de modo talque no constituyan
una carga para la sociedad. Y. por último, afirmó que. en realidad. los Amish
no rechazaban la educación, sino la enseñ.anza formal y convencional. im-
panida en escuetas publicas. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal tuvo en
cuenta cuán exitoso había resultado el grupo religioso; de qué modo se valla
por sí mismo y qué inconsistente resulwba afirmar que mantenía a los niños
en la ignorancia. por el solo hecho de brin.darles una educación difereme.
En suma, la Corte Suprema estadounidense -al comparar el caso de los
Amish con el de los miembros de las órdenes religiosas que en la Edad Media
se autoaislaban para preselvar sus valores- sostuvo que una forma de vida
que es original y ¡wn errática, :i[ no interfiere con derechos o intereses de
terceros, no puede serconden,1da sólo porque es diferente.
Como se advierte. el criterio desarrollado por la Corte Suprema de los
Estados Unidos -fundado en las enmiendas 1y XIV-- es similar -aunque en
la Constitución de los Esmdos Unidos no exista una norma parecida- (568}
al que surge de laüue:rpretación del arto 19 de la Constitución argent~na, en
tanto esta disposición garantiza el derecho a elegir e1 propio pÑffi de vida.
siempre que con ello no se ofenda elorden y la moral pública o se cause daño
a terceros.
Mucho después de que se hubiese dictado sentencia en "W[sconsin vs.
Yoder" en la República Argentina se suscitó un conflicto similar en el caso de
los Menonitas, una comunidad religiosa muy amigua, desprendida del tron~
ca cristiano. Un grupo de ellos se instaiaron pacíficamente en la provincia de
La Pampa; conforme a sus convicciones interpretan la Bibt~im su pecu-
liar perspectiva y se dedican a diversos trabajos relacionados con el campo,
actiVidad en la que son exitosos y prósperos. Se destacan -según lo mani-
fiestan quienes tienen trato comercia 1con eHos- por ser excelentes vecinos,
{568l Como es:>anido.!a Con:>titución norteamericana no tiene ninguna !"!orma que con-
sagreexpre:iamente el derecho a la intimidad. La Corte Suprema lo ha eFtcontrado implícito
en las cláusulas LX que reconoce derechos impiíciws y XN que garantiza el deb:do proceso. Et\
"Wisconsin"' la Corte Suprema norteamericana fundó \a inconstitudonalidad de la leyestadual
que obligaba a los demandados a enviar asus hijos a la escuela secundarias hasta los 16 años,
en las enmiendas ¡ ·-libertad de culto-yXlY.
----------
 198 MARIA ANGEUCA G ELU
controversias con el resto de las personas que no 1:0mpa.rten su fe. Mantienen
tradicion~s que los alejan de; la sociedad de consumo, son aüs~erosJ trabaja~
dores y también en el vestir se distinguen del resto de la sociedad, ,adoptandb
la sencillez como norma. Siendo como son riluyce!osos.(ie sus'creeIicias y
costumbres, desean preservár a tos nUlos y jóvenes de su comur¡idad en
escuelas propias, para evitar el contacto con una cultura que consideran in-
compatible con suJe, que tos aleja de ella y que no aprecian. Por lo que se
sabe, no se registran denuncias pena1es contra, ellos (569)..
El rechazo a la cultura de la sociedad moderna que profesan los A1enonitas
es tan fuerte que incumplieron la norma que los obligada'a envia,r a Jos nirios
de ia comunidad a escuelas públícas, estatales o privadas.
Las,autoridades educacionales de la provincia intentaron impoIT!3rel cum-
plimiento de las normas escolares, pese a la objeción de conciencia efectua-
da por los ¡'vfenonitas. El Estado provincial alegó, para eHo, la obligación que
tenia de proteger los intereses de los menores, darido cuinpHmiento a las
normas legales. Enfatizó el deberde incorporar en los nirlos el uso del idioma
nadonal,-,dado que la comurlidad fv[enonita emp'lea y enseña a los jóvenes
una -¡engu,a exttanjera, el alemán e.n ver.;:;ión arcaica.
I En!3l ~'onHict.o estaban comprometidos principios const-itucio.hales, dere-
chos de ,la.persona y fuertes intereses estatales, Sin embargo, en mi opiri..¡ón,
'la,~pHcac:,tón -<;lel art 19 y del28 de la Constitución Qtorgan quicio sU,ficiente
pa~'a encóntrar una solución satisfactoria a la -disputa,
I
,
En efecto, en un caso como el de los Amish y o'el de los l\1enonitas, debe
'examina,rse si la oposición' de los líderes 'religiosos de aquelJas comunidades
y de los padres de los menores involuerados, a que los jpvenes p~rticipen de
la educación for'mal que controla o'supervisa el Estado, causa ofensa al or-
den;'a la moral p'ública o claño a terceros, En 'la hipótesis, sI se afe'ctan dere-
. chos sustantivos delos jóven~s, al.prfvárselos·de la oportunidad de conocer,
va./orar y, eventualmente; ~doptai otra cultura·diferente a la transmitida_por
sus padres y grupo religioso.
. Ahora bien en el caso de los Amish, [a Corte Suprema_deJos Estados
, Unidos entendió que ·Ios jóvenes no sufrían ,perjuicio con [a ir1.asis'tencia a
las escu.~las públicas, porque de todí;lS maneras recibían u"na educación que
les permitía ser exitosos económicamente y valerse por sí mismos, Ante
est'a argurn.eotaciól1. 'cabe un-interrogante. ¿Affi:paró e!Tribunª-1 estadouni-
dense a los Amish porque la Constitución les reconocía~el'9-erecho a vivir
conforme a. los principios de su reJjgi6n,,~, ~,onservareI núclEto de su cultura
Y'a que los .padres elijan!a educación-de'sús'hijos? '¿O hizo lugar a ~ales
petiC'iorfes porque, de todas maneras, el modo de vida de la comun-idad-no
""resultaba"stlstancialmente incompa-tible.con LIno de'los valores fundantes y
sustantivos·de ta sOci-edad-nortear'nericana?
I (569) He tratado la cuestión en GELU, MARJAANGÉlIQ\, El caso de los Menonitas: Entre el
derecho a la liberrad y/os deberes del Eseado en maeeria educativa, La Ley, 199B-C, 1111.
r lasanci6n de normas que desconozcan aquel derecho personal y de incidencia colectiva.
A!u.19 ART. 19 CONSTITUCiÓN DE L/\ N/\C!ON ARGENTINA 199
'.,(1., ','
Así pues, si -comose determinó en el caso de los Amish en los Estados
Unidos-los l\-1enonit?-s, 'al mantener y resguard~r sus conVicciones religiosas
y su paáicú}ai.' r'ri'odó:'ih~:vida alejados de la sociedad moderna, no causan
perjuicio a los 'niños y jóvenes del grupo, debería el Estado abstenerse de ¡m-
pone~ uná bbligatoriedad escolar que aquéllos rechazan, por principiqs reU-
gioso"S.
Mas, ¿cómo medir el eventual daño a los menores? ¿Puede prescindirse,
al examinar la calidad de' la educación que recJben en su comunidad, de los
val~res centrálés:dé ésta? ¿Debería ev'aluarse el grado de libertad res.idual de
los jóvenes, una vez adultos, para abandonar el grupo r~!igioso? ¿Deberíq el
Estado exigir el desarrollo de algunas habilidades mínimas-!ectur.a, es_critu-
ra, idioma nacional-opero permitiendo adquirirlas dentro del grupo?
Al em'plear aquellos criterios de decisión recur~e a un equi~i~rio razo-
'se
nable entre los irúereses constilucionales en juego, la lIbertad de VIVIr confor-
me a las propias convicciones' y la atribución estatal de garantizar la educa-
dóh de los ciudadanos (570). Solución, por otro lado, compaüble con u-na
interpretación siwada del derecho' a!a identidad ypluralidaCi culturaL reco-
nocida eh el art. 7,5, inc. 19. de la ConstituCión argentina (571).
I 2.5 ..Los INTERESES ESTATALES EN MATERIA DE SALUD REPRODUCTIVA Y
PROCREAC¡ÓNRESPONSABLEY EL DERECHO t\ LA IDENT¡O:AD FAMILIAR
La salLid ,es_considerada -junto ton la·educación, loa justicia y la seguri-
dad- una-obligación básica que hasta el estado demoCrático"liberal está obli-
-oado a cumplir. Ni quienes rechazan las vertientes pa{ernalist~s yperfeccionistas
dudan acerca de que garamizar la salud de la población,impone ,al. é'stado
moderno deberes insoslaY~,bles, Por cierto, desde la, perspectiva del estado
social de derecho, deJas preocupaciones ambiemalesyae las necesidades_de
usuarios y consum_idores, las atribuciones estatales .se ampHan·en el ejercicio
del poder reglamentario para satisfacer mejor aquellos 'requerimientos,
En torno a la salud de la población se hacen nítidashs.,relaciones que la
prevenci6n y" la pl.1estación de servicios sanitarios tienen Gon taedut-aci?,n .
,Por otro lad6, se hace visible el cambio de las costumbres, la pr~longa-ctOn
del período de-la adoles·cencia, el cr.ecimiento de! desempi~.o y,la~,limitacio~
nes de las familias y de la escuela para asistir las crecientes dificultades de
. '¡os jóvenes. El embara?-o y. maternidad adolescente creea, a su vef:¡- ptoblemas
en la atenciónüe la salud tle las m'adres precoces y d:e sus hijos, del eventual
abandono de la escolaridad y de! desamparo económico, si aqueUas carecen
de a'poyo familiar.
(570) El caso acabó en Utli.\$o!u~i6nrransacGiorra! entre el Minis(e~jo de Educación de la
Provind-a ytós lideres·de la comunjdad. Est.os,aceptaroo'Te.cibir en!~ com~~iqad-ma~,stros
. públioos que enseñi.\rían a los n,iñbs rioCi0nes c1ememales y, ~obre todo. et rdlOm'3. ~aclOnal.
(571) Cláusula inrrod ucida por las reformas de 1. 994, Manda al Ca ngreso Federal dictar leyes
que prorej ari la identidad y pluIalidad cultural. Acomrario; veda al Estado -aun al provi~cial­
200 MARIA ANGWCA GELlI ART, 19
La Constitución de la Ciudad ge Buenos Aires, sancionada en 1996 pres-
tó atención a esas cuestiones. A.sí. estableció entre las políticas especiales
sobre salud, la promoción de la maternidad ypaternidad responsables, obli-
gándose a poner a disposición de las personas, la información, educación,
métodos y prestaciones de servicios que garanticen sus derechos (epro~
ductivos (art. 21, inc. 4) Por otro lado, aquella norma consagró en el art. 37
-ubicado en el capítulo referido a la igualdad entre varones y mujeres-el
reconocimiento de los derechos reproductivos y sexuales, libres de coercíón
y violencia, especialmente, a decidir responsablemente sobre la procrea-
ción, el numero de hijos y el intervalo entre sus nacimientos.
r\ fin de reglamentar esas nonnas, la Legislatura de la Ciudad de Buenos
Aires sancionó la ley 418 y la modificó mediante la ley 439 (572), \uego del
aado debate que suscitó el dictado de la primera de aqueHas a propósito de
1; que pareció una ímromisión estatal en cuestiones propias de la más es-
tricta privacidad y que lnterfería con las cosmovisiones morales y religiosas
de las personas.
Según el arto 4 de la ley 4l8, entre los objetivos de la norma se n:andaba:
garantizar la información y el acceso a los métodos y prestac,lOnes de
amiconcepción a las personas que 10 requieran para promover su libre e\.ec~
dón (¡nc.); otorgar prioridad a la atención de la salud reproductiva de las/os
adolescentes, en especial a la prevención del embarazo adolescente y la
asistencia de la adolescente embarazada tine. e); promover la reflexión con-
junta entre adolescentes y sus padres sobre la salud reproductiva y la pro-
creación responsable, yla prevención de enfermedades de transmisión sexual
(inc. n). De acuerdo al art. 5, son destinatarias/os de las acciones legales, la
población en general. en especial las personas en edad fértil. A esta disposi~
ción, la ley 439 le agregó que se deberá!, respetar creencias y valores pro~
pios. De ,conformidad con el arto 7, se garantiza la implementación, entre
otras, de las siguientes acciones: información completa y adecuada y aseso-
ramiento personalizado sobre métodos anticonceptivos, su efectividad y con~
traindicaciones, así como su correcta utilización en cada caso particular (inc.
a); la prescripcíón de métodos anticonceptivos, que en todos los ~a~os s,er~n
de carácter reversible, transitorio, no abortivo, aprobado por el MInlsteno ele
Salud de la Nación; elegidos voluntariamente por las/os beneficiarias los
luego de recibir información completa y adecuada por parte del profesional
interviniente: abstinencia periódica; de barrera; químicos; hormonales: dis-
positivos' intrauterinos (lnc. c)j provisión de los recursos necesarios y en
caso, de ,ser requerido, la realización de la práctica médica correspondiente al
mét~do'anticonceptivo respectivo (inc. d); promoción de la participación de
los "padres, en la medida que sea posible, en todo lo relativo a la salud
reproductiva de sus hijos (inc. e),
La materia legislada por la Ciudad presentaba varias aristas cuestionables.
En,principio, se había dictado en ejercicio del poder de policía de salubridad
(S72l' Ley418 (BOCBA 21- 7-2000) Yley439 (BOCBA2·8-2000).
AR.T, 19 CONSTtTUClÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA 201
que conforme a la distribución de competencias emre el estado federal y los
estados locales, corresponde a estOs últimos. Sin embargo, al no circunscribir
la implemencación de la política publica diseñada por la Legislatura a las per-
sonas mayores, al poner el acento en la atención de la salud reproductiva de
los adolescentes y ai promover la participación de los padres en las cuestiones
referidas a la salud reproductiva de sus hijos. en fa medida de fo posible,
cornpromeüa el ejercicio de la patria potestad, materia propia del estado fede-
ra! conforme a lo displles[Q en el art. 75. inc. 12 de la Constitucíón Nacional.
De otro lado. y más allá de los propósitos enunciados a fin de evitar.
como se dijo, el embarazo adolescente, los abortos provocados y las enfer-
medades de transmisión sexual. en especial de HlV-SIDA.las políticas públi-
cas diseñadas en la ley comprometían decisiones que respecto a los hijos
sujetos a la patria potestad y que no 'Se encontrasen en estado de abandono
o peligro, compete a Sl!S padres. La ley parece, no obstante, respetar la volun-
tad de los mayores y recabar la participación de los padres en lo que se
refiere a los menores pero no contempla la eventual objeción de conciencia
de los agentes de salud, actuames en ámbitos de la medicina pública.
Los cuestionamientos a la normativa !legaron a los tribunales mediante
una acción de amparo contra el Gobierno de la ciudad a fin de que no se
aplicara a los actores y a sus hijos menores la ley de marras. En primera
instancia se hizo lugar a la petición, declarándose inconstitucional la ley 418
aunque, quizás, hubiera bastado con no aplicarla a los actores. Resulta inte-
resante señalar los derechos que la magistrada em:ontró afectados por la
normativa: a) el derecho a la intimidad que incluye el derecho al secreto, al
desconocimiento por terceros -se supone, los agentes de salud- de actos
propios de su privada y, b) el derecho a la identidad familiar a preservar las
relaciones interpersonales de ese grupo social (573). Sin embargo, y más altá
de la pertinencia o eficacia de la política públicadise.ñada por la ley 418, en
el caso no estaba comprometido el derecho al secreto de la conducta o salud
sexuaL desde que en principio adultos y jóvenes debían pedir información,
asesoramiento o prácticas médicas determinadas en esa materia. En cambio,
la ley 418 sí interfería con la identidad familiar y no sólo porque el Estado se
inmiscuía en aspectos relacionados con la salud sexual. En efecto, la
cosmovisión de la norma puede no ser compartida por los valores de diver-
sas minorías no sólo religiosas. Pensemos en los casos de tos Amish o de los
Menonitas que preferían no enviar a sus hijos a escuelas pública a fin de
preservar su propia cultura, o en tos Testigos de Jehová que rechazan deter-
minados tratamientos médicos(574). En el caso de la leyde salud reproductiva
el Estado local dio un paso más en la definición de la política de salud -no
sólo sexual- intentó llevarla a cabo sobre menores, con la participación de
los padres, pero en la medida de lo posible. En una materia. tan sensible
como la !egislada, en el caso de los menores, el principio debe ser el del
conocimiento y autorización familiar.
(573) Conf. "B., C.M. yorros cIC.C.8.!\.·; ¡NOv. N"34, 28·2-2002.
(574) Ver análisis de. este art. 19, puntO 2.4,
202 MA.RiA ANGEUCA GELU
'2.6. EL DERECHO A LA NO INTERFERENCIA ESTATAL EN LAS CREENCIAS REUGIOSAS
-DE'LAS MrNORíAS, EN LOS ÁMBITOS PÚBLICOS
La intérferenda del Estado en las creencias religiosas o en las convicc¡o~
nes personales de las minorías puede 'producírse en razón de las f~ertes
intereses públicos en educar o proteger la salud de esas mismas minorías
religiosas o culwrales,como se analizó en el caso de los Amish ylos Nrenoniras,
o en Bahamondezo en'e! caso de la ley de salud reproductiva de la Ciudad de
Buenos Aires.
Pero el,problema puede tomar otra dirección cuando la interferencia es·
tatal se genera para resguardar la Ilbertad religiosa de las mayorías como, por
ejemplo, en el caso analizado sobre la conscitucionaUdad o no de colgar cru-
cifijo~ en las escuelas públicas, s,usdtado en Ah:~ma:nia (515). La norma que
ordenaba esa práctica en el estado de Baviera, fue declarada inconstitucional,
siempre que no se tratase de una escuela confesional cristiana.
Alguno de 10$ fundamentos de la decisión d~1 tribunal alemán tienen
directa relación con el derecho a la -no interferencía estatal, ,sobre las convic-
ciones de las m¡noría~. Así. dijo 'la Coi'te qu~ la coiocaci.6n d~e la cruz no se
ju.stifica por la libertad,positiva de cr~encias_ae padres 'e hijosde la fe cristia-
na. La libertad positiva de creencias le corresponde a todos, es decir no sólo a
los padres',"y-alumnos cristianos. En consecuencia, para el tribunaL el ejercicio
de la !ibert:ad positiva de creencias no concede un derecho ¡rrestricto a prore·
sar sus convicciones religiosas en el marco de las instituciones públicas. La
el,ase de religión, la oración escolar y otras actividades religiosas en la escuela
deben estar marcadas por el principio de voluntariedad. En cambio, la ~olo­
cación de'CIucesen la~ aulas no. deja a quienes profesan otras creencías posi-
bilida,des ~xigibles, no discritninatoTias; devn ejercido. divergente, ya que no
se,pueden susuaprse de su presenc{a yexigencía. Como puede advertirse, el
tribúna! optó por preferir las conviccionE),s delas minorías las que, ajuicio de
"la Corte'alemana, no dejaba a e¡¡~$,p.osibili(;lad _alguna de ptotección de 'Sus
creenci-as mientras qué.las mayorías podían acce"d'er voluntariame'nte ,a las
p:ráctic.as '.religiosas.
-En la misma línea de' fundamentos, el TribunaLConstitucional-Federal de
Alemania estableció que ,se violaba la, libertad ne,gativa'de creencias si la par-
te en un juicio, en este caso un }üdío, se veía obligad.a alitigaren la sala de
audiencias de un tribl,1nal en la que colgabá un crudfijo (576), El criterio pa-
rece" desru.esurad.o a,pocD que se repare ,q~[e ~:m un país como los.,Estados Uni-
,do.s\" que -f},a establecido una pared de separación enrre el.Estado y ~as igle-
sias, de tt'99S modos admite iniciar y.:concluir la ceremonia de la transmisión
delpoderpíesidencial con una oración y -ha validado los adornos navideños
~en {o.s"eSpacios·públícoS como expr'esión de una.tradición-"cLiltural.
(5''75) Caltú'conoc¡do como l¡t "EJetisYon sobre !q;¡ crllcifijo"<"B.verfCf393, /1 (16/5/1995).
Ver análisis del an."14, p.unto 12.3, en el que seexamirulO algunos fundamencos de la senten-
cía del tribunal alemán.
(576) 'En BVerfGE 35,366.
~,
ART.19 AR.T. 19 CONSTITUCiÓN DE lA. NACiÓN ARGfNfl,"-lA 203
Ahora bien, en caso de seguir el itinerario interpretativo'del Tribunal Cons-
' titucional Federal de AI~J.Tlania, ¿no, sería inconstitucional en la República
_ Argentina-'-porvioJar:Ja? ¿onvicciones ideológicas de eventuales minorías-
la autorización imp/fcitrIquf; las autoridades de las universidades públicas
hacen a los estudiantes para que éstos cuelguen propaganda polícico-part¡·
-~ daria en los muros de l"s facultades,? ¿Podría alegarse que en ese caso todos
pueden exhibir Slt$ carteles? Pero, ¿e! tribunal alemán no nos está diciendo
que el Estado debe ser neutro en materia religiosa, 'para no ofender las creen-
cias de nirigúúo?'K8s"js'iI11\!able 'esa prudef'lcia respetuosa, a las convicciones
ideológicas y políticas?
3. PRINCIPIO DE INTImIDAD
El principio de intimidad sedes prende de! de privacidad protegido por el
art. 19 de la Constitución Nacional, pero no se.confunde con este último.
El dt:)recho a la intimidad aq1para -,como bien lo señaló el ministro
Petracch¡ en ,cita d,e .(ooley....;... "él derecho a ser dejado a solas [puesi la
1 ¡ilcoiumidad <le! principio de dete/rriinación autónoma .de la conCiencia re-
3, quiere que la persona sea dejada a so.1"s por-el Estado -no por.ta rengión ni
la filosofía- cuando toma las decisiones fundamentales de la vida" (577).
Con el resguardo de la iné'imidad se protege de la mir~da,de terceros un
área personal vedada a los demás, el poder público o los particulares.
La protección de ese derecho a excluir la interioridaq,:y i& exterioridad
personal de la vista y difusión de terceros, de raíz constitt.i.~íon~¡, fue regla-
\ mentado por el arl. 1071 bis del Código Civil. Lanorma·dispone: "El que
-¡ arbitráriamentese entrometiere en la vida Cljena, public-ando retratos, difun-
diendo correspondencia, 'mottíficanqo a . átros en 'sus_costumbres o sentí-
míe!Jtos, o pe.rturbando de cualquier modosu jnfimid.ad~,yel hecho no fuese
Un delito penal, seáf.oblígado a cesare'n taJes actividades; s·j antes no hubieren
cesado; ya pagar una indemnizacióri que fijará equitativamente el juez, de
acuerdo con lasórcunstancias; además, podrj éste,".a pedido del agraviado,
. O'rdenar la publícación de la sentencia en un diaáo o periódico del lugar, si
esta medida f/,lese procedente para una adecuada.,reparación':
Qtras disposiciones del sistema argentino reglamentan aspectos de las
relaciones humanas ~activ¡qad ecpnómlco~financiera o comercial-o pro"
cesas pen~res 'que puedan violar la intimidad
3.1. INTIM!DAD y UBERTAD DE !NFORtvú\CIÓN
La intimidad personal puede ser afedada·por'et ejercicio uel d.erecho a
informar (518).
(577) Conf. voro de! ministro PIlTRACCH[ en "Panzetti de Balbín c. Editaría! Atlántida
S. A. '; Fallos 306:1892 (1984).
(578) Ver anális,is del arto 14 de la C.N., punto 10.5.

204 MARiA ANGEliC¡\ GELU
Dado que los derechos a expresarse e informar y recibir infonnación cons-
tituyen libertades pre-feridas ·en ¡os sistemas democráticos -pues ayudan a
mejorar las instituciones, pore! control que ejercen sobre la actividad guber-
namental- las auwridades circunstanciales o las personas con actividad
pública son las más expuestas por la difusión de aspectos de su vida privada
que desearían mantener fuera del alcance del público.
La regla razonable según la cual a mayor responsabilidad política o social
menor protección de la intimidad, requiere una definición acerca de dos cues-
tiones. En primer lugar, la determinación de qué ámbiros personales tienen
relación direcra con la función o acüvidad pública, e interesan a la sociedad no
por mera curiosidad, aunque éstasea inevitable. En3egundo término, la delimi·
tación de ha~ta dónde debe !legar el conocimiento del público, a través de la
información que ~e le brinde. Este líltlmo aspecto depende, también, de la pro-
pia conducta del involucrado. En efecto, suele suceder que muchos líderes polí-
ticos y sociales -del campo econ6mi.co, artístico y hasta reHgioso- utilizan la
prensa para lograr la atención y consideración positiva de! público; develan por
si mismos aspectos ¡ntimos sobre los que podrían reclamar reserva; declinan la
defensa desu intimidad; ensurna.la hacen pública. En consecuencia, cuando la
noticia se echa a rodar por propia iníciativa, resulta inconsistente reclamar lue-
go silencio sobre ella, pues ha dejado de pertenecer a la intimidad.
Estos aspectos del derecho a la intimidad en pugna con el derecho a
informar. fueron considerados por la Corte Suprema en "Ponzettí de BaJbín"
(579). En el caso, una revista de actualidad había fotogratlado a un líder polí·
tico -quien no ejercea cargo gubernamental alguno- en la sala de terapia
intensiva en la que se [o asistía. La fotografía, obtenida sin consentimiento
del afectado ni de su familia, fue publicada en la tapa de la revista y causó
conmoción. Por esos día, el público seguía con interés las alternativas de la
enfermedad de BaJbín, porentonces un personaje público que había gravita-
do de modo significativo en la polftica nacional (580). La esposa y el hijo del
enfermo demandaron a la editorial por los daños y perjuicios causados con
la publicación, se ampararon en los términos del art. 1071 bis del Código
Civil. alegando la violación del derecho a la intimidad del Or. BalbÍIJ.
La Corte Suprema, con fundamento en el derecho a la privacidad e intimi·
dad consagrados en el art. 19 de la Constitución Nacional desarrolló una
regla en virtud de la cual la actuación pübHca o privada de los personajes
célebres cuya vida tiene carácter público o los personajes populares, puede
divulgarse en lo que se relaciona con la actividad que les contiere prestigio o
notoriedad, siempre y cuando lo justifique el interés general. No obstante,
para el Tribunal. el avance sobre la intimidad de esas personas, no autoriza a
(579) "Ponzetti de 8a/bin c. Editorial Atlánrida S. Ji. ': Fallos306:1892 (1984).
tuvo una larga trayectoria en el Partido (?;rdictl/. Pue diputado
(580) RICARDO !3ALtl(N
nacional y junto con el luego presidente de la Naci6n, ;\RTURO FRONQrz!, encarnaron una
poderosa oposición legislativa. Los dos integraron la fórmula presidencial !3AL8IN-FRONDIZI
en 1951, elccción que ganó íUAN DOMINGO PP.RÓN. Con este ex presidente inició un acerca-
miento en la década de! setenta, dispuestos amqos a olvidar enconos persona!es y a pacifi-
car el país.
CONSTITUCiON DE LA. NAC10N AR.GENTINA 205
AR.T.19 ARoT.19
dañar la imagen pública ni el honor de etlas y menos as~stener.q~,e no t~e~en
un sector o ámbito de la vida privada protegida de toda \!1trom.lsl~n. Ma!üme
cuando su conducta a lo largo de su vida no ha fomentado las .!Odls~·~eclOnes
por propia acción, ni autorizado, tácita o expre~amente la tnVa~lOn de su
prívacidad y la violación del derecho a su vida pnvada en cualqutera de sus
manifestaciones {S8l}.
De uno de los votoS en concurrencia, surge un cO[1[rol de razonabilidad
en términos de proporción, entre el derecho a informar acerca de la salud de
un personaje célebre y el medio empleado para hacerlo, notablemente exce-
dido por su innoble brutalidad (582}.
La sentencia en "Balbin", a mi modo de ver, procura un equilibrio ajustado
entre derechos constitucionales -la intimidad Y la responsabilidad por el
ejercicio de la libertad informativa- Ydistingue d~.~erentes h¡pótes¡:~ perso-
nales v circunstanciales para afinar el derecho y hJar la responsabilidad de
los m~dios de comunicación.
3.2. INTIMIDAD y 1\¡\lALlSlS :-'!ÉDlCOS NOI\NUNC1AOOS
Los exámenes o análisis cl(nicos que la Policía Federal impone a sus
agentes para constatar la buena salud de elios ~fin ~e cle~id¡r sus ascen:os,
fue considerada, por la Corte Suprema, una aCClOn discrecional de la lnstlt~­
cíón, en principio no revisable judicialmente, aun cuando se efectuaron ana-
lisis para la detección del H.LV, sin informar al agente de .e,n~ (583). No obs-
tante, el Tribunal confirmó la sentencia de Cámara que deJO Stn efecto el ~cto
administrativo por el que dispuso el retiro obligaLOrio del agente, ~~sten!en­
do la ilegitimidad del acLO por no contener éste, una ponderaclOn de los
efectos reales de la deficiencia inmunitaria sobre la aptitud laboral del agen-
te, quien además, era pon:ador astntomáti~~ (584). Es decir, la.C?rte ~uprema
efectuó un anáHsis adecuado de la razonabtltdad del acto admlr1lstranvo ~ero,
al referirse a los fines de la ley 23.798 de lucha contra el SIDA -segun, el
Tribunal de protección demsaiud pública y no de la intimi~ad- equiparo la
autorización de la norma para obligara! análisis en determtnados casos, con
la realización de éste sin conocimiento del afectado corno regla general (585)
generando con ello un "acto intrusivo que desconoce los límites de! Estado
frente a la autonomía individua!" (586).
(5al) Cont". consid. 9 del voto de la mayoría en "Ponzecri de Balbín c. EdiwrialAtJa.nrida
s. A. ';(582)
Fallos 306: 1892 (l984). . . , , <:'
Con€. constd. 7 de! votO en concurrencia de los minIstrOS BELLU:>C.O yCABALL.•. RO en
"Ponzecti de Balbln c. EditoriaIAthíntida S. A. '; Fallos306:1892 (984). . "
(5831 Con!". consids. 8,12 Y l3 de "8. fU;. c. Polida rederal Argentlll,1, Fallos 319:3040
(l996),LaLey,t997-D,253. . . :, . .
(584) Conf.consid. (4 de la mayonaen "B. R. E. c. Policía Federa/Argencrna, FaUos319.3040
(1996), La Ley, 1997-0, 253. . . "r··
(585) Conf. consid. 1 t de la disidencia pardai de! mInistrO PETRACC¡-¡! en B., R.E. c.Po ltla
Federal Argencina", FaJJos3 19:3.040 (t9.96), ~ Ley, 19~7:0, 253. " "' .•.
(586) Conf. consid_ 7 de la dIsidenCia parcial del mInistrO FATI en B., R,E. c. Poücla Federal
Argentina'; FaJlos319:3040 (1996), La Ley, 1997·0,253.
 206
3.3. INTtMIDAD y REGISTRO DE DATOS PERSONALES
La garantía del hábeas dara, incorporada expresamente en la reforma
constitucional de 1994, adiciona una protección especial a la intimidad cuan-
do l~ intrusión p~oviene de los bancos de' datos públicos o de los privados
dest1l1ados a proveer informes.
El registro_de datos constituye una realidad en crecimiento yproporciona
importantes ben.eficios económicos, financieros yen el ámbito de lasalucÍ. o
de la educación, por mencionar a'lgunos. Pero puede generar intrusiones irra-
zonables a la intimidad de las personas (58?).
La ley 25,326 reglamentaria de! hábeas da,ta, estableció protecciones
específicas de la intimidad, referidas a los datos sensibles (art. 7 0 ), los
relativos a lasalud (art. 8(1); y el deber d~ confidencialidad de los respon*
sables de los bancos y de quienes intervengan en el tratamiento de datos
(arL 10) (588).
3.4. INTIM!DAD E INTER\iENCIONESTELEFÓNlCA$
" 1..as intervenciones telefónicas llamadas "operación es de.l)esca" inicia*
· das antes de la investigación penal, como' rhedú;ia explorat'oria no resultan
:compatibtes con el resguardo deJa intimidad de las personas. La resolución
judil;;;ial qU,e las ordena--en muchas ocasiones apresurada o inmotivada-
· por ~a quese dispone una 'intervención telefónica d,e un presunto sospecho
so Sin valorarse. elementos de convicción de ningún tipo, ,ni siquiera el más
minúsculojndicio que relacione la escucha dispuesta con los motivos que
la sostienen son irrazonables. No basta con citar en la resolución un núme*
¡ ro telefónico sin indicar su titularidad nidomicilio en,el que está in~ita¡ado,
sin vincularlo'con persona alguna mínim-amante sospechada.
I ..s~gún:9ije al examinar -la libertad expre.siva, ést:a-'alc.anza a¡"tráfico 'de
Por otroJado, la sospecha que motive ta- intervención debe estar en el
ánimo del juez, -no de los lrtterventores. La ttanscr-ipci6n de las escuchas debe
hacerse.en su totalidad ,porque, <:le lo contrado, es· la policía quien decide
qué tramos,df.! {as,cdnversaciones res4ttan-im.p·orta-ntes para la causa ycuá·
· les n'O(589).
3.5. PRIVAC!DAD E·¡NTIM[DAD OELCORRE0 ELEcrRÓNICO YEN INTERNET
"El correo electrónico es d,ennido,com,o un'''eq-1.:IÍvalente electrónico del
~o.rre.Q convencional de papel" (590) o como <~toda>cbtrespondencia, men*
saje, archivo, dato u otra información 'eleotrónic-a-que se trasmite a una o
-' ,(.5fm ~er ao',¡!!isis'del <}rtA3, C.N.-, puotO'3.5.
. ~(S88) Ve,r afli~.li.sis del jlrtA3. C::.N.;p0.nto 3.7.
(S8S) Ver análists deLart. l8, C.N.; plintos 5 yS ..s.
" (590) Cor:f. publicación oficial de "El. servicio de Enlate con las Organizaciones No gu*
~err:tamentalesde las ~aciones Unidas y la Fundación Friedrich Ebert. Transcripto en,autos
G., OE. c/C. S.A. s/dl/¡genci<1prelimin;),". expte. N°39749, íNCom. N°la, Seco N"36.
ART. 19 AR.T.19 CONSTITUC!ÓN DE lA NACiÓN ARGENTiNA 207
más p~rsonas por'medio -de,una red de interconexión entre computado*
ras" (591)., . . ' .'.>.
- . Tal como los papeles pdvados o,la correspondencia epistolar, está prote*
gldo parlas garantl9-s. qu~ ,reconocen los arts. 18 y 19 de la Consritución Na·
," ciona\, las que por aquella simllitlld son directamente operativas para e'l caso.
Aunque pueda resultar necesario instrumentar legalmente esas seguridades
por. las pa,rtic,~la,ri?,ades ,que caraCterizan al correó electrónico (592), puede
apilearse al·easolarespohsabiliqad del art. 1071 bis del Código Civil. en la
hipótesis de afenación de la pri~acidad. Desde luego, la protección penal del
correo electrónico exige ley específica que así lo disponga. Por Otro lado,
también se requiere ley reglamentaria de los recaudos, de, ce'rrificación de la
firma digital, a fin de que el documento electrónico pueda'ser validado en su
"uten~ic¡dad e integtidad(593). , \
La.p~ivacidad de los e·mail-y su viabilidad corno medio de prueba, en
determinad'!-s circunstan.cias que no se dieron- en el caSQ- fue reconocida
en
por 1a justicia corrtetcJaL En una diligéncia pt'elil,ninar 'ia que se solicitó la
intrusión'en la co.mputadora de la demanda~a para I;'!$tablecer la remisión o
recepciói1'de carteo ele.clrónico, que justificaría la rescisión del cQntrato que
habría unido a las par.t'es, el mágisrrado denegó el pedido por no estar amo·
rizado al secuest:ro o exhibición compulsiva dee~os documentos, puesto que
debe distinguirse el efecto probatorio de la cprrespondencia epistolar entre
M
comerciantes, de la posibilidad de ordenar, de manera genérica, el aUana*
miento de su correspondencia. No obstante, el juez señaló,que quien pi9.ió1a
medida omitió toda mención al texto de esos correos y los por ella recibidos,
n'o acompañó copia de los mismos, ni individualizó a su sefvidor de Internet,
\
i,
para acreditar lo que sostenía. De ello se sigue, que en la hipótesis contraria,
el ~orréo"electrónico hubiera setyido C0mo un elementoAe prueba "(594).
infoonacióo, cooq.cimientos, ideas yopinJ.ones emitidas por Internet. Sin em-
_bargo" ese.medio tiene aptitud tecnológica para afectar ¡-a privaddad -por
eje'mplo,· introduciendo -mensajes o· publicidad 'no so·Ucitada-,. 6 la.-intimi*
dad"p.lteran~o datos de las personas o desvirtuando los:fihes para lo~.que se
morgaron. Eh efecto, .dado que una enorme can~idad de .datos y opiniones
persohalesdrtulan en la red, deberían respetarse tres principios al mOmento
(59l1- Conf. 'Pxoyecto ,de tey de Protección d'el Correo E!ectró.nico (http://infoleg.
mecon.gov.ar/normas/68794.htm) Transcripto en autos "O., D.E. c/c' S.A s/dilig~nda pre·
Iimin,ar", ~xpte. N° 39749,JNCom. N°¡8,$ec. N"36.
{S92) Según se ha d¡c~o, la pr-ívacidad del correo electrónico no requiere reglamema·
ci6n que asíloi'econozca. Conf. WEGBRAlT Pt\BLO, Privacidad del correo electrónico en el or·
dcmfmien'to jtin'dicO iug-eritino, LA ley, 5 d,-e ju'lio de 200 l:EI aut'or señala las tlificultades
.. para controlar eventuales redes de csp_lonaje déSlinadas a interc~ptar cQr.re~)s'e!ecuónicos.
En este punlo~como,en mntos onos, los acuerdos regiona!f!s podrán facilitar desarrollos
tecnológicos para·impedirlo.
(593),Conf. PlAGG1, A'NA ¡., El Comercio Elecrrónico,yei nuevo'escenario de los negocios.
La Ley 1999·8* 1186.
(S94) Conf. "G., DE c/C. S.A. s/diligencia preliminar", expte. N<>39749, JNCom. N° 18,
Seco N°36.
....,
208 MARiA ANGéLICA GELU Af\T.20
de descubrirlos. captarlos, y utilizarlos: el respeto por la privacidad; por la
integridad y por la calidad de la información (595), cal como se exige a lés
bancos de procesamiento de datos comerciales o financieros. La posibilidad
técnica que brinda la red decaprar gustos, preferencias y hábitos de consumo,
y hasta de incorporar un dispositivo en el disco rígido de la computadora
personal a fin de controlar los movimientos de los usuarios cuando éstos
navegan, visitan y se detienen en el sitio que eligen (596), limita notablemen-
te el derecho al secreto y al silencio garantizados por el sistema jurídico ar-
gentino (597). También a estos casos son aplicables los principios de la res·
ponsabilidad por daños, pero la especificidad del medio requiere el desarro-
llo de la legislación interna y de fuente convencional internacional.
4. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad esta expresado de modo genérico en el arto 19 de
la Constitución Nacional. También {iene su fuente en la Declaración de Dere-
chos del Hombre y el Ciudadano de Francia. La Constitución argentina dis-
pone en varias normas aplicaciones específicas de ese principio, por ejempl.o,
en matera penal {arto 18) o en materia tributaria {arts. 4 y 17). La reforma
Q mundo que quieran habiran en la República Argentina, establece una pauta
constitucional estableció otras especies del principio de legalidad reforzan-
do, si cabe, esa garantía. ASí, en el arto 75, inc. 2, en lo referido a la ley convenio
de coparticipación y, en el art. 99, inc. 3, expresamente prohibió al Poder
Ejecutivo el recurrir a los decretos de necesidad y urgencia, en materi.a tribu-
taria y penal y sobre partidos políticos y régimen electoral.
La Corte Suprema declaró el carácter absoluto del principio de legalidad en
materia tributaria, al disponer la inconstitucionalidad de un decreto de necesi-
dad y urgencia que creaba un impuesw (598) e invalidó en otra sentencia una
promulgación parcial de leyes que, en 10 hechos, tuvo un efecto similar (599).
Art. 20. - Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de
todos los derechos civiles del ciudadano: pueden ejercer su indus-
tria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y
enajetlarlos: navegar los ríos y costas: ejercer libremente su culto;
(595) ConL FARINELLA, Pavía, Privacidad en Internet- La LeyZOOZ- B· 799.
(596) Canf. FARINELLA, Pavía, Privacidad en Internet- La Ley 2002· B- 799.
(597) El derecho a ser dejado a solas fue reconocido por la Corte Sup(ema, a propósito de
la violación de la intimidad en ejercicio de! derecho a informar. Tambien -y acerca de las impo-
siciones de la ley 418 de la Ciudad de Buenos Aires para preservar la salud repwductiva-se han
reconocido aquellos derechos. Ver análisis de este arto 19 de la eN. puntos 3. L y2.5., respectiva-
mente.
(598) Conf. "Video Club Drearos c.lnstituro Nacíonalde Cjnematograffa'; FaJlos318:1154
(l995). La Ley, t995-D, 245. Con nota de GEW, MA.Rít\ANGWa, Amparo./egajidad U"iburaria
ydecretos de necesidad y urgencia (El caso Video Club Dreams). Ver análisis del arto 99, inc. 3,
(599) Canf. "FamylS.A. C. Estado Nacional', C.S. (2000), La Ley, 181 tO/2000. Con nota de
GEW, MARiAANG~UCA, La promulgaci6n parcial de leyes:compJejidades/urfdicasde un ins-
trumento poifdco. Ver análisis delart. 80 de la C.N.
AR.r. 20 CONSTITUCiÓN DE L>\ NACiÓN ARGEi'liINA 209
testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la
ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Ob-
tienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación;
pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo soli-
cite, alegando y probando servicios a la República.
Concordancias: Preámbulo; Arts. 14; 15; 16; 17; 18; 19: 2 t; 22; 25: 75, ¡oes. l, 2, 12, 18.
l. Los DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS. FINALIDAD E
lNTERPRSTAC¡ÓN GENERAL DE L<\ NORM.A
El arto 20 configura. junto con el arto 25 y el Preámbulo de la Constítución
Nacional, el emramado normativo que acoge la idea de contraw social abier-
to. En efecto, a la igualdad implíci[a que surge de la enunciación de derechos
reconocidos a los habitantes en el art. 14, sin distinguir entre nativos yextran-
jeros, se une la invitación del Preámbulo que contiene un proyecto público
de bienes(ar general con elaporte de la inmigración, favorecida expresamen~
te, De ese modo, el ofrecimiento del Preámbulo a todos los habitantes del
de cont~o! de razonabilidad más esrricta para examinar las eventuales regla-
memaClOnes normativas aplicadas a {os extranjeros.
Aunque el al1. 20 puede parecer redundante, teniendo en cuenta que los
derechos y garantías se reconocen a {os habitantes del país, lo que incluye a los
extranjeros, la importancia de la norma radica en que establece un criterio de
igualdad material, el de la nacionalidad. Ello impide, en principio, utilizar la
pauta de la nacionalidad para diferenciar en categorías legales o administrativas.
Por otro lado, la declaración de igualdad contenida en el primer párrafo
det arto 20 y la enunciación de derechos no taxativa que formula esa norma,
refuerza la protección a los extranjeros lo que no impide, desde luego, el
control del ingreso legal al país y el reconocimienw de esos derechos sólo a
quienes han entrado legalmente (600). Aunque, como se verá en el punto
siguiente, los exaanjeros que ingresan y permanecen ilegales en el país de~
bieran tener. por lo menos, el derecho de defensa y sus garantías procesales,
freme a la orden de expulsión administrativa.
2. EL ALCANCE DE LOS DERECHOS RECONOCIDOS A LOS
EXTRANJEROS
Los derechos se reconocieron en el art. 20 de la Constitución histórica de
1853/60 a los extranjeros, sin ninguna condición expresada formalmente en
la norma. No obstante, una interpretación armónica de las disposiciones cons~
titucionales admite reglamentaciones razonables al disfrute de esos dere~
chos, tal como se deriva de la primera parte del art. 14 de la Constitución
Nacional, pues no resultaría compatible con la organización social postular.
(600) Ver análisis de Preámbulo de la eN., punto 5.
~--'-'~-'--'------'----
 210 Alu. 20 AlU. 20 CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA 211

~.¡ acceso 'incondicionado <f aquellos derech~s, dado que implican activida·
des s\,lje.tas a reglpmentaCión legal,(60l).
La'-primera restricción de t-os deréchos 't.te' fos extrqnjeros ema~a'deI in·
-gl'eso y 8ermaneo'cia ilegal en el_país. En tal S?fltNo,,,eneq,pi~ito deerit-raeay
estadía legal nO"afe~ta ni, inr;umple con IQf1ispu~~to en e.l drt: 20 deja Cdns(¡·
la, en 'el reconocimiento de los derechos civiles, a ambos (605). Como lo
señalara c'onacierto la disidencia, la expulsión de un extranjero sin que se
- haya garantizado la posibilidad de acceso a un tribunal judicial, podría no
sólo ser c,9ntrariri aLcte}~cro interno sino al derecho internacional y dar
~. lugar a reclamaciones diplomáticas (606).

tU,Si.ón :purquederiva det ,rqaer estatal para'~t:Í1der él cun-:plimief\to d¡; ¡ote- El a-ft. 20,' inspirado en e1- de! proyecto de Alberdi, tenía como objetivo
feses públicos, ,co.Jno la seguridad, la salubndad, las net:es!~iade's fÍe la gabla- desarrol!~r pol,Ipca,s}~I!Jigrato~ias para poblar. estimu.far el comercio y la
.clon y ¡a~ posib'i1idades.de íqtofporar a'los iA;inigr~ntes á1 mercado de 'eraba· industria, a-cabarcoÍ1 é! des (erto y engrandecer, de ese modo, el país (607). En
e

jo sin crea~ deseqttüibrios soda1e~. En esh línea/la refor::rna ~onstiruoiona-l de conseclIencia ele-ello. las disposicio,nes constitucionak:s mencionadas favo~
194'9 ot.ot~ó Igs derechos cVjles a los e,xtro/11~ro,:s que fhgl'Bsaran al. 'pafS sin recían la situación d.e lüs eventuales inmigrantes para atraerlos a la República
violar [as [eyes (602). - Argentina.
Pere' como s'e' amícip"Ó, a\ln los ex-tranjeros ingresados ilega1menr~'o En es~ dirección el goce: de los derechos civiles comprometidos en la
cuya re'siden(,';ia en el pái$ hu~i'era devenido m~gal tíenen, a lo menos, el COAstituciónno implica la, obligaCión de admitir la ciudadanía argentina para
derecllG de defensa en juicio para de'mostraqu derecho a petman:e'c:er en poder ejercer aqueHas facultades. La regla es la igualdad con los ciudadanos,
,
la Rep(¡blica, e.!!o p,or apHcacíón del arL 18-, de !a Constit·ución Nacl'on·ai. manteniend.o la propia identidad nacional. 1,
'Por' eso 'i'esuHa incompaül:Hecon ta:¡gu.íl1d?:d entre naciCi,oales y e.~tranje·
.!\\
·ros es~a,b!,eciq9 en el m.e 20 d~ l~ Cofts~,itu¿Mn Naciori'aL,el,rec~az~ de,~1n De! mismo modo se prohibe hostigar a los extranjeros con contribucio- ::¡
'hábeas-corpus 'interpuesto pOT el'rerre·sentante'·de un ciudadano ürugua· nes extraordinarias por su calidaq de ,tales, Ello no (filpi"4e que deban tributar \:
"1
yo derení:o_ofexpulsa'do,del t~rr¡torio nadonal: _En el caso\ la may~¿:fa,.de impuesto$ de e'merg~'ncia o ,exc~pcionales:qtie s~ apliquen por igual a-rodala "~,' ::'1
la CorteSopr'ema esnmó.q~e la cuesti,p,npabía,devenid.p. abstr~cw pues al p'obladón, esto es, sin distinguir ef1tre nacionales o extranjeros, ¡i.,(
momento"d:~ r.esolver la é,icpe!ación extraordinaria, el extr9:.njero en
.~:
cues-
tión ya no.se:.encontraba privado de su liberrad pues s~ lo había expulJado Ahora bien, la igualdad utilitarista entre nacionales y extra'ojeros, preco~ :'1
nizada por Alberdi en las "Bases" (608) y establecida por los constituyentes 1,
(603). A mi modo de ver, el Tribunal ignoró que €;!! h<fbeas corpus" al prote-
ger la libertad ambulatoria, ampara el derecho 'a no ser deten"ldo ilegal· con un espfr¡tualgo más altruista, en el arto 20 de la Constitución Nacional, ¿es
rpeilte ya gesplazarse sin tnterferencJas por el territorio nacional, ct~rec¡-lO­ ·absoluta o relativa? ¿Puede el Estado reglamencarla, limitándola? ¿Para ello 11
se' requiere la .existehcia de: un ir:tterés público vital que deba':ser protegido'?-,
que-el ciudadano uruguayo expulsado no podía ejercer, quizás inconstitu·
cionalmente. En la causa, !a mayoría en "De la Torre" ¡naplicó su propio ¿Bast~ con ta.,existencia de ese interés urgente o se requiere,'además, que la 8¡
;,¡
precedente en "Solari Yrigoyen", sentencia en la' que consideró irrazonable restri.cción.al derecho'de!' extranjero, sea la ,única alternativa posible para sa- (1
I un decreto de detención, durante el estado de sitio, de un ciuda1i'ano aro . tisfacer aqueL interes?'¿Cum.ple el Estado con el_ principto--de razonabilidad.
con sólo invocar el inteeés público en la restricción ~l·derecho del habitante tw

¡ gentino"en el exterior -que por ello no estaba detenido. No obstante, la

Corte Sup.rema entendió que aquél tenía afectado su derecho a ingresar al
país (604) , Cierto que en el ca~ de "Solari Yrigoyen" se trataba de un ciu~
.dadano a~gentino y que en "De la Torre" el impedido de ingresar era -un
del país, por·su calidad-de extranjero? (609).
La Corte Suprema tuvo ocasión d,e analizar el alcance de! art. 2.0.de la
Constituéiqn Nacional en el caso "R'epetro" en,e! cual, por aplicación·de una
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extranjero pero, precisamente, el art. 20 de la Constitución Nacional igua~ normativa pr:ovincia1, se prohibía a una ciudadan·a norteamericana con título 1:'1
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(6011 Conf. consid. 90 del voto en concurrencia del ministro F."YTen "Repeuo, Inés ¡)il. c. (60..'») I3IDA'RT CAMPOS extrema la garantía de líJ, igualdad hasta sostener que de n~ngún
Provincia tJe BuenosAires'; PaIlos3 ¡ 1: 2272 (1988). ' módQ puede e;xpulsarse " un ex;uanjero luego de una larga permanencia. aunque hubiere
j
(602)·Co_nf. art. 3 t de la Cqp:itíq:ldón N}lcional seformfi9a en !9..tf.9. 'E~p nqrrpa r.ambfén ingresado iLegálm'l!nte pues si se ha afincado es un habitanre, B!DART CAMPOS, GERMÁN J.,
r~cQnoci6·derechos p()lí~icos aquienes lI_bruyierah lanaci()n'A¡¡dad,d<;.~pués pe cinco Míos de Hábeas corpus y Expulsión. df!exmmjeros. Lo abstracto ylo concreto. La Ley, 12 de mayo de \
hab'erlaildquir,icjo,> D~s'Pllés~e'dPs anos ¿¡,e"t',eS¡de~.ci<1:;Oj~\í.fiu?~.~n eLpa!s: y a su pedi?O, l~s 1999.Ahora l:lÍen, unasolucfóh de tal naturale·za. ¿no cori'stit·uiria t:m preinib ala ile"l5alidad? ,I
cxttanj.eros 'porlfan nacirmaliiarse:Por otro lado; ~C1 una ü!spos!C16n muy dlscutlble y q,ISCUtl- (606) Con{ comido 11 del voto en diside'ncia de los ministros fATI, PETRACCHW BODGIANO
da'el"! su momehto, los e'Xtranjeros adquirían la nacionalídad automáticamente 1\lego de dn· 'en "EJe.fa Torre, ¡Lian e", CS., 22 de,oiciembrede \'998, La ¡"cy, 12 de mayo de 1999. i
"conño$ continuados de residencia. salvo expresa manifewac,\6nen cOntrario., '. (60r) Ver análisis'deJ art. 25 de la·e.N .
. L603r<;onf. consid. 5 del voro de la m~yorra en "De/a 7j)rre..f~éU1 c.". C'S" 2.2 de~Hdembre
de, 1998.'La Ley t2 de mayo de t999. Con nora de B!DARTCAMPOS;,GERMAN J., Héibeas cf)rpus
(608) AL$ERDt lU,\N BAUTISTA, Bases ypuncosde'partidapara la organización po1fdca de
la RepUblicaArgentina, dedvados de la leyque preside el desarrollo de la CÍvillzadón en América I
y Expulsión·de excnmjero$, Lo absm¡cto y fo concreto. de/Sur, 61 Mercurio. Valpara(so, mayo de 1852,
{604l Conf, "Solari Yrigoyen, Hipólito': Pallos~05:276 (1983)', La Ley, 1983-8.634. Ver ana- (609) Alguna de esas cuestiones fueron examinadas en el análisis del art. t6, en especial
lisis del árt. 23 de la eN., punto 6.3. 4, puñtp 3, yen el are 28 de la C,N" en especial, puntos 4 y 5. 1
~~ r,;;;
' - - - - , - , . _ . . ; ; ,;;::;;...--
212 MARiA ANGE.LICA. GELLI Alu.
de maestra jardinera obtenido en la República Arg~ntiD~"ej~rcer esa profe-
sión en la escueta pública de gesrión privada. El Tribunal por la unanimidad
de sus entonces cinco miembros, aunque con tres concurrencias declaró la
inconstitucionalidad de aquella disposición y amparó el derecho de la ex-
tranjera a enseñar.
Sin embargo. el voto que hizo mayoría y las tres concurrencias examina-
ron y evaluaron la cuestión debacida, desde diferentes perspectivas. La ma-
yoría sentó el pdncipio en virtud del cual en la Constitución argentina los
extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos en el ejercicio de
los derechos civiles. Ello imolica, a mi modo de ver, que no podría utilizarse
ja careO'oria de la nacionalidad como criterio de selección para reconocer o
negar derechos. Pero además , la Corte, efectuó control de razonabil.idad del
medio legal. sosten.iendo que si se prohibiese enseñar a los extranjeros no
sólo en el ámbito estatal sino ~ambién en el privado. la profesión de maes-
(!O les estaría totalmente vedada . Comose advierte es una aplicación con-
cre(a del are 28 ele la Constitución Nacional reforzado porque. para este
vaco no basta con invocar el interés vital del Eswdo en la educación, de
modo genérico para justificar la restricción -en realidad elirn[nación- del
derecho a enseñar (Sto) . También coincidieron con (a exigencia de preci-
sión a la hora de invocar el interés vital del Estado en establecer la limita-
ción de los derechos de los extranjeros, la concurrencia de los magistrados
Petracchiy Belluscío (611) .
En cambio, el ministro Fayt admirió reglamentaciones razonables al de-
recho a la iguaidad civil de los extranjeros pero efectuó el examen de relación
y proporcionalidad entre el interés del Estado en la educación y la me~ida
restrictiva, situándolo en la específica circunstancia en que la controversla se
suscitaba. Para el magistrado, lo que en las épocas de inmigración masiva
pudo ser razonable. para cumplir con la finalidad educativa·de formar al ciu-
dadano y socializar al inmigrante mediante maestros que hayan aceptado la
nacionalidad ya no se justifica en momento en que aquella tarea estácumplída
y el control administrativo sobre la enseñanza, plenamente asentado (612) .
Porsu parte la concurrencia integrada porlos ministros Perracchiy Bacqué,
. en lo referido al art. 20, sostuvo que cualquier diferenciación en el ejercicíode
los derechos civiles entre nacionales y extranjeros se halla afectada de una
presunción de inconsritucionaJidad -se diría que es(amos ante las catego-
rías sospechosas de la jurisprudencia norteamericana- (613) por lo que no
basta con invocar un interés vital por parte del Estado ni que la medida sea
razonable (614),
(6tO) ConL consids. 5 y6del voto de la mayoría de fundameotOs de los ministros CASA-
LUma y BELLUSCIO en "Reperro, Inés ¡'vr. c. Provincia de Buenos Aires': FalJos311: 2272 (1988) .
(6 ¡ 1) Consid. 6 deese voto en "Repetto, Inés ¡'vE. c. Provincia de BuenosAjres'; FaJlos31 t:
2272 (1988).
(612) Canf. consids. 13 y 14 del voto en concurrencia del ministro FAYr en "Reperw. Inés
M. c. Provincia de BuenosA,ires': FalJos3 u ; 2272 (l988) .
(6 L3) Ver análisis del an. l6 de la C.N. .
(614) Consid. 7 de la concurrencia de los ministros PsrflACCHl y BACQUt en "Repeceo, Inés
M. c. Provincia de 8uenosAires~ Fallos3l L: 2272 (1988) .
..
20
, AR.T.20 CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN AR.GENT!NA 213
I
Ahora bien, aunque la regla creada por la Corte Suprema implica un con-
trol estricto de la constirucionalidad de la diferenciaciónlegal.~IJ1Q perf'H<J,rSe
los contornos ni el criterio de lo que se entiende por interés vital de! Estado
éste debe, necesariamente, establecerse en relación con los derechos y valo-
res en conflicto, situados, por otfO lado, en la particular circunstancia en que
se conjuga la controversia (6IS).
3. Los EXTRANJEROS '{ LA Cl U DAOAN iA
Los extranjeros no están obligados a nacionalizarse para ejercer los dere -
chos civiles que se reconocen al habitante pero pueden s i lo desean obtener
la nacionalización. residiendo dos años continuos en el territorio nacional.
Sin embargo. la autoridad puede acortar el térm ino de dos años a favor de
quien solicite la nacionalidad argentina. alegando y probando servicios a la
República.
La ley de ciudadanía 346 en su versión original sancionada en 1869 deno-
ta. al enunciar tos servicios a la Nación que habilitan acortar el plazo de dos
años para obtener la ciudadanía por parte de quienes la requieran, las activi·
dades consideradas valiosas y que los extranjeros podían desarrollar para
beneficio propio ydel país (616) . Conforme al arto 2",los extranjeros mayores
de dieciocho años que residiesen dos años continuos en la República pueden
solicitar a los jueces federales su volumad de obtener la ciudadanía por natu-
ralización. Ese tiempo puede acortarse en caso de alegar y probar haber de-
o
sempeñado con honradez empleos de la Nación de las provincias, dentro o
fuera de la República -a partir de 1994, estimo que resultan equiparables los
empleos de ese tenor prestados para la ciudad de Buenos Aires-; haber ser-
vido en el ejército o en la escuadra (incluye todas las fuerzas armadas) o
asistido a acciones de guerra en defensa de'la Nación; haber establecido en el
país una industria o introducido invención útil; ser empresario o constructor
de ferrocarriles, en cualquier provincia; formar parte de alguna colonreadón,
siempre que posean alguna propiedad raíz; habitar o poblar en las ICneas de
fronteras o fuera de ellas; haberse casado con mujer argentina. El mismo
derecho emana de la extranjera que contrae matrimonio con varón argentino
pues lo contrario implicaría una intolerable discriminación prohibida por la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, tratado con jerarquía constitucional desde 1994, en virtud de
lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema; ejercer en alguna pro·
vincia el profesorado en cualquiera de los ramos de la educación o de la
industria.
La ley 346 recibió varias modificaciones que acompañaron mudanzas
axiológicas, no siempre en línea con los valores de la república democrática.
. , .
(6 iSl Para un análisis en profundidad del lema puede verse el exhaustivo ycompletoexa-·
men queSvSANA CAYlJSO efectúa de los problemas de! control de razonabilldadde,laslimitacto-
nes legf1les a los extranjeros. En Mlu..ER. JONATHAN, GELU. MARfA ANGéuCA y <:AyUSo; SUSANA',;
Consticuci6nyDerechos Humanos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991,t. 2, p¡igsA618/1624;, , : ..
(616) Ley346 (primero de oct~bre de 1869. No pubHcadaenel B. O.); ,.¡ ,,-.í . ~;l! )L';tll' ;"'!:
. .,._ ~
 MAl'\fA ANG(;LlCA G ELU Afl..T,20
214
Oespt.lés de la'[es_tauració~l,de'l~s¡ns~ituc,i'ones c.onst~tu~ional~s ~~ 19,83" -se
: ¡
incl4yeroIl atgún.os r.esg-uardp~ :para, !OTtalece: los ohJenvos prt~m!oemos de,
l,a igualdad y la ~pert!lr,a es,tablecidos, en el Pr:amb~I.o de la Ley ?~pre:na. As!
se"dl$pus,q qu~fho pod-l.:á hega(s('fia ~lUda~ama por raz.ones poJ¡tlGas, Ide01q~
gic(}s, gremiéJ.le.s, r.elig¡os.~ ~ radules. (6) ¡,). ' cio por el término de d,iez ailos contados desde el día en que obten-
, 'la adq~fs)ción de·¡a~.ciudadan[a por parte de los extranjeros)os equip~.­
ra El 'lo~s nari.v0S 'p',ara 'el·ejBrcicio de los d'e(echos polític0S -salvo-,las excep~
clones,,~sta:bléddas en la (pnstIt,udóftNac.ionaL por ejemplo pa,ra posIUI,a~s~
al carO'qde pres4dente o v.i'~ep-resiqe,nte dl~ la NaCió.n~. y, segun,se anaIilo
p..irnj.'k;s arriba, lA interpretBcisSD 'esrric-ta' del a~t. 20 de la ;COIl$,t.itu,ció n Na·
. yiqo:,~!' eh cuant'l a ló.s d~r'echos aC,o:dados a los ext{.anje~?s, ,~_Xlg~ que: en,a'_.
-quier"restri'cctón p~ aqué¡¡os~es(e ,wtldad f .en ~~ ¡meres \¡.1.wl del,- Est.ad,o
,--q.u"d'é$re'd..ebe,().dedicar-- 'f la igual demostrac,wn acerc~ ,de g\-r~ esa I1ml'
tación e-s la única ,alte-tnatiya pos~)'evara satisfacer el interes publtc9 aleg.a-
do. C~be, tarr\,bj~n clesc~\itk~r..'enjninc.ipJo., clife5e,nci,aC¡ones,~ntre.at:g'~nti~,
nos lÍativosy_por fJp.clón, por w.n m'do, y 10s argentinos na~o.lral!{!',~dos, pO,r el
otro. ,En ese sen):ido,; la.co-fte '$upre~a :de~Justicia ,de Mendoza decl9,ro la
inconstitucionafttlad de la ley lóc'ji que impedía a los argentióO~ nátu~ali­
z;~a,dos ing,ré.sé'c(, como age~t~s-en !ayohc:f_.pr9vl~,cIHL En el c~so, se tfat~Qa
de uri'ciulladano ardentino, de orIgen cn¡¡en~, cas~_do con otra ~rgentl..na
natLíralii.a"da del mi~mo origen, docente' y, ambos pádres:4e tres 'hijo's ar-
.'gentinos::':,:La Suprema Corte de Men"doz~ ~.~rimer vot,o de I~'j,u,:za
, Kem,ylmajer de Car/l!cci- califi~ó la prolllblClO?, nornlatlva ~,e tloglca,
prejuiciosa y contraria al Hamado,que la Constlr,uClOn formu.la a ~os extra~~
jeros qué"quieren tomar la nacionalidad;argentma (618) Y af~rn:o la neceSI~
da.d de que las distinciones legislativas, obedezcan a una obJetrva razón de
diferenciación.y, pase"n el control 'de razonabilidad que justifique la diferen-
i da de tratamiento donde se 'da identidad de situaciones.
No obstante, la ¿ort~'Suprema de ,la Nación ha admitido laconstitucionaJidad
del reglame'1i? d,e prácticos Ypilotos,para ríos, canales y cursos de agua de la
Re.públi,caArgentina, entant..? eX:lge a qUIenes as~~ren a .!J,1gresar a esa profe-
. sión la "nacionalidad argentiha nativa o por opclOn, baJO el fundamento de
qu.e aquéllos realizan una función pública en la que escá comprometida la
seguridad nacional (619). Lapauta empleada por la Corte Suprema no pasa-
rÍa, el stan}Jard éreado varios ,año.~ más tárde en el precedenté "Rl!petto" exa·
min?db y- de'n;ot~, v:aguedrid extrema para caracterizar el interés estatal en
mantener la,diferenciación
, r. ' ,' ,,' .(620),
(6 ¡ 7J:AtJ: -l L último p¡irrilfp,de i~Ley 39-6, pro~iené d? la' Ley. 24,95 ¡ ,(¡-3. 0: .15/,4/98).
{sta) C()n'f.'purito XII del v{)t'o de lb. Ola. 'Kft~..Ú!U':!A¡r:R OF.-('.IIRLlICa, en "$a.nnuenza. Fer-
n'ando P", S,C' MendQl.a. sala!. marzo 2~. ¡996, La Ley, l2 de julio de 1.996. ,.
I
{6l9} fonf. "f?adu"Jescu. Afejandro e, Gobierno Nacíona1", e.$., Fallos 290:83 (1974).
1 La~Ley,197S·A.IOL ,- . : ,
. ,(620) Conf.('.II\RAY,ALSf,RTO, Derechoscivifes de {os extranjeros ypresunció n de íncons·
tiruCionalidaddenormas, C'..omentando el caso "Reperw'; el autorseóala en nota 5, las carac·
l
tenstlcude la jurispruqencia.que,por mas de qui'nce años han evidenciado una vaguedad
abrumadora, La Ley, 1989-B. 93[:
5 0'(/
CONSTJTUClON DE LA NACiÓN AR.GENTINA 215
. ,. Art.21. -,. Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en
de~nsa d~ la Patria y de esta Constitución, conforme a las leyes que
al efecto d,Cte el Congreso y a los dectetos del Ejecutivo nacional. Los
cIudadanos p,or naturalización son libres de prestar o no este servi-
gan su carta de ciudadanía.
Goncordancias:.Pr~ámb,ujo; Arrs, 17; 20; 22; 36; 52; 75, incs.16. 25, 27 Y28; 99, incs.
12,13,14 y15;lt9;:,'"~,,t
125:,," 127. '.
" ""
1. L'\ DEFENSA DE lA PATRIA. INTERPRETACIÓN GENERAL
DE L'\NORMA
El an. 21 se inscribe ,entre los ínstrllmentoS tendientes al logro de los
objetivos enunciados_en el Preámbulo de la Constitución: constituir la uhión
nacional-con las hasta entonces prOvincias divididas yenfrentadas- con-
sofidar la .paz imerior -des~a[~ada en múltiples luchas civUes- y proveer a
la defens_a común, centralizando las fuerzas mUitares bajo el mando civiL
Ü?1!10 .un antecedente de lb expresado e'n el Preámbulo de la Constitu~
ción ?rgentina, a fin de obtener la 'unificaci6n de I.as fu'C:rzas armadas y poner-
las bajo el mando de.!a autoridad legitima, debe señalarse el are 15 del Acuerdo
de San ¡'{icolás. Por esta cláusula se acordó G.onceder a Ur~(uj~a -en calidad de
1 General. en Jefe de los Ejércitos De la Confeperación-, el-mando efectÍvo de
I todas las rueFZ8s militares ,que',actualmenre tengan en pie áida PrOvinCia" las
cuales serán consideradas desde ahora como parteinregrantedel Ejército Nacio-
i na/(6211.
I
El a·rt. 21 impone un deber constitucional a todos los arge~tii1os. P~rb, tanto
1
como ,en el caso de los qerech0s reconocidos por el art.J4 -Que s'e ej,ercen
conforme a las leyes 'que íos reglamenten- tambIén la-ábligaciqn de armarse
en defensa de la Patria y la Constitución deb'e cumplirse' bajo, los reglamentos
legales que dicte el Congreso. Al igual q~e todas las norfI)as, aqu:éllos deberán
respetar los límites de la razonabiUdad impuestos PO( el arto 213 de la Constitu~
ción. EH? implica que el deber impuesto a'los &rgeñtinos de inr,e-grarl{i<iefensa
rnHitar es relativo (622) y pueEie ct¡,mplimen(arSe de diver.sas formas, s.egún.las
necesidades públioas y los legítimos intereses estatales, y resguardanq,o l.os
d~ji-echos declarados 'e implícitos de los convocados a prestar aquel sérvicio.
De! art. 21 surge también __ en concordancia con"jo dispuesto en los
arts. 9"9, lncs . .12. 13 Y 1:4, Y 75, ¡nc. 27-que el m·ando y jefatura oe rasJuerzas
(S21) El Acuerdo deSan Nicolásse firmó por las Provincias luego de la batalla deCas·e·
ros que concluyó coil.el gobier-no de-Rosa$ en la Provincia de'Bue¡:¡ost\jres. La cláusula t5 de
~se,~?cto, esta,bleda los Dbjetívos .de conservar la indivisibilidad.nacio"n"<l/: mimrener fa paz
mter:Jor: asegur(lf las fronteras durante el per{odo,constitlwenre ydefen€leria República de
.cualquier pretensh)n c.\'t-ranjera::\demás; autorizaba ¡¡ Urquiza-a auml!ntar'eLnürr1'ero,de
efectivos;solicitando contingentes a las provincias. o ¡¡disminuirlos. conforme las necesida·
des, Conf. articulo ,! S.de! Acuerdo de San Nicolás. celebrado el31 de mayo de 1852.
(622) Conf. consid. 6 del voto de!a mayorfa en "Porrillo, Affredoslinfracci6n 8rr. 44 ley
[7.531~, CS., P 391 XX (¡ 989). La Ley.
216 AI\T.21
armadas, y la eiltructura y organización de ellas. es civil. a cargo del presiden-
te de la Nación y del Congreso FederaC respectivamente.
De la norma constitucional no se in.tiere un deber constitucional de aro
ma rse y organizar milicias civiles o populares. fuera de las instituciones mili-
tares establecidas en la Constitución y bajo mando (:onstituido y jefatura
presidencial. Una decisión y acción de tal naturaleza violaría claramente las
prohibiciones de los arts. 22 y 36 de la Constitución Nacional.
La excepción a los ciudadanos extranjeros se inscríbe en el objetivo de
incorporar plenamente la inmigración a la sociedad argentina, aunque el
plazo concedido-diez años- es rnenorque el proyectado por IVberdi. quien
lo extendió a treinta años (6231.
2. EL SERVICIO ,¡¡LITAR OBLIGATORIO y U\ OBJECiÓN DE
CONCIENCIA
Según lo determina la ConstituclÓn, la reglamentación de la estructura.
orga"nización y funcionamiento de las Fuerzas Armadas constituye una atri~
bución de! Congreso Federal (art. 75, inc. 27). El proyecto de ley de recluta-
miento de tropas debe iniciarse por la Cámara de Diputados, en virtud de que
en esa Cámara se expresa la representación popular (art. 52).
Ahora bien, como lo reconoció la Corte $upre.rna, la obligación const¡tu~
donal de armarse en defensa de la Patria es relativa. La anterior ley de servi-
cio militar obligarorio 17.531 así lo había dispuesto. al admitir varias excep~
ciones razonables a la prestación del servicio mHiwr por parte de los ciuda-
danos. En primer lugar ese deber sólo comprendía a los ciudadanos varones.
Luego, éstos podían exceptuarse por razones de ineptitud física; por motivos
familiares o por causa de haber ingresado en seminarios religiosos (624).
Pero la regia constitucional y legal era la obligatoriedad de la prestación del
servicio militar.
En cambio, en varias constituciones modernas, fue admitida la objeción
de conciencia en la materia. Así. la Constitución de Alemania dispuso que
"nadie será obligado contra su conciencia a presear servicio miliear con las
armas" (art. 4°). La Constitución del Reino de España de 1978, declaró "el
deber y derecho de defender a España" y dispuso que "la ley fijará las obliga-
ciones militares de fas españoles y regulará.. con las debidas garantías, la
(623) Conf. art. 24 del proyecto de constitución de i\lberdi: "Todo argentino es soldado de
/,1 gtl<lrdi.a. nacional. Son cxceptuados por [rcinw M'ios los ilrgeminos por n<1turaíización".. Ver
Las Constituciones de Ji/Argentina (1810-1972). Recopilación, notas yestudio preliminar de
SAMf'AY. ¡\RTURO ENR.!Qua, EUDEBA. Buenos Aires. 1975. pág. 344.
(624) La Corte Suprema tuvo ocasión de interpretar una excepción al servicio militar
obligatorio. consagrado en normas jurídicas. a integrantes de! clero secular y regular y a
los seroinarístas y ministros de todas las rel-igiones, incluyendo ~n esa prerrogativa a un
seminarista del [nstituw SuperÍor de Estudjos Religiosos Judaicos. El Tribuna! llegó a esa
conclusión empleando·elsentido jurídico de la palabra seminarisrayel espírimde la Cons-
titución que consagra la libertad de cultos en condiciones de igualdad para todos los hab¡·
tantesdel país. Conf. Gonsids. 6 y 7 de "G/aser'; FBllos265:336 (1966).
ART.21 CONST1TUC10N DE LA NACIÓN AR.GENT1NA 217
objeción de conciencia. as! como fas demás causas de exención del servicio
mí!iearobligatorio, pudiendo imponer, en st! caso. una prestación socia.l sus·
eituea" (art. 30, 1 Y2).
Como se advierte. la diferencia entre los textos de la Constitución argen-
tina -sancionada a mediados de! siglo XIX- y los de las constituciones de
Alemania y España -ambas de! siglo XX- son, sobre el punto. importantes,
pues mientras en la primera se impone el deber de armarse en defensa de "la
Patria, en las dos últimas, expresamente. se reconoce la objeción de conciencia.
No obstante, la Corte Suprema de la Argentina, armonizando el deber de
armarse en defensa de la Parda con el derecho a la libertad religiosa y de
conciencia (arts. 14 y 19) llegó [t admitir-con límites-la objeción formula·
da en el caso" Portilfo".
EITribunal analizó el alcance del deber de armarse, en el semido de vestir
las armas, y entendió que la obligación emanada delart. 21. en sentido análo·
go. podía cumplirse de modo de auxiliar a quienes las vistieran con una varie-
dad de servicios. Pero para que prosperara la objeción de conciencia exigió
que el objeror invocara con sinceridad las razones de aquélla y demostrara
que la obligación de armarse le producía un serio confliclO con sus creencias
religiosas o éticas, comrarias éstas a todo enfrentamiento armado (625). Al
mismo tiempo. la Corte Suprema -en lo que constituyó la regla en el caso
"PorrilIo"- entendió que para resolver ltn cont1icw como el suscitado. debía
examinar el grado de interés del Estado a los tlnes de la defensa prevista en el
arcíclllo 21 de la Constitución; el grado de interferencia con ese interés que
produciría el incumplimiento del deberde armarse en defensa de la Patria, y
hacer mérito de la posibilidad de que esos fines de defensa pudieran satisfa·
cerse con otros medios -servicios alternativos- de modo que se evitara la
restricción del derecho alegado (626). En consecuencia, el Tribunal confir-
mó la sentencia que imponía a Portillo el servido en las fuerzas armadas,
pero sin el empleo de armas, con fundamento en la libertad de cultos y de
conciencia (627).
En 1995. el Congreso Federal sancionó la ley 24.429 que modificó el régi~
men anterior (628) mediante la cual se estableció el servicio militar profesio-
nal, voluntario y rentado. Sin embargo, para el caso de que con el nuevo
sistema no se cumpliese con el cupo anual proyectado para cada fuerzarnili~
tar, el Poder Ejecurivo podría convocar alas ciudadanos. Ante esta hipótesis,
(625) Conf. consids. 15 y 13 del voto de la mayoría en "Porrillo, ¡Vfredoslinfracción art. 44
ley 17.531': C.S .. P 39! XX (l 989). La Ley.
(6261 Conf. consid. 13 del voto de la mayoría en "Porriflo.Aifredo slinfr<lcción art. 441ey
/7.531'; C.S .. P 391 XX (t989)' la Ley.
(627) Conf. consict. 17 del VOtO de la mayoría en "Porri1!o. Alfredo slinfrección arr. 44 ley
17.531 ". CS". P 39 t Xt, (19891. la Ley. Enfasis agregado.
(628) Ley 24..129 m. O. lO! 1/95). La sanción de la ley se aceleró cuando·tom6 estado pú·
blico un confuso episodio en el que apareció muertO en una unidad del Ejército el soldado
Carrasco ysesospechó que hubiera habido encubrimiento y hastacomplicidadde·lsaau~o·
ridades militares en los episodios, la justicia conden6 a oficiales inferiores quesostuvieron su
inocencia.
1r""""·"2~18~ __________ - - - ~N\~A~R~iA~A~N~G~'~LI~C~A~G~E~L ~I- - - - - - - A~"T~.~2
__
-1l,i'llUi:tH<.i.¿:";~':i::":,::' ":,h~p.cipn de conciencia fundada en profundas conviccio
nes religiosas, filosóficas o rii"lH":":"'-" opuestas al uso de armas y estableció, a
cambio, la prestación de servicios SOCia::", sustitutorios no necesariamente
en unidades militares, en tiempos de pai.
La ley recogió la regla elaborada por la Corte Suprema en "Portillo" y la
desarroHó, El criterio, por otro lado, es el que mejor se compadece con el
equilibrio entre deberes y derechos en una sociedad democrática y plur,!-lista.
Art. 22. - El pueblo no delibera ni gobiertia, sino por medio de
sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. To¡la
fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derech"s
del pueblo y peticione.a nombre de éste, comete delito de seq,ició.n.
Concordancias: Preámbulo; Arrs. l°; 14; 21; 30; 36; 39; 40.
1. DEMOCRACIA y PETlqONES POPULARES. INTERPRETACiÓN
GENERAL DE LA NORMA
La prtmera parte del art. 22, en armo~üzaci6n con las nuevas disp0sicio-
nes estáblecidas en los arts: 39' y 40 sobre inici,ativa legislativa y consulta
. popular, configuran un signo· de que la forma de gobierno adoptada en el
I
art, lo de.,la Ley Suprema,lo es conforme a lo establecido por la Constitución
NacionaL Es decir que el sistema se devela, en sus alcahces, a través de la,
totalidad de las normas que,se,refieren a éL
La disposición na siguió el modelo deAlberdi, trazado en los arts. 25 y 26,
p'or los ,éuales s,e-p"rohibía~!;3.'-deliberación,d~ las fuerza-sarrnadás, a las que
j a~ígn_ó 4n,p'apel-completarneJltepasivo -se supone, referido a 11.1 acción de
zóbiernq y ejerci9io del -poder- y tipificó eLdelito de sedición, cometido por
tQq.apers6na'o,reunión de personas,"que asuma el titulo o representación del
pueblo 6 p'!>ticíone a su no'ritb're(629).
Talporno quedó retfactada la norma, el sistema democrático es repre~en­
tativo aun CÚélrtdo 'esta caractérístíca ha sido átempe~ad~ por la inclusión de
f(lrmas_~emíd'irbctas de demoéracia. La prohibición de delibérar s'e refiere a la
que es previa.a la-toma de ct~cis¡ón gubernamental y no impide, en virtud'de
los arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional, la deligeración asociativa, co-
mEl[ciaL. reHg,!osá, s~ndi.c~l, o el deJecho de reunión, r,eclamo y protesta.
2. EL DERECHO i\ PETIQONAR YSUS LÍMITES
. , , "'," ' :, " \:> ,,~:{ ,,' \'
EI"an.:h impo~e límites" al ci~'~ecRo.a pericionaI Én ~'fe¿~o">la p~oc¡ama­
ciQ~~ de q'ue se representao., lo~,.?erechos del puebfo, e,n gene¡:al, o de un sectÓr
de'él en particular, por parte'de personas o grupo de ellas y se peticiona a
',,'''o '
.0 ' • .",.
., (629) Conf. Lasconstitucionesde/aArgen({na U8I01 1972), Recopilación, notas y estu-
dio preliminar de ARTURO ENR!QUE SAMPAY, EUDEBA, Buenos Aires, 1975, pág. 345.
AR.T.22 CONST!rUCIÓf':! DE lA NACiÓN ARGENTINA 219
M
no'inbre de.aquéL desliúl~el ejercicio del derecho hacia la comisión del delito
de sedid6n. '
. ..
Sin ~rnbargo -':'y aun antes que se incorporara a la Constitución Nacional
el arto 40.~~I ~tt:.22 no impedía a las autoridades legítimamente constituidas
consultar'al cuerpo electoral. Tal sucedió en 1984, cuando se llamó ~ una
cO'osuIta p:opu¡ar-a~eJca de la conveniencia o no de aprobar un tratado de paz
con la República d~Chile, que implicaba la delimitación del canal de Seagle
entre ese"país y la''Repu!:HicaArgentina. La consulta popular era no obligatoria
--:,es·.decír, era facultativa para los votantes, quienes podEan no con-currir al
acto eleccionario, sin consetuencias jurídicas para ellos- y no v.inculante
p.ara tOS poderes públicos. Esto significaba que los Poderes Ejecutivo y Legis~
lativo no eS,taban compelidos a ejercer sus respectivas atribuciones en mate-
ria de tratados,.'según fuese el resultado de la consulta y, porsu parte, el Poder
Judicial mantenía su atribuciót1 de control jurisdiccional en caso de que se
presentase un caso y ag~avio concreto.
No oQstante, un pranteo de :inconstituciona1idad llegó a la Co'ne Supréina.
sosteniendo el acwr qJ.te.la consulta popular convocada por-el Poder ,Ejecutivo
violaba'los a~ts, 1o.y 2-2 de la Constitución Nacional-c.~so '~.[?aeza c,;·t.stado Na~
donaJ",-. La mayoría del Tribun8:-Í 'no se expidió sobre }a.cuestión.,st!Stanriva
pues entendió queno había caso ni agravio concreto y rechazó la petición (630).
Las acciónes llevadas.a e-abo con la finalidad de llamar la atención de la
.opinión pública y presionar a las autoridades con Gortes'de,rutas,·c'aminos o
calles encuadran en la prohibición constitucional,:aun ~uando las-.autoriºa-
des suelen ser complacientes coh aquéllas, por motivos p'olíticos o sociales y,
en ocasiones, para evitar males mayores.
'En cambio, los rec~amos y protestas ante los, medios, de com~nícación
social, en especial frente a las cámaras de televisión, denotan el interés de sus
.propu[s'ores por hacerse vis.ibles ante las autoridades o ante el pübtico. Pero,
, más,aHá de que pldedan encubrir uno de los llamados operativos de prensa,
no sería sino la manifestación de disconformidad o queja amparadas por la
libertad expresiva.
\'
3. Los ATENTADOS y DELITOS CONTRA L>\ SOBERAN(A POPULAR
El del·ito tipificado por el art, 22 de la Constit,ución NadonaLpuede ser
'cometido por a:lzami~nto militares, cívico-militares" ,civiles que se militad-
.zan o civiles que sin militafi.zarse generan violencia·callejera y saqueos. De
los cuatro tipos de insurrecciones da cuenta acabada la histbria argentina y
-(630) Conf. consids, ·t y 5 del voto de la mayoría -en '~'Baeza c. Estado Nilciou¡¡I'; fallos
306: 11"25 {t9ff4):La Ley 19JH·c' 1125. 61 actor había sosreni,do qy!'! para .!a anterior elecci-ón
había sido convocado como presidente de mesa electoral por lo que era posible que volvieran
a llamarlo para cumplir con una carga similar. Tanto los'minisn-os }:'A'iTy BELLUSCIO, en minoría,
coincidieron en sus respectivos votos que 'la consulta eea constirucional por su carácter de no
vinculante para los poderes políticos.
220 MARIA ANGtuCA GE!.LI ART. 22
todos elios implican un desconocimiento de la Constitución Nacional y las
reglas democráticas para el cambio de manos en el ejercicio del poder.
Los golpes de estado, dirigidos y concretados por militares asumen una
gravedad mayor. dado que las Fuerzas Armadas constituyen instituciones de
[a Constitución (art. 75, inc. 27, y art. 99, ¡ncs. 12, 13 Y14) (631) y, en esos casos,
emplean la fuerza dada por la República para su defensa, en la destitución de
las autoridades legítimas.
Sin embargo, las insurrecciones populares -o las organizaciones civiles
que se militarizan- también carecen de legitimidad, fundamentalmente cuan-
do resisten a gobiernos que, aunque hipotéticamente pudieran calificarse de
mediocres e ineficientes, gozan de legitimidad electora! (632).
En i984 se sancionó la ley 23.077 de Protección del orden constitucional
yla vida democrática (633). La norma produjo importantes modificaciones al
Código Penal, tipificando delitos conera!a vigencia de la Constitución y con-
tra la estabilidad de las instituciones y las auroridades legítimamente elegi-
das. Sus tipos penales comprenden actos llevados a cabo tanto por militares
-como por civiles (634) y reprimen a quienes se "alzaren en armas para cam-
biar la Constitución, deponer alguno de los poderes públicos del Gobierno
nacional, alTancarle alguna medida o concesión o impedir. aunque sea
temporal'iamente, el libre ejercicio de sus facultades constitucionales o su
formación o renovación en los términos y formas legales", agravando la pena
sí las acciones mencionadas se cometieren con" el fin de cambiar de modo
permanenre el sistema democrzitico de gobierno, suprimir la organízación
federal. eliminarla división de poderes, abrogar fos derechos fundamentales
de la persona humana osuprimiro menoscabar. aunque sea temporariamente,
la independenci!1 económica de la Nación" (635).
4. LAS PROTESTAS POPULARES '( [AS INSTITUCIONES POlÍTICAS
A fines de diciembre de 2001, después de la implantación del llamado
corraJito financiero que impuso rigurosas resuicciones al retiro de fondos
(631) Para los golpes de estado sucedidos en el país y los efectos jurídicos sobre el sistema
de supremacía constitucionaL ver análisis del art. 36, en especial punto 2, ydel art. 31, CN.
(632) Para un examen de los grupos de civiles armados que operaron enArgentina-y la
represión ilegal que ie Siguió-favorecidos, ambos, por la circunstancia internacional propia
de ¡aguerra fba, ver GrLLESP!E, RICHARD, Sofdadosde Per6n. Los Montoneros, Griíalbo. Título
original Soldíers ofPerón, Argentina's Montoneros, BuenosAires, 1987; SEOANE, MARiA, Todo
o nada. La historia secreta yla historia pública deljefe guerrillero Mario Roberr:oSantucho,
Planeta, Espejo de la Argentina, Buenos Aires, 1991. En algunos tramos de la historia nacional
en elsigloxx. aq ueUos grupos de civiles armados fundaban su ¡lccionaren la ilegitimidad de
orig.en y ejercicio de los gobiernos militares. No obstante, continuaron con Su actividad
-ciertameme diezmada- durante los perfodos constitucionales. En éstos, el obrar violento
se justificaba por esos grupos en la ilegitimidad en el ejercicio y resultado no igualitario del
poder constitucional.
(633) Ley 23.077 IB.O. 27/8/84).
(634) La ley fue aplicada a los civiles que atacaron el Regimiento de La Tablada.
(635) Cont. arto 226 Código Pena! según reforma introducida por la ley 23.077 (8. Q.
27/8/84).
AR.T".22 CONSTiTUCION DE lA NACION AR.GENT!NA 221
depositados en el sistema bancario (636), se generaron en Argentina una
serie de protestas callejeras, en e.rincipio pacíficas . de perso~as"ctue con uten-
silios de cocina en mano los golpeaban rítmicamente, cammo de la Plaza de
ty'{ayo (637). El fenómeno de las clases medias en las calles de la ciudad
-entre la tristeza por las pérdidas dinerarias y el regocijo por compartir una
identidad, siquiera precaria- fue mirado con simpatía hasta por quienes
habían escapado al COITIJ!ifO, pero tenían OtrOS agravios que presentar al go-
bierno. Sin embargo, la repecición de las movilizaciones y la participación de
grupos mayoritariamente de jóvenes que provocaron disturbios y más [arde
violencia indiscriminada, hasta !as puertas mismas de la Casa de Gobierno,
excedió, con creces, el derecho de reunión y el derecho de peticionar, aun.que
se solicitase la ren.uncia del ministro de economía y del presidente de la
Nación, quienes finalmente dejaron el poder (638).
Pero, ya antes de los cDcerolazos, e! crecimiento del desempleo, la pobre-
za y el descrédito de las organizaciones sindicales formalizadas, habla alum-
brado a fines de los años novenca otro fenómeno mucho más complejo, el de
los piqueteros que se insca!aban en rutas y caminos, impidiendo la libre
circulación de personas y mercan.cías y efectuaban por días y semanas recla-
mos de puesto de trabajo o subsidios de diverso tipo (639).
Ahora bien, en uno y ouo tipo de protesta popular contra los efectos de
las medidas económicas se ha incluido la reprobación a los políticos profe-
sionales, (640), Yal modo de funcionamiento de las instituciones políticas. El
(636) Ver andlisls del ano l4. eN, pumo 6 y7 Yare i 7, CN, punto 6.
(637) Ul Plaza de Mayo, cenuo de la presidencia de la Nación constituye el lugar prefe-
rido de las protestas, los reclamos y los festejos populares. En el sitio histórico. por menda-
nar algunos, se dieron cita diferentes grupos sociales que p~esenciaron la jura de! 9.eneral
Uriburu, presidente de 6!cto luego del derrocamiento de !ngoyen; reclamaron la lmertad
del entonces coronel Perón, preso en la isla M¡utín Garda; participaron de las concentrado-
nes en los fastos del justicíalismo; intentaron el apoyo al presidente Perón, en el alzamiento
militar de junio de 1955; aclamaron a Lonardi, tlnalmente vencedor en septiembre de ese
año; festejaron el desembarco en las Islas Malvinas; de espaldas a la sede del gobierno -la
Casa Rosada- celebraron el retorno a la democracia yal presidente Alfonsin,
(638) Entre el 19 y 20 de diciembre de 2001, en medio de [as pro (estas caUejeras, la
violencia desatada y la represión policialque le siguió -estado de sitio incluído-, renun-
daron el ministro de economía Domingo Felipe Caballo y el presidente de la Nación, Per-
nando De la Rúa. Es dudoso que las renuncias se debieran exclusivamente a los caceroiazos
espontáneos aunque alguna prensa, sobre todo televisiva y radial. así lo entendió. Ver, tam-
bién, análísis del <1ft. 23 eN, puntos 3 y 5 Yano 88 CN, punto 6.
(639) Como bien se ha señalado. el movimiemo piquetero desarrollado en Argentina a
tlnales de! siglo XX es complejo. i\lgt100S son heterogéneos yconviven en eUos agrupacion.es
políticas minoritarias, desempleados, jóvenes que no han ingresado al mundo del trabaJO.
Tienen conexión con alguna dirigencia sindical y formulan reclamos.gener~¡es,tales como la
mudanza de la politica económica, aunque 105 cambios postulados sean d!fusos.·Otrosgru-
pos, establecidos en las provincias con mayor grado de crisis .ec.onómíca,~ormulan dema-n·
das más concretas, e! paso del tiempo tiende ,1 desgastar el ammo co~ectlv~ y-tos cort~de
rutas se atemperan, salvQ que ocurra un hecho dcsencadenante de vlOlencla. yeret.lucldo
análisis de GALLO, Daniel. No Iwydueñosdel "piquererismo': La Nación, BuenosAir~,.6~e
agosto de 2002, pág,5. . . . ... '. .)~\'~'
(640) La adjetivaci6n viene a cuento desde que qUIenes partlclpan.yorgamzan.l.a~
movilízaciones ejercen actividad poHtica aunque no se encuadren en parados formales..
 222 MARiA ANGtu~A GELU ,,\RT. -22
reclamo "q'uese vayan todos"po.stula lo imposible ei1 l!,n sis¡ém,~ dé reglfls
democrátic$.s pero, en el primer semestre de! 2002, al men,Os. no se P9Stuló el
réemplazo de la democracia.
Ahora bien, ¿cómo ubicar estas protes.tas en el sistemajuríp lCO de ¡~ f'epú.
!,JUca dernQcruticá?-Cuando' el o'erecho de-re-tmión y de petici-Ó,1l g~jler?fl da-
f'los a las personas y a fos bienes'públicos y privados, ¿deben se'r w¡'erados
por,elsistema como un mal menor, ante la imposibÚidád·de sa):isfacedas
juStaS delnan{\as ya fin de descomprimir la s'ituacl'ón? ¿e d'ebé fegl1~.e~tars'e
más estrictamente el d~recho de, reunión, ,a fin de libt:.ar e'~p~c'i9S fníní~o8
para la circulaci(jn y garantizar l¿s derechos' de terceros? ¿G es pre,ferlb'le recll.:
rri.r a la tipificación pena! 'cUé,tndo se agred;.(n' aq1Jellps valores y··~¡eñe's? '(641),
En. principfo, en estQs casos -:-aunque pÜedan produCirse, excesos¡qn el mDdo
de peticionar y se cO!)1etah algti~o6 a,eliws-: si no. se inte-\\,ta r~c¡jdenternente
..:-..yevéntuaJry¡ente se'c6n~iga la susti.w.ción df! ¡,os,gooernp.rites legítirluimen-'
t~"e¡eg¡,do.;i---":la r~soluc.ión deLtonflit(Q debe darse d,emro... dé !a~ rejiS.las del
slstem~, con prudencia y nrmeza a la vezo Sir! erh.b&rgo·, tc?mo ¡rasar j urídit;d~
"mente el caso las protesúi.$ populares cup.ndo.se c~)fivie~,réfl eA n'ifiné.!.~,socia­
-les ~ ~.n UI1~ f¡imf{asfa,cf.e Qposición? Como st,.ad,v;~rte: esa~ aCCiones., est~r,t,e0
los bordes'del sistema, p¡Jeden,confis.urarescaramuzé\s p\'~rre\'foluéionarias
y e'Qcuadrarse"~n"las'previsi9n'es del art. 36 de la ConstituciQn NacionaL aes~
ti;\Jado ~'neutrali~arloa·at(lques contra el-orden constitudonaL Peró, !legado
a ése punto, la fortaleza de las institucipnes dependerá más que del dictado y
la aplicación detas normas adecuadas -con seréstas necesarias-del corri~
promiso y las convicciones democráticas de la sociedad (642),
Art. ,23. - En Gaso de conmoción inte'fíor o .de ataque exterior
¡ que pongan en peÜ'gro,elejerc'icio ge estaC9nÚituci6Í1 i de las auto-
ridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la pwvincia
! o territorio en donlle exista la,perturbaci6n"de! orden, :guedando
suspensas allí las gatantlas constitucionales, Pero durapteesta sus-
pe»~i6n,no podrá el p'tesidente de la'Repúblioa,condenar por si ni
aplicar penas,Su poder se limitará en tal caso \especto de las perso-
(61 t) En'pi~serváci6n' de los otros-derechos, se ha suge,rido la reg!amemac,ión'del de
rf¡!unión. Ver CASSA.GNE, /UAN'Cj\RLQS, Ret7exJones sobre/os "cac'erolazos': La 'Ley 16 de abril
de 2002.:Estimo que la ptopue;ta pasa por el diclad"o oe norma~ !l}ás estricta,s pU~,s Se en~
, cpen.tra'vigente la,izey20_ 120 qye reglamenta este derecho. Ver aná1isis del ar\'. 33 de laC.t;t,
punt9, 6, ~ bniro de 1992-55.
" (642) Como se ha dicho, "la protesta c'olectiva, con su potencialidao de identificación
C~l~ e.1 ~tJ.o/a.s p,!l~ct"e Hégar'~ ser ~.n pas.o 'impqrtaRtep~fael~bol:ar nue;';os.~~.c~n(sm'os.a¿
r.~.acI6~ ~m~re Estndoy SOCIedad por eso los r.;acemlllzos, las ~samb!eas barll.ales y'los.pi-
qtlctes pueden converti~se en espacios de aprendizaje de derechos y responsabilidades
ciudadartos:inclllycndo un eleh1en~o de p~articipayión ~>n la,gesdon ¡l'4bUca yen el monitoreo
~e I~ges~¡q,n estatal. El peligro.,es que predomine {(¡ grotesta andpo({tü;;¡ yel rechazo de las
~n~t~ff!c~o,'1,e~del Eswdo. En eSf;J¡,c;¡SO, en lugar oe ay.udar aja cons(ntcción de una
rnsCllUclOil")lIdaddemoCr,itica podr(an apuntar a su desesrabilizaci6n" (énfasis agregado).
Con€. JEUN.EuZABETH, El corto plazo no deja.aJtcrnativa,'i, Entrevista de Va:leria SHAPlRA, La
Nación, Enfoques, Buenos Aries, 31 de marzo de 2002, pág, 3.
A[tT_ 23 CONSTITUCIÚN DE· LA, N,\C!ÚN ARGENTINA 223
nas, .a arrestarlas o trasladarlas de un .punto a otro de la Nación, si
ellas no prefiriés~n s,alir fuera del territorio argentino.
Córico~d~d~s:Ar'~. ~~,: ~o; 1~; 18; 28; 29; 43; 61; 75, inc. 29; 76; 99, ¡ncs. 3 y 16; 109; 126,
1. CONCEPTO y ORÍGENES DEL ESTADO DE SITIO (643)
El estado de sitio, junto con la intervención federal, c9nstituyen las res-
p!)~stas institucionalés;+egladas por la Constitución Nacional. ante emer-
gencias d'e car'ácter políticó,. Después de la reforma de ·1994, se admitieron
80S tipos más de emergencias, las que dan lugar a la delegación legislativa
(?rt,-76) y I?s que autorizan el dictado de decretos de necesidad y urgenCia
(art. 99, inc. 3).
El esta00 de sino -en tanto Implica una quiebre en la normalidad
institucional y otorga facultades excepcionales al Poder Ejecutivo referidas a
La libertad de las personas-.- pone en tensión al llamado estado de derecho y
~establece una atenuación del principio de la división de poderes. En ese sen·
üdó cuestiona las bases ú¡tim~s de! sistema política demQliberal fundado ~n
e1 p<ú,'adi'gt11q ,de la separ,ación, if1depe'ndenoia y control de Jos poderes y en la
decla,r,flCión de derechos re'cono.~ictos y anteriores a la existencia del Estado,
'ambos instrumentos garantistas de las libertades personales,
Sin embargo y como ya lo señalara la Corte Suprema de Jusl'icia de la
Nación desde muy antiguo, el estado de sitio y los valores con~;tituciQna]es no
son antagóni~os, pues aquél ha sido creaci0 para defenderla ConStituc,ión y
las autoridades cread'as por ella y no presupone la anulación q,e la LeySupre~ '.
ma (644), En realidad, el estado de sitio tiene por función preservar el sistema"
constitucional, las libertades públicas.y la' sociedad nacional en torno alar-
den Qe la libertad, l~,seguridad, lajy.sticia y los derechos humanos, sin que la
garar,úía de unos pueda enerVar la de'los otros,
Un anteceden.te remoto de esta institución -la dictadura romana- pte-
veía, para emergen'cias extraordinarias, p'oderes de excepción: Limitada en el
tiempp de vigencia y qon causas espec(ficas de instauración requería la deci~
sión del Senad9 pata ser ot.o'rgada aunque en algun-as ocasiones también la
Asamblea coné'edió poderes dic~atbriales de funesta-memoria (645).
(64:3) VerGELl.J, MARIA,ANG!!UC'\, EJ estado desítto en la !ransJcíón democrática (1983-
19.90) '; Revista de HistOria del Derecho "Ricardo Levene", N° 28,-Año.1991, Buenos Aires, fe-
(644) La Corte Suprema declaró que las inmunidades de un senador electo no están
limitadas por el,estado de sitio, dado, c¡ue éste no podía, p~ner en com~ad¡cción el sistema
constitucional ni anular.disposiciones-.cspecificas de~mismo, en el caso, los,fueros parla-
rp,el)tacto g,. Lo contrario implicaría tamo CO"trIO modificar lacomposició'n de!~ Cámar.as de!
Congreso.dado 9.,.ue la orden de-detenci6n.pe~aba sdbre un senador eleCto. Cont'. Leandro
N. AJem.Fallos ::4:43~J1893)o I
(645) Como; por ejemplo, la dictadüra deSna, que se Inició con grandes proscripciones.
se extendió por largo tiempo -tres años- y concentró enorme podedegislativo (82 a.e), ¡
inaugurando un nuevo género de dictadura, similar a una verdadera monarqufa. Quizás el
destino de todo poder concentrado.
''-.0'

224 MAR!/\ ANGtuCA GELLI ART,23
Pero, tal como se lo concibe en el estado moderno, la primera experiencia
deriva de [a ley francesa de 179L aunque 'la hipótesis aUfreglada confería el
poder ciVil al comandante militar de una plaza o puesto militar sitiado. emer·
gellcia externa que luego se asimiló a las convulsiones internas. Ya antes, en
cambio, la Constitución de los Estados Unidos había prohibido al Congreso
"stJspender el privilegio de 'hábeas corpus: salvo en aquellos casos de rebe-
lión o invasión en que la seguridad publica lo requiriera", en una versión
a[enuada de los regímenes de excepción pues sólo y por situaciones extraor-
dinarias se suspende la garantía del hábeas corpus (646).
Desde el inicio del proceso emancipador argentino, al mismo tiempo en
que se declaraban y garamizaban las libertades personales, se esmbleci6 fa
facultad de suspenderlas, por causas siempre excepcionales en las que se
viera comprometida la seguridad o la paz pública (647).
Por su parte las Constituciones sancionadas en 1819 y en 1826 mantuvie-
ron la facultad de suspender las seguridades individuales con textos casi idén·
ticos al del Estatuto de 1815, en la primera de las normas c[[adas, con la obli-
gación de dar "cuenta al Cuerpo Legislativo" y, en la segunda, otOrgando di·
rectamente la atribución al Congreso.
La expresión estado de sicio se utilizó en el proyecto de Constitución de
Juan Bautista Alberdi, publicado en las Bases y PLIntos de Partída para la
orga.nización política de la República Argentina de 1852. El art. 28 de ese pro-
yecto disponía: "Declarado en estado de sitio un lugar de la,Confederación,
queda suspenso el imperio de la Constitución dentro de su recinto. La autori-
dad en tales casos ni juzga, ni condena, ni aplica castigos por sí misma, y la
suspensión de la seguridad personal no le da más poder que el arrestar o
trasladar las personas a otro punto dentro de la Confederación, cuando ellas
no prefieran salir fuera" (648).
La Constitución argentina sancionada en 1853 tomó como fuente el pro·
yecto de Alberdi, con una importante modificación pues la declaración del
estado de sitio, no suspendía el imperio de la Constitución sino las garantías
constitucionales. Por otro lado, la conmoción interior y el ataque exterior que
justificaran la declaración del estado de sitio debían ser de tal magnitud que
pusieran en peligro el ejercicio de la Constitución y de las autoridades crea-
das por ella.
Pero, al mismo tiempo, la Constitución de 1853, había atribuido al Poder
Ejecutivo una facultad que generó una encendida crítica'en la Convención
(646) Artículo l. Sección IX, párrafo 2 de la Constitución norteamericana.
(647) Conf. arto 50 del dec. de Seguridad !ndivídual de 1811; Estatuto del Poder Ejecutivo,
dictado por !aAsambleadel añoXHl; Sección Séptima, Cap, !, arto XXI del Estatuto Provísiooal
de 18lS. Ver en SA.MPAY, ARTURO ENRIQUE, U/s ConseifUclones de laArgenrina (1810-1972). Re-
copilaci6n, noras y estudio preliminar, EUDEBA, Buenos Aires, 1975, págs. 120, 145 Y 227 >
respectivamente.
(648) Según el mismo ALBERO[ lo señala, la fueore d.e la norma se encuentra en el art. 16 i
de la Constitución d.e Chile ala que debe ese pafs su larga tranquilidad.
g.,,:
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AP..T.23 CONST1TVOON DE LA N.A,C\ON AR.GEi'ITiNA 225
Constituyente de 1860 y que, en 1985, volvería a suscitar controversias de
todo tipo (649).
En efecto, en el art. 83, ¡nc. 20, de la Constitución de 1853 se expresaba:
"Aun estando en sesiones el Congreso. en casos urgentes en que peligre la
tranquWdad pública, el Presidente podrá por sí solo usar sobre las personas
de la facultad limitada en el artículo 23, dando cuenta a este cuerpo en el
término de diez días desde que comenzó a ejercerla. Pero si el Congreso no
hace declaración de sitio, las personas arrestadas o trasladadas de uno a otro
punto, serán restitui-das al pleno goce de su libertad, a ~o se~ ~~e habiendo
sido sujetas a juicio, debiesen continuar en arresto por d\sposlclOn del Juez o
Tribunal que conodere de la causa".
Esta capacidad presidencia! para arrestar o (rasladar personas, aun sin
declaración del estado de sitio yestando reunído el Congreso, fue derogada
lisa v llanameme en 1860. En la Convención Constituyente reformadora la
pot~nte voz de Sarmiento descalificó con duros términos. la. disposición,
Llegó a decir que la norma margaba al presideme P?de~e,s slTntlares a l.os de
Napoleón; que concentraba en él toda la ConsntuctOn; que, en fln. lo
facultaba para hacer lo que le pareciera en c~sos urge~[es, ,de los cual~s e~a
el único juez. Rindió sus frutos la vehemenCia del sanjuanmo pues n1O?Un
convencional defendió el precepw que, al decir de Montes de Oca, cayo en
el mayor de los desprestigios (650). La comisión rev.iso.ra de la Constitución
de 1853, a su turno, había desaconsejado el mantenImiento de la norma por
cons.iderar que ponía a disposición del Ejecutivo, en todo tiempo, la liber·
tad de todos los ciudadanos, lo que equivalía tamo como abolir las garan·
tías personales, situación que no remediaba el ilusorio límite del plazo de
diez días para dar cuenta al Congreso de la medida decretada por el Ejecu~
t¡vo (651).
Si se examina la historia nacional-fundamentalmente en el siglo XX-
se advierte que en la RepúblicaArgentinase usó yabusódel establecimiento
del estado de sitio y se extendieron, hasta límites in tolerables, las restriccio-
nes de los derechos y las garantías. Las detenciones de personas se prolon-
gaban en el tiempo y se agravaban por la suspensión del derecho de ??tar por
salir del país. En la experiencia argentina s?br~ el e.sta~~ de, S.ttlO debe
computarse, además, el proceso de desconStltUClOnalizaclOn V1Vldo por el
país, acentuado a partir de 1930 en que se instaló ei primerg~bierno defacto
en el siglo XX pues los gobiernos militares usaron, como Instrumento de
control civiL el estado de sitio.
(649) En 1985, y ante un cs(ado de convulsión social generado por hechos devio!enciay
amenazas de ptoducir OtrOS más, el Poder Ejecutivo dictó el dec. 2049/85 por el que d¡spo.n(a
10$ arrestoS de varios civiles y militares invocando, entre O!;ras normas, el derl?gado art.~. me.
20 de la Consticución de 185:\.
(650) Canf. N(ONTES DE OCr', M. 1\., Lecciones de derecho cosntirucional. ~"otas t?madas
del las conferencias del doctor MON"n,SDEOC-\, por ALCiDSSV C\l.,\NDRE[.U. Ed.ltpo.Utograffa
''La Buenos Aires", Buenos Aires, 1917, [, pág. 470. . ' ,., :
(651) Diario de Sesiones de la Convención del estado de Buenos Aires. e".cargad&deJ
examen de la Constitución Federal. Imprenta del Comercio del Plata, BuenosAires.1980.
r
<
J
·---c-;·:,·:,,.;...,.-.,..,...--
22q
El ~m'ple? abusivo del estado de sitio ....,....para enf~entar
AlT.,23
las é,ri,~¡s y-s4pe-
¡ rar1as-s¡gnifi~ó el forta¡ecimi~_nto de larama eje.cutíva de! eoaeryun debi!i*
~
tamic;nto del principio dlla ~ep~l'ación d,e poderes.~Por ello' se ha ,sostenido,
; desde s~ improcedenc,ia.en una a\,tténtica demq,c:racia, p'osw!ando !~1 necesidad
de su supresiqfl constítudon<i1, ,hásta la necesid¿:d qp r.eglamen~tr.su.,;€jer~¡CiO-a
fin de .limi,tqr las facultades prf!si_Q'enciales dUlClnt.e h~ vigeocia.ac!'mi!,ffio.
. Sin ,embargo, CO~ suflFlente contról detegal!da.O sobre s,3-l deflár~\ción y
ade~uadó,c(jntrol de razbrrabilidad de las meCiid~ d.ispuestas en so c0osé·
cuene¡a., tonstituye !Jn reme{iio excepcionál p~ro"Conven¡ente de defensa de
la.Cbnsritúción. ,/;,
2. INTERPRÉT¡IClÓN GENERAL DEtART. 23
En la-diStribución de pod~r-establecida en la Cops;:itución de 1853/60
~y ma,~t~,n¡da en !'an~fbrmade 19,94- c'orresponde ii.Congreso declarar él
estado'd~ sitio ~n casotie conmoción inter{or y apr0bar o suspender el d'eGre*
tagopor e,l Poc}er Ejecutivo durante su"receso, confer.me a'los arrs".75, ¡oc. 29,
~,,99, Inc:)6 (652)-. cn):as,o de'f1t~que e~[erior, el Prl1sid,ente tftme Ja qtribudón
p~ré)\.declarar:lo, POl: tiempo deéertnin'ado-y .con ac'uerdo de'l 'sentido según lo
dIspuesto po~el.art.H9, in.c.16"y.por,e'l art:61 d!31aConstitucLón Naciohal (653),
Pe~:o, dos disposiciones constitu'dona,les intro.elucidas por la refor~'a de
19~4 implicaron nuevos límites legales al estado de sitio, Una de ellas ...::.....el art.
43...,...,.. cot1,stit,ucionalizó el control judicia,l de la detención de personas durante
el estado, de sitio, exigiendo la resolución inme,diata del eventual háb-eas cor-
pus pre'sentado. . Cáceres invadió un departamento de ta pro.v1nCta de Corne~(~s Se'_ln},~_IO ,1,a
'La restante limitación deriva de la jerarquía constitucional qtorgad;:t por
el art. 75, ¡nc, 22, a varios tratados sobre derechos hUffi<;tn0s. En éfecto:'la
Convenci6nAmericana sobreDerechos Huin!J:nos, denominada'Pacto de San
José de Costa Rica, contempla la suspensión de [¡;lS obligaciones del Estado
p'arte, establecidas en la Convención por causa de guerra, de peligro público
o de otra emergencia que. .amenace la independencia o la segur~da.ct del-Esta-
do Parte (art. ~?, inc, 1). Al mismo tiempo -y eno es lo sustanti'io- dispone
la no suspenslon de q'erechosconsiderados esenciales: derecho al reconoci*
miento de la personalidad jurídica; deCderecho a la vida; del derecho' a la
integridad personal; de la prohibición de la esclavitud y';:serVidum'bre' del
pri.n~ipio de legalidad y de retroactividad; de la libertad de conc¡'encia 'y de
,religIón; d,e_la protección de !é,l. familia; d"el derecho ~,l"n9~bre; de los clere*
chos gel nmo; de los, derechos a la,nacionalidad;pe 19S derechos políticos: ni
dT)a~ garantf(JsjudiciaJes in,{lispensi!bles para próteger,a 'ta'tés dere'chos
in
(aIit ..27" in~,~ 2). -Esta norma;' además de la 'responsapi.Íidad tern-acion~l que
p~,dlerá apa·reja-r su incump!imi'ento, propprcibn.a una regla d'e intefpreta*
CIOI) del art. 23 acerca de cuáles son las gar<Jnt,(~s.que pueden suspenderse
'. (652l Ames ans. 67, inc. 26, y 86, lnc. 19, de la ConstituCión histórica de 1853/60 rcspec-
ovamente, ' , ," ' ,
(653) Amesarts 86, IOC. 19, y53 de!aConstltucl6n hlstóncade 1853/60, respectivamente.
, t'n
U \jC
ART.23 CONSTITUCiÓN DE L'\ NACiÓN ,ARGENTINA
o no durante el estado de siti,o,.,.<::onforme al ar~, 23 de ,la Constitución Na*
227
cional (654).
- Sin duda; en la pf;r'ma~eri'ciay'alcance del estado'de siüo,estácomprome-
ti da una concepción de'! podér y de la libertad, Si. por definición, aquél supo-
11.é una expansión de la autoridad sobre los derechos personales, -se requie-
ren muy b\lenas y justificadas razones para imponerlo así como claros lími-
tes para su'ejercicio.
No obstance:'corrú) lo'séfl¡3Já'raSarmiento, "L<.-t Constitución no se ha hecho
so-lamente 'para dar libertad a los pueblos, se ha hecho también para darles
seguridad, porque se ha comprendido que sin seguri-dad no hay libertad"
(655). Por otro lado, ello está implícito en los objetivos del Preámbl\lo de la Ley
Suprema: ,consoHdar la paz interior,_ proveer a la detensa común Yasegurar los
beneficios de la libertad. Pero, si púa lograr esos objetivos yameconmociones
extraon;lin~das que pongan en peligrQ la 'vigencia de la Constimciónse acre-
cientan teTl1poralmente los poderes' del Estado, en la misma medida deben
intenstficarse los controles de legalidad en la-declaración del estado de sitio
y de razonabilidad de las medidas dispuestas en Su consecuencia.
3. EMPLEO DEL ESTADO DE SITlO·SN L' HISTORIA
.!
CONSTITUCioNAL ARGENTINA J
'i
'¡:;í:
La larga vigencia del estado de sitio en lá hi~toria argentina cori,vi~\6,un " !
remedio excepcional en un recurso reiterad~. -Ep,:efecto c~ando d.~~~?~el
larga serie de declaraciones de estado de sirio ,-t~tal 0. par~ta~~ e~.,e,l,:?als.
Fue_el 12. de septiembre de 185.4, decretado 'por el ~Jecutlvo'en ,la provm,~,~a de
Corrientes Ypot un plazo de treinta días, aun-quefue levantado,el11 de-aquel
'més. Por ,causa de ataque'exterior -la guerra con Paraguay en .1865- fue
declarado una 501(3. vez, aunque poda situación internacional tambié.n fue
",dispuesto el16 de diciembre de 1941.
Durante'el p.eríodo com'prendídoefltre 1900 Y1983 -a'ño este ,ú,ltimo de
la restauración democrática.,-el estado de.~itio-fu,e declarado enN~mte.opor*
tunidades. 'En el p.eríodo-ineicado de och,e,nta y tre.s años,- veinti:;éis se. han
viviao bajo el imperio del es.tado de,sitio, lo que representa ~n porcentaje de
aproximadamente un 31,50%.-Si el.punto-"d~ a~ranque ~o Situamos en \.:no ,
.ji
¡I
-fecha del primer gobierno de'facto en el siglo XX~ en ~tncuenta. y tres anos,
ve'~nticj:nco transcurrieron con la vigenCia,de-aquel mstttuto.
Difer~ntes motivos se alegaron para dar ,por configurada la causal de
conmoción interior, Así se lo de,daró por la agitaCión popular desatada por un
proye'cto de tln4ficací6n de -cf'eudas naciorfale-s (1901) t pOT h~e¡gas portu,arias
(1902); para enfrentar la revolución rad¡ca~(1~.o5),; con mqJivo de\.aseslnato
de Ramón-L. Fak6n (1909); para prevenir'posiBles desmanes y atemados a las
(654) Ver punto'8 del análisis de este artículo. , .
(655) Diario de Sesiones del Senado, 1876, pág, 396. Cit. en MONTES D€OCA, ob. Clt, pág,'<!65.
 228
detegaci~nes extranjeras que llegaban al país con motivo de las fiestas del
centena:\O de ~a Revolución de Mayo: por i"nsurgencia armada; para evitar las
ART.23
cOfl.moclO,nes Internas que originaba la Segunda Guerra Mundial (1941): por
la vlO~~ncla desatada por el terrorismo (1974) (656). Por el estallido socia!
que dIO paso ,a la renuncia del Presidenre de la Nación en diciembre de 2001,
e~ :odo el pals. Yen algunas provincias, a pedido de sus autoridades, el 21 de
dICiembre de 200 1.
4. EL ESTADO DE SITIO COMO ATRIBUCION FEDERAL
.. Varia.s constituciones provlnciales dictadas en los intcios de la organiza-
Clan naclO~al dispusieron la facultad local de dedarar el estado de. sitio en
su~ respect.lvos territorios, como por ejemplo, las de ~'vlendoza, La Rioja. San
LUIS y Cornentes. Pero, en ejercicio del control de cons(itucio nalidad asiO'na-
do por el.art,.5 0 de la Constitución de 1853, el Congreso Federal-al re:isar
las constltUClones provinciales- suprimió aquellas facultades (657).
En .1863, Sarmiento, quien era gobernador de la provincia de San Juan
declaro en esa Provincia el estado de sitio. En aquella ocasión se suscitó ll~
n:~morable debate entre el gobernador sanjuanino que defendía una auibu-
CIO.O a la que se ,consideraba facultado y el ministro del Interior, Hawson,
q.Llle.n argumernto con los casos decididos por el Congreso Nacional. La pro-
VInCia de San Juan p.ersistió en su postura y en dos oportunidades más -en
1869 y 187.o-1a leglslatura volvió a declarar el estado de sitio. Pero fueron
p~sturas aisladas. La ¡~t:rpretación prevaleciente considera que el estableci-
rntento del estado de SItIo es una atribución delegada en el gobierno federaL
5. ESTADO DE SITIO Y DECRETO DE NECESrDAD y URGENCIA
IMPOSTERGABLE
~eg~n lo ~stablecía la Constitución histórica de 1853/60, en caso de con~
mOCIón mtenor, corresponde declarar el estado de sitio al ConO'reso Federal
.salvo que.ést: esté en rece~o en cuyo caso puede declararlo el Poder EjeCuti:
vo. Ese cnteno fue mantenido por la reforma constitucional de 1994.
Pero antes de la r~forma de 1?94, en mayo de 1989, en virtud de los graves
hechos q,ue se su~edlan en el pals como consecuencia de la hiperinflación y
l~~ c~nfhctos sociales que fueron su consecuencia, el Presidente de la Na-
CIOn, .I,nvocando la urgencia en t,omar medidas antes los acontecimientos que
parec~an ~er~ de control -la lmposibilidad del desenvolvimiento normal
de la mStltuclOnes en una de las provincias, la de Santa Fe- decretó el
., ,(6~~). ~n d,esarro.l\? más amplio de! te:na en GEUl, MARfAANGéLlCA, El estado desitio en
1" trar:slclOn democr.1tJca (1983-1990), ReVlsta de Historia de Derecho "Ricardo Levene" B
nos AIres, 1991, págs. 54/80. ' , ue-
(657) La at~ibu~¡ón del Congreso federal de efectuar control político de constitucionalidad
sobre las conStituciones provinciales fue derogado por la reforma de 1860.
I AR.T.23 CONST!TUCiON DE LA NACIÓN ARGENTINA
estado de sitio sin que el Congreso estuviera en receso. Es decir que el
229
Pre.sidenteempieó una atribución que ciaramente le estaba negada por la
Constitución.
En primera instancia se hizo lugar al hábG8S corpus interpuesto y se de~
ciaró la inconstitucionalidad del decreto respectivo. La Cámara, en cambio,
admitió la legitimidad de la dedaración de estado de sitio. El tribunal afirmó
que el control judicial posible, se circunscrib-ía al examen de los requisitos de
competencia, forma, plazo y determinación del lugar afectado por las medi-
das. La Camara fundó la legitimidad de la atribución que había empleado el
Presidente, en razones de urgencia y la sujetó a la posterior ratificación legis-
lativa (658). Aunque a los dos días el Congreso dedaró el estado de emergen~
ciasocial. sanitaria y alimentaria en todo el país y rarificó el decreto presiden-
ciai que declaraba el estado de sitio, la cuestión planteaba un verdadero dile-
ma constitucional.
En 1989 aLÍn no se habían constitucionalizado los decretos de necesidad
y urgencia. Sin embargo la doctrina había apelado al derecho de necesidad
para adrnidrlos bajo estrictos requisitos.
En efecto, sosteniendo que la Constitución histórica de t853/60 no daba
respuesta válida a la cuestión, Sagiiés,.en un adelanto del que se nutriría más
I
tarde la doctrina "Pera/ta" (659) enumeró los requisiws que, a su juicio, habi-
litarían los decretos de necesidad y urgencía para la declaración del estado de
sitio: 1) una emergencia capaz de poner en peligro la estabilidad del Estado,
sus instituciones o la comunidad; 2) insuficiencia de la normativa formal
1
-constitucional o infraconstitucional- para enfrentar aquella emergen-
cia; 3) necesidad de adoptar respuestas jurídicas impostergables (660).
Ahora bien, ¿resulta aplicable esta doctrina después de 1994, cuando se
institucionalizaron los decretos de necesidad y urgencia en el arto 99, inc. 3, de
la Const"Ítución Nacional? Si la razón que esgrimieron tos convencionales
constituyentes -al incorporar los decretos de necesidad y urgencia al texto
constlt1..lcional- fue la de limitar el uso de esa práctica mediante la exigencia
de determinados requisitos y pÍ'óhibiciones expresas en materia legislativa,
¿puede interpretarse que habiiitaron al Presidente para el ejercicio de atribu-
ciones no legislativas que expresamente corresponden al Congreso, por ra~
zones de urgencia? En mi opinión la respuesta es negativa pues esa alternati-
va no fue concedida en 1994 (661). Sin embargo, si concurren las circunstan-
(658) "Barrionuevo, Césitrc. yorro", CCNCrim. yCorrec., sala v, junio 4-989. Con nota de
S¡\GÜES, NtiSíORPEDRO, La dec/ara.ción del esta.do desifio por dec. de necesidad y ur.gencia,
lA Ley, 1999-A, 47.
(659) Doctrina de "Peralctl, LuisA yOtroc. Estado Naciona.l, Ministerio de 6cononua';c.S.
(1990), El Derecho 135-456. En el caso, la ConeSuprema sostuvO laconstitucionalidaddelos
decretos de necesidad y urgencia. Para llegar aesa conclusión examinó !ae:dstenciadedeter~
minados recaudos que el mismo Tribunal esmbleció. Para ampliar el analisisde la cuestión
ver art. 99, lnc. 3, CS.
('660) ConL SAGÜÉS, NÉSTOR PEDRO, La declaración del estado de sitio pardecreco dene~
cesidad y urgencia, La Ley, 1999-A, 47. '
{661} Ver análisis del art. 99, inc. 3, C.N.
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.,~,:
230 MAR.lA,ANGÉUCA GELLI AR.T.23
cias indicadas por Sagüés en 2) y 3), se da cuenta inmediata al Congreso
-como hizo el Presidente en 1989- y aquél en el tiempo que le lleva llamar
a sesiones, lo trata y convalída, la medida ,es en principio legítíma, aunque
quedarían sujetas a un control judicial más estricto las restríccíúnes a los
derechos dispuestas en consecuencia de aqu~L
6. EFECTOS DEL ESTADO DE SITrO
Al no suspenderse la vigencia de la Constitución ni alterarse la estrU(;tll-
ra de poder, subsisten en sus funciones redos IQS poderes del Estado, por
ello no pueden ser arrest,ados sus integr;3.rites (662). No se requiere necesa-
riamente la actuación de las fuerzas militares yes inCOristitucionalla juris-
dicción militar aplicada a civiles -la llamada ley marciaJ- aunque en una
controvertida sentencia, la Corte Suprema haya sostenido lo contrario (663).
Los problemas más importantes .que plantea la Vigencia del estado de
.~.itio,
se refieren a [os derechos o gar.antias que evencualmenre pudieran
restringirse; al tipo y alcance de las medidas de limitación de aquéllos, es
decir, a su~ efectOs para las instituciones ~r las personas ya la extensión del
Control judié'i~¡"sobre las restricciones ~ [os derechos.
6.1. DERECHOS y GARANTíAS AFECfAbOS
De! texto'del aH. 23 pueden inferirse distintas interpretaciones acerca de
cuál es el ale,ance otorgado por la norma.básica a la suspensión de las gatan~
tfas consfiti:rcionales. Si esta expresión incluye sólo·las ga(antías procesales
.. t(picas como el hábeas cor·pus y el amp<i'ro o también comprende los,restan-
¡
tes derechos constitucionales. Por otro lado, la norma nada dice acerca de
I hasta dónde pueden restringirse las garantías y'¡os derechos -la medida
I
constitucional de la afect.ación -ni acerca de la amplitud de la atribución
presidendal para detener personas o'sobre el carácter-absoluto o no- del
-llamado derecho qe opción para'salir del país.
La construcción doctrinaria de lü Corte Suprema dio alcance interpretativo
al arto 23, en una jurisprudencia con altibajos y nO.-siempre garantista. Por ello,
(662) O;:>nf. Leandro N. Alem, Fallos54:432 (1893).
(663l En ':Rodrfguez, f~an c., Ruggero, Conrado A., Tambascio,fuan e', FaJlos 254:,116
(1962), la Corte Suprema elaboró, por primera vez, una dOGtrina de justifiq,ción a!,! la ley
marcial, aunq'ue, en'el caso decidió qu~e¡ apelánte tenfa derecho a un"juicio civil pues h(lbían
cesado el episodio,subv.ersivQ, aumiue supsistiera el e~,tad~ de,s!~iq -'~on~id. ,t ~). La normativa
implic,ada en el <;aso .fue dictada por un gobierno civl.Le integraba Jo que se Hamó' el Plan
Coníntes. La Corte admitió laconstitucíonalidad de! au.xíliode las fuerzas armadas. solicitado
p<lr I.a autorid<!d civiL para preservar la paz púb'lica y luego derivó de'e!lo.haplicación de la
'jurisd¡cc~ó.n militw (l' civiles. Dos~si(tlaciones que se diferenciaban da¡:amente cnfre sí y que
la Cone SUl3rem~, no.distinguió. Sostuvo el Tribunal que no deber:on{undirse ese auxilio con
.el.estado de sitio{consid. 9) y que /a 'existencia iristiruCÍonal de éste no impide el recurso al
auXilio militar{consid. 19). Enfasis agr~gado.
-Para unat:titica.de esta'sentencia ver MILLER, fON/\THAN GEUJ, MARlAfu'-lCeUCA· GAruSO.
SUSANA, Constitución y Poder Po/frica. Ed. Astrea, BuenosAires, 1987, t. 1, págs. 631/635. Ver
análisisdelart.109,C.N.
-"=____
_ _ _'''"'''''''''''".'",,,.-m.~~_~.~"~,
A~T. ·23 CONST1TUCION DE LA NACION ,ARGeNTINA 231
la' !ey,23.098 de regulación delhábeas corpus estable.ció resguardos juqicia·
les para la preservación de la garantí~.(664).
- Según doctri~a de 1,~,C,(},r.t€f.~upren}a, la expfesión garantías constitucio-
niles,es co¡nprensíva de los derechos· civiles y po!íticQs. En consecuencia,
..el Trib~nal aceptó la restricción de los derechos de reunión (665); de liber·
tad d~ prensa, incluida la clausura d~ una editorial, la prohibición de circu-
la~ión y el secuestro de las ediciones (666); de la expresión cinematográfica,
aunque en esteJ;?so,!,..!.9.,:8X:.bJ,l?.ición de la p,elícula Ni vencedores ni vencidos,
fue librada,por la Córte;'en mérito a la ponder.ación que de la misma hizo el
Tribunal (667).
Como dije más arriba, la jerarquía constiwc!onal del Pacto qe San José de
Cost(). Rica, en su art. 27 proporciona una regla deinterpretación para delimi-
tar los derechos que n'o pueden susp.end-e,rse ni aun durante la vigencia del
estado de sitio. De todos modos, &tguno$ derechos en particular, por la ampli-
tud de $U declaración, requieren de l!na delimitación situada en {os casos
particulares. Atribución que claramente correspo,nde ejercer a los tribunales
judiciales.
6.2'. ATRl,BlJC¡ÓN,PRESIDENCIAL PARAARRESTAH PERSONAS
Acerca de la' facultad presidencial de arrestar ,o trasladar,a personas du-
orante la vigenc.ia del estado de sitio, la Corte Suprema consideró que, en prin~
cipio, es una atribución privativa de! Presidente, tuyo control,por los tribuna~
les es excepcional, sin que ello impida requerirte informes stülcierttes que el
Poder'Ejecutivo está obligado'a rendi'r. Todo 'ello para qu~)os tribunales
puedan ejercer control de razonabilidad (668).
.6.3. LAOPC1óN PARA S,\LfR DEL pArs
La o.p·ción.para s~!.Iir de! paí~ pertenece tanto al arrestado c?mo al trasla~
dado' po~"ij'isposición del Poder 'Ejecutiyo . (669). Es el,s..eguro contra la ''pers~"
'cución política Yt.contra.!a aplicaciqn de"sancibnes, disfrazadas de remedIO
doloroso para recuperar la úanqq:ilidad pública. De aC,uerdo al text? del
"art.23, no se requiere ninguna .r~,glamentación legal par~ hacer efectiva la
opción y, lo quee,s más importante, para"Hmitada. En un antiguo 'precedente,
(664) Ver punto 7.l del análisIs de e:;te artículo.
(-665) Conf. 'ítsociElción Constituóón yUberr<1:d t\rgena·~¡¡':FaJ/o-..~ [95:439 (1943).
(666) Colif. "Oiar..io La'Hora_ft18n'(l.nrOnioGrosso·;'faJlos236:41 (1~56); "HéctOr P. ¡\gosti';
FalJos248:529 (l96b); "SemafiarioAzul yOlanco'; FaJlQsy 250:832 (196·1). •
(667) ''¡',¡tállo, Danief'Pallos 282:392{ 1972) .
(6't;8l Co'nf;cónsid.), "¡imerman, far;obo': F.al1os300:'8J8 (1978). ~!Tr,ib~ñ!l¡ consideró
, que existfa:una detención manlfTestam'ente arbitr~ria pu~s, al mom:~to de dIctarse el f~lIb.
no constituía adecuación de la causa por la que se dlctó,el estado dc'sltlo y uno'de los mOUVQS
de la detención. Más tarde en F8110s301:771 (1979), se dispuso la libertad del periodista.
(669) ':41vear'; Falfos 167:267 {l933l.
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232 MAR.(A ANGELlCA GELLI
el magistrado VitgiJio IV[. Tedín sostuvO que el derecho de las personas arres~
tadas o trasladadas de un pun-to a OtfO del país -en virtud de la orden del
Poder Ejecutivo durante e! estado de sitío- para salir del territorio nacional
si así lo prefieren, constituye una limitación absoluta e infranqueable de los
poderes del presidente. Sin embargo, esta doctrína no encontró seguimiento
en la jurisprudencia de la Corte Suprema quien; al convalidar la atribución
del Poder Ejecutivo para exigir al arrestado el compromiso de no residir en
parses limítrofes o la de conduddo a otros estados, declaró que el derecho de
opción no era absoluto y admitía regulación razonable pues constituía un
derecho a salir y no un derecho a residir en un sitio determinado y a elección
de! detenido. Más tarde, en el caso Roddguez Araya el Tribuna! encontró in~
constitucional la imposición a quien optaba por salir de! pafs de residir en un
determinado país (670).
En una interpretación extensiva, la Corte Suprema aplicando el control de
razonabilidad dedaró inválido el decreto [878/76 que disponia el arresto de
SoJari Yrígoyen. aunque al momerHO de la sentencia el peticionante no se
encontraba efectivamente detenido pues había utilizado el derecho de op-
ción. Entendió la Cone que el extrañamiento forzoso importaba restricción a
la libertad ambulatoria, en tanto le impedía encrary permanecer en el territo-
rio argentino. En consecuencia, examinó si -al momento de dictar senten-
cla- eLarresto dispuesto por el poder político resultaba adecuado a los mo-
tivos determinantes de la declaración del estado de sitio. El Tribunal conclu-
yó que esa relación entre la medida y los motivos de! estado de sitio era
Ínexistente, después de siete alios de dictada aquélla (671).
La legislación dictada durante el gobierno militar iniciado el 24 de marzo
de 1976, restringió fuertemente el derecho de los arrestados o trasladados a
optar por satir del país y, en el marco de la represión al terrorismo, se llegó a
suspender el ejercicio d~ aquel derecho (672).
b'inalmente, la ley 23.098 de reglamentación del hábeas corpus, dispuso
en su art. 4°, ap, 4), que en casos de limitación de la libertad personal por
motivo del estado de sitio, en el procedimiento de habeas corpus deberá
comprobarse el efectivo ejercicio de opción para salir del país.
Esa disposición, cuya finalidad tuvo en mira impedir la n~utralización de
la garantía, estableció un derecho absoluto asalir del país pero admitió Hm¡~
taciones razonables de los lugares elegidos para residir a fin de evitar, por
ejemplo, que personas detenida;s a disposición del Poder Ejecutivo, eligieran
países limítrofes y reingresaran al territorio argentino por sus extensas fron*
teras.
(670) El detenido habia solicitado partir hacia Quito o Asunción yel Poder Ejecutivo limitó
la autorización a Chile o Perú.
(671) "SofariYrigoyen, Hip6/ito'; Faflos 305:276 0983), La Ley, 1983-B, 634.
(672) La situación duró hasta el 12 de septiembre de 1977. Entonces, se reglamentaron
los arrestos dispuestos por el presidente de facto, los lugares de detención -establecimiento
penal o carcelario; militara de fuerzas de seguridad; en libertad vigilada yen arresto domici-
liario-así como se otorgó al Poder Ejecutivo la atribución de denegar la opción cuando, a su
juicio, el arrestado pudiere poner en peligro la paz y la segundad de la Nación.
CONSTITUCiÓN DE u.. NAC10N AR.GENT!NA 233
ART.23 AR.T.23
7. EL CONTROL JUDICIAL DURANTE EL ESTADO DE 51T10
7.1. REGUG\CIÓN DEL ESTADO DE sIrIo. LEY 23.098
Tomando algunas reglas elaboradas. por la juriSprud~ncía. de la Corte
Suprema, la ley 23.098 dictada en 1984, diSpuSO en el art. 4 que.
"Cuando sea limitada la libertad de una ~~rso,na ,en virtud de la ~ie~lara­
ción prevísta en el artículo 23 de la ConstltuclOn NaCIOnal. el.pro.cedlmlento
de hábeas corpus podrá tender a comprobar en el caso concreto.
1) La leaitlmidad de la declaracíón del estado de sitio.
D . ..
2) La correlación entre la orden de privad~~ de la libertad y ia sltuaclOn
que dio odgen a la declaración del escado de siUO.
3) La agravadón ilegítima de la forma y con~iciones en qu: se cumpie \~
privación de la libertad que en ningún caso podra hacerse efectlva en estable
cimientos destinados a la ejecuCión de penas.
4) El efectlvo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte
del artículo 23 de la Consütución Nacional".
Como se sei\aló, el derecho consagrado en la ley a imerponer una acc~~n
de hábeas corpus, n.o se suspende durante la vigen~ia del estado de :,lt10
también por mandato constitucional (art. 43). Ah()~a bien, la ley proporclct°oda
"an el ámbito de control de los tribunales sobre la me 1 a
reg1as que am pl¡ ~
restrictiva de la Hbertad personal.
Las atribuciones judiciales contenidas en los ¡ncs. 2. 3 Y4 de la ley 23.098
va habían sido asumldas -con sus más y con sus men?s-:- 'por la Cor~e Su·
prerna en ejercicio del conerol de razonabilidad que eJerc\O',c~n parltlc~l~~
intensidad a partir del caso "Zamorano" (673). En ese c~so, el fnbuna eX¡gl.o
~na relaciÓn de grado y de causa entre las Hr~itaciones Impuestas ~ los motl·
vos de la declaración del estado de sitio consld~rando que, a ta.les fi~es, n~ es
suficiente una información genérica e impreclSa del Poder EJecut1~o q~leln
debería formular en cada caso una aserción inequívoca de to~ ~IOtIVOS ~ a
.. t" de que el "oder Judicial se encuentre en condiCiones de eJer-
d etenClOn, a lO '"
cel' contralor constitucional.
Sin embargo, Y como con acierto I~ dijera Va.i1ossi (674) al proponer l~
reO'!amentación del estado de sitio, lajunsprudencla se~tada en pu~to al con
tr;l cada vez más estricto de la razonabilidad de las me~ldas, co~ser !m~~rt~ni
te uede mudar -aunque no debiera- con los cambiOS en l~ mtegraciOn ~
trí~unaL La lev, pues, otorga un grado de seguridad mayor. y ese fue el pl'opo-
sito de los legi~ladores que sancionaron el arto 4° de la ley 23.098.
Pero el inc. 1 del arto 4° de la ley de hábeas corpus dio un paso más.:~
efecto, pese a la jurisprudencia de la Corte Suprema -acerca de que la e
(673) "Zamorano, Carlos M. s/hábe,lscorpus'; Fallos 298:443 (1977) ... 'a ro 6sito del
(674) VANOSSL JORGe [{E1NALDO, Reflexiones en corno al estado de sItIo. P P
c<lsoSoJari Yrigoyen. La Ley, 1983-B, ll04. .
\

234 AR.T.23
daración del estado de sitio coos;tituye una cuestión polftica no justiciable;
a. qU,e, la apceciación de las causas o motivos que ,llevan al presid"ente oe la
NaclOo o al Congreso Federal a declararlo son cuestiones,privativas de
cad~ uno de esos órganos; a que,el ¡nantenimiento de la medida exc~pcio~
~al 19u~¡m~~te es una qecfsión política y por ende no rev:isabl€ por el
organo JudiCial y, en fin, a'que la dimensión territorial y temporal del esta~
do de si~io son atribucioo'es e:xc!usivas de los poderes elec[Ívos-'" la ley'
23.098 dISpuso que cuanc;l.oJa libenad de una persona se ve restfio("1ida en
virtud de la vigencia deJ estado' de sitio, en el procedimjeow q,e· hábeas
corpus podrá comprob.arse la legitimidad de aqúella declaració.n, El al'
canee de esta disposición susciró un vivo'debate entre el s'enador Fernan*
do de la Rúa -autor del proyecto de' ley- y e-l senador Edua'rdo Menem
quien advertía acerca de los peligros quea su juicio entrañaba la ínterpre*
tación deLattículo. ' .
Para el miembro informante, el sentido de la norma era claro. 'Establecer
que los jueces pueden examinar la legitimidad ge la declaración del estado
de sitio sigrlif~caba.~para de la Rúa,-que pueden '90nstatar si' el órgano que
, l~ decl~:·a,esta habilitado para el.lo por la Constitución, si se reúnen los requi*
'SltoS ~Xlg1qO$ 'por la norma básica. No ir:nplica qU,e los [ribultqle.s puedah
?,wedlrse acerca de la opOTtünicj.ad de tal ,d'ecl.aración o sopre la a'preciation
de los hechos que lo fundamentan, competen<;:,ia claramente atribuida a los
po~er~s'~o!íticOs. Sin embargo, lleVaba razón el senador Menero, púes a~f.1*
,que'la Junsprudencia era clara en el semido de que la declaración en sí mis-
, ma no ~ra revisable, ello no surgía ineql1ívoqamente de! texto de la ley. 'Sin
,~mbar~o y pese a estas objeciones nose introdujeron reformas y la normase
sancionó del modo propuesto.
Es posible que la Larga historia de abusas gue.Hmitaron ,hasta extremos
·i~~o~cebibles la libertad física qurame.lps prokmgado.s estados de excep~
"CI;on, muchos de eUos.dispuestos porgo,biernos'd-e fa.cto ql:le <;ldemás suspen~
"'¿1an el derecho a salir fuera del país de los detenidos o trasladados,- haya
,¡mpulsado a los legisladores de la restaurada "democracia a-·obrar movidos
casi por instinto 'de conservación y, al dictar-la norma, p-ensaran 'más en la
experiencia pasáda, ausente 'la ,legitimidad. de ,orige,n de los gobiernos de
facto, que en el sistema que estaban restat,m~ndo, basado-en.la fuerza de [a
v.oluntad p.opular pero frágil por emerger en una contracultura autoritaria
que, corno es obvio, no había desaparecido del todo. QUiz-ás,-e'l!o 'condujera al
e~t~nces senador De la Rúa a no delimitar claramente los c&.mpos de la./egiH
tlrOldad de los de la legalidad. Lo cIerto es que se pensaba e'ntonces Y.casi
exduyentemente en preservar la libertad (67,:)). .: .
(675) Por otro lado pocos días antes del debate que se acaba de reseñal"-el S deseotiem-
brc~~ 1~~4-~1 E,stado i;l.rg-entino había depositad:o s,u"tatificaCi6n de,·la COn1ft.!nci6n Ameri-
,cap'¡ sobre Qe~e~hos HU,manosJa que había recihi(jo aprobaci6n del Congreso mediante la
,,:!CY~2~.O~4. A pantr de<!?:rnencion'ada,apr?baciÓn quedó incorporado' al derecho positivo,ar-
g:~n(tno, en .lo,que aqu¡ mteresa, la prohibición de suspé'ndér una serie de derechos esencia"
~i~s (art. 27, !~c. 2). Constituía ésta una'lim¡tación, una regulación concreta de las medidas
~Ispuestas por .la auto~dad política durante la vigencia del estado de excepción (art. 27,
me. 2), hoyeon )erarqula constitucional, Ver punw 2. del análisis de este artfculo,
I
A.RT.23 CONSTiTUCiÓN DE L:\ NACiÓN ARGENTINA 235
7.-2. BVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA
La histQri.a: de l,úiti"ibu,ción estatal para suspender las garantías constitu'
cioria!es. en la Rep8blica Argentina evidencia un desmesurado crecimienm
dEH poder sobre las libertades, producm de una gfan variedad de causas, y no
siempre los controles cpnstitucionales funcionaron para contener los exce~
sos.
En pr!nCipio,/~egúq~lioctrina elaborada por la Corte Suprema, la decl¡:¡ra~
dón del'estado'oé'iWo\:o'nstituía una cuestión política no justiciable, priva-
tiva de 105 poderes 'políticos no susceptible de sér revisada por los tribunales,
P~se a eUo, la 'propia Corte desplazó. e.l límite que se había auto impuesto
a partir de! caso "Sofía;' (676). El Tribunal mantuVO sLI·doc;:trina acerca de que
la conveniencia u oportunidad de los medios' elegidos por el poder político
escapapan a su control, e'xcepto para analízar: a) la relación entre la garantía
afectada y el estado de' conmoción interna y b) la proporción entre el medio
elegido y los fines del esta'do de sitio, Este camino que elTribunal abrió, le fue
pertnitiendo'una revisión más estricta de las medidas dispuestas por,el órga H
no,político yle exigió a éste una adecuación mayor-concreta e inequívoca-
entre' la·r~stri-cc¡óh y los motivos de la medida de excepción. Así se expidió, en
"2:f1morano'!,y, más tarde en "Timerman':
La interpretación del alcanGe,de la ley 23.098 fue est~~¡ecida por la Cone
Sup.rema en,el caso "Granada" después de una azarosa circunstancia, e'n las
que el Presidente ordenó la detet).ción de personas sin dec.l.aración de' estado
de sitio, La fundamentación~erTlpleada no se sostenía jurídicam,ente (677),
(676) 'rtlltonioSotrayolro'; FaJ{os243:S04{l959), ~ .
(67i) En 1985, se produjeron alteraciones de! orden muy graves. con)ü consecuenCia de la
I, cuestión militar aún no resuelta~Ante eHe yh cercanía de las elecciones, el gobierno anunció
tadecisión de detener,aseis militares ysei,.:; civiles a los que acusó de estar implicados'en'los
graves acontecimientos que se sucedían. Las detenciones·se produj~.ro.n sin de:laraci~n,del
I 'estado de sitio, medida que el gobie,rne se resistía a adop.tar por su l'efterado'compromtso en
defensa,de las libertades personales. U na tradición partid,aria de reChazo:al estado-de excep-
ción y el dictado de la-misma ley 23,098 -que imponía el control j~'dic,ial de !a1egitimida,d.de
la declaración del estado de siüo- cons~¡tuían una valla que el gobierno n~<:luerfa saltar.
Dictó entonces al controvertido dec, 2049/85. Los arrestos que.se disporiran sobre las persa·
nas de seis civiles yseis miHtares, renían una curiosa.fundameniaci6n. Se invocaron !a~ atribu-
ciones que la Constitución Nacional'contlereal Presidente en el are 23 y.en el 86,:¡nc. t9'lhoy
art. 99,- inc, 16) en,el art 22 referido al delito de sedición y los incisos 1 y 1'5 del art. 86 {hoy
arto 99, inc. 1<> Y 121 que,acuerdan.!ajefacura presidencial sobre !a,N<ldón YS98re las fuerzas
armadas. Pero, ademfis, emplean.do".ltna nermenüutica·qu·e ~uiS~ scr,orig¡n~! y ~ue en'verdad
extraO-rdin~lria en su mas cabal sentido, se buscó apoyo consmuclOna! parajusoficar ¡aoeden
de! Ejecutivo', en una disposición de la Consr1tuci6n de 1853 -el art B3, ¡nc. 20~ derogad.a
por la ~eforlY\a de 18.60, esa norma. como ya se explicó. permitía al presidente de la Nadón
dtSponer arr~stos,sin declitación de-es~ado's¡tio, daDan 'cl:le~ta,~l Congr-eso en ~l térmmo d'B
diez dí.\'S de'Sd-eüs detenciones. Pero esa atribución. como también se señaló, fue expresa-
menee derogada en l0860. Mas las'contradicciones y'ambgüedades del occ, 2~49/35 no lermi·
naban atlL Adémás deinvocnr vnaatribución presidencüil que la Constituciónyanb acorda-
ba se citaron mallos artículos de Jinorma derogalla en "i860ydespués de irfvocar los'poderes
concedidos por el art. 23 de la LeySupr.ema. se ponía a los art.estados a disposición del juez
competente. Era sin duda el temor a utilizar un instrumento institudonal -el estado de si·
tia-que la Constituci6n reglamenta para la seguridad de! sistema y con la ñnalidad de no
236 MARiA ANGtLiCt\ GELLI AfI,T.23
Ei Poder Ejecutivo se había equivocado y reparó su error. E125 de octubre
de 1985 dictó ei decreto 2Ó69 declarando el estado de sitio en todo el territorio
nacional y por el término de sesenta días. Dispuso el mantenimiento de los
derechos y garantías constitucionales, en especi~l aquellos cuyo ejercicio se
requerían para el acto eleccionario en ciernes y puso en conocimiento de lo
ordenado al Congreso de la Nación. En la misma fecha y por decreto 2070/85
ordenó varias detenciones.
El caso "Granada" (678) llegó a la Corte Suprema con un planteo de
irrazonabilidad de la medida de arresto. Aunque en las instancias inferiores se
había cuestionado \a legitimidad de la declaración del estado de sitio, el punto
no se mantuvo, No obstante, e!Ttíbunal se expidió sobre el tema en obiterdictum,
La Corte Suprema reiteró su doctrina acerca de que la oportunidad de la
declaración del estado de sitio era cuestión no revisable judicialmente, asi
corno también la apreciación de los hechos que llevaron a establecerlo, sos-
teniendo que debía interpretar el arto 40 de la ley 23.098 a la luz de su propia
jurisprudencia anterior. En tal sentido el control de legitimidad incluiría el
examen de los requisitos de competencia y forma de las modalidades extrín-
secas de la ley o decreto y del cumplimiento de requisitos del mismo acto
como la fijación de plazo y la determinación del lugar donde se impusiera la
declaración del estado de sitio (679).
Acerca del control de razonabilidad de la medida de arresto, el Tribunal con-
sideró suficientes las razones aducidas por el Poder Ejecutivo que emanaban del
primitivo decreto 2049/85, antecedente inmediato de los decretos 2069/85, de
declaración de! estado desitío, y 2070/85 de detención de! quejoso, rechazando
asimismo la "idea de que el Poder Ejecutivo necesite probar judicialmente el
fundamento de las decisiones que motivan el acto de arresto" (680).
La disidencia del ministro BelJuscio. en cambio, no se dio por satisfecha
co.n.la expHca:ión dada por el Poder Ejecutivo sobre la detención y dispuso
oftctar al presIdente de la Nación para que suministrara informe sobre los
elementos de juicio que llevaran a sospechar la vinculación del detenido con
los hechos que desencadenaron el estado de excepción.
Pero, lo que es más importante, la disidencia del juez Belluscio enumeró
los criterios de control de razonabilidad elaborados por la Corte Suprema los
que, a su juicio, recibieron consagración normativa en la ley 23.098: a) rela-
ción existente entre la garantía afectada y los motivos que determinaron el
estado de sitio; b) proporcionalidad en ere el acto restrictivo y los fines perse~
vulnerar las libertades. A menos de dos semanas de las elecciones, el dec. 2049/85 desató un
debate ju(ídico y político de proporciones. El gabinete en pleno lo había respaldado t1rmán-
dolo ¡unto ~~n el Presidente Al.¡:QNsíN pero solamente encontró el respaldo-en algunos ca-
sos muydébtl del partido del gobierno y el apoyo del entonces gobemador de la provincia de
La Rioja, CARLOS MENEM, para quien las medidas wmadas poe el Poder Ejecutivo encuadra...
ban pert'eccamenteen el are 23 de la Constitución Nacional.
(678) "Granada': Fallos307·2285 (1985).
(679) Conf. consid. 5 del voto de la mayoría en "Granada'; Pallos307-2285 (19851.
(680) Conf. consids. 6 y 10 del voto de la mayoría en "Granada'; Fallos307 ·2285 (1985)~
Ai<.T.23 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN Ap,GENTiNA 237
guidos por la declara~jón de aquel estado; e) obligación del Poder Ejecutivo
de brindar a los jueces, en cada caso, información suficiente sobre las causas
que originaron la medida que se cuestibfia; d) consideración de la situación
fáctka y jurfdica existente al momento de resolver las actuaciones (681).
En cambio, la doctrina de la mayoría en "Granada" mosrró un sensible
retroceso en el control de razonabilidad de las medidas restrictivas de la
libertad personal respecto a la jurisprudencia anterior. No obstante, resultó
positivo que el Tribunal declarase que la fijación del plazo de vigencia breve
constituye un requisito ineludible de legüimidad del mismo (682).
El mantenimiento de la democracia con instituciones políticas débiles
puede requerir de! estado de sitio para proteger los derechos personales. Las
experiencias de las dos primeras administraciones que se sucedieron apurtir
de 1983 mostraron que se recurrió al remedio constitucional por periodos
muy breves ejerciéndose control judicial sobre las medidas restrictivas dis-
puestas. Es cierto que en el caso" Cranadll" la Corte Suprema fue menos es-
tricta en el control de razonabilidad. No obstante, mantuVo su doctrina acerca
de la revisibilidad de las medidas y consideró requisito de legaHdad el eSta-
blecimiemo de plazo en la declaración del estado de sitio.
Pero, sin duda, la consolidación del sistema, de sus instituciones oolíticas
y de la vigencia del bienestar general para todos, constituye la may~r garan·
da, contra el abuso del estado de sitio.
8. SUSPENSIÓN DE LAS G..\RANTtAS DURANTE LAS EMERGENCIAS
SEGÚN LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
OPINiÓN CONSULTIVA 8/87 y OPINiÓN CONSULTIVA 9/87
La Corte lnteramericana de Derechos Humanos emitió dos Opiniones
Consultivas acerca de tos efectos de las emergencias sobre las obligaciones
contrardas por tos Estados Partes, conforme a lo acordado en el Pacto de San
José de Costa Rica (683).
La Opinión Consultiva 8/87 fue emitida en enero de 1987 a solicitud de la
Convención lnteramericana. En ella, la Corte Interamericanasostuvo que los
procedimientos consagrados en el arto 2.5.1 -derecho a un recurso judicial
sencillo y rápido para proteger derechos fundamentales, lo que en la Repú-
blica Argentina se conoce como acción de amparo-yen el art. 7.6, el hábeas
corpus, no se suspenden en los casos previstos en el arto 27.1-guerra, peligro
público u otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del
Estado- porque ca nstituyen garant!as judiciales indispensables, que se ha-
cen tanto más necesarias en situaciones de emergencia (684).
(68 t) ConJ. consids. ti Y7 de la disidencia del ministro BEU.USClO en "éranada': Fallos
307 ·2285 (19B5).
(S82) Conf. consiÓ. 6 del voto de ia mayoría en "Granada'; Failos 307-2285 (1985). El De-
recho 116-335.
(683) Ver punto 2, parágrafo 3, delanálisl$ de este artículo.
(6841 Cont: O,e. Sr87 de la Corte lmeramericanade Derechos Humanos. Enfasis agregado.
 r~ MARiA ANGELlCA GELLI
.i'::::'~--~--:-----"";::~""--,",~:!:!.':"'-~!:':'.~______-'.A~R~T,-.231.4
j . La Opinión ~or~sultiva 9/87 se. produjo en octubre de 1987 a requeri~
t mlent? de I~ Repubhca Oriental del Uruguay, La consulta in~errogaba acerca
J de la Vlgencla de las g~rantfas establecidas en etano 80 de [a Convención, bajo
¡ estado~ de emergen~la'{685}, La Corte Interamericanu CC:1Si0~r6-qut;> p.sas
' garantra~ ~ompren~lan el llamado debido proceso le,gal y se constituían en
los req1.11Sltos de efIcacia, de operatividad d.e las garantías específicas del
hábeas .,corpus y del amparo. Sin embargo, la Corte estimó que correspondía
a cada ~stado ,Parte establecer cuáles de aquellos requisitos de eficacia de las
garanoas pod¡an suspenderse.
~e..la interpretación de ambas Opiniones Consultívassurg'e que, pese a la
amb!gu~dad del art. 27 de la Convencíón ,-en especial de la denominación
del Capitulo IV que se refiere a la suspensión de garamías-los que se sus-
pen~en durante los .estados d~ exc,epcíón son algunos derechos y no las ga-
ranuas procesales, en tanto que los reqt,lisitos de eEi(aCia de éstas, estableci-
dos. en,el ar,L 8° de ~~ C,onvendón, sólo pueden restringirse en la medid~
extlem~?e su requen~rue,n~o para hacer Ere.nte a lá eme:rgencía y, todo ello,
con SufIcIente control JUdIcIal, sustantivo yadjetivQ.
" -En con,s~cllenc!a, sobre el contróljuditial, l~s OpinioIles:ConsulHvas es-
o,t?blecen ,~na amplItud mayor ,de revisión -pues inclúye:n el exame'n de 'la
, ~~.e.rgencta y de las-medidas dicta~as en su consecu'enda,- guela imerpre-
~~c:on de la Corte.~u~rema argentiha pues, para el Tribunafnacional, en prin-
~lP:O: la declaraclOn del estado de sitio constituye una decisi6n,polítiéa n.o
Judlcla.ble, No obstan:te~ ,el art. 27 de la Convención es, sob't'e llO pUO-to, menos
gar~~t:\sta que l~ c;,:,onstltución Nacional pues esta norma.prevé el derecho de
~pClO~ p~ra salir del pafs en caso de detención a disposición del Poder Ejecu~
tIVO, htpotesis no contemplada en el Pacto Internacional.
i . Art. 24: ~ El Congreso promoverá la reforma,de)á actual legisla-
.cIón en todo.s sus ramos, y el establecimiento del juiclo por jurados.
>'Co~c'6rda:ncias; Arts. 7,5, ¡nc. '12; 118.
1. LA REFORMA DE LA LEGISiJ\CrÓN.Y EL JUICIO POR JURADOS.
FINALiDAD DE LA NORMA
.La.d.isposiciórí:contiene.un mandato histórico dél constituyente al Poder
~eglds,~atlvo Fe?~'3.1., a .fi~l'tle
que,.¡ésse complete la tare.a de ind~peneiencia
Jur[. lca, pend¡eme de realizar en 1853 '"
181 ~J procr:;,so de oo:ancipación de la "hoy República Argentina, iniciado en
" . O COn ¡a,{fievoIIJCI~n de M~yo, se concretó en dos etapas~ La primera, en
{68S} El arto 8° de la C "6 . Jurados ...", Además,laenmíendaVI ordena que :'en tod?s IO'sj~iclOs penales elac~sa?o gozara
Ube"'ad P 1 ., ?~Vencl n Americana comprende lasgarant[as del proceso y la
o ~. ersona . veranáhslS de! art. 18 de la C.N,
24 CONSTITUClO,'-J DE LA NI\CION ARGENTINA 239
6, con la declaración formal d~ independencia de España y luego de toda
t dpminación extranjera, efectuada por el Congre.so de Tucumán. Con ello
xpresó la sobera}H<fen, eJ,SlI:cie,,~ . e,xtemo (686). La segunda etapa se mate~
izó Con las'anción de la Const:,i,tll<:;iqn Federal de',1.853l60, con laque etpaís
uvo l'asoperanía en el orden internó, constituyó el Estado y atribuyó a los
anoo'de p'oder la capací·dad ,de dictar normas jurídicas, en sus distintos
eles y grados (687).
P~ro, las norínas,jurídicas q'ue 'se aplicaban en la Confederación -en
lIdad, 'en el' EStádb.-PeqeraN688)~ provenían de fuente diversa, no tO.das
.s del derecho patrio.:ASJ. cocno en todo proceso histórico de transforma-
n del sistema. políticO, juntO a las nuevas disposiciones de estructura y
Icionamiento del poder, coexistianviejas disposiciones que seguía,n orde-
ndo'his,relaCiones de derecho común, En consecueI,\cía, el manda(Q del
,24, recogi61a neces¡d~d de d,e'sarróHar la independf!nciajLlf(dica -lo que
significa prescindir de los antecedentes normativos en la nueva legisla~
>11'8. éUctarse- a fin de qué las disposiciones que ordenaran las relaciones
:'Ünt1i¿t'o~ en 'materia civil. comercial, penal, fueran consistentes cbn los
inci,pios, y disposiciones constitucionales.
De todos modos, 'la disposición de la primera 'parte del arto 2'4 resulta
;ió$a eh virtud'riel tiempo tq:nscurrido c!.es9:e que se dictara-ia Constitución
,srórica, 'Y redundante, en vista de los displ!.esto en el art. 75, ¡nc. t,?, de la
OQsütución Nacional.
2. EL JUICIO POR JURADOS
El arto 24 de iaConstituciónNacional manda al Poder Legislativo el estable~
¡miento del juicio por jurados. La norma se inspira en disposiciones de la
:onstituci.ón norte'ame.cicana t6891 yconstituye una institución típica del dere-
.ho anglosajón, El juicio. por jurados il1lpHca q ue un grupo de ~~udad~nos -d:'
luebl~in formaCión jun~dicaa\guna, determinen la culpablltdad o InocenCIa
(686)'-€t Congreso reu:I1ido en la Casa histórica deTucumán, lo h!~o bai? el nombre ~e
~ongreso de [as Provincias Unidas del R(o de La P.lata perP 'la declaraclOnde mdependencla
~e hizO', el9 de jalio de.1816. a 'hombre de la"'S Provincias Unidas deSudArñérica. La dedar~ció~
io'rmal"de ¡ritJependencia,k hizo a nombre deL Rey Fernando VII, sussucesore~ymetropoll.
a\'l9 de'ese mes y año,'a instancias.del diputado Medrano"se agreg? la ~x?resI6n .rde toda
ocra do'minaciótl extranjera:'Para un examen de tüs antecedéntes ht::>tónc?s de la mdepen.
dencia verL\RINI, HELIO, Derechó Constitucional, Ep. Amea, 2a ed. actualizada yampllada.
Büenos Aires! 1999,.pág. 195 y·s¡gtes. , ". .' ,
(6~7),Co'trio es sabido', Id!> tre~ poderes del Estado dictan nOlmas Jurídicas, aunque soto
el.Legistativo ,tiene:atribudón para'dictar leyesgenera!es, ,,
(688) La Constitución de 1853, se refiríó al Estado que creaba com,o .~'Onfi:lder~cton Ar-
gentina"en.l,ln eVid,ente error. La reforma constitucional de, 1,860 corngl~:1 descul~o pero
mantuvo un'a equivooación técnil,;a. reemplazando la expreslón..por NaClon Argentma. Ver
ár.t;ltis'is11el art; l°. CN. '. '.
(6B9) Ensu parte pertinente, el Art. .!H, Sección 2, ¡nc. 3 d: la C?~S?tUCIÓ.~ nortearne::lca-
na dlspone:-E.l juicio de todos los delito5, exccptoen los casos ~e JUICIO pOÍltICQ, se hara po~
del derecho aun juicio rápido ypúb¡¡co. con un¡ucado Imparcial del E.stado y eldl5,tnto donde
se haya cometido el deUto, .. ",
 240 MARiA ANG tuCA G Elll ART. 24
f
del acusado. expidiéndose sobre los hechos, no sobre el derecho que se ha de
aplicar. Pore-lIo, el jurado actúa conducido por UD magistrado experto en leyes.
E! mandato de esta parte de la disposición constitucional, jumo con el que
emanaba de los anteriores arto 67, lne, 11 (hoy art. 75, inc. 12) y arto 102 (hoy 118)
nunca fue cumplido en la República Argentina, configurando una tncans-
titucionalidad por omisión legislativa. El sistema del juicio por jurados, aun-
que tiene algunos propulsores -entre ellos, Organizaciones del Sector So-
¿ial- no ha logrado arraigar en la estructura judicial argentina (690),
En los Estados Unidos, la Cone Suprema ha sostenido que la persecución
penal por medio de! juicio por jurados estaba garantizada a los procesados,
contra los estados locales (691L constituyendo, en consecuencia, un privile~
gio de las personas que éstas pueden rehusar (692), De tal doctrina surgen
dos reglas: a) el juicio penal a cargo de personas imparciales, integra el con-
junto de garantías del debido proceso penal-un derecho subjetivo dB los
imputados- y, b) la organización y reglas de los jurados y la competencia,
corresponde a los estados, salvo para los delitos federales.
En cambio, la disposición de la Constitución argentina ha atribuido al
Congreso Federal el establecimiento de juicio por jurados, en lo que consti~
mida una excepción a las atribuciones provinciales en materia de adminis·
tración de justicia. Así. la ley del Congreso debería establecer la organización
del juicio por jurados, sus características, alcance e instrumentación dejando,
no obstante, la aplicación de esa ley, a los estados locales (693). Por otro lado,
la Ley Suprema argentina ha aludido al juicio por jurado en tres disposicio-
nes: dos referidas a atribuciones del Congreso Federal y en otra, incluida en
el capítulo dedicado a las atribuciones del Poder Judicial de la Nación.
La disposición del art. 24 referida al juiciO por jurados, aunque incumpli-
da, ha sido ratificada por la Convención Constituyente de 1994, por 10 cual la
obligación de instituirla por parte del Congreso se mantiene en pie. Antes de
ello, la Corte Suprema sostuvo que los artS. 24 y entonces 67 y 102 (hoy 75 y
118) de la Constitución Nacional no han impuesto al Congreso el deber de
proceder inmediatamente al establecimiento de juicio por jurados, al igual
. que el arto 24 no le impuso términos perentorios para la reforma de la legisla~
ción en todas sus ramas (694).
(690) Como se ha señalado con acierto, el Juicio por luradosenArgentina" ... nunca tuvo
anclaje cierto y franca adhesión de los justiciables y de la clase forense". Cenf. MORELLQ,
Augusto M., Eljuicio por furado en España (una bri11anresenrencia de laSma Civil yPenaJ del
Tribunal Superiordefusficia de la Comunidad de Madrid, La Ley, 2002-8, 164, nota2.
(690 Conf. "Duncan vs. Louisiana, 391 U. S. l45 (1986). Citado porCoRWlN, EOWARD S.,
La Consdtución de los Bstados Unidos ysu significado actual, Editorial Praterna, Buenos Ai·
res, 1987 pág, 527.
(692) Conf. ''Pauon vs. US'; 281 U.S. 276 (1930), Yvarios precedentes más, citados por
CORWlN, EDWARD S., La Conso·tuci6n de los Estados Unidos ysu significado actual, Editorial
fraterna, Buenos Aires, 1987, pág. 5.
(693) Ver análisis diJ los arts. 5° y 118 de la C.N.
(694) Conf. consid. 2. de "Don Vicente toveira c. don Eduardo 1: Mulball s/injutias y
calumnias'; Fallos 115:92 (1911).
l
ART.25 CONSTITUCiÓN DE U\ NACiÓN ARGENTiNA 241
Art. 25. - El Gobierno federal fomentará la inmigración europea;
y no podrá restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada
en el territorio argentino de"los exÚailjeros qu"e traigan por 6bjeto
labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las den-
cías y las artes.
Concordancias: Preámbulo; Arts. 14; 20; 21; 75, lncs. 18 y 19; t25.
POLÍT[CAS PÚBLICAS EN V!ATERIA [NMIGRATORIA
La norma, insplradaen el pensamiento yei proyecto de lua.n BautistaAlberdi
perfilaba, junto con la invitación efectuada por el Preámbulo ve! art. 75, inc. 18
(ames art. 67, inc. 16, de la C.N.), la política inmigratoria de la República.
Pero, en Alberdi, la promoción y resguardo de la inmigración con prohi-
biciones específicas al gobierno federal fue más radical. En efecto, en lo que
constituyó toda una definición acerca de lo que para él significaba la inmigra·
ción, incluyó disposiciones referidas a ella en el Capítulo ¡V de su proye·cto de
Constitución, al que denominó Garantías Públicas de Orden y Progreso. En
una norma incluyó una excepción más amplia para pres1:ar el servido militar
-por treinta años- que la que aceptó la Constitución histórica de 1853 para
los argentinos por naturalización, COn lo cual buscaba promover la naturali·
zación en los extranjeros. Por o(ra disposición la inmigración no podía ser
restringida, ni limitada de ningún modo, en ninguna circunstancia, ni por
pretexto alguno (695).
Por otro lado, en la nota del art. 21 del proyecto de Alberdi, que sirvió de
fuente al arto 20 de la Constitución Nacional. el autor explicó la razón de una
norma que igualaba a los extranjeros entre sí y con los nacionales, en el
disfrute de los derechos civiles. Ese reconocimiento igualitario tenía también
como fin el fomento de la inmigración (696). El publicista sostuvo -en un
rasgo de su pensamiento claramente utilitarista-que la disposición -la que
igualaba nacionales y extranjeros- estaría de más en la Constitución de un
país europeo, pues para este sería insensato atraer lo que le convendría
alejar, al contrario de lo que debería hacer un país desierto, como describía
con precisión a la Argentina. Así pues, en palabras de Alberdi, la razón de la
disposición, su propósito, era esencialmente económico, a fin de poblar,
activar, civHizar (697).
En consecuencia, la razón de ser de la nOrma en el pensamiento de Alberdi,
tenía como finalidad poblar y desarroHar -en lo económico y cultural- el
extenso país.
(695) Conf. arts. 24 y33 del Proyecto de constitución de ALBEROL En Lasoonstituciones
de la Argentina (1810/1972), Recopilación, noras y estudio preliminar de ARTURO ENRIQUE
SAMPAY, EUDEBA, Buenos A¡res, t975, pág. 345.
(696) Ver análisis del art. 20.
(697) Conf. nota 2 al Capítulo !JI, Derecho Publico Deferido a los Extranjeros. del proyecto
de constitución de Alberdi, en l..as consdwciones de la Argentina (1810/1972), Recopilación.
notas yestudio pre!iminar de ARTURO ENR!QUESAMPAY, EUDEBA, Buenos Aires. 1975,pág, 344.
r
¡
i¡
242 ¡\¡lA.RíA ANCWCA GELU
Dado que el fomento de la inmigraCión constituye un instl"Umel?/9 de.':
gobierno tanto federal (art. 75. inc.18) como locál (art. 125) el Es",dopu~de
ART. '26
! regla'mentar razonablemente ~l in~r.es0 y p,erma!1encia de los ?xtranjeros;
conforme a la!) políticas públleas que aquel qe~>arron-e y de aCLlerdo adas,
(lecesic!ades socíalés o problemás econótilicos p~rJos 9ue atra~~é~e el.. pa~~·"
(698). P.e.ro, eS,as poHticas' no pue.den ser, ademas"de IrIa~o'nabl~s) d¡scn-
rninatórías, ello en virtud de10s términos qel propio preámbulo -el pt:?yec~
to de Alberdi no contenía UIla .invitación_siriiHar-'-, Yd.e los Tratad9s·de...oere~
chas .Humanos con jerarquía cOr)st¡t~cio'ri?l que'lo h"}1DeCliq?-1l. No ob¡;ta[)t'C, 19s .
{ratad.os de ihtegración .firmados p'or BI p,als, como pt,
ejemplo, 'el Tra'tadode- .
Asunción que creó,elMerc<ldo COffiL,ndeJSuy (Mf;RCOSliR) ppé,don est?bJe"~,
.la libre circ-u!aci6n d~, nacjonales de los paTsesllrmªntes d~l-r:ra't~do, fran,q~icia$ "
que no podría.n reclamar que les sean aplicadas, con"-!a .misma.Jiberalidad; otros
e~ranJeros.
A mayo'cabundamientb, (a",Corte Suprema spstuvQ,en "Schef¡pberg (tos
deporta'dos I#n id 'Transporte. Chaco' qe la Arm.ada j)/acional'~,,~qt1?"-hi iNvit'a·
ción del Preámbulo no 'establece derechos sub-jetivo~ absolutos para•.!os ex"
ttartjer¿s.q~lé qG'ieran:aceplada (699). '
Art,26, - La navegación de los ríos interiores de la N ación es
libre para todas las banderas.. écn s~jeci6n ú:qicamente a los régla-
mentos que dictéla atltoridad nacional.
Con~ordi~ncias: Preámbulo; Arts. 9°; 10'; 11; 12; 13; 14; 27; 43; 75, lnes. lO, 13.
LIBERTAD DE NAVEGACIÓN POR C\lS Rfos INTERIORES
DEL\ REPOBL.I.CA
La norma deriva del art. 34 del proyecto de Constitución dé Juan f3au,tist?-
Alberdi, Peroen esta»disposición no se inCluía limitaciq,r: alguna pr'ovenierue
de la reglamentación legal. El liberalismo de Alberdi, en este~puRto, era sin
duda excesivo e fnconveniente para los i"nteres"es generales de la Repúblicéf y
sus hab\tan~es,
El rtrtículo 26 fué'teformad8-en 1949. La versión est~olecidacentot1;~esjte la
libre navegación por los ,ríos interiores del p,aís, fue más limitada aún que la
-sanció:nadaen 1853. E'sá'enrnienda oó'nstitucionaldispuso en elart, iSque.:"la
nav.eoación en losxios interiores de la Nación es lip.reepara todas,las.ba.nder<;is,
B~' c:;anro no con'tr;afÍe :las f.:Xi~e~.f!as:de('la,..'cte{eás·'<.1! la segw'!..dad cOTYn. ó~el
bJengeneral de/Estado,! con,l'UjeClOn alos reglam~.n{Q~ que drcte la auto.ncigd
naGional!' (700). Como:se"adviert~, el,art.18 concedía mayorpoderreglamen
w
W98) Ver análisis de! Rreambulo de la C.N., 1.2.\.tnto~.
(69,9> "Scheimberg (l¿s deporrados en e/'Tf'ansporre Chaco' de la Armada Nacional':
Fallos 164;344 (1932). Ver análisis de! Preámbulo de la C,N .. punto S.
".'.,' dQo) Enfasisagregado. Lareformaquedó sin efecto en 195'6. Ver análisis del arto 30deta
C.N., púnto52.2y3.3, nota 24, '.... .5 '() :.c~./
AR:r. 27 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN AttGENTli'JA
tario al gobierno (ederal,"fi[úantolas razones para limitar la libre navegiición
estaban expresadas CQ,n términos indeterminados, dejando un a,mplio mar-
243
gen a la dis<,:rec.ión. (edéra!,'pe todos modos, el retorno a la Constit:ucíón
hist,órica en -el año 1'95,6 p.fÚÓ vigente una norma que pre.servaba para el
g-obierno-I:t.a,cional un control amplio de la navegación por los ríos interiores.
En cons~-cuencia-d'~"eHo, el Congreso Federal está atribuido para sancio-
nar norm'as',qúe regle!), la libre navegación por los ríos interiores (arto 75, inc.
lo-) yel p((:!sidepte pued,e,' a su vez, reglamentar esas normas (art. 99, inc. 2) de
la Cons,titución Nacional. El objetivo de la reglamentación va en línea con la
protección de los recursqs ¡tícolas~ la no conqminación de los cursos de agua
yla pr-eservacipn del ambiente-,atribución concurrente con las provincias-
todo co.nJorme con 'lo dispues,tO en el art. 41 de la -Constitúción Nacional,
además'de la preservación de la seguridad.
El art. 26 no se apEca' ~ la 'navegación marítima en el mar territoria! argen-
tino por Jo q,ue el Estado federal tiene competencia para cobrar derechos qe
navegac,ión y.p.escá (iOll.,Sobr:e ~sta'navegacíón corresponde, también, el
ejercicio 4elpoder de po licia de semridad y de protección del ambiente y las
especies márínas.
1 Art. 27. ~ El Gobierno federal está obligado a afianzar sus rela-
ciones, de paz y comercio qJnlas potencias e,xtranjeras por medio de
1 tratados que estén en co¡;¡formidad con los princJpios de derecho
I
J
,público establecidos en esta ConstiUiciÓtL
'Concordancias: Preámbulo; Arts. 30; 31; 75, incs.13, 15,22,24,25 y28; 99" inc. li;
\16; 1)7; 1'18; 124.
J
l. EL GOBIERNO,.FEDERAL y LAS RELACIONES INTERNACIONALES
,El art 27 de la Constitución Nacional i¡p.pone u.na ohUg¡lción al Gobierno
fedetal que-es un signo de la concepción ideqlógico valorativa ypolítíca de
los const,ituyentes de 1853/60. La norma-consagra una ubicación deja Repú·
blil::aAígentina en e,\ mundo, de puertas abierras: en la invitación delpr~ámbu­
lo; en el fomento'de la inmigración (arts.25 y67, inc. 16 -hoy 75, inc, 18-)
en la declaración de derechos para" los habitantes .lart. 14). en la imaldad
eXp'resa p11ta los extranjeros (art. 20) yen el reconocimiento -deL-derecho de
ge'nte~ (an. 102, hoy arto 118)'."En consecuencia d.e ello, el Gobi'erno ·federal
,4
debe vinculars.e eGn los demás:estados en relaciones de paz y comercio, Pero
los ttatadps que se celebren deben respetar---es decir, sujetarse, subordinar-
,-
se- al-gerecho público de'la Gon,Stitución:io que significa a todq.la Constitu-
ción Nadono:;tL
":L ":J
, r::J (701) Conf, ZARINI, HELIO lUAN, Constitución Argentina. Comentada y concordada.
Ed. Astrea, BuenosAires, 1996, pág. 124.
"'1" 244 MA\\.\A ANGELiCA GELU AR.T,27
Así, la Constitución histórica, al mismo tiempo q.ue desestimó las posi-
ciones aislacionistas, adoptó el principio de supremacía cons(ttucional-pro-
pia de los estados nacionales que se organizaron en el siglo XIX- y lo desarro-
lió y puntualizó en el an, 31.
De resultas de ambos artículos -el 27 y el 31- no cabía duda alguna
acerca de que la Constitución prevalecía sobre todo el orden Jurídico interno;
y como los tratados celebrados conforme a la Leyde Suprema ingresaban y se
integraban al sistema de normas de la República, sobre esos convenios inter-
nacionales, podía ejercerse el control de constitucionalidad, en cabeza de la
Corte Suprema desde luego, ame caso y agravio concreto (702),
Estos principios interoretativos entraron en cuestión con la sanción de
las reformas constitucion¿les de i994 en materia de trarados, en especial con
la declaración de jerarquía constitucional owrgada a dererminadas 'conven-
ciones de Derechos Humanos -y a las que en el futuro pudieran adquirirla-
emanada del art. 75, inc. 22. de la Constitución Nacional.
En efecto, el tema de la ubicación jerarquica de los tratados en general, y
de tos ti'atados de derechos humanos en parti~L¡[ar -respecto de la Constitu-
ción Nacional y entre todos ellos- suscitó mucho debate en la Convención
Constituyente de 1994.
Lo que resultaba claro para tos convencionales -y acerca de lo que habCa
acuerdo entre ellos- era que los tratados internacionales, cualquiera fuese
su tipo o modalidad, debían estar por encima de las leyes. Sobre el punto, la
decisión se había visto favorecida por la regla creada en el precedente
"Ekmekdjian c. Sofovich". En este fallo, la Corte Suprema hizo mérito del arto
27 de la Convención de Viena que obliga a los Estados Parte a no invocar el
derecho interno para incumplir las disposiciones de un tratado (703).
Pero no hubo consenso en la Constituyente acerca de otorgar primacía al
derecho internacional por sobre la Constitución Nacional. De ese modo y en
mi opinión, el principio del arto 27 mantuvo su plena eficacia y con él la pre-
eminencia de la Constitución por sobre los tratados (704), coa.k\ excepción
de los tratados de derechos humanos a los que el art, 75, inc. 22, declaró con
jerarquía ca nstitucional.
La solución a la que negó la Convención de 1994 respetó sobre el punto
los límites que la ley 24.309 declarativa de necesidad de reforma constitucio-
nal había impuesto a la Constituyente en el sentido de no enmendar ninguno
de los artículos de la primera parte de la Constitución Nacional, entre los que
(702) Ver análisis de! are 31 de la C.N., puntos 6 y7,
(703) Conf. consid. l8 del voto de la mayoría en "ekmekdjian, Miguel Angel C. So{ovich.
Gerardo yOtros'; Fallos315: 1492 (\992). Ver análisis dd arto 3 t, punto 6.
(~04) .En COntra, VEGA, JUAN Cr\RLQS - GRAHAN, MARtS/\AOHlANA (Directores), Jerarquía
consntuciOnal de los tratados internacionales, Ed. A$trea. Buenos Aires, 1996, pág, 39. Los
autores consideran que las constituciones de los estados signatarios esta n incluidas en la
expresión del arto 27 de la Convención de Viena cuando establece que las disposiciones de
orden interno no podrán ser invocadas contra un tratado del que forme parte el país en
cuestión.
I
ART. 27 CONSTiTUCtON DE LA NACÓN AR.G ENT\NA 24S
se encontraban los arts. 27 y 31 Y el ordenamiento jerárquico que de ellos
emanaba, Por otro lado, sobre la cuestión, los convencionales siguier.on la
línea interpretativa de la Corte Suprema en "Ekmekdjian c. Sofovich" -los
tratados están por encima de la ley- (705) y, sobre todo, la desarrollada
más tarde en "Pibraca Construc{Ora S. C. A.", sentencia en la que el Tribunal
sostuvo que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena,
impone a los órganos del Eswdo argentino -una vez asegurados los prin~
cipios de derecho público constitucionales- asignar primacía a los trata~
dos ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contrada (706).
Como se advierte, la Corte Suprema, con daridad esta refiriéndose a los
términos dei art. 27 de la Constitución Nacional. aunque sin mencionarlo
expresamente,
Tampoco la Convención aceptó otorgar jerarquía constitucional a rodos
los tratados de derechos humanos. como lo había dispuesto la Comisión
respecliva, y tal como surge de varias normas del derecho comparado (707).
Los términos en los que se reconoció esa jerarquía constitucional a varios
tratados y convenciones internacionales, ,generaron nuevos problemas
interpretativos acerca de su alcance pero, a mi modo de ver. ya resueltos por
la Corte Suprema (708) de modo tal que no se afectó el principio del arto 27
de la Constitución Nacional.
2. EL G08lERNO FEDERAL y LOS TRArADOS lNTERNAClONALES
En principio, la celebración de los tratados internacionales constituye
una atribución otorgada al Gobierno Federal. Así lo dispone el arto 27 y surge
de otras normas constitucionales que fijan las etapas mediante las cuales
ingresan al derecho argentino.
Conviene aclarar, ames de referirse a las mencionadas etapas, que los
tratados presentan dos tipos de problemas, además de los de su ubicación
jerárquica en el sistema jurídico. El primero de ellos se refiere a cómo, de qué
modo ingresan al sistema argentino, cuestión ésta resuelta por el texto cons~
tit:u,.cional. El segundo problema es:¡:a relaciooodo con el alcaoce de los trata~
dos en el orden interno, es decir, si sus disposiciones son operativas o
programáticas y, en la,primera de las alternativas, qué úbHgadones caben a
los Estados Parte al respecto. Desde luego, este tercer problema está ligado al
de la jerarquía pues, como lo advirtió la Corte Suprema en el citado caso
"Ekmekdjian", el incumplimiento de una convención puede derivar tanto de
que el Estado sancione una norma contraria a sus cláusulas, comu"ne que
omita legislar para hacerla operativa.
(705) Ver interpretación de "Ekmekdjian C. Sofovich" sobre el pumo en'el análisis del
art. 31, punto 6, nOia 74B.
(706) ConL consid. 3 de "Fibraca ConsutlcwraSCA C. Comisión Técnica MixtadeSalto
Grande'; C.S., F 433 m!l·R.H. (19931, El Derecho, 23 de sepciembre de 1993. Enfasisagregado,
(707) Por ejemplo, la Constitución de Perú (art. 105).
(708) Ver sobre el punto, análisis del art. 75, inc. 22, de laC.N, yjucisprudenciaaUí citada.
También art. 14 de la C.N., punto 6, caso "Chocobat" ypunto 10.6., caso "Perric'"
 246 MARiA ANGtUCA GElLJ ART. 28
En el sistema argentino, el presidente de la Nación, envirtud de la jefatura
del Estado de la que goza, está atribuido para negociar, concluir y firmar las
convenciones, los tratados y los concordatos con la Santa Sede (art. -99.
inc, ll); ,el Congreso Federal tiene la competencia para: aprobar o desechar
esos acuerdos internacionales entre países o con organismos internaciona·
les (art. 75, inc. 22 y 24).Aunque.el Congreso aprueba los tratados por medio
de una ley formal, el acto no es estrictamente legislativo sino que integra la
voluntad estatal en la celebración del tratado, por lo que estimo que esa ley
no puede ser vetada y mucho menos de modo parcial, porque en este caso se
estaría retrotrayendo la situación a la etapa negociadora, ya concluida. La ley
aprobatoria debe publicarse en el Boletfri Oficial a fin de que se convierta en
exigible en el orden interno. Finalmente, el tra~ado aprobado debe ser ratifi·
cado, etapa que concierne al Poder Ejecutivo como jefe del Estado, a cargo de
las relaciones exteriores. El procedimient0 en esta. etapa dependerá del tipo
de tratado en cuestión, si es bilateral se opera el cambio de ratificaciones
entre Estados; si es multilateral, la misma Convención suele fija.r -el número
. de ratificaciones necesarias para que entre ,en vigenCia.
_ 'Bajo {as reglas de la Constit)1ción histórica d~ 1853J60 la competencia
pata celebrar tratados -era 'federal y,'lo _sigue sie'ndo, pese a la modificación
introducida (11 sistema por el art. 124 de ra ,Cónstituci6n Nadonal. La facult<;ld
delegáda a la§ provincias,en 1994 para "Celebr:ar tratados, es acotada y se ejer-
ce con conocimiento del Congreso Nacional. El alcan:ce de.ese conocimiento,
depende del tipo de tratado que hayan celebrado las provincias (709).
3. LOSUMITESA LA CELEBRACIÓN DE TRATADOS. EL PRINCIPIO
.. DE SUPREMACIA
Los límite.s para la celebración de convendones internaciona.les-est~n
dados.por el art. 27-e1 derecho público constitucion"I-, por el ,m. 31 y
por el arto '30, _porque cualquier alteración del sis'tenra de supremacía, vio·
'lada la división de poderes entre el poder constituyente y los poderes
constituido,s. Acerca de'!os Tratados de Derechos Humanos que han obte-
nido jerarquía'constitucionaL el arto 75; inc. 22, contiene una ciáusul<;l de
interpre-tación que ha dado lugar a variadas interpretaci.ones. P.e-ro-Ia Cor-
te Suprema ha zanjado la cuestión en varios precedentes (710).
Art. 28. - Los principios, garantías y q.er~,~ho-s reconocidos en los
anteriores artículos, nOepodrán ser alterados por las leyes que regla-
menten su ejercicio.
Conéordan'cias: Arts, l°; 14; 15; 16; 17; 18; 19; 99, ine. 2; 116.-
(709) Ver-análisis del arto 124-de'la C.N.
(710) Ver'análisis del art. 75, ine. 22.
ART. 28 CONSTITUCIÓN DE LA NAC!ÓN AR.GENTINA 247
1. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y EL ESTADO DE DERECHO
El arto 28 debe.leersq etiparalelo con la primera frase del arr. 14 de la
.Constituclón Nadona! -':'escrita antes de la declaración de derechos- e¡1
.' tanto establece'que todo's eUosse ejercen conforme a las leyes que reglamen-
tan su ejercicio. La atribuC'iónreglamentaria del Congreso Federal es lo que la
doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema -~nnecesariamente, a mi
modo de v~r-ha, 1e~orninado poder de paliela (711). La disposición del
primero de 16s a~tíc~ios'rnencionados funciona como un límite al ejerciciO
del poder de policía o competencia reglamentaria de los derechos y garantías
constitucionales.
El artículo 28'tiene su fuente en,el proyecto de Constitución de!uan Bautista
Alberdi, aunque el pubJicista.éstabl'eció límites al Congreso en la reglamentación
I~galde las seguridades personales, de los derechos de tOS extranjeros y de las
que denominó garantías públicáS de orden y progreso (712) .
De lo dispuesto en el art. 28 se sigue una amplla garantía institucional de·
rivada de la división depóderes, que-implica controles emre todos ellos yfronte·
ras para el.~jercicio de las atribuciones de cada URO de los órganos de poder.
En'principio, el art. 28 de la Constitución fija los lindes a ~a competen,da
reglamentaria del Congreso establecida en el art. 14, en tanto esta norma
declara que los derechos allfenumerados se ejercen conforme a las leyes que
reglamentan su 'eJercicio. De ambas disposiciones constitucionales resulta
claro que los dexechos no son absolutos en su ejercicio; que tal co~o losos'tu-
va la Corte Suprema, lo contrario impticaría un uso antisocial de las facultades '.
constitucionales; que, en,consecuencia. existen múltiples razonespara limitar 1,
-aquel uso, pero que la capaci,dad-reglamenraria hO es 'ilimitada, tiene bordes:
las leyes'notleben alterarlos principios, los derechos y garantías (713). '¡i'
ELpr-oblema interpretativo mayor que plantea, esta norma está re.ferido al
significado del térmirl'o,alterar. Podría afirmarse que una alterac;ión conlleva
una afectación-·sustantiva, esencial, desnaturaHzadora del principio. derecho
o garantía/-que inutiliza el n.4cleo central ,de aquélios .. Pero, para,determinar
en 10s casos concretos 'cuándo las normas producen tales efectos se hace
necesario elaberar criterios o pautas específicas de control.
Las otras·cuestiones problemáticas que suscita el atto 28 de la Constitu'
ci9nse refieren a'los órganos de poder a quien está-dirigida la p~ohJbiG-ión de
al.terar los pTipcipi"Qs, derechos y garantías declarad9s, dado que la dispBSi-
(7t 1) Para el examen-del p:O-der de poJicfa, sus tipos ysuietos atribuidos p'ara ejercerlo en
las di'stintas jurisdicdones. ver análisis d,?! a~t. 14. C.N. •
(7t2) 6pnf: a'({s. ~o. 23 y26 del proyec,tó de constituctónrleALBERor:Ver Las Gonsdrucio-
._ nes.ae la Argepriña. (1--810-1972), Recopilacíón, noras y estudio preliminarde SAMPAY,'ARTURO
ENRIQUE, EUDEBA, Buenos Aires, 1~75, pág.-344. Para el caso de la pcote"cd6nde Jos dere-
chos de 19S extranjeros (an. 23) ALBEROI también impone limitaciones a los tratados.
(713) Para'examinar el alcance de la atribucí6n reglamentaria del Congreso -o poder de
poHda-ver análisis de! art. 14, en especial. puntos 4; 4.1; 4.2 y4.4. ydel are. 75, iocs. l8 y 19.
.r. 1.--

248 ¡\AARI/\ ANGCLlCA GELLJ ART. 28
ción se refiere a las leyes; al alcance de los derechos y garamías protegidos
contra la alteración, pues la regla indica a los reconocidos en los anteriores
artículos [¿al 28 ?! y, finalmente, si la disposición escablece un principio
interpretativo o un principio normativo.
Ahora bien, el art. 28 con ser ran breve en su redacción, es en sí mismo una
suma de garantías de limitación del poder. De las declaraciones emergen la
forma de gobierno; la libertad; ta igualdad; las fronteras de la atribuciones
impositivas; el principio de legalidad y el de privacidad. De los derechos, el
reconocin:iento de los que se conciben propios de la persona humana y, por
ello, ame,nores a la formación del Estado. De las garamÍasexpresas, emergen
las segundades frente a la competencia represiva de los delitos atribuida al
Estado. Así, por interpretación analógica e ¡nterpretación extensiva (714), el
art. 28 irradia hacia todas las disposlciones constiruclonales. las anteriores v
las posteriores a la norma; las dictadas jumo.qm ellas y las que se incorpora'"
ron en otras reformas, porque el principio que contiene es sustantivo en el
sistema, es el principio de limitación, básico en. el estado de derecho, por
definición, sujeto a reglas, a leyes, no a persona alguna, tal como lo ordena el
are 29'de la Constitución.
De eno se sigue, también, que todos los poderes de! Estado' y sus funcio"
narios -no sólo el Congreso Federal- están Ugados, obligados por el prin~
ciplo de Jimicación. Así. el Poder Legislativo, cuando dicta normas generales;
el Poder Ejecutivo cuando las reglamenta y aplica, en la interpretación no
arbitraria de aquellas; y el Poder Judicial cuando resuelve cont1icws en los
casos concretos, dictando normas particulares y derivadas de las genel:"ales;
todos ellos se encuentran compelidos a no alterar las declaraciones, dere-
chos y garantías de la Constitución.
2. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD COMO NORMA OPERATIVA
Aunque el arto 28 no contiene la expresión, la doctrina y la jurisprudencia
han elaborado el principio de razonabilidad, como un intento de delimita~
ción entre la reglamentación legítima, de la que altera los derechos y garan-
tías, tarea compleja y nada sencilla (715). No obstante, es posible afinar las
pautas o criterios de razonabilidad para delinear un principio interpretativo
que afiance los controles y resguarde los derechos.
(714) Aunque hay varios criterios diferenciado res de la ana logia y de la extensión, puede
sostenerse que la interpretación analógica traslada el alctlncc de la norma interpretada de un
marco institucional a otro. Bn la interpretación por extensión se mantiene la norma dentro de su
marco institucional. pero entendemos incluido en el supuestO de hecho de ella más casos de los
que resultan desu texto. Conr. DIEZ PIC\ZO, LUfS. Experienciéls jurÍdicas y reoría del derecho,
Ediwtial Arie!. Barcelona, 1993. pág. 280. En el caso del are 28.1a interpretación analógica tras-
ladaría la prohibición impuesta al Congreso, de alterar los derechos ygarantías, al presidente de
la Nación, a los funcionarios de laAdministradón Pública y a los magistrados judiciales. La inter-
pretación por extensión. en cambio. permitiría incluir entre los derechos ygarantías a los quese
retlereel art. 2B de la Constitución, los nonnados con posterioridad a esa disposición.
(715) Conf. EKMEKDltAN, M!GUEL t\NGEL Tratado de Derecho Constitucional. Constitu-
ci6n de la Nación Argentina, comenrada,y anOtada con legislaci6n, jurisprudencia ydoctrlna.
Depalma, Buenos Aires, 1995, (.111, pág. 33 Ysigtes.
I
CONSTITUCIÓN DE LA NAC!ON ARGENTiNA 249
AR.T.28
E! principio interpretativo de razonabilidad: de todos :nodos, emana de
una norma operativa por lo que resulta ineludIble de apllcar por todos los
órganos de poder en e! estado de derecho, entendido éste, precisar:nen~e,
como estado de razón. En efecto, si lo razonable es lo opuesto a lo arbltrano,
es decir conerarlo a lo carente de sustemo -o que deriva sólo de la voluntad
de quien produce el acto- una ley. reglamento o se.ntencia 50.0 razonables
cuando están motivados en los hechos y circunstanCiaS que los Impulsaron y
fundados en e! derecho vigente.
3. LA RAZONABILIDAD O EL DEBIDO PROCESO SUSTANTIVO,
COMO Ll:\lOTE AL PODER ESTATAL
Junto con el principio de legalidad. el ptincipio de razonabilidad c0r:'?le.ta la
estructura de limitación del poder. El primero de ellos se asienta en la legltlmldad
formal: una norma es legítima si ha emanado del órgano atribuido para dictarla,
conforme a la lev jerarquicamente superior, y ha sido dictada bajo el procedi-
miento esrable¿do por esa ley. En último término, la ley que legitima todo el
sistema -las normas inferiores dictadas en su consecuencia-es la Constitución
o norma básica (716). Cuando una disposición jurídicase ha dictado incumpliendo
el principio de legalidad, se ve afectado el debido proceso ad~etivo o f~rmal. S.e
suscita, entonces, una dara inconstttucionalidad como, por ejemplo, SI el presl"
dente de la Nación dicta un decreto de necesidad y urgencia en materia penal, o el
Congreso no respeta las mayorías necesarias para aprobar la ley.
Pero una norma puede cumplimentar !o~ requisitos del debido proc~so
adjetivo y ser, no obstante, inconstitucional. Ello sucede c~~ndo el contenido
de la norma, la sustancia de ladisposición, la reglamentaclOn de los d.erechos
°
o garantías carece de razonabilidad, es decir, afecta vulnera el debtdo pro-
ceso sustanti.vo o material.
De ese modo la razonabilidad de las leyes, tal com~ to señalara Linares,
constituye una garantía innominada del debido proceso (717) Y aunque la
razonabilidad, como la constitucionalidad, se presumen en l<l:s norma~ ema"
nadas de las autoridades legítimas (718), sobre ellas se puede predicar lo
contrario mediame sentencia judicial, pues la ¡¡-razonabilidad constituye una
especie de la incons"titucionalidad.
'716) Conforme a los principios del positivismo jurídico y a los análisis de ~eísen, e,lde-re.
cho r~guiasu propia creación. En esesentido, la Constimctón es la nonn~supenord~ls.tstema
jurídico de que se trate, la que establece quién crea el derecho yco~ c.ual,e~ procedtml~~(Qs.
ConL KELSEN. HANS. Teoría pura del derecho. ln!~odw.:ción a la c:~n~Ul jund<ea, Traducc~on de
Moisés Nilve, BUDEGA, Buenos Aires. 1960. pago [47. Ver ana[¡.sls del are 31 de la C,N .. en
especial punto l. nota 2. .
(717)Conf. UNAHHS, JUAN fMNCISCQ, La razoflabilidaddeul$leyes. él'f€bldoa proceso_como
gaf"Ctllcia innominada en la COl1$úcución Nacional, Ed. Ast.rea. Buen?s,~res, 2 ed., 19rO.
(718) Cont. BADENI. GRECOR[O, Instituciones de Derecho ComWuctO/1al, Act- HO~, ~ue­
nos Aires. [997. pág. 246. Sosüene el actor. Lara:LonabUidad en e~ ~cto·d~1 poder de pohjta.no
debe ser probada. porque ella se presume, Todos los acros ~~ gomerno, .¡m~or!e~ o no e. eJer·
cicio del poder de policía, disfrutan de ltllafuerte presuncwll de coltstllUcwnaúdad y, como
cOllsewencia de razonabilidad. Enfasis agregado.
r 250
4. CRITERIOS O PAUTAS DE RAZONAUUDAQ.. "
A¡n.28
La Cri\te S\lprem§l argenúna ha~lab.or~do,¿esde,am~uo·pautas de raZQ,W
nabilidad para .e,;{aminar la cor'lstítucl0nfflidad .en el ejercicio del poder de
poUcút, bá,sical11ente., pero no Sólo'cl:l.~ndo sf'liraniba-d"e éóntrólar leyes dicta-
das"dllra'nt~ e~l'er.gén~ias Sbci"ales-y econ6mipa¡;"
'S~gúYt' doctrina de la COf\e' Supr~'thaí _,é~r'a."no" ~ien~, atribucioJl~S para
aBalizar la conveniencia, oP9fh,ú1idad o eficacia cl~ las 6ornlas, pues éS,a es
urf'J. atrH:)Ució,n prop4á d-~ ¡ospode-res po\ítiGo..s. Lo contrario implicaría, Ror
. parte de<1os-tribvna!'es, sustituir los cr..it~rios d.~l ~on'gres9" Federq..! acerca-de
~qS p.~Jíti~as,púG'Ucas que deben ins,ttti:menta;:se;, por las opinione's de·los
l1)agi~tm1ios judiciales sobt'e el pll'h~o, v¡ot~ndo;,~on')e!!o, ¡,fdivisión 'de po~
d-er,es: En c@n!}ecu,ericü~,; el T~'!b,upal~ha t-raúldo la 'frontéra de las cuestiones
políticas .n9 judiGiales par,a examinar l~ razonabilidad de las leyes -p'br lo
men0?"en materia qe er'rl'ergenc.ias·ecbnó.mic,as Ys09iales..,- que no,p'arece
. elispuesta a OOrz<11",
Er,l cámbio,'ta Corte SupteJ'ira ha,arializ,atio la .propote.i(l'n~lidad de los
}ne,d¡os'u~,qJ~~dos por la n~rma, en relady?n COfl}os,fines pefs.e~{¡jdo.s por la
ley, deparapdo défer¡;ncia a los mbtivos~que el legislador tuvo para sancio~
narla, .' , '
Uno d.e)os casos cit'ados con mayor frecuencia para mostrar cómo' la
Corte Suprema ha utilizado el control de razonabilidad ha sido "fnchauspe
e, Junta NaCional de Carnes" (719)."En el caso, se discutía la constitu~
cionalidad de,un'a leyde creación de la Junta Nacional de Carnes, que
establecía ~na contribu'C'ión de hásta el uno y medio por ciento sobre el
precio de, venta del, ganado, y Jlutorízaba a la Junta a fijar la contribl!ción
entre esos paráme,tro~t La fin.alida'd'de laley era la de proteger la itldustria
{de la carne·argenqna (720). EJ"Tribunal, a.l considerar constitucional la
norma cuestionada sostuvo qu~ "el a.?áUsiS de la eficacia de Iqs medios
arbitradospara,alcanzal"los fines propuestos, la cuestión de saber si de-
bieron elegirse ésos'u otros pf'oce9ímientos, son ajenos a l.a jurisdicción y
c?mpetencia de la Cóne Suprerri~, a'la'que ~olo incUl:nbe·pronunciarse
'at~rca de la razonabilidad de los medio?, e!~gi4os por el Congreso; es
qecir gue s6{o deb~ eKámin~r si son o no prop.on;;ionales,a los fines que el
legisládor se. propuso conseguir, y, en consecuencia, si es o no admisible
la-restricción qeJos der.echos. a~ectaqos". ~on esa doctrina, la Cor~e
.'
Supr.~-
"
. . r?l~) "[nch,al,fsRe Hno$. c. fuma Nac(oaal peCa~;e;:,;i F;Jj~;' i,Z~i4i33: 694<». El cas,o pre-
~en.ca q:tú!~!pt~s 8,,ristas P?ta el a'.l~lisis. <?\'fÚ:? h~ anal!fa.do ¡~s.~~'cencia deJ'peJa persp~ctiva
dé! federaltsrM y!aspompetenc!hs en marenade poder de'p'Ohtlayws'controJ.,t;:s en M¡'tlJ3R,
JONArnA..\I- GEW, MA;'1fAANCfuCA - Ú\Y'JSQ, SUSANA, Constitución y Poder Político, Ed. Astrea
B~enosAires. 1987, t. 2, pág, 999. Para una ev~luación{Íel fal!~ desde los derechos afectado~
ehe~ ¡:;aso, VerV!\L!ENTE NOA!LLES. CARLOS, M~ouaJ de/ur¡'spr,udeoci? de la Coree Suprema de
.(f!.so,da. deIs Nflción, Fondo de bbras furídicas, Buenos Aires, 1970, pág. 83 ysigtes.
' .. : (7?Ol. I:Ie considerado el contexto y la circunstancia del caso "[nchauspe" en MILLER,
,r~~.~·~ GEUJ, MARtA ANGl!UCA· GAvuso, SUSANt\,' Constitución y Derechos Humanos,
Ei::I.Astrea. Buenos Aires, 1987, t. 2. págs, 1310/11, nota l.
Arrr. 28 CONSTITUCióN DE LA NACiÓN AR.GENT!NA
~a parece estar ado'ptando la proporciona,lidad como medida de la razo-
nabilidad. Sin embiugo -más adelante y en el mismo considerando- el
_ Tribunal afirmó 'q.ue el a~,Ior no había demostrado queJos medios adopta-
251
dos por la !~y no guardilb,an relación con !os'fines que se propusieron en
'l . defensa de'la, ganader.(a ríaciona! ,ni que fueran desproporcionados con
i
.~ respe:cto a,éstos (721).
i
.\, Ponanto. es posible abrir el control de razonabilidad en dos pautas res-
pecto a fine$,y mediqs, ~le.Ifls normas. Por un lado, cabe examinar si elmedio
resulta 'desp'roporcionado, es decir, si aunque obtiene el fin perseguido, lo
\l., exce'<:!e; ppr otro, si e.l medio guarda alguna,relación de causalidad Con el fin,
aunque aquél no sea el únic,o CGn el que se lo pueda alcanzar. Según se utilice
r
la primera o segunda pauta de razonabilidad el control será más o inenos
est\,icto. En efecto, en la primera a'lterriaciva la re1ación debe ser, además, pro"
porcionada; en la segunda ba$ta con que exista la relación. Aunque la cues·
} tión es problemática, la primera opción brinda un mayor amparo judicial a
los derechos afectados (722),
J Pero .antes de "lnchauspe"~ la, Corte Suprema había usado el control de
nlZomtbilidad examihando;la proporción del medio en sí mis'mo. En,el caso,
'se -trataba del tontrol.de:, precios de las locaciones urbahas, anteJa crisis
,. habitactonaL Para el Tribunal el p'récio,no era arbit.r~rio porque se correspon-
. dia ton el valor locativo, en tiempos de normalidad (723).
Ensuma, puede afirmarse,que el control de razonabHid~'~ empleado por
la Corte Suprema en casos de emergencias sociales y económicas y.en mate~
ria de derechos de· propiedad y contractuales ha sido tenue (~24). Así sucedió,
en el caso ·"Cine CalIao" en el que el Tribunal consideró co'nstitucional una
norma que exigía contratar a artistas de variedades para ~e'so¡ver el prob!e-
ma de desocupación de ese s.ector (7..25). En cambio, la disidencia, afirmó la
legitimidad del fio.perseguido por la norma peco sostuvo' la exis.tencia de
medios alternativos -tales como ia creación de fuentes'de trabajo p0r par-
te del Estado, o la entrega de subsidios- que no afectaban los'derechos del
actor (726).
\
(72ll Conf. consid. VII de "!nchauspe Hnos. c./unta Nacional deCaines'; Fallos 199:4&3
(1944). Enfasis4gregado.
(722) Según BADEN!, '1a razonabi,!idad imp'ort<l una relaci6n proporcionada entre los
medíos y los fines. Radica en'advenir si las restricciones a \a Hb:ertad individual son indis-
pensables y proporcionadas. para alcanzar los fines de interés general". Cernf. BADEN!,
G,a,SPO"R!Q, {nSricu,ciones de Derecho Constitucional. Ad-Hoc: Buenos Aires, 1997, pág. 246.
enfasis.agregado. Como pu~de advertirse. el autor agrega un matiz más d"guros'o para ope-
rar el 'contro! de razonabHidad. que la-medida sea indfspen~>ablc, Por tanto, si se la puede
reemplazar con otra;es irra'zonabte.
'(723) Conf. "ErcoJaño c. Lancerl de,Renshaw':-'FaJios l36;1-B4 (1922).
(724) Ver anátisis'del arto 14 deta C:N., en especial punto 4.
,(7~5) P.ormulé una crítica a la:semencia, en·M¡U-ER. J.oNATH;;N - GELLI, MARf¡\ANGEUCA •
CAYUSO, ~SANJ\, ConstitucIón y Derechos-{-{umanos, EJ. ,¡\str-ea. Buenos Aires, 1987, t. 2,
págs. l338/41.
(726) Canf, consids. t4 y 15 del voto en minoría del ministro BOFF! BOGGERO en "Cine
CaiJao'; Fallos 247: 121 (1960), La Ley, lOO-45.
 252 MARIA ANGELlCA GELL! ART. 28
Sin embargo, el control más (ntenso de proporcionalidad -que evalúa la
medida mensurando si la restricción. aunque adecuada para lograr el objeti-
vo perseguido por las normas jurídicas, se excede en cuanto a la limitación
del derecho afectado- fue aplicado por la Corte Suprema, entre otros prece-
dentes, en el caso "Smirh" (727) sobre el llamado corralito bancario. El criterio
exige un análisis pormenorízado de los hechos y el alcance de la norma, bajo
las circunstancIas del caso. Por ejemplo, y aplicada a la crisis financiera de
fines del2001, podría considerarse que si para detener la corrida bancaria se
requiere escalonar los vencimientos de los créditos ¿por qué cambiar los
términos de las otras obligaciones contractuales? 0, si por la situación de!
sistema financiero o de los deudores de ese sistema, se hace necesaria una
rebaja de tos imereses, ¿cómo justificar bajo el standard de proporcionali,
dad, la licuación del capital en perjuicio de los acreedores, imponiéndoles, al
mismo tiempo, el cambio de la moneda pactada?
La pauta de Control basada en el análisis de los costos y beneficios que
. produce la norma para los derechos personales y para el interés público en
gener~l. se acerca a la evaluación de la conveniencia, de la oportunidad o de
la eficacia de las medidas de limitación de derechos, criterio que, en princi-
pio, la Corte Suprema desestima emplear para no interferir con las atribucio*
nes propias de los otros poderes del Estado. No obstante, el Tribunal -asu-
miendo una postura paternalista que hubiera disgustado a Carlos Nino-
(728) Se preguntó en "Peralta': "¿qué beneficio hubieran obtenido a la postre
los actores afectados por el Plan Bonex (de canje obligatorio de depósitos a
plazos fijos por bonos de la deuda publica) llevándose sus australes hada la
vorágine del proceso ¡nflacíonario? ¿en qué situación estar(an hoy? ¿en qué
situación concluirían por estar cuando efectivicen sus créditos?" (729). .
Otras pautas de control de razonabilidad consiQ.eran el interés estatal
w'gente en resolver la necesidad pública, por ejemplo, en la protección de
otros derechos diferentes de los restringidos con las normas cuestionadas, o
en casos de extrema emergencia. En esta hipótesis, es el Estado quien tiene
que invocar y justificar aquel interés estatal urgente que no puede satisfacer
con una medida menos intrusiva.
Como ya se señaló, todos los órganos de poder están obligados a respe-
tar el principio de razonabilidad como constitutivo del estado de derecho.
También, los entes públicos no estatales, como los colegios profesionales o
(727) "Banco de Galicia y BuenosAfres S.A. s/solicíra. intervencíón urgente en: Smitb,
Carios!\. elP.E.N. slsumansimo'; CS. (2002) La Ley, 20Q2-A· 770. Ver análisis del art. l4, pun-
to 7; ano 17, punto 6 y art. 99, inc. 3", eN.
(728) Nino al fundamentar las razones constitucionales que habilitarían límítes a las
acciones de las personas desestimó el de la protección de ellas mismas par considerar el
criterio paternalista e incompatible con la democracia. Conf. CARLOS S. NrNo, Es la renencia
de drogas con fines de consumo personal una de las "acciones privadas de los hombres?",
La Ley, Buenos Aires, 1979-0-743.
(729) Conf. cons. 54 de "Peralta, LuisArceIlio yotro c/Estado Nacional, Ministerio de
Econom{a, Banco Central s/amparo", CS. (l990) La Ley, t991-C·158.
ART. 28 COt'JSTlTUCIÓN DE l.A NACiÓN ARGENTINA 253
sindicatos. En ese sentido, la Corte Suprema enfatizó la exigencia de razona~
bHidad en el actuar que obligaba a un Colegio de Abogados, embarcado en la
defensa de los intereses profesionales (730)
Pero, si la emergencia económica y financiera da paso a una verdadera
emergencia jurídica generadora de múltiples litigios -por la cantidad cre-
ciente de reglas dictadas, algunas contradictorias entre sí. y en cambio per-
manente por impulso de las protestas sociales o de la presión de los intere-
ses-, cabe al poder judiCial la delicada tarea de equilibrar los cascos y las
cargas. Entonces, la vigencia de la ceo ría de la imprevisión, del enríqueci-
miencosin ca.usa, de !ajusticia conmutariva y la igualdad de las contrapresta-
ciones, del derecho propietario emanado de los contratos, de clara raíz cons-
titucionallos tres últímos, proveen a los magistrados judiciales herramientas
para resolver los conflictos que el desorden y la '¡rrazonabilidad normativa ha
generado, deparando justicia en los casos concrecos (731)
En materia de derechos na económicos la Corte Suprema ha intensifica-
do el controL aunque empleando en general el cricerio de relación de
causalidad y de proporción entre medios y fines. Así, en materia de libertad,
aun bajo estado de sitio (732), referido al derecho a trabajar (733), al derecho
de aprender (734) y al de enseflar de una extranjera (735).
Existen y pueden desarrollarse otros standatds de razonabilidad, distin-
guiendo, para aplicarlos, el ejercicio del poder de policía de emergencia de
la reglamentación ordinaria de los derechos, y diferenciando por .catego-
rías de derechos y garantías afectados, lo cual supone admitir una jerar-
quía entre eHos o, al menos, que determinadas reglamentaciones anulan
el derecho.
La evaluación de la existencia de medios alternativos menos gravosos para
el derecho implicado, plantea el problema de la sustitución del criterio legisla~
tivo por el de tos tribunales (736) y debiera usarse con suma prudencia_ Pero
sin duda, resulta en mayores seguridades para los derechos humanos.
(730) Conf. Dictamen de! Procurador Genera! que \a Corte Suprema hizo suya en "Cá-
tn<lfilArgentína de Empresas de Servicios Jurfdicos Prepagos c/Colegio de Abogados de San
Níeolás"C.S. (ZOO 1) La Ley, 4de febrero de 2002. Allí se senalo que la entidad profesional
había excedido ellímíte que marca la razonabilidad que es requisito de rodo accionar legí-
timo. (énfasis agregado) Para los hechos de la controversia y los derechos'eventualmente
afectados por el obrar de! Colegio, ver análisis del art. 42 C.N., pun(O 3,3.
(731) He examinado e!)ta problemática en GELL!. ('".IARiA ¡\NCWCA, "La doctrina de la
emergencia económica ye! control de ra7.onabilid~ld en el régimen constitucional argenri-
no", en í.úRENZETTI, RICARDO (Coordinador). Emergencia publica y reforma al régimen mo-
netario, Editorial La Ley, Buenos Aíres. julio de 2002.
(732) Ver análisis del arto 23 de la C.N. y jurisprudencia allí citada, en especial, puntos 7 y7, 2.
(733) Caso "Outón, Oulos losé'; Fallos 267:215 (1967), La Ley, t26-293.yer análisis de!
arto t4 bis.
(734) Ver análisis de! arto 14 y jurisprudencia allí citada, puntos 14.5 y L4.6.
(735) Caso "Repetro, lnés M. c. Provincia de BuenosA[res'; FaJlos3 t 1:2272 ( t988), La L/;:)',
1989- B. 351. Ver análisis del arto 16 de la C.N., punto 3.
(736) Conf. Tribunal Constitucional, España, en pleno, octubre2-1997. ElTribunal. en,el
c'aso en que se impugnaba el deber de someterse il una pericia de alcoholemia, yaunque la

~or otro' lado, el C¡0ntrol"d:e razonabilidad puede ejercerse t,ar:lto sobre la
norma general, como sobre..el acto partic4,lar de ¡Iplicación por la "au!:D.rid'ad
adr.hin~stT~tiva o judi<;;i~l. En esa ·línea de xazonarn.ieqto, .el Tribunal-Constitu-
dona! Es?¿ñ?1 ,consid:eró ~e,c~s~rio, en'el,~\iso 4eJas e$cucha$-t~lefónjca$,;
que h,1 l~y deflOlese ~as categoo&s de personas SUSceptíbles-de"se( sometiqas
a-esa m-edida; estableciese el Hmite ala duración de la medida, determinase
la~ :ondi~iol1e,~ ~t~e'·deb,~daD."reunir Jas t~anscripciones" yhs ré.!afi~as 'a~·la
wIlH=!,act de las mIsmas., Acérea de ·la _decisión .judictal, e'l TribuF\al españbl,
Cotl.sid~r\é n~~cesar~o verifi}cq.f. ---para me@ir ,la proporCiona"!idati- la COH
nexiqrt entr·e los suj.etQs, que se ven· élJectatios por la rríed'i~a y t;:1 deltto' ín-
vesligado ( 7 3 7 ) , ' ' , ,
Con la wdsma_ OrierltadÓn y acerH!J-an'<i~ el control, elTrisunalCpnstitu'-
cionaJ.e.?,R,a¡\o1 e&tal?lecfó una rhr1a pS-ra el exa,men de plOPQfcionálidad de
!as"mtóida~-restrictlvas' que il ¡ni -rnodo deveq::onstüuye'ú-n comperHHo'de
paums efJ."c~ces y peHe'ttamentc'apllcables al dei'e~ho arg~nrino, partir ÓeL ' a tipo de conflictos se. aplique, la inconstirucionalídad s.obreViniente puede
art. ~8',de la Co-nstitucióÍ1 Nacional. Ese crúer¡b se.gurdo P9r' e{ Tri·bün,al
el
espa~19.1. í~cluye t.res)u¡'cios: 11) de la ido_fl_eidad de la. mepid<.:- R51ra qble":_
ner el tl~pf-rqeg.~td.o;-..9)el de ¡a~p-~se,si~ad q ~uPsid¡afí-e'(1ad ,-o pós¡bHi~aq
ge acudIr a otro medIo menos O'raVO$O- y, c) el de p,roporcionaliqad en
~,ent.ido.~eStriCJ0,',e~s décir, el d'e taOponderad6n entre ¡bs;bénéfidd~ y véntá-
Jas para ~l, in-terés-general y lps perjuicios sobre bienes o valores en conflic-
to (738),
5, RAzONABILIDAD E INCONSTITIJCIONALlDAD SOBREVlNIENTE
La'inconstitucionaHdad sobrevíniente constituye !Jna pauta de control de
razonabilÍl;:l.ad pecul1ar. Consiste en examinar la norma'cues'tibnada'a la luz
de las circunstartci~ en i'ks que aq~eHa,dege ap!ica:~se -;aunqué-esa coyun-
t~ra no sea, ,estrictamente, parte de la confioversia-y en eva!uar9óm:o y en
qué gradp, una, disposición reputad(¡kConsti'tucional cUilndo' se-la dictó-;-o
cuand? se la someMó a prueb'a,,~n una controve~sia judicial pasada-,- sobre-
vino inconstituciop.a! por mudanza' en las situacipnes de hecho o jurídicas
bajo l~s cuates se'la ,sancionó.
Un caso típÍGO de .inconstitucionaUdad sobreviniente emana de la doct'rl-
na en base a}a cl.laréorse Suprema sostuvo la"¡nco'nstitücior{aÍi$iad pe la ley
medida"en si era raz(j'nnb!e por p roporcíQn'a!' a mi modo de y~~, ,$,~"fI-~~<;,_?~,¡d~.d,,_qy9, que "en ,el
ya~or: P~t detf.iln:i;lar.la pr'pp'or.'~iqnalíd?d ge un,p,r~cePfQ bas~dó;eÍ1' ~¡ 'argu[J1e'nto de la
CXlste2cla ,¡je17J,,,,~{lld.!l.{alte,ma t¡:vfs rp,?no~~?mtt/),.,a~, efTribMpa.i:Con~[if.\-'éio.~al.r'[¡pa'ñoL. tie-
n.e un. akahce-i5'I~tensld<1.¡j-muy hmltadas.''So pena al; arrogarse un papel de legisfudo('irrla-
K~n,al:t~ q u~e.n0 le corrf.1sponde y de-vers9 abocado a realízarJ~s c0r,.(,cspondientes con$idera-
Clones·p-~Imc,as, ~:on?micas y de oportunidad que le son inslhucionahnen,te,,;;¡.jénmi y-para las
que no estáorgañlcatnemcconcebido". . ,
-(737) .Canf. Tribuna! Constitucional. España. en pleno, abrH'S.l999, La Ley, 22 de OCtubre
de ~999. " (741). ConL consid. 9 de la mayoría en "Banco de Galicía y Buenos Aires S.:\. siso/idea
.. (738). Conf. Tribunal Constitucional. España,-en pleno, octubre 27 de 1997. La Ley, 18 de
agosto de 1998.
AR.T. ,28 CONSTITUCiÓN DE LA NACION ARGENTINA 255
de matrimonio civil en ta,mo esa disposición vedaba el divorcio vÍncuJar y,
por ende, el derecho d~ los esposos divordados a contraer nuevas nupcias.
La.ley de matrimonia civil h:apfa sidO considerada cQnst-itucional por casi
cieñaño.s. Sin embargo, en elc,asp," Sejean c-IZack deSejean"en ~l primer voto
del riünisuo' Fayt se hizo mérlt9 de las transformaciones histón'cas y sociales I
de las que la Corre Suprema na debía desentenderse y de los cambios en la
sensibiUciad y en la organÍz{lcióIl,_socÍal para examinar las disposiciones cues~
tlonadas y reconocer un der'e,Cl19 constituCional a recuperar la aptitud matri-
m'onia!. En esaJ-ín~p._de·an~.Iisis,se.preguntó el magistrado si aunque eITr¡bu~
nal no rechazó en su oportunidad'el desconocirniento de los derechos electo~
raLes de'la muje,r, rrtat=ttendtía-tal- postura aunque el legislador nó hubiese
reconocido aqueUos derechos pqiíticos más tarde, para concluir afirmando
que cuestiones que no hieren la sensibilidad de una época pueden ofender
profundamente.las d~ (as que sigüen (739). Por cierto, ;ieg:ín se mire y a qué
entraña:r u-na posiciÓ'ri. excesivamente relativista y convertir al derecho, exclu-
s¡vam~nte, en una variable dependiente de los hábitos y rutinas sodales ge-
nerando,'-en esa hipótesis, _problemas de -discernimiento de valor.es.
En cambio, la aplicación del .criterio de la ,inconstitucionaJidad ''Sobtevi-
niente parece menos toro.plejo <te emp-¡~'ar en el ca'so de l,a actualización 'oe
deudas dinerarias por causa de la desvalori·zacion de ~a moneda porque :-eh
esas-situaciones, en realidad, nose opera un cambio en las contrapre~taciones
sin'b que se intenta mantener inalterables los términos reales del ,contrato.
Un uso implíciw de la pauta" puede detectarse en et-por muchas motivos
célebJe caso" "Smirh", sobre las medidas financieras que limitaron,la libre
disposición de tos depósitos bancarios (7.40). En efecto, aurique la <:;orte
S~prerrla .debía evaluar la constitu~cionaHdad del decreto 1570/01, enunció
PQrmenorizadamente las disposiciones legales, tos decretos ejecutivOS y las
-reglamentaciones deJ Ministerio de Econom(a que crearon y modificaron
'post~rior-mente 10 dispu!2:sto en-aquella norma -ampHando O' restt:ingiendo
.sus límites yhasta declarando que no se lo convalidaba, generando un inédi~
lO y prolongado estado:ae incertidumbre"(741), y aun más, tantó la mayoría
.cDmo la concurrencia subrayaron que el conjunto de medidas financieras
. adoptadas se suma(on a la modifh;ación del régimen cambiario; que si bien
sobre Édlo-nada cabía decir a la-Corte Suprema desde que no-era materia de
discusión en el caso, ni le competía susti~uir a la administración, en la deter-
(739) CohL considera'ndo 16 del voto del ministro Fayr,en "S..eJean r;:/5.ack deSeiean"
Fallos 3.08:2268 <l9¡36)-Puc.de verse un retro.G~SO -o acotamiento- de la ,doctrina de la
inconstitucíonalldad sobrevíniente en "Fern'ández, EdU<lr.do-c1 7:A. La Esrreila SA "C.S.,
juni'o lO de 1992.1á Ley 1993·f\-S47. Con.nola d.e GELU, M/\RIAANGWü\, l.a Corre Suprema
fijti el aie,1nce dela ineonstiwt:ionalidarj'sobrevilJience. , "
(740) ."BancO deGa1fci<l~y [Jueno~'¡\ire~; s.i\. s1solicita inrcriimeiórrurgen'te eh: Smith,
Carlos.,A.dP.E.N. s/!Wmar(simo·;'C,S. (2002) La Ley, 2002·t\·770.Ve-r análisis del art.-14, p!-ln·
to"7; art. '17 ,-punto 6; an:28;'plITÚo 4 y arto 99, lnc. 3°. C.N
intervención urgen ce en; Smith. CadosA. ,el p.e.N. slsumarisímo". e.s. (2002) La Ley2002-
A- 770. (énfasis agregado).
, 256 MARiA ANGWCA GELLI
minación de las políticas, provoca un generalizado menoscabo en la situa-
A!l.T.28
ción patrimonial del conjunto social. En consecuencia de 'ello, en tal s·ingular
y nueva situación, [as restricciones cuestionadas carecean de razonabilidad y
proporción (742).
En cambio, en el caso "Toba/" la aplicación de la inconstitucionaHdad
sobreviniente como cricerio de control de razonabilidad resulta más nítida
aunque, por otro lado, muestra su ambivalencia. En efecto, la mayoría de la
Corte Suprema y la concurrencia de Fayr, volvieron aexaminar la cuestión de la
disminución de los salarios de los empleados de la adminístración pública
-que el Tribunal reputó constitucional en el caso "Cuida" (743)-. Al hacer
mérito de la devaluación operada a comienzos del 2002 ydel acelerado envile.
cimiento de los sueldos, jubílaciones y pensiones, sostuvieron que en virtud
de esas nuevas circunstancias, la normativa cuestionada había devenido ¡rra·
zonable (744). En otras palabras, el Tribuna! consagró -tal como surge de la
línea interpretativa en el caso "Smith'; aunque sin designarla de ese modo-
una inconstitucionalidad sobrevíniente, que le permitió considerar la variable
de la devaluación como un elemento que convirtió en írrazonable- por des·
proporcionado- una rebaja de salarios públicos, antes consüwcionaL
Sin embargo, considerando otras circunstancias sobreviniences -en el
caso, el aumento del déficit fiscal, las restricciones y el estrangulamiento del
sistema financiero y la declaración formal de suspensión de pagos interna·
cionalesde la Nación, calamidad ésra, en la que jamás habla caldo la Repúbli-
caArgentina (745)- e! ministro Boggianoen el caso "Tobar"sostuvo!a cons·
titucionalidad de una rebaja de salarios del sector público no confiscatoria.
Como se advierte, el ministro entendió que el agravamiento de la situación y
la necesidad pública de solucionarla, añadía proporcionalidad a la medida
restrictiva de derechos (746).
(742l He examinado la sentencia recaída en "Smith" y sus imp!icancias jurídicas e
institucionales en GElll. MAl~(A ANGÉLICA, el caso "Smith" (o la razonabilidad cuestionada).
La Ley 2002· S, 790.
(743) Ver anáUsisdel are 14 bis. eN., punto 5.
(744) Conf. cons!d. 7 del voto de la mayoría y del ministro Fayr en "Tobar, Leonida:;
cl(.ontaduda General del Ejército "C.S. (ZOOZ) La Ley Suplemento EspeciaL 27 de agosto de
2002. (Énfasis agregado)
(745) Conf. constó. Z" del vOto en disidencia der juez Boggiano en "Tobar, Leonidas
clConwdun'a Gener;¡J del Ejirciw"C.S. (Z002) La Ley. Suplemento EspeciaL 27 de agosto de
2002. (Énfasis agregado), Dice bien el magistrado, pues sólo antes de la organización nado·
mlla Provincia de Buenos Aires dejó de pagar su deuda en 1825, a.rreglándola recién en
1857. Después de dictada la Constitudón histódcade 1853/60, en t890 la RepúblicaArgen-
tina estuvo técnicamente en cesación de pagos pardos meses, pero el país envió a Victodno
de la Plaza a Londres y se celebró un acuerdo sobre la deuda ex.terna. Nunca hasta este siglo
se aplaudió en recintos institucionales la suspensión de pagos internacionales. Esa grave
decisión fue mmada por el presidente Adolfo RodríguezSaa y anunciada ante la Asamblea
Legislativa, quien te había designado en cumplimientq de la ley de acefalía, luego de los
sucesos que acaba~on con la presidencia de remando de La Rúa. Ver análisis del art. 88 C.N.
(746) Examiné la cuesüón en GElL!. MARíAANGtL!C..A, Emergencia económica, incons·
titucionalidad sobreviníente ycontrol de r<lzonabifidad en el caso "Tobar'; en El Derecho
Administrativo de la Emergencia, [l- fundación de Derecho Administrativo. Buenos Aires,
2002, pág. 143.
ART.29 CONSTITUCiÓN DE LA. NAClON AR.GENTINA 257
En consecuencia. y dado que ei examen de las circunstancia nuevas pue~
den configurar tanto una inconstitucionalidad, como reforzar la constitucio-
nalidad. la pauta será útil en tanto se argumente en tornó a cómo, de qué
manera y con qué intensidad la situación nueva Impacta de modo tal que
convierte en irrazonable la disposición normativa que no lo era.
6. CRITERIOS O PAUTAS DE RAZONABiliDAD EN MAfERIA DE IGUALDAD
En materia de igualdad, el control de razonabilidad susci-ra, a mi modo de
ver, dos problemas. Uno sencillo de resolver, el otro complejo. En el primero
de ellos debe analizar si a todas las Dersonas o situaciones inclui-das en la
categoría se les reconocen iguales de~echos o se les aplican similares cargas.
En síntesis, se trara de evaluar a la categoría hacia adentro de ella, para obser-
var si se excluye a alguien, quien, dado los elementos que la componen,
debería estar dentro y recibir igual atención jurídica.
La otra cuestión, más compleja de solucionar, exige examinar el criterio
de diferenciación de la categoría en sí misma. Ello significa partir de la igual-
dad materiaL considerando elementos tales como la raza, el sexo, la naciona·
lidad, la edad, las que, en principio y tal como la doctrina norteamericana lo
ha establecido, tienen una fuerte presunción de discriminación arbitraria (747).
Cuando se trata de esos criterios sospechosos o de acciones positivas a favor
de personas por razón de esos criterios, el control de razonabilidad no puede
menos que serestricw, porque existe una fuerte presunción de inconstituci.o~
nalidad. Cuando la categoría empleada para diferenciar no es sospechosos,
el control de razonabilidad puede ser menos intenso (748).
Art. 29. - El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional,
ni las legislaturas provinciales a los gobe'rnadores de provincia, fa~
cultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarle
sumisiones o supremacías por las que la vida. el honor o las fortunas
de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna.
Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y su-
jetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a. la responsabi-
lidad y pena de los infames traidores a la Patria.
Concordancias: Arts. 1"; 5 Q , t7; 18; 19; 23; 33; 36; 76; 99, ¡nc. 3; 109; 119.
1. LA PROHiBICiÓN DE LAS DICTADURAS. RAZÓN HISTÓRICA Y
FINALIDAD DE LA NORMA
El art. 29 establece una expresa prohibición, en principio al Congreso
Federal y a las legislaturas provinciales, que se extiende a las. personas que
(747) Ver análisis del arto l6 de la c'N .. punto 3.
(748) Sobre la cuestión ver en e¡ amiHsis de! art. 19 de la C.N., punto :L l. y el caso del
suicidio asistido que propofciona un análisis de razonabilidad entre categcitias,que no son
sos pechosas de discriminado n.
 . ..... ............. . '. . ..• . . f\!1.T, 2';1 ":! :ART. 29 " 'CONsi'íT"ÚÓÓN DE LA NACtONARGENTINA ' 259.
.. ~
. , ~ven,tua!m~me pudieren proyectar o consentír los 'actos vedad L ....... .
·proV1ene
...•.... ynene su fueme
'. . ....................... '. ..en
...'unaexpenencla
" h' ",
lstonca os. aladnOrma
e Instítucion' l ' .... . . plo .de .trasmisión -por part~del Congreso-:-:, de la suma del poder en .el
que serechazaformal enre : ladictaduralegaL •.' . ". ..' .'. epals , '" . <. presidentede la Nación. Así sucedió en mar¡:;o del200 L cuando el Presidente
rn " ....•. p~La R~'a~en.un dramático mensaje dirigidQ alpaís y empleando una frese
'. . AsLdelrniS¡no~odoenqúe'el nl!~voartfculo36 ¡rn (7 ... , •.... ...... '"
- (1{1ci afe liz, se tefi~íó al'p-~d!g,9.gueharía alCongres'o .a ' fin de que éste le
.. . cohtr'a~¡ór:den. ~onstitucionaly exhibe:---al apartarla d~lu,":,na el alza~~ento
.• una rutlnalleglC!rn~ejercidaa la larGO del s; I XX . ¡ ,SIstema PO!JtIC()~ < • ... conC~.di~ra fl1culfacjf~esp~:qIales en la que sería la Ley de,Cornpe~itividad .
Qúizás:puE:da~ómpi'ender'se' lá 'expres¡ón ~q ueluegose instalócrícicamente
. constituyó un~ pr¡ic~icatiegadaa$u~enit cd~'~uan'~a~r~, 7~ r~eJeloque
. ·,>enl(}s me(UQ$i ge ,c:Qrt)l¡ni,¿,~~¡.órl y fue llsad9, por la oposiciÓn política para
pe,r oqu:tarnblen fueautorizada al gobernador t,ii;;u!7onte (~5of. Osas (749)"
in~ntar.~lh!qq'L¡(:!o >las 'rne~¡9~sque se disponía atomar~por la situación
'.....•'. . . . ~st~~{ameMe, las [acui.tadesextmordinaáas í l' 1 '. . . . \ ",
<oesJudlclaJes, yla suma de! o.der ~b' /' . '. 'l'.
d Al " .. ", .....
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P lCan e eJercIcIO de funclO".:
. U ICO e uso y concentración de t d ' '1 '.'
.• ·•· .· •.·.·.·. dee;-.:trema gravedaqliistit(i¿,iónal y.econórnicapor .l aque atraves:aba el p¡,lís.
....·. conel gabinete en COn rrioCión ydesintegrado y lascuentas plíblicas en rOjo • .
< poer~ otorgadasprimeras, se abre el camino hacia la ' .' ..... o oe ... perolocier.t?e8. qLle¡~,$facu!fadese5pf;!ciale$ son incompatibles con el siste- ...'
.•.. cla~ elsiste. ma va es unadl.'crad. ura R .. ,.. b ' .. ' dIctadura, con la segun~ ~'... •· . •· l1larepublkanO. 'úi¡ c6in'osLtrge expresamente delaprohibicióneStilblecid\l .....
..•... des ."d. ín','¡·[·;¡·'as··v' e.·n .' .. '... "d osasg,o .erf1() su pnmer perfodo Con Faculta' •.' ,
. extrao
..... . , su segun o mandaco ., .. . ... enelélrt. 29 cde la C00stitución Na.cional (753), . .. .... ... . ... .
. d,et~du:a era legal, p()fque~s~s ~tribuciones ~:~omlO cO,n la suma de! p~del: La .................. : . . . . . . ".", "', ;" .. ", ......., ............ . " , ........ ',.... ',' ... .

. ·.. pr~~ fl~lal ylasllmad~lpOderC:00lifma~a por un;I~~~;~~~~So~~~!~.leglSlaWra . . En .~o nsecue~cia,last:~cllltades extraordin~lr'ia; y la sllrr1élde1 po.d~r no .
. . B(ljotal experiencia política! . d . . · .. '. . . . " plt€lcien-~on:fundirsecon las atribu¡::io.nes.delegacías:pueslasprirtreras.signi- .
.. sancionada ínmediatament~ des'po. ~red· ahcrobres de la ~onStitución de 1853 .•. . fican la CQocencración del poder en e/ejecutivo, quien suma las atribuciones
, nca,escn'b'telOO
¡-6' . ' '. .....
en el'. art.... 29 " ues. d -l' e "a ,er'. conclUido
. .aquel! a e tapa h'15- de legislar y de ejercer funciones judsdiccionales, sinlímües y sin COntrol.
q1i:caooconsagradoen ela¡.tl~na ecaraClonde defensa del sistema repy~ Encamoio.ladelegacíón legislativa tiene límites,en ~l(iempQ de ejerCicio y .
' [Qdadictadura~ < .de la L~y ~uprema yun rechazo explícito de enlarnateria yalcai1ce de.la del~gacíón; : pued~, seré;ontroladapoTe! rnismo .··
..... > : CongreSO' ' y ,evenulalmence,porel -roder Judicial si es qu~ se tlevaa los
· .· .·:- ?bn- ~o: ~$ec~.~ n~iad~ :~uo,: en elparadiirriade 18~31601 ' . ..... ' .•.•.... .......... ttibu,n.alesun,acontroverS,iiJ,concreta.con ~fectosparaesecasoénpaiticular~ ..',
rep~ . lica . co,ns~in.iCional 5e<' ..... ,'a ,t i.. ' .' J ' . ospnnclpios dela · 1\demás, el PbderLegislatívO pu.ede reasumidascorqpetencias'que delega y• . :.
-:_pues~aalpreS¡dé'~tede laN~~~~~a; ~~~~n~ ademas,. Con ~a prohibición tm- desde luego. derogar hacia el futurolanopnativa delegada: .. " .
•". 'delestad.o d.e....sitio(art23.
' ! .......•. ....... ' .'.' " ) 'y.d.e·.e')ercer • n~r
.· ...a Igun CipOpor oapltcar
de SIfunc'l' o' . dpenas
' , I durante. ','.
.... e las causas pe d' . .. . .. - . - '. n JU lela , conocer
.' , ' . ,> ".. '.." ..... .· . I1.le9tes orestaq!ecerJas fenecidas (art.l09) (751), .' ....
•'.' '.' .... . . . N90bstant~escosp( " I "- ' ,. . ' ...... o ,, o:. ,", ..... . . . . . . . . . . . .. '. '.' . . .

''''', ',,''''.:" ... '. se.ña.r.o.·..nuna,presldencla

..... ' '.' " '. ,IOClpIOS, con pod asenm!endascOnStltuclonalesde
. ¡- d . ,' 1994 d.' . '
. 1- . . .... Elart.29de la Constitución tipifica delitosinscitucionales y funcion:ales,
' . • · decr:etos'denecesidad v u ' ~res amp la os ~atnbuclOnes para diCtar . ' : pues los sujetos qtie es can
en posición de cometerlos integran instituciones
....•... ·. ,d. ecretos. d.elega'd'os " rge. no~, promulgar parcralm . ente las le.yes· diCtar · polítícas ""':,el Congreso Federal y las legislaturas provintiales-:-, y 'pU·e den
" .. ' . ' -:- pero en to'uOS los bl . " , '
cisas ,.en"oraen a eVJt . " ,{ ; . . .~?SOS esta eCleronlimitaciones pre. . incurrir en ellos ej~rciendo las respeytivas cpmpecencias legislativas. ya sea
.•. ...•... '. '. ..... ...• arcua qUler\fiolacl9pdelart, 29 (752).
quepl'opongim los actos vedados o consientan que oxros ,tosileven,a efecto,
; , P('Ccisamente, lu fuente efe los 'decretos dele d pasiva o acfivamente,
. ; ,delegaci.ó n'de Jacu,ltades le is:lativa's '. ... ga os, esto es, las leyes de
emergimc'ia públ' . ' g ' . , " . eml,~ld.as por el Congreso por cau~a de
: vistas.....,-más-d ,l~a o.,en mate~,a~ deterTTlmadas de admínistración, han sido
. . . . . , '. eS,,d.e.Ja
. ,
Pe rs {3e Ctl va. pólftica
. . . . . ... . . ,,,
que desaela< }'url'dl'ca' . . . ..
, -cornae/em- (753) La llama.da L~y de Competitil/idi!-d 25.413(6.0.)6/3/2001) dispuso en el art. 1<) un
tributo de hasraelO,6 % sobre cr.é ditos Ydébitos barrearíos, detegando en el Poder Ejecutivo
la facultad de establec~r la alícuota. yvariarla e.n consecul!ncia.-Desde !¡¡-perspectiva de su
consticucioo?!idad. esa no,ema es inobjet-able, porque lapolítiC,á legislativa está claramente
estabrecida por,el Congreso. altijar:ésté un,máxímo ac~tado delcributo, Pero et art,l <) Cam -
biénfacultóálPode'f E.jeClltívo nacíanal:a :definir el akunte.detinitivo de los hechos grava- ,
dos ~n los incisos ,precedentes"y a crear un ,régimeR espedal de ¡j~te(mina~ión_para las
entidades tinancierasaludidas en la ley. D.e¡:inismo modoto f¡icúltó a-eximir. "tour{ o parcia/-
menee, r.esP'tcto fiealgunas actividadesespeeíficas.,el impl1e~'ro, dcesta'¡ey. cua.ndo, por las
modalidades de sus operaciones héjga habicua¡menee~tn uso ¡¡ccrlruado de cheqUes y cuyo
margenJe utilidad se,'l reducido en comparilci,ón con el (-{ibuco, siempre que/a süu,ición
particular no pueda sercorregida por oiro medio 'más i<fóneo, (Éflfasís agí'~g.ado) <:omo se
advierte, la ley ?wrgó al P.res id ence' poderes discrecionales muy amplios que fácilmente
podían derivar 'ena~bitmrieda-d y~n discriminación"tle unó's a faVor de otros,Claro que en
esos'easos serta procedente el control d:e COf.\stitucionalidad.Sobrc lifdelegaci6nJegislativa
, ysus problemas. ver·art,76 C:N. -

-~ '---"':"". ~ '-' ''' - - ...

 260 AR.T.29
La norma, al extender la responsabilidad en la concesión de facultades
extraordinarias o de la suma del poder a quienes la formulen, consientan o
firmen, incluye los actos emanados del Poder Ejecutivo, por ejemplo. al en~
viar un proyecto de ley, o a los magistrados judiciales en el caso en que dicten
una sentencia convalidando facultades extraordinarias. Estas conductas po-
drian ser sancionadas especialmente por la ley penal aunque debiera pre-
cisarse concreta y expresamente el tipo penal. para no afectar el principio de
legalidad en la materia.
Del mismo modo, luego de la transformación de Buenos Aires en ciudad
autónoma-muy cercana al StélfUSde provincia-la legislatura de ese distrüo
puede estar incursa en la tipificación de! de\!w previsto en el arLo 29 de la
Constitución. Pero, a fin de salvaguardar la garamía de legalídad, la norma
pena! debe contemplar la hipótesis.
3. EFECTOS DE LOS ACTOS PROHIBlDOS
Los efectos de los actos vedados consagrados en el art. 29 son. de dos
tipos: a) la sanción penal aplicable a los infames traidores a la patria, regula·
daen el Código Penal en los arts. 114 y 115 (754) Y b) la nulidad insanable de
aquellos actos, en el caso de que se concretaran. Esta úitimaconsecuenciasólo
es posible si la sociedad en su conjunto repudia las prácticas dictatoriales, no
las consiente y sanciona con su voto o protestas los imemos en ese sentido.
La ley penal incrimina expresamente a los integrantes del Congreso Fe-
deralo de las legislaturas locales por cometer actos como los previstos en el
ano 29 de la Constitución (755). Pero, los magistrados judiciales, los ministros
y el presidente pueden ser sometidos a juicio polítiCo en caso de que co'n-
sientan o proyecten aquenos actos y los legisladores pueden ser excluidos de
las respectivas Cámaras por hacer lo propio.
4. DERECHOS ESPEC1ALMENTE PROTEGIDOS
Al vedar la concesión de supremacías o sumisiones al presidente o a los
°
gobernadores provinciales, por lo cual la vida, el honor las fortunas de los
, argentinos queden a merced de gobierno o persona alguna, la Constitución
est~.(econociendo implícitamente el derecho a la vida y el derecho al honor.
Ci~:f:t0 es que el primero es la base de todos los demás y que. junto con el
derecho al honor. se derivan, también, de! reconocimiento de los derechos
implícitos, ' En ocasiones, además, el proceso reformista moviliza la faz aganal de la
(754) Ver, sobre el punto análisis de! are ll9, CN.
(755) ConL art. 227 de! Código Penal: "Serán reprimidos con las penas establecidas
en ef arr[culo 215 para los traidores a la patria, los miem bros del Congreso que concedieren
al Poder Ejecutivo M'Icional ylos miembros de fas legis/awr<ls provinci,1/esque concedieren
él los gobernadores de provincíll, facultades extnlOrdinarias, la suma del poder publico o
sumisiones o supremacfas, por las que la vidl!. el honor o la fortuna de los argentinos que-
den a merced de <!lgún gobierno o de alguna persona (art. 29 de la Constitución Nacio-
naO". Las penas establecidas en el arto 2 t5 del C6digo Penal son las de reclusión o prisión
perpetua.
ART. 30 CONSTITUC!ÓN DE LA NACiÓN AR.GENT!NA 261
El art. 29 de la Constitución Nacional, protege expresa y preferencialmente
los derechos a la vida, al honor y a la integridad del patrimonio, de las arbitra-
riedades de los gobernantes i¡ garantiza la división e independencia de tos
poderes como una seguridad de aqueHos derechos.
Art. 30. - La Constitución puede reformarse en el todo o en cual-
quiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el
Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miem-
bros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al
efecto.
Concordancias: Preámbulo; Ares. ti), 31; 39; 40; 75, inc. 22; 99, ¡nc. 4; 81. 83; 116.
l. PODER CONSTITUYENTE REFORMADOR O DERIVADO. INTERPRETACIÓN
GENERAL. C.'RACTERisTICAS DEL PROBLEMA.
La Constitución Nacional proclama en el Preámbulo de quien ella emerge,
indicando los tres sujetos del poder constituyente originario o primigenio:
los representantes del pueblo de la Nación Argentina. reunidos en Congreso
General Constituyente, porvolumad yelección de las provincias que la com-
ponen. Cada una de estas entidades históricas, sociológicas y jurídicas hacen
parte del poder constituyente el que creó el Estado federaL
El Preámbulo, junto con el arto 30 de la Constitución Nacional establecen
el poder constituyente originario y derivado, respectivamente, y,dan origen
en relación con los arts. 75; 99, 116 Y 117 (756) a la división entre poder
constituyente y poderes constituidos, división que en virtud de los arts. 31
de la supremacía constitucional y 75, ¡ncs. 22 y 24 de la jerarquía de los
Tratados, proporcionan una de las justificaciones del control de constitu-
cionalidad (757).
Ahora bien, toda reforma constitucionaL aunque se opere por medio de
normas, constituye una acción esencialmente política pues pone en funcio-
namiento la faz arquitectónica de aquélla, Aun si la reforma fuese parcial o
comprendiera el alcance y lfmites de los derechos y garantías, toca de modo
directo o indirecto, pero siempre significativo, al sistema político global.
política en procura. sus protagonistas, de alzarse con el poder o· retenerlo por
más tiempo, Así, el peso de uno y otro aspecto de la acción política en el proceso
reformador desnuda las intenciones con las que aquél se afronta. Mas, sea,como
fuere, el mecanismo de la reforma, por ser reglado, está sujeto a las- nonnas
(756) Los amo 75. 99, 116 Yt l7 de la Constitución Nacional. establecen las atribuciones
de cada uno de los poderes clásicos del Estado. El exceso de cualquiera de ellos en el ,ejercido
de sus competencias viola la división de poderes entre el constituyente y los constituidos ya
que éstos incumplen el mandato de aquél.
. (757) Ver análisis de los arts, 3 t Y 1t6 de la C.N.
r
-l
¿
¡
262 MARiA ANGELlGA GELU

una
C:C)NSrrtucl0N DE LA NAC10N ARGENTINA

E,~ r.eali9ad,,'-Postular la existencia de contenidos pétreos es el ihtento de

~n,erat;:ión por condicionar a'I,as futuras y, desde el exclusivo punto de
v~~t~ juridico, un va.no int~r~topor detener las transformaciones sociales, sean
éstas P?.sitiva~.o/legativas.,,_p.~~_~e luego,'el problema remit-e a la neces-¡dad de
263

préseQlar lo~ va{orés humanos esenciales y resguardarlos de los' excesos de!

p(Jd~r_p6Iít'ico: eéonómico o social. La filosofía iusnaruxalista, al sostener la
exist€ncia de d'érechds inalienables Y universale!¡ de la persoria humana,
'defer\'dibles en todo tiempo YI~garva en Hnea con la postulación de conteni*
dps péttéos.e_n iastonstitú.cio:fl.es, aSl como también lo ha sostenido la teoría
GÍejos derocho¡; humanos, ~1 problema consiste no sólo en determinar el
núcl~? ¡::entral óe:,esos valore.s vigentes no derechos inmutables sino, una vez
en
di-S'ce'rnidos, mantenerlos socialmente vigentes. Porque la expérienc,ia his-
tórica ha demostrado que no basta con declarar, enumerar y reglamentar
pri.nc1-plos, d,ere'Chos'-Y debere$ si no-existe \.loa vo!untac\ social y cultural de
et1C~ni.ar¡Qs en las normas Yen las conductas.
Pore! contrario, no se trata de sostener un relativismo valorativo sino de !
se'i\al~r qu~ los cohtenidos 'pétreos son siempre metajurídic,os (759). En oca-
"' . 2 . PROBLW;¡,\S INTERPRETA'!WOS D,t;L,·\RT. 30 si.~nes ,se constitLJcionaU~an con intención de permanencia y se rodean de
.gar~ntÍas jurídicas qué constituyen a la Vez un Gompt'omiso de'la generación
uI;r~~~r~O~:~~¡~: ~~~i~,aa constitucional rígid6,¡ntegrad~
E¡ art 30 dis.f ." '. , ., '. . " .'
poraos e;apas. que las_~stablece y una esperanza en su mantenimiento. Cuando eHo ocurre,
-gres a Federal quien debe de '1" a ~ PI econsmuyen re; a,cargo'de:l Con~ se plantean ["imites a la demo.craci.a como sistema de resolución de conflictos
de la actuación :de una Cónv~nar.a,r ncecesa~Ia laJeforma; la $egunda por medio en el que median ,elecciones mayoritarias pues las minoríás, s'in dejar de
" clOn onstltuyente, convocada al efecto serlo, construyen bordes a las decisiones de podery, entonces, la democracia
Delen
marse art.tod~
30 surge tamb'é
o en'cu , edmo d
l .n d
r i .
O e aro, que la Constitución puede refor~ no es sólo un instrumento de decisión sino un sisterna que'provee mecanis-
varios i.nterro,gantes ín~e~~:~;tiV~~~sC~~~e~~t~ee~'~ig~ ~U() se han plameado
mos contramayoritarios, fundados en los valores de toda persona humana.
que se tncrementaron después d ¡ (." . . e aquella norma, los Ahora bien, ¿contiene la LeySl..\prema de la RepúblicaArgentina con~en¡~
esta modificación incluyó en el aet a4~e ~rftJ..a CO~lstltuc¡Q.nal de 1994, en tanto do.s p#reos expresos o if.l1plícit9S? En la Constitución histórica de 1853 se
prohibirlo ex resa r . ~ mecamsmo de consulta popular, sin establecía-'Ia prohibición de su (ef<?pna hasta-pasados diez aftos del dfil, en
los problemafhermr:~~terpa~,a I¡as enmiendas constitucioqales, No obstañte .que la juraran los pueblos. Sin embargo, antes de ello yen razón de'que la

I
d u lco:;panreadosporelart 30ptleden '" I
Prbv1r).da de Buenos Áires estuVO aus.eFtte.en la Convención del 53, se s·ancio~
'
ce a una interpret.flc¡ón armónica y linalista'del a~'iGt¡jado co~s'-'t~~u~~~~:r~er* na~qp"las enmiendas-de 1860 a lmpulsosde esa provincia yse de,rogó-aquella
limitaCión ~efo-rm¡st'a,-A partir de 'entonces, la Constitudon histórica de la.~epú~
2.1 ALCANCE DE lA REFORMA. L'\ CUESTiÓN DE LOS eONTENrDOS PÉTREOS !i .blica .A(geniina fue la de 18.53J60 cerrandose el proceso constituyente abierto
:¡
.refb~~~~S~~~ e¿/ at~d~Oo deenl~~~ns~itucíón N~cional ¡re;,é"que-ésta puede "'1'" que ,se hqbía 'iniqado cQn una de las provincias alejada de la Fede"ración.
desde el punto de vista' 'd' qwera de ~ys partes resulta ineonsisten¡:e En ese,texto de la Constituci.ón histórica.se dispuso que la confiscación de
que no deben
samente alaún
modifica~~:'
..
s~~~~s~~:~~ermisma
la éxi~encia de,;ontenidos pétreo~
onstttuclOn tnc!uyeca expre
w
.bien"es ,qu'eda porrada para siempre del Código Pen~1 argentino (art. 17) y
que que,dan abóJid6s para siempre la pena de muerte por causas políticas,
drfa el Prin~lPi~Og~~~rl~10q'lnemuta~I:, ,en cuyo c~.~o la n¡gla,del art, 3Ó conten~ [()da'espe.oie de tormimto y los azotes' (art. 18) fijando, con ello, un énfasis
I aornmna Jlna o mas excepc'
,que se tmerpretara l't,n~rn:¡a ca'"' (ti}!''''' 1dif ( : ' Iones ~oncret~~. O .
• u,J.' . 'fuene:para.el rpchazo de esas prácti<::as. ~n.!a reforma ebns-títucio.nal de 1994,
. va de reforma cúa/it~ i < ,:ct?n<\:, erenclanc;io reforr:r;¡a cuantitati~
,ns I elart:36 de defensa de la democracia dispuso la nulidad insanable para los
ci6n podrían' refafma,V-svp'pEn~~,~ ,se~.tldo tod.os _tO$ ~,~'tícuI9s de la Consdtu- 'actos de fúerza contra el orden institucional Yel sistema democrático, sin esta~
treas- sin "iÜerar. o SUp~¡~:oe~n?~~OS fl"~S ~ue, connJ.yt~l~n dá~sulas pé~
, u ep ue te ue ese contenIdo (75e).

(759) E.xaminé el problema al analizada fuñ"damentación,iusnaturalistadel d~recho y la

. (758} En ese sehtíüo, s1'b RT CM fi" ". , .
treosque.p'ueden ser mO<;l..ifi~ados ~:~: n~~lsnngUld.o en !aC~nst¡tuci6n comenídos pé- necesidad de mantenerla aun ame laapoóaque presenta. Ver. MILLER, fONAT!-L\i\l -GEW, "MA,f!.!"
_Gonf.BIDARTCAMpoS,GERMAN f.,:Mi1I}.ualdcD es;p;r~er, p;or e.,emplo. el sistema federal. ANG!!UGA _CAYUso. SUSAi\lA, Constituci6n y Derechos Humanos, Ed. Astrea,' BuenosAires. 1991,
nos Aires, 1979, pág. 82. er c o onsaq.¡ctOnaJArgeritino: Ediar,-Bue-
t.·¡,págs.2y9/lL

50
 265
CONSTITUCiÓN Dé LA NAClÓN ARGENTINA
264 MARrA ANGEUCA GElLI ART, 30 ART.30
"{'.,
Aunque en 1860, t866 Y 1949 no se cumplió con los dos tercios de los
una reforma reglada y respetuosa del procedjm~ tere:l slsten:a, p~r medio de
biecer la misma sanción para el caso de que se 1, .'
miembros totales lo que sisucedió en 1898 Yen 1993, exísten razones jurídi-
parece insuficiente y poco etlcaz es lento ormaI.S¡sed¡eraelcaso, cas y políticas que sostienen la exigencia de aquella mayoría en cada una de
control jurídico. Este es necesario ve;pe;:~b~ respuesta t ~! rechazo sólo del las Cámaras, votando éstas por separado. En primer lugar, cuando la Consti-
dar el sistema. , e pero no sunc¡ente para resguar- tución requiere que la decisión se efectúe computando los votoS de los pre-
senteS, as( lo i~d¡ca. En segundo lugar, la Constitución argentina es rígida
pero diferente a la norteamericana por lo que no es trasladable la interpreta-
2.2. Los REQUISITOS DE lA DECL\R.'\C1ÓN DE LA NECES1Dt\D DE REFORMA ción de la Cone Suprema de los Estados Urlldos -como se argumentó en
La Constitución establece que la necesidad d .' 1949- (764), acerca de que se requieren para proponer enmiendas a la Cons-
dos requisitos: ser declarada por el '""'on e su letorma debe cumplir titución, dos tercios de los presentes de ambas cámaras pues, allí, se necesita
ras partes, al menos, de sus miemb{~s. greso con una mayoría de dos cerce- además la ratificación de las legislawras de las tres cuanas partes de todos los
estados (765). En tercer lugar. la experiencia política argentina mostró, con la
Respecto a la primera exigencia, debe señalarse en rimer lu a ar contundencia de los hechos, que el criterio de los d0S tercios de los miembros
Congreso se expresa mediante lasanción d I ' P v que el presentes aplicados a la reforma de 1949 fue percibido como ilegitimo Ycues-
de realamentos (761)' d i ' e eyes matenales y formales (760)'
o ' e res o uClOnes (762) y, eventual d d ' ti.onada la Constitución'que resultó de ese proceso. La lección fue aprendida
nes en las que podría ex r . ,.,' mente, e ec!aracío-
actividades u omisiones d~ Z~rar, su opl.olon o voluntad institucional sobre por unos y otros Y en 1993 su utilizó la interpretación correcta (766),
de la Constitución Nacional n~~~rJ~c~I~1mos o ~ers.onas. Dado que el art. 30

~::;~~::iC~lf¿
mica pues p i '
~~~g~ ~~Z~:;~~~~~~ad~ecl~~~~~~nL ~e ~nes~~~i~:~~oe ~~~~r~:':~
una ey. a cuesnon no es sólo acadé-
2,3. ATlUBUC!ONES DEL CONGRESO FEDERAL
El Congreso debe manifestar inequívocamente que considera necesaria
la reforma cons(\tucional, en el todo o en cualquiera de su partes. Si declara
daración se ~af:~~~~;~;~;~~~~sePuO~~i~o-~nstitl~Ci?nales. En efecto, si la de- necesaria la reforma de la Consticución, sin más, está habilitando la enmien-
da pare! Poder Ejecutivo?' Deb' Yí.'~podna esta ser proyectada o veta- da total porque su declaración es general y no fija ninguna excepción. Si
del proceso de sanción d~ le es~~a cump lrcon toda:" l~s exigencias formales declara necesaria la reforma parcial debe indicar o bien los artículos sujetos
caso "Polind' (763) Y . ob.re el punto, el minIstro Fayrsostuvo en el a modificaciones o las partes o materias que requieren revisión y hasta indi-
, que era f acultatlvo del COQO"reso F d 1 1
de la declaración ele la necesidad de f o e ~ra e egir la forma
una ley debía ajustarse al procedimie~ o~r:na, pero que SI optaba por dictar
car las normas inmodificables en la ocasión.
No obstante laatrib . _ . o !Jada en la Constitución Nadonal En cambio, no respeta la ortodoxia constitucionaL el imponer al Congr.e-
en que se e~prese_U~~an fa~~constltuyenteconstituye-máSalláde la forma so cómo debe votar los temas o cuestiones sujetos a reforma, mi como se hizo
está representado el pueblo d!t~dJaol~~lca fxduSiV~ d~l Congreso en el que en 1993 en consecuencia del Pacto de Olivos firmado por el entonces presi-
del poder constituyente originari~ s~~~n y as pro~mclas arge~tinas, sujetos dente de la Nación y el jefe del partido de la oposición. En el caso, el Congreso
sentido, no es admisible el vet ' . un~e anunCIa en el Preambulo. En ese Federal excedió su competencia avanzando sobre atribuciones de la Con-
pues frente a las observacion~s PJ:f~encl~¡ que, de todos modos, se diluiría vención quien es la que debe decidir qué reforma de la Constitución Y como
sional con los dos tercios de votos deJecdutlvcO, prevalece la voluntad congre- lo hace. No obstante, la Convención Constituyente de 1994, al hacer suyo el
,. ca a amara que -se supo é criterio det Congreso salvó sus propias atribuciones (767),
po d nan reunIr pues ya tendrían dos . d' ne- stas
ref.ormaconstitucional. terCIOS e sus miembros favorables a la A.unque no constituye una obligación constitucional. el Congreso puede,
y es convenieme que lo haga, establecer plazo para efectuar la reforma.
Acerca del segundo requ . . ..
la reforma constitucional 10:r~~:~nto. const¡~ctonal para declarar necesaria
sO,bre el total de la Asamblea Leai=~~:~~pue en.~~mputarse, e~ los hechos,
Camaras- o sobre el total de ~¡embr ' . reu~l as en su conjunto ambas
(764) Por ARTURO St,MPIW, para rechazar las impugnaciones que en el seno de la Con-
vención Constituyente recibió la ley 13.233, que posibilitó la reforma de t949.
separado' sobre el t 1 d . os mteorantes de cada Cámara por (765) Conf. arto quinto de la Constitución de los Esmdos Unidos. De acuerdo a esa norma
presente;, una vez ~e~nideol~~ m~~~~osaen :j~~ciciO o sobre el total de los pueden producirse ¡as modificaciones porclos procedimientos: por propuestade las Cámaras
casos, en cada Cámara por sep~ado, p 1'a ;::.eSlOnar, en estos tres últimos del Congreso o por convención. En ambos casos se requiere ratit1cación estadual.
(766) Puede verse un análisis de los diferentes tipos de consenso para la refQ{maconsti·
tuciona! <ugentina y una evaluadón de! proceso de unit1cadón de la legitimidadcons(itucio-
nalopccada en 199,1:, en GELU, MARÍt\ANGELlCA. Los discursos sable el consenso en laleforma
(760) Ver an,~l~s!s de los ares. 77 a 86 de la C.N.
(761) Ver anahs¡s de! arto 75 inc 32 de la e N cOflsticucional, La Ley, 1993-3, 1055.
(762) Cunt'. QUlROGA L.W1E, HUM~E~ e . l : . .
(767) 8n efecto, la Convención, al establecer en su Reglamento Interno el mismo modo
, .-
tor, Buenos Ai~es, 1996. Ver análisis del aro,' 7So~sCtt3u2c¡odn d¡ e 1" MlclOn Argentina, Zavalía Edi· de votar que el que le exigía la ley declarativa de necesidad de reforma, hizo de la necesidad
(763) "P j" • ,InC. ,e aCN virtud y no convalidó el criterio legislativo. con lo que le quitó valor de precedente.
:"335
o /nO, Hécroryotlo c. Poder J:,"jecutivo", FaJlos3 I . (J994) . Ver punto 3.2.
r
1:l'
~
,
266 MARiA ANGEUCA GaL!

204. ATRIBUClONES1]E LA CONVENCIÓN. CQNSTITUYENTÉ

.L~-qonvt:jnc,~6n ~on~:ituy.e~te es elegida por-el fuerpo ele..c{oraL.Al1¡\qu~

~I <t(t ..30.~e.!a.Co_nst!tuclOn Na~,tonal no lo eXlge.expl:esameotc,' es ¡asolación
---,\
!

I
Ar.:r.30 CONSTITUCIÓN DE' U\ NACiÓN AR.GENTIN,\

3,CONTROL DE LAHEFORMA CONSTITlJCIONAL. PROBLEMAS

La posib'ilidad'de déÚarar'¡nconstitucional Llna reforma a la t..eySuprema

267

que ..armo"Olza con el Preámbuloy los arts. .l° y 22 d'e la Ley Supr~ma.
· ,.L~1;o~venci9n pü~~e refot~-~r ,una, algunas. ,fo~as, o f'lingun~'d~ las <l1.s-
p.O;SICIOBeS que el Congreso d~c1<lJO necesarias de·enmendar. Si la Convén~
Clon ru..es~ máS- 'allá de J,o' daclarado por el Congreso, esa cl<íusula sería' in'.
:~nSJI~UCH)Jl~taunque nad~l:';:~,{je.q_ sobre ello la ley cteg!ar~tiva" pues carec~.
{,Id ~~1,~,ntec.e.dente,neceS,~~t.D cuql es la declaración deJá r1ec_es~igad de.reJor.
ma~ . Aunque .1';1 vulneracJOIl deJa voluntad del Congreso debe,ser'cltlra
~.r:clsa y n~' d?jár lugJ1r a dt~da' ~ig.una, dado q ue·lo obrado por"ü' C!i)Oven,~.
e,loM ~nst:ltuyenJl::: goza de la presunción de legitimid,ad que le. otorga fa'
e!~ccIDA popular de Sl!IS integrantes (768).
,.
· La .Con'?ención',debe adqpta.\,: un'crit~rio d.e deliberación y-deCisión, Lo
h<1~e d¡c.tapd~ ~¡JlI·Re:g¡a..rnento 1metno en ~t que es n~cesario respetar 5![ p'ro~
C,~80 .dem?C{a~le?, tos de'recRos de los' convencionales y la representaci0n
que eHos inVIsten.
2.5. EL.CAMCTER EXCLUYENTE DEL PROCEDIMIENTO DELART. 30 DE LA
.CONST[TUCION NACIONAL PARA PRODUCIR LA HEFOHMA
. ~na p~rtI,.cular coYuntura política lI~vó a algunos legisladores a plantear
la ~lter~ªtI,-:~ de la consulta popular como un instrumento para enervar las
eXigencias del.art. 30 de la Constitución Nacional (769).
· ~a r~F~rma constitucional de 1?94tmrodujo dos formas de democra~
.?Ia s.!:lml~Lrect~: la iniciativaj,egislativa (art, 39) y la consulta popular en
sus d~s modal.l:dades, vinculante y no vin,.c;;ulame, con sufragio faculfativo,
,En el caso de ''la iniciativa legislat.iva la, Constituyente del '94 prohibió
. ~xpr~~a~,ente. su ~so, entre otras materias, para presentar proyectos de
¡eforma constItucIOnaL En. cambio, no e"stablecíó similar prohibici6n para
la,cons.ulta pppular.
~¡n·,embargo, r~sulta ciaro de la'lectura del art. 40 de la Constitución
NaCIOnal que, al menos'.,la consulta obligatoria y vinculante no procedería
par~;.~~nfr~r una r:forma constitudbnal pues, en ese caso, la disposicLón
especlfica establecIda en el arto 30 y los requisitos exigidos se neutralizarían
h,~ssa d~~~a~,a~e.fpr (7QO). . contrar,·algún 'punto de ,50!ución implica dar con muy buenas razones -es
(768)Vc~.plmto 3.5,3. Y el Cüso ''P¡\'(f,:''PqJfos322:'1616( ¡99~) en el punto 36
, . Fh~~l,~a Intención del presidcnse M!!NEM de obtener un~ segunda ree!ecc,ió~ inmediata
-pro I 1 a P9rc:1 art·. 9() y la cláusul"a ífansirora 9" de la C.N.-generó difere~tes elÚrateg,.as
entre s-usSOstcncdore ¡'
,
[' ,',,:.'. '
s a In neutra Izar el 1mpedlmento. Una de esa estmtegias impulsaba
unah~ob~~u(ta
pro 1 ltlva.
popular para iniciar el.proceso de reforma consdtu.donal Y'feformar la dáusu!;
'
(770) Ver análisis de! arto 40, C.N,
1t -:-eman~,9a,A~LpQd~r..C9r)~,titllyente derivado- remite a la cuestión de,los
__ controles jurídicos posibles sobre el procE;dimiento seguido para concretar
las modificaciones y sobre el contenido, de éstas, y cuestiona los,sujetos el/en"
tu.almente habilitados para"ejercer aqut;:l control, sin menguar de la separa~
\ don de pode.res:
Un proble¡:na d~ tal envergadura exced.e la itHerpretaciÓ1l. jurídica de las
normas regula90ras del proc.eso reformista, desde una perspectiva eXc!!lsi"
1 vamente dogmática -aunque la incluya-pues, de modo sustantivo, el terna
involucra los principios de 1sis tema político global e int.erfiere, directamente,
en el proceso democrático.
En efecto, reconocida la diferenciación entre poder constituyente y pode"
res constituidos y los principios políticos en los qüe esa d¡~tinción se apoya,
J cab'e, a lo menos, la interrogación acerca de varías cuestiones.qe índole cons"
tituci'onat,pt'Ocesal y política: §l) ¿es admisible el control de constitucionalidad
qe una reforma,constitucional. s'in que ello recorte hal?t:a lím'ites intolerables
para-la soberanía po,pular, las atribuciones t~formadoras?; b) suponiendo
que I~ respuesta a la priinera cuestíQn resulte afirmativa, ¿que aspectos de la
reforma re'Sultarían revisable's? ¿erprocedimiento y contenido de la declara,"
ci6n de nece'sidad-de la reforma? ¿La'integraciónde la Convención y.el proce~
,dimi.~nto -reglamento incluido-seguido en aquélla? ¿Los contenidos de la
refor:ma?; e) ¿quélipo de controles -jurídicos, políticos, sociales- serían
compatibles con el siS'[ema de la república democrática fJ1asta'dónde po,-
drían aplicarse?;,d) ¿qué,sujeto estaría'-legitimado para solicitar el control y
.cómo se liga el problema con'los"conceptos de pa.rtes adversarlas. ca~o,-conM
.creto y agravio subje{ivo?y, e) ¿qué fundamentación. jtirídico*potítica avalaría
el control-de,una reforma constitllcional y su alcance?
3.1. GON'fROL JUDICIAL D.E UNA REPORMA CONSTITUCIONAL
-y PltOCESO DEMOCRt\TICO
Unp de ,los problemas q..ue p¡~ntea el ccmtrol.de constituciona:lidad de
una"reforma constitucional; consiste en el,'eventual recorte de las atribucio~
nes reformadoras. ha-sta lími-tes inadmisibles para·la,soberanía popular;En*
'Clecir, fundamentos de ordert"político- para<.postular tal revisión y, por otro
lado, establecer. Inllyc!arame'nte, los límites a tal control para,no reemplapar
'la volu'tltcid reformadora ~en cabeza de!" Congreso, del el'ectorado y de'h
Co¡:wención-'- por la de la Corte SupTema, en ültima instancia, •
,
·Enfealidad, el del controtju~licial de una refo.rma a la,Constitución, es un
capftu'io -quizás el más crítico'- de! control de constitucionalidad. Como
tal. plantea los mismos problemas, aunque,potenciados, por estar referida la
revisión de la reforma al control del diseño del poder,
268 MAR.Ii\ ANGWCA GElU AP.,T.30
Los enfoques para analizar el problema parten de dos perspectivas que
se ligan entre sí. Una de ellas, examina el valor constitucional implIcado en el
control, la defensa de los derechos personales o del sistema democrático. La
otra, indaga acerca del papel que asume la Corte -Tribunal de garantías
constitucionales o guardiana del proceso político-al efectuar el control (771).
¿Qué valores son los que prevalecen cuando se cuestiona el procedi-
miento preconstituyeote y reformador y, eventualmente, los contenidos de
ambos? ¿Qué papel puede y debe, conforme a la Constitución, jugar la Corte?
La prOtección del proceso democrático amplía los agravios posibles, hasta
otorgar legitimidad activa a la condición de ciudadano, pero sólo para activar
la revisión del procedimiento preconstituyente y reformador?
En el caso "Polino" (772) la disidencia del ministro Fayt, reconociendo el
agravio a los actores como ciudadanos, acentúa las tonos del control del
proceso democrático, caracterizando a la Corte como guardiana de la Consti-
tución. La necesidad de "preservar las reglas del juego" ensancha el dano
político al sistema que, para e! magistrado, deviene en interés protegido.
Pero elempleo de la teoría del resguardo del proceso democrático -para
justificar la revisión de! procedimiento de enmienda a la Constitución- ilus-
tra acerca de las aporías del control de constitucionalidad, al evidenciar su
ambivalencia. En efecto, desde otra vertiente interpretativa, también se utiiiza
aquella doctrina para restringir el control, abriendo un ancho espacio de re-
conocimiento a las cuestiones políticas no justiciables -en las que se incluye
el control de constitucionalidad- se dice, para "fortificar el papel institucional
del tribunal" (773).
Aun desestimando toda posible revisión judicial del contenido de las
enmiendas constitucionales-oportunidad, conveniencia o eficada- excepto
que la Convención violase la competencia fijada por el Congreso al declarar
necesaria la reforma (774),. cabe atribuir a la Corte Suprema -en uso de su
papel de guardiana del proceso democrático- el control del procedimiento
reformador cuando éste trabe o anule las reglas de juego político dispuesto
en !a Constitución y sólo hasta dónde sea estríctamente necesario para resta~
(77ll M!I.LER, JONATHAN -siguiendo las ideasdeJoHN ELyen "Democracyand Distrust"-
intenta confrontar los dos paradigmas, señalando las ventajas de utilizar el modelo que ve en
la Cor.te S.uprer:na a la guardiana del proceso demOCrático. MILLER, JONATHA:\l, Control de
COl1stItuclOnaJ¡dad: el poder po{(tico delpoder ludida] ysus límites en una democracia, ED,
l20-919. Formulé un análisis crítico de esta posición en MtLLER, JONt\THAN - GELU, MARfAANGÉ-
UC¡\ . (',,\yuso, SUSANA. Constitución y Poder Polírico, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987. t. 1I,
pág. 1079.
(772) "Polina, Héccor yorro c. Poder ejecutivo'; Fa]los317:335 (1994). Ver punto 3. 2.
(773) Segun la estimación que formula BARRA, ROQOLFO CARLOS, Caso Palina: 101 Corte
rafifiCtlSU papel constitucionlli, El Derecho, 25 de mayo de 1994.
(774) Doctrina obiter dictum, de la Corte Suprema en el caso "Ríos" donde el tribuna!
sostuvo que la C.orwención no puede exceder la competencia estab!ecidapor la Legislatura.
cuando determma la materia susceptible de reforma. "Rtos, Antonio f. slplantea nulidad
parcial de la reforma constitucionaJ- Medida de no innovar'; Fallos316:2743 (1993), La Ley,
1994-C.46.
AR.T.30 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA 269
blecerlas. Me refiero tanto al proceso reformador llevado a cabo por el Con-
greso cuando declara necesaria la reforma, como al desarrollado por la Con-
vención cuando la efectúa. No obstante, aun ese limitado control requiere
prudencia y mesura en su ejercicio, por el fuerte impacto que sobre la estabi-
lidad del ordenamiento jurídico puede generar (775).
Que la Convención posee atribuciones para dictar un Reglamento a fin de
organizar su trabajo imemo es cuestión que no susc[ta polém¡ca. En cambio,
otra cosa ocurre con las reglamentaciones que aquella dicte para establecer
el tiempo y orden de los discursos, los lindes del debate y las formas de
votación, al retadonarse directamente -todas éstas- con el ejercicio -de los
derechos de participadón, representación y voto libre.
¿Significa todo esto que debe abandonarse la doctrina acerca del papel de
la Corte como guardiana del proceso democrático? Sin afirmar tal cosa es
posible unir y dar alcance a esa perspectiva con otro tipo de controles.
3.2. Los CONTROL.ES POSIBLES DE UN,\ REFORtvtA CONSTITUCIONAL
No hay duda que postular, sin más, el comrol judicial de una reforma
constitucional, dejando la re,risión de ésta en manoS de un poder constituido
"hace estremecer", por todo lo que "el tema tiene de comprometido y peligro-
so para la estabilidad del sistema jurídico" (776). Y ello ase porque cualquier
revisión del proceso de reforma toca el nervio vivo del sistema político. Si del
contenido de las enmiendas se (rata, la cuestión no tiene arreglo jurídico
(777). En este campo, los controles, nítidamente, sólo podrán venir de los
valores metajurídicos que comparta y este dispuesta a hacer respetar la so~
ciedad por medio de los otros controles del sistema. En primerísimo lugar,
con el poder de! voto.
Pero, desechando toda posible revisión judicial del contenido de una
reforma, cabe atribuir a la Co~te Suprema-en uso de su papel de guardiana
del proceso democrático- el control del procedimiento reformador cuando
éste trabe o anule las reglas del juego político dispuesto en la Constitución y
sólo hasta dónde sea estrictamente necesario para restablecerlas, Sin embar~
go, aun este limitado control provocará tensiones al sistema político si la
revisión judicial no emana de una Corte Suprema cuyas decisiones son res-
petadas por ígual por los ciudadanos y por los gobernantes. Si tal 'Ocurre y
las creencias sociales perciben a la Corte Suprema tal cual la describe el
(775) El profesor SpOTAexamina las consecuencias políticas que para el sistema jurídico
en su rotaliúad implica el control de constitucionalidad de cualquier norma, señalando la
gravedad del caso cuando se trata, nada menos, que dela refonna constitucional. Conf. SPOTA.
r\LBERTO/\NTONIO. Lo po/fticn, lo jurfdico, el derecho yel poder constituyente, EcJ.. Plus Ultra,
Buenos Aires. \981.
(776) Cont'. SPOTt\, ALBERTO ANTONIO, Lo político, lo jurídico, el derecho yel poderconsti-
(Uyente, págs. 125·127. Ed. Plus Ultra, Buenos Alfes, \981.
(777) Ver análisis dd caso ''FATI'; Fallos 322: 16161 (1999), en el punto 3.4. En esta senten-
cia, a mi modo de ver, la Corte $upremasesgó el conrrol. peligrosamente, hacia la revisión de
los contenidos de la reforma, aunque el Tribunal no lo admitió así.

i ministro, F~y( en el caS,Q "Folino", ló~ lírt\ites,al poder del tribunal vendrán
de supropw autoridad. "! ,1 ' ,-
3.3. Pru::cltDENj'Es ¡PRISP'RUD€Nq;t\U¡S;OBRG CONTl'ioCruolCIAL
DE LAREFO~M¡\ CONSJ'l:TUG!0N/\'L l'
. Algu[~os de lO?'pl:ob.lernq,s conqe~oy ¡ncliC/Q~()S ~8 el pumo.a-flterior refe~
r·!do~~l alcancey [imites de.l conrrotsCip(e 1ma 'refo.rma con5tiwcionalJueron
'e~at~l.na,c!os P?r ¡~juri.sprudencia y !a-do.~rr¡na, en ciifer,ente,~'rnomentos de'la
?'!st?~HH:onst!tll'Clon.,al_.ar.g$1Hina .. En dc~iohe,s, cU<1hdo 'Se rrató dEil control
}w:!UJ;w! de conStítuciona.li0ad, fo.ri'n&part'e clel.aná.U,s:is y-evaIuaci6n ¡;l.pap~l
dy la Corte S.upr,er·n~l y SlfS límites '<\1. ejercer aquel. "Control
E,~ el pr?ceso dc',r~forma C~:Hlstí(1:¡~ipnq¡,prodll ddo en 1~49, ante" la'Gon-
ve.n,clO"n RetormádQra, la OposiCión p'ropuso<t~ dedaración.de,inconstftUCio.
< .n~1h~[~:I d.eJal~y.de,~brat¡va de la, n"6;r:~esi¿ad:C¡~ lé} r:f0[.t'n~l; Las'tldB obJe'c,io-
.nes.p'!lITc!pales.-s e ce~ür?-ron clLe! mo~o ,de la ciecJara8ión,Slue tOn)ó la forma
de un,a,}eY,J778}: y. en ,~I crüeóo er¡lpli:!a40 para to~PUt~tlo:s"dos ter.cjos de
los fl!~eI'nb'ros del Co"Og.re.s~ requerid9S' para' irripu!s'Ú las erfmien'éiai. En la
,.ocaslOn, en ;l? Cámara 'de _Dip,uiados,- se --haq(an- co~mpuq~do Jos dos tercios
sobre ,los m!:mbr~s, pre~entes,y no s09,re,el tot~Lde lol'que integr'ilpan el
Cuerpo. TOCí?',~ convenclOna~ Ar(,--t!ro Sarilpaycohtestar las impugnaciones
presentadas:(7 (9). El punto central del debate giraba en torno a las ati'ibucio-
nes de ,l,~ Gpnven~ión, sobre ,lo efe~tu~do por el Congre~o como 'poder
pre.constltllyent~. Sm emb~.rgo, Samp.:lyeomenzó por analizar la procedencia
-d~ la, ley co~,o forl\!a .Iegf~ima de,de,clarar necesaria la refortnay, luego, exa ..
mIDo la va!Jd~z constttucw~1 de aqqeJla?eclar~ción producida sólo con el
VOto de los dos tercios de lqs miern.brospresentes:Sólo.ctespUés de ctrgumen.
tar acerca de,Ja corrección del procedimient9' empleadQ"en,el caso sostuvo
que la Convención,y:-poq,er copstltu¡do~ carecÍ¿i." ge atribu$:iones p~ra con.
tro,lar 1,0 operado, p,or el ~on?resó~_' El, o~¡j~n de análisis elegido pDr SalJlpay,
s?~t~mendo en ultlmo..¡;'erm,1n9, Jos hmttes a las atribuciones de la Conven.
·ClOn como 'pode~ constituipo que ésta eJa, l,~ permitió al convencional eva.
'luar la I=!ertm~?Cla de la ley declarativa y, en 'consecuencia,xevisar en el seno
de la Convenc!Ón.la constit!:lcionalidad ~el proceso precOI)stituyente, pese a
lo que en COntrano argüía.
Catorce a'ños desp,ués, Úegó a la Corte Stjprema un conflicto laboral en el
ql~e se c~,~.ntTovef}ía ,fa vaUdez del art. 14 bi§'tj.e la Cq. nstiwción Na"cional. La
. p~r~e agra~.tada ale?ó queJa cit~~a norma no se:había,incorp'oraci'o a la Ley
Ba,sl~a, por'lncumphrla Co.(lIf,~nc\On ref~rm&ddra~e' 195Tun0ge 105 recaudos
e",!gl~os •.p,or e,l R:egl~~e-f1to inte-rnp qUé ~qu~lta hgbía~di~ta~o, 'en 'Pt.lrtto al
procedi11l1ento de aprobación de la's:l:mmi.endas",La 'fn~YO,ría de la Corte deci-
(778) Ley t3. 233 (Adla"VII[. 72).
(7~9)¿AMPA'(,ARTURO GNRlQtlE, Diario deSesiones de la Convención Nacional Constiru-
~e~_te.,,/
e ' .~ enero_16 de marzo de 1949. y en "Constituciones de la Argentina (18IO~ 1872)
Ed . EOPd' abe, n, notas ~ estudio preliminar'; pág. 479 Y sigtes. SAMPAY, ARTURO ENRIQUE'
u e a, Buenos Aires, t 975. ' ,
ART.30 CONSTITUCIÓN DE Lo\,. NACtÓN ARGENT1NA 271
dió el rechazo de la queja, al mantener la dQctrinaen virtud de la cual las. faculta·
des,Jur~sqicd6ruiles del úibunal no alcanzan, como principio, al examen del prQ_·
,\;edimiento adoptado en la formaCión y sanción de las leyes-a fiade resguardar
él principio de,lá$epaqGióQ oe,p9deres- e"(cepw que se demostrase la {alta de
concurrencia de los re'quisitos r'nf{limos e indispensables que condiCionan la
'creación de laley(7801, ,'\etc segUido, la Corte Suprema aplico ese criterio al caso,
desestimando .Iá'.proc'eélén~_ia del control judicial sobre el cumfDUmiento o no,
por parte de la Co~vención Reformadora, desu reglamento interno (781),
En el orden locai ~abe~:~it~r dos precedentes, elaborados en ladecada de
1980. Las Cortes de Santiago del Estero y de Me.ndoza revisaron, respectiva·
mente, la integración d~ la Convención y el proceso reformador. provocando
diversas cons,ecuencias según los alcances del c:ontrol que ambos tribunales
ejercieron. Así, en "Castiglione c. H. Convenci6n'C;onstiruyente" (782). el Su-
periorTribunal de Santiago del Estero examinó el re,chazó det diploma de un
convencional electo, efectuado por la comisión de poderes de la:\-:únvención
Reformadoni, declarando inconstitucional la medida y o~denando la incQf'
poración del cO'nvencional asu banca. El tribunal, para decidir de ese modo,
ra
deséstimó la aplicación ,al caso de doctrina de,las cuestiones políticas no
.-judiciables y, en su o.pinrón: rero:rmuló el pfincipi~ qe separación,de los pO·'
der,es, distingu,iendo entre actos insti'wcionales exentos de controljudi~ial y
actos, políticos o de gobierno, susGeptíbles de aqu~L
Por el segundo precedente, elaborado en "Unión del Centro Democfát¡~
co c. Provincia de Men:doza" (783), la Suprema'Corte mendocina revis.ó el
mo<;io de computar la mayoría de los votos del.elecwrado Hamado a, decidir
-afirmativa o negativamente- acerca de la'procedendá 'del proceso de
reforma constituc:ional previamente declarada necesaria por la Legislatura.
El tribunal, al decidir que la cuenta debía efectuarse sbb.r.e el total de los
empadronados y-no sobre el total de los votos emitidos, declaró.ipcc;>nstitu.
donal el decreto del Poder Ejecutiy:o provinCial que había convocado a
elección de convencionales constituyentes y, al resolverlo t\,sí, psH~alizó el
proceso reformador (784). Desde luego, los efe.ctos de esla,sentencia fueron
más' intensos para el sistema político que la decisión tomada po: el Tribu-
nal Superior de Santiago del Estero, pues la reforma intciada . en Mendbza
no se llevó a c~bo. Sin embargo, no debe _desestLmarse el impacto que el
control judici.al sobre la i-ntegración de una conve-nción puede s~sdtar
{7S0l La bastardilla me pen:enece, Frente a ta doctrina de la Corte Suprema; la pregunta es
de qué modo pued.e:,evahlacsi $(! cumplieron los requisitos mínimos de san~ión'de la ley-Q
del proGedimiento de reforma constip,lcional:-s( no revisa.judiciaimemeaque[.pmcedirhiemo.
(781) "Soria'deGucrrero.JuanaA c. Bodegas y Viñedos ?ulema Hnos, $. A '; Fallos256:556
(1963) {La Ley, 112.:226).
(782) ~up-er¡oriribunal.de Santi-agódel Estero {1986), ED, 11,8·153. .
{7831 Cone Suprema'de Mehc:!o-za (Hl89l, pn-mer \lOto de la·doGtorjl NDA-1<E,MELMAJERde
CARLUCC!, quien analiza exi:ensamente-la'doctrina acerc-a de 'la que define co-mo "mnl llama·
das" cuestiones polfticas.131 Derecho. t33· n L
,(784) Esta sentencia fue recibida con críticas por partéde los operadores políticos del
gobierno pues, en los hechos; impedía modificar la cláusula que vedaba la reelección del eje~
cutivo. Sin embargo, el gobernador en ejercicio.losÉ'OcrAVlo BORDÓN, aceptó el fallo.

272
MARiA ANGéliCA GELU ART.3
-corno sucedió en Santiago del Estero- dado que, en algunas circunstan
das, la diferencia de un voto hace la mayoría requerida.
Tal como [o señala Kemelmajer de Carfucó (7SS), la cuestión del contre
judicial de una reforma constitucional reconoce antigua data en el orden pro
vinda!. En efecto, fue la Corte Suprema de [a Provincia de Buenos Aires quier
reconoció legitimidad activa a dos ciudadanos inscriptos -uno de ellos, ade-
mas. convencional electo- para plantear y obtener la inconstitucionalidad dE
la decisión de la legislatura bonaerense que al reunirse para efectuar el escru"
tiDio de la elección de convencionales constituyentes, dedaró caducos-por el
transcurso del tiempo- el mandato de aquéllos, y dispuso una nueva elección.
También declaró inconstitucional el decreto del Ejecutivo dictado en conse-
cuencia del acto de la legislatura (786). Los hechos que motivaron la resolución
de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, fueron los siguientes:
bajo la administración de Bernardo de [rigoyen, en 1901, se había declarado
necesaria la reforma de la Constitución local, para lo cual se e!igieron los res-
pectivos convencionales constituyentes. Reunida la legislatura para efectuar el
escru(Ínio de aquella elección decidió, el 14 de setjembre de 1904, que el tiem-
po transcurrido desde la fecha del sufragio hasta entonces -dos años- había
operado la caducidad de los mandatos de los convenclonales electos, por 10
que procedía Hamar a nuevas elecciones.
Dos de los afectados, los doctores Sánehez Viamonte y Carela. -habían
sido electores y el primero, además, resultó elegido convencional-demanda-
ron la inconstitucionalidad de lo actuado por la L,egislatura y el Ejecutivo y la
Corte hizo lugar a ello cuando ya se habían celebrado las nuevas elecciones. La
importancia del control realizado por el tribunal puede medirse por los alcan-
ces de la inconstitucionalidad declarada: decidió la validez de las primeras
elecciones de convencionales y nulificó las posteriores revisando, de ese modo,
la composición total de la convención Constituyente. En su oportunidad, esta
sentencia fue severamente criticada, por incumplir el límite impuesto por las
cuestiones políticas no justiciables (787). En cambio, la decisión del Tribunal
bonaerense constituyó uno de los precedentes invocados en "Unión de Centro
Democrático c. Gobierno de la Provincia de Mendoza" (788) para efectuar la
revisión del proceso reformador en esta provincia.
3.4. ELCASO "POLINO"
Héctor T Polino y Alfredo P Bravo, ambos diputados naCÍonales por la
Capital Federal, elegidos de la lista del Partido Socialista Oemocrático~Uni-
(785) En su VOto en "Unión de Cenero Democrático c. Provincia de Mendoza~ Corte
Suprema de Mendoza (1989), ED. 1.33- 721.
(786) "Sánchez Viamonte yorros v. Poder LefJÍslativo'; Corte Suprema de Buenos Aires. 19
de noviembre de 1.904. Referencia de los pormenores del caso en C. DE LA VEGA. nota.aIaHo
"Salas v. Poder Ejecutivo deja provincia.': fA, 1918-{I-674.
(787) DE lA VEGA. C.'ftLOS. su comentario a fallo, citado en la nota 7.
(788) Corte Suprema de Mendoza (1989). Comentario elogioso en el VOto de la doctora
AfOA KEMElMAlER DE CARWCCI.
. 273
CONSTITUCiÓN DE lA NACiÓN ARGENTINA
ART.30
dad Socialista, promovieron, el3 de enero de 1994, a~ción de amparo a n . d~
obtener la nulidad e invalidez del proceso preconst1tuy~nte -quecu ml~o
t
"de la ley"' 309 (789) doclarando necesana la.,reforma dparCIal
con la sancwn (.,~. ~ '
de la Constitución argentina- y de! decreto de promulgaclO n que. a :,mas,
fijó la fecha del 10 de abrU de 1994 para que en el1~ ~e ceteb~a~e. !,a e!e~ClOnv~~
convencionales constituyentes. Solicitaron. tamblen. ?ro(;lblCla~ de ln~ob ¡
a nn de que el Poder Ejecutivo se abstuviera. de real!zar ,a.s accIOnes su s-
guientes, destinadas a llevar a cabo las mencionadas eleCCIOnes.
Los amparistas invocaron su calídad de ciudadanos Yrepr~sentant~ ~e:
pueblo. En la primera de aquellas condiciones, alegaron agraV10s a S~IS e,~
chos olíticas y. por el segundo carácter. a sus derechos de forml1.~r en a
Cáma~a los planteas pertinentes, que el (rámite irregular de a~robaclOn.de la
, D d por ese cammo sostuVleron
ley 24.309 les lmpedIa presentar. e ese mo o y . 1 .
el incum ¡¡miento del proceso de sanción de leyes. preVlsto en a ~?n.sntLl'
ción Nac~onal Y utilizado por el Congreso para emitir la declaraclon de la
necesidad de reforma constitucional.
por último, debe senalarse que la demanda. al en~,merar,los pasos c~m.­
lidos hasta la promulgación de la ley 24.309, se.refmo al N,ucleo de Comc!-
~encias Básicas que debían ser votados en su conp.H1to, por SI o por na, por los
convencionales constituyentes (790).
3.4,1. Cuestiones relevantes en e;l caso "Polino". Doctrina de la Corte Su-
prema y disidencias
En el caso "Polino" (791) los actores solicitaron la revisión del proce~o de
formación de la voluntad reformadora del Congreso, expre~ad~ por mediO de
la ley?4 309y argumentaron en punto al contenido inconstltuclO~al ~~ aq~e­
lla voíu~tad en tanto exigía un modo de votar el NúcJeo de .Comcl enClas
Básicas que ~olaría atribuciones de los convencionales con:t1t.uyen~s. Par~
resentar sus agravios los amparistas encadenaron el procedUl:uento e apro
S ., de la ley 24.309 a los Acuerdos Políticos que la motl~aron .-entre
el~~~o~1 mencionado Núcleo de Coíncidencias Básícas- y a~ metodo lmpe~a~
tivo para aprobarlo, que d¡spus.~ la ley 24 .309. De ello dedUjeron los agraviOS
que padecían en su calidad de Ciudadanos.
Ante el planteo, pudo la Corte seguir alguno d~ los siguientes cami~
os _y quizás otros-: 1) analizar la eventual irregulandad del proceso refo:
~ador y al decidir que sí la hubo 0, b) decidir que no ta hubo; 2) en caso e
(789) Ad!a. LfV-A. 89.. . . " de
d d . el Pacto Olivos firmado
(790) El núcleo de CoinCIdenCIas báSICaS se ha~ta acor, a o en 1 re por la denominación
por el Presidente MENEM yel ex presidente t\Lro.NS!N. L!e~~ ~s~en:~~'arativade la'necesidad
que se da a la casa de los presidentes enA~gt;!nnna y paJ~.a a. q~e debían:apcobarseo
de reforma constitucional como un conJu~.to de m? I lcacwnes . ,":.": ,'o r""CJ
rechazarse ensuconjl:lnto. por la Convencton Constltuye~te, 5 1994) : .. :¡ , '.;,..' ;,. ,
. (791) ':políno, Héctoryotro c, poder k'jecucivo': Fallos317:33 ( ...

admlEir iFeguladdadés e,r1 et .. proces6 reformador. an,atizar la existencia de
ag·taV'lo slfbj~tivO' concteto-,y al d~cidlr qúe sí existió; b) decidir que no existió;
3) in¡jettir 'el ,orden y-comenztrl:"Pó( la evalua.ción del eventual agravio, en
Cl!yO ~~so, si llegaba a la"'condúsión de que no lo había, todo IQ demás que
dijese sq,rfp. puro oqiter (jicta,' 4) ex,!-mjnar 'el problema en (é-rrúinos de la
justiciabilidad de! caso~ p',or estar i.fivqh_ícr~dfl o no una éue,s-tión p0Htica. En
este'Su~uesto y slgt.JieQ.Do la db~trina del,caso ",!'v[arbury", pU90 identificar-la
cuest),,6n, po-lít,ica cqn la Jnexis~enG'i<\ 9:,e':agraviq rridivjd~al (792)" mediante lo
Clk'11 ¡a~Cort'e sé encóntr'ab? en ~1ü~~¡c.i\)n 'de seguirla opcióú 3).
~t.trib'un~ü resot.vió el c~so <pq,r'.la mayoflq de :dnc'o jueces. Hubo dos
vow's concurreQ.t'e&.y dos<ll-lagistr!'ldbs e'XpáJsa'roh se'nctas disidencias.'" "
3:'4.1. ,l, Lá C;,uesti1n políti~~.,a-use.nte: tJm el 'V{{to .de la mayoda
, ~n u~:a orev'e semen'<;ia, .Ia~~orte S.~pl~rq& eligi'ó.ai;al¡zarsi estaba al) te
t,tHa causa, caso (j CorIttoversia-cOJ,lC'FCtós, por ¡ti existencia,-o n.o, de un interé's'"
afectad? d.é,,\os ~pdan~,es{"793). Sin n.e.:mQrar;siq\der-a, aJas cuestiQ~nes pqlíti~ ,
cas no judioiabt-es, rrchazó la'pre{ensióh,cle l,os'arnparista$ co'ns,igíúando,que '
ést~~, no h'abí,aI} sustentado~e( agraVio qpe 'invoc,<}r9n. Al rhisrnó tiempo, ~¡
tribúnai estim6 cor'ltradictorip el '1nten-5s.alegado como .legisladores -para
dis~cv~ir en l,a Cám~ra de'Diputados,e! rechaz9 de'la ~nm¡'end~,ap'robadaen el
Senado...,- \79~) con el interés del que dispoi1drían, como ciudadanos, para
e~\~gir conven,ciomiles que pudieran aprob'ar o rechaz,~r las propuestas de"
reforma d~l ','lYúcleo"de Coiñcidencias Básicas',', por separado, ' coO)o órgano preconstituyente- el minisrro Moliné Q'Connordesestimó la
. ASf,.pués, 'el h,oldíngde la ~entenyia s~ elabora en torno a la falta de agra~
VlO s!,.!stentado y no sobre la ~upuesta cuestión política implicada en el dlSO.
,?n consecuencia, no emaAadel fallo doctrina alguna aCercade la revisión del
procesO-,preconstítuyente, por lo r:1e,no.~ en forrpa ~x:pres~, Pero, ¿a! recortarse
d~, eS'e'modo el alc~l~ce,,~~l agravio en!ps actores, 'no se está, jmplícitamente,
ap'elando·a la ¡nno1i1brada cuestión política?Y si·la cuestú;5.n política se iden-
'~ifica con)a carenciq.de agravi6, ¿no,Be t(ata, en última instancia, del alcance
que a aquél se reconozca? Con dispar,lpad c;ié análisis, lbs votos en concu~
rr~ncia dejos d08;~ores Nazareno y,Molíné O;Connor"y lás disidencias respec~
,~ tivas de los doctO'res Boggiano y Faj!, dan otras respue.$.tas.
"M~rbu[y v. Madtson'; 1 Cranch 1347,2 L. Er'. 60 (1803). En este caso. la Cone
,{792)
~,l'Ipremade los Estad~,s Unidos identitica, daramente, cuestión,política con faltá de agravio
a un derech,o individual y sostíen,e la existencia.ge ct!,estj6nJ1.:ldj,cj,a~lecu,a.ndo un derecho
pe~sonal h~3~ido agrp~.i~,dq. P~ed~ leeLs.e el .an\ilis,is dp Ya((o.e,D)Y¡Ii;~S·Bd(!,NAT~iAN - GÉ~L1:
, MAR{At\NGE!~!€A" CW'Jso, SUSANA; ConstJwclón y poder Po/fuco, t, 1, p-ag. 5,. ej. !\strea, Bue;
nO,sAires, 1987.
. ~3) Concurrieron a fornJ'lr la 'decisión de 14>~:orte Supremjh,loiministros Á()GUSTOC~w
SI\RB·,
·'í'tACO
usclo, GUSTAV9 A. BOSSERT, H1G\RDO LEvEN!;(H.), GUll.:tERl'ví9A. E LórEZ y E.NR!QU2S~\¡\j-
P~q¡¡. .
(~4) El'criterio dispar se r~feria a la dunidón de los m'andatosklc los Senadores, La Cáma-
ra de Dlputado.saprobó la necesidad de reducirlo a cuatro años y el Senado dispuso que el
punto loreso(V1e~a laConvenci6n Reformadora, El proyecto aprobado en elSenado no volvió
a laCámarade Diputados. Fue enviado al Poder Ejecutivo quien lo promulgó.
-,\L'
" .I
CONSTiTUCiÓN DE u\ NAClÓN ARGENTINI\ 275
Ai1..T. ~O
3. 4.1.2, LegitÍlJ1~1ciótl, C~so céi'riáecó y agra vio
Una de bS,cuestiones ¡mpli~adas en el control judicial de, una reforma
constitucional Qexeféría"éüréctamente, a la determinación de la legitimidad
ái:::Uv~.y de q"ué:'h:i;do esta se ligaba a la existencia de caso concreto -partes
adversarias-' y a,gravio subjetivo,
En el caso "Polino"descbnocieron la existencia de agravio .subjetivo tanto
la decision de,la'I:t'l,avorí~ . :~,?rnoIos dos vo(Os en concurrencia, Pero 'lo hicie-
ron por caminos 'd¡fe're~t~s:':P~ra I? máyoría el agravio no fue "sustentado en
mÍAdo alguno" y las pelicion?s de los actore's, en la doble cé}Hdad de diputa-
dQ,S 'y'ciudadanos, eran con,tradict,orias. Sin embargo, más que ante uri pro~
blerna de sustentación del recurso, ¿no nos encontramos frente a la cuestión
d~l ''alcance y lírrii~es del agravio, en el proceso de reforma constitucional?
/Que ,ése es el punto parecen indicarlos las disidencias de Boggiano y Faye y
hasta el vot6.en concurrencia de' ¡lv[oliné O'Connor, quienes ejercieron con-
((0'( sobre ei próceso de sanción de la ley 24.309. En efec'to, para el ministro
BeggianQ,se haHaba comprometido el·d-erecho de los diputados para c'oncu-
rrir 'con su vot.o a la fortnaciórt.de las"mayorías requeridas, Por su, parte, el
minis~(t.o fayt, ,sostuvo er'derecho fundamental de -los ciudadanos a .que ,la
Constitución se mantuviera: señalando qu~ no estaba endebé).te el resultaqo
de'ljuego de las normas constitucional~s" sino las mi?!llas reglas de ese juego.
En cambio, al evaluar la corrección del proceso reformista 7""interpretan~
do 'las obligaciones que el arto 30 de la Constitución impon~ al Co~gr.eso
,existencia de agravio, pero no en razón de que tos peticionan tes careciesen, de
un derecho comprometido en el caso sino ,porque, a juicio del' ministro, tal
derecho O:o.se había v:ulnerado por la acción del Congreso, Pero, vale reiterar~
lb también MoJiné O'Connod\alló revisable el tema, al admitir que la·pre-
te'n~'ión de los actor.es.revestía gravedad iristitucionaL
Uo. matiz presenta el voto· del ministre. Nazareno. Al rechazar el 'reCurso
sostuvo la falta de legitimación' activ,a en los actores, por carecer el caso de
c3.-rácter'contendoso-entre partes adversas,
\
3.4.1.3, forma Yalcance de {aaec!Ell'ación de necesidad de reforma constitu-
ciomll
Sólo tratan'este punto las'disidencias y los dos votos 'que concurren en la
resolución del casp. Es,de.dr, cu<}c[O votos cons,ideran revisabie·eJ proceso de
s.anción de la necesidad de reforma consrirucional. Pero no,todos,dan a la
doctrina qu~ elaboran el mismo peso, ni interpretan,de igual formael art. 30
de la C-onstituciórl¡en'lo,que se refiere a·las atribucioües que en l"a LeySupre-
ma ,
se le reconocen.al Congreso. '
Los minis(ros Naz8feno Y" ~'v[Olifl¿ O'Connprexaminan las' exigencias,d,el
arto 30 y ~oncuerdan en que sólo se requiere al Congreso declarar la necesi-
dad. de reforma con los dos tercios de los miembros de:aquéL.Pero, con una
diferencia esenciaL Para et primero la cuestión es puro obiter dictum, dado
 276
MT.30
que desestimó la existencia de agravio y, en su Voto, la cuestión se decidió
con e:e argumento. En cambio, en ,V[oliné O'Connor, el caso se define -v
const!t~tye su holding- por el control efectuado a la aplicación que el Con~
gres0 hIZO del arto 30 de la Const!wción Nacional. El acuerdo de los minis-
tro:, enwoces, fa,diea en la apreciación del tema sustantivo. Así. para 'am-
bo::;, el modo elegIdo por el Congreso, aunque histórlcamente revistió la for-
ma de ley, no m.adifica el acto de declaración de la necesidad de reforma.
que e.s preconstltLtyente y no legislativo. ¡vfoJiné O'Connor agrega, además
-:-eswno qU,e para salvar la irregularidad de la ley 24.309- que las diferen-
c\as.e~tre dIputados y senadores, en punto a la duración del mandato de
los u~tlIT\Os, no tr,aducen una comrad¡cción insuperable, desde que los con-
vencIOnales podlan optar por uno y otro de los criteríos de las Cámaras. El
iue~ está h.aciendo uso de! principio según el cual no cabe la nulidad por la
nu.hdad misma. f~unque se trata, nada menos. de los procedimientos para
reformar la Constitución.
, Con otra he:menéutica acerca de lo que cabe exigir al Congreso cuando
declara la nec"esldad de reforma constitucional, e! ministro Boggianososruvo
q~e ambas.Camaras deben aprobar lo mismo pues, de \0 comrado) sobre!(\
dlscre~~ncla de aquéllas, no existirían los dos tercios exigidos. Con tal ínter-
pretaClOrt .elabora. e! holding en el que funda su Voto, disponiendo, expresa-
mente, la 1nconst1tucionaHdad del art. 2° de la ley 24.309, en lo referido a la
declaración d.e necesidad de reforma del art. 48 de la Constitución NacionaL
C~rr:-0 se advl.erte, en esta breve disidencia hay mucha tela para COrtar. El
mInistro consldet:a el caso revisable judicialmente, admite la existencia de un
agravio concreto ,en los amparistas, estima que la exigencia al Congreso para
de,darar I~ necesl~ad de reforma impone que ambas Cámaras aprueben lo
mIsmo y cu~~nscnbe la declaración de inconstitucionaHdad a la parte de la
ley~declaraclOn 24.309, aprobada irregularm~~te.
~or su parte. el ministro Fayt sostiene la prerrogativa del Congreso para
el?gIr e~ modo en que ha de declararse necesaria la enmienda constitucional.
DIce ~¡J.uezquee¡ ar~. 30 no impone ni prohíbe \a formade ley, pero, si se elige
esta ultima alternatIva, deben cumplirse las exigencias que la Constitución
manda para la sanción de leyes. En el caso en análisis con mayor cuidado
aun, pues, como bien lo señala el ministro, se trata de la reforma de la Cons-
titución, de la ley que establece las reglas de! juego democrático. Pero no le
basta al magistrado con este análisis para evaluar que la ley 24.309 contraria
las norm~s de la Constitución. Además de descalificar el p-rocedimiento em~
plead? en aqueH.a ley, da un paso más en el examen y enjuicia, severamente,
parte de! contemdo de la norma en cuestión. Transitando ese camino consi-
dera Faytde "dudosa constitucionalidad" las cláusulas 5<1 y 6a de la le; 24.309
en tanto encadenan {795} la voluntad de los convencionales constituyentes
~79~) Utilizo esta expresión que, considero, ilustra gráficamente cómo el Congreso pre-
teádl6 ligar I.a volunta~ de los convencionales a la. suya propia. Conf. GELU, MARfAANCfuc>\,
La Co~vencl6n Const1tuyente. ¿Otra promesa incumplida de/proceso reformador? la le
Actualidad'. 19 de ab¡íl de 1994. y,
I
M.T.30 CONSTiTUCiÓN DE LA NACION AR.GtNTINi\ 217
-al imponerles un modo de votación, por sí o por no a la totalidad de! Nú"
cleo de Coincid(mc;ias f3á§icas-. hasta sustituir aquella voluntad por ta del
Congreso, reduciendo a la nada e['mandató' dado a los convencionales Dada
Constitución a fin de que efectúen la reforma. '
3.5. El. CASO "ROMERO FEH!S"
El planteo formulado por el enwnces convencional constituyente José
Romero Feris (796) acerca de la incons[ituciona¡¡dad de los arts. 50 y 6()
de la ley 24.309 (797) brindó a la Corte Suprema la oportunidad de exa·
minar. siquiera tangencialmente, las atribuciones de la Convención Refor-
madora.
Aunque la cuestión propuesta al tribuna! requería la tacha de dos dispo~
siciones de la ley declarativa de la necesidad de reforma consritucional--la
que imponía a la Convención un modo de votar y la que fulminaban con la
nulidad absoluta cualquier extralimitación de aquéna apartándose de la com-
petencia fijada en la ley- se trataba. claramente, de dos normas referidas al
alcance y límites de las atribuciones de la Convención. Sin embargo. conside-
ra que uno solo de los artículos cuestionados -el 5°- circunscribe indebi·
damente las prerrogativas de la Convención (798). En cambio. el art. 6° no
hace mas que seguir la buena doctrina sobre los bordes que la ley del Con-
greso establece a la Convención, declarando la materia que requiere enmien-
das y, por esa vía, fijándole las compecencias (799). No se trataba. entonce~,
de que aqueHa última norma "dispusiese la nulidad de la participación libre
e independiente de los convencionales" impugnación quesí cabía efectuar al
art. 50 de la ley declarativa.
La mayoría de cinco miembros de la Corte Suprema en una brevísima
sentencia, rechazó el amparo. Dos ministros concurrieron con su voto y se
registró la disidencia del doctor Fayt. Hubo, no obstante, una coincidencia. En
ningún caso el hofdingde tos diferen-tes pronunciamientos elaboró doctrina
sobre la cueslión sustancial.
(796) "Romero Feris.JoséA. c. Estado NacionaL Poder Ejecufivo Nacional s/Amparo': Fa"
/Ios317:71l {l9941. Con nota deGELu, MAR!i\ANGÉUC\. Las regl<ls del debaredemocnidco yla
represenraci6f} de la Convención /?e[ormadora. La ley, t894-E. [ ."j..
(797) Adla, UV-A, 39.
(798) El art. 5" de la ley 24.309 dispuso: "La Convención podrá trataren sesiones diferen-
tes el contenido de la re(o(01<l. pero los temas indicados en el art. 2° de esta ley de declaración
deberán ser votados <.;onjumamenre, entendiéndose que la votación atlrmativa importará la
incorporación constitucional de la totalidad de los mismos, en tanto que la negativa irnponará
el rechazo en su conjuntO de dichas normas y la subsistencia de los textos co.nstítucionales
vigentes"..-\re 6°: ''Ser<Ín nulas de nulidad absoluta las modificaciones, derog·aciones y agre-
gados que realice la Convención Constituyente apanándose de la competencia establecida
en los arts. 2<) y 3° de la presente ley de declaración".
(799) El art. 60 de la ley 24,309sirvió de fundamenw a la Corte Suprema para declarar la
nulidad del art. 99. inc. 4. de la Constitución Nacional, segt1ntexto de 1994, ene! caso "FAYT';
FalJos322:16 16. Ver. análisis de esta sentencia Cfl el punto 3.6.
 278 MARiA ANGEuCA GEW
3.5.1. La decisión de la mayoría yel voto en concurrencia
Como en el caso "Palino" (800) la controversia se resolvió por una cues*
tión procesal. Dijo la Corte que la disputa se había tornado inoficiosa por
haber muda.?? la c,ircunstancia que le dio origen. Consideró el tribuna! que al
momento de ÜiLi.,,;':;: !:. ::::--.:::-:::u 'ya :(1 <.....unvención había regulado espe-
cfficamente la materia motivo de la impugnación de! actor, es decir. habla
resuelto -en el art. 127 del Regl8:mento- el modo de votar los temas ¡nclui~
dos en el art. 2° de la ley declarativa. En esas condiciones, para la mayoría,
resultaba abstracto el juzgamietlCo del art. 5° cuestionado por la demanda, Y
en verdad la mentada norma ya no era aplicable, porque la propia Conven-
ción habfa decidido el tema, eligi~ndo el mismo criterio para votar las elles'·
(iones incluidas en el NdcIeo de Coincidencias Básictls. No obstante, ¿debió
avanzar el tríbunal y examínar)a, disposi.ción del Reglániento qt.¡.e ordenaba
lo mismo que la ley del Congreso? ¿Fue la pos'¡ción de la Corte demasiad.o
rigorista y formal? lO lo que correspondía impedir al'Congreso -que fijase
sistemas de vot,ación-coI1trolando la n.orma imp':lgnaqa, ~o.nstjruía una fa-
cultad propia de la Convención? ¿Está diciendoJaCone,que como la Conven-
"ciónyareso!vió el punto nada más hay que hacer, pero no:porque. faltase,el
p1ónteamiento del ámparisra sino porque aquel t~!i'fa.excedía el control.judi-
ciál?' - copstituyen'te, citando su propio vo"to en el caso ':Po,Iino", ci'rcuns,cribió el
, Por su~parte, eJ voto en concurrencia m;mtiene el rechazo de la acció,n,
'sosteniendo la inoflciosldad deL pronunciamiento. Pero -agrega -,en obiter
, dictum~'q~e "en el prpceso seguid9 y concluido por, los órganos de carácter
pol.ítico,qu~ ejercen el Pbder constituyente ... ninguno de' éstos eVidenció,la
existenc~a ~,~ contlicto'! por lo c!J,al. ,en la circunstancia, no .cabe la interven-
ción del Poder JudiciaL -Cons¡deran'do que ca'da uno de aqueHos organism¿s
¡ pueden a'su tumo .. resolver la cues{~ón potel )ronu'ociamíento político n'or-
mal" la co~currenc¡a admite implícitamenté qúe, ambos, 'el' Congreso y la
Convención-i optaron po:r el mis'mo'criterio 'a la hora de resolver el rrtoqo en
que'se habría de votar el Núc1eo. En-consecuencia y pata este voto, las rhfno~
.\ rí~s no pueden imRo'rier 'su' C'riterio· a las mayorías¡ si 'se siguió ei prócediM
mIento político hormal en la tO,ma d,e decisiones. Lp contr.ario impHcarúúan-
to CO.Q1o utilizar el "auxiUo de los jueces para itnponer una postura in'diviM
dual". SiI1,.embar:go, e"S posible replicar esta,postura pu'es de lo que re1l.imente
-se trataba en,~l caso¡ era del cumplimiento de las reglas del debate dembcrá-
ticb y río de un criterío'indiVidual sobre·el-alcance'o extenSión:~onvenie~cia
SI acierto de u.na eventu<¡ll reforma. En esta última hipó~es¡s, desde luego, no
se le''reconoce derecho a la ininoría p\ua recCamar del Po,oer Judicial lo que
n? t~,g:ó, conlle~c¡~ndo ;:das mayorías. E,i<Ce'!:Ho, claro' es,Jª1 que las'regl,as de la
diSCUSión y pe ,{as decision~s hayan im'pedidg J~_ ,f::~P.r~,~-r9Jl y,manife~taGióÍl
dé la volnnt'ad minoritaria o qtfe en las votá'ciones"se haya reO'iStradó algún
tipo de fráude. ' ';, ~ de con.stitucionalidad de cualquier no'rma, por lasola drcunstand'a de"'haber
(aoo) "PolillO, iféctoryocro c. Poder Ejecutivo': ¡'''c1lIós317: 335 (1994). con notade GELU
MARiAANGE.lCA, "Retorma conscitucional, control judicial y-procesodemocf<itico (el caso Polin~
en análisisr: La Ley, 1994·C, 294. ' ,
507
ART.30
ART.30 CONSTlTUClúN DE LA NI\(IÓN ARGENTINA 279
Ac;:erca qe las atrib,uciones de ra Convención en punto a escoger una regla
diferent~" teoO:a,zp.nqo"e!, c,~iterio impue,sto por el- Congreso sobre el modo de
v9tar las even,tlt<Íl.e$ reformas, nada se dice en el voto en concurrencia por lo
qu~, sobr~,eJlü, n.o,$,e.~,li;lb.oró doctrina alguna.
3<5<2" La disidencia delministro Payt
Tampoco_la disidencia construyó el holding del fallo s,obre ta cuestión
sustantiva. Eh efecto¡ el magistrado, después de efectuar una prolija en!Jncia·
ción d.e los antecedentes de! caso hace lugar al recurso extraordinarío, dejan-
dos!!). efecto la sentencia de Cámara y declarando inadmisibles la apelado-
n~s,del Estado nacional contra las decisiones que, en su momentO" tomó el
juez de grado. Pero la re\foq.cori~ del fallo de _segunda instancia se fundó en la
falta de competencia de este tribunal para acoger la apelación intentada por
el Escado, con base eri ¡a doctrina de la arbitrariedad.
Purl.o 'allí concluir el voto del magistrado. Sin embargo, entrando en la
cuestión de fondo, el ministro reconoció legitimación activa al convencional
conflicto a 151- forma en quetQs representantes habrían de ejercer'su m.andato;
formuló "una hermenéutica del-término "pueblo", según se lo emplea en el
art. ~u de la Constitución Nac~onal-conjuntode ciudadanos qu.e constüu-
yen el cuerpo,electoral. con derecho a elegir y ser elegidos; y perfiló el con·
tenido de la representación política, libre y stn ataduras. como esencial al
constitucionalismo moderno, afirmando que -en el sistema instituciohal
argentino- "el concepto de representación política sólo s-e haHa plenamente
.vigente cuando. definidas las fronteras de/:debate, el representante es libre de
"tbda restricción" (la bastardilla me pertenece) .
Aquellas fronteras del debate imponen -a juicio del magistrado ....... el
único límite que el Congreso puede fijar al obrar de' la ConvencLón cuando
d'eclar,a ,la necesidad de la reforma, estableciendo. en esa oportunidad.-las
uisposiciones que considere requieren ser enmentladas.·Esos"bordes no p.uede
tr(l,spasar[os laConvención_p~ro, ,dentro de ellos.-está facultada para efectuar
la epmiendaile I-a forma y modo que estime conveniente. En cOQ"secuenGia,
para el.ministro Fayt, el art. 5° de la ley24.309 "quebranta los pr0cedimientos
regulares que legitiman la 'reforma, haciendo abra,sión del sistema represen-
tmivo" al imponer el Congreso un mandato imper.ativo a los 'convencionales.
AhoIa bien, negado a esé punto, La disidencia consideró que ,la cues¡:ión
I
~ontrovert¡da no devino abstracta por causa del Reglamento dictado por la
Convención. Y el!o 'así pues descartó de plano la improcedencia del control
<1 ~¡do 'aquéllá aprobada po-r la maioría de un órgeno ~elibernt¡vo.- Nláxime
cuando las facultades de ese cu'er-p0 -en el caso;la Conv,enc;ión Constituyen·
te- (lO Son ,ilimitados, conforme doctrina de, ta Corte en·el precedente "Rlos':
Por último, estimó el magistrado que tal postura !'levaría a impedir el control
deconstituciona1¡dad de cualquier ley pues, se supone, todas son aprobadas,
por 10 menos. por una mayoría.
.-.".-.--.:....:.~,
280 Mi\fÜA ANGWCA GELLl
Entonces -declarada la ínconsdtucionalidad de la norma que imponía a
los convencionales votar pors( o por no, en su conjunto, trece temas determi-
ART. JO
nados por el Congreso, y sentado que el Reglamento dictado por la Conven~
cíón, aunque resolviese el punto en el mismo semido, era susceptible de
control judicial-la COntroversia giraba a 0([0 plano: hasta dónde podían los
representantes del pueblo en la Convención elegir elslstema de votación de
las reformas y exigir Su cumpllmienco aun a tos convencionales que \0 im~
pugnaron.
3.5.3. Atribuciones de la Convención Reformadora
En "R¡'os" (801) la Corte Suprema de la Nación SOStuVO -cierto es que en
obiterdicwm-que "los poderes conferidos a la Convención no pueden con-
siderarse ilimitados, porque el ámbito de aque!losse encuentra circunscriptO
pqr los términos de la norma que convoca y le atribuye competencia", aun-
que, en el caso, no encontró el tribunal que la Convención hubiese rebasado
su competencia. Como se observa, el precedente no es, en rigor, aplicable al
caso "Romero Feris" y no sólo porque la doctrina no constituyó el sostén de la
sentencia, sino porque el límite que la Corre reconoce a la Convención se
refiere, estrictamente, a su capacidad reformadora, ubicada entre los lindes
de la competencia -materia que le fija el Congreso-o No hay, en el caso
"Ríos", referencia alguna a las atribuciones de la Convención cuando sancio-
nasu Reglamento interno.
Ante la inválida Hnütación que impuso el art. 51) de la ley 24.309 a la Con-
vención Reformadora (802) pudo ésta declarar inconstitucional tal norma,
tenerla por no escrita, o interpretarla restrictivamente. En cambio, prenrió
hacer suyo el mismo criterio de la ley, al volcarlo en art. 127 del Reglamento
interno. Tal decisión impulsó un extenso e intenso debate en el seno de la
Convención Reformadora, donde se expresaron las más variadas impuona-
dones y defensas al modo de votar el Núcleo de Coincidencias Básicas ~re~
visto en la ley declarativa de la necesidad de reforma. ',
Por su parte, convencionales no firmantes. del llamado Pacto de Olivos
requirieron amparo judicial, a fin de poder votar de modo libre e indepen.-
diente los diferentes temas incluidos en el NúcJeo.
En primera instancia se rechazó el amparo con fundamento en el uso de
facultades propias de la Convención -actuando en un marco de total legali-
dad- y en la legitimtdad de la eventual reglamentación de todos los dere-
chos constitucionales (803). La Cámara, a su turno, co'nflrmó el rechazo del
(80l) "Rfo8, Amonio J. slplantea nulidad parcial de la reforma conStitucional" Medida de
no innovar': Fa/los316:2743 (1993). Con notade GlO/\RT CAMpos, GERMÁN J., "La impugn<lción
ante lit Corre Suprema de la reforma constitucional correntina'; SO, 156-289.
(802) Me referí a la cuestión en GELLl, NtARiA f\NGÉUCA, "La Convención Reformador(/..
¿Oua promesa incumplida. del proceso reforma.dor?", La Ley, Actualidad del 19 de abril de
1994.
(803) '~sogaray; A/wll"O C. yocrosslrecurso de amparo", Juzgado Pedera! N°l, Santa Fe,
juHo2, 1.994, EO, i9deagostode 1994. -;.
1I
1
CONSTlTUClóN DE LA NACiÓN ARG~N·r·INA
amparo, por emender que el sistema de votación elegido para aprobar-o
desestimar-el Núcleo·de Coincidencias Básicas no era notoria ymaniftesta-
281
mente irrazonable (804) dado que permitía a los convencionales emítir su
opinión y, al votar en contra del Núcleo, manifestar cuáles normas merecían
aprobación y cuáles no. Por otro lado, la Cámara consider6razonab!e el siste~
ma encadenado de votación del NLÍcleo, como un todo ¡nescindible, para
mantener el equilibrio y balance entre los ues poderes del Estado. Así, laCáma-
ra entendió razonable lo dispuesto por la Convención en su Reglamento dado
que, en su opinión, existían buenas razones para votar en conjunto los temas
del Núcleo y eno no alteraba derechos subjetivos de los convencionales.
La Convención reformadora de L994 se enfrentó con una disposición del
Congreso que le imponía, in.debidamente, un sistema de votación de deter·
minados temas. Pudo rechazar el criterio, optando porotro en su Reglamento.
Al no hacerlo de ese modo, la mayoría respetó los compromisos asumidos
rreMe al electorado y en ejercido de la representación que ejercía dispuso la
votación encadenada de trece temas que, en su opinión, constituían un siste-
ma de equilibriO de poder. Con esa decisión impidió a las minorías respetar
sus propios compromisos electorales y ejercer la representación que tam-
bién investían, al momento de votar. La norma que dictó la Convención -el
art. 127 del Reglamento- fue sancionada luego de un largo debate en que las
minorías pudieron manifestar sus disensos y sin que se advirtiera fraude
alguno en el modo de computar los sufragios.
Así las cosas, un primer análisis evidenciaría la libertad que tuVo la Con-
vención para decidir el punto y el respeto a la disidencia en el debate y la
expresión de las ideas. Pero, ¿basta con ello para garantizar las reglas del
debate democrático y el ejercicio de la representación de todos los conven-
c¡onales? ¿Hasta dónde llegan tos derechos de las mayorías? ¿Y los de las
minorías? ¿Existe algún sistema que sin bloquear las decisiones libres de las
mayorías y sus compromisos electorales, respete al mismo tiempo el dere~
cho de las minorías a votar de acuerdo a sus valores y conciencia'?
La cuestión merecía un análisis estricto de razonabilídad porque el dere~
cho a votar libremente es, además de un derecho del constitucional, una
facultad de los representados de controlar los efectos de cada sufragio y de~
mandar responsabHidades, Tal análisis estricto exigía merituar el eventual
daño a los derechos políticos de la mayoría, en caso de que los no tlrmantes
del Pacto de Olivos votasen tema por tema. Agotado el debate -en el que
cada quien comprometió su palabra- nada impedíaa las mayorías votar por
la afirmativa -o por la negativa- la totalidad de los trece temas, cuestión por
cuestión. Podrá argü irse que, en realidad, tampoco sufrieron recortes en sus
derechos las minorías pues, de todas maneras, sus VOtos no alcanzaban para
modificar el resultado final. Pero se les impidió, sin beneficio ,para nadie,
re gis erar sus decisiones posüivas,
(804) "Alsogaray. Alvaro e yO((OS slrecurso deMnparo': C. Fed. Rosario, julia·14, 1994.
GO, t9 de agosto de t994. .
I
!r.:');=~~~2_"_·'·________________~M=A~R~I~A~A~N~G~;~.L~'C~A~G~'=LL~'__~____________~A~'T~.~3~O
3.6. EL CASO "FAYT". LA ,YULlDAD OE LA REFORM,\
~ CONSTITUCIONAL EFE(:TOS "
l~ En 1999 la Corte Suprema·dB Just-icia de la Nación emi[ió una sen':terí~'ia
; LaCorte Sup(e.ma -con base-en el art:. 6° de'la ley24,309 que decretaba la
cu;ros éf~.cms para elsistem? lnsritucibna! de la RepúblicaArgen~ihasóo difí.
cites dé esüfTIar en toda s,u envergadura.y según se constituya o no errpie'ce~\
.Q,erite_para casos futuros.
En efe.éto, por primera vez en.la hi,s'Ioria centenaria delTribl!lI)ah la'Corte
Suprema c.!.et;!aró·la nulídad'de una norm,a de I~ ConstituGión Nt'.cibnal-el.
aJe: 99, tOG:. 4, pár~afo tercero y la Disposición Trapsitbda Undéc.ima'- inJ'r:o.
uUCi·d-as el) la Ley Suprcma.po(una de las.cool/enciOlies COnS[ituy&nte!:!~ue
goz,aron de mayor legitimJdad eriJa h,isroria,del país {80S), ' L<l's~menc:ia (8.11), ¡nscr¡~ta-e~ la polícica de d'efensa de sus ,propias pre·
T~ll fomó lo se,f'laló Serrano" la senr.encia de la Corte Suprema"en.el caso
"Fayc":(S06) constituye unf). verqadera declaración de pollcicajudÍcia! (807)
lÍo sólo pór.que efectuó, conteol· jurjsd¡c~ional sobre el procedimiento de
~a:nciÓli de la reforma ccinsIHuciona! -como lo afirmó la COrte Suprema,
s~,S~eriiepdG.qúe. ~on ello no va"fió su jurisprudencla...!- '(808) sího,por~pJe"al
.,etectlla,r ~,l ~.'(a'rtlen'y a!ca'nce de l? ¡n.amdvilíd~d d.e losjuece's (809),.se~gtf'el
cq~tr~ét.h,~\CI~ los~asp,e~to~.sustant.ivos de la reforma, aUflque c~,.r~ribunaJ.lo
. negara expresámente ano). : nante ~1 rforma consritucional
_ En, el ~as,o,"¡nteyponíendo, una accion declarativa, el mi.nistro,Payfdeman.
. do la nulidad '1Qsoluta del art. 99, inc. 4, párrafo tercero de I'a Constitución
, ~acional-en los términos de lo dispuesto por el art. 6° de [a ley24.309- por
~mportar aque}la norma una restricción no habilitada a la garantía de la
mamovilidad consagrada en'el art. 110 de la Constitución Nacional.
~lart..99, ¡nc, 4, de la Constítución Nacional dispuso, entre las atribuciones
~:del Poder Ejecutiv,o, que un nuevo nombramiento, precedido de! acuerdo del
,Senado, sería neJ:esario para mantener en el cargo a [os magistrados judiciales
federales, una vez que cumplJeran la edad de setenta y cinco años. Todos ¡os
(805) L;¡lleydeclara[iva de reforma constitúciona! efectuada por la ley 24.309 fue vota-
da en ca~aCámara,del_Congreso por los dos tercios d~ los miembros totales de aquéUa. Los
co~venClOn~!~s conStituyentes fueron elegid~s sin"que hUb,iera partido o grupo pólítico
al,guno pro.~lbldo de hecho o derecho, las eleccIones fueron Ilbres y los conOictos jurídicos
que.s7susc:tar?'':l se f,t:so1vieron por las reglas del slsiema, aceptando los actores políticos las
deC1St~ncs J~dlclale: que Se emiti~ro~, La ~onstitució~, fin,almente, ,~'ue ,aprobada)' i_l.l rada
po.r los poderes naclOr:,ales y proymclales StO que se,,(l!scutlese, de nmgun modo, s'u legiti-
mIdad. Conf. GElL!, MARÍf\ ANGÉUC\, Relación de Poderes en la reforma eonstituciona'f de
1994"LaLey, 199.4-0,1086.
(806) ''FA~, Ca'rlos s. '; FaJlos322: 1616 (1999), La Ley, 3/111jJ9,
(807) Coní. SER~\¡'.J9,.. :Vl.o\Rf:\ SR!Sl'!NA, El ROderCopsr{(Y.Ytm/q.,derivadb. J4náJisis de un
[a110 do/la G,o«e, ~oletín lnform'a(~vo de laAsodadón A'rgentinatre Der",e¡;bó Gons'titUdonaL
Año X:Vl N~ 167, BI!,en.0s ;üres, m~,~~o'(.te 2000, p4g. 2. , ,," ,-
(80B) C<?n{... ~onSlcL 6 del VOto de ¡a,mayoría en ¡!I casQ "FAYT". En este considerandQ la
Cort,;Suprem..:c!t6,~1 f¡,aso "Soda de Guerrero,!uanYi A. e.13odegasyVifíedos puienta Hnos.
S.. A., Fallos: 2!)?:;)~~ (t9631 (La Ley, 112·226) como un precedente en elqueúlahoro los ~Ican'­
-ce,sqel Gontro! JudiCIal sel proceso de reforma cohstitucional.
(809) Vet'consid. 14, parte tinal.yconsid. 15 del voto de la mayoría en "PAYr",
C8 ID) Conf. consid. 16 del voto de la mayoría en "FAYT",
l AH, 3.0 CONSTiTUCIÓN DE lA NACION ARGENTINA 283
, '.r,'JIr¡¡. . ·.l
'1.11
1
1
nombramientos c;le magistrados cuya edad fuera la indicada o mayorse ha'rían ·'·q':¡ ."1
por ci-ncq años, y podrían ser repetidos indefinidamente, por elmisrnonámite. "
!
! !
nuhdád absoluta"d~,'tó,dás la$ niodificaciones, derogaciones y agregados que
realizara !a,Co,rivención ConsYitúyente, apartándose de la competencia esta·
bleci-aa p'or a'q'ueÚa-iey- entendió que lo dispuesto por el an:, 99, inc. 4, no
cóñS:tíh.iiá un t~'n)a habilitado para su reform,a.
por.otra PÚH_?, al dec!?~ar.lq nulidad de la cláusula cabe el interrogante
acerca de los efec:tos¡¡eneral~s del fallo.
rrog.ªtivas,gene~ó. controversia en la doctrina (8,12), ~xce~iÓ, a mi mo~o de ver
los lindes cons.,titucionales,del control de conStituCIOnalidad. Ello aSI, pues la
Corte 'Suprema ---'-salvo el voto en disidencia parcial de! ministro Bo.sserr-
abandonó un viejo y saludable c;ritério. Según esa do(:tr~na, si para llegar al
mismo resultado. eh el caso corcreto, existen dos alternativas, una d~ las cua·
les implica' résguardar la constitucion,alidad de la norm~ en cuesti~n, el Tri-
bqnai"débe"optar por ese camino. Y esa ruta, ~u~ transltar?n la Camar.a .de
Ap~la8.ión y el ministro Bo~sert, llevaba a conSiderar no aplicable alpetlclO"
Por otrb lado, t~! conl0!0 sefíaló el dictamen de mayoría de la Comisión
,,¡. de Acusación del Consejo de la Magistratura del Poder ludida:l de la Nación
"la seruencla (de primeTa instancia en el caso 'Fayr) implicau.n~.deci$ión de
extrema gravedad institucional en cuanto cuestiona l~ obr~dopor ~na Con-
vención Constituyente de clara legitimidad politiCa y Jurfdl:a y l? dlspue~~o
por la ley 24.430 dictada por el Congreso ¡::eder~L con la misma tnteg,raCI?n
que teDía al dictada ley declarativa de l~ neceSIdad de, ref~~m9- const~tucl~"
na!. dhpnso hrpublicaci6n del texto ofictal de la Cons.tItuclon :-para mclUlr
el art: 68.bjs, denoriünado artículo perdido- sin..formtllar.res~rva alguna
(811) Votaron por la mayoriu los ministros NAZAlÚlNO, t~IOUN~ ~)'~ONNOR, BEL~USC¡O,
BOGGll\NOy LQPEZ En disidencia parc.ia! de fundamentos lo h',lzo el ministro BOS~t:RT~ porsu
propio vot9, e! ministro VAZQUEZ. Siguiendo I~s razones del ~rocura~orG.enera!, ~.e_exc.usó el
ministro..pETRACCHI. Uno de los reproches mas c'Crter¡ls fO(",lulad.Qs a lasentenc~a r~dlcó en
que los miñistros no Sé excusaron, cuando tenían un daro Interesen e! caso; Ma~ tardeesa
circunst'a'ncÍ¡l'fU"e, utilitada para promover el juicio político·a los integrantes del Tribunal. Ver
análij>is'del urt"53 eN. punto 9, , ' . /_,.
" (81~) Entre ótros.puede verse: GIL DOMfN?UeZ" t\NOR~S, El caso Fayt. ~na ~o em/ca
b' aura en Jos alcances del f0fl{rol deconstiwcIpnaJldad de la reforma oonstltuc~onal, 130-
1::rn~cte'laASOdaCiÓn¡\t;.genrina de Derecho const~tudonal./\:ño XVI N° 169"m~yo de 2000,
'u'en analiZa y cla,sitica·!a decuina sobre la cuest,lón; EICMEKD!lAN, M!GUE~ANGEl, El con-
~~ de cons.titucionalidnd.de la reforma constitucional, La I.,e~. 17 de nOVl:m?,re de 199~;
1YIIDÓN, MA~!O¡:. R., Los II~mites del Pooerconsriruyente, B,olctt~.d.e!a ASOClaCl.on Arge~tt~
na d'e Dere~o ConstituCIOnal. año XVI,-N° -l69,.ma~o de 2,,000, SANCHEZ ~~RlN,~OLO, . t¡
GUEl A .. Ui"inconsc;wCtonalidad" y "nulidad",en la saneion c!.e una mod¡{lcifC,lOn de u.na
·~o;~a cónstiwcfonal. La Ley, Actua!idad, 2- dI:! 'noviembre de 1999:, V~~.fr.:!M, AOR!AN,
fnamovilfdad.de los jueces,y {,T nuUd;rd de un pU,nto de la reforma cQn~{Jwc/Onal, l,a Ley.
a üe 'septie~bre de 1999: SERRANO, MAR!/\ CR!;mNA . .E1 Po~cr ,Con,.,rttuy~n~e,de{/vado,
Análisis de un fallo de la Corte, Bo!etín Informauvo de laASoCtac!6n Argentina de Derecho
Constitucional, año XVI, No 167. Buenos Aires. marzo de 2000,
284 MARIA ANGELlCA GELLI ART.31
acerca de la eventual nulidad de alguna disposición incluida por la Conven~
ció n Constituyente" (813). . sobre todo el orden jurídico argentino, Este debe subordinarse a aquélla y no
NI. 31. - Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las poten-
cias extranjeras son la ley suprema.de la Nación; y las autoridades de
cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante
cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o consti-
tuciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tra-
tados ratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1859.
Concordancias: Arts. 27, 29: 30; 36; 75. lncs. 22 y 24: 108; 1 t6.
L LAJERARQUiA EN EL ORDENAMIENTO ¡URlDICO ARGENTINO.
INTERPRETACIÓN GENERAL DE LA NORMA
El arto 31 contiene dos principios sustantivos de! ordenamiento jurídico
de la República Argentina: el principio de supremacía constitucional y el prin-
cipio de jerarquía de las fuentes del derecho.
Aunque puedo. admitirse que un ordenamiento jurídico es algo más que
un orden normativo pues consti[uye "una compleja y variada organización
del Estado y la sociedad, determinada por una serie de mecanismos yengra-
najes en las relaciones de autoridad" (814) no hay duda acerca de que las
normas jurídicas son un elemento necesario y constitutivo de aquél.
El derecho positivo de un Bstado se articula en tono a normas jurídicas,
nutridas de los valores de esa comunidad y materializadas en los hechos
sociales. Eseconjunto de normasse estructuran en torno a un príncipio rector
y, emanando de diversas fuentes, se subordinan a la norma de base del siste~
roa o constitución.
Desde esa perspectiva, la Constitución de un Estado 10 constituye, es de-
cir.lo estructura y organiza. Al mismo tiempo, dota de justificación política y
legitimación formal a todas las otras normas jurídicas. Así, desde una concep-
tualización avalorativa, la Constitución como norma fundamental regula la
creación del derecho -estableciendo los sujetos que han de dictarlo, el pro-
cedimiento pertinente para producirlo y, en algunos casos, los contenidos
mínimos que aquél ha de tener (815)-.
(813) Enel dictamen de mayorfade la Comisión de Acusación que desestimó el pedido
de juicio político a la jueza CARRtÓN DE LORENZO.
(814) Canf. D!EZ PICAZa, Luts, Experiencias jurfdicas y teoria. del derecho, 3~ ed. corregi-
da y puesta al d(a, ArlelS, A., Barcelona, España, t993. pág. 179.
(815) Para KELSEN "un orden jurídico no es un sistema de nonnas yuxtapuestas ycoordi-
nadas. Hayuna estructura jerárquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos super-
puestos. La unidad de! orden reside en el hecho de que la creación -yen consecuencia la
An 31 CONSTITUCIÓN DE LA NAC¡ÓN ARGENTIN/\ 285
El art. 31 dedara, pues, la supremacfa de la Constitución Nacional por
debe modificarla si no es por el procedimiento estabrecido en el arto 30'de'1a
Ley Suprema, disposición que crea el poder conscituyente derivado yel modo
y alcance de su ejercicio (816). Por disposición del arto 27 de la Constitución,
también los tratados de paz y comercio deben respetar el orden ptíblico esta-
blecido en la norma de base (817).
2. SUPREMAClA CONSTITUCIONAL. CONSECUENCIAS
Dado que la República Argentina es un país federal, las normas de ese
nivel-Constitución, leyes de la Nación que se dicten en su consecuencia por
el Congreso y los [ratados con las pocencias e.xtranjeras- están por encima
del ordenamiento local. que debe subordinarse a esa supremaCl'a.
Sin embargo, las normas inferiores a la Consticución Nacional, de or-
den federal o local. generales o particulares. pueden. en los hechos, vul·
nerar sus disposiciones. En una Constitución que además de suprema es
regida por imperio del art. 30, tal situación es insostenible (818). En efecto,
si las normas'inferiores contradicen 10 establecido en la Constitución y ello
es aceptado, se vulnera la divis¡-6n entre poder constituyente reformador y
poderes consticuido$ y, desde luego, si así ocurre se destruye la suprema~
cía constitucionaL
Ahora bien. aunque el arto 3 t proclama la supremacfa constitucional, nada
dice acerca del procedimiento, alcance del controlo sujetos destinados a
impedir la violación. de aquella preeminencia. En cambio, sin pronunciarse
expresamente sobre el punto, el art. l16 de la Constitución Nacional dispone
que "corresponde a la Corte Suprema y a los uibunales inferiores de la Na H
dón, el conocimiento y decisión de todas las causas que versan sobre puntos
regidos por la Constitución". Así, la interpretación armónica de ambas nor~
mas ha dado sustento, no sólo al control de constitucionalidad de las dispo-
si.ciones inferiores él la ley de base, sino a que sea la Corte Suprema, el tribu-
nal atribuido en última instancia para ejercer aquel control. Después de la
reforma constitucional de 1994, el art. 43 reconoció expresamente la proce~
dencia del control de constitucionalidad difuso yen causa concreta, en mate-
ria de amparo.
validez- de una norma está determinada por otra norma. cuya creación, a su vez. ha sido
determinada por una terccra norma. Podemos de este modo remontarnos hasta la norma
fundamental de la cual depende la validez del orden jur(dico en su conjunto". Con[ KE.LSEN,
HANS, re~ila pUr<l del derecho. lnuoducción ,1 la cienciajur{dica, Traducción de Moisés Nilve,
EUOEBA, Buenos Aires. 1960. pág. l'n (la basrardiHa me pertenece).
(816) Ver análisis del arto 30. C.N.
(817) Para el alcance de los tratados que se Subordinan a la Constitución Nacional, ver
análisis del art. 27, C.N.
(818) Conforme al art.30, la Constitución Nacional puede reformarse en todo o'encual~
quiera de sus partes. mediante un procedimiento especial, distinto del dispuesto para lasan~
ción de leyes. Ver anátlsis de esa norma.
" - - - - - - - - - - " " - - _.. _-
 286 MAR.!,\ ANGÉLICA GHp
3, El, COttTROLDE CONSTITUCIONALIDAD
El control d~'Const¡tucjonalidad'camQ medio dcmantene'[ la $uprenracía
AR.L 31
r
\,
de laCorrsritüdón nació, por crcacipn f're-tori¡,wa de L:l Corte S,uprema dp los
EStad?..? Unidos, en tJ cé!etH~··sentonc¡a.(!¡ctada en el caso :'Ñlarbury vs.
iHMi'ion:' (819),
.E! fallo es extr<'1ordinad6 por !1ll!G,hos mQrivos. "~_!,l primer lugar p.odlu~
~re9 uu CO~ltroL en 'cab'cz¡:l de ]-a Corte Stiprema, ,sol)"re 10s On'Q$ poderes' dt::;'j
Estado" P:cTo,to hi·zQ.en obíte(djcqul1, C's'debl' e,rdjn~ so('je de arg._umentado~
nes que n9 eran esenciales para dil"w;:id~r la cuesti0n deb'atida en esa 'COntro~
vcrsia. (820L -,
. EÍ (aso s,e 11abía ,sqscic;tdg por una prpse~tatiÓ¡:l·"ditect.a anote l<;l @oCte.
S.upr-erila hortearner~¿aha, e(eduada por vatios Jueces designados por la ad.
"JTl.ir,ri,st¡~Q(jó~\salfente" pero cuyos hombramientos no,se habían hecho efcC'ti-.
'vds c~an,d~ gSUr:ni€ron las' ntte~'a~, a.utorid~des elegidas por vot.¿'lciÓn POPl!.
l~r,)~ C?rte sonsidero 'que de,acu:e'rdo,a)a Constitución, no tenia Competen.
CIa útrectct'para'protege'r e.! derech,9 que, de;todos mO'dos y e,p"la Sentencia,
r~_é9ri~¡~i6~ !,?S petJ.ci.9n~nte,~'.' P~ro; ~nt~~ de 'I',esolver su inco,ni'pete'ric,i'tl en el
caso, e TJibunal declaro la.lnconst\tucloJ"!altéla9 de la ley de organización
1 re:glamehtó el recurso extraordinario federal -:-instn¡li.1en~o del control .d~
'júdicúil la que según sll"propia inte¡:pretaCiól!, otorgab'a.a la Cot'te,Suprema'
un?- co~peteneia que.la Constitución le ne"gaba. La decisión del Tribunal
rechazando la acción se sostenía, pues, en la falta de comperencia originaria
y dir~cta'de la Corte Suprema (821) y'no en la faltade agravio o derechos de
los peticif?nahtes que expresam,(mte reconoció en el caso.
1
1, Ens~gtlndoJugar, [a Cor.re Suprema estadounidense elaboró los funda.
i -mentas ,del cOhtrol de constitucionalidad a partir del principio de suprema.
cía;-de las a.t~ibucionesde[ Póder Judicial para entender en [os casos que
v~rsen sobre la Con~t¡tución y de,,!os q,eberes que la Corte Suprema tienen
puntó'a m~nteper aquel principio de supremacía constJtuciona!
. (819) "Mru;b_u~xvs. Madison" t Cranch t37,2 L. Ed, 60 (l803), Traducción yooeas crfticas
en MltUm.JONATHAN. GEtLI"MAR{A ANGSl/CA· Gwuso, SUSANA. Con:;titución y Poder Politi-
CO, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, t. r. pá,p' S Ysigtes.
(820) Lassentenci~s judici¡dessue!e,n contener fundamentos. y aun reglas, que no son
esenciale~ para sqstener la deds¡ón. Son lo's obiter dicta los que, ausent~s de! fal!o, no le
qtlitán por·eHo consistencúl jurídiCa. En cambio. el llOldingde lasentencía es ¡a~parte de ella
que sos5iene lo resuelto, que e,~ i,nd,i~p~psab,¡e para fundar la decisión. Como resulta obvio,
el holdmEtes el n,LÍcle'o de la doctrJhn en el caso, y su valor como precedente (}S OJayor. Sin
embatgo~.n~,sietn ,rre resulta senc,ll/o, en una sentencia ¡..ud icia!,;discülguir ambos eJe\f1e.,n.
W$. En PJ:a~aqnes tos_diera -::-que tjpnen valor re,t6[íco~s.uele'n Conteher metamensaje"s a
disy~~~s a-cr<?res ,gu~erna¡n emales p soci<,Lle~ ro uy iJTípQfrantc~)' sus ca!'! tivoS'. f>ór.supuesfo
ctsc,ntenfiañtc no.tntfica -no debéría'¡la<:crl()~ cuál l.fs el {¡O?ijiJigycua{es los dicta, si {os
hublereln.
{82l):Acerca de la compctr::ncia originnria y directa de la Corre' $u'pi''fima, en __ cl caso
'~Mar~ury"~~ Trib,ull,a! nonegrncric<ll1u cswbled(j lJ. regla en vic~udide lacual (~I Congreso no
puede: amphar ni dLsminuir :-tque!la compcrencia: Esa doctrina fue tomada p,or la Corte
argentinaen el prccedence "Sujo'; F¡/Jlus 32:120 (1887) yse mantiene hasta el presente, por
10 menos en la declaración formal del TribumL Ver análisis del are, 117. CN.
;?¡
l
Alu, 31 CONSTITUCiÓN DE LA NACIÚN ARGENTINA
En ter~er'lugal, t!! Tribuna¡' fijó los límites·de su pro~i~ poder, para dec!~rar
287
la inconstiruc,:i,onalidad d~ las normas en lo que denommo cuestiones polmcas
no judiciábJes/.e'id~'~tIfic6,~' éstas con la falta de _agravjo cpncreto de un der'e-
eho pers00al aünque en el caso los accionantess[ tení~n d~rec,hos vulnerad.os.
4, ALCANCE, LiMITES Y EFECTOS DEL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD EN 1..\ ARGENTINA
El conuol de constitucionalidad en la Argentina proced'e -en princi'-
pío y en general-.. (822) de los tribunales judiciales; es difuso, pU,es cual-
quiera de éstos puede ejercerlo aunqu~ la ~orte. S~~rema ~s. ~a ultima y
definitiva instancia de revisión extraordtnana; se imCIa a petlCIOl,1 de pare,e
(823)y prodllce efecto erltre ellas, Tiene corno fin.alidaQ ~e~t~blec~r [a aro
manía en el desorden normativo que produce la mconstltuc!ona!!dad. El
mecanismo que lo hace posible es, en última instancia, el recurso extraor·
dinar"io federal.
..Eh 1863, el mismo año en ques~ instaló por primera vez la Corté Suprema
"de'Justicia de la Nación (.824) el COngreso t;:edera.! ,sancionó la leY'48 que
constítucionalidad-,(825) en tres disposiciones que definieron los reqUISI-
tas propios de procedenCia de aquel.recurso ante la Corte Su~rema, ~sí. pa~a
llegar ante él Tribunal por la vía extt~or~¡nari~ ~s~ C\orma eXige la e.xls.tenc~a
de: a) una cuestiónJederal; b) sentenCla defmltlva y, c) que'esa sentencIa
emane delsuperíor rriQunal de la causa (826),
.(822) Además de! control judicial de,cons.titucionaJidad. deq,e.$eña!ars~'que cuao?o'el
'Poder Ejecutivo pr9muJga u observa tctalo parci~¡m~nte una f~ydeb-e e~amlOar, en prImer
fugar, la compatibiliéad de la norma con la ConstltuCJón, Del mIsmo ~090 d~ben-act~arlas
Cámarás d~l Congresof'ed~ral,cuando analizan un proye~,to ~e ley env¡a~o'ppr,el preSidente
de la N-ación. lo propío debe ocwrir en10s ambjtos provmclal.es o'rr.'unlC~p~les PtleS, en el
eStado constitucional de derecho" el prjmer ,sta,ndard de control ,Int~e:~rganos, es el i:le
constitucionalidad en general y el de raz?nabUid.ad en pa~ticlj!~r, Ver, an.allSl~ del, an, ~8, C,N.
, (823) 'Por"Ciertp, este requisito cede SI 'se adrntte la de?,araclO~ d~ Incons~tuclOnah?ad de
oficio. Aunque en el sistema c{)nsdtl:lcional aTJ;entiño¡.vanas prov¡n;~as y la C1U9<!:d Aut{)no~a
de Buenos Airesla-hdrnicen. en el orden federal no ha sld,o reglamentada pe~e a la ?resentaclOn
de.proyecJos en esesen,tido, por ej~mp!o del entonces d!pufado !?RGE B.E!N~?VXNOSS!. repro-
ducido asuvez pore! diputado MEI.CHoaCRUCHAGA. De su lado, algunos mmlstr-osd~ laCurte
Suprema -Fayry Belluscio, en ''Juzgado de {,?..scrucció,: MiIi~a~ ~a,50"(I984)-SostuVleron qU"e
íadedaración de immnstirucionalidad de'oheto n.o VIola 1¡r-dlV1slón depoperes. Por fit1. en ,,!
precedent~ "MilI tIe 'Pereym" (2001, La ley, 200<[·F, ~86, Con Notª".d: l}E?TMO, AN/\ MARL-\,
El Caso Mili dePereyra y 1,1 declaración qe (nco(lsutucuwalidad de 06clO-) la ~orte S~¡plema
decl~r6 -por mayoría- que los jl!ec~s están fa?t,dtadps pa~a ejercer ~e oficIO el COntrol de
constitucionalidad. Ver, sobre la cuestión. el an-áhslsdé! ar,t, ,116, pun~o6. . ,
~az4) LosJueces_que 'lntegdlfon la pnmera CorteSuprerna-deslgnados pQr?! Pres!de~~
t(! de la Nación., Banolomé Mi~re:- fueron Francisco de las Carreras; Salvador Mp,na.de! Caro!'
Franci2~o Del.gaüo.yJoseBenjamínGorostia?¡l", '_'~
(825) Ver el análisis del recurso extraordmano federal en el ex~mendelarc, t l~, C:N,
(826J Ley48 (8. O.) Art. 14: Una vez radicado un juicio ante lostnbunales de prOVlnCla será
sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, ~sólo podrá ap~larse a la Con:e S,uprema
2 de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provmcla en los
casos siguientes: .

288 MAR,!A ANGELICA GELL! ART.31
Los requisitos formales de procedencia del recurso extraordinario fede-
ral proceden del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,enespecial
en los ,arts. 256 al 257. Por otro lado la ley 23.774 moditkó sendas disposicio-
nes de ese Código incorporando al sistema constitucional procesal lo que se
denominó el certíorariargentino (827). Esas dos normas -arts. 280 y 285 del
Código Procesal- consagraron la jurisdicción discrecional de la Corte Su-
prema al permitirle rechazar con la sola invocación de esas disposício nes un
recurso extraordinario o una queja por recurso denegado, por carecer de agra~
vio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren
insustanciales o carentes de trascendencia (828). Al mismo tiempo, dentro de
los requisitos formales se incluye el planteo oportuno de la cuestión federal
desde el primer momento en que eUa surja y su mantenimiento en todas las
instancias, a fin de que los jueces inferiores puedan pronunciarse ac~rca de
aquélla. Como resulta obvio, este requisito puede atemperarse al prosperar
l. Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la valid01. ue un tratado. de una ley de!
Congreso. o de una autoridad ejcrckhten nombre de la Nación. y la decisión haya sido contra
su validez;
2. Cuando la validez de una ley, decreto O autoridad de provincia se haya puesto en
clle:-;tíón bnjo la pretensión de ser rep ugnantc a la Constitución Nacional, a los tratados o
leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de
provincia;
3. Cuando la inteHgencla de alguna cláusula de la Constitución, o de un tratado o ley del
°
Congreso, una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada
y la decisión sea contra la validez del tirulo. derecho, privilegio o exención que se funda en
dicha cláusula ysea muteria de litigio. Art. t5: Cuando se entable el recurso de apelación que
autoriza el artículo anteri(H' deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescrito en él. de tal
modo que su fundamento aparezca de los autos y tenga una relación directa e inmediata a
las cuestiones de valídez de los artículos de la Constitución, leyes. tratados o comisiones en
disputa, quedando entendido que la interpretación o aplicación que los tribunales de pro-
vincia hicieren de !os Códigos Civil, Penal. Comercial y de Minería, no dará ocasión a este
recurso por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inciso ti,
artículo 67 de la Constitución. Art.16: En los recursos deque tratan los dos artículos anterio-
res, cuando la Corte Suprema revoque, hará (loa declaratoria sobre el punto disputado, y
devolverá la causa para que sea nuevamente juzgada: o bien resolverá sobre el fondo, yaun
podrá ordenar la ejecución especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por
idéntica razón.
(827) La Ley 23.774 (S. Q. 14/4f90) Are. 280: "Cuando la Corte Suprema conociere por
recurso extraordinario, la recepción de la causa implicará·el Hamamiento de autos. La Corte,
segünsu sana discreción, ycon lasola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso
extraordinario, por t"alta de agravio federal suficiente () cuando las cuestiones planteadas
resultaren insustandaleso carentes de trascendencia ... ".
Art. 285: "Cuando se dedujere queja por denegación de I'ecursos ante la Corte Suprema,
la presentación, debidamente fundada, deberá efectuarse en el plazo que establece el se-
gundo púrafo del anfculo 282.
La Cone podrá desestimar la queja sin más trámite, exigir la presentación de copias 0, si
fuere necesaria, la remisión del expediente".
Si la queja fuere por denegación del recurso extraordinario, la Corte podrá rechazar este
recurso en los supuestos y formas previstos en el artículo 280. párrafo segundo. Si la.queía
fuere deda'rada procedentey se revocare la sentencia, será de aplicación el artículo 16 de la
ley48.
Mientras la Corte no haga lugar a ¡aqueja no se suspenderá el curso de! proceso.
: (828) Para un examen de! certiorari argentino ver análisis del art. 116 de la C,N., pun-
to 6.
CONSTITUCiÓN DE lt\ NACiÓN ARGENTINA 289
ART.31
la declaración de inconstitucíonalidad de ofkio en las cuestiones constitu-
cíonales complejas (829).
Finalmeme, el recurso extraordinario federal requíer,e l~ ex-istencia de los
comunes a todos los recursos. Uno de los mas Importantes es la
reca\.! do s d 1 1 .. ., .
existencia de gravamen concreto y actual. rec~u~os e a edgltllmlac:o.n act.l~a
que hacen a la cuestión justiciable. El reconOCimIento o no e a egmmaclOn
activa por parte de la Corte Suprema ha constituido una de las llaves que
abren o cierran el recurso extraordinario federal (830).
En principio, el control de constüucion,alidad pr~duce. el efecto de la
,Inap l'¡ca bTdad
1I ,
de la ley eorre panes, sin atecwr
. dla vigencia
d l' de la
.. norma.
d .
Desde luego, la reiteración por parte del Tnbunal .. e \1l.1? ec araCiQn e,m-
constitucionalldad acelerará la derogación 0. mod :f\C<.:c~on de la norma ~:es­
clonada, tal como sucedió con la ley de matrimOniO clvd en tant.o esta diSpO-
sición vedaba las nuevas nupcias de los divorciad~s en la Argentm,a. La d~c\a­
ración de inconstitucionalidad de esa regla prodUJO, a ~os pocos dlas de dIcta-
da la sentencia. la derogación del impedimento nupCial (831).
En ocro caso, en cambio, el Congreso modificó la ley declarada incon~(Í­
t cional por la Corte Suprema, pero mantuVO el criterio de la norma ant~nor.
T~l sucedió con la ley 20.771. cuyo art. 6<> que incrimi.nab.a la tenencia de
estupefacientes para uso personal, fue declarado inconstttuctOnal por l~ Co.rte
S ¡prerna en el caso "Bazrerrica" (1986). Años más tarde, el Poder Legls\~tlVO
l , '1 I . 2"") 737 por la que mantuvO la incriminaci.ón de la tenencia de
sanCIono a ey ,J. d ... darla
estupefacientes con una pena de un mes a dos años e pnslOn cuan o p
escasa cantidad se presumiese que era para uso personal p:r.o, en el ?rt .. 17,
estableció un programa de rehabilitación para la persona flslca pSlqmca- °
mente adicta quien, en caso de completar satisfactoriamente el programa
lograría la suspensión de la pena (832),
Según lo establecido por la Corte Suprema, aun cuan.do .Ia,administra-
ción de justicia es una atribución no delega?a p~r las pr.ovl~clas en. ~I es~ado
federal. el ejercido de esa competencia ~eV1ene J(l~onstt~uClOnal. SI t:up¡de a
los magistrados locales considerar y aplicar en su mtegndad la t~tah~~d del
orden jurídico del Estado, en cuya cúspide:e ~ncuentra la ConStltuclOn Na-
ciona!. De ello se sigue la obligación provmc\~l, emanada del arto 31 de la
Constitución, de aplicar la supremacía establecida en la ley de base, y que los
tribunales locales no sólo pueden sino que d.eben efectuar el control de
constitucionalidad, en sus respectivas jurisdicCIOnes (833).
(829) Ver análisis del art. 116 C.N., punto 6. ,. . " .•
(830) Sobre el problema de la legitimidad activa: ver el anallS\s de arto 30, ~.. N.: punto
3.4. t. 2 yel art. 43, C.N., .:lobre amparo. Sobre los reqUisitos de! recurso extra~rdmano ver el
arto ll6,C.N. . 'd 'd 1 acentenariaqueimpe-
(831) La Corte Supremadcdaró la inconstituciOnal! ,8C e a n~rm" _ .
díae! nuevo matrimonio de los divorciados en "Sejean C. Zackde SeJean , Fan.oS30S.268 (198~).
(832) l ,ey23. .737 (B .O. 1 t ·10-1989) Para los problemas de ¡aincriminactón.d~ la tenenCIa
. 'd d análiSIS del an 19
de estupefacientes para uso personal y el derecho a la pnvacl a ,ver .
C.N., punto 2.2. L L 1986 B 476
(833lConf.consid.9de "Serada" Fallos 308:490 (986). a ey, -, .
 ,,,,,~,,-
290 MARIA ANGEUCA GElLI ART. 31
5. EL PROCESO DE OESCONSTlTUCIONALlZAOÓNY LA RUPTURA DEL
PRINCIPIO DE SUPREMACfA CONSTITUCIONAL. LA ACOROAOÁ DE
RECONOCIMIENTO DE LOS GOBIERNOS DE F.ACTO
El problema que preseman las normas Q actos di,ctados en contradicción
con la Ley Suprema encuentran re,medio ,en el ejercicio,judicia¡' de! comrQI
de constitucionalidad. Pero, en la República Argentina la ruptura del princi~
pio de supremacía asumjó, adem'ás, las formas de un verdadero proceso de
desconstitucionaJizaCÍófl (834).
El proceso de desconstÍwcionalización implica algo más que el dictado
de leyes o actos administrativos inconstitucionales o de sentencias arbitra-
rias. En estos casos, y aunque fin,almeme el poder judicial no declare ese
vicio de la normativa, ia controversia se da en torno a cómo ejercen. sus
atribucionE:s los funcionarios legítimamente elegidos. Se diría que esas in-
consistencias que eventualmente pueden afectar parcelas del ordenamiento
jurídico constituyen una anomalía del sistem~ pero no la ruptura del slste~
ma. En cambio, Cuando las bases mismas de la democracia -la sucesión
reglada del poder-se desmoronan y la sociedad no sólo lo admite sino que
lo justifica, con participación activa de su poder judicial, en [a creencia de,
(lue es pós,ible .romper las -reglas institucionales sin romperlas del to9,o, el
proceso é'§ de desconriwciánaJi:?i!J.dón porque la norma de base, aunque de
modo pardal, es formalmeme abandonada,
Por ci~rto, si el vicIo de inconstituc¡on~Hdad deja de ser la excepción y se
extiende,'si no encuerüra remedio en el control judicial y finalmente es acep~
tado por la sociedad sin protesta alguna, sobre todo si afecta el juego político
institucional,Y el ejercicio de los d€;rechos sustantivos, puede asistirse a la
descolTlposición con:stitucional y, quizás y si"n<?-se reacciona. a la desintegra~
ción-de la',sociedad(835). No obstante, si.el proceso de distorsión constitu~
cional no es aceptado, si recibe la crítica de la comunidad juffdi'ca y, más aHá
de la debili<Jad del s(s¡ema político no se propone el reemplazode la demo-
cracia, siquiera terri:poralme'nte, si se persiste en enderezar [os entu'ertos, el
proceso no es de"desco'nstitucionalización y se diferencia notoriam'ente del
iniciado ~n la República Argemina, en septiembre de 1930.
En efecto, las irrupG-Íon-es militares en.los procesos democráticos_o inicia~
das el6·deseptiembre de 1930 -más allá d.e la participacion, o-al menos de
la indiferencia ciudadana-_quebraron la !.ó,gica·del sistema de! traspaso del
poderden.tro de las reglas,establecidas en.!a Constitución Naci(jn~l. Los,go!-
pes de estado se hicieron bajo, p'rotesta de r~stt.a.yr,ar Ip~, principios y dérechos
c9nstitucionales, supuestamente vulnerados' por [as 'autoridades surgidas
(8~4) Ver análisis deLart: 36. C.N .. en especia! puntos 2 y.3.
, (6352 ~I efectJ.lar una crítica descriptiva de! estallo ·institucional de la RepúblicaAr:g.en-
tina a mediados de 2002, Masnunu ha sostenido la existencia de un proceso de desconsri·
t~cia.nalitaci~n. Conf. MASNATTA, HÉCTOR, El der.echo como credibilidad y la descons~
tlfUcronaJlzaclón. Conferencia pronunciada en la ¡omada organizada por el Colegio Público
de Abogados de la Capital redcrul. en Buenos Aires. 8/8/2002.
I
I ARl'.31 CONHlTUC¡ON DE v... NAClqN ARC;ENTINA
de elecciones populares, en a!,gunos casos con la participación civil en aque~
291
Hos'gol?iernos de facto,
Lá prÚ~e'f;a j"é';¿;{¡;~/?A_~,;)t¡nfan[e del ¡1ño, 193?, produjo la, des(it~ción de
los"integrantesde los pode'res Ejecmivo y Leg¡~~atlvo en el or?en naclOn~ls la
intervención de !as prov!pcias -con excepclOn de San ~~IS y Ent~e ~t,OS­
pero mantuvo la ~¡1te.grádón de la Corre Suprema de Just¡CIa de la NaClOn.
Reclbic!.a porelTribunalla notificación del gobierno de ~acto, ~cer.ca. ~,~
los acontidrrúenw's'de-í'uerza que habían acaecido, la Corte Suprema emlt¡o
la célebre Acordada ele'l all0 1930 por la que reconoció al gobierno pr0visio~
(.la! -asimilándolo a una aworidad de facto-Y puso límites a la compf-ten·
cia que le reconocía para reglamemar los derechos, hacia el futuro (836).
Una nueva Acordada ,con idéntico conte~ido, fue emitida por la Corre
Suprema en el año t943, ante el nuevo ?r~nunciam~ento rnil¡ta:~. A p~rt¡r de
entonces. el sistema político de la RepublIca Argentina ~on:o 5:~ten:a s~ de-
sarrolló al marge'n dé 10 dispuesto en el texto de la Co:nstltuclOn N a-c,1O na!
_y por sup,uesto de su sistema je[árq1.~ico de normas- por largos, ~el'lodos
en los que s'e intercalaron retornos ef¡¡neros a las reglas democrat~c~s. No
ob,stante, tanto en los Ciclo} de gobiernos milltares co.mo en ~-O~ clvlles, ~l
derec1w'positivo siguió .des<\.froUl;1ndose y, unos y otros \,~vocaron, la C.on~t:~
j tución Nacional-sus aspectos todavía \;igentes- parad!ct~r normas Jund¡·
caso entre eUas sentencias, Y'gobernar (837).
l Durante esos períodos de (acto, en los que se i[lcump,lip.el 'mandat? de la
I Constitución para el traspaso :eglad? d~ poder, .l~ ~ep,ub,~l~~ ~rgentlna no
careció de constitución, en estrIctos termlnos pOSltlVlstasy gehmda como ley
de base. En',consecuencia de e!1o. la ley suprema del país;;~ integraba con los
objetivos dé los gobiernos militares, y los estatutos q,ue e~}'aJgunos casOs se
'dictaron-{838), las normas del texto constitucional que.~que.tlas:.asonad~,s n.o
ha:bían derogado y las disposiciones que suplieron a .las tnstltuclOnes C?~Stl·
tucionales modificadas, como por ejempio"la,s refendas al estado de Sitio.
Desde luego, esOS procesos carecieron de ¡egitimid:a~ de orig~n; se su:'
tentaron en la fuerza de10s hechos, en la aceptación pa,rclal d.e la c!'ll:dadama
-que la brin-daba según fuese el color par.ti?~r¡o de I.a~ auto~dades derroca·
das- y en la cotaboración que sectores~polltlcos y-clv¡\es prestaron,
(836) Para I1n an;ilis~s de laAcordada,del u1Ío 30 ver: C.WUSO, $"USAN/\' GEW: 'MARiA'i\N:
c!!UC\ _í?Upwfil de.l;t {cIJitimidild comtituct'on;¡{. L¡¡AcOrdada de f.! CorwSuprcn: a d~ rus·
d:w.
;icii:l-'d~ 1<1 Nación 'de Cuadernos de Invesügílción N° lo ¡ns~i~uto .de, ~nv~stlgaclO!),es
Jurídic'as'y Sociales "¡\mbrosio lo. Cioja". Facultad de Derecho y Cll::r\CtaS SOCIales. U .B. A.
S'uenos "itcs. ! 98ft , , ' ' ' . .
t8371 La COl'te Suprema. convalídó la comp~tenc¡a l(~g!s¡a~iva?e 1(:s.J;Q~t~rnO$.~urg~d~)~
deja revolución triUnfante. en el ca$O hastll. para dtsolvcr los pa~udosPOhtlcos. Co~f. tvfofl~<l5,
. Ric<lrdo'; FaJlos270:367 (19.68). Sobre la~()ctrinade fapo antenora 1947,,~,"er M'l,lllR. JONATHAN
CEd.l. MA1\(.o\ .:\NCeUCA _ CÚ'USO. SUSANA. CO/l,~tiwc¡ón y poder Polmco, td. t\strea, t. 2.
págs: 827/867. Ver, adcm<Ís. análisis d~!.art. 36. C.N," punto 2 . , . , ,', " ..
(838) I?orejemplo, en'los'golpes n1lhtarcsde t966,Y 19?6Se,sa~c!Onaron se~dos estatutos
de la Revo/uci6nArgcnrin<ty del Proceso de Reorgafl/lRClón. NaCIOnal, respectIvamente.
11 ....
--,.,.~.-.
292 ART.31
A su turno. la Corte Suprema convalidó los golpes de estado que inte-
rrumpieron lasupremacíade h\ Consütución Nacional, mediante las Acorda-
das de 1930 y 1943 ya mencionadas. o por sentencias dicro.das ame las pre-
sentaciones e fectuadas por particulares (839).
6. EL PROBLEMA DE LAS FUENTES Y LA JERr\RQUL'\
CONSTITUCIONAL
Bajo la reg\¡;1 elel are 31 de b Constitución Nacional no existían dudas
¡fHerprecativas acerca de que la Ley Suprema prevalecfa sobre todo el orde-
namiento jurídico inferior. En cambio, la ubicación jerárquica de las otras dos
fuentes jurídicas mencionadas por aquella norma -leyes de la Nación y.tra-
tados internacionales- generó variadas altetT\.ativas de interpretación.
Sobre la primera cuestión, la Corte Suprema había sostenido que tamo
los tratados internacíondes como las leyes de la Nación incegraban el orde-
namiento interno de la República (840); que de los ans. 31 y el entonces arto
110 (hoy 116) de la Constitución Nacíonal no surgía la existencia de orden de
prelación entre aquellas normas sino, por el contrario, una igualdad jerárqui-
ca entre ambas (841); de lo cual se seguía que ante disposiciones de idéntica
jerarquía, era de aplicación el princípio en virtud del cual las normas poste-
riores derogan las anteriores {842).
Esa regia recibió la crítica de parte de la doctrina nacional con fundamen~
to en que, ,en caso de que una ley posterior prevaleciese sobre un tratado
anterior, se violentaría la regla del derecho de gentes acerca de que los pactos
deben cumplirse (843) y generaría, desde luego, responsabilidad internacio-
nal.
Aunque está relacionado con él, el problema de la jerarquía de las nor-
mas es diferente al problema de la unidad o dualidad del ordenamiento jurí-
dico, según las fuentes normativas del mismo.
Como es sabido, la concepción monisca postula la unidad del orden jurídi-
ca. integrando el derecho internacional al derecho interno, siempre que el pri~
(839) Así en "Pitto. Luis ¡\IfafÍas/petición'; Fallos252:i 77 (t962). en la sentencia emitida
con motivo del pedido de repos¡dón en $U cargo del presidente FrondizL efectuado por un
particular. la Corte Suprema aplic6la norma reglamentaria del entonces art. 7Ssobre acefalía
(hayan. B8) y ley252 sosteniendo, además, que a\Tribunal no le compeda pronunciarse acer-
ca de las causas que produ¡eron la fa/tade presidente de laNadón. Por otra parte. alegando
el hecho revolucionario y el gobierno aca~ado en todo el país y reconocido internacionalmente,
dTribunal volvió a convalidar un golpe de Estado a dos años de producido -en ese caso en
el que:;e destituyó al presidente tilia-al entender comprendida entre los fines de la revolu-
ción triunfante. la legislación que disolvió los partidos polrticos. CanL "Ricardo F. Malinas
s/recurso de amparo" Fallos 270:367 (196B). Ver análisis del art. 88 de la C.N.
(B40) Canf. consid. 4 de "S, A Mamn yeía. Leda. c. Nación Argenona'; Fallos 257:99 (1963).
(841) Conf. consid. 7 de "S. A. Martfn yeÍa, Leda. c. Nación Argentina'; Fallos 257:99 (1963).
(842) Conf. consid. Bcle "S. A Mart(n YeÍa. Ltda. c. Naci6nArgenona'; Faflos257:99 (1963).
(8431 Conf. B!DI\RTCAMPOS, GERMAN, Manual de DerechoConsdcuciona/Argencino. Ediar,
1979, pág. 7].
ART. 31 CONSTITUCION DE lA NACiÓN ARGENTINA 293
mero se hubiese creado conforme a las reglas del derecho posltivo interno. El
dualismo, en cambio, sostiene la indeoendencia entre el ordenamiento interno
yel internacional. En consecuencia, p~ra que éste ingrese en el derecho interno
se requiere un acto formal-fuente interna- de incorporación expresa, exi-
gencia que de ningún modo establecía la Constitución Nacional.
Al respecto, la postura de la Corte Suprema acerca de que la República
Argentina era monisca durante el tiempo de guerra -en el que prevalecía el
derecho incernacional- y dualista en ti.empos de paz, con la preeminencia
del derecho interno, no se sostenía ni en una hermenéutica de los textos
constitucionales y en una interpretación finalista de ellos y sólo respondió a
la coyuntura política del momento.
En efecto, en el caso "¡\llerck Química Argentina c, Gobierno Nacio-
nal" -sobre secuestra e incautación de propiedad enemiga, casi al término
de la Segunda Guerra Mundial- con cita del arto 21 de la Constitución, el
Tribunal llegó a enlazar los poderes de guerra para la subsistencia misma de
la Constitución, con la supremacía de los tratados internacionales, aplicados
con todo el rigorismo de que puedan estar animados (844).
Ahora bien, antes de la reforma constirucional de t994, la Cort-e Suprema
tuvo ocasión de enderezar la interpretación sobre las relaciones jerárqaicas
entre el orden imerno, inferior a la Constitución, y los tratados internaciona-
les. Así, en el caso" Ekmekdjian, !Vliguel Angel c. So/av/eh,. Cemrdo y otros" (845)
el Tribunal aHnnó que la Convención de Viena sobre el derecho de los uata-
dos, ratit1.cada por el país, había alterado la situación del ordenamiento jurídi-
co argentino y, en consecuencia, ya no existía fundamento normativo para acor-
dar prioridad a la ley por sobre el tratado (846). Ello así, pues el art. 27 de la
Convención de Viena dispuso que una de las Partes, firmante del tratado, no
podía invocar disposiciones de dere,cho intemo para incumplir la Convención
(847). Por otro lado. la Corte Suprema reconoció que el incumplimiento de un
tratado puede generarse tanto por la sanción de una ley contraria a sus cláu-
sulas como por la omisión de dictar las medidas de orden interno a fin de
hacer operativas las disposiciones de la Convención. Debe señalarse, además,
que la Corte interpretó los términos de la Convención de Viena en ·el sentido
de que ésta asignaba ptioridad al tratado frente a la ley interna (848).
(B44) "Merck QufmicaArgentina c. Gobierno Nacional': Fal/os211: 162, La Ley, 51·245.
Como puede advertirse, la interpretación judiCial !legó hasta la supremacía del derecho
internacional sobre la misma Constitución.
(845) "Ekmekdjian, Mi<Yuel Angel c. Sofovich, Ceraldo Y otroS'; FaJlos315:1492 (1992),
La Ley, 1992-C, 543. El Dere~ho, t48:354. Con notas de B1DART CAMPOS, GERMÁI'I, BI "adentro"
ye1 "afuera" del derecho de réplica, pág. 348; y de 8lANCH1, ALBEHro, Un fallo sobre,derecho de
réplica que pone en mora al Congreso, pág. 339,
(846) La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, fue aprobada t>~rl:ey ~9.965,
ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional. el 5 de diciembre de 1972 yemró en V1genoael27
de enero de 1980. .
(847) Conf. constd. 18 del voto de la mayoría en "Ekmekdjian, Migue/Angel c. SOfoVlCh,
Gerardo yotros'; FalJos315: t492 (1992), ..' .
(848) Conf. consid. lB del voto de lamayoríaen "Ekmekd]Jan, MJgueJAngefc.SofoVlch.
Gerardo y otros'; Fallos 3 15: 1492 (992). .
r 294
7.INTERPRETACI6N DEL.¡\RT. 31 ÓESPUES DE LA'"REFORMA
CO·NS1"lTUCIO"iALD.E 1994 .
ART.31
D~sptlés de efectuádij la. reforma. de 1994, 'el ar.t. 31 de la Consü&ución
N~lci9nal, en punto a las relacio'n,es jerárquicas O-lftr~ tratados y leyes de
la 'Na.ción, .en~1..lenÚa su qu·icio 8(1 el art. 75,·inc., 2~2 de la Ley Suprema._ Esta
d,isposi91óÚ desp~j6 'las -duc(as lnter:pretativas y dis~us.o.,que los. tratado.s: ,e~;
rán por encima d,e lás .leyes. . .'
Ah Cor1Vi':e~ción'Rvf9rma:tiora del '94 *,e)e' plante'afOf,1 v,flrias a!terna-tivas a
la har,a de definir !¡üupreruacfa ~n_i:l·ordenqmierVQ·juri.dko. ª(gen~ülO, pe,r,o
!os,cC?n'~enc¡Qna)es o~)[aron por'mankel\í:ú; la-pre~rñin.encia'de la <";onstirución
por)'solfre todo"_~[ ordefúíi1iedto- jurídicb argentino -.:..unjd[¡ a los tratados"de
detechos,hurrt,anos enum.erados 'e~,'·aqué,lla,,,co't1.form·é' a'las cor¡slicion~s que~
,aHíse ~1tablecen- y la su~erioridad de las tratados..ppr sobre las leyes (849)"
13. LA<SUtREMAcfA C0t'iSTIT(¡CIDNAL Y-LA
INTEGRAC[ON' RÉGION!Ü~
: L9S tr~~adés de integración r~~ional plant'~an<una cuestlón problem~tica
a,l$istema de;sllpremacJa normativa que emana de ¡álectura armónica de los
arts. 31 y 75, ¡i).c, 22, dado'que el 'tnc: 24,~de esta,última disposición ?tribuyeal
Congresq lrJ.,aprQpación de tratados de integración_que defeguf!n competen-
CÜiSy jurisdic~ión a organizaciones supiaestatafe~, (85'0).
. La norriúl impone condicion.es materiales y requisitos formales de cel~­
,br~ción de 'lo's trataq,?s dé inte~'ración regional y, én lo qu'e a~ui interesa.
-'"establece -después d'e indicar la atribuCión del Gpngteso para aprobar (\ata-
do de integras:i6n que dereguen comp~tencia yjurisdicci9P- que la~ rio'rm;!s
,dictadas en ~ü cQnsecuencia t{@nenjerarquía'f>uper'iora las leyef. Como la
disposición no detenn.ina expresamente el alcan,~e dees'a frase. cabe laposi-
bilidaa de.tres hermenéuticas del texto: que las nórlT1¡~B·supe:r¡pres a las leyes
},9:~an:~) las que crean los organismos (fue ejerzan las cbmpetencias y lajuris-
'a~cción ?elegada;,:t~) Ia,s cUsposiciones emanad᧠de'esos orga~IsllJ.ás; c)'ani~
bos tiROS de nermas.
/'No"obstante. una interpretación Finalista delart. 75.. inc, 24, sobreJa cues-
tit?n~ indica qlJe para prEtserv:.ary garantizar la efica",r;ia de lajn~~J~r}\dón . tanto
las normas que, de1egan Gompeten~Jas Yjurisdicción~en las"organitaciones
supra.qacio.pales -p .. ej .., un ev~ntt!al pafla~eI1P? ,~~d~:?,,:weri.~áno o uria po-
sl~,lt:~:corte del Mercosur- corrio lJ~B di5p9sic~q,ne~"'que ál'éfectq de _ Ia in~,egra~
ci6n'aicten ~S01) o~~a~.ismos, d~ben prev~lecer. ~'9,b.,.re Jas l~~es iriterJl<'1s. des~
qp luego baJO coqdlClon de reclprocldad....Esta tntet:'pretac?~n'."almque no es
condición suª~iente: sí es condición necesaria de-la lrl,tegradón. La..att:ernati-
Y51 a 'ello ~Ia·he.gociadón bÜat~ta¡ entre gobiernós de'1'os,p~íses en eventual
(849) Ver análisis del art. 75. incs. 22 y24, CN.
(850)-Ver análisis del art. 75, lnc. 24, C.N.
M,T.32 CONSTITUC10N DE LA NACiÓN ARGcNT1NA
conflicto por problemas derivados del mercado común-,. conspi~a contr.a.la
seguridad de los negocios, genera desconfianza de los estados inás peque-
Jí.OS -y dil.~ye_la integra{;ión,
295
1
9. LA RESERVA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
El párrafo finaldel art. 31 proviene de la reforma constitucional de Hi60,
cuando la Provincia de Buenos Aires se integró al Estado FederaL Segun inve-
terada doctrina: el pactó aludido es el de San José de Flores, por el que la
Provincia se declaró parte integrante de aquel estado (851). Por la cláusula VH
de! p'acto de San José, deben, continuar bajo jurisdicción de la Provincia de
Buenos Aires sus propiedades yestabledmientos públicos" con excepción de
1<). q.duana· que pasa a ser nacíonal por disposición de la cláusula VIII.
La Cone Suprema. en aplicacióil del Pacto de San José d,e, Flores, entendió
comprendida en la Cláusula Vll, al8anco de la Provincia de 8uenosAires (852).
Arl. 32. -'El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la
libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción JederaL
Concordancias: ArES. 1n; 5"; 14; 75, ¡nc. 12.
I
L L\ DEFENSA DE LA LIBERTAD DE IMPRENTA. ORIGEN E
INTERPRETACIÓN GENEIt\L DE LA NORMA '.
La norma proviene de ta (eforma constitucional de 186o.~que a instancias
de la Provincia de Buenos Aires, procuró acentuar los ra-sgos federares del
Estado 'a-rO"en'tino para preser,¡ar sus·pt'Opio:finter~ses. La·provtncia no había
ent"iado r~pf.esenta:ntes a la Convención que sancionó la Constitución histó·
rica en 1853 'pues se hallaba separada de la Con-fed.eración y,:cuando'final-
mente se -l,mió a ella, 'se reservó el-der~cho de examinar la Constítuclon y
proponer refotmas (853).
El informe,de la Comisión Examinadora de la-Constitución Federalsobre
las reformas acon$ejadas, que fue presentado ante,la Convención de la.'Pro-
(851) En reatid-ad, en el Pacto de -San José d. e Flores, :la -Provincia d.~ Buenos Aires se
declaró parte imegraotc de la Confeder¡l.dón. ~ su turno, ~a r?~·ormac?nsdn.~ciona! de t860
cambió la desi-gnación de confedera'Ciónargemina por Nacl~,r.ar~ent1na.,Sm.embargo,;en
un"erudito traqajo, el prof. PttRC;;: GUILHOU sostiene que dart. 31 n'o s,e,refiere ~l Pacto de San
Jose de Flo-tes:'\>iho al tratado 'con ESp1:l.ña'dc t859. Por -e!1o que la,c-!ausu!a.tmat del ano 31
resulta irrelevante, (;onf.·pe.REZ GlI!:LHO.U, DARDO, [rrelev.ancia de-1at:láusula."s~ivo paraJa
provinCia-de BUfnos Aires, los trarados ratificados después del Pacto del!l de novi~mbre
dé 1859", El Derecho, 152·910.
(852) CoÍ1f. "Municipalidad deja Ciudad de Buenos Aires c. Provincia. de Buenos Aires':
FaJios239:251.
(853) Las reformas propuestas por la Provincia de Buenos Aires', fueron aceptadas. Ver
análisis del art. 34 de la c'N., en especial nota 898.
11 2
r 296
vinda de Buenos Aires, se ocupó de explicar el sentido y alcance de la norma
que se proyectaba. Consideró la palabra escrita o hablad.'l-derivada- de- la
libertad ele pensar; admitió la posibilidad de reglamentar y alln suprimir el
abuso de ese derecho: pero sostuvo que la competencia para juzgar esos
abusos constituía una competencia privativa de la sodedad en la que ello
ocurría, en concordancia con lo disouesto por el entonces art. 64, inc. 11 (hov
75, ¡ne. 12) de la Constitución Naci~nal.
De eSe Informe se desprende el énfasis puesto en determinar la auwri.
dad que se encargaría de controlar los abusos cometidos por la prensa, ne-
gando tal competencia a las auwridades nacionales. Sin embargo. en el men-
cionado Informe, se admitió la reglamentación del derecho a la libertad de
palabra escrita o hablada. Cieno es que ni aquel documenw, ni los debates en
la Convenclón de la Provincia de Buenos Aires. ni la eventual voluntad del
legislador alcanzan Como métodos interpretaHvos. porsí solos, para dar sen-
tido y dirección a las cláusulas constitucionales cada vez que ellas deben
aplicarse (8S4) y se hace necesario, por lo pronto, interpretar las normas ar-
monizandolas con Otras disposiciones del mismo ordenamiento. Tal como
surge de la doctrina elaborada en el caso "Ramos c. Baralla", el art. 32 está
directamente lígado al sentido del 3rt. 14 y, ambos, con el art. 75, inc. 12, de la
Constitución Nacíonal (855).
En efecto, el art. 14 reconoce el derecho -conforme a las leyes que regla-
menwn su ejercicio- de publicar las ideas por la prensa sin censura previa;
por su parte, el huy urt, 75, ¡nc. 12. uispone que corresponde al Congreso
dictar los Códigos Civil, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social.
en cuerpos unificados o separados, sin que cales códigos alteren las jurjsdjc~
ciones focales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o
provinciales, según que fas cosas o las personas cayeran bajo sus respectivas
jurisdicciones ... En consecuencia, por la cláusula de los Códigos, los dere-
chos enunciados en el arto 14, reglamentados por el Congreso, son aplicados
por los tribunales federales o locales según lo que determina el art. 75. inc. 12.
Pero, esa reglamentación no puede alterar los derechos enunciados, según la
regla general del art. 28 de la Constitución Nacional. ni restringir la libertad de
imprenta, según la regla específica del art. 32 de la Ley Suprema.
Teniendo en cuenta que el derecho de expresar las ideas por la prensa sin
censura previa ya estaba consagrado desde 1853, no existen dudas acerca de
que para los convencionales de 1860 la libertad de imprenta merecía una
protección y reforzamiento mayor que la derivada del arto 14 de la Constitu-
ción Nacional. Pero, por otro lado, los convencionales ,entendieron que ello
no impedía una reglamentación razonable de aquella libertad,
Aunque la Constitución de los Estados Unidos no contiene una cláusula
similar al arto 32 de la Constitución Nacional, se ha sostenido que esta norma
(854) El debate acerca de la validez de los métodos de interpretación exc:eden el ¡Jroble-
made!art. 32 y se inscriben en una larga diputa ideo!ógic,t Diría, por COmenzar. que la e!ec.
ci6nde un método u otro es ya una tomade posición valorativa,
(855) Conf. "Ramos, RmJI A. c, Batalla, Eduardo 1. '; FaJ/os278:62 (1970).
ART,32 An 32 CONSTITUCiÓN DE LA N:I.C6N AR.GENTINA 297
se ha inspirado en la enmienda 1de aque!la Constitución (85.6) aunque. en mi
, " e sa enml'enda" como
optnlOn, . las
,. nueve restantes,
", enunCIan
. . . los derechos d
reconocidos al pueblo norteamericano, en torma de Ilm!taclOnes ~ los po e·
res estatales equivalentes a la declaración de derechos que contlen~n mu·
chas constituciones, entre eHas la argentina. En efecto, en la frase pertmente,
' ' norma dOce'
esa 1 .
"el Congreso no menoscabará la libertad . . d d i 'o de
de palabra
prensa" (857). Prueba de ello es que de acuerdo co~ el InspIra. or e a pnn:e-
ra enmienda. Slackston, la libenad expresiva consiste ~n no Imponer restnc-
ciones previas a b publicación (858). i\~e~js.yese al Intenso ~e~a.t~ acerc,a
del alcance de la libertad expresiva y \a hml(ac:on de la r~sponsabl!taad pos-
terior en el ejercicio de e!la, la Corte Suprema nortcamencan~,~~~n mayor o
menOTamp 11, [ud - . no"d"'scoI\oció en, terminas• absolutos la atnbuclon estadual
o nacionai de reglamentar el ejercicio de la libertad de prensa.
El an. 32 de la Constitución Nacional contiene dos d¡spos~c~ones p.rohibi-
tivas. Por la primera veda al Congreso dictar leyes que restnnJa~ l~ h~er~~d
de imprenta: por la segunda impiden establecer sobre ella la JunSd!CC1~n
federal. Ambas prohibiciones han dado lugar a mucho debate en el pals,
(anto en la doctrina corno en la jurisprudencia.
2.1..;\ COMPETENCIA REGL.-\~\¡lENTAR!A Y JURISD!CCIONAL SOBRE LA PRENSA
Ante la primera frase de! are 32, se ha sos't:nido ~ue ~Ha prohibe al Con-
o eso Federal legislar de algún modo sobre la libertan de unpre:Ha, dado q.ue
~~alquier ley implica una restricción. Un m;;ltizen est~ ~os(Ura t~(er.p:etatlVa
distingue las reglamentaciones referidas ~o.n exch.1S\lildad al :Jerclcl.o \.~ d;
libertad de prensa o al desarrollo de la acttvtdad de las empresa~ penOdlStl
cas -que estarían vedadas- de las que se aplican a los dernas de~ec??s,
, mpre susceptibles de una reglamemación razonable (859). Ello slgmflca
Sle ' .
quelasleyesciviles.comerciales.tributari~s, 1a b '
.oralesopena les,
que reaulen
.1:> ,
situaciones comunes al ejercicio de los diferentes derech?s ~o.nstltuct~na~es
-incluido el ejercicio de la libertad de prensa- son en pnnClptO constI:uclO-
nates. En cambio, las normas específicas dictadas para regular .aspect~s re~e.
ridos con exclusividad a la prensa tiene una fuerte sospecha de mconstltuclO-
nalidad, aunque no en todos los casos lo sean.
En cuanto al 'alcance interpretativo de \a segunda prohib¡ció~ es'tableci-
d I t 32 de la Constitución Nacional, resulta más clara su tnterpreta·
aenear,
ción en tanto contiene una aplicación especffica dld' "ndecompe
e a Istn'b UCIO
' -
(856) En ese t>entido, j)¡\OENI. GF\!;COruo. [nsci(uciones de Derecho .Constft~cionil.J. Ad-
I-l c 13uenO$ i\ires 1997, pág. 334. También la Corte Suprema para qUler: la prt~er~ part~
,:° 1.: 't '\2 tiene :-it: fUMte en'tn enmienda (de la Coosüt'Jd6n de los EstadOS Unldos. ConL
ue ar" . . " P {I ·l¡j~·l2' O~)32\ •
"Procurador Fisca/c. Diario "L.a ProVlnel" . .¡¡ .Os ." \ ,,,.. El Congreso no pondrá
(S57) Algunas versiones en español de la enmIenda traducen:
cortapisas 3. la libertad de expresión o de prensa. ' d ' · ji 'ido
(858) Canf. CORWiN. EDWA!WOS .. "L!:! Con!titt:ci~n de los Estados Un! os ySUSJgnl IC.
acru,tt' Editodal Fraterna. Bueno::; Alres, \98 ¡. pago 392. . . I ~d Hoc Bue
(859) Cont". B,\f)ENl. GREGORiO. "Instituciones de Derecho ConstltucJOna: ,t - , -
nos Airos, 1997. pág. 335.
• ·'·""e_ _ _ _ _ _ _ _ _
 299
CONSTlTUC!ON DE LA NAC!ÓN ARGENTINA.

r.···::,,, "'" "",""",,,"~,;;;,:;::::ct:::~ m,,,,,, I"",",,"":~::

AP..T, 3~

" d · acerca de que corresponde législaral Con-

Ahdrábien, aunque la octnna dan éometerse por la prensa parece
greso so.bre tos delitos comunes qu~ ~~~er LegislatiVo Federal puede regla·
: ,coric~rd~nc!a ton lo dispuesto en el hoy art. 75, mG.·12, de-la ConStl,tuclOn cQnsolid,ada., cabe pregunta~se 51 ~ esiv¡l manifestada por otros medios
.~ Nacidna!. me11,.tar'otrosaspectoS de la Il~ert~ edrl t' 32
de la Constitución Nacional.
'~ Sin emIJargo, -la di$ünc-ió,n entre las dos.p?rtes de la 00rma constitucional de.corilünicación;dados los ~~r~:r:os ~ ~~~n~reso Federal establecidos en
·1 no surg-Jó,.Clarfl de ,l05 primeros prec,~dent~s de la \=o,(te Sl~prema'. Así. eft uno, En mi o,p,inión, .t?S, podere: tmp IcHOS 1emem:Ción cuando tos intereses de
de los p<rime.fos fal!~s' dictados po r et'Trtb'Unal, en el m,i'smo,qñ'Ü d~ Slt ins_ta~ el 'ar·t.~'75" 'lnc. 32.' dan ,cabida a esa reg a
lació'!! ~elc'a's'o" "FitctJ.f Cen~/al c;"l-rlanuel Argéfich"¿Ja {:(}ne,$uprerr'ia con· tóda la Nación están en juego (864),
(ir'mó.;..por sus fun,damentos, la-senrencia del jl,lq: de se~cjón que re$Qhrió.la
i.ncorri'{:¡etehcia CiéIa'Just\cia nac:io'nql para enten~[ en úna aCttsaeióÍl por
injurÍ(.~, que'sehabría:n cometido,'J, traves deun esctito publicaQo e.nJa preh~
,
d rechos y garantías que enumera
$a (8'60).'pero; aclert'1ás1, el jUfiz <te gnldo sostuvo, cipl-ldQ a 'i/é"{ez Sa'fsfield, la ,\ít, 33, - Las declaracIOnes"e s como negación de otros dere-
ca re r:i.cia' de facultades, de I'os poderes~naciona'le:s'p~ra -¡egis{flf, reprimir yejer· la ()ohsütt,¡ción, no serán ent~nd,dÓ que nacen del principia de la
cújurisdk',ción, en materia de !mpr~nta da'ctb que eli'O eorrespon9~ á!q. como eqos y.g¡¡,rantías no enum efa f~:;:.e;~publieána de gobierno,
petenci;:t' próvincia1,J861J. Como se advi.e"rt,e, en estil. '"primera int.erprJ~tación, soberanía del pueblo y d e a . . . ... _
la Corte Suprema vedó'ab:sollltame,nte no sólo la jllrisd ¡C;CiÓfl nacjoÍ1al para , l0; 50; 80; 10 a 12; 14 a,lO; 22; 28; 29; 36 a 43; 7";),
Co'ncordancias: PreámbulO: Art.<¡.
entende:r en los ev~ntual~s de'¡¡tPs~comet,idos p<?r..medio ge la rrr:ensa -:.sln
incs,,2-2 Y23 ..
"dfstir:tg~lirs.i,9-!~ personas invólucradas,les correspo.f,ldía o no el fuero fedEr
r~l- 'sino tairtbién ,la .'[e~lam'1ntación de la' libertad de iinprent q. a traVés de,
leyes"di'cwcl"as por el Congres·o'Federal. , i'!Pi ¡CITOS ORiGEN Yf.JNAUDf\D DE LA NORMA
¡·,l:OSDERECHOS" - '
~ás a'deiahte, cútí·iÜt;'n'al,'se sintió ,al{'tori'~~do a mu'~ar!a j~!JiSpt\.\denC¡a , r la reforma de 1860 Ytiéne su fuenté en la
anter.ic>r -que.,consideró"errónea- y:,sostu~o la compétencicl teder'aJ p"ara El a,rtícL,t1.o33 fue agr~ga~~ po 1" E 'dos Unidos, pero'difiere en algu·
enmienda IX de la ConstttllC1on de os sta .'
juzgar acef;ca del delito de incitación a la rebelión "contra'·las autoridades
nOS aspectos de eUa, , 1-
nacion~·t!es (862). La Corte Sv-prem'a hizo mérito del alcance d,el arto 14, ligádo, , , . . 'o norteamericana en 1787, no se IOC u
a132, en tanto ambos ¡m'piden que las 4utoridades.nacionales o_provinciales Cuandosc sanciono la ConstltuClo'd 'has La decisión tenla por objeto 11
apliquen la censura o limiten la libertad.de prensa después'de la publicación,
Y ó en s~ texto ninguna declaración d~ erect l,·rn· ',ta·da deJ'ara. en el olvido al· 'i
ji
señala,ndo qu'e e!lo no signific,a {mpunidad freme,a lo.s delitos que puedén . " necesanamen e "
'evitar que una enunclaclOo, l (10 el gobierno no ·reconociese.
comet~rse por medio de la prensa. Así. La Corte Suprema, enumerando ,los gún derecho propio de ~as perso~~s qU~m~~~s enmiendas coriocidas como
I1
tipos peúales que pueden concretarse mediante tas publicaciones y cambian- Pero en 1789·se propus,eronlas ,;ez(~~~) Entre ellas. la IXdispuso que "la
do una jürisprudencia de más de sesenta años,",,~nt~ndió qüe el propósito del , Ley de De.re~~os de . la CünStlt~Cl ~ e ns~itución no será interpretada coma
11'
'1
art. 32 no era el dejar inermes a las autortd,pdes nacionales frente a la eventual
inercia de las provincia~,H~¡aodo se cometían delitos contra aquéilas.
e'nunciación de ciertosderech_o~:n a o ten',·dos por el p' Ijeblo", En la norma
'. ' I oseaba 'ue otroS re " . , h
{)
¡aQ.e~yg,aclónoe m~~ . r' t uepredicalaexistencladederec os 111
Esta doctrina se afianzó en el caso "Ramos e, Bata..lla" en que'la regIa,elabo~ se plasrr¡.,ó la cQnj:epoon lus~atu~~· 15 a t~tar ligada al principio -de la sobera- 1,
anrei"ióres,a cualq~ier -o-rgamzaClO esn ,
rada por el Tribunal interpretó el alcance de! art. 32, en relación{C~on lo dispues~
to por el arto 67, ¡nc. 11 (hov75, ioc.12) de la Coostitución-yque entendió como nía del pueblo, . I . d'
, '" 3 de la Constitución NaClona se tU ¡caro n
el natural desenvolvimiento de la tesis establecida en "I?rocw~ador Fiscal c. 'En ~ambio,-en el texto del ar~. 3 1-
'to el.pri'ncipio de soberanía popular
Diário La Provjncia", La Corte Suprema s05,.tuvo "que,.~i el de!i~9 es-com,ún"por su comosu_sten~o d~ los de[echo.~ Imp ~~ e:~ redacción podría lnferirse ~ue los
naturaleza, su represión está atribuida'arCongresó'éie'la Nación, en virtud de ro yla foi'ma republtcana de gobiern~, , te ,de raíz polftica -p ..eJ., el de
establecido por el art. (75, inc. jJ:L con total prescindencia del'medio empleado derechos'no enunciados son, exc 4Stv.~~el:s horizontes de la participación
para ,cometerlo, s'l'n perjuicio de que su juzgamie,mo sea ejecucado por [os tri- lar
reupión-:-, y'e,<;tán enderezados,a ~mp d . para ejercerla- y l'as notas de la
bunales locales o nacionales, seg~,n corresponda" ~?6~!: popu¡~r ---de los inst~umentos adecua os
, ~ .'. '",'. , ..
, " ' '

, . .citosdel Congreso en ~sta cuestión-aunque res· \

(860l,Cbnf. "fisr;atGenefala~ la Nación c. j;tfanuel Argerich': Fallos 1: 1'30 (18,64). (864LLa apelación a ¡O$?o~~{es Iffipl:. la' ren$a,- está enunciada en ef--precedente I
l1361) Coq{ cans'id. 4<> do la senccncia d!fl jucz d9 Secci6n (Jj.lcnizos·uya la Corte Suprema tdhgida a Ibs'de.litos co.m 7tl?os por ~ne~:~,~le ~6¡-.12l (1932), ,
en "FiscaIGeneral-de''{,l N<wirin e, jVf)j/1Uell\rgeridf'~F¡¡II()s 1: ¡30 (1861),. Las basurdillas me , "Procufacforf,jsdl cJ3l,!no ~.<1 PfOVI~Clt, fa{{.oS ción necesaria por partedel'numero de Es·
pertenecc.n. , ,' (865) Entraron en Vlgenclu al10grar u ratl lca
('862) Conf.' "PmcunJ.dorR,>c,l! c. Di(l(io "Ca Provincia'; Fallos'[67: 12 ¡ (1932), tados requeridos,en 1791.
(863) COI:;!". "Ramos, Raúl rL c. 8;W,IIl,l, Eduardo f . .; ¡-'~1I1os278:62 (1970).

\
 33
300 MARiA ANGEUCA GELLI r\RT,
república, por ejemplo, el derecho a la información de todos los actos de
gobierno (866),
Sin embargo, en el Informe de la Comisión Examinadora de la Constitu-
ción de 1853 se dijo que" los derechos de los hombres que nacen de su propia
natw:aleza, como fas derechos de fas pueblos que conservando su indepen-
denCia se federan Con otros, no pueden ser enumerados de una manera pre·
cisa, No obstante esa deficiencia de la letra de la ley, elfos forman el derecho
natural ele fas individuos y de fas sociedades, porque fluyen de la razón del
género humano, del objeto mismo de la reunión de los hombres en una
comunidad política, y del fin que cada individuo cíen e derecho a alcanza¡"
(867). Así. pues. la concepción filosófica de los integrantes de la Comísión
Examinadora, hizo fluir de lo que la persona humana es, los derechos que le
son debidos y que las leyes sólo reconocen. Para que no quedasen dudas, se
SOStuVO que los derechos declarados son ejemplos para ir de lo conocido a io
desconocido, de lo expreso a \0 tácito. En suma, se estaba suponiendo que de
los fundamentos en que se apoyan los derechos implícitos se inferían: a)
Facultades colectivas -de las sociedades. dice el lnforrne-, bJ una apertura
amplísima para reconocer nuevos derechos y cl el reconocimiento de! fin
que cada quien tiene derecho a obtener. Diríamos una anticipación de lo que
la Corte Suprema reconocería como el derecho al propio plan de vida.
2, ALCANCE DE LOS DERECHOS IMPLicITOS y PROBLEMAS INTERPRETATIVOS
De los derechos implícitos reconocidos por la enmienda {X de la Consti~
tucióo de los Estados Unidos se derivó una profusa doctrina -enlazada tam-
bién c~~ el debido proceso sustantivo, provisto por la enmienda XlV- que
,,
< que tengan tos jueces de descubrir cuáles son las tradiciones y convicc~ones
pro tet?o e.l,derecho a la imimídad no reconocido expresamente en aquella
Constltuclon. Pero, la Corte Suprema de los Estados Unidos dejó tambi-én en
un benigno descuido, la aplicación de la enmienda rx pues encontró en otras
reformas las seguridades de la intimidad, a partir de la doctrina de los dere~
chos albergados en la penumbra o a la sombra de otras garantías (868).
Dado que la Constitución Nacional tiene expresamente consagrados los
derechos a la privacidad e intimidad en el art. 19, el camino tomado por la
Corte Suprema argentina en torno a esos derechos fue diferente al seguido
(B66l Una interpretaci6n de ese tipo extiende el alcance de la pubHcidad de los actos de
gobierno, al derecho a conocer los datos personales-o de los parientes próximos-registra-
dos en bancos de datos públicos. Ver, al respecto análisis del aft. 43 de la C.N. sobre hábeas
daca.
(867) ConE punto dellnformede b Comisión Examinadora de la C()n:;tltuciÓn de lB53.
[!
En Lw.constiruciones de /i! Argentina 08/0-1972). flecopilación. noca:> y estudio preliminar
de SMvI:/\Y, :\RTURO ENRIQUE, GUDEI3A, [3uenos Aires. 1995, pág. 391.
(¡j68) ~on.f. CORW!N, EowAf\o S,. L1 Coostiwcián de los eswdos Unidos ysu Significado
Actual, EdItOrial Fraterna, Buenos i\ires, 1987, pág. 567. Para un análisis del uso de la teorfa
de la penumbra, encontrando derechos a ¡asombra de otras <Yarantías. invocando además
la enmienda IX, ver "Griswold v, Connecricur' 38 1 US 479 (1965). Una traducción de la sen-
tencia ysu análisis crítico en M¡U.. ER, JONATHAN· GELLl, NIARlAr\NGJ1UCA· CA'fUSO, SUSANA,
Constitución y Derechos Humanos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, t. 1, págs, 206 ysigtes,
ART. 33 CONSTITUCIÓN DE u\ Ni\ClON AI\GENTiNA 301
por la Corte norteamericana. Pero en la defensa de los derechos implícitos de
la enmienda IX, formulada por e! juez Goldbel'g en el caso "Griswold'; se
evidencia el debate que la aplicación de esas facultades no expresas suscita
por la ampliacíón de las atribucíones de la Corte Suprema que implicarían.
Ese es (ambién un punto de fuerte controversia en la doctrina y la jurispru~
dencía argentinas (869).
En razón de que los derechos impl(citos, por definición, no están especi-
ficados, su determinación en los casos concretos deía un amplio margen a la
discrecionalidad de los magistrados para darles alcance y, eventualmente,
para controlar la legislación emanada del Congreso o de los estados locales
clue los afectaran (870), En consecuencia, en la identificación de los derechos
~o enumerados y en la evaluadón de los impedimentos legales para su ejer-
cicio, se corre el riesgo de que los magistrados impongan sus propias convic-
ciones acerca de que, en definitiva, corresponde decidir a la legislatura como
depositaria de la soberanía popular. Ese es un problema no menor, pero la
solución no puede consistir. claro está, en anular el ejercicio de 10$ derechos
no enumerados.
Examinando la cuestión y el problema interpretativo del alcance de los
derechos no expresos, el juez Gofdbergy los ministros que concurrieron con
el en "Gciswold'; sostuvieron que al determinar qué del'echosson fundamen~
tales, los jueces no tienen discreción para decidir casos a la luz de sus concep-
ciones privadas y personales. Por e! conrral'io ellos deben mirar fas "tradicio-
nes yconciencia de nuestro pueblo" para detel'minarenqué medida un prin-
cipio está "tan enraizado para serca}it1cado de fundamental" (871)_ En conse~
cuencia, de este vOto se infiere que el reaseguro contta la posible extralimita-
ción de los magistrados es de orden sociológico, emana de la posibilidad real
del pueblo, tan profundas éstas que merez~an ser estimadas por los maglstra~
dos de fundamentales. De todos modos, aunque el argumento luce muy de·
mocrático, estimo que la amplitud de decisión de los jueces es en todos los
casos amplia, de ahí la importancia de la solvencia personal. jurídi.ca ysocio-
lógica que se exige a los integrantes de la magistratura e,n.general yde ¡,a ~orte
Sup(ema en particular. No hay duda de que con sus deCISIOnes van dehmttan-
do la conciencia valorativa de la sociedad.
Pese a que ese poder de configuración también está depositado en la
Corte Suprema argentina, en materia de derechos ¡mpl~citos la 5ar~a de los
magistrados de Tribunal se ha facilitado por la jerarqula constitucIonal de
(869) Ver al respecto, "Sejean c. Zack de Sejean"', Faflos 308:2268 ([986). La Corte citó,
entre otros, el are 33 de la Constitución Nadonu! para derivar de esa norma el derecho a casar·
se más de una vez. Tambien urillzó como fundamento de la ¡ncon;>titucionalidad de la ley de
matrimonio civil que impedía casarse a los divorciados, los arts. 19 y 20 de laC.N. .
(870) Otro punto de diferenciación con el sistema de reconocimientos de derechos lmp¡~.
citos emre la Constitución Nacional y su fuente norteamericana es que, en los Estados Um-
dos, ese control para proteger derechos implícitos se ejerce, en general. contra leyes estaduales
comprometiendo, de ese-modo, los principios del federalismo. ..
(871) Conf. voto del juez GOlDBERG, con quien concurren los ffilfustrOS Wt\AAEN y BRENNAN
en "Griswold v. Connecricu(' 381 US 479 (1965). Ver nota 5.
r ~3:.0=-2,-~"'-_"'~_"''_"~_'
"'_'_'_ _ _ _ : M"',\"R"I,~\
.!.A"N::.:G::,''::L,,'C::Ac:::Gc:E:::LL:c'_ _ _ _ _ _ _ _A_'
algunos Tratados de Derechos Humanos otorgada en 1994. En esas Conven"
ciones. la enunciaCión de derechos se ha extendido de tal modo que, eLpro.;
blema ya no' es tanto reconocer los derechos no enumerados, sino el de r.e·
mover [os impedimentos que traban su ejercicio efectivo e impiden el ern
pleode las garantías.
3, EL PARADIGNA DE LOS DERECHOS IMPLiClTOS EN LA ARGENTINA
3.1. DEHECHO ¡\ U\ Vr'DA
El derecho a la vida no está enunciacto en la declaración formulada por el
art.14 de la Constitución Nacional pero el art. 29de esa norma, al prohibir las
dictaduras legales evefltuall1,1ente establecidas por el CongresD Federal o las
legislaturas provinciales, protegió de aquellas desviaciones lnstHucional~s a
la vida, el honor y las fortunas de los argent~nos. Así pues, a_ungue en sentido
E!stricw no se los mencionan como derechos, la vida, el honor y las fortunas
aparecen como valores merecedores de protecGión especia:!.
La doctrLna nacional 'entendió que el derecho a la vida emergía, nec€sa·
riamente,.del reconoómien.t.o del hombr~~·y su dignidad como 'centro del
sistema de la democracia-Hberal (872), Sin duda, elliberalisrno personalista,
al centrar el sistema político en el reconocimiento de los derechos y la digni~,
dad de la persona Gons.agró, expresa o implícitamente, el goce de la Vida y la
protección y seguridades que ella demanda (873),
Porsu parte, la Corte Suprema enfatizó el carácter de la vtdacorno primer
derecho natural, preexistente a toda legislación positiva aunque reconocido
en la Constitución y las leyes. El Tribunal afirmó lo anterior, al autorizar un
trasplante de órganos no admitido por la ley entonces vigente, lo que obligó
a la Coxte -Suprema a'efectuar una interpretación armónica de aquella'nor~
rila con otras' del sistema'jurídico, en especial de las cláusulas constitucio-
nales (874),
.Con··d'iferente integración, el Tríbunal reiteró su doctrina acecca de la
p~eexistencia a'todo o-rdenamiertto jurídico de los derechos esenciaLes a !a
vida y a la di"gnldad de las persona_s. En 'el caso, descalificó ~mTarbitrar¡a una
sentencia que'había rech.azado la indemnización a los familiares de una
persona fallecida a quien se le había n~gado el ingreso a un .instituto
asistenci(j.!; por.que el enfermo no había presentado su carné de-afiliación.
Al votar afirmattvame'nte la responsab-ílidad ;~_e·,I:~q~.pi,~.~J, ,l~. ~orte Suprema
ente:ndió que, .con su'exigencia, la institución había viC;!ad'oel-derecho a la
. (l:P?) Eh;ierecho a la vida parte, ene! sistema ~~gcntino,de.una 'íntcrpret;lclón trnalis-
ta,'sistc·rtiática ydinámica de los·'prc\:ep'tos constitucionales". Conf. [3,\DEN!, GR-BGQ'R!O. Re-
fdrma·éonsritucional e instituciones.polfticas, Ed, Ad-Hqc, Byenos¡\¡res. 1~9<t,:págs. 317 lB.
. ·(Sm porejemp!~, con la pe~!'¡faeión "del homicidio, en protección del bien jurídico vida.
Conf. C6digo Penal argentino al tipificados delitos "contra" la vida,
(874) Conf. consid. 8 del voto de la mayoría "Saguir y Djb': Ftll!os 302:1284 (1980). La
concurrendade los ministros PrfasyGustavino no utUiz6laexprcsión derecho natural pero.
del mismo modo, señaló el carácter preexistente a toda legislación del derecho a la vida.
"
R~T~,
.:3::3
ART.33 CONSTITUC!ÓN DE LA NAClON ARGENTINA
vida del padente (875). Como se advierte, en ambos casos decididos por el
.Tribunal, se trataba de proteger la vida de los ya nacidos.
303
Oesp,ués da la reforma constitucional de 19941a protección del derecho a
H
Ja vida adqüixió, un~ may~r.¡ntensidad. Por un lado, eJ recono_cimierlto de la
ex.istencia {:1e ¡:a,p,ersQn~ humana desde la conce'pción, d·¡spuesta por el art. 70
'~del Código Civi! (876) 'ingresó en el ploque de constitucionalídad, en mérito
a la jerarquíaCl?n-~títll~iona.\ otdrgada a la Convención Americana. sOQre De-
rechos {-{urrV~l?,q;S}J} éf9c\o,,'el are 14 de esa Convención dispuso que el dere-
<;:ho él la· vida estará p¡:oceg¡do'por la ley, en general, a parri( del momento_de
la concepción' (.877). Por cierto, esta norma establece una seguridad que obli-
ga al Estado en términos relativos, pero reconocé que. desde la concepción
existe vida humana mere'cedora de protección. Por su parte, también adqui-
rió jerarquía constitucionálla Convención de los Detechos del Niñ.o, Ese tra-
t<"!.elo definió al "niüo" comatado ser.humano hasta los die¡;iocho años (art.
1Q) Y la RepúbUci). Argentina formuló, al respecto, una declaración unilateral
en ei serÚido de que se entiend.e por "niño a. todo ser humano desde el mo~
mento de-sucoilcepción, ha,sta los dieciocho aftas". Con e;Ha <;ieclaración uni·
lateral, el Estado argentino resolvió jurídicamente el espinoso problema del
cotnier'lzo de la v'fUa huóiana, situándolo en el momento de-la concepción.
'¡::¡'nalmente,-el intenso debate d-esarrol!ado en la' Convención. Constitu-
yente-de 1994sobre el inicio de la vida humana. el derecho de los no nacidos,
y las obligaciones del Estado en la preservación de la vida, concluyó con la
inclusión de una norma entre las atribucion'es del Congreso Federal cuyo
segundo párrafo dispuso: Corresponde al Congreso ... dictar un régimen de
seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalizaCión del período de enseñan~
.za eleinent.al,'y de la madre 'durante el. embarazo y el tíempo de' lactancia",
Como se advierte, la redacción no p.-udo ser más "desafortunada y reflejó
-tanto comoJa ubicación tonsütucional del derecho reconocido- el,pró~
'fundd.desacuerdo de·los convencionales constilUyentes, acerca de la protec-
ción que debía otorgarse a la vida htimana en sus comienzos (878).
(-?75).Conf. ':4~ante, Leonor yotrosc. ASOciación Mutual Transporte Aucomocor", c.s,
(1989), E1-Derecho,~l36·678.
~876) El Código Civil de la RepúblicaArgentina de 1"871 se refiere, en los ar"ts. 70 y63 a"las
. personas Goncebidas en·elseno·maremo. Lareforma propuesta de uniticadóndc !osCódigos
Civil yCornerciaJ.de 1998 dispone, enel art. 15, que la exislenciade la persona humanaco-
_mienza cion ~a concepción. El Proyecto fue redactado por una Comisión integrada por los doc-
tores H¡:CTO'RALEGRfA, ATlUO/\NfBAI.AI..TER¡NI, JORGE HORACIO ALTERINt, ¡"-,I[ARfAJOSEF..\ MÉNDEZ
y
COSTA, jU-UO.c¡:~t\R RIvERA HOMC!O RO!TMAl;i.
(877) En los fundamentos del Pfoyecto de.unifilZación de los Códigos Civil yComerdal de
199.8, se'sostjlme que el-reconodmiento de·la existencia de la persona humana desde la con-
cepción se -adecua no sólo aia reaHqad ¿¡cmífica~~ino también a la COr}vencióQ Americana
sobre: De~§:¡::hos fiumanos. Conf: ProycclO cte Código Civil de [,1Repúblic,1 Argenrina unifica-
do con-el'CVdigo l1ti'Com.ercio para el afio 2000. Edití).rial San [sidro Labrad-or, 1999, pá-g:'20,
(878) Con ironía, n'o exenta de impertinencia. se dijo que los constituyentes estaban
acordando un régimen de seguridad socia! al "niño embarazado" yse caJificó el texto apro-
bado de "ridículo": Conf. Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente,
34" Reunión, 3,' Sesión Ordinaria, pág. 4606. Bastardilla agrega,da,
304 MARiA ANGELlCA GElLI ART.33
Ahora bien, la nueva y más intensa protección de la vida humana después
de la reforma constitucional de 1994, exige ser aplicada·a una multiplicidad
de cuestiones en las que el derecho a la vida puede entrar en ca nflicto con
otros derechos constirucionales, tales como los que se plantean respecto a la
privacidad y autonom(a personal (879); a las obligaciones del Estado frente al
derecho a la salud ya la vida, por ejemplo cuando se trata de tomar decisio-
nes sobre personas sin conocimiento y que, por ello, no pueden decidir por sí
mismas (880); al tipo, alcance y ex(ensión de la tutela requerida, como por
ejemplo cuando se enfrentan los derechos a la vida de dos personas, una de
ellas por nacer, o de [os derechos de los padres a procrear o no frente a la
dignidad e integridad de las personas por nacer.
No obstance que la cuestión es problemática, algunas dudas se han des·
pejado, En efecto, respecto al abortO corno opci6n personal. o a algunas for-
mas de fecundación asistidas que implican la destrucción de óvulos fecunda-
dos, no podrían <llegarse en nuestro país los fundamencos wilizados por la
.mayor·ia de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "Roe V$. Wade"
en tanto esa sentencia consíderó que violaba el derecho a la intimidad de la
mujer el no permitirle abortar dentro de los tres meses de gestación. porque
-según sostuvo la Corre Suprema- no había acuerdo acerca de cuándo
comenzaba la vida (88l) , La Corce Suprema norteamericana entendió en ese
caso que si existían discrepancias ciemíficas. tllos6ficas y hasta religiosas
acerca del inicio de la vida, el Tribunal no estaba obligado a pronunciarse al
respecto. Pues bien, si casi treinta años más tarde .aquetlas dudas se han dilui-
do y la Consütución argemina. directa o indirectamente, ubica el comienzo
de la vida humana en el momenco de la concepción, una ley que penara el
aborto por las causas que fueren no podría tacharse de inconstitucional pues.
por aplicación del art. 19 de la Constitución Nacional. estaría sancionando
el daño a.tercero (882). Sin embargo, cabría la duda acerca de si la no íncrl:
(879) El punto fue tratado en el análisis al a((. 19 de la C.N .. en especial. a! examinar el
oroblema del suicidio asistido ,
. (880) En un célebre caso de "Nancy 8. Cruzan y sus padres c. Director de Salud de Missoud'
(1990), la Corte Suprema de los Estados Unidos denegó la petición para que dejara de alimen-
tar artiticialmence ti la paciente. La joven se encontraba en es tacto vegecativo, después de
sufrir un grave accidente muchos años atraso Si bien la mayoría del Tribuna! reconoció elde-
recho fundamental de una pe~sona consciente, a rechazar un tratamiento médico<ie prolon-
gaci6n de la vida -o a suspenderlo- entendi6 que la Constitución federal no prohibía a los
Estados el requerir el consentimiento de! enfermo. de modo claro y convincente. El análisis
del caso, partes signincativas de la sentencia y una evaluación crftica del fallo en HOOFT, PE-
DRO FEDERICO YMANZIN!. JORGE LUIS, El caso NancyCruzan. ¿ Eutanasia, orto(anasia o encarni·
zamiento terapéutico?, en [-(OOFT, PEDRO FEDERICO, Bioétic!IY Derechos Humanos. Temas y
Casos. Depalma. Buenos Aires, 1999. pág. 85. En esta obra pueden consultarse varios de los
problemas que implican el derecho a la vida.
(8Sl} "Roe vs. Wade" 410 liS 113,93 S. Ct. 705. 35 L.ed. 2d. 147 (1973). He formulado un
análisis critico a la sentencia en MIU.ER, 10NATHAN· GEW. MARf.A.ANG~UCA · O\'/1)SO, SUSANA,
Constirución y Derechos Humanos, Ed . :\strea. Buenos Aires. 1991, t. l. pág. 848 Ysigtes.
(882) Además. cabe señalar la inconsistencia de! standard de "Roe" en tanto la mayoría
dice suspender el juicio acerca de cuando comienza la vida-y, en consecuencia, sobre cuán-
do se inicia el inter-és legítimo del Estado en protegerla- al mismo tiempo toma una decisión
implícita sobre el punto, al imponerle a la Legislatura local su particular criterio acerca del
AR.T. 33 CONST!TUCION DE LA. NACION AR.GENTINA 305
minación de aquellos actos consütuiria una incons(itucíonaiídad poromi-
sión deIPoqer Leg-islac!\,oro si el Estado podría disponer de otros medios
para proteger la vida desde su inic(o. Clara que, entonces, sepresentaria·el
problema de los medios idóneos para proteger efectivamente fa vida hu~
mana desde sus comienzos, frente al prindpio delegalídad en virtud del
cual todo lo que no está prohibido est¿t permitido. Por ejemplo ¿bastaría,
con prohibir el establecimiento de clínicas abortivas? (883).
Como una derivación del derecho a la vida y, en palabras de Moreflo, a la
vida digna (884). [a Corte Suprema SOStUVO que la autoridad pública tiene la
obligación impostergable de garantizar con acciones positivas el derecho a
la preservación de la salue!, comprendido en el derecho ala vida, más allá
de las obligaciones qL\e pesen sobre las obras sociales públicas o privadas
yen virtud de los deberes que imponen los tra'tados con jerarquía consti-
.i cucional (88S) .
I 3 .2. OEBECHO A LA DrGNIDAD HU1vlANi\: DERECHO ,.... CASARSE
Y:\ FORMAR UNA FAMILlA
Con base en el derecho implicito a [a dignidad humana que incluye, para
j la Corte Suprema, el derecho a la realización personal. la mayoría del Tribu·
nal en el caso" Zaks de Sejean" dio un nuevo alcance a la facultad de casarse
~ más de una vez. Según el Tribunal. para que el nuevo matrimonio produzca y
1 favorezca la realización personal. debe tener efecto y reconocimiento jurídi-
1 co y social (886).
¡
El caso ''Zaks de Sejean" produjo gran impacto jurídico y social en la
República Argentina (887), pues la Corte Suprema declaró la inconstitucio-
i
momento a nartir del cual la vida del no nacido debe ser protegida. En esta misma Hnea crítica,
:>ostiene GULLCO: "Sí el tribunal consideró que era imposible determinar judicialmente si el
feto era o no una persona, no resulta admisible concluir, y cal como!o hizo la Corte, que la mujer
a
encinta tenia un derecho constitucional realizar un aborto dentro del primer trimestre del
embarazo. Precisamente. la impOSibilidad de encontrar una paurajudicial respecto del con·
cepw de "persona" era una razón decisiva para no cuestionar la decisión tomada por ellegis-
lador de castigar penalmente el aborto". Conf. GULLCO, HERNAN vrcrOR. ¿Es inconstitucional el
,ut. 86, ¡nc. 2" del Código Penar?, Doctrina Penal. Teoría y Práctica detas Ciencias Penales, Ed.
Depalma. BuenosAires, N° 43f44, año [l, 1988. pág. 499. .
(883) Para un análisis más extenso del derecho a la vida, GELU. MARfA i\NG~UCt\, El dete-
cho a la vida en el constiCuciollaJismo arg?ndno: Problemas ycuesdones. La Ley 1996-i\,1455.
(884) MORELLO, AUGUSTO M., "El derecho fundamental a la vida digna': El Derecho. 24 de
noviembre de 2000.
(885) Conf. consid. ! 6 del voto de la mayoría en "Capodónico de Bevoacqua, Ana Carina
c. Ministerio de Salud y Acción Social'; C.S .. octubre 24 de 2000, El Derecho, 24 de noviembre
de2000. Con nota de Motel/o, Augusto M .. El derecho fundamental a la vida digna, El Dere-
cho, 24 de noviembre de 2000.
(886) "Sejean c. Z"ks de Sejean" CSIN (1986) S. 32 XXi. Ver nota 5.
(S8?) Los cinco ministros de entonces merecieron la atención públíca con su foto en la
tapa del diario 'La Nación·'. Votaron por la mayoría pero en votos separados los ministt'os ~~:
PsrnACCHI y BACQUÉ. En disidencia, cada uno de eUos-por sus fundamentos. votaron4os mIOlS-
tros CABALLeRO y BELLUSCtO. . .

~30::.6=----,-_ _-,-_____,,-q-,-'~R,iA ANGtuCA GELLI ART.33
nalidad de disposiciones que habían regido t~ :"'1atrirnonio'~ivH por más 'de
cien años, impidiendo.el divorcio vincular. Quizá. POt Ij..;d, :3htkiPándose a lhs
objeciones, el ministro Perracchien su VQ(O en,concurrencia'~utíl¡zarido unR
interpretación dinámica y no estática de la Constitución-:- uQ'jc'o al divorcio
vincular entre los derechos fundamentales Yenfati"?ó qLie ¡'l,a idone¡d~d de Ims
jueces para robustecer el sistema de valores consagrado en la er'apa-fllridacional
de la naciqnalidad argentina exige que sepan ejercer sus facultades en el terre~
no para el cual resultan aptas, o sea en el de fos derechos IqndllllJenp/es de ¡as
per~onas} sin intentar controlar las decisiones legisl$.fhrás y-oe]ctptivas p(J1'8
sU$tituirlas por el propio criredo técnico de fas tribLlFlale};,' Q sus standards de
prudencia política". Para el mini'~tro, entonces, el puntG de.Ji¡:adpse halla en él,
discernimiento para diferenciar la materia legisla[iva o ejecutiva., de lo que
in~-resa en el ámbito de los dere'Chos esenciales. Tal Coso cSposfble_,""si se,tiene
en:cuenja queJos derechos consagrados en la' Co,nstit'Vciónposeen un,~ohténi­
do·inícial o.bjetivamente investig{1bJe, yque el {iesan-ollo 9u.e d~ elh?s'se haga,
pa'rtirá de su ratio,_ o de los principíos,qstructura!es reconocibles en él sistema-
¡ldoprado, Corrio OCU/Teen el supuesto del W[, 33" (888),
iylas"pese al úotable esfuerzo pordec\araI'ladefere"ncia,a las 9pcjones del
legis.bdor y'gel Ejecutivo e,n sys respectivas ,átribllc,ione-s, la n1ltyqrfa de la
'Corte Supremaen "Zaks de Sejeah", se inscribió en lo' qu~ se de-norflina u~á
Gotte activista, que desarrolla derechos desde el núcleo primigenio ge'eltos 'y
:desenVuelve el,significado dé los derechos y garantí~s implícitos, partiendo
'de' lo ,que la r.ealid,ad social propone. '
3.3, EL DERECtIO A L' VERDAD
Este derecho, implíCito en va,rias dispo:skiones del ordenamiento' jurídi*
I
1
,co -las que regulan el proceso-penal, las qtJe.gar~ntJp.m'el recqnocimiento
de la patern'idad...:.- tuvo un nu,yvo d~s~rrQ.Vo,cohstitúcionakon la garantía
d,el hábeas data, como instrumento para cenocer el de?tino de familiares
desaparecidos, En efecto, la G;prte Suprema am'pHó, c~m base eh este derecho,
la legitimación activa para conocer él registro de datós en archivos estatales
de parientes desaparecidos (88~),
3.4. DERECHO DE REUNlÓN
'. El dere~ho de reuniÓn puede deriyarse de,~,a~i?~_derechos enunciados en
el art. 14 de la Constitución,\,--Jacionai:. ¡'?s d~ comerc¡'¡ir,::des.arr~ltar industriSlS
yéi~~,s, pet,~,~io[rár co:lectiv;meñte;apré,~de:'r, ~hs'~f,iar, 1socia:rse;' trabajar" prac-
tié~r e) cuitó reiigiÓso. 'Pero:"sin dlfCla"nene; una r'aíz p'olítiC'a que 1ó úbica entre
los derechos implícitos, derivados del princ-i¡:Ho <;fe sober<;!.ní<f'pop ular y de la
(888) t;:onf.consid. 7o de! '~oto en concurrencia del ministro PErMCCHI en "Sejean c. Zaks
deSejean":, CSíN (1986), S. 32 XXI. Enfasis agregado.
(8a9) Ver art; 43, punto 3.4.1, y, en especial. caso "Ganora" Mario F. y otra si hábeas
corpus~ FalIos322:2139 (1990), alH citado. , (893) Conf.
,l
ART·33 CQNSTITUClPN DE LA NACiÓN AR.GENT1NA 307
fo(marepublicana de gobierno garanüzados por el art, 33,de la Constitución
N"cional (890), .
Dado qlle el derecho de-reunión sirve al ejercicio de otras facul~ades, se lo
~:;uele considerar ínsxr.urne.ntal. En esa dirección, la Corte Suprema COn cita de
,', fJicey, h.a sostenido que el derecho de reunión noes un derecho específico,
no es OHa cQsa que una con;;ecuencia de !a manera como es concebida la
libert?d it1c!ivid~la! de, l~ persona y de la palab¡'p_. Pbr eHo. cada habitante tiene
la, libert.ad:de.;,i.F~a,~¡:o,üqé,·f~,·:p_¡,<izca 'y:, de -expresar sus ideas en privado o en
público, en un lugar donde hay otros h,abitantes, conLlna variedad importan-
te d~ fínes a conseguir, por medio del derecho de reunión (891),
Sin duda. el derecho de, reunión es :connatv.rai a la ,democracia en tanw
fá.tiHta a los ciudadanos lo~, encuentros públicos con los líderes poJíticos o
con 'quienes comparten las mismas o simHares ideologías o proyectos socia-
les, También, al igual que la libertad de expresión. es un derecho sustantivo
para la república pue:s sirve al cpn~r91 del poder y facilita las eventuales
~e~üficadones y responsabilidades ·gubernamentales. La manifesmción
pública de protesta constituye U¡:;Ül forma de,petición, de llamado de aten-
'dón·c:rítico-a-Iosfu-hcionarios_y a los demás:habita,nres. Como dijo la 'Corte
Suprema argenti,na, 'con una ci.t.a de Foxde 1798, f'.serÍ.a unaburl~ (econoú~r
al pueblo el derecho de aplaudir, de cegocijar:íe y de reunirse c,uando es
feliz,-y nf!:,garJe_'?se mismo derecho para censurar o deplorfli· fas desgracias
y sugerir el remedio" (892).
Pero el derecho de reunión pública, con -tan bueno's títulos para ser reco N
nocido'y garantizado puede ser objeto de reglamehtación razonable, como
cualquier otro. El mantenimiento del orden, !as~guridad, el tr<Ínsito pea~onal
y vehicular, la higiene y salubridad de la población"jusrifican limitaciones a
las reuniones públicas, de tiempo -en dfas y-horas~ de tircunstanci~s, por
ejemplo si,exis,te conmodón in~erior, yde lugar, fundamentalme'nte'en la vía
pública. Una regla razonable exige que el grado de-Hmitac'ióri''de·la reunión
pública esté en relación directa con el mayor compromisQ.o afectación de los
derechos de terceros que pueda_provocar.
El uso de lAs plazas y calles públicas para reunirse y'manifest.ar·ha sido
expresamente reconocido por la Corte Suprema, aunque en _el caso particuhr
,consideró razonable ia próhibición, por parte de la policía, de efectuar la
reunión -en e! lugar elegido por' los "manifestantes. A criterio .del Tr1bunal las
razones de la prohibiéión, Yincú!adas al tráfico y comodidad de los -transeúntes,
~ran a~en'dib¡es y aquéllos,podía optar:por otrO sito público,para reunirse (893),
Ahora bien, -las 'restricciones a las reuniónes:pú,b.lic~s no pueden basarse
en-la discriminación de los mo;ivos que llevan a realizarla, po.rque'ello afec-
(890) Omf. "Arjones", FaJlos 19t: 197 (1941),
(89i) Conf. "Comité Hadical¡\cción c, Jefe de Policía de la Capital Fallos 156:81 (1929).
(892) CanL "Comité HadicalAcción c,Jefe de Po-Uc[a de la Capita] Failos 156:8l (1929),
"Comité RadicalAcción c. Jefe de Policía de4a, Capi¡aJ FaiJost56:81 (1929),
--.-
308 MAR.iA ANGEliCA GELL!
tat:la tambien la libertad expresiva; ni en que el grupo es minoritario pues, en
ese caso, se silenciarían a las minorías. En co nsecuencia, los intereses estata~
les en la limitación deben ser legítimos y la restricción no debe derivar. en los
hechos, en una prohibición de la reunión, salvo que genere \rtolencia o que
los manifestantes concurran con. armas o elementos para alterar el orden y
las libertades de los habitantes.
El hecho de que la autoridad pueda impedir reuniones públicas implica
que para su realización puede exigirse autorización previa a su realización.
Corno resulta obvio, no se requiere aviso ni autorización de ningún tipo para
realizar reuniones privadas.
Las reuniones publicas -es decir abiertas al público- realizadas en luga-
res cerrados y con un escaso número de personas no requieren autorización
alguna (894}. Tampoco requieren aviso ni autorización, si son convocadas por
asociaciones debidamence constituidas; por asociaciones comerciales, o por
grupos paltidados sin son de carácter interno; las que se efectúan en tea (ros,
cines, museos y lugares similares, para los fines específicos (895),
De acuerdo a los términos de la ley 20.120, las reuniones en la vía pública
requieren permiso de la autoridad policiaL bajo determinados requisitos que
en ciertas circunstancias podrían devenir inconstitucionales, como por ejern-
pio el plazo -ocho días- con el que debe solicitarse el permiso o el nombre
de los oradores. De todos modos. la denegatoria arbitraria o abusiva hace
procedente la vía del amparo (896).
Art. 34. - Los jueces de las cortes federales no podrán serlo al
mismo tiempo de los tribunales de provincias, ni el servicio federal,
tanto en lo civil como en lo militar da residencia en la provincia en
que se ejerza, y que no sea la del domicilio habitual del empleado,
entendiéndose esto para los efectos de optar a empleos en la provin-
cia en que accidentalmente se encuentren,
Concordancias:A.rts. l°; 50; 24; 53; 59; 75, ¡ncs. 12 y20; 99, (nc. 4;108; l21; 122; 123; 129.
INCOMPATiBIUDADES JUDICIALES
Las disposiciones de esta norma constituyen dos aplicaciones de!
federalismo y tienen por objeto asegurar la autonomía de las provincias fren-
te al gobierno central.
El artículo fue introducido por la reforma constitucional de 1860 y la Comi-
sión Examinadora de la Constitución de 1853 defendió su incorporación hacien-
do referencia a la importancia que revestía para la Provincia de Buenos Alres
(894) Conf. ';4.rjones", fallos 191: t97 (1941).
(895) Conf. disposiciones de la !ey20.120 (8. Q. 30/1173).
(896) Ver análisis del are 22 C. N., punto 4.
ART. 34 ART.35 CONSTITUCIÓN OE L-\ NACióN ARGENTINA 309
en las presemes circunstancias, en las que se integraba al resto de las provincias,
por st! libre voluntad y con el deber de conservar su independencía moral, $i-
guiendo la. polltica internll. que mejor convenga a sus intereses (897), A todas
luces la norma y el fundamento dado por la Comisión, evidencian que respon-
dió a su origen histórico ya la circunstancia política por la cual la Província de
Buenos Nres quería preservar Su autonomía frente al poder de la Confederación,
quien la habia vencido militarmente en la batalla de Cepeda (898).
Pero, más allá de su circunstancia singular. la norma establece una in-
compatibilidad más que razonable y una prohibición no siempre respetada.
En efecto, entre la administración de justicia federal y [as loc.ales existe total
independencia. orgánica y funcional. Sobre el punto, el art. 34 tiende a eVitar
los cont1¡ctos de interés y de lealtades.
la segunda parte de la norma procura garantizar la unidad en la diversi-
dad política, favoreciendo uno de los grandes bienes que proporciona el
sistema federal y que -tal como lo señaló la Comisión Examinadora- pue-
dan existir varios partidos con influencia en unas provincias de la que carez-
can en otras. En consecuencla, el servicio federal en el territorio de las provin-
cias no da residencia él los agentes del gobierno central, a fin de que éstos
puedan optar a cargos electivos en representación de aquellas localidades.
La norma garamiza también con la misma incompatibilidad y prohibi-
ción a la ciudad autónoma de Buenos Aires, en virtud de ¡as atribuciones que
a esta ciudad le reconoció la reforma constitucional de 1994 (899).
I Art. 35. - Las denominaciones adoptadas sucesivamente desde
l810 hasta el presente, a saber: Provincias Unidas del Río de La Pla-
ta; República Argentina, Confederación Argentina, .erán en adelan-
te nombres oficiales indistintamente para la designación del Gobier-
no y territorio de las provincias, empleándose las palabras "Nación
Argentina" en la formación y sanción de las leyes,
Concordancias: Preámbulo: Arts. lO; 84; 87.
NOMBRES OFICIALES DEL ESTADO ARGENTINO
El artículo contiene una declaración de alto contenido simbólico y una
disposición jurídica que resuelve un conflicto de identidad.
(897) Conf.lnf"orme de la Comisión Examinadora de la ConstitucIón Federal, presenta~
do a la Convención del Estado de Buenos Aires. En Las constituciones de la Argentina (1810-
1972). Recopilación, oQ¡as y estudio preliminar de SAMPNt', ARTURO ENRIQUE, Eudeba. Bue-
nos Aires. \995, pág. 396. El Informe sigue señalando la necesidad de evitar la intluencia de
los agemes federales como ya había sucedido.
(898) EI23 de octubre de t 959, la Confederación triunfó sobre la Provincia de Buenos
Aires, en la bataUade Cepeda. A los pocos días comenzaron las conferenciasdepazyelll de
noviembre de ese año se flímó el Pacto de San José de Flores, mediante elcua{.se·inlció.el
proceso de incorporación de BuenosAíres al Estado PederaL
(899) Ver análisis de! art. 129, C.N., puntos 1 y2.
r
310 MARíA ANGWCA GELLI

En efecto, el arto 35 proclama cuáles -Cueron los norn:btes. con 10s' 'E}ue S'e-
identificó al gobiern'o-aunque no los mencionaa todQs'- (aÓO); parte deraflp
fundacional de 1810 como el inicio de la institucionalización, a pesar,'de q'ue,
ART.3S CO,'-J5TITUClÓN DE LA NAC!ÓN ARGENTINA 311
1

en rigor, la declaración de independencia se efectuó reciéf1, en l,.SIS_y,te-fleja

parte de la historia del pafs, a través de algunos nombres con !a~ cuales·s:e.lo
designó. Porfio, pese a la pro'puesta·de la Provincia de BlI~nos Airqs, a favor
de designar al Estadocomo Provincias Unidas del Río de la Plaeqseinduyéron CAPÍTULO SEGUNDO
otras dos denominaciones para designar al Estado argentino:'Una de-e!l.as,.la.
que se había adoptado alsancionarse la Con~tituciónen 1-85'3. Para,41 entonces
Estado de BuenosAires, la designación de Provincias Uhi~fassirjte.tizaba. ptr¡' NUEVOS DERECHOS y GARANTíAS
fin, tas aspiraciones de todos tos estados locales, en pie de ig~lal.dad yborra,ha '
toda sombra de sujeción de la provincia qUt:;: se incorporaba-aJ Estado FederaL"
después que éste se dierasu Constitución. Paresa, en el Pa.cto de. Unión de,:3c1n'
fosé de Flores la Provincia de BuenosAires se reservó1a a(~íbución de-l'e\.:1sar C,\Rc\CTERiSTICASDE LA REFORMACONSTITUCIONALDE 1994.
la Constitución Nacional de 18_53 y proponer eventuales reforma~{9'Ol), EL PARADIGMA DE LA DEFENSA DE LA DEMOCRACIA
Y DE LOS DERECHOS HUMANOS
.,_ La ápelación a la Nación AIgenUna, en el (.j.cto de expresión CIq ¡i s'Qhera..
nía popular por naturaleza, ta s.anciór;t de leyes, sec'o.mplera con eJ ti'0mi:?te Una vez aprobadas 'Ias reformas' a la Cons-ritución argentina -en 1994 y
que se asígna.altitlilar del Poder Ejecutivo ....,-preside(ne de la NaCÍón Argen· efectuad"o el juramento.formal y scilemne de acatarla por parte de quienes la
tiha (.ar:t, 87 de '.la COftstitucíóÚ)- c}'uien ejerce la jefaturá' 'del '~stad9 y su redactar6n y de .los aC.wr~s-polír.icos relevantes del páis (902), la .docrrina
representación)nternacíonal. . jurídica nacionais,e.planteó el problemaacerc.a de,?i el pro.ceso,eonstitu-yente
había producido una nuevaConstüución o una en-mienda constituCional (903).

(902) Boletín Oncia! de la"RepúblicaArgenüna de! 23 de agosto de 1994. Fe de erratas

public-ada el24 de agosto de 1994, Este día fue jurada solemnemente en el PalacioS,w fosé,
Concepción del Vruguay, Provincia de Entre Ríos. Elltlgar elegidu fue un símbolo de unidad
de los argentinos, despu~s de décadas de enfrentamientos políticos que generaron la,divi·
slón'de la legitimidad constitucional y, a la vez, un regreso a la raíz histórica de la Nación. En
~fecto, elP;.¡/aCioSan !osé, fue residencia de Justo José de Urouiza quien después de vencer
"al gobernaqor-,de la..f'rovincia de·BuenosAires,.juan ¡'vfanuel de Rosas en la batalla de Case·
ros-'3 de febrero de 1852- fue noinbra'do dfrectorprovü;iona! de la Conü:deración luego de
la fifJna por los gobernadores de provincias, del Acuerdo de San Nicolás, paso previo a la
sanción de'la'Constitución Nacional de 1853. Urquiza y Rosas simbolizaban.la lucha entre
unitarios yfe'derales a quienes,·respectivamente, representaban,
(903) SAGÜÉS, luego de proponer la cuestión, dedujO que la producida en 199<1- era una
reforma consti(ucidnal.,d~do que las autoridades de! país juraron respetar la Constitución de
l853 coh I~s rf1formas de 1860, 1866. !898, 1957 Y1994. S¡n,emba~o, el autor adm[re cierta
inconsistenda en el c.on-stituyeme, quien en varias d-e las cláusulas transitadas; al referirse a
las enmiendas utilizó la expresión esta Cons(i~ución. Por ejemplo, en las DisposicionesTran·
sitorias S~gunc).a, Decimoquinta y D~cimosexta. SAGO¡:S, N¡:ST6R PEDRO, Constitución,de 1<1
-Nación Argentina. Intrpducción, Ed. Asfrea, Buenós Aires, 1994, pág. 25.,En cambio, par-a SrOTI\.
es relevante lo dispuesto por la Disposición TransitotiaDeCimos~ptimaquedispone: ''El tex,w
constitucional ordenado, sancionailo 'por es~a Convención Constituyente, reernpiaza al has·
ta ahora vigente" (la basturdil!a me pe'nenecc). $POTA, r\LBEí{Tq AN'rONlO .. Conterencia sobre la
.Retbrma Con'siiruf/onal, brindada con' motivo d~ la Senlana'deUnstituto de Investigaciones
J.),mClicas y"Sociales "t\mbrosio L Gioja ': eh el Salq.n.Rojo de ta',Facultad de Dere.e:ho de la Unt·
versidad.de'Buegos-,¡\ires, l5 de septiembre de-1995. Por su parte: BIDART G\MPOS, si bien
reconoce q'úee! lenguaje empleado porelconstituyentevarfasobre el punto, sosüene que;en
(900) Además de los indicados en·el are 35, en el país se usaron los nombres de Provincias realidad, se efectuó una teforma constitu,ciona! pues asÍ'io dispuso la ley dec!ara(iva de neceo
Unidas en Sud América y Provincias Unidas. Conf. Acta de la Independencia; Manifiesto del sidad de la reforma N° 24.309, tlictada por el Congreso federal en uso de la atribución
Congreso de 1917; Constitución de 1819. preconstituyente. BIDART,C\MPOS, GERMÁN l., Tratado Elemental de Derecho ConsrÍcucional
(90l) Arts. n yV del Pacto de Unión de! t1 de noviembre de ¡859. Argentino, t. V1. UI Reforma Consticucional de 1994, Ediar, Buenos Aires, 1995, pág. t 93.

312
El debate implicaba un interrogante sustantivo y de envergadura, referi~
do a la coloratu.ra de los principios ídeológicos y valorativos que emanaban
de la Constitución, después de 1994 (904).
La cuestión, entonces, consistía en determinar sí fue mantenida, conti-
nuada y desarrollada la linea ideológica trazada por los constituyentes histó.
ricos -a~mo~izando nuevos y viejos valores- o si. por el cont.ra.r.i9, la,refor-
ma consmuclOna! había producido una ruptura axiológica que neutralizaba
el paradigma anterior.
La diferencia entre las hipótesis no es menor. Elegir una u Otra de las alter-
nativas posibles produce consecuencias directas sobre la interpretación de las
disposidones constitucionales, proporcionando -segün sea la hermenéutica
s,el~ccionada-una lectura con matices yacenws diversos acerca del alcance y
lImites de los derechos y de las atribuciones de los órganos eStatales.
Acerca de la cuestión, se ha asegurado que la reforma de 1994 es conti-
nuadora de la tarea iniciada en 1853 y que las enmiendas no desecharon los
valores pétreos que Son patrimonio de la condición humana y la tradición
jurídica de la Replíblica (905).
Pero, como quiera que fuese, parece evidente que la reforma constitucio-
nal fue sustantiva y no sólo por la cantidad y extensión de las normas incor-
poradas (906).
l:::n efecto, [amo los perfile~ del poder como el entramado de los derechos
y garantías expresaron, en las normas sancionadas, otros diseños
institucionales y, sobre todo, nuevos emergentes sociales.
(904) f\unque no se trata del tema desarrollado aquí, debo señalar que la discusión
acerca de si en t994 se dictó una nueva Constitución () si se sancionaron enmiendas a la
anterior Norma de Base, tuvo derivaciones jurídicas inquietantes en la República Ar-
gentina. En efecto, la primera de las po~iciones señaladas -que se trataba de una nue-
v~ ~?nstituci6n- recibió un inesperado respaldo de quienes interpretan que la prohi-
blclon de una nueva reelección -Disposición Transitoria Novena de la ConstitUCión
Argentlna- no le era aplicable al entonces presidente Menem. Para raZOnar de ese modo,
se ~OStuVo que del primer período presidencial, sólo se cumplió menos de la mitad del
martdato, dado que éste comenzó a correr después de sancionada la nueva Constitu-
ción. Así se expidió el ex ministro de Justicia del Gobierno Nacional y ex integrante de la
Corte Supren;a de Justicia de la Nación, Rodolfo Bacra. La tesis, sin embargo, fue recha-
zada por la Camara Electoral. ante una acción Judicial tendiente a remover los obstácu-
los que impedían una tercera candidatura presidencial del mencionado presidente
Menem. Ver la problemática de la relección presidencial en~~ análisis del art. 90 y cláu-
sula transitoria novena de la C.N. ' riwción Nacional, en f\sociadón Argentina de Derecho Constitucional. Comentarios ala Re-
(9051 Conf. DROM1, ROBERTO - MENEM, EDUARDO, 1..,.1 Constitución Reformada. Comenta-
dII. {nterprerada y concordada, Edidones CiudaJArgentina, BuenosAires, 1994, págs. 59/60.
Cabe recordar que Eduardo Menem fue convencional constituyente y presidente de la Con-
vención Reformadora por lo cual a la hermenéutica de la que es coautor debe dársele crédito
auncuando.no se acept.e, en términos absolutos que aquélla "puedeconsider8.lse una.genui-
na y segura interpretacIón de latefarro,!"'. Conf. eicriterio interpretativo formulado en ladisi-
dendade! ministro de la Torre, en sentencia de la Corte Suprema de justicia de la Nacíón.
"Soja" FaJlos32·120 (18871.
(906)·Oe acuerdo con SAGÜÉS, la-Constüución argentinacreci6. cuantitativamente, cerca
de un 70 %. SAGü~, NesroR PEDRO, ob. ciCadacn nOta2, pág. 23.
\
CONST!TUCiON DE ~A NACiÓN ARGENTINA 313
El capítulo segundo -nuevos derechos y garantías- se inicia con una
norma que es, al mis·mo·tiempo, disposición jurídica y aspiración potíti(:a: El
art. 36 proclama la defensa del orden constitucional a través de una decfara~
ción imperativa; dispone sancior:.es severas para quienes lo afecten, y res·
guarda aquel orden mediante la caracterización del ~nriquecimiento ilícitO
en perjuiCiO del Estado, como una de las formas graves de ataque a la demo-
cracia.
Los nuevos derechos y garantías que incorporó la reforma de 1994 im-
plicaron algo más que el reconocimiento de formas diversas de igualdad y
diversidad socia! o una mayor protección de facultades personales o ca lec·
[ivas.
Esos derechos --o por 10 menos el espacio subjetivo que construyeron-
evidenciaron perfiles difereme de la persona, del Estado, de los factores de
poder económico ':/ de las relaciones buscadas entre todos ellos (907).
Un convenio no escriw entre los inspiradores del Pacto de Olivos (90B)
con varios sectores sociales y económicos, quienes temían el recorte de las
libertades y los derechos propietarios. se plasmó en el arto 7° de la ley
declarativa de la necesidad de reforma constitucional N° 24.309. Esa norma,
además de enumerar los temas que merecían enmiendas a juicio del Congre-
so Federal, dispuso en aquel artículo: "La Convención Constituyente no po-
drá introducir modificación alguna a las Declaraciones. Derechos yCarantÍas
(;ol1tenidos on el Capítulo Unir:o de la Primera Parte de la Conscitución Na-
cional". y, para completar, los límites que la ley declarativa de· la necesidad
de reforma estaba imponiendo a la Convención Constituyente, el arto 6°
dispuso la nulidad absoluta de todas las modificaciones, derogaCÍones, y
agregados que realice la Convención Constiruyente apartándose de la com-
petencia establecida en Jos arts. 2<1 y 3° de la ley de declaración de necesidad
de reforma constitucÍonal (909).
Sin embargo, en virtud de los temas habilitados por el Congreso Federal
para su reforma - por ejemplo, la incorporación de este Segundo Capítulo
en la Primera Parte de la Constituci6n- (910) la Convención Constituyente
tuvo oportunidad de incorporar algunos de los llamado.s derechos de la ter-
(907) ConL GELLI, MML-\ANGe.UCA, Los Derechos de Usuarios yConsumfdoresen ta Cons·
forma ConstitucionaL Buenos Aires, 1995.
(908) El Pacto de Olivos r<~cib¡ó, quizás, una denomlnaciónalgo excesiva, en tanto se lo
quiso asimilar a los "pactos preexistentes" que menciona el Preámbulo de la Constitución
Nacional. Fuefinnado por el presidente de entonCes-CMLOS MENEM-yel principal líder de
la oposición yexpresidente de la Nación, RAÚLALFONSfl'!. En ese acuerdo sepl~sm6 el alcance
de la refonnaconstitudonal que ambos proyectaron.
(909) Para una evaluación de los problemas jurídicos que los arts. 6°y 7° de la ley 24.309
ver análisis del art, 30, C.N., en especíal puntos 2.3, 2.4, 3.5 Y3.6.
(9[0) En el arto 3° de la ley 24.309. el que, además, habiUtó la enmienda de las· disposido-
nes que fijaban las atribuciones del Congreso y el. Poder Ejecutivo (anteriores arts. 67 y 86,
respectivamente).
r 314 MArÜA ANGÉLICA GéLLI
cera generación -de usuarios y consumidores y de protección del ambien~
te- de ampliar las garantías personales y colectivas -,-coli u n fuert~ ¡-mpac(o
SO¡~Te a~u~!Ios derechos- de mudar los alcances de la igualdad ~con el
reC~~lOCm1tento de la diversidad personal, sócial, étnica. educativa, Cultural,
pohtlca, electora!, y económicu- yde trazár nuevos perfiles de! Estado.
~ _: __ vp,
:: . . . :;v IIV oascara para adverLl[ la r'"1 vlunda evo lt.H": i0 " ,... "vi ..,. 1,,-,ó'~'" ".~ -., __ A~
.• "' .... "
~on la reforma -por lo menos en las líneas normativas- cabe señalar la
Incorporación, a la expresión cons[itucionaL de la nueva perspectiva de los
deberes, ahora declarados explícitamente (911). . nido obligatorio de las reformas, a filn de hacer óperaEivos los derechos
. !odas estas características, más aHá de la interpr.etación armónica de los
clistlntos dere~hos consriwcionales que según antigua do_ctrina de la Corte
Suprema debe efectuarse, denotan, por 10 menos, una reformulac-ión cié los
valores, con acentos diversos a ¡os de la Constitución histórica.
Como ,es sabido, las normas jur'ídicas no se identifican con los tex(QS
legale.s: ASL una de aquéilas puedeco~stri1irse a partir de diversos'textos y, de
un mIsmo, texto" puede extraerse más 'de una norma. De! mismo modo la
nor~a-puede man.ifestarse a 'través' de distinras{ormas, siendo' las mas usua-
les .las ~ue ex~resan derechos o"deberes o las que inc¡'¡can Jos actos qúe,
c~nvert¡d:0s e~,deHtos, desencadenan la sanción (912).
. El,~stilo di,,scursivo 0n las constituciones nacidas del demo¡¡beralismo se
. _' e~presa en 1,a esrructuración del poder dhridido y'controlado y en la declara-
C¡~lr~e .d~recho~:: Desde una ,perspectiva positivista, en_general. falta en las
" constitUCIOnes eIelemento coactivo ex'presamente detertnin¡;¡,do.
En la Constitlldón argentinq de- t853/60 se'J:i-rifieal'o.n' varios delitos, úin-
~no de los cua'les ~stá acompañado de sanción, aunq!le_ el a'rt. 29 y el ante~
ll?r <:trt, :03 (hayan, 119) remiten a I~ reg!amehtacíón legal que al efecto. se
dicte. ASI, en materia ~e.¡gualqad-·mater¡al\ en eI.'lrt...lS'se define, como éri-,
-men, la compra venta de 'esCla vos y se dispone la responsabilidad de quienes
lo celebren ydeJ escribano o 4Incionario que Ip autorice (al contrato).
En cambio; I.a refor,roa,de 1~94 incorporó x~rias o"b!igacibn~s expresas de
las pe:sonas f¡s,~c~s'Y Jurídicas y empleó el término.,,geb,~r~s. Desde lu~go,
a,?emas de las oblIgaciones implícitas qi.'le emartan, G"ó'mo contrafiguras, de
los derechos declarados en el anterio.r texto cons'titucional y de las enmien-
das de 1994.
d l' (? [-I.¡..oe5~e lu~g?, ~n la Constituci6n hiS,ípr¡cilge 1853/60, eXi~'tran'tO':;{If~Ú'es' al ejercido
~ oS,:dereChos._~d,reJ~mí;,lo e~ el art. 14 rn quese_11,sponc queaq~ql¡9s se-ejet-cen confo1me',
a.: fI~ ¡e~e~ 9.uC lfh r~gla~éntan. Por otro lado, en el ac!. 19 -paramgma de la libertad-_las"
acc~ones pnv~d~~"qll:d¡-¡n exentas de !a,?uto,~jdad de _I?s m~gistr.?dos s,i no (~fenden al'orden
.,. '. ·y,a.\ m~ra:~-!--l~,h:a,:u perjUlj!guer a un terfero. Pero ntrse imponen, a lo menos expresamen-
te, t!ebcres ~os1t!VOS~ salvo páca el deberde armarse en defensé!- de IjI patrJ¡l.. Para"un análisis
en profundldad·-de la fundamema-ción y alcance de los derec'hos Ydeberes huma'nos Ve(
E
PAll.(\tzO"fUGEN¡0'-L~¡S, Tensiones y (~quilibn'os de los derechos ygarantfa.s consd!Ucion~jes,
; ~e~-ec,ha, 22 de fcorero de 2001.
~ • (9(12) Canf. DIEZ PlG\Zo, Lurs. Expedenciasfurldicas yTeoda del Derecho, EditorialAriel,
arce ona, Espai'la, 1975, pág, 102 ysigtes.
L____.~.~_~~"'~,-.~. . . .; ; :;.:. :___ m_.,.
CONSTITUCIÓN DE L.A NACIÓN ARGENTINA
Se dispone la obligatoriedad del sufragio (art. 37) exceptapa,a la consul-
ta popularpmv?cada(, dentro de.sus XEispectivas competencias, por el Con-
315
o
'greso FedeúÚ 'el presidente de la Naci6'n (art. 40). En laArgentina, la obliga-
toriedad del voto,fue co~sagrada por [a legislación común, pero desde 1994,
_en virtud de una .9pc!qn discutible: del constieuye,rue, constituye una caracte-
rística const,Hucionai (913).
Por ciert9, .. tAm,b,i~l1-)aj~;0isprudencia, sobre codo la emanada de la Corre
Suprema de' Jusrida dé'la Nación tiene competencia para aC,entuar el cOr)te-
dec!?rados, '
La concreción de la nueva perspectiva que incórpora entre'otras reformas
este c,apúulo dependerá, en buena_medida, de un q\ml?io de paradigma, 50-
cial'en el q\le se privilegie la responsa_bilidad entendid? como: capacidad
para responder frente a (ercef0S, cbn'conducms de nO haceryde hacer. Cons-
tituye,un desa.fío en él siglo de los derechas humanos y ~e relaciona con la
capacidad de las ,democracias para tr:ansformar las normas declarativas en
derethos"Cfectivame'nte operativos.
Punto crucla! de las democracias, el "escaso rendimjt~nro" d,el sistema
para,satisfacer las crecientes e, inagotables demañdas 'sociales, se erige en
., una de.la.s promes'as incumplidas de aquel orden político (914),
'''J
...1
En ocasiones, las demandas sociales se institucionalizan en normas
comunes o,en disposicio,nes constitucionales -como se,ha hecho en.la
reforma constitucional argentina- generando una serie·de problemas de
armonización interpretativa y, sobre todo, de compatibilización social por I
r
parte de los poderes públicos entre diversos derechos y entre derechos y ,l.
der)eres. .
Por lo demás, al atribuir íerarq-uía cpnstitucional a los Tratados s9b re
Deré~hos Humanos (art. 75. inc.22) -y más allá de la problemática generada
con tal jerarquía--se incorporó, a través de.aquéHo~J la pau~a val?<rauva de
los deberes;"presentes en los preámbulos y en el art~:ulado de van~s de las : :,'
, i!
Convenciones Irftetnacionales. Las obligaciones que_tmp.onen esos'debeTes
se extienden desde las personas hasta la humanidad en'su conjunto, yexpre-
q1
~
"san -fyndamentalrnente- contenidos éticos (915), : ~
':,.j,,]
, , ~, ~
..(9 [,3l El 1.0 de febrero dé 1912 se dict61a le~ 8.~7.1, llamada,. L~y,s~enzP~ña. Esta ot:tor~na ',. ¡.
dispuso que el sufragio fuese u~ive{sal (art. l~); !~d¡Vld,\Ja! (~,.;;¡o), ob~~gatono (art~. 6 y7 ) Y
sedeto (ar.ts.~39 y 40 Y concordames). Anales de LegtslaclOn Argen.ma. Tomo 1889·19l9. i Ir
¡Jág ,844. " ,', '~ .
'.1.'. :.
"{914) Cort[ BqBBIO. NORBERTO, El Futuro de la aemoCfi~cia, Fondo de Cultura Econom!ca,
México, 1986, pág. 28. , b d 1'1 b· 'p 'mb lo' "@
¡I~'
(915) Conf. DecJacaciónAmericana de-tos Derech.~sy De, eres e l" om re, .rea, ,u "
Capítulo S'egundo, arts. XXIX al :O:X\I'1I{); Declaracwn Universal íte Derechos Humano:; .
(art. 29); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales yCulrurf!1es(Preá.mbulo);
", ,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (Preámbulo); ConvencIón Amencana so·
bre Derechos Humanos (Cap. V, Deberes de las Personas, arto 32).
'~ ~~
 CONST!TUCi6N DE. lA Nr\CiON AftGENTiN.-\ 317
316 MARi,\ ANGtLlCA GW.i ART. 36 An 36

texto de la Constituclón por delame. si es que l~ con:u.nidad en su conju~to

Art, 36, - Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se
interrumpiere su .observancia por actos de fuerza contra el orden
institucional y el sistema democrático, Estos actos serán insanablemen-
te nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el arto 29,
inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de
los beneficios del indulto ylaconmutaci6n de penas. Tendrán las mis-
mas sanciones quienes, corno consecuencia de estos actos, usurparen
funciones previstas para las autOridades de ,esta Constitución o las de
las provincias, los que responderán civil ypenalmente desus actos. Las
acciones respectivas serán imp-:escri ptíbles,
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quie-
nes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo,
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere
en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento,
quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen paraocu-
par cargos o empleos públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio
de la función.
Concordancias: Preámbu!o; Ans. l°; 5°; 22; 23; 29; 31; 120.
no _d esea"dete 'nerlo ,v se compromete con la Vlgencla_del orden
_ normattvo
que eila misma se dió.
No obstante, [as disposiciones que emanan d,e los primeros 'pá~r~fos del
t 36 conficuran un siuno emblemático. se sostienen en [os pnnclptOS que
~~~cla'rnan, yanuncian;l desistimiento de varias gen.eracione: que c~nfluye"
ron en la Convención de Santa Fe- Paraná, de recurnr en el fUtUro a .la f~erza
para dirimir el connicto político. Por otro lado, la disP?,sici.ón const!tucl~na!
recoge los objetivos que a su turno- ¡¡evar~n a .Ia sanc:o.~ ::e la..,.le y 23.07 ( ~e
"Procección deí orden constitucional Y la Vida oemocra.oca. ~911), norr:;a q e
',anciana severarneme el alzamiento contra la ConsmuCiOn. Y, ~aT~blet pe-
~aiiza al que amenazare pública e idóneamence con la com/Sion e él guna
de esas conducras (918),
El art. 36, además. hace visible uno de los males rná~ insid¡oSO~S de las
democracias: la corrupción administra(iva Ydispone rnedldas-debe,es esta-
tales para combatirla.
2. Los GOLi?ES DE ESTADO EN LA REPÚBUC¡\ ARGENTINA. ErECTOS
JURÍDICOS SOBRE LA SUPREMACiA CONSTlTUCIONt\L

• bllca~ .Argentino;¡ se sucedieron seis golpes de estado que afecta-

En Ia Repu ',c. !
1. LA DEFENSA DE L' CONSTITUCIÓN. INTERPRETACIÓN GENERAL ron _destituyéndolas- a las autoridades federa,es.
Y ORrGEN HISTÓRICO DE LA NORMA El primero de ellos. en 1930. incluyó el derrocan:iento del preside~te
Hi ólito Yrigoyen, de los integrantes del Poder .LegistaLt~o en el or?en nac\O~
El art. 36 de la Constitución Nacional, como a su turno lo hizo el art. 29 no.f y extendió su acción a las provincias argenttnas, con tn(erv:n~lOnes fede
sancionado en 1853, refleja ei pasado político del país. Por lo que prohibe, ra¡~s q~e respetaron la autonomia de sólo ,unas pocas prodV1~Clat~' ,m~nt~~
muestra el proceso de desconstitucionalización que la República Argentina niendo, en cambio, la composición de la Corte Suprema e us lCla e
vivió entre 1930 y 1983, en el que tos golpes.de estado y los gobiernos milita-
res o cfvicQ- militares, se insertaban en el orden normativo y social como una Nación.
opción más. E 194') fue destituido el Presidente CastUlo y las restantes autoridades
..n I s.)'excepto h Corte Suprema. En ambas ocasiones, 1930 Y 1943" el
Aquella dinámica de los gobiernos de facto que reemplazaban a los civi- naCtona e" . < 'd' . mediante las cuales
T ;b al dictó sendas Acordadas -con ¡ enoco tex~o-:-, , - ' .
les, denotaba instituciones democráticas débiles y aun cuando a partir de r~~o~~~¡Ó a los respectivos gobiernos militares -a~mH~~mdolos a las auton~
1912 el sufragio en la Argentina comenzó a ser inclusivo de amplios sectores .¡ _C'a -to- )'PUSO límites al ejerciciO de las atnbuClones que les recono
s'Ociales, es pOSible detectar una democracia formal más que real, en el perío- d a d ese,e"c 'Ir (919)
cía para reglamentar los derechos personales, hac¡a e muro .
do que va de 1853 a 1912 yuna república igualitaria sólo en ciernes, a partir de . . . d 1955
entonces (916). I a llamada Revolucton Liberta ora, en " puso fin " , .federal
en el orden .d
y lo;~\' 'no sólo al gobierno encabe~ado por Jua~ ?On;in~O pe~o:e~ J~~T~i~
El arto 36, sintetiza el intento --ingenuo quizás- de contener mediante secún. las recias con,sdtucionales, SinO que tamblen atecto al .p 1 da por
normas jurídicas [os hechos de fuerza directa o indirecta contra et orden ? l' 'da la"Corte Suprema- v derogó la Constitución que-unpu sa
institucional, así como [a dinámica de [a violencia política, y la nece~-idad de -lOe UI • h b' ,.
e! gobierno justiciafista de entonces- se a la sar.ClOna
do en 1949 (920).
.
componer con reglas normativas, los confllctos ideológicos.

~~ ¡~; ¿~~:'~~~?2i~;~~~I:i;~:1 C~edri~~~~~~l ~~s;~~ :~;~~a~~~~:~~l~~~~rlal.Y23077

La experiencia histórica muestra -y no sólo la de la Argentina- que no
resulta posible detener [os alzamientos contra el ordeninstituido sólo con el
. "'s'sd n ' " . , ?? C N ounco3.
(B.O.Z7!B!84), 'Jerunall, ","" .. _-, " " . , 5 bibliografíacitadaenla'nota836

(9t6) Baste señalar [as revoluciones provinciales-y las intervenciones que le sel:,ruían-
.
(~H9) Ver análisis de! ano 31. eN .. en espeoal punto Y
. ,
del examen de es.e.a:tlcu,o. , 2 3.3,
ante de la ley del voto secreto en 1912. (92.0) Ver -anahs!s del art. 30 de la C.N., punto" 2. Y

I
, 318 MARfA ANGELfCt\ GEl.LI
A partir de 1955, los enconos y las divisiones politicas en la Argentina inclu·
yeron la proscripción del Parrido JusticiaJisra. La el~cción popular que le si.
ART. 36
guió, arrastro bajo esa prohibición, al presidente Arturo FtondJzj, en 1962, en
un derrocamiento militar que a rrie'rced d.e la intervención de la Corte Suprema
pretendió segujrsiendo civil. En esa o.casión la CorteStlprema tomó juramento
al presidente provisorio del Senado, José NfarÍa Guido, pero .el poder estuvo
bajo comrol militar sin duda algUna y constituyó. por e!lo, un gobierno de facto.
En 1966, el gobierno destituido fue el de Arturo l/ha '-elegido Pot el
Partido Radical- y, en 1976 el de María Estela lvfartínez de Perón, quien asu·
mió la presidencia a la muerce de sus esposo con el que había sido electa, ella
en calidad d,e vicepr~s¡denta de la Nación.
En [os golpes deestado sLicedidos apartirde 1955 -'-cQn extepdón del de
1962- camb\ó, además,!a integración de la Corte S~prema. En dos-de aqué~
Has levantamientos mílícares, se dictaron sendos Estatutos establecidos for*
malmente por sobre la Constitución Nacional.
, Durante esos períodos de facfOse'modíficó, O.e hecho y con-ilegitimidad
de origen, la LeySuprema yse alterÓ'la supremacía y jerarquía constítuCional
estableCida en el art. ':H de l,a norma de báse (921). No obstante, el sis,terria
j~ltídko se eS,tructuró en torno"a la ieraTquía instalada con la~ dis.posiciones
dictadas por cada gob-i~rno ,de facto. El proceso precipitó la escalada de vio-
. li::ocia de los años setenta, más aHá del contexto,intefl1acional que loT'acilitó Y.
quebró todo priilcip¡o de legitimidad política.
3 . .INEFICACIA DE lAS INTERRUPCIONES CONSTITUC!ONALES. EFECTOS
SOBRE LOS AUTORES O PARTiCIPES DE LOS HECHOS DE FUERZA
Como ya se señaló en el punto anterior y al efectuar el análisis de! art. 31
de la Constitución Nacional, en los hechos, las inter~upciones constituciona*
les-:-por otro lado, un proceso similar a losvividos en América ¡atina~tuvie*
ron efic<tcia norm.a.tiva, en tanto dictaban normas jurídicas que -con sus más
y sus menos y con sus resistencias al tlnal armadas- se cumplieron.
Pues bien, el art. 36 dispone quitar de toda eficacia jurídica -'-[os califica
de'insanablemente nulos-a los actos de fuerza contra el orden institucional
o el'sistema democrático. La norma recoge el eSf:Hritu de! 'proyecto d~ Consti·
tución de Juan Bautista Alberdi, contenida,en el arto 27 de ese antecedente
según el cual "toda autoridad usurpada es ineficaz; sus actos son nulos" ·(922).
OJsposición que la 'Constitución histórica de 18,53 no hizo suya (923).
El nuevo artículo 36 de la C,.N., establece dos ripos p-ellales: a) ejecutar
~ctos 4e fuerza Contra el orden instituc¡on~'l o el si~t~ma qer,!1O.crático; Y b)
usurpa~r cargos púbHtos, federales o locales, como consecuencia de los actos
mencionados'en al,
, (?21))~e~pe(:to al probJem'u de la s'upre'ffiuc(a constirudon'al'dur~nte,l{ls"gobiernos de
fa,eto, ver nnáJ~s¡s del arto J!, CN" punto.S.
'- -(922) Cont. Las constJtucionesdela/vgentína (181011972). Recopilación, notas yestudio
prelimfnardeARTURo ENRIQUESAMPi\Y. E.UDEBA. BuenosAires, 1Q75, pág. 345. ' ron condenados en 1989 por hechos anteriores a la reforma constitucional. Ver análisis del
(923) Ver análisis del art. 22, C.N. ' arto 99, loes. 1 yS y 1I de laC.N.
1
~"
Ap;.T.36 CONSTIT\[CION DE LA NACIÓN ARGeNTINA
gomo se advierte, arn)J~~ conductas pueden cometerse por habitantes o
ciu'éiadanos, civiles o milicares y, aun por autoridades nacionales o locales.
319
_ Lo:s tipos se configuran; sean, o no exitosos aque¡¡o~ a-ctos.
La penalidad- prevjsta'remite a lo dispuesto en el art. 29 de la Constitución
--Nac1q.na[ para los "infa'ffies [[aidores a la patria", reite'rando los problemas
que.esa nQ~ma genera.
No obstante, el ~rt,. á6,'tf~mtiene algunas precisiom!s que son sencillas de
aplicar. En primer lugar'adiciona ala sanción que necesariamente debe esta·
blef:erse en una 'ley especial o en el Código. P_e,nal. -la pena de inhabilitación
perpetua para ejercer cargo.~ públicos y'prohíbe al presidente de_la Nación
usar, Con los eventuales' cond~nados, de su atrib.ución para indu,ltar delitos o
conr'úu[ar penas (art. 99, ínc. 5, de la Constitución Nacional.). El segundo tér-
mino,-es(().b.!ece que 'las ácCiones :-también las civiles a fin de obtener las
reparaci'ones pertinentes-serán imprescriptibles.
La norma,como toda disposición penal, no puede aplicarse retroactivamente
. Ij'9r hecbos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de'la reforma de
1994 (924). ¡
4 ..EL DERECHO DE RESISTENCIA
I
II
El derecho·de resistencia, reconOcido en el art. 36 de la Constitución in~
cJuye'el derecho a desobedecer a quienes se alcen con el poder sin obt,enerlo iI
por medio de la. fompetencia elect'oral o los mecanismos institucionales. Aun*
'que.la norma'"reconoce el derecho de resistencia a todos los ciudadan'os, se
enciende que los habitantes no .ciudadanos también gozan 9,e é,l, p'orque la
I
resistencia Gonstituye algo más que un 4erecho p.olftico.
5, CORRUPCION PÚBLICA y SISTEMA DEMOCRÁTICO
La defénsa conJra las distintas formas 'de corrupción.en perjBicio del
~Estado"asume,-en el art. 36,.formas menos seve'ras que las establecidas para
luchar'con~ra.quiel?es atenten por la fuerza co~tra las 'instituc)ones demo*
c(áticas.
Por un-Iado, en la norma no aparece daramente tipificatio el_delito de
co'rrupción, por lo que,se'lo d~ja iíbrado a la reglamentación legaL Por el otro,
las'sa'od'ones previstas son más leves pues se admite una inhabilitación tem-
[924) Sin discutir aquí ¡ajusticia, optmunidad'o'conveniencia-po!ftica:de lárh.edida, o si
cumplíó"¡os 'pbjetivos cons~itucioha¡es de la conmu~adÓ'n de, ¡Jemrs, !~:med¡da que en ese
sentido dispuso e{-Pres¡dente DE LA RÚA (deCieto 1263/2000. del 28f.I2/2000) aJavor dequie·
nes res.ultaron condenados por el ataque"al Regimiento de' La Tablada yse ~Izaron,contrae!
orden constitucional, 00 puede objetarse desde la pe'rspectlva del arto 36, pues aquellos fue-
320 MARiA ANGELlCA GELU ART. 36
P?ral para ocupar cargos o empleos públicos, si el Congreso redera! así lo
dispone. Tampoco se 'aplica a' este tipo de-delitos -en la disposición consti~
tucional- la prohibición de los beneficios del indulto y la conmutación de
penas. Por cierto, esas medidas padrfan "ser dispuestas por la ley penal CO~
mún.
Finalmente, el art. 36 de la Constimción manda al Poder Legislativo la
sanción de una ley de ética públicasin establecer recaudo o exigencia alguna.
Así pues, la discrecionalidad del Congreso, sobre el punto, sólo está conteni-
da'por el principio de la división de poderes y los derechos y garantías cons-
titucionales. De todos modos, la reforma constitucional del '94 hizo visible en
la ley de leyes uno de los problemas más graves de las democracias en gene-
ral y de la Argentina, en particular.
6. L, LEY DE ÉTICA PÚBUCA
En cumplimiento de! mandato constiruciona1. Congreso rederal sancio-
nó la ley 25.188, llamada de EUea de la Función Pública (925).
La norma legal prevé los deberes y pautas de comportamiento ético en la
función pública (arts. 2° y 3°). Además de la honestidad, probidad, rectitud y
buena fe, se exige austeridad republicana, virtud necesaria y que define el
modo de ejercicio de! poder. Dado que las actuaciones de la Comisión Nacio-
nal de Etica Pública pueden iniciarse por denuncia de cualquier persona, el
control del estilo de gobierno y autoridad queda, también, en manos de la
ciudadanía (926); exige una declaración jurada de bienes, ,ingresos yactivi-
dades y su actualización anual (arts, 4° a111); dispone las incompatibilida-
des generales (arts, 13 aI17); establece un régimen de obsequios a los fun-
cionarios públicos (art.18) con la prohibición'absoluta de recib¡r1os, excep-
to los de cortesía diplomática que deberán ingresar al Escado; y crea la Co~
misión Nacional de Etica Pública, en el ámbito del Poder Legislativo (arts.
23 al 25).
El art. 24 dispuso que en la composición de la Comisión Nacional de
Etica Pública hubiera un integrante por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Pero el Tribunal declinó integrar aquel organismo; alegó la inde-
pendencia del Poder Judicial: hizo referencia a sus propios poderes implíci-
tas yse declaró autoridad de aplicación de la ley 25.188, estableciendo bajo
su control el registro de declaraciones juradas de los miembros de la-judi-
catura (927).
(925) Ley 25.188 (8. o. 1/ t 11 t999), dec. reglamentario 164/99 (8. O. 7 f t/2000).
(926) Una ,de las notas de la republica democrática, la periodicidad de los mandatos,
ayuda a preservar la austeridad republicana, o al menos, a controlar en el tiempo las peculia-
ridades imperiales de algunos gobernantes yel uso de las ceremonia$ oficiales como una exa\-
tadónde las personas,
(927) Conf. Acordada No 112000 de la e,S.j.N. Fallos 323:1287. Ver análisis del
art. 113, C.N.
ART. 37 CONSTITUCIÓN DE LA NACiÓN ARGENT!NA 321
7. LA OFICINA ANTICORRUPCIÓN
El arto 13 de la ley25.233, modificatoria de la ley de Ministerios, dis-puso la
creación de la que denominó Oficina Anticorrupción (928), Ubicada en el
ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a fin de que elabore y
coordine programas de lucha contra la corrupción en el sector público nacio-
nal se la dotó -en forma concurrente con la Fiscalía de Investigaciones Ad*
mi~istrativas- de las competencias y atribuciones establecidas en los arts.
26,45 Y50 dé la ley 24.946 (929). Estas normas ponen en cabeza de la Oficina,
entre otras muy amplias, la competencia para requerir la colaboración a or-
ganismos públicos y privados en tareas de investigación, a la policía y fuerzas
de seGuridad (art. 26); promover la investigación de los agentes de la Adminis-
traciÓn v efectuar investigaciones; ejercer directamente la acción publica (art.
45); disponer exámenes periciales e informar al Procura(~or Ge~era.l cuando_un
funcionario de los aHí nombrados pueda obsmculizar la uwes~lgaCtÓn (art. ':lO),
La creación de la Oficina -más allá de sus loables fines- ha suscitado
dudas acerca de su conveniencia y constitucionalidad. En efec[O, las faculta-
des del organismo se superponen a las de la Fiscalía Nacional de (nvestiga-
ciones Administrativas Ya las del Ministerio Ptlblico, generando dispendio
de actividad, crecientes gastos en la persecución de los mismos objetivos y la
posibilidad de trabarse mutuamente los tres entes.
Desde la perspectiva consütucionaL y dado que la Oficina Anticorrupción
puede constituirse en particular querellante en los p~ocesos en ~ue s~. en-
cuentre afectado el patrimonio del Estado, puede obJetarse que Interhere,
siendo un organismo ubicado en la órbita del Poder Ejecutivo, con el Mi~lÍs­
terio PúbUco, declarado órgano independiente por el art. 120 de la Constitu-
ción Nadonal (930).
Art. 37. - Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los
derechos políticos, con arreglo al principi.o de la sobe:anía popular y
de las leyes que se dicten en consecuenCia. El sufragIO es umversal,
igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre v~ones y mujeres par~el
acceso a carGos electivos y partidarios se garantizará p~r acclOnespOsltl-
vas en la re\l'~ación de los partidos políticos y en el régimen electoral.
DrsPosIClóNT'RANSITORLA SEGUNDA. Las,acciones positivas a que alude el art.
37 en su último párrafo no podrán ser inferiores a las vigente.s al tiempo de
sancionarse esta Constitución Ydurarán lo que la ley determme,
Concordancias: Arts. l0; 16: 33; 38: 39; 40: 45; 51; 54;75, ioc. 23: 94:,95: 96: 97; 98.
19281 Ley25.233 lB. O. [4/12/991.
(929) Ley 24.946 (B. O. 23/3/98\.
(930) Ver análisis del an. 120, C.N.
f 323
,- 322 > Aru. 37
1. DE:~ECHOS POLÍTICOS. INTERPRETAClÓN GENERAL DE LA NO,RMA
La norffi,a contiene ~nagarantía,-incorpnra expresa y fortna¡m,e~f.~e la de
los derecl:os pq[íticos,-,basa'dos ~h el princiPio de la sdberanía p.opularque
ya c0nteníael. ~rt. 33 de la Con'sti[ución históricá-; ¡~s notas que ~hract.érizan
al s\lfragio,é,TI el.sisterna f\rgentino y una aplicación cOflc.ré-ta del priri'cipio de"
igu,a~dad mqteria-l entre varones y rriujeres., en' material ~e¡ec'tor-<'1l.
Enú"e--Io~,de.r.ech,os pol.íti\;os g~i·aíltizados.se .it\cluye, -enpri,lTl€t lugar, el
sufragio', i.íctivo Y'pasivo; el·derecho.& constituir partidos po.!íticos'-ú, formar
parte de eUos; el·der~cho 'de·{wni.&n y r'oimifestación,
Bajo el pnradigrr¡u de,la ConsritücJón a,nterio( aja refQrmá de,19~4."todos
~sS9,s de'¡;ecEi{)$ enCOntraron sustem:q cOAstiti1cional: en eLarL 14, eh el 33 y en
lo~ referiqos aJa elección,de1egisladbres e integrantes del Poder Ej~yütivo,
respe.ctivhmen:,ce .. T()(,io,s e,sos, d'é'recho~, se'ejércían cohfqr'me 'aJalcance es(-a~
bl~cido,~n ¡¿¡s' leyesregla,me(irafias.que, áJ efecto, dictaba' el Congreso- Fede-
raL También en el ai'c'37 de la CORstitl1c.ióQ. Nacion~L S'e adnlite la regl'ameR"
\acj~n ¡~a! ~e,.16s' de.r~\hó~ po\íti,~ós) ,r,egJamentadón\:itte debe pa1a~y PHe-
aeset.som~nda, eri los 'casos concrews,'ri,) tesrae,razonabiUd:ad, Cleuiva"do del
al:t. 2p
c.\.eJa ConMiwciórfN,acibnáL
2. Los DERECHOS ELECTORALES
2.1. CARACTERÍSTICAS DEL SUFRAGIO
La Constitución establece las características del sufragio en [a República
i 1\rgentina,.inc;orporando las not,as surgidas de un largo proceso histórico ql)e
J Comenzó qpn la~l-ey 140 (931), primera ley electoral del país. Las característi~
1 cas'tiel sufr~gio no Rbligat,orio y púb¡,ico -o cantado- bajo la inexistencia de
paarones'el~ctoralés seguros, aad6"que quien quería votar"debía inscribirse
a~<[e l~iJur;~a~':Ca.!ificadoras:de la~ Munl~'ipalida~s .de c~?a ciudad, favore-
clan dlterentes fC!rmas de fraude e Impedlan la partlClpaClOn popular:,La ten~
de,>~'ia cambió con lasanción de lad~norolnaQ,a ley Sáenz Peña N° 8871 (932)
qu~ estab,le,ció el vq,to universaf-aunquevotaban sólo los varones- jndjvi~
dual, obligatorio y sedero y el sistema electoral de lista incompleta por el que
se.otqrgab.an dqs tercios de los cargos a la lista mayoritaria y el tercjo restante
a la lista que siguiera 'en número de sufragios,
Dé ac;.uérdo al 'arto 37 ~e t~:: Gonst\tución, el voto se mantiene .universal,
~ecreto y,obli~atorio y es'igtral-:-ló que ¡TPUca ~u~r yaJe d~J f11i,~,m? Il)/?do ~l
,de ttt\"c\U¡;tadan,o',que el ae::otro-.-Sin""emo<ggp: ,ell-o,.no.significa- que sea
úníco,.pue-s la ley clect-otal po(Hía estnbl~'cer uh sistema en el Que el ch:¡dada~
. (931) ~ey l40, f\dla, 1852.1880. pág. qs (16/9H857) establecfa el sistema de lista com~
pleta medlante·c! cual. se otorgaba la totalidad de !os cargos electivos a la lista que obtenía la
mayoría de los súfragios, ' el art,,62; para los extranjero's residentes quieneS gozan d~1 derecho a sl1fra~ar con las obliga-
(932) Ley9871 (B. O. 26/3/19121. Adla, 1989-1919, p'g. 944 ..
AR.T.37 CONSTITUCiÓN DE LA NACIÓN ARGENT!NA
!Jo tuviera más,de un voto o que valiera,en más de un sentido. En consecuen-
'cia, ,serían co in patihles-¿on ~l crite,rio:co nstitucio na1.ta~to los sistemas mixtos
-propqrdonal Yl?orcirc.I,mscripciones- o el ~e le~as: ~xcepto ,~a.~a la elec-
dón pr'esiqencial (933) más allá de la eficacia o lnf;!flCaCiade esre·¡,llttrno, para
lagobemal¡iiidad política (934).
~~, La uniyersaltdad ,del\'oto pasó d.e la deClamación a los ,hecho$ ,efectivos,
nlediante la sanción de la ley 13.blO que incorporó a la mUjer a los padrones
'e.lectorales con,derecho á.elegix y s,er elegida (935).
De todas.,las notas del sufragio, la 'más contr?vertida es la de l~ o.bligato~
riedad, sobre todo impuesta d~sde la Consti~ución. E~a carac.renst1~a con-
. t I slrfr.agio en un deber enderezado al logro del bienestar general, pro~
vler e a . . . ct·d d·l l·
pio de 1a jüsticia _social o generaL Pero, e~.la rnisnt~ me·, 1 ,a, luye su cua t~
dad para medir la participación voluntana Y responsable.
2.2. DEHECHO;\ ELEGIR
Aunque el derec'ho a,elegir es universal. también está.$ujet.a a-limitacio-
nes en raz6wde la edad-no antes de 18 arlOS-"":'; de la nacl~na.h~a.d.-arg.en~
tin;os nativos,.por"opdón 'O 0vatuq,lIizadps--3 por causa ¿e .mc~.pacld~'des,de
hecho o.de derecho, estab'lecidas en la ley. iOdas es.tas hmltB-ClOneS po.d~tan
. modificarse por 'razones de conveniencia o p~ra obtener ~ayor-part:c~pa~
ci6n, por ejemplo admitiendo el voto de extranjeros en ele~~lOnes mUnlclpa:
les, una experiencia-del derecho local argentino (936). Del ~Is~o~odo, ot.r~!:i
limitaciones padrían ingresar al derecho electoral arg~nuno, t.a~ como e:nglr
la residencia-en el pafs. para ejercer el derech() a elegir, requIsito que .en l~
actualidad no existe.
Ahora bien; todas esas limitaci~nes~,debenpasar. !;tn"cont~ol estrict? de
razonabilidad en vinud de la calidad del derecho comprome~ldo,.·En con~~"
cuencia la rest';icción del derecho"_debe· evidenciar relaCión. y proporcion
con·un interés.l~gÍt-imo e.intenso del Estado.a fin de no imponer. b.ar.re:~s
discriminatorias al derecho que const-ituye el c,entro de l~ parnclp"lclon
política.
"\'
2.3. EL DERECHOr\ ELEGIR YS,EH ELEGIDO DE LOS OETENiOOS_S1NGONDEN/\
Como se di-jo, los derechos p.ol'fticoS son c~ns,ide:a:dos ~ustanci~les en
una d,emocraC'ia. EHo no impide, desde luego, l¡m¡tac;:ones ra.~onabtes asu
ejercicio. En es~ sentidoJa Convénci6n AmeriC().na de Derechos·Humanos,.en
(933) Ver análisis d'b los art:;o 94,y95'de la C.N. .. . .. . ~". .
(934),J.a Cons!i.tución de la dudad (lutón'Oma de Buenos AIres prohlblo elyoto acumulaovo
(coiif:art.62). , . . 42
. (935) Ley"l3.0 lO {B. O. 27/9/ 1947f;\dla, (;VII· 1947, pago 3 . . .
(936) Por ejemplo, !{lConstituciónde laCiudadAutÓnomMe Bu-cnos AIres, lo prev~ en
cioneS correlativas. en igualdad de condiciones que los clUdad~nos argentinos.
 324
AR'L 37
el art. 23. 2, admite la reglamentación legal del derecho al voto exc{usfvamen~
te por-entr~ otras razones- condena emitida. porjuezcompetente, en pro~
ceso penal, Sin hacer mención alguna a eventuales impedimentos por causa
de detención de los procesados.
En la RepúblicaArgentina, el ¡nc. d del art. 3° del Código Nacional Electo-
ral dispuso la prohibición de votar a los detenidos por orden de juez compe-
tente, aún no condenados por sentencia firme. Tal reglamentación fue cues-
tionada por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), en el caso "iVfja.
none, Emilio". La O.N.C. acreditó entre sus fines la defensa de la dignid::d
ht:man~, la soberan([! de! pueblo y elbienesrar de la comunidad. Esa legiti-
mIdad tue reconocida por la Cámara Nacional Electoralquien, sobre el fondo
del asunto, declaró la inconstitucionalidad de la normativa cuestionada. No
obstante, el tribunal entendió que correspondía a los poderes políticoS esta-
blecer los mecanismos específicos para hacer efectivo el derecho al voto de
los detenidos sin condena, con lo cual supeditó ese ejercicio a las instrumen-
. taciones futuras de los otros poderes del Estado(937).
La declaración de inconstitucionalidad de [a Cámara luce razonable. En
efecw, más aHá de los evenTUales problemas de segtlridad -si es que se les
permite sufragar a los detenidos fuera de los lugares de detenclón- o de las
dificultades prácticas para instrumentar el ejercicio del derecho al voto de
aquellas personas, en los sitios en los que se hallen alojadas (938), resulta
evidente que al no estar condenadas por sentencia firme, gOlan de la presun-
ción de inocencia. Por 10 tanto, yen mi opinión, las eventuales restricciones a
sus derechos deben ser las mínimas que implique esa detención, y que tien-
dan a proteger un interés público fuerte, debiendo el Estado demostrar los
graves impedimentos que obstaculizarían la operatividad del derecho al vaco
de los detenidos no condenados.
Sin embargo, la doctrina que asu turno sentó la Corte Suprema en el caso,
parece no dejar margen al Estado para imponer límites al derecho a votar de
los detenidos (939). En efecto, dado el modo en que la Cámara decidió la
cuestión, los amparistas y el Estado apelaron la sentencia. Entonces, la Corte
'Suprema, mantuvo doctrina sobre la inconstitucionaiidad de vedar el dere-
cho al voto de las personas procesadas con prisión preventiva por violar lo
dispuesto en el art. 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
pero fue más lejos que la Cámara en el reconocimiento de los derechos elec-
(937) Conf. "tvfigllone. Bmilio slPromueve acción de amparo'; Fano 2807. CNElectoral
¡Ol t0/2000.
(938) Argumento del Ministerio de Justicia al conwstar la demanda y de la sentencia de
p,rimera instancia que también argumenta acerca de la posible coacción sobre las personas
detenidas para Votar en contra de sus convicciones, Conf. consid. l" de "Mignone, Emilio
si Promueve acción de amparo" Fallo 2807 CN Electora! 10- 10- 2000.
(939) El Voto conjunto de los ministros Fayt y Petr(lcchi, estimó que las limitaciones
impuestas al derecho a votar por el Pacto de San fosé de Costa Rica constituyen un número
cerrado y deben interpretarse de modo restrictivo. Conf. consid 15 de aquella concurrencia
en "Mignone, Emilio slPromueveacción deamparo"C.S. (2002) La Ley. 14 de agosto de 2002.
AR.T.37 CONST!TUCION DE LA N/\CIÓN ARGENTINA 325
torales. Para la Corte Suprema, el pronunciamiento de grado que reconoció
el derecho a votar, pero lo condicionó a las medidas instrumentales que dic-
tara en el futuro el poder poiftico, implicaba tamo como desconocer esa facul-
tad en los hechos (9401.
Ahora bien, aunque por aplicación de la exigencia de idoneidad contenida
en el arto 16 de la Constitución Nacional. o por las cargas que todo proceso judi-
cial conlleva y que las personas deben soportar por ¡as comunes exigencias de la
vida comunitaria, debe tenerse en cuenta la necesidad de un poder judicial inde-
pendiente que no se deje arrastrar por eventuales persecuciones judiciales en-
derezadas a neutralizar las posibilidades electorales de un candidato.
Ahora bien, la Corte Suprema decidió urgiral Poder Legislativo y al Poder
EjecUtivo para que adopraran las medidas necesarias a no de hacer efectivo el
derecho a votar de los detenidos no condenados. En ese marco, la Corte con-
sideró prudente disponer que el derecho al voto fuese implementado por las
autoridades competentes dentro del plazo de seis meses.
La regla elaborada en la sentencia, en principio ajustada a derecho. al prin-
cipio de supremacía constitucional y politicamente correcta, parece no admitir
excepciones. No obstante pueden darse situaciones -y debieron tenérselas en
cuenta- en que por singulares circunstancias debidas, por ejemplo, al incre-
mento de los delitos y elsubsíguiente aumento de la población de detenidos o
a las detlciencias e ¡nsuficiencias del alojamiento carcelario, resulte muy dificil
asegurar en lo inmediato el goce del derecho a elegir. Se dirá que esas causas
impeditivas debieran ser removidas por el Estado, quien tiene un deber positi-
vo de asegurar el ejercicio de los derechos electorales y en no agravar la situa~
ció n de los procesados. Pero, si bien eHo se armoniza con la democracia repre-
sentativa, con los principios de igualdad e inocencia y con lo dispuesto en el
Pacto de San José, situaciones sociales complejas de cada Estado Parte, o nece-
sidades impostergables en salud y educación pueden postergar -si resulta en
lo inmediato muy oneroso-la instrumentación de los mecanismos que posi-
biliten la emisión del voto de los deten'idos. Sería esa una carga del someti-
miento al proceso en contextos,sociales y económicos difíciles -enmarcada
en la limitación de los derechos por las justas exigencias del bien común
(art. 32 del Pacto de San José de Costa Rica) que, de todos modos, y atento a la
doctrina de la Corte Suprema y a las obligaciones que emanan de esaConven-
ción, no podrían prolongarse en el tiempo (941).
(940) En su fundamento, el miniStro Boggiano dijo que eHo constituía una privación de
justicia. Conf. consid. 7 del vOto de Boggíano en "Migoooe, Emilio slPromueve accíón de
amparo·'C.S. (2002) La Ley, l4 de agosto de 2002.
(941) Según dice Cassagne-rcúriéndose a la excepcionalidad de la ~espon"sabil¡dad
del Estado por daños causados por error judicial-se trata "dellmerés de la comunidad en
mantener ciertas cargas. como la de soportar el regular funcionamiento de 1ajusticia, con el
obieto deque esas cargas o privaciones que todos los ciudadanos deben asumirno.resulten
gravosas para el propio E.s~ado, cuyos recursos proviene, de la masa de ciudadanos". Cont
CAsSAGNE, JUAN CARlOS, El carácter excepcional de la responsabilidad del Estado por darlos
causados por error judici,11:sus limires. La Ley 26 de diciembre de 2001. Sin duda, el traslado
 326 MARiA 0NGJ!.LlCA GELU ART.37
Las.razon~b¡es·¡¡mitaciones de lós qerechos eleC\oral~s d,e los-deteníd9s
ton:~ otro canz.cua~do se r[C)t_ano ya de la emi.;iÓn de! voto;''Si00 d~"'¡ápresen~
taclOO ~e candldawras por parte de proces<l<;los privGJdos de'lillibertad am~
bu!atona. El caso se I~, presen~ó a la Corte Suprema an'~es,~de f}{oüir h:peritert.
Gia en ''¡lvfignone, Emilio", El Tribunal debió resolver llha con'rro\wrsia acerca
del derecho a,ser',cnndidato á. gobernador y a,senadO'f enJQ P'covi'ócia €le
{::GI',rientes" qe ,da.s persotl<lS'COn pri.sió.npFeventiva. En<:f\lúinz~ Fre1J(e para la
f/n1rJ.ad s/oli<;JalIzación de lista de.candjdato{'la eohé Suprerrüli por unani-
midaq" qcclq,ró [a.incónstituc.iqnaHdad de umdey local y de disposiciones de
la c.onstituti.ión d,e aquella.proyincia', qtte.pfóhibían las cand¡daturas'elect¿~
rá!~s de quj~n-es-se encontraban procésado~ y privados de,la lib~!'t<lp ambu~­
¡ntoria',b~jo-el ar-gq,ti]e'n:to de _que tares nor'tnas,yioltlq,an l~s'pre~~cri[lCiones
del un. :B.2. del Pacto de Sdh )osé'de Costa Rica (94.2). " .'
, La -cuestLón no i~plicab_a la ,necesidad de instrumenta~ ,m8-dida~ espe-
cia,les dejn-strlun.entadón del voto, porque qufenes esrabandeten-ict'os eran
'¡os,~a&pü'antes a J~s :cilndidarurás ele'¡;ta¡p.les: Sin emba-(go, las p:6stúlaCio~
'n~,s,genera'rofl r.es'istencia y escándala,p,úbli¿'o,en. la proyipcia "dc"Corrie!l".
tes, p'OJfti}:a:mente di¡,~diQa sobre el 'puma, Ségú¡) se -dijo; la Corté $(iprema
nb hª"bfa tenido en cuenta, aani'seme¡{ciar, elJnJorrire 3'Q d"é112 d~ octubre,
de.-.1993: ~manado "de la C0~lisJón [meramericana de ,Derechos HUffi_anps,
en ~l casq~de --"Ríos Montt", Aesta persona se le l'\abía denegado la candida"
tar,á, presidencial,po'! aplicación de disposiciones constituctonales de Gua~
tem'ala qL!e la impe(Han a qU~~,nes_hubieran participado en go,lpes de estado
eo-'et país, por el qúe asumieran el poder. La Comisión Interamericana, por
aplicación 'del art, 32 del Pacto de San Jos'é consideró que Guatemala no
··habíavio¡'ado ese Pacto (943). " nación de Córdoba (946) .
2.4. 15ERECHO ~\ SER ELEGIDO GOBER~ADOR DE PROVINcrA
Segúl) doctrina de la Cone··Suprema, los [equisitos}mpues,o~ por la le-
gis ladón pI;"9vincial y.aplicados por la jurisdicción Jocal para 'la etecci,ón de
autorjdades"'de proVincia, remiten a cuestiOltes de fi'echo, pryeba ydetecho
, públiCO local qu,e el TribL\n,aLconsidera'''que no debe revi~ar. Así, la Corte
rechazó el. recl-lrso interpuestÓ por el candidato a g.ob~"rn{ldpr de la provincia
de Chaco 'POt él p.arUdo Acción Chaqueña, !~sé D, A. RuiiPalacios, euya'can-
didat~ra no fue a4mitida por el Tribunal Eles:toral e,n razón ,de no haber acre~
ditado domic}lio inmediato e ininterrumpidp en la provincia P9r el término
de cinco áños (944), La"dis}dencia. en cambio, enfendi,ó que"e! qerech-o a ser
':iepst¿';'~gumentJ-al problema del VQ,to de los det!~tÚdos d~betía'ir'précid¡tla ¿~ un exiinen
del',costo'real de.la e~'pér1'encia desu-pesd'-en la asignaci~n de rcc,urso$del E$t~do.
$942) C6hf. "Alifinza Frente para la Unidad s/oficializaci6n de. fisra de canpidaros"C.S.
'\20Gl).u:'Ley14deagos~ode2002, -.' -' '.,.
(943) Conf. OIDARTÓ\MPÓS. Germán í., El derecho a ser elegido y/a privación de libertad
. sincohdena.l~s inrerpretaciones/iteraJes rfgidas,La Ley7 de novtembre de 2001.
(944). ':4cc;6n Chaqueña s/oficiaJizá.ción de listas de candidacos'; FaJlos 314: 1163 (1991).
El Derecho, 144·475.
CONSTITUCION DE LA NACIÓN ARGENTINA 327
ART.37
elegido para integrara,!guno d,e los pode.re:s del Estado reviste interés
i nsritúcional por estar relacionado co n el s,is.tema de gobierno represenra ~
tivQS rep-ublican_o, lo que habilita la revisi~~ de la Corte ..Sobr~ el fondo d,e
la cuestión la m.inoría examinó la razonabtl¡dad de la eXigencia del dOffil-
dÚo' e.rl 1'a ,provirida', deJos"eventuales candid<;itos, sus fines y medios p.~~~
barorios'y calibrando las circunstancias del caso -fech~s ~ lapso d~ mas
de cuat-ro años,de domiCilio fninterrumpido en la prOVincia en la que_el
candidato ejerció funcio~e_s, pi:i,blicas...,.. concluyó en que esa situación ex-
cepcion all1fl.bilitabá -la candidatura .(945), El r~gorismo de la Ca rte Supr~"
rna le impidió co'ntrolar cómo se hab.íagarantiz~d? e.1 d,~re~ho a ser elegi-
do en el ámbito local, -privileg,iando la al:ltonom!a JUriSdIccIOnal de la pro-
vincia,
AIg!lnos pocos días antés de fallar el caso 'íiCcIÓ:l Chaq_~:Ilá" la Corte
Supr'ema rechazó el recurso extraordinario persalcum mter~u,e:>to por el Par-
tido Demócrata CriSTiano (Distrito Córdoba) contra la declsIC?nde la Junta
Élector-ál.que desestimó la impugna,ción de la ca~didatura a ~obernador. ~e
Eduardo César Angeloz. El conflicto se habla suscitado por l~,:merpretaclon
d~ ta nueva Consütució[l'de la provincia de Córdoba que ~~blhtab~la reele~~
ción óeLgobernador por una vez, en razó-n de que e,' ca~,?¡Qtrto h~blacumph.
do un perfodo de gobi'erno bajo la· anterior ConStlttlCiOn, qu~_ ~.e.da?a la :e-
elección y ouo período bajo la vige,ncia de la nueva Q,o.rma bas,~ca, :qu~ st~a
autorizaba, pero por una vez, AI-rechazar-el recurso -por no .e!:ita.r en JU~o~
una excepción al requisito del superior tribunal de la causa-:- sm p[~r:~nclar- ,
se sobre el fondo del asunto, la Corte Suprema ,dejó firme la declslOn que
poSibilitó unlercer período consecutivo del Dr.AngeJozal frente de.la gober~
.Por otra parte, la prohibición de la reelecc~n ¡nme~iat~ ~e,los gober~a-'
dores, p'or una vez, do:':-veces o indefinida, no vmla el pnncl.pl~'dem~crát~co
ni la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley pues, ese"hrntte, no, tmpllca
. 'éiisGtiminación alguna dadO' que se aplica a todos los eve.~~u~les asplrantes a
, es'e cargo por iguaLTam'poco 1<1. prohibición ~~ la reelecciOn l.tsa y llana afe~t~
aquellos principios pues constituye !.:lna opciOrrde los conStl~}lyen~es naclO
nales"'o, en su .caso, de Io:s' provinciales para estlUcturar el p~der." ~a. Co~te
',Suprema tuvo'oc~sión de pronunciarse acerca de 1~ eventuall,~con!jt~uc!O­
,nalidadde una Constitución provincial que ¡m?e~la.la r~elecc~I~~ Gel ?,obe.r-
nadar. 8n el dtsü' "Partido Iusricialisra c, Provmcl8 de Santa ~e,:el Tflbu~al
:r~chazó los agraviQs referidos a la supuesta v¡~¡aci.~n:de I~, Igualdad y tl,~1
sistema"represematiVo, 'estable.cidos en la,ConStltUClOn Nacronal y no con!:il~
{945) Conf Disidencia de 'los miflÍst'ros F~\YT Y BEl.LUSC!O en ';:_\cción Chaqueña
t:
s/oticiaJiziJci,dn de.iisras,de'can?:1idafOS·: F,1J/os314:J t6? _(le911,..Eld~~~ech.o, 1;4
t
(946) "Pi1rtído~Demócrata Cristiano s/lmp,ugnac~on de can ! aturda "o _:r~,~" or . e
5
:. d d ,>
Eduardo G.-Ang,cfo;;:'. Recurso de Revisión'; Fa/los 314: l,O~O 099\), El Der.e.';hO~ 1'1, U~O. En
. I .. t 'IOLIN' O'CGNNOR examinó eltando de !acuestlon entend!endo
concurrenCIa, e mmlS ro lV ~ •• ¡ '. d i ' [ . Id" d'
queloreen [ 'doaaeecc!
I I '6 d gobernador provincial constituía una e a:) acu ta es nQ e-
n e, , ". "d" t 1
legadas por las provincias al gobierno federal. pór!o cual la Corte no,po la ejercer con ro
sobre el caso.
328 MAR.IA ANGELlC/\ GEI.U ART. 37
deró que el PactO de San losé de Costa Rica amparaba a la actara (947). Por
otro l~do, la reelección de los ejecutivos -del orden nacional o local- 'no
cO,nstltuye una característica diferencial del sistema repu bticano ni se opone
a este, aunque no hay duda que la periodicidad de los mandatos se encuentra
más, cerca del espíritu que anima a los arts. 10 ,5° Y 123 de la Constitución
NaclOnal que el eventual derecho de un ciudadano a la reelección de! Poder
Ejecutivo (9481.
2.5. DEHECHO r\ 8LEGlR Y CERTEZA EN LA
COMPHENCL\ ELECTORAL
Entre la preservación del derecho a elegiry la certeza en el resultado de
las elecciones la Corte Suprema privilegió este último interés, abriendo la
instancia extraordinaria para, finalmente, negar la revisión de un resultado
e~ectoral conforme \0 había resuelto la Cámara Nacional ElectoraL A pesar
de sos.ten,er. que "'el derecho electoral tiende a garantizar la efectiva vigencia
del pnnc,lp.lO democrático de la represemarividad popular, lo que obliga a
superar obtces formales no sustanciales para que sobre las reglas del pro-
ceso prevalezca el derecho de los votantes y del partido beneficiado", en el
caso se pronunció por el respeto estricto de los plazos para impugnar el
resultado de los sufragios. Fundó su decisión en que aquel proceso electo-
ral (iene también por finalidad "conducir reglamentadamente el conflicto
que toda competencia por el poder supone, a través de medios pacificas y
ordenados según el irnperio de las leyes" pues, "en este aspecto, la normati-
va :l~c~~ral bu.sca dar certeza y poner fin a las disputas mediame la rápida
defln¡ClOn de Situaciones jurídicas conflictivas que trascienden el interés de
tos partidos y afectan el normal desenvolvimiento institucional" (949). Para
a~monizar los dos intereses, el derecho a eleg~ry la certeza en la competen-
cIa electoral, la Corte revocó una sentencia de la Cámara Nacional Electoral
que dispuso la nulidad de los comicios celebrados en el partido de
A;ell~neda en 1991, por una serie de irregularidades a\.egadas fuera del
termmo legal. La Corte consideró que los plazos de impugnación conteni-
dos en los arts. 110 y 111 del Código Nacional Electoral no constituyen sólo
una valla procesal a las reclamaciones extemporáneas sino un medio de dar
certeza a los procesos electorales y poner fin a dispu tas que afectan el des~
envolvimiento institucional. Al declarar la validez de lo resuelto por ¡ajunta
Elector,al. la Corte Suprema tomó en cuenta las conductas de los apodera-
dos y fIscales del partido reclamante, que convalidaron las decisiones de
aquella junta.
t94i) Conf. "Partido JusticiaJista de la Provincia de Santa Fe c. Provjncia de Sama Fe';
PaJ/os317:1195 (19941. la Ley, 1995,1\ 203,
(948) Conf. consid. 17 del voto del ministro PAYT en "PaItido Jusricialista deja Provincia de
Santa Fec. Provincia de Santa Fe': FaJlos317: 1195 (1994), La Ley, 1995-A, 203 .
. . (949) Conf. ""!ovello, Rafael1/. Apoderado del Partido Unión C{vica Radfcalsllnterpone
recurso de apelacIón contra la fesofuci6n n° 50 de la H. Junta Na.c. Electoral'; Faflos 314:1784
(1991),
An.37 CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA 329
3, DEBER DE VOTAR Y UBERTAD DE CONCIENCIA
El sistema electoral argentino dispone la obligatoriedad constitucional
del sufragio y establece sanciones para el caso de incumplimiento de tal de-
ber sin justificarla no emisión de! voto (art. 125, C.N. E.). En los hechos, des-
pués de cada elección, suele dictarse una ley de amnistía para los infractores,
con lo que se atenúa el efecto obligacional.
El criterio elegido por e( sistema argentino es discutible (950). Puede
cuestion.arse la necesidad o eficacia del deber de vo tar en términos del desa-
rroUo de la conciencia cívica de los ciudadanos o de la representación políti-
ca ampliada. También puede irnpugnarse la razonabilldad de someter a pro-
ceso a tos infractores para luego imponer multas ¡r¡isarias a un gran número
de ciudadanos que no cumplieron la obligación de sufragar, sobrecargando
el trabajo judicial. Pero éstas son razones de conveniencia, o eficacia, propias
de la decisión política.
Ahora bien, después de la sanción del art. 37 de la Const!mclón Nacional
no es posible sostener la inconsüeucionaHdad de la obligawriedad del voto.
De todos modos, conviene examtnar este deber constitucional en relación
con la objeción de conciencia.
Con anterioridad a 1994, la Cámara Nacional Electoral (Uva ocasión de
pronunciarse sobre el punto, ante la queja presentada por ciudadanos a quie-
nes se les rechazó la justificación de la no emisión del sufragio, fun.dada en
razones de conciencia que les impedían pan:icipar en las elecciones de auto-
ridades porque, para sus convicciones religiosas, sólo Dios podía establecer
aqueltas autoridades. El Tribunal rechazó los agravios porque la apelante no
había planteado ante el juez de grado la inconsritllcionaUdad de las leyes que
imponían la obligatoriedad del sufragio, Pero, además, la Cámara consideró
que, en realidad, la apelante habla consentido el sistema, al no impugnar su
inclusión en el padrón que la integraba al cuerpo electora! de la República y
desestimó que la emisión obligada del sufragio interfiriera con la libertad de
candencia pues ésta encontraba suficiente resguardo en el voto secreto, ins-
trumento creado, precisamente, para evitar intromisiones o presiones sobre
las creencias personales (951).
4, LA lGUALDAD POLlTlCA, ALCANCE, LEY DE
CUPO PEMENlNO
Las acciones positivas, de discriminación positiva o de discriminación
inversa plantean una serie de cuestiones referidas a la violación o no del
principio de igualdad -sobre todo cuando se aplican a las categorías sos-
pechosas-y a la efectiva conveniencia y eficacia de aquéllas para,favorecer
(950) Ver p unto 2. t.
(951) "Patricia Marr{n slqueja en autos: Pieroni, Amncfeo R yOfros': CNElectoraJ, 2 t de
marzo de 1991. SO. 142.·55i.
r 330 MAR.fA,ANGELICA. GELLI
la igualdad .(952). De todo~ modás no afectarían laciguardad,en sentido
estricto, si esas IT:1edidas fuesen-t;.empor~rláS, hasta tanto t~s-8arrera$ cultu-
rales que limita,n~,a igua¡~ad ¡:;ed·an y los prejuicios'desaparc'zc,4,n.
ART..37
Por ello,,!o regladó por La c1áusuia,trans,itoria segunda, CoiT~Spd¡)d¡cnte al
art. 37 dé la Cons¡;¡tllFió.n e$, por de¿1r to'me,Qos, inconveni[nte. La met'lc!op,ada
en
cláusula transitoi·ia:,.al mánda~', que las acciO'ries positiva's matepiaJIe ácceso
-a _los-cargos l;!ecr;;.:ps, 'no pOiir~\p ser lhf¡;riores a las ya vigenlles, eS'l'á ha-riendo
referenci.a a'la llJroad.~rley de ClUJO femetl.u{~y~4 ..Q 12y a Su ~,9cr~t:d reglawenm-
rio 379/93 (953). Con eHo'la c;!Ausufa lran~.iw[ia esta const,ituci(.m~lizandd'-es
decir" haciendo ,per-rnaHcnre, ,srn,vo reJo nna 90nstituciO naJ;-:- 'uOa'~mp{¡i.da,q ue
por naturaleza debe .ser [ransiwri<t. elaTo-que, P~l"a nterQ.~1ent'i· e!úe' efcc:,:to, la
misma no¡:ma,es'w.l;;,Jece que e~as meclidas durarán [6 que.el Cüng~~so-d¡$pon.
gá. Es qe,cír, estA habilitándo al,Congreso a f1{odificard critcrio sin <;~er:por ello,
en inconstitucionaliQad. '~ ,
BnJo ·quéaquí interesa, la 'ley 24.,012 .l~54) (Jispuso. que hs listas de
P:óst4lante~'qu~ se prc,semen -{)qra)as e!e-sCiones,óa'Cionales-:'7 "debe~~I~ te-
H.er n1ujere.s C?'ur,mínirho del 30 %d~ !~·caf\di~atPsa los cargos a,elegir yen
Prop.otc!~nes'con pos'íbiJídad ~rr résulcat elceéas': i'vrt\s allá de"la dscúridad'4e
gste último párrqfo y'ant'es dG la'Yeformaconscituciori'al de 1994, se'hasoste'ni~
~:qo la,constitucionalidad de la ley de cupos "como un aplicaci6n de, la Conven~
ción sobi'e la Eliminación de Todas las Formas de Discriminaci6n contra. la
lvlujer(955) que permite esta discriminación positiva y temporal (956).
'Asf pues y'como con acierto lo sostuvieron Kemelmajú d~ Carlucci y
·J!a[J.~lares, ensu'voto en disidencia'en "Ntóhaco Elba G. '; gusten o no gusten
. estas soll!ciones desde el punto -de vista ideológico, las .discusiones desde
la perspectiva constitucional concluyeron en la Argenti.na coh la,sanción"de
los arts, ~7 y 75, ·Yi1C. 23. La.s.-acciones debep sqr p'ositJ.va~y no meramente
declama~lívas (957). .
El decreto regla~entario de !<r!ey 24.012 es>t~b¡eció que e130 ~ de c.at;gos
a integrarse ppr mujeres se'Ü1terpretmá como una cántidad mínima (art, 4°);
cuando"el Partido PoHtíto, Confederació"h o AlianzaTransi[~ria,se presentara
"'(952) Ver'ánMÜsis del are 16. C.N.
(953) De,c. 379/93 (E. O. l l/3/93).
,{95~),r\4Ja L!:. O, 3872 (199ll.
(955) t\pr9bada per ley 23.l79 (3. O. 3/61.85). Con jerarq,uía cons,ti,tucional, merd:~d al
art. 75; inc.2i,'Q,e lilCN. " ,
(PS61 Con( LqvA, CARLOS ROO'oLi'O, Oblig,1tor{e(!¡ld del c,~po femeníríiten bjs jist;¡s de
cf'nclidarosde-l-Js elecciones nacionales, La I.ey. 19S')·EA l34, Eh el rrU:iino sentido'ALB~\NESE,
SUS!\NA,,{:a Icydqcupos fem~njnos p<lfilloscargoselectivos. Resarciníienro hiscórico, SI Dere-
cho. t46·997. La-autora revaloriza la.Convención sqb¡;p la E!iminaci,Q:nde"~odas las €ormas de
Oiscrirn¡nac¡:ión cpmra la Mujer(ans. 7ny BO) Yconsidera (ln prejúlSlo impugnar la ley de
,cupDs'b.ttjo et.argu~~mo de que IQs..cargos deben qbteQ.erse por capacidad porque ello
supone que las-mujcres no tienen capacidad para ejercerlos. Según ALBANEsa, la norma
otorga una oportunidad. : mínima- úna mujer.
,,\ i \. (957) Conf. voto de la disidencia en "Mónaco, Elba G. '; furúa'Electoral de Mendozá'(l995l.
La Ley, 1995-B, 55B .
.
ART.38 CONSTITUCiÓN DE LA NAClqN AR,GENT!NA
por primera vez, renovara un c,andidato o no renovara candidatos, será indi-
ferente colocar en el primer .lugar a un varón o a una rpujer, pero en los
sjzuieotes lug~r~sse írúerc,alar.á una mujer por cada dos varones hasta que se
331
cubra el porcentaj-e-mínirho (art. 4°}; si se renuevan dos cargos, al menos uno
de los candidatos debe se'r mujer (art. 5°) (958).
.,.... Por su parte, la Cone Suprema h~ sostenido que el modo'con arreglo
al cual deben integrarse !a~ Usta,s de candidaws a cargos públicos electi·
vos, respetando"\a'l.ey.~d~",~'!-lp,q .femenino, con$tituye una cuestión que p~r
lo reguiar remite al exaine"n de' materías extraflas a la instancia extraord¡-
naria (959).
Art. 38. ~ Los Pilrtidos políticos son insti;uciones fundamentales
del sistema democrático.
Su creáción y el ejercicio de sus actividades son lib;es dentro del
respetQ ¡i est.a Constitución, la que garantiza su organ.,z¡J.~,ón y fun-
cioilatIl.iento democráticos, la representacIón ~e las mI~or:~s, la eon:-
pet~nc.ia para la postulaCión. de c,an?idatos a cargos publtcos electl-
vos, elacce'S.o a la informacipn pubhca y la dlfuslón de .sus ldeas.
El Estado contribuye al sostenimiento ecoruímico de sus activida-
des y de la capacitación de sus dirigentes.
Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen ydesti-
no de sus fondos y patrimonios.
Concordancias: Arq,. l0, 14; 22; 28;,33; 36; 37; 45; 54; 99, inc. 3 .
L Los PARTIDOS POLinC05 YEL SISTEMA DEMoCRATICO. [NTERPRETACION
GENERAL O-E LA NORMA
Los,partidos poHticos, grandes protagonistas de los si~te~as insti~üctona¡es
'en 'las demo.qacias modernas, ingresar.on en la Constltucl6n ~aclona~ me~
diantela reformade 1994 que'establ,eci6'garantías parasu ~rea~,lOnj funclOna~
'mi~n'~o y llbÉmaq.con el único límite,del respeto a la ConStltUClon.
, En tanto asociacione.s que son, ya estaban reconoddos_?or,et,art. 14 de la
'Consritudón histórica y el art. 33 de esa norma, en tanto :sta.proc,lama los
dere:cho$ implídtQs-que nacen del principio de la sobe rama del pueblo y de
la fó.rm~.repubHcana d-e gobierno.
Regulados e instituc.íonalizados en las constitucione~ m~dernas o p~r los
estatutos legislativos, son identificados con la democracia mIsma. De ahl que
{~.158} El decrfto cre'ó,--también, una"ta:bla pata lo~ ca~os en qu?,por,el número aecar,tS0s a
ele rir el porcentual del 30 0/6 fuera con decimales.EI cmeno n?,con~onno del tOdo a 1~,s_r:'~Je,r:s
'ponticas púes, para el'caso de renovadón de cuatro cargoS'sulo se Impone -como ot5hgaclOn
1 l'·
'(959) Conf. "Baroni, María c.". C.S. (21/4/1994). En ,el~aso se trataba de cump ¡mtenm
de las leyes de cupo femenino N° 3747 Y3858 de la ProvinCia d? Chaco.
332 MARiA ANGELlCA GELLI AR.T.38
lOS sis{emas pluralistas se preQ,cupen por la naturaleza e identidad de los
partidos políticos y los consecuentes prob"lemas de! contió¡"éstatál, amerioí'y
posterior al nacimiento de los mismos y el reconocimiento u otorgamiento
de la personalidad jurídica.
En la República Argentina se han sancionado diversas regulaciones legis~
lativas sobre partidos políticos, en ocasiones proscripdvas e inconstituciona~
les. Los principios garantistas del art. 38 de la Constitución Nacional propor-
cionan crl(erios para examinar la razonabilidad de las normas legales regla-
mentarias, básicamente acerca del control estatal -administrativo o jUrisdic-
cional- de los partidos políticos.
2. SiGNiFiCADD DE LDS PARTiDOS POLiTiCOS
Puede considerarse a los partidos políticos instrumentOs indispensables
en. el proceso de poder, tanto en las democracias liberales como en la moder-
na autocracia (960). En efecto, la complejidad de los asuntos publicas es tan
grande que "ninguno de los tipos gubernamentales de la democracia consti-
tUclonal podría funcionar sin la libre competencia de los partidos y ninguna
autocracia autoritaria sería posible sin el partido único, institución destinada
a movilizar yconcrolar a las masas" (96l). Por su parte, la doctrina de la Corte
Suprema argentina les ha reconocido como misión el de ser "mediadores
entre la sociedad y el Estado" (962).
Sin embargo, pese a la importancia real del partido políticO en la sociedad
contemporánea, las constituciones del siglo pasado no lo regularon. La legis~
lación o los usos sociales crearon las normas reglamentarias de aquéllos,
pero ni unas ni otros han reflejado la influencia arroUadora del partido en la
dinámica del poder " ... que yace en el hecho de que son ellos los que desig-
nan, mantienen y destruyen a los detentadores del poder en el gobierno y en
el parlamento" (963).
Manifestación social por naturaleza -el partldo político no puede crear-
se sólo por decreto- fue el enlace natural entre la sociedad civil y el poder. En
la-sociedad moderna, el partido político sirve a la selección de personas con
una visión global, general de los problemas y aunque representen segmen~
tos sociales diferenciados, las poHticas públicas que propician toman en con-
sideración -por lo menos- la totalidad social. Constituyen la base de
sustentación de los técnicos y especialistas, quienes suelen tener una pers~
pectiva pardal de los problemas a resolver, dándoles la necesaria amplitud
de miras. Sirven, también, como canalde comunicación-aun en la confron-
tación de ideas- entre los distintos sectores sociales que los componen.
(960) LoEWENSTE1N, [(,.\.RL, Teoda de la Constitución. Colección Demos. Edito(ialAriel, Bar-
celona, España. 1976. pág. 443.
(96l) LOEWENSTB1N, KARL. ob. citada, pág. 444.
C'> (962) Conf. "Partido Demócrara Progresista'; FaJlos307: 1774 (985), El Derecho, 1 t6, 672.
(963) LOEWENSTElN, KARL, ob. citada, pág. 445. Penómeno claramente v1sibleen los siste-
mas parlamentarios.
CONSTITUC10N DE LA NACiON ARGENTINA 333
La acción de los partidos políticos tiene antigua data en la Argentina.
Antes de su regiamemaclón legal o constitucional los partidos -a veces fac~
ciones enfrentadas violentamente como la de los unitarios y los federares
antes de la organización nacional- (964) se desenvolvieron con característi-
cas propias en un marcado bipanidismo. En efecto. es recién 11 partír de 1931
que, con el decreto ley del 4 de agosto de ese arlo, se tnlcía su regulación
normativa, precisamente cuando más se los denostaba, y quizás por ello. A
partir de entonces, se plantean en la República Argentína los problemas rela-
[ivos a su control estatal.
3. LA PERSONAliDAD IURiDIC..I DEL P,,"TIDO POLíTiCO,
[NSTRUMENTO DELSlSTE1vtA DEMOCRATICO
Pese a que el artículo 33 del Códígo Civil Argentino. reformado por la ley
17.711, no lo menciona en la enumeración de las personas jurídicas de carác-
ter público, el partido polítiCO es conSiderado, por pane importante de la
doctrina, como una "persona de derecho público no estatal o sea, una perso~
na jurídica emplazada en el área del derecho público" (965). Por cierto que
"reconocerle carácter de persona de derecho público. no implica que el parti~
do esté en el Estado" porque hay otros órganos dentro de la sociedad que sin
ser el Estado ejercen funcíón pública. La sociedad también tiene cuerpos de
gestión pública (966).
Emre los entes políticos creados en virtud del derecho de asociación po-
litica, más o menos estructurada u orgánica, pueden diferenciarse tres tipos
de aquéllos: tos partidos propiamente dichos, las agrupacíones políticas y los
movimientos polítícos, otorgándose a los partidos políticos el derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídico política y de derecho privado y a
las agrupaciones sólo el reconocimiento de su personería jurídica como per-
sonas de derecho privado (967).
Considerado como una cuña entre el Estado y la sociedad, la Ley Orgáni-
ca de los Partidos Políticos de la provincia de Santa Fe los definía como suje-
tos auxiliares del Estado, necesarios para la formación y expresión de la vo~
luntad política del pueblo. Aunque también se ha sostenido que los partidos
(964) Partídos anmgónicos qtte-tenían, entre sí. una visión diferente de país y del modo
mejor de gobernarlo a partir de la forma de Estado unlt'icada y del federalismo. respectiva-
mente,
(9651 Conf. BtOART CAMPOS, GERM.t\N J.. Manual de Derecho Consrituc(onaJArgen.tino.
Edición Ediar. Buenos Aires, 1976. pág. t84.
(966) Conf. QumOGA LAVlÉ. HUMBERTO, Desarrollo de las IIlJomadas de Derecho Consri·
wcionaJ yPo{iticosobre Partidos Pollticos. Edicióndeí Colegio de Abogados de ~a. Plata. t982,
pág. 17. Para un análisis en profundidad de la personalidad de los partidos políticos, ver
COtvtADlRt\.Juuo HODOlFO yMURATORIO, JORGE [., La constitucionalización deJos partidos po/(·~·
ricos (estlldio prelimin<1f sobre su personalidad y actOs jurfdicos), t.a Ley, 1995-D.1389.
(967) Conf. f/\'(T. C\RLO$ S.' Lóp€Z, MARta JUSTO· $POTA, MBEfITO ANTONtO, Comisión
Asesora pM<I el Estudio de la Reforma Institucional, Edición del Ministerio de1lnterior, Bue·
nos Aires, rilayo de 1971, pág. 16617.
r- c3~34_,_'_"- ~ _-_' ____________ ~ ~\'~\R~f~A~A~N~'G~¡~L~IC~A~G~EL~L~I ______________
políticos-son asociaciones jurídicas privadas, permitidas por el derecho de
libre asociación (%8).
Por su parte, la ley 23.298 (969) -en su artículo 2<J_ considera que los
partidos son instrumentos necesarios para la formulación y realización de la
política nacional y a ellos tes incumbe, en forma exclusiva, la nominación de
candidatos para cargos electivos por"disposición de aquella ley (970).
Asim¡smo, varias constituciones provinciales se han ocupado de los par-
tidos políticos. Esos ordenamientos jurídicos reconocen y aseguran la exis-
tencia de los partidos poLíticos como personas jurfdicas de derecho público
no estatal (971) o los definen como canales de expresión de la voluntad po-
pular e instrumentos de participación, formulación de políticas públicas e
integración del gobierno (972).
Sin embargo, el análisis sobre la naturaleza jurídica del partido pólítico
no resuelve, porsí solo, proble'mas esenciales que los afecran y derraman sus
c0-rlsecuenGias sobre toda la sociedad, quien padece tos efectos del excesivo
,internismo' y. de la defensa corpora,Uva de intereses partidarios. En la socie-
dad moderna se reprocha a los partidos el estar más interesados en la poJítica
agonai -:-Ia luch;;t ppr alcanzar y mant~ner,.el p.o,der- que por la -polltica
arqu:itec.tóníc~ a fin d~ construir u n'a so.ciedad más justa e igualitaria.
'En efecto::'la creciente burocraüzación de sus cuadros, producto de la
racionalÍzación del poder, las cuestion.es referidas a la duración y finan.cia- .
miento Ycosto de las campañas electorales, con los eventuales compromisos
celebrados,con los grandes grupos económicos sos.t,enedores; las relaciones
de! 'partido político y los gobernantes electos postul.ados p'or aquél, que iO H
cluye-la espinosa cuestión acerca del mandato imperativo; las encuestas en
boca de urna por las que es posible informar acer~a deLresuftado,de.la elec-
ción, inmediat~amente después de "haber cerrado los comicios; el problema
del eventual control· ideológico de loS partidos y el papel del Estado en esa
,función, son otras tantas cuesr:iones en debate.
Al respecto, el art. 38 de la-Constitución 'Nacional, al mismo tiempo que
jerarquiza aJos partidos políticos, establece'garantías para su creadón-y fun-
cionamiento; atribuciones; derechos;-deberes Ydispone, implícitamente, líH
mites -asu creación y el consecuente contr91 estatal"sobre ello.
4. NAClMIENTO y EXTlNC1QN DE LOS PARTLDGS POLÍTlCOS
El arto 38 de la Ley Suprema asegura la libertad y funcionamiento de ¡os
pa'rtidos políticos, dentro del respeto parla Constitución. E110 supone, iITJ,plí H
cI~ar:ñente, que no habrfa libertad para cói:lstituir un partiao político contrario
·(9;68) 1.0.-EWEI'J'STEIN, KAHL.'ob. citada. pág. Ha. '".
. ~969) Ley Orgánica de los'Partidos Políticos N° 23.298 (B. O. 25/ lO/'t985).
-, {970lye'r, en el análisis de esteanículo, punto 5. .
{97n Canf. art.48'Const1tución de la Provincia de San juan.
(972.) Conf. arto 61 Constitución de la ciudad :wtónoma de BueúosAircs.
~A~R~I~'.~3~8 CONSTITUCiÓN DE U\ NACiÓN AKGENTINA 335
a las dis-posidones de la'Constitución: sus principios yvaJores. El punto remiH
te a la cuestión crucial del llamado partido Jncisistema, cuya existencia pone
e1.1 peligro la democracia misma per.o cuya prohibición deja en entredicho al
sistema liberal'.
.-: La Ley-Orgán¡'t~-'d?"'iO-S P,artidos Políticos [\i°23.298, dictada con amerior¡~
dada la sa.rü~ión de'!a retormaconstitucional de 19.94, establece requisitos o
condiciO'nes qlie estin'ta susqnciales para la existencia de 10$ partidos, referiH
dos a la orKarlí:;;:~loióri'y reco,riQcimiento judicial (a¡'ts. 3°, 7° Ysigres.), e indica
sus derechos y obligacione's. No 'establece, en cambio, ningún deber acerca
del-contenido -de la platafOima partidaria ni del programa -tanto para los
pa-rtidós de distrito cuunJo para los nacional~s- (an. 70 , inc. c y art. 8°, lnc. b),
En cambib, en e.l art, l°, referído a los ciudadanos, les garantiza el derecho de
asociación po![tica, para agruparse en partidos polIricQs democráticos
¿Opera esa declaración -o condicionante- como un impedimento a la
asociación' pólitica en partidos (lO democráticos? ¿Se en,tiende el requisito
sólo obligatorio para el funcionamiento imemo del partido', ,como parece
inqicar!o el texto,del art. 3°, ¡ne. b?Y, en:todo caso, ¿a qué demQCracia sé hace
referenCia? },A 1(¡JI.ur.alista,'que supohe . !a compeYenci" pútid¡lria o b,asra la
adh"esión'a 109 ~irihéipiOS de:las democracias populares de partidoütlico? El
arto 6° 0e la' ley 23'.298;Ta,culta a la Justicia Federal a ca:ntrolar el curh'plimiento
de las obligaciónes partidariaS;'cntre las qüe se encontraría la de ser partidos
democráticos. De todos modos, el·art.:38 d~ la Constitución Naciónal. se refie-
re a las garantías de los partidos, 'empleando el plLl,ral para -éstos, :10 cual
denota que el presupuesto es el de la 'existencia múltiple de ellos.
La agrupación en partidos.políticos democráticosparete ser, entonces, el
único requisito de contenido .ideológico impuesto por la -re,glament~dón,
entendido éste,.en realidad,.«oq1o una práctica de organización interna, re-
querida, también, por imperio constitucionaL En conse~uenciat la libertad
más amplia, como.garantía de-la plural competencia, da cabida a todo él
espectro del pensamiento polítiéo, $in restricción alguna.
De todos,modos, la l.ey Org-ánjca deios Partidos Políticos [Jarece estar en
sintonía c_on el ar¡:, 36 de -la "Constitución Nacional. de defensa del sistema
constitucional contra los actos de fuerza contra ese sistema (973), pero el-art.
SS impone una conc.ordancia,más amplia con la Ley Suprema.
~egún la ley 23.298, eLcon.tról se. ejerce-ya nacido el partido- no sdbre
las ideas, pl-atafprmas b progtamas., sino a través de',las'cau.sales de extin.ción
de aquél, fúnaamentalmente {as pr~scriptas en el arto 51, iqcs. d y e. En electo,
los-¡:>artidos se extingue'n cuando (sus) autoridades o candidatos no desauto~
rizados pot aqué.Uas, ,cometierén d"elit9s -de accian públ-ica o por -impartir
instrucción mUitar a Id's afiliados' y ocgani'larios militarmente. ~stas dos.-dis-
·ppsiciones y es-¡;>ecia'lme,Rte ta segunda, .imponen como límite a la exist-Bn~
da del par:tido, el rechazÓ, por éste'de las reglas del juego democráüco, esto es,
(973) Ver análisis del arto 36, CN.
336 r\ftT.
la sustitución de la competet:1~ia po\ítico~etectora¡ por la acción delictiva y
fulmina al partido que elige -no doctrínarÍamente sino en lOS hechos con~
cretos- la vía violenta de acceso al poder (974).
Por cierto que la extinción prevista en la ley debe ser declarada por sentencia
de la Justicia Federal con competencia electoral con todas las garantías del debi-
do proceso (art 52) lo que asegura la defensa más amplia del partido político.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la ley contra la discri-
minación 23592 (975). En efecto, el art. 3° de esa norma reprime con pris.ión de
un mes a tres años a los que palTiciparen en una organización o realizaren
pmpaganda basada en ideas o modas de superioridad de una raza o de un
grupo de personas de determinada religión, origen étnico o cofor. que tenga
por objeto la justificación o promoción de la discriminación fIle/ni o religiosa
en cualquier forma. Claramen¡:e, en el cipo penal se incluyen las conductas de
quienes particípen en organizaciones tales como (as nacionalsocialistas o las
del Ku~KJux-K1arl (976) por nombrar dos de las más nownas que formulan la
apología de la discriminación violenta ..Ahora bien, ¿resulta consistente sancio-
nar a quienes participen de tales organizaciones -poiüicas o sociales- y, ai
mimo tiempo, autorizadas? Estimo que la armonización entre la Ley Orgánica
de los Partidos Políticos v la lev contra la Discriminación surge del art. 38 de la
Constitución en tanto g~ranti~a la creación y funcionamiento de lOS partidos
dentro del respeto a la Constitución. Aunque, desde luego, ¡a de¡¡mitación entre
los derechos a la libre expresión y a la asociación, y los deberes de no discrími~
nar, ni asociarse para discriminar, no es sencilla.
5. ATRIBUCIONES DE LOS PARTIDOS POLlTICOS. LA POSTULACION
DE CANDIDATOS
Varios estatutos reglamentarios de los partidos políticos establecieron el
monopolio partidario de las candidaturas electorales (977). criterio que no es
unánimemente compartido (978) aunque algún constitucionalismo provin-
(974) Enfasis agregado. La diferencia protege la libertad expresiva y el libre debate ~e las
ideas. pero no siempre e!) fácil de determinar la línea divisada que marca la ley. Para el mismo
problema. ver nota 870.
(975) Ley 23.592 (B. Q. 5/9/(988). . . .
(97G) Acerca de la condena a un integrante del Ku-Klux-Klan-porparuclpar en una asoeta-
dón criminal, según la !eyde Oh.io-la Corte Suprema de los Estados Unidos al declarar "contraria
a la libertad de expresión a aquella ley, estableció una regla según la cual no debe prohibirse la
advocación a usar de la fuerza o la violencia para obtener fines, excepto cuando tal prédica fuese
dirigida a incitar o producir t1Jlil in.mineme acción violenta o fuesesufidentepara probablemente
incirar o producir tal acción". Conf. "Brandenburg ti; Ohio"395 US 444 (1969). La sentencia y su
análisis critico en M1U.ER. JONATHAN· GEW. MAR(AANGÉUCA - (:AyUso, SUSA¡'~,.\, Constitución y De-
rechos Humanos, Ed. Astrea. Buenos Aires, 1991. (, 2. pág. 917 Ysigtes. Como se ad\lierte, la regla
de la Corte norteamericana crea una línea divisoria diñe] 1de distinguir en los hechos.
(977) Ley 16.652. are (B.O.t4fl!l965); ley 19.102. art.lB. o. 617119(1); \ey22.627, art.
(8. Q. 30/8/ 1982) Yla actual ley 23.298, are. (B.O. 25/10fG5).
(978) En efecto. se pronunciaron en contra del monopolio partidario de las c.andidaturas
electorales. rATI. CARLOS S.. LÓPél. MARIO JusTO y $POT/\.ALBERTO AMTONIO en el dictamen que
suscribieron en Comisión Asesora para e/Estudio dela Reforma Institucional, Edición del Minis-
teriode! [menor. Buenos Aires. mayo de 1971. pág. 160.
38 A!'l..T.38 CONSTITUCiÓN DE LA NAC10N ARGENTINA 337
ciaL desarro!lado después de 1986. se i-ndinó por mantener aquel monopolio
partidario (979).
No obstante, aunque podría afirmarse que la actividad de los partidos
políticos ha producido cambios de importancia en los procesos electorales y
aun en la teoría de la representación, esas modificaciones no serían suficien-
tes para admitir que el cuerpo electoral elija como sus representantes a parti-
dos y no a candidatos. Tampoco de la ley que regula los partidos políticos
surge, según la Corte Suprema, qu~ aquellos prevalecen sobre los candida-
tos, ni nada imp'ide "a dos o más partidos la oticiaHzación en sus respectivas
boletas electorales de una misma y única listas de candidatos a los efectos de
la suma en el acto de! escrutinio". Como se dijo en "u, C. R., eH-Partido Fede-
ral y Frejupo", la contrado significaría, por un la~o, torcer la voluntad popular
-que al optar por dos listas diferemes eligió a iaénticos candidatos- y, por
otro, obligar a éstos a compe(ir contra sí mismos (980),
De ese modo los partidos políeicos que son "auxiliares del Estado, organi-
zaciones de derecho público no estatal. necesarios para el desenvolvimiento
de la democracia" no sustituyen la relación entre candidatos y elecwres y
tienen sólo la función de "proveer la dirección polftica de la alta jerarquía en
el Estado. formular lOS planes para la realización de la política nacional. se-
leccionar lo mejor de sus candidatOs para cargos p úbHcos electivos, canalizar
la voluntad popular y la opinión. mediante una constante labor de informa-
ción política al pueblo" (981).
Con esa pauta de la primacía de la relación entre los electores y los candi-
datos, la Cámara Nacional Electoral resolvió el caso "Apóderados de la Unión
I
C(vica Radical s/solicita.n certificación". Dijo el tribunal que el cuerpo electoral
no elige a represemantes de partidos poJiticos sino a candidatos postulados
por ellos, sin que el art. 38 de la Constitución Nacional altere ese principio, ya
sea que la lista esté integrada por candidatos de una agrupación o de una
alianza electoral. En el caso, la demandante pretendía se dejara s'in' efecto el
orden de lista presentada en las elecciones nacionales, a fin de que para reem-
plazar a un diputado que había renunciado, se eligiese al suplente de'l partido
político a que el renunciante pertenecía y no al que le seguía en el orden de
lista. miembro de mra agrupación que formaba la alianza electoral (982).
Esta atenuación de la importancia de los partidos políticos en la doctrina
de la Corte Suprema es. sin embargo, relativa, pues, en el caso, la-decisión de
(9791 Por ejemplo, las ConSt,ituclones de La Rioja, art. 75: Córdoba, art. 33, párr. 4Q : Río
Negro. art. 24. ConstitU~ión deSaira. art. 54. En una fórmula análoga ai art. 38de la Consdtu-
ció n Nacional pero más ambigua, la Constitución de la ciudad autónoma de Buenos Aires
dispuso que se·garantiza fa los partidos políticOSl su comperencia para postular candidatos
Can:. 61). Enfasis agregado.
(980) Conf. voto en cone'Jrrencia dei ministro BELLUSC10 en "UCR.. CFf·Parddo Federal y
Frejupo': Fa}!os312:2192 «(989). En disidencia. el ministro P!ITflACCHI SOStuvo que-en el siste-
ma electora! argentino ta ¡ista de candidatos otkializada equivale a listade partido. por lo que
éste prevalece sobre aquéllos.
(981) CenE. "UCR. CFf·Partido Federal y Frejupo'; Fallos312:2192 (1989).
(982) Conf. "Apoderados de fa Unión Cl'vica Radical ::j/soJicitan certificación" CExpte.
N° 3321/2000 eNE). fatlo N°2772/2000.
r 33,8
-ofidalizar la\l1üsma lista de candidatos' partió de los partidos, quienes con-
s~r\ra~6h todo.:rl0s derechos q~e al manten~r su independencia.p~rtidaria l.EiS
ART. 38
conoidíá\'la teg:~~lación. -Por otro lado, en la sentencia se mantu·vo, implfcita-
mente, l~ doctrina acerca de la constitucionalidad de! monopolio pal'tiqari6
sobr-e lás,cand~d.a~uras eJectotales.
D~ tpdos,.[r1odos, con,ant!3ríorid~d,la Corte Suprema había resuelto,que
el monopJolio partid.ario ,cie las c'andfpat\lras a cargos electivos {lO violaba él
árt,. 28.,de"Ia' Constitucjón Nacional dado que la n.orma que imponía aquel
1n9nop,ojio 116 era inazohable (983).
En defensa situada deLmonbpo1io partidario de las cándid~turas, ligado
fol1a'Gonso(idación ye$tahUicj,ad qe:la democracia, el voto en con.cutrencia del
'mihrstro~Pecr.acéhi SGstuyo qúe ese,sistema puede r~querir1a concentr~ci'ón
4
pe esfuerzos, ,ª,\JI,l en detrimento de, f9rm,as que como las tandid aturas'inde·
pehdü~nt~s a éaigos electivos, si"bien pueden ser encomiables por el_lncre·
rn,;nto de la'Hbe'ttad ¡'nd¡vi,düa'l qu-e e'otranan, "no se ins~rtan en -\a,s prácticas
. p'o'líticas 'argentinas conlo.,para que: su estable~imíento sea aconse.jable,en I~
eta.pa óé t~¡aI1Síció,n" (984). f2sra'doctrina,posee un3:,d_o,bte efec{Q'en el qjercis:io
',dé los derechos p"ülíticos pues, por uh !~do;'.impide lá prese'i'1tación de~ahd¡·
daturlls fuera de las !istas-;oftciaHzad,¡;1s d~ lospartid'bs pó'lfticos -prohil?ictóll
-_que admite tr::¡ns'itoria, para esa'etapa del desarrollo ~nsti~uciona¡- y. pox el
ot"ro, considera razonable el recorte en el ejercicio de"algunos derechos polí~
ticos, a fin de afianzar el.sistema·globaL
Ahora,gien, el art. 38 no impon'e expresamente el monopolio partidario
," en,-Ia postulación de candidatos a cargos electivos (985) pero emplea una
. fras,e ambigua, en tanto garantiza la competencia de los partidospolíticos
parala postulación de candidatos (986). Sin duda la expresión es abierta y
,podi-ía sostenerse que, en realidad, el art, 38 de la Constitución no resue,l.ye
eí punto (987) admitiendo tanto una como otra solución, salvo para las
t·-'
{983} Conf. "Ríos Antonio JeslÍs'; Fallos 3 10:8 19 (1987), El Derecho, 123-231.
(984) Conf. voto del ministro PETRACCH¡ en "R{os, Antonio Jesús': Fallos310:819 (1987).
El Derecho 123-23l.
~ (985) QU1ROGA Lwié, interpreta que el art 38, admite las candidaturas independientes,
,si la ley.r~gl<!:,mentar¡a así lo dispone, QU!ROGA l.AVl~, HUMBERTO, Constirución de la. Nación
Argentina Comentada, Zavalfa Editor, Buen9s Aires, 1996, pág. 196,
(986) Enfasis agregado. Similar expresion que empleó a su turno la Constitución de la
...,"ciudad autónoma de BuenosAires (are 61). Pero como bien lo señala AIice, siguiendo {as ex·
" pUcacio'nes del convencional Al@crtoNata!e,laConstituciónNacionaIOptóporráexpresión
_'1acompetcncia" cambiando el despa~ho origina! de laComisiqn,de P,ar,tJCi,Ppción Democtá-
tic;;a qUCfhabía elegido "su com'pewncia""Conf. AUCEJ BEP:rruz, La nominación dc"candidaJOs
'para c~gos públicos electivos: Aftículo38 de la Con~di~ci6(J.Na(;ion,1/.' y,<;l Ley, 1997'-8,'1177,
Con'f, 'E!dlEKDJlAN, MIGUEL ANGEL, [meado de'Derechoü;nSriritcior::al. Constitu-
t.m.
(9871
Ci6r de la NaciÓn Argentina:comentlida, y anotada conlegislª~ión, jurispru.1.cncia ydoCtrina,
Depalpla, Buenos Aires, 1995, ¡:),¡ig. 603. Para e! autor, lascandidaturh independientes no
.sólo son constitucionales sirio, _en algunas circunstancias, convenientes. 'Acer~a del signiUca-
do del término competencia que emplea el art. 38 de la Consdtución Nacional, el autor le
asigna un sentido peculiar como competición o pu~a interna para ,la nomi"na~ión de los can-
didatos. ParaBIDMTCAMpos. el art. 38 incluye, en el término competencia, los dos sentidos r4.t!!.
competición y de competer. Una para las in ternas partidarias y la otra para postular a los C\{n~
AR.T,3-8 CONS1'lTUC10N DE LA NAClON AR.GENTINA
postulaciones a s,enador~s r¡.af.ioriales en las que el monopolio partidario deriva
del arto 54 de la Constitución Nacional (988), En realidad, esa nonna ha hecho
339
"!
__ algo más qW1J~~eryar a,lo~ partidos políticos, exclusivamente, la postulación de
las candidat~¡ratse~atq'r~,a)~s, ha establecido la representa~ión pol(tico~partida~
ría, junto con la representaciót1 federal, en el Senado de la Nación (989).
Acerca d_eJa preferencia establecida en la ley 23.2.98, luego de que la Corte
~uprema se pronullcü.lr~.~p'r la'constirucionalidad del monopoHode los par-
tidos po!(ticós'par'a: la:'p,ostulación de candidatos. en el mencionado caso
"Ríos", éste' denunció ante la Comisit;>n Interamericana de Derechos Huma·
nos que la ley' interna argentina v~olaba la Convención Americana de Oere-
cl)QS Humanos, pero la queja fue recha,¡;:ada (990).
SIn' embq.rgo, la Cámara Nac[ona1 Electoral volvió aexaminar la cuestión.
Apropó,sito de la'eventualmodificación de la doctrina de ta Corte Suprema-
acerca de que no resultaba inconstitucional el monopolio legal otorgado a
los p~lftidos políticos para postular candidatos a cargos electivos- el tribu·
n,:¡,! ana:lizó si la incorporación del art. 38 a la Cons,titucion Nacional autoriza·
ba la mudanza de aquella jurisprudencia (99~),
-Elrprime(lugar. la Cámara Electoral-,-.sigt¡iendo la doctrina "RÍOS" (Fallos
310:81'9)- reconoció la -existencia'de caso, causa Q... controversia, pese a que el
demar:tdante no había intentado oficia1ízarsu postulación y, porende, ésta no fue
rechaZada por ¡ajusticia electoraL Pero, sobre el fondo del asunto, interpret9 el
ait. 3"8 de la LeySupremaen 'el sentido de que la. norma no i0pone ni prohibe el
monopolio paI1idario de las candidatutas (992). En suconsecuencia, sOStuvO'
que correspondía al CO(igreso establecer el sisrema más adecuado a fin de armo~
nizar el interés pfivado y-el público,'comprometidos en la controversia. ,:,.,
:El tribunal -con cita d-e la opinión do.ctrinaria de Daniel Saqsay- se l~
'1 11
hizo cargo de la crisis queacusanen la actualidad los partidos políticos, r(de) 1"'
II
la indiferencia que eJlos p-roducen~en la inmensa mayotía de la ciu.da.drm[a
(todo lo éual) constituye 'un desafío a la búsqu.eda de soluciones que "oxige-
rJ'(-jn!' su desenvolvimíento {.993.J. No obstante esa aseveración que hiz;o suya
d ji
¡ji
ditlatos. Conf. BlDART C\MPOS; GBRMÁNJ .. Tratado Elemental-de Dercchp Consritucieocu Ar- i1
gentino, t. VI, [,8 Reforma,Constitucional de 1994, BuenosAires, Ediar.-l995, pago 2"17.
(98S) Conf. Bm,\RT c,\.I\,fPOS, GERMÁN r., ob, citada en nota 881, pág. 278. En e,l"tnismo sen-
tido ALteE, BEATRIZ, Lit nominación ~fe candidatos paf,1 CéllgOS púbJicps ~/ectivos;' Art(culo 38 de
la C.onstí-ruciónNacional, La·LiJv,-i.997 ·B, 1177. La autora dice, con acierto, que el texto del
lirt:38'serefiercala comperenciú yno a fa competencia exC!usiv,1. '11
(fl89) CoMo GEW', MAR(AANGl1uO\, 'Relación de poderes en la reforma constituCional de
/.994, La L.ey, l'994-Q, tOB6,
.(990)'Cohiísión,lnteramericana Üe.Derechos Humanos. Caso N(> 10.,1.09.
, (990 "Padilla. iJiig!:1él M."S7 inoonSrirucionalidad del arf. 2",de la ley 23.298"O!'xpte. 3531/0 1
CNEleGtoral, 24 ~esepticmbre de 2Q02).
t
1.'1.
,<~,:(~í92)ümf.-co'n$id. !8~de "Padíffa, Miguel }"f. SI inconsritucioniflidad del 11rt, 2"dc ¡a ley
23,2'98"(Expte, 3531/0 1 CNElectoral, 24 de septiembre de 2002).
(993) Conf. consid. 19" de "Padilla, Miguel M. S/ il1constituciomúidad del arto 2" de la ley
23.298" (Expte. 353 l/O l CNElect:oral., 24 de septiembre de 2002) Según !a cita del fallo: conf. SABSAY,
Danie!A, Comenran"osa la Reforma Conso'tueionaJ· Ed.AADc' 1995, pág.315ysigtcs.
340 MARIA ANGEUCA GELU ART.38
-y que no-puede sino compartirse, según lo que e_~presael descontento de la
opinión pública, manifestado con mayor virulencia entre fines' de 200 l' Y
mediados de 2002-la Cámara no exploró ni aplicó al caso, la doctrina de la
Corte Suprema sobre la ¡nconstitucionalidad sobrevinience 0, quizás, en tér-
minos de Néstor Sagués, la inconsfitucionaJidad relativa.
t\mbos criterios -pero más el primero que el segundo- evalúan la con-
formidad o disconformidad con la Constitución de las leyes cuestionadas a
partir de circunstancias singulares, cambios en la aprecíación socia! de los
hechos y hábitos, mudanza, en fin, de las valoraciones que tiñen las relacio-
nes sociales. En ese sentido. el ministro Fayt, consideró en "Sejean c/Zack de
Sejean" que la ley de ma[rimonio civil había devenido inconstitucional por
mutaciones de ese tipo. Dijo entonces el rnagistrado que el contm! judicia.l de
conscicucionalidad no puede desentenderse de las f[c1nsformaciones históri-
cas y sociales. .
Más .recíentemente, la Corte Suprema en los casos "Smith" y"Tobar' sos-
tuvO -implícitamen.te en el primero y de modo expreso en el segundo-que
la devaluación de la moneda había ¡ornado inconstitucionales una sed~ de
normas (994).
Pues bien, si lo que el tribunal electoral señaló acerca de la crisis de (os
partidos políticos era notarlo en 1995, en septiembre de 2002 luce sensible-
mente agravado. Las desdichas institucionales del país -renuncia del presi~
dente en ejercicio; dos designaciones del reemplazante por la Asamblea Le-
gislativa; adelantamiento del plazo establecido por esa Asamblea para elegir
popularmente.al binomio presidencial, decidido por el Presidente designa~
do por aquella; claro descontento popular ante la crisis económica y social no
resuelta- instalaron una desafortunada consígna -aunque no por ello me-
nos comprensible- reclamando que de vayan todos (los funcionarios elegi-
dos). Si a ello se suma que la tan mentada reforma política quedó inconclusa
y el Congreso no sancionó las leyes pertinentes, pedidas desde todos los
sectores, el cambio de fas circunsrancias proporciona un elemento nada des-
deñable para examinar la ley impugnada y evaluar si. acaso, las candidaturas
independientes no constituyen un modo participativo de reproche a estruc-
turas partidarias que, si bien necesarias, no han estado a la alturas de las
demandas sociales.
De otro lado, la inercia legislativa para aprobar o siquiera tratar la modi-
ficación de los sistemas electorales o la derogación de la norma que asegura,
de modo inconstitucional. cinco diputados cómo mínimo a cada distrito ex·
cepto a la provincia de Tierra del Fuego, hace altamente dudoso que el Con-
greso se aboque a modificar la ley que asegura a los partidos polfticos el
control de la distribución del poder.
(994) Ver análisis de! art. 2BC.N. punto, S.
M.T. 38 CO:'-lST1TUCION DE LA NAC!ON ARGENTINA 341
6. DEBERES DE LOS P,~RTIDOS
6.1. Cm"¡PETENCIA PARA LA POSTULACIÓN DE CARGOS ELECTIVOS.
L-\S INTERNAS ABrERTAS
Dado que el significado del término competencia se abre en dos sentidos:
la aptitud para presentar ante la sociedad los candidatos partidarios y la dis-
puta interna para elegir en el partido esos postulantes a los cargos electivos,
cabe preguntarse si esa lucha partidaria es obligatoria o facultativa. Teniendo
I en cuenta que el art. 38 de la Constitución también garantiza la representa-
ción de las minorías, las eleCCiones internas partidarias resultan obligatorias
si se efectúa una interpretación armónica de toda la disposición.
\
¡
!
No obstante, no parece derivarse de la Constitución el que las internas par-
tidarias deban ser abiertas a los no afiliados y menos que se imponga obligato-
riamente sufragar en ellas a todo el cuerpo electoral. Pero tampoco seria incons-
titucional instrumentar mediante la reglamentación legal internas abiertas para
,¡1 alguna de las candidaturas. La decisión es una cuestión de conveniencia y de-
pende de los contextoS y las necesidades sociales y el desenvolvimiemo de la
\
vida político-partidaria. La apertura de la competencia para la postulación de
candidatos a no afiliados posibUita un mayor conerol social sobre la calidad de
los postulantes, pero puede producir la interferencia de unos partidos políticos
sobre los otros, si es que la reglamentación no cuidade comrolarque los electo-
res voten en una sola interna partidaria (995) y que los afiliados a un partido
político no voten en las ¡memas de otra agrupación partidaría.
El proyecto de celebrar elecciones internas abienas y simultáneas en los
partidos políticos tiene antigua data en Argentina y fue vigorosamente impul-
sado por el profesor Alberto Antonio Spota a comienzos de la década del
setenta quien, además, las postulaba obligatorias para el electorado. Sin em·
bargo, recién en el primer semestre del 2002 y en consecuencia de la crisis
institucional y política que padecía el país, se sancionó una ley establecién-
dolas en la República Argenrina.
Mediante la modificación qe la ley orgánica de los panidos políticos, la
ley 25.611 agregó a aquella disposición el artículo 29 bis incorporando el
sistema de elecciones internas abiertas ysimultáneas en las que los ciudada~
nos sólo podían votar en una de aquéllas. No obstante, esta notma fue vetada
y promulgada parcialmente por el Poder Ejecutivo en una muestra más de
cómo la promulgación parcial puede torcer la voluntad legislativa (996). En
efecto, tal como fue sancionada la ley porel Congreso, se establecieron recau~
(995) Algunas propue:itas de reforma política en el área del Ministerio del Interior han
considerado laposibHídad de internas abiertas para la selección de los candidatos a presiden-
teYvlcepresidente de la Nación, salvo que seoficiaike unasola.candidatura. Losc.iudadanos
no atUiados a partido alguno no podrán votar en más de una elección abierta para una misma
elección presidenciaL ProyectOs del año 2000.
(996) Art. 29 bis. de la ley 23.29B -incorporado por la ley 25.5t l (B.O. 4-7-2002-)-fue
promulgado parcialmente por decreto \ 169/02. La norma así promulgada dispone; "En los
partidos políticos o alianzas electorales nacionales la elección de los candidatos a.presidente
yvicepresidente, así como la de los candidatos a senadores y díputados nacionaless.erealizarán
r
I
342 MARiA 'ANG~UCA GElL!
dos a fin de que los afiliados a un partido político no pudiesen votar en las
internas abiertas de ningún otro. El Presidente vetó -del párrafo cuarto del arto
ART. 38
~-.J
!
!
'~
29 bis-la frase que imponía a 10$ juzgados federales Con competencia electoral
la confección y entrega a cada partido político o alianza e!ectorai de un padrón
que incluyera para cadn caso. a los afiliados del paL'rido o de Jos partidos mjem~
bros de la aJiánza y a los ciudadanos que no tengan afiliación partidaria. Al
observarse la frase qescacada en bastardilla, el Poder Ejecutivo decidió cambiar
las reglas de! juego electoral, permitiendo que afiliados a un partido que, por
ejemplo, presentasen unasola lista, votaran en la elección interna de otra agru-
pación p:otítica (997), El veto parcial fue impulsaáo por quienes sostenía que
resultaba imposible -en el término de los plazos electorales- depurar los
registros de atlliaciones partidarias e igualmente improbable para la justicia
electoral confeccionar los distintos padrones con la premura req uerida
Como quiera que fuese, la experiencia normativa lUCió inconsistente con
los objetivos declarados para sancionarla. La necesidad de elegir a los mejo-
res í¡ ampliar la participación de los ciudadanos designariqo los candidatos
más capaces, no debiera habili(ar distorsiones de la lucha agonal hacia el
interior de los partidos políticos. Ni, rheno's, establecer reglas ,el~ctorales y
ca'(nbiarlas reiteradamente para resolver las tensiones internas de un-partido
p'olítico con muchos competidores a la candidatura presidencial (99$).
6.2. LA REPRESENTAC!ON DE LAS MINORIAS
La impórtancia del respeto a las minorías partidarias ha sido puesta de
relieve en un voto en minoría de los Ores. KemelmajerdeCarlucciy Nanc1ares
apropósito de la,interpretación de la !eyde cupo femenino de la: Provincia de
Mendoza.-:En efecto, la disidencia mencionaba -después ~.e señalar la con-
"§'isten~ia de aq)JeHa ley coo·lo dispuesto 'eflla Convención rnternacional so-
a través de internas a:biertas. La campaña o!~ctoral para la elección iCHerna abierta podrá
lniciarse treinta días an'tes y débera finalizar-Cj..latepta y.ocho horas ames de la fecha fijada
para la elección. La emisión, en medios televisiv.os, de espaci,os,de publicidad destinados a
captar el sufragio se"'¡imitará a los diez,dfas previos a la fecha fijada para la ei'ección. El juzgado
federal con compete,ncia ele'clOral de cada distrito confeccionará yentregará ajos partidos
polfticos o a¡¡anz~s el pa'or6nque'se utillz.ará en la' elección. Elvoto será seCreto yno ooligatorio.
, Los duqadanos podrán votar en la elección interna abierta eje un solo partido o alifmza. La
emiSió~de~voto,se registrará en el documento cWico<:ltilizado. me,diante la",utilizaci6n de un
seno uniforme cuyo modelo serádeterminadb RorlaCámara Nacíonal Elé~toral. Laelección
de los can?idatos·a pres¡~ente y vicepres'Rlente 'Se hará por fórmula y'será proclamada la
€a.ng~Ú~tur! de,la fórmula presi?étt~¡al ,quc'·hay.a obte~¡do ¡'l. m~yoría simple de Votos
.~ím:nauvos Válido? e[i1itidos_. L\1 p'roclamaó¿n d~ los candk,law:; a ~enadores y dj,putad9s
nactOnale!'se realizara conforme al siste!!'a eléctora~.adopt~~O p'or cada panido o a1ianza".
(997) Con ello, en mi opinión, se1/ioló indirectamente la vedaimpuesmal Poder Ejecutivo
-por el acto 99. inc. 3o 'CN. Ver, sobre el punto, el ar1'ális'is de! art:89 de la't.N.
(998) Com5'10 ha sostenido r¿it~radamente Cado~' Fiarla, ¡'a lucha por la'sucesión en
ell?eronismo. atrapa en su dinámica al país entero, proyectándose en el r.égimen político.
Conf. POORIA. CARtas. Del antiguo régimen a la democratización. la Nación, 22 de agosto de
2002; pálf. 19. Por fin, el Congreso suspendió por única vez, las elecciones internas
obligatorias.
AR.T.38 CDNSTITUC!ON DE LA NACION ARGENTINA
bre.la Eliminación de.toOa~i las Formas de Discrim¡nación contra la Mujer-
s,os.tuvo que cada tre$_-qu1did~tos uno debía ser mujer, pero'que si estacan-
343
.-formación de·las list'as parti,darias afectaba el derecho de las minorfas, debla
prevaleceda15?rant(a para la$ últimas (999).
6.3. EL S()STENIMIENTO ESTAfAL DE LOS PART!DOS POLÍTICOS y. LA PUBLICIDAD DEL
QRlGEN Y. DESTINO DE LÜS roNDOS P:\RTIDARIO$ Y DEL PATRlMONIO
La'o9ligac.ión 'cortstlt-~Icional de connibuir al sostenimiento 'de los partidos
p0líücos cun1ple una doble Finalidad. Por un lado, asegurar el plurali$rr1o derno-
cr~t¡co y, por el otro, disminuir la qepende,ncia cj.e aq uellos pa'rtidos, qe los factq--
ces de poder., E~~ deber estatal se complementa con la obligación de los partidos
de dar a publitidad las contribuciones que reciber¡ y de qué modo las utilizan.
El probléma del sostenimiel1w de Ios partidos y de lú actividad partidaria
y el alto ~osto de las c'ampaflas elector~·tles está directamente agadó al de la
corrupción estatal, cuestión que afecta a las democracias occidentales, aun de
los sistemas 'consolidados, v contamin9.1a dirección de los asuntos públicos
y la confiabilidad en las instituciones (100'0).
'E_n consecuénci-a, el control d'e los fondos panidarios y la publicidad de
los costos de las'campaI')3s'elecw.rales devieri.en una cuestión de;Estado, tan-
to como el fortal.ecimiento de! poder judicial, en general, y el del fU'~ro federal
con competencia electoral, en especi~L
Ta! como lo señaló la Cámara El~ctorai en el caso del Pa.rtido NacfonaJis ~
ta Constitucional, (100-1) en el ordenamiento jurídico argentino, elsisrema de
financiamiento partidario es, por una parte, dual o mixto, pues proviene de
aportes estatales a través del Fondo Partidario Permanente y de'c,ontribucio-
nes privadas (1002). Por otro lado, el financiarrüento público es pleno dado
que incluye los"costos del desenvolvimien(o institucional, de la capacitación
y formación po1írica,y de las.-campañas electorales generales (1003).
(999) Cont; votO de la,disidencia,en ,"Mónaco elba C." .Junta Etecwri:ll ete MendoÚl"{ 1995),
La Ley, 1995·[3.558. Ver análisis del art. 37, C.N.
, ' '(1000) En el !TreS desept-i.embrc de 2000 sacudió a la soc.ied~d aq;emina upa serie de
denuncias acerca de supuestos sobornos que se habrían pagado a senadores na¡:;ionales. a
cambio de la aprobación de una ley de reforma laboral. La cuestión habia tomado conoci·
miento público a través 4e una nota p'~riodist¡ca publicada porel-pedódtcb La Nación, dé la
ciudad de'Buenos Aires. 'Elvicerresiqef:\tc d~ la Nación y pyesisleme d~1 Sen~do;Cartos Alvarez,
exigióJas-renuntias de los senadores sospechados. alguno de etlos./mplicados en los sobornos
por otros legisladores de! mismo Cuerpo. [;a crisis política que'ello generó y la renuencia de los
legisladores a.presé'ntar sus renuncias-derivd en crisis institucional cuando eLvicepresidente
.de la Nación r~nunció a'su c\\rgo, formul~ndo una severa critita aaque!lapráctico.. ~(asdes­
,_ pues. sebtÚn liqÜdas'~periodíistiChs. ,un ex ministro de la ,misma adrninistfpdón 'expreso su con-
vencimien'ro acerdi cle·que 10$ §,9Qornos habrfan-existido. •
(100 1) :' InCiqente.de'ilpelé¡{;i6n c,n i1tttOS cilf<lrulados: {ncidente eje cooc[ql pll1:I:imoniaJ
Partido Nacioha.lisffl Consritucioo,1J·orden.,nacionaJ" (~Xp(c. 3486/01 CNEI\;ctorat) Fallo
N° 30 lO/2002. La ley.
({GQ2) ConCia establecido en los arts. 13 y33 a139. Ley.25.600 (B.O.12·6·2002).
(003) Conf. arts. 12 Ley 25.600 (B.O. 12·6·2002). Según se ha dicho. resulta conveniente
un equilibrio entre las fuentes de financiamiento -públicas y privadas-a fin de evitarque
344 ¡\r\J\R.iA ANGWCA GELU ArlT.38
Conforme a lo dispuesto por el art. 38 de la Constitución Nacional-y sin
que ello suscite críticas, a lo menoS en teoría y explícitas;,....-·se imponen con~
troles sobre la composkión de! patrimonio y el origen y destino de los fon~
dos partidarios. El hecho de que según lo establecido por la ley 25.600, los
partidos polfticos reciben fondos del Presupuesto Nacíonal y contribuciones
privadas para proveer al COSto de las campa!1as electorales y a su desenvolvi~
miento institucion·at. legitima y justifica la existencia de,concroles estrictos
porque aquellos costos pesan. en parte, sobre los contribuyentes, y pueden
originarse en prácticas ilicitas o favorecer el tráfico de influencias (1004). Por
otra parte, la enorme carga social que implica la corrupción administrativa
parece encontrarse relacionada -por lo menos en el imaginario pop-ular-
al financiamiento de lus parcidos políticos, de la actividad política y de las
campañas electorales, por lo cual resulta necesario disipar las dudas y, even-
tualmente, impedir y sancionar las violaciones a la ley penal en esta materia.
En consecuencia resulta irnpresclndible escablecer verHiC<-.lciones técnicas
adecuadas a ese fin (1005). Existe un fuerce interés público en generar co·ntro-
les y
sobre las cuentas de. los partidos polítiCOS en instrumentar mecanismos
contables adecuados para hacerlos eficaces.
La legislación vigente -ley de partidos políticos, ley desu financiamiento-
no define desde el punto de vista contable, concreta y claramente, cuáles son los
instnHnentos que los partidos deben presentar a fin de que se operen las verifi-
caciones pertinentes (l006). No obstante, lo establecido en elart. 38 de la Cons-
titución Nacional en orden a exigír a los partidos políticos el dar a publicidad el
origen y destino cte sus fondos y patllmonio resulta directamente operativo (l007).
Ello así. por el modo en que está redactada la norma yporla ¡mportanc¡aque en
la economía de la Constitución tiene el control del enriquecimiento Hícito contra
el Estado y el fortalecimiento de la é[ica públiqa (1008).
los partidos politices dependan excesivamente del Estado, alejándose de la :-;ociedad, o
dependan de las corporaciones, Conf. Zov,mo. DANIEL. t'ntrevista de AORlil.t\lW.NTUHA. La Nación.
E.ntoques. -Buenos Aires, 25 de agosto de 2002, págs. l y 3.
(1004) Ver consid. 3°, "Incidente de apelación en auros cqrarulados: Incidente de control
patrimonial Partido Nacionalista Consrirucion<J/-(Jrden nacional" (Expte. 3486/0l
CNElectoral) Fallo N° 30 lO/Z002.
. (l005) De acuerdo al an, 4 t de la ley23.298, sólo las colectas populares podían ser anónimas.
La ley 25.600, derogó todo elTítulo Vde aqueUa ley -que tambienautorizaba.mmantenimiento
en reserva del nombre de los donames- y di:-;puso en el arto 341a prohibición a los partidos políticos
de tecibir contribuciones o donaciones anónimas. En mentideros (JfJIídcossuele decirse que
algunos donantes contribuyen a todos los partidos con chanees de colocar algún candidato. Pero
no existe prueba fehaciente de ello, precisamente pOfque no hay controles eficaces de las cuentas
de los partidos y el modo de llevarlas [ampoco resulta técnicamente adecuado.
(1006) Conf. Scl-UAVQ DURAr.'TE, JORGE NICOlÁS, La situación actual sobre el régimen contable
ysu conerol, de los partidos poLiticos en Argentina. Inédito, al que tuve acceso poe gentileza de
su autor. Ver, art. 5t, primer párrafo de la ley 25.600.
(I007) Como es sabido, en el mundo jurídico se denominan normas operativas a las que
son autoaplicables y no requieren de otras dispO!:iiciones para que surtan etecto. En cambio.
las normas programáticas necesitan de reglamentaciones posteriores para que, a través de
éstas, se vaya desarrollando ycumpliendo el pwgrama contenido en aquellas.
(1008) Conf. are 36 de la Constitución Nacional. En esta norma se equipara el
enriquecimiento Hicito en perjuicio del Estado, con el atentado contra el sistema democrático.
Ver análisis de esa norma
ART.38 CONSTITtJCIÓN DE LA NACIÓN ARGENT!NA 345
El cumplimiento del deber político establecido en el art. 38 de la Constitu-
ción Nacional les ..e.xige a las agrupaciones partidarias la presentación técnica~
mente correcta de sus cuentas, a Rnde que la justiCia electoral pueda examinar-
\ las, evaluarlas y controlarlas estrictamente. Están legitimados para requerirtal
control tanto los atlliados partidarios como los habitantes de la Nación (1009).
y las organizaciones del secwr social (1010). Sin duda, el ministerio público
1 tiene también legitimidad, en defensa de! interés de la sociedad.
En 1994, la Constitución Naciona! jerarquizó el minLsterio püblico al re-
glamentarlo en el art. 120. En defensa de los intereses generales de la socie~
\ dad, ese organismo tiene legüimidad para exigir de los partidos políticos el
cumplimiento de las obligaciones referidas a los fondos y patrimonio parti~
darios. En consecuencia de ello, el papel del ministerio püblico -órgano
independiente, con autonomra funcional y autarqllía financiera- es sustan~
tivo en este control (1011).
Dado que. en apariencia, los miembros de los partidos políticos suelen
resolver sus rencillas sobre el punto fuera de los cauces jurisdiccionales, resul~
ta difícil \a aparición de un caso judicial que plantee un atlHado a los fines del
control. En cambio, si las agn¡paciones partidarias deben rendir cuentas perió~
dicameme, presemando los instrumentos contables con sujeción a reglas téc-
nicas precisas, la veritlcación resulta factible y efectiva. De lo cornrario, si no se
pueden efectuar los exámenes y evaluaciones pertinentes, porque los datos
son incompletos o están consignados erróneamente, es materialmente impo-
sible conocer -y eventualmente sancionar-lo que se ha hecho con las contri~
buciones privadas y con los aportes y tos subsidios que otorga el Estado.
En consecuencia, y aún sin reglamentación específica, en virtud de las
obligaciones constitucionales que tienen los partidos políticos ¿qué normas
se les pueden aplicar, a t1n de ejercer los controles? La respuesta va en línea
con el tipo de personalidad propia que se asigne al partido político. Mas, lo
que escapa a toda duda es que, como lo ha decidido la Cámara Nacional
Electoral siguiendo la jurispn.ldencia del tribunal de grado, los partidos polí~
ticos deben rendir cuentas de sus gastos ame la justicia electoral requiriéndo-
se, además, el dictamen de un perito contador (1012).
(1009) No sólo i\ los ciudadanos, pUtlS los habitantes excranjeros también pagan
impuestos. Desde luego, esos habitantes deberían haber ingresado y permanecido
legalmente en el país.
(lO 10) El art. 50, último párrafo de la ley 25.600 dispone el carácter público de la
información requerida sobre el estado anual de! panimonio de los partidos políticosy la cuenta
de ingresos yegresos, y que esa intormación podrá ser consultada libremente por cualquier
ciudadano. La bastardilla me nertenece.
(1011) SDstuve esa opinió'n en la Mesa Redondasobre ,sI Financiamiento de los Partidos
polldcos en Argena'na, celebrara et~,.de,;agosto de200 1 en la Universidad de San Andrés. En eSe
dirección, la Cámara Nacionai Electoral ha dicho que los funcionarios del Mini'$terio Público no
precisan, para actuar, ninguna instrucción de sus superiores. Ver consid. 23°, "Incidente de
apelación en autos cara tu lados: Incidente de conrrol patrimonial Partido Nacionalista
Conso'tucionai~orden nacional"(Expte. 3486/0t. CNElectoral) Palla N°3010/2002.
(012) Ver consid. 23<>, "[ncidemede apelación en autos ca:ratulados~·1ncidenrede.con.
troJ patrimonial Partido Nacionalista Constitucional-orden nacional" (Expte.: 3486/01 CNH~
lectora\) PAllO N°30tO/2002.
f 346 AR:!. 38
En efecto, con anterioridad a la sanción de la ley de tinanciación de los
partidos polítiCos 25.600 -que dispuso varias modificp.ciohes a la ley 23.298--
la Cámara Nacional Electoral, tuVO ocasión de convalidat'el criterio_del Juz.,-
gado Federal COn competencia electoral de la Capital'Feder~l, acerca de las
obligaclones de los partidos políticos referidas al control, en el caso, del gasto
en las campañas electorales.
La importancia de lasenwncia trasciende la resolución de la controve,rsia
concreta -en el CaSo no se erataba de uno de los grandes parddos poHticos-
pues no sólo exaniinó los fundamentos político institucionales del control
económico financíero de las agrupaciones partidarias y sus alcances, sino
por las reglas que emergen del fallo -de carácter vinculame para la justicia
nacional elector.;tl- acerca de cómodebe efectuarse el meneado CQntrol (1013).
El tribunal ligQ la necesidad de dar a pub!,icidad ycontt.olar todo ,lo atinente al
finan-ciamiento de los partido's políticos y al destino y uso ,de los aportes que
éstos reciben; con los principios del sistema republicano. Se diría que la Cá-
mffr.a al enumerar las razones de aquella publicidad.y-de aquellos controles
está enunciado los requisitos.de una q.emocrada-sos.tenible en pautas mora-
les y, a ia vez, 'en la credibilidad"$QciaL
'Por'cieúo, todos, los funda'mentos que· exigen transparencia yeomroles al
sistema de financiamiento de los partidos políticos remiten a la moral-púbU-
. ca, ¡n<iispens~.ble para'construir el bien ,común. ,El,e.quilibrio entre los upor-
o. tes <?torgado{~ 'tOdos los partido,s políticos, construye un modo de igualdad;
la fisc~lizació0 ~del empleo de recursos públicos, ha~en a la responsabilidad
de lós funcionafios y de los usuarios de aquellos; el ,control de posibles irre-
gularidades pará allegar fon.dos a tos partidos políticos, mediante el empleo
, "de prácticas -Ufeitas -por ejemplo, a través de los canales que proveen las
! fundaciones....:.,.·- resguarda, al' mismo ti~mt)o, la veracidad de las relaciones
.i jurídicas y los prinCipios de la:buenat'e; la détecdón de publicidad encubierta
detrás de una cam,pañ¡lde puC'staen conocimiento de las acciones de gobier·
no, preserva los dineros públicos de usos ,espurios y fortalece la confianza
ciudadana; por fin, el cO,nocim-ienw de quiénes son los contribuyentes priva·
qos y en qué medü;ta apertan a (os partid-os·p.oHticos bloquea siqui'era, en
alguna mea ida, el tráfIco de intluencias que b,enetician a los intereses,parti-
culares por sobre el·biene'star generaL
El conocimiento que elpúbHc0 tenga acerca de [.as fuentes de financia·
miento de-Ios.partidos polítJCDS -como lo destaca la Cámara Etectoral-
disuade.;] lá corn,lpci6n yevita la apariencia de corrupción (l'O 14). He ahí dos
-( 1015) t.'Caminé los hechos deLcasoyla situación si.n¡wlar d~!.pan¡do político -que había
constituido una alianza- en CEtU, MM(A ANc¡!UCA. Contro/.Bconómico Financiero ele los
.partidos {JO/íaqas y!ustici<¡ Blecto(aJ (desde:/a "perspediV<1 deUaJlo ': Partido Nacionali'sta Cons-
titucional ') la Ley. Jade septiemb're de'Z002.
:.' ,(W14) Cunf:consid1i. '4"y9Q de "{ncidentedeapehwiónen'iltlwscarawlildos: [nciderrte
deconrroJ paCJimoníaJ Partido Nacionalista Constiwcional-orden nacional"(Expce. 3486/01
CNElectoral) Fallo N° 3010/2002, Enel consd.9 la Cámaraevalún los problemas que genera
Q
la aparii"mciade corrupción a prop6sito delsiscema de financiamiento de los partidos cal como
se planteó en la jurisprudencia norteamericana,
~,~,.,'" =' , -
ART,38 CO:"4STITUCION DE, LA NAClON ARGENTINA 347
causas troncales del fortalecimiento de la democracia. COt1).O es sabido, la
corrupción erosiona'la democracia porque impide al Estado atendersus9bli-
gaciones primari,!s en ~a,lud:,,~duca:ción, justicia, seguridad. Al mismo tiempo,
-la apariencia de corrupción desgasta la fe en los mecanismos, democráticos
'tanto cornoJa mi$,ma corrupCión, y aliema!a formación de movimientos au-
'''toritarios á anárquicos (lO 15).
De eHo se sigué.la nec~sidad de que: a) el origen del tlnanciamiento de los
.partidos"p,qJ(tJCqS')_~~i,P,4?'¡¡,¿O,; b) haya
plena información de! usos de esos
recursos; e) en su consecuencia, los partidos lleven uml contabilidad con es-
(ficro decalle del origéf/ y destino de sus fondos ypattimonio; d) aquella publi·
cidad no se con funda cQn él dar noticia, sino que se someta a un control efecti-
vo las cuentas de los partidos; el en ese control resulte incuestionable la atribu-
ción -no exclusiva-de los jueces 'electorales; f) el control alcance la .verda.d
j/jrídica objetiva y no-se ejerza mecánicamente, desatendiendo los principios
(ecoico.s específicos que rigen la materia; ~O los magistrados requieran el dicta-
méln de un perito cQn{adcú~ corran vista_,¡f fisoal,acwante a fin de que t;mita su
opinión y, fInalmente, Jo notifique!? de la aprobaciqn o desaprobacÍóf/vde 19S
estad.os cOntables para qVe, evencualmente, recurran,la decisión.
AÚ, Ía doctrina d~ la Cámara'Electoral confirma 'el crit~rio 'de'_ la jueza de
grado, la sostiene en argume'ntos de índole sistériHeo institucional y afirma
cuán im'prescindible es el control jUlisdiccional con soporte té~nico contable.
Después de dictada la sentencia en el'caso,del Partido Nacionalis{a Constitu v
cionaJ, el Congreso sancionó 'la ley 25.600 modificatoria de diversas disposicio~
nes referidas a las fuentes de financiamiento de los partídos políticos, la aplica"
ción de eSos fondos y el control y límites de éstos y de los gastos partid~rios.
La: ley mencionada había asignado el ejercicio del control sobre los fondos
y patrimonio de los partidos políticos a la Auditoría General de La Nación,
órgano de as~soramiento del Congreso Federal de clara integradón político
partiqar:ia. La reacción que tal criterio suscitó en la justicia con competencia
e'lecwral"'llevó, al Poder Ejecutivo a vetar las normas que otorgaban aquella
competencia. a I~ Auditorfa General y a promulgar parcialmente la ley.
En puntoál control, el arto 50 de la ley 25.600 mejoró lo dispuesto por la
ley 23.298, en el sentido de que conforme a lo estSiblecido en la primera de las
(1015) El desérédito-de los integrantes de los poderes del E,stac19 .que hizo eclosión a finales
de diciem'bre de'2QOlen lJ República Argentina derivó en una crítica_indis'criminad_a alas
. instituciones-democráticns y,a 10.$ líderes que las encamaban, pe.ro sin cuestionar el'sistema
'en sí. mismo aunque este p~odujera cierta desilusión. Sin embargo. ~n algunos medios de
~omunicacióifelectrónicos se desbordó la violencia verbal y el insulto .. los ar.gumentos de
autoridad a la inversa -la opinión.era cuegíonada no por lo que ella expresaba. sino por
quien-la e;cpresa6a-yse alencaron. directa e iIldirectamente. los hoStigamíentos:personales
como medio de presión, Se dirfa que el repudio a las pnicticas corruptas o ineficaces tomó,
peligrosamente, c!\uses por fuera de las ínsdrucio.nes. ,La excepción corrió por cu~nta de algunos
periódicos que supieron distinguir situaciones y actuaciones personales y examinaron con
seriedad y responsabilidad el problema.
348 MAftlA ANGéUCA G€LLl ART,4i
normas mencionadas, la certificación de los estados contables del partido
debe efectuarla un contador público matriculado en el distrito, y no los órga~
nos de fiscalizacíón de esa agrupación partidaria. No obstante, y como se ha
señalado, ello no resulta suficiente pues la certificación [¡(eral sólo "informa
que esos estados contables -o balance- surgen de los registros contables
que He va la entidad ... " La certificación óptima requeriría "[a emisión de un
dictamen sobre la razonabilidad en la formulación de los estados camables,
luego de haber efectuado una revisión de la contabilidad mediante la aplica"
ción de técnicas de auditoría" (1016).
El hecho de que los partidos pollcicos sean personas jurídicas públicas
no estatales justifica, por sí solo, que los controles sobre enos sea más fuer-
tes. Esta circunstancia legitima la búsqueda . dentro del ordenamiento jurídi~
ca, de las normas específicas que controlen más intensamente el origen y
destino de los fondos y patrimonio del partido político. En consecuencia y
ante la carencia de normas específicas. con las direc(ivas que dan la Cons[itu-
ción Nacional y la ley de 23.298 es posible elegir -y aplicar- las disposicio~
nes más rigurosas para efecLUar el control.
Por cierto, los partidos políticos pueden y suelen alegar que el principio
de legalidad -en virtud del cual todo lo que no eStá mandado no debe impo~
nerse como carga tegal- impide exigirles la presentación en determinada
forma de cuentas y balances que no esté establecida por ley. Pero, como es
sabido, el princípio de legalidad es riguroso en materia penal. Si no existe tipo
pena! no se deben aplicar sanciones a las autoridades del partido por actos u
omisiones que no estén criminalmente penados. Sin embargo, en materia no
penal, SI puede aplicarse la interpretación analógica. Así. del mismo modo en
que a pesar de no estar regulado el régimen de los actos jurídicos del partido
político ni las nulidades de esos actos, podrían aplicarse, por interpretación
extensiva, el régimen de las nulidades que éf Código Civil establece para los
actos jurídicos de las personas jurídicas privadas (1017) podrían trasladarse
¡os sistemas de control contable más estrictos previstos por las leyes finan~
cieras o comercíales que se adecuen a la situación de los partidos políticos, a
fin de cumplir acabadamente el mandato constitucional del art, 38.
6.4, liMITACIONES i\ LAS CONTRIBUCIONES y GASTOS DE LAS
CAMPANAS ELECTORALES
Las restricciones dispuestas por el Estado a los aportes públicos que recio
ben los partidos políticos y, sobre todo, a los aportes privados con destino al
financiamiento de las campañas electorales, así como los límites a los gastos
que esas campañas insumen, suelen fundamentarse en la necesidad de limi·
(10 16) CONF. SCHlAVO Dutwm::, JORGE NICOlÁS. La situación acwalsobre el régimen comable
ysu control, de los partidos po/rtieas en Argenrina. Trabajo citado en nota 1006,
(1017) Conf. COMAQ1RA, JUUQ RODOlFO '( MURATORIO, JORGE l., La constitucionaJización de tos
partidos políticos (Estudio preliminar sobre su personalidad y actos jurídicos~ la Ley 1995· D~
\388.
A:l..T.38 CONSTITUCION DE Lo\ NAC!ON ARGENTINA 349
tar el peso excesivo de la actividad pol·ítica sobre los contríbuyentes; de dis~
tribuir mejor los recursos del Estado (l(endiando a sus obligaciones básicas
en salud. educación, justicia y desarrollo y de prevenir la cor'rupci6n y el
tráfico de intluencias.
La ley 25.600 fijó un límite a los montos de las donaciones de personas
jurídicas y de personas físicas a los partidos políticos -por año calendario,
en una cifra superior all % y al 0.5 % del total de gastos permitidos yestable-
CIó la prohibición a determinados suietos de aportar a aquellas agrupacio-
nes, por ej emp lo. a las empresas concesionarias de servicíos u obras públ.icas
°
de la Nación de los entes locales; a las que exploten juegos de azar; a las
asociaciones sindicales. patt"Onales o profesionales.
Del mismo modo, la norma dispuso restricciones a los gastos de las cam-
pañas electorales para legisladores nacionales y para presidente y vicepresi-
dente de la Nación, en la cantidad de un peso por elecwr habilitado para Votar.
para cada una de aque!las campañas. Dispuso, además, que a los rines de la
norma se considerará que ningún distrito tiene menos de 500.000 electores.
El criterio de establecer esas limitaciones no es aceptado pacíficamente.
Se ha dicho que esas interdicciones \imitan la libenad de expresión y asocia~
ción y el derecho a la igualdad (1018). Sin embargo, según se mire, las restric~
ciones a los montos aportados a los panidos polfticos por las corporaciones
económicas puede fundarse en la necesidad de no menoscabar la confianza
que los ciudadanos tengan en el gobierno o conjurar el peligro que para la
democracia entraña el pago de favores a los donantes.
La Corte Suprema de los Estados Unidos ha diferenciado los límites legales
a las contribuciones, de las restricciones a los gastos de campaña, Según el
tribunal, la justificación por parte del Estado de aquellos límites es menos
exigente por no afectar la libertad expresiva o afectarla sólo indirectamente, En
cambio, consideró inconstitucional la limitación a los gastos de campaña por
interferir aquella libertad. Los límites impuestos a las contribuciones privadas
para las campañas electorales resultan razonables en los Estados Unidos des~
de que el interés estatal se legitima en la necesidad de afianzar la rectitud del
proceso elecwral (1019) y, agregaría, del proceso democrático, desde que éste
no se agota en las elecciones dado que se evidencia -o se enturbia- en las
decisiones de políticas pública que se toman después de aquél proceso,
En la RepúbHca Argentina, con instituciones heridas y vulnerables, el Es~
tado tiene un interés estatal urgente no sólo en limitar las contribuciones
privadas a candidatos electorales y panidos.políticos, sino en controlar qué
se recibe, de quién y que finalidad tuvieron esos apoH€-s.
(1018). Los aegumeO(os fueron esgrimidos por los demandantes en "Jeremiah W (fayJ y
orros c. Shrink ¡\Ilissovri Governmenr Pac, yorros"' S.e. Estados Unidos. 2002/01/24.
(lO 19) Conf. SACRlST,\¡'J, EST!i[.,\ B., Contribuciones ygasws en {as campañas electorales:
<úgunos aspectos constitucionales. La Ley, 2002-C-595,
r350 MARiA ANGÉLICA GELU
65. LA LlMITi\C¡ONTEMPORAL DE LAS c.:;uv1PAl'\¡1\S ELECroRt\LES
ART,38
La limitación temporal de las campañas electorales y-de los gastos que
ellas generan constituy,en modos de acotar los costos partidarios y la creden-.
te necesidad de financiación de aquellas generan y que pueaen !levar a prác-
ticas corruptas o a compromisos incompatibles con los deb.eres guberna-
men(aies, una vez alcanzado el poder.
Entre cuarenta y cinco y sesenta días antes de las elecciones internas o
generales son plazos razonables para que el electorado tome conocimiento
de ¡·as propuestas y la cualidades dé los candidatos y jUzgue en consecuencia,
aunque esos plazos podran rescringirse o ampliars~ algo má?,
Asimismo, el acces'o a los medios de comunicación e,s,tatales:, en,cond¡cio~
nes igualitarias, puede y débe ser limirado como una ~ántribu{:¡ón al control de
costqs ya morigerar los incentivos para obtene~ recil-rs6s a cualquier,precio.
Esos [ínittes no afectan la libertad de expres'ión nLel derecho a la información
desde que responClen alin fuerte-interés'Púb~ico.·&:n ~f~ctb, el ato-rtamiehto de lás
: .campañas e\fita l~d'¡stracción de lO~Lasuntos,públíc'qS por-parte de losgobernan-
tes ql,.!easpfran aletenerel poder y,-como se dijo, la bUsqueda frenética·de reCl!t*
"sos y. el acre<,:entamiento de' gastos. ,'\sí. "una ley que reglamente las campañas en
ese sentido pasaría holgad:amente el test de razonabilidad bajo circunstancias
de descrédiw d~ la, actividad partidaria 'l de cxisis económica y social.
Perorel Cód'¡go Nacional Electoral define,alas campañas electorales ~'como
el conjunto de 'actividades realizadas con el p.ropósito de promover o des-
alentar e:xpresamente la captació'n,de s~ifrag¡os, a favor o en contra, de candi-
datos oficializados a.cargos electivos nadonales. Las actividades académicas,
los debates, fas coi1Ü:jl~encias, pre~enrac'ión de planes y proyectos, la realiza-
cíón de congresos ystmposios, no serán"coflsiderad.os como partesjntegran~
tes deJa campá-ña'electora/(1020). Como resulta e.:ridente, la caracterizacIón
de las campañ,as'~¡ectorales que efectúa ia ,norma es muy estrecha y' deja un
amplio margen 'a la- propaganda política ~)J1cubierta. En consecuencia, los
limite$,temporales éstablecidos en elart. 64o.is del Código Nacional Electoral
-60' días corridos"para la campañas ele::;torales de diputados y sena~dres
nac¡o,na¡es~y '90~,d[as ,para la de .. pr.esideFrte y vicepresidente de la Nhcion-
devienen en excesivamente flexibles.Y faclles de sortear.
Por otro,fado, el. . are 29 bis de la ley de'partidos políticos Iir:nit<flastampa-
,t1~§ pa~~,)as eleccío'nes:internas ab'iertas, a 30 días"Ar,~~~.:~~_í,?: ~9,~ación, yla
emisión~',~p"m~~<;iios,~etevisivos,de es.p<!cios qe p~blic(da.d de;;tinados ~ captar
~l sufragió: a los' 10 días previos a la fecha en,qUe ha~h de realizarse aquellas.
Al.!nque no los menciona la ley como u'na excepción a los actos"de'campa-
ña, déb'e seilaJarse ,gue los.,medios electrónicos de ,co,m,J..;nic;:aci9n 'y la prensa
!.,:,\ (t020). Canf. Art, 64 bis del Código Nacional Electoral (art. 3 ley ¿S.SlO). I:nfasis
Q
,
agregado.
escrit~
CONST!TUClóN DE LA NACION ARGENTINA
proporcionan espados privilegiados para instalar ante la opinión pú~
351
" "'1
" ,:¡
:¡
."
blica a los candidaws a cargo~ electivos, más allá de los espacios de publici-
dad.'clara que prohibir la presencia de postulantes en los medios de comu~
rucac.ión, las·emrevistas o reportajes, implicada un cercenamiento de la liber~
t~d de expresión de lo.scand.i!:iatos y una violación del derecho á informar de!
EtHe gozan'!os pe~iod¡s,tas, lo 'cfue resultaría inadmisible.
Así. pues, de lo que se tratá es de la limitación de las campañas referidas
a los actos e,Je,(iQ,F:iI<;:,sJ).r,Q>pJ~.mente dichos, las apelaciones a la voluntad ciu-
dadana expresa, ia púbüddad 'en los medios de comunicación y en la vía
pública. Desde luego, la convocatoria a un congreso académico para enun*
dat' un plan alternativo de gobierno, en el que hablará un candidato presi-
d'eI~cial. estrictamente, no incurdría en la prohibi,ción legal. Se suscitan. en~
tonces, variQs ínterroganres acerca de las int.enciohes ~on las quese sanCionó
la ley 25.610 y qué se buscaba, en realidad, limitar.
7, Los PARTIDOS POLíTICOS Y LA DEFENSA DEL ORDEN OEMocRAT1CO, Los
PROBLEMAS DEL CONTROL ESTATAL Y LOS .PARTIDOS ANTISISTEMA
,D'ad9.que los partido's políticos constituyen instrumentos micesarios para
la formulación y realización de la política nácional ' 1' que deben garantizar la
.. democracia par.ticipativa.en su'desarroHo instituc,ional, va de s~yo que no es
indiferente -para.-el sistema polftico global- la organización interna del
partido y'su base ideológica. Ye's'allí donde cobra importancia la 9ueStión de
los controles-:-si es que 'se admite su constitucionalidad-y la posibilidad de
levantar el velo de lapersonalidad deJos partidos políticos para encontrar las
conductas humanas.de sus di~igentes.
, En primerlugar cabe diStinguir el cont¡:o! cualitativo que una-sociedad
,abierta ejerce sobre los partidos qué en eUa seJorruan, de los controles polí-
ticos o judiciales. En una soGieqad pluralista, ,el propio ejerdcio de las liber-
tades da cauce o no a la fundación de partidos políticos, !?.in necesidad de
excesivos controles estatales. La pro"pia dinámica sodál p'one las cosas ,en su
punto, crea los anticuerpos necesarios y es capaz de ~echazar o neutralizar las
'propuestas 'liberticidas.
Pero to cierto es que, en la República Argentina, la legislación sobre par-
tidos ha estaplecido -en diferentes grados- controles ideológicos y
pmgramáticos; de estructura,intern'a; de organización; de financiamiento; y
hasta h,a dispuesto la disolución de los partidos políticos -;en' 1943 Y en
1966-.de! Partido fusticiaHsta en 1955 y de más de 20 agrupaciones, en 1976.
Sin duda, 'el control ideol6gfto .partidado ,es "el que presen~a arist.as más
cgntrovertidas pues,enfrent.a el fafIToso dilema de hierro de las democracías.
Sin embargo, "etaigor,de v:erdad el régimen democrático, puede, sin ne-
garse a sr mismo, establecer normas protectoras; por una parte, ni la libertad
ni la igualdad revisten carácter absoluto;·porotra, todo régimen político, tie-
ne, naturalmente, vocación de persistir y por tanto, el derecho de establecer
 352 MMlÍA ANGELlCt\ GELU ART. 38
las normas tendientes a lograrto. De conformidad con este principio, existen,
e~ la legisiación comparada muchos ejemplos de regimen.es legales que ¡m-
plden, controlan o sancionan represivamente a las actividades o O"ru-
pos -incluidos [os partidos políticos- cuyo objetivo es destruir la demo~ra­
cia representativa e instaurar otros regímenes" (l021). En esa línea pueden
citarse la Constitución alemana (1022) y la Constitución Nacional de 1949
que estableció en el art. 15: "El Estado no reconoce libertad para atentar con-
tra la libertad ... El Estado no reconoce organizaciones nacionales o interna-
cionales cualesquiera que sean sus fines, que sustenten principios opuestos
a las libertades individuales reconocidas en esta Constitución, o atentatorias
al sistema democrático en que ésta se inspira ... ".
En realidad, "la cuestión no es de principios, sino de prudencia política ... "
"en lo posible, al régimen democrático le conviene más absorber que repeler
a los partidos que se proponen destruirlo" (023). No obstante, las fórmulas
tan generales pueden dar ocasión a que las reglamentaciones legales o admi-
nistrativas impliquen un verdadero cercenamienro de las libertades de aso-
. ciación, reunión yexpresión.
. Al declarar a los partidos políticos órganos de la democracia represen-
tativa, la Corte Suprema ha sostenido que "de lo que ellos sean depende
en gran medida lo que ha de ser, en los hechos, la democracia del pafs en
que actúan. Al reglamentarlos, pues, el Estado democrático cuida una de
las piezas principales y mas sensibles de su complejo mecanismo vital"
(1024). En consecuencia, y para proteger al Estado democrático, el Tribu-
na 1consideró constitucio nal el pro hibir la personería jurídica de aO"rupa-
ciones políticas cuya actuación se traducía en un peligro cierto y re:! para
la subsistencia de la democracia y estimó necesario analizar el programa
real y verdadero del partido en cuestión, para autorizar o denegar aquel
reconocimiento.
Pero la Corte Suprema formalizó, en el caso del "Partido Obrero", un ba-
lance en abstracto de los valores constitucionales en juego, sin relacionar la
eventual actuación de aquel partido con la situación socio-política en que se
solicitaba el reconocimiento, n¡ la capacidad concreta del mismo para des-
~ruir el sistema democrático, ni advertir que un desconocimiento genérico y
en abstracto controvierte el núcleo del sistema liberal.
(¡02 i) Ccni. FI\'(T, CARLOS S., LóI'EZ, MARIO JUSTO Y SPOTA, ALSERTO ANTONIO en el dicta-
men que suscribieron en ComisiónAsesompara el estudio de la Re(ormalnscitucionaJ, Edi·
ción del Ministerio del [nterior, Buenos Aires, mayo de t971. pág. 160.
(l022~ El art. 2l.2, de la Ley Fundamental de Alemania dispone: Los partidos que por sus
fines o aCtltud dI!! sus adherentes tiendan a desvirtuar o destruir el récimen fundamental de
libertad ydemocrada, o a poner-en peligro la existencia de la Hepublic~ Federal de Alemania,
son inconstitucionales. Sobre la inconstitucionalidad decidirá la Corte Constitucional Fe-
deraL
(t023) Conf. Fc'\YT, CARLOS S., LÓPEZ. MARIO JUSTO YSI'OTA, ALBEIITOANTON10, en el dicra.
men que suscribieron en Comisión Asesora para el Estudio de la Reforma Institucional Edi·
dóndel Ministerio del rnterior, Buenos Aires, mayo de t971, pág. 160. '
'. (1024) Conf. "Partido Obrero'; FaJ/os253: 133 (962).
AR.T.33 CONSTITUCiÓN DE tA NAC!ON AR.GcNTINA 353
La sentencia del juez electoral había owrgado el reconocimiento jurídico
a la agrupación pero, apelada la sentencia, la Cámara revocó el fallo denegan-
do la personería por considerarla repugnante a la Constitución Nacional.
Para ello indagó no sólo en la declaración de principios del partido, sino en
los discursos de su apoderado, en las caracterlslicas de su órgano partidario e
hizo mérito de la identidad de personas entre el representante legal de la
recurrente y el de otro partido político cuya personería también había sido
denegada. El rallo de la Corte Suprema se dictó el27 de junio de 1962. En él se
reconoció la facultad estatal para restringir y reglamentar el derecho -en
mayor medida, cuanto mayor sea el interés tutelado- y la necesidad de ave-
riguar el programa real del partido.
En el fatlo se va más allá del control ideológico sobre el partido. Hay un
lntenco por "descorrer el velo de la personalidad" para analizar lo que indican
la pla[aforma y las palabras y acciones de sus representantes.
Si según antigua y re~.terada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justi-
cia, los derechos reconocidos por la Constitución Nacional son relativos en
su ejercicio -reglamentados a tenor de la primera parte del are 14 de la
Constitución Nacional-también cabe esta limitación para la libertad de aso~
darse en partidos polfticos y para el ejercicio de los derechos de estos últi-
mos. Pero, ¿cuál es ese límite? Si la democracia como sistema se nutre de la
diversidad y la libertad y hasta de la confrontación de ideas, ¿cómo negar, en
nombre de esa libertad, la expresión de organizaciones políticas que cuestio~
nen el sistema?
Ciertamente, el cinema existe. Creo, no obstante, que es acertada la solu-
ción dada por la ley 23.298 en el sentido de controlar conductas y no opinio~
nes o postulados y sólo cuando aquéllas, efectivamente, se producen.
Sin embargo, más allá del control normativo y judicial. una $ocieda~ de-
mocrática tiene en las libertades públicas _fundamentalmente en tas ltber-
tades de expresión, de prensa y de reserva de la fuente in~ormativ~ y en la
justicia e igualdad- el reaseguro más eficaz contra los partIdos antISlstema.
La posible prohibición estatal de los denominados partidos an~jsis~ema
constituye también un problema en el derecho comparado. Dos paIses mte-
errantes de la Comunidad Europea ~Aiemania y España- se han planteado
fa opción prohibitiva. En Alemania, la ley exige a los partid.os p~l~ticoslealtad
ideológica con el orden constitucional. distinguiendo la sltuaClOn de.los que
denomina intl'actores de los que considera enemigos de aquel orden, defi-
niendo a estos últimos como los que atentan contra el sistema tibe.ral demo-
crático o ponen en peligro la existencia de la República de~emanta. El e~ta·
do Alemán, en el contexto de la guerra fria había declarado Ilegal a un partido
filo nazi en 1952 v al Partido Comunista en 19.56. No obstante, en 2002 el
Tribunal Constitu~ional alemán sostuVo que para ilegaiizar un partido políti-
co no bastaba con ('Ue esa aOfUoación rechazara el orden democrático, sino
que resultaba nece~ario la r:ali~ación de conductas agresivas (1025). Como
(1025) CanE. http'flservicios diariovasco.comf000306Q2f suscr/po!jticanOQ l.htm.
 355
CQNSTrTUClÓN ~E LA NAC\ON ARGENTINA
T. 39
' . ' •• " -' e d·os para ef desenvotvüniento de la demo~
se advierte, es la misma Hnea divisoria que intentó trazar la Corte Suprema 'de ,er,aéión y Oposlcwn son me I '

Jos Estad,o~ Unidos en el Yí.l citado precedente ~'Brandenbl:1.igr/, OJúp" a fin de' lcía" (1028).'
proteger 'Ja.Hi;:lerúfd expresiva"eü canto·ésta n9'derivara en:accione's concr:etas
de'daños,a.,las_person'as"c
o a• los.'·bienes.
., ,. ,.; el derecho de iniciativa para pre-
De·su"¡ado, ESpa,ña !la~xploJado.la idea,pe'i1egalizar al partido Bat<)suna, Art. 39. - Los cjudadanos·~:r~ de Diputad'lS. El Congreso debe-
.(-Puebla) 'cons'id~'faa,o el 0razo' polí~¡co de! gt1jpo separatista v;:¡scq ETA en at'll proyectosd~ l~y.e~ la..C d tro del término de doce meses .
ta,l.1tO esta ?sociaci6n utiliza y se atribuye 'la vt0lencia ter-rorlsra para lograr .d¡¡.tles expreso,tratamlento en .
SÜS:., fineS" po.!ític.os ,índepen'qe'nt\sxas, E'o el proyect9 de ley· <;fe :PáúiQDs" el
. , '.... , .•' ···é·'· a orla absoluta de la t<ltahdad de
El Congreso, con el V?to i!e la In irnará una ley reglamentaria que
Tribunal Sl~premD es el'que ti$ne en últi!Jla in~tancia '!~ deGi,sión De ilégal,ízar s m\embros:de c¡ida Camara, sa~c, del· adrón electoral naclOnal.
o nó una agpwacióq, Tambien'e,n esepais setratfl de distjng-tur las· ~~oridtJqas o póqrá eXigir más del tres por Gllento. ¡ecuada distribución tern-
de'líctiyas ~eTectill7drnenle reaH;-:adas de l-as id,eas que 'se sus~~nten o preconi- .entro del cual deberá contemp ar una a , .
cen contra el,0omtni~'del est~íclQ,e'spaño[ (026); Pero, c:omb ya-se ha dicho,!a )t.ia~ para suscnhu la tulClatlv.a. ' f .d a
diferencUlción es difícil de efe.ctuar y-a que,-en ge:neral, los' p~rt¡dos no sostie~ .. . . . . . o ular los proyectos re en os.
"nen qirecHl -y cO'l1or.etame-flte el uso de, la f~eria p.u'nq'ue indirecpimen-te la NQ·:serán obje.to de IUlCl~t1Va ¡er~acionales. tributos. presupues-
propic.!tn. eforma cóns(ituctonal. trata os tu
;, . 'al
o y matena pen ' . , ' . La le ue reglamente el ejercicio de la
.' Respondien'do a ci'tra fi(tali(Ü~, la reguJ~ctói1ue li;). existenGia d~,!os'parü­
bISPOSIG.fÓN 'fR41Ysr:rOR [¡t TE~CE~~ d," ~ ~ d~ los -dieciocho meses de ,esta
. dQs"po:Hticos d',~cU(h'dóa's'ü c'ttudai'""~h~cto~hl'tamb¡é'ji{ue co'rlsiderada cbns- .nic\ativ:ap'opuhrd.eberáseraprobada en r, -, ,
tj.t~do..na¡ pGr la Corte Suprema. El Tr~buna,l adq'litió la procedeQcia"de,·hl
~anció~.
norm~ que d-i~P?ní~_la cac.Iucidad d,e la p'ersorya'lidp.9 Rolít'íca Cie los, partidos
que·no.alcanzaran en dos elecciones sucesivas el2 % del padrón electoral en Cqncorrlancias: Arts. 1'); 22: 40; 77,
ningún' distrito (art. 50, inc, cl ley 23.298) porqu,e "si se reconoce que los par-
S "ORMAS SEMlbIRECTAS
tidos políti~o.s sqn intermedjarios entre é1.gobierno y las fuerzas sociales y 1 EL S¡STEMA:REPRESENTATiVO y LA i, " _,~
encarnación de" los intereses V opinYones que dividen ala comunidad;"no . DE D,EMOCRAC¡A
puede verse, en,principio, como atentat.orio alxégimen democrático,:,que su , ,_ ., . racÚcar pür muchos motiv9S en las so-
personalidad política pueda estar supeditada a la existencia de un determi" La democracia directa, dlflcll de,p, d. t del ciudadano co" n los asun-
, ·bTta el contacto trec o , .
nado volumen electoral identificado con sus objetivos" (1027), cied~des modernas; POS! 11, 'd b d' ',dir--Et"Estado argentmo, en caro-
toS públicos, acerca de tos cual~s e r:'3e~:ati~a corno for~a.'~e gobierno y
La cuestión del reconocimiento de la personería' jurídica de los·parridos
bio, ha adoptado la dem0.cra~I.~ rep: de sufragio direeto e \,nduecto, A pa rt.u
políticos de acuerdo a su caudal"electoral ha suscitado mucho deb..ate. Porque "":"hasta 1994-,ha empleado slstem~s adonales son_cubiertos por m:dlO
si la finalid<1,d d.e la norma es evij:ar la existencia de verdaderos sellos de goma ~ 'de'-entonc~s, todos los cargos ele~t,lvoS nra_tos senadores, durante el penodo
que especulen con las franquicias otorgadas a los partidos políticos, el medio del.sufragio-directo, con l-a excepclon, pa
elegido no parece el más adecuado o, por lo menos, puede lograrse-aqJ}ella
finalidad -p. ej., suspendiendo las franquicias-;.$¡n desconocer a {as agru- d~ transición'(1029), " resenta. tÍ'/a formaliza-
. d I f a degobUlrnO rep é
paciones minoritarias y resguardando, con ello, -e"l'"pluralismo, PerO aquella aU0pcio H .e a, ?rr~ .' na\ lo es de ~cue'rdo a lo que sta
da err"el art. l° de la COOStltup.o~. a~1O\ 'ces y matices de la representa-
La legislación argentinálambién ha establecido límites sobre !a'el~ccióil estab.lece "q030). En cans'ecue~cla. los a c~zna' '(se c6n formas semidirectas de
del nombre y símbolos partidarios, disponiendo, que no podtAn c'ontener ·ct
ci6n 'pó'pular pue en, v~
álidamente,nrmo nt
.,
.
." del texto constituClOna .
I
palabras que exterioricen antagonismos racíalés, de'dases o religiosos, o . '_ . -' . que eHas SlllJ an :, .
ccqt'ld~uzcan,a provocarlos, Apn~_ando esa norm~,)a,l~l~+h;¡a're(te(a! no aprbbó
dernocracUl, siempre, .. .
d i e nstltuc\On en tan o
t dispone que el eb1o
1
pu.
.!~ 4e~9fT!,inadé~ PWtÁdo Soc-ial~.ta deJos Tra5ªJa~or-es' de uÍ1a~d~rupaci6n .Oe ese modo, el a.ft. 22 e a . o . d . r~resentanteses.table~~ la reg a
.,-, . ormed1o esus "1"" 1s
polí~l,ca en f?rmaC~(5'rl ni. eLuso <ci~'la,,~rLlz esvástica"como"S-ímbo'¡9:par.tid~trio, no delibéra -ni gobierna sJ!10 P .,¡, , ':dmite-Ias excepciones oraenadas en o
sóst~nie'n.dd'que !o"s partidos potíiícos, "como fuc'rzas coexjste~tes de ca- ,creneral en sintonfa con el.art. 1 ,y ~
o

, ~. '. '. Traba 'adores': Juzgado Nac. e,n"'\o Crim. y Correcc,

(1026) 'El debate ganó los medios de comunicación. Puede verse una defensa de la: (l028) "PartidoN,1C!onaJ¡sta,de{~::; _ J 99l r.IDerécho, 142"684. .
ileg",lizacié/nde Batasuna en bttp'//wwwel-mundo es!2QQ2/QS!! 6/opjpion! J J 43339 html federal No1, Secretarí~ Electoral. 3 de )um~ ~ec~áUs~la(rans'itoria cuarta, párrato cuarto.
(1027). Dísidencia parcial del ministro Pr:rrRACCHI, c.s. P. 203 XXIV. "Partido Obréro, DiStri- (1029) Ver análisis del arto 54, en especia, 1 Y4.
to CapitaJslcsduddad depersoneríJ. íurídico-po/fcicti; 26 de junio de 1987.
.¡ .. del art l"delaC.N,.puntos
(i0301 Ver ana 1515 •

·J.....i

356 Mt\RiA ANGWCA GElU AI\T.39
arts. 39 -iniciattva legislariva- y 40, con las dos formas de consulta popular
aHí preVistas. . .
La incorporación de esas alternativas que propone la democracia
semidirecra ha ampliado -por lo menos en las normas formales de mayor
rango en la República-los horizontes de la participación popular en la toma
de decisión política. Aunque, debe decirse, en el perfodo que va desde la
sanción de la reforma constitucionai de 1994 hasta finalizado el año 2001
ninguna de las dos formas de participación política direcm han sido experi-
mentadas por la ciudadanía. Sólo se han impulsado. como mecanismos adi-
cionales en la controversia política. algunos intentos de consulta popular
-para situadones en las que no procedía, talla consulta para promover una
reforma constitudonal- y la recolección de firmas para pedir derogaciones
legislativas que no pasaron de los pasos preparatorios,
En cambio en 2002, obtuvo sanción le gis altiva una iniciativa popular
para combatir el hambre mds urgeme.
2. LA INICIATIVA POPULAR: ALCANCE Y LIMITES CONSTITUCIONALES
La iniciativa popular implica el ejercicio de una función pública no estatal
mediante la cual los ciudadanos-petic¡onan, en la torma realada, el tratamiento
de un proyecto de ley a tln de lograr la sanción, reforma ~ derogación de una
normajuridica en la que están interesados (1031). El tipo de normá cuya san-
ción o reforma ° derogación se impulsa, puedevariar$egún la amplitud' que se
reconozca al derecho de iniciativa y, en principio, todas las cuestiones podrían
ser proyectadas en una iniciativa popular. En cambio, el art. 39 de la Constitu-
ción Nacional excluyó de ese mecanismo que obliga al Congreso a tratar el
proyecto, un procedimiento que requiere una mayoría agravada para su san-
ción, como la declaración de necesidad de reforma constitucional: un procedi-
miento complejo que compromete la responsabilidad exterior del Estado, como
la aprobación de los "tratados internacionales; una norma con alto componen-
te técnico, como el presupuesto nacional; y dos materias de alta sensibilidad,
como la tributaria y la penal. La opciÓn restrictiva, elegida por los convenciona-
les de 1994, quiso preservar de eventuales manipulaciones de la opinión pú-
blica determinados temas que estimó criticas siguiendo, con eHo, algunos mo-
delos del derecho comparado (1032) queen mi opinión, son razonables (1033).
(1031) Conf. Lar':, Fr!llX R., La iniciativa popul<tr, JurisprudenciaNgentina, BuenosAires,
juniO tSde 1997.
(1032) Porejemp!o, el español y algunas constituciones provinciales como las de!a ciu-
dad de Buenos Aires ylas provincias de Córd()ba, Salta, ChéICO, Buenos i\ires. Ver, al respecto,
el trabajo de LoN, Fr!Llx R., La iniciativa popular, Jurisprudenciai\rgemína, BuenosAires. junio
lBdc1997.
(1033) Piénsese, por hipótesis, en la promoción de iniciativéls legislativas tendientes a
rnoditicar laedad de impurabilidad penal. en contextOs de aLImento de la violencia y de la
criminalidad atribuida a menores. Ello no significa que no se pueda recurrir ah consulta po-
pular no vinculante para recabar la opinión pública sobre el tema, conforme al arto 40 de la
C.N_. o a las organizaciones del sector sodal. En contra QU1ROGA LAV!!l, HUMBERTO, Constitución
de la Nación Argentina Comentada, Zavalía, Suenas Aires, 1996. pág. 20 L
CONSTiTUC!ON DE LA NACiON ARGENTiNA 357
ARf. 39
La iniciativa debe presentarse ante la Cámara de Diputados, quien está
obligada al tratamientc?, pero no a la aprobación del proyecto. Desde luego. la
Cámara está facultada para modifiCar o adiCionar el proyecto de ley, presen-
tado por iniciativa popular y girado asía la Cámara de Senadores quien, a su
vez, está obUgado al tratamiento expreso.
La iniciativa popular configura un derecho político de ejercer una función
pública, reconocido a los ciudadanos. En consecuencia el porcentual mínimo
de firmas requerido -no más del (res por ciento-debe computarse sobre el
padrón electoral de los ciudadanos, excluyendo a los extranjeros en caso de
que a estos no se les conceda algún tipo de sufragio.
La iniciativa popular puede tomar la forma de una propuesta de cerna a
examinar por el Congreso o de un proyecto articulado de modo preciso. La
Constitución ha establecido el derecho a presentar proyectos de ley. De codos
modos, la Cámara de Diputados podría tratar uoa moción presentada como
iniciativa, aunque sin obligación de hacerlo. La exigencia de que la iniciativa
popular principie por la Cámara de Diputados, excluye la presentación de
proyectos que por disposición constitucional deben iniciarse por el Senado,
como el convento sobre coparticipación federal (art. 75, ioc, 2) y las leyes de
crecimiento, población y desarrollo (segundo párrafo del arto 75, ¡nc. 19).
El plazo fijado al Congreso para dar expreso tratamiento a la iniciativa es
de doce meses, lapso dentro del cual por lo menos el Pleno de la Cámara de
Diputados debe pronunciarse expresamente. El dictamen de las Comisiones
respectivas no suple la respuesta institucional de las Cámaras y el eventual
impacto que el rechazo de un proyecto sensato tendría en el electorado.
El porcentual exigido por la Constitución es el máximo posible. Por lo
tanto, la ley reglamentaria puede bajarlo pero no subirlo y modificar el crite-
rio que haya adoptado, según los frutos de la experiencia.
La ley reglamentaria debe sancionarse con una mayoría agravad·a-ab-
satura de la totalidad de los miembros de ambas Cámaras- y dictarse en el
plazo de dieciocho meses de aprobada la reforma de 1994.
3. LA LEY REGLAMENTARIA 24.747
La ley 24.747. dictada sin respetar los plazos constitucionales exigidos
para su sanción (1034), dispuso que pueden ser objeto de iniciativa tos pro-
yectos de ley, acompañados de la respectiva exposición de motivos; el mín~­
mo de firmas exigible se disminuyó al uno y medio por ciento (art. 4"), reum-
do en por lo menos seis distritos. En sintonía con la posibilidad de crear
regiones por parte de las provincias, la ley.admile que en caso de iniciativas
referidas y con alcance regional, el porcentual de firmas ha de computarse en
los distritos respectivos. Se reconoce, además, el derecho a que tós promoto-
(1034) l.ey24. 747 (B. O. 7.4/121 t996). La reform;) constitucional de 1994 fue sancionada
el 22 de agosto de ese año. Según el plazo establecido en el are 39, el Congreso debió sancionar
la iey reglamentada antes de122 de febrero 1996.
 f
¡ 358 MARiA ANGWCA GELU ART. 40 RT.40
CONSTITUCiÓN t?E LA NI\CION ARGENTINA
359

res de la iniciativa participen con voz er 1 . Sin embargo, [io existe acue,rdo doctrinario acerca de las diferenéias
respectivas de las Ca'ma . 1 as reUnIones de las Comisiones lstantivas, si es'que ias hay, ,:enti:e estoS dos mec,anismos de consultq al
ras que traten e-¡ proyecto.
ect<?!ado. Si,se tiene ~p cuenIalos'orígenes del plebiscito e:n Roma-l?yque
rida;~~~~~s~~~e~~j~~:: la certíficac,ión yautenrificación de las fi(mas requ~· stablecfa la pleb~_ ~tprOp,uesta d~ su tribuno y separada-de las demás'clases
como bien señ.al LO"1 se os los aut~~lZa?OS por la ley electoral -en realidad, e la república- y. ~u sj~,nificado actual, debe celebrarse el buen tino de los
(1035) b ' . ' trata delo> Indicados en la leyde partidos políticos- onvencionaJes constituyentes'del '94, que denominaron consulta popular a
autenticid~~ ~~~!~~:r~!:~ustiC¡a.ElectoraL E,s de esperar que el control de la lS' instrume,nto.s previstos en el art. 40 de la ConstituGÍón NacionaL
ciona! se vea distorsion~do~a estncto para eVltarque el mecanismo constitu- Tal como.$'e dispuso en el artAO;'pueden someterse a consultá del electo·
Como dije, hacia finales de 2002 f b d ' .. , . . ido proyecros de ley, en este caso vinculante, o asuntos referidos aJas com'
para resolver el problema del ha b" ue apra a a una Jnlc¡anva popular etencias .del Cangre-so o del presidente de la Nación en estas hipótesis con
~ontó con el auspicio de los medi~s ~:'c~n,sec~ore~ ,sociales ?,esprotegidos. fectos no vinculantes.
tlrrnas que las requerid~s. mU~lcaclOn y reUniD muchas más La Convención Constituyente de 1994 delegó en el Congreso Federal la
'eglamentación de las materias, pl'ocedimientoS Yoportunidad de la consLll·
:a popular. sin fijar plazo de sanción.ni parámetros a ley reglamentaria, ex·
.::epto por los efectos de una u otra módaHdad de consulta. Tampocp prohibió
A,t.so40.' -t El Congre ,o meter a consultapopula.r ninguna materia, aunque la veda surge de dispo~
podrá ' so, a . . . . d'
tnlctatlva .
e la Cámara de Diputados
vocatori~e er a consulta popular unpr?yectode ley. La ley decon~ ,¡ciones constitucionales que establecen procedimientos espe-cia-les, corno la
reforma ~onstitucional reglada en el art. 30 de la Ley Suprema. Esta 'dis.posi-
pueblo de~~ ~od~~ s~r vetada. El voto'afirmativo del proyecto,por.el
¡OInática. aClon· o convertIrá en leyysu promulgaci(}n será au- . cjóJ!. impide, porlo-men9s, someteraconsulta p-OpultiT Vinculafl-te-Iaenmien~
da dela ConstituCión, pnrque,el procedimiento resulta' incompatible con lo
previsto en el are 30. La ley 25.432 (B. C'J. 27/6/2001)exc\uyó de la con~ulta
vas~~~ongresoo el presidente de la Nación, dentro de 'sus res ecti-
¿::~~~tt~'tg~~r!~r~O~;I~catr
popular -vinculante y no vinculante- todo proyecto-dé ley :'cuyo proGedi-
En.este a consulta popular no vinculante. mi~nto de sanción se encue,ntre especialmente legislado por la Co"nstitución
Iga ono. NaCional mediante la determinación de la Cámara de origen o p_er la exigen~
'osEmI conbgreso , con el voto de lamayoda absoluta de la totalidad d cia' de una mayoría calit'icada':para su aprobación (a~ts. 1° Y6°).
l lem ros de cada Cá .ara 1 e
i mientos y oportunidad demla , regltamentará las materias, pro ce di -
j
" '.' consu a popu lar. 2. CONSULTA POPULAR v1NCUL'NTE
.1 Concordancias: Árts. 1°; 22; 39; 77; 78; 80; 83. El. Congreso ,puede someter a conSUlta po'puiar un proyecto de ley, corres~
pondiendo la ihiciativa ala Cámq.rade Diputados. Desde'luego,'et Senado,puede
,.: ,i

LSIGNIFICADO'DE LA CONSIJLTA POPIJI..'R rechazar taLiniciativa, pero si ambasEámal.'as la aceptan, eLPode.r,Ejecutivo no

podrá vetar la ley de convocatoria. a consultapopul~r, sobre_-et-proyecto-de ley.
prb~~r~~~~~!t: P:,it~~~r ~s. ~nad: l~s formas de d~mocracia semidirecta que potaplicación delare}7'y de la frase final del se'gundo. párrafo del art. 40
ella, el e!ectorad~ decid:~~~~:as lOttensa de ~a cJUdada~~~.pues"mediante -q4eal refe(irse a l<\>consui,ta popular no vinculante dice: efJ ¿scecasoel voto 00
tantivo para el Estado' sob "1 men e a:e~ca e unac.uestlon de interés sus~ será obligatorio-el SUITqgio en la consulta vinculante sí lo e's para el electorado.
,de u.na norm . '-, re e ma.~temmten,[Q, modtficaci6h o derogación
De resultar ;;tfirmativo'el voto, el proyecto se conv1erte~eo.1ey Ysu,promulgación
I

todos'tos ~asoa;, ~z~~;~ap~~ ~ao~estlOn de un,gobernante o un gobierno, en será a,utemática, esto es, n'o po.drá s.er vetado p0r el presidente de la Nación.
Según sea la mate,na,que
. La Constitución no dispone,la mayoría-requer.ida para dar por aprobado
recibeelnombreder se ~omete a,copsulta popu'lar, el mecanismo
el proyecto, criterio que puede establecer el Congreso, inclusive: disponiendo
o_plebiscj(Q a~erca d:~rendum: Stse tr.ata de pro~unciarse sobre una norma,
nes exteriores ca na ?uesnón de ¡mporta~cIa estatal, como las relacio· diferentéS mayorfas,.más o f!1enQs agravadas,-,según la_materia dél proyecto
legislativá. Pero si la ley re-glathentaria no se dicta, b.astará con la mayoría
ca.A-rgenti.na~';ob~~ ~~r egm~~lo, el caso !orn~tid,ó a consulta en.la"Repw.bH· . absoluta del padrón electoral aprobando el pcoyecto p~r·a que éste se con·
~tle establecía el-J" ~taclOn o no dell~atado de Paz y Amistad con Chile
'~ , Imite entre ambos paísesven el canaL de ~'eagle, vierta en ley, p06que no se debe suponer V'o!untád .afirmativa en lo's que no
vo'taran o yotaron en,blanco.
,',',. {1035J Conf. Lo¡Q-, F¡;tlx R La' ., . . El carácter vinculante de esta consulta obliga al Congreso y al presidente
res.junio 18 de 1997. ., IniCIan va popular, JunsprudenciaArgentina. Buenos Aj·
de la Nación, pero la ley así aprobada puede ser sometida a control de
 360
MARiA ANGELlCA GElLi
Ara. 41
constitucionalidad ante caso y agravio concreto. porque más allá de su even-
tual consenso, debe respetarse el principio de supremac{a establecido en el
arto 31 de la Constitución Nacional.
3. CONSULTA POPUL,R NO v1NCULANTE
De los términos en que está redactado el segundo párrafo del art. 40 de la
Constitución Nacional surge que tanto el Congreso corno el presidente de In
Nación, pueden someter a consulta popular no vinculante asuntos ele sus res-
pectivas competencias. a fin de asumirlas o no, en la dírección seiialada por el
electorado con Su VOto. El poder que convoca a la consulta no está obligado a
obedecer el pronunciamiento del electorado y tiene discrecionalldacl para in-
terpretar y mensurar el resultado de la elección.
En la Republica Argentina, antes de la sanción del art. 40, el presidente de
la Nación convocó a consulta popular no vinculante sobre el acuerdo con la
República de Chile por la cllesUón de límites en el canal de Beagle. En aquella
oportunidad, quienes se oponían a tal convocatoria alegaron el impedimen-
w constitucional que parecía emanar del art. 22 de la LeySuprema. Planteado
el caso judicial, la Corte Suprema sostuvo que el petícionante no habla pre-
sentado un agravio concreto y rechazó su petición (1036). La consulta fue
realizada con una mayorítaria concurrencia, pese a que el sufragio no fue
obligatOrio para el electorado, Sin embargo, p.ese a que tampoco fue vinculante
para los poderes del Estado, cuando el Tratado con Chile fue examinado para
su aprobación o rechazo en el Congreso Federa!, un legislador dijo sentirse
obligado por el VVtQ afirmativo de la ciudadanía.
Art. 41. -Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente
sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las activi-
dades productivas satisfagan las necesidades presentes sin compro-
meter las de las generaciones futuras: y tienen el deber de preser-
varlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de
recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la
utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la infor-
mación y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los pre-
supuestos mínimos de protección, y a las provincias,las necesarias para
complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.
I Concordancias: Preámbulo; Arts. 10; 50; 8°; 10; ll; l2; 14; 16; 20; 21; 22; 25; 28; 33;
42; 43; 75, incs. 10, 12, 13, 18, 19, 22, 23, 24, 30; 121: 124; 126.
(1036) Ver análisis de! are 22 de la C. N., pumo 2.
ART, 41 CONSTITUCION DE LA NAClÓN ARGENTINA 361
l. IMPORTANCIA DE LA CUESTIÓN AMBIENTAL
A. partir de la Conferencia de las Naciones Unidas,s,obre M~dio. Ambiente
celebrada en Estocolmo en el año 1972. se Incremento \a conCtencla mundial
acerca de las responsabilidades gubernamentales y de 1.0$ debere? persona-
les v sociales sobre \a preservación y progreso de la caltdad ambiental para
las generaciones presentes y las futuras. La Conferencia de.cl~ró, for,ma.lmen-
te, el derecho humano a un ambiente adecuado p~ra Viv:r en dignidad y
bienestar y el consecuente deber de protegerto y mejorarlo.
Así, la preocupación por la preservación del llamado, medio. ambiente, de
las aoresiones y deterioros que la persona humana po r SI y as.oc\ada con Q[ras
desa~abasobre aquél, puso de relieve un dilema contemp~ra~eo de enve.rga-
dura. En efecto. a \a necesidad de generar desarrollo economtc.o p.a,ra s~tlsfa­
cer las necesidades crecientes de los grupos humanos (1037) SlgulO, pnmero
la preocupaclón y, luego, la alarma por los efectos nocivos que algunas for-
mas de desarro\lo producían sobre \a naturaleza.
Pero el conmcto emre desarrollo y preservación no era nuevo. ,Las Organi-
zaciones No Gubernamentales (0.N,G.) habían señalado de múl~I~les mo~os
los problemas suscitados por el crecimiento y el progreso [eCnoto~lcO. El dIle-
ma había inquietado, también, a Karol Wojtyla antes .de convernrse en Juan
Pablo H cuando se interrogaba acerca de ".,.si el ,trabaJo. del hombre. como la
explotación de las riquezas de la naturaleza, mantfiesta ::Hemp~e aque.Ha carac-
terística de orden racional y aquella lrradiació.n de h.u~antdad: SI acaso ;1
t b }'o no se transforma en un brutal saquearrHento dlc.ado sobre todo (po)
a
lawintención de la recIproca destrucción y d omwaClOn
. .. "(1038) ,
2. INTERPRETACiÓN GENERAL DE LA NORMA
Del peligro del saqueamiento de la naturaleza -por p~r:e de q~ienes.ante-
1 interés de lucro por sobre toda otra consideracl.On ambtentahsta-
~~~~~Jerivarse otro modo de dominación, al propiciarse un tipo de resguardo
ambiental en lucha con '/'a-innovación tecnologlca, que acreClenta el desem
(l037) El Programa de las 'Naciones Unidas para el Desarrollo CP.N.U.D.) elabora, .desde
1990. un Informe anual $obre Desarrollo Humano. L~ meta global dbel pro.g,ra~a cO~~~~~r~~
\ (~e~ en el fomento de la capacidad naCIonal para la o tenclOn e un
~;~;~31~!~1;~;~l~::~;rd;~h~:~J~J:f,:~~~~ff~~~iii~~~J;~iEA~J~I;lf
dimensiones de la segunaa umana en ,<
humano en 1995; Desarrollo Humano yC(eCim~~nto, en 1;96. \ [ f r
I
anual.-frutodel
,\unque no constituye un documento de pohnca del PNU~, e n o me , vruiososda-
tíabajo de académicos independiente de reconocímiento ~und\?~- proporclO: ama de
I ada 'benera
tOs hace visible el grado e índole deldesanollo país por pals-:-~t1lllan.do un~v otarlo
il1(Úcadores socl<\les yeco nómicos- y prop~ne cau~es ~e apc~~o~~~~~~~~rel~S ~robte~as qu~
además. un intenso debate en torno a qu se en ten..e < lo'
involucra y las políticas públicas adecuadas para adq.uLn~l.o ~suren;~rra'a través de la "praxis
(1038) WOITY!.J\, KAROL. Bl problema de I~I con~·tJ~~10~'I~' a~.~ '~dicaci6n:defecha ..T\'a*
humana", Conferenciapmnunciadaen la Unlvers\da e I ano 1 t
ducción de $i\8t\T1NA VELTIU.
,,_:,'
 CONSTIT~C!ÓN DE LA NAC!QN ARGENTINA
363
ART.41

Com,o es sabido, la contamin",dón ambiental no recono(:e fronteras cla-

p¡~o yest~~'tura yfav?rece-se (o bUStIt;MXpresament,e o no.,.--\maideolog'fa ramente demarcad~s,~ ,puéSS;US' efectos se expanden a través de' los límites
de some1!Hmento de las sociedades pobres (lb39). i,
temtoriales y sin tomar e'o cuenta demarcaciones políticas. El agotamiento
El ái;em~ fiJe cla1'am~.nte advenido en et.seúo de la.cun-vención'Constitu· de l'9 s r.ecurSDS natura,les ola ~fectación de la diversidad biológica, por extin-
ye,~t: de 1994.·AU[ se seJ1aló la t1e~esie,iad de''ilqllOnit.:ai··la presel'Vación del ción de las especies"geqeré). . ~onsecuencias en el mediano y largo plazo. en
ainbtenre (L~f'llo~ r:.eqt,lerimienws-d,e un e!e$arr:oUo que pr0véa fáb¡-¡~ns y'fucn. ámbitos muy distul).tíJS d~ a(iL:éHos en los cuales se produjeron (1042),
tés d~ trabajo 11 todo el país (l040). -
Esa pe.culiaridad de la cuestión ambiemal requiere, entonces y al menos,
.' Pero 'para' [e~J).\ver la compleja alternativa dében q,xaminarse dos órde- polít\c;as de concertadón,y coordinación hacia-un fe,deraHsffio cooperativo.
ne~ d~ prob1e"n.laS,p¡:evios que'3L:\sci-ta el ~rt~ 4.1 qe.!a CQ,nstitudófl Nacional
En p~mfer 1~¡g~C I? ¡rece&id~d,d~',det1n,[r qu:~, s:~ ~IHie'nde p0r VmLJíeí'úe; por
r~,cu.IS?: r1<:\tma~e,s. y,.,por diversIdad b\Ol~WGa -desde-que la CQ"ostitución 3, LA DISTRIBUCiÓN DE COMPETENCIAS EN MATERIA AMBIENTAL
N4C1?Üf' rnef\CIQna expFesamenr,e ~ c:aaa uno. de elLos en la (¡'Ol'rna- '!
subs¡gUl:ntemente,e?t~l:ilecer el ald'"ce y limites de SU· CO ¡lservaCló n y re1: En la,Consti~ución histótica de 1853/60 no se preVió, expresamente. la ma-
guar~o. En regund() [~rmH10, yd~4o,ql,J.e la Rep~l,b!i'caArge-nt¡naie.$ un ~Estado teria ambiental., En co.nsecuencia ésta, al no constituir una de las competencias
fe~e[~1, se hace.>p-recI;'~ d.et'erml~u~. ét .sl;lj.d'~~-_es~a,t,,¡ foTl,atrip¡.¡ciooes para' delegadas por lasprovincias en el gobierno federal quedaba a¡ripuida a la esfe-
r~oulM l~ matena y ap¡!c-~.r!a,el). ca~a J~~l~drc,clO.n, pues tampién 'cl art. 41 h9-ce ra-locaL No obstante, algunas normas de la Constitución Nacional-tenían directa
referenCIa:;; no muy p,rec.lsas>3 esa qelirrutacíq,.n. ' rel.aciqn c,on la exptoraciqn de 'los recursOS natur;:,des, la preservación de éstoS o
. A,cerca dcl;pr¡rl:ie~~problema'! es'pos}blc"definir al ;¡Íribiente"com"o',el con· la c'alidad de vida y la protección de'lasalud pública, ~n efecto, el antedorart. 67,
: ~~nto ete elem;n~9,: natur~t:s o tra~lS~Onl\ádpS;Ror el ho'm9~e y creados. p.or él incs:ll, ¡:2 y'I6Jhoy75, incs."1.2.,.l3 Y18) qeparaban al Gongreso,.respectivamen-
::_; la c_~!tura, en sumu- q~e p.ermlten el naCil1l1el1to y desarrollo de Q(ganis- te, la atribución de dictar los "códigos sustantivos, entre enos el de Mineria. el
. : mas ~-1Vos. Lo~ ~'ecursos nawralesson los bienes de la naturaleza que aún no Comercial Y el Penal; de reglar el comercio exterior y' el inte-rprovincial Y de
, han SIdo modlflc:~dos p,or la actividad de la persona humana y que ésta em· proveer a la prosperidad del país, mediante políticas directamente vinculadas
plea p~ra_s~ propia conservación y crecimiento (l041). La diversidad biolóCFj. con los-recursos naturales, el ambiente Yla actividad industriaL ..
, ca o genetlca se refiere a la pluralidad de organismos y sistemas vivos exis-
tente.s en la n~turaleza, y que enriquecen y preservan al conjunto en razón de En 1949, la reforma constitucional de emonces zanjó'el debine acerca de.
su mls~a vaneda~. La protección de la diversidad biológica supone la con- la propiedad de las fuentes naturales de energía (arto 40) a favor de la Nación,
?erv~:lo~ d~ las dIferentes especies nantrales a nn de evitar la denominada con gestión del Estado Federal yparticipación de las provincias en su produ-
erosIOn blplogica., ' cido (1043).
, :?\~ora bie.n, e~ .un estado federal, eleg-jr las opciones conservacionistas y Sin embargo, la discusión acerca de la conveniencia de la propied:a? ptiva-
~e[~~!tar el ~Jer~lclo .~e los derechos con~ü(uc,i,ona:les -de p,roptedad, ..con" da o estatal de 10,5 recursos naturales oscureció el problema 'que-se seguía-de,la
,t,actual~s, d,e comerciar y de est~b¡e~:r y d~arro¡¡,!-r indús,tria$;~protegtdos eventualidad de elegir la propiedad estatal, En ese caso-debía optarse, además,
por I?s arts. 14 y)7 de la ConstltuclOn-:- que puedan,dañar el"arribiente e"ntre el'-Estado .Federal o los estados provinciales. La decisión a favor del Esta-
tmphg,a u?a cuestión problemática que -debe,resolverse en diferentes árnbi~ dd Federal qu,dmplicó'la reforma de 1949, tardó en ser cuestionad.a p~r las
tos geograficos, con.dedsión política descentralizada. provi.nci;3.s, Reciérl'en la década del ochenta las reformas de las c,ohstituctOne$
provinci~les -reivindicaron el dominio d~ sus -recurs~s ~atura~es y. il 1a vez,
sancionar:onnorrnas protectoras del amblente·y la cahdad de V1da (1044).
(I039).J~sta pr~vendón fue manifestaqa por la converidonat Rovagnati quinn form l'
sus
{'" reservas
(. d. acerca'U
." e 1acon l'19uraC!On
. , de un , "
':'erdadero Imperia,!.ismo ideológko"" uo
quecons-
p
(1042) Consüu'\ye' un ejemplo de lo afirmado el e-mpleo"que.ya5~ ét'ectú.a, d,e ~a ex.
.¡!(,Ul\,_a emas un a:-ma de dominio de ,los países centrales" irúerfirie-ndo en'las polit·¡cas
n crnasdelosdemaspa·· -", ¡ses., La poslclOn
..• d e est,a convencional' , ' <. ?:
rimentación genética en área de la agf¡cultur~ a nn,~e ptoduclr 5?lo ¡al' especies nl<l~
t'C' "! '.: COhs.tituyente "xtrema sin
~~h:~~~-~~m~ I~s pO~i.ciRnes conse~acion!stas·a,u:t:ra~za. ?er,p ilustra acetl~de íos tér'·
a rendidofas,.Ta~práctica.pa[ece'n~ tom~r en cqnsl,?eraCI?n la,~~en(uall~a~ de que u~a plaga
13~ H' '6 ~ !,;to~l:le. sln.duda. se ha gl?balJzaup. ConvencH)nNa.cion<1! Consriwye'nte
, (~~~~~:" rcslOn Ordinaria.20de jun? de [99,4, págs. t61~/'l.B. . . 'exting\..üera 'aquellas especies ma~ re,d¡tuab\cs, En_tai. $ltuaClO n , p~.dna s~ced:c Cl.~e y.a no
.ex.istieran otras esp'Bcies 'para sust\tulr,::l'las que pE}recteran,.con 10smme<:lLatos.efel.;w:S que
si6nO d'; ) ~?nf. pV\TI~Uo.'Atf!ERTO, ConvenCIón NaCIOnal Con:;útuyenw, 1.3~'Reunj6n 3,' Se·
eHo prod,uciria.soar-e la econoroía y la alimentación mun~iales. ., n"- ,
(1043) El arto 40 de la Constitución de 1949 no dispoOla:ex~csamente tu gestlO [cdt:ral
,1' mana.20dc¡uhodcL994.pág.l6i9. . '. "
, "I'(1041)
'.' Cont'.
' _SABS¡\'{
'. ,OV'SIE¡
. I '.1, \ Y O NA!ND IA,- IOSe ¡v .. l
"'1 ,<1e '
onstlfuCl6n, de -' los Arucntinos'
:'
en materia de fuentes de energía. Eno surgió de la interpr-ctaClón de la norma Yde la r·cgia·
. An <tlslsycomCnt.1rlOdcsut
vi'embrede 1994 _ , ex(O Iuega <.;t;
·',1,a_rel··
arma,d e 1,994, ~d. '(;rrepar.
. ' , J3uenost\ires, no-
(:> ,

(10441 Conf. Constitución de Catama.rca (1986), artS, UO. me ..2~. y 252, ¡nc. 9, sobre
'dad básica de in . págs: 142/43, Los.autore~ anaden ta;ilgnlficac!ón de ecosistema como "uni· mentaciÓnJegislativa. " <
. " teraccI6n de organismos V1vosentre SI ysobreelambjenteen un deta ........ ·'oado
espacIO. ,"''''' atribuciones municipales en orden u la preservación del sistema ~CO!OgICO, los recursos nato·
364 MARiA ANGELICA GELU
AR.T.41
Por otro lado, la decisión adoptada por la Convención reformadora de
1994 en materia de competencia ambienta!, implicó -como' Sien lo señalara
el convencional Natale- una transformación sustamiva desde que, hasta
entonces, la materia ambiental y la preservación de los recursos naturales
correspondería, e.n principio y por carencia de delegación expresa de la
materia en el gobierno federal, a la regulación de los estados locales pro~
vinciales (1045),
En efecto, el art. 41 de la Constitución dispuso un deslinde de competen"
cias enrre la Nación y las Provincias -y, por extensión, entre la Nación y la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires- en virtud de la cual corresponde a la
Naci.ó,n dictar las nOt~las que contengan los presupuestos mínimos de pro·
reccl,on, ya las prov:ncias, las necesarias para complementarlas, sin.que
aquellas alteren las jurisdicciones locales. Como se advierte, en punto al
medio ambiente, el deslinde de competencias clásico del sistema federal
que establece una delimitación de atribuciones otorgadas al gobierno cen~
tral -a panir del principio de que 10 no delegado queda reservado a las
provincias- se ha modificado a favor del principio de complementación,
de armonización de polCt(cas conservacionistas, entre las autoridades fede-
rales y las locales pero atribuyendo la legislación de base a la autoridad
federal.
Aunque hasta la reforma constitucional de 1994 y en los hechos, el Con-
greso de la Nación en:';l\ calidad de legislatura local de la (;iudad de Buenos
Aires, señalaba las pistas de la protección ambiental. Ello así, pues las nOrmas
dictadas por el Poder Legislativo nacional contenían disposiciones que ad-
mitían el acogimiento de las provincias a ese régimen legal. De ese modo, las
leyes nacionales obtenían seguimiento local, en bien de la unidad y coordi-
nación de las poHticas ambientales. Este fue el criterio establecido en la ley de
residuos peligrosos 24.051, aún vigente (1046). Mas, a partir de la sanción de
la reforma constitucional de 1994 -sin necesidad de esperar a que [as pro-
vincias acojan el" régimen establecido para la Capital Federal y los lugares
sujetos a'esa jurisdicción- el Congreso de la Nación puede y debe dictar la
normativa ambiental mínima para todo el país, aunque su aplicación -ad·
rules yel medio ambiente: Consto de Córdoba (1987) arts. 1 t Y53; Consto de Chubut(1994)
Cap. V. arts. 99 al108yCap. VI, arts. 109 allll. Consto de Formosa (1991) arto 38: Consto de fujuy
(1986) art. 22; Consto de La Rioja(1986) art. 66; Conse. de R/o Negro(1988) arts. 84 y85; Const.
de Sa(ra( 1986) arts. 30y78; Const. de San Juan (1986) arto 58: Consto de San Luis(1986) art. 88;
Conse de Santa Cruz (1994) arts. 53, 73 Y 74; Const. de Santiago del Esrero (1986) arts. 30
-deber de evitar la contaminación- y 58; Consto de Tierra del Fuego (1991) am. 25,31,
¡nc. 8. y 105, ¡ne. 24: Consto de Tucumán (990) art$. 36, incs. 1, 2, 3, 4, 5 y6.
(1045) Conf. NATALE, ALBERTO, Convención Nacional Constituyente, 13>\ Reunión, 3~ Se-
sión Ordinaria, 20 de julio de 1994, págs. 1622/23.
(1046) Como antecedente del régimen normativo diCtado porel Congreso Federal. apli-
cado a las provincias que se acogieran a él, pueden citarse: ley 13.273 de Bosques yTierras
rorcstales, art. 3° ioc. b (13. O. 61 tO/4S); 1ey22.421 de Protección y Conservación de,la Fauna
S¡¡vestre, arto 34 CS. O. 12/3fSl); ley22.428 de Fomenw a la conservación de los suelos, art. 2"
(8. O. 20/3/81); leY23.879 de evaluación del Poder Ejecutivo de las consecuencias ambienta-
les de las represas construidas en el país, nacionales o extranacionales, art. 2° sobre acciones
conjuntas con las provincias (6. Q. 1/11/90).
ART.4\ CONSTITUCl6N DE LA NACION ARGENTlNA 365
ministrativa o jurisdicciooat- corresponda a los gobiernos locales (1047).
En suma, puede afirmarse que los convencionales de 199'l han adoptado,
en materia ambiental, una solución similar a la dispuesta sobre la legisla~
ción de fondo por el art. 75, inc. 12. Tal alternativa tomó en consideración
que los problemas ambíeruales se caracterizan por su localización en un
ámbi[Q geográfíco y su extrema movilidad hacia otros espacios, quizás muy
distantes.
Pero la competencia ambienta! fue delegada a la órbita federal sólo en lo
referido a los presupuestos mínimos de protección. En todo lo demás, las
provincias conservaron atribuciones para co.mplement~r y extender el res-
auarc!o ambiental. Y eHo as[ pues, aunque eXisten neceSIdades y problemas
~omunes a (oda el país, cada región requiere protección y soluciones especí-
ficas y propias (1048). Por ello, dentro de cada jurisdicción local, las res~on­
sabilidades de las provincias son primarias y fundamentales para ampltar la
protección y aplicar la normativa legal Cl049).
No obstante, los presupuestos mínimos de protección que corresp?n-
de establecer a la autoridad federal requieren políticas de concertaclOn y
armonización con los entes locales a fin de evitar la neutraiización ~te las
acciones a emprender y no impedir -con superposiclones normattvas Y
actuaciones adminislrativas en dos y hasta tres jU[~~dicciones- el des.arro-
lIo humano. En ese sentido, la ley 25.612 ele Gestlon !megral de Re~~duos
Industriales Y Actividad de Servicios (1050) declara la reg\amentaclOn de
los presupuestos mínimos de prutección arnbie,ntal (are l°): recon~ce que
las autoridades provinciales v de la Ciudad Autonoma de Buenos Aues son
res~onsables del contra! y fiscalización de la gestión ambie~tal (art. 8
0
>
dispone que esas autoridades deben llevar y mantener un, r:glstro. ac?_~all­
zado en el que deberán inscribirse todas las personas flslcas y. )undlcas
I:esponsables de la generación, manejo, tr~nsport.e, almacenaml~nw, tra~
tamiento y disposición final de residuos lDdus~nales Y}~le esa :n~~rma.
ción deberá integrarse a un Sistema de InformaCión inteorGL ad.mlnl::itrado
por la autoridad ambiental nacional (art. 19).; establece la neceSidad de que
las diferentes jurisdicciones firmen conven1?s entre ellas cuan~o:1 trans-
porte de los residuos industriales deban rea\lzarse fuera de lo~ IlmlteS pro-
vinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos A~res (art. 26); dlspon~ q~~ la
autoridad de apl icación acordará con las autondades locales en el, ar:'Olto
del Consejo Federa! de Medio Ambiente (eOFEMA) las. c~ractensttca~?
contenidos del estudio del impacto ambiental Yla.s condlc~ones.d~,ha~~ll­
tación de las plantas de almacenamiento, tratar:ue.mo y dlSP?SIClOn fm~l
de residuos industriales (Art. 33); Y un acuerdo slmdar, pero Sin referenCia
. . b· ntal 'consolida en la '¡urispruden-
(1047) b competencia provinctul en rnatena am te se ,
.'0~,. cont·"F;scai Fedenll s/()cia." Juzgado federal N° 2, Secretraí~ 0" 4 de .~a~Lal~laa(nCt·,a
~J • • ' • •• )ouc\as roUnlelpa IJ - -
'(2 í9 (2002) [ntermunici P ¡os.coro. htm: I/! te rm ti o let pIQ'j.com. \
de 2002 09 16_0126.html . '
- (1048) C~nf. NATALE, i\U3ER'fO, Dü,cu~~o cita~o en nota. 9., pago 16212 Reuntón, 3~ Sesión
3"
(1049) Conf. ROULET, ELBA, Convenc/OrJ NaCIonal Consoruyence,
Ordin'aria, 20 de julio de 1994, págs. 1609f tO.
(tOSO) Ley 25.6 t2 (B.O. 29- 7 -2002).

• al CÓfEMA,para Ia.hípótesísde cierre de
.•.. t:,;es.t(l dos¡jIt.irnas norrn,as favoréceri claramente las políticas de concert~­
~lOntarmonización en materia ambiental y, en la primera de ellas, en Utl
amblto.."....el COFEMA--:-que, se supone. conciliará losíntereseSCOr1 equi-
dad. . . . . . . . . . .... ... ... ...... . .. . · -··Laref6rrna:clel994. iA~9r~01:Ó la expxesicín desarrollo hum?no a'la Cons-
. . ..p~( otro lado, la ley 25 .612 reconoceexpresamente la competencia de .la
... JustIcIa ordl~ariaquecorresponda, para cqnocerenlas acciones que se clerí-
· .... ven desus disposiciones (art.5S) y recomien·¡ja a los estados provinciales v a
I~CiL1dad l\~tónoma de Buenos Atresia sanción de normas complementa- .
nas,enlos termin()s del art. 41 de la Cot1.stitución Nacional (1051). .
. ~. :: : .. :", "..... .' .. .' :.. . ~.
", :. . . ' .' . "".. "'. '. . ..
· : Ensllma, aunque la qelirnitaciónde competencias emre eU~srado Nacio~
n~~ .~ Jasjurisdicciones locales en materiaambiental es una cuestiónproble-
. matIC<1, elart 41reco,noce alas provincias compecencía c.onStitucíonalsobre
.•..... e¡pu~to,. siempre que no se acredite concretamente que la actividad habilita-
· . · dapor la au~oridad loca:! Vlllneralos presu'puestos mínimos <le protección
... · qe.finidos podeyhacional. Vna vezdíctada la leynacional.la compe.tencia de
. 1~s.il:lrisdicdonestócMesdéviene resÍcJuaJ (1052). .... .
4. LA LEGITItvllDADACTrVA EN MATERlA AMBIENTAL
¡ "> La amplit~d de la legitimidad activa en materia ambiei1tal deriva a) del
¡,:.• >·det·echo a disfrutar de un ambiente sél.no, reconocido en el are. 41 de la Cons-
¡ r·.·;;::/ tituclónNacion.al a todos los habitantes. y,b) del uso del ampa.ropor coda
i . '; pe.rso. na agraViada concretamente o por todo afectad9, en un grad. o menor o
·l · .poteneial, presente o futuro, por el darío ambiental (1053) .
...... Correspond~ al Ministerib Público y al Defensor del Pueblo lalegitimi-
.gad para demandar protección contra el eveIilua'¡'d?ño ambi:emal de las
. .generaciones futuras. No se me escapa cuán ·difícit:es trazar la fronreraentre
10$ .derechos de las generadones p'resentes -al trabajo, aldesarróllo, al
bienestar...... y las fUt1Jfªsa no recib>ir un habitat q'~grqdado e inhóspito. -Por
cierto,.la delimitación eXIge suma pr!1d.e nciaen lO's funcionariosy en el
PoderJudicial, por Otro lado propia de la reso!udón de problemas en esta
-materia' tan compleja.
(l.D51) Are6! de la ley25.6 la (énfasisagrega,do) Sin aboc-juicipacerca de cuán m(nimos son
· /05 pres'Upuestosde'pro(~cción'est;1blecidos en la ley, sí queda G/ara la co P..erencia jurisdiccional
l11
¡peal en lamate¡:i;úcgladapotlanormadva, er'1:un todo conforme cort lo disptú:stb por el 41CN.
. .,: . (1052) Conf.~'Sc:hroder.'!l.ian y otro c. Estado Nacional.;:-SRNYA.J-l- si Amparo". Cám .
Na~:. dc.Ap. en 14 Cone /\d. Fe(j .. sa'la 1,2 8 de noviembre de 1;}96: Lu·tey. 1997-E-S.05.
-( lo.S3J-La iuris¡:lrudlmcia r~conodó !egi~imidadadó~ véci~osde ser;¡das-)ocaUdages de
·ta Pe?ytncl~ de'·SuenoS.Aires. para 'reclamár ~e.9jaryteurta :a~sión de,amparo, el Cese del
.. _f~hcl.~parnle"'~.to .de una·planta de incineración de residuás yque fa Secretiu'íá eje Hecursos
. Nat'ural~sx Ambleme Humano efectl.lára la evaluacipn. ~.~l.iI\lP?-c~o ambiental que produ-
cía la actiVIdad de la planta en cuestión.Conf. "Schroder.Juan y otro c. Escado Nacional
.......sRNYAH-s/Amparo". Cám . Nac. de Ap. en lo Cone: Ad: Fed., sala 1. 28 de noviembre de
1996. La Ley. 21/10/97.
.ART. 41 COi';lSTI TUCiÓN QE LA NACIÓN ARGENTI NA 367
ptantas·(ar~. 35) . ComOsé advier.- . .
:· 5.6~CANCE DÉ.LOSOEREáíos RECONOCIDOS . EL DESARROLLO
'. . HUMANO YLA IGUAlDAD
tituci¿f1arO'ebtJd.a: ~ll iLart/ Al , de preservación del ambiente,dispusb: '7o~ '
.. . drJsloS ·h<ibiúúitéigOi¿if·dettfereChoa un ambíeme sano, equilibra.do, apeo ..
•· púélélcit:s8r/'oIJohÚmanoypara que las acci vida des producc.ivas satisfagan ,
las .necr;SidqdesjJrr;Sentessincompromecer las de las generacIones fuwra s; y
.·. tielwtI el deber de preservárlo. :13¡daño atnbíencal generará príoritariamente
• :< i~Gb!iga.ciónde recompone.!; según lo. establezca {a ley.: .': .C::O.mo se advierte
. ':
" ',' . . . . . . .
.....•...... . . en'ia r~qacc;-¡Ón. el desarrollo humano constituye el objetIvo de la preserva-
. ....• dónd~Lambiente, ¡mponiendo límites a la actividad productiva . . en tamo
ésta~orPprórn~talasat¡sfacciÓn de la$. necesíd~des de las generaciones
pre,s entesyyeI1 ideras.Se.exige,en consecuel'lci~', que ellog:ú de un creci-
rrüen to.eco nómico sea sus(ent~1ble yr:acional a fm degarantlzar.eldesa rro~
Iló 'h umano, act\la~ yfururo(1 054)_ · · . .
· $~~~~~J~~díChO con acierto, por prirnera vez y de mo'doexplícíto,la
CóhstÜu~i6nconsa-grae'lsolídarismo intergeneracjonal "quet:lxpresa una vi-
siÓn drr1a .persona hum.ana y q~ la comúnidad política f1J€ rremen te vin~ula-
·· ctas,no sólo a un pasado común. sino·también co_nc¡~r~s :de.ber~Jshacla las
· generaicones venideras", principio que .de modo lr~:p.ilclto ya an'í dqba ·en el
'p reámbulo de laLeySuprema, en la invitación formulada a rodoslosho1'I1 "
. . . . bres·del mundo que quietan habítflrel suelo argentino (1055). .
·. . . . . . •• Al deb~tirSeelsentido del arto 41en el seno de la Convencíón Constituyen-
te la Presidenta de la Comisió n de Nuevos Gerechos y Garantías, ElbaRoulet,
. . p~rfiló el alcance del desarrollo humario, sosteniendo.que éste implica el"de-
sarrollo .de tod9s 'los hombres y de 'todo' el hombre" (1056). Concepto que
.. · ~oincide· ellun todo ton el (nf6rIne 95 de Desarrollo Humano; elaborado p~r el
'Programa de I~s NaGiones Voieas paFa ~lpesarrollo (PNUDl. e~ .tamo este
' propOne el acrecentamiemo d'e las condiCIones natur~es. y adqumdas de las
· perSon.as,garantiza,ndo atadas la.igualdad de oportumdades,
• En ·colncidencia con esa idea pero .ampl.iando el significado de la expre-
sión, la GO~vencibnal constituyente. Sra. Pelcíer, también ligó la factibilidad
Cl054YHay coinciden-cia en la doctrina acerCa ~e que-el ~esar.tollo sustentable impone
. Hmites a la actividad humana par.a 'protegecel-ambtenre h.acta eHuturo.Conf. I3IOART CAM '
¡>ÓS, GERMÁN J. , Tratadó Elemental déDerecho Consríruci0r:.al Argenrino. {. VI. La reform él
an. cOnstkucional de 1994. Ediar', 'Sueflos Aires, t-995. pág. ~97, HOSATIl , Ho~c:? .ot\Nt'EL: Pre-
servación de.l medio :unbient-e, en Varios Aut~res. La Re'torma de la ConsmUCtOn. exp!tcacta
por miembros qe la Comisión de redacción .. R~b¡nzal ..Culzoni. Santa re, 1994, pago 85.
SéSDEDOS. P~UT>E,CbnsTitución Na ciq,naJ y Me¿ho ilmb~ente, en PÉR.EZ GurtrlOu •.·.DAROO y
.otros;'Derecho constitucional delareforma de' 19,94. Instttuto Mg.entmode EstudIOS Cans-
tituC«lnale's y:Po\{ticos;.,\I[endoia, 1995, Discribúye Depahna, págs, 362/3 . •
- . ("1055)Co~f SANTIAGO. A!fonso (h.). Bien cOJnún y dere~ho ~onst.tucional.~1 p~rsona­
lismosolidario como techo ideolówco del sistema político. UmverSltdúd·,\ustral Ectltonal i\ba-
co de Rodolfo Depalma. Ciudad de Buenos Aires, junio de 2?02. pág. 42. ._ " .
(l056) Conf. ROULET, ELVA, Convención Nacional Constlluyente, t3,t ReunlOn, 3~ SeslOn
Ordinaria (continuación) 20de julio de 1994. pago 1607.
. , "~~t '
 368
ART.42
del desarroHo humano a la protección de! ambiente, Uegando aún más lejos.
En~efe~to, postuló el resguardo de la vida humana desde la concepción -con
la fInaltdad de proteger en toda su amplitud el medio ambience-asegurando
de ese modo la existencia de una nueva idenridad genética, que es -en pala-
bras de la convencional- propia e irrepetible de todo ser humano aun del no
nacido (l057).
6. Los DEBERES EN MATERIA AMBIENTAL
Así como la legitimación activa para activar acciones jurisdiccionales en
protección del medio ambiente es amplia, los deberes que derivan de la nor-
ma son también vastos y obligan a toda pers·ona que dañe o menoscabe el
ambiente, de acuerdo a la razonable regla legal.
Las normas que al efecto dicte el Congreso Federal -y ha sancionado
varias, entre las que se incluyen la aprobación de tratados bilaterales de pro-
tección del ambierue- y los estados locales de modo complementario, de-
ben ser preventivas, de acuerdo a lo mandado por el arto 41 de la Constitución
Nacional, es decir, deben evitar que el.daño se produzca. En algunos casos,
fundamentalmente en emprendimlenros comerciales, industriales o de de-
sarroHo y aun de conservación de algunos monurnenws nalUrales o cultura-
les, no podrá menos que afectarse el hábirat. En la hipótesis se requiere el
estudio del impac.to ambiental para examinar costos y beneficios del proyecto,
pero aquél no constituye una exigencia constitucional. En efecto, aunque la
cuestión fue muy discutida en la Convención de 1994, finalmente se optó por la
cláusula en virtud de la cual el daño ambiental generará prioritariamente el
deber de recomponer.
Art, 42, - Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguri-
dad e interes'es ·económicos; a una informaci6n adecuada y veraz; a la
libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la
educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra
toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopo-
lios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios
públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la pre-
vención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los ser-
vicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria par-
. (10571 Conf. PELTIER, TERESA CAMlLA, Convención Nacional Constituyente, 13" Reunión,
3 a Sesi6n Ordinarta (continuación), 20 dejulio de 1994, pág. 1612.
AR.T.42 CONST1TUClON DE Lt\ NACIÓN ARGENT\N,\ 369
ticipación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas, en los organismos de controL
Concordancías: Preámbulo; t\rts. 1"; 10: H; 12; 14; 16; 17; 18; 19; 20; 25: 28; 33; 41;
43; 75, lncs. 10. 12, 13, 14, t8, 19; 99, lnc. 1" Y2": 100. [nc, 1"; 109; 126.
1. LA i\UTONOMfA DE L\ VOLUNTAD Y LA DEFENSA
DE LOS CO'iSUMIDORES (l058)
La declaració n y reconocimiento de los derechos de usuarios y consumi-
dores implicó una modificación sustamiva en la ideología liberal de la Cons-
titución histórica de 1853-60 y hasta en la concepción social de la Ley Supre-
ma, incorporada en 1957 con los derechos sociale~ del art. l4 bis.
Dado que, además de nuevos derechos, la reforma amplió el alcance del
amparo y puso en cuestión las categorías de derechos suqjetivos, interés
legítimo e interés simple (1059) la reforma constitucional implicó, en canse·
cuencia, algo más que una mayor protección de facultades personales o co-
lectivas.
Los nuevos derechos -o por lo menos el espacio subjetivo y colectivo
que construyen- encierran una idea diferente de la persona humana, del
Estado, de las corporaciones y de las relaciones entre todos ellos (l060),
La concepción demoliberal de la Constitución histórica reconocía en el
derecho personal de propiedad y en la libertad comractt¡aL dos pUares fun-
damentales. El derecho de propiedad fue consagrado expresamente en el
texw constitucional. arts. 14 y 17. En cambio, los derechos contractuales resul-
taron implícitos y se derivaron de los derechos de comerciar, de navegar, de
ejercer industrias lícitas, de trabajar, de asociarse y de enseñar reconocidos en
], el arto 14 de la Constitución NacionaL Los derechos contrac(Uales y de propi-e~
~ dad fueron reglamentados por la legisiación común, en especial por los Códi-
1 gos Civil y Comercial (\061).
En aquella concepción, correspondía al Estado garantizar a los habitan~
tes el ejercicio del derecho de usar y disponer de su propiedad -removiendo
1 los eventuales obstáculos generados por terceros- y otorgar reconocimien-
(1058) Un análisis previo delacuesción en GEW, M.ARfAANGt1UCr\ Los derechos de usua-
rios y consum ¡dores en la Constitución Nacional,en Asociación Argentina de Derecho Cons-
titucional. Comentarios a la reforma constitucional. A.A.D.C., 1~ ed., Buenos Aires, mayo de
1995.
(1059) Canf. MORELLO, AUGUSTO M. yVALLEFfN, C'\RLOS A., El amparo, Régimen procesal,
Librería Editora Platense S.R.L.. La Plata, República Argentina. 1998. págs. 253/4. Los autores
efectúan una interpretaCión amplfsima del concepto de afectado. Surge elio del comentario
elogioso a una sentencia judicial en la quese reconoció carácter de parte al ampansta, quien
había invocado ¡a calidad de abogado, ciudadano. contribuyente, polítícoyser hl!1mano. Para
el análisis de esta cues~16n, ver art. 43, C.N.
(l060) Efecto claramente visible en la protección del ambiente. Ver arc 41, C.N.
(l06l) Por disposición del art. 67, inc. tl, de la Constitución de 1853/60 (hoy art. 75,
inc. 12) corresponde al Congreso Federal dictar esos Códigos, en cue(pos unificados o se-
parados.
 ART.42
to jur'ídico a los acuerdos celebrados en los contratos (1062). La autonomía
de la volu.ntad -para Contratar o no, para elegir con quien hacerlo, para fijar
el contemdo del contrato- cedía sólo ante el objeto ¡lícito o el daño a terce-
ros (1063). En estos casos correspondía la intervención del Estado federal,
reglam~mando los derechos constitucionales por vía de los códigos
sustantivos o de fondo o la acción de las Provincias, en virtud del ejercicio del
poder de policía de salubridad, moralidad y seguridad (1064),
Sin embargo, esa perspectiva civilista o privatista se atenuaba a tenOr de
lo dispuesto por el anterior art. 67, inc. 16 (hoy art. 75, inc. 18) de la Constitu-
ción argeritina, llama.da cláusula para el progreso (1065). Esta norma, inter-
pretada con amplitud, posibilitaba el ejercicio del poder de po licía de bienes-
tar a fin de ¡nst¡~u¡r un equilibrio normativo entre las garantías c.omractuales
y de la propiedad, por un lado, y el bienestar general que debía procurar el
Estado, por el otro. Esa armonía dispositiva creada por la Constitución entre
aquellos dos va1ores, no se tradujo en un efectivo balance de lqs intereses en
juego. La creciente intervención estatal tnidada en los años treinta limitó
intensamente los derechos económicos, bajo la justificación qe otorgarles
una mayor protección a sectores en crisis o desprotegidos. A fines de la déca-
da'del 'cuarenta; la refórl'l1a constitucional crism!izó al Estado como agéme
écpnómico y propiecario.de bienes y servicios, 'consider.adqs eS;,enciales para
lap.btendón del bienestar ge:neral (l066).
A·partir de 1957,--en el diseño normativo de la Constitución coúfll,1yeron
lo~ :pr~ncipios delliberaHsmo y del estado social de derecho, en uI).a difícil
síntesis que no siempre se trasladó,al ámbito de las conductas. En tos hecho.s,
'varias de las declaraciones del art. 14 bis se transformaron en derechos
'programáticos sin vigencia alguna (1067) y las libertades econó'micas se
desdibujaron porta ¡ntensa·t:~gul.ación estatal diCtada hasta fines de la,déca-
da del ochen:ta que ·favoreció el desarrollo de un capitalismo ,prebendario y
sin riesgo.
"-1 í
An 42 CONSTITUCiÓN DE LA NACION ARGENTINA 371
Perq a panir de 1990 comenzó un proceso de desregulación y privatización
de'empre:sas estatales en especial, de servicios públicos ---,.operaOo no siem-
_predesde la ortodoxia constitucional, por la utilización de los decretos de
."necesidad y ~rg~nc¡~-(106.8) con'sustento en los,principios del liberalismo
_~,económico y ~n la necesidad de eficacia en !a prestí:!.ció n del ser"icio.
.E"n medío de ese impulso privarisra, cQn predominio mercantil. actos de
Fe'\lbera,! y,r~troceso del Est~do, se produjo la reforma cohsti(ucionai de
1~:1- quej~corpqróA1gu!lq~- de los llamados derechos de- la te'rcera genera-
Clon fl069). Así, la protección deusuarios y consumido..res ingresó en la
Constitución, mientras el espacIo púbHco dísminuía ~stensivamente y cada
pe,rsona se tronaba'usüario vulnerable, en un creciente merc¡;tdo de consu-
midotes (10701.
2, TEXTURA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS
DE USUARIOS Y CONSUMIDORES
~n la interpretaCión del alcatlce de! arto 42 deben tomarse en considera-
ción Qua-s dos I1qnnaSt!Tl especial: los'artículos 43 y 75. ¡nc. 19 de la Constitu-
ción Nacional. refer(dos, r..espectivamente, al alcance del amparo y a la atribu-
j ción-deber de!'Congres9 de manrenúel valor-de.la moneda.
.. i La norma reconoce como fuente, aunque co~ 'variantes. el arto 51 de la
>1
'''l Constitución española de-1978 (1071). También las disposiciones incorpora- ,
r.,¡ das en el nuevo derecho pLiblico provincial elaborado a partir de 1986 -que
""'~
'1:;
K (1068) La política que postulaba el retor no a los principios constitucionales de la libBrtad
,económiea,-como medio de conjurar la crisis del país, (Uvosu anteCedentéenel dec. de nece-
Sidad y urgencia 36/099 dictado el3 de enero de 1989. Elllatnado Plan Bonexfue emitiüo en
medio del r~crudecimíeoto d,e la hiperinflación YCbnsistió en la conversión de depó$itos ban-

·(1OC;)2) El ~ó(:Hgo Civil disponía -y dispone-que "/,-!~' cOllvenciones hechas en los
'conmHOS [arman para laspartes,una regla a la cuiJ.1 deben someterse como a la rey misma"
(art.1197).
(lO63) ü.\art. '19tie la ConstituciónNacional-sin modíficar por la Convención de 1-994-
co.nsa?ra dos principios esenciales al sistema politico: el principio d~ ,legalidad y 'el de
pnvackiad. Para sostener este último. la Constitución.impone una pro hibición a: los magistra-
,<1os,-y por"extensión a,toda autorida\Í-la de-intervenir en las, acciones privadas que de
.,ni.ngón mndo.ofendan al'orden y a la mor¡¡1 púbUca, ni perjudiquen a un,ter-cero.
(lO64) La Corte Suprema, a partir de unanVguQ precedente, <l.~mi~ióla limitación de los
derec.hos constitucionales por pane do ,los gobiernos locales'y<¡ot),c( objeto de-garantizar la
J 'segundad .. la_salybridad y la moraiídad. "Empresa Plazade Torosc. Provinci<1 de Buenos Ai-
rcs';'Pal!t?s 7:,150 (lB6S)).
. (1065).Yer.·(1.oáJi{iis de lex; lncs. l8 y 19 del ano 75, eN.
, (to66)So'n. paradigmáticos'ae:e!i-a concepción los ans._38,_-39 Y40'd,_e la Constitución de
1949,'que consagraron la función..social de·la p,j-Q.piectad, el ~,ap'ital·y-.{a act:ividad ~conómic~
(Cap-::IV) y{acu!taron al Estado p'ura intervenir en la'economfa ymono¡;Joly¡;ar detemúnada
actlV1dad, dentro de los Ifmites fijados por los derechos fundamentales (art. 40).
·'(1067) Por ejemplo, el derecho de los trabajadores a·participar en las ganancias de la
empresa, con control de la producción y colaboración en la dirección de aquélla.
1
carios por Bonos dél ~stado. Taldecisión -por.e! contenid(Mie la medida yporél inmum·ento
-,'.
,empleado- cecibi6severas crúícas de la doctrina pero fue convalidada por laCoite:.suprema
en el-caso "Pera!ta"(C.S. P. 137;<X1), Más <arde. se dictaron dos leyes sU$tantivas -N') 23:696,
'de Reformarlel Estado"(B:O. 23/S/89) yN° 23.697, de Emergencia Ecoliómic-a (13•.0. 25/9/89)-.
I Sin e-mb.argo, la política dedesregulación se efectuó por decreto, invocando aquellas dispo-
'~iciones y,·a! mismo-tiempo. la emergencia económica (Decreto 2284/9l de Desreguladón
Económica. B.O. r111/91).
.j.
.
I
,l
,
(1069) La supresión de ~a cláusula qtle ¡m pedfa la reelección inmediata del presidente de
la Nación, constituyó el objetivo preferente de la reforma constitucional. Las propias dedara·
ciones d~ los actores políticos 'así lo evidenciaron. Pero el proceso reformista cobró autonomía
ycrecierontensiones ideoJógicas en el seno de la Convención. referidas al tipo y amplitud de
los derechos-a reconocer.
(107(}) La transformación cultural que eHo implica es notable. Puede verse una estimu-
-- ~ lante notas.obre los aspectos filosóficos de la cuestión en C!UROCALDAt'>lI, M!GUa·f\NGEl. Des-
de la protección del propier-an'o a 1,1-pretección del consumidor y usu,1rio (Aporres a la tiloso ría
del Qcrccho Privado). E.D., 5"de oCtubre de 1994 .
(1071) Constitución española. arto 51. ¡) 'l.os poderes publico8_garantizará.n la defensa
-de 10'$ consumidot:esy usuarios, prote~iendo mediante prpcedimientos ~ficaces. la seguri.
dad, la salud y los legítimos"interescs e(;onómicos de los mismos. 2} Los poderes públicos
promoverán I-a información y la educación de 108 consumidores yusuarios. fomemarán sus
organizacionesyoirán a éstas en lacuesUones que puedan afectar a aquellos·, en lbs términos
que la ley establezca. 3) En el marco de lo dispuestQ por los apartados anteriores, la leyregu-
laniel comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales".
372 MMl,(,1I, r\NGEUCA GELLI ART. 42
en ocasiones rozaron las compe[encias delegadas al gobierno federal-cons-
tituyen antecedentes en la protección de los derechos de! consumidor (l072).
Al tratar la cuestión en el art. 42, la Constitución Nacional comienza deda-
randa los derechos de usuarios y consumidores en la relación de consumo.
Es éste el primer borde dispuesto en la Constitución a la amplitud de -los
derechos reconocidos. En efecto, aun cuando la expresión es ambigua, la
relación de consumo supone un convenio celebrado, del cual hnbrán de de-
rivar los derechos protegidos y las responsabilidades consecuentes aunque,
desde luego yen OtrOs supuestos, podría corresponder !a responsabilidad
extracontractual prevista en el Código Civil (1073), Aquélla parece ser -en
princtpio- la interpretación de la ley reglamentaria de Defensa del Consu-
midor -que precedió a la reforma constirucional- (1074) cuando en el art.
l0, define a aquél y a los usuarios corno "las personas físicas o jurídicas que
conrratan a titulo oneroso para su consumo tinal o beneficio propio.o de su
grupo familiar o sociaL" o cuando en el art. 8° establece que "las precisiones
formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros me-
dios de difusión obligan al oferente yse tienen por incluidas en el contracocon
el consumidor" (1075), Pero, ¿en la relación de consumo, cabe incluir al
precontrato? ¿Carece de protección constitucional la oferta pública? En todo
caso, ¿qué cipo de garantías serían compatibles con el diseño constitucional,
más allá de lo dispuesto por la iey reglamentaria? Como se serwló, esta norma
es antetior a la reforma, pero, con posterioridad se la modificó en tres opOrtU-
nidades (1076).
3. OBJETIVOS y MEDIOS EN L'\ PROTECCiÓN DE USUARIOS YCONSUMIDORES
Dado que cuando una norma otorga derechos a una persona recorta, en
la misma medida, las facultades de otra, la protección constitucional de con-
(1072) La regulación en el derecho público provincial es var\¡ldu. La Constitución de
Catamarcaconsagra el derecho de los habitantes, como consumidores, aljusto precio dejan-
do este control en manos de la autoridad municipal (arto 57), Otras constituciones declaran el
derecho de los consumidores y ustlarios a agruparse en defensa de sus intereses (art. 29, Canse
ete Córdoba); alentando el funcionamiento de aquellas organizaciones (art. 22, Consto de Tie-
rra del Fuego); promoviendo la correcta información. protegiéndolos contra la deslealtad co-
mercial yvelando por !asalud de los consumidores (art. 30, Consto de R/o Negro). La reforma
constitucional de la Provtnc(ade BuenosAifesde 1994, dispuso el reconocimiento de los de-
rechos de consumidoresyusuarios en la relación de conswna (art. 3S) tal como lo hizo la Cons-
titución Nacional.
"Bysrander': referida al casO de la perso-
(1073) Sería la situación llamada por la doctrina
na que sin ser usuario o consumidor directo, resulta dañada por el defecto de determinado
oroducto. En el derecho argentino correspondería aplicare! art. 1113 del Código Civil. Conf.
Vt\ZQUEZ FERRElRA, ROBERTO f\, YROMERA, OSCJ\R E., protección y defensa del consumidor, Ley
24.240. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, pág. 19t.
(1074) Ley24.240 sancionada el 22 de septiembre de 1993. Promulgada parcialmente el
t3 de octubre de 1993 (8. O. [5(10/93), reglamentada: (jec. 1798/94 (8. O. 18/10/94). Después
de la reforma constitucional esta ley flle parcialmente reformada por ley 24.568 (6. O. 3 t f lOf95);
ley 24.787 (8. O. Z(4/97); 1ey24.999 (6. O. 30I7f98).
(1075) Al arto 80 de la 1ey24.240 se le incorporó otrO párrafo referido a las vemas telefónicas
en virtud de la ley 24.787, Enfasis agregados.
(1076) Ver nota 1074.
ART.42 CONSTITUCiÓN DE LA i'iACIÓN ARGENTINA 373
sumido res y usuarios, debe ser compatible con los demás derechos declara~
d-ós y con los principios y valores de la Constitución.
Para analizar el tema conviene distinguir los objetivos constitucionales
declarados expresa o implícitamente en el arto 42 y los medios dispuestos
para alcanzar aquellos fines.
3.1. DERECHOS QUE COMPRENDE LA PROTECCIÓN
DE USUARIOS YCO"i$UMlDORES
La reforma se pfOpone, sobre el punto, el logro de tres propósitos. En el
arL 42 eStablece la protección de! consumidor. las garantías a los competido-
res -productores y oferentes de bienes y servicios- y la transparencia de!
mercado. Este ultimo objerivo es, claro, [anta en beneficio de los usuarios y
consumidores como de los competidores, ob[eniendo unos mejores precios
y servicios, la posibílidad de elección y el derecho a variar de elección'y
alcanzando, los otros, una porción del mercado en competencia leal.
La transparencia del mercado resguarda la libertad de opción de los con·
sumidores finales. En ese sentido, por ejemplo, la protección de la marca y su
uso exclusivo, incluye la prohibición de rellenado de envases de gas licuado
sin consentimiento del titular. El tipo penal de relleno asegura el derecho de
propiedad de la marca pero, al mismo tiempo, tiene efecto sobre la seguridad
pública y la atribución de responsabilidad por daños (l077). Se supone que
el titular de la marca, si autoriza el uso de su!> envases con el logo o identifica~
ción de aquella, se ha cerciorado que quien introduce su propio producto ha
verificado la calidad de éste.
La defensa del consumidor se abre en dos campos: el de los derechos
patrimoniales -la seguridad de no sufrir daño; los intereses económicos; la
libertad de elección; el trato equitativo y digno: la mayor protección cuando
en la relación de consumo se constituya en la parte más débil- y el de los
derechos petsonafes -la prOtección' de la salud y la seguridad de no sufrir
menoscabo en aquélla o en la vida-o
Por otra parte, el derecho a una información adecuada y veraz resguarda
-como la seguridad- tanto los derechos patrimoniales como los persona-
les, a la vida y a la salud.
3.2. MEDIOS DE PROTECCIÓN DE USUARIOS YCONSUM!DORES
Los medios habilitados por la Constitución para la salvaguardia de los
usuarios y consumidores, de los competidores económicos y de la transpa~
«(077) Conf. C\SSI\GNF., Ju,\¡'1 C\RLOS, Comercialización de gas licuado. Uso'demarca a.jena
sin autorizaci6n desu o·rular. La Lev 12de diciembre de 2001. El autor, al comentar !a sentencia
"Fi~ini, OscarVyotro" ¡red. N° 4, Rosario. 8 de agosto de 2001, señala las vinculaciones de la
prohibición penal del rellenado de garrafas de gas licuado sin autorización de! titular de la
marca, con los derechos de los consumidores a optar por una u otra mafca y a que esa opción
sea relevante.
r 374

renci& ~~¡ mercado, somp~renden 1~:s acciones privadas que tienen derecho a
emprender l~s personas fI~ic~$ yla~'pepohas j!1rídicas y I,as acq'on'.es públi·
. ART. 42 AIi..T,42 CONSTITUC¡(;)N DE LA NACIÓN AR.GENTiNA

A la admirüstración r:1aci~)Oai o a las locales les compete contr'olar el cum-

plimiento de, aquella leg-islac;ióú a través de los organismos que la misma
375
,f
I

cas a q~le estan -Obpgadas [as auw¡:¡dages. . ri9 rma prf,wea -por ejempjo, el Tribunal Nacional de Defensa de la Compe-
. tencia- desde luego, con el suficiente control judicial que la rnisma ley que
d Entre ,las,aedon,es priYad~lSS~ iHcluyee'~ oprecho a petkionm a'l,;¡,s aLltori~ crea provee,11080)yl~ protección de la salud públie.a.
I ades pma,qu: arb!.,tten los me(;l!os de prot~cción ----rlegales o jur.jsd¡ccio~a.
.-, Porúltimo, corre_~'por\q~ a~ ,poder judicial aplicar lE\s sanciones pertin.en-
es-.- d~"u.suan~s ~(~onsumidores; la libertad qe expres·ión con idéntico fin, tes yamparar \o~_ derechos rec,onocidos de usuarios. consumidores yasocia-
para,e.!ercer la enttca a las conduttas.. de prQDl,lctores.. cornercianres
dones creadar~n,~~l 'd~fens,a, ?dmitiendo, con amplitud, la I'egitimación acti"
p.Ub!Jcl~t.a~¡ .0 ¡¡¡ar:a advertjr a los demás Fiaqi'tante'i neerea ete prácrica~ va de ellos ÚOS'ir-y:'"eh1'QS",'Oas·os concretos, efe'ctuar el eventual éontroi de
VlOl~tonp.~, de-los derech0S' ~e los cQnSun\,idor~s- (art. 14 de la Constitución
l'azbnabHictad de las leyes de p'rotección,al consumidor o de defensa de la
~acll?n,a.nJ e\ derecho .d,e ·crear y asociars'e a organizadQne$ de qetensa dé
~ompetenda que-se dicten así como control de legalidad Y razonabilidad de
y
consu~~~ores usuarIOS; la facuh:ad'de ,in'fo.;mar y educar a los c'Cl:nsurriid ~
.las medidas o.sa,nciones que pU9,ieran imponer los organismos qdm¡nistr.a~i­
res (ans. 14.: y 42 a,e la, Constitución Nación-al); I'a (;a~páddad i(¡¡ci~r acci~
dt!
de ~mparocont{? todo acto yom¡~ión.cleautoridad públi.ca ó de par'ticula n vos creado,s al éfe.cto.
que afe~t.e ~er~c~os d,e ~'ls~ario:3"
o Gonsymidore's ---:-siempt:e que tlO exi~~:
~tr~ ,~,ed~.p )l1dlC!~Lma~ ..t.doneo--'- y deobt.enel~ ---'eventuálmente- la ,decla- 3.3. L\ DEFENSA Dí:: LA COMP'ETENCIA y ELCt\SO DE LOS
,ac.lOn de 1l1constltuciónaliclad d~;¡a nOTmaen'qu,es.é fúnde eJ acta u omisión
SERVICIOS JUHfDICOS PR!1 PAGOS
lesIvos, para a'1uw1os derecl:tos {are 43, CSlnstitución'Nqcional}.
f Entre las aedones públiqs, 'corf",sponde ~J Có'ngre~o d¡cr~r le~és de,de, 'Como ;~ se fH.ÜÓ , ·la co'ricutrencia de bienes v servicios, en un mercado
ensa '~~ la competencia ~-l~i8);" de contr'o! de los- ,monopolios nácurates o c0ITtV e.ritivo y, sopre todo, de libre entrada de nu'evos oferent~'s y formas de
leg~les, :de ~es.gua,rdo de la caUdad y eficiencia de los servicias públicas ce prestac,ión, c;umpTe una.-dobt.eHnalidad. En p-rimer lugar, facilitarla transpa~
com~~tencla n~c_lOnal. estableciendo procedimientos ,eficaces para la pre~ rend~ de"lastransacciones, a fin de asegurar lOo-derechos de usuarios y
, venClon Xsolu,clOn de, cont1ictos, por ejemplo, las audiencias públicas' ue' consumidores ,ál acceso de los 'iTiejores servicios, a los mejores p'redos posi~
proporclOna~ a la vez, defensa y particípación,(1079); la sancíón deJOs:: ~ bies. En s'egundb término, ga,ranti:¡::ar los derechos de comerCiar en su más
c0sxegulat?,nos de los servicios públicos de competen,cia nacional;' de re ar~ afT}ptia acepción, removiendo las barraras de entrada al trático de bienes y
. lar l~ creac~on y derechos de las ~SOc~~c¡ones
defensoras de usuarios y c~~ " serVidos. Como es sabido, "esas barreras pueden provenir de situaciones de
sumLdores ,art 42) y-en una obhgaclOn constitucional inédita- de proveer hecho monopólicas o ~reqdas por legislación razonable, en dirección con lo
a la defensa de la moneda (arL 75, inc. 19), e$tableclao en el arto 43 de"la Constitución Nacional sobre el punto, .En otros
términos, los monopolios, legales no debieran admitirse si no responden a
. Como se advie~te, la i~strumentación de estos medios implica un crec·- razones s'Ostenibles y.justificables en requerimientos técnicos o en opdon-es
fJ1lento del ~od~r est~tal, ba~icamentede su tarea legis-lativa, Esa legis¡ació~ " de"bien común ·'y.,por .p'lazO' determina~o y acotado. Por ello. el atcanc,e del
de~~ armo~lzar las diferentes líneas ideológicas que convergen en la Consti- ,privilegio debe interpretarse restrictivamente (1082).
tuclon NaclO~al y no está exenta del control de razonabilidad que es particu-
larmente delrcado en estas cuestiones pues la,,-defensa de la competenc'a
Contra toda forma de distorsión de los'1llercados debe fijarse en políticas qU~ n080) Xrt 17 ySig¡:es.,.\ey 2'5.156. E~ca:blecido como organismo autcárquico en el ámbito"del
event~~.lme~te, 'tdmit~n monopolios legales, por raz9n d,e oportunidad; MInisterio ,de Economía de,la Nacion. El art, 2 t <..Tea. en ámbito deTribuna1; un RégiStl:O Nacional
de Defensa de la Compctéhcia;en el que deberán inscribirse las conc~nt(aciones económicas.
COnvemenCIa para el bienestar general. - (lOel)Ta! el criteriO que surge de una sentencia de l" lnstanciaen laque se reconoció legio·
m.aciónactiva'u una cooperativa, la que. tenía entre sus objetivos la defensa de los consumidores.
Conf. "Consumido((Js-Ub(~sCoop. Leda. Prevo Serv. de ¡\C Com. C. Estado Nacional s/amparo';
prá (.1078) La Ley ~5,:156 (~. O.,~O/9/93) ?eoD.cfcn~,a de la Co~pecyl)y¡a proh[be acuecdos luZ'. í=cd. 1" irist. CA N09. Con nota dc¡\GUSTíN. La Ley, 1.995-8.5 \6. También en GORDILLO, AGUSTÍN,
(at~~I:::~~e rest,rm!ün dlsto~s~o~en o !alse_~.n la c.~,mpetcóda 6,el"accesp a los mercado; Cieh Nocas.de"Ab'Ustfn. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires. 1999. págs. 67/8,
:de en[l~da ~~~á, de'l!lO~o m,lnu~~os~, pr~ctlc,!s cq..ncr~tas'qu~..establezcan lmo'edimenms Llegado, el caso a'l;:¡:Corte Supréma;'iamáyoría dc\Tribunal desconoció ,la legitimación por falca de
tm d'" 'd '. . comeetldorcs o con{[¡clOneh condu'wls de lbs tísuarios b cons\;mldore . causa y agrayio ~9.n~reto (se trataba1!~1 p~dido de dec!an\ción de ilegalidad dé! (!.ec. 702/95 que
r IOnn
(arts o sus.conductas
4Q"tI~") , ¡ 1 - ; d e fime 1a poslclon
com o,m 1C.$'1'art. ") .. ;.. , d,ominame
. ,m'€!rcados
en los s su dispuso la intervención a la CoOl iSl6n Nadonal de Telecomunicílcloncs), Conf. "Con:~umidore$
•1 " ,y regu a as concentraciones y fusiones (ans. 6"'<1(16). " ~¡bresCoQP~rativá Umiritd"l':-C.S. (1998. La Ley. 1998·C,.602). Ver.'"<lna\iSis del arr..S6,-CN.
·{.079) Con€.
del usuario yd J GORDILLO
d~'" AGUSTIN ,da
'r ...
""'d ~.d e OerecI!O AdmJnlS(rüti
' ',. vo, "t.,Z,
. {,a Defensa (to82) Go'!~O ,bi~n diGcS:;O~PlLLO. COO cica de juris..prudencia <le la Cámara N'ational de
199'S pá . VI'Zc ~ElmJn~stra~o, 2n cd., rundaclOnde DerechoAdministrativo, Buenos Aires ApelncionC$ en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala [V: los p'fiVilegios mono¡1óH¡;os no
• g. ~ 1• autor
titucionaldelaaudien .' enlmpecabte'
'b"r" te .. d i '
In rp,reta~~on e arto 42~ sena la la naturaleza cons·
' sólo deben interpretarse rescrictivamcnte sino conc-cderse restrictivamente. Conf. GORO!W).
. 'd - C~<;lptl lea para la modificaCión oe las caritas de los servicios públi AGuSTfN, Tratado de DetechoAdminiscrarivo. Tomo 2. L;¡ defensa del usuario yel administrado.
p rIvatlza os, esté preVlsta en la ley o no. . ' cos 30 edición. Pundacióndc Derecho Administrativo: Buenos Aires. 1998, pág. VI·21 YnNa 3.5.

1
376 ¡\1.i\RiA ANGELlCt\ GHU ART.42
Como es sabi(jo, el poder estatal reglamenta el ejercicio de las profesiones
imponiendo requisitos de admisión -por ejemplo, exigiendo en algunos ca-
sos título habilitante o exámenes de acreditación- ycondiciones para la prác-
(ica específica. Al mismo tiempo, el Estado establece controles sobre el modo
en q ue se presta aquella actividad. Los colegios profesionales -entes públicos
no estatales- ejercen por delegación legal el control de la matrícula, la defensa
de la actividad y el resguardo de la ética profesional para proteger, de ese modo,
a los terceros eventualmen(e afectados, más allá de las responsabilidades civi-
les o penales que pudieren corresponder a los colegiados.
Emre estas coordenadas llegó a la Corte Suprema un conflicto suscitado
cuando un Colegio de Abogados de la provincia de Buenos Aires publicó una
serie de solicitadas periodísticas en las que señalaba la presunw ilegalidad
de los servicios de asistencia jurídica prepaga ofrecidos por una empresa, y
adven:ía acerca de las sanciones disciplinarias que podrían corresponder a
los preseadores. La Cámara Argentina de Empresas de Servicios Jurídicos
Prepagos, sintiéndose afectada por el accionar del colegio profesional for-
muló la denuncia de rigot: segLin los términos de la entonces vigentes ley de
Defensa de la Competencia (1083L En su consecuencia. la Secretaría de [n-
dustda, Comercio y Minería de la Nación ordenó a la institución abogadil el
cese de toda actividad que obstaculizara el ingreso al mercado de los servi-
cios jurídicos en cuestión, resolución que confirmó la Cámara Federal de
Rosado. Tal como quedó planteada la cuestión ante la Corte Suprema, la
cámara empresarial SostuVO el proceder exot'bimnre del Colegio de ,\boga-
dos y el abuso de su posición dominanreen el mercado, provocando, con ello,
perjuicio económico a la sociedad. De su lado, el Colegio alegó a) la incons-
tituclonaHdad de la resolución emanada del ente nacional por Violación de la
distribución de competencias entre el estado federal y las provincias, tal como
esa distribución emana de! ano 121 de la Constitución Nacional; (1084) b) las
facultades razonablemente implíéitas del Cofégto para la defensa de los ciu-
dadanos contra el ejercicio irregular de la profesión; y, e) enfatizó que el Co-
legio no era un operador del mercado, ni pretendía incursionar en él, sino
ejercer el control de la actividad profesional.
La Corte Suprema, compartiendo el dictamen del Procurador General,
confirmó la sentencia de Cámara. Según los argumentos que hiro suyos el
Tribunal, con la publicación de las solicitadas controvenidas, el Colegiode
Abogado había excedido sus facultades haciendo procedente la aplicación de
la ley de Defensa de la Competencia, aunque no hubiese tenido una posición
dominante en el mercado o abusado de ella. Bastaban, como en el caso, los
actos, o las conductas restrictivas o distorsivas de la competencia pues no
podía discutirse la aptitud del Colegio para influenciar en la oferta y deman-
da de servicios jurídicos. Y eno aún reconociendo "las atribuciones de los
(1083) Ley 22.262{B.0, 6-8-l980), derogada por el arto 58 de laley de Defensa de la Com-
petencia25_ t56 (B.O. 20-9- 1999). Esta norma creó elTribunal Nucionalde Defensa de !aCom-
oetenda.
. (1084) Ver análisis delart 121 C.N., punto 2.
ART. 42 CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINi\ 377
colegios departamentales en orden al gobierno de la matricula; el poder dis-
ciplinario sobre los 'abogados, el deber'de fiscalizar el ejerciciO regular y co-
rrecto de la función, el decoro profesional: el cumplimiento de la preceptiva
sobre aranceles, honorarios, ética profesional, publicidad y la representación
y defensa de sus derechos e intereses profesionales legitimos".
Sin embargo, y a pesar de puntualizar las ventajas del servicio jurídico pre
pago "en materia de prevención de conflictos, disminución de costos de las
prestaciones y extensión de aquellos serviclos a sectores anteriormente no
atendidos" -cuestión eventualmente controvertible y sujeta a prueba-la
sentencia seflala que sin otros elementos de convicción que meros hechos
presuntivos ci propósiro de supuestos incumpiimientos de normas profesio-
nales por paree de algunos de sus asociados, te! Colegio) suscribió una serie
de afirmaciones también indemostraclas, interfiriendo la libre competencia
de servicios juridicos. En Otras palabras -conviene señalarlo- en el dicta-
men Que comDartió la Corte Suprema se afirmó que la comunidad se hallará
mejor' cuantas más opciones se le brinden, sin perjuicio del control de Jos
concurrentes por los organismos respectivos, cuestión que no debatieron las
partes, como tampoco el Colegio hizo el esfuerzo de probar las alegadas
1 uansC1resiones a las normas previsionales, arancelarias y profesionales de
los abogados de los servicios ¡:'He-pagos. En consecuencia, de la regla elabo-
I rada en la sentencia, surge nítidameme que si se demostraran aquellas trans-
¡ gresiones, cabe a la institución profesional el inicio de todas las acciones
pertinentes para velar por el cumplimiento de aquellas normas.
t\sí. al mismo tiempo que se protegieron nuevas formas de prestación de
I servicios jurídicos como un aporte a la ampliación de las opciones de los
usuarios resguardadas por el art. 42 de la Constitución Nacional, se asegura-
ron las atribuciones de tos Colegios para cumplir con la defensa de la profe-
sión -y también de los usuaríos de servicios jurídicos- desplegando las
acciones pertinentes, con la carga probatoria respectiva.
Delimitada así la cuestión, no cabían dudas acerca de que los hechos en
cuestión implicaban la competencia de las autoridades nacionales en torno a
las garant(as de la libre competencia según lo dispuesto por el art. 42 de la
Constitución Nacional y al bienestar general que debe proveer el Congreso
Nacional conforme lo prescripto por el art. 75, inc.1B de la Ley Suprema.
3.4. EOUCt\ClON DELCONSUMfDOR, PUBLrClDAD y PROPAGANDA
EllO párrafo del art. 42, dispone que las autoridades proveerán a la edu-
caci6n del consumidor. La norma no adara a qué autoridades se refiere, ni los
campos que cubriría la atribución estatal o los límites de ésta.'
Esa atribución. que en principio parece benetlciosa en punto a la preser~
vacien de la salud, debe ejercerse con prudencia pues podría implicar una
indirecta actividad Dubticitaria. violatoria de la libre competencia y ajena a
las funciones de! Estado quien, por esa senda, se convertiría en el árbitro de'la
r
~ 378
actividad productiva'áloríentarelconsum,oy las preferencias sociales; gene·
A¡u .. 42
rando distorsión en los mercados e inc'uITwHendo la .obligación constitució'-
nal de velat" por la transparencia de.aquéH-as.
Como,una e,-.:;panSión de"tal naturaleza es, incompatible con la libertad
econó.miCa, con el coofrol de los monopolios, con la libre éoncurrcncia y cqn
la libe,rtadpersb.na:! ..,......dere~hos·garantiz?dos en los ilntiguos y nuevos art(cu-
los de la Consritl,tcióri Nadonal- só.lo qeberfá el Estado educar aJ consl)m¡~
dor en I}rqenc'a 1) preselva'r su salud, ejerciendo el poder de !)o.ucía para
informar a~erca ".de los pi'odu<,:tos de yema prohibida por Su c{)[ldi(:ión: de
-nociv0'sy.to_ntrolar.la veracidad-de los anuncios que realicen productore's,
corperc.iarites,'Q pr'estadotes ace'rcá de las,característiós oel objeto o_s~rvici.q'
orret¡do( qúe pudieran irrfplicar algún rresgo'Rara la vida o 16: salu~ y 2)'
instr.umentar pro,gr:artlas e$~olares -en los diferentes niveles del sis(enn~
eo-ucativ'o-;, pdra¡11fabetizaren 10$, n\ediusde cQffiun,icación, ciis'ti¡:¡guiendp
publitid-ad dep'rqpñgandQ, prop~r'i:ion~ndb'el espacio para la re,tlexiéo ácer~
cá.de las reglas y mODO de'nmb_~s y sob¡¡.é el merf$aj'e dp las,lmágenes( de loS
sHencio?", de las pausaS y,'Ae' los in9dos 'ge enca,bez,ar l.a$ noticias, e9 l~
prehs.a escrita. En suma, cabe al"Estado, fa:yorecet el de$arrollo de habUida-
:des p~pl:el ~je'r<;iti6" res.ponsabl~ de la lig,er'tad de elegir y rechazar proquc-
,.~',tos, y, ejercer el' poder de p01icía de seguridad' y salubridad, sin favorecer
,_:"~deté.r;n\inados· u~:os o consumos que inclinen, en los hechos, las preferen-
~ das s,ociales,hacia determinados prodüctores, comerciantes o_pres~adores
de servicips. Así pues, con este crüerio restrictivo debieran interpretarse las
amplísimas atribuciones que 'la ley 24.,240 ---mantenidas en las reformas
legislativas' posteriores- concedió al Estado en materia de educación al
. consumidor (1085),
La prtldencia ~,stabl req\1erida. en 'ese campo debe'extenderse a las r~la~
,ciones con los org'al1ismos no gub'e~namentá¡es,de defensa de los consumi-
dores, resistiendo la' témación de instrumentari6s poda vía de las contribu-
ciones q'ue la ley-'24.240 autoriza'a otorgar al Estado nacional (1086),
(1085) Art. 60 de la ley 24.240: "Planes educiltivo:;. Incumbe al estado nacional, las pro-
vincias ymunicipafidaaes, fa formulación & planes gemita/es de-educación paw el consu-
mo y su difUsión piJbJic~¡ fomenrando'Ja creación yel funt;ionéfJTliento de asociaciones de
consumidáres ylaparticipación de la comunidad en eIJas, debiendo propender a que den-
fl'o de los pliJ,nesoticiales de educaciónprimaria ymedia se enseñen los preceptos yalcan-
ces de esta ley': A,rt: 61: "Formacióil del consumidor, U/5form'áción del consuml/f.or debe
render'<l: a) Hacérle sonocer, comprender yadqulrir h;lbilidad~s para ayudarla (j evaluM
alternatiwfs yemp/~ar Ii,US recur,sos,cnJq¡ma qfifieqte;p) facilitar.ffi"cOr(lprenst,Qrry llriliza,-
ción deinfQrrt¡áciQn'sobretemas tn/wrenres ji consumidor; e) orientarlo <i prevenir los fÍes-
gafQuepu_edan"derivarse d~l cbnsumode,proaucl:os'o de'la uri/iz,1ción desl3ryicios;:d) im-
pulsarla pura ~ue ,desempefie un papel accivo que regule; orie~t,e y ua.nsf"orme'e{"lnercado
a través de sus decisiones': " '
(l086) Art. 62:' "El ESC,1QO podrá disponerel otorgamienco cie conrribl.f,c!,ones ibanci,eras
con _cargo al presupudro míciofl,1fa las asociaciones de consumidores para cumplimentar con
'¡osobjeo'VlJs men.donados en ios araculos ilflteriores. en todos los casos estas asociaciones
de~enfn acre.dltarel reconocimiento conforme a Jos artfculos-56 y 57 de la presenre ley, La
autorfdad de'aplicación seleccionará a las asociaciones en función de criterios de represen-
tao·vidad.' a.urofinanciamienro. actividad yplanes futuros de acción a cumplimentar poréscas':
"
AR.T,42 CONSTITUCIÚN DE L,\ NACIÓN AR.GENTINA
4. UNEAS IDEOL6GICAS y PRINCIPIOS ¡UR(QICOS.EN LOS DERECHOS DE
379
'mi
II
I!'
\ ;:
Ir
;¡'1
USUARIOS Y CONSUMIDORES
-, Ut incorporación d~ los de're'chos de usuarios y consumidores cruzó tres
líAeas ¡deoI6KiSél~",~~ :l~ S?~,s~i,.tución Na<:ional, a partir de las obligaciones
í-n:lpuestas al Estacj.b: ' . ,
IÚ rasg¿:Úhealí q~edó impreso en el deber estatal de asegurara la com-
pet,~ricia, impiq1_e0(i.,o
t,?-?q}qrma de distorsión de los mercados; en el de
cori'~{Qlar lo,~ monopolios rúlturales,o legales; y en el de asegurar la calidad
y efi.cie,ncia de ¡os servicios p~b!icos, sancionando, para ello', los marcos
regulat,orios.
La veta socia'¡ impuso a las auwridades el proveer a la constitución de
asociaciones de usuarios y con:;umidores y a la 'educación del consumi-
dor.
For fin, la línea pe {os intereses difusos consagró la participación de las
asociaciones de ,usuarios y consumidores en el trazado de los marcos
regul~tori0s de los servicios'púbtitos-de-competencia nacional y, en especial.
reconoció a aquellas asociaCiones-regis~radas conforme a la ley-.Iegitima-
ción activa para ,interponer ace,ión de amparo en defen;;a de \.os derech.os de
usuarí,os y,consumidores. La interp'retación más' 0- menos amplia de la
1 registración legal. da la medida de la legitimación. En efecto, el requisito cons~
\ tituye sólo una exigencia de juridicidad y no una superposición d~ inscripcio-
nes en registros especiales, aunque la Ley de Protección,al Consumidor 24.240,
establece la solución contraria (l087) .
,Por su parte, los nuevos principios jurídicos naGen de la reglamentación
legal anterior. En efecto, l"a ley 24.240 dispone en el arto 3° 'que en caso de duda I
se estará siempre a la'ínterpretación más favorablepar,a el c'onsum!do,r. Esta 1-
elecCión del criterio tegislativo -para_ interpretar la ley de defensa. del consu- , ~
midor- busca.equilibrar los desajustes contractuales'producidos por la C0n~
tratación en masa y proteger a I.a .parte tnás_débil«para conocer,- evaluar y
elegir servicios y productos puestos en -el mercado por quienes manejan po-
der'económico ypublicitario.
De acuerdo a la redacción del mencionado artfculo 3° (1088), el principio
qae favorece al consumidor se.aplica en caso ae .duda sobre la interpretación ,,
normativa -de.las~leyes- de Defensa del Consumidor"de -Defensa de la Com-
(.l087) La ley24.240 en su,art. 55 declara la legitimidad de las asociaciones de'consumi-
dores, consti midas'como 'personas juddicas, para-acciona,r cuando resultaren-objerivamen te
'afectados o alti"lmazadosint,eresés de losconsumidórc$. Prn su parte. el ano 56. e;sige'la au-
torizacion 'para fLincionarotorgadupor'la auwridad de aplicacíón. Cómo se aqviene. se-ha
creado un contrp~adrtdnistrativo, posterior ¡lla creación de las asociaciones como personas
jUfÍeHcas .
!
. (lOe8} Act. 30: :'[nterpretaci6n. La~' disposiciones de esta ley:'""e integran con las·norrrws
generales yespeci~les aplicables a las relaciones jurídicas MteS definidas, en parti?uJar las de
Defensa de la Competencía-yde Lealtad Comercial. en caso de duda, se estarásJempre a la
imerpretación más favorable para el consumidor':
 381
CONSTiTUC¡ON DE !JI. N.·\C10N ARGENTINA

I
380 MAIÜA ANGELlCA GELLJ ART.42
AR.T.42
, ¡dores para peticionar el decomiso de la
petencia y de lealtad Comercial- y no sólo en el supuesto de incertidumbre vos de toda la categona ?e,cor:sur' c'ó~ corresponde a las asociaciones de
acerca del contenido de !a$ cláusulas contractuales (1089). mercancía? ¿O, en esta ~IPot~SISl ;e~~n~or del'Pueblo (art. 86) Yal Ministerio
defensa de los consumldo~es" a /0 habilitadas para accionaren caso de
Desde luego, el principio que favorece al consumidor, en caso de duda Público (art.1201? ¿Lasasoclahclon,esb~st.a os fuese un consumidor o usuario?
acerca del contenido del contrato, es una aplicación de! principio de la buena ue el afectado en sus derec os su Jettv
fe, antiguo pilar de! liberalismo. Pero cuando ese príncipio se aplica a las q "d reGlamentó el punto en torno a las
La Ley de Defensa del C?nSUffil, O~tu'~c;ones administrativas previstas
normas tuitívas de una categoría persona! -que en el caso de usuarios y acciones J:udiciaJes ,-ader:l.as de ¡~S eaclal ~ \a acción de amparo. Así, confor-
consumidores incluye a todas ras personas. pues rodas en algún momento
(are 52 ,vSlgtes.)-sm refertlse en esp.
240" los L1suanos v
consl,m·,dores podrán eJ"ereer
consumen o utilizan 5ervicios- excede las frOnteras de la buena fe para in-
me a la citada ley 2.4. ,.... s 'ltaren afectados o amenazados"
gresar en el área de la justicia social. aceto nes judiciales cuando sus tfl~.reses r.e"l~~ acción corresponderá al conSu-
En la misma línea de protección a! más débil. se inscribe el art. 31 de la (art. 52). Seguidamente la ~or:na lSiU~~~sl:l~idores constituidas como per-
Ley de Defensa de! Consumidor en tanto establece una presunción de error midor o usuario. a las asoCiaCIOnes ~ . ' c·ol1alo provincial y al Minis-
, ' l' (dad de apllcaclOn na I
en las facturaciones de los servicios públicos domiciliarios ante variaciones sanas jund1cas, a a <nitO! " 1 I distinauió las situaciones en las
en el consumo que excedan el 75 % de un detetminado promedio (090). terio Püblico ... ". Como se apreCia, a ey no S.n e"mbaroo el Poder EjecutivO
" . . ·onaraunosuaotros. ¡ . 1:>' •
cuales correspon d(\ aC"l 1 b I asociaciones de consumidores
Claro está que el principio comentado deriva de la ley reglamentaria y no
expresamente de la Constitución. De ese modo, aquel principio legal deberá vetó la parte de la ~~rma que fa~~ ~~t~q~li:sr~ de las panes (109 U.
para actuar como [¡t1sconsortes ,
interpretarse armónicamente con las restantes disposiciones constituciona- I doctrina sostUVO que para el caso de
les, en especial las que derivan del arto 42 e impon.en al estado diversas obli· Interpretando la ley, p~n~ de' a nde accionar al consumidocsi, en
gaciones que a la vez que protegen a los consumidores -en cuanto tales- afec(ación de un interés su.bJetl~o. corre:p~ nes val Ministerio Público (1092).
garantizan'el bienestar general. Cabe a las autoridades legislativas y judicia- cambio, el in(erés es ~o¡ectlvO, a as asoc!~~~O cio~al no es claro que los consu-
!esarmonizar los diversos intereses en juego a fin de no anular, por exceso en No obstante. des pues de la reform~ co~s ~~ando derechos de incidencia co·
v
la protección, los derechos que se reconocieron en la Constitución. midores por se na pueda~ deman ar l.n d I caso "Ekmekdjian c. Sofovich"
lectiva. si es que se mantl~ne 1~3ddoclt~~~ns~itudÓn NacionaL cuando otorga
(1093) yse repara en que e a~.l. ~ d echos de incidencia colectiva. men~
5. LEGITIMACiÓN ACTIVA Y EXTENSiÓN DEL AMPARO la acción de.ampa~~ C? \0 ~e at~~t:dOe~IO que habilita. a mi ente~d~r, las
ciona en pnmer termmo, ,11 at 1 D fensor del Pueblo ya las aSOClaCIOnes
La Constitución reconoce legitimación activa para interponer la acción de acciones de c!ase- (1094) Yluego a e
amparo en "... 10 relativo a los derechos que protegen el ambiente, al usuario y al de defensa de aquellos derechos.
consumidor, así como a los derechos de incidencía colectiva en general, (al) afec-
tado, (al) defensordel pueblo y(a) las asociaciones qúe propendan a esos fines ... "
(art. 43). Tal cual está redactada. la norma establece una certeza y, por lo 6 LA PRESTACiÓN DE LOS SERV1CIOS PÚBliCOS. CONTROL DE
menos, dos incógnitas. La primera se refiere a los sujetos legitimados para . RAZONABILIDAD Y CONTROL SOCIAL
accionar por la vía del amparo. Las dudas se plantean acerca de los supuestos d ! Consumidor el arto 42 de la Constitu-
en los que cada uno de los actores enunciados pueden accionar. Tanto comO la ley de Defen~a 1e estiones q~e mas afectan a los usua-
ción Nacional. se refieren a una e a~ c~
Si se amparan los derechos de usuarios y consumidores en la relación de rios: la prestación de 19S servicios pubhcos.
consumo, está claro que los afectados por los términos o el incumplimiento
de las condiciones expresas o implícitas de un contrato están habilitados . .. as'ldanes de la ley24.240 Ypromulgó e[ resto.
para requerir amparo judicial. en aquellos términos. Pero, ¿pueden tales su· (109 t) El poder Ejecutivo vetÓ vanas dlSp ., d 1presidente continuó en el usO de
jetos ejercitar aquella acción cuando. sin haber contratado, se encuentran mediante el dec.2089/93 (8. O. 15/ 1?!9~): Oc e~crX~e~~ereforma de 1994 (are 80). Utilizó la
eventualmente afectados, por ejemplo en su salud, por alimentos quese ofre- una práctica autorizada. por l~ co~:t~\u~!On, ~ramentaria para garantizarla intervención del
atr(budónpeseaqueaunnose~:cto a ~:re6
cen con la fecha vencida? ¿Pueden alegar la defensa de los intereses colecti- Congreso frente a la promulgaclon p¡HClal. b ; ada pá<Js l'F 18.
(1092) Cont". VAzQUllZ FERRE!RI\ H. t\. Y¡tO.ME!v\, O. EdO . C,t "FaJl"o;3l5: t492 (1992), El
(1093) "Ekmekdjhm. Miguel A. C. S%vlch. G~rar ~ Y:::~~~;echo de reti!1cacióno res-
(1089) la ley24.2.40ensu art. 37 contiene el mismo principiO, aplicado expresamente a la Derecho, 148-354. En este caso so~re el alcance y V1:~i~~: representación colectiva de todos
írlterpretación de los conu-atOs. Así dice: "... l.a interpretación del contrato se hará en el sentido uestU. la Corte suprema reconOCIO a.! a~(or una,e.s~, (las ex resiones groseras ydesco·
más favorable para el consumidor. Cuando exiscan dudas soóre los alcances de su obligación, fas católicos -agraviados en sus sentimIentos (ehgl~S?S ~~(1raviO ~ubjetivO del demandante.
se esCJ.f<1 a la que sea menos gravosa ... ': medidas de un escritor-al mismo tiempo que admltlO e "'0 . . •
(l090) El artículo establece el,procedimiento a seguir y los derechos del usuario, confoe- (l094) Ver análisis del art. 43.
me al texto incorporado por la ley 24.568.
r 382
El 'texto' cCnlstitucio¡lal ma'nda a las autoridades -y por lo' tanto al
Congresn, al Poa.er Eje,cLl-t"ivQ y al Pod~r J'ud,!Cial- prove'er a,·Ja calidad y
AR.T.42
e{fcienci", -de los serviéiesvpublícos"paúonales. En espedaL ~!i.s.pone qu'e
la ley debe"esta"blece.r procedimientos ericac.e,s para la preven\¡,ión y so\\}~
dón de. c9,nJl ictos, y los martos ,reg.ulatorio-$-de los servic,ios püb)ico,~ de
compet'eqcia .nacional p'reviendG-la,p<Hticipación, en íos organi'smos ~.I'e
control. de las asociqciQnes de {lsuari6s.y.cDnsumidor~s y de laS.,ptov1¡;¡-
cias ínteresadas.
La r'wpna constitLtcion¡d empleó la Irase'5elviciosp¡jblico:~ ...:.-aunq\ie, Y
gu(zás cOn,bl,!e.n Fite-rjo;.s1n 'd'efi.nir su al~~nce ycomenido- (1095i). O~s'esti­
mó aSÍ; en beneficio de'la,.tradlcíÓ:!<1 admin'l.'strativista, ótras·expresion..es'más
moderm1s tale? GOmo serytci9~ económ.ic,p qei!1terés genel1tl (096), y ~s.ta­
pleció algunos' pri;ndpi,os ,~xpre~os-e, i~plíc¡tos-referidos a aquellos que per- ,
fi-lUr<J[l¡ á la vez.que SlJS geculíaridades, el papeJde! Estaclo Gn la regulación,.y
controles sobre'los servkios públicos. ' Por su parte, la ley 24.240 obliga a las empresas prestadoras de servicios
, '
La'incorporación del,at,t. 42 a la.:CdpstituCi'ón Nac[óna'l en ,19~4i"se efec·
tuÓ cuaFld.o1as presracidnés de los'sej;Yicios públ,icos-en la ftepúblic.n Nr· ,
gendna ,3n;,¡."1vesaban una orohmda ((3:nsformacíón a raíz del groceso dé
priv."atiza¡:iones.,de' múltiples actividades, hasta eriwnces en man'Os del Esta-
do., Cambios ·'en el paradigma ideológico imperante acerca de qué debía
hacer el Estado ;-ciertamente operado no sin resistencias-y los efectos de
la pésima gestión estatal en la prestación de los servicios que se manifesta~
ban en déficit para tas cuentas públicas y en ineficiencias de todo tipo para
. los usuarios, fa'vorecieron e impulsaron aquel proceso privatizador (1097).
No obstante, la disposición constitucional reservó para el Estado un papel
,sustantivo pero.distinto'al que en alguna etapa había ejercido sobre los
l servicios p~úblicos.
! .ejernplo, si el marco regula torio no previera la audiencia pública pára-Ia mo~
En aplicación de las disposicioi)es de la Constitución'histórica,de 195'3/60,
el Coogreso,RederaLpodía di~pon~r J:;oncesiones temporales de pri-vilegios y
recompensas de-estímulo (art. 6~, inc. 16, hoyart. 75, inc. 18) a fin de proveer
lo conducente a la prosperidad del p:a[s) promoviendo, entre otras 'activida·
des, la co~str6'cciÓ'n de ferrocarriles y canales navegables. Bajo ese modelo, el
(095) Como se ha señalado, las'discusion:es rrtcrca de la naturp.leza jurídica de las
institucionc$ normativas suelen constituir una necesidad Ífr~.ttenablede la dacuina ~unque
lo_es,~nc¡i.\tc5msistc,en determin~r qué aCtiVidades serán reguihdm; con determinado alcance
yHmit,cs.'Conf.GoR'o!l.LO, ¡\GU~,rN, Tratado·de DerechoAdmínistf8.ri~o.Tomo 2. La defensa del
usu,uio-ycl i¡dministndo. 3<) edición. Fundación de Derech.o Ad(Oinistrat!vo. B~enos ¡\ires.
199,8, pdg. v1":9
(l09§) 'según indiCa Cií:ss~'gre, preferida en-el dCf8cho '~om\,lnitario e'uropeo"., CoMo
CAsS:\GNE, JU~ CMtLOS, Evolución de 10$.principios aplicables a lo:rservicios p,tiblico8 y proble·
ma~actua.Jes·tr:éls los Procesos de priVatización. La Lerr 27 de febrero 'de 2002.
. (1Q97) Lapresradon de los servicios telefónicos en lacilidad de Buenos Aires configuraba
una ver~adera pesadilla por la falta dé inversión de l.~ empresa estatal que se J.raducía' en
interrupcidnes del servicio, demoras íns(¡Htas para las reparaciones o para la instalación de
núeva~, Iíneas'-tanto así que los departamentos que contaban con líneas telefónicas
cotiZaban a un predo mayor en el mercado inmobiliarkr--cn fin, carencia deteléfonos púbücos
que afectaban, sobre todo, a las poblaciones más alejadas de los centros urbanos.
ro8
ARl:. 42 CONSTITu'C:ON DE l,\,NAC1ÓN ARGENTINA
Estado argentino instrumentó la prestación de servicios públicos -gas, telé~
fono$, electricidad, ferrocarriles- mediante concesiones a empresas priva-
383
~"
.'
_das de capital extranjero. Más tarde, ya mérito de las reformas c0t:isütuciona·
les, de 1949 el signo id:eqlógico viró hacia la nacionalización de los servicios
'públicos, tal cómo se lo p'redicaba, aunque en realidad el cambio implicó el
~~t'ra~paso de la propiedad y el gerenciarhiento de la mayoría de esas empresas
ai Esta-do EederaL La reversión de esas polítlcas se dio,con las privatizaciones
dé 1?- déc(,\da ,<:le losno,veríta, 'las que tomaron diferentes formas (l098), y no
estuvieron"exe·ntas>de ,'c6:~.trov:ersias, algunas referidas al nivel de las tarifas,
consider(\do alto en algunos casos; al incumplimiento de las inversiones a
las 'que se habían obligado las concesionarias -lo cual alentó la opción de
volver a la estatización de alguna de ellas para privatizar mejor....,..... (1099) o a
la falta de eficacia en los controles que debía asegurar el Estado.
púbHcos domiciliarlos a informar al usuario -por escrito- acerca de las
co-n~:nciones de la prestación y de lüs derechos y obHga~iones de las partes y
anoticiar a los usuarios -en las facturas y con carteles eh las oficinas de aten·
d6n al público, acer,ca deLderecho que tienen 'a reclamar una indemnización
porJ<;l.ctura.ción errónea·o·reclamo de facturas pagas (art. 25) '(1 L.OO). Sin em-
bargo, eri:,:el mismo artículo, dispone que la ley 24.240, .es supletoria de la
legislación espedfica, dictada para la regulación cI13 aquellos servicios. Nóte·
se que la reforma constitucional reconoció el derecho de los usuarios y con-
sumidores a una información adecuada y veraz, Así es que, pese al ¡;:arácter
supletorid de la ley 24.240 respecto a los setvicios públicos domiciliarios con
legislación específica, podría la Corte Suprema ejercer control de razona~
bilidad sobre tal normativa -incluidos los contratos de concesión, hacia el
futuro- en caso de que aquéHa Violara ¡os derechos constitucionalE;!s de usua-
rios y_consumidores (1l0·l). Como lo señala GordI1lo, tal c'aso se daría, por
d¡(icación de las tarifas (1102),
"
(1098) Las caf<\cmrísticas le.%ales de las e(apas en la prestación de los servicios públicos '
1
,;.1.
en CA$SAGNE. JU¡\,\l·CARt.OS, Svo[ucj{jn de los principios aplicables a los servicios públicos y
problemas a.ccw¡]es tr,1S los procesos de privatización. La Ley, 27"de febrero de 2002.
(t099) Conf. GORD!LLOiAGUSriN", El futuro derecho en If! emergencia, en MltnKI:R, MAR&\ EVA
1
..],1
ji
(Coord[nadora)'mderecho administrativo de la emergencia, l· ¡;;undadón de DcrechoAdmi·
nistrativo.-Buenos Aires, 2002. pág. 19.
(1100) Texto según modificación de la leyH.787.
(IlO l) Cons\ituye.lln,CaSO paradigmac!Go el de Aguas Argentinas. En efecto, en el are 5"
de Anexo VIL Régim.ef!.Tarifario de!a Concesión, se'dispone. que en los inmuebles sujetos ul
.ré~men de ,pro'piedad hórizonra\ o.diV¡drclo$ en·forma análoga "tJjdos1os servicios que:presre
e1'concesionario podnin·ser facrurados con <;8rgo al consocio de.propietarios, '8: ,¡uien se insri-
tuye como responsable del pago, deco-nformidad con !o'establecido en el Marco Regtlla~orio':
La nonna!-1.s cóntrária al ar):. 29 de la ley 24.240·en la·parte en que dispone'que "".Ias empresas
. presratarias garantizarán <1 los usuarios el conerol individual de los"cof)sumos ... " y, desde
luego. recorta el derecho de los consumidores a disponer de una in"formadón adecuada y
obtener condiciones de (fato equitativo (art. 42, C.N.).
O t02) Ver nota l074.
"'., .....
384 MARiA ANGtuCA GELU
En la medida en que se abran los mercados de prestación de servicios
públicos a la competencia, se le aplicar'á'!a !egis'lación que defitmda'a los
eventuales nuevos competidores ya los usuarios de prácticas de distorsión
de los mercados.
Cabe a los tribunales el control de razonabilidad de la ley 24.240 confor-
me a sus reformas y a las eventuales modificaciones, asi como de los Marcos
Regulatorios de los servicios públicos privatizados y de detensa de la competen-
cia 25.156, en los casos concretos en que la parte más débil en la ,contratación
-usuarios y consumictores- vean afectados sus derechos constrtucionales.
La evaluación de los coseos ybeneficiosde la normativa implicada puede
constituir un criterio de análisis adecuado, para estimar la razonabilidad de
las disposiciones eventualmeme cuestionadas. En el examen de los costos
cabe medir el impacto que una irrazonable -por excesiva- protección pue-
de provocar en el sistema de precios, afectando a quienes se pretende prote-
ger. En consecuencia, y para no anular el control de razonabilidad por los
costos y beneficios, éste debiera complementarse can un análisis de los me·
dios a}(ernativosque restrinjan en menor medida los derechos del consumi~
dor (ll03),
Es, en suma, una tarea de los tribunales y en última instancia de la Corte
Suprema, la de reponer el equilibrio vulnerado por los poderes políticos y
económicos, por los prestadores de servicios, productores de bienes y co-
merciantes, Pero, en este caso, la armonía que deben proveer los jueces entre
derechos e intereses, se inscribe en un contexto ideológico díferente-en el que
todos somos usuarios y consumidores, eventualmente afectados.
Así como la incorporación de los derechos de usuarios y consumidores a
la Constitución argentina suministra la oportunidad para el funcionamiento
de los controles políticos, el papel deparado a las asociaciones defensoras de
aquellos derechos potencia los controles sociales a través de la acción civíl.
Ya la ley 24.240, en el art. 58, facultaba a las asociaciones de usuarios y
consumidores jurídicamente constituidas, a acercar a las partes en contlicto,
antes de la promoción de las acciones judiciales y siempre que el afectado
formalizara por escrito tal petición. Además, aquella ley acordó legitimación
activa a las asociaciones para representar al consumidor -si éste lo desea-
ra- o para accionar en resguardo de un interés difuso o colectivo (art, 52).
Como puede apreciarse, las atribuciones concedidas a los organismos no
gubernamentales de defensa de los consumidores proporcionan un canal de
control de tos grupos económicos quienes, en ocasiones, constituyen mono-
polios naturales o legales. Aquellas asociaciones facilitan la visibilidad de los
problemas que aquejan a usuarios y consumidores y operan como foro de
manifestación de! poco equitativo y digno trato-como exige la Constitución
Nacional en el art. 42- que las empresas brindan a sus clientes cautivos.
Ciertamente, para que las asociaciones de defensa de los consumidores
generen verdaderos contrates sociales, deben constituirse y mantenerse in-
(1103) Para criterios o pautas de razonabilidad, ver análisis del art. 28,
AftT.42 ART. 42 COI\IST1TUC!ON DE L·\ NACiON AR.GENT1NA 385
dependientes de los poderes políticos y económicos. Una serie de prohibi-
cibnes -p31tidpaci6n político-partidaria; actividad profesional. comercial.o
productiva; recibir donaciones de empresas nacionales o extr~níeras (art. 5:,
ley 24.240)- previeron normativamente la eventual falta de mdependencla
de las asociaciones de consumidores,
En consecuencia, lo que se planeea a los usuarios y consumidores y, en
especial. a las asociaciones de defensa de sus intereses es nada menos que
resistir el calor otkial y la presión y dádivas de los intereses económicos.
7, Los ENTES DE REGULACIÓN Y CONTROL DE L05 SERVICIOS PÚBLlC05
El tercer párrafo del art. 42 dispone que la legislación proveerá procedí"
mientas eficaces para la prevención y solución de cont1ictos, y los marcos
reoulatorios de los servicios públicos de compecencia nacional. Esos mareos
noOrmativos de regulación deben establecer organismos de control con la
necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de
las provincias ineeresadas.
Como se adviene, la norma constitucional impone, en primer lugar, que
los procedimientos de prevención y solución d.e .cont1~Gt?s, los mar~os regu-
latorios y los organismos de control de los ser\'lctoS publicas deben ser crea·
dos por ley, aunque no en todos los casos se ha ~umplido con ~a ma~d.a
constitucional ai respecto. En segundo término, obhga a la necesana r~rtl~t­
pació n de las asociaciones de usuarios y consumidores y de la provincIas
interesadas, en aq ueHos.
Ahora bien, los entes u organismos de control de los servicios públicos
¿constituyen un tipo de Autoridades Adminis.trativas ¡nde?endi~ntes y, en
consecuencia, están provistos de independenCIa y autonom¡a funclOnal fren~ .
te al poder ejecutivo'? (1104) Para resolver de :nodo afirmat.ivo el ~nterrogan~te
cabe reparar en que son órganos constituCIOnales de eX1stencla necesana,
Dado que ello es así. y tal como lo sostiene Reiriz, estaríamos en prese~cia de
entes descentralizados con auwnomía funcional. esto es, descentralizados
por una norma de alta jerarquía -Constitución o ley-; in?~penden.c~a de
los órganos de dirección, manifestada en el modo de elecclOn, establh,dad,
remoción 1{ no sujeción a directivas o instrucciones extra entes, de los mte"
0rantes de" aqueHos; competencias decisorias exclusivas o excluyentes; con-
~rol de legalidad de actos y contratos por parte de! pode.r judicial, si,n recurso
de alzada ante el poder ejecutivo (I10S) Aunque esta tnterpretaclón no ha
(t 104) Como nota distintiva de la reforma consütucional de 199~, Reiri~ señala la
incorporación de la~ t\utoridades Administrativas ¡nde?en?ie~teS car~cte.nz?-das, estas, por la
definición constirucionaide su integración ycompetencJa, S\qulera en tennmos ?enerales. co~f.
REIRl$, MAR(¡\ GRAC1EL'\, La autonomia de los entes de regulación yconrfoi- ReVIsta de! COlcglO
Público de Abogados de la Capital federal Buenos Al res, septiembre de 2.001, ~ág. 32. yS5,
(11051 Conf. REIRI~, MNUA GMC1EtA, La auronomÍ<.1 de los entes de relfulaclón yconrrol"
"Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital rederaL BuenosAlres.septlembre-de
200t, pág. 32. Ysigtes,
r- =3~8~6~ ~__ ________ ~ ~M~A~R~íA~A~N~G~'~L~IC~A~.G~EI~.L~I
__ ______________ ~A~R~T~.4~3
sido seguida en toda la línea por el sistema de regulación de los' referidos
entes, es la que condice más con lo normado,por el art. 42 de la Constitución
Nacional.
Por otro lado, el otorgamiento o no de facultades jurisdiccionales a los
entes suscita, por cierto, comroversías (1106). Sea como fuese la determ¡na~
ción sobr,e el Plinto, ycomo lo recordó la Corte Suprema en" Litoral Gas s.i\. el
ENERCAS", las oecisiones de los órganos administrativos al resolver los con-
nictos debe estar condicionada, siempre, a lIna revisión judicial suficiente.
Por otro lado, el Tribunal entendió que las-atribuciones de ENERGAS conferi-
das por ley, no al'canzan para darle categorfa de tribunal administrativo (1107)
aplicando un criterio restrictivo a las atribuciones del mencionado ente. En
esa dirección restrictiva pareció pronunc_iarse la Sala 1de la Cámara Conten-
cioso Administrativa-Federa! en" Y.RF eIENERGAS" (UOS) y el Voto en disi-
dencia del Juez Covi"eHo en 'í-lngel Estada.yCía el Res. ? 1196 de la Secretada de
Ene1gía y Puerros" (ll09).
. . afectado opor cu;Üquiéra ensu favor yel juez resolverá.de inmeilia-
Art.43. - Toda personapue<ie.int~rponer acción expedita y rápida
deamparo,.sf,mpni qué .no éxista.otro medio judicial más idóneo,
c.ontra todo acto u omisión de autoridades públicas (fd,e particulares,
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o .ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reC0J;10-
cidos por esta Constitución, un tratado o una ley. 'En el caso, el juez
. podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde
el. acto u omis'i6n lesiva.
\.'". Podrán interponer esta acción contra cualquier .forma de discri-
'1· minación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a
. la competencia, al usuario y al consumidor, así C(}ffiO a los derechos
{l to6)·Segun lo señala Gordíllo, los entes reguladores no constituyen tribunales admj·
nistqtivos, en linea con la jurisprudencié!- constitucional de !a-RepúblicaA-rgentlna. Aclara el
autor que a pesar de que el antecedente de los emes reguladores es el nOrieamericallO, aHí no
es necesario ago.tar la instancia administrativa. Conf. GORDILLO, AGUSTiN,·Trutado de Derecho
I\dministattívo. Tomo l. Parte General. 5ta. Edición. wwwj!ofdilhcom.FundacióndeDere.
cho Administrativo. Buenos Aires, 1998, cap. xv. ps.13 yss.
De su lado, CovieHo, al referirse a las dudas que suscita la prerendidaacüvidad de natu"
ralczaJ,urisdiccionalatribuidaa los entes reguladores, seflalaquela tende'ncia parecerla la de
"asignarles naturaleza jurisdiccional a cierto tipO de de,Cisiones,5idQ-Pti.!-s:(a:s. :e',n los conflictos
entre usuarios, distribuidores o prorluttores". Cont:·-COVIELW, PEDRO JQsiHORGE, El eontrofjuai"
d,!-ldela.l\.drninis,rraci6npúbliea en la RepliblicaArgentjna" ¡US Hivista Di Scienze Giuridíche.
, tstr.8to.Nmo XI.,VH. Maggio-Agosto 2000.
(1 to7) "Litonll Gas S.A e/eN8RCAS" Fallos 32l:776 (1998) Citado.por Reiriz:Ver nota
anterior. - ,
(·llO~) ".Y.P.F. e/GN8RCAS" CNFCA, sala!. La Ley 1996·C-; 36. Con nota de GOROIu.o.
ACUSTIN. Cien Nocas de Agustfn. Pundación de Derecho Administrativo. BuenosAires, 1999,
pág. 95.
(1'109) "Angel Estada yCfa c/Res. 71/96 de la Secretada de Energfa y Puertos" CNCont.
Ad. Ped.,Sala 1. El Derecho 187-982. Citado por Reiríz. Ver noca anterior.
AR.T.43 CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA 387
de ,incidencia colectiva en general, el afectíldo, el defeI,-sor del plJe-
blo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas con-
forme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su orga-
I).Tz-aci6n.
Toda persona podrá interponer estíl acción para tomar ,coQoci-
miento. de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en
registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados apro-
veer inforn~es~ y el).c.a~()cj~falsedad o.cjiscriminación, para exigir la
supresión; ie.c(jflcácrÓn, ·éonfidencialidad o actualización de aqué-
llos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes deinfórmacion.pe-
r.iodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado
fuer.ala libertad físita, o ·en caso de agravamiento ilegítimo en la
Jotm.a o condiciones de detención, o -en elae aesapafición forzada
:de personas, la acción de hábeascorpus podrá ser interpuesta por.el
to, at!n, durante la vi,gepc·ia del. e'st8;do de sitio.
1. LASGARANTii\SCONSTITUCIONALES
Este artículo, incorporad-o en la reforma de 1994, establece expresamente
las garantías específicas del amparo, el hábeas-:data -aunque,;3 ésta, sin
denominarla así- y el háb~as corpus. ' "
El amparo nació en la Argentina por creación jurisprudencial y desarrollo
legislativo, aunque se le reconoció ,raíz constitucional en el derecho a la juris
w
dicción. El hábeas corpus, garantía derivada del art. 18 de la, Constitución
Nacional fue regulado legalmente des-de amiguo. En cuanto al 'hábeas data,
los derechos protegidos por la garantía "':-con otro alcance y para otros ámbi-
tos-se aseguraban por disposiciones constitucionales (art. 19) y legislativas
(arc. 1071 bis del Código Civil).
Estas garantías específicas no son las únic·as del sistema constitucional
argentino. Típicameme pueden mencionarse los arts. 18 y 19 que protegen la
libertad personal. In privacidad y la 'intimida.d y _el art. 17 que resguarda la
propiedad.
En sentido amplio, se considera al sistema polí.tico de'la república derno-
crácica como el paradigma garantista de los derechos. Del mismo modo, los
principios constit.ucionatesde legalidad (art. 19) y de razonabilidad (arr.28)
proporcionan gcfraiufas a los defecftos y pueden emplearse pa.r3 ar-gumentar
en la defensa de éstos.
Por otro lado, las garantías" se convierten en derechos subjetivos de las
personas que las invocan. De alguna de ellas como el hábeas data puede
predicarse que constituye una garantía de la que destilan derechos constitu-
cionales.
¡Jj
388 MARiA ANGtUCt\ GELLI ART. 43
2. AMPARO
Concordancias: Preámbulo; Arts. l°; 18: 19; 23; 28; 37; 41;42; 99, ¡nc. 1. 100, ¡nc. 4.
2.1. ORfCENES ¡UrUSPHtJoENCIALES DELt\MPARO. DE "SIFl.l"Y "KOY"
I\L I\RT. 43 DE LA CONSTITUCIÓN N,'\CIONAL
El amparo, de antigua tradición en nuestro país, fue incorporado de modo
expreso a la Constitución Nacionalen la reforma de 1994, junto con el hábeas
corpus y el denominado hAbeas data -en realidad un amparo especial- en
una de las disposiciones rH¡evas.
En sus orígenes, la acción de amparo tuvO por princip;:d efecto acelerar el
dictado de las decisiones jud ¡ciates enderezadas a proteger a quienes su frían
una manifiesta violación de sus derechos constitucionales, en ausenCia de
remedías procesales adecuados para reparar aque!\a lesión.
En consecuencia, el amparo significó el,no sometimiento del Poder Judi-
cial al Poder legislativo, ante la omisión de éste en el establecimiento de la
norma tutelar. de la garanUa procesal expresa para resguardar los derechos
vulnerados. Y ello asfporque el Poder Judicial es el que [(ene -conforme a la
Constitución Nacional-la última palabra en materia de garantías constitu-
cionales a fin de asegurar el debido proceso adjetivo. Este principio alcanza
cumpHmiento con el acceso a la jurisdicción por parte de los afectados y,
además, con el dictado de una sentencia judicial útil.
Desde esa perspectiva, es posible asimilar el amparo -tal como fue apli-
cado por la Corte Suprema en los casos "Sirj" (1110) y "Kot"- (1111) con los
procedimientos de las eourts ofequityinglesas, en tanto las reglas procesales
empleadas enesos procesos eran suficientemente flexibles como para admi~
tir su adecuación al caso concreto (1112). Se trataba, en suma, de suministrar
por parte del Estado una respuesta jurisdiccíonal eficiente y COncreta.
No obstante aquella similitud, en el precedente "Kot" la Corte Suprema
pareció circunscribir la procedencia del amparo al caso de lesión a los dere-
chos esenciales. En efecto, sostuvo el Tribunal que cuando apareciera, de
modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a algu-
no de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e
irreparable que causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedi-
mientos ordinarios, administrativos o judiciales, correspondería que los jue-
ces restablecieran de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del
recurso de amparo (las bastardillas me pertenecen).
Así. al otorgar protección a los derechos esenciales, el Tribunal pareció
establecer una jerarqula de derechos constitucionales que de todos modos
no enunció, restringiendo, en ese sentido, la extensión de la garantía. Pero, al
mismo tiempo, la Corte amplió la admisibilidad de la acción aun cuando
(11 tO) "Sirí, Angel slinterponB recurso de hábeas corpus", Fallos 239:459 (1957).
(111t) "KOl, Sam(/el S.R.L. slrecurso de hábei!S corpus'; Füllos241:291 (1958).
(1 t 12) Ver GRONDONA, ~RIANO FLORENCia, su análisis del amparo en M¡lLER-GEW~GWUSO,
Canstitucióny Poder Polluco, EditorialAsuea, l~ reimpresión, BuenosAires, 1992, pág. 539.
An.43 CONSTITUCiÓN DE LA NACION ARGENTINA 389
hubieran a la mano remedios judiciales o administrativos no suficientemen~
te rápidos como para reparar la lesión.
Aquél fue el punto en discordancia sustentado por la minoría en "Kot'~ En
efecto, la disidencia desestimó la admisibilidad del amparo por la eventual
I ineficacia de la tutela jurisdiccionaL desde que-segün el Voto- a los jueces
les está vedado pronunciarse acerca del acierto del Congreso o de las legisla-
turas provinciales para proveer aquellos remedios procesales {1113}.
Como se advierte, la discusión acerca de la naturaleza del amparo
\ -acción subsidiaria ele remedios administrativos o judiciales menos idó-
neos o acción sup{ecoria y de excepción ante la inexistencia de aquellas rute-
las- comenzó temprano en la República Argentina, con el nacimiento mis-
\, mo de la garantía.
\ :\'fás tarde, la ley 16.986 (l1l4) resolvió la cuestión exigiendo, como requi-
11 sito de admisibilidad del amparo, la inexistencia de recursos o remedios judi-
ciales o administrativos que permitieran obtener la protección del derecho o
'.
garantía constitucional lesionada (art. 2, inc. a). Interpretando esta disposi-
ción, la Corte Suprema sentó el principio de la inadmisibilidad de la acción
I de amparo no sólo por la existencia de remedios administrativos, sino ante la
falta de agotamiento de esa instancia. No obstante, el mismo Tribunal admi-
1 tió excepciones a la regla enunciada, en caso de que los remedios administra-
I
¡
civos se revelaban ineficaces para tutelar los derechos.
2.2. EL AMPARO DELART. 43. INTERPRETAC¡ÓN GENERAL
La inclusión del amparo en la Constitución Nacional fue precedida de un
acotado pero intenso debate. En efecto, no fue ése un tema que mereciera
especial tratamiento en los medios de comunicación social pero interesó por
igual a académicos y convencionales constituyentes y despertó recelos en los
factores de poder, por el eventual impacto que la amplitud de la garantía
pudiera tener en los derechos económicos y propietarios, sobre todo, aplica~
da a la defensa de tos derechos de usuarios y consumidores y a la protección
del ambiente (arts. 42 y 41 de la Constitución Nacional. respectivamente).
En el arto 43 de la Ley Suprema, dos de los cuatro parágrafos se dedicaron
a la regulación del amparo, De la norma surge que el que ingfesa en primer
término a la Constitución es el llamado amparo clásico (1115) nacido,
jurisprudencialmeme, con los casos "Siri"y "Koc" (116).
(ll13) Cont. consid. 9() del Voto en disidencia de los ministros Náoz de Lamadrid y
Oyhanarte en caso "Kol, Samuel S.R.L. slrecurso de hábeascarpus'; Fallos241:29l (1958).
(t114) Ley l6.986 (B. O. 20ftOft966).
(1 t 15) Conf. B¡D¡\f~T G\MPOS, G2R1>-{,\N J., Tr8!ado Blemental deDerecho CO(lstitucional A.r-
<lencino, Tomo VI, L,¡Reforma constitucional de 1994, Ediar, BuenosAires, 1995, págs. 31[/ 12.
o (116) "Siri" FaJlos239:459 (t957). "Kot" Fallos 24 1:291 (1958)_El primero, procedió contra
actos de autoridad púbiica y, e! segundo, contra actos de particulares, No obstante, cabe se-
ñalar que en "Ka! "la afectación del derecho p revenía de la acción.desareollada por los miem-
bros de un sindicato. En la sentencia, la Corte Suprema equiparó. aquella acción proveniente
de un sindicato a la fuerza estataL

En segundo lüg'ar, el texto del art. 43 incorporó algunas modificaciones
expresas a la regulación legal del amparo, dictada Con amerioridad a la
ret?rma. Los cambios se refieren a la posibilidad de emple'ar el amparo por
lestones a los derechos que emanan de traradosy de leyes: a la incorpora-
ción de la competencia judicial para declarar la inconstitucionalidad de la
norma en que se funda el acto u omisión lesivos; y al reconocimiento de los
nuevos detechos de incidencia colectiva. Todas estas disposiciones son, en
mi .opinión, directamente operativas, En primer lugar, porque las acciones
constitucionales que proveen el debido proceso adjetivo constituyen la ga-
rantía básica del estado de derecho y 'se ejercen aun sin reglamentación
legislativa (117), En scgund,o término, porque no existe impedimento al-
guno para que aque!las enmiendas constitucionales se apliquen, por los
jueces, de inmediato.
2,3.,PROBLEM¡\S !NTERPHCTATIVOS DEL AMPARO EN ELART. 4~
, El art. 43 de la Coristitución, Na{;ional plantea varias cuestiones proble-
máticas, direqamente relacionadas COn al la naturaleza de la garantía; b) los
cipos'de amparo y la amplitud d€fla legüi'madón, según se,a la dase de ,amparo
procedentey,c).los efectos'de la acción actuando como'control del poder-esta-
tal y de 10,s'grupo's econó.micos, en cruce cpn alguno de los' derechos.nuevos.
Aunqúe, eh,principio, elacc'eso a la jurisdicción que es la base y justifica-
ción del amparo, no requiere },egislación complementaría alguna Y'repele
cu'a!quier inten~o de alteración o desconocimiento"legal o jurisprudencial
. lU18), la amplitud y eticacia de la garantía dependerá de la eventual regla·
mefltación que de ella y de [as cuestiones conexas-efectúe el Congreso, así
como de la silue'ta del ampa,ro que vayan tr.azando los tribunales argentinos
(1119). Porque, como lo señalara el miembro informante del despacho de la
mayoría en el seno de la Convención Constituyente, el desarrollo de eStos
nuevos temas no está aún terminado nÍ maduro (1l20).
Sin embargo, un efecto destacable de la reforma constitucional de 1994 es
que elevó la acción de amparo al mismo nivel de 'los derechos que pretende
(1Il7) Conf: Sf'OTt\, ALBERTO I\J~TON¡O, MáJísis.qe ti! acción de amparo en los términos del
43 de la Consritución Nacional. Presentación efectuada en la tI To'mada Nacion.al sobre
,1rt.
Temas Constitucionales Relevantes: "El Amparo desDués de la Reforma: incidencia en la
·normativayen laj"urisprudencia':,Or.gan'izadapor el Ins.tituto de Derecho Público del Colegio
. -deAbogados·~e."Rosalio. en la ciudad de Rosado el t" d'c septiembre de 1995.
Conf. CondusíonesdeIXV¡'¡¡ Congreso Nadonalde OétéchO<!~roi::~sal, ~lebrado entre los
días 1 y 3 de junio de 1995, en la Unhíer,sidad,N<,tcional d.el Utor¡¡I.·Santa Fe. Publica~ión de la
,$ecretarfade Posgr.ado yServicios aTer-cetosde la í:Jniversidad Nacional del Litoral. t995. pág. 37,
~'sostuvo la plf!na-operatividad"de ias tres garantías: amparo. hábeástiata y habeas corpus.
·.(l118) Canf. S~OTI\. AI;i3E-R1'ü AmONfo, ptmenciacitada en' nota \..117.
~tU9) La reforma cOnstitucional operada en '1994 fue pardal, susmntiva yabie.rta"Esm
" ·.últim~caractCrfsticano üS\o en virtu"d·de las [eyeS'de desarroltoüí.sHtucional,y orgánicas que
~,eb.r~.a.ictar el Congreso por disposición constitucionaL También !o!; nuevos derechos -muo
C;~,~~'?e,eUo5',conectados directamente con el ar.nparo- requieren reglamentación legal.
. (1'120) Conf. RODOlFQ DIAz, Diario de Sesiones de la Convenci6n Nacional Constiruyen-
te, 29- Reunión, 3 A Reunión Ordinaria, l! de agosto de 1994, pág.'4050.
"
AR.1;.43 CONSTITUCIÓN DE LA NACiÓN AR.<;iENTINA 391
proreger (112l). La jerarquía constitucional otorgada a la tutela fue ac'Ompa~
ñada de modificaciones sustantivas a los lfmites fijados por la legislación
aD!ériol'. Algunas de esas enmiendas -como por ejemplo la que atribuye al
ju.dicialla potestad de ,declarar inconstiwcionalla nqrma en que funda el se
,:act:o,lesívo-son suficientemente·claras como para no suscitar duda <;tlgurí.a
errcuanto a su alcance. Otras cuestione$, en cambio, ha,h originado variadas
¡"rú.erpretaciones ¡¡gadas, muchas, de eUas, a presupuestos valorhtivos acerca
tl,c la efectiva vig.encia de los derechos, subjetivos y de los derech.os de ¡(JC¡~
den.cia colecÚva( .,'."." ".,' ,',
2.3.1, Naturaleza del amparo
El primer parágrato del art. 43 de la Co tis[iwción NaciO'nal comienza cti-
ciendo qve toda persona puede interponer acción expedita y rápida de am-
paJO, siempre que no exista otro remedio judiciá! más idóneo. Frase esta
ú\rl'ma que, n mi juiciQ, hn generado los más frecuentes e in'tensos debates
I 'ac!)rca de la naturaleza de la tutela corl'stirucionaL
Sí s'e an'aHz'a la norma sin 'recurrir a las fúente.s -'los,debates en el pleno
de \..a.(onvención Constituyente y en la Comisión,·de NuevQ"s Derechos y
j Garantías que trató el as¡;nto- surge, con certeza, ia diferencia sustantiva con
lo dispuesto parla ley 16.986 (arr. 2', inC. a.l, En ésta,-elamparo no era admi·
if . .'
i
sible antÉda existencia de recursos o remedios judiciales,o.administrativos
que permitieran la tutela de los ,derechos lesionados. Tal disposiciór), y' las :lij
, consecuentes interpretaciones judiciales y doctrinarías"permi'tieron caracte*
r}zar"el amparo como un remedio excepcional, residual y heroico. En suma,
'l··!
: ~
. :!. ,:)
i
I
como una acción subsidiaria, ante la inexistencia de otros rem'edios jud¡cia~
les o administrativos.
1,
,l,
'Pues'b,ien, ¿q Bé alcance.posee la disposición constitucio na!? ¿r~a producido ji
la reforma una mutación del amparo,"trans{orm,.ando la acción excepcJqnal en
I ordinaria? ¿La idoneidad del medio ju'dicial'que hace,inadmisible el amparo, I1
I d~scartade plaho las vías adrhinistrativas?·¿Cómo.medir la idoneidad del reme- ,
··'1
1 (Ho judicial? ¿Por la rapidez· en obtener la tutela? ¿O)JOr la amplitud del prQce~ 1:
ditn(ento:gel'q\le se trate, para acreditar la lesió.n a los derechos'afectados? .j".
1:
Sobre el -punto;' la doctrina'se ha divitlido en dos posturas diferenciadas. l.:
Con matices, variO,s auwres sostienen el mantenimiento de la excepcionalidad
de la acción de. amparo (1 122}"aun'que la mayor.ía; también con to"nos distin~ , !j
tos, Se io.dina por el carácter prin'f:ipa/y suplewrio de la acción (1123) .
l
i.~I·
.,i
(1 t21) ConL Despacho de la'mayoría. Convencional R()~olfo ~íaz. Diario deSesionesde :1 1
la Convención N,u:;ionaJ Constituyen"te, 29·~ R-euniÓn. 3~ Reuni6h Ordinaria. ti de agosto de
1994, pág. ~048. .
(1122)'Claramenre, en esta postur~\. se expresa SAOÜts, érectuando un análüjis de la volun-
~ad.del constiwyente, expresada-en el despacho.de la m~yoría.,postura que -para el autor
¡i
i' ~
citad<r- fmalmente triunfó erUa Convención. SAcüEs. NÉsroR PEORO, Gxposici6r'i enla I[ foma·
fIJO da Nacional sobre Temas Constirucionales Helevantes: "El Amparo después'de la Reforma: in-
cidencia en la normativa yen./a jurisprudencia': Organizada por el instituto de Derecho Públi-
co de! C0legio de Abogados de Rosario. en la ciudad de Rosario d. 1" de septiembre de 1995.
,·~L1
392 MARiA ANGElIC\ GELLI ART. 43
Ahora bien, si partimos de! texto constitucional, está fuera de toda duda
que no se requiere agotar la instancia administrativa para demandar e'¡" n n1"'
paro (l124). En consecuencia, si el art. 43 implicara la admisibilidad del am-
paro ante la ausencia de remedio judicial o administrativo, no se explica por
qué causa la norma se refirió, únicamente, a la inexistencia del primero.
En cambio, no es tan transparente el significado de la expresión referida
al medio judicial más idóneo. Por cierto, y de! mismo modo, puede sostener.
se que si la norma adjetivó estaba desechando la alternativa de la existencia
de cualquier medio judicinL para rechazar la admisibilidad del amparo. Por
alguna razón los constituyentes estaban calificando la vía judicial que impe-
día el amparo.
Sin embargo, la posición que resultó triunfadora en la Convención Cons-
tituyente-es decir, el despacho de la mayoría- caracterizó al amparo cbmo
una vía excepcional, residua.l y heroica, en concordancia con la doctrina sen-
tada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Claro que esa caracteriza-
ción de! amparo que efectuaron los convencionales, partió del supuesto de la
eficiencia de todo el orden jurídico en la protección de los derechos (con lo
que parec(a atenuarse la excepcionalidad de la garantía en aquellos casos en
tos que la eficiencia de! orden jurídico no se diera) y, además, del principio en
virtud del cual no se puede susticuir por v{ajudiciaJ el sistema republicano y
democrático de gobierno (1125), Desde luego, este último punto de partida
en el que la mayoría fundó su despacho. no esta en discusión. En cuanto al
primero -y sin desconocer que para la mayoría el amparo sigue siendo una
vía excepcional- puede sostenerse, razonablemente y sin querer alterar la
QumOGA LAvré, estima que "no obstame la i!mpliwd con la quese ha constitucionaJizado el
ampiuo, no puede sostenerse quese ha ordinarizado un trámite procesal tradicion<l/mente
sumiUio yde excepción. en ese sentido la regla constitucional no ha cambiado en absoluto las
prácticas ludie/a.les que han regido Qn nuestro país hasta el presenre", QUIROGA LAV!É,
¡'1UMBERTO, EIAmp<¡ro, el Hábeas Daca ye1 Hábe¡¡s Corpus en fa Reforma de la Constituci6n
Nacional, en La Reforma de fa Constitución, Varios Autores. Rubinza!·Cu!zoni. Editores,
Santa Fe, 1994, pág. 115. El autor mantiene su opinlón en QUtROG,\ LAVlÉ, [-[UMBERTO, Consti-
tución de fa Nación Argentina Comentada, Zaba!ía Editor, Buenos Aires. 1996, pág. 221.
(1123) Así. para BIDARTCAMPOS, la acción de amparo es subsidiaria lo cual "significa que
la eXistencia deorras VI,1S judiciales no obsw a.l uso del ampa.ro si esas ví(lS son menos apeas
par,1 fa rutef<! inmediata quese debe deparar'. BlDARTú\MPOS, GERMi\N 1.. ab. citada, pág. 312.
Porsu parte, etconvencional Eduardo 8¡¡rcesac calíficó al amparo de via regía para tutelar los
derechos humanos, dejando las demás acciones delordenamienco jurídico para proteger los
derechos subjetivos, Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, 29"
Reunión, 3~ Reunión Ordinaria, ¡ 1 de agosto de 1994. püg. 4057. Claro que como consagaci-
dad apunta S/\COÉs. la posición que defendió Barcesat resultó derrotada. Si\GOÉs, NÉSTOR
PWHO, exposición citada en nota 1122.
Curiosamente-por ser uno de los autores el presidente de la Convención Constituyen-
te- Oromí yMenem, en !amisma línea del despacho en minorfa sostienen que el amparo "ha
delaJo deser un remedio de excepcíófl para convertirse en un medio procedimental ordinario",
DROMI, ROBE~TO y MENí:M, EDUARDO, La ConstituGÍón Reformada. Comentada, interpretada y
concordada, Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1994, pág. 160_
(1124) Conf. BIDi\.R1'CAMPOS, GERMÁN, ab. citada, pág. 312. QUIROGf\ lAVlÉ, HUMBERTO, ab.
citada·, pág. 11.5.
(1125) [nforme de! convencional ROOOLFO 0(1\2, Diario de Sesiones de.la Convención
NacionalConstituyenre, 29" Reunión, 3~ Reunión Ordinaria, 11 de agosto de 1994. pág. 4049.
"
Afl..T.43 CONSTITUCiÓN DE li\ NACiÓN AR.GéNTINA 393
voluntad constituyente, que en la medida en que el orden jurídico no provea
el remedio eticíenre y pronto, para proveer la (Utela judicial efectiva. la vía del
amparo resulta admisible.
Quizás ayuden a sostener esta imerpretación que atenúa el carácter
excepcional del nuevo amparo, los términos en los cuales se planteó el
debate en la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías. Según lo consig·
na uno de sus integrantes, el convencional Quiroga Lavié, cuando se plan·
teó la discusión sobre "el agotamiento de la vfa administrativa previa" fue
O{az quien propu:5o la expresión "medio judicia! más idóneo". NataJe por
su parte, ofreció la frase "siempre que no exista ouo m:dio eficaz". El mis-
mo Quicoera Lavié ano[icia acerca de! esfuerzo propIo por obtener una
fórmula c;nse nsuada. a pesar de su panicular deseo de no ca ndicio nar de
ningún modo la procedencia de! amparo. Como se a.dvierre, ~a elecc.ió~ de
la frase fina!rnente sancionada desestimó otras opcIOnes mas restnctlvas
y muestra, a la postre, que no es tan nítida la voluntad del legislador cons-
tituyente.
Sin embargo, el propio Quiroga Lavié entiende que, pese a la amplitud
con que ha sido constitucionalizado, no puede sostenerse que .el ~n:pa,:o se
ha convertido en un remedio ordinario, de modo tal que, en pnnclplO, per·
mita cobrar un pagaré a través de una acción de amparo" (1126).
De todas formas, es conveniente no sacralizar la voluntad supuesta d~l
legislador, ante los textos sancionados. Pue~, ~:lOq.ue los .p royectos, los motl~
vos; los fundamentos, los trabajos en COffilSlon tienen mdudable valor. no
constituyen los únicos instrumentos interpretativos (1127).
En suma, y en mi opinión, a partir de la norma constituci?nal iluminada
por los antecedentes registrados en los debates, puede conclUirse en que al, la
admisibilidad del amparo no exige la existencia ni agotamiento d.e l~s .Vlas
administrativas; b) la existencia de medios judiciales descarta, en pnnclplo, la
acción de amparo; cl el principio cede.ría cuando la existencia Yem?leo de tos
remedios judiciales impliquen demoras o ineficacias que neutralicen la ga-
rantía.
Esta última conclusión, entiendo, se encuentra en línea conjurispmden-
cia de la Corte Suprema acerca del plazo del amparo. En efecto: en "Video
Club Dreams" (1128) el Tribunal desestimó la posibilidad de realtzar en abs-
tracto la evaluación acerca de la existencia o no de otras vías procesales aptas,
dependiendo su determinación encada caso, de la situación concreta de cada
(1126) QUIROGt\ LAvIÉ, HUMBERTO, ob. c\tadi:1 en primer término, pág, 115. El ejemplo es
exagerado. pero grütko. .. ," . , . ,
(1127) Conf. M:\SNArfi\. HectOR. [nteprem~/On. de I<! ConstJtuclOn, en La fe{or~a de la
Constitución, Vados Aurores. Hubinzal·Culzom edlwres, Santa Fe, 1994, pág, 20ys¡gte~. E!
autor, quien adjudica valor relativo a la interpretadón de los eleme~tos que c.onformana la
voluntad legislativa, fue, como RODOlFO OfAZ, convendonal constltuyeme, Integrante del
bloquedelamayoría. . _ ." , . ~
(t 128) "Video Club DreaI1ls c. fnscituto NaCIOnal de Cmematogra{fa., Fallos 31B.l 1::14
(1995) La Ley 1995-0, 247.
 .. ~¡

il!1li®i'iiie, '."-r- .,.'" MARrA ANGWCA GELU ART.4.:?

f
. , -', , . - de que procediera. Como bien
· d "biUdad de la aCCIón en ca::.o
. demandante, examen que-según aHí se dijo-corresponde efectuar al juez 11lente l a tna mlSl . ' b ' . . dad
,d'i,jO ,e,l Tribunal. to contrar.io serta ar ¡t'lane '
degrado.
Cabe preguntarse 51 esta mterpreta1;LÓn flexible de la Corte Suprema es
.,1,- twsladable a la herm'eneutlca del nuevo artículo 43 de la ConstitUCión NacIO- 2.3.2. Los tlposde amparo y la amplitud de la legitimación
nal. Si la re's,puesta es afirmativa:'-'y 1.0 considero conve'niente- los jueces
~oseen un amr>lio.espacio pára.mensura-l~-en'los casos c'ohcxems yen lásitua- 2:-~,4.L AinparO individua)
don es.P!!'C.ífic,CJ. de cada, qeman.dfl[lte; neya la ex,istenda de otra \fía procesa.!, r orado dos_tipos de amparo, cuyo im~
el
• __ ., , . ' , _'o •

sino,la me.nóriqoneidad ,deJ l'emédio proc~sql previsto én ,ordenamientQ LaCor:,sticuCionargennna ha tnCOo~'as de sujetos legitimados.
.juríd¡~o para protegér el_oereoh0 lesionadQ ,(1129), puls'Q corresppnde a diferentes categ 1 - .

Ah O,rA bien, un pLj n tD ;:ruG'Ial en:.rnatetia,de ,la adm~sibj:,lict.ad" del am pa- ,,' '::~'."_":'-'.':':'" ':'.'_"'."~',",'. 3 "Gula el amparo indiV1d\lal, personal o
""c '.-

EA el ('rimer parr(lf9,,~él ar.t. ,,4 ,re<t)L' "ma dispone que "toda persona
,w, -lq con$.tihíye '1<;'- de[l!rrninacip¡(pe la, menor idCinei,dad,de los"',9tros re-
·mecHos 0tdinarios, parfl. n tender a Ja',pt-otec.ción de ,Ios-derécl¡os vulnera:~
'1
CI'á~1co, de arga tra I~: '.
d' 'ón en el pals a nor < • t
'á ¡dade amparo, si-empre que no eXIS a
aCCI9° expedita y r P 'ct acto u omisión de autoridades
,(\os',' En prin)e~,lugar el jL,liclo de pett'iqencia y la t'J.H1damentación d,e la Vía Puede interponer ' . I 's idóneo contra tú o ~ -, ..
"O(ro medio ju d ¡cm ma, " "tual o iqminenteJesione, restrinJa,
int~ntáaa,cqrr,esponde forrn,u!a.r1a'-a ql1~en ,demanda·-(l1;30). En segundo
núbllca's o Jé~p.articulare$, ~lIe :ndfo~m~I"·Cgaiidad -manifiesta, derechos Yga~
térrÍúnó,-concie,rne a los magistnldos-jlldiciales,la declaráción de la"admi-
s.ibHid~d,pol, arnpáro y su; pr-o,cenencia"Sin embargo, y aun0ue la acción de
1:""
altere o ar,nenace, con
n:int[as reconocidos por esta ons ¡
e'"
arbltrane au'O t e "
t"tudón un tr(l.tadO'b uqaley .
,
4,mparo no é'stá .d~stinada a réemR}qza~ los meq)os ordinarios para resol- cho es e/'sonénodo en'té susceptible de
ver·las c01'ltr-ov.ersias:, SU ,exclusión por l.os juecés nopL~eqe funda-rs.e en SegúQse -sabe, para ~uestro ~:re. nes (f133). La definición co,mprende.a
ana"aprec;JaCión m(f.ranferrreriC¡,lale in,sutlber:re. 'En ottbs térm,ir1Qs, si el adqLJJrir d~,r:echos ycont~ae~,~bltoaC;~ ersona humana- y_las de existenCia
trih,Ul'lal de grado no d jo s uficier¡f'e resptt,es(a. a los p1an,~eos coriducentes las Hamada~ de eXlstenc:a V1slble ~a la'Co.nsti'w.cipn reconOce de ~?do
de.:/a acforh, teJldúi"nfes ,/?:iemo~~frar que hl (Urela de sus aeJ:ecflos no en- ideal (} jur(51 ica.s (-11.34). En ~On6CGU~.n el' ~ mparo tanto a las personas flslcas
cOfl.n:ap'an adeCLrado caus'e\porJa vías'ordínafias"la ..reso.\ución"de aquel expre.so eldefecho a interponer aCClOn e Q. , - ~ •

€§ arbttrat}a X"procede el recurSo de,queja ante la dene-g-at6ria: del extra o r·

'como a tas jurídicas. -, 1 'do de uso fr.ecuente en la Ley
. dinario federal (1131). Así. en el caso de la "Comunidad Indígena del P(/e~. · . o persona'no la SI , ' . .,
Sin. embargo, e l termtn 1- 17 lily23delaConsntuclOn
blo tiVichi Hoktek T'Oi", la Corte Suprema hIzo mérito de la alegación de! 1 .ona e-n los artS.:J, ,
Suprema, aunqu!3.$,e o menel, ., ha reconocido derechos"a-I,as perscmas
árnparista acerca de la-existencia y eventual ilgravamiénto de los daños al
NacionaL Eneft;!qo, la C~nstltuclOn 14 16 17,.18,19 s,egundaparte, Ynuevo
medio ainbiente que la eliminación acarrearía -cambios climáticos, alteo físicas, tales como los hab1tab~tes (~rts).. a tos :ciudad,;.¡nos (arts. 8, 21 Y nuevos
ración de la biodiversidad, deq,ertización- y los agravios, también perso- art. 41, sobre derecho~ an: ,tent.a:~, . 'ular); a los hombres (ar.t. 1.9); a
nales de algunhs de los integrantes de la Comunidad que se producirían, 36 Y39 sobr-e.reS¡stenCla e 1~ICtatlva P.~P/es fart 14 bís)··. los extra,nferos
!
arts
y entendió ,que el tribunal salteño no dio respuesta argumentativa sofi- ,. , "
los(rElbajadq(es~y los represen a
t ntes O'remta
~
"', '
. consumidoresrusufJ,rios(nuevo
¡::iente a esos plCl,nteos (1132). (arts. 20 y 25); a los a"tgeMin?s(art. 29), \~:"remiO~ (art. í4 bis), los partidoS
. , arto 42-); y a ta.s perso08 $ fUI/dlcas .c?~O d~ defensa de derechos cólectlvoS
En consec~~néia, la,nigla de la CorteSuptema impone a ¡os jueces -para :] _. , t 38) las aSOCiaCIOnes ,.' 17)
polltlCOS (quevo ar . ''''d d ','éUO'enas (nuevo aTt. 1:J, mc. '
no a'fectar"e! d,(;::,p,iqo próceso adjetivo garantizado por el arto 18 de la Constitu~
(nuevo art. 43), las,comUni a es ID b " '_,. ., \' hislóricíl de 1853/60
~i9.n Na~ional-::- la obligación de examinar las acreditaciones de la.amparista ., " leó -en la Eonsmuclor
ace~ca de la idoneidad de la vía pro'cesa! elegida, y fundamentar suficiente~ la -palaora person.a se em p . 1 .' h el caS{)del arto 15 (1135)- para
com'ü 'sinónitrü1 de hab,lt~n:e ~sa VQ t!oerta, ante"eI agravio o lesión produ-
reconocerle derechos subjetIvos o fr~ "'na de la 'Corte '5;uprema, toda per-
(t 129) Conf, GELU, ~,t;\R(.AANGÉLlü\, Ampato.l.egalidfJdTributilriay Decretos de Necesi· dda p.or el Estado o .te,rcerGs. Para a 10Cttntela que la Constitución reconoce
. . h b"t te cuenta con a u _..., té se
liad y Urgencia, La Ley 1995·0, 247. sona, sea o no lI.a t aA." l' ,de -la -situació'n en que es ,-
v

(1+3,0) Corf. DfAz,,$ILVlAADRtANA, Acción deAmp'étrD. Editoral La L,ey. Suenos Aires, 2001, 'n de íos actoS 'Que rea Iza o .
míg, 11,2.-Ll a,utora cita. a! respecto, e! y,oto del mir;isrro Fayt en,::.I'rodelco':C.S. (19~~) !"u Ley,
H:)98.C·574, '_::, "~:,:::_.","-: .... , ' , , . : .'
~~~~:~~r:nb~i~~ur1SdicciÓn del Estado argen~ino. 1
I

. {l 13ll,Cdpf. :'Comunidaá Ind¡fle,"!a del PVe'blb Wiclii !fokt~kT.'Oié/Se.cretarfa de,¡I,i(}dio I

Ambiente y Desa'rralla SastencalJle". C.S. r26s.xXXH[·n-H"'(2002l el Dcrechd Tde dc[ubÍ'é (tl33) t~t."30_dei Código Ci,"iL . " • , I II
dé 2002. '~",. ¡ ,
(lUZ) Cant, t:onsid. 40 de "Comuníd'<'l,d Indfgcllil del Pucblo Wíchi Hokt.ek rOi
( ll34) t\.i"ts. 31 vJ2 dd CÓdlgOÜVll. _ . ,"ompravc nta de personas, <JUlcnes po-
.. '.1' "·Iap· roffibicióndecontratarla¡;
(1135) RetetluO ,1, < - , ,
c/Secre.taria de Medio Ambiente y qesarrollo Sustenta~/e": (~.S. 120S.XXXHI,R-H"' (2002).
dían ser hab¡t.antcs (') no. .
·81 Derecho 7 de octubre dé 2002. o ..
 396 MAfUA ANGELiCA G ELLI AR.T.43
.,.,,
En consecuencia, toda persona, habitante o no. podrá interponer acción
individual de amparo -:.-er:tJas condJciones del art 43. 1a parte, dela Consritu-
ción argentina- ante la lesión de sus derechos subjetivos a!egando un daño
concre[Q.
2.3.2.2. Amparo colectivo
La reforma de 1994 incorporó a la Constitución el amDaro colecr¡voseña~
lando. al mismo tiempo, los sujetos legitimados para ac~ionar. En efecto, el
segundo parágrafo de! cut. 43 dispuso que "podrán interponer esta acción
contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen el ambiente. él la competencia, al usuario y al consumidor, ase como
a 10$ derechos de incidencia colectiva en general. el afeccado. el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a
la ley. la que determinará los requisiws y formas de su organización".
. Con esa incorporación finaliza el debate acerca del reconocimiento jurí.
(jlCo de los Hamados derechos de pertenencia colectiva o difusa. Con ello, la
el icotom(a derecho subjetivo-iocerés legítimo es insuficiente corno categoría
para reconocer la legitimidad activa (1136).
A partir de la reforma. entonces, el legislador constitucional ha creado la
categoría de derecho de incidencia colectiva en general. Ahora bien, lo ha
l:echo en la di~posic¡óo que (rata el amparo y en el parágrafo en el cuallegi.
tima, para aCCIOnar. a tres sujetos en particular: el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones de defensa de aquellos fines.
Es decir, después de efectuar una enunciación enumerativa. el arto 43 con-
sagra el género de los derechos de incidencia. colecr/va. en generaJen cabeza de
tres tipos de sujetos específicos, diferentes del sujeto persona, facultado, este
último, para accionar por la lesión a un derecho subjetivo.
En :l.~ictamen de la Comisión de Redacción, el despacho de mayoría de
la COm¡SlOn de Nuevos Derechos y Garantías no (ncluyó, originariamente, al
afectado como sujeto legitimado para accionar (1l37). La insistencia de va-
rios convencionales logró, finalmente, la incorporación de aquel sujeto (1138)
pero no disipó las dudas acerca del alcance de tal legitimación.
. En efecto, ¿qué se entiende por afectado? ¿Se trata del damnificado direc-
to,quien comparte COn otros muchos la lesión a un derecho subjetivo? Si la
respuesta es afirmativa, ¿por qué no prosperó en la redacción final de la nor-
. 0.136) ~ORELLO. c\UGUSTO M. y V¡\LLEF(N. Ú\RLOS /'l. .• El amparo. Régimen procesal, 3,' cd.,
Llbrcna Editora Platense S.H.L.. La Plata. República Argentina. 1998, pago 25(3.
(11:37) Diario de Sesiones de hl Convención Nacional Constituyente. 29" Reunión. 3~
[{cuni,ón Ordinari.~. Il de agosto de 1994. pág. 4040. Firmaron el despacho C. Corach. A.M.
\!.:rn~nr:dez, LC:. rtl.t;crs, MoA. ~erc~ff. A.C. f\Cuña. LE Arn:a!?nague, A.T. !3er~ongaray. R.R.
bla~zl .•.. M.A. Carno. G.i\. De ~anctls, ItA. Dlaz. A.M. GarCla Lema. itA. Gonzalez. EL L6pez
de Zav.al~a. J.C. M.aque~a. H. Masnana. E.J. Pettigiani. H.N. Prieto, H. Qulroga Lavié. H.D.
Besattl. EA Eschw.VOOl. G.G. Spina.
(1138) Según lo consigna QUfROGA L'\VlE. fueron Barcesat. Shroeder y CuUen. Conf.
QUIROGA LAV1~, HUMBERTO. Ob. citada en primer termino, pág. 151.
ART. 43 CONST!rUClON DE LA NACION AR.GENT!NA 397
ma, la alcernativa del "particular darnniftcado" que manejó la Comisión de
Nuevos Derechos?
El significado del término afecta.does importante pues determina la legiti-
mación activa de! amparista. Ha dado lugar a un intenso debate y, en mi opi-
nión, en alguna jtlrisprudencla se ha extendido de modo extravagante, desco-
nociendo la operatividad de las mras garantías constitucionales -las amplias
que proporciona el sistema de la república democrática- para protegery pre-
servar los derechos constitucionales. Estimo que el amparo ha expandido su
alcance, después de la reforma de 1994, pero no en la medida de interferir en el
ejercicio de las atribuciones constitucionales de los otros poderes del Estado.
Dado que quien sufre alguna lesión en sus derechos subjetivos está legi-
[imada, como persona, para interponer un amparo individual. es obvio que
el a{"ectado en alguno de los derechos de (oddenda colectiva está legitimado
en otra hipótesis. En efecto. ello ocurriría cuando, aun sin padecer daño con-
crew. es rocada, interesado, concernido. vinculado por los efectos del acto u
omisión lesivos (1139). En esa situadón está legitimado. también, a título
individuaL pero con muchos otros afectados en similar situación. Yenconces
habrá que determinar las consecuencias colectivas de su accionar.
Cabe desracar que ésa parece ser la doctrina de dos célebres precedentes,
anteriores a la reforma.
Uno de aqué!los, el caso "Ka tra.n " (1140) -recordado elogiosa mente en
los debates de !a Convención (1141)- consideró legitimado al actor, en vir-
tud de la afectación del derecho subjetivo -derivado de los implícitos rec:o~
nocidos en el art. 33 de la Constitución Nacional- a la no modificación del
propio hábitat. Dijo en esa ocasión el magistrado, que "la destrucción. modi-
ficación o alteración de un ecosistema interesa a cada indiViduo"; (asO defen-
der su hábitat constituye una necesidad o conveniencia de quien sufre el
menoscabo .. (las bastardillas me pertenecen).
El otro caso fue decidido por la Corte Suprema. En "Ekmekdjian c. Sofovich"
(1142) la mayoría caracterizó la petición de réplica del actor, de derecho sub·
jetivo especiaL en la particular situación de aU[Qs, en la cual el acdonante no
había sido mencionado ni individualizado siquiera. Pero, concedido el am-
paro. el Tribunal SOSIUVO que el efecto reparador de la réplica alcanzaba al
(1139) Para una interpretación en contrario. CUU.EN. 1vÁJ.~ JOSÉ MARÍA, Enfarme respecfO
del proyecto, con media sanción. reglamentario de la <lcción de amparo. incorporada." arto 43.
eN., enAsociaciónArgenrina de Derecho Constitucional. Leyes Reglamentarias de la Refor·
rIli! Constitucional. Pauws y Sugerencias Fundamentales. Buenos Aires, 1996, pág. 189. El
autor se retlere al afectado directo en forma personaL
(\140) Se trataba de un amparo conrra la caza de toninas. dispuesta pOr la autoridad
nacionaL "Kactan. Alberto E. yor(O c. Poder Ejecutivo Nacional'; luz. de Primera (nstanciaen
lo Como Adm. red .. N~ 2. firme, mayo 10 de 1983. E.D .. 105-215. Con nota de ¡VL\RIENHOFF.
M!GUELS .. Delfines o wllinas yacción popular. E.D.. l05·244. El autor fue sumamente critico
con lasemenda. Sostuvoqlleno existía en el derecho argencino la acción popular, reprochán-
dole al juez el haber actuado como legislador.
(ll4!) Por el convencional Schroeder. Diario deSesiones de la Convención Nacional Cons-
r¡ruyente, :lOa Reunión . 3~ Reunión Ordinaria. t2 de agosto de 1994, pág. 4112.
(1 t42) Fallos315: !492 (1992), El Derecho, l48-354.

conjunto de quienes pudieron s~nt¡rs-e otendidos, con igual intensidad;' por
el mismo agravio, a fin de evitar qtN el det:~,;;ho t~econocido se convirtief~, en
un multiplícadorde respuestas interminabl"és. Es cj~,cir,ndjudicándo¡e al accio-
nante un' cierto tipo de mpresentac/ón. de! 'grupo afectacl'o en el c¡:¡,so,'de los
católicos heridos'en sus senrirnientos,cetigiopos (Ú43.J~ '.
El al'er;ra~Q ~n de~e,chos d,e peUl:=neJlcia,co,!ectiv? O-"óifusa, compa'rrk la
legitimació,~, activ,ac911 el defensor del p'uebto y las .91[g0ni,~'aci0re.s O? gu~r~
namentaies. EstQs pueden demandar,'e! primernde'los nombrados,'érrfutela
de los dere~ho;:; '~olecJivos, enu-merados en, el art. .43 y, I'as segundas, é,n -rés-
guardo de los derechos' que, le$ atañen. C;)!r\ó sector o grüpo social. T?tmb,ién_"-
el Mihisü:rio Público, en virtud del_aJ,:t. 120-de la Constituciótl N,aGiorútLrietú:i
legitimadónactj'va p,ira accionar ~n defensa de \ps,in'tereses ger¡e~ales"de la
sociedad, no sólo de la petsecuciQn penal, crIterio que recogió a su (Urno I~
a
ley 24.946, en sus arts, 25,' incs. y.b Y5 L '-inc. dr.- Legitimidad recon6eid.a
también: en la Ley ¡je Defensa del Cons·umidor (1144)'. t quienes invocaron sus respe~tivas condiciones de ciudadanos y d.iput,ados,
2:3.2:3. AcCioIÜ~S de clase
En la defensa de! afectado ~n dy~echo-,s qUI? le .pe[tenecen pero que tam.'
bLén atañen '3 OITas mlich-as' pe'rsonas; suelen corlt1uir tntúes~es privados y
pübJj¡::os. En ocasiones, la entidad económica del derecho, de un titular es
mín'ima, pero ~I conjunto del daño causado a todos los que vie'ron alter'ados
sus derechos, r~sulta considerable."Para rem'ediar esa situ'ación, las acciones
de s!ase propoI,'cionan soluciones posibles,.auncl,ue requieren la reglftmenta-
ció!,1 de 195 pi·ocedimientos y efectos de aquéllas y'gener.en problemas de
difí~i1--pero no
imposible.....,..solucióri. (145). Estimo, pues, que las acciones
1
í
1
I
de, -clase constituyen alternativas pOSiblx,s que orinda la'Constitución (,lacio-
1 .~
hal en virtud de los arts. 43, 41, 42 Y 120 (1146).
I y con alguna jurisprudencia vacilante, puede at1(marse que la 'garantía del art.
:1 l
2.3.2.4. Las accipnes popt~/ares
La fonlla representativa'de gobierno y lós"límites có'r; qüe se reconoce el
derecho a pet!$;;.Ípnar a las autoridades, así como las: atdbtg;iones gel poder
(l 143) Para los hechos de! caso, ver análisis de! art. 14 C.N., punto \ L6.
(1,144) Conf. GORDILLO, AGUST(N: Tratado' de De(echoA·(jmiriL~·tr!.ltivo, t. 2, La dél'ensa del
usuario ye! ,1dm'inistrndo. 2a ed.,fundaciónde~DerechoAdm¡n¡stJ;:;ltivo. Buenos ~\ires,'1998,
págs. ¡¡~2-l yll~28", " ,,'
y
(1145) Pue~oC verse un análisis dE: las posibilidaqes a~ !as''aC?ioncs de clase de !os"pro-
blemas-procesales-porejemplo, rcf'er¡dos a la obHgaciql1'9n9id~ ;¡t0tificar a todos los ime-
:gr~n~es de lad<I¡~:y_sustafltivos que p!?-n~ean,en E;,!SS, OWEN,.1_a ~eorfapol¡'tica de fas a~(fiO­
-ne:¡de clase,- Re,'!Jsta Ifríd¡~a d,: layniversidpd,d.\( P.~Lerm'?,:,Un!v~~si,d.~9 de P\ll~rn}o.,<:entro
de Pos'gradoen Derecn\). Ano 1. Numero l. Buenos Aires. abnlde 19~6. ItilducciQnde Roberto
Gargare!!a, " . < •
,', (l.!.:~é') 1\ pcopósito del caso "Ekmekdjian",WgueIAnge(c.SotoviCh, Gerardo yotros", E. 64
-~n~1992),J:'1 Qerecho 1<1-8:338, en el que s,~,adm¡tíó el derecho o réplica, Sn,contra Jime'nez
qUIen a.flrmaq{.l~. en el caso, se reconoció una IlcciÓn popular. En cambio. para Barra. se Cra-
tabadeunaaccló!1 decl;l$e, laque ya no sería procedencedespues de la reforma de 1.994 por
lainterpretaci6n résrrictivaqueel jur¡sta'Cfectúade! legitimado n/ecfado. Ver JIM'!!NEZ. EDUAR-
DO PABto, Los Derechos Hum/mas de la. Tercem Generación. Ediar. [3ueno$ Aires. 1997,
(l.R.T,43 CONSTITUC1ÓN DE LA NAC!ON AIt.GENTINA 399
judicial en el actual sistema -por lo menos en la jurisdicción federal- vedan
la legitimación de los ciudadapo?o habitantes, en calidad de tales, así como
la'de los legisladores o concejales, para impedir o detener la sanción de nor-
mas gene.rales o part,iculares.
_, ,En-cambio, la ley 402 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires:, reglamen-
\~ria del procedimiento ante elldbunal Superior de -ta Ciudad de Buenos
Aires, en' punto a la acción dechrativa qe inconstitucionalidadestablecida en
el art. Ll3, inc, ~~"cr~,ó,:(,II1',~,'I/~td~deraacción popularpPíra peticionar,aqueHa
declaración, Ello así, por ei-juego armónico de los arts. 18 y 19:de la Ley 402,
que disponen una legiúmación. amplia de las,personas, de la Defen$oría del
Pueblo ydel Ministerio Publico, y no exigen como requisito de acimisibilidad,
la acreditación de agravio (1147).
En el orden federal la Corte Sup'rema, por su parte, negó 'legitimidad a
l para cueslionar el procedimiento por el que se había sancionado la leydecla-
I rativa de la necesidad de reforma constiwcional, en el caso "-FaUno" (Fallos
317:335), ,¡"lás .tard~ y después de producida la enmienda constitucional de :f\
J
j 1994, el Tdbuhal mantuvo ese crirétio en "Rodríguez" (PaIlas 320:2851), la
~,ausa'por fa que se prerendíó'det~-ner e~ proceso de"p'~ivatiz-adón deJos Aero-
puertos, efectuada esta,ultima'-d~be d-ecirse--'-7 por medio d'e un decreto,de 1
necesidad y urgencia. En la misma dirección, alguna]Lltisprudenciade tribu-
nales inferiores, sostuvo que la pretensión deL actor iI).vocando:la calidad de
ciudadano, exdiputado y concejal--:e intentando impedir un llamado a lici·
tación para instalar un casino en la ci,udad de I?uenos Aires- era ~e tal latitud
que no:llegaba a diferenciarse de los in'tereses,generales o comunitarios,
1 'J
~ ;,.;,
,
J
;'1
J
!' ,,
,"'¡
En suma, si se lo compara con el amparo reglamentado p'pr la ley 16.986 '·,í
;;1
-j, I
43 de la Constitución Nacional-ha ampliado' en mucho su alqu'ice, y ~ostie­
ne con mayor firmeza el derecho a-la tutela judicial efectiva, pero n.o al pu~to
1;
de interferir en el ejercicio de las atribuciones constitucionales de los otro$
. poderes del Estado.
Desde luego, si se reformase la COQstitución Nacional y se diseflas'e otrp
poder judicial-s'Obre todo si mudase la competencia de la Corte $uprema-
¡:iodXíari incorporarse las acciones populares. pero, enton'ce,s, la disFusión 1
giraría no en torno a la prbcedencia cons.titucional de las acciones populares
!
si.no a la .conveniencia o eficacia de ellas,,, para el sistema de "la república I
democr"ática.
..1j
2.3.3, Efectos jurídiCOS de la sentencia en amparos colectivos, resp'ecto I
de i6sl'articulares afectados
I,
La cuestión, es rroblemática pues eñfrenta principio~s d.ásicos de-l dere-
cho eh g~neral y-del derecho procesal en particular. Gomo es sabido, las sen-
(1147) Ley402 (B.O.CSA 17 de julio de 200 l) Ver análisis del arto 129 C.N. punto 3.4.5.
<-,
400 MAR.!A ANG~LiCA GElLi ART. 43
tencias tienen efectos entre las partes, como modo de asegurar la defensa en
juicio de quienes no tuvieron ocasión de presentarse en la contienda, debatir
el alcance de sus derechos y probar los hechos en que se funda la razón de su
interés.
Por otro lado, los derechos de ¡ncidenda colectiva::;e det1nen, o bien por-
que son compartidos por una pluralidad de sujetos, cada uno de e!1os afecta-
dos individualmente -son los que darfan lugar a las acciones de clase- o
bien por su pertenenciJ a una multiplicidad indecerminada de sujetos even-
tua!mente afectados en sus intereses difusos.
En consecuencla, no es posible en.render los efectos de la sentencia recal-
da en un proceso en el que se discutan la procedencia y extensión de dere-
chos de incidencia colectivas, sólo a través de las categorlas procesales clási-
cas. Tanto las eventuales reglamentaciones fucuras, corno la hermenéutica
que efectúen los magistrados, al resolver los conflictos concretos, deberían
equilibrar y armonizar los dife ren.tes valores e in.tereses públicos comprome-
tidos: la defensa en juicio; la economía procesal, para evitar dispendios juris-
diccionales; el diferente tipo ele derecho ele incidencia colectiva y sus matices
-pues pueden requerir una solución específica, por ejemplo en materia de
derechos del consumidor-; y la solidaridad entre los afectados, lo que pue-
de implicar un imperfecto reconocimiento del derecho o interes difuso, me-
dido desde la óptica particular de algunos de los lesionados por el acto u
omisión. Por ejemplo, en este último caso, si se peticionara la construcción de
un puente peatonal por sobre las vías férreas a fin de evitar accidentes, puede
suceder que la solución no satisfaga del todo a algunos peatones que no
demandaron, porque deben subir escaleras. Sin embargo, parece a todas lu-
ces irrazonable que cada uno de los eventuales afectados, en la hipótesis por
la omisión pública, no se encontraran ligados por los efectos de la sentencia.
En este sentido, el alcance del objetivo del- Preámbulo de la Constitución
Nacional de afianzar la justicia -como justicia social- puede iluminar las
soluciones, desde el punto de vista de los legitimados activos y evitar repeti~
ciones de procesos y abusos extravagantes. Desde luego -y más allá del
eventual fraude procesal, o defecto en la defensa- no s(empre resulta senci-
llo trazar la línea divisoria entre la satis facción del interés difuso y la desp ro-
t'ección de un interés colectivo en un caso específico. "
Como se sabe, existe una resistencia en nueStro pais -por parte de los
eventuales legitimados pasivos-- a aceptar la extensión de los efectos de la
sentencia a todos los lesionados por el acto u omisión. De ello da cuenta el
veto a la norma de·la ley de defensa del consumidor que iba en aqueHa
dirección. Ahora bien, si en un amparo colectivo se disputa la protección de
un interés general, la sentencia debe tener efecto para todos los particulares
afectados, más aHá de la amplitud o estrechez con que se lo reconOZCa. De lo
contrario, se neutralizaría la garantía. Si en el proceso ha intervenido el De-
fensor del Pueblo, o el Ministerio Público en defensa de los inreresesgenera-
les de la sociedad, conforme al art. 120 de la Constitución Nacional, la expan-
sión de los efectos de lasentencia a toda la comunidad resulta consistente. En
particular, sobre cuestiones referidas a la protección ~e¡ ambiente, obligar a
ART. 43 CONSTITUC;ON DE LA NACION AR,GENTINA 401
demandar a todos los potenciales afectados interferiría con la ratio del ampa-
ro colectivo para hacer cesar el acto lesivo o para obligar a cumplir con lo
omitido.
2.4. JURISPRUDENClr\
Después de la reforma, la jurisprudencia muestra algunas vacilaciones
interpretativas sobre tos legitimados para accionar y acerca de los derechos
de incidencia colectiva en general.
2.4.1. Intendente municipal
Aun rechazando la demanda por falta de arbitrariedad e ilegalidad en el
obrar, la justicia federal de San Martln reconoció legitimidad para interponer
amparo al intendente municipal. quien alegaba el cumplimiento del deber
de proteger el ambieme y en tai calidad se oponía a la tala de árboles para el
remodelamiento de la ruta. Como bien lo señalan los comentaristas de! fallo,
no está daro si la legitimación reconocida lo era en virtud de la representa-
ción de la comunidad municipal que investía el intendente aunque, sin duda,
esa era la única que podía ejercer (148).
2.4.2. Ciudadano, ex diputado y concejal
Ame la presentacíón de un ciudadano y ex diputado de la Nación por!a
ciudad de Buenos Aires y un concejal de la misma cíudad, quienes alegaron la
falta de atnbuciones del Poder Ejecutivo para llamar a licitación pública con
el objeto de instalar una sala de juegos -casino- en la ciudad de Buenos
Aires, la Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala ¡v: rechazó el amparo
porentenderque, en la hipótesis, no se daba una causa contenciosa y que los
accionantes no peticíonaban por un derecho o interés propio. Por su pane, el
voto en concurrencia sostuvo que la pretensión de tos actores-en calidad de
cíudadano y ex diputado, uno de eHos y concejal el otro- era de tal latitud
°
que no llegaba a distinguirse de los intereses generales comunirarios {l 149)
(las bastardillas me pertenecen).
2.4.3. Vecino
Contra la privatización de la 'onda de Radio Municipal se reconoció, en
primera instancia. la legitimidad de un vecino, titular de un interés legítimo.
Aunquee[ actor invocó esa calidad y la de concejaL esta l'tltima fue desestima-
da. Para decidido así, el juez diferencíó la hipótesis del afectado -en ,la que
se encontraba el accionante-del damnificado que ha sufrido un daño (1150).
(¡ 148) "Municipalidad de Vicente López c. E.N. (M.E.o. y S. P.) "luz. Fed. de Primera ¡n~tan­
da N0 t, San Manín, sep, 20 de ¡ 994. Con nota de VALLS, M,.\R[O F.. y VALLS, FLORENCIA M., LaJuris-
prudenci« comienza a despejar incógnitas consdrucionaJes en materia ambiental, El Derecho,
162:427.
(1149) VOto en concurrencia del Dr. Uslenghi, "Lázara, !:»mÓnA. yotroc: Poder.Ejecutivo
Naciona.1sIAmparo"CNContAdm. red., Sala rv (octubre 14 de 1994), E.D., 30 de mayo de 1995.
(1150) "La Porra, Norberro Luis c. Poder Ejecurivo Nacional" Juzgado'Nacional en lo
Cont.Adm. Fed. N°9. junio 23 de 1995.
 ....... '. '

AR.T.43 . 403

2.4. 7: .Aflliada al LN.S.S.J.

'En~lcaso;'LaPOfta':'c¡tado en í¿1 p[¡~. toarrterio~.. el rhagisttatio. ~tadmi. tír . :':. En~j 'c~so ;''[oreJ¡o;~ S~s~ií~'''T c. lnstituto Nacional del ServíCiosSociaJes
·. Ia ac~t6n ...tÓ{ílú,e!1 cuenta lá presen,cadéJ\ Goncotdantq '~9:.nlaspeticioné.~del . .' · pa;aJubÚadosXP(J~síonp.dos'·se recon6c¡óIeg~timidad a una afiliada al
a~tor, "que ~su~i'óel Defensor del. Puebio y Ja legitim¡dáaplena d~ éste; ..... . . " lN.S.S,{:P" PI,{~~ ."c~Oplo ,t>.~neficiaria delos servicios d~IF'AM! tieneínterés en
. queenquenO ·sév~'a'ric§Il1.~rometidossus recursos para tlnes distintos a los
· .·••. · ·••.•••E~cambi(j,erl·otra d~m~~cta . ·en.~stGglsO del Om'blid'Sman de la ciud~d
.,'. ' est¡:¡bl'ecidos 'énialeyqúélocreÓ", En c:;onsecüencia de la legitimidad recono- .
deBuenosAirés,JaCamara Nací'onal efi"to CiviÍd~ 15' Ciudad 'd'e BblerlOs
· i\ires;{echaw :e!.~rnparQrrie.cnan(e e!' que.,sejrrlpugnó.u.:naresplU{.~i6nporfa :
., ticlu'; el (¡:ib~nal¡je~lªrÓla nulidad de una c1áusL)ladc un PI¡~go de Bases y .
:Condiclones' par:a la~el~c<:ipn¡jeetnpre$as gerenciadQras detsis·térna médi-
·c~ql . ~~se~aJ~,ban, los sahlríós · d~ .!o~agen~e$ (í}uo'¡cipales:J..a C;ám~ra. lnter.­
pr~tpqtte rfo'se.éiábaen la hip,Óce.si§ Lloasituacion d~t¡;ascende.ncia parq la.
co .que establecidün di(Úio,deiilde.ninizaci6n exorbitétnte para' .el caso de
, comunidad(n~J)· . . ' . ,. . .. el
·resci$ló.naI1tidpada.pese·a que procesq había sido suspendido .por la {n ter-
·· l/e0.ciÓn.l.aC~n1ara consideró la eXIstencia de un agravioactuul di\do que
· · p¡lr,alaC'ort(rS,upre¡'n~.la le~tiníación~e~on'Ocid~ al 'O~fen,sq:r del P\le,bió aquel sisteruapodía poner en riesgo el derecho a la salud de .Ios afiliados
. por ela.i:t.42i!1oJo exime de presentar un-agrav1ó' concreto.a l'Os 'der-echosge '.' (l L56kComq sé advierte, l<l pro{~cci6n a la reclamante se exte(\ctióa latotali- .
io¿í(1~Q.cia' ¿01éc['¡va, pl,al'lte~do en una c;au,sacon 'parteS-adversas. Eh ."'C;onsu· da.d de.los afiliados. . '.' . .' ..... . . .... ....
" .:
'. · midotesplhes.cQop. Ltcfa.Oe-?mvisián de'ServiciosdeAcfi6nC¡j"m4n~ca¡;ia".
' . , . '. :. .... . .... . .... '. .

el Triby:nal;estimÓ que .no se dab~na,quellos l'c.C'1l.Uclo.s al.solícitarse.la ilc;:gaH- · .· · '2.4.,8.Ce~tr~de Estudios LegaJes ySüciaies
'. clacidevn decfe~'o d~.i Podel~,Ejecutivo'G~le,aisp?nía If intef1fenci9n,ala:Co~ .
misíón NaciDnaLdeTeletomunícadones"i(1l52)
. ,.,. . ; " .. . '. '. . .. . •E(Centl"(nie~e entre sus objetivos la defensade la dignidad del~ p~rsoria
". ..' . ¡
, hLrh¿na, •.de !¡lsoberanía delpúeb1o . y delbienestál: delacom~m¡dad y la
. :~ :. ' . . '. ' .,~ .. . " . ' . . . , ' . . ' . .
;1

2.4.s ..Repres~Ilt~ñt~~remia,1,' :1
,1
I .···.· promociónde:acciones judiciales que t.iet1dana la deJensa d~ ~s()sfineSY de
1osderechoshumanos, Eneal calidad sepreserita'rbn antela:justiciafed~rál
..· 'tambiénbbn motivo de una reducción de dispu'esta por el Poder s~larios ...l
~ . con competencia electoraL para soliCitar ladeclaratiónde ínc.onsti~donalí­
Ejecutivo Nadonal, mediant~ un d~.cretode,nec'ésictad y l~rgenda.seinterpu­ ". 1 . ·. dad del inc. "d" del aft. 3° del CódígoElectoral NacionaL en tanta,es(\lloÓna
so una acción de amparo. Esta vez el presenÜtq,té fue el Secretario Nacíonal de
. lafederaciór1"Nacional.de Docentes Universitarios. E! magistrac;iosostuvo la
.· · .t ·· .• · impidelaemisión del sufragio a IO$procesa,pos <;Ietenidos. Tai1toénpi:ímera
ccimoensegtt nda insté\ncia se le reconoció legitimidad al Cei1tro de Estudio
.,'.. ';,: lé'g ítItnidad d~l acd9n~lnte ':"""'legitímidaq,q ue, por. atrolado, fué ,contro- no '. ·. Legalesy SociaJe.s, aunque sól,o la CámaraNacionalElector~l.hizo lugar a la
la
Vertida por demandada- por aplica~iÓn dela 'n orm'a tiva específica que . declaración de inconstitucionaHdad de la norma cuestionada; sentencia con~
.}ige:'a";las"asociaciones y. al mismo tiempo, 'por apUcacic5n del a;n. 43 de la ." firrnadapo r la ~o rte Sup re ma (1157) . . .. ' .'
. ConstitüciónNacional (1153) . . . " . ' La legitimidad fuerecbnocid~ 'por'la Cámara N.acianal Electoral. con base
. .'. . :i:,,;:; ~ ;

en lodispuesrb por ei art. ·43 "'-aun sin ley reglamentariadel registró de las
'2.4.6. Legisladores asociaCioQes aquienes se reconoce la acción de'amparo pues, de lo contrario,
ei impedimento surgiría de una incOnstítuciona1idad por omisión- y ha-
. La Code Súpreqjá negó l~gItim¡dad a los legi~ladores en fa iffi'p ugnación ciendo mérito de los objetivos del Centro (1158).
que.ef~ct:uarol1,de láley deciarativadel~ necf!~idad de reforma constitucio-
'naL(l1S4J y e1)Ja alegasión de inconsiÍtucionai'id.ád de un ciecretérae necesi- ~.

.'
'dady urgenda ·que privatizaba a'eropuertos nadonales (155). 2.4.9. El Ases.orTutelar:dela Ciudad.de Buenos Aires y elacceso a.1a educa- "
cióncom.o derecho de (ncidencÚlcolectiva.

. (115ll "O'inbudsman de la cíudad do Buenos I}ires c. MCBAs/Amparo'; CNCiv., sala B. Eh qn pronunéiariliento de la Cámara Contencioso'ldmnini·str.ativa YTri-
mayo 4 d'~1995. EI-!)t:recho.i63-4SB.' ,; ,;. > ';: "... . ,.' . . .:,.¡ .• \ butari<i de la Ciudad de BuenosAires se consideró el acceso a la educación de
.... ' . (lJ,5'2lConf/'Co.nsumido~es Ubres Coop, Ltda. DePI;omocíórÚje$ervíCío~ de Acción So-
ciaJ';C:S:U998l, La Ley;' 1998· C•. 502.yer; también. notá ciitiJ::ü aeGpROlttLO. l\GUSTtN. Cíen
i
.,. ¡\lmf!,5 ~ef.gustfn. FYlJ.s!ación de Derecho AdministÍ'acívo.13ueños Airts. [999. págs. 67 f8 , Ver '(l ui6') Corif.consid. 4 (jet'voto de la·mayoría.en ''TqreJlo, Susana T. c. {nstiwto Nacion¡¡j ,{
ademáS.análi~isdefiijit.86C. N.' '.\
.... . . , : ' . ...... deSe·rvíéios.,$oclil/gs 'Para Jubilados yPen'siQnados'; CNFed. Cont-enciosO<l?r:ninisuativo,
i
., ' (11~3) ·'¡,vlDfina. Té/sé Luis e, Esrado NacioQaI. s/llmparo'7ey 16.986 ';"Jui~ Na¡;. de Primera salaJ, 2.de febrero de 2{)óO, Con nota de GAMBIER. BELTlv\N, Qerechas de loscwaadanos a la
IClst3llcla.en lo Com.Adm.Fed. N0 6 (mayo 22ae 19.95). El Derecho. 163-5 t5. . ¡¡¡/Yencia del prirkipio de legalidad. La Ley. 3 de abril de 2000.
' ,,~ ; , (ll54) "Polino. Hécroryouoc. PodeiEjecutívo'; Faílas3i 7:335 (1994). La Ley.1994-C.294. " (l t571 ';Mignone. Emilio Fecm(n s/Promue'íte <zcciónde amp:lro'; Fano~a07/2000 yeS
Ve~ el~o.enanálisis del arto 30. (2002). Ver análisis del aIt. 37. PllOCO 2.2. y punto 2.3 .
. , ;: (H5S);l"Rodrfguez.large en Nieva. A/.ejandro yorros c. Poder Ejecutiva Nacional'; fallos
320:2851 (1997), La ley 1998-B. 294. Ver el <::aso enanálísis del are. 99, inc, 3.
. (1l58) Conf. consid. 2 de "Míngnone, Emilio Fermín s!Promueve acción de ampara'; Fallo
280712000. 1
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 ART. 43
404 MARiA ANGéliCA GELLl
los rrrenores como un derecho de incidencia colectiva. En consecuencia, se
admició la legitimidad promiscua de! AsesorTute!ar para demandar ampa~
ro de aquei derecho y obtener del gobierno de la Ciudad la construcción de
una escuela en Ciudad Oculta, creada en virwd de una disposición legal. El
tribunal distinguió el perjuicio y agravio causado a un sector particular de
los habitantes de la Ciudad -los menores en edad escolar- de los even-
tuales perjuicio de cualquier habitante por el sólo incumplimiento de la ley
(1159). No obstante, reconocer tal amplitud al derecho a la educación -en
el caso, secundaria- en consonancia con los arts. 14 y75, ¡nc. 19 de la Cons-
titución Nacional, la Cámara dejó a criterio de la Administración la determi-
nación del modo preclso en que debía llevarse a cabo la obra a la que
estaba obligada, pues los plazos fijados por el juez de grado resultaban
demasiado breves.
2.5. LAs INCONSTITUClONAUD/\DES SOBREVIN1ENTES DE l..l\ LEY 15.986
·Luego de incorporado a la Constitución Nacional el arto 43, cualquier dis-
posición sustantiva o procesal -no sólo emanada de la ley 16.986- que
limite la garantía del amparo y su ejercicio eficaz, tal como surge de la Cons-
titución, cae bajo la figura de la in constitucionalidad sobreviniente.
En esa dirección, resulta claro que han devenido inconstitucionales las
!imi[aciones impuestas por los arts. l° y 2°, inc. a) y d) de la ley 16.986, a la
legitimidad pasíva y activa, respectivamente. E.n efeGto, conforme al sistema
de la Constitución Nacional. la acción de amparo puede interponerse, tam-
bién, contra actos de particulares; no requiere el agotamiento de [a vía admi-
nistrativa previa; es admisible aunque existan remedios o acciones judiciales
menoS idóneos; y acepta la declaración de in constitucionalidad de las nor-
mas de cualquier jerarquía, en que se funden 1o.S actos u omisiones lesivos.
De acuerdo al arto 43 de la Constitución Nacional sólo la existencia de reme-
dios judiciales más idóneos, cierra el paso al amparo. Las inconstitucionali-
dades, en los otros casos, surgen de la simple comparación entre el texto
constitucional y el texto de la ley 16.986.
Por otro lado, estimo de dudosa constitucionalidad el art. 14 de la ley
16.986, en tanto exime de costas al demandado si éste, antes de vencido el
plazo para responder el informe que requiere el art. 8°, cesa en el acto u
omisión lesivo y se trata de una autoridad pública. En efecto, si la autoridad se
allana a to demandado está reconociendo, cuanto menos. el error negligen~ ° la amplia garantía de! art. 43 de [a Constitución Nacional, deviene consistente
cia que obligó a demandar al agraviado o afectado. Ese eventual error de la
autoridad pública -o de quien es titular de un servicio púbtico- no puede
recaer, en e! estado de derecho entendido como estado de razón, sobre quien
padeció la lesión y se \110 compelido a accionar. Aunque las costas se sopor·
(1159) 'f\sesor/a Tutelar Justicia ContenciosoadminisuativayTtibut8tio de fa CARA. e/
G.CEA." Ccontenciosoadminlstrativo yTrib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. sala L junio
1 de·200L la Ley, Suplemento de Jurisprudencia·en Derecho Administrativo, 18 de febrero de
2002.
ART. 43 CONSTn"UClON DE LA NAC10N AR.GeNTINA 405
\
¡ ten por su orden, de todos modos ello irrogaría una carga pecuniaria para
quien hubo de recllfiÍr a [a tutela judicial para defender sus derechos. En,ese
sentido, la Consliwción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires amplió la
protección de la garantía al disponer en el art. 14 que "salvo temeridad o
malicia. el accionan te esta exento de costas" En otros términos, aunque se le
denegase la petíción, el juez podría exonerar al amparista de costas, si éste no
hubiese obrado temeraria o maliciosamente.
Por otra parte ha suscitado mucho debate el problema de la constitucio-
nalidad -o inconstitucionalidad- del arto 15 de la ley 16.986. en tanto la
norma dispone que la apelación se concede con ambos efectOs. En otros
términos, que la apeladón suspende la ejecución de la sentencia.
Pero, después de la incorporación de! art. 43 a la Constitución Nacional,
una corriente jurisprudencia! ha ignonido el art. l5 de la dtada ley o, directa·
mente, ha declarado de ondo la inconstitucional de esa disposición, si bien
es cierto que aplicando la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires (1l60).
La declslón judicial de no aplicar el art. 15 de la ley 16.986, sin declarar su
in constitucionalidad, ha motivado una instrucción general del Procurador
del Tesoro de la Nación a fin de que los servicios jurídicos permanentes del
Cuerpo de Abogados del E$tado, recurran (Odas las decisiones judiciales d·tcta-
das en procesos de amparo que concedan los recursos de apelación de medi-
das cautelares con efecto devolutivo (t 161).
Sin duda, una cosa es la decisión en materia de amparo y otra en las caute~
lares ordenadas en el proceso de amparo. En e! primero, la no aplicación del
arto 15 en cuanto al efecto suspensivo de la apelación, requiere la declaración
de inconstitucionruidad, ame la vigencia de la norma legal no derogada. la En
hipótesis, estaríamos ante un caso de inconstitucionaHdad sobreviniente, de-
clarada en razón de las particularidades del amparo de que se tratt;!.
La discusión acerca de! mantenimiento de la vigencia del plazo para la
interposición del amparo, establecido en elan. 2°, ¡nc. e) de la ley 16.986 en 15
días fue resuelta por mayoría, a favor de la vigencia de aquel, en el plenario
"Capizzano de Galdi (1162). Tal como se dicho, aunque el plazo es muy exi-
guo, es riesgoso dejado librado al criterio judicial (1163), aunque, a favor de
una interpretación flexible del comienzo de aquel.
¡ (.l 160) ConL "Lorenzo, e/Gobierno de la Giud'lij·. Juz.gado N° 5. Contencioso-Admi·
nisuativo yTribuwrio Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
!j
f,'
([t61) w.w.w.pm.gov.ar./resoluciones.02/04!2002.
(1162) "Cap/nano de Gilldi, Concepción c/r.o.s. s/AmpalO"CNac. de Apel.en lo Civil y
Comercial Federal (3 de junio de 1999) en DiAl, S¡LVI . . ,.\DRIM\I,\. Acción de/\mpatO· Editorial La
Ley. BuenosAires, 2001, pág.36l.
CL l63) Con!. DiAz. SlLV1r\t\üf\fAN¡\, Acción de Amparo, Editorial La Ley. BuenoSA.i.res. 2001,
pág.152.
 ,
1
406 MARiA ANGEuCi\ GELU AR.T.43
Como resulta obvio y en todo 10 que no se oponga a la operatividad,
extensión y etká~fü ;:!~::: ;;~.~"".....t(~ p".tablecida en el art 43 de la Constitución
Nacional, el proc~dil:niento establecido en id ¡~y 11),98b tt..:¡¡)ta aplicable.
2.6. FUNCIONALIDAD O{::L AMPARO COMO CONTROL Ec:ONÚMICO y POLÍTICO
En la teoría de los 'Cqnúoles, cabe un lugar especial a los derechos y ga-
rantías. En efecto, así comO' los conuoles políticos existen para asegurar las
libena'des humapas, éstas, a su vez, construyen lími(es precisos a las a(ribu-
ciQoes de! pode(
En ese sentido, los de:rechos y garantfaspoten~ian la división de! podet
porque imponen cercos a las atribuciones de aquél. Tales bordes impa~tan,
directamente, en.los ó¡'ganos estatales e, indirectamente, en los poderes pú*
bUcos no eStatales.
Por otro laqo, una atenta ·Iectura del caso "Kor" evidencia que la Corte
-Suprema hizo a',lgo-más q"tJe admitir el amparo COntra ac(Os de particulares.
'En efecto, al' cara"Cte'rizar erejer'c"kio dé'la acción'sindical, el Tribunal. puso el
acénto--en la cuota de poder real que esas"asDciaciones detentaban yel efe·ct.i*
va dominio·que"eventua!mente, podían urilizar sobre [erceros.
Aquel précedente contiene sustantivo valor, dado que pone de relieve
ó(ros:poéier~s paralelos al Estado. Hoy señalaríamos, entre ottos,-a las·.gran*-
des .concentraciones de capital y a tos servicIos públiCOS privatizados. Ade-
más;, con diferente grado de poder pero con igual capacidad para afectar de*
recQos de incidencia .cole'ttiva, pueden citarse a las industrias contaminantes.
. Frente ,a esos poderes que condicionan a las df:"!mocracias,Ja reforma ha
reconocido derechos',y consagrado-g'arantías.
Entre los derechos de i'ncidencia coiectiVa'se ha establecido, también,*el
. de fa libre c'oncurrencia eGonómicá.¿ontra toda forma de diswr;rún de los
mercados y el control de mOT.lOpoliós natyralesy legales. P,:ero el abuso d.el
si
amparo P?dría desarticular los mercados, se lo üÚHza para qUit'aFdel me-
dió a la cómpetencia. En consecuenci;, se requiere arm8nizar l~s antiguos y
·nuevos de~.~chos y a todos ellos cqp, tas gar'antfas.
Esa pareció ser la linea argumentativa ~e la minoría en el caso "Louzan"
·,1 (1164) pues, a p-esar de "los defectos formales, abrió la queja en"un amparo
contra la poda qe árboles, soste.n{eádoque la: cuAesti(jn superaba los i{lte,reses
de laspartes para conmover-a la c~mu;¡jdad'encé'r¿~ ¿ir~ncqptrªl:se en tela de
. -.~.J.
: .... juicio la prese,Ívación de.! medio amliiierue. No 6bst~'nte, la'¿!-~s¡dencia recha-
." zp la qeman'da, man'te~iendo la doctrina'at'erca ~e .la eX,cepdonaU'dad del
amparo -:y por end>" la necesidad de debate .yptuebaC'C.y;eLrequi,sito de la
.~ exístendade un. daño concreto y grave. ":,;,,; . '
.: ,:!:(1l64} "Louzan, CarlO-'iA. 9. Minisreriode Economía'; C.S .. L448XXVR.H. (nOviembre l7
de199SJ, El Derecho, l63*558.
Alu. 43 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTiNA 407
3. HÁBEAS DATA (!l65)
C~ncordancias¡ Ans; l°; 14; .Í6; 19; 33; Are 99, lnc. 1.
3.1. TEXTO '{ COl\ll'EXTO DEL HABE>\S DAl~\ EN LA CONST!TUC!6N ARGENTINA
-, En la Conv.~nc.ión.Reiormadora de L994 el camino que siguió (:!l hábeas
data ,fue, por lo;m~no's, curioso, si se 10 compara con. la doctrina judicial ela-
borada a inSt.ah:ci~,s.p~,J()$..cpnflictos sobre protección de daws personales,
que se pre,sentaron anú; fos'tr'ibunales en el período que va de la sanción de
la reforma, en 1994, hasta finales de 1999.
En,efecto, como bien lo señalara en su intervención el convencional Juan
Pablo Cafi~ro. en un prjncipi~, la preocupación ppr.incorporar la garant[a del
Ilábeas data él la ~Ot1stitución NacionaL giró en torno a la necesidad de. prote-
ger a las personas frente al cQnteniqo de los registros y asientos que de ellas
pLldi~r'an efectqar los organismos de seguridad del Estado (1166).
La historia de la represión ilegítima.en la Argentina, recrudecida ,en la
década ,de '¡os setenta"gravitaba conel peso de la violación de las garantías
pérsónales en el ánimo de los coovenCiO(lales' constituyentes, quienes pro*
curárnn ,psmer rérh.edío, en· el fmuro, a eventuales quebrantamientos de tos
derechos humanos. La obtención de certeza acercª" de lo que el Eswdo'cotlo"
cía y asentaba sobre las person.as, constituyó una p¡;oridad para Jaseguridad
de todos.
En esa in~tancia del debate constituyente'-en palabras de aquel conven~
ciorial-la preocüpación por la libertad y seguridad personal,es dio paso a la
necesidad de establecer qué había sucedido con los familiares de quienes
reclamaban saber .el destino dado a sus parientes., La instru,memación del
hábea's daca como,remedio a tales . 'iituaciones
. de 'desaparición forzada de
personas, 'perfilaba un instituto jurídic.o sin duda singular (1167), un.instru-
mento. Ilamado'a condicionar el secreto de Estado sin por ello desproteger a
éste ni tampoco a,lasociedad (U68).
(1IGS) Conf. GE{JJ, MJ\IVAANGÉllCII, El habeas da«l: la garantía y los derechossusranu"vos.
Colegio Público de Abogados deja Capital federal. Heviscade Doctrina, año t, N° l. enero de
2000.
(ll66) CAF!ERD, lUAN PABLO, Convención Nacional Constituyente. 30~·Reunión, 3 a Sesión
Ord~naf¡a, 12 de ago::>to de 1994, págs. 41,51/53.
(ll67) 'üriginariamen~e el,hábéas darafue pen.sado como mecanismo mediante el cllül
los ciudadünos puedieran rec!-lrrir ante organismos públicos del Estado -en general de infor·
macióh o p,oli,ciale;:;- para inoagarsopre su situación". Conf. C\f!E~O. JUAN PABLO, Conven"
ción Na.cional Constituyente, :W a Reunión. 3" Sesióf) Ordinaria, 12 de agosto de 1~94, págs.
41S1t52. EI'convencional relütael uso que en la República de Paraguayhizo d!;)l '/¡abeasdata
para in.dagar acerca de.perSonas desaparecidas -de,nacionálidaü.argentin-¡¡- a pedido de
sus,fa'Ínfliares; tos hechos,quec9'noderon.por los registros deaque! país y,la utiliBadque. para
eHo,"fesultó de la instítución. El episodio:le llevó a-sefl'alar la-importancia del-lpfbeas data v de ii
qué manera ástá unido a twesrra hístoria.
(1168) Conf.DEucH, FRAN"CISCO, Convención Nacional Consricuyente, '30~ Reunión, 3~ Se·
.
'1,
sión Ordinaria, 12-de agosto de 1994, pág. 4107,. El convencional aclaró que se trataba decondicio" .'
nar parcialmente, no necesariamente de anular el secreto de Estado (la bastardilla mepertenece).

f08 MAR.iA ANGEUCA GELU AR.T.43
Pero, aunque la ley declaraüva de la necesidad de reforma constitucional
incluyó entre los temas habiiitados parasu enmienda, la consagración expre-
sa del hábeas corpus y el amparo (1169), ignorando toda mención explícita a
la exoresión hábeas dara (ll70), el debate en el seno de la Convención -y la
nO r~a que en definitiva resu!tó- fue virando desde la protección de la liber-
tad personal hasta el contro! de la actividad desarrollada por orfOS operado-
res de daws, cuyos registros respondían a finalidades publlcitarias, comer-
ciales o financieras y a las eventuales interferencias en la vida privada de las
personas, que esa actividad pudiera generar.
Así, de la protecdón y seguridad de las personas, afectadas por datos
erróneos o falsos asentados en registros públicos, la nueva institución pudo
contemplar el resguardo de derechos tales como la intimidad. la imagen. el
buen nombre y fama comerciaL la identidad personal y familiar a través de la
regulación de un amparo especial -el hábeas dara- denominado. nuevo
derecho en algunas de las intervenciones de los co.nvencionales constituyen-
tes (1171). En consecuencia, de esta garantía t1uyeron. a su vez, derechos
sustantivos frente a las acciones de los operadores de bancos de datos priva-
dos, destinados a producir informes.
Cabe señalar -a nn de poner en quicio el alcance interpretativo del arto
43 de la Constitución Nacional, en punto a cuáles registros podrán examinar-
se por medio de la acción- que se llegó a la norma finalmente sancionada.
luego de desecharse dos dictámenes en minoria. En uno de ellos se había
dispuesto la procedencia de la acción para tomar conocimiemo de los datos
y su finalidad, asentados en registros públicos (1172), circunscribiendo, con
ello, la protección a la seguridad personal. En el otro se había establecido el
amparo de datos o hábeas data para proporcionar el conocimiento de los
datos relativos a la persona. que se hallaren en registros de datos oficiales o
privados, extendiendo la garantia frente a cualquier banco de datos priva-
dos, pues la disposición no distingura si estaban, o no, destinados a proveer
informes (1173).
(1l69) Ley24.309. art. 3'.... lnc. b) Temas habilitados por el Congreso Nacional parasu de-
bate por la Convención Constituyente. apartado N. ([3. O. 31/12/93).
(1 t70) Quizá por ello. la nü¡maconstitucional incorpor6 al hribeas damcomo una especie
delampaco. !:lin mencionar el nombre del instituto. Con[ BlDART CAMPOS. GERWN f., Manual
de la Constitución Hefolmada, t 11. Ediar. Buenos Aires. 1997. pág. 388. En la Convención Se
dijo también que en la ley dedarativade la necesidad de reforma "... cl Mbeas data no estaba
contenido o contemplado como un instituto sino que se desprende de una de las modalida-
des del amparo". Conf. Convencional ANCARANL HILOA N .. Convención Nacional Constitu-
yeme. 29~ [leunión. 3~ Sesión Ordinaria. l i de agosto de 1994. pág. 4076.
(1171) Así. convencional DEUCH. FRr\NClSCO, Convención Nacioo,1/ Constituyente. 30~
Reunión. 3~ Sesión Ordinaria. \2 de agosto de 1994. pags. 4105/6.
(1172) OictamensuscriptO por los convencionales N¡\1:<\.LE. ALBERTO. SAllA1¡lA TOLEDO, FER-
NANDO Y LI.AI'JO. GABR!EL.J.. Convención Nacional Constituyente. 29 a Reunión. 3 a SesiÓn Ordi-
naria. 11 de agosto de 1994. págs. 4041/2.
(1173) Dictamen suscripto por los convencionales AN{BAL !Bt\RRA, GU!!.LERMO E. ESTEv'Ez
SOERO, JUAN P. CA¡::IERO yCARLOS ALVAREZ. Convención Nacional Constituyente, 29~ Reunión,
3~'Sesión Ordinaria, 1 i de agosto de 1994. pág. 4043.
ji
ART. 43 CONST!TUCtON DE LA NAC\ON ARGENTINA 409 11
I
.1
Como s~ advierte por compar~;ión entre lo: dictámenes en minoría y el ,I
art. 43 sancIOnado por la ConvenclOn,Jos constltuye.ntes Optaron por incluir
la protección de los derechos personales ame el regIstro de datos asentados
en los bancos públicos o privados pero. en éstos, sólo cuando tUviesen por
objeto emitir informes.
Sin embargo. pese a la detensaque de ella se hizo en la Convención. aque
es propia del derecho pOSitivo de varios estados (117:!) ya que está regulada
en constituciones provinciales de la Argentina (1175) la institución despertó
-y despierta- suspicacias.
la prevención social quedó registrada en un editoria! del diario "La Na-
ción". glosado por el convencional Delich. El periódico soscuvo que con la
incorporación del hábeas daca se promovía un grav~ cercenamiento de ¡¡ber-
rades esenciales pues, a través de aquel ·' ... todos los archivos. de cualquier
tndole, podrán ser expurgados pa.ra suprimir o corregir su contenido. por
determinación judicial. a pedido de parte imeresada" (1176).
Quizás la tardanza con que el Congreso dictó la ley 25.326 de protecclón
de datos personales (1177). después de más de seis anos de sancionado el arto
43 de la Constitución Nacional, se haya debido en parte a tos temOres que
suscita la instüución en los t¡mlares de los bancos de datos, por los evencua-
les perjuicios y trabas que podrán ocasionar a las actividades financieras.
comerciales periodísticas o de publicidad.
Algunas dudas interpretativas se van despejando en tomo al hábeas dam
argentino. merced a la doctrina judicial perfilada -siquiera provisoriamen-
te- (1178) por los tribunales. Aunque,: debe decirse. la cuestión permanece
problemática y no sólo por la falta de uniformidad en algunos criterios
jurísprudenciales y doctrinarios.
En efecto. la determinación de los lindes del hábeas data implica ejercicio
y distribución del poder. Exige. por ello. la intervención del Estado como
(l174) Entre las constituciones expresamente citadas en la Convención Constituyente
de 1994 corno antecedentes del ano 43: la Constitución de España de 1978 (art. t8.4 y lOS.b);
de Portugal d~ 1976 (art. 751; de Brasil (an. .se); de Colombia de t991 (art. 15); y de Paraguay
(art. 135); Legislación norteamericana de 1980. francesa de 1978, actualizada en 1988; de
Irlanda de! mismo año; Conr. ConvencidnNacionaJ Constituyente. 30~ Reunión, 3a Sesión
Ordinaria, 12 de agosto de 1994. pág. 4l30.
(1175) C¡tadasen laConvend6n: Constituciones de Córdoba, Río Negro y Misiones. Conf.
Convención N,!cionuIConstituyenre. 30" Reunión. 3·'Sesión Ordinaria. l2 de agosto de 1994.
pág. 4109 ..
(¡ 176) Enfasis agregado. TranscriDción del convencional Francisco Delich. Convención
Nacional Constituyente. 30n Reunión,'3" Sesión Ordinaria. 12de agosto de 1994. pág. 4l09. El
dimio. alarmado por lo que entendía un peligro para el derecho a informarya escarinforma-
do. llamó siniestra idea a la incorporación del hábeas data.
([[77) Ley25.326 (B. O. 2 11 tI 2000). •
(l178) La Corte Suprema. al declarar operativo al hábeas daca, SOStuVO que la reglamenta-
ción que en el ca~o efectua ba e ITríbunallo era provisoriamente. hasta tanto el Congreso regla"
mentara elart. 43 de la C.N. Coof. voto de la mayoría en "Urceaga. Facundo c. Estado Mayor
Conjunto de las Fuelzas Armadas'; Fal/os321 :2767 (1998). La Ley, 25 de noviembr.e de t998yeo
"Gallora. Mario F. yatra si hábeas corpus': Fallos 322: 2139 (1999), La L...<>y, le de marzo de 2000.
Con nota de$AGOÉS. N2S"TQS PEDRO. El ha"beasdara con!r,1 organismos estatales de seguridad.

,J,,',,,
f
'.
410 MAR.iA ANGÉLiCA GEl.U
árbitro entre intereses y conrendientes desiguales -los ope~'adore's de ban-
ART,
cos de datos' y los ritulares de los datos- Pl.les, "-la protección dc-.: los datos
personales cohs,tituye un "importante criterio de legitimi,dad poHtka de 1''05
sistemas democráticos tecnoló.gicamente desarrollados" 0'179). '
En laArgenrina, se ope'ró, po.réStp., un ver,dadero cambio de paradign;)u al
disponerse I.tt j.erarquía constitucio-ná! de varios Tratados dé .Derechos Hu-
manos e incorporarse 10s'!larnad,?s derechos y garantías de la tt:rce;.:a gener~­
cion (1180). ,En línea con eUo, 'la-ampliación del poder de p.oljcía a-e bLenes-'
rar (llS1) deslizó, hacia el E,$tado, un creci?n'te poder! obligación -frente a los",
ciudadanos", impelidos, tambi'é~ ésw$, por la dimensión de 10.$' deberes d,c~
darados en la COftsttw():ión (1.18'2).
De-ese modo, el hábeas dara propone una redetinic'ion de las relaciones
juddicas en.tre el Estado, las (lt~tentadoJes del podE;!r inforniático y, en pr¡ncí~
pio, lo~ habitantes del país, clrula·res,de c!aws.
3.2. NATVRi\!:EZADEL H¡\Bf?¡l$ DATA:
LA GAf{I\;,,n-r:.\,QUE' DESTIL·\ 'O"GRECHÓS SUS'r:\N"i'!\/OS
Despues,'.de regul.ar e,h:1mparo. el art. 43 de la Constitucióp. Nacidnal d¡s~
pone que toda persona podrá inte'rponer esta acción para tomarconqcimien-
to dejos 9mos a ella referidos>E¡i la economía de la Constitución" pues, ..,el
hábeas data es una 'especie de amparo (1183). Amparo especial que no se
confúndc con eLgenero desde que tiene especificidad propia, por lo que [lO
,constituye_,'acción subsidiaria de otras. Aden\ás, por la peculiaridad de ,su
finalidad,'--ho requiere que quien haya registrado los datos y los transfiera o
someta aalguna forma de tratamiento, haya obrado con arbitrariedad o ilega·
lidad manifiesta, Basta, por ejemplo, con que el daw sea erróneo yse transmi~
j ta con negligencia'lOara que la acción quede expedita (1184).
En consecuencia, y de acuerdo a la norma constitucional, considerado
'como una especie de amparo, no se requiere el agotamiento de la vía admi-
(1179) Conf. PéREZ Lu¡\JO, ANTONIO ENRIQUE, Los derechos humanos en fa sociedad tecno-
l6gica en Libertad informá.tica y leyes de protección de dacos personajes, Cuadernos y Deba-
1
tes N° 2.1, Cen'tro de Estudios Constitucionales: :vtadrid, 1999, pág, 138,
(1180) Derechos de usuarios yconsumidores; al ambientesano; a la wmpetenda; dere-
chos de incidencia colectiva; a la igualdad material ya las acciones positivas.
.(lt8!)Att.7S;'inc.19,C.N.
I
(t Hl2) Ver análisis de los am. 37; 38 y41 de la eN.
(t 183) l,a garantía fue de_nominada: t11odalida45!.el,aJJ1paro.Conf. "(iarcfa de Llanos,
(~Ulbel c. Caja qeJubiJa<;iones/Pensi9,ne.s y Rerírosde qiiddba, ü.¡ilCo'ntAdm. Córdoba, 29 de
mat:zo de t99S:' La,Gey-tórdoba, ¡ 995-948, sjlbespec;<¡e~de af1).paro o am paro espefifico:,ampa.
ro int'ormaW;1I) o a,,"l'paro ¡rlforrnático. Corif. "Pocchiní. Osr;aryotro c. OrganízaciÓf¡ 'verazS.A. ",
I
;
,CNG,iv., Sala A, 8 de-scptiembrc de 1997, El Derecho, l74~o81.
(1 t64) Asfsurge, implícitamente, de la condena en coscas a un banCO de dacos privados,
destlnado,a-proveer informes, porque no canceló el error aunque tuvO cogocimiento de él.
alegando que lo hábfa. tomado de fueote pública, en el caso, derBanco Central de la Repú·
blicaArgemina, Conf. _"Finoli, Leonardo L-uis e, B.anco.C;enrral de la República,Argentina y
otrosslhábeas data", CNConc.t\dm. Fed. Sara 1, abril 2 t de t999, El Derecho, 21 de octubre
de 1999.
--
--,.,.,.¡
43 ART. 43 CONSTITUCION DE lA NACI6N ARGENTINA
nistrativa previa (1185), aunque resulta conveniente que el peticionante soli-
411
cite al registro respectivo, la,información necesaria, su finalidad v, en su caso
la \e"ctificación, a fin de ser torriada en cuenta esa conducta previá, al rilomen~
to de imponer las cosras.
Aliara' bien~"de'l habeas data -garantía insertada en el nuevo paradigma
constitu,cional y en armonía con éste- pueden desrilarse derechos sustantivos
q.ue. amplían su alcance. La Corte Suprema argentina así parece encenderlo,
resp.~,(;t,fi~)_q~r.~~h.Q.. ~__!ay?rdad (1186) ya la seguridad, no ya de las relaciones
coiri.ér,dile·s·; s'in'ú:persó'Oál (1187). También del modelo garantista diseñado
porla-reForma constitudon'l-! de 1994, es posible extender la legitimidad acti~
va a qtros sujews.
3.3. Los sum'ros [lROTEGlDOS
La,norma constitucional ampara los derechos de las personas a conocer
sus, datos y eventualmente a solicitar medidas sobre el ,registro que de ellos se
hubJ~re'n ef~ctuado en bancos públi.cos o privados proveedóres de informes,
T~nro la persona humana como las personas jurídicas están amparadas
por la disposición,constitucional. Los proyecws de ley reglamentarÍa 'expr-e.
·same,nte se refieren 0- amb.as, aunque acuerdan la protecCión ~e'n el 'taso de
las segundas-"a las domiciliadas en el país. ~a ley 25.326 reconoció el dere·
cho a i?terponer la acción y los reclamos pertinentes, a las personas físicas y
jur¡dicas (arts. 10 y34) (1188). .
En mi opinión, la garantía del habeas dara alcanza también a las personas
por nacer, pues éstas podrían verse eventualmente afectadas, por ejemplo,
por el registro y tratamiento de sus datos médicos, Si bien la legislación civil
y pen.,al gaqmrizan, "en la Argentina, los derechos de J~s p.ersonas por na~
cero-reconociéndolas corno t~les y pres_ervando su derecho a la vi,~a~ des·
pués'qe la -reforma"const'itucional de i994, los derechos de los no n.acidos
(1185) ''El agoc<u:i1.iento de la vía administrativa para.gener.ar el·acto que.cause es~ado sus·
ceptibl~ de r~vtsíón contencioso ádrriinistrativa no resulra neces!ln"aproducción. Gomo paso pre·
vio aihábeasdatarya que tM proce1Jer no-se concili¡¡ con fo normado por la'Consr!wción, al
i:onsiderarlop:J.mo un supuesto de amparo" (énfasis agregado). "Qarcfade Ua~os, (sabe/c. Caja
deJubi/aciones, Pensiones yRedros de Córdqba", el" Cont.adm" C6rdoQ8 29de ma'czo de 1995,
La Ley,5:órdoba, 1995-948. No obstante, la ley25.3~6 (B. O. 2/ U/200b) impuso el redamo_previo
(art. 14.2,).
(l (86) Disidenciadel ministro-Bogglano en "SuMez Masan CarlosC,",C.S.LNA1998), La
Ley, $t}pleméntc'qe Derecho Omstituciqnal, 21 de sept¡embr~ de 1998. Con not.a, de BIDART
CAMPOS, GERMÁN, l,a. invesrigación por la desaparición de personasen una causá penal por
privacióo<!e:la libertad. En "Urtéaga': la mayoría reconoció el derecho a la ioformacióri'obje·
t¡va de los familiares de un desaparecido. "Urreaga, Facumjo c..EstadtFMa.yorConjunco'de la:>
Prlerz<!sATmadas'; Fallos 32 1;2767 (1998),l.a Ley,' 1998·E 297, $opre ei derecho a!a verdad
tuteladaiJor-eUuibeas data, BtDARTC\MPOS, GERMAi',¡,,¿Hiibeasdat(f a qué? ¿Derecho_a la ver-
dád a qué?, y GIL DOMíNGUi:iZ, A.NDR~S, La verdad: Un derf;1cho emetgence:'en La LeY,"$uple-
m~,nto de D~ree~o <,::on'stitticional, 15 de febrero de 199.9, ,,'
(II87) "Ganara, ¡'v[ario F..yorra s/ htíbeas corjJus'; Fallos'322:2 '[39 (1999).
(l18S) Varios proyectos de ley definen al {i(ular de ¡os datos como la persona física o de
existencia ideal con domicilio legal o delegaciones o sucursales en el país, cUY9s datos sean
objeto de tratamiento, Conf. Proyecto de!senador EDUARDO MENEM, Ref. $,-2729/96; y Ante-
proyecto elaborado por la Comisión creada pore! Ministedo de Justicia de la Nación.
I 412 MARiA ANGEUCA GELU
ART. 43
tienen reconocimiento constitucional. En primer lugar, en Virtud de lajerar-
quía otorgada, entre otros, al Pacto de San Jo'sé de Corte' Rica' (1189). En se-
gu~do lugar, por la [nclusión de una norma de redacción desafortunada que
extiende, no obstanre, la protección al niño desde el embarazo de la madre (1190)
y por la declaración unilateral de la RepúblicaArgentina, al rmitlcar la Conven-
cíón sobre los Derechos de! Niño, en el sentido de que para el país [o es todo ser
humano desde el momento de Su concepción hasta los dieciocho años.
En consecuencia, para el derecho argentino los no nacidos gozan de de-
rechos. son personas y como tales. titulares de la protección emergente del
hábeas data.
3.4. Los 13¡\NCOS DE Dt\TOS I\FECTI\DOS
El primer problema interpretativo gira alrededor de las categorias de ban-
cos o. del tiP? de datos involucrados, que pueden suscitar la acción. El peso de
las dlferenclaS emre ellos determina qué bancos de datos quedan al maraen
de la acción y cuáles merecen una reglamentación lega! específicJ. co
Sobre el punto, el proyecto de ley 24.745 de salvaguarda de los datos
personales-vetado totalmente por el Poder Ejecutivo- exduyó de la reala-
mentación que la norma establecía a los registros públicos, cuyos datos as~n"
tad~s.lo sean p~ra su publicidad con carácter general: a los registros de perso-
na flslCas con fmes exclusivameme personales -papeles privados ampara-
dos por el an:o 18 de la Constitución Nacional-; a los bancos de datos de
información judicial. científica, tecnológica o comercial que reproduzcan da-
t?S y.a publi:ado.s en boletines oficiales: los regisuos de los partidos políticos,
smdlcatos, IgleSIas, comunidades religiosas salvo cuando se tratare de infor-
mación personalísima: los registros de las personas físicas o jurídicas dedica-
das al periodismo por cualquier medio de comunicación social. Aunque la
norma fue vetada, es dudoso que todos los bancos de datos excluidos, lo
hayan sido en la economía del art. 43, C.N.
Desde luego, toda ley que incluya o excluya determinados registros o
bancos de datos del acceso a los datos allí asentados, deberá pasar el examen
de constitucionalidad que en cada caso de plantee. La cuestión genera multi-
plicidad de problemas que parecen imposible de resoiverse con una única
ley generaL
(ll89) El arto 75, ¡nc. 22 declaró la jerarquía constitucional de variosTra(ados de Derechos
Humanos. La Convención Americana de Derechos Humanos, Uamada Pacto deSan lose de COSta
Rica, incluyó entre los derechos civiles y políticos, el de toda persona a que se respe,te su vida. la que
deberá ser protegida por !eyy. en general. desde la concepción Can. 4'\ 1) yprohibió la aplicación
de la pena de muerte a las mujeres en escado de gravidezCart. 40. 5) (énfasis agregado).
(1190) El empleo de la palabra embarazo en lugar de concepción se debió a la fuerte
controversia sobre la cuestión del aborto, en la Convención Constituyente. De todos modos
parec.e cla:o q~e en, la Constitución argentina existe protección al no nacido. aunquepue-
dan dlscutlrse JurídIcamente sus alcances. El desarrollo de! tema en GELU, MARíA ANGÉLfCA.
Bl derecho a la vida en el constitucionalismo argencino: problemas y cuestiones, La Ley,
1996-A, 1455 yen Cuadernos y Debates N0 64. Centro de Estudios Constitucionales, Ma~
drid, 1996.
ART. 43
CONSTITUClON DE LA NACiON ,A..RGENT1Ni\ 413
3.4.1. Registros o bancos de datos públicos
Como ya se sefül.lo, para los convencíonales cons(Ítuyentes no cabía duda
~,sobre\a conveniencia de posibilitar la indagación, mediante \a acción de
hábeas daca, de los datos y la finalidnd de su registro. obran tes en organismos
publicos,
Sin embargo. alguna jurisprudencia distinguió lo que la norma constitu-
donal no diferencia. En efecw, se sostuvo que "a los efectos de la acción de
hábeas data, la Constitución prevé que las informaciones deben constar en
registros o bancos de datos públicos, es decir que la información debe ser
pública o al alcance lo los particulares". Tal interpretación derivó en el recha-
zo del hábeas dma. fundado en que la información obrante en las fuerzas y
organismos de seguridad no reviste carácter público por obvias razones de
seguridad (1191 l. El criterio, susrenwdo en prímera y segunda instancia, des·
conoció b finalidad primigenia de la institución, del modo en que fue ex-
puesta en los debates de la Convención Constituyente de .1994 y fue revisado,
finalmente, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ll92).
El Tribunal. por unanimidad. sentó la buena doctrina y reconoció el dere-
cho a interponer la acción de hábeas da(a para tomar conocimiento de los
datos registrados por organismos del Estado -fuerzas armadas y de seguri-
.,I
I dad- pero, al mismo tiempo. los vo[Os concordantes señalaron matices en
los límites que admitieron para acceder a aquenos datos y preservar el secre-
to de estado.
J Así, el Voto que hizo rnayoria, con cita del derecho comparado, encontró
los bordes del acceso a los datos reservados, en razones de seguridad nacio-
¡
¡
nalo estatal. en la defensa nacional. las relaciones exteriores o la investiga-
ción criminal. cuestión que en cada caso, deberá ser invocada por el titular de
la respectiva institución (1193).
I
~:
Por su parte, el ministro Fayr. enfatizó los !(mítes del secreto de estado y
sostuVo que imerpretar el arto 43, C. N .. en el sentido de que esta norma sólo
garantizarla el acceso a la información pública o al alcance de los particula-
res, desnattlralizaría la vigorosa institución. Con cita del convencional Delich,
limitó en el tiempo el secreto de estado (1194),
t i\ la pregunta sobre qué se entiende por banco de datos públicos, a fin de
preservar en forma eficiente el derecho consagrado en el arto 43, Petracchi
respondió indicando los organismos del Estado, incluso y en especial, los
1 reservados con caracter secreto. En consecuencia, una sentencia que sólo se
j
(ll91) "Ganora. :I,o(¡¡rio P YOW:(, CNCrim. yCorrci.: .. salade feria. agosto 3 de 1997. La Ley
2l de mayo de 1998. En.fasis agregado. La semencia recibió una noracrftica cuyo t(tulo indica
\aperp\o¡idad que suscita el tullo. GALLARDO, ROBERTO ANDRÉS Y LÓpEZ, MARIO JUSTO (f!.),¿Exis-
re fa ,lcción de hábe,1s Ú<lW en la Repúblícai\rgencina? La Ley. 2 t de mayo de 1998.
(1192) "G,1noru, Nfario E ymra s/hábeascorpus': Pallos322:2139 (1.990).
(l193) VOto de los ministro$luuo NAZARENO, EDUARDO MOLlNE O'CONNOR; AUGUSTO C.
BELLUSCIO YGViI.LEI\MO r\. E L/lPEZ. Consid. 13.
(t 194) Consld. 9.
r
414
fundara, para denegar el acceso ª
AlU, 43
los dato)), en obvias ~azones de seg!,lridad
sin apoyo en .circu·nsrancias Ele fa causa o en norma regal-'alguna,,_ de'.:ieq,e
dogm4t.iéa. Para el ministJ:6,'entonces,1a ptes~r.vacióJl_d'~:1 secret.Q..de estado
exige h~y que'lo imp.onga y circun,st@.üCias ql1!$ ~crediten S~1 neces'idad C.rl95).
'Rec.onociendo simHates límites que l?s e,st~blecido's ... por la maY'orJ? de
fund~men50s',_,e_! juez Bogg¡ano..sostt~vO tpthbiéwque el art., 43, e
[\J., prcft:cge
aq~leHbs dar9S que flo'se"el)cuentt'an'aLalca.nci:! qe los paTtitu.!f!:res pue'S..-lo
aóntrario, haría inopHam~la:garaf'¡t(a, la de~vtrtuaría (1.196)) 3ltnq-ue admitió
S(I ([mjte e,n'ra:?on'es de segürid;:td'púbJicri"ydeff!flsa nac¡óiMllas'qu,e, en cada
caso, deJ~e,r~n ser invoc?-das por el ¿titu!ar Clo,la".repartición -r~spectiYa (i ¡97),
Afirm.~!'ldo que I-a. discrc,ciofl.·a:lidád:del secrero de esta~¡o se ha,perdido eh
el d~rrch5. cO,mp,arado; para en.contrar _\\0 adecuado-eqpUibrio en'tre seguri-
dad púbUc~.y,transpa\'encia (119~) l~ inteepr-etación del Jninistró Bosse,rr'ha-
'bilit'a, tiel misr:nom.odb,.el acceso a tOS d~tos reservados de! Estaqo"(ll9§).
finahnef1(e, para e:¡ juei' Vá.zquez!;¡ "'~'egt.!ridad intetior y-'lasJelC!.~ionésH"
internaciona!e's I11arCan I.os i'fmitG-.'l aLco.nocimiento ti0~'¡OS propios dn.tos re-
scrv~C!os.porel ESÚld,o;ci¡~cu-nstilncia que cleQe5érev~!uada R:or e! organ,ism?
correspondiente, sill perj~lido de! pqste,tior contrql júdicia! si,erhpre qué no
s,e1:i·uúue etc fatultades proplas ete-los 0troS poderes o resultaren Q,jenas a la
.intervenCión oe los tribunales (1200), Como.,se adviene, l,a pQ,Si,ción es más
jes(rictiv'a para"_el acceso a: los datos y. retterC, sih nombraria f a la cuestión
política,
'3.,i,2. Registf(~S:' o banéo's dé datos·privados, qest,inados aproveer infonnes
El art. 43 se
'refiere a la finalidad del registro o banco de datos priv.ados
~por lo que quedarían fuera de !(,i,norma l,os registros amparados por el secre~
~o profesional y lbs que s'in esa reserva' no tienen por objeto transmitir los
da.ws, aunque puedán '~ier Ú'atados,' es decir. cornbtnados y cruzados los infor-
mes, por medio de diferentes criterios. Esos datos entran en la ca(egorfa de
papeles privados,_ amparados especialmect~e por el derecho a la intimidad y a
la identidad personal. . ..
Sin emba~go, existen 'Otros registrps o,ban.c;;,os de 'datos privados .que no
están dcstinaaos a prov.eer informes, pero funcionan como fuente de ellos,
por ejemplo, los ele las entidades financieras,
Para resolVer el probleI):1a, es relevante definir el destino del dato, cuyo
conocimiet}t'O puede obterierse por medio"del'hábeas data.'En efecto, habili~
tarfa.1a acció..n, cualquier expresión de informa'cj~ó.~,<c4ªJgy:i_~r,a,.(~~re el ien~
guaj~ o códig? con que se exteriorice, qUf,! &e ,de,S'tine a:r.edactar 'informes O?
, ,
\1 (95) CJnsidS. 6 y 7.
(.l.196)'Cons'id.13.
(1l97) Con-sid. 16.
U 198) Coosid ..S.
(199) Consids. 6 y 7.
(1200) Consid. 1 L
ART. 43
"(1)-
CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA
'?,,.
formar pa"n:e de informes para proveer a personas distintas del titular o usua-
río dedaws (1201).
415
\
",
No obstante, la jurisprudencia no es uniforme. Asfse hasostenido que los
libros de comercio de un banco o enti dad financiera.no co nstituyen un sup ues"
to.constitucional de registros destinados a proveer informes y que los bancos
- o' ~n,tidades financieras no son informantes en el semido de prestar
profeslonalmente servicios al público como tal, de modQ que no pueden ser
legitima~~;§. B_~\~.JY.9,~,,;O,~J~:~,F~~,?n de háb,eas daca (1202). Pqr el contrario, p:os~
peró la acció n contra una -entidad fi nanclera -co ndenada en costas, ademas-
que ihformó un dato erróneo al Banc.o Centra! de la República Argentina y fue
. remisa en rectificarlo (1203). -El criterio de la Cámara -aunque señaló que la
enti,dad no debía: estrictamente, d¡;:safectaraldemandante de ninguna basede
darqs.[J ropia-se sus re n.tó en la ca nducra so b radamen te neglig'ente q ue aq ué~
Ha h~bía exhibido yen el daño que con ello causaba al t,¡rular de los,datos.
3.4.3. Bancos de ,datos de informac;ión crediticia, públicos o privados
La información'crediticia puede ser propon:ionada por bancos de da-tps
públicos o privaq,os. La- finalidad perseguida por
ambos e$ múlti'ple Y.Qehefi~
dosa: acrecentar e'¡ desarrollo de .las réla{;iones econórtúcas, financieras y
comerc;ial~s_para[ransparer1tar la actividad; meJ€lrar el crédito y bajar sus
costos; en suma, otorgar segúridad¡al mercado,. '
Los bancos públicos de infonn~dón crediticia-no están amparados, en
principio, por el sec\eto o reserva estacal pues los datos qúedifundenson
púbtícos por-definición, Aunque el banco público pe inforrpación crediticia
sólo constituya fuente de información de otros bancos y no.'someta a trata~ 'l<.
j1
miento esos datos. debe responder frente a la acción de hábeas data yante
eventuales reparacidnes,por los daños causa-dos, - ~i
'•. !: ."
,
3.4.4. Registros periodísticos
La preocupación de [o,s medios de ,comur:ticación ..so,cial ante .. la regula-
ción constitucional del háb-eas-data, fué',recogida por 10s convenccionale$ cons-
~~
tituyentes de 19~4, quienes protegieron, esp,ecialmente, [as fuente't'-de·infor-
mación periodística.
Está, claro que no puede obte'oerse por vía del hábeas qa~a, el.origen del
dato registrado 'por el medio o"por el periodista, Per~, ¿es improcedente el
(1201) Conforme anteproyecto del Mín'íSterio de,Justicia red¡t«tado por la Comisión de
Especialistas,e:tea'da por Resolúción 335/98.
(1<202) Conf. <'FigueroaHrios. _SA c. Rancode [,1 Prot'inciad(!Sal1tl~lgodeJ !:.:<;tero slsuma-
rfsimo'! CNCom.isala O, 13 de mayo de 1996.'Rescñadc Jurisprudenc:ia preparáda pOr PA.SLO
ANDRés PAL-\ZZ[~ t
(i203)'Conf. '''Finoli Leonardo Luis C. {Jadeo Central de ia Rcptíblica Arge-ntina y otras sI
hábeasdátn", CNConr.adm. Fed., sala!. abtil2 t de t999. Con Nota deGELu, i\1¡\RiAANGÉUCt\.
[nrereses;'conflictos yabligaciones en el hábeas daca. El Derecho. Derecho Constitucional. 21
de octubre de 1999,
416 AR.T.43
instituto para solicitar el conocimiento y eventualmente la rectificación de los
datos que se informan? ¿O la confidenCialidad del dato sensible?
Del texto de la norma constitucional no surge ese alcance de la prohibi~
dón. Por otro lado, los registros de los medios de comunicación están desti·
nados a nutrir las noticias o las opiniones que se vierten; por la propia espe-
cificidad de la tarea periodística, los registros con tos que cuentan están des~
tinados a producir informes y en esos datos pueden existir errores (1204). De
todo modos; los derechos de los titulares de datos pueden encontrar amparo
en el derecho de rectificación o respuesta, que siempre operará una vez que
la noticia se ha difundido 020S). Por su parte la ley 25.326 amplió la protec-
ción constitucional al disponer que "en ningún caso se podrá afectar la base
de datos ni las fuentes de información periodísticas" (art. 1(JI. ampliando, con
ello, la garantía constitucional.
La garantía acordada a las fuentes de información period-ística por el ;;ut.
43 de la Constitución Nacional y, a su turno, por la ley 25.325 en orden a
bloquear el habeas déICE! destinado él. conocer el origen del daw y el dato en sí
mismo, ha sido interpretada por tos medios de prensa de modo absoluto y
amplio.
En ese sentido, se sostuvo editorialmente la inconsritucionalidad de una
orden judicial destinada a rastrear las llamadas entrantes y salientes de los
teléfonos del periodista Thamas Catan, corresponsal en la ciudad de Buenos
Aires del The Financial Time. El periodisl<1 mencionado había publicado una
información referida a supuestas tentativas de soborno que se habría regís·
trado en el Senado FederaL a propósito de un proyecto de ley gravoso para
los intereses de las entidades bancarias (1206).
Desde luego, está fuera de duda que no s.e_debe obUgar a un periodista a
revelar sus fuentes de información, ni aún en causas penales para investigar
la comisión de delitos y la autoría de ellos. El irHerrogante se planteaba, en el
caso, porque de lo quese trawba era de examinar por la justicia, los contactOs
telefónicos del corresponsal, sin intervención ni consentimiento del perio~
dista. Pero, se diría que la acción judicial impi·¡caba tanto como secuestrar y
examinar la agenda manual o electrónica de aqueL o el regisr'ro de sus en·
cuentros personales.
La preservación de las fuentes de información periodística-como la inte~
gridad de los derechos que constituyen la libertad expresiva- tienen como
finalidad el descubrimiento de la verdad a través de la libre circulación de las
noticias obtenidas, éstas, muchas veces bajo reserva y que, de otro modo, no
(1204) Conf. GOiAiN!, OSVALDOALFR€DO, [ji Derecho deAmparo, 2" ed., corregida, amplia·
da y actualizada, Oepalrna, !3uenosAires, t998, pág. 248. -el UutOrse pronuncia expresamente
poria procedencia del hábea5 data a nn (le obteneriarectitlcación. o [aanulación de los asien·
tos periodísticos por parte del afectado, aunque sin acceso de éste a las fuentes de información~
(120S}Ver la cuestión del derecho de rectificación o respuesta en el análisis del art. 14, C.N.
(1206) Coní. Editorial del diario La Nación. Buenos Aires, 28 de septiembre de 2002,
pág. l8.
ART. 43 CONSTtTUClÓN DE LA t'lACÓN ARGENTINA 417
se conocerían. El descubrimiento de la verdad de los hechos tiene pan:icular
importancia enJa it)ye$rigación d~ los ~~Hws y en el controldelgobtemg yde
las eventuales ilegalidades que afectan directamente al proceso democrático.
- En este sentido el privilegio de los periodistas no es un fuero personal, sino
que opera en resguardo de aquenos objetivos y para G::'1vorecedos.
Ahora bien, si como se señaló a propósito de la citación de period-istas
como testigos ante el gran jurado en los Estados Unidos, la información que
el periodisraposee no puede obtenerse de OW1S {l/emes (1207) y se u-ata de la
investigación de un delito que afecta la credibilidad del puebla en las institu- /
ciones de la democracia -tal como sucedería con el alegado pedido de so~
bornos por parte de sen.adores de la Nación- ¿cabe aún la protección abso·
luta de las fuentes de información? ,L\.nte el irHerés público urgente por acabar
con la impunidad y con la eventual corrupción en las instituciones sustanti·
vas del s¡sterna político -por otro lado. razón de ser de la confidencialldad
de las t"uemes de información. cabe enfacizado- ¿debe prevalecer. no obs"
tan te, una inmunidad absoluta del origen de la información, hasta impedirle
al poder judicial investigar por sf mismo, pero sobre contacros que podrían
estar involucrados y, a su vez, constituyen la génesis de la noticia? La cuestión.
l es, por cierro, problemática. Porque el are 43 manda que no podrá afectafseel
secreto de las fuentes de información periodística, y rastrear las comunica-
I
ciones telefónicas de un corresponsal. cuaneo menos, menoscaba y disminu·
ye la incegridad de aquel secreto. Pero, aplicando la regla enunciada mas
arríba a contra do, acerca de que si la información que el periodista posee no
puede obtenerse de otras fuentes ello habilirada su interrogatorio como tes·
cigo-cierto que fue utilizada, como se advierte, en llna hipótesis di fe re nte-
cabria exigir a los jueces extremar la precaució n para obtener la información
de oua fuente, En el caso de la investigación de los presuntos sobornos, exa-
minando la lista de namados de los banqueros cuyos nombres ya trascen-
r dieron, sus asesores y allegados laborates o de negocios,
I Esa línea, aunque tenue, parece seguirse en la decisión de la Cámara
Nacional Federal Criminal y Correccional al resolver la apelación. en el refe·
rido caso "Catan" (1208). En efecto, el tribunal ordenó declarar la nulidad de
la resolución del juez de grado, en tanto ordenaba confeccionar un listado
con las llamadas telefónicas, entrames y salientes, del periodista entre los
días 15 y 29 de agosto de 2002 (las fechas de los posibles intentos de sobar·
nos). Pero, en los fundamentos, la Cámara, con cita de la Opinión Consultiva
5/85 de la Corte inceramericana de Derechos Humanos. dijo "que las restric"
ciones autorizadas a la libertad de expresión deben ser las necesarias para
asegurar \a obtención de ciertOs fines \egúimos. es decir que no basta que la
restricción sea útil para la obtención de ese nn, esto es, que no se pueda
alcanzar razonablememe por 'otro medio menos restrictivo de un derecho
(1207) "/3ran7.bu¡-g\~ Hayes"408 V.S. 665 (1972). En GU:«\HER, GERlI.LD, ConstituCional Law-
Eleventh Bdition. UnlVNSity Case bao k Series. 1985. The Foundation Press, !Ne. USA,
pág.143t ysigtes.
(1208) Conf. "Catan, Thomas slinc. ". CNFed. Crim y Corree., sala!L 28/ !O12002. La Ley,
1de noviembre de 2002.
 r, 4!8 MAR.iA ANGELlCA GELLf t\RT, 43
prote,gído pDr la Cortvención' y que 'se advierte que ia restricción de! secreto
de las fuentes del periodista Catan no. resultó 'necesaria' de acuerdo ¿ll a/can*
ce que debe otorgarse a este concepto en virtud de io serialado precedente-
mente",'(14 09).
Así. y como lo.señaló el tribunal, \a discusión no se centra en si resulta o no
admisible restringir la,confidendalid<,1.d de las fuentes de información periodís*
tica, sino en analizar bajo qué justiñcativos se· puede proceder en 'esa dirección.
En otros términos, resulta razonable soscener que la confidencialidad de las
fuemes de información periodís'cicas cons[iwye un principio no absoluto que
puede c¡;:der sin contar con los datos resLdra·ne,cesario -v no sólo útilQ conve*
niente- para atender un fin pübl¡co relevante, mI ia persecución de deUtos
graves, más ,aún si esos deliras afectan la confianza pop,ulur en la democracia.
3.5. DERECHOS TUTEL.J...DüS poa EL f-Mf3f:.·~s DATI\
La norma constitucional, más que.proteger los' datos personales, comer-
elides, patrimoniales o sensibles, est.á resguardandO' una multiplicidad de
derechos sllstantivos, tan.tos como·,p!rIdler;\n verse afectados por la difusión.
falsedad, 'o efecto 'discriminatQrio .de! tratamiento de aquellos datos.
. Ei,de'recho '·as'er ..diZjado'·a ·solas;·· él derecho de mirada sobre lo que se
i"egistra de c?da uno; el derecho a la identidad; a ia imagen; a la intimidad; a la
·seguridad pe'r~ónal y pacrimonial; el derecho a la verdad; en fin. la lista parece
inacabable (.\210),
Desde luei{o que eSos derechos pueden verse legüimarnente limitados
el
en su ejercido~ por la necesidad o conveniencia socia! de registrar y tratar
'-'-'
alguno de los·datos de las personas. Existe un genuino interés estatal en
proteger y aun favorec'er~ la diseminación de información cretiiticia y econó~
i
mica. pero ese imerés encuenrrasu Hmite constitucional en los derechos per-
s,onales consagrados expresa o implícitamente en la Ley Suprema.
¡
1 3.6.l\LCANCE DE LA TUTELJ\. DATOS PÚJ3UCOS y PRIVADOS.
i ·,1
'~
C:-'L!DAD DE LOS DATOS
En primer lugar debe señalarse que los datos públicos de las p~rsonas, que
figuran en registros también púbticos, no gozan dei principio de reseTVa y pue*
"
f den ser transrnitidos a terceros, legítimamente, sin necesidad del consentimiento
del tituiar de los datos, siempre que el_dato no sea erróneo. En-casos como ésos,
en realidad, al protegerse al responsable del registro, se esrá ayudando adifundir
,,¡
(12'09) Conf. último párnü'o del con:;id. Vy primero del E¿nsld. vi ;~n ;'Ca"t,1n, Thomas si
I
¡nc. .: CNFcd. Crim. yConec., sala fr, 28/ lO/2002. La Ley, ! ue,novif.:rhbre de 2002.
(\21O) 9UI7.ÚS uno dequíen con más amplitud ha rcconoddo la pro'tección deparada por
el-há6c(1scfara haya sido el ministro de la Corte Suprema, AmONiO [30GGIANQ. El juez ha sos·
tenido,que seJrata de la incorporación de U(l nueVO derechO" que también con:;rituye una
! garantía, P.arae! jue;>;, el derecho a la intimidad que deriva dcí art. {9 de ia Constitución Nacio·
nal. pfOtege la autonomía individual, constituida por los senti mientos, habitos, costumbres,
t.' relaciones familiares, situaci6n econ6mica, creel'.das ("('.ligiosas, salud menta! o física. Canf.
consids. ti y 12 de "Ganar", ,HuTÍo ¡: youa si h,fbe,1s corpu.< FalJos322:2l39 (1999) .
...._~--_.~. __ .-
"--_._-'~_
ART. 43 CONSTITUCION DE LA NACiON ARGENTINA 419
una in'for~~ción que ya es púbÚca, cuyo conocimiento resulta altamente benefi-
cioso, Tal el supuesto que se da al transmitir la índole de presidente de una
$Ociedad comercial, extraída la información de un registro público (1211).
Ensegundo lugar s,e hace preciso determinar ia calidad del dato personal
y'no sensiple, ,librad9,a! (ratar'i1iento de {os registros.
La Cpnstitución éfispone la necesaria supresión, rect¡t!cación, confiden*
ciaÚ.dad o actualización, cuando el datO,es falso o discriminarorio:La nota de
d¡sct'irhinació,n::~efl.li~e ,aJo~.,daros Hamados sensibles.
La determinación de la falsedad de! clato no es ~encilla. En principio,"el
término denota intencionalidad y, aunque no ,la haya, si el daro es e'rróneo
procec!.e tambi'én la rectificación o sllp·resión. Pero, ¿qué. €!~ un dato ::rróneo'?
¿Pli'ed0:.predicorse el.con·cept{), de un d.ato vera4 pero 109o.mp,lc~0? iO que
carece de aetualidad?y,.en ese,caso, ?quién d'etermina que es Incompleto o no
está actll¡llizado? ¿En qué plazo debería procede'rse a la rect~f¡qlción?
Nuevamente,'s6ore el punto, roca al Estado arbitrar en el cont1ict'O d.e
intere.ses por medio de la r,~g!a'merltación lega! y del Pod,er Judicial quien
'trazará Jos '¡fmites razonables para no ahog;:)!" 'la tr.ansmisión .de ,datos y, al
mismo "tiempo, as~gurar la garantía,del hábe~s data,
o'isponer un término perentorio de 48 llOras para l~ tecti~icación o l.a
completitud del dato, en algunos casos pue,de resunar de lmposlble cumplI-
miento (1212). Desde luego, la reglamentación legal puede extel)der el plazo,
quedandO a salvo la facuÜad judicial de acortarlo, si de las circ.unstancias del
caso,surge negligencia o desaprensión del titular del registro. P?r~otro !a?,o,
exigir a los titulares de bancos de daws que tomen e~ cu~nta la IOtormaclO.n
°
aportada por los mismos afectados que, al menos, tndlq~en que la veracI-
dad del daw está cuestionadá por el titular, na parece excesIvo para preservar
daños serios a la reputaCión person'al o comercial de los titulares de datos.
i¡
3.7. L\ LEY 25.326 DE PROTECCiÓN DE DATOS PERSONALES
La ley de procección de datos personales conocida con e,l nombre de
·í·
.,
i
hábeas data sancionada por el Congreso, fue promulgada parc!almente por
el Poder Ejecuti'(0 quien vetó sendas disposiciones (1213).
,¡:1
(12111 Cónf. Dve!!:, PEDRO, UfiO porrerceros de informaci6~ de:lCc~so pú~lico ¡~re:,"tricr?,
Quid del consentimiento previo de!¡¡ persona, ~a Ley, 1.9~J-E, l52. El ,l~t,or',cün aCierto. cn·
cica'e! criterio en contrario sustentado por la Camara NaCIOnal en lo C1Vl:,.sa1a O, en,el. caso '1
'1
"Lascano Qtlintan¡¡ c. Organización Veraz S. A. sl,1mpi'!ro"'. ypone la cu~stlon en, e! qUietO de!
derecho constitucional a huscar: rccibiryd,ifundir lnformació~: U~gaao aquel ca~ú a la~Cor­ I,,
te Supre~;a, ei tribuna'¡ tachó de arbitraría la·sent,<;nc,ia y rna~??_ dICtar un nuevo'ratlo. Conf.
"L,~'Scano'QuintÚía. Guillermo'; C.S. (200 l). LA Ley, .tOO l·c' \ ) 6 0 . , '
(12l2) Tal el criterio de las'Comisiones de Comercio. fin<lnzas yde De¡ensadd,Con.sl:nl¡-
der de la H. Cámara de Diputados de la Nación,;.1I tratar ios proyectos de leysob'!"e')u,!w~lsfro
de informlJc!óll tomerdélj v financiera conrenidn en Regisi!"OS o 8;:!~c,os de Da(()$ Pubf1C?S (~
Privudos(l:lft. SOl. la Vnión'Mg:entina de Entidades de Servido~: ai criticare! proyecto, senalo
que en el derecho comparado ese plazo no es infcr!o( a ~inco cuas. . .. .
(1213) Ley 25.326 (B.O 2/1 1/2000). la. ley de 48 arucu!Os fue obsCt~~d,a en lo.s lnC~ 2 ~ 3,
de! art. 29, rcferido~ a las autoridades de! argano de control yen la wtahdad del _trI:. 4" que I
1
,,",,--_L•
420 , AR.!, 43
La demora legislativa de más de seis años en dictar la ley resultó benefi~
ciosa en un punto, pues la i¡uerpretación doctrinaria y judsprudenciaUue
abriendo para el hábeEls data causes de aceptación sodal ante las prevencio~
nes que la garantía suscitó. El temor a que fuese cercenado el derecho a infor-
mar o a ser informado; a que cualquier tipo de archivo fuese examinado por
orden judicial; a que se afectaran los bancos de datos periodísticos; o a que se
entorpeciera el funcionamiento de los registros económicos o financieros,
rerrasaba la sanción de la ley. Entretanto la jurisprudencia fue elaborando
una doctrina que. si bien provisoria, al decir de la Corte Suprema en el caso
"Canora", amplió los horizontes de la garanda. De tal modo, es posible exami-
nar ia norma sancionada, a la luz de los precedentes jurisprudenciales que
interpretaron directamen(eel arto 43 de la Constitución Nadonal y evaluar la
constitucionalidad y razonabilidad de aquélla.
La ley sancionada, es extensa, trata las cuestiones con deficiente técnica
legislativa -ordena determinados problemas en varias disposiciones, su-
perponiendo criterios, reiterando conceptos y, al mismo tiempo, restringién-
d'o[os- lo que produce un resultado harto confuso. De todos modos algunos
aspectos result<.1n positivos.
Resulta delart. 14, elescablecimientode un amparoespeeial, una su bespeeie
o modalidad de la garantía -talla eim de la jurisprudencia- denominado en
la ley acción de protección de los datos personales o hábeas data. Porel art. 37,
se aplica el procedimiento de la acción de amparo común y, supletoria mente,
las de! Cddigo Procesal de la Nación. Pero, la acción no queda inmediatamente
expedita -con una decisión de dudosa constitucionalidad- pues exige al
afectado un requerimientO previo, primero para el acceso a los daros, de
intimar fehacientemente al titular del registro o archivo, quien tiene diez
días corridos para informar al peticionan te (art. 14, ¡nc. 2), Si así no lo hace
o la información resulta insuficiente, quedará expedita la acción para acce-
der a la információn. Porque si el afectado exige la rectificación, actualiza-
ción, supresión o confidencialidad del dato, debe formular p,l reclamo ante
el titular, quien, en este supuesto tiene cinco días hábiles para proceder
según corresponda y, si no lo hace, entonces procede la acción (art. 16,
lncs. 1. 2 Y3). Estimo que estas etapas demoran innecesariamente la protec-
dqn de los derechos, pues si el titular del banco no rinde la información
requerida, la acción de hábeas data podría incluir tanto el pedido de infor-
mes como las rectificaciones, actualizaciones, supresiones o confidenciali-
dad que de las probanzas resulte necesario adoptar. La reglamentación de
la ley puede corregir este nocivo efecto pues no resulta daro el juego de los
arts. 14 y 16, sobre el punto. Por el contrario, el deber impues'to a los titulares
de bancos de datos en orden a bloquear el archivo cuestionado o a consig-
nar que la información se encuentra cuestionada, garantiza mejor el dere-
cho de los afectados. Pero no resulta entendible el porqué, según la redac-
ción del arto 16, inc. 6, el bloqueo o anotación procede durante 1a verifica-
ción y rectificación del error o f¿¡lsedady no desde que el reclamo se efectúa
disponiaun blanqueo registral para los deudores que almomento de entrada en vigencia de
la ley, hubieren pagado sus deudas. Dec. nacional 995/00.
AR.T.43 CONSTITVCIO:'\I DE LA NACióN ARGENTINA 421
-por lo menos, una vez obtenida la información acerca de los datos que se
consideran,incorrectos..,- y también paq los requerimientos de supresión o
_confidencialidad (en CllyO caso debiera bloquearse el archivo). -
En punw a los derechos que protege, la ley reglamentaria es más
limitativa que la jurisprudencia y la docuina. En efecto, la norma dedara
proteger los datos personales con el objeto de garantizar el derecho al ho-
nor y a la intimidad (arto 1°). Ahora bien, la Corte Suprema ha reconocido
que el derecho a la verdad y a la seguridad personal están tutelados por la
garantía. Del mismo modo, la incimidad personal y familial: la identidad
-implica la verdad sobre uno mismo- la imagen y la voz, el honor, fa
credibilidad comercial y financiera constituyen derechos que pueden afec-
mrse por el registro de datos personales.
Un pumo a favor de la ley, lo conscituye el que con su sanción ha condui-
do el debate acerca de si la acción podía entablarse contra los bancos de
datos públicos. La norma expresamente lo admi[e así en los ares. 22 y 23 y,
además, restringe el tratamiento de datos personales por parte de las fuerzas
de seguridad, a 10 estrictamente necesario para cumplir misiones estableci·
das por ley, con la finalidad de proteger la defensa nacional. la seguridad
pública o lograr la represión de los delitos. Al mismo tiempo, la ley exige
decisión fundada de los titulares de aquellos bancos de datos, en caso de que
I denegaran la información, criterio que ya había recogido la jurisprudencia de
J la Corte Suprema en el mencionado caso Canora (art. 17). A la luz de esa
!, jurisprudencia, serán los tribunales los que examinarán, en cada caso, si las
razones son atendibles. Por otra parte se excluye de la aplicación de la ley, los
archivos relativos a encuescas, exigiéndoles la disociación de los datos para
proteger a los titulares (art. 28).
Sobre de la caHdad de los datos, para que Jos titulares de los registros
puedan tratarlos, la ley emplea varios expresiones indeterminadas. Así, el
arr. 4<) dispone que los datos que se recojan deben ser cierros, adecuados,
pertínentes y no excesivos de acuerdo al ámbito y tlnaJidad para el quese los
obtuvo (inc. l); exactos yactuaiÍzados (lnc. 4) y completos (in_c. 5). Como se
advierte, el alcance de esas calidades guarda un margen de discredonalidad
propio de la interpretacíón judiciaL
La ley requiere consentimiento para la obtención de datos y su cesión,
(are 50) pero las hipótesis excluidas son tan amplias que el consentimiento
queda reducido a gustos, preferéndas, tareas, conductas de consumo, Res~
pecto a los datos sensibles, la ley prohíbe la obligación de proporcionarlos,"y
constituir bancos de datos con ellos, pero establece excepciones que hacen
relativa la prohibición y exige la disociación necesaria para proteger al titular
del dato.
Acerca del valor corno prueba de los pertiles construidos por quienes
tratan datos personales, la ley, con buen criterio, dispone que las decisiones
judiciales o actos administrativos que impliquen apreciación o valoración de
conductas humanos no podrán tener como único fundamento aquellos per·
files (art. 20).
 , 422
MARiA ANGtuCA GELLJ ART. 43
La ley exig,e el registro de los bancos de datos, est.ablece' un contralo'r
sobre e¡¡~s y dispone sanciones administrativás y penales. . habitantesdel país, de [os arrestos ordenados por las Cámaras del Congreso,
Finalmente, sobre el vew del Poder EjecU[ivo al blanqueo dispuesto por
~a ley respecto de los deudores morosos, que hubieren cancelado sus deudas
a,' :nome~1to d~ entrada en vigencia de la ley (art. 47), cabe decir que la deci.
:lOn pres¡de~cIal es acerrada. En efecto, existe un genuino interés privado de
¡odale especl~lmente económica en el registro, difusión y transmisión de
datos co~e.rc!Ules y fin.~nciero~ ~ un fue.r~e ¡nrer~~ esmta! en facilitar y prore-
ger,tal a~tl:;dad. El registro de mtormaclOo credlticía y financiera y Su puesta
a.,ctlsposlclOn del ~úbtico en general produce beneficios específicos e implí~
Citos deab.aratam¡enro del crédito -porque reduce el riesgo de morosidad-
y de premiO a los que honran sus deudas.
4. HÁBEAS CORPUS
Concordancias: Preámbulo; Arts. 1<'>;'14; 18; 23; 29; 75, ¡ne. 22; 109.
4.1. QRiGENES E [MPo¡n.~NCh\
La acción 'd:~.hábeas corpus tuvo por principal objetivo proteO'er la liberN
t~d personal, arnpulatoria yde desplazamiento de las personas, ;nte deten~
ClOnes o arrest?~ dega~es. Sus remotos orígenes en la Carta Magna de 1215,
denotan el ent~ent.a~¡ento y la tensión entre el poder político y tos indivi~
duos en el rna0~en1mJento y goce de la libértad de estos últimos.
-1
I . Al mismo.tiempo, hater ll,lgar a la-petíción de hábeas COlpus~enera con~
fll<;:tos entre poderes. , ' : >
¡ En efecto, ~a.P?I~tica exterior y los tratados firmados pór el país pueden
,
I ~o,m~r~rne.t:r decl~lOnes de! Poder Ejecutivo a las quejos jueceS-deben en
pnnoplo derer~nCHl., aunque el Poder Judicíal alexaminar la garanríadel art.
1?en el c~so·concr~to, .. está ~bUg"ado a respe~ar el aerecho público y las pr¡{c~
(teas y los traeados mternBCIlJl'lfJ,{es (l214L En otfQS casos, el confHcm puede
ti
h'/ (12:4? Si.tuación anteada en e!"caso "Tripulantes subievados del buque de guerra
.c (eno La P¡Icomayo , t'ailoS43:.32 t (l891). La Corte Suprema hizo lugar .nl háqeu8 corpus
p.~cSentado p.or,los s.ub!ev~dos qUi~nes. por [J~?ido de l~s.autoridadcs chilenas, habían
~ b:t,?ntregados en"custo?ta alas autoridades arge,ntína,s, $_cgIJ,!:t:!¡M a\ltQr,id.ades chilenas,
q~e en el que se ha~lan desarrollado los heell?s-anclado en 'aguas jurisdiccionales
::~:~~~a7no ?ropoccl?naba ámbitos'1ldecuados para aten.~jet a los heridos.ni pnh man~
j d
'eran ~s d e:~n:dOs: La Cone-considerÓ!lue, los delitos que se.imputaban a [os subleva-dos
ac . (a~ ¡no e,p.olfnc.a por lo que en país neutraL,como lo era la República Argentina. la
"P 'de 6n
d de custodIa por part.e del p(esideme argentino, no constituía la orden escrita de
'1 <lU tO
laCaFl tiS competenteq ~~exlgtae . - I an. t8(cQnsld.ll).
. De bo hacernotarquecomoloseñala
d' "G~e u~rema, l? decIsIón del Tribunalse tom6 de acuerdo con el diciamen del Procura~
or . en( era "dconseJero legal del presidente de la República como se lo denomina en la sen
t teReta COOSI .12).
Aíl.T.43 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA 423
sus~ita·tse- e~tre el Poder Legis-Iativo y el !udicUll, por el alcance sobre los
en ªpli¡:aGÍónde los fueros parlamentarios (121S).
P~se ~_,eHo y los conflictos políticos que desencadena, el hábeas corpuss.e
ha oot'\stituido en
el paradigma de la libertad. La Constitución de los Estados
Unidos -que no contempla la posibilidad de establecer el estado de s1tio-
dispone,como medida excepcional, la suspensión del hábeas cocpuscuando,
en ,casos de,r~,b~Ii?n_o,in,v,as,i:ón,,-la seguridad pública lo exija (121,6). Consü-
tuye la más '"fm'p"O'rthhtc,"sa-lváguardia de la libertad conocid~ en,el. derecho
ang!onortyamericano (1217).
La garantía tiene antiguos antecedeme$ en la organización institucional
argentü"!a: Aunque no se la detlniera expresamente, t.os documemo$jurídicos
dictados desde 1811, estabtecían~os recaudo.s y exigéncias que.debfa cumpli-
el
mentar pode:r político para proceder a la detención de personas.
La CO!1;Hitución histórica de 1853 consagró la libertad y la protección de
¡ la libert:ad. Desde el Preámbulo, donde uno de los objetivos constitucionales
¡ es asegu'rada libertad, hasta el art. l'S, compendio de las garantías persort ales
por el'quese'protege a los h~bitantes del pais contra las detenciones ilegales.
Esa norma, al prohibir los arre$tos sin orden escrim de a~tor.id.ad competen-
te, dio fundamento a la reglamentación legislativa del hábeas corpus mate~
rializada en el art. 20 de la rempraoa ley 48 de 1863.
J
I 4.2. L\s DETENCIONES O ARRESTOS CONSTITUCTONALES
La determinación,de cuándo una ,de(ención o arresto ·son ilegales y
hacen procedente el hábeas corpus decretando la libertad,,"constituye el
problema sustantivo a resolver, res.pec'to a est(,l garantía. En el caso ya cita-
do de "Tripulanees sribJevados del bu.que de guerra chileno ~'La Pilcorna.yo""
'la retención bajo,cusrodia por parte del Poder Ejecutivo de tos sublevados
enel buque, ápeditlo de las autoridades de Chile ITO fue· considerada -por
ta Corte Suprerna-, arresto "legítimo. Del mismo·mo-do fueron 'estlmadas
ciertas detenciones a dispos,i,cipn del Poder Ejeclltivo, durante la vigencia
del estado ,de sit~o, que no pa~aron ~e¡ examen de .razonabilidad para el
Tribunaí (1218).
,La interpretación de.1a legitimidad de los .arrestos Yla protección contra
limitaciones o amenazas contÚ la libertad,ambulatoria o·de desplaza:niento,
e-t;t"laArgentina, marcó la evolución'de la garantía hacia su,ampliación, consa-
grada normativamente en la ley 23.098.
- (12151 Casos "Lino de'la Torre< tallos 19:23 t-(l877) y"'í\cevedo'; FaJlos28AQ6 (t885). Ver
c!ueprob[ema en'ei an~lis¡s del arto 66, C.N.
(1216) Constitución·de los Estados Unidos, Se'cci6n IX. 2.
(12 t7) Conf. CORWlN, EDWARO S .• La Constitución de los Estados Unidos ysu significado
actual, Editorial FratemaArgentina, 1987. pág. 170.
-
(l218) Sobre el punto ver análisis del arto 23, C.N.
, 424 MARIA ANGEL1CA Gl:LlI
4.3. EL HÁ88\S CORPUS CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES
AR.T.43
Conforme i1 lo establecido en el caso "Pucel" (l219) la Corte Suprema
desesrimó la procedencia de! hábeas corpus como recurso contra sentencias
judiciales firmes. Para el Tribunal, en ningún caso puede admitirse el empleo
de la garantía, ante sentencia militares firmes en las que ni el defensor ni el
procesado apelaron. Ahora bien, dado que en materia penal el principio de la
cosa juzgada ampara contra el doble juzgamiemo, no sería aplicable la pre-
vención de que dejar sin efecto el principio. en el caso, crearía un precedente
que mañana podría perjudicar a los beneficiarios de hoy (1220).
6n "Puchera" (122 t), la mayoría de la Corte Suprema rechazó un recurso
de hecho, interpuesto por un condenado a la pena de prisión perpetua por la
comisión de deUtos graves. El recurrente alegó que, aunque había en el caso
cosa juzgada, correspondía la revisión pues su confesión le había sido arran~
cada por la policía mediante presión ilegítima.
Aunque el principio de la cosa juzgada es sustantivo y una de las garan-
tías de la libertad, estimo que como excepción y más allá de lo que determi~
nen las leyes, si'se comprueba que la condena ha sido obtenida en violación
a las reglas del debido proceso, el arres(Q que deriva de esa condena es ilegíti"
mo por lo cual procede el hábeas corpus (1222).
4.4. REGUU\CÓN DEL HÁBEAS CORPUS. LEY 23.098
En la sesión del 19 de septiembre de 1984 al informar sobre el proyecto de
ley de Su autoría, reglamentaria de la garantía del hábeas corpus, el senador
Fernando de la Rúa dijo que. en la ocasión, se trataba de hablar de la libertad.
y de preservarla mediante los instrumentos creados por la que luego sería la
ley 23.098.
La disposición legal contempló los tipos de hábeas cOIpusyaconsagrados
por la doctrina y la jurisprudencia. El hábeas corpus reparador, para ¡os casos
en los cuales yase hubiere perdido la libertad física; el hábeas corpus preven~
tivo, para la 'hipótesis de una amenaza a la libertad ambulatoria; el hábeas
corpus correctivo. que opera ante el agravamiento en el modo y forma en que
se cumple una detención legítimamente ordenada; y el hábeas corpus restrin"
gido, para el supuesto de una restricción indebida a la libertad.
(l219) "Pued, Vicente". Falfos243:306 (1959).
(1220) Ngumemo de! votO en concurrencia del ministro BOFFI BOGGERO en "Pucd, Vicen"
ce" 1-81los243:306 (1959).
(1221) "Puchera" Fallos311: 133 (1988), La Ley, 1988-0, 233.
(1222) Conf. VOto en disidencia de! ministro ORCAZ en "Pucci, Vicente". Pailos243:306
(1959); voto en disidencia del ministro BACQUÉ en "Pucheta"C.Sj.N (198S) YC'.J\RR1Ó, ALEIAN~
ORO. Garantfasconstiwdonafes en e/proceso penal, con !acolaboración de GUILLERMO GNl.tW,
Hammurabi. José Luis Depalma Editor, 3~ ed. actualizada y ampliada, Suenos Aires. ¡ ~
re,impresión, 1997, págs.. 112/119. Plleden verse las críticas a los fallos citados en MILLER,
fONATI1AN • GELLL MARl'\ANCÉLlCA - c''\YVso. SUSANA, Constitución y Derechos Humanos, t. 1.
Asttea, Buenos Aires, 1991. págs. 280 y 293,
ART. 43 CONST1TUC¡ON DE LA ¡"JAC¡ON AR.GENT1NA _ _ _ 425
.=:.c~
A los legisladores de 1984 no tes pareció suficiente con reglamentar la
~
acción de hábeas corpus para asegur~r mejor su ejercicio. Al examinar la
experiencia histórica del país se hizo evidente que los peligros mayores·para
-la libertad personal se registraron en los perlados de vigencia del estado de
sitio, a pesar de! crecimiento del control de razonabilidad efectuado por la
Corte Suprema sobre las medidas dictadas en su consecuencia. yestablecie-
ron garantías para aquel supuesto (1223).
4,4.1. Hábeas corpus clásico
El hábeas corpus clásico protege contra las detenciones o arrestos ilegales.
Estas se producen por falta de causa legítima o razonable (1224) en la deten~
ción, o porque la orden no parte de autoridad pública o ésta es incompetente.
De acuerdo a la ley reglamentaria, la garantía procede ante acción u omi-
sión. pero siempre de <1utoridad pública. La cuestión fue discutida cuando se
debatió \a ley en el Senado. Y se optó por desestimar el empleo del hábeas
c.orpus ame la detención de personas por parte de autoridad privada -p. ej ..
si la retenci6n proviene de un director de escuela o de clínica privada o del
directivo de una empresa- pues. para esas situaciones encuentran remedio
en otras disposiciones del ordenamiento jurídico. como el Código Penal.
4.4,2. Hábeas corpus preventivo
El hábeí:ls corpus preventivo fue reconoddo por el arto 3°, inc. 1, de la ley
23.098. Según la norma, el procedimiento corresponde ante acciones u omi~
siones de autortdad pública que impliquen una amenaza actual a la libertad
ambulatoria, sin orden escrita de autoridad competente.
La expresión amenaza actual, es una de las tantas locuciones indetermi-
nadas que utiliza el derecho y a las que da contenido. alcance y límite los que
aplican las normas, en última instancia, los tribunales de justicia.
La Corte Suprema tuVo ocasión de dar alcance a aquellos términos en
"Cafassi" (1225). EITribunal estimó que configuraba la hipótesis de la norma,
las indagaciones formuladas al encargado del edificio en el que vivía el
peticionan te, por dos personas vestidas de civiL las que dijeron pertenecer a
la Policía Federal. quienes no requirieron al accionante pero solicitaron da-
tas de sus actividades. costumbres, y personas que lo visitaban. En conse-
cuencia, La Corte Suprema sostuvo que ello constituía causa suficiente para
que se diera curso al pedido de informes que establece el arto 11. in e, 2, de la
ley 23.098, pues ello no entorpece de modo alguno la actividad de los orga-
nismo$ de prevención (1226). La amplitud otorgada por el Tribuna! a la ex-
(1223) Sobre el punto ver análisís de! art. 23. C.N. •
(1224) Cont: CARfl.IÓ,ALErANDRO. ob. citada, pago 117. El autor. con agudeza,aplicael control
de raz.onabilidad a la detención operada por agences poHdllles quienes cenían competencill
genérica para detener, pero no la tenfan en el caso panicular para efectuarla, Esa ilegitimidad
hizo procedente e! hábeas corpus contra una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgad<l.
(t225) "Cafassi, EmiJío Federico'; Fallos31l:30S (1988). La Ley, 1988-C. 403.
(1226) Consid. 5 de "Cafassi. Emilio Federico'; Fallos 311:308.
 426
presión amenaza actua/puede explicarse por la experiencia represiva vivida
entonces €3'n la RepúblicaArgemina, desarrollada ilegalmente. Pero, testable,-
cidas las autoridades constitucionales yvígemes todas las garantías del Esta-
ART. 43
do de Derecho, puede sobrecargar demasiado al Poder Judicial el abuso de la
garamía y, por otro lado, impedir la inteligencia necesaria y controlada para
combatir el detito.
En consecuencia, estimo que para dar comenido a la amenaza actual de-
berían computarse las circunstancias del caso y la reiteración de [0$ hechos
por parte de la presumas autoridades (227).
4.4.3. Hábeas corpus correctivo
El art, 18 establece una serie de exigencias que deben cumplir las cárceles
de la Nación, para los detenidos, así como la finatid<).Q de la detención, para
seguridad y no para cas.tigo de las p'ersonas d:t8nidas (1228).
,Más allá de la discusión acerca desi eSa garantía de! arto lB de la Constitu·
ción Nacional, corr~sponde a los detenidos sujetos c1 proceso o también a tos
<.:orl'denados, la l'ey 23.098 dispuso !a, procedenda del_ hábeas corpL/s ante el
agravamientb ilegitimo de la forma y condiciones en que se cumple la pri;;-a~
ción,de libertad,(art, 3°. lnc. 2). En 1994 tal criterio fue ,adoptado explícítamen-
te por el art. 43 ?e la Ley Supreh'la.
Las dos norJj1as suponen que los detenidos tienen derechos corlstitucio-
nales-o de raízconstítuclonal- pese a la detención. Como la ley no distin·
gue, esos derechos perviven, aun en casos de .pérdida de la libertad
ambulatoria por condena firme. Ahora b.ien, como es sabido todos los dere·
chos constitucionales admiten reglamentaciones razonabLes p.or el juego de
los arts, 14 y 18 de la ConstitUción Nacional. En consecuencia, ~ñalado el
principio, algunos derechos ~ons~ituciona¡es de los presos pueden recibir
restricciones méis f4ertes que las que padecen las personas en libené'!d, como
efecto de la detenciórL
A partir de la reforma de 1994, tájerarquía cons,titucio,oal otorgada, entre
otros, a la Convención Americana 'sóbrf! Derechos Humanos proporCiona
.. una protección más. En efectp, el arto 51l , en especial,el inc, 2 de ese.tratado
dice que " ... toda persona,privada de !ibettad será tratada':con el respetodebi-
do a la dignidad humana inherente al'ser hum~no" --e'inc, 6 -"las penas
privativas de liber.taq tendrán como finalidad esehcialla reforma yJa readap~
tad6n social de los coode-r;iados" '(1229).
. (12~1) Porej_emplo:!as drcunstandasde! caso ';Gunod' citado.en-now$ 62 y63,.en las que
¡os afectados enln dos abo*a.do·s,: létr,ados de un"denunciartg de casos de des~párición y nomi-
eidio de persor:w:s.l.os 'peticjonan~e$ hábfan~p¡:esentadosenda$ accione,s de i}ábeas corpus y
hábe~iiata. Respetto 'a la-primera; -j~ Cáinarasolicít6 informes a'cerca de$Uos,accionantes eran
I
requendos por alguna,autor,idad, Ver en el análisisdeeste'artfculo~ puntos3:1 y3.2.
(1228) Enf~is agregailo. Ver análisis del arto 18 de la C,N.
(l229)' Tarilbién la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, morga
similar,protccdónen el art. 25,
f
1
I
CONSTITUCIÓN DE Lo\. NACI6N ARGENTINA
AU(lque para el control delos modos ycondiciones de detención !agarantía
que,có'rresponde e's la de! amparo y no la de! hábeas corpus y a que e.!-empleo
_,de.ésta_puedegeherar conflictos de compecencias entre jueces (1230).10 cierto
427
i . es ~iue las restricciones a los otros derechos de los decenidos deben pasare! lest
de razonabilidad. De su lado, la CorteSuprema, convirtióuna acción deamparo
1
,
-'iml?~p'ue,sta en favorde los detenidos no condenados, 'impetrada con el propó-
sito de..que'se reconozca a aquellos el derecho a votar, en un hábeas co/pus
corteáivo, quizás para ~o_amp¡iar la legitiniación del demandame, La mayoría
de!Tribl!nal,entens.Hó.:qu~,mása!lá de! nombre jurídico que el Cemrode Estudios
Legales' y Sociales -C.E.L.S.- había dado n la petición judicial, ¡os fines de ta
asociaCión la legtitimaban en los términos del art. 43, cuarto párrafo. En Otr<:l$
pa!~bras, dado que el, hábeas corpus puede ser interpuesto [Jorel afectado o por
cualquier persona en su favor, emreotras causas, poragravamienro ilegítimode
la foúna o condiciones de detención, la acción resultó procedente (l23l).
Po'rcierto es deber de los jueces, ante presentaciones concreras, indagar.
evp.luar. examinar la motivación -en los hechos- ylajustificación -en las
'nor.m~s::;- de 13 política carcelaria restrictiva.
Es ése el c.riterio.p're\'aleCi~nte en sendás sentencias dictadas ppr el Tribu-
nal Conslitucional de E,$paña. Porla.primera de eUasseamparó el derecho de
los detenidos al secreto' de sus comunicaciones, después de someter la res-
tricción al análisis de proporcio;lalidad de'la médida en sus tres dimensio·
nes: el de idoneidad, adecuación de la medida al fin propuesm con la'limita- ¡~(
dón del derecho; el de necesidad 'o la posibilidad de recurrir a otro medio
me'nos gravoso para el derecho fundamehtal y el de proporcionalidad en d
sentido estricto, sobre la ponderación entre beneficios para el interés general
y perjuicios para otros 'bienes o valores en c.onflicto (1232). En la segunda
sentenCia se admitió el.derecho de lo~detenídos a usar, ensus cOrr1:lInicado~
nes fam'Uiafes, la lengua propia, nacional o extranjera fi.n de' amparar 'la
intimidad familiar (1233).
1I¡-ji
En cuant.o a la protección de la ¿hgnidad humana, la salud y 13 v'ida de 1I
los.pdvados de' libertad mediante el hábeas corpusprevenrivo corresponde ¡I
anotar, por su alto valor 'en'defensa,de la dignidad de las personas, la sen·
ji
tenda recafda en la c'ausa "U,P V[fr Los Hornos" mediante la que se -pLISO '1
,,-i1:
-
(1230) C-onf. $¡\Güt:s, NÉSTcJR P;:ORO, La libertad sexual de los detenidos yel hábj!;8S cor- !K
puscocrectivo. l'll.CY. 1987 -C, ;2.22. IH
(123 ('¡ Cohf. consi'd. 6 del voto de la,mayoria en ,Mignonc, r:milio slProm¡wveacCión de
amparo"C.S. (2002) Ld L~y, 14 de agosto de 2002.'tn C-<lmbio. para tQ:; vows en concurr-encia el 1I
amparo resultó el instrumento procesa! adecuado. En especial. el ministro 8o$sert sostuvO
que en el caso existía un intefés co!cGtivo o de grupo (cansia. 13l. que idemitica con derechos i,i
de incidencia c'o!ectiv.a. En mi opinión, el sufra{,rio no ha dejado de ser un derecho personal de
naturaleza poh·rica.,Si sé reclama su cjercido para un,número ¡nde~crmina-do(..pero determi-
1
I!
I
I'ij~
nable. de,pcrsol1a~~scría p-ro'~.edente de una <1cci9n etc eh/se.
Sobre !a-cucstión sustantiva del caso, v-cr an¡ilisis del art. 37 CN" punto 2,3.
(1232) TConstítucioMl de' España.occubre 27 ·997, L.a Ley;Suplementod'e Deredlo'Cons-
t(~ titucionaI, lB de .agosto de 1998.
(1233) TConstitucional de Es-paña, noviembre 25-997, La Ley. Suplemento de Derecho
ti
Constitucional. 18 de agosto de 1998,
.; L..
428 MAfUA ANGéLICA GElLI AR.T.43

remedio a la afligente -e indignante- situación de detenidas enfermas de

sida (1234),

4.4.4, Hábeas corpus restringido

Procede ante todo acto u omisión de autoridad pública que sin privar de
la Hbertad, genere hostigamiento o alteraciones a ella. Tal el caso "Solad
Yrigoyen", quien sin estar detenido. no podía ingresar a la República Argenti"
na pues pesaba sobre él, orden de arresto en virtud del estado de sitio' (1235).

4.5. EL HAB8\S CORPUS EN LA DESAP¡\R1ClóN

FOHZADi\ DE PERSONAS
\
Desde 1994, por mandato constitucional. procede el hábeas corpus ante 1
el hecho de la desaparición forzada de personas, aunque ninguna autoridad 1 SEGUNDA PARTE
se haga cargo del arresto y la desaparición se impute a las autoridades.
Constituye un precedente de la norma constitucional el caso "Pérez de
Smilh, Ana" (1236). En la sentencia, la Corte Suprema consideró que los fraca-
II AUTORIDADES DE LA NACIÓN
sos de los hábeas corpus interpuestos por los familiares de personas desapa-
recidas. las que no se encontraban a disposición de autoridad alguna, consti-
tuía una privación de justicia. El Tribunal consideró que era obligación de
todos los poderes del Estado el poner remedio 11 la situación pues el deber
impuesto por el Preámbulo de afianzar la justicia no se agota con el acceso a
la jurisdicción, sino con el dictado de una sentencia útil.
Así pues, a la luz de este precedente, en el caso de desaparición forzada de
personas, la Constitución obliga no sólo a la procedencia formal de la garan-
tía sino a dar cuenta de las personas desaparecidas.

(1234) "U. P. VII! Los Hornos", Juzg. Penal de Mar del Plata, a cargo de Pedro Pederico
Hooft. Jurisprudencia Argentina 26 de octubre de 1994 con nota de GELU, MAR!Ai\N'GÉLlCA,
Valores constitucionales, activismo judicial y habeas corpus correctivo.
(1235 "SoJariYrigoyen. HipÓliw",C.S. (l983)' La Ley, 1983-8, 634. Ver análisis del art. 23. C.N.
(1236) "Pérez deSmith, Ana yotros s/pedido", FaJlos300: 1282 (1978).
, CONSTITUCION DE L\ NAC10N ARGENTIi\iA 431

TíTULO PRIMERO

GOBIERl'\fO FEDERAL

1, LA ESTRUCTURA DEL PODER EN LA ARGENTINA

~,a Constitución histórica de 1853/60 adoptó la forma 4e gobierno de las

repúblitas demo,cráticas y presidencialistas. En el ano lO,-'además, eligió la
(cI'ma de Estado Jeq.eraL Esta últ~ma d,~nniCi9n' de los Gonstituyent~s -ilegó
flespués de un lar:gollcríodo de luchas armadas-y políticas cuya básica discu·
sión giró en,totno a la conveniencia de estab[.ecer el sistema unitario o el
federal.

Las provincias argentinas bregaron desde los ¡,ni,cios de.! proceso de eman-
cipadó.n de' España por la concreción del sistema federal que reconociera las
autonomías locales. Sin embargo, fue'rzas'centralistas yunitarias, algunas de
'ellas con fuerte.predicamento en Blienos Aires, lograron que el Congreso de
Tucurhán -,-histórico y venerado, pues en él se declaró "la independencia en
-1816- ya trasladago a"BLienosAires; sa)1c,ienara la Con.sÚtucióf.1 de 1819 con
un fuerte sesgo Gen~raHsta y aristocrático. Bsta norma.aunque no declaró for~
malment.e·ia forma degotrierno, ~s[ablec1ó un: Senado donde ·e.! poder de las
provincias "":"un senador por cada una de .ellas-"se diluía, pues también ·10
imegraban tres militares; un Qbispo; tres eclesiásticos; un repr~:sentante de
cada U:niversid~d y.el" Di.rector de 'Estado, una vez con"dtiidó el tiempo de su
m~ndato y. hasta que ,se incorporase el pr"óxiIT).Q (art X). También sometía a
los gobernadores de provincias a jl-!.icio político '(arts:Vlfl y XVl[[); dispuso
.que el PO,de[ Ejecutivo.. a cargo de un Directorsería.elegido ppr ambas·Cáma-
'fas Legislativas (a"re LXU) y no'es.tableció nilJ.guna dáusú'la referida a las auto-
nom(as proVinciales. o a las facult.ade:s reservadas. Se ha dicho de esta 'Cons~
titu¡::;iÓó. que, por sus características, significaba la muerte del federaHsmo
(1237). Lo cierto es q.ue [as provincias no !a aceplaron; el proceso q:ue le
siguió fue de.desunión poiíti.ca yjuridica y...al mísmo tiempo,.de a.fianzamien-
to de las autonom(as pFoyinciales:Pese aés.e crecimiento en el ortien local. el
nuevo ¡rit,entÓ constitucional de 1826 cons'agró formalmen.te el modelo po~

(1237) Conf. Z\RINI. HELIO JUAN, Derecho Consricucíonal, 2~ ed. actualizada yamplia-
da, Astrea, Buenos AireS, 1999, pág. 203.

l
IJ)¿
432 MAR!A At-JGtLiCA GELLI
\\,
lítico de la democracia representath!a y republicana pero consolidada en
unidad de régimen (art. 7(¡) lo que provocó nuevamente la di~,~!uc¡ón de la
autoridad nacional hasta que -batalla de Caseros mediante- el país lo-
gró iniciar, con la sanción de su Constitución histórica, la organización
nacional (1238).
La Constitución de 1853 con las reformas introducidas por la Provincia de
Buenos Aires en 1860 (12391 organizó la República Argentina bajo el sistema
federaL la división de los poderes y los controles mutuos -abrevando en el
modelo norteamericano, pero atenuando su federalismo- adaptó los ante-
cedentes patrios y el ideario de los derechos personales del paradigma fran-
cés ele 1789.
2. LIS REFORMAS CONSTITUCIONALES DE 1994
EN LA ORGANIZACION DEL PODER
La ley 24.309 (1240) declaró la necesidad de producir una reforma par-
cial a la Constitución argerHipa. Al mismo tiempo habUitó, para su análisis
por la Convención, una cantidad de temas suficientes como para generar
modificaciones sustantivas al sistema político. No obstante, los propios con"
vencionales constituyentes io(erpretaron que las reformas eran sólo mo-
dificaciones a la Constitución histórica de 1853 y al jurar acatamiento a la
Ley Suprema, lo hicieron por aquélla, con las reformas producidas en 1860,
1866,1898,1957 Y1994.
Desde la perspectiva jurídica, es decir, desde la pura nOlma sancionada,
el grado de profundidad de las enmiendas incorporadas fue importante, so-
bre tQdo en la llamada parte orgánica de la Constitución que es la que estruc-
tura la organización y funcionamiento del pod~r.
En consecuencia, se modificaron las relaciones entre los poderes de
modo tal de establecer un nuevo equilibrio entre ellos pero, al mismo tiem-
po, emergieron, declarados formalmente, nuevos derechos políticos, so~ía­
les, económicos, culturales o fueron redefinidos en su alcance y extensIón
der~chos y garantías. Ahora bien, la tensión entre la libertad y el poder
estatal, el sentido y extensión de la reforma, como es obvio, no concluye con
la sanción y jura solemne de las enmiendas constitucionales, Ello estará
dado por las modalidades y matices que los operadores de la Constitución
le impriman al aplicarla.
Sin embargo, y desde la teoría de los controles, es posible efectuar un
análisis de la nueva relación de poderes, examinando las normas incorpo-
radas o modificadas, en concordancia con las disposiciones de la Constitu-
ción histórica que permanecieron sin enmiendas y con los fines declarados
de las reformas.
(1238) Ver análisis del art. 29, CN .. punto l. notas 749 y 750; art. 3t. C,N .. punto 9, nota
851; art. 34 eN, notas 897 y898.
(1239) Ver nota 1de! Capítulo Segundo de la Primera Parte de laC.N.
(1240) Ley24.309 (B. O. 31 112193), Mla, LlV-A, 89.
";:-
CONST!TUCION DE LA NACiÓN AR.GENTINi\ 433
En primer lugar y al no modificarse el art. 1 elsistema político continúa
(>,
siendo representativo, republicano y federal según lo establece la Consti~u­
ción reformada. ASl es que los principios de la democracia representativa
-atenuada por la incorporación de la iniciativa y la conSulta popular (arts. 39
y 40. respectivamente)-; de la división y comrol de poderes ydel federalismo
subsisten, en principio, aunque con otros acentos (1241),
En segundo lugar, y a tenor de lo expresado por los miembros infor-
mantes de! despacho de comisión del Núcleo de Coincidencias Básicas. en
el seno de la Convención Constituyente de 1994. los objetivos de la reforma
se propusieron la '''consolidación y perfeccionamiento del sistema demo-
crático"; ''generar un nuevo equilibrio en el Funcionamiento de los eres órga-
nos clásicos de! poder del Estado -Legislativo. Ejecucivo y Judicia.l- (para
lograr) la. atenuación del sistema presidencialista, el Fortalecimiento del ro!
del Congreso, y la mayor independencia del Poder Judicial"; "fortalecer el
régimen federal" y "ampliar el reconocimiento de ciertos derechos de fas
personas y sus garant/as específ7cas" (1242). Esta declaración expresa y for"
mal-más allá de que los instrumentos jurídicos incorporados a la Consti-
tución conduzcan eficazmente hacia esos fines- se convierte en la regla
interpretativa de oro a la hora de dar <:1lcance y extensión a las nuevas nor-
mas constitucionales. Y ello así. tanto al momento en que el Congreso dicte
las normas complementarias de los aspectos que la ConvenGÍón derivó a la
reglamentación legal (1243), como cuando éstas y aquéllas sean interpreta~
das por los tlibunales.
3. REFORMULACiÓN DE LOS PODERES CLÁSICOS.
CONTROLES INTERÓRGANOS E INTRAÓRGANOS
Con el fin declarado de producir una atenuación del poder presidencial.
la reforma introdujo una prohibición al Congreso Federal-delegar faculta-
des legislativas en el Poder Ejecutivo (art. 76)- y dos interdicciones al Presi~
dente -promulgar parcialmente los proyectos de ley (art. 80) y emitir dispo-
siciones de carácter normativo (art. 99, inc. 3)-. Pero, seguidamente, en los
tres casos, sentado el principio. establecieron sus excepciones, las que vinie-
ron a convalidar una práctica tan reiterada como inconveniente y, con el ante-
rior ~exto normativo. inconstitucional.
La reforma admitió la delegación legislartva en materias determinadas de
administración y por causa de emergencia pública.. En esta última hipótesis,la
norma no exduyó ningún tema, aunque una interpretación armónica del tex-
to constitucional !leva a conduir en la prohibición de delegar facultades te~
(1241) Ver, en especial. análisis del are 1" de la C.N. ,
(242) Conf. exposición de uno de los dos miembros informantes de! despachodemayo-
ría. Alberto Carda Lema. lB~ Reunión· 3~ Sesión Ordinaria, 27 de julio de t994. Diario de Se-
siones de la Convención Constituye me. págs. 2210/1 L
(1243) Así las llama el miembro informante del despacho dela mayoría sobre el Núcleo de
Coincidencias Básicas. 18a Reunión - 3n Sesión Ordinaria, 27 de julio de 1994. Diario de Sesio-
nes de la Convención Constituyente. pág. 22 ¡ 1.
 434
gislativas en el Pod~r Ejecutivo, en materia penal y tribwaria ,{ 1244)< Además"
como una medida para acptar la delegación, se irrtpuso la fijaCión de' plazo,
pero sin exigir brevedad 6 aso~i.arlo a la e~er:gen,G!a pública, por otro lado,
una caracterización ambig'u.a.
En cuanto a la .prcimu!g~ciór\!'Pardal dr'leyes, en una redacción en la que
parece confundirse'oueVameme elcaso 4,~1 v~tO pal!dal con el-probletna tlela
promulgación pa¡:cial. ei..art. 80':ta'admitió-expr.esameme, bajo determinadas
condicion~s_y requisitos de 'control po'r parte det Congreso federal (1245),
pero sin establecer mater.ias e:<presamente prohtbidas de ?ے promttlgadas
parcialmente.
Fina.lmente, los-denostados decretos,de. rie~esidad y urgencia ingr,e:saron
en la Constitución Nadonal. En el caso,'precepidos de una dedaracióf\ enfá-
tica acerca de que el Poder Ejecufivo n,o podrá en ningún cáso bajo pena de
nulidad abs.olu ta e il1s~llabJe".emitir dispqsicio[1f}s de carácter legislativo excep·
to q ue cin;ullstancias exc~pc¡o'na1es- hicieren imposible seguir los trámites ordi-
nados previstos en fa ConStiu/ción para la' sanción de/eyes y s(empre que no se
trate de materia penal, tJ"ibu[aria~ electoraJ o de! r~gjineh de los p'arddos polfticos
(art.99,inc.3).
Nó obstante, la atribución-presidencial para emitir decreto,s de uFgencia
debe interpretarse restrictivamente pues el art 9'9, inc. 3 se inicia con una
prohibición y emplea términos más acotados, que no usa cuando regula la ,.
delegación legislativa o a [a promulgación parcial de leyes. Por otro lado, la
imposibilidad de seguir [os trámites ordinarios como prerrequisito del dicta"
do de aquéllos, descarta, de plano, que la disposición se refiera a la imposibi-
lidad de acordar criterios políticos en las Cáma'ras, pue's eHo no sería más que
la expresión de la voluntad.política del Congreso que no puede ,sustituir el
Presidente.
1 'Unáfigtlra novedosa, la'd'e'[ Jefe de 'Gabinete de)v1!nistros. más-'que una
atenuación 'del poder presiden,cial-el presidente de ,la Naci6n lo nombra
por sCmis'mo y lo remueve, sin acuerdo de ningún tipo- o un control
intraorganps -hacia adentro del gabinete- servirá Rara mostrar el talante
de los presidentes argentinos corno estapistas y la capacidad que evidencien
para arbitrar o no, en los eventuales conflictos,entr~:doúninistros y'el Jefe de
Gabine{e o para delegar en-éste competencias administrativas. Un campo de
fricción importante parece surgir de La atribución -concedida al Jefe de Ga-
binete-para hacer recaudar las rentas de /..a Nación y hacer ejecutada ley ,de
Presupuesto (art lOO, inc. 7) pero sobre la 'cual se mantiene la supervisión del
propio Presidente (art. 99, inc. 10).
(1244).Ver análisis del art 76 y'99, [he. 3. de la C.N., en. especia! examen del caso ':Video
Club bre'Jfms e Instituto Naciori'al de-Cinematcrgraf(a", CS. (1995), La Ley, 1995·D . .243,
<.1Z45~'La' c~nfusión entr~:;.'Cto parcial """,:",permitido en la Constitución histórica y admiti·
do en las reformas de 1994-con la promulgación'Parcial,-proh¡bido en el ametior texto
constitudonal y admitido ahora- per,o:;istió en [as discusiones de los convencionales constitu-
yentes;.V er:a:t1nsfode'ejemplo, la intervención del convencional Vásquez. ISa Reunión - 3~
Sesi6n'Ordinaria, 27 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente,
pág. 2238. Ver análisis del arto 80 de la C.N.
..... '
CONST,'TUCION DE LA NACtON ARGENTINA 435
, P?r, otr? lado, ~l eventual control del Congreso sobre el Jefe de Gabinete
d.e Ml!lIstr?s, median te el vC?to de censura, se neutral'iza por la mayoría espe-
- ctal ~equenda -abs~luta de los miembros de cada Cámara- y la facultad del
Presldente,para pedl~,,~a renuncia de aquél, ante cualquier peligro político.
4. FEDERALISMO y SENADO
En la Conv~nc;:_~ón Sa_~sti(~yente se expresaron con vigor antiguos rec\a~
mas d~ las p rov¡nClas. Varias alianzas se construyeron en la defensa de intere~
ses r~glona~es_ que,a,travesaron los distintos partidos políticos, Sin embargo,
la prImera lmpreslOn que producen las reformas finalmeme aprobadas es
ambivalente.
. E?,ef~cto, se inGorpor? ~l régin::n de la Consti[Uc!ón el sistema decoparti-
clpaclOn t~d.eral en matena.lmposltiva, con una generalización de los impues-
tos coparnclpables -exclwdos los aduaneros y los que tuvieren asicrnaciones
e~pecíf~cas- (arE. 75, .¡nc. 2).~ s~ ~nctLlyeron varias cauciones para I:s provin~
~:as. ASI, la ley conve~¡o debe InIClarSe por el Senado.; san~ionarse con la mayo-
tIa é.l.bsoluta de los m~ernbros toqJes de cada Cámara; . requerir ta aprobación
de las p.rovincias y no podrá ser reglamentada por el Poder Ejecwivo, a fin de
no desV1~tuar su comenido, Como se advierte, una teyde tan compleja sanción
.que explIca, en parte, porque hasta fines del 2002 no se la ha dictado.
. 'Po,r su lad~" la ins~itucio,n~lización constitucional de la coparticipación,
cnstalrza un sistema LmpOSlt!Vo mediante el cual se diluye el principio del
gravamen pagado por quien se beneficia con el gasto, disolviendo la relación
entre el contribuyente provincial y el estado provincial a.favor de una rela-
ción.contribuyente estadoJederal (124f?). Sobre el punto, se mantuvo un sis~
t:ma que ya se utilizaba -pese a sus objeciones constitu(:¡onales-'privile-
glando la idea de solidaridad nacional. .
E~ conSGnancia con eUo, la reforma dispuso, también, que se debe in'tciar
por el Senado la !egisiación que dicte el Congreso a fin de "proveer (j,l cred-
mie.~(Q ar~ón¡co.de la Nación y e1.pob!am~ento de su territorio (ytpromov~r
pohtlCas dlferef\cladas que tiendan a equilibrar el desiguaLdesarrollo relati-
vo de las provincias y regiones" (art. 75, inc, 19,2 0 párrafo, de la ConSrin.lclÓn
NaCi?n~!). Dich.as regiones, conforme al art. 124. podrán.ser creadas por las
provincIas a qUIenes, además, les corresponde el dominio originario de-los
recursos naturales exi,stentes en su territorio. Esta última ct.isposftión-recogió
lo q~e y.a habí~n ctec~a:rado en -sus c;:onstituciones..fl)uchas provincias y exige
e.ldlctado de una sene de no(mas que deberán respetar los derechos'adqui-
rIdos.de eV~ntuales concesionarios en la explotación de tales recursos.
Desde Otra perspectiva, la reforma,ha modfqcado la composición del Se-
nado en dos d.¡'recciones, incorporando a~<;u seno a la ciudaa de Buenos Aires ..
(1246) ROBERTO CORT~S CONDE se manifiesta severamente crítico de esta alternativa
t::'"'" r~1 que terminó por adoptarla Constitución. En su opinión. con ella se deSvirtúa el federalismo
'J n .-iff.,~'
1"../
y la responsabilidad impositiva.
-- --~'" ._._'
, 436 MAR.iA ANGELlCA GELLI CONSTITUC!ON DE LA NAC!ON AR.GENTtNA 437

-y dejando fuera una eventual Capital del Estado Federal que no fuese
aquella ciudad- y sumando a la representación federal. la político~parti­
daria. Asimismo, la segunda vuelta electoral prevista para la elección de
presidente y vicepresidente, puede producir un fuerte impacto en el siste-
ma de partidos nacionales y provinciales, por la tendencia a favorecer las
alianzas que implica aquel sistema, con su efecto directo sobre la integra-
ción del Senado.
Otro impacto profundo en el sistema federal deriva de la incorporación
expresa de la autonomía municipal en el ámbito de las respectivas provin-
cias, que éstas están obligadas a garantizar reglando su alcance y conte-nidos
en el orden institucional. político, administrativo, económico y financiero. La
competencia reglamencaria de las provincias sobre los lindes de la autono-
mía municipal asegurada en el art. 123 de la Constitución. otorga a aquéllas
un grado de discrecionalidad no desdeñable por lo que pueden haber tantos
modelos autonómicos como sistemas provinciales.
La tarea, sin embargo no luce senci!la. A las múltiples debilidades de las
instituciones políticas debidas, en gran-parte, a las rupturas constitucionales
que minaron la cultura democrática y erosionaron las responsabilidades pú-
blicas se añade, también, el contexw internacional que favoreció en América
el tránsito a ta democracia y que a finales del 200 1 parece enderezado a ener-
varias (1247).
De todos modos y corno enserla la historia, aún en situacíones ¡mema-
donales complejas. existen alternativas y éstas suelen implicar variadas op-
ciones. Entre eUas es posible construir un sistema más sólido y eficaz. apli-
cando y cumpliendo las normas y mudándolas, si fuera el caso.

5. LAS MODIFICACIONES AL PODER lUDIC!.'L

y AL MINISTERIO PÚBLICO

Las reformas también incorporaron modificaciones sustanciales a la or-

ganización de! Poder Judicial. El reclamo social de independizar los nombra-
mientos de los magistrados de la excesiva influencia político-partidaria fue
escuchado con la creación del Consejo de la Magistratura y el Jurado de En-
juiciamiento, el primero de ellos con intervención directa en el nombramien-

I
to de magistrados y en el proceso de remoción de jueces y el segundo como
tribunal de las remociones.
Además, el art. 114 de la Constitución N.acional deparó al Consejo de la
Magistratura amplísimas funciones en torno de la administración de la judi-
catura, la reglamentación de la organización judicial y las funciones discipli-
narias sobre los magistrados. Todo ello implicó un recorte de atribuciones,
antes conferidas a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien. no obs-
tante. mantuvo su carácter de Tribunal Supremo de la República en el orden
jurisdiccional.
En esa dirección y por su específica atribución en orden al ejercicio del
control de constitucionalidad, cabe a la Corte Suprema, en última instancia.
dar carnadura a las nuevas normas, interpretando armónicamente tos vie- (1247) Algunos analistas de [os procesos políticos nacionales e internacionales en [are-
jos y los nuevos te;stos constitucionales. Porque el papel institucional del gión. sostienen que el regreso de las democracias en América se ha visto facilitado por un
ambíente externo favorable, básicamente porel papelasumído por los Estados Unidos. Ello
Tribunal se resguardó en la Constitución reformada, pese a la jerarquía explicaría la situación más que [a supuesta madurez de los paisesde América Latina. El revés
constitucional otorgada a determinados Tratados de Derechos Humanos del proceso. hacia e! debilitamiento de las formas democráticas también se debería, en buena
por el arto 75, inc. 22, que llevó a esa jerarquía, a la competencia de la Comi- medida. a los cambios del humorde Washington. su guerra informaimente declarada al terro-
sión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Aquel papel rismo internacional. Conf. TOKATLfA,"I, fUAN G,\BRrEL, Democracia en LatinoamérIca: ¿.del acoso ,11
institucional ofrece a la Corte Suprema la oportunidad de recrear perma- ocaso? Documemo de Trabajo para su debate en e! Departamento de Humanidades de la
Universidad de San Andrés.
nentemente la república, a partir de su papel moderador de la multiplicidad Diría que la situación internacional actúa como un fuerte condicionante pero que no
social,incorporada a la Constitución', desarrollando pr.incipios doctrinarios determina, por sí sola los corrimíento democniticos o autoritarios en la región. Por otro lado.
de largo alcance que armonicen los derechos y afiancen el control sobre el aunque similares, los problemas del sistema institucional de los país de Hispanoamérica no
poder. son idénticos y los matices muestran, precisamente. c-omo operan [as causas internas.
 CONSTITUCiÓN DE lJ\ NA.CIÓN ARGENTINA 439

SECCiÓN PRIMERA

DEL rODERLEGISLATIVO

Art. 44. - UnCórrgr~.o compuesto de dds Cámaras, una dee dipu-

t-adosde la Nació!) yoütra·de senadores de las provincias y de·la tiú-
dad de BueriosAlres, sera inve$udo del PoderLegislá:tivo de ·la Na-
".dón.
Co~cordanc.ias: Arts. l°; 5"; 45; 52; 54; 75, ¡oc. 2; "!29.

l. CARACTERíSTICAS DEL CONGRESO ARGENTINO

Ell?oder Legislativo de la República Argentina está otorgado a un órgano

complejo y colegiado, denominado Congreso por la Constitución Nacional.

¡ ~ También se emplean los nombres de Congreso Federal o Congreso Nacional

para referirse alórgano legislativo del Estado argentino. diferenciándolo de
;"las legislaturas provinciales. En cambio, la designación de Parlamento argen-

j -·'tino que se usa de! mismo modo, es técnicamenteimpropia, pues el sistema

, de gobierno,es el de la república presidencialista y no parlamentaria, Aun
bajo las nuevas reglas introducidas por la reforma de 1994, el sistema sigue
siendo presidencialista --':'con algún sesgo semipresidencialista o de

1 presidencialismo atenuado- pero nunca parlamemario, pues las diferencias

cQn este siste.rha$on notorias, El control del Congreso sobre el Jefe de Gabi-
nete de Ministros, como se verá yya lo ha demostrado la experiencia concre-
ta, no ha limitado sensiblemente el poder presidencia! (l248) .
. El Congreso. tal como está diseñado en la Constitución Nacional consti-
tuye un organismo complejo, pu~s .está, compuesto por dos Cámaras que
representan, re~pectivamente, alpueblo de la"Nación-ycone[!o el pri'ncipio
democrá\ico- y a los estados'locáles resguardando,.asL el sistema federal.
El bicamera{¡smo en la República Argentina consagra el eq'dilibrio entre
los dos prinGipios mencionados: el democrático y el federaL En el Congreso
reside la soberanía popular en la representación que ejercen los diputados,
elegido en relación al nümero de habitantes de cada distrito y, a ia vez, una de

(1248) Ver análisis del art. tO 1 de la C.N.


440 MARiA A,-..¡GEUCA GELU
las aarantías del federalismo en la representación igualitaria de tos senado-
res.oEn consecuencia, en tanto se mantenga la forma de Estado federal, no es
posible prescindir de! bicameralismo y de la representadón paritaria de to-
dos y cada uno de los Estados locales en una de las Cámara del Congreso,
cualquiera que sea el número de habitantes de las provincias y de la ciudad
de Buenos Aires. Precisamente, en el Senado de equiparan los estados pe-
queño's y los grandes desde el punto de vista de su población o ~stado de
desarrollo o extensión de su territorio. No obstante, resulta compatlble con el
sistema federal el establecimiento de diferentes formas de votación o (rata-
miento de proyectOs de ley en el Senado Federal, según sean los temas a
tratar y las provincias o regiones involucradas, siempre, claro ésta, que se
reforme la Constitución Nacional en ese sentido,
Se aducen, ademas, razones de conveniencia para mantener el sistema
bicameral en el Poder Legislativo, tales como un considerable debate de los
p,royectos de ley y mayores controles interórganos y extrapod~res. Per? tam-
b¡én existen fundamentos prácticos para postular los beneficiOS del slstema
unicameraL como ¡os menores costoS de infraestrucwra y mamenimiento y
la rapidez en la toma de decisiones. Sin embargo, bajo el sistema federal ese
debate no tiene mayor sentido.
Al mismo tiempo que un órgano complejo, el Cong~eso es un, órgano
colegiado pues cada Cámara está integrada por una pluralidad de mle~bros
cuyo número y tipO de representathidad difiere según se trate de la Camara
de Diputados o de la Cámara de Senadores.
La importancia del Congreso en el paradígr:na c.onstitucio,nal de 1853/60
se pone de manifiesto en la ubicaCión constituCIOnal del organo, ya que
encabeza la tríada de poderes clásicos y es el único entre ellos a quien se te
atribuyen competencias implícitas o residuales. En efecto, en el entonces
an:o 67, inc. 28 (hoy arto 75, inc. 32) de la Constitución Nacional se lo dotaba
de las atribuciones para "hacer todas las reyes y reglamentos que sean con-
venientes para poner en ejercicio los poderes ancece~en[es, Y todos !~s
otros concedidos por la presente Constitución al gO?lernO de la NaclOn
Argentina" {1249l. En cambio, a ninguno de los otros arganos de poder les
fueron concedidos poderes implícitoS, aunque la Corte Suprema los reco-
noció para Sl misma {1250l y la doctrina nacional crey? encontrarl~s par,a el
Poder Ejecutivo en el entonces art. 86, ¡nc. 1 (hoy 99, mc. 3) de la Constitu-
ción Nacional (1251).
La: función primordial del Congreso es la de legislar: es decir, l.a d~ ~rear
derecho, en algunas materias de modo absoluto y exclusIVO. En el eJerclclo de
otras atribuciones inteara la voluntad política del Ejecutivo por sí o por algu-
na de sus Cámaras, co~o cuando aprueba tratados internacionales. También
(1249) Ver análisis del arL 75, ¡nc. :~2. " .
(t250) Ver análisis del Preámbulo y sentencia de la Co rte Sup rema Perez de Smltb, Ana
M. yorros~/pedido': Fallos300:1282 (1978), La Ley, 1979·A, 430. . gación NQ 1. Instituto de !nvesügaciones Juridicas y Sociales "Ambrosio L Gioja" Facultad de
(1251) Conf. COMAD1M, Juuo R, Losdecreros de necesidad y urgenCIa en la re(onna cons·
titucional, La Ley, 24/3/95.
AR.T,44 CONSTlTUClON DE VI NACiÓN AftGENTINA 441
AR"L 44
tiene importantes atribuciones que generan controles sobre los mros órga~
nos de poder. como,el juicio político al que puede somet,er a integrantes del
Ejecutivo y de la Corte Suprema de Justicia; los pedidos de informes o'·mo-
ciones de censura y hasta la remoción de! Jefe de Gabinete de Ministros; la
aprobación o rechazo de la cuenta de inverSión; las comisiones ¡nvestiga~
doras.
A propósito de las comisiones investigadoras, con la restauración del
sistema democrático a principio de los años ochenta esas comisiones -crea-
das por las Cámaras y por el Congreso- aplicaron medidas de allanamientos
e incautación de documental cuya cons(iwcionalidad fue discutidajudicíal-
mente dando lugar a un interesante debate acerca del papel que ia cabía al
Congreso en la tríada de poder. Algún diputado señaló el carácter soberano
de! órgano por su calidad de representante de la soberanía popular, pero el
Poder Judicial restringió el alcance de alguna de aquellas medidas dispues-
tas (1252).
De todos modos, el esplendor formal del Congreso sufrió un fuerte retro-
ceso con la crisis institucional de 1930. No sólo no contribuyó a neutralizar el
golpe de estado en ciernes sino que acrecentó el contlicto político liado en la
cuestión de los diplomas de los legisladores que se incorporaban ese año y
en la crítica a la actuación del Poder Ejecutivo. Como lo recogió la prensa de
entonces, el Congreso aparecía ante la opinión pública como un órgano inca-
paz de salir de la maraña en la que había ingresado (1253). Varias décadas
después, yen circunstancias tanto o más complejas tampoco pudo el Congre-
so emplear los resortes institucionales con los que contaba para detener el
quebrantamiento de! orden constitucional en 1976. Desde luego, no puede
adjudicarse la responsabilidad de lo acaecido al Congreso Federa! o sólo a ese
órgano. Lo que se quiere significar es la dificultad de aquella institución para
poner e,n funcionamiento los mecanismos de crisis cuando ésta se presenta.
Resuelto el problema de la inestabilidad institucional en la República Ar~
gentina, el Congreso se ve afectado por las críticas que suscita el excesivo
dientelismo político y sus pemic~osos efectos, por no alcanzar a distinguir, en
la lucha político~partidaria, las cuestiones que constituyen políticas de Estado
para plasmar sobre ellas acuerdos y lograr la cooperación y por la presión
constante de los intereses, con su correlato de denuncias de corrupción.
(l252) La comisiones investigadoras, su función y alcance han suscitado mucho debate
en la RepúblicaArgentina. El caso refe.(ido fue el de "Kiein, Guillermo Walter", luz. de insto
CrimCorrec.Ped. N° 3 (19841, El Derecho, 110-463. El caso llegó a la Corte Suprema cuando
la documentación incautada por la Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados ya
no estaba en su poder y otros elementos secuestrados habían sido devueltos al actor. Por
ello el Tribunal entendíó que no le cabía pronunciarse dado que no existía caso concreto.
Conf. "K1ein, Guillermo w,1/rer'; FaJios308, t. 1, 1489 (1986). Ver análisis del a,rt. 75, inc.32. de
laC.N.
{l2531 Para un análisis de la situación del Congreso Argentino en t930. retlejada en la
. prensa, ver CAYUSO, SUSANA' GELLl, Mi\RlAl\.'IGÉLlCA, Ruptura de la legitimídad Constitucio~
nal. La Acordada de la Con:eSupcema deJusticia dela Naci6n de 1930. Cuaderno de Investi-
Derecho yCiencias Sociales, U.BA, Buenos Aires, 1988. pág. 50.y sigtes.
r 4,42 MARi", ANGELiC¡\ GELLI
2. LA CIUDAD AUTO NOMA lÍE Bu EN OS AIRES y LA
REPRESENTACION EN EL SENADO
El artículo 44 recibió una-enmienda importante en 1~94. Bajo el an.(erior
flrt. 3§, el Se;nádo estaba integrado íguaHtariqmente por el mi"mero de dos.
h.:~isHidores, 'por cad,a 'provincia -y'por la _C¡:q~i(a! FederaL La represent~€)ón .
tt(~1 Di"Strito Federal rompía, en-alguna" medida,. aquel. equUibto,e ilitro~du~cía
'el.poder de uno de tos departamentos más.p0derosQs en el Senádo., dejan'tlo
.de .¡fido el m'pelelo no.rte,americano que se lwbía seguido al diseñar el'Cop-
.gres a:
Desde 1094, í;!srrictantcrHe, no corresponde a la Copital F~deTal repreS,ch·
tación-algunll en' el Simado de la Na~¡ón. ase sitio'lo ocupa ahora la ciudaU de'
"Buell0sAires,que se m$ú1tiene Carital de la R$púbHca, pero en caso de trasla-
do esta perderíq.la represen,tación semitorl~l '(12.54).
. .
, Cr\P{TU'to PRiMERO
DE LA CAMARA DE DIPUTADOS
Art. 45. - La Cámara de Diputados se compondrá de represen-
.. tantes elegidos ditectfu-nente por el pueblo de las provinciás, de la
ciudad de Buenos Aires; y de la Capital en 9a~0 de traslado, que se
consideran a este fin como distritos electorales'de un solo Estado ya
simple pluralidad de sufragios. El número de representantes será dé
uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción·t¡ue no baje de
dieciséis mil quimentos. Des¡;ués-de la realizasión de cada cel).s.o, el
Congreso fijará la represent:,'ción con arre~lo_al mis!l1o, pudiendo
-aumentar pero no disminuir la ·baseexpresacja para cada diputado.
Concordam~ias: Preámbulo;·Arts. l<l; 37; 38; 39; 40; 46; 47; 49; Sl; 77; 99, i~c,
l. LA REPRESENTACiÓN EN·LA CAMAllA DE DIPUTADOS
o:En conc.ordanCia con lo enunciado en el PreámbuJo ge la Constituctón
Naci~ma!,~,en la Cámara de D'iputflgos está,r~~'r~s'~nt~~Io ~.L.p,ue91o de la ¡Va-
Cj6~; .CO¡P9 'en~.i.d~d úniEa y tot?!. En c,qrseCt,~e,hGia, ~s )mpropio"i~éntific~r a
10.:; tI.lfJUtados' por los distritos electorales ~n el cuale$50n elegIdos, ;:tado
-que ello&"J'0 representan a los estados' 10caYes, ro S1ue sí hacen los senado~
. res.,r125S):'En""tonsecuencia, al proyectar ¡~yes, discutirla'$ yeventualm,ente
1,
1
"Ü254JVeranálisisdel art. t29de laC.N.
n255YSÍ\G.Ó~ se~ala el hécho deque al ser elegidos los diputados son considerados y
denominados dipütados de talo cual distrito. Conf. SAGÜ~S, NF.5TOR·PEDRO, Elementos de
~ i?:t:'
AítT.45 CONSTITUC10N DE LA NAC10N ARGENTINA
aprobarlas, tos objetivos que deben tener en mira no Son, en primer lugar,
los locales en tanto éstos puedan afectar los int.ereses generales de la Repú-
443
blica. Aunque, debe decirse,. la desarticulación del sistema de representa-
.~ ció,n no d.eriva de·la ligación o compromiso del diputado con el distrito del
cual PN?,cede,., sir)o,desu relación con el partido político que lo postula para
_. el cargo. En .efectp, aun _cuando las bancas no pene.necen al partido político,
baj~ las réglCis de la ·Constitución -pues eHo no deriva ni siquirera de lo
d,ispues.to ,en ~I.art. 38 acerca del rango y derechos de aquellas agrupacio-
nes...:......:- {l2~6Yen los hechos, los bloques partidarios en la Cámara de Dipu-
tados, y tar(1bién de! Senado, unífican los. discursos, imponen el modo de
votación y hasta ta presenciq. para dar o quitar el quórum para sesionar. Por
ci~rto, la hipoté[i~a rebeILón del diputado sobre lo, decidi40 en el bloque
partidario; podrá dar 1usar a conflictos dentro qel partido. pero no sería cau-
sal de sanción disciplina\ia impuesta por la Cámara, ni menos de remoción
del legislador.
El art. 45 dela Constituciónimpuso la elección direqa de los diputados
por ~1 pueblo dé los distritos \JfOvincia1e!?-, de la ciudad de BuenosAires y de
la Capital Federal, en el caso -hipotético de que ésta sea tra~ladada a .otro
-territ?rio de la-Nación. Con 'ello pr~vió que, e'n t.o<;ios los casos, el pu~blo de la
al
CapitiH FeLlerai'"elegir:á d'iputaaos Congreso FederaL
2. SISTEMA ELECTORAL. L\s EXIGENCAS y LAS ALTERNATIVAS
CONSTITUCIONALES
Con buen criterio el art. 45 n'o ([efinió un sistema electoral aplicable a la
eleccion de diputados, dej"ando esa qeterininación al método que en deñniti~
'va 'adop'te el Congreso Federal pero estableCió como.pauta in,eludible, la
elecGión a "simple pluralidad de súfragios. 'Con ello, 'a{gunos.sistemas elect.o-
rales resttltan incompatibles con este requisito mínimo.
Los,si.stemas electorales se articulan con las normas'jurídicas q.ue dis·
pon'en üis características del sufragio --:-en-la República Arge·htiria;·'~termi~
nada por.la misma norma cO,nstitucional (art. 37)-; los métodos d~ elec~
3. ción que disponen el modo de 9istri'buci9n de los cargos en relación con los
sufr?gios 'erriitYdos y el valor de'éstos; el régimen.de. partidos p'otíticos, en
tanto éstos tienen algun~s'a(ribucione,s referidas a la postulación'de candi-
datos.a·Gargos electivos; el üpo y -alCance dd control-de [as postulaciQnes a
esas"c'andid'aturas, el acto ,eleccio n'aJio en sí mismo yel escrutiniQ posterior;
y.la·éitl::~·~t~ra de soporte, funcionamiel1to y garantías de I.os der.echQ.s elec-
torales.
De todas 'las di-spo~ic¡ones de diferente rango jurídico que organizan el
sistema electoral y lá':infrae.stfUctura .que.[o p~rmite, ·las que,me[1~cen mayor
arenclón de los actores poHtleos son'las referidas al sistema,eh s~ntido estric"
•
Derecho Constitucional, Ed. Astrea. 3a'eq., actüalizada y ampliada, BoenosAires, 1999, t. 1,
pág. 443, En miopinión. ta practicadesnaturaliza el sentido ysignificado-de la representación.
(12SS)Ver análisis del are 38 de la CN .. en especial. pun.tos 5; 6.1 y6.2,
V
-',
444 ¡\I\AR.iA ANGEL/CA GELU ART. 45
to, es decir, las que disponen de qué modo se asignarán los cargos, [eniendo'
en cuenta los votos logrados por los postulantes.
La significación atribuida a las leyes electorales es tanta --porque los
sistemas de adjudicación de cargos, según el número de sufragio no son
neutros ni perfectos- que los convencion.ales constituyentes de 1994 inclu-
yeron, al respecto, dos garantías expresas: el presidente de la Nación no po-
drá dictar decretos de necesidad y urgencia en materia electoral (art. 99, inc. 3)
(1257) Y las leyes electorales deberán ser aprobadas por la mayoría absoluta
de los miembros del total de [os integrantes de cada Cámara (art. 77) (1258).
Con ello se quiso evitar que las reglas mismas de la competencia democrática
quedaran a merced de quien ejerce el Poder Ejecutivo o de mayorías relati-
vas; yque estos se encontraran en posición de torcer aquellas reglas, de modo
tal que les permitieran permanecer en el poder indefinidamerHe. Por esas
razones, entiendo que le está prohibido al presidente de la Nación el promul-
gar parcialmente leyes en materia electoral. aunque las disposiciones pro-
mulgadas tengan autonomía normativa respecto a las vetadas y no Se haya
alterado el espíritu ni la unidad jurídica. del proyecto sancionado por el Con-
greso. En otras palabras, salvo que, nítidamente, no se altere la unidad políti-
ca -los acuerdos alcanzados sobre el diseño electoral- le esta vedado al
presidente -con mayores argumentos que para el resto de la legislaeión-
utilizar la atribución conferida por el art. 80 de la Constitución Nacional. en
las materias directamente vinculadas con el acceso al poder o con las fuentes
de legitimidad política y partidaria. En esta dirección, la promulgación par-
cial de la ley 25.61 t. en punto al establecimiento de las internas abiertas y
simultáneas, en tanto posibilitó al presidente torcer el criterio legislativo acerca
de quienes no podrian votar en cada interna partidaria-los afiliados a otros
partidos políticos- resultó claramente inconstitucional (1259).
Ahora bien, el art. 45 dispone que las provincias y la dudad de Buenos
Aires -y eventualmente la Capital Federal........ se consideran a los fines de la
elección de diputados, distritos electorales de un solo Estado. Como se advierte,
la norma es clara en asignar una calificación diferente a los distritos políticos
por definición, pero sólo con el objeto de organizar la elección. Al mismo
tiempo se determina que la elección se hará a simple pluralidad de sufragios.
Esas dos expresiones -distritos electorales de un solo Estado y simple plu-
ralidad de sufragios, plantean el interrogantes acerca de la compatibilidad de
sendos sistemas electorales -el de las circunscripciones uninominales y el
de lemas- con lo prescripto por el arto 45 de la Constitución NacionaL
El sistema de las circunscripciones uninominales, aplicado en la Repúbli-
ca Argentina en doS" períodos, t903-1904 y 1951-1954, permite dividir cada
distrito electoral en tantas circunscripciones como cargos hay en juego. Es un
(1257) Ver análisis de! arto 99, inc. 3, de la CN.
(1258) El segundo párrafo de! arto 77 tuVO un curioso derrotero en la Constitución Nacio·
nal. Aprobado como ano 68 bisPQr la Convención no apareció en el texto de eita por lo que se
dio en llamarlo el articulo perdido. FinalmerHe, la ley 24.430 al publicar el texto ordenado de
la Constitución, incluyó la disposición. Ver, al respectO, análisis del aft. 77 de la C.N.
(1259) Ver análisis de los arts. 38, punto 6.l y80, punto 8 de la C.N.
Afl..T.45 CONSrITUC!ON DE LA NAC!ON AR.GENT!NA 445
sistema ambivalente pues según se diseñen las circunscripciones se permiti-
rá el acceso de las miDo rías a alguno de ~os cargos disputados, o se facilitará
que un solo color político domine la Cámara. Esos dos efectos se produjeron
- en el país, en sendas ocasiones. El primero, con el acceso de! socialistaAlfredo
Palacios a la Cámara de Diputados; el segundo, con la realización de un dibu-
jo arbitrario de las circunscripciones qu.e hizo honor a su nombre socarrón: el
mapa electoral mostraba verdaderas salamandras electorales confecciona-
das con el ojo puesto en la distribución habitacional de los votantes pro-
pios (1260). Pero el problema de la conveniencia del sistema electoral por
circunscripciones, o de la ingeniería interesada Ycaprichosa que permite, no
implica que resulte inconstitucional.
En cambio, la ley de temas desconoce el criterio constitucional estableci-
do en el art. 45 de elegir a los diputados a simple plura.lidad de suhagios. La
elección por lemas permite que un partido político presente varias listas
-lemas- con candidatos a los mismos cargos. Una vez efectuada la elección,
obtienen los puestos los candidatos de la lista más votada dentro del partido
político que -sumados los sufragios obtenidos por tod~s sus listas- c?nsi-
gue más votos. Como se advierte,. el mecanismo. admJt~ q~e el candtdato
menos votado en la elección generalde un determlI1ado distrito resulte final-
mente electo, pues a sus votos se les suman los de todos los sufragios que
recibieron las distintas listas que presentó su partido, a condición de que
resulte el más votado entre los temas de la agrupación partidaria a la que
pertenece.
Los sistemas electorales se agrupan en uos grandes categorías según fa-
vorezcan o restrinjan la participación de las minorías: los proporcion~l:s y
los mavoritarios. En uno u otro caso, se privilegia el control sobre las poltncas
oüblic;s que emprenda el Ejecutivo -los proporcionales-:- o .faci~itan su
~oncreción aprobando tos proyectos que el presidente enV1e a la Camaras,
los mayoritarios.
En la RepúbHcaArgenrina se ha utilizado una gran variedad de ~istemas
electorales en el orden nacional yen el orden local (~261). En dlf:rentes
períodos se ha aplicado ~I si.stema d~ lista. completa a ~lmple. plurah~ad .d~
votoS; el de las circunscnpciOnes unmommales, ya senalado, el de lIsta m
completa, y el sistema proporcionaL
El sistema mayoritario por ~xcelencia es el de lista completa a simp~e
pluralidad de varas. Con este mecanismo, elelectorsuf,raga por tantos candi-
datos como cargos a elegir y la lista que obtenga mas votos -aunque ~o
alcancen a más de la mitad de los emitidos- consigue todos los ca·rgos. BaJO
estas reglas puede suceder que una escasa minoría se alce con todos el poder
(1260) Las salamandras son unoS batracios parecidos a los lagar::os~ dep.¡erpo angosto.
alargado y muy tlexible. El animalito pod~a tener la ca?eza:n ~n ?IStnto y la cola en OtrO,
segun las necesidades de quienes confecclOnaban las cucunscnpclOnes. ..
r\261) Varias provincias argentinas han empleado la lIamad~ ley de-le.mas para e~eg¡~ a
los g;bernadores, generando una multiplicidad de listas porparndo po(ít~co, c?nf~SI~~ en
los votantesyproblemas de gobemabitidad porque e! electo lo es poruna racclón e e ec-
tarado, en ocasiones minúscula.
 446 ART. 4S
en laC.jmara. La-RepútJHca Argentina'útilizó este sist~ma en \95 corrÚenzos de
la organización nacionaL E1 criterio'electqral, s0mad~ a que -¿I vüto'era,pübli.
co -cflnrado- no obligatorio y'a que ·EQ existian padro'nes electorales
confiables -~l elector gebía inscribirse anw ¡a~-J u~tás Calificadoras ,de cada
Munic!paU.dad-_(1262),.favórec~Ó el de,sarroBo d¡;! fraude y, 9r1 cons'e~uencia
de'eUo~ de una democrada formal pocQ parricip<!,.-tiva aunque relativamente
estabJe.por cfcontral férrf:o que la.clase. dirigeme·renía.•de! podet y.$obte ~na
sbci.eéad no.Ónerenciada n'¡ plural.
:El,siStel)13 de -Voto resrr¡'ngidd o lista incompleta o de .1üs dos' rercios,
pr:qcuró ,el acceso de la~ rniilorílls ct' la repreSentacióñ pbp·ular. P..ar d'te siste-
ma~irn.'propiamente deno'minado d~ lista ¡nc,or.nplera, d,ad0 que no Se sufra-
gaba.por·lista-sino porcandida:cos- ca<:lá,elector v:otaba Dar ~os dos tercios de
loS' cárgQS' en .disputa yse auto.rizo.ba las tachas, a lbs candidatos y a incluí; los
provenjen.tesd-e otr~s lisras. Quien~s ob[~n{an lnás VOtos ga!}aban los cargos
hasta, comp.letárlos p!-Iestos a elegir. El sistema fue acomp_ailado,.de una mo-
d¡fic.~dón d'é (~s características 'del sü,terna de sufragio y es conocidO' cO'mQ' el
deJa Ley Sáenz Perw, elpresióentaque lo.impulsó (1263). La norma dispuso
'que-e!"suf~agiO fuese., universal -aunque'~ólo votaban [os·,yárones-; indivi-
dual; oh!i$at'ofi~'y secreto. Al mistn'o tienlpo se dispon"[a el uso <:le íos p~dró­
nes militares parael regis.tro-de los ~Iecwres ('1'264). ELrnecanism9,ue asigna-
ción,de cargos fue pensado corno una transfi'cci'ón a fin -de incorporar a los
sectores- medios y bajos'que ¡;omenzaban a ser mayorías con peso- político.
Mediante el sistema, la Unión ervica Radical legró imponerse en tres tl.lrnó's
presidenCiales (1265).
Finalmente, se empleó elsisterria de elección proporcional, método idea~
do porD'Horir. Este procedimiento petmite trasladar a la conformación de l¿
Cámara de Dip,utados la realidad electoral del país, con sus mayorías -si es
que [as hay-y sus minorías. Puede exigirse un piso electoral para participar
de la distribución de cargos en relación a los vows obtenidos, en ocasiones
los válidos,,.afirmativos, es decir, descartánaose para la asignación, [os votos
- en"blánco."-'El-sístema, matemácico, exige dividir e! número devotos ootenidos
por cada partido por tantas veces como cargos a Henar hubiera, esto es, por
uno, pqr dos".por tres, y así sucesivamente hasta !legar a aquel número."Esm
,operación se efectúa con cada lista. Los cocientes así obtenidos·se'ub¡,~.p.n por
orden q,ecreci€mte, cualquiera sea la lista de la que provengan. En la, lista se
ubican tantos cocientes como cargos a elegir; el que resulte el menor entre
todos,e.Hos se convierte en la cifra repartidora por la que se dividen los totales
,.,con.segui90~ por cada lista: el resultado indica el numero de cargos que esa
- lista ha obtenido.
(l26,~tL¡~ pr!rfrcra Icyelectoral $andoná'd~ eh el país~fue I~ 'N" ¡oI0. añb l857 (Adla, T. Ú352.
1880, pág~'lS5).
(1263) Conf. arts. 55 al SR. ley 887t. $apcionaua en)~) i2J.-\dla. l889·19'i'9, pág;'844).
.(1264) COrif. am. 1"; 50; 6"; 7"; 39 y41 de lal.cy8871. sancionada en 1~)12 (Adla, l889- 19[9.
pág. 844).
('t26S) HIPÓUTO YnlGOYEN (l916-1922);, MARC8LO TORCUATO DE ALV'EAR 0922-1928);
Hipólito YRfGOYEN (192B-1930). Este presidente fue derrocado porel golpe de estado militar
de 1930. Ver análisis del are 31 de la C.N, punto 5 y ano 36 de la C.N .. punto 2.
r
ART. 46 CONSTITUCiÓN DE LA NAC.IÓN ARGENTINA 447
3. EL NÚMERO DE DIPUTADOS
El art. 45 establece el criterio general para de(erminar el númerq de dipu-
,~t'ados,que,cada distrito elegirá, esto es, señala la relación entr:e el número de
hab¡taC\t~s po~.d¡strit9 y el número de diputados q.ue'se elegirán. En el ento.n~
_ces art. 33 de la Constitución histórica de 1853/60, esa proporción eta de un
diputado porcada veinte mil habitantes o fracción quena baje de diez miL La
refur'rna constitucional de 1898 modificó esa' relación elevándola a un diputa-
do p-Or cnfla'tr,~,i,n~,a,.y_:tJe5_ ¡i1B habitantes o fr~cción que no baje de diecis.éis
mil quinientos;"e'""iñcluYÓ"la frase referida a la fijación de esa representación
por e1'Congreso, conforme a los resultados del censo pobla-Cional, pudiendo
el Po.der. Legislativo aumentar la base pero no disminuirla.
Art. 46 . - Los diputados para la primera Legislatura se nombra-
rán enla proporción siguiente: por la provincia d~ BU.enos Alres doce;
por la de Córdoba 5eis; parla de Catamarca tres; por la de COrrientes
c'uatro; poda de Eatre Ríos dos; por la de Jujuy dos; por la de Meli.do·za
tres; por lade.La Rioja dos; por la de Sa,lta tres; por la de Santiago
cuatro; por la de San jtian dos; por la de S,anta.Fe dos; por·!a de San
Luis dos; y por la de Tucumán tres. - .. .
Concordancias: Arts, 45; 47; 49; 51.
NÚMERO DE DIPUTADOS PARA LA PRIMERA CÁMARA
'La normaes de carácte.r histórico ysu mantenimiento en la Const~tución
, resulta a:naúónico pues cumplió su com~tido al instalarse la primera legis-
latura. Los 'convencionales de 1853 la sancionaron y le dieron un carácter
;uanSit,orio.-pues, hasta entonces, no se habían celebrado 'censos de pobla-
. ción qué hi¡;ierao aplicable lo dispuesto por los hoy arts.45 y 47' de la Cons-
,t¡tüción.,,~aci()naL De todos modos, el art. 46 indica el criterio de representa~
·-ción :minima de aosAegi$laaore$ por cada distrito electoral, 'identificados
".éstos con lasp(ovindas argentinas 'e.n iB.s que se eligen a los (~presentantes
del pueblo.
La r~951cción del a11.:46 provien.e de la refor.ma constitucional de 1860. En
eLtexto anterior, ~I árt. 34 de la numeración de 1853, se contemplab~ la repre~
semadón d~ se,is diputados que-correspondfan al'distrito de la Capltal Fede-
ral. Esa<represent,ación se olvidó en 1860 y, ,todavía después de realiz·ado el
,primer ceoso nacional en el año 1-899, la .ley de aprobación de es-e censo y de
cHscribucién'de diputadospor di!1Jrito-" hojnÓiCaba los que corres'pondían a·la
Capital}'ecteíal (1266). De todils man'eras, el hoy art. 4'5 (antes ah. 33) de la
Constjtutión Nacional no fue --reformado en 1860 y.allí se üisponía que la
(1266) Conf.ley 580. Promulgada 24/10/1872 (Adla, 1852-1880, pág'. 961).
-'-
448 MARiA ANGtuCA GELU AR.T.47 ART. 48 CONSTiTUC¡ON DE LA NACION AR.GENTINA 449

Cámara de Díputados se compondrá de represencances elegidos directamen-
te pOI' el pueblo de las provincias yde la Capital.
As( pues. para la integración de la Legislatura fundacional. el número de
representantes a la Cámara de Diputados fue establecido directamente por la
Convención Constituyente, incluidos los seis representantes por la Capital
Federal. La distribución de bancas por distrito está relacionada con el núme-
ro de habitantes de cada uno de ellos pero, de una interpretación armónica
entre los arts. 45 y46 de la Constitución Nacional, surge que el numero míni-
mo para cada jurisdicción es el de dos diputados, por manda(O de los con-
vencionales constiwyentes.
En cambio, resulta inconstitucional lo que dispusiera en su oportunidad
la ley 22.847 de convocatoria a elecciones generales del 30 de octubre de
1983. Esa norma elevó a cinco la representación mínima por cada jurísdic
ció n local, excepto la del entonces Territorio Nacional de la Tierra del Fuego
al que se le adjudicaron dos legisladores. El criterio normativo distorsionó la
relación entre el número de representantes y el número de habitantes por
jurisdicción y, con e,tl0, varios distritos quedaron exageradamente
sobrerrepresentados (1267). La ley 22.847 desnaturalizó claramente el prind~
pío democrático y la garantía de la igualdad electoral en vinud del cual el
vOto de cada elector debe tener la misrnasigniñcación yvalor, al momento de
adjudicarse los representantes a la Camara de Diputados.
Art, 47. - Para la segunda Legislatura deberá realizarse el censo
general. y arreglarse a él el número de diputados; pero este censo
sólo podrá renovarse cada diez años.
Concordancias: Arts, 45; 48.
p!eado, la realización del censo constituye una atribución discrecional del
poder federal quien puede elegír realizarto o no, pero con un límite preciso:
nunca se hará con una frecuencia menor a diez años.
Sin embargo, la doctrina discrepa acerca del alcance interpretativo de la
norma. Se ha sostenido que el mandato del cons(ituyente es imperativo y
que, además, proporciona el recuento "metódico y detallado de la riqueza
material y moral del país" (1269). Desde otra perspectiva se ha señalado, con
razón, que la obligación imponía el deber de cumplir con el mandato consti-
tucional para la segunda legislatura, pero no más (l270). A partir de allí, la
formalización del censo resulta conveniente y hasta necesaria como política
demográfica y para impulsar los programas contenidos en el art. 75. inc. 19, de
la Constitución Nacional, aunque no está impuesta como deber insoslayable.
M El primer censo se llevó a cabo durante la presidencia de Sarmiento, en
1869, lo que motivó el aumento de representantes de 50 a 86, número apro-
bado mediante la ley 580. El aumenlO del m¡mero de diputados debía apli-
carse en las elecciones para diputados nacionales, a partir del1 de enero de
1873 y, hasta entonces, no incluía la representación del pueblo de la Capital
Fedetal (1271).
Art. 48. - Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad
de veinticinco años, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y
ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia
inmediata en ella.
Concordancias: Arts. 16; 20; 25; 64; 72; 73; lOS.
REQUISITOS PARA SER DIPUTADO

Los requisitos para ser diputado se exigen al momento en que la Cámara

INTEGRACIÓN DE LA LEGISLATURA. CENSO POBLACIONAL
El artículo dispone que para la segu nda legislatura deberá realizarse el
censo general, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto,por el art, 45 y compo~
ner una Cámara de Diputados integrada por un número de legisladores en
relación al número de habitantes por distrito (1268). A partir de entonces, el
censo sólo podrá renovarse cada diez años. En consecuencia de! verbo em
examina el título del electo, por tanto podría presentarse como candidato una
persona sin haberlos cumplimentado, siempre que pueda reunidos cuando
se incorpore a aquella Cámara.
La exioencia de una edad mínima mayor que la requerida para obtenerla
capacidad civil, resulta razonable en relación a las responsabilidades propias
M

(1269) GON7.J\LEZ CALDERÓN.luA.N A., Derecho constitucional <1lgentino, LajouaneyCfa,

(1267) Conf, art.
3". íey22.847 (TI. O. 14/7 { 1983). La norma dispuso: "El número de dipu-
tadosnucionalesserá de uno por cada ciento sesenta yun mil habitantes o fracción no menor
de ochenta mil quiniemos. A dicha representación se agregará por cada distrito la cantidad
de tres diputados, no pudiendo en ningún caso ser menor a cinco diputados ni inferior a la
que cada distrito tenía al23 de marzo de 1976". EITerritorio Nacional de la Tierra del Fuego
elegini dos diputados.
(1268) Cuando se sancionó este articulo en 1853. el emonces arL 33 (hoy art. 45) de la
Constitución Nacional establecía una proporción de un diputado por cada veinte mil habi·
tan tes o fracción que no bajara de diezmiL La proporción establecida en el art. 45 del actual
texto constitucional proviene de la reforma de l898.
Editores, 3a ed .. corregida y aumentada, Buenos Aires, 1931, t. IL pág. 394 Ysigt.e~. El autor
enfatiza la importancia política delcenso y descree de la posibilidad de que sea uOhzad? para
distorsionar la representación popular. Por el contrario senala yeriti:a las mzones polftl.c~s~e
los representantes del interior. (emerosos de perder el que entendtan debí~se.r etequlhbno
de la representación. las que impidieron la realización de los censos, HOypo?na~?sagregar
que con censo o sin censo poblacionaL se ha desnaturalizado la representactón fiJando se un
número mínimo y elevado para cada distrito. . .
(1270) Conf. SAGOltS, N ÉSTOR PEORO, Elemenws de Derecho ConsutuclOoal. Ed,Astrea.
Buenos Aires, 19, t.!. pág. 356.
(1271) Ley 580, promulgada 24/ talt872 (Adla, pág. 961).
 , .,....,.
450
MARIA ANGEUC.'\ GELU
Ar.."i.50 CONSTITUCION DE LA NACiÓN ARGENTINr\ 451
del cargo al que aspira el candidato, aunque, de,sde luego. la edad por sí sola
no garantiza aqueUas cualidades. fo del art. 77 de la Constitución, esto es, de la mayoría absoluta de la totalidad
de los 'miembros de cada C~mara de! Congreso,
La ciudadanía en ejercicio por cuarro años se requiere a los ciudadanos , ""''"''''"
por opción o por naturalización, pues los nativos de veimicinco' años ya la . - Para la primera elección de diputzl,dos.se autorizó a las leg~slaturas pro-
han ejercido por más ,de Cuatro años. El plazo es por demás generoso y va en vinciales a efe.~tuarla conforme a sus propIas leyes en la materia.
dirección al fomento de la inmigración que procuraron los redactores dela
Constitución histórica y a la concepción que tenían de una Argentina de fron~ ":". La imporrancia de los Códigos Elecwrales y de los sistemas ~adm\niSN
teras abiertas. No obstante estas razones, en la reforma constitucional de nativos O- jurisdiccionales....,.:.. de organíza~¡ón y co~t:ol ~: las eleCCIones tiene
1949, ya ~erogada, se elevó a diez años el requisito del ejercicio de la ciuda- gran signific<lyión porqq~ p-~eden.f~vorecer o restnngq los procesos demoN
danía argentina por naturalizaci,ón, cráticos. Por eHo,"ái...ui:qué:éh prinClptO el modo y forma de,estruc(Ur~r aque-
¡¡ó.s proc~sos con.sIitqye una atribución p~¡vat¡va detCongreso: podr~an e~tar
La exigencia de haber nacido en el distrito por el cual se postula a dipu.ta" . s al coo'trol SI bloquean Iguallta-
sUjeto , de constitucionalidad
. . el
b acceso
1 lIbre e b '
do nadonal 0, en su defecto, la residencia en'eSa jurisdicción por el plazo de no. aleJerCICIO
· .. dios e det'echos electorales '. (1273),' So ",re e punto, ca na una
.
dos años, ,intent6acabarcon la práctica de los representame$ alquilones, usüal interpretaCión extensiva del control de consnt~lclonaltdad sobre leyes estnc"
en el pasado argentino, que no tenían compromiso alguno con quienes los támente elet.torales que impidan a algunos cluda.dan,os el derecho:,al voto
elegían. De todos modos,.cabe recordar que, conforme al art. 45 de la Consti- en condiciones igualitarias, hacia los mecanismos.de mstrumenta,clOn en la
tución, los diputados son de la Nación Como 'un todo y no repr~Sentan a su emisión del voto si éstos, de algún modo, obstaculizan aquel acceso.
distrito (1272).
En los Estados Unidos la o-rgan¡zaci~n de los sistemas e~ect~rales corres-
p'oncte a los eS,tados focales y, has'ta .1962, la eV,e,ntual:s. arbtt-r~n~d~des en I~
.
oegantzaclOn., d. e a· q"'éllos
u ,
constituía
.
una CLlesUon polwca no I e s pues
62 }udlclable
Art. 49. - Por esta vez las legislaturas de las provincias reglarán talcóntro¡'afec¡:apa, además, el'sistema fecler:al. ~ero,.en 19 .' a o.rt.e ~pre­
los.medios de hacer efectiva la elección directa de los diputados de ma de aquel pa'ís declaró inconstitucional un sistema de ctrcunsc~tpctones
en' los hechos vedaba el a'Cceso a la Legislatura de grupos SOCiales que,
~~:'eIlO,
la Nación: pal"a lo sucesivo el Congres.o expedirá.una ley general.
Concordancias: Arts. 45; 46; 47; 51; 77.
no pOdra,; modincar las leyes que los perjudicaban (1274).
:;
:¡
i ELECCiÓN DE DIPUTADOS

!I
i:
El principio establecido en la norma determina quda organización de las Art 50 - Los diputados duralán ·en sutepresentaciPn por cuatro it
elecciones de diputados 'nacionales constittJ.ye una atribuciórilederal. El Con- años, . so;' reelegibles; pero la Sala se renovará porlI)itadcada b,emo;
a CUy¿ efecto los nombrados para layrimeta legtslatura, luego que se
U
'lf
greso debe dictar las leyes de organización y soporte estrucwral de las elec-
tiones'nacionales, La norma, denominada Código Electotalha·sido modifi- reúnan, sortearán los que deban sal" en el- pnmer período. ¡¡
cada en varias Oportunidades_para. incorpor..ar los recaudos necesarios a fin
de h.acer efectivos nuevos- derechos en la l11aterta -por ejemplo, el Voto de
Concordancias: Arts. l°; 51; 64; 66.
I!
los ciudadanos argentinos en.e! exterior.:....- o las cornpetencias"en mate~ria de
control eleccionario. En 'el Código Electot:a,I vigente y en,alguno.s proyectos de "
DURACIÓN DEL MANDATO DE LOS DIPUTADOS i·IJ'
re~{)rma. se dispone.la c'reación del fuero elec'toral desprendido del. federal ) ,:
pero esa normativa aún no se ha cumplido, ex.cepto en.la segunda instancia.'a La duración del mandato de ,los diputados, como la de:t~dos los 'cargos
re res"ent:ativos,es·limHa.da, en el caso,'~ ~uat~o años y, despu~s.P~ I~{eforma
'i'il
car.go de la Cámara NaCional Electoral, con cotnpet,enda en todo el te'rritorio
:Qe la República Atgentina y cuyas sen(e.ncias.ti.e:I\~nsagí.<;:te[~Y:i.n,cr.~lame para
el fuero.
.p. .
'consntuclona, 1 d e 1994 " ·1'lUal
o a la duraclOn ,del mandato preslGenqpl pero, a Ir'f
¡il,
:1,
La, mQ~iftcac-i9n del Código Ele.ct0ral N'adonal, ·en tanto n.o i'mpl.ique "(1273) Ver aná¡h;i~ del arto 3'7 (4c la CN., ~... '.'
de
rrÚjdíficati@oeS'a'l regimen 'p'.?r!idos políticos d a los siscema:e1ec:tQrales en Jt274lCon.f '·8" , ) " S,. t'16D.
il~erv. Car ,·'3'6"U· O'59t
. , I LEd.603(199,2), ..LaCtmeSuprema M
11~
. ',. bl .
:se'~}iqo estri~tG, no requie"re la rnayoría.·agravada ex..igida por el último párm- COf.\S~der6 que ella (en(ajudsdiccí<5n~obre la mater·i~: q~\.l I,a ~ues(-í6~ era¡.\.¡stl?,la ¡e: y,q'dUo'
1, 1 vdeulstrtbuc¡ónoar,amcntana ct e es,
!q.s"1Pelantes·tení~o.d~r:c~o ;~~~~!~~l~~~i'~n~d~~ del [<1110 y·~u á~áHsis crítico, ver MILL6H,
. , . .'

locaL Para ur~a tra· uc~on

A~~
:U0\. ¿~yuso, SUS,\,¡\lA, Consrirucióny Poder Polrtíco, fid. Astrea. TI

I
(1272) Ver análisis del arto 45 de la C.N, JONATI-!AN: GcLL!, ivlAR 73 si tes Puede verse un examen pormenorizado del fallo
~~~~~~~~~~~~!~:7R~;~~~;~: ~eo;ía ~On~tituciOnaJ, Buenos A~res,
t, 11. pág, 363 ysigtes.

_!i
452 M,\RiA ANGtuCA G€LLI
diferencia de éste, los legisladores pueden ser reelegidos ininterrumpida-
mente. Así, el término de duración es razonable yva en dirección del sistema
republicano una de cuyas notas es la periodicidad de los mandatos, pero la
reelección indefinida favorece cacicazgos regionales -que se replican en la
Cámara de Senadores- que suelen bloquear el acceso a la legislatura, impi·
diendo la renovación de los cuadros políticos.
La renovación de la Cámara por mitad, cada bienio. significó una d¡feren-
eiación del modelo norteamericano del cual los convencionales constituyen-
tes se apartaron sobre el punto. En efecto, en los Estados Unidos los Repre-
sentantes duran en la Casa dos años (1275).
La finalidad del art. 50, acerca de [a renovación parcial. es la de establecer
transiciones con continuidad, por la experiencia que los antiguos represen-
tantes aportan a los recién ingresados en el funcionamiento interno de la
Cámara, Por otro lad'o, las elecciones cada dos años implican un severo exa-
men para el oficialismo que puede convalidar o no e[ apoyo popular y abre
las compuertas de [acrítica reglada ydentro del sistema, para los disconformes
o quejosos con las políticas púbHcas instrumentadas. Pero, desde otra pers-
pectiva, [a elección bianual hace que [os partidos políticos estén permanen-
temente acuciados por las necesidades electorales y más interesados por la
política agonal que por!a arquitectónica, es decir, por acceder o conservar
el poder que por desarrollar programas útiles para la población. Por estas
razones la enmienda constitucional de 1972 dispuestas por e[ gobierno de
facto de emonces yya sin vigencia (1276) suprimió la renovación bianual (1277).
En la primera legislatura debió sortearse quiénes dejarían la Cámara a
los dos años de haber sido elegidos. La Constitución previó la circunstancia
para una unica vez, pero los golpes de estado y las subsiguientes restauracio-
nes democráticas reeditaron la experiencia del sorteo y la salida de diputados
a los dos años de la elección.
Art. 51. - En caso de vacante, el gobierno de provincia, o de la
Capital, hace proceder a elección legal de un nuevo miembro.
Concordancias: .'\rts. 5°; 45; 49; 50; 62; 129.
VACANTES DE DIPUTADOS
Múltiples razortes pueden provocar la vacancia de un cargo de diputado:
muerte; renuncia; inhabilidad fisica o moral sobreviniente declarada por la
Cámara. o expulsión dispuesta por ena (1278).
(l275) Conf. art. lO,Sección!!.L
(1276) Ver análisis del arto 30 de la C.N.
(1277} Esa enmienda untficó los mandatos,de los diputados y senadores en cuatro años.
(1278) Ver análisis del art. 66 de la C.N.
ART.51 ART.52 CONSTITUCiÓN DE LA NAClÓN AR.GENTINA 453
Para todos los casos y con el objeto de preservar la más genuina repre-
sentación -deben legislar los elegidos por el pueblo- la Constitución,dis-
puso el reemplazo mediante una nueva elección convocada por el gobierno
loca!, de la provincia o de la Capital Federal. El texto del actual arto 51 no se
actualizó por [a Convención Constituyente de 1994 pero resulta indudable
que si !a vacancia se produce en el distrito de la ciudad de Buenos Aires, sus
autoridades deben, por aplicación de los arts. 45 y 129 de la Constitución
Nacional, convocar a esa elección.
Pero el mandato de la disDosición no se cumple. La legislación electoral,
exorbitando toda posible ¡nt~rpretación de la norma constitucional. ha dis-
puesto que con la elección de [os diputados titulares se elijan suplentes en la
proporción que la misma norma establece. Para el caso de vacancia, el cargo
se cubre con el candidato titular ubicado en la lista respectiva, inmediata-
mente después del que produjo la vacancia y hasta agotar la lista; luego, los
reemplazos contimian con los suplentes en el orden establecido en aqué-
lla (1279).
La solución legal es mas conveniente y genera menores costos, no sólo
económicos, si se [iene en cuenta que muchos legisladores dejan las bancas
llamados por el Presidente de la Nación a ocupar cargos en ministerios, se-
cretarías, o en organismos de laAdrninist~ación Central. Aunque muchos di-
putados optan por el pedido de licencia: que la Cámara concede, o por la
presentación de una renuncia que aquélla no si~mpre trata, si hubiera que
recurrir a la realización de elecciones en esas hipótesis podría suceder que el
carO'o no se cubriera. En cambio, el sistema de los reemplazos por quienes
si~en en el orden de las listas de titulares y luego de suplentes, facilita la
cobertura de la vacancia por la presión que realizan aquéllos para ingresar a
la Cámara.
Pero, sin duda, la disposición legal contraría lo dispuesto la Constitu- en
ción Nacional por lo que el arto 51 debió enmendarse en 1994. De todos mo-
dos, extremando la hermenéutica, podría leerse el art. 51 en el sentido de que
los gobiernos locales deben proceder a una nueva elección cuando se
produjere una vacancia del cargo, por cualquiera de las causales que afecten
al diputado y por haberse agotado Jos candidatos de las listas de titulares y
suplentes con las que aquél llegó a la banca.
Art. 52. - A la Cámara de Diputados corresponde exclusivamen-
te la iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de
tropas.
Concordancias: Arts. 1u; 4u; 17; 21; 40; 45; 75, ¡ncs. 1, 2, 19,25,26, '27, 28; 77.
(1279) Conf. arts. 7° y 8 u de la ley 22.838 (S. Q. 28/6/ ~983).
r=_-·_-~-_-_··~~~-'M.;:c,\,::;.R::'iA"A".c:N"G ~L, IC: ;,.: ' -iG:.:'c:L."LI_ _ _ _ _ ~ ___
A_RT_._5_3
INIG,\l'IVAS
..
EXCLUSIVA!? DElJ'rCAMAljA
.
DE DIPVTADDS
ha'.nOrma,~6miene una de la!rexc. epcion~s·.poSib¡:esJ previstas en el pri·
¡ner párrafo del 3rt. 77 de la,Constitlrciófl NationaL En efecro, estadisposidón
establece -qli,¿ !.o~ p,royeq6s de "ley pu_e,dén tener~ ¡nido en cua'lqui:era de las
Cárhar:'1s d..él Con..gresQ, por pro~lectos pre$.entad()s por sus miembros o por el
Poder Ejeeutivó, ;wivo, las. .singularjtdades CO-rlte.m"pladas'"en la Constitu,cion,
La excepdó¡:;¡ pa,rticulm pre."vjsra ..í::!O, el a.rt.~52 constituye una aplicq.ción del
rnás.antiguo y ci!iS'ico principio 'dei'ep,resentaÜ,ílidad q.emocf'iHica en virtud
·deLcual~'! p~ebl9 no Plie,de se" oWga~b a pagáttributos 0 a ingresar a las
f1.lerzás arIToF¡d{islw.ra lá de'rensa ge la.Natió'n, S,~0 que.pormeclio de sus repre~
se"ntantes prest,.e Gonsenrimiento acerca del al~ance y extensión d€ aquellas"
'Obl'igaciones.' En esta dirección, el arto 52 concuerda con el tipo -dé r:epresenta~
don que 9isei~la el are 45 de la Constitúción N,acional. en.el sen~id,Sl cte,.q~e 1,0$
diputado~,rep~es~Qtan a la. Náción,,-como 'un-todo,y s:e eiig~ri en proporción al
n(hneto de,~abi1:á:nte$ por jurtsdkei<?n; al ~st~ble,ee(la(Ley Suprema'nn,erité-
(i,'o ,ig,Jlal,isario d~,répresentacióJ1.,Tambiél1"'én .línea éan la ideoJogía, de la
{e{)rtperúacipn, PQP"ular~ el Are 40 de laCons,Fitucíón,dispuso q~e !a,ir:-,icia~iva
para-sotneter un pwyecto de ley a corísuita''popular debe 'provenir de la Cá-
mara de Diputados (1'280).
'Sin emba:rgo, no,constItuye una exigencia constitucional-sino legal~ el
qu~Ia rey de l?,resupuesto se inicie por la Cámara de Diputados pues en ella
no"de~:>ieranestabJ,ecerse'nuevos tributos (¡281). La prácticp.'de sancionar
impuésto,s enJa-ley presupuestaria es~técnicamente incorrecta,
C6nforrne -al aCtual art. 81 de la Constitucion Nacional, la Cámara de ori~
gen en el tratamiento de un proyecto de ley prevalece frente a la revisora si
ambas alcanzan los dos tercios de los presentes para sostener su~ respectivos
criterios acerca del cohtehido de la ley (1282) de ahí-la importa-ncia que revis~
t~' ~l ser Cám-ara inlciadora én el proceso de saf1-~ión de:, leyes.
I
i
Ep catTIQ,io, la excepción prevista en el arto 75, inc. 2, yen elsegundb pál-ra~
fa deÍ inc. 1-9, la Copstitución se propone. preservar y favorecer el fe1:Jeralisrno,
respectivárnente (12'i33).
t
Art. 53. - Sólo ~lIa ejerce el derecho de acusar ante el.Senado al
. p~esidente, vicepresiden,e, al jefe-de gabi"netl' c!e ¡ninistros, a l.osmjnis-
trosy ajos mi~robrós de la-Corte Suprema, enlas causas de responsabi-
lidad que se i'1tenteI.1 coptta e\tos, P9r ¡nal,deseI)lp,eño p ppr.delito en el
/
!
ejercicio ~e sus runoio,nes; o po!' crímenes comunes" de,spués de ha..,.
(1280l\Ver análisis del an. 46"cl'e [a eN.
, (l~8l) 'El art. [00, inc.'~6, ord'cna al Jefe de Gabine.te de :VOhi!1ir'rjs, enviar al Congreso
-sip especifi!=ar aqué¡;::ámara-Ia ley de Presupuesto NacionaLVer'an"álisis de este ;'\rtícu-
lo ydet art. 75. inc. 8. de la ConstituciÓn Nacíona!.
(12821Ver análisis del arto 81 de la eN.
(.1283) Ver análisis del arto 75. ¡ncs. 2 y 19 de la C.N.
ART.53 CO;-'¡STITUCION DE lA NACION ARGENTINi) 455
ber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de cau-
sa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes .
. C~ncórda.t').cias:Arts .. l(f; 59; 60; 75, ¡nc. 21; 99, ínc. 5; 110; 118.
L EL ¡UICIO poLirrco, INTERPRETACION GENERAL MODIFICAC!ONES
• INTRODUCIDAS POR LA REFORMA CONSTITVCIONALDE 1994
El a(t. 53;.junto:con)os flrts. 59 y 50,de la Constitución Nacional regulan un
proceso excepcionaHsimo, cuya fuente es el ímpeachmentnQrteamericano y
que en !aArgentina se denomioajuicio político (1284). La finalidad ¡nmédia~
ta de este' proceso es la eventual destitución del funcionario incurso en algu-
na de las causales previstas para la remoción; el objetivo mediato es el ejercicio
de uno de los. controles políticos interórganos, en ,terminología de Karl
Loewenstein, efectuado por"el Poder Legislativo, sobre el Poder Ejecutivo y el
Poder JudiCial (1285). .
E.o el 'proceso esrablecido por la Constitución. la C~mara.de Diputados
ilctúa,como acusador fiscal. para lo que r.equi.ere reunir el voto afirmativo de
las pos ~erceras par"tes desu miembros pre·s~ntes.
M~,s allá de la eficacia que la institución ha tenido en la República Ar-
gentina o de la falta de mesura y,prúdencia con que se lo aplicó en el histó-
rko juicio político que se le siguió a tres de los imegrantes de la Corte
Suprema y·al Procurador General entre los años 1946 y 19.47, el proceso de
destitución plasma uno de los controles que el Poder Legislativo püede
ejercer sobr'e miembros del Poder Ejecutivo y del Pó'der Judicial, 'a 'fin de
hacer efectiva una de las notas de la república: la responsabilidad de los
gobernantes por actos realizados en el ejercicio de la función, o que la per-
judiquen aunque esas acciones sean en principio del ámbito'personal'del
enjuiciado.
El texto del art. 53, que proviene de la-reforma de 1994, tuvo varias modi-
ficaciones. En'su origen, la Constitución histórica de' 1853 sujetó a proceso de
remoción al presidente y. vicepresidente de la entonces llamaqa Confedera~
ción y a'sus mi~.istros; a los miembros de ambas Cámaras del Congreso; a los
in,tegrantes de la Corte 'Suprema' de Justicia de la Nación y a los gobernadores
de provincia, Las causales de procedencia de la destitución exPresaban con-
ductas de modo enunciativos, algunas precisas, otras muy gene.rales: delitos
de traición [a la patria]; concusión~exigencia de pago,de impuestos, multas,
deudas o prestaciones, con arbitrariedad y para.propio beneficio-; malver~
sació n de fondos públicos; violación de la Constitución u otros que merecie~
ran pena'infamante o de muerte,
(1284) La in~,tit.udón del ~r.npeachmencesde origen angI0sajón.$u aplicación en (f1glate~
rra evidenció una' de las formaS' de lucha política e-ntre·la Go-ronay 'elf'arlarnento en la'q ue éste
no sólo destituía sino que aplicaba penas. El perfil del juido.político que pasó a la Constitución
argentina: proviene de [aversión tamiz.ada por la Constitución de los Estados Unidos.
(1285) LOEWENSTE!N, KARL., Teona de la ConsulUcíón, Ed. ¡\riel. BarCelona. España, 1976.
 456 N\ARiA ANGWCA GELLI An 53
En 1860, se excluyeron del enjuiciamienw a los legisladores -que de
todo"s modos··podían ser expulsados por las respectivas Cámaras del Congre~
so y cuya remoción política resultaba redundante- y a los gobernadores de
provincia, en lrnea con los rasgos más federales que impuso la reforma cons~
titucional de aquel año. Pero se agregaron los magistrados inferiores como
sujetos pasibles de ¡,-emoción política. Por su pane, las causales quedaron
reducidas al mal desempeño, al delito en el ejercicio de las respectivas fun·
dones y a crímenes comunes.
Finalmente, en 1994 -siguiendo sobre el punto las enmiendas de 1949 y
1972 que quedaron sin efecto-se eliminó el enjuiciamiento de los magistrados
inferiores por parte del Congreso, quedando aquellos sujetos al proceso de re-
moción llevado acabo por el Consejo de la Magistratura-como órgano acusa·
dor- y por el Jurado de Enjuiciamiento en el pape! de Tribunal. conforme lo
establecido por los arts. 114 y llS de la Constitución Nacional. Al incorporarse la
figura del jefe de gabinete de ministros, éste quedó sujeto al control que implica
e! juicio político, además de la verificación de su desempeño que también efec-
. túan las Cámaras del Congreso, quienes pueden votar una moción de censura o
removerlo, según lo dispuesto por arto 101 de la Constitución Nacional.
Las causales de destitución por juicio político se mantuvieron en 1994, tal
como fueron establecidas en 1860. Aunque las incluidas en el texto de 1853
parecen mas preCisas que las actuales, debe repararse que la violación de la
Constitución también implica un alto grado de discrecionalidad en su apre~
elación, casi tanto como el mal desempeño.
También en la Constitución de los Estados Unidos, cláusula que sirvió de
inspiración al actual arto 53 de la Constitución Nacional. algunas causales son
muy precisas -sobornos y comisión de delitos- otras menos concluyentes
-como la traición, que requiere una definición técnica- (1286) y!a restante
-inconductas graves- decididamente indeterminada, lo que otorga al Con~
greso, por lo menos en teoría, una capacidad discrecional muy amplia para
apreciar su existencia (1287).
2. NATURALEZA DEL JUICIO POLÍTICO
Se ha dicho con certeza que el juicio de destitución a remoción de los
funcionarios y magistrados sometidos a ese control es politicé, con propósi-
tos políticos, promovido por culpas políticas, cuya consideración incumbe a
un cuerpo político y con efectos políticos. Aun en los casos de traición y so-
borno el juzgamiento es polílico y nada más (1288).
(1286) Para apreciar cuán imprecisa y genérica puede resultar ¡a causal de traición si no
se la tipit1ca técnicamente, basta examinar el modo en que se la aplicó en Inglaterra en sus
orígenes.
(1287) I\rt. H, Sección rv de ¡a Constitución de los Estados Unidos. la causal de inconducta
gra ve está traducida, en algunas versiones como faltas graves (conf. SÁNCHEZ AGESTA, LuIS,
Documentosconsdrucionales yrexcos.polfticos, pág. 68); en otraS, como fechodas(conf. ANrrUA,
GABRIEL IGNACIO. ¿Qué es el "fmpeachment"? La Ley, 1999-A, 837.
(1288) Conf. GONZÁLEZ CALDERÓN, lUAN A., Derecho constitucional argentino, 2a ed., Sue-
nas Aires. 1926, t. In, pág. 344. Al respecto, el autor hizo suyas las expresiones del senador
ART.53 CONSTITUCIóN DE LA NACtON ARGENTiNA 457
Ahora bien, el hecho de que el juicio de remoción sea considerado polítlM
ca y por lo tanto diferente de los procesos criminales; que exista un-cieno
grado de discreción en la apreciación de la causal de mal ctesempeñ-o, formu~
lada en el art. 53 mediante una típica expresión indeterminada; que no se
requiera ley penal previa para especificar todas y cada una de las posibles
hipótesis de mal desempeño -yen el caso de los jueces, de mala conduc-
ta- (1289) y que el proceso sea sustanciado por un organismo eminente-
mente politico salvo para los jueces inferiores, no significaque en el desarro~
Uo de la causa pueda tolerarse la ausencia de la garamfa de! debido proceso
y de la defensa en juicio, ni que se permita arbitrariedad alguna en la acredi·
tación de los hechos conFlgurativos del ma! desempeño. En otras palabras, la
discrecionalidad puede darse en la valoración de la conducta, pero no en los
hechos que se imputan pues éstos deben ser probados para que den por
producida la causal de remoción.
Si de algún modo se ha violado el derecho a ser oído, a producir prueba de
descargo o si se dan por probados hechos que no lo fueron en absoluw, por
ejemplo, la eventual decisión de remoción puede ser controlada judicialmente.
3. C.AUSALES DE REMOCION
3.1. MAL DESEMPe.¡\.¡ü
La causal tiene especificidad propia según se tra(e del mal desempeño de
los funcionarios políticos o de los magistrad{)s judiciales (1290).
En el caso del presidente, vicepresidente, jefe de gabinete y ministros del
Poder Ejecutivo, el mal desempeño supone una valoración político insti-
tucional no partidaria de los actos y omisiones de tos funcionarios, teniendo
a la vista resultados y consecuencias de aquel obrar para las instituciones o
para la confianza pública que los ciudadanos debieran tener en los funciona-
rios. Al respecto, el caso del presidente Nixon, en los Es-tados Unidos ilustra
acerca del alcance de las causales de destitución, en las que aprobó el Comité
Judicial de la Cámara de Rep¡,-esentantes: 1) presunta obstrucción de justicia;
2) presunta violación por el presidente de los derechos constitucionales de
los ciudadanos; 3) presunta incapacidad del presidente para acatar los man-
damientos emitidos por el Comité (1291).
norteamericano Summer. en el caso del presidente Andrewlohnson, Este fue acusado por!a
Cámara de Representantes pero e! Senado no alcanzó-por un voto-Ia mayoría necesaria
para destituirlo.
(1289) Ver análisis del arto ltO, puntos 4.1 y 4.2.
(1290) Para el mal desempeño de los jueces, ver análisis del art. liO, punto 4,1.
(1291) Conf. CORWlN, EOWARD S., La Consucución de los Estados Unidos ysusigniflcado
<1ctuaJ, Ed. E'ratema. Buenos Aires, 1987, pág. 266. El amorsefta!a que resulta. m~signific.ati­
va de! alcance de! control que está dispuesto a ejercer el Congreso, la causal que este r.echazó
acerca de! presunto bombardeo secreto a Camboya. En ocrubrede 1989, laCámaradeRepre-
semantes de los Estados Unidos VOtÓ el inicio de las investigaciones con vistas a formalizarla
acusación política de presidente W!WAM CUNTON. Para un análisis de los pormenores-de este
caso. hasta la decisión de investigar al presidente, ver ANITUA. GABRIEL-IGNACIO. ¿Quées-.e1
"fmpeachment'? La Ley, 1999·A, 837. . '.\'"'
r
1 "458 MARi,A ANGE!.KA G.ELl!
Tar:n9_ié,n las fn~abilída;des ó incapacidadessobtevinienres.pueden gené-
rar imil de~ernpeño aunque é$te n9 -sea doloso S', por cHlde, no engendre
.Tespon~.a.!?ilidad subjetiv.a gor parte t;iel erij~¡ciado.
Casos no..torios. de vacío de poder. et1 estr-icío s~ntido. por eiemplb pbr
·dec1ararse t~'1fel'mO, qejf!.r..el cargo~ deteJ~a~lo YJetómarlo sin pod~.r dbm~i1ar,
s¡quiem-mínimarrwnJe, la escalaqa de '\1io1~nc¡a que azotab.a al país, con,$ti-
t\liría .un'tí¡ÜcG Caso de mal desenlpeño. -Pero, deb(l decirse."'llunque el hecho
a't':aetio duranxe'¡it presidencia,de la Sra. {\!la'rt{nez~de·perón, el jui.cio p.olí-tjco
,fue de..seC'hasJ.o ·como ín$[Turnénto de n$soluci6n de_ la 'CrlS(S ,~IE;ntro de ÜtS
regias de,! si~terna (lg92). 'Es q~!é los Co.n1Pfó,inis,os partidarios su~¡én ser más '
_fuertes que ¡as responsqbHidade~·fn~r'1te al electfYrado y, en la Repübtka Ar-
gentina, eUnftirutü del '(ihpeachfT!enrha fraca~ado en su aplicacióli ál Poder
Ej.ecutiyo ;,;"00 solo en e'! ca'~Q Girad?.
,:\con,tecir,nientos qq.e,pOf1ell/~n évidencia aC;ros de la vida prívada o con~
~': :"- - :"
;, , ' -
dudas. que sEH'ialan ut) pfl'trón ,de cooiPcírtamicntn escandalas,o o simple-
'mente" ~t:saTregr~do o in-delicado por parre"'de 10.S fqncionariüq públicos, tie-
11,:_n ,d'ifet&nte:,p~SO,,¡:l,¡,\h?ra de évalpar la 'p~'Dce"(jehC:'ia (~el e.f1jui~iam\pn~,.p
polúiCb segün 'se trate de ídtegrantes del Pbder Ej ecutivb' o del Podel í udiciáL
En este.,(i'!tirno caso, .la,~preci.2do,n de1a:'cau~al.debe s?r m:¿is rigurosa por dos
"órdenes de motivos, En prio)er .término porque el an. 110 de la Constttudón
Nacional d,ispone--1a perrha"nehcia en el cargo de los rnagbtfados judiciales,
mientras dU"re su biJenJ conducta. En consecuencia de e!lo, la mala conducta
,C9,qstituyc u"na causal aL1tÓn~ma de remoción dé jueces (1293). En s,eguildo
lu~gflr porquc;'a diferenciad,e los magistrados judiciales, el pr;:sidente, vice·
"presidénté·_,y ministros no 'son inam'ovibles sino por el período ,para el que
fueron electos los,dos prime,ros;,hasta'qué'dure,la"co.nfianza que-los dispensa
I el presid~nte a sus minlstros 0, en el caso del jefe'de gabine(e,.hasta que surta
sus efectos una moción de ce~$ura o directámerí~e proceda la remoción.
I 3.2. DEUTOS EN EL EIERClCIO l?E LA FUNCIúN
O CR{¡I"fENES COMUNES
En estas hipótesit·'~ diferencia de la c-ausal de mal desempeno, 'se requiere
,elcurnp!i~i~nto del principio:?e legalidad para acusaryeventualrpentedest¡·
tiJir. es dedr, la conducta imputada-debe estar tipificada con ant~.rioridad.
'Al momerito de sancionarse la norma que estableció Goma causal de des·
titución !a'''Comi~¡ó,n de crímenes comun.es en 1860, éstos me~ecfan.mayor
J í1292) ~ Sra. de Perón delegt5 el m~ndo"yse hizo-ca"rgo de la rresidenda ¡.talo Lüder. Como
lo scñar<.l rLb~Ü', en noviemore <le" 1973, la Sra. de ¡)Eí\()N al~an'donó la,-,elín[ca.donde estuvb
1 , int~tnac;la, sirl"'tratamicnto alguno. 5,iQ embargo. pese a que!a socíedaa civil y plural est,1b~
.subg-oqemada", en febrero de t976 rtli;ncchna<Jo en 'pedido de júido político a In Presidenta,
I prescnta(ia en la C6,mara de @iputaJós por.!a Puerza reqer<J!~ta Popular. cespaidado por la
'f,lni6n-c;fvicaRagical. Conf.,,,fLCR!/\, CUILO:>, l,osaiíós seumta. Documento deTrabajo N" 22 del
1 . Departamento de Humanidades de la Unive,sidad de San Andrés. Marzo de ~OOl, pág. 25.
(1293) V!,=r.a! respecto GELL!, MAf{(" t\NGÉUG\, ¿Constituye la muja conducm una causal
autónoma de remoción dem,1giscrados judiciales?, Columna de opinión, La Ley, 8 de marzo
de 2001.
AR.T.53 CONST1TUClON DE LA NAC10N ARGENTINA
reproche penalque los delitos. No obstante, al haber desaparecido la distin.
459
ción penal unos lt otros constiruyen motivo de remoción. De todas maneras
una conducta,delictiva, aunque, no exista sentencia condenatoria firme, pue-
de hacer:pro~ede,nte la destitución por mal desempeño o, en el caso de los
magistrados judiciaJes, por mala conducta. Del mismo modo. si la acción
pen'al ha prescriptp ello no empece a la destitución que puede encuadrarse
en el he.cho delictivo o en la mala conducta (1294).
Pero;,;dado',q-ué,:,:corresponde al Poder Judicial determinar cuándo una
cOríductaconstituye delito, cabe el ¡n~errogame de si la Cánlara de Diputados
puede acusaryel Senado, asu (Urna, destituir invocando esa'causal-o deses-
timarla, sosteniendo que no la hubo- (JI/tes del dictado de una sentencia
penal condenatoria y firme-o El puntO es irI}portante porgue, además, está
ligado c,on el alcance de la inmunidad de juzgamíento penal de'10s funciona-
rios sujetos a remoción polftica (1295) aunque la ley 25.320 ha esclarecido
. ........,y atatado-.:.los alcances de esa inmunidad (1296).
a
CO.t1~O en ningún caso se produjeron acusaciones políticas integrantes
del Poder EjecU[ivo, la. cuestión ha quedado circtmstripta a los magistrad.os
jt.;qiciales . .LQs precedentes que ernflnan d~ la Comisión de 'fuido PolítiCo de
.\i ¡er,Cámara de Diputados muestran que laacusadón por esa causál no hasido
· .I~
formu1adacon imputación a'una deterrninadaGondLicta delictiva, a la mahe·
c? de los ,jueces, salvo algu'na excepción; en carnbio, ·al desestimar la acusa-
"
ción la Cámara ha sostenido que no se cooHguraban determinados. de\.itos.
4. REQUISITOS DE LA ACUSACiÓN
1
, En primer lugar, la aq.lsación debe reünir en el Pleno.de la Cámara de
[)ip,utados dos ter.cios· de votos afirmativos 'de los miembros presemes, res-
pet~do el"quórumpara sesionar. En la Comi.sioo.de Juicio Político se 'requiere
sólo,la mayoría ausóhita y.pueden 'emir,irse dictámenes por la mayoría y por
la minada tal como es ,usual en otras cuestiones.
El Reglamento de la-Cámara de Diputados prevé que la Comisión'de
fyjcio Político reglamente el procedimiento a seguir-en las causas sometidas
a,su dictameM: (art. 90). Esteteglamemo determina los,requisitos depresenta·
tión de la denuncia que puede provenirxanto"de un funcionario como de un
particular. Aunque 'és-tos_pueden abusar de la facultad de denunciar -asu~
miendo las características dé d~nunciantes profesionales, sin mayor susten·
to-la ált-erniuiva"es preferibl.e porqt,le en el sistema republicano',es conve~
niente-disipar toda duda que;;e preseme,acetca'del comportamie!)to'de los
sujetos sometidos al conct:ol político (1297).
(t294J C~nf. MMAGNAGUE, lUAN E, fuicioPolírico y/uradode t;;niuiciam~~nw, Oep"Ulma.
Buenos AiFes. !995, pág, 125 .
((2-95) Ver análisis,del art. 68 de la C.N., punto 1; ~ns. 69 y70 de la C.N.
(l296) Ley25.320 (B. O. t4/9/2000). Ver análisis del arto 70, en especial punto 4.
(1297) Conf. ARMAGNAGUE, ¡UAN E, Juicio Político y/urado de Enjuiciamiento, Ed. Depal·
ma. Buenos Aires, 1995, pág. 150.
460 MARiA ANGWCA GELU Af1.T.53
Presentada-la denuncia, colectada la prueba y concluida la instrucción,
la Comisión emite dictamen parasu tratamiento por el Pleno. La facultad de
investigación de la Comisión de ruido Político ha sido cuestionada en tanto
su reglamento la autoriza a solicitar aljuezcompeteme atlanamientos yarres-
to de testigos. Con suficiente intervención y control judicial, ello no afecta
garantías constitucionales (1298). En los Estados Unidos es usual que el Co-
mité de la Cámara de Representantes ten'ga competencias similares, por sí
misma.
En lo referido al pedido de las actuaciones judiciales, los magistrados
envían copias certificadas de los expedientes para no desprenderse de ellos,
lo que a todas luces resulta razonable (1299).
El reglamento mencionado prevé la citación del funcionario denunci0-do. lo
que es necesario ,para garantizar el derecho a ser aedo pues, en el punto, son
aplicables las seguridades establecidas en el art. 18 de la Constitución Nacional.
5. EFECTOS DE LA RENUNCiA DEL FUNCIONAR[O SOBRE
EL ENIU!OAMfENTO POLlTICO
Dado que según lo establece el arto 53 de la Constüución Nacional. los
sometidos a enjuiciamiento político son los funcio narios taxacivamente enume-
rados en esa norma, si éstos renuncian -o en el caso de los ministros cuando
el presidente se las soHcíta- dejan de estar sujetos a ese proceso político. Esa
fue la doctrina prevaleciente de la Cámara de Diputados, aunque en el caso del
ministro de laCorceSuprernade Justicia de la Nación, Roberto Repecro promovió
la acusació n (1300), yla que ha4esarrollado la Comisión deAcusación yel Pleno
del Consejo de la Magistratura respecto de los jueces inferiores. En todos los
casos en que los magistrados acusados, o ~n trámite de serio, han renunciado
y las respectivas renuncias fueron aceptadás por el Poder Ejecutivo. se ha
declarado la cuestión abstracta y se-han archivado las actuaciones.
No obstante, ,el Plenario del Consejo de la Magistratura dispuso hacer
saber al Poder Ejecutivo su preocupación por la suma de casos en los que
debió declararse abstracta la cuestión, tanto en el Consejo como en el1 urado
de Enjuiciamiento, ante la aceptación por parte del Poder Ejecutivo de las
renuncias de los magistrados denunciados o acusados. En opinión del Con~
sejo tal proceder "trunca el proceso de responsabilidad política que se le
{l2981 Idéntico cuéstionamiemo se le ha formulado al Reglamento de la Comisión de
Acusación del Consejo de la Magistratura de! Poder Judicinl de la Nación. Ver al respecto aná-
lisis del art. l14 de \a C.N .. punto 2,4.3.
°
(1299) En un procedimiento similar, algunos magistrados han llevado. por si por sus
secretados, los expedientes ame la Comisión de Acusación del Consejo de la Magistratura,
para que los Consejeros se impongan de su contenido. hecho lo cual se han retira<!o con las
actuaciones.
(1300) E! Oc ROBERtO REPETIO había renundado el24 de abril de 1946. En la sentencia
del Senado que removió a tres integrantes de la Corte Suprema, se decidió que el enjuicia"
miento respecto de aquél no era procedente pues a! momento de la acusación ya no perte-
nec(aal Poder JudiciaL
ART.53 CONSTITUCiÓN DE LA NAC¡ON ARGENTINA 461
sigue al magistrado, impidiendo arribar a un pronunciamiento destitutorio o
absolutorio, el que, sin duda, además de comribuir a la transp.are[1<::ia,que
_ debe imperar en la RepúbUca, coadyuvaría a que la ciudadanía recobre su
contlanza en las instituciones democráticas y, en especial, en este Poder Judi-
cial". Por otro lado, el Consejo de la Magistratura estimó oportuno hacer sa~
ber al Poder Ejecutivo la inconveniencia de aceptar las renuncias de los ma"
gistrados porque, además, ello "vaciaría de contenido causas en las que está
interviniendo otro poder del Estado" (l30 1).
Ahora bien, el presidence de la Nación llene incuestionablernente la
atribución para aceptar o 'rechazar las renuncias de los magistrados, deriva"
da esa competencia de la de emitir los nombramientos de los integrantes de
la Corte Suprema de Justicia de la ~ación o de nombrar a tos jueces inferio-
res de entre la tema que al efecto le eleve el Consejo de la Magistramra
conforme lo dispuesto por el art. 99, ¡nc. 4, de la Constitución Nacional. Por
otro lado. el art. 9° bis del Reglamento para,la Justicia Nacional, institu-
cionaliza aquella interpretación y la conseCuente práctica constitucional
disponiendo que "Ios magistrados presentarán la reouncia a su cargo direc-
tamente ante el Poder Ejecutivo Nacional. debiendo dar cuenta de dicha
presentación -en su caso- a la Corte Suprema, por intermedio de la Cá-
mara respectiva. Hasta tanto la renuncia no les sea formalmeme aceptada,
están sujetos a las disposiciones legales y reglamen tarias concernientes a la
función judicial ... ".
Ase y más allá de cuán razonables son los argumentos del Consejo de la
Magistratura para estimar conveniente que el presidente de la Nación no
acepte las renuncias de los magistrados formalmente acusados, en la contro-
versia están en tensión dos intereses valiosos del Estado. Si la finalidad del
enjuiciamiento político es la de separar de la función judiCial a los magistra-
dos que la deshonran, cuanto antes esto ocurra mejor resultará para la insti-
tución judicial pues, de todos modos, si el renunciante estuviese sospechado
de haber cometido delitos podrá ser sometido a la justicia ordinaria. Pero, sin
duda, la aceptación de la renuncia interrumpe o clausura el inicio del proce-
dimiento ante el rurado de Enjuiciamiento y deja a la opinión pública sin
conocer acabadamente si las causales invocadas para acusar al magistrado
eran consistentes o no.
6. JU1C10 POUT1CO E 1NMUN1DAD DE LOS FUNC10NARIOS
Aunque bajo el sistema de la Constitución Nacional sólo los legislado~
res gozan de prerrogativas, la legislación procesal y la interpretación judi-
cial hablan extendido la inmunidad de proceso emergente del arto 70 de la
Ley Suprema, a todos los funcionarios y magistrados judiciales sometidos a
juicio político.
(130 U Conf, Dictamen 7/200 l. Exptes. 54/99, "Murgan, Osvaldo c.Ju~zde Instrucci6n
Dr. Pablo 8. Bruno"ysu acumulado N° 391/99, "Quiroga Lavié. Humberroc./uez,delnstruc-
cion Dr. Pablo B. Bruno".
r
1 ~46~2~____~________~M~,~\R~i,~\~A~N~GE~L~IC~A~G~f.~.L~I.I_______________
AR_T_.,__
No obstante la cuestión permanecía problemática y parte de la doctrina
-3
sostenía la inconstirucionalidad y la inconveniencia de mantener de modo
absoluto la inmunidad de proceso (1302).
En ese sentido el Canaresa sancionó la ley 25.320 mediante [a cual regla-
mentó el arto 70 de la Con~tituc¡ón Nacional y estableció límites a la inmuni-
dad de proceso pena! de que gozaban los legisladores nacionales y, por ex-
tensión, ele la que pro(egía a los funcionarios del Poder Ejecutivo y a los
. magistrados judiciales.
La norma previó el sometimiento a proceso penal de los funcionarios
sujetos a desafl,lero, .remoción o juicio político hasta la total c.onc!usión del
proce'dimiento; con ell.o se habilitó la indagatoria judicial de esos funciona·
rios, sin considerada una medida resuictiva de la'lib"ertad. Si el el tado a inda·
gatoria no concurriese al tribunaL el magisrrado interviniente debe solicitar
el desafuero, Por su parte. el funcionario impumdo de un delito, aun cu.ando
no fuere llamado a indaga[oria. puede presentarse ante .el tribunal a clarificar
los hechos e indicar las pruebas que puedan serIe úriles (1303).
La ley 25.32D en gene¡:al y el art. lo-en particular generan mu'chas·d1..idas
, acerca de su alcance interpretativo, 'sobre ~u real eficacia para limitar abusivas
inmunidades y referidas a las posibles inconstitucionalidades de a"lguna de
sus disposiciones (1304).
" S¡ bien la ley25.320 prohíbe ei-aUanamiento del domicilio particular o de
, las oficinas de los legisladores y la interceptación de su correspondencia o
comunicaciones telefónicas, sin la autorización de la Cámara respectiva (1305),
, .. ,nada dice respecto a los funcionarios sujetos a destitución o juicio político,
con lo que parece autorizar esas medidas·(l306).
II La solución nor'maciv3, más allá de· los problemas de i"nterpretación y
aplicación que suscita la ley 25:320, va en dirección de la plena responsabili~
dad p-enal de funcionarios y magistrados, antes de la destitución Iicuándos'e
de ese modo la característica de ante juicio gue-osténtaba el procesamiento
político.
(-1302) Haciendo.mérito de la posición de (JARBER, C\RLO$, "L9s jueces delincuentes':
lA: 1991·¡V-649,y de la jurisprudencia norteamericanasobre el punto, sostiene la proce·
.ctencia detpmces.amiento de magistrados con anterioridad a Su remoción polític.a. conf.
QUf~OCA bWl!.:' HUMs.rm:ro. Constitudón'de ia Nadón A(gentina"Cqmonrad,l, Zav?-iía Editor,
B.uenosAir~s,·,lY96, pfig. 273. '. . . :" .'.." " . , .
(1303) Actitud que asumió el ministro de.la Corte Suprema EnnquePet~acchlacomlen"
.zos.d~200 1 quien sC'üut-odenúnció,ame la justicia federal. en razón de las versiones que lo
'¡mplic~ban en un e.aso de snbl1rno que habría pagado la empresa Tclefó.nica d9 (\rgen~i.na
~pára ob~f!n9rel rebalanGeo de tarifas.de ese ~ector. Poco de¡;pués~e! mismo tnagisrrado so·
licitó art"te la Comisión d.e J uicio.PoHeico de la\:ámarn de Diputados.AH iniciaCión de su pro-
pio juici() pálítico~ a!in de defender~e. .'.
(t304) Para un examen de los problemas y las objeciones que h~\ suscicado la ley 25.320,
veraná1isísdel atto 70 Qe la C.N.
(1305)Ver análisis·de los.arts. 69 y 70 de la C.N.
(1306) Vecariálisis·de! arto llO de la CN.
50
ART. 53 CONSTITUCiÓN. DE LA NACiÓN ARGENTINA
El criterio fue sostenido y aplicado en varios precedentes non:eamerica,·
463
nos en los que magistradqsjudiciales fueron condenados penalmente, antes
de la remocióIJ. por el Senadó. Entre estoS antecedentes. el caso del juez fede-
ral Claitborn.e, co..ndenado yen prisión por haber' falseado su declaración de
impuestos antes de la remoción poHtica, resulta también importante porque
_. al votar [os cargos' que. destituyeron al magistrado, el Senado se cuidó de no
sentat un pnfcedente·que to limitara en su decisión si. a la inversa, ,el juez era
e~culpado en juiG\()}?;r.~Hflario (1307) .
Ahora.bien, aunque el principio de afianzar la-justiciase ve' favor.ecido en
las hipótesis en que proceda el enjuiciam¡ento'pen~! de [os sometidos a jui·
cio político,.aun ames de su destitución por ese procedimiento, debe tenerse
en cuenta que ello alcanzaría, desde luego; rambién·al presidente, vicepresi·
dente y ministros del Poder Ejecurivp 'con e·¡ peligro.de que proliferen las
denuncias. penales como iostrumenros de oposición poHtica (1308) sobre
to:ctp en países como la RepúblicaArgentina en los.que se evidencia una clara
tendencia'ajudicializarla política. Sin embargo,.las razones de oportunidad o
coriverüenciap.ara desestimar ~l áiterío establecido en ia ley 2;5.320 no a1can~
ia para "fundarsu inconstituCibnaiid-ad.
Por 'su lado, ta Corte Suprema .antes·del diCtado de esa ley'y referido.a la
posibilidad de enjuiciamient9 penal de un rnagisttado en ejercicio, mantuvo
la doctrina tradicional acerca de que gozaba de inmunidad, lo que impedíasu
llamado a prestar declaración indagawria.
Además, según jurisprudencia del Tribunal "constituye un requisito indis-
pensable para someter a un.magistrado a la jurisdicción de los tribunales ordi-
narios, .en procesos civíles o penales que se le sigan por actos realizados en
ejercic{o {iesus funciones, s!l previa destitución m'edian(e el juicio político regu·
lados por los arts.45, 51 y 52 (hoy arts. 53, 59 Y60) de la Constitución Nacional"
(1309). Con eUo, la Corte S~premaextendió las inmunidades de proceso pena.l
a.los juicios civiJes¡ resultantes ~el ejercicio funcional. En el cas.o un magistrado
judicial de instrucción, fue dema.ndado por'daños y perj~¡cios derivad6s de su
actuación como juez, por haber n~mirido a la camar? del fuero testimonio de
parte ..de un escritp<presentauo .ante su juzgado, entendiendo-que I~s mánifesta·
dones dellettadb podían constitt'lite! delito de desacato. Según sostuvo el de-
mandante del juez, sólo perseguía el resarcimiento .reclamado y no acción
penal algun'a ni la promoción de juicia,polftico pero, .como bien:dijo elTribunal,
la inm!.,midad de proceso t-ien'e por fin p reservar la función y ertibre éjer.cicio de
los' p.0deres. Debe.añadirse, además,.~l1:.e la restricción al derecho individual de
ocurrir ante los:tribunales se SUstenta en la necesidad de>no perturbar '!a activi·
dad jl,lrisdiccio~al. que se vería afe~tada si los magiStrados debieran defenderse
ante los tribunrues·de litigantes insatisfechos con-sus dBcisiones.
•
(1:}07) Ver-aná!isis del arto -59 de la CN.
(1308) Conf. SAGOEs, NÉsTOR'PEPRO, Elementos de Derecho Co'nsdwcionaJ, Ed. Astrea,
BuenosAices, 1999. pág. 696.
(1309) Conf. consid. 4o de" Ricardo Ernesto [rurzun v. NaciónArgendna"(Secretarfa de
Justicia) rotro" FaJlos317: 365 (1994).
 AR.T.53
464 )v\,.\IÜA ANGt.L1CA GELLI
7. EL ERROR COMO CAUSAL DE MAL DESEMPEt'iO
DE LOS MAGISTRADOS JUDICIALES. ALCANCE DE LA INMUNIDAD
En principio, la interpretación que los jueces hacen de las normas jurídi-
cas en sus sentencias y el criterio y opiniones vertidos en sus fallos están
directamente relacionados con la independencia e imparcialidad en la fun-
ción de administrar justicia. Ello exige que los magistrados no se vean ex-
puestos al riesgo de ser enjuiciados por esas razones, en tanto y en cuanto las
consideraciones vertidas en sus sentencias no constituyan delitos o traduz-
can ineptirud moral o intelectual que los inhabilÍ[e para el desempeño del
corgo (13\0).
El art. 14, último párrafo de la ley 24.937 establece, respecto del ejercicio
de la potestad disciplinaria del Consejo de la Magistratura sobre los j.ueces,
que queda asegurada la garantía de independencia de los mélgistrados en
materia del contenido de sus sentencias. Aunque aquella ley no dispone lo
propio respecto a la competencia para remov.er a !.os jueces, v.a de suyo que se
aplica al proceso de destitución similar límite que a aqueHa potestad, porque
la gara'mla de independencia en los criterios jurídicos de decisión deben
asegurarse siempre.
Tampoco el errOr, en principio, constituye causal de remoción de los ma-
gis (radas judiciales, pues la tarea de juzgar no se encuentra exenta de tal
posibilidad. El errOr de derecho está previsw en el sistema judicial y para
remediarlo existen las vías recursivas a fin de enmendar, si correspondiere,
las ,decisiones de los magistrados. Ello así pues de lo contrario se afectaría la
independencia de [os jueces, la libertad y autonomía de criterio con la que
deben resolver y se tos sujetaría a la presión O amenaza del poder político o
de los intereses. Debe tenerse en cuenta, además, que en la interpretación
jurídica se opta entre alternativas posibles, más o menos acertadas. En oca-
siones, lo que para unos es insostenible error, para otros significa una línea
interpretativa n.ovedosa. La doctrina acerca de que el error de derecho no
constituye causal de remoción fue hecha propia por el Jurado de Enjuicia-
miento en el caso "Bustos Fierro"(131 1) y constituye jurisprudencia reiterada
de la Comisión de Acusación y del Pleno del Consejo de la Magistratura del
Poder Judicial de la Nación.
Así, en principio y en general, los simples errores de los magistrados no
pueden ser considerado en todos los casos mal desempeño, pues ello signi-
ficaría el absurdo del presuponer la existencia de una justicia perfecta. Dado
que ello no es humanamente posible, los instrumentos procesales que la
misma ley establece, disoonen mecanismos de revisión a fin de subsanar las
posibles equivocaciones' de los jueces. Para medir la responsabilidad por el
error, puede considerarse la reiteración de ellos o, en cambio, el cúmulo de
tareas del magistrado como un atenuante.
(13l0l (eoof. consid. 9 de! voto de la mayoria, con cita de Fallos 274:415. en "Buscos
Fierro, Ricardo':Jurado de Enjuiciamiento {26 de abril de 20001.
(1311) (eoof. consid. 11 de! Voto de la mayoría, en "Bustos Fierro, Ricardo': Jurado de
Enjuiciamiento (26 de abril de 2000).
Afl.!.53
CONST!TUClON DE LA NAC!ÓN ARGENTINA 465
8. EL JUICIO POLíTICO A LOS INTEGRANTES DE L'\
CORTE SUPREMA EN 1946/47
En la República Argentina el enjuiciamiento político sólo se aplicó en la
remoción de jueces, alcanzando esa destitución a tres miembros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación -que integraban al mismo tiempo el Tribu-
nal- y al Procurador General.
Esa destitución todavía genera polémicas pues, con ello, el presidente de
entonces pudo integrar la mayoría amplia de la Corte Suprema, con la desia-
nación de cuatro magistrados. En efecto, el enfrentamiento jurídico que ;e
había suscitado entre del gobierno militar que habfa asumido el poder en el
aflo 1943 y la Corte Suprema, culminó cuando las autoridades elegidas en los
comicios que siguieron a ese gobierno de bcto'propiciaron el enjuiciamiento
del Tribunal (1312)
. Aquel quebram~m¡ento militar de 1943 fue el segundo acaecido en el
sIglo XXen la Argentma. Tanto éste como el anterior, sucedido en 1930, fueron
validados por la Corte Suprema, mediante sendas Acordadas de reconocí-
miemo del hecho de la revolución triunfante (1313).
Pero, en 1~43 el gobierno de facto tuvo una duración mayor y signo diver-
so de! producldo en 1930. La dinámica que generó el segundo golpe de esta-
do en la historia nacional. sobre todo a partir de 1945, puso en cuestión la
estructura política y social de la Argentina. Ese cambio, la arrolladora presen-
cia de los sindicatos y el incipiente peronismo que entonces nacía (1314) hizo
visible y en alguna medida potenció, la envergadura del conflicto social que
creda.
El enfrentamiento ideológico tomó forma jurídica cuando la Corte Supre-
ma declaró la inconstitucionalidad de las delegaciones regionales de la Se-
cretaría de Trabajo y Previsión, en un caso en el que se discutían las faculta-
des de esas delegaciones para aplicar multas.
(1312) En 1946, en elecciones libres, llegó a la presidencia constitucional la fórmula
JUAN DOMINGO PERÓN-í-!ORTENClO QUOANO. El Congreso que asumió en ese año llevó a cabo
el enjuiciamiento político a los integrantes de la Corte Suprema. Como consecuencia de las
destituciones, el presidente Perón designó a cuarro de los cinco magistrados que entonces
componían el Tribunal yal Procurador General.
. ,03,13) LaAcordadade 1930 fue una resolución de sustantivas consecuencias políticas e
mstLtuclOnales, en la elaboración de un discurso jurídico de la desconstitucionalización. Para
el análisiS?e I~Acordada ver úwuso. SUSANA - GELU. MAH(AANGÉUCA, Ruptura de [a legitimi.
dad conSCItucwnaJ. La!\cordada de la. CoaeSuprema de [930. Cuadernos de lnvestigaclón
N° 1, Instituto de lnvesügacionesJuridicas ySociales "Ambrosio L Gioja". facultad de Derecho
y Ciencias Sociales. UEA, Buenos t\ires. 1988.
(1314) Durante el gobierno nacido del golpe de estado de 1943 surgió a la vtda política
el entonces CORONEL lUAN DOM!NGO PSRÓN y, más tarde, la quesería su segunda esposa, EVA
-EVlTA- DUARíE. La creciente panicipación y poder de PSRÓN en el gobierno revoluciona-
rio generó conflictos hacia dentro de la institución militar y hada afuera, con diferentesgru-
pos políticos, sociales yeconómicos. ElI7 de octubre de 1945-lIamadomástarde el D(a de
1" Lealtlld- una multitudinaria manifestación obrera marchó hacia la ciudad de Buenos
Aires, reclamando y obteniendo la libertad de Perón. A partir de entonces, el pro,tagonismo
de este en la vida política argentina sólo concluyó con su muerte, en 1974.
r 466 tY\¡\(ÜA j\N~ é_L1C¡\ GElU
Ya antes de ede falle, la Corte hapía ~n,ter'ferido en las políticas del gobier~
no'co~ sendas decisIones (1315) . .Pel'o~ia sentencia acerca. de la' inc9nstitúcio ..
Arrr. 53
nalidad de las deregaclones de trabajo fU'B ¡·nterpretada com'O LÍo 6l-taque a .!a
acción sodal d,elgob,ierno que fqyore<:;ía a lp oposi,ción .. a e's,casos días de las_
o elecciones nacionales. ' cie'mes a l? oligarquía .dqmi,nanre, simulando la insaculación ordenada por
Debe,señalarse que-cuan'tlo:;e int.eqsifiGaQ~ la Ü¡Jll~lc¡Óft a Perón, en los
mes,es ele septiembre y oc{~brede, 197i5,'"ct'iversós se~tor¿~ sDci~1es y poIíricos
reclamaron qué, en cumplfmientü-de Iáley de acetalía, el po.ciler,pasase a la
Corte Suprema a fin óe',que,el Tribunal. gaq.f\tizara comíc[o~ lii?res.,
ta"controversia Parecía,irredv-cti:ble Yr,:u,ando la fr'be dt:ibuida<a Perón'
-hab'lando ante la Asa¡~blea ,Legislátiva, ya elegido presi,dente',-de la Na N
ción- "pong; eiéspiri.tu 'de ju;?ir;ia po'rsobte ¿{Poder J!.idiciaJ"fue d-icha, r:JllN
chos interp!:eta"ron que'!<l: Có(re Suprema soportaría los embates del gQbler N
'1,0 COf\StitucionaI.(l3151.
AsÍ, e18 de julio de 1"946, -el pr-eside'flte debbloq ue' de dip~tado,s otici~list,a
prestntóUn proyecto de"e'njl.!\tíjmi~mto potfticQ ,fl cuatro.de los arito. tem . , ¡r:
bros de la'"Corte Süprerna y al Procvr:ador ,GefleraL gran ellos-los n:mlStrOs
Rcjbérto R~'petto: Adro"nio Ságarna; Betlito A. Nazar Ajjchórena y Francisco
Ramos lVlejíay el"ProcurG'!,dorfuan A1lfarez.
El 'juic,io i"poHtiCo, fina~lmente, se ,llevó a cabo contra tres ~agi.~trados
-Robfnto RQpettohabía renunciado el24 de abril ~e 1946-.-y.contra el ~ro~u.
radar General, mediante un proce~ü:niento que aun suscita tuerte polemlca,..
No fue acusado el doctor Tomás D. Casares-un reconocido jurista- quien
había sido designado por el ptesidente de facto en 1944.
La acusación formuiada por Diputados se basó en las causales de mal
desem'peño y delito en el ejercicio de las funciones yse materializó en-quince
cárgos: 1) Haberse inmiscuido en materia política, medi~nte ¡as Acordadas de
t93,O y 1943 de íegitimación de gobiernos de facto, dIctadas como norma
,o-énera-l. fuera de instancia y sin caso judicial alguno; 2) Haberse arrogado
facultadéifde orden político, saliéndose de la función judicial, para controlar
'e impedir el cumplimiento de los fi,nes sociales de la revolución de 1943 y
dictado faltos que involucran designios polít¡cos; 3) P?,r haberse ~rrogado
igualmente funciones políti'tas al desconocer l~ creaClOn de la. Camara ,d.e
Apelaciones del Chaco; 4) Por haberse arrogado tgualmente funCIOnes pohn*
co*adminisúativas al desconocer la. exoneración de jueces dispuesta por el
gobierho revolucionario surgido,en 1943; 5r Por haber. impedido el cumpli
mIento de laJeyde acefalía 252, POt el pt.esIdente del Tnbunal; 51 Por haberse
., (1.,115) Me9iarite el dictado de dos A~o'rdad~ssobr~,¡~ Cr~ad~n de \a Cámara de Apela-
ciondb¡ None, Faflos201:2139 (1945l ysobfe Remoción de !ueceS"Fetieralcs. Fallos203:5 (1945).
respi!ttivámente.
"(1316) Según la grabación del discurSO, Petón expresó: "En lo que a mí hace, pongo'el
espirit~de jUsticia por encima de las demás virtudes c;:íudadanas .. fuzgo que la, ¡n~epe.nden.
da del Rodee Judicial es requisito indispensable para la prosperidad de las naClOn-es, pero
1 entiendoque !ajusticia además de ser independiente hade ser eficaz, y no puede ser eficaz
sisuS ¡de'aS ysus conceptos' no marchan al compás del sentimientl )_público". Debo la referen-
:' cia. que le agradezco. a Diego MAYOCHI.
50
ART.53 CONST!TUCiON DE L\ NAüÓN ARGENTINA
negado a tomar juramento a los camaristas de la Justicia' del Trabajo, dis-
puesta por el decreto· ley de S;U creación, retardando así el funcionamiento
467
de esos tribunales; 7) Por integrar constantemente la lista anual de conjueces
.- de la Corte Suprema,_c()I1 abogados del capítalismo extranjero o pertene-
.... ·Ia ley 4162; 8) Por haber aplicado criterios diferenciales en la concesión o
de;negación de! recurso de bábeas corpus respecto de los p-resos polítiCOS
de 1930 y 1943 Ysobre las facultades del Poder EjecutIvo bajo el estado de
sitio; 9) Pt):f_tonc,ed,8crei::ur-sos ext-raordinarios extendiendo su jurisdicción
limitada a casos no auwrizados por el art. 14 de la ley 48. mediante distingos
__ .arbitrarios sobre el monto de_ los !itigios; 10l Por haber dictado fallos con-
trarios a la ley expresa invocada por los interesados, al denegar los' benefi·
cios que acuerda!') las leyes 11.729 (indemnizaciones de- despido) y 968.8
(acciden~es de trabajo, a obreros y empleados, so pretexto de que se halla·
ban afiliados a Cajas de Jubilaciones; 11) Por haber hecho citas falsas del
art 44 de la ley 10_650, al denegar los beneficios de la_ley 1L729 Yde antece-
den'tes de doctrina y jurispruden'cia para fundar las Acordadas de legitima-
don de los ,gobiernos de fa_cto y el fallo 1·69:~09 que les atribuye facultades
I~"gislativas; 12) Por no haberse ptonuflciadó'sobre la Guestión ,constitucio N
nal planteada acerca de la creación ae 10$ tribunal.es qe trabaío para la Ca-
pital Fe,deraL pérjudicarrdo c'on,el retardo a la clase trabajadora ..que tiene
ere·
,é.l,sf paralizados los juicios iniciados en reclamo ros benetlcios acordados
por las .\"eye,s -obr.e.r.as; 13) Por haber a'ceptado la facultad de designar su
propio presidente del gobierno de facto de 1939, adoptando al hacerlo la
forma vitalic.ia; 14) Por'haber consentido que el Procurador General doctor
Juan Alvarez, sin renunciar a su cargo, acepte la-misión política de formar
gabinete para el Poder Ejecutivo, ,colaborando luego con él en Las gestio'nes
tendiemes a su form$.ción; 15) Por-haber cl)ns,entido pasivamente, sin--adoptar
medida .alguna al respecto, que el-Secrerari.o d:el Tribuna! don"Ramón T.
Méndez. participe del mitin p'o![ri.co denorninado "Marcha de la 'Constitu-
'el
. ció n ylaLi,bertad" llevada a cábo 19 de septiembre de 1945, por los partí-
d-os opositores 'al'gobierno revolucionario.
La mayoría de 1-os cargos prospe'raron en el Senado Federal excepto los
carg'O$ N° 7, 13\y 15 y, respecto .del minisrro Rámos Mejía, fue rechazado,
ade-rnás.--el cargo N° 8. .La amplitud de las impucaciones -más allá d-e la
voluntad po!ítico-partidaria que se adjudicó al Congreso de destituir como
N
fo'ese a tos ministros de la Corte S.up,ret'na- muestra una variedad de líneas
ideológicas~e inte_rpretativas de ¡o~ ..que debe ser la independencia de crite-
¡:io jurídiCO del Tribunal, por decir lo menos, asombrosa. Los reproches que
se les hicieron a los miembros de la Corte Suprema van desde elreconoci·
rrúen,to de':gobiern0s de facto hasta !a 'pretensión que habría -exhibido el
Tribunal de p6ner lím(tes a-aquellos.pasando por la interpretación juríd tca
empLeada por la Corte 'Suprcma."Por otro lado, e'l discurs'o semántico em-
pleado por la Cámar'a de Diputados al elaborar,lo's-cargos. "denotael debate
ideológico social que se insinuaba por entonces: el con"flicto ,de 'clases yel
lenguaje clasista; las banderas nacionalistas y obreras; la ambivalencia frente
a los liderazgos de fuerza son algunos de los e.mergentes que dieron
--- ._,
468 A,il,T.53
coloratura a una deGisión que pa~ecía tomada con anterioridad al proceso
de destitución. '. ,.
9. EL JUICIO POLiTICO PROMOVIDO A LA CORTE SUPRENÚ\ EN 2002
Luego que la Corte Suprema-elt de febrero de 2002-- dictara sentencia
en el caso "Smirh" declarando inconsütuc\onal el Hamado corrafito fina.ncie-
ro, (1317) los periódicos de la Capital de la Repüblica Argentina registraron
una nacida perturbadora: el gobierno y la oposición habían coincidido en
impulsar el juicio político a la Corte Suprema. Según la prensa, de esa deci·
sión -en la que se acordó respetar los mecanismos institucionales de remo~
don de magisrrados- partidparon el Presidente Duhalde, sus ministros, el
ex presidente Alfonsín y un grupo de legislador~s del Panido Justicialista, de!
Partido Radical y del Frepaso (1318).
Más allá de la verosimilitud de esa primera información -y de que con
anterioridad se habían presemado varios pedidos de enjuiciamiento políti-
co que concernían a los miembros del Tribunal- por esos días, múltiples
declaraciones de legisladores daban cuenta de la intención de provocar
renuncias en la Corte Suprema, poner en comisión a sus integrantes o ini-
ciar el proceso de enjuiciarnienro político (1319). La escalada contra la Cor-
te Suprema llevó a una diputada nacional a sostener que la sentencia del
Tribunal en el referido caso "Smit!j" constituía una extorsión contra el go-
bierno (1320). Por otro lado, algún sector del periodismo pareció enrolarse
decididamente en la corriente de opinión -que, además, es raba ayudando
a crear- acerca de la necesidad de sustanciar el juicio político contra la
Corte Suprema (l321). En consecuencia de todo ello, la comunicación que
Begaba a I.a sociedad se expresaba en térmi,~os de enjuiciamiento al Tribu-
nal sin distingulr, en principio, las responsabilidades individuales yeyen-
tualmente diferenciadas que podían caber a cada uno de los magistrados en
particular; se preveía la suspensión de los jueces por el Senado en no más
de quince días y se vaticinada una dura,ción del proceso de, a los menos,
dos meses.
(13l7) Smitti. Carlos A. cl P.E.N. s/sumarÍsimo".C.S. (2002) La Ley 2002-/\-770. Para el
examen del caso y sus circunstancias, ver análisis de! art. 14 eN., puntos 6, y7¡ art. 17 eN.,
punt06yart.2SCN"puntos4y5. " .
(13 t8) CanL Diario Clarín. BuenosAires,3 de febrero de 2002, pago 3 yss. Segun el penó-
dico esa era la respuesta a lasemenda de la Corte Suprema declarando inconstitw;ional las
restricciones impuestas a los derechos de propiedad ycomractuales.
(1319) Ello mereció un severo editorial del diario La Nación. Buenos Aires, 4 de enero
de 2002, pág. 20.
(1320) Diputada por el ARI. EHsa CARRIÚ. Conf. Diario Qar{n. BuenosAires, 3 de
febrero de 2002, pág. 9.
(1321) Ver, al respecto, BUITA, ATlUQ, 1;1 gobierno acordó con la oposición impulsar el juicio
poJitico contra la Corte. Diario Cladn. Buenos Aires, 3 de febrero de 2002, pág. 3. SegUn expre-
sion'es del periodista: "Eigolpe mañoso e inconsistente de (aCorte barrió el corra.lito y dej6 al
sistema institucional en un estado menos que precario. Ahora, el juicio político, ineludible,
agrega más tensión a lacrisis" (énfasis agregado).
ART.53 COI....¡STITVCIÓN D~ LA NAC10N AR.GENT1NA 469
. El emb~te con~ra.e¡T~i?unal, en verdad, había comenzado mucho tiempo
atraso Por cterto, sm Jusuflcar ta crítica formulada a Ia Corte SUPTern.a cOrno
institución puede comprenderse, en cambio, el descrédito que afecró- al·Tri-
buna! como consecuencia del aumento de! número de sus integrantes en
1990, dispuesto desde la ortodoxia normativa pero cuestionable desde la
perspectiva política e institucional. En efecto, la ampliación de la Corte Su~
prema de cinco a nueve miembros puso en cuestión la independencia de sus
decisiones pues dio ocasión al entonces presidente Menem a conformar una
mayoría en el Tribunal según su particular criterio. Desde entonces, cada sen.
tencia sobre lemas uascendentes desde el punto de vista instirucionaL eco~
nómico o social -por señalar algunos de [os más importantes- fue ácida-
mente cuestionada o, a lo menos, sospechada de parcial.
Sin duda, aquel pecado de origen -que no fue atendido cuando aún
había [jempo- (1322) esmeriló la credibilidad social de [a Corte Suprema,
desde entonces muy cuestionada.
La tentación política de echar mano.en el Tribunal acompañó la historia de
la Corte Suprema argentina. Ptimero con la ins{fumentación del juiciO político
a cuatro de los cinco integrantes del Tribunal y al Procurador General, llevado
a cabo entre los años 1946 y 1947. Ese juicio, como se explicó en el punto
anterior, culminó con la remoción de (fes magistrados ydel Procurador Gene-
ral. Más tarde, por efecto de los golpes de estado sucedidos en el país a partir de
1955, los gobiernos mUitares destituyeron, tafTlbién, a los ministros de [a Corte
Suprema con lo cual cada retorno a la democracia posibilitó al poder político la
conformación de una nueva Corte. Por otro lado la experiencia del aumento de
los integrantes del Tribunal-de cinco a siete- se concretó durante la presi-
dencia constitucional de Anuro Frondizi. hecho que motivó la renuncia del
entonces integrante de la Corte, Alfredo Orgaz (1323).
Restaurado el sistema democrático en 1983 resultó notorio que la vigen~
cia de la constitucionalidad implicaba algo más que rutinas electorales. El
país debía corregir muchas disfuncionaHdades que afectaban su sistema pO*
lítico y que se hacían visibles a medida que los hábitos democráticos se desa*
rrollaban y las debilidades institucionales emergían. Sin embargo, la OpOrtu-
nidad de concretar la transicíón judicial se perdió con el aumento del núme-
ro de los integrantes de la Corte Suprema en 1990(1324). Ello imposibilitó la
(1322) La Corte de cinco miembros alertó acerca, del error que se estaba por cometer
mediante laAcordada44/B9. Finalmente, el ministro Jorge Bacqué renuncióasucargo cuan·
do el aumento de miembros delTribunal se concretó.
(1323) Ley t5.271. Pueden verse las circuosmncias que rodearon la decisión de aumen-
tar el número de miembros de la Corte Suprema ylas tensiones que produjeron en el Tribunal
en PELET l.AsTRA. AR11JHO. Historia polídca de fa Corte Suprema (I930-1990), Sq. Ad·Hoc. Bue-
nos Aires, febrero de 2001, pág. 233 yss.
(1324) Ley 23.774 (B.O. 16/4/1990. He examinado el problema en Gaw, MAlÚt\ANGÉUCA,
El papel político de la Corte Suprema. en las crisl's insritucionales, en Alfonso'Santiago (h.) y
Peinado Alvarez (Coordinadores) -Fundón polftica de la Corte Suprema. Obra.en homenaje
a fulioOyhanarte. Universidad AustraL Ed. Abaco de Rodolfo Depalma. Buenos Air-es, 2000,
pAg. 93 yss.
 AR.T,53
¡\I\ARiA ,ANG ELI CA .GEL LJ
" ,i:<periencia del ejercicio del gobierno por un presidente bajo el eventual con-
tl'Oljllrisdiccional de sus polfLicaspüblicas, en los casos concr~t?s de~,fecta­
cíónde derechos. por parte de un Tribunal que aquella ad!nlnt~traclOnn?
" hubie(ade~ignado.Yproduío laresistencia de la propia Corte. El Tr.lbunal eml-
[ió,c(lnelvotode~llatro desus ministros, laAcordad~ 44/89 medlan~e l~.cual
res()l0ópo¡~eien C;qnocin1iento del Congreso y del Presidente de, la Na<;;lO n su
opil'lióncrítica.s()breelaumento de miembros de laCorte(1325).
Enélqu~lI~ocasión la Corte Supremasostuvoque las "~rUs~as alternancias
en ~u composición, aunque entren formalmente en I~s arnbuc~~nes legales de
oiros Poderes; afectan los valores (de la índependencla y fst<.lbllldad del.Poder
Ju4icial) los éuales deben ser especialmente preservados para asegurar (la)
es pera.nza (de la ~ocíedad argentina) surgida tras yicísi[udeshistóri<:3S<t.nlar- .
gas,prolongadas y reiteradas" (1326). N? obstaf::e esa clara advertencIa, se
. reincidió en la práctica de interferir en la mtegraclOn de la ConeSuprem a .
:: . Puede reg¡s~rase como una excepciónaese pernicioso hábito, laconduc-
ta del presidente Fernando de la Rüaquien de's oyó consejos -c~ando asu-
rniÓlapresident;Í'a de ¡a. Na.ción~ en el sentido de ,alentar remo~l~n~sen ' el
Tribunal (1327). No obstante, después de.la renunclade aquel presldexHe, en
,' los:aciagosd'f asdefinales de 2001, I~ cue$tión retOrnó con firmeza yla.Comi-
': sIó Ij(je JuiciOPo!ítico dela,Cámara de Piputados, p residida por e II,e glslado r
' justícialistade Santa Cruz. Sergio Acevedo, produjo, por mayoría, un dict~
menacltsaúJ'!io de los nueve ministros.
' Las . caus~lesexaminadas por la comisión de juicio político incluye:on el
rnál desempeño y la posible comisión 'de delitos, y se cemraron e,n la mter~
, Desde lue,go, la transición judicial nú 'impli,c ab.a sóJo el resp~to por parte d; los pre-
sidentes que accedían al poder, de la estabi1~dad e ID?ep:end,?nCla de ,ta ~o~te ~upren:a.
Significaba. también. despegar las designaCIOnes de ,105 maglSt'rad.Q~ judlctales .de la m·
tluencia e improntá po!fticopartidaria, en el orden federal'f en ~I o(den local, y so?re
todo. neutrulizarlos,criter.io de canje y la pauta d.e I~S compe~s~c!ones en la aproba~16n
," (le los plle'gos'de jueces en el,Senado, o enlasremOClOnes por lJ.lleta polítICO. A prOposlto
de estas prácticas y su relac.iÓn con un s,istema per~erso Y~ntlrr~~ubhcano, v~r ALVAREZ,
C+ú\CHO - MORALES SoLA, "Sin excusas': Ed., Sudamericana. _~a NaclOn. Buenos Al~es, 2002.
pág. lB. EL mantenimiento de algunas de esas rutinas na atec'cado el funclonamle~t.o'-del
Consejo de la'Magistratura creado, predsamente para acabar con ella~. Ver. análiSIS. d.el ,
art.l L4 de la C. N. y e! examen del problem¡ten G~w , MARÚ\ I\NCtuCA. El p?,der ludlCJ!11
..en la en:cruc,jada. Aceréa deja selección y remo:cíón de m agistra,dos feder~/es , LeXlS Nexl~.
Jurisprudencia I\rgentina. Número Espec~al "'lrpl~};~~,~2nf~ ,~;I~ ~ons-(ltucIÓ\l. Co?rdl-
nado por Mario Justo Morello. Buenos Aires. 5 de ¡limO de ~002¡¡A 2002·¡¡, fasclculo
N" 10, pág. 20 Ys~: . . . .,
, '(Ü2S) V'O'úí'rof'l por la mayoríaAUGlJSTOt.-8ElLUSCQ, 0;RLOS S rAY!'. ~~ruQVE S. PlITRACCH¡ y
JORGEA.ai\CQu~. Endisidenda lo hizo losftS. C\llAll.ERO.
(1326) Cbnf. .\cordada 44/89.
(1327) Por cierto, esa actitud, similar a la adoptada respecto del fue~,o federal con comp~­
tencia penal -:':'uno de-los más cuestionados- fue interpretada como el intento de no ca.¡nbiar
nada y paccar~on ese sistema. En tal $cntido se pronunció qui~n fuera su ví~epresidence ..Ver,
I ALVAP,EZ,OOCHO ~ MOiIAl.ES·SOi.J\," Sínexcusas': Ed. Sudarnencana. La NaCIón. Buenos Aires,
2002, págs. 31-34. 6 \) ,d
r
- - - -............. - ~M:J ..
!::'r.!'-
AR.T.53 CONSTITUC!ON DE LA N,\~ION ARGENTiNA 471
preti,lCión del derecho que habían efectuado [os ministros en sus respectivos
votos, Las ca,usas más resonantes que se examinaron fueron !as referidas: a) al
Ha 111 ado corra1íw'financierodispuesto por una serie de normas que afectaron
gravementelos derechos d.e propiedady contractuales de los ahorrisras; b)al
rebaJanc~otelefóni(;oporel que se convalidó la actualización de las tarifas
r telefónicas; c) al Llsodel per salutum en lacausapqr la venta ilegal de armas. en
la qlleseqabía deténidoalex presidente Menem;d) la demora e íneficiencias
presu,n tasenla investigación delatemadoalaEmbajada delsrael.caso en que
la Corte ,e jetcí6,:comÓ ,c orrespondía,sü competencia originaria v exclusiva; el
lahabHitación de la ca(1didatura electoral de Raúl Romero Feris: detenido sin
condena flrmeporur1 caso'en elque se le imputaban hechosde corrupción. En
el caso, la Corte había aplicado la Convención Americana de Derechos Huma-
rlps p~r"decídítdeese!11oqo; flladeclaración d.e nulidad deuna cláusula de la
el
Constitución Nacional refOlmadaen 1994~art. 99, incA""""" en caso "Fa ve". Esa
en
n()tm,a establecía el cese el cargo de los jueces federales al !legar a la ~dad de
setenta y cinco años, salvo que el presidente de la Nación los propusiera nue-
yamente al Senado y éste prestara e'! respeotivo acuerdo, Se imputaron, ade-
. más, faltas éticas a algunos ministros que noseexcusaron encausasen los que
tenían inte'rés personal---como el caso "Fáy('-:o ., amistad presunracon los
pr9~esad9?> eB'elca$o·delaye;nta'Hegal~e armas.
OeslJuésde más ;de ocho meses de mamen"e(se abiertas las instancias
preliminares del enjuiciamiento político -yen -un clima institucionalmente
complejo ,yenraretido p.or las sospechas,~(1328) la Cámara de Diputados
finalmente no logr61os dos tercios de votos necesarios para formular acusa-
cióna ninguno delos nueve jueces y el e~pediente se archivó. Pesea que en
principio la que parecía enjuíciada erala Corre Suprema, la votación en Dipu-
tados marcÓ notables diferencias entre la situación de cada uno de los minis-
tros. El presidente del Tribunal, Julio Nazareno fue quíenreunió mayor n(¡·
mero de votos ,- 143- favorables 'a.su enjuiciamiepto.y Gustavo Bossen,e!
que recibió menos -63- vQtos' positivos para la procedencia de su procesa-
miento político.
Todo.el proceso resultó penoso} terminó tan mal como había _comenza-
do (1329}. En efecto; la politízación del enjuiciamiento oscureció.las·motiva-
ciones que lo irp.púlsaron; durante mucho t\empo, eldictamen,acusatorio de
la Comisión de fuicio polftico no !"udo ser trata,do pues la sesiotiesde la
Cámara de Diputadps fra,c asabanpor falta de quórum, mecahisrno al que
,. recurrían los legiSladores advert1dos de que no ·otJtendrfan los dos fercios de
,votos neGesarios para acusar a Jos jueces. Por último, -eneos sesiones de la
Cámanl de Diputados, 'se resolviÓla c~lestión sin'que se ex-amínaran detenida
e índivíqualment,e lo,s cafgosqu.e pesaban sobre cada magIstrado, muchos de
ellos formulados de forma harto genérica. Pocos días después del rechazo
(l.328) Presidía el Popee Eiecudvo N.a,donal EcluardoDúhaldc,clcgido por la Asamblea
·tegislatíva en cttmp'tin:'liento d~ la ley de aGcfalía.-en mqtlio de una grave'criSis cl':onómicaen
la que le país había declárado la suspenslun de los pagos de la:deudaintemaciooal. Ver an.1-
lisis del an. 88 C.N. pUnlO 6,
(l329) El diario La Nación tituló uno de sus editoriales: "El juicio que empe7;ó y terminó
mal". l.a N,1cicJn.Buenos I\ires. 12 de octuhre de 2002.
472 MARtA ANGhICi\ GELU
del enjuiciamiento por la Cámara de Diputados de la Nación, uno de los
jueces menos cuestionados, Gustavo Bossert, presentó su renuncia al cargo.
Alegando hartazgo ydesHusión por la situación vivida, el magistrado expresó
en su dimisión que "tal vez esta renuncia contribuya a provocar reflexiones
de mayorseri.edad en quienes cienen la facultad de evaluar la conducta de los
jueces para que pequeños cálculos de supuesta conveniencia política no in-
duzcan a formular infundados cargos a quienes cumplen correctamente su
función. No sólo las instituclones, también el honor de las personas lo exige"
(1330).
El mayor reproche que puede formularse al dictamen acusatorio de la
Cámara de Diputados, es la Hgereza con la que se consideraron las causales
de mal desempeno incluyéndose, en ellas, la interpretación que los jueces
realizaron del derecho aplicable al caso, sin distinguir eventuales patrones de
conducta que evidenciaran ignorancia del derecho, comportamientos rerli-
dos con la ética, o directamente ilícitos. Se perdió así una ocasión de diferen-
ciar conductas y personas, de examinar pormenorizadarnente los cargos, apro~
barlos o desestimarlos mediante votaciones nominales que registraran las
responsabilidades lnstitucionales, en todo el proceso de enjuiciamiento, tan-
[Q de los actores que [o promovieron, como de los magistrados en crisis.
CAPíTULO SEGUNDO
DEL SENADO
Art. 54. - El Senado se compondrá de tres senadores por cada
provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma
directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político
que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido polí-
t!CO que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto.
D¡SPOSlCIÓN TRANSITORIA CUARTA: Los actuales integrantes del Senado de
la Nación desempeñarán su cargo hasta la extinción del mandato correspon-
diente a cada uno.
En ocasión de renovarse un tercio del Senado en 1995, por finalización
de los mandatos de
todos los senadores elegidos en 1986. será designado
además un tercer senador por distrito por cada legislatura. El conjunto de
los senadores por cada distrito se integrará, en lo posible, de modo que co-
rrespondan dos bancas al partido político o alianza electoral que tenga el
mayor número de miembros en la legislatura, y la restante al partido políti-
co o alianza electoral que te siga en número de miembros de. ella. En cas'Ü de
(1330lConf. diario L<I N<:lción. Buenos Aires. 22 de octubre de 2002, pág. 6.
ART. 54
¡\R,T,54 CONSTITuCtON DE LA N¡\CIÓN AR.GENTINA 473
empate, se hará prevalecer al partido político o alianza electoral que hubie-
ra obtenido mayor cantidad de sufragios en la elección legislativa p'rovincial
inmediata anterior.
La elección de tos senadores que reemplacen a aquellos cuyos manda-
tos vencen en 1998, así como la elección de quien reemplace a cualquiera de
los actuales senadores en caso de aplicación del arto 62, se hará por estas
mismas reglas de designación. Empero, el partido polftico o alianza electo-
ral que tenga el mayor número de miembros en la legislatura al tiempo de la
elección del senador, tendrá derecho a que sea elegido su candidato, con la
sola limitación de que no resulten los tres senadores de un mismo partido
político o alianza electoraL
Estas reglas serán también aplicables a la elección de los senadores por
la ciudad de Buenos Aires, en 1995 por el cuerpo electoral, y en 1998, por el
órgano legislativo de la ciudad.
La elección de todos los senadores a que se refiere esta cláusula se lleva-
rá a cabo con una anticipación no menor de sesenta ni mayor de noventa
días al momento en que el senador deba asumir su función.
En todos los casos, los candidatos a senadores serán propuestos por [os
partidos políticos o alianzas electorales. El cumplimie~to de las exigencias
legales y estatutarias para ser proclamado candidato será certificado por la
Justicia Electoral Nadonal y comunicado a la legislatura.
Toda vez que se elija a un senador nacional se designará un suplente,
quien asumirá en los casos del arto 62.
Los mandatos de los senadores elegidos por aplicación de esta cláusula
transitoria durarán hasta e19 de diciembre de 2001.
Concordancias: Preámbulo; Arts. l°; 50; 44; 55; 56; 57; 58; 75, incs. 2, 19.
l. EL SENADO FEDERAL. INTERPRETACiÓN GENERAL DE LA NORMA
El Senado de la Nación expresa los intereses de los estados locales
-propios del sistema federal- en el Poder Legislativo: En la Constituc~ón
histórica de 1853/60, siguiendo el modelo norte amen cano, se aseguro la
representación igualitaria de dos senadores ?or provincia, cualquiera fu.e~
se la entidad económica, geográfica o poblacional de cada una de ellas dIS-
poniendo, además, que cada senador tuviera un voto. Esa org~nizaci6n
paritaria tendía a mantener la Unión. Pero, apartándose del modelo es.ta~
dounidensé, la Constitución Nacional agregó dos senadores por la CapItal
Federal.
A fin de fortalecer los vinculos de los senadores con sus respectivas pro~
vincias, en la Constitución histórica se habia dispuesto {a-elección i~directa
y
de aquellos por las respectivas legislaturas provincial~s a p~u~~hdad de
sufragios. En otras palabras, la mayoría simple qu~ s.e eXlgla poslb1l1taba que
la primera minoría partidaria en el orden local. ehgle;a a amb.os se~ad?-res.
En el sistema de suma-cero o se ganaba·todo o se perdla todo: sm·cablda ?~~a
las expresiones minoritarias. Además, en los hec'hos.la·rela'C_16n que poslbih-
r 474
caba la regla, más que .ei~tre: la -p~ovinCia y sus senador~s, s~ anupaba,elftre
éstos y los partidos 'poHtico$ ,qúe 'tia m'i napal1 la respectiva legis[awra; a su
vez sOtD'eJida ~en genenll-....:. . a Iqs directlvas de losgobernad.ores corres.pon-
dientes,· por.'otr<t parte, ~l6s m10ve ai10s de dUFác¡ón en el ma,ndaro 9~ los
seRadores y.la reelecci&n. ¡·ndéfiL1idá qU,e 'posibilitaba el régirnel'L anterior
-hoy mbdí.fitado eú pq.rte ~or'el attículó"S6r- hacía del SenadQ \lna Cámara'
con pnca'll1 ovilidaq p.ÓI í¡;ica.
'-La refórrna COflSt,itucJon·al de 1.}t9~ {~yo,GOQ1Ó fin declarad.o con¡~gir algu-
na'de esqs d¡stor~.,iones. En c,onsecuencia, prÓ"dujo.reformas en la. estt~u~tura y
c~ropóskíón del S~n~ldQ, cflla:\.epr~'~?ntati\.íd~dydur?{:ión deloq mandatos
de los lt::gis)aaores (elue lo itlteg-fan" e.H~e¡- modo de elección de. los $cnadores
y:re;$.':onodó a ~sa Cámara dos iniclativ?s legíslarivas.
el
En efectp, a~s, 75, iné. 2 qispuso que la,lev convenio de-eQI9artidpaei?n
federétrdeber, inLciarse P9r el'Senado,. ¿demás de ,?tros resguar40S pf\ra [Dre-
.servar, a mi rtl:odo dever;:la siq.racipn Cie repapQde tributos enJre l.as'prov.in·
das, preexis;tente a la ret'bn},la de.1994 (1331)"
, t'·:, . '. " ~ ~- \ _" . máyorfa y por minoría. Mas allá de la moneda de trueque entre los firmantes
Del mismo modb.el ano 75, ¡nc. 19,2° párrafo_dispuso que se d,eb,¡;n ¡n¡-,
darse pbr'el,s'énado (os prbyeccós de t~y tetl'qient'es a "prdveer'al.c~ecinliemo
armónico de:.!.l'Nación y el poblamien'to de su ~err.i[Qrio (ya) promover polí-
t¡~klS diferenciadas que tiendan a equílibrar·el desigual desarrollo relatlvo de
las provincj<"l:~ y,.regiones".' ..-
2. EL NIJMERO y LA REPRESENTATlV1DAD DE LOS SENADORES
La e~mie'nda de f994 modificó la integraf}ón del Senado en dos direccion~s.
En primer lugar. ¡ncorp~ró aJa Cám~ra1a reptese~tación iguaHmria de la ciudad
de Bueno$ ,Aires y, con ello, dejó fuera q~¡ Sena'do a una eventual Capita! del
Esrado Pederal,que no fuese,aquella c;iudad.';n otros (éqninos, ante un eventual
traslado de la Capital d,e la República a otrp d"tstrito, BuenosAires-conservaría su
representación én el Senado en la misma mepida en que aquella la-perderfa
Por o(~O lado, y meoiaiue una ~nmi~nda que tradújo eLacuerdo partida-
rip,de las ct'o.s agrupaciones pQHticas que éqnvinJE:!ron la refor'ma constitucio-
n%\l, se agre'gó a la represenÚlción de los estadós locales, la repr~senÚlción
político;~pañ:tdaría, En ese sentido de-los tres .ser:,adores_.elegidos por cad<:i
distrito'oos corresponden {ll paJtído qu'e'obtenga el mayort1,úmeq) de votos
~sto es. ?asta l'a mayoría simple- y,el reJ<s~.~pt~~!,:~),~ aprt)gación que le sig'a
en núm~r~ deyotos. A fin de~faciIJ¡tar el méc·anisrpocdé~e.lección de ,los'sena~
dores por la; mayoría y la minoría', 'se disp'uso"pó'{' norma, reglamentaria' ~ue
c,ada P?rtido político o aÍianza electoral presente sólO dos',candiqatos a aque~
"tlRs cargos: Así, la"lista más-,vota'da obtendrá dos senadores y la sjguiente,
i'mpondrá al primero de su lista.
(1331)Ver análisis de la introducción a ¡aSegunda Parte de la Constitución Nacional,
punto 4 yarc:.75. ¡nc. 2, CN, {... .--;;
~ 5 !J
Af\T,.54 CONSTITUCiÓN DE LA NACON ARGENTli'''¡'\
El alcance de la representacIón político partidaria en el Senado fue puesta
a prueba en el CCj.SO ,'í\lianZél. Frente por un Nuevo País" (1332). Este partido,
475
- que había obtenido' la segi.ülda mayoría en !as elecciones legislativas de oc-
tubre de 2001, reclamó la banca para su postulante, Gusravo Béliz. La Junta
.... ElectQratrechazó el pedido pues entendió que la designación correspondía
al candidato que había recibido la segunda camidad de sufragios, sumandó
los conseguidos por las dos listas electorales que lo hablan postulado, aun-
que sinsn~,¡~!i~~rqna ~lianza electoral. A su turno, la Cámara Electoral revo~
có el prónllh¿la'núentb y consagró senador por la Ciudad de Buenos Aires a
Béliz, Para ello, considerÓ' que lo dispuesw p-or el arto 54 de la Constitución
Nacional armoniza con el art.38 de-esa norma fundamentaL en fama la dispo-
sición reconoce a los pan idos políticos como instituciones fundamentales
del sistema democrático y, la representación partidaria, en nada afecta e 1sis-
tema federal del Estado argentino, pues se mantiene la igualdad en el número
de senadores que corresponden a cada provincia (1333). Sin duda, la deci-
sión de los constituyente de 1994 fue nítida en el sentido de superponer sobre
la repr.esentación federal, la representación de los partidos políticos,'ésta, por
ti
-. del Pa¿w de.olivos qlte eil-ó pudo signit1car o de!'a conveni,enc'ia de t,al-.a,cuer-
do parti~l~rio, ¡a.l~tra de la-Constitución Nacional e~ clara. Eilo no·impide que
los pahidos'_ce:¡ebren alianzas electorales y que éstas presenten listas únicas
de candidatos. Pero, a criterio de la Cámara 'Electoral, esas alianzas dehen
formalizarse ante el juez federal con competencia electoral y cumplir con los
recauclos mandados por la-ley de partidos 23.298 y por las respectivas Cartas
.orgánicas de esas agrupaciones.Aungue el razonamiento se ajusta a las pres-
cripciones c'onstitucionales, (1334) el candidato desplazado -Alfredo Bra~
va-disconforme, solicitó el enjuiciam1ento político de los integrantes de la
Cáma.ra 'Electoral e ,intentó llevar su 'queja ante la C9misión Americana.de
D:erecho.s Rumanos. El Consejo de la Magistratura rechazó la denuncia con~
tra"tasjueces (1335)
Como un.efecto de la llamada ley de cupo femenino que acuerda a las
muieres untercio de las,candidataras a c!1rgos electivos, con probabilidad de
resvli:ar ttiunfadoras, y en aplicación del art, 37, segundo párrafo de la Cons-
titución NaciOflal. a partir de las·elecciones de senadores nacionales.de 2001.
cada_lista partidaria presentada -para,competir por las senadurías deberá in-
tegrarse con una mujer. En consecuencia.de esta innovación, el Senado pasa·
(1332) "Alianza Frente parun Nuevo PaÍs",CNElectoral, (28· [2-20"02) El Derecl)o, 22 de
marzo de 2002.
(1333) Conf. consid. 26de 'ítlianza Frente por un Nuevo Pafs" CNElectoral, C28-12·2002)
El Detecno¡-%2'de'Olaf7.:0 de 2002.
'(l334¡S¡ bien parte'de la doctrina so::;ttlVo que la.cuesti¡-jn es polfetcamente contwt>ersial
reepnoció. 'al mismo tiempo, que el art. 54 de la,Constirudón Na,donal no conritne. ampigúedad
iifg1.1na que merezca ocra lectura. Conf. Lo'SJ\,"N~$TOR"OSV. .ú_DO, JUri$dicci6n plena~qe lln cpntlicco
senatóriaJ, L..1.l.ey,Supl'emento-de DereGho Constífudonal.:BuenosAire~, 19 de abrilde20Q2.
(1335) l.a acritud muestra la difi~ultad de muchos sectores -en el caso, polític~~-para
aceptar las decisionesjudidales.
La disputa judicial-hasta finales de 2002-se mantUVO sin resolución pues, llegado el
g
caso a la Corte Suprema. sus integrantes fueron recusados por ambas partes.
 476 MI\!ÜA ANGtuCA GElLl AH. 54
rá de te~er dos senadoras a_fines del 2001, a contar con un tercio de legislado~
ras, por lo menos, en el Senado Federal. - de los mandatos senatoriales que vencían en ese año. Entonces, [as legislatu~
3. LA ELECCiÓN DIRECTA
Ya antes de la incorporación de la elecGÍón directa de [os senadores por el
c~erpo e¡ect.o~a¡ de :0$
res~ect¡vos estados ,locales, operada en 1994, la Repú.
btJcaArgentlna hablasanclonado dos enmlendas constitucionales -en 1949
yen 1972- que la establecían.
, La elección ~irecta fortalece el sistema democrático y la participación
clUd.adana -al ~Isponer una relación sin intermediarios entre el elector y el
e!egldo- y no diluye el poder de los entes locales, sino más bien el dominio
de las. burocraci~s partidarias de los distrítos las que, en nueStro paes,
pergenaron los mas extravagantes diseños y es(rategias para diO'itar las desi"-
naciones senatoriales (336). o o
, El ef~cto de la elección directa, señalado en primer lugar, se hizo evidente
con mo.uvo de la reforma de! Are l. Sección lII.1 de la constitución de los Esta.
dos UnIdos -fuente de la Constitución Nacional de 1853/60- mediante la
Enmienda xv:
I que incorporó la elección directa de Jos Senadores, En efecto,
luego de sanclona.da la reforma en 1913 y obtenida la ratificación necesaria, se
sostuvo por los mbunales que el derecho a elegir senadores tiene su funda.
men.te en la Constitución federal y que el impedimento a una persona con
motIvo de Sil raza para que votase senadores, violaba la aquella enmienda
(1337)',En otras pala~ras, el punto en cuestión era la democracia más que el
federalismo aunque este no se entorpecia por el afianzamiento de aquélla.
4. EL PERÍODO DE TRANSICiÓN. CONFLICTOS
POLÍTICOS Y JURÍDICOS
La cláus.u~~ transitoria cuarta procuró, sin mucha suerte, resolver el perio~
do de tranSIClOn desde la vigencia de la reforma hasta el 10 de diciembre de
2001, fecha en la que correspondería la instalación del nuevoSenado sur"ido
de elecciones directas, ' o
. La cl,áu~ula tran~itoria cuarta estableció dos etapas a las que asignó solu-
c~ones slrnl,lares y dISpuso, de! modo más original, la que correspondió a la
Ciudad autonoma de Buenos Aires.
(336) SABSAYY ON,AlNDtA recuerdan los insólitos arreglos de una senadora por Catamarca
para ?~~¡ong~r su peno do en la Cámara ye! de otro representante del mismo distrito cuyo
domlclllO registrado en un pequeño pueblito de la provincia no coincidía con el real.en
de las avenidas más importantes de la ciudad de Buenos Aires. Canf. SABSAY, DANIEL ~'\~~
ONA[NOIA I?SÉM .. ÚJ. Constitución de los Argentinos, Ed. Errepar, BuenosAires, 1994 á
191.Por mi parte agr,ego u.o ejemplo similar: renuncia anticipada y nuevo nombram¡~nt~
delsenador.-ante los pOSibles cambios en la composición de la legislatura provincial Juego
de las elecclOnes :?ca~es-acaecido en la provincia de Santiago de! Estero,
(133~) Co~f. Unued ~ta(es v. Aczel" 219 E 917 (i9IS) y "Chapman v. King" l54 E 2d, 4'60
(946) , res'pe~tlvamente, Cltados por-CoRWlN, EDWARD S., La Constitución de los Estados Uni-
dos ysu slgmficado actual, Ed, Fraterna, :Buenos Aires, 1987, pág, 695, . La Ley, 9 de abril de 1 9 9 9 . '
ART. S4 CONSTITUCiÓN DE U\ NAC!ON ARGENT1NA 477
La primera etapa se cumplió en 1995, en ocasión de la renovación parcial
ras debieron proceder a elegir dos senadores, uno por la renovación yotro
-p.or el tercer senador por la minoría. Las legislaturas debían en lo posible
árribar a un resultado en virtud del cual correspondieran dos bancas al parti·
do político o alianza electora! que tuviera el mayor número de miembros en
la legislatura y una banca al que le siguiera en número de miembros en ella.
A! no aclararse que legislatura se tomaría en cuenta para la asignación de las
bancas los conflictos que se suscitaron fueron muchos.
La segunda erapa se cumplió al renovarse el tercio de la Cámara por
vencimiento de los mandatos senatoriales en 1998 o por vacancia, según lo
establecido en el art. 62 de la Constitución NaciqnaL El sistema es similar al
anterior, pero se enfatizó el recaudo de evitar que un mismo partido o alianza
obtuviera los tres senadores. Tampoco en este caso, se determinó que legisla-
[Ura -elegida cuando- era la que designaba a los senadores. Ello implicaba
una ser-le de controversias referidas al modo de computar las mayorías en las
legislaturas. Ei mandato de estos senadores durarla hasta el 9 de diciembre
de 2001.
El caso más inquietante sucedió en la provincia del Chaco cuando la
legislatura debió designar ai senador y su supleme para el per~odo 1998-
2001. Efectuada la designación y enviada la comunicación respecttva al Sena-
do Federal, el Partido JusticiaUsta impugnó el nombramiento alegando que
no se habían respetado las mayorías constitucionales pues la Alianza Frente
con Todos no la alcanzaba ya que ésta estaba integrada por cinco legisladores
electos en 1995 por la Unión Cívica Rad¡cal, cuando no formaban esa alianza.
Más aHá de las razones de interpretación aportadas por unos y otros en una
cuestión verdaderamente confusa, lo insólito y preocupante fue lo decidido
por el Senado de la Nación. Esta Cámara hizo lugar a la impugnac.ió~ del
Partido Justicialista -con cómoda mayoría en el Senado-, desestimo los
pliegos enviados por la Provincia del Chaco y designó a otros can.dida-
tos {l338). De ese modo, más allá de quien tuviese razón en lo sustantivo, el
Senado daramente se excedió en las competencias que acuerda el art, 64de la
Constitución Nacional a cada Cámara del Congreso, en orden a actuar como
juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros. Si, po~ caso, :enía
atribuciones para rechazar al legislador nombrado, lo que no cabHl en nmgu-
na hipótesis era designar al reemp:azante del desestimado.
La situación de Buenos Aires fue singular. Con el mismo mecanismo que
el aplicado para la elección de senadores por las provincia.s' pa~a 1995 se
previó la elección popular y, para 1998, el regreso a la deslgnaclón por la
legislatur.a de la ciudad.
(1338) La dccisión recibiÓ muchas críticas así como también la resolución de la:Corte
Suprema quien por mayoría convalidó lo actuado por el Senado, alegando que la Camara
había obrado en uso de sus facultades privativas. Ver G!L DOM(NGUEZ, ANDR~;;GI.LLA~DRA,
RICARDO yS/\13SAY, Dt\NIEL, Banca del Senador por el Chaco: la usurpaci?~ cons~tuclOnaIizada,
. .. '
 478 A;\1". 55
Por ci-erto, e'l verdáQ,eto' lciberintb que, debian '~travesar las leg~slatura:s
locales par.a Ih desígnaclQn de lbs senadorés hasta el arlo 2001 se cerrq-en esa
fecha Yla eiección direcca ~iió mayor darjdatl a la i!H:egr~ción del-Senado.
.Art. ·;;5.-.5on requisitos pata ser'elegido senador: te.ner.la edad
·d'nreinta años, habersido seis añOs ciudadano de ¡aNación, disfru,
tar de,una rénta anual Ue .. dos mil pe~o. fuertes o de ·una entrada
eqhl'ival~l<lte"..y ser natural de la províhcia~qué fo- elija,,'o cpu dos años
de residencia inmediata en ella,
Cd'n¡::or(ia".(~cias: Ans;. 16; 4S; 54; 62'1-64-; .66; 72: 7.3; 105: 11~.
REQUISITOS PARt\ SERELEGIDO SENADÓR
La nohn¡:{ -qt;e no reo.ibió 'modiLl.s:adof nes en 1994 aunque llnü de.!osrequ¡~
$.iws ,para 51ft -elegido senapor I,"esu,lta áIlacrónico-;:- p'rQviene de la, reforma de-
18QÜ'que a&,regó ~_Ips,caódidato$ a senadores !aexigencia,d~ ser n~tuJa¡,es"d€das'
proVincias fIne los elijan,:3 con dos años de ['es'idehcia ihmediata Gil el.k'l.
Los requisitos'lieben cum¡S'lirse al mom,ento"c1e I?- eleccíon-efectuatlá pbr
la legislatura':'local si ésta se efectúa'a¡úes"de los dos 'meses anterióres al 10 de
diciembre de 2001 (1339) Y al momento del acto eleccionario, a partir de
aquella fecha. _Ello denota l,tna diferencia con las conpiciones requeridas para'
serdiputadó,-las que deben c.umplirse al mo'rnentoen que la Cámara aprueba
el diploma,
Para ser elegido senador se requieren treinta'años de edad cumplidos a ese
momento¡ haber sido s~.is años ciudadano de la ~aciól), dos años más que para
Ser diputado, Ese término'comienza a correr a partir del otorgamiento de la
carta de ciudadan'ía por s.entencia e¡nan~da de Ja,justicia federal y pasada,en
,\ aut,9ridad de cosa juzgada. La exigen~ia se aplica'a los ciudadanos por 0PClÓ,O
o naturalizados; e_s razonable aunque pueda parecer exigua y está enderezada
a favorecer la integración pl,ena'de los ¡nmig~aQ.Jes{l340h No obstante résul't(!.
curioso que para ser pres'idente o "dir.ector del Banco Central se exija un lapso
de ejercicio de.1a ciud,adanía mayor: no men0s-de d¡-~z años (1341).
-La exigencia de una rehtaanual-auqque resul'te difícit-'estabtecer la ~,ql;li­
valencia a valores actu'ales-, es incompatible' con la democracia plena y re-
'c-uerq,a los sistemas cen~'atarios para acceder.a! derecho al s,ufragió. No puede
concebirse como ~m,requis¡to de idoneidasl, por lo que alsera el principio de
el
¡g~alJ:lad, Pese 'a eilo, né" ha ~ldo dero'gado r,equis'ito aunque no se examina
su,cumplimiento. ' . Y,~ctog¡rado por el Poder Ejecutivo. La Cámara lo aprobó sin-modificaciones.
I U339Yc!lo por ,aplicación armóntea del are 54. y d<i\._i.~u¡a~[an$ituria quinta de la Cons-
tjtuciónNac.lnnal. . , -
I (1340) En-el mismo sentido que los cuatro aÚO$ cte'ciudadanfaen ejercicio_exigidos para
serdipy.tado de la Nación.Ver análisis del art. 413 dé !aC.N.
(1341) Conf. an. 6 Q de,la'Cana Orgánica del (3anGo <;:en~ra¡,qe la República Argentina. Ley
20.539 (8. Q. 101'10173) Y sus modificatorias,
07
AR.T. S.~6_ _~_-,C:::O:::N.:::S"·T.:::'T,-,U,-,C::.'O:::.N"--,D,,':..":::.A,-,,N:.::A:::C:;;IO,,N,,-,-A::cR:::G"F.:e,:NT,,''''N'''''-_ _ _ _ _4,,7c:.9
se
Finalmenté, necesita ser ,natural de la provincia que lo elija o con dos
arlos de reside-ncia en ella, a fÚ1 de fortalecer el conocimiemo y la !.igazón con
"_ los problemas pro'pios de ,los estados locales. No obstante, este requisito se
ha soslayado más de una vez con el simple trámite de mudar formalmente el
domicilio ({e'í candidato ya favor de la indiferencia del propio Senado que no
,.,.. indaga !o'suficieme y tolera 10$ acuerdos político-partidarios que están en la
base de esta irregularidad.
Art, 56, _ Los senadores duran seis años en el ejerCicio de su manda,
to;y sonreelegibles indefinidamente; pero el Senado se renovará ara,
zón de una terceraparte de los distritos electorales cada dds años,
D1SPQS1CIÓN TRANSITORIA QUlNTA: Todos los integrantes del Senado serán
eiegidos en la forma indicada en,eLart, 54 dentro de los dos meses' <:!.i1teriores
al lO de diciembre del 2001, decidiéndose por l& suerte, luego que todos se
r,eúnan; qu~enes deban,salir en el primero y segundo bienio.
COI).cotdailcias: Ans. 50; 54; 62; 74.
DURACiÓN DEL MANDATO DE LOS SENADORES
En octubre ,de 2001 se elegió un Senado fundacional. En primer lugar
porque1ueron votados en forma directa los setenta y dos legisladores que
cpnformaron la Cámara a partir del 10 de diciembre de 2001. En segundo ,
1"
Úlg'ar porque por los mEmos un tercio de esos legisladores podían ser muje- ;,1
res,'poraplicación de la ley de cupo femenino, yen tercer término porque la :,(
renovación senatorial se hará, a partir de entonces, cada dos años a razón de
. Lihatercera parte de !os. distritos electorales. I
i
.. La duración del mandato de'los senadores que finalm-€H'fte se fijó'en seis
:;1
I
años con r.eelección ind-efinida·dio lugat a,ardgos debates, ,Existía clara con- I
deucia de la'necesidad de acortar la permanencia en el cargo.de aquellos, la !
que antes de 1994 era de nueve anos, también ·co.o reelección indeqnida. El
Senado se p'er'cibía como un ó-rgano poco permeable a la xenovacion de los
legisladores y m~y sujeto a lo~ acuerdos burocráticos de las ctípulas partidarias.
La dirección que tomaría la modificación de la puración de los mandatos
generó un problema en el proceso de la reforma constitucional 'que Uegó
hasta los ti:ibu'na'tes. En efecto, la ley declaf<ltiva de 'Ia necesidad de la'reforma
qjnstituc.iotlal -24.309 se in,ició por la Cá l1l ara de Diputados en virtud del pro-
E¡'p(pyect0.-de le-y declarativa de la: necesidad de reforma constitucional pro-
·oonía'e! aco:rtamiento del mandato d-e los senadores a cuatro añeú;:El Senado
mantuvo lan~ces¡dad de acortar esos manctatos, pero quitó el plazo proyec·
tado de cuatro añ0S y sin reenviar a la Cámara de"origen el próyecto así
reformado -conforme lo mandado por el entonces arto 71 de la Cons(iwción
Nadonal- lo remitió al Poder Ejecutivo quien lo promulgó. Plameado el
caso ante los-tribuna!es, la Corte Suprema desestim.ó el recurso extraordina-
480
MAR.IA ANGtLlCA GELLI ART, 57
ri? por falta de agravio y legitimidad en quienes invocaron su calidad de
dIputados nacionales y ciudadanos ( 1 3 4 2 ) . ' . ,
Finalmente, la Convención Reformadora fijó la duración de los manda-
tos en seis a~~s, u~a solución intermedia entre los nueve años anteriores y
los cuatro onglOanam.eme proyectados.
.. Conforme lo dispuesto por el art. 56 y la cláusula transitoria quinta en
dICIembre de 2001 debfan SQrtearse los distritos cuyos senadores entonces
electos durarían dos o cuatro años. Esos distritos serán los que iniciarán en el
primero y segundo turno la renovación de sus senadores por elección directa.
Are 57, - El vicepresidente de la Nación será presidente del Se-
nado;, pero no tendrá voto sino en el caso que haya empate en la
votaCIón.
Concordancias: Arts. 58; 88; 89: 90; 91; 92; 93: 94; 95; 96; 97: 98.
1, UBICACiÓN POLlT;CO- iNST1TUCIONAL DEL
VICEPRESIDENTE DE LA NAC1ÓN
La figura del vicepresidente está tomada de la constitución norteamerica-
na (Art. 1. Sección 3°, 4). En ese país constituye una autoridad políticamente
relevante pues utiliza su pos¡elón en el Senado para favorecer las políticas en
las qu~ está empe.ñado el Poder Ejecutivo. En los hechos, el vicepresidente de
ese pals no complte Con el presidente, espera su hora ysuele ser candidato al
primer término de la fórmula -cuando aquél ya no puede presentarse a un
n.uevo ~andato- pues no se lo impide el sistema constitucional: El primer
Vlcepresldente de los Estados Unidos. John Adams, es citado como un claro
ejemplo del apoyo que significó para el presidente en el Senado, utilizando
en esa dirección el voto de! desempate (1343). Asíla experiencia moderna de
los Estado~ l!n.idos en que los presidentes son sucedidos por los vicepresi~
dentes, se lmCtÓ temprano en ese país: a la presidencia de John Adams le
siguió la de Tomás Jefferson, quien·había sido su vicepresidente (1344). '
La historia del binomio presidencial en la RepúblicaArgentina es díferen-
te. Por de pronto, el anterior art. 77 de la Constitución Nacional en tanto dis-
ponía que el presidente y el vicepresidente duraban en sus empleos el térmi-
no ~e seis años y no 'podían ser elegidos sino con el intervalo de un período
fue mterpretado de modo tal que la vicepresidencia impedía presentarse como
(1342) Conf. "PoJina, Héctor yotro c. Poder Ejecurivo'; Faflos3 17:335 (994). Ver análisis
del art. 30 de la eN, ' ,
(l343l Conf. CORW1N. EDWARD s .. La Constitución de los Escados Unidos ysu significado
actual. Ed. rraterna. Buenos Aires, 1987, pág. 34.
(1344) Encambio, T.JSFFERSON, tercer presidente de los Estados Unidos, fue reelegido.en
ese cargo,
57 CONSTITUCiON DE LA NACON ARGENTINA 481
ART.
candidato a presidente inmediatamente después de haber dejado aquella. L.:'1
interp¡,:etación, aunque jurídicamente. correcta, no fa,,:,<?~eció la coop~ración
entre aquellos dos funcionarios y, en algu nos casos, generó entre ellos' descon-
fianzas y malentendidos. Uno de los casos más notorios fue el de! presidente
Arturo Frondiziy el vicepresidente Alejandro Gómez, Bien es cierto que en un
periodo histórico de la República Argentina en que las Fuerzas Armadas cons-
tituían un verdadero factor de poder, y estaban disponible para tomarlo -lo
que efectivamente sucedió después- se atribuyó al vicepresidente el tener
°
trato con relevantes opositores y participar, al menos no desalentar, una cons-
piración para, eventualmente, reemplazar a FI:~ndizj. La crisis c,oncluyó con la
expulsión partidaria de Gómez y la presentaclOn de la renuncl~ por. parte de
éste quien siempre negó participación alguna en el supuesto ep\socho (1345).
Pero, aunque el caso fue extremo. estuVO lejos de significar una excepción
referida al hecho de las rivalidades entre ambos integrames de las formulas
presidenciales. Quizá por ello, cuando \a República Arg~ntina se ~uedó si.n
vicepresidente -ya sea porque éste reempl.az~~~ al pres¡de~te,.qUlen ~abla
fallecido o renundado; o ante la muerte o dlmlslOn de! propIO vlCepreslden-
te- no se procedía a reemplazarlo. Con!a excepdó~ d:l vicepr~sident~ elec-
to Quijano. quien falleció antes de jurar el cargo (1346) Y d.el vlcepreslden~e
Francísco Beiró, quien murió un mes más Larde de s,er elegido por.el ~oleg!O
·Electoral. En ambos casos, se procedió a elegir al reemplazante, baJO dlferen-
te texto constituclonal y, por ello, con distinto procedimiento (1347). La no
elecclón del reemplazante genera un problema instituciona~ porque rompe
el equilibro entre las provincias en el Senado. En efecto. SI el ~argo no es
cubierto, el presidente provisional del Senado reemplaza al preSIdente de la
Nación cuando éste viaja o usa de licencia por enfermedad: ~n cuyo c~so no
tiene voto ni siquiera para desempatar: si preside la re,umon el preSidente
provisional del Senado, la provincia que representa pIerde un voto, salvo
empate (1348),
2, ATRIBUC10NES DEL V1CEPRESlDENTE
La inclusión del vicepresidente entre las norma referidas al Senado de la
Nación, indican que el funcionario integra esa Cámara legislativa y no forma
(1345) GÓMEZ renunció eltS de noviembre de \ 958. fRONmzl firmó unacartaenla que
liberaba de culpa al vicepresidente, El presldentc fue destituido por las Fuerzas Armadas el
29 de marzo de 1962 ydetenido en laisla Martf~ Ga.í,da, .' o ,<>
(1346) El doctor HORTENSIO QU1[ANO integro la tormula preSidencial con. JUAN. ER?N ~~
1946. Volvió a integrar ese binomio que triunfó poe segunda v~z el. t 1 de novl~mbre de 195
mediante la elección directa, imroducida por la reforma consmu~lonal de t949: QUI~ANO n~
He ó a jurar pues falleció dos meses ames de la asunción, en abol de 1952. Después de do
an~s de ese episodio. se llamó a elección para designar al vicepresidenre, re~ultando electo el
entonces presidente provisional deiSena.do.ALBERTO lElSSA1RE. , 'd d I
. . . . d' d e 'denteyv.cepresi ente e a
(1347) Entonces regla en el pais laelecclOn In ¡recta e pr SI I d
Nación; BElRÓ fue elegido por el Colegio Electoral, acompañando a H!PÓ~TOYR!GOYfu'J. e 12 ~
junio de 1928 y murió un mes más tarde: en agosto de ese año se re~n~6 n~ev~~e~~ ~q~:
Cale ·oyeHgi6aldoctorENRlQUEtv1ARTfNF2.alasazón,gobemadocde a rOVlOaa e, { O •
T1348l Ver análisis del art. 88 de laC.N. para el examen dei probtemade la acetaUa.
r 482 MARI,,, ANGtUCA GEU.I
pa.rte d?! Poder Ejecutivo que en la República Argentina es unipersona.!. Su
atribución ordinaria es la de presidir la Cámara, sin voto eolas deliberaclón,
t\RT.
,salvo en caso de empate, Aunque algunos -políticos han sosteni.do que el
vicepresidente sólo "toca la campaníta" en las.sesiones delSenado para'lla·
mar-al orden -disminuyendo !a cuota de poder institucional de la que dis·
ponqría-ia institución puede dar de sí. más allá de que es.el,reemptazan.fe
temporáneo O definitivo del pres.idente de la Nación ..
En efecto, eL vicepresidente pude constituirse en una píczadave en la
estr:uc[ura de podefpresidúncio.lísw de la República Arg~ntina., s¡n·necesid~d
de ¡;efor~ú(!a Con-.stítución ..Eso dep.ende de l<~s cualidades qué teng'a el fUI1-
d,onario -in'te-lectüales y morafes- de lagranCleza del presid.entc para enco-
mendar misiones espechl!es al vicepresidente (l349) y de la volul1tad de am-
. bos por ,desarro·!lar p-olíticas' arquitectónicas conjuma-s. La cuesÚ~)n no 'deja
de constituirú'na'P?radoja, porque un binomio presidencial unidO,scompro-
m-et,i40 con un proyécro para el país ~aunqué pifícil de lograr·....:... fortalece la~
in,~,titL1ci9'rlés más 'que a las·personas, pero depende'de las calidades de éstas
para:que sea PQ,s¡b-le. Por (}ierto no ayuda' a consolidar es.e papg,! la ambigíle.-
ctél:tl de algu?QS',~líderes políticos que p,asaron..de pro,poner'la súpresi6n de la
a
figura del vi¿epresíden~e postular-en plena campaña pre electoral-Jun-
cione..'i'espedficas y,relevantes que eri:c6menda~Efa asu recién ele~ido,"compa­
riero de fórmula V350l.
Ahora bien, el principal papel del vicepresidente deriva de una función
en expectativa-el reemplazo del presidente- que puede tornarse conflicti~
va, si esa sustitución es permanente y se produce por renuncia presidencial
¡, causada por u,na grave crisis política o instituciona1. Si ello ocurre, o el vice-
presidente no tiene poder propio ni es sostenido por los líderes parlamenta-
rios o I.~s instituciones sor. débiles, le será difícil reconstruir el' poder guber-
namemal (1351).
~ POLotro lado, el vicepresidente debe presidir las sesiones de la Cáma-ra de
Senadores; no puede negarse acumpliresa atribución ni aUn ,alegando violen-
(,1349) MORElW y RA.VlfREZ~eñulan la calidad de pieza clavedcl vicepresidentes! es que,
unos yotros, s~ben aprovechar laJnstitución para bien 9,.el país y, agrego, de ~l!os mismos al
ayuda~,aconstru¡run país mejor.Conf. MÓREUO, AucusróM. y B.i\¡\1fREZ, LUISA., Perfilillstitucio-
na) de/Vicepresidente de la Nación. El Defecho~'Oerecho Constitucional. Buenos Aires, 12 de
ju.!iode2091.
(l3Sof La opinión pendular fue exhibida ppr quien fuera elegido en gos oportunida-
des cqnsecutivas pr,;::;idente de In NaciQ.n Argentina, .cA.R~()¡;'S. MI'NEM (1989- 1.995 Y ¡ 995-
'199ft), cua[1,ciQ:se'preparaba par~ óbte'h:er una terclfa pos,tu'la-Ción a !,t'presi¡jencia de la
Nación., "'. ,
,~. '(1'35 IJ"Despugsde la crisis instituyional dedíciemHre de200 1que acabó con la presiden-
Cia de fCl)1ando de La Rúa yun reemplazo fallido por pane de ADOLFO RODR(GUCZSAA-qüien
llegó a la presidencta medianJc los me.canismo· de la !eyde.ácefalfa-se discutió en" el paí,s la
oe
st,len:~e las instituciones si el com-p<lt)ero de fórmula DE Lo;} RÚA, CARW$ ALVAi\EZ, no hupiera
renunCl~~O a,la ~cepreS¡dencia de la Nación. i~unque ya es ¡ni'posible saberlo, la falta de
grand~evidenCtada por los. protagonistas de la vida públ!caen [os meses que siguieron a la
renunoadedela Rtla yen los que la precedieron denotan los signos de decadencia ¡nstituc¡o~
nal. enlazada a Ia-cris!s económica y social que padeció el país. " (1354) Ley20.972 (B. O. 22/7/75), art. 1". Ver análisis del ~rt. 88 de la C.N,
-----~~,,;·~--"'''''''_X; ..-iii--;,;;._ _ _ _ _ __
57 A:\.'f.58 CONSTiTUCIÓN DE w-\, NACIÓN AR.GENT!NA
da moral (1352), Tampoco puede rehuir sus responsabilidades alegando que no
éomparte el criterio de los senadores ante determinadas incorporaciones'de legis-
483
ladores a la Cámara, aUOtlüé'éiesde luego, puede manifestar su desacuerdo (l353).
Att. 5B. -c-' El Senado nombrar~ un presidente provisorio que 10
pres'ida en caso de ausencia tiel vicepresidente, o cuando éste ejerce
les funciones de presidente de la Nación.
c.o_ncordancias: Ares. 57; 88.
L PRESIDENCIA PROVISIO~.'\L DEL SENADO
-Dado que el vicep¡,esidente puede reemplazar transitoriamente al presi·
deúte de .la Nación o puede ausentarse, incluso para cumplir fl..lnciones
inst,i.tucionales. la Cámara de Senadore,s, por mandato.constitucional, debe
elegir un:p~esi<;iente provisional.
El -Reglamento del ~'nado prevé que en las Sesiones PreparatorIas ,se
nembte', por m<1yoría absoluta, al presLdent~ provisional del Cuerpo y. ade-
más, un vicepresidente, un vícepresidente -lO y'uQyicepresideme 2° (art. 8°)
1
Una regla no escrita hace que, en general, se ellja para la presidencia provi·
sional, a un senador del mismo partido que el presideme de la Nación en
ejerCicio, pues ese cargo está en ell" lugar de la línea sucesoria-provisionaL
en caso de que faltaren el presidente y vicepresidente de la Nación (1354). Las
otras autoridades de la Cámara permüen que otras representaciones políti-
cas participen en la conducción del cuerpo.
Sin embargo, es.a rutina institucional de, elegir al'presidente provisional
,del'Sena€lo de'-ent,re los senadores del partido del presidente en..ejerciti,o
~podría entrar en crisis si -Iuego·de realizadas la,s elecCiones legislativas- el
Senado ql:iedara constituido por una clara mayoría opositora al partido o
. 'alianza,del presiaente. La -hipótesis se torna más ,Controversia! si, además, no
existiese vicepr.es¡dent~ por la renuncia de éste. La hipótEtsis se presentó en la
República Argeptina en octubre de 200 1 Yluego de ~a~ discu.siones ~cae.cid~s
en el Senado, aquella tradición se quebró y fue elegldo.presldente proVISOriO
de la C¿rTlara, Ramón Puerta, senador.de! Panido Jusricíalista porla provincia
del Chaco. Quizás también por esa decisión se agudizó la debilidad del go-
bierno,,'aunque, del miSmo modo, podría conjeturarse que ,la soledad del
presidente de la Nación-con un sostén de su propio partido muy mengua~
(1352) 61 vicepresideme Ct\RtoS;\LV¡\{~EZ" mediados del afio '2000~'alegó que las denun-
cias acerca de supuestQS sobornos pagados a algunoss:oadore? ¡~ ¡rnpe~ian -;",por la talta.~e
~dccisión([e la Cámara pala resolver lapisls- presidir ¡as respe'ctivas seSiones, Ante la falta de
~espuestas..sat¡$-lactorias asus"reclamos .....::que inGluían acciones det:p'residente de la Na~lón­
el funcioRario acabó renunciahdo,a la vicepresidencia,
1
(1353) Tal el caso del vicepresidente CARLOS RUCKAUF qué disentía sobre la incorporación
de RAMÓN SMOI.
l '" ....,
484 MAR1A Ai'IGEL!CA GELL! Am. 58
do- favoreció la designación de Puerta. Lo cierto fue que poco después,
cuando a fines de diciembre de 2001 se produjo la renu'ncia"del"presidehte, le
sucedieron en cumplimiento de la ley de aceta lía, primero Adolfo Rodríguez
Saa y luego Eduardo Duhél/de -gobernador de San L.uis y senador por la
provincia de Buenos Aires, respectivamente- ambos del Partido Justicialls-
tao
2. EL VOTO DEL PRESIDENTE PROVISIONAL DEL SENADO,
PRESIDIENDO LA CÁl'AARA.
El presidente provisional del Senado es, en primer lugae un senador. En
consecuencia de ello. al presidir la Cámara, ¿pierde Su derecho a votar en la
sesión respectiva, por el estado local-provincia o cludad de Buenos Aires-
de su representación? En caso de que se intente preservar la igualdad de los
estados locales, permitiendo su voto como senador ¿puede sufragar nueVa-
mente, de producirse un empate? Más aún, ¿en caso de inexistencia del presi-
dente nato del Senado -el vicepresidente de la Nacióo- por renuncia, muerte
o destitución del funcionario- ¿resulta constitucional acordar al presidente
provisional del Senado dos votos. en caso de empate y como habito institu-
cional?
La cuestión, introducida por Sánchez [v[aríncolo al examinar el modo en
que se sancionó [a ley 25,602 (1355) es, sin duda, problemática y requiere, a
mi modo de ver, una solución que armonice las funciones y prerrogativas del
vicepresidente de la Nación con el equilibrio de poderes intra órganos, la
igualdad federal y el ordenamiento de las sesiones del Senado. En efecto,
constituye un atributo propio del vicepresidente de la Nación el voto de des-
empate cuando preside las sesiones del Senado. En ausencia del vicepresi·
dente -transitoria o definitiva- el presidente provisorio del Cuerpo debe
ejercer las funciones de aquel. referidas a presidir las sesiones, representar a
la Cámara, ordenar el trabajo en el recinto. Cuando asume la presidencia del
Senado no vota en la sesión respectiva, salvo empate, pues si bien es cierto
qqe al no hacerlo, el estado local porél representado pierde un VOto, también
ocurre lo propio cuando un senador está ausente en la reunión de que se
trate, Es esa una situación ordinaria que, de cuando en cuando, se produce
por causa de enfermedades o viajes de los legisladores (1356). En cambio, si
el presidente provisorio del Senado emite su vOto como legislador. en caso
(1355) Ver. S/\NCHEZ MM(NCOLO, M!GUSlf\., ¿Es fhcult¡¡d exclusiva yexcluyente del vice-
presidente de la Rept1blica votaren caso df:..'empate en el Senado? ¿La ley 25.602 derogaroria
de la ley de subversión eConómica puede ser considerada nula?, La Ley, 3 de diciembre de
2002.
(t356) O por el mal uso del quórum, como estrategia obstruccionista de la política del
gobierno. U na hipótesis diferente se genera cuando la ausencia de! vicepresidente es defini-
tiva, en cuyo caso para no desequilibrar la representación de los estados locales en forma
permanente debiera elegirse al sucesor de aquel. Ver. al respecto, análisis del art. 88 C.N"
punto4,
ART,59 CONSTITUC16N DE \A NACiÓN AR.GENTINA 485
de producirse un empate no deberla votar, porque, si ello ocurre, la provincia
o la: ciudad de Buenos·"Alres podrían,.eventualmente, estar sobre repre~"~nra­
_ das (1357).
Art. 59. - Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los
acusados por la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros pres-
tar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente
de la Nación, el Senado será presidido por el Presidente de la Corte
Suprema. Ninguno será declarado culpable sino a mayoría de dos
tercios de los miembros presentes.
Concordancias: Arts. t 0; 53: 60: li5.
REQUISITOS DEL ENJUICIAMIENTO POlíTICO EN EL SENADO
1. JURAMENTO DE LOS SENADORES
Al Senado Federal corresponde sustanciar la segunda etapa del juicio polí-
tico. Producida la acusación votada por la Cámara de Diputados, aquel debe
constituirse en tribunal y sus integrantes prestar expreso juramento de actuar
con imparcialidad Yrectitud, El juramento tiene, también, un valor simbólico
de formal compromiso ante el acto trascendental que habrán de realizar,
2. PUBLICIDAD DE LAS ACTU,.CIONES
La Constitución impone de modo explícito el juicio público en el art. 59.
Pero aunque esta norma no lo estableciera así de igual modo se exigiría la
publicidad, en razón de que esa es una nota sustantiva del sistema de gobier-
no republicano adoptado por el arto l° de la Constitución NacionaL
La publicidad del juicio de destitución es constitutiva de la regularidad de
proceso y asegura la más plena garantía de la defensa en juicio de los acusa~
dos e, indirectamente, los intereses de quienes ellos representan institu~
cionalmente. Además, el conocimiento de las incidencias del proceso de re-
moción por parte del público le hace participar de las rutinas del control
político, lo implica y compromete con el resultado de ese proceso,
Todas las etapas del proceso deben ser públicas, también las referidas a
las pruebas que se intenten hacer valer, porque tratándose de la conducta y
(1357) Si bien $ANCHEZ MARINcOLO sostiene que el voto del desempate es una facultad
exclusiva yexduyeme del vicepresidente que no podría ejercer el pres~demtl provisional del
Senado, en su propuesra posible afirma que "únicamente resu¡t~rí.a mabteel voto del s~na­
do! a cargo de la presidencia provisional del Senado, cuando eXIstlendo empate, el mlsr~o
ancerformenre no hubiere vocado"Conf. SÁNcHEZ tvtARINCOLO, MIQUEtA., ¿Es facultad exclUSiva
yexcluyente del vicepresidente de la ReptlbHca varar en caso de empat~ en el Senadol ¿La ley
25.602 derogatoria de la ley de subversión económica puede ser consIderada nula?, La Ley,
3 de diciembre de 2002, (Énfasis en el original),
r acciones'de áltos funcionarios,gt'lbernamerii'ales y-d'e los magistrados de SU~
penor tribunal de jjlsticia n¡ngu~b de ello~ pue~,e amp'ararse'en la pr'Qtección
de la intímidad. Existe un int!:=réS'phVilegiado en C0nOc.er el alcance de las
conductas cuestionadas n'lediame el juicio'políuco'y de la extensión de las
responsabilidade'S que evetltualmen'te se apUrarán. SólQ debe pro\egerse la
intimidad de los mel'1orés j:H!es -tal como fun~iona ton el qerechq aJofor-
mar sob~e.!a coopucta y acciones g~lbet¡:¡'amentaJes'po{{los medios d'e cornu"
nicaci6n- el clerech9 a la ¡!H¡m¡dad",~ie'!,o~ funcío!)arios eó una demoexacia
es !imitado en la medida del interés püb.lic'o pOl conocerla,y '¡u.zgarla lq cual.
desde ¡uego"no··es',me~a"tuitosjdad (J358).
S.6'lo -las de!ibera~iQnes pre'vias aL4íétadcf'"oe la,sénÚ::nci~'pueder\,ser re-
servadas -coino 10'dispone,el,regla,tnerúo dictado pEne! Senado-,a (in de
que con absoluta libertad se,di~íperdas dudas,que podrían razonablftmente
ten'er los selladores' y se meDsur.en costos Y ben.eficios'TnSÍl:irucionales de la
decisión'que finalrne,rHe se adopte. No ob's,cante,"Ii;1 emisión,del voto de cada
s'er¡<ldot debe ser pública,
< -,~
3, EL DI;BIDO PROCESO EN LAS ACtUACIONES DEL SENADO,
Si se alcanzan los dos ter<;;j'os dejos mi:mbros presentes's,9bre el"quófum
legal para la destítutión debe emitirse la sentencia respectivá. Aunque no 10
,exige expresamente la Constit,ución,la sen'cencia debe ser fundada pues ello
<constituye un déber del 'éstado de d~re9ho, en
el que todos los actos deben
sostenerse tógicamen~e en rázones comp'atibles y armónicas con las decis¡o~
nes que se,adopten, máxime si de eHas se siguen responsabilidades esp"ecífi~
. cas aunque sean de orden político.
1 En la misma dirección debe darse oportunid;¡d a que el enjuiciado se
o
defienda, argurnen't,~ndo de viva voz, por sí mismo por medio de sus letra~
1 dos, a fin de que su retórica'pueda ser conocida por el público, Los bloqueos
de cualquier tipo en la defensa--de los acusados cubre de sombras todo el
proceso y te resta credibilidf1,d y objetividad, Tal aconteció con el juicio poH~
tico ai qU,e se sometió en 194"6/47 a tres integrantes de 'la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y al ProcuradorGenera!en el que peruna mudanza en el
reglamento,_se impisHeron' los alegatos orales.
La Constituci6'n dispon~ que si el ~cusado es el,presidente de la Nación el
Senado debe ser presidido por el presidente de la Corte Suprema con el obje-
tjvo de garantizar lá máxirfl'a objetividad e imparcialidad, evita.ndo que ¡nte~
reses pe,rsonales en lá súcesión presidJmcial inte,r;lier~n,~_~/,~ 'p~rezq.del prp-
ceso. Aunque el art. 53 no hu prevé., ~i,el acusaQo'es'i;H vi'ce'pre~itlente, éste no
puede presidir"el Thbún:ál del 'Senadb porqué 'nadie d'ebe se'r júez y parte en
(bS8) A'propóslto del cns'o de! presidente de lo's Estados Unidos, W:tt.lNTON y las ac"
ruact,onesdel Comitécr~ado por la Cámara de Represen,tanees de ese país. se,cuestionó por
alguno~~bservador~s el escrutinio estricto al que se sometíóla conducta sexual del presi-
dente; ventilándose pormenores que lo humillaron ante'la opinión pública mundial. No
obstante se descartó de plano el secreto,
ART. óQ CONSTiTUClON DE LA NACO¡",) ARGENT!NA
el mismo proceso. Corresponde, en consecuenci~, que rambiénen esta hipó-
tesis presida el Tribunal del Senado, el presidente de la Corte SUP.fema.
487
4, LA SUSPENSIÓN DEL ACIJS,IDO
~
Tan\o el (~rt, 114 corno el 115 de I~ Constit.uCiÓ:l Nacional, establecen la
alternadva de lasusper¡sión de los maglstrados lnfenores a la Corte Suprema a
quie-nes, L.\na vezac~sadp.s, s_E? los somete a enjuiciamiento por parte del Jurado,
Por el contrario, ninguna de las disposic.iones referidas al enjuiciamiento
polltico del presidente, vicepresidente, jefe de g~~inete de .m¡~,istt?s, ~in¡s­
tros y maCTistrados de la Corte Suprema,de fUStlCla de la NaclOn. mdlcan la
prD'c~denC¡a de la suspensión. Como con anteriorJdad a 1994 los jue,ces fede~
rales de las instancias inferiores tamb¡~n eran acusados por la Ca mara de
DIputados y enjuiciados por el Senado, del mismo modo respecto pe ,ellos
surgía la duda. No o,bstp.nte, el reglamento especial d~l Sen'ado admite I,a
suspensión preventiva del a~usado, sin pago de retribuctones, una vez co[n~
'do el',traslado de la acusación y su contestaciól,"
La proc,edenyia.de la s(¡spen.~ión de los magIstrados judic.iales inferior!?s
'a la,CDrt~,_S~pr.ema ha dejado de constitutruo. problema, dado que la r.eforma
cons.titucíOnal de 1994 prevé la ffi'edida en forma ...expresa. Antes de ello la
jurispn.,tdencia parlamentaria.fluctuó entre la .admisión y el. rech~zo de ,la
suspen$iÓh de los jueces en crisis, aunque co.n preponderancla de esta tesIS.
(1359),
Art, 60, - Sufcllo no tendrá más efecto que .destituir·al acusado,
y aU,n declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor,de con-
'fianza o a sileldoae.faNadón, Pero la parte condenada quedará, no
obstante, sujeta aacusadón,juicio y castigo conforme alas leyes a.nte
los tribunales ordinarios,
Concordancias: MiS, 1<); 53; 59; 115.
\'
L EFECTOS DEL FALLO PE DESTITUCIÓN
El arto 60 de Ja Ca ns'titució n regi:,lla los efectos de la sentencia de remoción
."ern~nada ae! Senadp p.or la que se ·destituye,a a!güno .de los funcionarios o
magistrados enumerados taxativamence en el arto 53 de la Ley Suprema.
Si el aC,u-sado es hall·ado incurso en.alguna de las causales de remoción el
fallo del Senado tiene el efecto de-la de~,tÍ(ución, cumpHéndoqe así la ñnali~
dad'dél insttwto del juicío polí~icó: que el funcionario b magistrado abando·
•
(1359) Para un compendio de los casos tratados pOí ambas Cámara del Co?gr~s,o, ver
AR.\1AGNAGUE, JUAI'í F.. Juicio PoJitico ylurado de enjuiciamiento en fa nueva COnStItuCIOn Na-
cional. Ed Oepalma. BuenosAires. 1995, pág.16! Ysigtes.

488 MAR.iA ANGEUCA GElLl Alu. 60
ne el cargo antes de que- se cumplan 'los plazos legales de permanencia. en la
función, haciéndose efectiva la responsabilidad, el cootro! interórganos y la
preservación de la magistra(ura de que se trate. Queda claro que el propósíto
del enjuiciamiento político es el resguardo de la actividad gubernamental y la
prestación del servicio de justicia por funcionarios y jueces honestos yeficaces.
El fallo de destitución no tiene efectos sobre las causas penales abiertas o
que se abran en su consecuencia, corriendo éstas por canales independien-
tes. Sin embargo, aquel fallo puede declarar al removido incapaz de ocupar
empleo de honor, confianza o a sueldo de la Nación, consecuencia esta últi-
ma que se omitió establecer para el caso de remoción de magistrados judicia~
les inferiores, en el art. 115 de la Constitución Nacional.
2. EFECTOS SOBRE EL ENJUICIAMIENTO POllTlCO DE UNA EVENTUAL
SENTENCIA ABSOLUTORIA EN EL PROCESO PENAL
Al examinar el arto 53 de la Constitución Nacional se planteó el problema
generado por el eventual sometimiento a proceso penal ordinari Cl _de funcio-
narios o magistrados que están sujetos a la remoción de sus cargos mediante el
mecanismo del juicio político, antes de que en éste se disponga la descitución.
Si en el proceso criminal ordinario el enjuiciado es encontrado culpable, cabe
la destitución polenca en el cargo respectivo. Repárese que eventualmente la
condena penal puede ir acompañada de la accesoria de inhabilitación (1360).
Sin embargo, ¿qué efectos produce la eventual sentencia absolutoria so-
bre un proceso político en curso? ¿En caso de que el enjuiciamiento hubiere
concluido en una destitución, corresponde la reposición del removido? En
principio y dadas determinadas conducta cercanas a lo delictuaL que sin
embargo no constituyan un ilícito comprobado, pueden configurar mal des~
empeño, nada impediría examinar el caso bajo el prisma de esa causal si
todavía no se ha dictado sentencia de destitución; ambas causales se invoca-
ron y por ambas procedió la acusación (1361). Desde luego en el juicio polí~
tico, los hechos imputados deben probarse.
. Después de la destitución política, también como regla general y para el
caso de los magistrados judiciales, no cabe la reposición en el cargo si el
(1360) ConL arts. 12, 19 Y 20 del Código Penal. En especial el art. 19 de! C.P. dispone:
'''La inhabilitación absoluta importa: l. La privacíón del empleo o cargo público que ejercía
el penado aunque provenga de elección popular; 2. La privación del derecho electoral; 3. La
incapacidad para obtener cargos, empleos ycomisiones publicas; 4. La suspensi6n del goce
de tod<l jllbilación, pensión o reriro, civil o militar, cuyo imporreserá percibido por los parlen-
tes que c~ngan derecho a pensión. El tribunal podrá disponer, por razones de carácter
asistencial. quela víctima o los deudos que estaban asu cargo concurran hasta la mitad de
dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con
derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas".
(1361) De 10 contrario podría prosperar la revisión judicíal por afectación del debido
proceso. Conf. MONT1, LAURA, Efjuicio pof[t1co y/os jurados de enjuiCiamiento de magis-
trados yfuncionarios, En SANTIAGO, ALFONSO (h.) YALVA!U:Z, FSRNANDO, Función po/frica de
/a Corte Suprema, UniverSidad Austral, Ed.Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2000,
pág. 186.
CONSTtTUC!ON DE LA NACIÓN AR.GENTINA 489
ART.6l
ma . o,·strado se beneficia con la prescripción o es absuelto por el beneñcio-de
o
la d.uda.
3. EL IVICIO POLÍTICO y LA REVISiÓN IVDICIAL
Ya antes de la reforma constítucional de 199~ se ~,lanteaba l~ cue~tión
acerca de la justiciab¡lidad de los juicios de desmuclon de functonanos y
magist:.rados judiciales.
Durante mucho tiempo la Corte Suprema de JusLicia ~e l~ Nación incluyó al
juicio de remoción -emanado de las legislaturas prov U1clales o del Senado
Federal- entre lascuesciones políticas no judidabtes. Enet caso de los procesos
de destitución celebrados en sede local, existen fuertes razo.nes para retraerlos
del control de la Corte Federal pues en 1860 la reforma consntu~lOnal de.ente.n-
ces suprimió de la competencia de la Corte Suprema ~ de los tn~un.ales mfeno-
res fos conflictos entre los poderes públicos de una mIsma prOVInCIa.
Sin embargo fue abriéndose camino la tesis acercade que ~Xistían aspec~
tos revisables en los juicios políticos, concernien.te~ ~ las.cuest~ones procesa·
Iesyaa I d efensa del encausado, reservando al JUiCIO, dlscreciOnal de las le~
ddIN·· I
"islaturas locales -o sus jurados equivalentes- y al Sena o e al aClOn, e
decidir acerca de la cuestión sustantiva. En otras palabras,· la Corte.Su?rema
admitió la procedencia del recurso aun en ca~os en que los destltUldos lo
habían sido por autoridades provinciales, a fH\ de proteger la d~fensa en
juiciO de personas individt.tales (1362). Pero, conforme lo es~ablecld? po~ el
nrt. 115 de la Constitución Nacional, para el caso de ~os magIstrados mfeno-
res sometidos a la acusación del Consejo de la MaglstratUra Y a la ev.entual
destitución por parte del Jurado de Enjuiciamiento, aquel.la. ~orma dispone
que el fallo es irrecurribJe. De (Odas modo p.ueden compatlblhzarse las ~ot~s
de la doctrina de la Corte Suprema con lo dispuesto e~ el.art. 115, e~ el.::>~ntl­
do que el fallo no es revisable en lo que se refiera al entena de apreclaclOo de
las causales de remoción en el caso concreto (1363).
Art. 61. _ Corresponde también al Senado autorizar al presidente de
[a Nación para que declare en est~do de sitio, uno o varIOs puntos de la
República en caso de ataque extenor.
Concordancias: Arts. 23; 43; 75, iocs. 22, 29; 99, ¡ne. 16; 109.
ACUERDO SENATORIAL PARA DECLARAR EL ESTADO DE SITIO
Los arts. 23, 61, 75, incs, 29, y99, inc. 16, de la Constitución ~acio.~al esta-
blecen la posibilidad de declarar el estado de sitio como unaatr!bUClOn fede-
(1362) Conf. "Graffigna Latino yocro.s s/~c,~i~n de.arr:~aro': C.s. (1986); "Magin Suárez,
Lw:')';C.S. (1987), La Ley, 1988~c' \21; "N/caSla, raJ[os316.2940. 6
(1363) Sobre la cuestión, ver análisis del art. t 15 de la C.N .. puntO .

r 490 MARIA ANGtUCA GELL!
fal; ~as causales de su procedencia; los límites del pOd"er; 9urante.;;u vigencia-y
los afganos con competencia para establecerlo o aprobarlo posreriorrri'eme,
La reforma de 1994 no modificó la regulación del estado de sitio dispues*
to por l.os convencionales de 1853/60 para resguardar la vigencia de la Caos·
(itución y los,derechos y garamías en ella reconocidos. Sirrembargo, aqtleU'a
reforma aseguró la procedencia del hábeas corpus durante, él estado de-sit{o y
consignó una directiva expresa al juez competente, para que lo res'-u~¡va de
inmediato.
El art. 61 dispone el necesario acuerdo del Senado Federal para el caso en
que por ataque exterior sufrido por la República Argemina, el pres,idénte de·
dare e!.estado de sitio. El Senado tiene la competencia para aprobar o recha-
z~u la medida decretada por el presidente y para controlar si esa declaración
contiene plazo determinado de vigencia (1364).
. D~ igual modo q,ue del art. 43 de la Constitución Nacional surge una
dlrectlva concreta al Poder Judici;:t! para que éste de curso pi hábe¡¡s,corpusde
inmediato aun durante la vigencia de! estado de sirio, del art. 75, ine. 22, que
otorgajerarq~,ía c6f1:,~t¡tucion,a¡ a varios tratados sobre, derechos humanos
emana una obngaciói1 encabé_za de [Odas los órganos de poder a'cerca de no
suspender derechos esenciales. En consecuencia,- cuando el Senado ,deba
:analízar la procedencia de'la detlaración de eswdo de sitio en la hipót~s'is
:' prevista por el arto 61 de la Constitución Nacional, deberá examinar si no se
han afectado derechos esenciales, en el caso de que aque!la declaración con-"
tenga [os derechos limitados.
I
.Art. 62. - Cuando vacase alguna plaza de senador pOTmuerte, re-
nunci,a u otra, causa, el GobierIlo aque"corresponda la.vacante hace
proceder inmediatamente a la ele.cción de un nuevo miembro.
Concordancias: Arts. 51; 54; 55; 56.
VACANTES DE SENADORES
. A diferencia del arto 51 de la Constitudón Nacional para~la hipótesis de .1os
diputados. el art. 62 enumera de modo enunciativo las ,causales de vacancia
en el Senado. Sin emba~go, la solución arbitrada para ambos casos essimilar:
el gobier'no a·qvien corresponda la vacante debe"proceder a la eleGción.-en
e~~e cas~. in:nedíam- de un nuevo míembr:.o a fin de preservar ta represe'nta~
clOn pa~l[afla de los estados ,locales en,la Cámara.- :
Entre las otras causas de vacancia'que indica la norma, además de la muer-
te· y I~ renuncia. mencionadas, eabe señal~r la .inhabilidad física o moral
sobreviniente,'declarada por la Cámara-aja expu!s,ión-dispuesta po~r e!la (1365).
(I364) Ver análisis de !og.arts. 23: 75. ¡nc. 29, y99, ioc. [6 de la c'N.
(1365) Ver análisis-del arto 56-de!a C,N.
'1.·
ART.62
..
,~
'~
CONSTITUCIÓN DE LA NAClON ARGENTINA
Las mismas razones que avalan el criterio establecido en el art. 51 para
491
reemplazar a los diputados mediante elecciones populare;:;, son trasladables al
c(?so de 1:8 vacan~iá,de¡9s"S~r\adores. sobre,todo a partír de 2.001 en que todas
.- las bancas en el sé nado seobtuvit;!ron por elección directa. En otras palabras,
resolver la vacancia mediante elecciones convocadas al efecto preserva la más
.... genuit:ta-represenraci,ón aunque sin duda es una solución poco práctica.
srn embargo, la'legislación electoral siguiendo_la solución arbitrada para
. el caso de vaca,ncta d~ diput,ados. ha dispuesto que con la elección de los
senadores titulares se elijan sus respectivos suplentes. El criterio es incom-
prensible porque aunque la solución es razonable debió incluírsela en la
Constitución cuando éstase reformó en 1994 (l366).
Como dato curioso débe señ'alarse ,que la ,Cláusula Transitoria Cuarta,
referida a la imegración deLSenado has (a que 10 establecido enel arto 54 de la
Constitución Naciünal s~a plenamente aplicable, dispone que (Oda vez que
se elija-un senador nacional se designará un suplen'ce, quien asumirá en los
casos del aft. 62.'esto'es, en caso dé vacancia. -Pero lasolución esrá prevista
para la situación intermedia que finaliza con las eles:ciones de 2001.
C"PiTULO TSRCE.RO '
DISPOSICIONES COMUNES A AMBAS CAMARAS
Art. 63. - Ambas Cámaras se reunirán por sí mismas .en sesiones
ordinarias todos los afios désde ello de marzo hasta el SO de no-
viembr.e. Pueden también ,ser convocadas extraordin,ariamente por
. el presidente de la Nación ,o prorrogadas sus sesioné's. '
Concordancias: Ans. lQ; 44; 65; 99,.incs. 8 y 9; 100. ine.8.
1. INTERPRETACIÓN GENERAL DE LA NORMA
\'
La dis'posición establece 'el .p~azo de duración de !as sesiones,.ordinatías;
la posibilidad de prorrogarlas; y la atribución presidencial de llamar a sesio-
nes-extraordinarias.
El anterior artículo 55 merecfa-críricas refetidas a la limitada extensión-de
las sesiones ,q,rdinarias y por las dudas interpretativas que suscitaban las
competencias de las Cámaras y del presidente de la Nación, .acerca de la
convocatoria a' las difere'iltes sesi6nes mencionadas eh -aquella disposición.
Antes de la -reforma constitucion.al de ·1994, las..·Cámar:as "d"el Congreso
entraban-en sesiones ordinarias_desde el l° de -m~i.'yo hasta el30 d,'e s'eptiem-
(1366) Ver análisis del arto 51 de la C.N.
492 MARiA ANGWCA GElU ART. 63
bre (anterior arto 55 de la Consütuc-ión Nacional. El lapso establecido parecía
'razonable en 1853/60 por dos motivos. En primer lugar, la dificultad de las
comunicaciones para que -en un territorio geográficamente extenso- los
legisladores !legaran a la Capital de la República desde sus respectivas juris-
dicciones. En segundo término -a mi modo de ver. la causa más importan-
te- el sistema político global escaba estructurado sobre un Estado mínimo,
asentado sobre un amplio terrítorio pero sobre el cual aun no se tenia poder
reaL
La situación mudó con las mutaciones poblacionales -entre otras cau-
sas, por la política inmigratoria de la República Argentina, promovida por
imperio de los arts. 25 y67, inc. 16 (hoy 75, inc. 18) de la Constitución Nacio-
nal- y, sobre todo, por el desarrollo de otra concepción del Estado en el que
éste asumía competencias en orden al crecimiento económico y la distribu-
ción igualitaria de la riqueza. Más allá de los éxitos o fracasos en esas políticas
públicas y de las críticas que se les puede efectuar, lo cierto es que el Poder
Legislativo requirió mayor tiempo par.a sancionar [as leyes necesarias que
acompañaban aquel proceso de cambio (1367). . estructura de la Constiwción histórica el Legislativo es el primero en ser tra~
La reforma constitucional de 1949 ya derogada. mantuvo el lapso de se-
siones ordinarias de la Consticución histórica de 1853/60 y, a su turno, las
enmiendas de 1972 extendieron el plazo desde ell () de abril al30 de noviem-
bre (1368).
2, LAS SESIONES DE LAS CÁMARAS DEL CONGRF.SO
A} SESIONES PREPARATORIAS
Estas sesiones no están previstas en el texto de la Constitución Nacional
sino en los reglamentos internos de las Cámaras del Congreso (1369).
Las sesiones preparatorias tienen por objeto elegir a las autoridades de
las Cámaras; examinar y expedirse sobre los diplomas que presentan los
legisladores electos y sus suplentes, salvo sobre los diplomas de los impug-
nados -cuestión que deben evaluar las Comisión de Asuntos Constitucio-
nales del Senado o de Peticiones, Poderes y Reglamento de la Cámara de
Diputados y sobre las que se decide en sesiones ordinarias o es-pecia-
les (1370); tomar juramento a los congresistas incorporados; y organizar el
(1367) El empleo del poder de policía de bienestar dio origen a intensas regulaCiones
que afectaron el ejercicio de los derechos constitucionales, en espedallos derechos COntrac-
tuales y propietarios yno siempre resultaron eficaces para lograrlos fines perseguidos. So-
bre la cuestión, ver Introducción a la Primera Parte, Capitulo Primero de la C.N. y análisis de
los ares. 14,28 Y75, lncs. 18 y t9. C.N.
(368) Como es sabido. ambas reformas constitucionales quedaron sin efecto. Para el
proceso de reformas constitucionales en la República Argentina, ver análisis del art. 30C.N.
(1369) Conf. arts. 11> a 91> y 1° a l3 de los Reglamentos Internos de las Cámaras de Dipu-
tados y Senadores. respectivamente.
(1370) Conf. art. 21> Hegtamento de la Cam¡tca de Senadores. Conf. art. 3°. 11> Reglamen-
to de la Cámara de Diputados. Esta norma expresamente dispone que la de.oisión sobre el
diploma del impugnado se hará en ¡as sesiones ordinarias. como corresponde.
AR,T.63 CONSTITUC¡ON DE LA NAC!ON AKGtNT1NA 493
trabajo parlamentario, fijando días y horas para el desarrollo de las sesio~
nes ordinarias.
B) SESIONES ORDINAR[AS
Aunque del anterior texto constüucional no surgía que el presidente de
la Nación era quien convocaba al Congreso a sesiones ordinarias, la ambi-
güedad del anterior art. 55. en concordancia con el entonces art. 86, ine, 11
(hoy arto 99, lnc. 8l de la Constitución Nacional que disponía que el presi-
dente hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, daba lugar
a dudas sobre el punto.
La reforma consticucional de 1994, despejó aquella incógnita y con buen
criterio asignó expresamente a las Cámaras la atribución para convocarse a sr
mismas. Era, por otro lado. la solución que una interpretación concordante y
armónica de! texto constitucional exigía: el Poder Legislativo no podía supe-
ditar su funcionamiento a una decisión del Poder Ejecutivo. En efecto, en la
tado; el üoico a quien se atribuyen poderes implícitos de modo expreso-arto
75, lnc. 32. (antes, art, 67, inc. 28)- y en el que están representadas las mayo~
rías y minorías electorales y los estados locales (1371).
e) SESiONES DE PRÓRROGA
A pesar de que el art. 99, ioc. 9, atribuye al presidente de la Nación la com~
petencia para prorrogar las sesiones ordinarias del Congreso, de la lectura de
esa norma v del arto lOO. lnc. 8.(1372), en concordancia con el arto 63 de la
Constitució~ Nacional, no surge que esa atribución sea competencía exclusiva
del Poder Ejecutivo. Sin embargo, la doctrina no fue unánime en la interpreta-
ción del punto (1373) aunque la redacción del anteriorart. 55 incluía una coma
que separaba la frase "pueden también ser convocadas extraordinariamente
por el presidente de la Nación" de la expresión "o prorrogadas sus sesionesJ~ El
olvido u omisíón intencional del signo ortográfico, acrecienta las dudas
interpretativas (1374). En cambio, en las enmiendas de 1972, expresamente se
atribuyó aJ Congreso la atribución de prorrogar sus sesiones (1375).
(t371) Como con acierto lo sostiene L",\R1Nl, la apertura de las sesiones del Congreso por
el presidente de la Nación es una formalidad que no puede trabar el funcionamiento del
Poder Legíslatívo. ConL Zt\R1NI. HallO, Constitución Argentina. Comentada yconcordada~
Eu. f\strea. Buenos Aires, 1996. págs. 253. ' .
(l372) El arto lOO. inc. 8. de la C.N. dispone que el Jefe de Gabinete de Minístrosdebe
refrendar el decreto presidencial que disponga la prórroga de las sesiones ordinarias del
Congreso. .
(t373) Para las distintas posiciones ver GamLE, JORGE H .• Derecho .parlamentanaArgen~
tino Ediciones Ciudad Araentina, Buenos Aires, 1997. pág. lt9/120. '.'. ~ .. ~ ..
'( 1374) Couf. SABSAY, DAN1ELA. y ON¡lJND1A., JosÉ M., La ConstituÓón deJosArgentínos ~
Análisis y comen cario de su texto luego de la reforma de 1994, Ed. Etrepar, Buenos Aires.
w
1994, pág. 201. Aunque como bien sei'l.ala GENTlLE, el constituyente de 1994 tuvootras_orn1
siones y olvidos. Conf. GENTlLE, ob. cit.. pág. 119. .:.~ .;'c'\". :rü j '·· ,,-~!:\.tb-i~Hr'j
(1375) Conf. art. 55 de las enmiendas de 1972: ·í<\.mbas Cámaras... puedel!.·d1sp~n~su
prórroga por un plazo no mayor de treinta d[ascorridos ... ". ' . ';)" . . ~::('r¡;-~', ':11
-._--_.-
."_ ..
.
-._._- .,._._---"._---
~"--'
r49'-~'-'_-_ _ _ _ _ _ _ _,:". ~M"A: 'R:"iAc.; A:cN: ;lq"É: Lic:C .:".: G: -
'".L:;:C:..'_ _ _ _ _ _ _-'-A:::R::.T.:..6::.:;3
D{tdó que las se,siones ,de,prórrog? deb.en convocarse antes d~ que fi nali-
cen la$ or.dinarias, son nna éontinuaci,pn de éstas y el Congreso conserva ~n
p1enb tO?<}s s~s at-ribuciones, 'el pxesJdente·de la Nación ha preferido llamar a
sesiones extraord.inarias, cpo.un temar'iD por él establecido a fin de fijar In
agenda pública. Taén'poco,t,-t~ CaIiH1fa~,han ~eivind¡'cado sus atribuciones para
prorrogar !n.~ sesiones en los respec.tivo~' reglamentos inte.rnos. Pero nada
fln-pide enJa Constitución'Nacionalqúp el c.ongreso prorrogue sus sesiones,
de~ge-1.uegqa,ntes de que nn':al¡cen ,!as ordinarias.
D) SESIONES €x:rRAOR01N¡\Hlt\S
La atriQllción del 'f'Dder'EjecutivO'¡ en '[os hech.os, le permite al presidGnte
diserrar la.agenda !egislati'/a.v -cuando las,sesiones ordinariq.s duraban un
tiempo ment>r- acotar el tr<lbai,O partarnemario.
Sin embrago, de a'cuerdo ~r'los dí~pu~to,por elart. 9-9., inc. 9', ~rpresidente
éstáfactiliad.o para conVocar'a s'esiones"extraordJnqrias cua~do un grave in'-
terésd~ orden0 dep(ogreso io á~q.uief[l'4 La-'evaluJlción ge cuándo se'dan esas
c¡rcuns~ancias qt,!edq)ibrada a la¡-apreciacipn poJíticao insti,tuciona! det"p,re"
sidente'y a' s,u üiterió'(:iiscre¿ionál qu'é, deSde luegb, no es justiciable"
E'nlas,sesiones extr~ordi'narias'solo pueden"[ratarse los temas de 1'). con"
vocatoria y apro,barse los proyectos enviados al efecto por el presidente"de·la
Nación. Pero, uha vez abiertas las sesiones extraprdinarias el presidente no
,debe clausurarlas, episodio que registra la historia parlamentaria argentina y
denota uno de,1,os tantos"enfrentamientos del Poder Ejecutivo.y' el Congreso
Pederal (1376).
E) SESIONES ESPECI!,\LES
Las sesiones especiales están pretisÚts en los reglamentos respe'ctivos de
las C4ma,~,as de! Congreso y son las que se re~Uz~qJueTa de 10s d(~sy hora·
1
rios fijadO'spar-a sesionar. De todos modos, en BI art. 99~lnc. 4, de la Constitu-
Ción Nacional hay'una referencia a las sesion~s espe~iales en tanto' la norma
dispone que el presidente de la· Nació n nombra aAos magistr"ados de la Corte
,Suprema con ..acuQJdo del Senado por dos tercios de los presentes, en sesión
pública convocada al efecto.
r) SES¡ONRS SECRt-"TAS
Las sesiones secretas contradicen una dejas c-araq.~rísticas de la repúb¡¡~
ca, l.a de la publiCidad de los actos de go1?ierno. No obstafu:e, los R~glamentos
de,las Cámaras las contemplan (1377).
(t376) El t5 de noviembt~ de W07 el prcsidpnté Figu#,'~oa i\lcorta'convo~ó a sesiones
extriJ?rd-inm::i,lS a~(.:ongrcs-o Federalu fin de'queéste trapral'ti'!cyde presupuesto. l~<j Cáma"
fas, SIf? trata,resa fey, cuej'tionabu!lla pü!ítica d,e inter,yéncioncs atas provinei.as que!!evaba
--acílbo el Po(JerEjecmivó. Finalmente, e12$ de,enero de 1908, en acuerdo gener'i:ll de",minis·
tro~, ,c.! preside~,te dk'tó un decreto poniendó"en vrgenda,e! presupuesto del año anterior;
clausur6Ias..s~lOnes extraordinarias y -no satisfecho con ello-- ordenó al jefe de pol¡efa' que
imI?idierael ingreso de los legisladores a la sede del Poder Legislativo.
;'(1371) Conf.' arts. lB, 19,21 y25 del Reglamento del Senado. Arts. 3 t al34 Reglamento
de Cámara de Diputados. - ROu\ND, Los Siglos XVT y XVu, Edíciones Destino, Barcelona, 1964, pág. 131.
ART. 64 CONSTITUClON DE L-\ NACiÓN AR.GENTlNA
,Hasta muy poco tiempo ames de la reforma constitucional de 1994, el
Regl~.rnento de! Senado estipulaba las sesiones secretas para otorgar aCuer.
495
1'-' '1
1
dos a los pliegos de nombramientos que enviaba el Poder Ejecutivo. La nOf"
ma·era, además de inconstitucional, francamente inconveniente ydesafortu-
nada pues favorecía acuerdos partidarios de reparto que no siempre consi~
de-raban Di !as"virtudes, nda idoneidad de los candidatos, tanto para aprobar
como'para rechazar los. pliegos. El Senado mudó el criterio y estableció -en
el art. 23 del Reglamento Interno-las sesiones públicas para considerar los
qCll,erdos. Tal mpdalidad ho p.odrá ser alterada en lo sucesivo dada la dispo-
sición,constitucional. por lo menos para los acuerdos a los pliegos de magis"
tradós judiciales que envíe el Poder Ejecutivo (al"[. 99., inc. 4, CN.).
Art, 64, - Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títu-
loS"de sus miembros en cuanto a su validez, Ninguna de ellas entrará
en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros; pero un número
menor podt;á c-Q~peler a los miembros ausentes a que concurran a
lás .e'siones, eh los términos y bájo las penas que cada Cámara esta-
blecerá,
Concordancias: Arts. 45; 48; 51: 54: 55; 63: 66:'68; 69; 7Q;.7.1; 72; 74; 8L
1. R\ZÓN HfSTÓRICA y JUSTIFICACIÓN ACTUAL DE LOS FUEROS
PARLAMENTARIOS (l378)
Como es sabido, las prerrogativas parlamentarias nacieron en el siglo
Xi¡l, de! enfrentamiento entre la Corona y el Parlamento Británico a fin de
"preservar la función'legislaciva de este'órgano de los embates.de aquél. Tal
en'fremamienw no fue.sólopolúrco" Al mismo tiempo, reconoció causas'eco·
nómicas producto de la nueva clase social que emergía y encontraba dificul-
tadespara expresarse. Así, protegieudo la atribución parlamentaria para ha-
cer la'ley, y exi-giendo -que los Hnpuestos se -escablecieran por ley, la nueva
clase social se p"rtHegía a sí misma resguardando la represenrativida'd de "SUS
intereses en. la asarvb1ea legislativa (1379).
gscáclaro, entonces, que la.s inr}1un~dades parlamentariás nacierom~n un
.contexto político determinado y diferente del actual"y respondieron a la nece~
si,d<,!d de fortalecer a!a institució.n representativa. de la voluntadpopularde [a
con<;::entraéion del po.der en las monat'quías ·qué empezaban a.concebirse
,
"
(1378) Ver análisis de! art. 68, punto t.
(1379) La Inglaterra del siglo XVI,se'caracterizó por el absoh.His"mo mOl]arqui,!::o en los
.hechos. NO"obs.tante,jos"tegistasacunaron una serie de principios basados en el in¡perio de
h ley, aun por sobre-el monarcaquien-era Reyen Parlamento. E'¡ absolutismo-de lo,s monar-
cas del siglo XVl s~ consolid6·con la e~pansiQn ecoQómicaJa que-<:omo uryu paradoja- dio
paso a la op,os.ición aese absolutismo. tn 1603, el Parlamento se hizo'fuerte frente a la Reina
Isabel y, a partir de entonces, comenzó la luchaemre el absolutismo ylas libenades burgue-
sas. Conf. CROUZET, MAURICE, Historia General de las Cívilizaciones. Volumen IV: MOUSNIER,
496 MAfUA ANGtLlCA GELLl AR.T,64
limitadas. Sólo desde esa perspectiva podían justificarse las inmunidades de
que gozaban los legisladores y las Cámaras pues los privilegios se enfrenta~
ban y ponían en crisis el principio republicano de igualdad -tan básico como
la misma libertad- en canto ese principio rechaza los fueros personales.
No obstante y ante la permanencia en el ciempo de las inmunidades par-
lamentarias -en la Argentina se establecieron en los precedentes constitu-
cionales, en la Constitución histórica de 1853/60 y en sus reformas posterio-
res- cabe interrogarse acerca de la justificación política o sociológica del
mantenimiento de los fueros, en especial de aquellos que no derivan expre-
samente del texto constitucionaL
Desde lueg? que no es posible postular la desaparición de las prerrogati-
vas parlamentarias en la Republica Argentina si no media una reforma cons-
titucional que así lo disponga. Sin embargo, es posible examinar el problema
de la extensión de las inmunidades -reconocidas éstas para asegurar la in-
dependencia del poder legislativo en su calidad de órgano representativo de
la sociedad- si se las interpreta con tal amplitud que acaban por desnatura-
lizar su objeto y los intereses y valores que, se supone, resguardan (1380).
O si corresponde extender los fueros o las inmunidades de proceso o arresto
a los otros funcionarios sujetos a juicio político.
La cuestión de la amplitud de los fueros está directamente relacionada
con los sujetos frente a los cuales aquéllos se detentan. No hay duda que se
ejercen, en primer lugar, contra las eventuales interferencias de los otros
poderes del Estado, en especial del Poder Ejecutivo. En segundo lugar se ha
sostenido que también operan contra los poderes de hecho y contra los
excesos de los mismos gobernados (1381) aunque, en este último caso, debe
ponerse sumo cuidado en la amplitud de su ejercicio pues podrían
vulnerarse derechos constitucionales tales como la libertad personal o de
expresión.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de definir el
alcance de las inmunidades de los legisladores frente a las atribuciones de
emergencia del Poder Ejecutivo, durante el estado de sitio. Al sostener que la
inmunidad de arresto de diputados y senadores se mantenía y debía ser res-
petada por el Presidente, la Corte Suprema dijo que "la Constitución no ha
buscado garantir a los miembros del Congreso con una inmunidad que tenga
objetos personales, ni por razones del individuo mismo a quien hace inmu-
ne. Son altos fines políticos los que se ha propuesto, y si ha considerado
esenciaJ'esa inmunidad, es precisamente para asegurar no sólo la indepen-
(380) Conf. C/\YVso, SUSANA. Su exposición en Primeras Jornadas Naciona.les de Dere-
cho Parlamentario, organizadas por el Instituto de Derecho Parlament<lrio de! Senado de la
Nación, 29 al 3! de agosto de [988. Panel sobre Inmunidades y PriVIlegios Parlamentarios.
Publicación del H.Senado de la Nación, 1988, págs. 108/109.
(1381) Conf. ACU!RRE [..ANAAI, JUAN. Su exposición PrimerasJomadas Nacionales de De-
recho Parlarpentario, organizadas por el Instituto de Derecho Parlamentario de! Senado de
la Naci6n, 29 al3l de agosto de 1988. Panel sobre rnmunidades y Privilegios Parlamenta-
rios. Publicación del H. Senado de la Nación, t988, pág. 98.
AR.T.64 CONSTiTUCiÓN DE LA NAC!ON AR.GENTINA 497
dencia de los podel'es públicos entres{, sino la existencia misma de las auto~
ridades creadas por Ja.Constirución·' (1382).
Dos son las razones que sostienen la vigencia de las inmunidades parla-
mentarias: la conservación, independencia y seguridad de! Congreso, por un
lado, y la eficacia de la labor legislativa y de control. por el otro. Esa funda~
mentación sostiene el alcance de cada una de las prerrogativas y sus ¡emites,
en la relación con los otros poderes y en la eventual afectación de derechos
subjetivos.
f,
t
I 2. CLASES DE PRERROGilTlVAS
I La Constitución argentina estableci6diversos tipos de prerrogativas, en
cabeza de los legisladores y de cada una de las Cámaras. Entre los primeros
figuran la inmunidad por las opiniones o discursos vertidos en el desempeño
del mandato (art. 68, C.N.); la inmunidad de arresto (art. 69. C.N.); el desafuero
I
o inmunidad de proceso (art. 70, C.N.); y la dieta (art. 74, C.N.).
Entre los privilegios colectivos la Ley Suprema dispuso que cada Cámara
es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros, en cuanro a la
validez de ellos (art. 64, CN,); le atribuyó facultad para dictar su propio regla-
I
menro interno (art. 66. C.N.) -de las que derivan las llamadas cuestiones de
privilegio-; le reconoció funciones disciplinarias sobre los miembros que
integran el Cllerpo, para remover a éstos o aceptar las renuncias que
presentaren en su" momenro (art. 66. C.N.) y para requerir la presencia de los
ministros de! Poder Ejecutivo en la Sala, solicitando de aquellos la respecti-
vas explicaciones e informes (art. 71, C.N.).
3. INTERPRETACIÓN GENERAL DELART. 64
La norma reglamenta dos aspecros del derecho parlamentario. El prime~
ro de ellos se retlere a una de las prerrogativas colectivas de cada una de las
Cámaras ya la atribución que tienen para juzgar acerca de la validez de las
elecciones, derechos y títulos de sus eventuales miembros, examinando la
legitimidad de aquellos -en concordancia con los arts. 46, 48, 54 Y 72 de la
Constitución Nacional-. Ensegundo lugar, el art. 64 de la Constitución esta~
blece las reglas relativas al quórum y al modo de lograrlo.
4. EL DERECHO DE LAS CÁMAR,\S A JUZGAR l.A LEGITIMIDAD DE SUS.
MIEMBROS Y LA COMPETENCIA ELECTORAL
La atribución de cada Cámara del Congreso de juzgar acerca ~e la-vatid~
de la elección, derechos y títulos de los legisladores electós constituye' u~~
competencia privativa de cada una de aquéllas considerada, en p,rínc.ip~o~.
(, ~<,:: .:;. ~ ""I".>-~Wh~'¡
.::::t. ,;': .,¡ rn -~t¡'~.'t,w..'1~
(1382) Conf. ';Ven¡'; Fallos54:432 (1893). Enfasisagregado. Ver anáüsisdelosarts.69y70.C1."~
r
i
498 MARiA ANGELlCA GELLl
fuera del alcance de! control jurisdiccionaL según doctrina de la Corte Supre~
ma, excepto ai1te causa o caso concretO, corno se verá.
ART. 64
El tipo de control que efectúan las 'Cámar:1$ ba variado en intensidad,
ligado a las. transformaciones históricas de los sistemas electorales en la Ar·
gentina y, más tarde, con la competencia, electoral asignada a los jueces fecte·
rales de cada distriXa -24 en cotal. uno en cada provincia y otro en la ciudad
autónoma de BuenosAires- (1383) y, especialmente, con la creación en 1961
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Electoral.. tribunal de alz·ada de
las decisiones de los tribunales federales con com't>ecencia electoral y de las
emitidas por las Juntas electorales (1384).
Dado que la República Argentina es un eswdo federal. su fu~ticia Etecto~
fal está integrada por la jurisdicción nacional-técnicamente, federal- y la
correspondiente a los estadoS provinciales. Ambas se rigen por las leyes
respectívas, sancionadas por el Congreso Nacional y las legislaturas pro·
vinciales.
,'- La preparación, organización y control del proceso electoral del que sur-
gen las autor~d~des naéionales -presidente y vkepresiden te, d~putados n,a-
ci.onales-y-~por aplicación de la refqf.ma ~onstittlcional.~e.l9,94"""; también
senadóte,$ n'adonalesH385) corresponde, en el sisterria argentino, a dos áreas
','. de poder. Una d-e,eHas, situada en la órbita de la Presidencia de la Nación a
tiiwés'-del Ministerio del Incerior-:...minísterio politíco por antonomasia- es
" la'DirecciónNacional Electoral {DINE), Este organismo -cuya jefatura muda
"con los cambios polfticós en el ministerib nombrado--tiene a su ca"rgo brin·
dar la estructura administrativ?\ Y material par~ que los actQ's eleccionarios
puedan llevarse'a efecto -entre otras actividades, gira los:recursos moneta-
rios exigidos por aquellos evenlOS- (138-6). La justicia electoral, en cambio
efectúa los controles'a fin de garantizar la 'transparencia y fegítíriljd-ad de tos
comicios y los -derechos de !us electores, can-didatos y,partidos poHti"cos,
eventualmente afectados (1387).
(1383) En los distritos dohde,existen más de un juzgado federa!, el N" 1 es-el que tiene
asignada la co.mpetencia electoral. , .,
(1384) Estas Juntas "Electorales ~en númewde 24-:- no forman parte,-en estncto sentl-
..do, del Poder.J udiclal. Constituyen,órganos transito.rios, creados por ley -eLCódigo-Electo-
fal....:.. están'integradas por magistrados judicjales, se constituyenDO díasantes.de cada elec-
. ción nacional y sus'atribuciones 'Se refieren a la ofganizsción. realización y control del proceso
electoral.
'(1385)"Hespect0 a los cambio'S én la elección de los senadores n<.J.Gionales ver análisis del
,'art. 54 y t;láultula transitoria cuarta CN.
(1'386) LMd p,anicipacióll de! Poder Ejecutivo en los procesos electorales el> muy impor-
tante é incensa en laAr<'>'entina. I3ástc s~i'i(lbr que convoca a elecciones nacionales de tudas
las auwridadés de-'csa ¡~tiSd¡cción. 'Seri¡1 más consiStcrHc_con la tra!},sparencJademociáüca
"Clue la.t,otaHdad de! pmccso electoral estuviera en manos de urt'a justicia eon-competencia
-eieC,to-ratex.clus\va. La solud6h.ha,sid-o' acogida,por la ley queesq~lbletjó el Cod,igo Nacional
Electoral. p.ero los juzgados electota1es federa'les-no.se han creado;tun.
(1387) Corresponde también a !a justicia ,electoral la aplicación de la ley de Partidos
Ij~l
Políticosyla resolución de los conflictos que se producen entre diferences partidos o alian·
zasylos quese generan hacia adentro, en la vida interna del partido, luego de agotada la vía
de reclamaci6n partidaria.
50(
A~T. 64 CO,'-JSTlTUC¡ON DE L-\ NACIÓN ARGEt'-ITINA
:En Gonsecuenc'ia, existe una delimitación de competencias, en algú.n pun~
to.laQil, entre los organi~_t1!o_?_ jurisdiccionales -atribuidos para orgar'lizar y
499
_ controlar la legitimidad de lbs procesos electorales- y las Cámaras de!-Can~
gresa Gon directa compete'ncia constitucional, para juzgar la v(llidez de las
elecc¡on~'s, derechos y tít,ulo$ de sus futuros míembros.
En efecto, constituyen competencia de la justicia electoral los cont1ictos
susci~,ados en la eUlpa pree/ectoral, referidos al cumplüniemo de los requisi~
tos consi:ítüCioná!esYlegales para presentarse como candidato a cargos elec~
tivos, tales como la edad y la residencia, así como el cumplimiento del lIama-
do li:UpO femenino del treinta por demo d~ las candidaturas. También son
competencia de la justicia electoral propiamente.dicha yde las Juntas Electo-
rales, el control y la resolución de ccnt1ictos ge{lcrados en la etapa electoral,
r~ferido$,a¡ escrutinio de los votós emitidos ya la proclamación de los candi·
datos elegidos. Las Juntas Electorales están autorizadas para emitir copia del
a<;ta de escrutinio en la que se declaran los elegidos y esa copia constituye el
diploma de los electos. Por disposición de, la cláusula transitoria cuarta. a
partir de .1995 ''el cumplímiento,de las exigencias fegaie::.' y estatutarias para
ser proclamado tandidaw [a senador nacional] será certificado por la Justícia
Electoral Naclonal,ycotnunicado '8. la)egisl-atuni'" (1388).
Presentado el diploma -'-'emitido por la Juma Electoral, respecto de los
diputados y por la re,spectiva legislatura provincial, respecto de los senado-
res- ante la Cá,mara del Congreso, corresppnde a ésta examinar el cumpli·
miento de los requisitos constitu<:;Íonales para ser diputildo o senador y la
autenticidad de aquél.diploma, esto es, si fue emitido de modo regular por [a
aLltor,idad competente. Pero no puede examinar el desarrollo y pureza del
sufragio cuyo control es jurisdiccional (1389).
Como s'e adviérte, el control de los requisiws constitucionales de los elec-
tos, se ~fect~lan 'cuando se presentan como candidatos -ante la justicia elec·
toral- y luego 'por tu Cámara legislativa que corresponda cuando el elegido
p~esenta su ..dip!o.ma. En-la discusión de' los diplomas, les electos hacen
quórum~pero no pueden votar en la consideración del própio.
La atribucipn de la Cámara-para rechazar un diplo.ma ha sido considera~
da-por!a CorteSupr.ema desde tos comienzos de su ¡nsta~adón- una,com~
p~etencia privativa de et'la y,- pO,r lo tanto, exenta del control judiciaL Tal'doctri~
na no está exenta de críticas, dada la posibil,idad de que el rechazo ·sea
(1388) La r~formaconstitucionalde i994 di~puso la elección-directa pare! cuerpo electo·
ral,de . Gada 'distrit?, de los senadores nationales. Pero estableció una complicada etapa de
transición.para esa:; eleccio~es que, además, organ!zó un ,sistema especia:i,panl los repreSi2:n-
(ames de la ciudad autónoma de"Bueno,s l\ires.Ver aná'Hsis del are 54 yeláuS<.lla.tninsitoria
I cu~rta·C.N. ~
(1389rSlIo no obstante lo dispuesco por el a-rt. 3''', ¡nc. 2, del Reglamento 'de la Cámara
de Diputados de la Nación que prevé la impugnadón con sustento en la irregularidad de!
proceso electoral. La bastardiUa me pertenece. Dc todos modos, el mismo reglamento admi ..
te la incorporación del impugnado por esta causa yestablece un procedimiento de examen
del caso que, en mi opinión, diluye la impugnación,
500 MARiA ANGtL!CA GELLl ART, 64
instrumentado por mayoríasampHas en oecisl90e$ afbj_t[~~¡as_ (13-99) o P?f la
extrema politizadón en el examen de los diplomas (1391) que lleven a recha~
ZOS infundados y exclusivamente partidarios o ideológicos.
No obstante. la mayoría de la Corte Suprema en el caso "Provincia del
Chaco c. Escado Nacionfli", ha reiterado Su doctrina acerca de que el juicio de
ta Cámara del Congreso sobre la validez de los títulos de los legisladores es
una facultad privativa de ellas que, por lo tanto, constituye una materia no
justiciable (1392),
La sentencia, muy controvertida, no sólo convalidó el rechazo del diplo-
ma de un senador aprobado por la legislatura provincial, sino que aceptó
como integrante del Senado, al elegido por el Partido Justicialista de esa pro-
vincia, quien 'no contaba con el acuerdo de la legislatura local (1393).. Con
ello, elTríbunal convalidó una atribución que sin duda no tienen las Cámaras
del Congreso, convirtiendo una prerrogativa para aprobar o rechazarlos di-
plomas, en una competencia para designara los legisladores (1394).
La controversia se había suscitado por la aplicación de la cláusula transi·
toria 4 0 de la Constitución Nacional. según la enmienda de 1994. La norma
(1390) Conf. MIOÓN, MAH!O, ¡\I(anual de Derecho Constitucional Argentino, G.ditorial
Plus Ultra, Buenos Aires. 1997, pág. 444.
(1391) La historia argentina. entre tamos episodiossimHares. recuerda la discusión en el
Senado de lu Nación. de los diplomas de !O$ senadores electos por San luan, antes de que la
provincia fuese intervenida. Como recuerda,.'\lén Lascano, el período parlamentario de 1929
se esterilizó ~n el debato ¡lCerca de los diplomas de Federico Cantoni. Carlos Washington
Lencinas y Carlos R. Porto. finalmente rechazados. Conf. ALÉN lJIsCr\NO. Lu!s c., "La Argentina
Ilusionada" en LUNA, Peux (Director). Memorial de la Patria, Ediciones La Bastilla. Buenos
Aires, 1975, págs. 295/296, Otro (anto sucedió en la Cámara de Diputados con el diploma
presentado por DanielVidela Dorna. disputa enmarcada en la crisis de 1930 que llevó al de-
rrocamiento militar del presidente Hipólito Yrígoyen.l:,a prensa de entonces se hizo eco de las
interminables disputas en la Cámara de Oiputados, dominada por el oficiulismo, acerca de
las ímpugnacionesque proponían los legisladores de la oposición. La exacerbación del deba-
te, a la postre,,resultó nefasta para el gobierno de entonces. CQnL CAvuso, $USI\NA - GELU,
tv!ARIA ANGEUD\. Uuptura de laJegicimidad constitucional. LaAcordada de la Corte Suprema
deJusticia de/aNación de 1930. Cuaderno de Investigación N° 1. InstitutO de Investigaciones
Jurídicas ySodales "Ambrosio L Gioja·'. Facultad de Derecho y Cíencias Sociales. USA. Buenos
Aires. 1988, pág_30.
(1392) "Provincia de Chaco 1.;. F.:,'tado Nacional (Senado de la Nación) si acción declarau'va
de inconstitucionalidad'; Fallos32 1:3236 (1998), La Ley, 1998·F·51O. Con notade BIOART0\M-
POS. GERMÁN, El arropello a la Consc¡'tucfón federal consumado en el Senado y en la Corre
Suprema; El Derecho, 180-347. Con nota de PADillA. MIGUEL M., Una grave lesión en el
federalismo constitucional.
(1393) El fallo fue severamente criticado por la doctrina. A los comentarios citados en la
notn anterior, deben unirse los deG1L OOMiNGUEZ, ANDRés· G!L lJIVE.DRA, R!CARDO • SABSI\Y,
DANIEL. Banca del Senador porel Chaco: La usurpación conscituciona/izada. La Ley, 199H·8,
1 t lO; BACQUE, JORGE. El Senado, los Senadores y la Corte Suprema, Revista del Colegio PÚ-
blico de Abogados de la Capital federaL N0 19. diciembre de 1998.
(t394) En un sentido similar se pronuncia Santiago. al sostener que '1a may-oría de la
Corte dio a ¡a facultad privativa de la Cámara de$enadores una extensión mayor que la que
¡a Constitución le asigna, en relación a la elección de sus miembros" Conf. SANTIAGO, ALFON-
so (h_); Acrua/idad en lalurisprudencia de Derecho Constitucional. La Corte Suprema des·
de el Pacto de Olivos hasta nuestros días. Principales faJios institucionales 1994·1999,
La LeY,2000-A. 1069_
AR.T. 64 CONSTiTUCiÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA 501
dispuso el régimen provisional aplicable a las elecciones indirectas de sena-
·-dores, -hasta la pues(a en marcha -en el arlO 2001- del nuevo sistema de
~ elección directa de esos legisladores federales. La reforma constitucional de
1994, además, in.corporó la representación política partidaria en el Senado, al
crear el tercer senador por la minoría, representación que debía respetarse en
la etapa transitoria (1395).
Finalmente, cabe considerar la alternativa de que las Camaras d~ Diputa-
dos y Senadores juzguen de la idoneidad de los elegidos popularmente. para
integrarlas, La hipótesis parece consistente. por aplicación del art. 16 de la
Constitución Nacional que exige aquella cualidad para aspirar a los empleos.
No obstante, estimo objemble la hermenéutica pues las prerrogativas de las
Cámaras del Congreso de~en ser explícitas e interpretarse de modo restricti-
vo, si interfieren con derechos o principios constitucionales. En el caso de
aceptarse aquella atribución de las Cámaras. la vulneración democrática re·
sultaría palmaria y una circunstancial mayoría política podría enmendar los
supuestos errores o inadvertencias de los electores, En el sistema constitu·
cional sólo ellos, sin tutelajes, deben rectificar sus opciones políticas (1396).
Ahora bien, si las Cámaras legislativa extralimitan su competencia, afee·
tando derechos subjetivos, cabe e! control judicial de esos excesos sin vulne·
rar, desde luego, las atribuciones privativas de aquellas. En esa línea, la Corte
Suprema tuvo ocasión de examinar la decisión de la Cámara de Diputados de
la Nación quién haciendo suya las impugnaciones de orden ético presenta·
das por varios legisladores -manifiesta inhabilidad moral y la comisión de
deJitos-, negó la incorporación al Cuerpo de un diputado electo por el pue·
blo de la provincia de Tucumán. El elegido, Antonio Domingo Bussi, había
sido propuesto corno candidato a diputado nacional para [as elecciones ge·
nerales de 1999 en la lista presentada potel Partido Fuerza Republicana, ante
la justicia electoral; en esa ocasión cumplimentó todos los requisitos exigí·
dos por el art. 48 de la Constitución Nacional; en consecuencia, su candidatu-
ra fue oficializada-sin impugnaciones de ningún tipo-; finalmente resultó
electo por el voto de casi cien mil Ciudadanos; fue proclamado en-eSa cal,idad
y la Junta Electoral Nacional de la provincia de Tucumán le expidió el perti-
nente diploma,
Pero la Cámara de Diputados rechazó el diploma de Bussi, como'se dijo.
alegando su inhabilidad moral (1397). El legislador electo inició acción de
amparo, la que fue desestimada in limineen primera ysegunda insta~cia_ La
03951 Para la cuestión de la imerpretación de la cláusula transitoria 4\ vec;análisis del
are. 54 y de esa disposición de (aCN.
(139B) La República Argentina vivió -como otros países-la radica¡¡zación-<ie~acontien·
da polftica. Resulta altamente significativa lu contradicción de quienes luchllfonporque los·
proscriptos pudieran VOtar y, luego, con las e!eccionesa la vista ylos prohibidos en el poder;
descreyeron de sus resulmdos y los combatieron con la fuerza. .~,.'
(1397) El controvertido diputado electo había sido atto funcionarío del último.gobierno
de {acto en Argentina (1976- 1983). No obstante los cuestionamientos a su persona por,orga...
nismos defensores de Derechos Humanos, ANTON!O DOMINGo BUSSI.había logrado,ser,elegido
legislador nacional en los comicios de 1993 y 1995. :lti(,'~, ;
 MARIA ANGELlCA GELlI ART. 64
cámara Electoral SOStuvo que, en el caso, se trataba de un acto institucional
de las Cámaras legislativas, es decir, de "un acto que ejecuta directamente una
norma constitucional y que, por lo tanto, es dictado en el ejercicio de una
actividad reglada o discrecional de los órganos estatales -de las Cámaras
legislativas- (por lo que) no puede ser maceria judiciable".
Llegado el caso a ¡aCorte Suprema, ésta por unanimidad mudó su criterio
anterior -desembarazándose de una cuesción política más- y declaró pro~
cedente el recurso extraordinario, revocando la sentencia inferior (1398). No
obstante, el voto que hizo mayorfa uazó uná línea divisoria entre lo que
resuita judiciable y lo que es privativo de las Cámaras de! Congreso no muy
nítida, Dijo el Tribunal que "en [as causas en que se impugnan actos cump1.i-
dos por los otros poderes, la Xundón jurisdiccional no alcanza al mod~ del
ejercicio de cales atfibuciones., .. pero, en cambio ... es inherente a las func¡o~
ríes. de un tribunal judicial interpretar las normas que confieren dichas potes-
tades para determinarsu alcance, .. " (1399).,Para justificar el cambio de doc-
trina, el Tribunal hizo mérito de la transformación operada en torno a la am-
plitud con que la éorte Suprema tomó conocimienw de materias que, anra~
ño" ella misma calificó genericamen[e, de pol['tkas. Con cüa de la doctrina
eman,ada del caso "Power v.'·~\1c Cormack" -precedente en que se tuvo por
H~gai.ia "exclusión" dispuesta por la Cámara de Representantes ,de los Esta~
dq's Un.idos de un legislador electo, según interpretó la Corte- (1400) el
Tribunal argentino consideró justiciable la cuestión debatida en el.caso ','Bus-..··
s(' pues" planteada una ·causa, no hay otro poder por encima del de esta
Corte para resolver acerca de la existencia y fas .límites de las atribuci?nes
constitucionales ocorgadas a los departamentos legislativos, judicial yejecu~
tivo, y del deslinde de atribuciones de éstos entre sí y con respecto a los de las
p'rovipcias':
Por otro. lado, yaunque no se pr~nunció sobre la cuestión sustantiva -es
decir acerca.de si la Cámara de Diputados debía o no incorporar a Bussi-el
Tribunal sostuvo -en lóoica democrática- que-"el pueblo puede elegir (en
comicios libres) a qUien.lo gobierne, según le plazca" (l4()l), Claro que con
(398) 'Conf.!' Bussi, Amonio Domingq e/estado N,'!cional (Congreso de la-Nación·
Cámara de Diputados Sllncorporación a la Cámara de Diputados" C.S. B. 310, K,''C<.vl.
(111 lO/ZOOl). Votaron por la maY9ría los ministros N.\ZARENO, MOWJE Q'CONNOR, FATI, PE-
TRACCHI,<SOGG!ANO vVAlQUEZ. Concurrieron, por una parte, los·minisnos BELLUscro y LÓPEZ.
"compartiendo el dictamen del Procurador General. y, por la ot~;t. el ministfO BOSSERT. Cabe
señalar qué según.eÍ'.dictamen del Procur.ador General. en realidad,_laCor.reSuprema no
modificó su criterio desarrollado en el caso "Provincia del Chaco"pues allí verificó el debi-
do proceso adjetivo que habrfi:t cumplimemado la C{)misión de Asuntos Constitucionales
delS~nado antes de tomar la Cámara, la p'trtineme decisión.
(1.399) Conf. Consid:4" d~l voto de la::mayoría en Cnnf. "Bussi, Antonio Domingo r.;/Epa-
.doNaCional (Congreso de la Nación.Cámara de Dlpuradosslrnco,r;poración ¡¡ la Cámara de
.Oiputadós"C.S. B. 3l0. xx:xvt. (t 1-10-200 O. Énfasis agregado.
, (400) 3!),s U.S. 486, 89 S:Cr. \944. 23-L.Ed."d. 491 (\ 9(9)
.. , >(140n,Conf, consid. 8° del voto de la mayoría que con cita OF. HAM!LTQN la Corte
Suprema hace suya en" Bussi. Amonio Domingo e/estado Nacional (Congreso de la Na-
ción~Cámara"de Diputados s/{ncorporación a la Cámara de Dípurados" C.S. B, 310.
XXXVI. (l1IlO/200l).
ART. 64 CCH''¡STiTUCIÓN DE LA N.o\CION ARGENTINA 503
ello abrió otro depate, Hgado al problema de los partidos antisistemas y los
c,andiciatos que no pareceri democráficos cuando, de todos modos, reciben
~ apoyo popular (1402).
,. 5. EL QUdRUMYI..AS .~TR[BlIC[ONES DE U\S CAMARAS PARA LOGRARLO
El' quórurn-es el número de legisladores imegrantes de tas Cámaras, re~
querido para que éstas sesionen y voten válidamente los proyectos en consi-
deración. El art. 64 de la Constitución Nacional se refiere sólo al número
necesario para entrar en sesiones y lo fija en [a mayoría absoluta de $US
miembros. es decir en mas de la müad de ellos, computados sobre la totaJj·
dad de cada una de las Cámaras, incluidos los que no están en ejerCiciO. Sin
embargo, no es uniforme en la doctrina ni en la regla,mentación parlamenta-
ria el criterío para determinar qué se entieilde por mavQría absoluta, en esoc-
dal cuancJo el número de integrantes de una Cámar~ es impar (1403). '
Una interpret(1ción razonabl~ del art. 64, exige igual quórum para vmar,
excepto cuando el texto expreso de la Constüución requiera-una maYoría
'agrava-da de los miembros o miembros totales. Oe todos tnodos, Ufla pric,tica
usual "ha exigido el quórum para inicü:u las sesiohes .....,.pero no para c-onti~
nU!lrlas- y desde luego 'para votar: Esa costumbre se ha permitido pues los
largos discursos ,de ,l,os legisladores suelen hacer rediosas las sesiones, en las
que existe poco intercambio de'opiniones, réplicas o deba(es pues, en gene-
ral, 'Ios congresisras Uevan preparados sus discursos y sus exposiciones se
convierten el) monólogos. Además, en los hechos, el grueso de la ¡abar pada~
mentaria se desarroUa en las Comisiones respectivas de cada Cámara. Por
ello resuita insustancial alguna crític~ ligera que señala la ausencia de los
cpngresistas en el recinto de las Cámaras como una prueba suficiente 'de la
falta de ttabajó de los legisladores.
La re.gla general.pata tomar las decisiones es de la mayoría absoluta de
los,m'iembros presentes. Ello surge de modo impl(citb del art. 81,de la Cons-
titución N-aci00al, que regula el trámite de aprobación qe·leyes, y de:!os
respect-ivos ~eglamentos de las Cámaras, Desd,e luego, las mayorías reque~
ridas para ~probar"los proyectos se compuran sobre el quótum dé: ese nú-
l'
.( [,402) Sopce el punto; ver análisis.del arto 38 C.N., punto 7.
(14.03) La discrepancia de criterios s.urge nítida de losreglamenros de las Cámaras. En
efecto, el Regl<lmento de la.Cifmar¡¡ deSenadorcsdicc en el art. 16 que -'1amitad más uno del
óúmero constjtucional de senadol'es ha~.á Cámara". Por otro lado, en el art. 212, ultimo pá-
rrafo, al reglar las formas para hacer dccísión, define a la mayorfa absolum como "m,is de la
mit;ld de los presentes". De ambas normas surge: o bien que las expresiones empleadas en
ambbs artículos fueron usado$ Gomo sinónim¡'\s. o bien que el criterio difiere para medir el
quórum par.a'sesiohar del establecido para tomar la deC'lsión .
ii
Por su parte, el Reglamencodc la-Cámara de Diputados disp'one: "para formar quórum
l~gal será necesaria la pr.eseQcia de la mayoría absoluta de sus mie~bros, enten'diéndose \J
c.omo tateuando los miembros presentes superen a los ausentes (,art. 15). Como con aCierto lo
señala Gentile, este criterio no toma en cuenta 'a la toralidad de los míembws totales de la
Cámara. Conf. GENTILE, JORGE, Derecho Parlamentariot\rgendno, EdicionesCiudad Mgenti- "¡¡
na, Buenos Aires, 1997, pág 122. En mi opinión el arto 15 del Reglamento de la Cámara de !,
Diputados resulta, sobre el punto, inconstitucional. ,,
'")
(~J
¡,
¡
~.!
504 MAR,(,\ ANGEUCA GW..l ART. 64
mero obtenido sobre los miembros totales. esto último por imperio consti-
mcional.
Ahora bien, uno de los problemas más comunes de la rarea parlamentaria
-sobre todo de los oticiaHsmos- [o constituye el uso del quórum, mejor di-
cho, la falta de él. como una práctica de obstrucción de la política legislativa de!
gobierno. Cuando las minorías exacerban la experiencia de no dar quónlm
para evitar el trat(lmiento de las políticas públicas en las que está interesado el
oficialismo, se afectan la gobernabílidad y el juego competitivo dentro de las
instituciones. En esos casos, el objetivo de trabar las decisiones para desgasrar
al gobierno se torna peligroso en dos sentidos. En primer lugar, baja hacia la
ciudadanía el mensaje implícito de que prevalecen los interese políticos secto-
riales sobre las necesidades de la sociedad y, en segundo término, los proble-
mas quedan, efectivamente, ifíesueltos. Puede citarse como un ejemplo de los
entorpecimientos institucionales de la falta de quórum -si se quiere más gra-
ve pues comprometía la integración de uno de los poderes del Estado- la
demora en el tratamierHo por el Pleno de la Cámara de Diputados, de! dicta-
men acusatorio a todos los ministros de la Corte Suprema de Jusücia de la
Nación, que ocupó más de ocho meses de 2002, para ser finalmente desestima-
do por no alcanzar los cargos las.mayorías requeridas (1404).
Para los casos de falta de quórum, el art. 64 de la Constitución Nacional
autoriza a las Cámaras -con un número menor de la mayoría absoluta- a
compeler a los miembros ausentes a que comparezcan a las sesiones. La
cuestión consiste en determinar los medíus constitucionalmente proceden-
tes para obligar a los remisos a concurrir al recinto de la Cámara de que se
trate. dado que la Constitución nada especifica al respecto.
Desde luego. cada reglamento interno puede contemplar la hipótesis de
ausencia y disponer medidas tales como el descuento de las dietas, la publi-
cación por la prensa del nombre de los legisladores que no concurren y hasta
la comparecencia forzada (1405).
Las medidas autorizadas para lograr el quórum no comprenden-ni pue-
den comprender- el iniciar las sesiones, ni meDOS votar y decidir sin respe-
tar las minorías constitucionalmente exigidas. Tampoco concuerda con el
diseño constitucional que el presidente de la Nación fE~curra a los decretos de
necesidad y urgencia o a la promulgación parcial de leyes para zanjar sus
disputas con el Congreso ysuplir la falta de sanción normas que aquél consi-
dere adecuado dictar (1406).
La sanción de una ley sin respetar las minorías requeridas, convierte a la
ley en nula pero-esa declaración -si la norma ha !legado a ser promulgada y
(1404) Para los pormenores de ese intento de juicio político, ver análisis del arto 54CN ..
punt09.
(t40S) El <)n. 29 del Reg/amenro de },1 Cámara deSenadoresestablcce como medidas de
compulsión la multa. aplicadasobre la dieta mensual. ylacúmparencia parla fuerza pública.
En el Reglamenro de la Cámara de Diputadosse resuelve la cuesti6n en varias disposiciones
-arts, 22, 25, 26 Y27-desde la publicación de la lista de ausentes. hasta autorizar a la minoría
a acordarlos-medios -sin indicarlos- de compeler a los que no concurran a las sesiones.
(l406) Ver análisis de los arts. 99. lnc. 3 y 80, C.N.
AR.T. 64 CONSTITUCION DE LA NAC:ON AR.GENTINA 505
publicada- corresponde a los tribunales judiciales, Siempre ante la existen~
cia de caso y agravio concreto.
Como es sabido, la Corte Suprema ha elaborado doctrina acerca de que la
interpretación que el Congreso efectúa sobre el procedimiento de sanción de
las leyes -en virtud del art. 81 (antes 71) de la COnstilUción Nacional- es una
\ competencia privativa de! Poder Legislativo y. por tanto. ajena a la revisión jud.i-
cial (1407). No obstante, esa primitiva jurisprudenciasentadaen el caso "Cullen
c. Llerena" se ha visto atenuada en precedentes posteriores. En efecto. en "Soria
\ de G'uerrero"la Corte sostuvo que "las facultades jurisdiccionales del Tribunal
no alcanzan, como principio. al examen del procedimiento adoptado en la for-
mación y sanción de leyes, a t1n de resguardar el principio de separación de
poderes, excepto que se demostrase la falta de concurrencia de los requisitos
mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley" (1408). En mi
opinión, esta doctrina de la Corte Suprema es trasladable a la cuestión del cóm-
pUfO del quórum legal para votar, y para decidir, acerca de los diferentes p royec-
tos en cada una de las Cámaras (l409). Sin embargo, es posible trazar una línea
divisoria que los tribunales nodeberian traspasar. Si Ir, Constitución no estable-
ce cuál es el crüerio de determinación de. por ejemplo, la mayoría absoluta
-más de la mitad o la mitad más uno-cualquiera de las opciones elegidas por
las Cámaras es igualmente válida y no revisable por lcis jueces.
Por su parte, las Cámaras pueden anular una votación si descubren la
irregularidad o alguien la plantea. Tal el caso sucedido cuando un empleado
de la Cámara de Diputados ocupó una hanca yvOtó en unasesión en la quese
(1407) Conf. "CulJen c. Uerena'; FaJlo.'i53:420 (l893), En el caso se discutía si en !asandón
de una leyde íntervencíón fedem! se habia incumplido el proceso conscitucional de sanción
de leyes. La mayoría de la Corte Suprema rechazó la demanda -el aCtor había llegado por
competencia originaria y exclusiva ante el Tríbunal- por falta de agravio del demémdante.
Ver anáHsis de los am. BO y 8 1, C.N.
(1 ~IOB) Conf. "Soria de Guerrero, fUafl A. c. Bodegas yVifiedos Pu{enta Hnos. SA '; Fallos
256:556 (1963). El problema se repite en el caso de la promulgación parcia! de leyes. Ver análisis
del art. BO. CN. También. CaD. lvtARfAANCÉUc..A, La crisis del Senado. sus efectos (nsdruciomúes
yla ley labora! bajo sospecha, la Ley, Columna.de Opinión, 19 de septiembre de 2000.
(1409) En un caso en que se solicitaba la devolución de un impuesto local. considerado
inconstitucional por el modo en que se había adoptado, la Corte Suprema declinó examinar
el problema referido a la constitución del quórum legal en la legislatura de la ProVlnci<t de
Tucumán -y resolver acerca de la supuesta violencia operada sobre los legisladores a fin de
que algunos concurrieran y otros-no, a la cuestionada sesión- sosteniend9 que los episodios;
tenían carácter pol(tico y debían ser resueltos en el ámbito de la mencionada provincia, El.
Tribunal, en consecuencia, rechazó la demanda alegando no tener competencia para dio. y
los fundamentos del fano, para desestimar la pretensión, rondaron en tomo a la fruta de juris-
dicción de 1a Cone. Pero lo más notable de la decisión. fue uno de los párrafos finales que
considero trasladables al caso del quórum-o faltade él- en alguna de las sesiones delCon-
greso federa!. En efectO. dijo la Corte SUprem¡l: "que de las consideradones generales de esra
dedsiónse deduce, que lacircunstanda de qUt.'eIGaso no esté comprendJ.doenlajurisdicción
de este Tribunal, no significa que fas mencionadas Cfaflsgresiones a la ley. siJashubo, habrfan,
de prevalecer sin /11 reparación debida, pu.es no hay maJes irremediables:en eJ,régimen.áf#"
nuestras ir.stiruciones lealmenre practicadas, y mientras los poderes consumidos manten",.
gan su actuación, como esta Corte.'ie propone hacerlo en la presente cauS&,en.elJimi,ede$~)
atribuciones y deberes". Conf. "Sociedad An6nima CompañIa Azucarera'de lbcuml4lc:_Pfo..
vincia de Tucumán'; Failos 141:27 t (1924). Enfasis agregado •. n':~l'~ ,":y..s.~~!)~~i aj ,{SWn
..". ",
r 506
aprobaba un proY,ecto de ,ley. A1 toIl1fo:lr estado público la pochOf{lOS3'·.situq.·
ción, la Cámara anuló esa, lj'Ot,ación (1410).
Att. 65. - Ambas Cámaras empiezan y concluyen sus, ..sesiones
si-multál?-eaménte" Ni-nguqa de ellqs, mienvas se ,hallen -re'unídas!,
podrá sllsl'ender sus sesiones más'de tres d-ías, sinelconsentimienro
delá otra.
Concordancias: Arts. 1";- 44; 63; 64; 66.
I~[C!o y rlNAU41\C¡P;-"¡ STMULT,".NE:\ DE L\S SESiONES OE u\$ C;\Jvlt\ll.r\S
Esra norrm~ d~nqta el C,aráftsr'de 9rgano comp.,!ejo, --.:....y,compues.to-'-q~e
tiene el CongresQ.Fe.ci'eral ,90'la RepúbHeaArgentina y la siwación de paridad
-salvo tóntadas ex~epcío.nes..,..... que tienen las Cámaras en-ét Al mismo tiern-
pp, la disposición"establece un é,óntro! in'traórgano, tendienté a' eviutr los blo-
queos enlasancíóh'd,e {os proyectDs>;'yx;igien.do qUE: am.(Jasper:manezcan en
sesiones,'
Lajgualda:d' de las C'ámaras es funCionaL lo QUb1Ó impide'que cada una
de ellas tengan atribuciones privativas',derivadas de! equilibrio de poder en-
tre la 'democracia representar/va, por un lado¡,y ei Jederalismo, por el otro.
En los hechos, las Cámaras no ejyrcen el control intr~9rg'anos y no ,cjeja~~
de fu,ncionarporque la Otra así lo hag~a. Cada Cámara funCiona independien-
temente de la otra,- peró ambas deben e,jercer sus respectivas funciones_al
mismo tiempo. E,s propio de! sistema bicarneral-quese requieran las volunta-
des conjuntas de: los dos Cuerpos para la sal"!,ción .de las leyes. Pero, si una
rehúsa reunir~e la otr~ carece de medios para compeierla a hacerlo, Ello pue·
el
,de derJvat en b,toqueo de lainiciatíva 1~,gi"slativa de Ul1a de las Cámaras o de
los proyectos del Poder Ejecutivo, .
El problema no se resuelve_por aC,ción judicial salvo'-que ante la omisión
legislativa, los restante~ órganos de poder apliquen directamente la Consti-
tución en todo lo qU,e eJla sea operativa.
Sobre el pu,nto, la,Corte Suprema_,ha,admitido la eventual inconstitucio-
naUdad"por-omisión de legislar y ha aplicado ella misma la norma no regla·
mentada por'el Congí'esb, en el caso sIé1 derecho de rectificación o respues~
ta' (1411). Del mhmo modo la Corte declaró .que la'garantí~ del hábeas data
era op~rativa, ante? de la sanción de'l,a ¡ey.regl,arr~_ e~ta,ria, ~espeGtiva.
I grantes.
I
, (l41O)f<?f Reso).uGi6n del2 d;'abril de 1992, la Cámara de Diputados dejó sin ~fecto la
vata9!in re~lízada e-n la sesi.ón del 26 de mar~9 d~ ese año y conden,9 el episodio. Hecho
narr~do..p~rG,ENTILE, ob. citada, pág. 122 yporQUIROGA LAV:á, HUMBERtO, Constitución de la
NaclónArgerittna Comentada, Zavalfa Editor, Buenos Aires, 1996,-pág. 306 Yque tuvo .~mpl¡a
I,, difusión en los medios periodísticos. -
(141 Heonf. "Ekmékdjian. Miguel Angel c. Sofovich. Gerardo yotros': Fallos315:1492
(1992), La Ley. 1992~C, 543: El Derecho. l4ft-354. Ver análisis del art, 14, C.N., ppnto 1..0.6.
.;." í \
-,-,-~-""_,~it&"'-¡¡¡¡;;··"···",,,,,, ________
'l. 'Le' V \{"
ART. 66 CONSTITUCIPN DE- LA NACION ARGENTINA
Acerca de las atribuciones de los órganos de poder, dos ejemplos ilustran
de qué modo el pode(ej,~cutívo ha aplicado las reglas -e imerpretado el
507
alcance de eUas- referidas a la atribución presidencial de díctar decretos de
necesidad y urgencia y decretos de promulgación parcial de leyes, sifi que se
hayan dictado las normas reglamemarias que manda la Constitución Nació~
r~ na1. Asu turno, la Corr.e'Siipr'ema ha efectuado una hermenéutica del alcance
de !as 'disPP,si~ion,~,s ,r'~spec.tivas y controlado su' ejercicio (1412).
La indepeI)dencia.de las Cámaras para sesionar por separado, no impide
que el Congreso Federa! pueda reunirse en Asamblea Legislativa, cuando así
lo dispone la Constitución. Se trata de aeras institucíona!es que deben cum-
plírse ante el Congreso: para admitir o rechazar los motivos de la$ renuncias
del presidente o vicepresidente a sus respectivos c.argos y declarar que p.roce-
en
de [e alizar una nueva elección (art. 75, ioc. 21); el acto de prestar juramento
el presidente y vicepresidente de la Nación, de manos del presidente del
Senado (art. 93); cuando el presidente de la Nación emite su mensaje anual
(art. 99, inc. 8);
\
Ú
\
Art. 66. - Cada Gámarahará·su reglam~nto y podrá con (jos ter-
cios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden
de c()'nducta enel-ejercicib de sus funciones, o·removerlo por inhabi-
lidad física o moral sobrevinienté a su incorporación, y hasta excluir·
le de su seno; p.ero bastará la mayoría de uno sobre la mitad de los
presentes para decidir enlas renuncias que volUntariamente hicieren
de sus cargos.
Concordancias: Arts. 1°; 18; 19; 44: 63;,64; 65; 67; 68; art. 75. ¡ne, 32.
1. INTERPRETACiÓN GENERAL DELANORMA
-El ~rt. 66de la ConstituciónNacional contiene varias delas prerrogativas
parlamentarias colectivas. ,en este caso propias de cada una de las'Gámaras
del-Congre.so. -\'
La disposición atribuye' distinto tipo de competencias normativas -la de
dictar r.eglamentos .pa(a el respectivo funcionamiento interno- judiciales-
discip.ltnarias,-Harnado al 'orden, remoción o e,xc!-usión de 'Sus miembros-
yadm,inistrativas, en la}ceptación de las renuncias que presentaren sus in-te-
Esas prerrogativas de las Cámaras consticuyen competenCias privativas,
en p'rincipio no revisables judicialmente. salvo cuaRdo en uso' <!lef atribucio-
(14l2) Ver análisis de los arts. 99, ¡nc, 3, yaO C.N. yen especial. los casos "Vetrocchi, Ezio
D. c. Adminisrración Nacional de Aduanas'; Fallos 322: 11726 (1999). La Ley. l4 de febrero de
2000 y "FamyIS.A. c, Esrado Nacional': C.S, (2000). La Ley, lB.de octubre de 2000 .
~
._,
508 ¡\¡1.ARiA ANGELlCA GELU ART. 66
nes disciplinarias sobre terceros afecten derechos constitucionales de éstos,
tales como la libertad ambuJawria o expresiva. Del mismo modo cabría la
revisión judicial por palmaria irrazonabitidad en la remoción o exclusi'ón, en
casos en los que se haya afectado el derecho de defensa dellegis-Iador, o en
que los motivos alegados para la remoción o la exclusión no fueran proba-
dos. En estas hipótesis estaría comprometido el debido proceso democrático
y conmovidas las bases de representación popular y federaL Pero, el criterio
político de apreciación de la causal es propio y privativo de la Cámara y, por
lo tanto, no justiciable.
2. ATRIBUC!ÓN REGLAMENTARIA DE LAS C~MARAS
Las Cámaras están atribuidas para dictar su reglamento interno con la
finalidad de facUitar v hacer más eficiente las deliberaciones y la toma de
decisiones, fundame~talmente en la sanción de los proyectos de ley. Esta
prerrogativa es una de las más importa mes de los cuerpos legislativos pues
organiza administrativamente el trabaío parlamentario, las relaciones entre
los legisladores y el orden de las sesiones.
La competencia reglamentaria de las Cámaras tiene como límite y encua·
dramiento las disposiciones constitucionales. pero no sólo en orden a las
disposiciones de la Ley Suprema que regulan tos procesos de sanción de
leyes o el quórum para sesíonar, sino también en línea con los derechos y
garantías personales, En efecto, aunque las normas de los reglamentos eons·
tituyen disposiciones de organización interna yse aplican a los legisladores y
empleados de las Cámaras, las facultades disciplinarias que regulan pueden
afectar a terceros.
Ambos cuerpos del Congreso Federal-el Senado y la Cámara de Dipura-
dos- han dictado sus respectivos regia"memos internos y los han modifica-
do,
En eUos el Senado ha establecido y regulado el tipo de sesiones -prepa·
ratorias, ordinarias y especiales y ha previsto las secretas-; los deberes y obli-
gaciones de la Presidencia; el número y funciones de los Secretarios y de los
Prosecretarios; la organización en Bloques de las distintas representaciones
políticas; el Plenario de Labor Parlamentaria; el número y competencia de las
Comisiones Internas -número que crece incansablemente y, en ocasiones,
sin justificación 0, mejor dicho, sin razones de po lítica jurisdiccional. sino por
causa del cHentelismo político-; el modo de presentación, redacción y trata-
miento de los proyectos; del tipo de mociones o propuestas de viva voz, efec-
tuadas desde la banca parlamentaria; de la discusión, en general yen particular,
de los diferentes tipos de proyectos; de la delegación en comisiones; de las for·
mas de votación: de la asistencia de los ministros; del ejercicio de las facultades
disciplinarias.
Porsu lado yde medo similar, la Cámara de Diputados ha norrnado en su
R-eglamento -Interno lo referido a las sesiones preparatorias; el juramento,
deberes y derechos de los Diputados; al ti-po de sesiones; las atribuciones del
Ar{J. 66 CONSTITUClON DE G\ i'iACION ARGENTINA 509
Presidente; el número y modo de elección de Secretariosy Pmsecretarios-; los
Bloques partidarios; la CQr[\isión de Labor Parlamentaria y _a bs restaD_tes
Comisiones de Asesoramiento, sus atribuciones y funcionamiento; la presen-
tación, tramitación y tipos de proyectos -de ley, de resolución o de declara~
ción-; las mociones -de orden, de sobre tablas, de reconsideración_; el
orden de la palabra; las discusiones -de la Cámara en Comisión, en la Se.
sión, en general y en particular-; la votación; la sesión informativa del Jefe
de Gabinete de ¡Vlinistros; los empleados y la policía de la Casa.
3. ATR! BUC10NES D!SCfPUNAR!r\S DE LAS CÁMARAS
Las competencias discipllnarias de lC;ts Cámaras tiene por objew mante-
ner el orden de las deliberaciones y del trabajo p0-rlamentario, afectados por
excesos verbales, insultos, di~turbios, interrupciones a otros oradores, no
respeto del orden de la palabra. Las correcciones disciplinarias están con-
templadas en los respectivos reglamentos de las Cámaras y pueden consistir
en Barnados de atención,. multa, privación del uso de la palabra en la sesión
respectiva.
Aunque la mayoría exigida para aplicar estas correcciones, Como las de~
nomina el art. 66 de la Constitución, es agravada-dos tercios de votos sobre
los presentes, una vez obtenido el quórum legal- deben emplearse con suma
prudencia pues silenciar a un legislador afecta el debido proceso democráti-
co y, desde luego, la libertad expresiva.
4, COMPETENCIA DE LAS CiMARAS PARA REMOVER A SUS MIEMBROS
La remoción por inhabilidad física o moral sobreviniente a la incorpora~
dón del legislador, constituye una causal de separación de la banca que tiene
su fuente en el art. 38 de la Constiwción de 1826 (1413) Yno encuentra similar
en la constitución norteamericana. Requiere, también dos tercios de VQtos
afirmativos, sobre los presentes reunido el quórum legal.
La causal se diferencia de la exclusión en que tos motivos de la separa-
ción de la Cámara no son imputables al legislador, pues se originan en
incapacidades físicas o psicológicas que lo afectan y que, en los hechos, le
imposibilitan ejercer la función. Por ello, la práctica de conceder licencia a los
legisladores afectados de alguna incapacidad -si ésta es permanente- no
es consistente con lo dispuesto por el arto 66 de la Constitución Nacional
(1414),
(14 (3) Conf. Las COnt>'lirudones de la Atgentina (lBlO· /972). Reéopiladón,.notas,y-es-¡
tudio preliminar de SM4I'AY, ARTURO ENlUQUE, EUDEBA. Buenos Aires, 19i5, pág. 313.
(1<114) Según lo sefíat'a GENTILE. citando a B!DEGAIN, constituye una práctica usual deb
Congreso otorgar lic~nciall¡os incapacitados en cambio de removerlos de'suscargos.ConL
GENT¡LE. JORGE B., Den'ellO Parlamentario Argentino. Ediciones CiudadAcgentina-.BuenQS¡
Aires, 1997, pág. 94. .; ",.-.-;.,. ·11.1_;r!
r 510.

5. CPMPETENC1A DE L\S C\M.':RAS PARA EXCf,UlR A SUS ,tlEMH80S

ART, 66
CONSTiTUCiÓN DE LA NAC!ON ARGENTINA

al presentarla. El texto del artículo 66 es claro en el sentido de que se requiere

aqueHa' mayoría para decidir sobre las renuncias que presenten los congre~
si$tas lo que incluye tanto una
aiternativa como la otra.'
511

so ' ~a.. exc{usión .co~stituye la Aledicla mis grave que puede tomar la Cámara
b,re, u<no, d,e sus nllembr:os" Reqt,üe¡'e la mayoría agravada de dos tercios 1
vOtos de, los presentes', sobre el.r¡uólJ.lIn leg¿¡ ,\ 1415). ,.' te 7. EL PROBLEMA DE l.A EXTENSiÓN QE L'S PRERROGATIVAS PARl.AMENTARIAS
:~s I~Dt¡V,OS ~~~ dan lugar ~llas.~d¡da's son la comisión de cre,litós haSlu y ,. SOBRE TERCEROS Yl.A CUESTION DE LOS PODERES IMPL[CITOS
?ecl'w3cI0Aes PU?!~.c~s de un congresista, quii;n p9-ra defender a un t'amiliar
¡m,putilÓi:? de Ufl de~!~~, d~ homicidio; dio ?,erte'O{Je~ que tenía poder sufiéierr~e Las facultades disciplinarias de las Cámaras, expresamente concedidas
~on:o_para e~cu.~rlr.lo, sl:Uegata~! caso (1416), Ta'mbi~n la par'ticipaclón en en la,Constitución, son.o,torgadas por ésta para emplearlas sobre los mismos
sc~.n~~.lospubh.cO\~ privados de tras~'2:ndencL;r públ,ica fjueden 1110xívar la legisladores.
~lo,n. hOl·.~
p

-"X}.:IU. Del r(l)smo' maoa 'se resolvió la ex.pqj,sión de una dipll.tó·d·l ,

"Orcfen de' d L ~ ~, ~ \-;' ues- Pero, de la facultad de cada Cámara para dictar su Reglamento Interno y
, .:CO~.l uera.' a !egis!ado.nrhabí'l ::ido denunciada por prbferir hmeni:t-
'¡ ,,-' <

deja inmunidad de opinión reglada en el art.,68 de la Constitución NacionaL

~a~ a,yQt!~dl,S,tus~y p,?r ,abuso de a~(.Orü,L:id (14-l7). En la Comisión dé Asumas se han derivado atribuciones disciplinarias ejercidas sobre terceros ajenos al
onstl!~I~lO~nHes:ta. fi~ma eIe!_ dictarr;en ~e"efectuó 'rápidamente, sin debat cuerpo. Es decir, de prerrogativas expresas colecüvas -el dic(~do del Regla~

dP?rD~namfTIldad.,
e
f;a p.1,Putada -primera mLljer.en ser'
l.PJ..lcad6s.l.- h b. ' , .
exp~lsada,de
'". ,'.., , ' '- a, la presentadQ su renuncIa como,un,modo de evitar la ex
c1"slon
1 del Cuerp'i' Si ~em bargo. Ios,eí{~,sa'or~')notratarone$adim:¡siónvla--'
~,'.'" I . 1 d· . . , ,.,-
--
'¡a-C·'.m· ana
< {L (f.(
mento- o individuales -no ser mole,~tado en la emisión de opiniones:- se
ha inferidóun poder implícito para cuínpli,mentar los objetivqs de indepen-
dencia y eficienda en la labor parlilmemaria, disponiendo frenos sobre la
exp~; saroll, por cre~tp sesenta y siete-vo'tos posi,tivos. . conducta de quienes'menoscaban o entorpecen aquella tarea,
El sol~ ,t\echo de ~ue' un cong'resisi~ sea e\,pl-lJsado."det pan ido político Sin embarg-o"lá utilización de facuÚades,disciplinarias ?-obre terceros aje-
p,?r c,uyajl~ta fue e¡~gld? tegisiador -;,si no es por Út comisión 'de un- delito:.- nos a las Cámaras, genera rensi-ón-en el,sjs(~tna repubUcano pues, eventual~
,..0,0 es, motivo constltUClOnal de exclusión de la Cámara. Tarnpo-co de'bería ment,e, aquellas atribuciones podrían ,interferir con el,principio'de legalidad
~XclUlrseto al.egando que n~ respeta la disciplina partidaria,dado que el man- y la garantía del debido proceso judicial, especialmente afectando lagaran~ía
. atq q~.e recIbe de los electores no es imperativo.
I del juez naturaL En con,secuencia de esos principios no debe existir sanción
! alguna sin ley formal que la establezca Ysin senten.ciajudicial que la impon.-
ga y aplique, según lo disponen los arts. 19 Y 18 de la Constitución Nacional,
6. LA ACEPTACiÓN DE LAS RENUNCIAS DE LOS respectivamente.
INT?GRANTES DE L.S CÁMARAS
¡
.¡ ¡ :~a:ra la a:teptación d~ las renuncias 'que voluntariamente.presenten lo
El problema mayor se suscita cuando las Cámaras. invocando cuestiones
de'jxivilegio pretenden ejercer medidas disciplinarias sobre terceros ajenos
~l Cuerpo, por actoS o expresiones de eHos realizados fúera del recinto de las
¡eglsadores alas~espeG¡¡vas
Cámaras se requiere una mayoría de uno sob se
a m.I.~~d de'Jo~,p'fe.5emes.
La re.Duncia debe ser fundada y-la Cámara ueJ Cámaras, :1
aceptarla. rechazarla o rec~azar_s_91o
los fundamentos dados porellegi~ládO~ La Corte Suprema tuvo ocasión de decídir un conflicto en el que se discu"
tra la amplitud de .las funci,'ones dhcipHnarias de una de las- Cámaras ,del
"

(t4.ISLEn contra QUlROG\ ' cuan d o !a Consmuclón

'
,éongr.eso. aplicada sobre terceros ajenos al Cuerpo (1418). En el caso, un
present~'asf1o¡nd¡ca Tale!c', LAvH!:'"
d ,¡"para qUl,en se refiere a los periód.ista había p'ubUcado lo sucedido en una sesión secreta de la Gámara
el mis'rno art. 66. CN:Conf ,Q a~o e a~, ac~p(aclo~es de las r~nu~~ias de los leg:isladores'Em
.de D.iputados de la .Nación e insistido con tal actitud. pese a tecibir:.una comu-
Comentada,Zavá'lía Edito~ [I~:~~'~~;' ~~~B;;~03 f~n~'ntu~lOnde{a Naci6nArgenlina
q~.c c(ttm4tC611!),CEilod~aao al't(cu!~ seJPt1er~ a lo~ dos.t~.rci~s de 'vo~;~~~sd~C;;;ioe'm"db"r'oQSe seña!?fse
nicaciónde aquel Cuerpo advirtiéfl9-0le acerca de que consideraría desacato
a su autori,ctad Y a sus' privilegios, la 'publicación del contenido de aquellas
, Ipmado L' 1'" ! d' ' ."' .
mostrar.qtl¿Sisu.h{'~ '""''.b~que yzP as edaracw~es al diario C/arrn. con la finalidad de de- sesiones secretas. Dado que la obseryación nO,produjo efecto 'alguno sobre
, J ll.U tesesldoculpabledeldehtoQueseleimputab '1 .. 1 - . '
pod~rcomo'para
l
_. 'o"~ ,.~"" ,a.. ~ -teOla e suficle'nte el periodista. la Cámara impar"tióla ~)[¡d,en d~·detención.
'1'41-7),$ ~
encubrirlo E
e . ..
in"()cC;(lciá des'l¡ famili'lr L" .P\~U °dp'"O\?n. Al no hab.er a.ct~ado..asf,' con~ti{Uia rrueba de la
< , a. amara e..;, Ipuqldos'lccx.c!uyoen 1992,
':. , ""',

Tal como acertadamente lo señalara·ladisidencia en "Lino de la Torre", en 1

habf~ía v~Ed'deqtt¿~~r~(l\~~a~~~i~ ~[~~a~~ ~J:~:i~~ :~st.i~~a Iist¡l. 0í O~MA\?O [¡bY:' las am en~'j,üs las la controversia referida se ,tr-ataba de determinar: a) si una"sola de las Cam-a-
ha,berinrormado a~cerca d.1 . , " ,', vtS aron c?n una cnmilrJ oculti,.luegO'de ras del Cón.greso podia defipir por sí misma lo que se entendía p01' desacato
dos acuateQ,funda¿iones e s~~~lCsto.des~o .de AP?rtes del res,oro Nacional (¡\TN) destina'·
a su autoridad j, en su caso, .aplicar el-pen:¡nente castigo y, q) si --:-dada'esta
cuales'5erdninexistentes. t:~i~~:Ón~~: ~od::~r'~r~,~~'dOsi con -~ue ella.prcsidiria- dos de 'las
un lenguaje soez. laintempcranda hacia.los r~fe'si n aCamara oc~lm ~~veló, además de
de recibirla carga de una lmka según unatr~slac'6on a!~: d; lacomuOlcaclOn, merecedores
visión y recogieron los periódi~os Conf Diario LaIN n:~s ~ egamed,e lo que seoyó por rele- (141B) "Uno de la 'forres/Recurso de Hábeas Corpus'; Fallos 19:23-1 (18??).
,.' aClOtJ,lluenosAlres.lldeabrilde2002.

~ $;
, -,
 CONSTtTUCION DE LA NACiÓN ARGENTINA
513
512 MARiA ANGtUC.-\ GELLI ART. 66 ART. 66
"11,,,

que Iaspo bl · nes de Cutrai-Có y Plaza Huincul se encontraban en peligro

de YPF
facultad- las Cámaras estaban en posición de emplearlas fuera. de la Sala, . . . aclO la falta de infraestructura Y eId esmante l '
amiento .. <

sobre [erceros ajenos a ella ypor aCtos realizados en el eXterior del Recinto. La de exttnClon, por . d t "1 ... d
_ b
Senala a como cau sa de aquellas calamlda es -entre o ras- a tralClon e
' ., l'
Corte Suprema citó doctrina norteamericana acerca de que la facultad disci~ . nales por Neuquén votando leves que contranaoan os
plinaria ejercida sobre terceros era "un poder implícito de vital importancia los sena d ores naclO , j

para la seguridad, respeto y dignidad de las Cámaras" que podía emplearse intereses provinciales".
tanto por "desacatos cometidos dentro del recinto como fuera de él" y sostu- ",o' n de privileoio el Senado, por decisión mayoritaria,
Plantea d a 1a cu es L 'O ' • d d
vo, en calidad de poder implícito, la facultad disciplinaria de aquellas para !vió ue en el caso se habían vulnerado los fueros parlamentanos . e os
"repeler e! insulto y mantener incólume la propia dignidad y autoridad" (1419). reso . q r s y auraviado el buen nombre y honor del Cuerpo. En conse~
de sus tnteoran e b ( < d . \"t d 1
Pero el Tribunal señaló, además, que esas facultades correspondían a las . Ud . 1arresto del 'Ic~or invocando los po eres lmp ICI os e a
cuenCla, or eno e ( e e , d de s s fueros
Cámaras a fin de contrarrestar las ofensas capaces de dañare imposibilitar el Cámara para imponer aquella medida en resguar o u .
libre y seguro ejercicio de sus funciones públicas (1420).
lleoado el caso él la Corte Suprema, ésta entendi.Ó .que s~ trat~ba
, }:>. .. , ,
un.a
"determinadas deCIsIOnes nan sido atnbUl-
d:.
De ese modo, la Corte Suprema -al resolver que la orden de detención
cuestion Jus~lclabi: ~~~s~:~~~~~nas del oobierno" ello no impide a la Corte
dispuesta contra Lino de la Torre había emanado de autoridad competente-
anudó aquel poder implícito de la Cámara a la necesidad de conservar y ~~!t~~~~~;~~~~ e~~rd~iO de la potestad ha sido llevado a ca?o ~ecntro ~te ¡~s
proteger las atribuciones públicas de ésta. De ese modo y en la doctrina de límites de ésta y de acuerdo con los recaudos ~ue le son ~neJOs :, K~l~~~:n ~
este precedente, la preservación de las funciones congresionales se convir- . d la Corte Suprema norteamencana en e caso .
tieron en el único fin a resguardar por medio de las facultades disciplinarias ~hsoe~~~~~:'~el;ribunal argentino estimó que la Cámar~ no e~ efjUe~fi~al ~esu
implícitas. Facultades que, de todos modos, y según lo dijo el Tribunal si- propio poder y privil:gios, en !~s? casos en que escen en Juego elec os y
guiendo a Story en el precedente citado, constituyen privilegios no de los libertades de los parnculares {l42~}. .
individuos que forman las Cámaras sino "del pueblo y para beneficio de! Lue o de recordar que, como es obvio, las eventuales atribucion~s disci-
lir.aria~
de las Cámaras del Congreso, ejercidas sobre tercceros. aJe~?s all
P
pueblo" En consecuencia, aquellas prerrogativas están irremediablemente
ligadas a la eficacia e independencia concretas de la labor legislativa. . d concedido en la onstltUClOn, a
Por otro lado, la interpretación restrictiva y acotada de los poderes implí- g~~;?~~I~~e~:;~~~~~fa;~f~~;:!~E~~~~o"~~~~r~~I;I~;~~:~~~~r~:p~i~
citos de cada Cámara para ejercer facultades disciplinarias sobre terceros q~e las Cama ace~ de dañ~r e imposibilitar el libre y seguro ejercicio d.e las
ajenos a ella, es la única posible para resguardar el principio de legalidad de ffitr ~ctos cap. ,,' ba 0'0 el Tribünal exigió para la procedenCIa de
los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y la garantía del debido proceso funCiones pubhcas . Sm ero .r?, "P láez" el actor con su
judicial para la aplicación de sanciones. YeUo así, pues ninguna de las Cáma- oatívas que la aCClOn del tercero -en e ,
eSf.s .~r~rroo interfiera hasta obstruir las atribuciones congresionales. H.echo
ras por sí solas forman el Congreso Federal ni constituyen, desde luego, un so lel a a ., 'ara ues ésta no probó de qué modo las expreslOnes
rribunaljurisdiccionaJ. Sin embargo y pese a la limitación que surge de "Lino
de la Torre", en la doctrina, aunque no en la decisión, debe señalarse que las
q~~17~a~~:ed~t~ el~a~~~~ me~oscabaron, impidieron, limitaron o emorpecie~
prerrogativas Implícitas contradicen en algún punto el sistema constitucio- ~on las facu~tades legislativas ejercidas por el Senado en generala por los
nal. Senadores ofendidos en particular.
Al confirmar la improcedencia de la sanción que el sena~o p~et~n~ía
Muchos años más tarde la Corte Suprema tuvo ocas-ión de ajustar y res~ . oner al actor. la Corte elaboró varias reglas par.a la proc~ enCla e as .
tringir más la doctrina de "Lino de La Torre" en "Peláez" (l421). El caso se
había originado en un hábeas corpus preventivo iniciado en virtud de un
~~didas disciplinarias sobre terceros: a) que la,s acclOn:s det~~~s~~ea~i~~~
bstruyan o impidan sena Yconsisten
arresto por 48 horas dispuesto por el Senado de la Nación en la persona de inmediato Ycon~re~~~ ~ámaras' b) que la potestad disciplinaria se ejerza en
Peláez con motivo de sendas solicitadas firmadas por éste y otras personas. ~~~~~~í;:~:.:~a~er~do para pres~rvar la existencia ~el. Cuer~o y su~;unCio~e~
cuyos términos el $enado de la Nación consideró agraviantes para sus privi- . b . requisitos pasen el escrUOnlO estncto y n;:;¡uroso e
legios parlamentarios. En las solicitadas el actor -invocando el carácter de pr?p!as y, c) ~ue ~~e O:valuar la condición a), situada en el contexto s?ciO
miembro de la Mesa Ejecutiva del Comité Provincial de la Unión Cívica Radi- ~~~~~~~~~I'~~e ~ supuesta obstrucción se cometió y toma~do en conslde.,
cal-, se dirigió a los ciudadanos de la Provincia de Neuquén sosten-lendo
':¡
.. , "P 11 31S·1967(t996l.La bastardilla me per-
't422) "Peláez, Víctor S/Habeas Corpus, a 0: I "'~ceyl{mire~de losptiviJegios parla·
(1419) Conf. "Lino de la Torre s/Recurso de [-Iábeas Corpus'; Fallos 19:23l (1877). , G'" NL\RiAANGELlCA t U C ' " " . · ....•'""
(1420) Conf. "Uno de la Torre s/ReCUfSO de Hábeas Corpus" F,!llos 19:231 (1877). La tenece. 8xamin~ t'!.\ caso en tL~/,~,. ~ encia ~bsuuccionist,1), furisprudenciaArgentlj'f
a er
bastardilla me pertenece. mentatiosimpfJc/ws(Lareg e <lInte(d t996I A 2118fl996,N05999. :'.t.:i!'
na, N0 5999, Buenos t\ires, 21 de agosto el , •• ,
(t421) "Peláez, VíctorsIHábeasCorpus'; FaJlos318: 1957 (1996) JA, 21/8/l996. N° 5999.
 514 MARiA ANG€UCA GélLl
. Alu. 6/ . CONSTITUCIÓN DE LA NAC!ÓN ARGENTINA $15

.•.•.• rac.~ónel e;~t~do?~de~arro'l!o yarraig~" d~ l~i~stüución afectada -dI Con~re- . de' l~s' díferentesesrados, seco~prOm~(eránpOr jurarnenco oafírmaCi~n a
.. . .. .. . i
.•........
sQoiasCafi3aras7' por los aCHJsde losterceros. · .' . . ' < . . ....
.'..sosfe.nerescaCOfl~ti(u.ciÓt:1;P~ro nunca se exigirá unacQmprobación religiosa
1

., '....•...... ~ /:~:s. regla~.e~ ~DCia,dás pr~c~d~n(emente.s:sos~¡~nel1 enun~ ;inter.pr.eta~.•.
·. . cla.l. a}.r.e~tp~t~ yade! alcance de los poderes un plrel tos en general, ydeJos •
. ,ppq;erestmp!r:nosAe las CáRlélras; para ejercerf1,lncíonesdjsciplinariasso~
. . ,,)ret.er~er9s. aJerws al (:u-erpbenparticular. pues -:-recuerda eOIf'acierroJa ..
· .•··.>.· .i c:Ott~$up\ema7 ~1~rt: 19de laCQnstitJlcíón l'1acional "ha s¡cto<;on~(lg.i,adci ·
... ' . .. e:neen~fiolo.de lps paT~!culares. n()de los poderes públicps"; b) ti'm üativadel .·'
•... .!lls:~rn¡1 .depodere.s! .en;virtud clel~cualde unaatríbución expresa no puede : .
~le.[lv:ar~ln'P0d~rlmplleJtode an~¡oga : ~ol1sístehcia;e)c(}mp(ltiolecón .los '.
. . . ~er~c;,rosygax~ntías reconociqQsen .la .Con$tituciÓn; d) efl a.rmonía~ónla .
h~ertad, deexp'resiOn. -Y ·e) ·cen crap?en ~l!na nermenéptica ~del art,6'8 deJa
......... C~nsti~:I';iOn Nacional que'de$GSrimae~frentar~la expresión ;'nil1g~nodelo:s .....
·•• rrll~m9rp$ del C~~gres.0puéde se(;:. mole,sté}doporJasop[¡'úo~es disCursos qU~ ·
.' eJ.1:lltw~eserT?f!enandqsu ma[)diltq~fe. I'egis!adól': con .lln .~ígnjJicado c()IT1P¡lrible '."
1,,(lbertad deprensá;' ... ........ '. ....
· · conio co() díció n pfúa 1'0 cupar un cargo o (unción deconf'i8n zaptíblica bajo la
' dútoádadde Est¿ldos Uniclq~/'' :Ü424j . · .... .. í
:' ~atirlicaslmilítudentreéi tex(Q constitucional argentino yeloorteameri-
i.carlq est~e!llaobl!g~cióndejurat el cargo.Pero mientras en virtud del ano 67
de.l.a Consti tú¿IÓ 11 Argeri'[ína el j Ll rameruo no puedesoslayarse.en Estados
'. · · · · Vníd.os p:u edeopcarsepo¡:ühaaJirrnación. La alternativa norteamericana.tuvo
e nconsid~raciqh;, !a' :.9bjeeió n de co ncie neia .que p rese n taban ·loscuáq ue-
TÓS' (l425LAd:em<lsel texto de los,Estados .Unidosextiende la obligación de
\urar. elc~Hg9 .alasau[Qridades est<lduales~ obligaciól1quelaCon.stítución
f\rg~r1tj fla[joimpp[ie fl los estados locales; quedandoacriterio de éstos ~xi~
~irto()nQ, ensus respecti"as constituciones. .'. ".
o
.
.'·.•·. De.t~<iO$ cnodo, aligt¡~1 que en los Estados Unidos. n;pOdría inJponerse
a. lóslecrisladorestin(\ fórmllla de juramento por creencias religiosas deter-
··.rni'f1ad:s.J().qqe.f.;¡norma.nort~americana denomina la "prueba.reUgiQsa ".es , '¿'.,

la
decir, ex¡:gencíade afirmar o rechazar concepciones reiígiosas. Cla,rpquede

, . . .l\rt.?, .-cc. ~os s~nlldor~s P~¡iufos presta'án.enel~ctq<!e !p que se trata es de la inconstitllcionalidadde ímporieruna cosmovÍsión
ydi s uin -.i . .fe'.ligi osa .contraria a las propias creencias. sóló 'como fÓJffiuiade juramento
· .~orp~Faclón'Luramen,to d,~ desem'p eñar debi~amente el cargoj y-ge ." pués,actoscon fundamento réligipso podría razonableme'nteestar pro'hibi·
..
gp.~~r~n fe d.? en GonforTld<l(t<l. loqll~prescnbe esta Constittlción. '.• dos'por las leyes comunes, cal po~ ejemplo, la mue-tte ritual de animales o la
'. . C()tl~or~anc.ias ; Ans. 19; '29;36; 59; .93; 112. '.' . ·poligamia. en caso de.que la reglamentación cielart.67autorizase el jura- ".
. '. .... . . . ~
mento porlas propiascreencias. .. ... . . . ' .. ' ...

',:
' :., "
"JURL\MENT()DELOS ~~GlSLt\DORES . Lasfó~mulas de juramento de los cargos legislacívosestán{!stablecidas j
. i.; . ~nlaRepübHcaArgentina enlos Reglamentos lrúernos de la.Cámara deSena- .~
····. \a n?rma\mpone a los Jegisladores -al igual que alas intedrantes del ..•.·

' l~
dores y dé láCámara de Diputados. Elpdmero de ellos dispone tres alterna- .¡

'. pÜ10rniopvesidenciaI ya los miembros de I?- Corte Suprerha-:I deber de
... . Jurar elca~.go, obligándose a desemp'e ñartodebidamef1't'e ya obrar cpnforme
· a 1,:?qYfprescribe laConstitución. ..'
•. .. Eldeperestá impuest'ó'·expr~~arrient~_por.la Constitución.Nacional por.lo
~u~ n? es ~xcusable ni puede invocarse la protección dela 'p dvacidad ni dela
.w.tlmtdad.protegidas ambas po..r, ~l""drt 19 de iaLeySuprema. En prifTle.r lugat'
,.pGrq~e, aplt~ando. antigua doctrina d~ la Garte Sypr~ma, no es posible postu-
· la: la mc02:;;tSC~ncl~ o autQfpntradicción en eLconstituye~te. Erísegundo t"ér-
mm0,y.orque el acto de incorpor.ación a uno de los pqderes del Estado .ho
. ·.-constltuye un .acto privado, ~i jurar el cumplimiento de la C;:onsti~ucióo irp.pli-
. ca.repelar las propias creencias (1423). . .
. El art. 67.·proVÍene de uria regla similar de,laS:pD;~tity~i91! de 1826 y no de
,.deJart.}'T, 3°de 1~. f?nsH})Jción norteameric'ana~'Es'df;úi't¡núld¡'spósición -en
.~rmonla con· el principfo de sep'aración entre :~J ~s(ado -y .las iglesias y.la
I;~bert~d de cul,tos-est"bleció que "lossenadores y los r~presentantes antes
· ~'I1..~'
tivas: de }uramenlQ a la Patria.po:r Dios y los Santos Evangelios; a la ·Patria .
,por Dios; y a la Paeria. En ~os tres e.asos de desempeñar.debidamente el cargo
. . '. '. ,,"~ O
de Sen'ador que ella [la Parrial t.es n.a c;óflferidopur-a el Congreso Legislativo
·PeGeral.dela Nadón Argentin·a.-y obraren un todo decotlfermidad con lo que
p.rescribe la Co ost.itució n NacionaI(l426l .
I
':':'.~~' . El Reglamento ,d e la Cámara deDipl1tados-pre~é ctiatro{órmul~s. La pri-
mera es la más nl.'lutra: "¿Juráis·de.s empeñar fielmente el cargo de DIputado y
obrar en todo de cO'nformidadco.n lo que prescríbe -la C~nstitución Nacío-
na11". Las otr~s alternativas·disponen el juramento'a) por Dios, por la Patria y
estos.Santos Evangelios; b) pO,r Dios y la Pa,tria; cl por láPatria (1427) .
(t424l La bastardilla me pertenece.
(l42S) Carlf. CORWIN. EOWARD S .. l.a Constitución de los Estados Unidos y su Signiflca-
doYlctuilJ. Edttoríal Fraterna. Buenos f\ires. 1987. pág. 367. Losc~aq~¡eros constituyen uno

1 .menclOnad~s. y l?s¡n.iembros de !.astliferences legislatu~as"e~taduales, y to-

dos to~ fun~lo.nanQs eJecut.ivos y judiciale's tamo de los Es(adósUnídos como
de los [Untos grupos cristianos"que inccrprClan !iceralmencc"I<}B¡bha: '

dispone que el'ium,mento será recibido púr el pres¡dcme~e!' Senado , en voz alta. e~tando codos
de~~ .
.
([426) Con!'. arto5" del Reglamento de lél C imarél de Senadores. t~ ! are. 6" crl~ esa norma

. .
I : \ ; . :..... t. ~', .. ¡:-.I ", .. ; .$. :""

(l 423) Ver
:;

análisis del art. 19. C.N.

(1427) ConL art lO del Reglamento de lit Céímara de Diputado. El reglamento también
establece la respuesta esperada por ellegíslador para cada una de las fórmulas y las réplicas
de quien toma el juramento. las que varían con aquéllas. .

,
.........
516 MARIA ANGt.lICA Gnu ART. 68
Art. 68. - Ninguno de los miembros del Cangreso puede ser acu-
sado. interrogado judicialmente. ni molestado por las .opiniones o
discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.
Concordancias: Arts. 16; 64; 65; 69; 70; 71; 74.
1. LAs INMUNIOtIDES LEGISLATIVAS INOIV1DUALES
Las prerrogativas o inrnunidades legislativas nacieron ante la necesidad
de proteger al Parlamento de los presiones e interferencias de la Corona a fin
de asegurar el ejercicio libre e independiente de la función legislativa y-a
través de ella- proteger los derechos de sus representados.
Aunque también se los denomina privilegios. el término es incompatible
con el sistema de la república democrática -por definición igua!itaria~ en la
que aquéllos no pueden existir formalmente en las nOrmas jurídicas. No obs·
tante, la rnisma Constitución Nacional ernplea el término privilegios para
disponer en el an, 86, que el Defensor de! Pueblo goza de ellos y de las inmu~
nidades de los legisladores (1428)
Desde luego, desde la perspectiva del liberalismo tampoco tienen cabida
los privilegios económicos que conducen a los monopolios y traban la libre
competencia. Por otro lado, el ideal de la igualdad material encontró seguri,
dades normativas con la incorporación del estado social de derecho a laCons~
titución Argentina -t949 y 1957- y, de modo más acentuado, con las en-
miendas a la Ley Suprema de 1994 (1429).
En cambio la designación de fueros parlamentarios no merece objeción,
en tanto se la conciba corno derechos especiales en razón de materia o fun-
ción.
En el Es~ado moderno las inmunidades han permanecido -aunque Su·
jetas a críticas por su extensión- constjtuy~úldo una serie de prerrogativas
también funcionales que se ejercitan no sólo frente a los otros poderes gu~
bernamentales -de jurisdicción nacional o local en los estados federales-
sino también frente a la acción de los inrereses sociales y económicos y frente
a los particulares que suelen lnstar procesos judiciales contra los congresis~
tas a fin de bloquear sus acciones o investigaciones (1430).
De ese modo, !ajustificación y legitimidad política de las prerrogativas de
los legisladores -en especial. los fueros individuales- están ligadas a la
preservación del principio de representatividad e independencia' del Poder
Legislativo y, en razón de ello, no violan la igualdad consagrada en el arto 16
de la Ley Suprema, rfi pueden entenderse como fueros o privilegios persona-
leso corporativos. La razonabilidad de las prerrogativas, en especial, se expH,
ca por la experiencia histórica que demuestra de qué modo han sido perse-
(1428) También la Corte Suprema se ha referido a las inmunidades de los legisladores
llamándolas privilegios parfllmentarios. Cant. ';Qlen'; Faflos54:432 (l893).
(1429) Ver Introducción al Capitulo Segundo de la Primera Pane de la Constitución y
análisis d,e los arts. 16 y 37 Y75, inc. 23. CN.
. (1430) Ver análisis de los arts. 66y75, ¡nc. 32, CN.
ART.68 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA 517
guidos. encarcelados y hasta muenos muchos legisladores de la oposición
en todo el mundo.
Bajo el sistema de la Constitución Nacional y en sentido estricto, sólo los
legisladores gozan de prerrogativas o inmunidades individuales -de ooi-
nión (art. 68); de arresto (art. 69) y de proceso (art. 70)- (1431) pues ¡as
inmunidades nunca pueden ser implícitas en los sistema republicanos e
igualitarios. Ei alcance. extensión y límites de esas prerrogativas derivan di-
rectamente de lo dispuesto en aquellas normas constitucionales, por {o que
cualquier ley que las reglamente debería pasar un estricto examen de
razonabilidad.
Pese a que las prerrogativas fueron acordadas en la Constitución Nacía,
nal sólo a los legisladores, los funcionarios s9metidos a jUicio políticos han
gozado de inmunidad de arresto y de proceso, en virtud de disposiciones de!
Código Procesal Penal de la Nación (arts. 189, 190 Y 191). Ese régimen fue
modificado mediante la ley 25.320 (1432), en algún sentido para morigerar el
alcance de aquellas prerrogativas de arresto y proceso, ante las críticas que se
les formularon por el sesgo corporativo a que negaron en su ejercicio (1433).
2. ALCANCE CONSTITUC!ONAL DE LA !NMUNrDAD'DE OPINIÓN
En el proyecto de Constitución de Juan BautlstaA!berdi se aseguraba, en
el arto 41, la inmunidad de expresión de los legisladores mediante una frase
ya célebre en la que se afirmaba que el orador es inviolable, (y) la tribuna es
libre. Esa declaración -suma de las garantías del legislador- precedía a la
inmunidad que textualmente pasó a la Constitución histórica de 1853/60 yse
mantuvo en \a reforma constitucional de 1994.
En efecto, el hoy arto 68 ordena que "ninguno de los miembros del Con-
greso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las
opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador"
Como lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Supre~
ma de Justicia de la Nación, el hoy arto 68 protege de modo absoluto las
opiniones de diputados y senadores y consagra lo que aquel Tribuna! deno~
minó una irresponsabilidad penal que no cabe atenuar mediante el re,cono-
cimiento de excepcíones no previstas en el mismo articulo (1434). Dado el
(l43l) Conf. QUIROGA LAVlé, HUM8ERTO. Inmunidades en fa Constitución, DiarloLa Ng··
ciún, Buenos Aires. 20 de septiembre de 2000. ., .,
(1432) La Ley, 25.320 (S. O. 14/9fOO) reglamentaria del régimen de inmunidade~para
legisladores, funcionarios ymagisuados, es,ablece un criterio dlferencia?O ~n el ~econoci"~'
miemo del alcance de las inmunidades para cada uno de ellos. Ver, tambIén, anáhsisdelos
arts.69y70,CN. ' • ¡ ",~!~:,... ,,;'i.!
(l433) La Ley, 25.320, proyectada mucho tiempo antes, se sancionó en ocrubre de 2000.
Impulsada por la crisis del Senado Federal, severamente cuestionado poe las acusaciones de
supuestos sobornos que habrían recibido algunos de sus miembros para ap~obar la_leyde
reforma laboral. .,., ,~, "Uf,l .. '/{t;M:,:, ".'}
(1434) Conf. "Martinez Casas'; Fallos248-4$2 yopinión concordantedeGEN'tttB,:JORGS H~,',
Derecho Parlamentario A.rgentino, Ediciones Ciudad Argentina, BuenosAires't.199-7, pág.;96. i

¡'\"T,63
~aráct~~ abs,~,t~to de la garantía, aquella inmunidad peDal se exti'ende a I·a
~nmum ~d CIVl! po.r eventuales r~.sponsabilidades pecuniarias qMue' podrían
denerar sus expreslOne~ y le prorege más-a¡~&.de la cesación de! mandato
eSge, luegq,.ppr expreSIones v¡;;rtidas mien~ra:s tue.legislador.. ) {hoy arto 68} a la inmunidad de opinión (1438). La Corte sostuvo que un libelo
f En su co.n~ec,\:len<;i.aJ no cab.e e!.desaruero --8S dedr la susp'en.sión tle los
~uer?s.~ ?ata lnaagarü proc~sa"r a !1:11e.~¡sladpr po'tcausa de sus e'xpresiones
,amo legislador, r.or la sencdb razon 'de que La prd'rrogativa de opinión no
pyede ftllc¡nnrf;c m¡entrm¡ el c(j'ng-re.sis(J. in~egre 1<1' Cámata. y aun dés'pués de
el o.por cnusa de sus manifcstaci~nes como parlamehrario.
Las e~prc,sio~es ampuradas ¡1oda ir:-munidad de íos leaisladorés s~ .ime·
-gra[l co~ Ct:ta~qUle~ ma:1~festadó¡1 verbal. escrita o gesrual (1435), opinable o"
~o, v~rnda.~po.rcu0,¡q1.l1e.r r:led.lo de :omu0.icación, er1 la plaza púbUca~ o el.
m?¡t~ pr.~~a,do .. Se tqua de amparar [os criterios legislatj,vos y poJítico·iristi-
tLt~lO~a!"e~; su der~~.ho a la ap.recia~ión delos acto::; de afros goberné!;J1tes; la
neces,.ldad, de, danhcar Su pwpias opciones o rechaz¡ú ,las que co'hsideré
~?tavl~ntes ~ara los .derechos del electorado que repreSf,nlra. En Gónsecuen-
~a,.Ia,tnmun~dad,borra l~s front~r.as ~ntre el estr¡:tdo qüe ofrece la Cámara del
d~ngreso -:-:uanao ?efien~'~ o d~s'estim'a ~.royé'c(Qs de ley, de resolución o
:io' decJa,~acl0n,::-,-'y, l,a~ man It,estaclOnes poltticas expresadas en . otros ámbi·
1 s,:, p'~fO ~n ~elaClon o conexIón con aquéllas. La prerrogativa.tiende a evit'ar
as ?b.str~cclOnes en la f~nción legisl,ªtiva directa o los emprend'imientos
~:aHz,ado~'por:el congreslsta.en ocasión de ella. Se extiende, también, a la
a ~,r?dUCcl~n. ~or los me?iOS de comunicac,ipn de las opiniones, referidas a
Nquell~~ a:tl\(ldades propias desu pap.elcomo representante electoriil (1436).
~ ,o-po la ::ser.qe ot~9 modo dado q~e pesa sobre los legi$ladores e'[ deber de
Informar de SUS actos y criterios acerca de las poiícicas públicas que comparte
o a las que se opone.
. , La delimitación,de c.uan'do las expresiones del ie'gislador están relaciona-
aa~ con la tarea legIslativa o político-institucional del congresista ho s:em~
~re r~~~¡ra sencma. No obstante, las declaraciones efectuadas e~'el pr~PiO
~ omlclho,. ante. las preguntas de los periodistas quienes le interrQO'aban acet-
. . . a de la sltuac:ón. suscitada a raíz del enjuiciamiento penal de ~m hijo no
pueden.ser atnbuldas al ejercicio del mandato [egisiativo (1437). ' extendió la ¡nmuoi~d de opinión alln para esa hipÓtcSis:'m·escándalo público que susci-
',O. (l¡43S)óEI.lenguaje de los gestos-en I~ tribuna publica,Q en los medios d<> comunl'ca
"Ibro·e ectr ntcosquetrnn
C _ ' sml" en .lmagenes-oue
,- d ' -
e ser mas.contundehte ~',,, pe -
q""mu'-has
\. as;em-ranar le' M . .',.,. ..........'" •
prerrogativa de ¡cr: !lc~~¡Yd·~sta exprbe~~r 9pmlOoes qu:e t)Ue~an considerarse ofensivas. La
de'Ia,'o
,~.
, ( ¡43t.i)CQofS
,0:-; eg!s ~ \)f~S tam, len las a!Ganz.a y nr.otege .....·
" 'O'" '
"ini6n:dei A~S¡\YY N'AfND1A,'p~ra quienes la inmuf.lidad se.e'Xtiendé ala publicación
"t(.""", '.':"".:"
cióndflo:.lÚf 'ren l.egl~lad~r. p.or la prensa, .~ABSA,{, D,\.t\lIELA. yON,AlNOfA,·,,10Sb M., La CQmtitu-
'eoos A' rg 19qnos.AnaJ¡s/s ycomenrarzo destJ cexto luego de la retonna de 1994 Ed' Errepar
BU -~~-
U;437) Canf. Consíd ';: el ¡ .d ¡
. "
" "
3l6..1050 (..1993). Las decl~" ~ v~:o e a_maY~f!~ en Luqu~ Arwro Angel': c..S. Faltos
"C{arfn¡~ se habíán suscitaraclones del ent,o~ce::; dl~utado naCH.?nal Angel ~uqué'al diario
enjuiciamiento de un hro ~o por un~ cuesn~n estr.¡cta~eO(e pers~nai. yde su interés: el
1, dudasacercade-que a ¡ 'I~m.pu.tado.~e un grave-d~hto. el caso, ~n mi oytnlÓn, no suscitaba
tituciónNaci.onai O ~~ as expresIOnes no estaoan amparaaas por el art. 68 de la Cons-
• e o os modos, debe decirse que la disidencia del·ministro Bel!uscio
.1
CONSTITUCiÓN DE LA NAC!ÓN ARGENTiNA
5\9
ART. 68
La inrr-u.nidad, a jUlcio de la Corte Suprema, es tan amplia y absoluta que
nevó al Tribunal a interpretar restrictivamente los a\cance,s del art. 32 de la Cons-
tirúción l'4acional, en t'eltlció:n'E1. \8. protección brindada -por el ento:nces art:. 60
agraviante e injurioso contra unSenadorde la Nación. emitido por causa de un
dks-cursP de é$(e, abría la posibilidad del e,njuiciamiento por tribunales federa-
les, del ofensor del legislador (1439). Como puede advertirse de este antiguo
precedente, ,si},a ,T~~~ crftic,a injuriosa a los discursos de un Senador puede
interpré.tarse'~comó~una,t'Dolestia intolerable e inconstitucional a las prerrogati·
vas del p¡:\rlamentariO -más allá de la critica que puedan merecer leyes y sen-
tendas 'que réstrinjan el derecho de crítica a los funcionarios, como en el caso
"Calvete!' (.1440)- cuánto más lo setá el intento judicial de someterlo a las
en instancias de un proceso con citaciones a audiencias de conciliación y, eventual-
mente, pr9cesario judicialmente por las expresiones' que huqiere venido,
Lá inmunidad alcanza hasta, "el llamado a audiencia de cOf,lciJiación, en
los delitos ,de acción privada, (dado que ella constituye) uno de los ac{Os
p~Bcesf.!)cs tendientes a menoscabar las garal,ltfas, que las prerrogativas c.ons-
ci.wcidnalesp'j·ofegen pues vincula a los querellados al procedirrifenro, sorne-
tléridol.os, ~n la calidad de sujetos ele una acción penaL a la jurisdicción judi·
Cial.con M.s consecuencias que ello implica (1441).
Porsu parte" ia Corte Suprema-sin decIdirla cuestión de fondo-enten-
I
dió que la sentencía que rechaza la posibUidad de discutir si et llamado a
audiencia de conciliación en delitos de acción privada implica o no elsometi-
miento a proceso al que se refieren 10$ artS. 68, 69 Y 70 de la Constitución
NaCional, produce un gravamen actual de imposible reparación uhedor; pues I
no podrá subsanarse una vez celebrada la audien,cia. Por ranto, el pronuncia-
mien'ro constituye sentencia definitiva Y $uscita cuestión federal bastanre, en i
'1
canto se . r:fiscute el alcance de esas prerrogativas consrirucionales, en el caso,
la- inmunidad se,extendió a.un Ministro'del Poder Ejecutivo {l442}.
i
1
Cierto es que una inmunidad de esta envergadura puede llegar a traducirse
en algún exceso por parte d.e tos legislad.o'tes .. Que al calor de la disputa.potí~
. taron aqueltas declaracíones pcodujeron, además. la t!xclusión del diputado Luque de la
I1I
, I
I
Cámara de Diputados, Ver análisis de! art. 66.
, 043.8) El,art. 32 de la Const!tucíón Nacional prohibe a\ Congreso Federal el dictado de !;
leyes qu~/estri1.1jan la libertad de expresión o escuble7.can sobre eita la jurisdicción federal.
Ver análisis de este artículo.
(t43.9l Conf. "Procumdor Fiscal c. Calvete'; [dio., 1:297 (1864).
(1440) En I~s consid. t~ "Procurador Fisca.! c. Cillvete': fallos 1:297 {l864J,la Corte Supre-
ma'examinó el alcance áel entonCeS;(li~t. 60 (hoy6S) de la Constirución NacionaL En ¡a causa
:I
se di-scut'ia la cornpetendáfeder-al para ent-ertderen el desacato-y amenazas contra un Sena-
dor de la Nación. Las normas'apl¡cadas en la controversia eran cuestionables desde los prin-
cip(os de la libertad expre'siva.como,protecdón de! proceso'democrático >;:n la críaca a los fun-
I
ci.onarios. Vet ao';iHsis del are 14. puhto 1O.l y LO.2. '/, en especial. del art 32 de la C.N.
. (1441) "CavaJ!a, Domingo F.': CNCasadón PenaL sala'!' t999/02'/Q2, L,1. Ley, Suplemento 11
de furisprudenda Penal. 25,de febrero de 2000. En el mismo sentido, $ala N. 15/8/-2001, La Ley i!
Suplemento de Derecho Constitucional 22./2/2002. Ver análisis detan. t06 C.N., punto 2'.
(1442) Conf, '(Vvare?, Carlos A. yauo': Fallos319:5S'5 ~ (996), La ley, 1996-0,524. l'
11
1I
-, ~U
 520 AR.T. 68
tica pueden emitirse juicios duros o hasta improcedentes. No obstante, la
Constituci~n lo ha preferido así, para asegurar la indepeo'dencitl del Cong're~
so y de sus mtegrantes; parar evitar las mordazas funestas, de triste memoria
en nuestro país, dejando al juicio de la opinión pública v del electorado la
sanción de aquellas eventuales extralimitaciones . no pierden la compe[encia disciplinaria sobre lOS legisladores, a fin de pre-
3. AMPLITUD FUNCIONAL DE LA INMUNIDAD DE EXPRESiÓN
La Constitución Nacional desestimó, sobre el punto, el criterio de la Cons-
titución. norteamericana sancionada en Filadelfia. Esa norma dispuso en el
art. [ de la Sección VI. 1 que "(a) los rep resentantes y senadores ... no se les
pedirá cuentas en otro sitio cualquiera, de sus discursos o sus debates en las
cál-:,aras" circunscribiendo la prerrogativa a las expresiones vertidas en el
reClnto ~et Congreso relativas a las tareas específicas de los representames,
en su cahdad de legislado~es (1443). Según interpretación de la Corte Supre-
m~ ~e los Est.a?os Unidos, también corresponde la ,prerrogativa sobre las
opln\O~es emitidas en las comisiones o subcomités de las cámaras, sobre las
°
resolucwnes en el aC(Q de votar (1444). Al mismo tiempo. la Corte Suprema
de aquel país extendió la protección a los asesores, asistentes v funcionarios
d.e las comisiones llegando a decir-en referencia al ayudante'de un congre-
SIsta- que debe ser considerado una sola persona con el Miembro de la
Cámara (1445).
La Constitución argentina, en cambio, siguió el criterio de las constitucio-
nes ~~nces.as s~gúnel cual la inmunidad de opinión protege el ejercicio de la
funclOn !e~lslatlva, cualquiera seae! ámbito que en el representante se expre-
se: en la Ca mara respectiva, en las comisiones del Congreso, o fuera de éste,
Dado que la inmunidad es funcional. protege tamo la actividad específica
~ direct.amente legislativa de los congresistas como cualquier expresión de
esto~, s:empre que tenga conexión con la tarea de representación popular
que,mV1ste 0.446). En consecuencia, la sustancia de las opiniones expresadas
dara~ la n:~dlda?e l~ relación con la tarea representativa que no se agota con
la a~nbuclOn leglslatwa pues los parlamentarios ejercen también funciones
de controL Desde esta perspectiva resulta conveniente s'eñalar eue en oca-
siones, permitir límites a la inmunidad de opinión de los legis'lad~re~ llevaría
(1443) Conf. "K1:1bo~rn v. Thompson" 1103 U.S t68, 203-204 (1880) citado porCoRwlN,
EOWARO $:, La Consotuc16n de los Estados Unidos ysu significado actual, Editorial Fraterna,
Buenos Aires, 1987, pág. 49.
(l444) Cenf. "Powe.f v. Me ComacJ(' 395 U.$.486, 502 (1969) citado perCORWlN EOWARO
S,.' La Constitución de los bstados Unidos y su significado actual, Editorial Fra(ern~, Buenos
Aires, t 987. pág. 50.
(1445) C.o,nf. "Gravel ti U.5."'¡08 U.$.606, 616 (1972) citado por CORWIN, EOWARD S.,
La ConstituclOn de los Escados Unidos ysu significado actual, Editorial Fratema, 8uenos Ai-
res, 1987, pág, 52.
.(1446) ConL COLAU'ITl, CARLOS, InmUflid(ldes o privilegios parlamentarios, [,. lomadas
Nac~onales de Derecho Parlamentario. 29 al31 de agosto de 1988· Honorable Senado de la
Nacl6n.Secretaria Parlamentaria. [nstltuto de Derecho Parlamentario, BuenosAires, '1988,
pág. l!7.
ART. '68 CONSTtTUCtON DE LA Nr\CION ARGENTINA 521
a neutralizar las' críticas de la oposición, con lo cual la función de control
quedaría cercenada,
-'; Aunque la inmunidad es absoluta, las respectivas Cámaras del Congreso
servar el orden, el decoro y la operatividad del Cuerpo.
4. AMPliTUD TEMPOR.-\L DE U\ !NMUN!Df\D DE EXPRESiÓN
La prerrogativ<2 ampara al legislador más allá del cese del mandato, EUo
denota la importancia de la inmunidad y los [(ascendencia de su objetivo, es
decir, de la finalidad de aventar los temores por una eventual responsabili-
dad penal o patrimonial que Ilmite la libertad de deHberación o restrinja los
juicios que la realidad. los demás funcionarios o los ciudadanos le merezcan,
cuando las opiniones enunciadas estén relacionadas con la tarea de la repre-
sentación popular (1447).
5. ¡"APLICABILIDAD DELART. 10 DE L' LEY 25.320 A LA INMUNIDAD
DE OPINiÓN. ¡NCONSTITUCIONALlDAD DE UNA
INTERPRETACiÓN CONTRARIA
El art. 10 de la ley 25.320 -reglamentaria de las inmunidades de legisla-
dores, funcionario y magisnauos-'- dispuso que "cuan.do, por parte de unjuez
nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se abra una
causa penal en la quese impute la comisión de un delito a un legislador, funcio-
nario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político, el tribunal
competente seguirá adelante con elprocedimiento judicial hasta su total conclu-
sión, E/llamado a indagatoria no se considera medida restrictiva de la liber-
tad pero en el caso de que e/legislador, funcionario o magistrado no concu-
rriera a prestarla el tribunal deberá soliei"tar su desafuero, remoción o juicio
poUtico, En el caso de dictarse alguna medida que vulnere la inmunidad de
arresto, la misma no se hará efectíva hasta tanto ellegíslador, funcionario o
magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio po/ftico no sea separado de
su cargo. Sin perjuiciO de ello el proceso podrá seguír adelante hasta su rotal
conclusión. El tribunal solicitará al órgano que corresponda el desafuero,
remoción o juicio político, según sea el caso, acompañando al pedido las
copias de las actuaciones labradas expresando ,las razones que justifiquen la
medida . . No se podrá ordenar el allanamiento del domicilio particular o de
las oficinas de los legisladores ni la intercep(8ción de su correspondencia o
comunicaciones telefónicas sin la autorización de la respectiva Cámara".
Ni de! texto transcripto, ni de la finalidad o espíritu de la \ey; ni de los
debates parlamentarios surge que el arto 1°de la ley 25.320 sea de algún modo
aplicable a \a situación en la que la inmunidad de opinión de un legislador
(l447) Conf. SPOTA, ALBERTO ANTONIO, Privilegios e inmunidades parlamentarias y el
estado de derecho, El Derecho, 179-173.
 A.RT. 69
esté en juego. SI, porvfa de hipótesis, !legara a interpretarse que el supu'~sto
de hecho de la norma citada tambíén comprende los juicios de re~ponsabi1i,
dad penal o civil. prom"ovido.s contra un legisiador por causa o en ocasión:_de
sus ?piniones políticas. emitidas en su calJdad de incegrant.e de qna qe 'las
Cámaras de! Congres(), el alcance iÍ1terp.[e~ativo de la disposici6n sería" pal-
n)ati"amente inconstítucion'al.
p.ues: y cualquiera que 'fuese la".opin/Ón crítica sobre la l!-amada ley d~
ft:léros, sobreel puma, ei art.1') de la ley.25.320 es claro.
Como es $abido, en unJsüsmo texto legal pueden coexisti(diferentes dis-
posiciones normativas [as qu~ a su ve,z, reg!.amemen distintas norrflas cons-
titucionales.,A:sí" los ans. 1 2'~, Y3° de la ley 25.32,-0 reg!arnenta.l) el art. 70-de,:la
(¡ ,
Constitución Nac-ional, referido,a la hipótesis en'yue se,foqne querelJa contra
,cua~q.~í,er !egi,slador ....,..,es ia hipótesis gerieral- por cua!qui~r d~Jjto 'que",
pudleJen motj\iar el desafuero, de'aqu,~[ (1448). En'cambio, e1 art. 4° de!ú Lev
mencionada reglámenta-!,a disposiG:ióú fo'menida e,n el art. 57.de la Có'nstitu'·
cipn Na?ianal, r~feridf),a la inm_!-lnldad d~.'arresto,·{t449). Por su parte y en lo
que aqu,í interesa, el,an. 5° de la l.ey25.320· expresam~ntese refiere y reafirma
la"inmuni.dad de opinión consagraéia'~q eLart. 68 de la Constiruéión, dis8o~
n'iendo que, -en el caso deesa norma, se procederá al rechazo in~liminéide
c!Ja.Jq~jer PfJdldQ. de des4fu~ro. EstQ e{l, 'se xrsguarda,,:como no- po~ía se"r de
otro modo y en concordancia con la doctrina v jurisprudencia arriba señaia-
da, eI.:,caracret abs~jlutocde la prerrógativa de Qpiní6n" Ertefecto, si, el pedido
·d.e desafuero~e~e ;ler rechazado in ¡¡mine, son O'closas las actuaciones judi-
c¡ales labrad~s_con tal fin, pues la Cá.mara legislativa no podría siquiera con-
sid~rarlas. ". . ""
".'
°
Ar!. 69. ..•. Ningún senador diputado, desde el día de su elec-
,l ción hasta el de su cese, puede ser arrestado¡ excepto el caso de ser
I sOIprendido ih fraganti en la ejecución de algún crimen que merez-
.ca ·penil de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará
cuenta aja C*mara respectiva con la información sumaria del he-
cho. . .
Con.coraanslas: Arts. 23; 29; 64; 66; 68; 70; 119.
.1. FfNALIDAD DE LA fNMUN[OAD DE ARRESTO
La ín,mu.9_~dad de arresto de los congresistas consticuye una,de las 0'3ran-
tías in~titucio'ija1es de los electores. La prerrogativa tiende a prevenir los"arres-
tos po!íticos,o !as p~rsecuc¡ones, oficiaJis.tas q~ei?re[lte,n.$i,le!1ciar ¡as críticas
o n.Y'~t.ra.~izar los c~nt'role~. Sin etf1bargo, I~ C:?rte ~.~,pre'.rli(ha '-~osúmido que
el prIVilegIo no es mh,erente-al sistema representatlvo-r.epLlblicano ni indJs-
(l448) Ver análisis de! an.,70, C,N.
(l449) Ver análisis del art 69. CN.
,/;';"
zJ {)
ART. 69 CONST1TVCION DE LA NACiÓN ARGENTiN/\ 523
pensable parasu regular funcionamiento (1450) por lo que admite matices y
diferenciaciones en su ap,licación. De todos modos la doctrina del Tribunal se
atenúa pues, en el caso "Tabanera': la cuestión sé refería a la pretensión de un
senador de la provincia de Mendoza de hacer valer Su inmunidad provincial
ante la justicia penal n~,cional.
2. ALCANCE DE LA fNMUNfDAO
'También esta prerro'gativa tiene en la Constitución Nacional un alcance
mayor que en su modelo de la canstiwción norteamerIcana y aun que los
diseñados en los ,anrecedentes patrios. En efecto, la inmunidad cubre tempq·
ralm'eme al legislador áesde el día de su elección -aun antes de haberse
incorporado a la Cámara respec[jva- hasta ~l oe su cese por los motivos que
fuesen (1451). Corno es sabido, la Constitución de Filadelfia pro,rege con la
inmunidad de arresto a los legisladores sólo "durante s.o asistencia a la sesión
de sus respec[jvas cámaras y al iry regresar de !a misma, excepto en los casos de
traición, deliro grave y desorden (1452). .
En la República Argentina! en cambio, la inmunidad, de arresto impide
tanto la detención 'Como la priSión preventiva o la impüesta por c00dena
firme. Subsisw'aun du'rante:e,l estado de_sitio pU'es, tal como lo dijo la Corte
'¡ Su¡:n:ema, I-a medida de emergencia política'se ha escableddo para mantener
,el imperio de !a Constitución y nopara desrruir!;l. Así, en el caso del Senador
Alem"el Tribunal sostuvo que el aI!. 61 (hoy art. 69 de la Constitución) " ... de-
,¡. !'] termina la regla íneludible: los miemb'ros del Congreso no pueden ser arres-
tados; y al lado.de la regla, coloca la únita excépción: el caso de ser sorpren-
dido ln fraganti en la comisión de algún delito" (1453). El Gnfasis puesro por la
COrte Suprema por garantizar el carácterabsoJuto de la inmunidad de arresto
de Jos leg¡,sladores aun durante.la .vigencia del estado de sitio se explica,
.según el TribunaL'dado que, en'c'"aso contrario,.el Preside'nte podría configu~
-1 rar la composición poHtíca del Congreso, modificar l.as mayorías en las Cá-
maras y,alterar, de esa manera,·el resultado de las dedsiones legíslati~
·'vas (l454). Tal hipótesis,~lIev6a la Corte Suprema a ejercer el control ju.risdjc-
'clonal sobre la atr4bución poHtica de arrestar personas, propia del Ejecutivo
durante el estado de sitio.
Ahora b!enr'cabe pregunt.arse si la regla elaborada por la Corte Suprema
en este caso nd'es_demasiado r(gida:Si, por hipótesis, durante la vtgenGia del
(1450) Con!". "1abilnera, Ezequiel'; Fallos 119:29 t (;.914) .Según destaca la Corte Suprc-
ma;:las'inmunjda'ctes parlamerHadas no son iguales en extensión en todos los SIstemas repre·
sentativos rcpublicar9s.
(l45 U Co'mú bien lo s~ñaJa_COlAtrrT[,-el día de laelecd6n de Diputados no ofrece duda
desde que la elección es directa. Er'l cambio y há::;:(~'I~¡ 2001, la fecha de elección de 10sSena-
d'or.es suscit,aba cierta perplejidad, 'pues en varios casos las decisiones de las legi$laruras
provinciales. al respectdfúeron m9d'ificadas por'erSenado Federa!. Conf. CO~J\urrl, C,\RLO$
I
E" InrrlUnidades de los FuhcionariQs, La Ley; 'Buenos Aires, 2000. püg. 77 . i
.o (452) Cont. <lrt: !. $e,cóón VI deja Constitución de Estados Unidos.
(14'53) Canf. 'n/e-m'; Fallos 54:432 (893) Ver análisis del 'arto 23, eN., punto 6.
l¡
1I
(l4S4) Conf. ':4/em'; Fallos54:432 (893).
I!.(~ 11
,
g
i a 11
.-JI,
524 MAR.!A ANG EuCA G ElLl ART. 69
estado de sitio declarado por atentados contra la vida de funcionarios y
fuerzas de seguridad, un legislador -quien sostiene que la vía de la violen~
cia para la toma del poder se justifica por la corrupción de [os funciona-
rios- es detenido a disposición del Poder Ejecutivo, ¿deben los tribunales
ordenar, sin más su Hberaclón, o considerar, por ejemplo que el congresista
fue elegido por un partido que formula severas críticas al sistema democrá-
tico y que en el pasado participó en atentados contra ese sistema? Si la
inmunidad de arresto es absoluta, el control jurisdiccional sobre eUa sólo
podrá verificar que se trata de un congresista y que no fue encontrado co-
metiendo un delito. Si la regla es relativa, el Poder Judicial debe además
evaluar la razonabilidad de la medida dispuesta por e! Poder Ejecutivo. Sin
embargo y dados los términos expresos elel art. 69 de la Constitución. sólo
corresponde al Poder Judicial solicitar el desafuero a la Cámara respectiva,
por aplicación de! art. 70 y su ley reglamentaria 25.320 (1455). En el an'tiguo
precedente citado -caso '~\len"- [a Corte dijo, expresamente, que no cabe
la detención sin base en el delitO y que, en ese caso de excepción donde es
procedente la jurisdicCión de los tribunales, éstos están obligados a anoticiar
a la Cámara respectiva, con la información sumaria de! hecho, y aun así es la
Cámara quien tiene la potestad de levantar los fueros a fin de que proceda
el arresto.
3. líMITE DE LA INMUNIDAD
Sin embargo, la prerrogativa establecida en esta norma no impide que se
promuevan acciones criminales contra el legislador, siempre que no tengan
origen en sus opiniones como representante del pueblo. Tampoco impide
que se adelanten los procedimientos de los respectivos juiciOS en tanto no se
afecte la libertad personal de los congresistas, o sea. mientras no se dicte
orden de arresto o prisión, ya sea ésta preventiva o de carácter definiti~
vo (1456).
En suma, y dado que en los sistemas de las repúblicas igualitarias las
prerrogativas constituyen la excepción, e interpretando armónicamente con
el orden político el arto 69 de la Constitución Nacional, surge la regla en virtud
de la cual tos legisladores tíenen inmunidad de arresto pero no de proceso
(1457). Es la solución que. como se dijo, instrumentó la ley 25.230 y que ya
con anterioridad había previsto un proyecto de Resolución de la Comisión de
Asuntos Constitucionales de la Cámara de Diputados de la Nación aunque
sin que en aquella oportunidad se tratara por el Pleno de la Cáma~
ra (1458).
(1,455) Ley 25.320 (B. Q. 14f9fOO). Ver análisis de! are 70, eN.
(1456) Conf. "Savino, H.", Fai/os261-34 (1965); "Cuervo, Raúl'; Fallos 308:2091 (1986) en
AMADEO. ¡osÉ LUIS. Los Fueros Parlamentarías según la Corte Suprema, La Ley, Buenos Aires
[017198, ''Ramos, Car/osA. yorros'; Fallos3 19:3026 (1996), La Ley, 1998-E, 760.
(1457) Conf. B!D!\RT CAMPOS, GERMÁN J., Manual de Derecho ConstiWcionalArgencino,
Ed. Ediar, Buenos Aires, 1970, pág. 550.
(1458lCriterio tomado de la jurisprudencia.de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Ver análisis delart. 70, C.N.
AR.T.69 C00lST\TUClÓN DE LA NACiON AR.GENTINA 525
Por otra parte, S1 el legislador es arrestado en el mOmento de cometer un
delito de los que merecen las penas men-Cionadas en. la Constitución -de
muerte, infamantes. o aflictivas- la inmunidad cesa (1459). No obstante, orde~
nada y ejecucada la detención, el magistrado debe dar cuenta a la Cámara para
que ésta proceda al desafuero de! legislador que, de todos modos, puede dene~
gar. Lo que no parece razonable es que la Cámara desconozca que el congresis~
ta fue hallado in fragan(¡ en !a ejecución de uno de los delitos indicados en el
Mt. 69. Puede sí. discutir esa situación mediante la presentación judicial ante
el juez de la detención y utilizando los remedios procesales pertinentes (1460).
El concepto de nagranda surge del art. 285 del Código Procesal Penal de
la Nación. La norma dispone: "Se considera que hay flagrancia cUflndo el
auror de! hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediata-
mence despues; o mientras es perseguido parla fuerza pública, porel ofendi-
do () el clamor público; o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan
presumir vehementemente que acaba de participar en un delito". Como se
advierte de la redacción del artículo citado, la última hipótesis de flagrancia
-que los rastros de las personas hagan presumir vehementemente que aca-
ba de participar de un deUto- entraña ciertO grado de discrecionalidad judi·
cial en la estimación de quese ha configurado aquélla. Apreciación que, como
se dijo, obliga a la Cámara aunque ésta pueda impugnarla judicialmente.
No obstante la amplitud de la inmunidad, la Corte Suprema ha admitido
el arresto como sanción disciplinaria de un legislador quien, actuando como
abogado defensor de un procesado, faltó al orden y respeto debido al tribu·
nal. La Corte consideró que una decisión contraria afectaría la igualdad de los
litigantes; que el congresista, en el caso, estaba actuando como un profesio~
nal común; y que, en la hipótesis se enfrentaban las prerrogativas parlamen~
tarias con los privilegios acordados al Poder Judicial para cumplir ,su fun-
ción (1461). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en el caso "Gazcón", se
trataba de un senador de la provincia de Buenos Aires que pretendía hacer
valer sus fueros provinciales ante la jus·tlcia nacional. con invocación del art.
50 de la Constitución Nadonal. Para la Corte Suprema este artículo no incluye
la protección de los privilegios provinciales (1462).
La inmunidad de arresto tal como está plasmada en la Constitución Na~
cional constituye una amplia prerrogativa que, en oéasiones, puede interferir
(1459) La ley declarativa de!a necesidad de reforma constitucional debiólnc!uir la re-
visión de esta norma pafa corregir la penas allf consignadas, sobre todo en lo ref~rldo a l~
pena de muerte luego que la Rept1blica Argentina ratificara!a Convención Amencana -de
Derecho Humanos.
(\460) Conf. Q(J!ROGA LAI,01É, HUMBERTO, Constitución de la NaciónArgendnaComentada~
ZavaüaEditor, BuenosAires. 1996. pág. 328. En contraCou,()TIl. CARLos S" fmnunidadesdelos
Funcionarios, La Ley, Buenos Aires, 2000, pág. 78. Para el autores !aCámara ¡aqu.e~ebetáde­
cidirsi hubo o no t1agrancia y la detención condnuarási aquella decide que kaeXlsn~o,
(1461) Conf. "Gazeón, l'vlanue/': fallos 116:96 (1912l.
(1462) Para un exhaustivo análisis de! caso "Cazcón'; verCAvUso, SUSANA. (nmunidades
ypriviJegios parlamenCilrios, en ¡ Jornadas Nacionales de Derecho_parlamentario. ~onorable
Senado de la Nación. Secretaría Parlamentaria. Instituto deOer.echo Parlamentano. Buenos
Aires, 1988, págs. 111/12. Como bien señala la autora, laConstituctÓn'Nacionalesmuy..prect..
sa: acuerda inmunidades sólo a los legisladores fe?erales.' ,:.!. '\)(' .: ',- ." ':
r
¡ :5-=2::6~-Cc'-_ _ _ _ _ _.cIYl,-",A",Ri",,,..:A-=N-,,G::.'::.:C::..IC::.:A:...::Gc:'.:;LL::."_ _ _~_ _ _-",0R.T. 70
con la admintStraciól1 de justicia. Es, sil'i duda, uh costo ,del sistema para
evitar que jueces eventúálinente compi'ometidos con líneas pollticas. inter-
fieran en la !~bor legis,[ativa.
Dado que las penas infamantes n'o existen"en el si~tema penal uJgentinó
.,-aunque se'Jefieretl a.e!las,"'directq..meq,te el qfh29,-e indirectamente el art.
119 de la Constitución Nacíonal- n46:~) sólo la comisión de deUtos darían
Ipgar a la-~9Jención, pues·las pena~ aflictív.as I~em¡ten a éstos. ' '.
Art, 70, - Cuando se f;'rme querella por escrito ante las justicias,
drdinarias centra cualquier seh.ado~ o diputado, examinado. el rriéri-
,to del sumario enjuicio púb'lico, podriü;acja Cámara, condo,s tercios
'de votos;suspender,ensus funci9nes al acúsad<;>, y ponerlo a (ji~posi­
ci9n OeI.Ju-ei competente para su juzgamient9'
Concordanci.as: Ares. 1Q; 64,: 66; 68;·,6,9.
1. LA IN,,'¡VNiDAD LEGiSLATIVA y EHi'ESAF\lERO, INHRPRETACIÓN
GENERAL DE LA NORMA
La norma constitucional regula el insxituto del desafuero; está' directa~ .. -
memé reiacion~da y es comple'ffientaria de, la inmunidad de arresto de los
legisl'adores federales p.revista en el arto 69 dela Constitución Nacional.
Tal co'mo la doctrina y la jurisprudencia lo reconocieron en la imerpreta~
ción armónica de los arts. 69 y 70 de la Constitución NacioiJat, la'susp"ensión
deLlegislador es un requ¡'si~o de la detenciQ,n f\!tur~o dH la c9nvalidación de
un arresto efectuado ante la flagrancIa déllég~s¡ador. Pero no es,condición de
la ¡Q.ici~{;ión y prosecución del proceso penal contra los legisladores (464)
exce'pto 'cuando se Hegue a 1& etapa que implique la prisió-nvreventiva de los
conJ~Tesistis.
Otqrgar o<,no el des,afuero, cons(Ítuye una facultad discrecional de cada
una de las Cámaras del Congres'o que requiere dos' tercios de votos -de los
presentes, asegurado el quórum-.:.. para sHspender allegistador (1465).
{l463) El art,29 de la Constitución Nacional al prohibir al Congreso'federal y a las legis-
laturas provinciales otorgar a los respel>tivos podere~ eje~utivo~, f~,c'-!!,ta,~,~fi extraord\narias
otasulfla del, poder. establece que tales actos sujetan a quienes 10$ realicen a (a.pena-de ¡os
infam"&,<;tr<Mdores a la,patr'¡a. Por su parte. el art. li9 tlpificGJ.,c~¡ délito de traición.a la patria y
dispone que la infahlia d~f reo 00 se transmitirá a sus paríeiHes. Ver análisis de ambas nor·
mas. ,'- " '
~1464) Conf. Sf\GOES, t'leSTo~ PEDRO, Elem~n'tos de Derecho Constitucional, Ed. Astrea,
BuenosAíres, c. f;-pág. 397 Ysigtes .. doctrina y jur,íspruden'dade la Corte Suprema citada en
el análisisdef arto 69. C.N.
"'l)ml (1465l"EL
art 70 requiere dos tercios de los votos. no de los miembros de las Cámaras. en
contta'Qut.RO~ LAvllt HUMBERTO. Constitución de la Nación Argentina Comenmda, Zavalía
Editor, Buenos Aires. t 996. pág. 331.
'----~-_._- ...._------
ART.70 CONST!TUCIÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA
Que la atribución de las Cámaras sea discrecional no significa que pueda
527
ser arbitraria. En efec[Q, como todos [os actos emanados de [.os órganos de
_poder en un estado de derecho. e[ desafuero debe ser motivado y fundado, Es,
por ptro [,ado, lo que e1.rnisrho a,rt. 70 exige al disponer que las Cámaras
examinarán el. mérito del sumario -los hechos que abrieron la instancia
. 'judicial y el derecho evé'ntualmente aplicable- y, por añadidura, en juicio
público. Esta últirna previsión constitucional desestima la posibilidad de con-
ceder o denegar el desafuero en sesión secr~ta ydispone, con eHo, un control
p'úbHco sobre-ladeds'i,Óh:q.Jje en. definitiva adopte la Cámara.
Si la Cámara del Congreso no otorga el desafuero, el magistrado debe
disponer la, libertad deilegislador pues, como se dijo, constituye una prerro~
gativa de Ifl Cámara Legislat¡va concederlo o'no."Claro está que si las instiru-
ciories republicanas funcionan normalmente, sobre todo la libertad expres¡~
va, la Cámara que rehúse el desafuero cu'ando ~xistan causales justificadas
para el enjuiciamiento del congresista -en especlallos legisladores que no
lo voten- deberá pagare! costo político de obrar de ese modo y recibirá-es
esperable-la sanción de la opinión pública.
2, EL'PROC~DIMIENTO DEL DESAFUERO
El art 70 de la Constitución Nacional establece las condiciones necesa~
das para la procedencia del desafuero. La norma exige la insuumentaclón de
una querella-no en_sentido técnico, sino comprensiva-de toda acción penal
por la que se requiera allegislador.,-; la implementación de un sumario por
parte del juez actuante -no basta con el pedido de desafuero y"el informe
acerca de la denuncia de un tercero contra el cnngresísta-; la remisión del
sumario del que surjan con claridad los hechos que se le adjudican;' las cir~
, cunstancias de la detención, si es que fue hallado in fraganti delito. y la·deci- .l
sión de la Cámara'a la que pertene'ce, tomada en)uicio público acerca de la
pertinencia de la suspensión del legislador.
La disposición consütucional fue r~g¡amentada por los arts. 189 y 191 del
'Código Procesal Penal de la Nación (1466) ya derogadas por la ley 25,320, Al
mismo tiempo, e'¡ citado Código Procesal establecía eh el"art. 190.:.-también
, derogado- la ne.cesidad de proceder a la suspensión o destitución de los
funcionarios sujetos ajuicio político. como recaudo arúeriora[ proGesamien-
(l466) Are 189: "Cuando se formu{c requerimienco fiscal o queretla contra un legisla·
dor, el tribunal competente practicará una información sumanaque no vulnere la inmuni-
dad de aquél. Si existiere m-érito para disponer su procesamiento. solidcara el desafuero a la
Cámara,legislativa"que coreespand,"!, acompfl.ñando copia,de las actuaciones y expré¡'ando
las razones que lo justiliquen. Sl'el legit;l\l,dor hubíereSi~o dec'cnruo por habérselo sorpren-
dido infraganti, conforme 'a la Constítuci6n .. el tribuna! pondráinmediatamente el hecho
"en conocimiemo·de la Cámara legisl.ativa",
Art. 19l: -"Si fueredeftegado el d·esafuero del legislador o no se produjere la.suspensi'Ón
o destitución del funcionario imputado, el tribunal declarará por auto que no se puede proce-
der y ordenará el archivo provisorio de las actuaciones. En caso contrario. dispondrá la forma"
ción del proceso o dará curso a la querella".
 ¡v\.ARiA ANG~LlCA G~LL! ART. 70
528
to penal de aquéUos (1467). Al reglamentar el arto 70 de la Constitución Na-
cional, esas normas interpretaban que los-legisladores tenían inmunidad de
proceso, excepto que, owrgado el desafuero, se los suspendiera o destituyera.
Además, extendían esa inmunidad a los funcionarios y magistrados sujetos a
remoción mediame juicio político, prerrogativa que no surge expresamente
de la Constitución Nacional.
El desafuero es necesario para cualquier limitación de la libertad del le-
gislador pero mientras ello no ocurra, el proceso penal puede continuar. Bajo
!a regla del arto 70 de la Constitución Nacional, la palabra clave es juzgamienco
pues para que proceda debe suspenderse al legislador.
Dado que con el auto de procesamiento el juez debe dictar la prisión
preventiva de! imputado -según el tipo de delito de que se trate- y que
aquella procede luego de la indagatoria, se ha sostenido que los législadores
no pueden -sin previo desafuero- ser llamados a cumplir con esa declara-
ción. No obstante, el art. 306 del Código Procesal Penal de la Nación otorga al
magistrado diez días para dictar el procesamiento, después de tornada la
indagatoria. Además, el juez en el auto de procesamiento, puede confirmar la
libertad condicional que hasta entonces tenía el imputado o determinar la
suspensión de la medida hasta tanto se decida el desafuero. La cuestión ha
sido clarificada con la sanción de la ley 25.320 que expresamente autoriza ese
acto procesal.
3. ALCANCE y EFECTOS DEL DESAFUERO DE LOS LEGISLADORES
Para que el desafuero prospere Yel legislador sea suspendido, la Cámara
del Congreso, previamente, deberá examinar el sumario enviado por el'ma-
gistrado interviniente. A partir de la sanción de la ley 25.320 se exige expresa-
mente que el sumario sea remitido a la Comisión de Asuntos Constituciona~
les, quien deberá dictaminar en el plazo· de 60 días (art. 2°). De ese sumario
-en virtud del cual la Cámara del Congreso puede estimar la procedencia de
la suspensión -se debe desprender la posible comisión de uno o varios
delitos, En consecuencia de ello se plantea el interrogante acerca de si el
legislado'r suspendido puede ser juzgado por otros delitos no incluidos en el
sumario primigenio, esto es, si la suspensión quita al congresista la inmuni-
dad consagrada en el art, 70 de la Constitución Nacional.
La cuestión se discutió ante la Corte Suprema en el caso del diputado
Ricardo Baibln, a propósito del píOceso que se le sustanció por desacato,
luego de que la Cámara de Diputados lo suspendiera por igual deUto come-
tido contra el presidente de la Nación, pero por otros hechos (1468).
El caso tuvo en su momento mucha repercusIón porque, además, se per~
seguía penalmeme a Balbín con modvo de los discursos críticos para con la
(1467) Are 190: "Cuando se formule requerimíeom fiscal o quere!lacontra un funciona-
rio sujeto ajuicio político, el tribunal competente lo remitirá, con todos losantecedentes que
recoja por una información sumaria, a la Cámara de Diputados oal organismo que correspon-
da. Aquél sólo podrá ser procesado si fuere suspendido o destituido".
(1468) "Balbln'; Faf{os217: 122 (1950).
ART. 70 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN AR.GENTINA 529
gestíón gubernamental, que ofrecía siendo diputado de la Nación. El deUto
d: desacato, ap[iGado a un legistacior, lesionat!3seriªm~nt_e el hoyªrt. ~8 pues
arectaba su inmunidad de opinión (1469).
. . .La m~~l.0ria de la Corte Suprema, integrada luego de la remoción por
JUICIO polItlCo de [res de sus miembros (1470), interpretó que el desafuero
otorgado por la Cámara de Diputados abría el camino para el enjuiciamiento
del legislador por causa de otros delitos. El Tribunal fundamentó su decisión
\ haciendo mérito de la separación de poderes. Entendió que ésra garantiza la
fu~lción jurisdiccional en la delicada-tarea de aplicar las leyes sancionadas por el
mlsmo Parlamento -se refiere a la ley de desacato por la que se juzgaba a
Balbln- para preservar el cuerpo socia!. o para resguardo de [a vida, el honor y
patrimonio de sus integrantes, afectados o vulnerados. Mas, la indiscutible doc-
trina de [a Corte Suprema resultaba de aplicación tangencia! y más que cuestio-
nable en el caso, pues el afectado por las expresiones del legislador era el presi-
deme de la Nación.
Por otro lado, el Tribunal dijo que suspendido el legislador queda éste a
disposición de la justicia, a fin de garamizar el principio de igualdad con los
demás habitantes de [a Nación; definió el desafuero por su inconfundible
carácter político y sostuvo que la decisión de [a Cámara era irrelevante para el
destino de la causa judicial, en la que los magistrados tanto pueden condenar
como absolver al imputado.
Con mayor acierto, la disidencia de fundamentos del ministro Casares
entendió. que l?s jueces tenían atribuciones para juzgar a un legislador, por
Otros delitos diferentes de aquellos que habfan dado lugar a la suspensión,
cuando aquellos constituyeran delitos de la misma especie (1471).
4. EL RÉG[MEN DE LA LEY 25.320
Circunstancias que excedieron largamente la disputa acerca del alcance
de los fueros y prerrogativas parlamentarias-fundamentalmente a la inmu-
nidad de procesQ- dieron origen a una ley, la 25.320 que derogó expresa~
mente el régimen anterior, establecido por los arts. 189 y 191 del Código
Procesal Penal de la Nación (1472).
(469) He examinado el contexto y las circunstancius del caso "Balbín"y he efectuado un .
análisis crítico de lasentencia dictada por la ConeSuprema en Mlll.ER, fONATrfAN • GEW, MARL\
ANGEUCA· CAYUSO, SUSANA, Constitución y Poder Polltico, Ed.Astrea, 8uenosAires. 1987, t n,
pág. 777 Ysigtes.
(1470) En 1946/47 tres integrantes de la Corte Suprema yel Procurador General fueron
r~movidos media~~e ju!cio político. Otro de los miembros de!Tdbunal, e! Dr. Repetto.renun-
CIÓ ante la acusaClOn dispuesta contra él por l<.\ Cámara de Diputados. En consecuencia. el
presidente en ejercicio, a la sazón luan D. Perón, ¡UVO oC<.lsiÓn de conformar la mayoría"dela
Corte Suprema de entonces. .
(1471) Con€. constd. 10 de la disidencia de fundamentos de! mi~istro Casares-en
"Baibín'; FaIlos217:122 (950). ..:. o:" .~./.
(1472),Aunque el proyecto que finalmente se sancionó tenía antiguadataymuchosle-.
gisladores hablan sostenido con anterioridad la necesidad de acotar la inmul"!idadde P.'9,~ .
penal, la ley 25.320fue dictada como respuesta al que se !Iamó el escándalo de(ossob9El\Q,~
en el Senado. En efecto. a mediados del al10 2000, sacudió a la sociedad argentinalano~~a

La ley 25,320 reglamentó el ai"t. 70, dispuso límites precisos a la ¡nmun¡~
dad,de'proceso peRal de los'legisladoresy mantuvo, con esos lindes, la inmu-
nidad Gt fundonarlos y magistrado~ judiciales (1473).
La- nueva no.rma estableció varias reglas: a) la posibilidad judicial de so·
meter a proce$o pen"31 a un legis!S1dor, hast,a la total conclusión del procedi·
lil1ente; b) la habi!1tación judicial para llamar a indagatoria a un legislador.
mt;,dida' que' no es,considerada restrictiva-de la libertad. Por lo [anto, en mi
opirüón, si ':el procesarrHento subsiguiente a .la indagatoria implica prisión
preventiva, ésta·po.,drá dictarse pero no eje,cuw:rse. Tampoco podrá ejecutarse
ninguna otra medida que limile ta U@ertad ambulatoria, salvo qué el legisla·
dar sea sep?rado de su cargo;-c) ellegis\ad0l' puede no concurtir a· prestar la
dedarablcú ind'agatoda, en cuyo caso-eUribuna1 debe solicitar el desafuero;
d) eHegi,s!ador imputado"de un d.eUto, aun cuando no fuere ¡¡amado a in,da-
gatoria puedefpres~ntars.e ante el tribunal a ~larificar los hechos e indicar las
pruf>~\.1as,que pue,da:n' se.rle ú[Ues; e) se p.ro¡~(be allanar el domicillo u oficinas
del.\egislador o ¡-me'rcept-arsu corresp.onciencia-e sus comunlcaciQ.oes telefó-
nicas iin,auto~izació.n deJa Cámara resp'i3ctiva (an. LO) (1474).
La ley 25326'e11 g~neft1L y el art.' loen p,articu¡'at, suscitan mUfhos intetro~
gantes intE:rprerativos y dudas acerca de la constJt~c'ionalidad de alguna de
sus disposicion'es. En "efE:cro, la'nonna se aplica a todos los funcionarios suje-
tos a desaftl,E:~ro;,~:~moción o juicio político y permite la prosecución del pro-
cedimienro.,penaJ contra todos aquellos, hasta su tomJ con,c1usión (1475). Ello
significa que puege llegarse h~sta la sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, aun sin que eli'mputa'do sea, siquiera, suspendido ensus funciones.
Es-decir, puede"aGontecer -la hipótesis es políticamente improbable peto
jurídicameúte pÓ's¡ble- que un juez, un legislador o el presidente de la Na-
sobre supuestos pagos qúe habrian recibido algun,os Senado}"es NadonqJes para aprobor la
leyde ~E!fo(ma labora!. La crisis política desatada fye mayúscula, el vicepresidente de la Na·
ción-p'resideme del Senado, según el arto 57 de la'Constitudón'Nacional- solicitó renun-
cias las que ,al no producirse lo llevaron a presentar' la suya propia. Pl~eden verse algunas
consideraciones sable el asunto., en GELL!, MARÚ\l\.~GÉL!c:..\, La erisis del Senado, sus efectos
instiwcion4es yfa leyfaboral bajo sospecha': Columna de Opinión. Revista lurídica La Ley,
Bu~mDs Aires, 19 de septiembre de 2000.
$og.re los episodios del Senado y la sanción de la ley 25.320 QutROGA LAV!!1 dijo que ha
. cambiado la historia legislativa de las inmunidades ante la justicia. en razón dela necesidad
ap'remiante de n'6 sostener sine die la inmunidad de.unos legisladores a quien un juez ha
encontrado, en principio, sospechosos de soborÍios. CanL QUrROGA [AVIÉ, HUMBERTO, Inmu-
nidac:fes en la Constitu.ción. L.ai)lq,ción, Buenos Aires, 20 de septiembre de 2000.
(1473) P,arael examen de Ia'inmunidad de funcionarios del Poder Ejecutivo, ver análisis
de los ans. 53 y 59,.(:.N. Par-a las' referidas al Poder Judicial,'ver anáHsisde! art. i 10, C,N.
. (1474),EI art.l," se refiere á legislac)ores, funcibnar.ío:S del P9der EjecOtivo.ym..agist~ados
jt.idicia,,~s pero, en el'pá,nafo fina! referido a al!:anamientos e irúerceptaciones . .5ólo indica a
iO,s'!egis1adores, Ver análisis del-arto 110. eN.
(1475) Como qien lo set'iah Cwuso, I<.lJrase -"hast<lsu torp.l conc!usió,n"es, por lo menos
co~fusa, La autora -:-aunque examina'sólo la hip,ótesis aplicable a los !G¡,risládores- interpre-
Ea que aql,l.cila expresión $(jlo pued-e referirse ~á la etapa. de investigación hasta el auto de
procesamiento. Conf. ('.J\yuso, SUSANAGRAt!ElA, Desafuero yfaculradesdisciplinarias. [mer-
secci6n de una misma cuestión en el espacio constitucional, La Ley, l3 de octubre de 2000,
Ahora bien. si esta es la interpretación correcta, no parece haberse adelantado mucho con la
sanci6n de la ley2S.320.
""-----"-=---
.,¡, ,,\'
Alu. 71, CONSTITUCiÓN DE LA N,\CiON AR.GENT!NA 531
ción, conde-nados por senrencia firme sigan dictando fallos, votando leyes o
ejerciendo la presidencia de la 'República (476).
_ La posibilidad de !tamar a declaración indagatoria a los legisladores roza
la inmunidad consagrada en el ,art. 70 de la Cons(itución Nacional (1477)
au!tque, de todos modos, es potestativo de los congresisms concurr-iro no. Tal
situación genera dqdas acerca de cuánto ha limitado la ley 25.320 -en los
h'echos- la inmunidad de proceso de los legisladores.
P,or otro .I<;l,d.o,,)~. .l~Y},?:}2o. impide el allanamiento del domicilio par-
ticular o de las .oficinas de los legisladores y la interceptación de su corres·
-pondencia o comunicaciones' telefónicas, sin la autorización de la Cámara
respectiva (l478L silenciando cualquier referencia a los otros funcionarios
sujews'a destitución o juicio político (l479). Aun,que la disposición no lo
expresa con Claridad, la protección de las comunicaciones de los legisladores
debe.e.xtenderse a toda forma-de _cornunicación que sostengan aquéUos por
cualquier medio que fuere.
T?l-mpién generan dudas los plazos que la ley 25.320 impuso a la Comi·
sión de Asuntos Constitucionales y a la Cámara respectiva sobre el trámite
del desafuero. El are 2u exige el dictamen de la Comisión en un plazo .de 60
días, sín especificar desde cuándo se cuenta eSf:: lapso. La 'Cámara, por su
parte debe tratarel pedido -no decidirlo- dentro dejos 180 días, aun cuan-
do la Comisión no se hubiere expedido. Debe notarse que adem"ás de no
exigir plazo para denegar u otorgar el desafuero, tampoco se cla~ifica desde
cuándo aquél empieza a corr~r.
De todos modos, dado que el arto 2° dispone que el pedido de desafuero
debe ser girado d'e manera inmediata a la Comisión de Asuntos Constítucio~
nales y que la razón por la que se sancionó la ley fue la de limitar el alcance
de la in~unidad de proceso, una interpretación razonable de [a Qorma indica
que las Cámaras" deben ·ser expeditivas para decidir la cuestión por lo cual,
una vez vencidos \o,s sesenta días desde que llegó a I$. C.omisión el pedido de
desafuero, la Cámara tiene 180 días para CI8tf:1ry decidir acerca de eHo.
l'
Art 7L - Cada una de las Cámaras puede hacer venir a su Sala
a los ministró s del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e
inf?rmes que estime convenientes,
Concordancias:-'Arts. 1"; 100, incs. 6, 9, 10, 11; 101; 102; 104; 106.
(147$) Supuestos calificados de absurdo por NANO. GUILl.ERMO OSCAR, La Ley25.320: un
tfuSfrfldo ¡{¡temo fegis(ativo. Documento que el miernbm ~¡tular de! lurado de Enju)ciamien~
to del Poder íudicial.de1a Nación tuvo la deferencia de hac~rme llegar.
(1<\77.) QUtROGA L\I!lÉla califica directamente de incons([tucional, pero 19 consid~ra un
mal menor. Conf. QUlROGA l.A\¡1~, HUMBERTO, Inmunidades en fa Constitución, La Nación.
!3uenosAires, 20 de septiembre de 2000.
(1478) Ver análisis del are. 69 y 70 de la C.N.
(1479) Ver análisis del art. 110 CN.
532 AR.T.71
1. LA INTERPELACiÓN. INTERPRETACIÓN GENERAL DE LA NORMA
El arto 71 anuda una de las tantas relaciones de colaboración -que a{e~
núa la estricta división de poderes- y de control, existentes entre el Poder
Legislativo y los ministros del Poder Ejecutivo, propias de la forma republica-
na de gobierno adoptada por la Constitución Naciorlal y cuya especificidad
deriva de las normas que disenan el poder (1480).
En efecto, en el art. 106, la Constitución Nacional autoriza a los ministros
a concurrir a las sesiones del Congreso, con voz pero sin vOto. facultad parti-
cularmente significativa cuando se trate de defender alguna de las políticas
públicas o proyectos de ley en 10$ que esté interesado o haya elaborado el
Poder Ejecutivo. Esa es una típica relación de cooperación. En cambio. el
art. 71 dispone uno de los controles imerórganos del Poder Legislativo -:-por
la acción de sus Cámaras- sobre los ministros quienes, sin ser parte inte-
grante del Poder"Ejecutivo. actúan en su órbita y lo afectan y responsabilízan
Gon sus actos y los eventuales controles que los otros poderes ejerzan sobre
ellos (1481).
La norma no proviene del slsterna norteamerican.o pues aHí no e;<is(e
pedido de informes, interpelaciones o investidura de los secretarios de Esta-
do, aunque se requiera el consejo y acuerdo del Senado para la designación
de " ... todos aquellos funcionarios de Estados Unidos, cuya designación no
está contemplada de otro modo en la Constitución" (1482). De todas mane-
ras, los comités de! Congreso Federal y la doctrina estadounidense han sos~
tenido que nada impide en la Constimción que lOS miembros del gabinete
presidencial concurran a la Cámara de Representantes y al Senado para par-
Iicipar de las deliberaciones de enas (1483).
El pedido de explicaciones o informes a los ministros, por parte de las
Cámaras constituye, en el sistema argentino, una versión rninoradadel control
(l480) El arto l oadopta la forma degobiemo -represemativa y republicana-y la forma
de estado federal, "según lo establece la presente constirución"Ver, sobre el punto, análisis
oetart. lO, CN.
(l480 El eventual pedido de juicio político o la declaración de lnconstituclonalidad de
una ley cuyo proyecto se deba ideológicamente a un ministro afecta sin duda en lo político,
al presidente de la Nación.
(1482) Conf. art.l!. Sección 2.2 de la Constitución de los Estados Unidos. El Senado esta-
dounidense suele someter a un examen exhaustivo a los candidatos a secretarios de Estado
de igual modo en que \0 hace con los propuesws para integrar la Corte Suprema. El control
efectuado sobre los nominados para los cargos de secretarios de Estado es intenso, en lo per-
sonal yen lo político, yel trámite denota la fuerza del presidente de la Nación ylas relaciones
'de poder que el poder ejecutivo tendrá con el Senado. La cuestión toma inmediatamente
estado públicoylos medios de comunicación reOejan las pujas de poder que el procedimiento
desencadena. Como lo señala CORW1N: "Lasmonunentales batallas acerca de las designacio-
nes para la Suprema Corte sugieren que la obtención del consentimiento del Senado no síem-
pre es una cuesti6n,pro forma. Conf. CORwtN, EOWi\RD S., La Constitución de los Estados Unidos
ysu SignificadoAcrwt/, Editorial fratema, Suenos Aires, 1987, pág. 236.
(.t483) El gabinete presidencial en los Estados Unidos es. en realidad, el conjunto de
asesores del presidente, en ocasiones las mismas personas que son secretarios de Estado.
Para las otras diferendas con el sistema argentino, ver análisis delart. 100, C.N.
I
J
AR.T.71 CONSTITUC10N DE LA NAC10N AR.GENTINA 533
que en el parlamentarismo europeo se ejerce sobre el Poder Ejecutivo a través
del VOto de censura -::-en sus diferent~s versiones- o elyoto de"de$C9nJJªDza.
El art. 71 no dis,P0n,e, esrrkramente, lo que se conoce corno interpelación,
pues ante las expltcaclOnes o los informes que rindan los ministros, las Cá-
maras carecen del l/OtO de censura, el que no está previstO jurídicamente sino
para el Jefe de Gabine[e de Ministros (1484).
2. LA INTERPEL4CIÓN ARGENTINA. EFECTOS
Cuando las Cámaras los citan, los ministros están constituclona!mewe
obligad?s a concurriry no pueden reemplazar las explicaciones por un in.fo~­
me escflto. De resultas de la presencia de! ministro en el recinw de la Cámara
pue~e generas.e un pedido de juicio político para éL alguno de sus colegas o
el mismo preSIdente de la Nación. También podría formarse una comisión
investigadora sobre los hechos o las accíones del ministro que motIvaron el
pedido ~e informes, 0, de las .circunstancias -y hasta de la presencia yactitud
de los atectados por esas aCCIones, en los palcos de la.Sala- podría producir~
se la renuncia del interpelado.
La interpelación argentina no produce el efecto del voto de censura, ni el
voto de desconfianza, ni la desconfianza constructiva (1'485), ni el voto de
confianza o la disolución de las Cámaras. Pero, según sean los términos de la
interpelación, las circunstancias y motivos que la suscitaron y hasta la perso~
naHdad del interpelado, serán los efectos políticos de aquélla. El paso en
falso de los ministros no apareja su remoción pero el desgaste que ello pro~
duzca en el presidente puede materiaHzaruna crisis de gabinete, q ue resolve~
rá, por sí sólo el titular del Poder Ejecutivo.
El procedimiento de la interpelación en las distintas Cámaras es,tá regula~
do por los respectivos Reglamentos rnternos (1486). En Diputados primero
habla el ministro y luego el legislador interpeiante y los integrantes de la
Cámara que quieran hacerlo. En el Senado el orden de la palabra comienza
con la del senador interpelante.
Los interpelados pueden llevar notas y concurrir con los: integrantes de
sus respectivos gabinetes ministeriales.
(1484) Ver análisis del an. tOI, C.N.
(1485) La desconfianza constructiva es una institución del parlamentarismo alemán.
Consiste en la pwhibición constitucional de formular un votO de desconfianza contra el
Can?iIler Federal si n? se ha acordado el nombramiento del reemplazante. Silo obliga a for-
malizar acuerdos, eVita la inestabilidad política y preserva la gobernabiUdad del sistema.
t\u~que no est.á jurídicamente establecida, la situaci6n de! fefe de Gabinete de Ministros y
la ClrcUnStanCta electoral concreta pueden llegar a forzar, en laRepúbUcaAraentina'. acuer-
d(}s para la designación de aquel. Ver análisis del atetOl C.N.
(486) Reglamento de la Cámara de Dipurados regula lacucsd6n en el Cap. XXI 11 , De
los informes y de la asistencia de los miniStros y secretarios del Poder Ejecitivo. en los artícu-
¡os que van del 203 a1210. Porsu patte. el Regiamenco del Senado.lo,hace junto can la
interpelaci6n aí íefe de Gabinete de Ministros, en el TítuloXlX. delaAsistenciadelos,Minis_
(ros. arts. 217 y218.

Art. 72. - Ningún miembro del Gongres" podrá recibir empleo o
cOmisión del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la, Cáma-
ra respectiva, excepto los empleos de escala. . art. 2°, inc,. 3,A de la ley 24.937 no resulta incompatible con el art. 72 de la
- Cons\iruc:ion Nacional por Id señalado más arriba; el Consejo de la Magistra-
Concordancias: Arts. JQ; 44; 64; 65; 99, ¡nes. 7; 105.
1. FINALIDAD Di, 1.,' NORMA
La horma tiene var·ias finalidades. En primer lugar ,mantener la ;;epara-
ción orgánica y estructural de los podetes .. propia "tel sistema presiaE;r1cialiSÚl
aunque; en la -RepúbHc¡l Argentina, éste no lmpid"e (:j~rto-grado de' co"labora-
ción funciqnaf en las ~area~ !eg-is!ativas (1487).
'En segundo término, .eLart. 71 busca mantener laindeperldencia de los
poderes-y pre,servartll Legislativo de las ¡nterfe¡;enci~s,de!'Ej~~ct.¡tiv{j; asegurar
la. eventual fl,lnción 9C ceorról sobre 'el présidente, vicepresidente y minis-
t~.os, pues la Cámara de Diput·ados es fiscal de ~Uos y el Sena~o tribunal. en el
jui~io político de esos funcionarios.
En tercer' lugar la,nprma ti~ne pqf finaUdap garantizar t-::.\ liber.tadde'c¡"j~ ,
ter'io de.los legisladores, la auionolT,l.ía~de sus opiflíones para pecidir.e im-
pedir la eventual incompatibilidad de func'iones. Sobre este último ·objeti-
va, se ha 'dicho que el art, 72 propicia [a totaldédicación al cargo por parte
de.los legisladores (1488l por lo que la prohibición de ocupar cargos.en el"·
Poder Ejecutivo se extiende .....:·:;p,Úa los [egisladores- al Poder Judic.ial. Sin
embargo, la reforma constitucional de 1994 dispu~o en el art. 1141a integra-
, ció n del'Consejo de la Magistratut::a con la representación -entre o(ros....,.,..
\ de tos órganos políticos resultantes de la elección p9,pLdar y, a su turno, la
I ley reglamentaria de aquel artículo, "estableció que en la· composición del
Co-nsejo habría ocho legisladores, cuatro por cada Cámara del Coogre-
50(1489). " .
Aunque el Consejo de la Magi~tratura no ejerce atd-budones,jurisdiccio-
1 nales, es un órgano de! Poqcr Ju'dicial de la Nación y, en consecuencia, los
legisladores deben atendedtl mismo tiempo sus funciones legislativas y las
propias del Consejo, Ello ha llevado a que algún Consejero postulara una
modificación deja ley reglamentaria del arL '114 de la Constituc'ión Nacional,
(1487) Para SABSI\Y y ONAINDIA, la nor,rila es la expresión de una raj¡¡nte'separación de
. poder$s, .que la diferenciarlel sisq;:llla parlamentari9 ~londe rige la co!aboracJó\1. Con[ SABSAY,
,OANIEL.A'. yONAINOIAJqSÉ-M., La Cq.ns~ituci6n de losArgcflCinos. Ed. Erre.par. Buenos Aires,
199.4. pág:. 207, _' o/, '~': .'< " : " , Ó,
'(1488) Conf,lARt~1. HELIO IUI\N, ConsriwciónArgendna: Comeflt<jUayconcordada, Ed .
.¡
.Astrea, Buenos.e.:ires,"f996, pág. 267.
¡ , " "
(l48Q) La Léy. 24.937 (B. O. 61 tl98Ldbpuso en el ~~r. 2", 3 que ei Consejo de la Magis(ra-
(Uni'esrará ig,.tegi'ado pat. .. ochoJcgisladóres.:\ tal efecto los pr,csidentts de las Cámaras de
Senado'resyae Diputados, a propuesúi de los 'respectivos bloque~h designarán cuatro legis-
! ladores porcadaunade ellas, correspondiendo dos al bloque can mayor representación legis-
lativa". uno por la primera minoría y uno por ¡asegunda minoría. Vera análisis del art 114, c.t'tt~ . .'
puntos 1 y2.1. \l.jií
CONSTITUC1ÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA 535
a fin de que las Cámaras elijan representafHeS que no sean, al mismo tiempo,
legi$lad{)res~(1490). De codos modos y más allá de la carga de tn~bajo, el
rura.n9 eje-r{;é,fqnc,ion~~ jurisdiccionales.
f;:l art. 72 se,~?mp)etnenta COI) la prohib,ición establecida en el art. 105 de
la Constitucion Nacional. en tanto esta norma veda -aunque de modo más
estricro- Ü 1-05 'mifligros 'del Poder Ejecutivo ser senadores o diputados, sin
hacer dimisión' de S9S cargos (l491).
2. ALCANCE DE L' PROHIBICiÓN
La prohiqición a los congresistas de aceptar empleo o comisión es expre-
sa resp'ecto alP'oder Ejecutivo pero no absolwa, pues admite dos excepcio-
nes, La primera de ellas, cuando medie consentimiento de la Cámara; la se-
gunda que se'Hate de empleos de escala. .
Respecto a la '"primera excepción no se establece.en la c1áusuia consti-
tucional si durante·e¡ ejercido·de las funciones derivadas del empleo o co-
misión que le encargue el Poder Ejecutivo, el congresista seguirá cumpliendo
sus funciones legislativas. El pLihto ha sido resuelto con ligeras diferencias
por los respectivos Reglamentos de las Cámaras. Diputados ha previsto
acordar los 'permisos .para dese'mpeñar los empleos o -comisiones que el
Poder Ejecutivo o las provincias encomienden a los legisladores, can la pro~
hibición absoluta de ejercer simultáneamente funciones legislativas; sin goce
de haberes y durando sólo por el año legislativo en que fueron concedi~
,dos. Al-rllJs,mo tiemp.o, la Cá~ara se ha reservado, -para el:caso, la facultad
de ,incorporar-al dwutado suplente, quien cesará cU(iodo se reincorpore el
titular (P:f92). Por su parte el Reglamento del Set1ado es más escueto, 'En la
norma espécífica . se refiere sólo a los empleos o comisiones del Poder Eje-
cutivo y dispone que el permiso sólo podrá durar por el año leg¡slat~vo en
que fueron otor,8ados. En [a norma general referida á las tic.encias, estab!e~
ce que.por una votación especial se decidirá si ella es concedida o no 'con
goce se dieta (f493).
En la práctica, los casos más comunes indican que el presidente de la
Nación suele llamar a·algunos legisladores para que asuman como mini·str.os
o secretarios de ·Estado. Ante la situación, los congresistas acostumbran a
solicitar el permiso.a la Cámara respectiva y ésta lo concede y otorga l-icencia
al legislador.
(í490) Asno ha hecho el representante del Poder Ejecutivo, Consejero (\Ifredo V¡tolo, en
públicas dedadciones.
(l4Q l) Ver análisis del are. '105, C.N.
(1492) Canf. art. 2 t del Reglamento de fa Cámara de Dipuwdos. Acerca de la incorpo-
rae'ión del diputado suplente, la norma dispone que la Cámara podnídisponerlo.
(1493) Arts, 32 y26, respectivamente, del Reglamento de/a Cámara de Senadores.
 536 MARIA ANGELlCA Gau ART.73
Los empleos de escala son los de Ganera o que se obtienen en el escala·
fón administrativo. Denominados también cargos no políticos 6 de línea, no
están alcanzados por la prohibición del art. 72.
Desde luego, pueden esmblecerse por ley incomparibilidades con el car-
go de legislador, tal como el de ejercer la abogacía en juicios contra el Estado;
formar parte de una activídad comercial o financiera sobre la que el congre-
sista -deba legislar o presidir o integrar fundaciones cuyo objeco e,xpreso o
encubierto sea el de practícar ellobbylegisladvo.
Art. 73. - Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros
del Congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su mando.
Concordancias: Arts. 1"; 5°; 48; 55; 122.
1. FINALIDAD DE LA NORMA
La norma establece una prohibición para ser congresistas -a los ecle-
siásticos regulares- y una incompatibilidad, la de los gobernadores de pro-
vincias para ser, al mismo tiempo. legisladores nacionales por sus provincias.
Aunque la frase del art. 73 de la ConstituGÍón parece no excluir a los goberna-
dores de ocupar cargos legislativos por otras provincias, la interpretación
-además de absurda, pues generaría cont1ictos institucionales y violaría de
división de poder federal- resultaría incompatible con la exigencia de resi-
dencia inmediata en el distrito respectivo para ser elegido Diputado de la
Nación o Senador Nacional (arts. 48 yS5, respectivamente, de la Constitución
Nacional.
La finalidad de la disposición es doble. según se refiera a la prohibición a
los religiosos regulares o a los gobernadores de provincias. Por la primera s~
procura resguardar la independencia de los legisladores de eventuales man-
datos emitidos por autoridades religiosas. Por la segunda, se busca preservar
la división de poder federal, entre autoridades nacionales y locales, y la efica-
cia en la función.
2. PROHIBICIÓN A LOS ECLESIÁSTICOS REGULARES
El art. 73 de la Constitución Nacional diferencia entre los religiosos re-
gulares y los sacerdotes seculares. Los primeros son tos que están sujetos a
una regla, es dedr a una norma o estatuto conventual que los obliga, entrE
otros votos o promesas, a la obediencia al superior o prior de la orden reli·
giosa. La prohibición de ser congresistas, respecto a ellos, se funda en,l¡:
obediencia pasiva que deberían a una autoridad eclesiaL La norma, vigent~
L aun después de la reforma de 1994, ha recib.¡do la crítica doctrinaria que l<
ART. 74 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA 537
consideró una prohibición anacrónica (1494); restrictiva de los derechos del
pueblo a eleg-ir a un representante vinculado a una orden religiosa (l495); y
obsolera (1496). .
En cambio, la prohibición no se aplica a los eclesiásticos seculares-los
que están en el siglo. no pertenecen a una orden religiosa y no son por tanco,
regulares-o Esta excepción que surge de la interpretación a contrario del
texto de la ley. demuestra la 'inconsistencia de la prohibición para el clero
regular, pues también los seculares formulan votos de obediencia, sólo que
al obispo en cuyajurlsdicción actúan y. desde luego al Papa quien, además de
su liderazgo espiritual. es una autoridad temporal extranjera.
Mas la norma está vigente y requiere ser cumplida y aunque al momento
de dictarse la Constitución Nacional en 1853 refería a los religiosos regulares
del culto católico, la prohibición debe extenderse a los religiosos de otros
cutros con similares votos de obediencia, a fin de no violentar la igualdad
(1497) y respetar los fines de la normas. expresados en los debates de la
Convención Constituyente.
3. INCOMPATIBILIDAD DE LOS GOBERNADORES
DE PROVINCIAS
En este caso, se trata de una incompatibilidad funcionaL Por ello yaun-
que el texto del arto 73 establece la prohibición de ser legisladores por la
provincia de su mando, la interdicclón se extiende a todos los gobernadores
y, a partir de 1994. en Virtud del art. 129, al jefe de gobierno de la ciudad
autónoma de Buenos Aires.
Art. 74. - Los servicios de los senadores y diputados son remune-
rados por el Tesoro de la Nación, con una dotación que señalará la ley.
Concordancias: Arts. 1°; 36; 55; 92; 110.
l. LA DIETA DE LOS LEGISLADORES. FINALIDAD DE LA NORMA
La disposición tiene sus fuentes en los antecedentes constitucionales ar-
gentinos y zanjó una vieja disputa acerca de si las actividades de los legisla-
dores deben ser retribuidas o no.
(t494) Conf. BIOI\RT CAMpos, GERW,N l., Manual de Derecho ConsritucionalArgentinO-
Ediar. Buenos Aires, 1979. pág. 532. El autOr estima que el peligro de la obediencia no es tal.
teniendo en cuenta que también los políticos están sujetos a !aobediencia partidaria.
(1495) Conf. QUlROGA LAvt!!. HUM BERTa, Constirución de la NaciónArgentina Comenra~
da, Zavalía.f::ditor. Buenos Aires, 1996. pág. 336.
.11·
(l496) Conf. GENTILEJORGE H., Derecho ParlamencarioArgentino. cdjcionesCiudadAr~
gentina, Buenos Aires, \997, pág. la l.
(1497) Conf. MIDÓN, MARIOA. R., Manual de Derecho ConstiwcionalArgentino, Edito~
dal Plus Ultra, Buenos Aires, 1997, pág, 423.
r~
I 538 IvtARIA ANGÉLICA GELLl AR.T.74
Los principios democráticos e ¡gualitario~ del estado de derecho aconse-
jan la opción tomada por el art. 74, a fin de evitar que a las personas sin
recursos o fonuna persona! tes sea negado el acceso a la legislatura federal.
Sin embargo, no parece serésta la finalidad perseguida por los constituyentes
históricos al sancipnar la nOrma, pues el art. 55 que establece los requisitos
necesarios para ser elegído sen$.dor, incluyen el disfrute de una renta anual
de dos mil pesos fuertes o de una .entrada equivalente (1498). Así pues, y más
aUá de cuán extemporánea resulte esa exigencia a la hora deserelegido miem-
bro del Senado, el objetivo de! art. 74 es el de la retribución de una tarea
pública honrosa.
2. LA.RETRlBUClÓN DE LDS LEGlSL.,\DDRES
La dieta de los legisl<;tdores debe ser es[ablecida por ley y no goza de la
intangibilidad de las remuneraciones que sí fueron previstas para el
binomio presidencia! (art. 92); para los ministros del Poder Ejecutivo
-qúienes tampoco podrán ver alteradas sus retribuciones mientras estén
en ejercicio- (arto 107); para los magistrados judiciales (art. 110) y para los
integrantes del tnirlisterio público (art. 120). Respecw 111 Defensocdel Pue-
: blo. el art. 86, les extiende los privilegios e inmunidades de los legislado-
; res, por -lo que si la remuneraCión es concebida como una prerrogativa del
: cargo. aquél no tendría asegurada, constitucionalmente, la intangibilidad
de sus retribuciones.
En consecuencia, la retribución de los congresistas puede ser disminuida
durante el ejercido de su mandato. Sin. embargo, la cuestión principal referi-
da a'hs retribuciones de los in'tegrantes del Poder Legislativo no es ésa. Pare-
ce razonable, postular que los funcionarios electivos deben tener remunera-
ciones pagadas por el Tesoro de la Nación que les permitan cubrir con'holgu-
ra sus necesidades personales y familiares, para dedicarse en plenitud a sus
, ti.mcíones.
El problema pasa por el costo del cHentelismo político que suele enmas-
cararse en innumerables empleos de la burocracia de las legis-Iaturas
...:.-nadonates y locales -problema que,- sin duda, afecta también al eoder
Ejecutivo- y por la eventualidad de que los legisladores perciban otras retri·
buciones o presentes que encubran, en r,eaHdad,,,cambio de favores en la
vQtación de las leyes (l499).
{l-49mVeranáliSisdelart.55de!aC.N, ,',/,: .~
{1499l Segun se ha dicho -estimo que con conocimiento de causa por quien fuera vice·
presidente de la Nación argentina (l999·2001)-"'frente a la crisis,,(económiéa y social) los
partidos yla política aparecen cO'roo el único medio de.moviHdad social as'cendeñw~"p6rque
.propor!=ionan, a ~,ravés de c1irigeme's O'de punceros, empleo~bien remunerados. Se.vive de la
polft!,c;a;'el interés 'rcem'plazu"cualqt¡ier ideal; es decit', se confunde precio yvnlor,",Conf. ÁLVA'
REZ, CH.-'Cf:fO,;:-'MORAI,ES SOL·\, Sin excw;as, Editorial Sudamericana, La Nación. Buenos Aires,
2002, pág. 73. De acuerdo con el mismo autor; el segundo problema evidencia el desarrollo de
una demotracia-carifad,¡. Ver, pág. 37. Énfasis agregado.
En la RepúblicaArgentin'a se denominan puncerosa quienes trabajan para los partidos
polfticos-generalmente en los barrios de las ciudades-obteniendonfiliaciones, la partid-
ART.75 CONST!TUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA 539
Sobre el púnto, el art, 36 incorporado a la Constitución Nacional en 1994,
marida el dictado de una ley de ética pública y liga el atentado contra la derno.
gada a los delitos de enriquecimiento en perjuicio d,e[ Estado. Ese es el tajón
deAquilesque evidencia la debilidad democrática. por lo que la ley debe aten-
der a controlat, e-~tai, limitar los regalos, donaciones o favores que reciban los
congresistas, de los p.oderes eqmómicos y so~ia¡es.
C\P(TUI.O CUARTO
ATfUBUCIONES DEL CONGRESO
Art. 75. - Corresponde al Congreso:
Inc. 1. Legislaren materia aduanera. Establecer los derecpos de
importación yexport.ación, los cuales, así como las avaluaciones SO~
bre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación.
Concordancias: Ans. 4<'l; 9°; 10; 11; 12; 17; 52; 75. incs. 2 y 3; 126.
DERECHOS ADUANERDS
La norma concuerda directamente con e! art. 9° de la ConstitUción Nacional
en tanto esta disposición veda a las provincias establecer aduanas 'interiores
(1500) y recibió sucesivas reformas en 1860, 1866, 1949 Y1994. Ello da cuenta de
la importancia del régimen de distribución de competencias entre et Estado fe·
deral'y las provincias en- materia tributaria y del sistema d~ libre.pirCl,Ílación de
productOs y-personas por el territorio nacional y de los conflictos~que suscita.
En 1860 se agregó a la norma sancionada en 1853, la facultad de,pa~gar los
derechos'de exportación·'en la moneda que fuese'corriente-en lasprovtncias
respectivas y la supresión de los derechos de exportación a partir 'del' año
1866, como tributos nacionales o proviDciales. No obstante, I~_egado el
año 18'66, una n1;:!EWa reforma 'Constitucional derogó la di~posición que supri~
mía, a partirde ese ,año, los derechos de exportación. Por su parte, en 1949, se
derog'ó la -limitación al Congreso de establecer la uniformidad de las
avaluaciones sobre las que recaían los derechos de importación y exporta~
ción. Finalmente, en 1-994 se elíminó la opción de pagar esos impuestos'en la
moneda corriente de las provincias pues esa disposición carecía de sentido
desde que' esas monedas no tienen curso legal.
pación en actos proselitistas yel apoyo a ¡¡litas de candidarose~ las elecciqnes intamas de los
partidos.po litii;os. O,peran-co mo mediadores entre ¡'os líderes partidarios y la porcion de! c,uer-
po electoral que buscan captar. El problema reside en la existencia de punterbs rentados pues
eHo encarece laactivtdad política y demanda diversas ruentes de tlnanciámíenro:Oesde lue·
go no constituyen el aspecto más negativo de las actividades para ganar el poder, pero son
funcionales a las o/igarqulaspartidarias,
(1500) Ver análisis del art. 4<> de la C.N,
540
La con$oligación del Es.cado federado suponía la delegación de los dere·
chos aduaneros en el gobierno central, proceso que inCluyó bri:i.biéri'el-con-
troJ de constitucionalidad del ejercicio tributario por parte de las provincias.
En efecto, en la primera declaración de inconstitucionalidad de una norma
provincial, el Tribunal descalificó una norma de la legislatura de la Provincia
de San Luis que imponía derechos a los productos que se extraían al exterior de
eJla (1501).
Inc. 2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concu-
rrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiem-
po determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de
la N aci6n, siempre que la defensa, seguridad común y bien general
del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso·, con
excepción de la parte o el total de las que tengan asignación especí-
fica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las
provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribu-
ciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.
La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos
i\ires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias,
servicios yfunciones de cada una de eUas contemplando criterios objeti-
vos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un
grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportuni-
dades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá
ser sancionada con la mayo ría absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamen-
tada y será aprobada por las ptovincias.
No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la
respectiva reasignación'de recursos, aprobada por ley del Congreso
cuando correspondiereypor la provincia interesada o la ciudad de Bue-
nos Aires en su caso.
Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscaliza-
ción de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la
ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la
ciudad de Buenos Aires en su composición,
DISPOSICIóNTRANsrroRúI. SEXTA: Un -régimen de copa-rticipaci6n conforme
10 dispuesto en el tnc. 2 del arto 75 y la reglamentación del organismo fiscal
federal, serán establecidos antes de la finalización del año 1996; la distribu-
ción de competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta
(1500 "Mendoza, Domingo c. Provincia deSan Luis': FaJlos3: 131 (l865). La Corte Supre·
ma. no obstante, fue muy deferente con la Provincia de San Luis, comprendiendo la buena fe
desu legislatura, en atención a la penuria enque habían quedado las provincias porla pérdi-
dade tos derechos de importaci6n yexportadón.
ART. 75 ART. 75 CONSTITUClóN DE LA NACióN ARGENTINA 541
reforma, no podrá modificarse sin la aprobación de la provincia interesada;
tampoco podrá ffiQdificarse en desmedro de las provincias la distribución de
recursos vi-gente a la sanción de esta reforma y en ambos casos hasta et'dic-
tado del mencionado régimen de coparticipación.
La presente cláusula no afecta los redamos administrativos o judiciales
en trámite originados por diferencias por distribución de competencias. ser-
vicios. funciones o recursos entre la Nación y las provincias.
Concordancias: Arts. 4°; 16; 17; 121; 125; 126; 128.
l. L\ COPARTICIPACiÓN FEDERAL. INTERPRETACiÓN
GE:\ERAL DE LA NOR:'vIA
La nOrma incorpora a la Consrüución NaCional un régimen tributario de
coparticipación federal que ya habían consagrado las leyes· convenios cele-
brados entre el Esmdo central y las provincias. Antes de la reforma constitu-
cional de 1994 ese sistema era claramente incompatible con los principios de
distribución tributaria estructurados en la Constitución histórica de 1853/60
pues implicaba la renuncia a las atribuciones para establecer impuestos,
modificarlos y hasta suprimirlos. en una del-egación de compecencias que
diluía los poderes reservados por las provincias.
Sin embargo. bajo el nuevo art, 75. inc. 2. de la Constitución NacionaL en
estricto sentido, los poderes fiscales delegados en el gobierno central o reser-
vados por las provincias no cambiaron de titular, pues las contribuciones
indirectas se mantuvieron como impuestos concurrentes entre la Nación y
las provincias y las directas sólo por excepción podrían ser aplicadas por el
Estado federal (1502). Pero, el gasto efectuado por cada jurisdicción tiene
sólo una relación indirecta con lo tribu.tado de fuente local. En otras palabras,
ha desaparecido de la Constitución Nacional el principio en Virtud q,el cual
gastaba quien recaudaba, sustituido, básicamente, por criterios de solidari-
dad y equidad para el desarrollo igualitario de las provincias.
Así pues. tal como quedó organizado el sistema impositivo en la Consti-
tución Nacional. corresponde al Congreso imponer contribuciones indirec·
tas como facultad concurrentes con las provincias: imponer contribuciones
directas, por tiempo determinado. bajo el principio de la igualdad -que no
es la matemática- y de modo excepcional para satisfacer exigencias de la
defensa, la seguridad y el bien general del Estado. Las dos primeras situacio~
nescontempladas en la norma están claramente determinadas, perola te-rce:
ra es de tal latitud que deja un amplio margen de discrecionalidad al poder
político para recurrir a esos tributos y no de modo excepcio-nal. Bast.e~ P'~~
confirmar lo expresado, en reparar en la historia del hoy llamado fmpuesto a
las ganancias -antes ímpuestO a los réditos- el que creado en los·comien-
zas de la década del treinta ha subsistido sin men-gua alguna-C1503h
(1502) ConL FR.ÍI\$, PEDRO J., El Fedemlismo en la Reforma Omsa'rucional, La Ley,.-l994- D.
i 122,
(1503) Ley 12,147 (8. O. 9/l! t935) de impuesto alos,téditos.sancionada,porpnmera vez
en el año 1932, ',,'~ ..-'~(. ", ;'Hf:l;'):,
; .
r
, 542 MA¡tiA ANGEuCA G.nu
Sobre loslributos indirectos y directos la r~forma consütucional d_e 1994
ART.
dispuso 'que fueran coparticipables,sn!vo la,p.arte Q el total de los que {engan
asignación específica. Con ello no /:lizo más que cQ.rifirmar.cons(iqlcionalmen~
te' una práctiCa ya rei.terada en el país. Pero, B\dem$s, el art. 75, ine. 2, contiene
varias disposiciones que suscita¡) otras t'antas (,iudas interpretativas (l504).
2. Los PRINCIPIOS DE LA DíSTRIBÚCI6N TRIB,lTtlRIA
. EN LA COPAR'f(CIPAcrÓN' FEDGRAL
El sistema de coparticipaci()n Osea! creado por el art. 75, ioc. 2. se susten--
ta en los princípJos,de concerw.ción;.solidahdad; equidad; autom'a.ticidad y
timcjpnalidad. En primer lugar, el régimen.de copaT~ic¡pac¡ón r-cquiere acuer~
dos ehrr'e la Nación, las provincias y la Ciudacl'Sle Btlenos Aires, incluida en
el sist'€:ma aunque con-alguna ambigüedad, corno se ver:á en el punt.o si-
guiente.
Ya ~ntes'de la"reforma constituci6'nal, el'pactismo fiscal enrre el Estado
Fede'ral'y las'pr'ovtnc'ias lIÉlvó en varids"casos a alterar y ajustarlo dispuesto
en la -ley de coparticip~ción (1505). En-~se sen~¡do pueden señalarse e'ntre
otros, lbs acuerdos celébrad~s en 1992; (150'6) y"2000, ratificado este último
por la ley 25.400 (1507). Necesariamente para lograr la sanción de la ley de
copanicfpacióh, de tan complejo trámite, se requieren trabajosas negocia-
ciones y cO,nserl'sos. aunque todo parece indicar que se persistirá en la prác-
tica por la cuarel Estado federal proyecta los acuerdos y arrastra en pos de
sí a las provin~ias.
, Los princip'ios de solidal"idady,equidaddeben presidir la distribución de
la ,masa coparticipable. Como se advierte, las pautas de solidaridad pueden
llevar a una discriminación inversa a fin de favorecer a los entes locales can
mayores dit1cultad~s, lo ,que restringirí(ila aplicación de la equidad para ayu-
dar el desar,ro,Uo de ta justicia social. Se trat,a, eh suma, de decisiones políticas
-se espera que no pa_rtidarias-'en las que, en d.efinitiva, primará el poder de
negociación de cada participante en el acuerdo, sujew a la,aprobación legal y
de ías provincias, Sin emhargo, en ,los hechos, el sistema y la pauta de distri-
bución de la masa coparticipable entre las provincias, requier.e una revisIón
honesta y profunda. Tal como se ha señalado, existen provincias que sólo
abonan el4 % o e15% de sus gastos y resulta difícil encontrar alguna justifi-
(1504) Tal,cOITlO !o señala BUUT CONI, en una p(Qlij~,,~f}u,~ci~ci:ón de las inc?gnitas
¡n(Crprc.~ativas¡:!Jl)a de !as cuales yno menor, ret't;tidaa !asconseeuc'l1d'!s del vencimiento de!
piOlO párH1~d<tr la nueva,leyde copanicipaciqn. COQ,f. BVLlTGO¡\¡l. ENRIQUa C., su ,Prólogo a
laü:bradc PdREZ HU¡'\LDE, XtElANDRO, Coparticipación'Federal de Impuestos en 1" Conscjtu-
ción NacionaJ,,peplama, Buenos:\ircs, 1999, pág. Xl/XlI.
(-1505) Ley 23.548 en. O. 26i l.' 1988) cc'itableciendo el régimen'transi,torio de distribución
Ii
de impl.!,estQs con las provincias.
-(t506)Vcra! respecto, las características yefecws de eSte paeto en el análisis del art. 128
de laC.N.
, ([507) Ley25AOO (8. O. 10/2/2Ó01) de ratiticaci6n del acuecdo"Compromiso federal para
el crccimiento yladisciplina fiscal",
75
,
-1
ART. 75. _ _ _ _--'C::.o::.'c:'"ST::.IT:.:U"C:::I"O:.:N:.:D::.':,.::LA'-'..N:;.A"C""O:::Né.é.A"R"G"":..:N.:.T::.INOéA:......._ _ _ _ _,,54.:.::3
cación racional de los coeficientes de coparticipación, algún criterio de asig~
nación que no sea arbicrario o artificial USOS).
La automaticidad tiende a eVitar el bloqueo de los'recursos uS,ado como
.herrámienta de presión política, La vio lación de esta garantía constitucional
. habilita el reclamo' judiCiaL
Por fin, el principio de funcionalidad exige que no se transfieran compe-
tencias, se~i~ios o fun,cioI1es de la, Nación las provincias o a la cilldad de a
BuenosAires; sif-úa c(j'rres'po'ndiente reasignación de recursos, la aprobación
por ley det Congreso si correspondiere y de la provincia o de aqlleHa ciudad.
Se quiso, con esta previsión, evitar experiencias pasadas tal como el traspa$o
de {as escuelas de educación primaria a las respectivas provincias sin los
recursos pertinentes.
3. LA SITUACI6N DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
EN RÉGIMEN DE COPARTICIPACiÓN
La ciudad de Buenos Aires, considerada menos que una provincia pero
lJlás que un mun-icipio, ,nació ~utónoma, có'n_una especjal'~utonorri.ía, en la
<Convención Constituyente de 1994"que te reconoció una serie de atr-ibucio-
nes, propi,fis de un sta rus singular (1509).
, ,- , "i
Acerca del régimen de coparti~\~ac¡ón tributaría, no cabe duda que'está
incluida en ese sistema pues el arto 75'; ¡oc. 2, la menciona en tres de sus seis
párrafos, aunque la ignora en la dáusula.rransitoria sexta.
Sin embargo, por el modo en que es (á redactado aquel artículo se susci~
tan algunas dudas, En primer lu,gar, en el párrafo segundo se dispone que una
ley convenio,"sobre la base de acu,erdos entre la NaCión y las provincjas,
insdtuirá regímenes de coparticipación, sin indicar ,a la 'ciudad de Buenos
Aires COmo participante de --esos acuerdos. En segundo término, la norma
incluye a esa ciudad. en el sistema de distribución; vuelve a silenciarla a la
hora de requerir la apr-obaci.ón de las provincias y la ,comprende entre tos
integrantes del organismo fiscal federaL
" exclusivamente a I,a hermenéutica de! texto. pareciera
Si nos atenemos
que la ciudad de Buenos Aires participa en la distribución de la masa
có"participable,'a la que aporta cansos contribuciones concurrentes; forma
parte del organismo fiscal federal-que tiene a su cargo el control y ejecu~
, ción de lo dispuesto' en el art. 75, '¡nc. 2- y~no está obligada a- ~c:;eptar la
transferencia de,competencias, servicios o funcibnessinla correspondiente
asignación de-recursos, pero no interviene en la celebración de fos.acuer-
dos previos a la sanción de la ley c-onvenio,·!a ineo nsistencia ,de taHIi.terpre-
tadón es evidente. '
(1508) Conf. LÓPEZ MURI'HY, RICARDO, Ruzón o demagogia, en diálogo con Osear P.
SALVADORES. Planec3. Buenos Aires, 2002, pág, 228.
(1509) Ver análisis del art. 129, C.N., puntO L
_._.,
 544 MARiA ANGWCA GELLI AR,T.75
De todos rnoqº~, s,~ h_a sostenido que la defensa de los intereses de la
ciudad de Buenos Aires se resguarda con la representacióñ que tiene en el
Senado y la que le corresponde en el organismo fiscal federal (15l0). Por orro
lado. la ciudad de Buenos dispuso en el art. 9° que sus recursos se integran,
entre otros, con {os fondos de coparticipación federal que le correspondan
Une. 2.); los provenientes de las contribuciones indirectas del art. 75, inc. 2.
primer párrafo de la Constitución Nacional (inc. 3), y con los fondos
reasignados con motivo de las transferencias de competencias, servicios y
funciones, en los terminos del art. 75, ¡nc. 2, qUinto párrafo de la Constitución
Nacional (loc. 4).
4. EL PROCEDIMIENTO DE lA COPARTICIPACIÓN
El régimen de coparticipación de impuestos consagrado en la Constitución
exige: a) acuerdos negociados previos; b) una ley, iniciada por el Senado de la
Nación y sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
de eadaCámara; e) no puede ser modificada unilateralmente (por el Congreso,
sin requerirse nuevos acuerdos); d) no puede ser reglamentada por el Poder
Ejecutivo y e) debe ser aprobada por las provincias y la ciudad de Buenos Aires.
El acuerdo requerido a las provincias a la ley de coparticipación que en cada
circunstanciase dicte, ha suscitado serios cuestionamiemos. En pri'merlugar,
porque ese mecanismo desliza el sistema federal adoptado en la Constitución
\
Nacional a las formas de la antigua confederación debilitando, en caso de
aplicarse, al gobierno central (1511). En segundo término, por las dificultades
para lograr los acuerdos de las provinc.ias lo que ha impedido -a ocho años
de reformada la Constitución Nacional- el dictado de la nueva ley de copar~
l ticipación federal. Con ello, el primercuestionamiento se amortigua porque el
gobierno central no ha perdido poder sobre el punto, pero tampoco se ha
desarrollado el federalismo fiscal y responsable.
5. EL RESGUARDO DEL RÉGIMEN DE CDPARTlCIPACIÓN VIGENTE AL
MOMENTO DE SANCIÓN DE LAS REFORMAS DE 1994
En un rasgo más del federalismo de concertación y deberes instalado
formalmente en la Constitución Nacional por la reforma de 1994, la cláusula
transitoria sexta asegura que el régimen de distribución de competencias,
servicios y funciones anterior a esa enmienda no será alterado sin acuerdo de
las provincias interesadas; ni el sistema de distribución de recursos, modifi~
cado.en desmedro' de las provincias, en ambos casos hasta el dictado del
nuevo régimen de coparticipación, pero con eHo, el poder de las provincias
favorecidas se aérecienta en desmedro del resto.
Dado que a hasta comienzos del 2001 ese nuevo régimen no se había
establecido, continuó en vigencia el sistema anterior con las modificaciones
(1510) Conf. Pl'lREZHU¡\LDE,ALEJANDRO, Coparticipación tederal de impuestos en la Cons-
ticuci6n Nacional, Depalma, Buenos Aires, 1999, pág. 31.
(1511) Conf. opinión que comparto. vertida a la autora por PALAZZO. Eugenio Luis.
j
ART. 75 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN AR.GENT1NI\ 545
que al respecto agregaron los pactos celebrados por las provincias y el Estado
Federal, ratificados por el Congreso, lo que h_a ~onvaHdado una práctica_de
concertación por sobre el régimen constitucional (1512).
Además, la mencionada cláusula transitoria sexta dispuso que esta nor-
ma no afectaba los redamos administrativos y judiciales en trámite, origina-
dos por diferencias en la distribución de ca mpetencias, servicios, funciones o
recursos entre la Nación y las provincias.
6. EL REGIMEN DE COPARTICIPACiÓN FEDERAL COMO CUESTIÓN
CONST!TUC!ONAL DE COMPETENCIA OR[C[NAR1A
Antes de la reforma constitucional de 1994, la Corte Suprema había en~
tendido que las leyes-convenio de coparticipación federal hacían parte de!
derecho local. Por ello su violación no abría la competencia originaria de la
Corte Suprema, aunque, por razones de economía procesal, en algunos su-
puestos el Tribunal no había declinado aquella competencia (1513).
Después de producidas las enmiendas a la Constitución Nacional en 1994,
la Corte Suprema se creyó obligada a volver a examinar la cuestión de la
competencia originaria del Tribunal en materia de coparticipación. Después
de afirmar el claro rango constitucional de! sistema de coparticipación fede-
ra! de impuestos, y el minucioso tratamiento que la Constitución deparó tan~
to a los aspectos sustantivos del régimen como al procedimiento para esta-
blecerlo y modificarlo, la CorteSuprema concluyó en que la eventual viola~
ció n por parte de una provincia de ese régimen constituye una cuestión cons-
titucional, de competencia originaria del Tribunal (1514).
Inc. 3. Establecer y modificar asignaciones específicas de recur~
sos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial apro-
bada por mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara.
Concorda"-lCias; Arts. 4°, 17; 75, lnes. 1 y 2,
(l512) Ley 23.548 (B.O. 26/1/(988).
(1513) Conf." La Internacional Empresa de Transportes S.A.c.I. v. Provincia del Chaco"
s/acción declarativa" Fallos 321:2517. Estos casos en les quese discutía 1aconstitucionalidad
y legitimidad de impuestos que se disponían en violación de las leyes convenio, negaban a
la Cone Suprema por acción declarativa. Sobre la acción declarativa de inconstitucionalidad
en el orden federal. ver análisis del art. 116 C.N., punto 9. . .
(1514) Conf. "El Cóndor Empresa de Transportes SA v. ProVfncia de But;nosAires"C.A.
(2001) LEXIS NEXlS. Jurisprudencia Argentina. Suplemento de jurisprudenciadela Corte
Supremade Justicia de la Nación. Buenos Aires, 20 de noviembre de 2002. Con nota de SPISSO,
RODOLFO S., Competencia originaria de la Corte Suprema y'coparticipación tributarla. según
lo señala el autor, la Corte al excluir los problemas de lacoparticipación.federalde,lacompeoo:
tencia de los tribunales locales,· resguarda la seguridad y la certeza en matertadeobligacio...
nes tributarias.

RECURSOS CUPARTlCIP"BLES
La norma está directamente ligada c.en ia disposició n anterior en tanto
atrib,uye al Congreso el esrablecimiento Ymodificación de las asigtladones
específicas de recursos coparticipables, por tiempo determ~nado y mediatl"
re ley especia!, sancionada con la mayoría absoluta de la totalídad de los
miembros de cada Cámara. La at:ribución de! Congreso consagra una prác-
tica también reiterada del :;istern.a argentino la que después de la reforma
del '94 es constitucional, pero carece de razonabilidad pues resulta exorbi~
tante el -grado de poder y discrecionalidad que se delega en el gobierno
federal (1515 l,
De todos modos, como por el inciso anterior no puede alterarse la distri-
bución de la masa coparticipable establecida en la ley c.onvenio sin acuerdo
de las provindas,'él recaudo impone un límite jurídico a la competencia de
Congreso, aunque el gobierno central suele doblegar-en pos de sus objetivos
a'los estados locales.
Inc, 4, Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación.
Concordancias: Arts. 4"; 17; 75, ine. 7;,76,
E¡\TPRESTITOS NACIONALES
Es(e inciso reitera la línéa conceptüal del art. 41> última frase, por la que
¡ncluye 'entre los recursos del Tesoro nacional, a los empréstiws yoperacio-
nes de-crédito para urgencias de la Nación o empresas de utilidad-nacional.
En el <J,rt, 1'5 se<'define' como atribución del Congreso 'Contraer empréstitos
sobre el crédito de la Nación, 'redacción que proviene.de la reforma de 1994.
\ En el anterior texto constitucional, los ernpréstito-s se podían-contraer en di-
I áero" La supresión indica,la.transformación financi!=ra operad.a por ia cual se
contraen ¡3réstamos en títulos de la deuda pública.
·1 La atribución para oi;nener esos recursos tiene su fuente en la Constitu*
I
ció n nortéamericana, la que también se retlere a la compecencia congresi,onal
para tomar p~estad9 cinero con el crédito de ,los Estados Unidos (1516).
El recurso fue admitido en la Constitución -h~st6rica como un r~medio
heroico pata resolver graves necesidades provenientes de la guerra o de he-
I 'ch6$'~xtraordinario~ .. pero f~e convirtiéndose ~D un medio corriente de re*
solver los.problemas fiscales de! Estado y su creciente endeudamie'nto públi~
00 y privado.
1!
ClSlS)"Según lo señala ZAR:!..'\ :VIEN7.J\QUF., const:tuyeeldispositivo más cuestionable. ZARZ..\
i MENZ>I:qU.~~~~~O'.'~_fP,(q~.ncias Y!i! reforma consárucionaJ, Boletín lnfonnativo de laAso-
! ciaciótll\.rgenHna de Derecho Constitucionai,'f\flo XlI, NI), 125, $eptiembr~ de 'l996, pág. 3.
(1516) Conf. ano 1. Sección VIII, 2.
ART. 75 ,_ _ _-:-~C:.:O:.:,":.:S"-T:.:IT.::Uc:C:::IO:::'N"_'O,,'__'L""__'N_""AC::.·,,¡6~N.:.':.:A"R::.G::.EN,,':.":.:":::.A_ _ _ _ _ _-'5:4c:.7
Las fuentes de los préstamos que toma el Estado puede provenir del aho-
rro ¡memo o externo pero su contratación debe ser voluntaria, pues los em-
préstitos forzosos 'operan -corno verdaderos impuestos y violan la igualdad.
Aunque en la República Argentina se han empleado y consentido judicial·
mente, >~Q _~J p~tJ$" que,.sirvió de fuema a la cláusula se los desestima pues la
obligatoriedad impide la negociación; funcionaria corno un impuesto,suple-
menrarioa los réditos o ganancias (1517).
Desde es.ta perspe~tiva son cuestionables las leyes 23.256 (1518) Yla23.549
(1519) por las que impuso la obligación efe ahorra'ren función de la renmy en
función de!patrimonio a diversas personas físicas y jurídicas (1520). La Corte
Suprema ha convaiidad-ó ese tip'o de normas, incluyéndolas.en las amplias
finalidades de los tribwtos (1521),
,
Pero el problema de magnimd que traba el desarrollo de la justiciasocial
y de! crecimiento es el de la deuda pública. externae interna. Sobre su cons-
titución y. sobre todo su arreglo. como dispone el art. 75J ¡nc: 7.;cse ha_o'p.erado
un despl.azamientO de las atribuGiones del O?",ngre;:;o. por delegación de éste
en el -Pod~r Ejecutivo, -su ministro de Eco'nomía y un funcionario e,special
dentro'de ese D'epartamento de ~stado.-No obswnte, conforme al nuevo art.
76 de,la (::onst-itución Nacional, esa ,delegación deb~.ría 0'Perar~en casos de
cmerg~ncia pública --la,deuda del Estac1,c. _por sUlJlagnitud Y'vencirniemos
acumulados en algunos ejercicios, la constituye.:.:..., con plazo determinado y
bases de delegación estrictas (1522). -
lnc, 5. Disponer del uso y de la enajenación de las tierras de pro-
piedad nacional.
CO,ncordancias: Ans. 4 25; 75, ¡nc. 18 y 19; 125.
Q
,
DISPOSiCiÓN DE L\S TIERRAS PÚBLICAS
El uso de la tierra pública en la Constitución Nacional registra dos tipos
de finalidades: el empleo de sus rentas o producido de_su venta para integrar
el Tesoro Naciona!, o la colonización en vista al poblamiento, el desarrollo, 19-
justicia socia~y la inmigración. en virtud del juego armónico de los arts. 25 y
75, inc, 18 y 19.-de la Constitución Nacional.
Esos dos objetivos pueden buscarse de modo alternativo o complemen*
tarió, dependerá de las políticas públicas que al efecto diseñe el Congreso
Federal.
(¡S17} Con[ CD!\W1N, EDWAP.D S .. [.,1. Con.~(ÍfUcióti'de f¡js E!irados Unidos ysu significado
i!CW,11. EJ, Fraterna, Guenos:\ires, 1987. pág, ?-+.
{i5la) lev23.2S6 (13. O. 21 101 1985).
(15[9) le}' 23.549 03, 0, 26/ ti 1988).
(!520l Ver <ulálisis del art. 4" de la CN,
([521) Cont "Horvarh. Pablo c, Fisco Nacionul (D.G.f.)", Fallos :)18:676 (¡~95). Ver análisis
de! arto 41) de la CN., punto 2.
(l522) Ver análisis del art. 76 de la C.N,
I
n
-
548 Mt\R!A ANGWCA GELU AR.T.75
Aunque el inc. 5 del art. 75 de la Constitución Nacional requiere la dispo-
sición del Congreso'para disponer de la tie'rra pública, esa exigencia indu-ye
la enajenación o concesión de uso y explotación de toda propiedad estatal.
Para ello el Congreso puede diCtar una ley general para una serie de casos; Q
para uno en particular. La norma del Congreso suele dejar espacio para la
reglamentación del Poder Ejecutivo (art. 99, lnc. 2) o, después de la r~forma
de 1994, para el empleo por el presidente de los decretos delegados sIempre
que en uso de la atribución conferida por el art. 76, el Congreso dicte la ley
delegante estableciendo las bases de delegación.
En la práctica. el Poder Ejecutivo ha abusado de sus atribuciones reglamen-
tarias, el Congreso ha sido muy laxo en sus delegaciones y el Poder ,(udicial ha
enconrrado límites infranqueables en la falta de legittmjdad de [os accionames,
para ejercer el contra! jurisdiccional (1523). No obstante, la reforma const¡tucio~
na! de 1994 ha ampliado sensiblemente los límites de la legitimación de los
afectados; del defen.sor del pueblo y de las organizaciones del tercer sector (art.
43.4e la Constitución Nacional) y de! ministerio público (art. 120 de la Co nstitu~
dón Nacional) pero no ha establecido la acción popular (1524).
lnc. 6. Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de
emitir moneda, así como otros bancos nacionales,
Concordancias: i\ns. 17; 75, lncs. 11. 18 Y 19, primer párrafo: 76.
BANCO FEDERAL y EMISiÓN DE MONEDA
La norma proviene de la reforma de 1994. Según el texto del anterior
arto 67, ¡nc. 5; correspondía al Congreso "establecer y reglamentar un banco
nacional en la Capital y sus sucursales en las provincias, con facultad de
emitir biHetes".
Aunque en la Constitución de los Estados Unidos no existe una norma
similar al arto 75, inc. 6, o al anterior arto 67, inc. 5, la Corte Suprema norteame~
°
ricana entendió que los poderes implícitos inherentes, reconocidos al Con-
greso, autorizaban a éste para crear un banco del estado central con atribucio-
nes de emitir moneda (1525).
En la República Argentina, bajo la Constitución histórica, los aVatares
monetarios y financieros del país habían !levado a crear el Banco Nación
-precedido por el Banco NaCÍonalde 1826-yel Banco Hipotecario. La rees-
tructuración de estas entidades y de todo el sistema financiero, llegó durante
el gobierno de Justo en el que el28 de marzo de 1935, se sancionaron las leyes
(t523) Tal como sucedió en el caso "Rodriguez,jorgeen: Nieva,fVejandro yorros C. Poder
Ejecutivo Nacional", C.S. (1997). Ver analisis de! art. 99, ¡nc. 3, de la c'N., punto 4.2.
(1524) Ver análisis del art. 43 de la C.N .. puma 2.3.2.
(1525) Conl "McCulloch ftS. Maryland" (de todos modos, el art.I,Secclón VIII, 5, concedió
al Congreso la atribución de "acuñar moneda,.determinar su valor y el valor de la moneda
extranjera, y fijar el patrón de pesos y medidas.
ART. 75 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN AR.GENTINA 549
12.155 Y12.160 de creación y de nombramiento·de una comisión organizado~
ra del Banco Central-de la Repúbl_ica Argentina. respectivamente 0526:). Las
características de ese Banco Central que sustituyó a la Caja de Conversión de
. 1899, fueron severamente criticadas por lo que se entendía una signiflcativa
penetración de los intereses extranjeros -particularmente ingleses- en las
decisiones finanCieras del paCs (1527). El Banco Centra! fue constituido como
una sociedad mixta, integrada por el Estado y representantes de los demás
bancos nacionales o extranjeros. Sólo dos de sus directores -el presidente y
el vicepresidente- debían ser argentinos, pero eran designados por el presi-
dente de la Nación con acuerdo del Senado de entre una terna elegida por la
asamblea de bancos.
, La expresión Banco Central no figuraba en la Constitución histórica, ni se
! incluyó en la reforma de 1994 pues, en esa ocasión, se sustituyó la frase banco
nacional por banco federal. No obstante el Sanco Central tiene una larga ycon-
I
fiictiva historia en el país, por el manejo de la moneda que efectuó a impulsos
de las políticas que se instrumentaban desde el Poder Ejecutivo, la competen-
cia que ejerció en razón de delegaciones de dudosa constitucionalidad y por·
I que con ese obrar diluyó las atribuciones que a! respecto tenía el Congreso.
Hasta 1977 en que se aprobó la reforma financiera, estableciendo la
libre contratación de las tasas de interés, éstas, ,d estar controladas y fijadas
por debajo de la tasa de interés -salvo contadas excepciones- favorecie·
ran a los deudores, entre ellos al gobierno, e impidieron la formación de un
mercado de deuda pública. Además, esa reforma incluyó la garantía de la
Nación a los depósitos bancarios y la creación de la Cuenta de Regulación
Monetaria que permitió al Banco Central "cobrar un cargo a los bancos por
los depósitos a la vista y remuneraba las reservas de los depósitos a plazo en
los bancos y entidades financieras". Pero, en una economía. inflacionaria con
tasas tiberadas, la población traslada sus depósitos a la vista, a plazo. "La
cuenta de regulación monetaria se convirtió en una fuente de défídt cuasi
fiscal y de creación de dinero por parte del Banco Central" (1528).
Por habérsele atribuido responsabilidad primaria en los procesos
inflacionarios que vivió el país, la reforma a la Carta Orgánica del Banco
Central de la RepúblicaArgentina (1529), incorporó modificaciones en armo-
nía con la pasada Ley de Convertibilidad 23.928, independizando la política
monetaria de las decisionE!s circunstanciales que podían emanar del Poder
Ejecutivo. Al efecto, las atribuciones concedidas al Directorio de·l Banco Cen~
tra!, en general, y de su presidente, en particular, fueron por un -lado muy
amplias y, por otro, limitadas por la convertibilidad.
(1526) Ley l2.155(8, Q. 5/4/1935) yley 12.160 (8. Q. 514f ~935). Ses~ncionaro~: además.
otras normas referidas al Banco Nación, al8anco Hipotecano y al InstitutO Movthzador de
Inversiones Bancarias.
(1527) Las objeciones ideológicas de quienes dedan defender los intereses nacionales
produjo la renuncia del Minisuo de HaCienda de! Presidente JUSTO, ALsI!R1OHuEYO. Lesuce-
dió FEDERICO P!NEDO, quien instrumE:)ntó esas reformas.
(1528) Canf. CORTÉS CONDE. ROBERTO, Progreso ydeclinación de laeconomfa8lgendna. Un
análisis hisrórico instiwcional. Fondode Cultura Económica. BuenosAires. 1998. pág.91.
(l529) Ley 20.539 (8. O. tOllor 1973) y sus reformas posteriores.
EJ
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ARREGLO DE LA DEUDA PÚBliCA

Laatribución'del Congresp.d'e arreglar el pago de la deuda pública, interna
v-externa de modo directo, ha ,devenido de cumplimiento imposible dado !a
magnitud que aquella deuda ha adquirido. En consecuencia, el Congreso 'ha
deleoado en el Poder Ejecutivo la negociad!)l1, reprogr.amadón y pago de deu~
da e intereses, contempl<ú¡¡JCl_cl interés de la Nación en:;u conjunto. A tal fin ha
autorizado al Poder Ejecutivo a r~al,izar operaciones de crédito, es decir a con·
trae deudas p(1.Ta,p<}.g~J deuda (1531). En punto a la deuda externa, el Poder
Ejecutivo, como jefe' de! Estado puede .ejercer esa atribución delegada en el
marco del art. 99, inc, 11, de la Constitución Nacional. Las dimensiones de la
deuda conscituye una emergencia pública -de las cuentas públicas- que au~
~orizan la delegación conforme a las previsiones d~l art, 76 de la Constitución
Nacional. Por otro !<1do, mediante la apropacióri:de lá ley de Presupuesto naclo~
nal, en la que deben induirse las.panidas pel-tinentes pata,atender al pago de
esa deuda, el Congreso mantiene cierto conerol sobre la atribución delegada.

La.atribución delegan~e y la delegada del Congreso y el Presiden~e de la

Nación, respectiva me n-te, son discreoionrues de'esos 6rganos, pero estáh ~ujet:~s
a la ley con·ven-io. de coparticipa<.:ión. Es decir que:- en principio, el criterio para
,contrae un crédito u otro, reprogramar.vencinüentos y pactar intereses no son
reVisables judicialmeme -salvo que se pretendiese imponer obligatoriamente
algún tipo de moratoria, sujeta en caso concreto al coñtrol de raZ.onabilida~L

El oroblema de la deuda pública externa en la República Argentina dio

un vu~!co Hamatívo a fin.es de 2001..En los tumultuosos día de diGiem'bre de j:
ese año, el presidente de la Nación elegido por la Asamblea Legislativa en
cumpiimiento del art. 88 de la Constitución Nacional y de la ley de acefalia-
Adolfo Ro.driguez Saa- declaró la su·spensión del pago de la deuda
internacional del país ante el Congreso Federal. la mayoda de cuyos
integrantes aplaudió la medida (1532).
Como lo señalara el ,ministro Boggiano en su voto en disidencia en el caso
"Tobar" al. hacer mérito del agravamiento de la crisis financiera de! 2002 -que
consideró un hecho notorio-como consecuencia del aumento del déficit fiscal.
las_restricciones y el' estrangulamiento del sistema financiero- la declaración
formal de suspensIón de pagos internacionales de la NaCÍón (constituyó una)
calamidad ." en la que jamás- había caído la RepúbUca Argentina (1533).

{1531l Ley 24.156 (8. 0, 291 tal 199'2) de Adminimación Financiera yde los Sistemas de
Control del Sector Público Nacianal.
(1532) La elec,ción de ROORIGu<:z SÁt\ por l~Asam6!ea Legislativa fue'consecuencia de la
renuncia del presidente de la Nación elegido pOp",ularmente .. FER,\i,\;\iO,O o~ lA, ~(¡A Y de la
amerior renuncia del vicepresidente, CARLOS At.VARt~Z, qUIen habla dlmtndo como ,
. lne. 7.Arr~glar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación. U consecuencia de la crisis desatada por las denuncias de sobornos en el Senado nacional.
CO,ocordancías: Arts. 4", 75, incs. 2, 8 Y9; 99, ¡nc. 11. t: Pata el,problema qe la acefalía, ver análisis del art. 88 C.N. ,
(15331 Conf consíd. 2° del vOto en disidencia del}uez BOGGIJ\NO en "robar, Leomdascl
.

~ Contaduría General del Ejército"C.S. (20021 La Ley. Suplemento EspeciaL 27 de agosto de

2002. (Enfasis agregado), El ministro entendió, en min,o~ría, que la mayor ~raveda~ de la
I
(l'5~0}'i::onf. ~Pou. Pedro'; INFed., Contenciosoadrrúni~irativo N0 -6 (14/3/2001): La Ley, !jO
tOdemayode2001.

,i) O· 1
situación y ta necesidad publica de solucionarla, justificaba una redUCCión salana! no
confiscatoria, I
'1

\ ,1
I
d
=
552 MAR.iA ANGWCA GELLI ART. 75
lnc. 8. Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el
tercer párrafo del inc. 2 de este artículo, el presupu.esto general de
gastos y cálculo de recursos de ¡a Administración nacional, en base al
programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y
aprobar o desechar la cuenta de inversión,
Concordancias: Arts. 75, lnes. 2. 7. 9; 82; 85: 99, ¡nc. 10.
l. EL PRESUPUESTO
Conocido como la ley de leyes, el Presupuesto nacional expresa el pro-
grama del gobierno proyectado por el Poder Ejecutivo y sancionado por el
Congreso Federal. En él se distribuyen los recursos asignándolos a los gas-
tos. Estrictamente no es una ley triburaria, pero la presupone porque con los
impuestos se cubre el grueso de los gastos. Tampoco en esa ley debieran
rati ficarse decretos ejecutivos, los que, además, en algunos casos, modifican
{eyes generales.
En efecto, una perniciosa [mina institucional ha !levado al Congreso Fede·
ral a ratificar decretos de urgencia en la ley de Presupuesto nacionaL como por
ejemplo el decreto 1096/85 que estableció el Plan Austral, modificó el signo
monetario y estableció el sistema de desagio por el que se descontaban de los
intereses pactados la inflación prevista, quese detendría con la puesta en mar-
cha del Plan (1534); O la ratificación del carácter no remunerativo y no bonificable
de conceptos definidos con tal alcance por sendo~ decretos del Poder Ejecutivo
(15~5). Esta última ratificación significaba que el Congreso, mediante la ley de
Presupuesto, interferían con lo dispuesto por otra norma que el mismo Poder
Legislativo había dictado y permanecía vigente, quebrando de modo peculiar
el principio de legalidad e ignorando la lógica de los antecedentes.
Conforme los términos del art. 20 de la ley 24.156 de administración fi·
nancíera y control de gestión, disposiciones generales de la ley de presu-
puesto deben contener "normas que se relacionen directa y exclusivamente
con la aprobación, ejecución y evaluación del presupuesto del que forman
parte. En consecuencia no podrán contener disposiciones de carácter perma-
nente, no podrán reformar o derogar leyes vigentes, ni crear, modificar o
suprimir tributos u otros ingresos".
Pues bien, la práctica institucional llevada a cabo por el Congreso Fede·
ral ha vulnerado reiteradamente los términos del art. 20 de la ley 24.156 que
Acerca de la calamidad en la que jamás había caído el país dice bien el ministro, pues
sólo antes de !aorganlzación naciona!.la Provincia de Buenos Aires dejó de pagar su deuda
en l825. arreglada recién en l857. Después de sancionada la Constitución histórica de 1853/
60, en 1890 la República Argentina estuvo técnicamente en cesación de pagos por dos
meses, pero el país envió a Victorino de la Plaza a Londres y se celebró un acuerdo sobre la
deudaextema, Nunca hasta este siglo se aplaudió en recintos institucionales la suspensión
de pagos externos, Las COnsecuencias de todo e!1o se hicieron notar en la agudización de la
crisiseoonómica y social, por la falta de crédito ext,erno que aqueHa medida acarr.eó,
(1534) En el arto 55 de la ley de Presupuesto No23A10 (8. 0, 91 12/86L
(1535) En el an. 44 de la ley de Presupuesto Nn 24.621.
L ___ .
AftT. 75 CONSTITUCION DE lA NACiÓN ARGENTINA 553
dispone cómo debe y cómo no debe hacerse el presup.uesto y con ell-O ha
ignorado la advenencia de la filósofa y religiosa Edith 5tein acercé\ d_.e que
"quien enuncia el derecho se obliga a respetar fa regla de derecho" que éi
establece'· (1536).
El cumplimiento de los recaudos de la ley de presupuesto resulta sustanti-
vo para el sistema jurídico aunque, desde luego, más importante es que la ley
se dicte año tras año, Obligación también incumplida por el Poder Legislativo
hasta que el ordenamiento de las cuentas püblicas que implicó el ya derogado
plan de convertibilidad facHitó la aprobación anua! de presupuesto cada año.
2. LA APROBACiÓN O EL RECHAZO DE I.A CUENTA DE INVERSiÓN
Dado que la ejecución de! presupuesto corresponde al Poder Ejecutivo,
el Congreso debe efectuar el control de cómo se gasean los reCursos. Sin em·
bargo, la aprobación o rechazo de la cuenta de inversión también'ha consti-
tuido un adeuda pendiente del Poder Legislativo.
ASÍ, desde los or(genes de la organización nacional, la desatención de esta
obHgacíón constitucional del Congreso que acumuló cuentas sin revisar ni
aprobar, se constituyó en una práctica establecida. con algunas excepciofl.es.
La ley 24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del
Sector Publico Nacional, dispuso la creación de la Comisión Parlamentaria
Mixta Revisora de Cuentas, integrada por seis senadores y seis diputados y
personal técnico (arts. l27 y l28) a fin de cumplir la tarea previa de control de
cuentas.
No obstante, la ley de contabilidad dispuso la aprobación automática de
las cuentas de inversión en caso de que el Congreso no las aprobase en los
cinco años posteriores a su presentación. Por aplicación del arto 82 de la Cons-
titución Nacional. que prohíbe las aprobaciones tácitas por parte del Poder
Legislativo, esa norma ha devenido inconstitucional (1537).
Desde luego, la dificultad de la tarea con un alto componente técnico ha
.obstruido el control constitucional que debe ejercer el Congreso. Al respecto,
la Auditoría General de la Nación, insertada en el ámbito del Congreso Federal
por el arto 85 de la Constitución Nacional como el organismo que dictamina
~cerca del estado de las cuentas de la Administración centraL posibilita que el
Poder Legislativo efectúe el control externo pertinente que le compet.e, Desde
luego, sobre el punto, la atribución del Congreso es de control, no de gobier-
no pero, la dífusión o secreto de lo que se controle, o no, hace la diferencia
entre un ejercicio etlcaz o inoperante de la facultad del Poder Legislativo.
(1536) La cita. en el primer VOtO del magistrado PEDRO COVTELLQ en "Osses, MiguelAngeJ
yorros C. Estado nacional, Ministerio de Defensa s/ personal militarycivil de las FFM ydeseg."
CNFed.Contenciosoadministrativo, sala ( 1966), La Ley, 1997-8,363. La semencia,deCáma-
fa declaró inaplicable al caso el art. 44 de la ley de Presupuesto nacional 24,624. . , ,.
(1537) Conf. QUIROGA LAVTÉ, HUMI3ER1D. Consricuciónde la Naci6nArgendnaComenta M
d¡¡, Zavalfa Editor, Buenos Aires. 1996, pág, 365.
r
IVIAK1/\ r\N,-,t.l..l",-", 1..31;1..1...1 AR.T,75
lnc. 9. Acordar subsidios del"T~soro nafional a las provincias~
cuy~s rentas no alcancen; según ~,us presuptiest.os, a cubrir,sl,ls g{is-
tos ordinarios.
Concordancias: Preámbulo; Ares. 75, loes, 2 y 19; 121; 122; 123: 125.
SU~SIDros A LAS PROVINCIAS
La nOfma se justifica ,históricamente en ias dificultades eCOrió'micas y
financieras que padecían algunas provincias', al momento de constituir la
federación en 1853, y en !CU pérdi~la por .pané d'e aquéllas, de s'~s [[ibulOS'
aduaneros. Si bien se mira, la disposición consagra €:;~ la muy liberal Cons~
tirución histórica el principio de soU~raridad y se .c'onstituye en u¡i'a'heiTa.
mienta de justicia distributiva y dé unidad nacional, objetivos deCla'r"ados
en el Preámbulo.
Sin embargo, esos subsidios fueron cuestionado;;; en e-[ propio CongresD
Federal d.urante la presidencia ~e Sar(n)eflto. ¡y!arce/ino Ugarte, corkargu~
mentos que fueron replicados él fínes de la década de 1990, decía"las provin-
cias que tiene ne'ces.ídad de $ubvencione,$, pueden,serterritorío's nacionales,
pero jamás Estados federalés (sic); cUas'no tíenen capacidad de eXísti-r, por-
'que no tienen los medios par'a u'na vida propia ... " (153'8),
La legitimidad de los súbsidios pue,st8 en cuesúón se'del:J'i'ó, también, a
,que su emplep,por el gobierno federal-'tuvo un marcado s~sgo polftíc¿; par-
tidario, Aun c'Uandü el acordar subsidios constituye una atribución del'Con-
g~eso, el Pres-_~dente de la Nación a uavés de las mayo~ías part¡da~ias eQ- er--
~odei: Legisl~tivo, o de minorías con ffil,lcha capacidad de negociación, u~ó
los aportes e-amo mediD de acoplar a las p,rovincias ya la op.osic(ón a sus
políticas públicas,
Los. subsidios n.o deben prDvenir de la masa c.opartic¡pable pues ello
signifIcaría tanto como alterar el sistema de distribución, aunque las provin-
¡ cias pueden convenir su reforma. De tod.oS modos, los Aportes del Tesoro
Nacional (ATN) a las provincias han mantenido y cristalizado eLgradD de
!¡, discrecionalidad partidaria en apoyo a-I.os estados locales . que 10 necesitan,
¡ Inc, 10, Reglamentar la libre navegaci6n de los rfos interiores,
habilitar los puertos que cons"idere,convenientes, y crear o suprimir
aduanas.
Concordancias: Arts, 1O:.-li; 12;; 2B: 75, ¡ncs. 1, 13;1,?6.
(1538) Conf. VnOO'ú\, fU¡\N C."RLOS, La mawa COSCCh,/.j~{j8'-18;4, e~
LUNA; Fl1ux (d¡rec-
tor). Memoriálde la Patria, 'EdiCiones La l3astilla, Buenos i\lr<es, l~7S, j:lág. 26. Hacia t1nes de
los noventa, las crisiseconómicas'de algunas provincias y (as dificuitades finan,cierás del
Tesoro nacionnl·lIevaron a algunos conttm¡cadores sociales a proclamar la invi<!bilidadde .
aquéllas, La rcforma.constituciona.!..-<1e 19.94, en cambio,'afinnó ,el fedei'a,[isnw de deberes y
-de concertación; Ver amilisis de! art. l28 de la C.N.
...... ~j .. 555
REGLAMENTACtÓN FLUVIAL Y PORTUARIA
La re'forma constitucional de 1994, derogó la frase final del entDnces
art; 67, ioe, 9, que limitaba la competencia del Congreso en orden a no poder
suprimir las aduan.as'exteriores que exisrfan en cada provincia, al tiempo de
su incorporación . ~Jl. €:Q:l.11ienda fue acertada pues la disposición había
devenido anacróniCa. .
La áÚ'íbu:ción:conf~r¡d<.l al Congreso por este inciso debe respetar las
prescripci.ones de! art. '26 de la Constitución Nacional, en tanto la norma
consagra la libre' navegáción para todas las banderas, con sujeción a los
reglamet!;to"~,,qY,e._al efecto dicte el Congreso. La reglamentación legislativa
no debe convertirse en regulación ni en discriminación de unas provincias
ribereñas en beneficio ele .otras. El juego armónico del Preámbulo.y del art.
28 de la Constitución Nacional habHita el contra! judicial, en el caso concreto
er~ que se afecten las atribuciones de los esrad?s costeros o los derechos de
los habitantes del pars,
Inc, 11. Hacer sellar mon~da, fijar su valor y el de las extranjeras;
y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la N.a-
ción,
Concordancias: Preárnbulo; Arts.75, ¡oc. 6,19 Y24, 110; 126.
L L\ MONEDA NI,1ClONAL
La norma tiene un doble efecto,OPor un lado afirmar la unidad nacional
en un Estado Federal, al impedir.a las provincias tener sus propias mDne~
das. Por el otro, yen el orden externo, significar y simbolizar la indepen·
dencia política frente a los otros 'Estados, En €;se sentido, [a sustitución
plena y ,total-de·la,moneda nacional por otra extranjera, aunque fuese
aprobada'fwr 'el Congreso federal;-vulnerar-ia esta disposición, más allá
de la inconve'n·iencia de hacer perder al Estado un instrumento financiero
clave para la 'economía, .o de ,¡~s dificultades para"obtener el acuerdo del
país,cuyo signo monetario se ,adoptara (1539). Debe repararse ,que esta
hipótesis 'no significaría un"acuerdo monetario -entre países que h-an cons-
tituido una UQí90 cercana a las_confederaciones, sino de un Estado que
decide desprefttlerse de su competencia decisoria sobre del valor de su
moneda, para atars'e a determinaciones externas sobre las cuales no ten~
dría ningún poder, ni siquiera de-negociación. La primera alternativa tiene
abie,rto su camino--en virtud de'lo' dispuesto en el arto '75, inc. 24, de la
Constitución Nacional sDbre tratados de integración. La segunda requeri-
ría una enmienda constitucional.
(1·539) Proponer la dolarizadón erl"!a ReptibticaArgemina, le costó al entonces presi-
den'te de! Banco'Central. el cargb de incumplimiento·de los deberes de funcionario publico,
por no defende( la moneda nacional.
4!
r,
556 MARIA ANGEUCA G€LU
Aunque el ano 75, inc. 11, se refiere a las mOlledas, la atribución es
trasladable al papel moneda o billetes. En consecuencia, tanto la ¡nconversión
como la conversión de la moneda o billete nacional se ajustan a la atribución
conferida al Congreso por el inciso 11 del arto 75 de la Constitución Nacional.
Asílo reconoció la Corte Suprema al confirmar la sentencia de! juez federal de
primera instancia, quien sobre el punto sostuvo la evidencia de la "facultad
del Congreso para proveer a la creaci6n de la moneda para el pa(s, emitir
billetes de crédito yde banco, imponerla a la circulación por leyes apropiadas
a [a! fin, darles el carácter de moneda y suspender Finalmente los paO'os en
metálico, en virtud ya de un atributo de soberanía jamás desconocid~ y de
constante aplicación por ¡os Gobiernos de tOdos los países, sin distinción de
forma, ya de los poderes explícitos e impHcitos que acuerdan las cláusulas 3",
5",10 y28" del entonces art. 67 (hayan. 75. lncs. 4, 6, 11 Y32, de la Constitución
Nacional) (1540). En consecuencia, se deses[irnó la pretensión de los deman-
dantes de cobrar su crédito en oro, declarándose la constilUcionalidad de la
inconversíón monetaria establecida por ley.
En la misma línea interpretativa pero en otra hipótesis y contexto históri-
co.la Corte Suprema rechazó eot953 una actualización monetaria pactada en
un contrato de locación, en el entendimiento que ello comprometía la mone-
da nacional, "uno de los atributos esenCÍales de la soberanía argentina y,
consecuentemente, una de las instituciones fundamentales de la Nación"
(1541). Al definir y calificar la moneda nacional. dijo el Tribunal que siendo
una "creación yuna imposición al mismo .tiempo del orden jurídico local que
escapa a la ley de la oferra. y la demanda por constituir un monopolio del
EstadQ. se halla revestida en razón de sus funciones específicas con la fuerza
cancelatoria que a tales efectos le proporciona el poder público. Dicho de otra
manera, el valor de la moneda circulante con fuerza legal en todo el territorio
de la Nación -que cumple la función de un bien económico insusceptible de
ser regulado directa o indirectamente por la ley de la oferta y la demanda- se
funda en la autoridad del Estado que es su creador y por consiguiente, la
perdurabilidad de ese valor como signo monetario de fuerza legal, en tanto
no fuere alterado por el propio Estado de quien dimana, no puede estar a
merced de las convenciones concertadas por las partes entre se' (1542). La
doc;trtna del Tribunal, en este caso, lleva a consecuencias por lo menos
intranq uilizadoras pues convalida los efectos de una even'tual política
inflacionaria del gobierno y la justifica como parte de la decisión soberana en
materia de económica. A mi modo de ver. la Corte Suprema ignora con ese
pronunciamiento la afectación de los princípios de la justicia conmutativa
cuando procesos inflacionarios intensos y extendidos distorsionan el valor
nominal de la moneda, Deberían pasar muchos años hasta que el Tribunal
reconociera el hecho de la depreciación monetaría e hiciera prevalecer la
(t540) Del falto de primera instancia en 'íidolfo Posse yhermano c. Furgoni, Parpagliani
yO" slcobro de pesos", FalJos36: 177 (1889). Enfasls agregado.
(1541) Conf. voto de la mayoría en "Susana Carlota Pl.lcheco S8[1ca/llarina de Bustilla v.
Café Paulista'; Fallos 225: 135 (1953). Enfasis agregado.
(1542) Conf. Voto de la mayO(ía en ".Yusana Carlota PachecoSamamarina de Bustill0 v.
Café Paulisca'; Fallos 225:135 (1953). Enfasis agregado.
t i
ART. 75 75
ART. CONSTITUCION DE LA NACiÓN ARGENTINA 557
equivalencia de las contraprestaciones, en el caso" Valdez'; ajustando nomi-
nalmente la deuda (15431.
- Cabe señalar que en la Ley de Convertibilidad se prohibió toda posibili-
. dad legaL reglamentaria, jurisdiccional o contractual de actllalización mone-
taria (1544). En especial en el an. iD $e eXtendió la prohibición de actualizar,
índexaro repocenciardeudas, impuestos, precios. o tarifas de bienes o servi-
cios, a los efectos de las relaciones jurídicas existemes. Con ello se quiso
neutralizar los efectos de lo que se llamó moneda judicial, creada en las sen-
tencias en las que se hacía lugar a la actualización de deudas. Claro que la Ley
de Convertibilid~d partía de la hipótesis de la cancelación del proceso infla-
cionario -objedvo que cump¡¡ó- y en ese contexto, hacia el futuro, no
cabían las actualizaciones, pero no po rq ue éstas afectasen el poder soberano
del Estado o las disposiciones del hoy art. 75, lnc. 11, sino, sencillamente,
porque se mantenía el equilibrio en las prestaciones pactadas (1545).
No obstante, la Corte Suprema emendió en el caso "Mili de Pereyra", que la
prohibición de usar todo mecanismo de actualización monetaria con
posterioridad al lO de abril de 1991-dispuesta por la ley convertibilidad 23.928-
no devenía inconstitucional aplicada a los sueldos judiciales, aún frente al
deterioro del valor de la moneda. Ello así pues. según la Corte Suprema, no
resulta válido asignar a la garantia de la intangibilidad de las retribuciones de
los jueces dispuesta por el arto 110 de la Constitució'n Nacional, una extensión tal
que desconozca las faculrades que el arto 75, inc. 11 de la Ley Fundamental
confiere al Congreso de la Nación "para hacer sel1ar moneda, fijar Su valor y el
de las extranjems" (1546). Ni la mayoría del Tribunal ni los tres votos en
concurrencia examinaron, siquiera. si la depreciación del signo monetario se
había producido y. en caso afirmacivo. en que escala. En cambio de ello, los
ministros afirmaron que la ley 23.928 constituía una decisión dara y terminante
del Congreso de la Nación de ejercerlas fundonesque le encomienda el art, 75,
tnc. 11 de la Constitución Nacional que no sólo había derogado disposiciones
legales en contrario, sino que obligaba a revisar las soluciones de origen
pretoriano que admitían el ajuste por depreciación de la moneda (1541).
(1543) Cont". consld. 5 de "VaJdez, ¡Osé R. c. Gobierno NacionaIsl reincorporación': FaIlos
295:937 (1976), La Ley, 1976-D. 2'~8. Ver análisis de! Preámbulo de la C.N .• punto 1.
(1544) Conforme arts. 7°, 8° Y lO de la ley 23.928 (S. O. 28/3/91).
(1545) Analizo la Ley de Convertibilidad en GELL!, MARtA ANGÉLICA, Ley de conver-
r
tibilidad derechos adquiridos, La Ley. 1991-D. 885.
(1546) Conf. consid. 13 del VOto de la mayoría, consid. 12, 18 y24 de las concurrencias
de los ministros Bossert, Boggiano yVázquez, respectivamente, en "MiJJ.de.Pereyra. RteaA.
r otros (,: Provincia de Corrientes" C.S. (2001) La Ley, 2001·F·89t (énfasis:agregado). La
sentencia -importame por su doctrina acerca de la declaración de inconstiructonaHdad de
oficio- resulta también relevante acerca de la espinosa cuestión de los efectos de la
desava!orización de la moneda. Pero, debe senalarse 'que cuando el faUo se -emitió
desestimando la actualización de salarios judiciales, en realidad, había denaciónde precios
en varios sectores de la economía. ~ ..
Para la cuestión de la declaración de inconstitucionalidaddeoficio, veranáUirisdet arto
116 C.N .. punro 6. . .. :
(1547) Conf. consid. 14 del vaco de la mayoría, consid. 13, ,\9 y-2S'deias-concuaencias
de los ministros Bossert. Boggiano yVál,quez, respectivamente. en "'MilldePereyra¡'RieaA
rorros c. Provincia de Corrientes" C.S. (2001) La Ley, 200t F·891. .",
4
. , .. :.",'
J
 558 ,- M;4;Rfi\' ANGe:'L!CA GEl.u ART. 75
Finalmente, en el rurtH~lento"~proc'éS9 polJtico institucional que siguió a
la renuncia del entonces presidente de la Nación, Fernando de la Rúa, la
convertibilidad d.e.la moneda: l'1ácional [úe derogada mediante la, ley 25.561
de emergencia p,ública y modific~pi6n del n~,gimen cambiario. Sin embargo,
esa norma,rnantu1.(o el nominalismo y,la prohibición de indexar deudas,
impuestOs, precios y tarifas.;",est.abletidas en la ley 23.928 (1548). Ello no
impidió la creacjón de un Coeficienti;f de EstalDi1iz8dón de Referencia (C.E:.R)
por decreto de nécesidad y urgencia'e invoé'ación de la ley de delegación de
facultades legis!a:tivas que.des~fOentía}o anterior porque disponía,
expresamente,,,una actua'lizat:;i'ón de crédiros'y deudas (1549). En efecto, el
coeficiente memado se propuso mahxenex -Cierto equilibrio en los contratos
bancarios pesificados y reprogramados. Pero el deso'rden jurídico y
económico que provocÓ" la salidp ,abrupta y descomedida del $lstema de
convertibilidad :..-sin duda una aU'['bución,constitucio'nal del Congreso que
debía ejercerse con tino y prudencia extrerna- perturbó las relaciones
contractuales" y generó cambios -permaneátes en el C.E.R. y su reemplazo,
para algunas reladones ,contractuale$, por el CoeficIente de Variación Salarial
(C.'I.S) , además de la suspensión de las ejecuciones hipotecarias (1550).
En ese contexto, y sin él.es-conoc~,r las atribuciones constitucionales del
Congreso para (ijarel valórde'la mpn"eda hadael futuro. la doctrina "/vfiIJ de
Pereyra" extendida a las relacíorie:s contrpctu;;lIes afectadas p{n aquenas
-' n~rm,as. qU,e;, ~cabaro n con la conV:,er~(bili9a~, y pesificafon retroactiva y
"astmetncame,nte'los con,eratos, debe armonizarse con el más que centenario
.,;principio ,d(.razonabili~ad,a fin de atemperar los severos dai10s que
produJ~ron ,a,Jos derechos pwpietarios y, de rondón, a la conf\anza públiGl'-
.y a la seguri<;l,ad jurídica. El pelígro de regresar a la creación de moneda
judicial-alentando con ,ello la inflación de' prec!Os- puede conjurarse si
no se recurr~,·a índices excesivamente rígidos, se mensuran [as conductas
:asumidas -::'por ejemplo, la mora del deudor- y las situaciones de las
, partes .en litigio y se parte del pdncipio de! esfuerzo compartido en la
\ emergencia, desestimando la brutal transferencia de recurSos de los
1 acreedores hacia los deudores, segün la norma pen.rersa que en el pasado
1 origen. En taRto sean de aceptación voluntaria no vulneran la Constitución
' ...Nacional yante el calapsofinanciero,de las provincia puede tolerarse'el pago de
! (1,548) Arts. 3"y4ode la Ley 2556 Lde delegación de facultades legislativas (B.o. 7/ 1/2002).
(l549) DecretO 214/2002 (B.O. Número Extraordinario 41212002) El decrew, de 'funesta
memoria, pesific6 asimétrica y,retroacctvamente las obligaciones; suspendió la tramitación
de pcocesos judiciales y medidas cautelares y ejecutorias iniciadas en consecuencia de la
afe,cta~ión de la libr.e disponibilidad de los ~epósitos bancarios reprogramados, y creó el C.E.R
de inCierto y~utante destino. En efecto, más tarde se establecieron excepciones a la aplicación
de'ese,coeficlente y se creó otro -Cpeficieme de Variación Salarial (C. VS)- mediante los
1 decfe!cs?62/02 (B.o. 7/5/2002)'y 1212/02 (B.O. 15f7/:W02) "
. (~550) Por cierto 'Jos diez años de convertibilidad en la' R~p.úblic,al\ígent¡rw 7l991-200 1-
I cons~ltuyen una experíen,cia cuya,evaluación,no es unán¡me>~;:i'e$'Úlbilldaa de precios que
logro el pro.grama luego de dos hipeiinflaciones"produjó 'hl ápoyo de la población y la reticencia
de los polftlcos para mencionar,siquiera, proyectos parasalirde la convertibilidad. Los graves
probl~m¡ls d,el desempleo. d,e! alto endeudamiento pubiko yla recesión"generaron un habla
~mre. algunos politicos llena de eufemismos que se expresaba en las frases" sé deb.c saJir del
modelo"; "el moc!eJo está agotado':' "debemos crearOtI0Jrlfldf!!O': Quíenes'llsí se manifestaban
adjudicaron el desorden económico? la conven:ibi!idad~ r:10'n, la;;¡\iida de ella sin plan aiguno.
j~¡~-----=-=-=-'-"-~"
'-"'-:
ART.75 CONST!TUCION DE LA NAC10N ARG~NT1NA 559
argentino desalentó el ahorro y la inversión. E$a norma no escrita, además,
parte de'un prejuicio que desconoce la realidad eeon'órnica: no siempre los
deudores resultan la parte más débil en las r~laciones com.ractuales.
2. LAS CUASfMONEDASY LOS BONOS PROVINCIALES
Si ,la moneda es el común denomina~or de los va.lores de bienes y
servidos, .vale efl. tan~o sea deposharia de la confianza pública por parre de
quien la reCibe -pan,Ül.tesoraria o para obtener bienes- y de' quién la entrega
en el cor~veg~im:ien(Q ,de que setá aceptada por terceros. El v~lorde la moneda
en un m"Om:eiüb :y-'com,unidad determinados depende, en consecuencia de
un hecho social: la 'Confianza que en aquel sentido de?pierte~ Cuando los
estados dan curso legal forzoso a una moneda o varias, están empleando el
poder jurídico de que disponen. Sin embargo y por lo que se dijo. la
credibilidad en la moneda como medio de 'pago e instrumento de ahorro no
'depende sólo del a'cto estatal que le adjudiCa un valor, sino de cuán fiable es
ese, estado y cuán sana su econom[a y activida0 financiera.
En el.sistema constitucional argentino sólo el Congreso da curso legal a la
moneda o al papel moneda, en concordancia con la prohibición de acuñar
. moneda ímpuestas a las provincias 'por el arto 126 de la Constitución Nacional.
Sin emba:rgo, la creación 4e ponos, provinciales de aceptación obligatoria por
parte de los emp'elados públicos'o delos acreedores'de los estados provinciales
desa·fíp. 'lo ordenado por los art. 75, ¡nc. 11 y 126 de1aCo'nstitudón Nacional. La
práctiCa de crear bonos -Secar, Dorados, Q-uebrachos, Pa[~canes-- para pagar
deuda local de las provincias tiene antigua data en el país aunque, en principio,
sólo los estados locales de menor signifIcación económica los usaron hasta que
la provincia de BuenosAires los,adoptó.,Esos instrumentos n9 son estrictamente
moneda, pues no se puede efectuar depósitos bancarios con ellos ysu circulación
depende de los inc.entivos que la provincia en cuestión establezca para que
circulen como cuasi medios de. pago. Por otro lado, la parida'd con la moneda de
curso·[egaLestá ligada a la posibilidad de que las proVÍndas,'a su vez, [os
recompFen, mediante su aceptación·para é~ncelar deudas impositivasü de otro
parte,significativa de ios sue~ao$'(lel sector público si ',a la vez, ta provi'ncia.!ogra
.acuerdos con' sectores ecoI1.ómicos para que los reciban. No oqstante, su
circulación es ¡Jt-ecari~, para determinados bienes y servicios que el mercado
diferencia claramente. Por cie'rto, en' tanto se usen en reemplazo de la moneda
escasa y.para deterrntnad:a,s, operaciones de menor envergadura económica,
.reflejan, en parte, un país emp.eqtJ,eñecfdo y aislado.
3. ATRiBUCt6N DE ESTABLECER EL StSTEMA DE PESOS YMEotDAS
El Congreso federal ha cumplido esta obligación sancionando la ley 52
poda que adoptó el sistema métrico decimal (1551l ajus.tado, más ade!an·
(1551) Ley 52 (4/9/1863).
", ~'--'~.~
 ,
.. .
! ¡\ttAR.!A ANGtLiCA GELLI
560
te por la ley 19.511. de creación del sistema métrico legal argentino (SlN{-
ELA (1552), "" .' ." .
Inc. 12. Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del
Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separ~dos, sin qu.e
tales códiaos alteren las jurisdicciones locales, correspondIendo su apli-
cación a tos tribunales federales o provinciales, según que las cosas o
las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; yespeda!-
mente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y na-
cionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por
opción en beneficio de la argentina: así como sobre banc~rr~tas, so-
bre falsificación de la moneda corrIente y documentos publIcas del
Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.
Concordancias: Arts. l.": 50. 3<1; 14: 14 bis, 17; 20; 21; 24; 4l;H6; dS: 122: 123; 126; 129.
1. LA CLAUSULA DE LOS CÓDIGOS y LAJURISOlCCIÓNLOCAL
La disposición delimita un doble orden de competencias. En prtmer lugar.
discierne en la legislación que corresponde dictar al Congreso, la normativa
común u ordinaria, de las leyes federales o especiales. En segundo término,
distingue la atribución legislativa - 3 cargo del Poder Legislativo federal- de
la atribución jurisditcionaL a cargo, en principio, de los estados locales.
En el inciso 12 se atribuye al Congreso la sanción de leyes comunes -la
cláusula de los códigos- y ~I dictado de normas federales, referidas a todas
las otras.materias indicadas en el inciso: las leyes generales para toda la Na-
ción soa,re naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacio-
nalidad natural y por opción en beneficio de la argentina: as[ como sobre
bancarrotas, sobre falsificación de moneda corriente ydocumentos públicos
del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.
La diveraencia en la misma atribución del Poder Legislativo es importan-
te porque, pOara la cláusula de los códigos o materia común, la C.onstitución
establece la competencia jurisdiccional de los estados locales, sllas cosa~ o
las personas cayeren bajo su jurisdicción. En otras palabras, las controversias
y conflictos suscitados por esas materias corresponde resolverlas al 'poder
judicial local. excepto que por razón de persona o lugar correspond¡~se la
competencia federal. En cambio, las leyes generales, sobre las cuestlOnes
enumeradas en el inciso, suscitan la competencia jurisdiccional federaL
Las materias que integran la cláusula de los códigos o derecho c~mü~ y
las normas federales son tan amplias que concentran en el Poder LegIslatiVO
una sustantiva cuera de poder unitario. El hoy arto 75, ¡nc. 12, diferencia
sianificativamente el sistema federal argentino del sistema norteamericano,
c;;'ya fuente fue tenida en cuenta para disponer otras características de esa
(l552) Ley 19.5ll (B. Q. 1115/1972).
.~
ART.75 ART.75 CONSTITVC!ON DE L/\ NACION ARGENTINA 561
forma de estado. En efecto, la legis!ación de fondo u ordinaria en los Estados
. Unidos es esradual o local. tanto como para que. por-ejemp1o;diferentes. estados
dispongan la pena de muerte para determinados delitos en sus leyes penales y
otros no contemplen esa sanción (1553). En cambio, en la República Argentina la
legislación común es uniforme. El Congreso puede sancionarla dictando los
Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social
-este último incorporado en la reforma constitucional de 1957- o mediante
\ leyes que reglamenten esa materia. Sancionados los Códigos. el Poder Legislati-
vo puede dictar leyes modíficawrias o ampliawrias sobre los asuntos indicados.
I que se integran -formal o materialmenre- a esos cuerpos normativos.
¡ Como es sabido, la codificación implica el intento de ordenar en un solo
1
cuerpo legal. racional y consistentemente, una determinada materia. a fin de
evitar contradicciones y lagunas jurídicas. Al' respeclO, la reforma constitucio-
I nal de 1994 dispuso que esos códigos podrían dictarse en cuerpos unificados
I o separados dando cobertura constiwcional al antiguo proyecto de unifica-
ción de las obligaciones civiles y comerciales. Ese proyecto ha sido puesw en
marcha por el Poder Ejecutivo quien designó la pertinente comisión de estu-
dio que ha preparado el pre-proyecto de unificación .
La atribución de dictar los códigos sustantivos constituye una competen-
cia delegada y exclusiva de! Poder Legislativo federaL Ello no impide que
conforme interpretación constante de la Corte Suprema las provincias ejer-
zan sobre esa malería. el poder de policía de seguridad, moralidad ysalubri-
dad. En determinadas cuestiones. como por ejemplo en las referidas al co-
mercio, el establecimiento de industrias. las relaciones laborales, el uso y la
disposición de la propiedad, el ejercicio del poder de policía local resulta
evidente. para establecer. por ejemplo, horarios de apertura y cierre de co-
mercios. requisitos de habilitación, semido de la circulación y lugares de
estacionamiento, medidas de seguridad e higiene.
Sin embargo, la diferencia entre la atribución del Estado Federal y la de
los estado locales es, en ocasiones, una cuestión de grado ardua de determi-
nar la que, finalmente, es precisada po rla interpretación judicia1 en los casos
concretos. Sobre el punto, la Corte Suprema declaró la ¡nconstitucionalidad
de una ley sancionada por la legislatura de laProvlncia de Santa Fe que
redujo la jornada laborable a cuarenta y cuatro horas semanales por sobre lo
dispuesto en la ley nacional de contrato de trabajo que establece esa jornada
en cuarenta y ocho horas semanales (1554). El Tribunal consideró que la
fijación de las horas semanales de labor constituye un elemento esencial
del contrato de trabajo porque está directamente relacionada con la
contraprestación que percibe el trabajador en dinero; que esa relación tiempo.'
de trahajo -remuneración. fijada en la ley laboral naciona!- sólo podr~ .
modificarse a favor del trabajador por acuerdo de partes; en consecuencüi>
; r .:
(1553) Debe señalarse. no obstante. que en los Estados Unidos, la CorteSuprema ha
operado una sustantiva unificación del derecho estadua! comun ti través del ejerciciOd~
control de constitucionalidad. ' ... ' :)¡n:t'::"h"j'
(1554) Conf. "Fábrica Ilrgentina de Calderas. S. R.L. C. Provincia de S¡mta Fe", C.S•.t1986}",
en Universidad Austral. Cuaderno de fallos. La Ley. pág. 308. .1'/ ~¡Jun ..
.'; ....._-_ ... - ,·_~W ·'tW··_-

esas reglas minimas conforman el cont~nido de! Código de trabajo que por
imperio del entonces arto 67, inc, 11 (hoyan:. 75, inc, 12) de la Constitución Nacio~
nal corresponde dictar al Congreso y conforma una,competencia expresamente
'deiegada por las provincias en el Gobierno Federa! (1555), Como se advierte, ia
pauta de análisis de la Corte Suprema para deHmitar qué corresponde' a la ley
común y qué al poderde policía local, es el examen de lo que constituye e.1 núcleo
de la relación jurídica de que se trate, en este caso, de la relación laboral.
Pero si la línea divisoria entre la competencia del Congreso y la de los
estados locales era difícil de (razar bajo el paradigma de la Constitución his~
rórica de 1853/60, lo es mucho más de~pués de la reforma constituCional de
1994, sobre todo en materia de poder de policía ambiental (ar1. 41) y del
poder de policía de bienestar ampliado, reconocido a las provincias en el
último párrafo de 125. La determinación de aquélla, en los casos concretos,
exige del Poder Judicial, en general, y <le la Corte Suprema de Justicia en
particulélf, un fino análisis de razonabUidad, por lo menOS?n su pauta menos
estricta, rel~ción de la matería reglamentada por el poder de policía local con
l'l. n.iat~i¡a regulad,a por la legislación común,
Como se dijo másarrlba, el art. 75,,,inc. 12, diferencia la atribución para.
,dictar normas d~ aere,cho común y de derecho federal-:a cargo del Poder'
Legíslativo- ,d~'la'atríbuciónjurisdicdonal para resolver conflictos sobre la
primera deesa~'materías, a 'cargo, en principio, de [os estados locales, Dicho
de otro modo,:yen concordancia con lo dispuesto en los arts. 50, 116 Y 122 de
la Constitucíó.n 'Nacional, ¡~s provincias se reservaron la aplicaCión de la ley -~
cQJl:J.ún por s,uJ'fespectívos tribunales locales y, por interpretación extensiva,
la sanción de:,:.~us códigos de forma, a fin de regular el pertinente procedí~
miento judicW'L La reserva mencionada proviene de la,reforma constitucio~
nal de 1860, q\ie acrecemó las atribuciones expresamente preservadas para sí
por las provincias (1556). No .obstante, la distinción entre norma?_,sl,lstantivas
y disposiciones procesales no siempre es suficientemente clara, más allá del
cuerpo normativo en la que e.stén incorp'oradas. Un caso resuelto por la Corte
Suprema ilustra el ,punto, En "l'vlodesto Gon.zález c/Provincfa de. Santiago del
Estero'; el Tribunal declaró la in constitucionalidad de una norma de la Cons~
, tituci.ón de la mencionada provincia, por considerarla viola~oria del entonces
art. 67, inc., 11. hayan. 75, inc. 12, La norma en cuestión disponía que en caso
en que el Estado _provincial fuese condenado al pago de alguna deuda, no
podría ejecutarse la se'ntencia ni ernbargarse s-us rentas hasta pasaqos se'is
meses, dentro de cuyo término la Legislcúura arbitraría el modo y forma de
verificar el pago. Al fundar la inconstitucionaJidad, la Cotte ~.llprema sostuvo
que "cónsagrada la unidad de la legi,sIacíón civil como oonsecuencia de la
·un.idad política de la República, no cabe.adm.üir qÚt:dds Es'ta'iíos"aútónomos
puedan -destruir aquélla, al dictar sus instituciones, concediéndose ellos
mismos privilegios o exenciones a] marge~ de la legislaCion ,genera1". En
'f'
f.
I,¡
.,':
It
~
(l555) Corif. con!iids. 5 y6 de "Pábn"caArgentina de Cc'úderas, 5.R.L c. Provincia diJSanta J,ij
Fe", CS. (1986). en Uníversidad Austral, Cuaderno de faHos, La Ley. pág. '308. Ver análisis del
.~;
arto 14bisde laC.N., punto 2.2.
(1556) Ver an'álísis del arto t lB de la C.N., punco l.
1053.
1
ft
• ,,< '.'
t) ~f
ART.75 CONSTITUCIÓN DE [...\ NAClÓN ARGENTINA 563
consecuencia, "Jos plazos extraordinarios acorda,dos a las provincias por fas
legislaciones locales pafa que puedan hacefse efectivos en SV$ bienes los
créditos reconocidos l~,gaJmfmte, afecta la estructura del Código Civil que no
na creado benefició aJgu(lo di respecto a favor de personas jurídicas sobre
tos que legisla, estableCien(jo-por elcomrario, una perfecra igualdad entre
. aquéllas y .los simples' particulares" (1557), Como puede advertirse, a~nque
la norma cÍlestion'ácta fo'rmaba parte de la Constitúción !ocal y, sin duda
,afectaba~;!.}Ae~~~~~:n~,2e:R-f9Piedad de la den:andanre, la disposición frovin-
dal tenía visos de'procesal, pprque se refena al plazo en que se debla cum~
pUr lo mandado en la sentencia judicial.
Por otro lado, y dado que el art. 50 impone a la~ provincias ,asegurar su
administración de jusricia, es decir crear sus tribunales, d¡s~ribuir la campe-
tencía local y, establecer las instancias procesales, cada e,srado local [¡ene
diferentes ,alternativas para cumplir aquel mandato. Sin embargo, luego de la
reforma constitucional de 1'994 que otorgó jerarquía constitucional, entre otros,
al Pac[Q de San José de Costa Rica, la doble instancia en materfa penal $e
impone como una !imi-ración a,aquellas opciones locales. En esa línea, resul"
ta obligato,ria para los estados ptovinciales la d05:trina "Cí(oldi" en tamo ésta
sostiene que no b,asta.la evémualidad del recurso extraordinari? federal, para
cumplir éon el deber de asegurar la revisión judicial (15.58).
2. LA Il!RISDICCIÓN. LOCAL y LA SITUACiÓN DE LA CIUDAD
DE BUENOS ArRES
El are 129 de la Constitución Nacional dispone que la dudad de Btienos
Aires tendrá un régimen de gobier'no autónomo con facultades de jurisdic-
ción. Pero el ar.t. 75, lnc. 12, de la Constitución NacionaL al establecer que la ,i :
aplicación de los 'códigos de fondo corresp.onderán' alo~' tribunales feder.al~s i ¡
o provinciales segun que las personas o las ~osas ca:.y~ran,bajo,sus respecti- t¡
vas jurisdiccione,s, silenció, al respecto"a la ciudad de Buenos Aires. En,conse- I¡
cuencia, se sostuvo que esa omisión sobre el puma, por parte de la Constinj-
ción Nacional, ¡imitó la atribución jurisdiccional de'la ciudad de ,Buenos Aires
a la competencia a los asuntos de. vecindad; contra\l€ncibnales y de, faltas;
n
! i
contencioso administrativo,s; y tributarios locales, tal·comQ'Jo pispuso el I
ar1. 8"de la ley 2~,588; de garantías de la Capital· de la República (1559). 1I
I
!~
3, LA LECISLACIÓN ESPECIAL I!,
,'
3.1; LEG¡Su\C!ON S0BRE NACIONALIDAD y NACIONALlZAcrÓN "
'1
!~
Sobre e! punto la reforma const,itucional de 1994 produjo dos modifica- q
ci(5'nes al art, 75. ¡nc. 12, cuya' redacción provenía de las enmiendas de 1860. El
,,i¡'
i:
(t557) .ConL "'Modesto GonzáJez C. Provincia de Sum(ago del f1Stero': Falfos ['59:326
(930). Enfasis agregado.
"
l'
(1558) Conf. "Giro/di", fallos3l8:514( 1995). Ver, sobre e! punto, análisis del art. l8 de la "
C,N. y,la jurisprudenda 'a¡UanaUzada.
(I5S9) Ley 24.588 (8. 0, 30/ 11/95). Ver análisis de! art. t29 ~de la C.N., punto 3.4.3.
(11,~
5ó~
cexto anterior mi:mdaba al Congreso "dicrar js:,es ,~ef1erales para [Oda ¡J \ía-
ción sobre naclonahdad v ciudadania, C:Jn sujeción ül princlpio de ciudada-
nlél na'cura!" (\l $Upr(mir~e ~'l uirm\l1o" ciúdadan(z¡"' quedó 0-n ciaro que (os
esu"!dos locales Dueden dicí:3r leves ~iec~or¡ües en sus respecrivas iurisd¡cc\o-
GeS, legislando ·acerca de las co~d\c\ones del surragio :.1C[\VO y paslvo. siem-
pre sujetas esas nOrmas él los ¡(mires que impone el acceso 19ualüado ~\ la
partidpaclón demoetarica. ganHllizado en el i!r\:. 38 de \a Consriwclón 0iacio-
(~al. Dado Que el an:, l25 de!a Le'/Sucrema-en lo que resulw una verdadera
¡nConsbre~ci[! con el Me 75, in~. l2'- mancuvo ¡a prohibiclón J. los estados
I,ocates de clicDr leyes sobre ciudadania. la armorüzaclón de ambas no·nnz:.s
exige t[1ccrprew( ese cermino en el scrtcldo de nac:·or.afidad.
Pero debe se¡"1,alarse ql:e n,lcionJlidad y cludadanl'a no se idencificJn. El
primer c¿rmiGo denota lZl relación de la persona con la :-.lacian. encendida
-¿sea como unidad social y des((no común más aU¿ del pluralismo de quienes
la iocegran. Aunque resulta relevante compart:r e! idioma .. ¡~s cosrumbres y
l~lSocreencias comunes por sobre la diversidad de los grupos o minorías que
conforman la Nación. el crÍlerio de los elemenws que necesariame:1ce la cons-
cicuyen no siempre resulta daro respecto ZI privilegiar el origen étnico o al
n.acimiento en un territorio dado, cues(Íón que decide el derecho posirivo del
¡::ais de que se trace. Pese a ello y como el Procurador General ;'\¡fario rusco
¿jpez la sostuviera con cica de Renán, para que una sociedad humana se
convie.na en (\actón se requiere ·'po5eer glorias comunes en el pasado. una
voluntad común en el presente. haber hecho grandes cosas juncos y querer
hacerlas LOdavú!" (L560), La c\udadanfa. en cambio, indica el lazo o vinculo
jurídico que mantienen 105 nacionales con el estado '( les permite participar
N1 ¡a organización política a cravés del ejerciCiO de (os derechos de esa na(u~
:,ueza, a la vez que les imponen deberes cívicos, cales como vorar, armarse en
defensa de la pacda, colaborar en los procesos elecctonarics o en la realiza~
,.:;(6n de censos ¡;lOb\acionales (l561}.
::n ¿l derecho ¡J0si(Ívo de la Repüb¡icaArgentina la nacionalidad está ligada
al principio del nacimiento o ius soli. En ocras palabras, los hijos de inmigrantes
nacidos en el pals ::Ion de pleno derecho argentinos. Por su lado, la enmienda de
L994 cons1:icuclon?lizó!a Uamada nacionalidad argentina poropción. es-cabíeci-
da en el pais por \a ley 346 (1362), Conforme lo dis¡:JUesro en esa norma se
consideran argentinos. los hijos de padre o madre argentinos na[ivos" nacidos en
d extrJ,njero en ~anw o~:)(en por la cr'udadaflül de origen (1563).
L.a ley 346. fue moditlcada en varias oporwnidades. renejando los con·
r1ic::os :deológicos n.o resueltOs. e las valoraciones prevaieciemes de cada
~poca. Sn 1973 \a le;r21.795 dispuso la pérdida de la nacionalidad na(iva en
(15601 Coot'. "C,l.r..izo Caico. 51::::;io C. Dirección :Vacional de,'vfigraciones', FaJ./os302:ti04,
Ver J.nálisl$ dei ?reámbulo de \aC.N., PUO(Q 2.
:. lSOl) R.especto él la obligación de votar, ver analisls del aH. 3i de la c.:--.i. :r sobre los de·
beres de dece:1der !a Patria. el examen del.'lc(. 2l de la C..'i.
(t562) Ley 346. de l" de octubre de l369. No publicada en e! Solean OficiaL
(1583) Conf, amo l", lo'de la ley 346. Como se advierte, la norma usa lndistintamence los
(Ehminos.
365
",'. ." ,d :l<lCton::\l¡dad de Otro Sstado y por incurrir en el
.:',<~ :-'.' ,.,' :; ',} ?~:L~ia.;;n íos ,:erminos del art.19 y del entonces are. L03
:;. . 'J:' J.~:: . ~;;:-' <"'~ :::1 ~-:::.")nscituc:On. ;\jacion~i (l3G4). Sobre el punco. la no(m~
duda ~r::-l da '!.lrnence ¡nconscl(L¡ciona\ :; pod ia convertir en apacrida á quien
pereta la nac:onaildad -en el caso de darse la ,jegundJ hipóresis de oerdlda
de 1<1 nacionalidad- si d que ,je encontraba en Bsa situación no obtenia
nlnguna ocra. Con el regreso de la democr:::o.cia en L983. se sanciono una nue'
V¿l ley que res(itu~¡Ó [n vigencia de 1J. ley 340 i_l56jl
Cont'orme J la !egis\ac.6n ~;igen.(e son argencinos:
L Todos los argerHinos (sic) nacidos o que n.azcan en el ::erricorio de la
RepubllcJ.. S8J eua! (~ere la naclonalidéld de sus padres. con exc,epclón de los
hijos de :v(inlSt(OS Sxcr3nieros ~I miembros de LegaCIones residentes en la
República. E! territorio argentino se ~megra con sus aguas jurisdiccionales y
su espacio aéreo.
2. Los hi¡o5 de argeminos nativos que habiendo nacido en pa(s extranjero
optaren por la ciudadanla de origen.
3. Lo:) nacidos en {as Legaciones o buques o aeronaves de guerra de la
República.
4. Lo,:;; .:uddo5 'en mares neutrOS bajo paoellón argentino o en el esoacfo
aéreo bajo ~$e pabellón. '
3. Los hijos de funcionarios del Servicio Exteriocde la Nación. o de funcio-
narios det orden nacional. provincial o municipal o de un organismo ¡ncema-
cional que nazc_an en el exterior con motivo de la prestación <.Ít! dsas funcio-
nes por cualquiera d.e Sus padres.
En cuan:o a los ciudadanos extranjeros que se nacionalizan. Su régimen
(1.1 e ex:aminado al analizar el art. 20 de la Consütución ,\iacionaL punco 3.
3.2. LEGlSL-'lC!ON SOBRE BASC\.RROT.-\S
La .atribución del Congreso de dictar leyes .sobre bancarrQ{as -quiebras y
concursos prevemtvos- Llene su rueme en la Cünstü:.J.ción non:eamericana (are.
L Sección 8.-1-) yen ese pais: constituye una excepción al principio en virru.d del
cual la legis!aclón comun es materia reservada por los escados focales. Dado que
las quiebras y los concursOS ciene unasustannva importancia para el comercio,
aquella Constirución quiso preservar una legislación común sobre el puma.
En la RepLÍbUca A.rgemina. la le,gislació n sobre bancarrotas fue anibuida al
Congreso Federa1. despues de consignada la {rase que reservaba para los esta-
dos locales \a jurisdicción judicial sobre el derecho común. Esa circunstancia
ha hecho dudar acerca ce si aquella legislación consticuye o no derecho fede-
raL ~o obs~ante la jurisprudencia la ha considerado de-derecho común-.~ .
(l564lLey21.79S(B.O.23!5f73L ". _;~'J'r ,.:,:~
(t565) l\tiediame ~l are 2." de la !ey23,059 {S. Q. tO/4/84).Estanorma íuecegiamentada
por ei decreto 32 13/S4. ..:.!: :, l ,-!.I..W\'\ • ~:'!t¡\m.'....\.l:~
r 566 MARIA ANG~UCA GELU
3.3. LEGISLA.CrÚN SOBRE FALSIFICACIÓN DE MONEDAS Y
DOCUtvrENTO:? PÚBLICOS DEL ESTADO
ART. 75
.~.! rni:',mo problema suscita la competencia j!.,lrisdiccional en materia de
falsh¡CaCtO.~ de mo~edas ydoqtmentos públicos del Estado. Pero al contratio
d~ J.~ cuestlo~ refenda,~: las quiebras comercial'es y concursos civiles aquéUa
ha sldo considerada corno materia federal.
3.4. LEGISu\CIÓN SOBRE ¡UICIO POR JURADOS
En conso,nancia con los' ar~s. 2~'y 118 de la Constitución Nacional corres~
ponde a¡.c.ong~eso crear yorganizar los jnrcio.~ por juradbs para entender en
las cUestIOnes de hecho en materia criminal (1566).
El incumpl,irniento continuado de las tres ctisposiciones co'nstiruciona'!es
que m~~da!lel es;tablecimiemo de! ju!clo por jur~dos resulta francameme-in~
sostenlb.e despues de que en 1994 la Convenc,ión Constituyente no las,derogó.
. .Si bien es cierto que:quienes aéo,rdárnn jbs-tértr1.inos de la reforma Consti N
t,!clonal,de 19~4,.s.e;-cómprometi~r~,h a no !)1odificarningunode los treinta y
~¡nc? pr.lme.r?s a-rtlculos de la Ley Suprema y quizás por ello no se suprÚnió
una I~S~,~tllCIO~ qu~ no logra cuajar en las instituciohes judiciales argentinas'
la omlSron leg!,slatlva no tiene justifi~ación. . La ,regla fue-interpretada comO un equilibrio enne los,podeíes del Congre-
L~ Co:te,sJlpreI1.1a seoró doctrina en 1911 acerca de que las disposiciones
co~st.lt~:¡qf1!iI.es no le imponían al Congreso la obligación inmediata de crear-"
1.os JUICl~S p~~,Jurad~s (1567). Por su parte. la reforma de 1949 los suprimió de
[a Con,stltu~lQn Nacl~nal y las respectivas enmiendas de 1957 y 1994 los res-
(abl~S,!eron y mantuV1eron, respectivamente, en consecuencia, no cabe más
que mscrurnencarlos.
i más usualmente,empleado para delimitar cuando,corresponde la reglamen-
l,:-c. 13. Reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las
,prOVIncIas ent,re sí. '
I¡
Concordancias: Arts 4Q; 9Q; 10; l1; 12; --13; 26; 27; 75. ¡ncs. 1, 1,1,; 16; 126.
REGUu\CIÓN DEL COMERCIO EXTERIOR E INTERPROVTNCIAL
EI-ant~rior a~.. 67, ¡nG.12,~disporWa co'rrlO atribucion del Congreso, la de reglar
el com~rclO.m~tJ:r:o y terresirr~con las'naciones extranjeras, yde las provincias
~mtres1. La hrPltaclOn'al comercIO terres~re y marítimo resultaba anacrónica por
1n<:ompleta por lo que la modificacíón de 1994-resuI~p_conv'&n¡e,nte.
I . ~l hoy incjso 13 del a~t. 75 tuvo su fuente en e! ah. I.: Se~ci6n '8.3 de la Consti~
~~~:~ ~:I¡OS Estados'Uqldos, ~:unq~: esta disposic,jón incluyó entre las atribuN
I Congreso, la regiamentaclOn del comer<:;io con 'fas tribus indias.
I (lS'56) Ver análisis del arto 24 de la C.N.
(l5~7},~onf. consid, 2 de "Don Vicente Loveira., c. d Ed d
calummas, FaJ/oSl15:92 (l911). on uar o T. MulbaJ/slinjurías y
AR.T.75 CONSTITUCiÓN DE LA !'-J,\C¡ÓN ARGENTINA
En los Estados Unidos, la competencia fe_deral en materia de comercio
exterior e interior refleja la importancia nacional de esa activid~d yla necesi~
567
dad de dest~abar evel,1t.u~.!~;s contlictos interjurisdiccionales que impidan la
fluidez del.c.omefcio, sobre rodo con barreras impositivas. Al mismo tiempo.
l.a interp~eta.¿¡ón,:extens.iva..y ampliatoria aplicada al término comercio por el
Congreso al1egislar acerca de un sinnúmero de actividades, y la convalidaN
ción constjtu,c,ional,ge. e~as normas por parte de la Corte Suprema. atemperó
los rasgos fuertemente federales de la Constitución estado,unidense. Podría
aflrmars'e que la cláusula del comercio y el conerol de constitucionalidad
efectuado por la Corte Supremade los Estados Unidos sobre la normativa
estadual unificó y centralizó la legislación sustantiva,
Acerca de la cláusula del comercio, el casp "Cibbons vs. Ogden': (1568)
-del mismo modo que el precedente ·'McCulIoch'; sobre la amplitud de los
pode tes implícitos del Congreso para crear un banco en los esrados federados-
(1569) es frecueme y prominentemente cirado en decisiones modernas que
sustentan un muyexpans¡vo ejercicio de los poderes del Congreso. No obstan·
te,-según el precedence "Wickard v. Filb.urn", 317 U.$. 111 (1942) "en los comien N
zas, el presidente de la Corte Suprema, lvlarshall describió' el poder federal
$obre e~ comercio 90n holgura, sin embargo nunc'a excesivamente" (1570).
so y de los estados locales, procurando dejar subs-istemes a unos y otros.
Pero, el comercio entendido como tráfico de mercancfas y personas, es
decir, compra y venta y transporte, fue concebido por la Corte de los Esrados
Unidos también como relación que-induía el paso de personas de un Estado
a otro; el envro de información por telégrafo: las cotizaciones de acciones; las
emisiones radiales; las actividades de una compañía y $US subsidiarias en la
dirección de empresas de gas y electricidad, dispersas envados Estados; las
actividades de segl,tros que impHcan a dos o más Es~ados (157l). El ,criterio
tación -del Congreso fue la diferenciación entre comercio interestata! e
intraestat-al,.deja'ndo este último en manos de los Estados locales.
En la.RepúblicaArgen.tina, la cláusula·del comercio integrada a las d\spo~
siciones-que p~phíbel1.la instalación de"las,aduanas interiores, limitó el po-
der cributario de las provincias cuando esos impuestos discriminaban a las
mercaderías que ingresaban o salían de las jurisdicciones loca tes en favor de
las que se producían en el estado provincial. En ,cambio, se admitió la
tributación establecida por el ente local en los casos de los productos que
se incorporaran a la riqueza provincial en igualdad de condiciones que los
locales .
(1568) i'Gibbom' vs. Ogden'; S. C. 9·Wheat. 1,6 ,L. Ed. 23 (t824l.
(t569)·':.<\.fc~1Ioch vs, l'v/a.ryland'; S. C. 4 Whent.3 t6. 4 L. Ed. 576 ({8 !9). Ver análisis de!
are 75. ¡nc. 32. nota L
(1570) ConL GUNTHER, GERALD, Constiwtional Law. Eleven Edition. Mineola. NewYork.
1985, pág. 103. Traducción propia.
elS71l Conf. CORWlN, EDWMD S., La Constitución de los Escados Unidos y su significado
actual. Ed, I?raterna, Buenos Aires. 1987, pág 74.
J :\KT. 75
'-\ur. cuando la Corce Suprema ha admirido la doble o múltiple imoosi-
(ión si quien la impone :iene cornperertC'ia para ello. ~n algunos Casos h<:1 ia
Jescaliticado 3i intutiéfe en la ,uribudón del Congteso de reglar e! comercio
incerjurisciicc:ona! (l57'2).
Sin embargo. la Cone Suorema ha analizado ta orohioición de eS(Jblecer
aduanas locales y la acribuci6n. del Congreso de reglar el comerc(o a la luz del
prlncipio en vircud del cual las provincl3s,cíenen el pode r de creJí i mpuesCQs
a ;as riquezas qUe se encuentren dentro de sus (rorueras, pues es,e es un poder
esencial para iu $ubsis{encia .: L573). Ei Tri.bunal recordando \a triple rinah-
dad que cenían las aduanas incer:ort::s al escabtecer impuestOs: ~l) al transico
de mercancfas de una prmincia a Olí,); bl:"l la "extraccldn de un producco de la
prOvincia"; y. el a! in.greso de las mercancfas a la provi.nda. sostuvo que tU)"
ley de crlbu(Qs a{ecra el comercio imerjurlsdicdonal (;;~tatldo opera desvlacio-
nes en las corrienres de consumo de mi o cual produCfO de una p-rovincia. En
oeras palabras, si esas normas crean dife::encias de tracamiemo impositivo
paraet mismo producco, segun su origen."En consecuencia, resulta inconsti-
cuCiana! el gravamen con t7nes económicos de procectión a preferencia, a r7n
de manejar la circulación económica (lS7~),
En "SA Transpone \/¡dal e/Provincia de Cótdoba""la Corte Suprema distin-
guió el transpOCle intrapCO'llncial-que puede tribucar-del imerjurisdicc[fJnaL
exenro en virtud de art. 73. mc. L3 (1575). Pero, mas carde. e! Tribunal abando-
nó \a doc~r¡na por la que dispensaba de triburar localmeme al cransporre
incerjurisdiccional. sosren[endo que etto no surgia de la Consricución pues lo
que ésta prohlbe es la imposición discríminacoria (i376)'
Bajo las reglas de! are. 75, tnc. L3. l4 Y 18 de ta Conscicución Nacional. la
Corte Suprema emendió que la construcción de un camino nacional en juris-
dicción de una provincia-camino inrerjurisdiccional-está·descinada a.pro-
mOver y facUicar la circuia.ción de perso.nas y. produccos en (Odo !:!t· terrítodo
del país. En consecuencia, el Tribunal soscuvo que t!sos caminos constituyen
inStrumentos del gob.i-erno rederal: que su conscrucción no debe'ser obscacu-
¡¡zada por los ;:)Qderes reservados a 105 gobiernos locales. pues se rraca de la
,en.!¡z3.ción de obras de beneficio comun; e hizo lugar a! amparo' comra una
municipalldad que 5e 0pon(a por razones de seguridad ;/ conveniencia a la
construcción de un.a escación de servicio en ta auwpista Panamericana (t577).
(lSnl Coni. Sp!sso. RODOL.?O R.. Jerecno COn$rit:JClor.W ¡,¡bucaría, 2' ed .. J,ctuaHzJda y
ampliad.a. Depalma. 2000, pág. 1 t 7,
(! 573) Conr. "Vi/a c. PmV1r1cia de Córdoba'; Palios 173:308 (19371.
(l5i 4) COnt". '·Vlla c. ('m·H.'1cia d~ Córdoba: f.<ilo$ t :-R:JOS i.! \)37). E.r: d caso fa Cone Su-
pcem'a coni;¡del'ó que ellmpue'$co provincial para d permiso di:":1xper:dio. cOITÍ[l(e!1día ~anco
al vino importado eomcral oroducido en la provincia. porlo que resulcabaconstitucionai.
. {l575} Conr. "S. A:Transporre V"uiaJ c. Pr0J,7ncia deCó"i'dobit"; Fa/losJO t:22J (t979l.
(ISiS) Conf. consid: .10 de" Tr<!nsoor;e Vida!' S.A -:.·Pro0néia de Mendoza". c.s. (1'984).
la ley. ·t984·C;-225. . del-Organo de Control de las CoÍ1c~sion:!s d~-I.a Red de;\c'~esos a la Ciudad de BuenosAires.
{lSm Cant. ·~Ope.rndorn Escac/ofles deServfcios S.A. c. ,\¡(unicipaJidad de Escobar". C.S.
(19981', ta Ley. 199B~D. 592. Segun la Coree. ta canstrucción del área no quedó librada a [a
discreción de la concesiona.cia, sino que ésta debió requerir yobtenec el pertinente permiso
,\i\T.75
[nc. 14 .•-l..rreglar y establecer los correos generales de la Nación.
Concordancia: An, .~.)
CORRSOS
La disoo:5ic\ón signlt"ica qu~ el Congreso regula y establece :1 través de la.
ley, los co~reos generales de la :-.-aci6n. La t"etorma de i.994 suprimló la reJe·
renc(a a ¡as poscas, que resulu.b::.1. 3nacronica,
Lil atr\buclón del Cüngr~so ó exc~u.)i·,·J el'. [J.nco J.iecte,,;1 servicio de co-
municaciones en (Odos el país. ;Jem los estado.; lecales pueden establecerlos
~n el ámbico de sus respectivas iurisdicciones siempre que no incerrierao u
ObS[ilCultcen el'5ervicio nacional.
El Congreso ~uede organilf!.C los 5t::r...icios de correos prestados por .el
E5cudo Federal u otorgarlos en concesión a dit'ererues preSC(](aClOS, La
privJ.rizac\ón de la accividad ~o es incOnsti[ucional siempre que el [?od~r
LeO'lslativo no :;e desorenda dd conerol normativo y el control de la segun~
o '
dad y garantías que la preseación requiere.
(nc. 15. Arreglar definitivamente tOS límites del territo~o de la Na-
ción fijar 105 de las urovincias, crear otras nuevas, y det:erIDlnar por una
legis'laCión especialta organización. adminiscración y gobierr;o ~ue de-
ben tener los territorios nacionales. que queden fuera de los llIlliteS que
se asignen a las provindas.
Concordancias: ?reámbuio: .\¡{s. 3<), U, iS.lnc. 30: cla~lsula trans\coda primera.
La auibución es eXD(esidn de tO:5 objeti'ios del Preámbulo de lo. Constltu-
don Nacional de consCttuir la unión íl<lcioR::ú '! consolidar la paz interior.
" l5 del art. 75 se rettere a (r!!s comper.en.cias del Poder Legisla(ivo.
El in.ciso
En primer lugar corresponde al Congreso arreglar. es de:ir ?cord~: ~:diante
erutados:, arbiCFljes o mediaciones incemacionales.los hrmces detlntw./Os del
cerrimrio de La ~ac¡óo.. SI mandato (mpl ica la"Ca91lcldad de i1egocLadón paci-
rica de la ReoúbHca \0 Que no impedirla al ~scJ.do la defensa armada d~ su
".:.rrícorio:>1 ¿(ro astado ore(cCldiese comJ.r ?arte de sus espacios geográtlcos.
?~eto. ~s claro que ~n la 'Cons~~(ución el ¡;amino pri<¡"ilegitldo es padfico y de
acuerdos.
.-
craslaevaluación deasoecws tale$ como la seguridad 'j la "isibiiidad. ~on ello: a~~uegaran.
tizando el ejercicio-de ambuciones propias del Congre.so federal, elTobunal elerclO cooerol de
cazonab¡¡¡dad de la mt:::dida dispuesta.

570 MARi,\ ANGÉLICA GELLl
En segundo lugar, corresponde al Congreso fijar los Umites de las provin~
cias v crear otras nuevas en los eventuales territorios nacionales y aprobar las
decisiones que al respecto tomen las provincias que decidan fusionarse o
div'idirse (1578). Si los límites entre las provincías están tljados y surge alguna
controversia al respecto, corresponde dirimida a la Corte Suprema de Juscicia
de la Nación, en virtud de lo dispuesto por los arts. 117 y 127 de la Constitu·
ción Nacional.
Las provincias tienen una amplia atribución para celebrar tratados entre sí
yen razón de ello acordar sus límites según lo autoriza el art. 125 de la Consti~
tución federal, pero en este caso con acuerdo o consentimiento del Congreso.
los territorios nacionales constituían parcelas administrativas de la Na~
ción, bajo la jurisdicción del Estado Federal que las organizaba. Como se
indicó al analizar el arto 13 de la Constitución Nacional, esos Territorios Na~
clorÍales se fueron provincializando e integraron en un pie de igualdad con
las provincias históricas, a la. federación argentina.
Si bien el proceso po!(tico-instítucional de provindaliza,ción acab_ó con
los terricorios nacionales en la'RepúblicaArgentina, quedan bajo jurisdicción
.-feder.alla denominada por nuestro país_Antártida Argentina -aunque no se
reconoce i'rlteqi.acionalmente lasoberanía'en ese continente- y, por lo rne-
nos en la declaración formal y la reivindicación jurídica, el territorio de las
islas Malvinas/'Ceorgias del Sur y Sandwich del Sur. En efeetQ, la cláusula
transitoria prü~éra sancionad? en 1994 dispuso que "La Nación Argentina
ratifica su)egítima e imprescriptible soberanía sobre las Islas Malvinas,
Georgias del $,úr y Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares
correspondíe I1tes, como parte integrante del territorio nacionaL La recupera~
.ción de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberanía, respetando el
modo de vida .de sus habitantes, y conforme a los principios del derecho
internacional, constituyen un_objetivo permanente e irrenunciable del pue-
blo argentino".
En consecuencia de esa disposición transitoria, corresponde al gobierno
federal resolver la cuestió.n de la recuperación de la soberanía sobre las islas,
ante la ocupación··que de hechó detenta el Reino Unido de Gran Bretaña e
Irlanda 'deINorte-sobre aquellas tierras. En armonía con este mandato cons-
titucional, el Poder Ejecutivo vetó [a disposición de.{a ley de provincialización
de Tierra del, Fuego que incorporaba a eS{a nueva provincia argentina, la
Amártida e Islas del AtlántiGo Sur (1579). Sin embargo, en un contlicto de
I
no(mas aün no resuelto, la convención constituyente deesa provincia deno~
minó al estado local Tierra del Fuego, An~ártIda e {slas del Atlántico Sur".
Inc. 16. Proveer a la seguridad de lasfrorrteras.
Concordancias: Preámbl!!o;.Art().'21; 52; 75. iocs. 17, 25; 99, íncs.12, 13, l'h 15; 126.
I, (1578) Sobre el punto, ver análisis.del are 13 de la C.N.
I (1579) Ley 23. 775 (8. O. 15/Stl990).
---'-"'----_._-._-'--.
'1
Ail-T. 75 ART.75 CONST!TUC10N DE LA NAC¡ON ARGENTINA 571
SEG.i!RIDAD DE LAS FRONTERAS
La norma éstádirectatíléiue relacionada con los objetivos del Preámbulo
.- de la Constitución Nacional en orden a asegurar la defensa común. En 1994 se
~uprimier.?tl !9-s rr,a~e,s referidas a proveer el trato paclfico con Jos indios y la
,conversión de ellos al carolicismo, en línea con la integración de esas comuni~
dades en la nacionalidad argentina, tal como lo proclamó el nuevo inciso 17
del arto 75 yen dirección de una mayor consistencia con la libertad de cultos
establecida'en'el art. 14 y la libertad de conciencia que emana del art.19 de la
Constitución Nacional (1580).
El inciso pone en manos del poder federal, la seguridad de las fronteras y
del Estado frente a eventuales agresiones exteriores y la regulación del modo
en que los ciudadanos deben contribuir a e!!a .•
Inc. 17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pue-
blos indígenas argentinos .
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educa-
ción bilingüe e intercultural; reconocer la pe,rsonería jurídica de sus
comunidades, y la posesión y propiedad com'únitaria de las tierras
que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enaje-
nable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Ase-
gurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales
ya los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejer·
cer,concurrentemente est~s atribuciones.
Concordancias: Preámbulo; Arts. 1<>; Su; 14; 16; 75, ¡nes. 19 y23; 124; 125.
1. LA PREEXISTENCIA DE LOS PU'EBLOS ¡NDfG~NAS ARGENTINOS
:~
.-La primera frase del inc. 17 del arto 75 constituye un equívoco_ En realidad
.~
el reconocimiem.w de la preexistencia de los pueblos ·ind[gen~s argentinos
,~I
fue realizf'!da por el convencional constituyente en 1994. En consecuencia, el
Congreso Federal no debe efectuar ninguna manifestación posterior al res~
pecto; sólo le queda la obligación de garantizar, a,través de la legislación, los
,dereChos de los indígenas y de las comunidades, también enunciados 'en el
restante párrafo de la norma.
La .declaración del inciso 17 de! art. 75 se enlaza con la supresión del
!
1
párrafo inserto en el antedoran. 67, ¡nc. 15 (hoy arto 75, tnc. 16) de la Constitu- ,~.I
,ción Nacional, que imponía al Congreso el deber de conservareJ uaro pacm~ ¡f
ca co"n los indios y promover fa conversión de ellos al cacolicismo. En la
dáusulé!- derogada se ha querido ver una discriminación_ odiosa, Violatoria
I¡. '
~.
J
Ct580l VeranáHsis del arto 75. ine. 17.
,, :\Rr. 75
del ar!. L6 de lJ Consncucici..'1 :~Jc[(lna!. pues sobre nl[1gl~r; orro grupi,1 ecnico
';)e-e;«ier,de el :::andaco de p.c_ornov~r'\a modirkación de jUS c,::'een:cia::i. Por
Nra lado -y ]un i!:uando ~r\ !~, cor.<.icción de-i,DS Convencionales de t853. el
c<lcolicisrno cons~iwía adem:,-is ~!e un", cosmol,'ision religiosa. u'na.culcura de
il1ciusión $oe:il'-:'" r';! rnc.l~eato de pw[i1OVer ~a conversión ¡:eligr0sa de una
cacegoclJ (1e pe,r:;oh.:¡s ins[lcuye. por \0 menos. un rasgb de (tq.:or[(::trismo·
pZ!cernaiismo it::;l.cepc.:¡b!e en ~ln esndo"[lberal. En et'ecco. cons.agr.:tfJa 14\ !ibero
cad re'iigio:,a com'o,profestón d~: ~'e 8'[\ b 1iberr:td humana v con ia tinj,lid.:t.d de
;Hraer.}. \.05 inrrdgré'lílCes que J.br.lzJ.ran ocras creencias,' el ancericír ,'1·ft. 67.
¡¡le. l3. ri:)~u!tZlba i(\con';iisu'¡\r~ con ~ S¡$c¿ma :::onsdcucion<1.!.
t..<l declacJ,ción. {in<time ~(;- ifl:jerta en e-l cex['O ti,e la CQDS(i.::t!cÍl'ln- :'¡,IC\O!1a!
-acerC:1 de la ,jree.'<iscenci~ emicn ,V'CtJfcura! de los pueb.(os i~1d(gen¿.Ts Jr,~en.
((noi.!... fHo\j\~n~ del dicmnK!n. dt! miyorf'J. de la Comistór. sobre ~uevós De-
,(echos '/ Garanc~a::;., La minorla VropóniJ. el reconocirnié1nco deJa iqenridad
érnie</ y cuicu(ai fek)j puebio$ ind¡"gen{!~, peto el cr'cerio fue rechazado (l38 ti.
la fórmula e¡~~idí.l planc~.:i el probl~ma de una rede~¡nidón d~í estado libe-
ral. mjs-aUá~de iajl!S~tcia his(órica en el cecunocimiemQ cardlo u la idencidad
y los d:~recho·s indígenas. Decedas modos. a¡" ihcluir . e! térrrt!no arg.e¡lcinos
pura caUficar él los pueblos ¡,t1dfg~J.S origt,o,ar-ios, la ct~usu¡o. de !¡.\Cot1scitu.
don Nacional se acerca a la.,fórnlli"r"á ecuatoriana, en t"neo la Constimción de
esee país esrablece que "(os pueblos indigenas. que se al.!codetlnen como
nacionalidades de rafees ancestrales. y los pueblos negros o "U:roamericanp::).
forman parte del Escado eC,u3coriano, único e indivisible" {1382).
2. DE LA NACIÓN DE CfUOAOANOS.A. LA ?LU8.ALlDAD CULTUR..\.L.
RE20R~(UL"\'CrÓ:-j' DE LA. fCUALDAO y L-\ ?RO?[aD,~D
En el esea:do liberal democr~cico el principlb tguallcari!J constituye un
ounta de oartida·en virtud de! CUflÍ rodos los ciudadanos reciben s¡mitar U'a·
~amlenco legal. .)iLu~ci~s cquiva¡éhces. Sajo una misma norma d~ rango
en
'iupertor. la::) difeJ:!ncias p~rsonaies y legales no impiden El,ue ).lna misma
Conscicución garancice a rodos. igttales derechos en igualdad de circunscan-
da. ,-\s~ ?ues. ¡as disparidades 5e armonizabqn e inclUyen en una misma Na·
ción a la que arribaban extranjeros -o son invitados a llegar, como en el caso
arg~n(j no--'- ~C0 n t~ 90s¡bilid~d de obcener la nacionalidad Y,comparcir y par-
;:icipar de ur:'a cultura- común a la ~qt1e ¡:>ueden integrarse man.ceniendo. no
~ obscame. 5US cre~ncias e identidades nadonales. Pero balo la Constitución
;.racional. todos 500. habi(ances a los que se les reconocen los mis.rrms derechos
por sus ca¡¡~<1des Je.;¡Jersonas (arlo 1-1,). en GondiclOnes de igualdad (art. t6).
La coqsagración d~~~a igualdad formal puede resultar un. c'once~co hueco
si no se ~¡ariftca el.slgnif;cado y afcante de iguales circunsraflóas. En cambio.
~ (l5,8 .~) Cont". CMiTEtW. ALau,no ... El de(ec~o ~e la.:; cutwra.s o:!n la nueva Con,sticución
Nac1unal . en G. f. SiQ¡\R\ G\:4?OS 'f'[-Lri.. SANOt¡;fl (coordina~on::~l. f;sru(iios $obre la Retor·
ma Constirucionill dI..! I 99,J,. rnsri';l(O de (n'/estig<JCiones fur/dieas '1 Socia/es ·:4.mbrosio L
Gio;a·'. USA. Depa!ma. f3u~nos ..i.jce.s. t995. pág. l08.
(1582) Coní. art-83 de laCanstirución de Scuado(. (Enfasi.sagregadol www.geor~e(Qwn.eduj
lacAmerPolidcalJ Constitutiosl Ecuado, I ecuador.h cm!.
I modo de vida de sus habitantes. ,¡,conforme a ¡os principios del derecho internacional: cons-
L
.-1...".';", 75
b consagracl6n de fa 19ualdad macedai requiere el mismo cracamienco pe:;e a
la diterencia de rala. je:<o. nJ.cionaUdac!. creeneiJ.:; re!igiosas t.,¡ opiniones
po líricas. convenidas eSCi:!:; c~HegorÚl.S en :iOspechosas de ::;s;:v.blecer discrim¡-
ñaciones irrazQnables. ~i je 1J:;; LlCdiz:1 par;:! deparar difererHe (raeo legzÚ:1 !as
personas \ 1583l.
Por o(w lado. la :leccsidad de reparar \as desigualdades del pasado llevó
J escablecer cupos o cuotas policico-partidarias o eleccorales (584) o accio-
nes pO::iitivas él favor de decerminadas cí.1cegor(as de personas a fin de gafan-
[iz~rJ¿>s la igualdad dI:! oporw"idades que por impedimen(O$ cul(ucales les
escabJ. de hecho. 'jedada (l585)' en oCJs¡on~s. las polfciG\S mencionadas
generctn dbciminac(on.::s ir.·~·erS<ls. Cu~sclon<'1das de::ide el principio mismo
c!c-hHgualóé1.d cons([(lJcional y jusr.itlcadéls.;1o obstante. ~n l3 I:ranslto(Íedad
de bs medidas uispuescJ.s para repar::!.r el das igual <:raco ancedor,
:\hora bten. el reconocimienco de la preexlscencia de pueblos indígenas.
con ~scacucos legales propios y di.ferenciados en raZÓn de la e(nia y la culcuia.
pone en cues[ión la exis(enciü '! pervivencia de un único ~s«1do naclonal.
Qu~za$ por ello y pese a la historia de \níusticia que vivieron. los grupos
indigenas impulsaron ¿n la Cons(icuyence c!e L9.9-!' '! acep(<1ron de ella. el
reconocimiemo de su ¡denüdad como pueblos indfgenas argentinos, sin re-
nunciar a esa otra identidad consagrada en la Cons{üución hisrórica. As!' plies.
la fórmula quiso ser una sínresls de ¡nc!usión 0.acio-naL resguardo de la t'lr0-
pia idenridad originarla. consagración de la pluralidad cltlrurat y mamel!>
mienco de un único Escado.
Desde la misma perspecriva. debe repararse en que la Cláusula Transitoria.
Primera sancionada parla convención conscituyente de 1994. declaró obíedvo
permanente cirrenunciabledelpLleblo argemino la recuperación de ¡asobera·
nía·sobre.los cerrirorios de las islas ~\"(alvfnas '! deh\dáncico Sur. respetando el
modo de vida de sus habiranres (1586). La norma no establece los alcances de
ese respeto. ni su [raducción a !imices o reglas jUfldtcas. t'ií 5iquiera ~e agregó la
sujeción d~ ·ese modo de "ida a los principios ce la Constitución Nadonal
como un modo de no encorpecer las, eventuales negodac:ones con el pa(s
ocupance y con los isleños. Así. ta cláusuta d¿: bordes imprecisos sobre el puma.
podna requerir una enmienda cons(iruciooa~según sea el rango de au(onom(a
cult\.lrru y jurídica' que :le reconociese a los·habicances de las islas del sur argen-
(\5a31Vec;.l.mi!¡:i¡.s¡Jc!¿¡¡'(.l6d~¡aC.:-4 .. punwJ
(\ 58J,) Clmo por ejemplo d cupo femenino . ..;onsi:l5rado en ~Il((. 37 de la c.~. Ve' ana·
lisis de;: t:S<l norma.
(1585) Como por t:i~mp¡o. a (avor de niño:>. muieres. dncianos. y personas con disca-
pacldaJ. (al CQmo lo ~s,ablt::ce;: el ;J.('t. 75. ¡nc. 23. de (a c.;\i. Ver análisis de esa norma y del ano
l5 de la C.:-i .. ¡Junco O.
(¡ 586) Snfasis ag:!!::g:luo. La Disposición Tr;;.nsicO'ri,f'Prirrreradice: "':,..<1 .~jac¡9n .'i.rgencina
nult'ica su !\:!~it¡m.a e !mp(esc\i~)(ib¡e sobecania30ore las isias .\.falvioas. Georgia~ del Sur y
Sdnd;0ch dd Sur 'f 10$ e:>pactos marítimos e Insulares correspondiences. pOi ser pacte del·(e·
critorio nacional.
La recuperación de dichos terrtcorios y el ejercicio pleno de la soberanía. respetaQdo el
¡ituyen un objetivo ¡Jennaneoce;:: irrenunciable del pueblo acg~endno"'.

r
::FI."+ - ART. 7S
tino.De todos modos hay, en.aquella disposición .. reconocida otrasinguJaridad
r dentro de la Nación, todavía de contenido indeterminado.
El reconocimiento de la propiedá~'comunitaria de los pueblos indígenas
argentinos, con los caracteres de no enajenable, intransmisible, inembargable
y no tribuwble modifica los principios. propietarios consagrados en el Códi·
go Civil para la propiedad privada, a ·fin de favorecer el resguardo de la tierra
como factor aglutinante de la c.omur1idad. De todos modos, la restricción
puede operar como un límite al desarrollo de esas comunidades al cerrar
líneas de créditos privados, por falta de garantías suficientes.
La declaración .con que se inicia el art. 75, inc. 17, registra antecedentes en
el derecho comparado de los países de América en los que existe símilar
problemática respecto a la población yculturas.oriundas del continente. Del
mismo modo la legislación local en la República Argentina había iniciado el
reconocimiento de los derechos indígenas (1587).
3. Los DERECHOS DE LOS INDíGENAS YDE LOS PUEBLOS INOíGEN,IS
El incíso 17·garantiza los derechos.de ¡os pueblos o comunidades indíge·
has,en primer lugar a obtene·r sl(personerfajurídíca. En segundo término, la
posesión y propiedad comunitaria de :fas tierras que tradicionalmente ocu-~
pan y el a.cc~so <l:0rras aptás para el desarrollo humano. Sobre el punto, las
políticas püi:d[cas qüe al efecto dicte t"!l Congreso deberán ir precedidas de
concertacio"~es·entre los d'erechos de jas comunidades, de quienes exhiban
títulos sobre:p.quellas tierras y de los estados federal y provincial, si fuese el-..
caso; de! mi.s~o modo, se.asegura la participación de las comunidades en la
gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afec·
tan. Sobre el punto la solución constitucional tiene aristas conflictivas y exige
[a concertacIón entre [os estados locales y e[ Estado Federa[ pues e[ arto 126
) declara que c"orresponde a tas provincias el dominio originario de los reCla-
·,..
\ sos naturales existentes en.su territorio. Como se advierte, los convenciona·
les de 1994 reconocieron recursos naturales en cabeza de las comunidades
indígenas y de las provincias, en una superposición inevitable. Aunque el
reconocimiento referido a las últimas es más fuerte: les corresponde e! domi·
nio originar;o de tos recursos naturaJes.'~xistentes en su territorio. En cambio,
a las comunidades indígenas se les asegura la participación en la gestión de
sus recursos. ~n otras palabras, los derechos emanados de sus recursos se
\ circunscriben, para las comunidades indígenas, a tomar parte en la administra·
ción y -se supone-en el producido de aqueHos pero no adisponer de ellos,
El inciso 17 del arto 75, también impone obligaciones a los estadQs loca·
les·de respetar los derechos indígenas, de reconocer la posesión y propie·
1 dad de las tierras que previamente oc~pan y regula( la entre.ga de otras
i, tierras aptas para el desarrollo humano. Aun'q"ue la'norma consagra.1os de-
rechos de·los pueblos indígenas como comunidad, los indígenas como per·
I (1588) Con~f. datos proporCionados por la Red de Derecho de interés Público. Centro de
{lSa7) Ley Nacional del Indígena 23.302 (B. O. 12!! [/85). La norma creó -el Instituto
Nacional de Asuntos Indfgenas.
1
57S
AR.T.75 CONSTlTUC1ÚN DE LA NAC\ON.ARGi:NT!NA
. sanas individuales tienen derecho al respeto de su -identidad cultural y a
una educación bilingüe e intercultural. derechos que pueden reclamar por
sí y para sí mismos.
AlO"unas Comun¡1.ad~~ Indígenas se han mostrado muy activas en la
·deien~a.de los derechos re.conocidos por la reforma constitucional de 1994.
- En esa dirección Comüríidades de la provincia de Salta, iniciaron en el año
1998 el proceso de denuncia ante la Comisión Imeramericanade Derechos
Humanos,.afin deque'se les reconozca el derecho ala, propiedad comunitaria
que habi~'an d~sde_ tiempo$:lnmemori~les, al uso de sus recursos n~~ura!es y
para qLJG.~.e.s:uspet1dan las obras de intraestructur.a -la con~:ruccl~n de un
punte'y ruta- en dichos lotes. Iniciado el proceso d~ soluclOn -a:rllslOsa, la
Comisión lnteramericana de Derechos Humanos diSpuso reUJHrse con la
Comunidad y los Estados nacional y provincial a fin de arribar a una solución.
Por cierto, si ella no fllera aceptada por el Estado argentino, cabe instar el
procedimiento antela Corte ínteramericana.;EI caso.se inscribe e~ la línea
de otrO similar despachado favorablemente por la Corte .I~teramencan.a en
el que se reconoció el derecho a las tierras ancest:~¡es de.la .Comu~ldad
Lhaka Honhat en Nicaragua (1588). La intervenclOn de los orgaOlsmos
internacionales,.cuYa jurisdicción aceptó el Estado argentino pro.porciona
éaus.as de acuerdo y compat.ibUiz~ción de lps derechos de las comurüdades
y de desarrollo y bienestar en to.da!a zpn?l. Por cier~o,. sería ben.eficioso que
el Estado argentino buscase soluciones en el. ~~den l~terno, sm perder de
vista 'la protección del ambiente y la explotaCl.9,~ racIOnal de los recursos
natl.i'rales existentes en las propiedades reclamadas,
lnc. 18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al ade-
lanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso .de 1:,- llustra-
ción, dictando planes de instrucclón general y UlllversItana, Y pro-
moviendo la industria,' la inmigración, la const.rucc16n de f~rrocarn­
les y canales navegables, la colonización de tierras ~e prop~edad na-
cional, la introducción y.establecimiento de nuevas mdus:nas, la '~­
portación de capitales extranjeros y la exploraCIón de los nos mteno-
res, por leyes protectoras de'estos fi,:es y por concesIOnes temporales
de privilegios y recompensas de estlmulo.
" Arts. 75, ¡nc. 19;·121; 125.
Concordancias:
1. LA cLÁUSULA PARA EL PROGRESO Y EL BIENESTAR GENERAL
El inciso 18 del art:75', replica exactarriente el anterior"art. 67, inc. 16, que
en la libérrima Constitución histórica de 1853/60 atribuyó al Estado la instru·
Estudíos Legales y Sociales (CELS).
r
f
5i6

rDemadón de!

,;;-¡ci6n: de C:¡P¡"':U.;ijn de capicaies e:\Cranjeros yadmi[ió ti uso,

Ail.r. 75

bietle~la[ ge nera! J través de políricJs educativas: industriales;

ooblaciol1<lles v de cOlonizació\¡; de creació n '/ desarlOllo de Vl<lS deo COrn u ni.
p<1r~l
fa"ore'cer
::.quellos I)Djetivos, de m~didas de -pro(ección, concesiones cernporili.~$.. de
"

con.cexw hisrortco
1
m~
. ,I ouede :5i a n¡dcar educación comuf1.v básica. e.n ~¡
1

d · o "et"'naa~!o J " .
"

~.
.

menee, ¡n::>cru::ciOr, .;::,enera " d '> iJ Consc;¡:uc!ón ."iacion.<lL ia rra:;e:¡:e rerena

!'nor~¿¡c!I,(IJI~~)O' \ SI'O e·!1"o;1r'Jo.
".::>
';!(\ los hec. nos, el E~[ado
577

pr.ivilegios y !"t:COf7\p~ns<1$ de esc(:Tlu!o. Como eS 5enciUo ad'~'~rrir, t:!! prosrrJ.

al
e'
elC o l? <
11 na'U·Tlpron .. aen,n::, ),'
:l........, \ ", 'do', lo" (;elos o arados
O
de la enseñ::H1za pues
.
,edera
. c e¡a
.. de 'l.
<::. ma""'sc~()S , '>::'(d
"" b [! a::.u
' c,-,"r"o
o ,":."Is( como las escuelas ;>rimana::;
rácricas docent~s. ;\! mismo ~íempo. la
,71<1 de! ] f [ . ;"5, ine, l8, oerrila un Escado que (o es codo, menos prescinden re v
alrernJcívas. segun lJ,s necesidadés v cir~
la tormactOn , e ..... , ••• í
de aplicación donde ¿llo:) ila~ ,al n ~ -le' Pe'O' n· de ese'·! ",ln5 ori mJ rías nJCto nales
.1'
le racdim la elección d'e difetences
C~tnsca'H.;ias del pa(s. <1 tln de que el POdBf Leg¡slati'~'o elija. selecCior.,:'! y 'p·lani. 11 . d L"'v L.:i;nez .:1uconzo a cr .:1 , ,
ama D. ";.
~"". . ..
"85 f l"S9!¡ siwación que Se reltlntO durante e, ga.
!

~1:1~~<83' ,.'" .... , ;Odlll'O

,
fique la ':oí:.:¡ecución ce objer.ivQs de bienes,ar. y escalone medi0$ neces<1(ios, l.'

cO'nl/entences l.' O,oorwf1os. en ámbIto ..-,e las

bierno de racco de d:o' d '. qd\c" P
p:? .
el (raspaso de esas escuelas a!
ambito loca! (l59:?:~.
Desde [Llego. en el eiercicio de !as arribuc!orres conferidas por ese,1 nor.
o 1/ corno,e
oarce . .,~er<\,. e', ,\ue"o
'.\:n"'.
'- 19 <.tmoiió
, ¡as a¡ribuc¡ones
. ~ ..del
-' ~: , , , -¡va y produjo aiO"una$ dertn!c\o-
ma. el Congreso debe respecar los !t"mitesque te imponen. los de:recho( con.s-
,oc $u. .'.
(iruciona!es -en especial. [os consagrados en el are L4 de-la Ley $uprema_y Poder Leg[s¡~(¡VO ¡eder~¡j ~~d~ ~<l(e''''~~~~~~~ci<va v acerco. del gob lerno de las
el principío de razonabUidJ.d. cons-agrad.o en el ::m. 28 de la COfTStiru,,:ión nes en ~at:ena de graCU\c¡cl '! equltL,.. wU ,
;\iacion.:¡L En consecuencia. las <lCribuc[ones cPn"~agradas en esee inciso :ion II niversidactes.

Jisc,ecionafes y programaticas per~ !lQ deben ejercerse eOrf arbitrarie"€fad y

erl perju lcio de derechos consrlcucici'nales.
' T I UC10·:--;ES CO:-.;CURRs:--rrES 2~ '-IATERlA oc: ?OOE~ DE I?O~(C,í.\_06
Sin,embargo, y fundamentj~meIT{e apJ.n:ir de fos aña5"{feinra: se éviden- \.R,[\
2 ..a!ENEST.-\-R. LA :tEGL·\, DE LA .~'O (\j""::R.(;ERE''.iC{-\
: ,,-,, , . , DE LA:;:, ?ROIJ!i\,C,AS
ció un creci'm·ienéó cada"Vez lila vor: de la iílcer-/enciÓ'n e$[i.lcalen rnu\' var:[adas
formas: la raglamenfaCión Cie derechos derivó en fagulactó'n de!a eCOnOffi(a . d i e rre Suorema en el caso "80co':
yen la limitación abtlsll:<1 de derechos conscicucionales; ~ 1589) Y e! cscado
Ta! como lo sostuvo la mayorta .e ,a o Iias '--aderes al ConO"reso de la
Federa! se convirtió en estado ~mpresario. con funestos :-esulcados.
(t593) !a cláusula.·para. el progreso O(Q~~ a{m~efiai~ et TribunaL se ~ncuerHra
Nación. Entre esos poderes. como cam le? o::; e habicualmente se conside-
dd 'ercer ciertas comoetenclas qu , 'd
Pero, fiu~$(a en Su quicio, la disposición prevista en el ¡nc. la del are 75 La senc"'nda dicta a
ra~oacesca
la incluidase en
e¡ el poder de poHcta
'. proV"lnCt ',~
. 'al1159d).. ~
de la Cons(irución Naciona.L cs;;ablece herramlenras muy (¡ciJes para plani.
tlcaren el mediano y largo plazo políricas de bienescar, a cralJf!S de!a educa-
ción: ¡esolver crisis sociales '1 enderezar desequilibrios económicos siem-
pre que el Escado las inscrum~nce resguardando los derechos concraccuales
; t 590} V~, J.oáii.:;i:; del .lCL l-\. punto l3.
(l:591) le-y . H~7~(t9?51. .. ¡ '¡deold 'casd~¡aeducac¡6nen¡a,.).,.genctnay5u
'! de propiedad y sin anular similares acribuciones concurrences de las pro-
Vincias. (
1592\ He ex(\mirmdO. las conc~pc,one:; .
., .. ' ~( gt ,.{ .,,¡ ""c'" CA'{l'. .rso SVSAl."<A, Cans..
. ''"R 'Oe.l,\r.-t\8· G2tU..v '",A,,¡~ 't', _
CU.V ,
yorgar!lza,clOo en, ,!~.... ,1, Introducción ala ¡ibenadde ~nseñary aprend~r.
:'' '6 ..
eStl"ucttua
¡
t\eer.ca de'!as atribuciones de! Congreso en maceria =ducaciva, lasdi~'pO.
'·fUer·o·n v Derechos Humano.';, ,. L P':lg· '..J. d d 'Cr" "'00'"' roiectivo de Pa-sate.
' Ob -, ,'a'Con uctores e, ,,",' '- ....
siciones de esre inciso deben leerse con ,elaciórra lJ.':; escabletidas en el inci.
So 19 det arr. 75, teniendo en cuencas las iímll:actones que al .Estado Federa!.le
ms" e.s ..
(¡ 59J¡ "80(0, Armilndo \1_ . . r.a )0<.;1 l.
B. 26. ;OC... ·! (~':197),
, . . 1 ·dien qutC'" aesem ..
I.;.1S0 en que·!oln pfOre~lOn:a me .. ' ,.
. D.. mo;e 9 de 1998. Se "a.taba d<::!
lumprud.enc;a Aqeo':'n,na'b'a ,'uC::c-¡vidad en el á.moitn 'le la Pro-
" '
d' '. de 'lnJ. Obrl So"Cial-Co!'\duCtores ~e
,.1

imponen las auwnomias locales (art. 5°) y las acr'ibuciones reser./adas por las '''¡ncia de Bue.nos ;\~res / ~n .•. ' do:>-,......
. .. '" r'"'!ac'on deoen "ene1a al d manúó 'l"ia.cit,3.da .lm.'OtUClOn;}
. .. .'.'
d(HW
provincias en el J,rt. 12l de la ConscilUción :\iacional. TranspoC1edeC~le.cr:vode ?asu¡eros-, .c.1 ~rol~10f'~HU"C~;imen(o;: impagos. el i.lCC~O(1anre ale-
que ~e le abonaran :.:arMiQS que, !.mt~n?l~, wS(:,~~, 'mo disouesm oa( 'Joa norma dI:!' la !?,o.
gé nu!:! .,us ;ecnb.ucion~s resulGuon mte:"!ore:; ¡!!,~mbl "U ',e' ,ivi¿ad en d tcrr(mno 10C.:1.1 'len
En efecco, :;scrito a mediados del siglo XIX, el enCOf1ce:) Jrt. 67, [n(:. L6.(hoy J 'i m"'dicos "ue r'.!al(la an) , . ,
vindaJeGut!nOS<\lr'i!SpMa10., ~
""' '. ••
' : , .... , h él. demandacoo(ur:damento>;..(1
an:. 75 ..¡nc. L8) d e :3 C0,rS[!Cución -'¡aciana/' 1igabaja;-> pO!\Cic..1S y organi-za.ción relación de .dep~n~cnc:~. E.~ p~l~~.r: lr:-'¡~~t::~ ~~~;~':,'~c~~al ,1(1. iS. inc. [2 de laConst:ru,
educar!va Corre! progreso de la !Iuscracidn. Se plasmaba. as!. eLrertll de la "uc la dbposicion !oc:.l.l "101,lOa lel ~la.usura .... ~ l~~ neta invQc::Int.!o un precedente de la
educación redttntora de ¡os males de la mise.;ia ~I ia ignoran.cia. Sumada a las ar e l~ C-'ma~a ¡:)~·ocn.a ~en e,
< -',

.' .' {. ..,

. "~uando iaorestaClOn i(lOM;) -ton:;ls.e
'1. ,. 1)..
-::¡ón :'-jilcionJ.l .. or,u 9 r .. " '"'" '
. 90i(~cas Poblf\cio.olales e inmigracorias, !a.edueaci6n ~endría ade'"!nás la mi- Corte Suprem~ -caso , .' ~ .', ' . • r"!r~fe:;¡anal. el tljur la rembuc:on corres pon-
. "rJred"swn -"noumo..t:.1ue \.; , ...
sión de rec¡-eilr ~ tlni0'n nacicina!'y cui(um! de ios habic'?-r1TeS de! pafs. Peco, ~n en d uesempl!no de '.10" cICcl'l1d.ad ~jc "a~lrah::?\~,~ '.' i,C'Jn,riCl.:.cíón Naclonal conservan \::ls
. ".' ponrormea <Jct ,.:" ·. . e, , d d
la dis.rimucíón de competencías en ma{"eda edacacU;-a, ai Congr~~so:le le asigo diente es uoa aw.ouc~)n que, '-
J
,. .' ,""¿ular !are(r.buciÜn razonaD,le y a ecua i.I ti!;:
•arovtnclat$, ~n '11.rtuu
" ' ,<lel.pockr d~ e?!tqa 9,<1(.<1{..1~.o . ro'o,,'eio' n .'id
tnu~.. .. teCU(30 extraordinario que,
naba la ge dictar planes de'insrrucción genera! y uAiversi-caria y, a KlS provin- .'.. .' Tal decl'(ur\
las oco"fesiones ¡ft)¡:(a¡e:i. .
moc"JO
~ , . . . " ' . "m'; este Trib-una[ por mayod:.¡,hizo lug3.!" a
das, la ~struqura y organrza&i6n de la educacibn p·dinaria. Aunque. ¡¡(era¡~ de~e"a.do. d¡¿''''!u~ar:·a [a4u¡;O¡"i1n(e1J. ..... o~c )UPC~ d'· ... ! ,1 ..... ¡,.;'co :JO(i'Mentlerque de haGe,
,':) ,1 ""'chazando la jt:man a al;!, ",c...... . ~ _ [
la qut:@y;evoq:l a ~e.~(~n~,a, ,.... • .
L>;
' d '1 Obra SocL:1l .e:;"'1.Iluda por una ley tecleea .
lugar a eHa,.deseqUlltocílnu c! ¡He:)upUC)C? e '~IJ
(1589) Ver.anali!iis del are l4 d'e la c.:\I ,pUntos 4.5.5 Y i. (t594\Consid l6debocodelamayonaen Oto,;'
,
Transpone·Colectivo "cs
de pasa/eros.
, . .. "?6XXV!'l9911
U. Yo . , " •
\r
m:n .
do'v Obra Social Conducwres de

l
- ..-"-'-'-
,1
'574 ¡'AAl\.fA ANGÉLICA GELL! ART. 75
tino. De todos modos hay, en aquella ~Uspos¡ción, reconocida otra singularidad
dentro de la Nación, todavía de conteriido, indete,rminado.
, una educación bilingüe e interculturaL derechos quepueden reclaniar por
El reconocimiento de la propied'l,d comunitaria de los pueblos jndígenas
argentinos, con los caracteres de no er1;ttj-en~~1'e,.i0transm¡sible¡ inembargable
y no trib,,1Jtable módi,yica los printipiQ\' prop'i~'tariDs conSqgradds en el Códi·
go Civil parE! la propiedad privada, a fih de'favore.c~r el resguardo de la tie[¡"é{
como' fáctor aglutí-nante de la comtm~tlad. De,todos ITlOctQS, la re,srricción
puede 9perar como un límite _qJ desauolto. de esa,s comunidades al cerrEl.l"
líneas d.e c.r.editos privados. por f~lta Ele garantías s~lfidentes.
La dedaración con que.se inicia ~larL 7S~ inc. 17, regisüa ante.cedentes ~n
el det'echo comparado de los países. de Amérícq en los que, existe similar
probl-ern,átÍca respecto a la pobla\:iólÍ y, cu,lttiras orit.,mdas c:iel continente: Del
mismo modo la legislación local en Ü1 Rep-úblid Argentina-había ini,ciado el
r,eco,nocimiento de los derechos'indí~en?s (1587).
3, LDS DERECHOS DE LOS INDiGEMS y PE LOS PUEBlpSINDiGENAS
El inciSo 17 garantiza los cterechosde los puebios o comunid.cle$ indíge-
nas, en prirrterJ,l.i'&ar a obten.er su,personeríaiju;ídica. En segundo termino, la
posesión y prop~edad comwÚcarja de las~, tierras que tradicionalmente ocú·
pan "y el acceso~á otras aptas para el desarrollo humano. Sobre el punto, las
políticas púbHcás que al efecto dicte el Congreso_ deberán ir precedidas de
concertaciones,'éntre los derechos de las comunid~de,r' de quienes exhiban
títulos sobre aquellas tierras y de los estados fede,ral y provinciaL si fuese el
caso; del mism,o modo, se asegura la participación de las comunidades en la
, gestión referida a sus recursos natural~s y a los demás intereses que los afec-
tan. Sobre el punto la solución constitu'ci.onal tiene,aristas conflictivas y exige
la concertación entre los estados locales y el Estado Federal pues el arto 126
declara qu'e corresponde a las provincias el dominio odginario de los recur·
sos naturales existentes en su territorio. Corno se advierte, 'los convenciona·
les de 1994 reconocieron re~ursos naturales el). cabeza de las comunidades
indígenas y de las provincias, en una superpÓsición inevitable, Aunque el
II reconodmiento referido a las últimas,.es más fuerte: les corresponde el domí·
nio oríginariode los re_cursos naturales existentes en su territorio. En,cambio,
a las comunidades indígenas se les asegura la participación en la g~stión de
sus recursos. En otras palabras, los derechos emanados de sus recursos se
circunsáib~n, para las comunidades índígenas, a tomar parte en la administra-
ción y'-:se supone-en el producido de aquellos pero no a disponer d~ enos.
El inciso 17 del art. 75, también.Jmpone obHgaCiohes a l~s estados locSt~
les de resl)etar los derechos indíg~nas, de_reconocer la' posesión y propie·
dad de léj:s, tierr'a's que previament~ ocupah y regLilar -la entrega de otras
tierras aptas para el desarrollo humando Aunque!-a norma conságra los de-
rechos de'los puebl9s indígenas ,como comunidaq, los indígenas como per·
(lS8n Ley Nacional del Indígena 23.302 (B. Q. 12111185). La norma creó el Instituto
Nacional de Asuntos Indígenas.
ART. 75 CONSTITUCiÓN DE 1.1\ NACiÓN ARGENTINA 575
sanas 'individuales (ienen derecho al respeto de St,l identidad cultural ya
sí y para sí mismos.
, ,~"''''': ,- -:', "
Alg~nas c=;omunldáde's -Indígenas se han mostrado muy activas en la
,~defensa de los qerechos reéo'nocidos por la reforma constitucional de L994.
En esa dirección Comunidades de la provincia de Salta, iniciaron en el año
1998 el proceso de denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humar\üs, a fin de quese les reconozca el derecho a la propiedad comunitaria
que habitan desde tiempos inmemoriales, al uso de sus recursos naturales y
para que se suspendan las obras de infraestructura -la construcción de un
punte y ruta- en dichos lotes. Iniciado el proceso de solución amÍstosa, la
Cqmis.ión lnte'ramericana de Derechos Humanos dispuso reunirse con la
Comunidad y los Estados nacional y provincial a fin de arribar a una solución.
Por cierto, si ella no fuera aceptada por el Estado argentino, cabe instar el
procedimiento ante la Corre Imera¡nericana. El caso'se inscribe en la línea,
d,~ otro similar despachado favorablemente por la Corte Interamericana en
el que se reconoció el derecho a las tierras ancestrales de la Comunidad
Lhaka Honhat en Nicaragua (iS8S). La intervención de los organismos
internacionales, cuya jurisdicción aceptó el Estado argentino proporciona
c~~sas de acuerdo y compatibilización de los derechos de las comunidalies
y de desarrollo y bienestar en toda la zona. Por cierto, sería beneficioso que
el Estado argentino buscase soluciones en 'el orden interno, sin perder de
vista 'la protección del ambiente y la explotación racional de los recursos
naturales existentes en las propiedades reclamadas.
Inc, 18. Proveer lo conducente a lapros.peridad del país, al ade-
lanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso deja ilustra-
ciÓP., dictando planes de instrucción.general y universitaria, y pro-
moviendo la industria, la inmigración, .la construcción de ferrocarri-
les y canales navegables, la. colonización de tierras de propiedad na-
ciOnal, la introducción y establecimiento.de nuevas industrias, la im-
ptirtación de capitales extranjeros ylaexploración de los ríos interio-
res, por leyes protectoras de estos fines y por concesi()nes temporales
de privilegios y recompensas de estímulo,
Concordancias: Arts< 75, ¡nc. 19; 121; 125.
l. LA CLAUSULA PARA EL PROGRESO Y EL BIENESTAR GENERAL
'. "El inciso lS 'del arto 75, replica exactamente el anterior arto 67,.inc. 16, que
en la· libérrima Constitución histórica de 1853/60 atribuyó al Estado la instro-
(1588) ConL daws proporcionados por la Red de Derecho de,Interés Público. Centm de 1
Estudios Legales y Sociales (CELS).
 ql
576
melltaci6n del bienestar genera! <1 través de políticas educativas: industriales:
poblacionales y de colonización; de creación ydesarrol!o de vias de comuni-
cación: de captaci,)n de capiwles extranjeros y admitió el uso, piH<:1 favorecer
ilquC!lOS objetivos, de medidas de protección, concesiones temporales de
privilegios Y' recompensas de estímulo. Como es senci!to advertir, el progal-
rrw de! <In. 75, inc, 18, perfila un Esrado que lo es todo, menos prescindente y
le facilita la elección de diferentes alternatlv;J.s, seglin las necesidades y cir-
cu nstancias del país, a nn de que e! Poder Legislmivo elija. seleccione y pla ni-
fique la consecución de objetivos de bienestar, y escalone medios necesarios,
convenientes u oportunos.
Desde lliego. en el ejercicio de las atribuciones conferidas por esta nor-
ma, el Congreso debe respetar los limites que le imponen los derechos cons-
r[(ucionales -en especial, los consagrados en el art. 14 de la Ley Suprema-y
el principio ele razonabilidad, consagrado en el are 28 de la Consrirución
Nacional. En consecuenci8, las atribuciones consagradas en este inciso son
c!.iscrecion,des y programáticas pero no deben ejercerse con arbitrariedad y
en perjuicio de derechos constitucionales.
Sin embargo, y fundamentalmente a partir de los a{íos treinta, se eviden-
ció un crecimiento c<lda vez !navor de la intervención estaral en muy variadas
formas: la reglamentación de d~re(;hos derivó en regulación de la économfa
ven la limitación abusiva de derechos constitucionales; (1589) y el Eswdo
Federal se convinió en estado empresario, con funestos resultad~s.
Pero. puesta en su quicio, la disposición prevista en el inc. 18 de! an, 75
de [a Constitución Nacional, establece herramientas muy ütiles para plani-
ficar en el mediano y largo piazo políticas de bienestar. a través de la educa-
ción; resolver crisis sociales y enderezar desequilibrios económicos siem-
pre que el Estado las instrumente resguardando lo's derechos contractuales
y de propiedad y sin anular similares atribuciones concurrentes de las pro-
vinCias.
I\cer.ca de las atribuciones del Congreso en materia edllcariva, las dispo-
siciones de este inciso deben leerse con relación a las establecidas en el inci-
so 19 del art. 75, teniendo en cuentas las limitaciones que al Estado Federal le
impo nen las autonomías locales (art. 5°) y las atribuciones reservadas por las
provincias en el art. 121 de!a Constitución Nacional.
En efecto, escrito a rnediados del siglo XIX. el entonces art. 67, ine, 16 (hoy
an. 75, ine, 18) de la Constitución Nacional, ligaba las políticas y organización
cducmiva con el progreso de la ilustración. Se plasmaba, 'as!, el perfil de la
educación redenrora de los males de la miseria y la ignorancia. Sumada a las
fJolfticas poblacionales e inrnigrarorias, la educación tendría además [a mi~
s16n de recrear la unión nacional y cultural de los habitantes del pals. Pero, en
!a d isuibución de competencias en materia educativa, al Congreso se le asig-
naba la de dictar planes de instrucción general y universitaria y. a ¡as provin-
cias, [a estructura y orgnnización de la educación primaria. Aunque, ¡¡[eral-
J
(lSaS) Ver análisis del ;trI. [4 de la C.N .. punto~ 'L 5. 6 Y7
Arri".75 CONSTITUCiÓN DE LA N,o\(!ÓN ARCENTiNA 577
rnen te, instrucción general puede significar educación comlHl o básica, en el
contexto histórico v"normativo-de la Constiwción NacionaL la frase se refería
al ciclo medio o s~cundar¡o (l590). Sin embargQ, en los hechos, el ESC<.1.do
Federal dejaría su impronta en todos los dclos o grados de la enseñanza pues
la formación de maestros estaba a su cargo, así corno las escuelas primarias
de aplicación donde ellos hacían sus pnícticas docentes. Al mismo tiempo. la
llamada Lev Ufinez autorizó la creación de escuelas primarias nacionales
en ámbito ~je las provindas (t591l 'situación que se revirtió durante el go-
bierno de facto de 1976- i983, quien produjo el traspaso de esas escuelas al
¡Írnbito local (1592l
Por su parte y corno se verá, el nuevo ¡nc. 19 arnplló las atribuciones del
Poder Legislativo federal en materia educativay produjo a!guna~ definido·
[les en materia de gratuidad y equidad educmiva y acerca de! gobIerno de las
universidades.
2. ATR[8UCIO~ES CüNCURRt:'~TES E;\ ¡\¡ATER[A DE PODEI~ DE POUCf¡\ DE
BIENESTAR. LA REGLA DE l.A NO INTERFERENCIA DE LAS PROV1NCli\S
Tal como lo sostuvo la mavoría de la Corte Suprema el c"so "Boro':en
(593) la cfáusula para el progr~so otorga amplios poderes al Congreso de la
Nación. Entre esos poderes, como también lo sef'tala elTribunaL se encuencra
la potestad de ejercer ciertas competencias que, habitualmente, se conside-
ran incluidas en el poder de policía provincial (1594). La sentencia dicrada
(l590) Ver anáttsis detart. l4. punto 13.
(lS91) Ley '137-1 090S),
(15~)2) He l!xaminado, las concepciones idcoidgicas de la educación en laf\rgencinu ysu
estrucrura yorganización en MILLER,JONATHAN - GELLI, Mi\RiAI\Ncá!c\ - C¡\Yuso SUS¡\i'Ji\. CO/lS-
[irución vDerechos Humanos, t 1, pág. 736.lnrrot!ucción a la libertad de emt.'ñary aprender.
(IS93) "Boto, Armando v. Obra SOd;.!J Canducwres de Transporte Colectivo de Pas,lie-
ros". CS., 13. 26. XXV! (1997), Jurisprudencia Argentina. Oicien:b.re 9 de 19~8, S: tramba de!
caso en que un profesional médico, quien descmpeflllba su actiVidad e,n el ambl[{\ de la Pro-
vincia de Buenos I\ir~s y en relación de cíependencia de una O,bra S?Cla! -:-C~nd~¡:tor:s de
Transporte de Colectivo de Pasajeros-o El profesional d~mando a.lacltada tnstuu.clOn (\ 1m de
quesc ie abonaran salarlos que, entendió, estaban parctalmcnte Impagos. El accloname ale-
gó que sus retribuciones resultaron inferiores al mínimo disp~e.sto por una n?rm:\ de la Pro-
vind¡\ de Buenos ,\ires para lo~ médicos que renlizaban su ~ctlvldad en el terr,no(;o loca! y en
rel(l.ción de dependencia. En primera instancia se rechazo la demanda con tunClamcow en
que \a disposición local violaba la dáu~u!a de los códigos, actual <Ir!. 75. ¡nc. l2 de la Constiru-
cirín Nacional. Por Su nane.la Cim,tra revocó la $entencia invocando un precedente de la
C(lrte $uprernn -caso' "{Ircdcswn"- en punto a qU?":uando I~ prestnci.ón ¡~~oral c(1nsi~tc
en el desemperlD de una ;lcrividad de naturaleza proteslonal. el fijar la retnbuClOn correspon-
diente es una atribucicín que, conforme ni arL l21 de la Constitución Nacional conservan ¡as
provincias. en \'Írtud <Id poder de policía para re?~dar la ~e:~hud(¡n razonabh~ y ,¡(j.ecu~(h\ de
la$ profesiones I¡berales". Tal decisión motivó !<llnterposlclOn del recurso cxuaordmano que,
denegado, uio lugar a la queja ante la Corre Suprcrnn. EsteTri.b~mal por mayoría, hiz~ lugar a
la queja y revocó la sentencia, reCh¡IZanUO la dBmanda del medICO por encender que de h,Kcr
lugnr aella, desequilibraría el presupuesto de ia Obra Social regulada ¡::or.una ley federaL
(1594) COrlsid. lsde! VOtO de tamaY0r1aen "[Joro, Mmando v. Obr<150cw! Conducw(f_'S de
TransporteColecrivo de H1siljeros". C.S" B. 26, XXVI (1997).

bJego·"de I,a santión de'la relorma constitucional de~1994, ext~ndió decidida~
mente el a4::anc.e del poder de policía de bienestar, derivado de la cláusula
p~ra el proSJJeso. La CorteSuprema aplicó la regia de la no interférencia con
los:'propó13iws de ¡a legislación fe!Jeral efl el ~mp"lc0 de esa cláusula y fue
cons[srente c.on el stan(iafdestablecido. En efecto, elTribunálutiUzó un aná~
li~¡s..f}5pkto¡ concreto ySI:{tjado de 10$ dectos oe la norma local y sqstuvo que,
en el caso, interfería Z blóquea'ba los propósitos de la ley federal. En otras
palabra~, seglu:r doctrina. de la Gorte Suprema" las provincias pueden ejercer
190s 3trtbupiones ·concurrentes' en materi(i de pqd~r de pcilis:fa._d~ .bi.e.nesqu,
salvO. que: al -el Congreso Feder.al prohfbiese de modo inequívoCb'y con base
en la c1áusúla para el''Pt:ogreso,el ejercicLQ, P9r pane de las provincias, de I,a
misma atribución 9, 9) que, en casó de n9~existir tal veda inequív.oca, se qe~
Fl)uestre/que fa puesta,en ejercicio de la ntri'bución'"local, ditTcu~ta o"i,mpidE: el
cumpliq1íento de los prqpósitoS comen'idos et) la normativa,federaL
"In"c, 19. 'Proveer lo conducente al.desarrollo húmano, al prog;¡;eso
Gcon6mico 'COl) justida social, a la prad'uctividé.ld,p.e la e};OFlomÍa .na~
ciopal, a la generación de 'lmpl@o,-a 1"0 fomíación pro~éSio,,:al d~ los
trabajadores, ala defens"a del valor de la moneda, a la mveStlgaclón"y
al desarrollo cienHfiCo y tecnológico, su difusiÓn y aprovecha'miimto.
.
"
Proveer a],"crecimiento armónico. de la N ación y al poblamiento
de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equi-
librar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para
estas iniciativas., el Senado será Cámara de or~gen. ' Puede advertirse de la redacción del art. 75, irtc. l~, q.ue el constituyente
Sancionai !ex,es de organización y de base de la educación que
consoliden la unidad naciodal respetando "las partiCularidade§ pro-
virlCiales ,,"locales; que aseguren la respsmsabiliclad "inde!¡;gable del
Estado,"1a participación de la familia y la sociedad, la pro1'noción de
los va!pres democráticos y laigU'aldaCt de 9Pprtunidades y posibilida-
des sin discrk!);linación alguna; y qu.ega,anticen los principios de gra-
t"idad y éqúldadde la edt\cación públiCa es¡atal y la }!utonomía y
autarquía de las lúüversidaaes nacionales" " mica-: genera problemas varios y es. por lo menos. compleja (1595)" Sobre el
Dic¡ar le:)'es que protejan la identidad y"pluralidad cultural, la
libre creaciÓn y circulación de lás obr"as del autor; el "patrjmonio ar-
tí~tico y los espacios culturales y audiovisu¡¡les.
CobcordanciáS:
';
Preámbulo; Arts, 14,75, incs, 2, 17 Y18,
, El deb~te acerca del desarroHo humano, sus posibHi~dad.es, ~alcance ~
1" [NTJ;:RPRETAc;ION GEN~RAL DE LADISPÓS[~ION
1 El hoy "rt-:.75, ihc" \9 énsa11chó no(~blefuente los bordes de la Uamada
"cláus.ula para el progreso" y (:.0 n ~no
el eventual' ejercicio ctel,.poder de poli-
da de-bienestar, establecido en el inciso,an[erior:
La'ddposiCión está ar4:ícu¡a~da en cuatro p,árx.afos referidos al d.esarroHo
humano y sus componentes; al crecimiento tgüaHtario de Jas provincias y
regiones, para lo cual el Senado se constituye en Cámara de origen; a la orga-
+,
CONSTiTUCiÓN DE LA NACiÓN AR.GENTINA 579
AIl.T,7S
nizaciói1 Yprincipios básicos de la·educación, ya la protección de la -identi-
dad y pluralidad culturaL
_,~, Aunque el mandato cQnstituciQna~ e~ ,claro J:erca ~~i programa ~~e debe
desarr.ollar el Poder LegisJaxivo, la elecclOn y artlculaclOn de las. pohucas es-
pe¿íficas es, discrecional ~el <;3ongreso y, en principio, no podría dem~ndar~e
ar-Esta4D. pa-,ra c¡~é las irístrUOlente de uno u otro modo. En camb:o, sena
ócedente el ,controljudi-cÍ<lI si esas normas a favor del progreso atectasen
fr~aZOi:!abl~:mente de're~hos'.constitl.lcionales de otras personas o grupos.
2" DESARROLLO HUMAND y PODER DE POLICÍA AMPLIADO
De acuerdo a la norma, el Congreso está atrib4ido para pro~eer ~l,desa.
rrollo humano -indicado como uno de ,los objetivOS de la leg:s~aclOn na·
ciona¡~' el ptogreso económico con.justicia social: la productIVIdad de la
economía nacional, la generación de' empleo, la def~nsa del v~l?r de .la mo"
neda, el crecimiento armónico de la Nación, promoVIendo polItlcas dl~ere,n"
ciadas qll.e tiendan a equilibrar el .desigual ~esa~rono re~atl~o de prOVlt1ClaS
yregiones. Aliado de estas obligaciones legls¡~tlVas, se lOdlc~n ?tros debe~
res del Congreso que, en mi opinión, se enunctan com? medIOS tnst,r~men" , '
tales de desarroBo humano, En esa dirección, se prescnbe-l~ fo~~aclon pro" i
fesional de los trabajadores, la investigación Ydesarroll.o clentlfIco Y te~?o~
lógico, ei.roblamiento del territorio nacional. y los refendos aJa edl,lcacwn Y
i la cultura.
quiso compatibilizar el progreso Yla e,s:abiHda~ econom,lcas ,con el desarro-
1 llo humano en su más amplia acepcwn, reu~lendo at.nb~cl~nes que para
1
1 alguna crítica parecen,Bn prin~ip¡o, incompat!b~es. Las tn.c?gmtas que_depa·
ró esta norma son las mismas que recoge -e lOtent~',dlslpar-. el.lnforme
sobre Desarrollo Humano 95 'del 'Programa de las NaclOnes Unidas ?a~a el
Desarrollo, al puntualizar la necesidad de 'armonizar aquellos dos.o?jenvos.
Como quiera-que fuese, no hay.dudas acerca de que la tarea-~~a?uclda en:a
i,:\
implementaciÓn depo!íticas· públicas de desarrolio,Y p~od.uctlV1dad econo~
unto cabe señalar que ta defensa del valor de la moneda Implica prohIbir la
~misión sin respaldo (1596) con todo lo que ello significa ac.erca de desechar
eventuales políticas deSaff.QIliSMS inflacionanas.
medios para.logr.arlo, no se ha cerrado. La cuestión central glra akede~o~ de SI
son compatibles el desarrollo Y el progreso humano>.;;, con el. cr.eClmlento
(r595) En una publícación antedor decía que las nuevas atribucio,nes ,d,el GOf.l.gr~s?" en
or.den al poder de poUda incorporadas por el arto 75·, ¡oc. t9 de la Co~stltuclOn. c~an ?lflClles
oe armonizar,
"" GELLI ~ "1"\ "NG'LlCo\ Rel"ción de Pqderes en . la Retorma ConstituCIOnal de I'¡
f
. ,¡VI:"'" t~ ,
, 1994 La'Ley'28 de septiembre de 1994, . '
(1596) CcnL B¡DAR1' <:'\;..1P05, GER~(¡\N ¡" Tratado Elem~nra1 de Dere,cho Consttt~c!Ona
1
_._ J
Argentino, t. VI. la Reforma constitucional de 1994, Ed, Edlar, Buenos Alfes, 1995, pago 385.
,ji
1/
~'
( '
1 580 MARIA ANGtLlCA GELU AIl,T.75
~--~--------~~~~~~~---------
económico. Pero, si se imema la respuesta negativa. ¿qué sentido tiene el
crecimiento eCbnómico'si'no se [raduce en una'mejor callda'ct de vida de las
personas?
En el mencionado [nforme 95 sobre DesarroUo Humano del PNUD, se
llega a la conclusión de que el crecimiento es condición necesaria pero no
suficiente para el desarrollo y se afirman que el desarrol1osin crecimiento no
es sostenible en el largo plazo. En esa línea, el Informe 95 insiste en las alter-
nativas que poseen los paises para progresar en el semido del desarrollo de
las respectivas naciones: al gasto en salud, educación e investigación; b)
redistribución del Ingreso; el programas en gaseo social bien estructurado y
sostenible; d) potenciación del ser humano, en especia! de la mujer. Como se
adviene, ese programa está contemplado en el arto 75, lnc. 19, de la Constitu-
ción Nacional.
3. PoUTlC.'s DE DESARRDLLO y CRECIMIENTO ARMÓNICO ENTRE
LA NACIÓN, LAS PRO'llNCIAS y LAS REGIONES
En la misma dirección que sigue el art. 75, ¡nc. 2. al fijar los criterios para
la distribución de la coparticipación federal, ellnciso 19 exige políticas equi-
libradas de desarrollo y la participación de las provincias -a través de la
iniciativa senatoriaí- para la sanción de leyes que lo propicien. Sobre eL
pumo, el inciso 19 se armoniza con el ¡oc. 18, en consecuencia se presenta la
dificultad de determinar cuándo una política tiene por objeto equilibrar el
desigual desarroUo de provincias y regiones, para respetar la iniciativa del
Senado en el caso. En'mi opinión, la concesión diferenciada de privilegios
tributarios o de algún otro tipo, daramente entra en la categoría de las leyes
que deben iniciarse por la Cámara de Senadores. '
4. POUTICAS PÚBLICAS EN MATERIA DE EDUCACIÓN. Los PRINCIPIOS DE
GRATUIDAD Y EQUlDAD DE LA EDUCACIÓN PÚBLICA ESTATAL
La estructura del sistema de educación pública en la República Argentina
es de gestión estatai y de gestión privada. Esta última puede obtener el reco-
nocimiento oficial para los títulos que expide, cumpliendo los requisitos que
esti:tblezcan las normas respectivas y está garantizada como derecho de las
personas y asociaciones en el arto 14 de la Constitución Nacional.
Etsistema educativo público de gestión estatal, comprende la educación
primaria o común, estructurada y organizada por las provincias y la ciudad de
Buenos Aires, en sus respectivas jurisdicciones. Conforme a lo dispuesto por
el art. 50 de la Constitución Nacional cada provincia debe asegurar la educa-
ción primaria. Por aplicación de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (art. XlI) y el Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos. Sociales y Culturales (art. 13.2) -ambas con jerarquía constitucional
desde 1994-- pesa sobre los "estados locales la obligación de proveer ·educa-
ción primaria gratuita y, sobre el Estado Federal. el deber de gene~alizar la
:\ltT. 75 CONSTITUCiON DE LA NACtON ARGENT!NA 581
enseñanza secundaria técnlca y profesional e implantar progresivamente su
gratuidad (1597). .
Por su pane, el art. I 'J, lOC 19, obliga al Congreso a sancionar leyes de
organización y de base de la educación respetando los ptÍncipios de gratui-
dad y equidad en la educación publica, sin distinguir niveles de enseñanza.
Esta atribución del Congreso implica que en la ley de bases puede incluir a la
educación común, competencia primaria de los estados locales. En conse-
cuencia, respecto a aquel cido de enseñanza, los lineamientos establecidos
por el Poder Legislativo deben ser muy generales, para no diluir el federalismo
y la autonomía educacional de las provinclas.
La indusión de los términos gratuidad y equidad en el inciso 19 de! art:. 75
de la Constiwción Nacional, constituyó una transacción enrre sectores que
discrepaban fuertemente acerca del financiamiemo de los estudios y, en es-
pecial. de los estudios universitarios. El debate, sesgado hacia lo ideológico,
no permitió definir con claridad el alcance de la norma que se sancionaba. ni
cual de los dos conceptos -el de gratuidad o el de equidad- debía prevale-
cer o hasta dónde podían armonizarse ambos y en qué sentido.
No obstante, dado que los dos principios rectores de la educación t.ienen
jerarquía constitucional, deben incegrarse y concordarse pues los términos
gratuidad y equidad se complemencan en la norma (1598). Pero el modo de
equilibrio establecido entre gratuidad y equidad en la disposición admite, al
menos, dos interpretaciones. Si se los examina desde la perspectiva de una
obligación fuerte y primaria del Estado a proveer educación en condiciones
de igualdad para todos, a la grawidad se le sumarla la equidad. Ello implica-
rfa que algunos estudiantes, concurriendo a escuelas públicas gratuiras, ade-
más, tendrían derecho a recibir un subsidio de apoyo para la compra de
libros, para manutención o traslados según las necesidades que acrediten, a
fin de hacer efectiva la igualdad de oportunidades (1599). Esta hermenéutíca
(159?) La Declaración Americana de Derechos y Deberes de! Hombre -aprobada en
Bogotá, Colombia en 1948-y el Pacto {nternacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales -firmado en Nueva York. Estados Unidos de América en 1966- adquirieron
jerarquía constitucional merced al art. 75, inc. 22.
(1598) Así lo SOstuvo la mayoría de la Corte Suprema en "i\lfinisterio de Cultura y Edu-
caci6n de la Naci6n síesratutos de Universidad Naciona.l de C6rdoba". C.S. (l999), La Ley.
!999-E. 255, al confirmar la sentencia de Cámara que habia hecho lugar a las observaciones
formuladas por el Ministerio sobre el EstatutO de la Universidad Nacional de Córdoba, en
(Unto éste establecía la gratuidad absoluta de la ensef\anza ("el ingreso, como así tambien
el desarrollo posterior de la enseñanza. serán completamente gratuitos"). Con nota de BlDART
CAl'v1POS, GERMÁN, el faflo de la Corte Suprema sobre el estafUto de la Universidad Nacional
de Córdoba: Gratuidad, equidad, auwnom{a.
(1599) En esa mismadirecdónse pronunció en disidencia el ministro Fayten "Ministerio
de Cultura y Educación C. Universidad NacÍom/f de Luján", c.s. (1999). La Ley. 1999·E, 387.
Dijo el magistrado que "el principio de equidad se suma al de gratuidad de la educación pú-
blica yque ambos cuentan con rutela constitucional, de manera que es inadmisible una inter-
pretación que anule uno yconsagreotro. Así. la ambigüedad que encierran los términos debe
tesolverseen un equilibrío que resulte del conjunto de las disposiciones estatutarias, desuer-
te que, en aquellos casos en que la,gratuidad no alcance por sf sola a garantizar la igualdad de
oportunidades, se impone al Estado ia carga de proveer a los habitantes de los medios sutl-
dentes para acceder n laeducadóngratuita".
 582 ¡\{I¡\RiA Ai'lGEUCA G€LLI
E.dop,ta como punto de p.artid'a qu~ nunca lá educación pública estatal debe
ser arancela"da, en ninguno de Jos ci~lo? de la enseñanza, (1600):"excepto,
quizás, en -\osposgradas,
Encambio, otr?- interpretación posible supone qLJe la e{ju¡~ad-j~Stit~a,
en suma- pqede limitar 1", gr8.cui,di;ld _a tln de cobrar detenmr.ad0 upo de
acancetes.a los alumnos cqn t~cursos suficientes.-o a,sus p,\dres o ttltores-
que se pestinúían a be,cas par<llos que aun con la gratuida~ de.la e.riseña~za,
reEluiéran sül;>s,idio-? á fin de hacer eJe9t¡vaJ~ menc¡oúad~ Igu,aldad:Q,e opor-
tunid.ádes (160l).
En ·mLof?inión y aplicando los principios constitucionales de soUdaridád
consagrados en el art. 75~ ¡nes. 3 y 19, y·de igualdad mat~r¡al-e.stablecida en el
arto 7S:'inc, 23, el principió' de equidad tottalece,el principio de<gratuict<ld pero
. no lo cotlVie¡:te.en un páncipio absblúto. En otras palabras, el anál,isis de la
en cada o convyniencia de las po!íücf,ls de arancela.mient9 pardal ~e ~os eS,n.l~
dios universitarip$ pu.~ae conclLúr el)., qtle ~sas políticas hacen mas Igt.I~IHa.
xio yequit~tIvo'e'¡ a-cceso a los est,üdiotrsup~riores,¡de qu¡~hes.no cueIl~an ,c::m
medios suJicientes; ~l rnisffio ~ie,mpoque imr.iqen que'estudmnres ytar,nlhas
ca'o-recursos eCd~ómicos seah fin<1.nciado~ en sus estüdios universüátios por
los comribuye,ntes más net~sita,dos.
. : - ,"
Respecto ,.d~" los objetivos de la,s políticas educativas, s~ ~an-tiene e~ de-
ber de consolidar la unidad nacional, a la vez que se.·proplcla,la pItualIdad
cultural ~/ el rc,spe.~p por la diversidad social, se reconocen losderechos de,las
familias y de',1~,,?odedad a participaren la- educ~ción, sin desmedro de los
,,~eberes inde,légables del· Est.¡ldo sobre la materia.
5. LAAlJTONO~.IíA y AlJTARQUíA UNIVERSITARIA
La aútono~ía y autarquía universitaria tierfen jerarquía,co~stitucional y,
por tarito, los poderes del Estado deban respetarlas 'y gar~mizar1as. La auto·
\ nomía implica la competencia de las ¡jJ:üversi.dad~s:naclOnales".para darse
I sus estatutos de,estruetura, organización y funclOnamlem:O"y, a ta vez, la capa-
cidad para autogobernarse~de acuerdo.¡lJos criterio.-S pro~pios; eligiendo a sus
~utoridades y profesores, fijando el
régimen disciplinario sin interferencia
algunade ios PodetesLegislativo y Ejecutivo (1602). No obstant,e,.el Congre-
;30 está>atribuido para sancionar las leyes de educacio~ supenor fi¡an9,o las
políticas necesarias'-o más convenientes para el s~ct~)f, 'ase.gurando aquell~s
,dos características de autonomía y aut:arquí~.,Por, su parte cabe al Rod~J.Jud¡·
"\;'.''"''''-''''''' ..''>''~ "
(1600). Conf. BrDART CAMPOS, qERlvu\N., ob.,cltada en r)o,taI6,.y' de QUlR,DG/\ LAVi,É, I;él
aurononia universitar(a desde<l.1 mii',1 deJ~,pme :wprema, La: Ley,}99:9- E, 25~.,para qUIen el
princí'pio.de·gratuidaá'se extiende a todos ylaeQ:ui'dad no i!fiplica una !imi-ta~i¿n de ella.
(160 l) Conf. ~9,.f!sid. 24 y 8 en "Ministerio de Cult~ra,y Educacl?n i.{e 1~1 Nac/On s~ esratums
de Universidad Na'tional,deC6rCJ6ba"', CS. (1999), La Ley, 199~·E, 255':{.a mayocta sostuvo
"que I~ indusión.de.!a-equida'd (~n,los es.r~ltu(Os Universitario,,) aseg;uraba el acce.R0 a lo.sestu-
dios superiores en condiciones de. igualdad. . ' . personal no·docente en todos los órganos de gobierno de ta universidad, fija una exigencia
. '(1602) Caní. VOto de la mayodaen "Ministerio de Cultura y EducaCIón c, Umversldad
Nacional deLuján", e,s. (1999). La Ley, 1999·E, 387.
COi'!STITUCION DE l:\ NACION ARGENTINA 583
dal efectuar el control jurisdicciona.! de los problemasjurídico-¡nstitucionales
que se pl!,edan suscitar en el ámbito un¡v~rsitario (1603). En suma, puede
afitmar~e ,que la autonomía universitaria no conviene a estas institucIones
en un RPder soberano,cle:,nrro del Escado. La, finalidad de aquélla consiste en
independ)zar y desVlnéi.llar fl. las'universidades de la ingerencia del Poder
Ejecl\tivó, pero quedan sujetas a la reglamentación del Poder Legislativo, dentro
de"IO's [(m'ites qú~ 'la Cons,titución Nacional le impone al Congreso, y someti-
das, al eventual coTural jtirisdicc10naL En. esta direcdón, la Corte Suprema
examiiió"s-na'exólusión del personal no docente en la Asamblea Universitaria
que había estab¡~cido la Universidad de! Nordeste en sus Estatutos contrade·
cía'los términos de la: ley de f;ducación superior, y resolvió que esta ley resul-
tabá clara en el sent,ido de asegurar ai sector no docente la participación en
.Ios"órganos de gobierno de las universidades, aunque esa participación se
circunscribiese él las decisiones en las que estuviese afectado aquel sector de
la comuqidad universitaria (1604).
La autarquía otQrga a las universidades el poder de administrar los recur-
~os que provea el pre-supuesto naciónal del Estado Fed~ra:l y los propios que
obtenga por los servicios de consu.ltoría pública o privada que brinde, las
donaciones y los aranceles por seminarios, posgrados, repetición de exáme-
n~s" u ótros que eventualmente decida el órgano de decisión de la:lmiversidad .
La amarquía ~conóm¡ca y finp.nciera no impide el control de sus cuentas,
desde que eUas se nutren de los fondos públicos y dinero de los conrribuyen*
tes, aun eJe io.s que no concurre'n asus,aulas. Porsu lado, la autonomía no está
exenta del control judicial de razonabilidad de sus resoluciones, en mnto
éstas pueden afectar derechos constitucionales de tercer~.s.
El alcan'ce mayor de la-autonornía universitaria se expresa en la libertad
acadé'mi'ca para ,enseñar Y'aprender, Lo que·<lefiqe a un9. universidad es la
"búsqueda. 'shlcera de la verdad -científica y moral yen eHo 'rio debe haber
impos,~ciones.-lírriítes o directivas de los poderes del estado ni de las propias
·aurorid?des Universiwrias.
Ahora'bien, las universidades están constituidas por unidades acádémi-
cas-deno'ininadas, en general, fa:cultades. Cabe interrogarse, en COnsecuen-
cia. aCf;!rca del alcance de la eventual autoridad que tendrían cada una de las
facultades para tomar decisiones sobre su propia organización y funciona-
miento, respecto. de los criterios de !os.órganos de gobierno de la universidad
a la que'pé-rtenecen; si la ley oe bases que al efecto dicte el Congreso Federal
puede otorga,r algunas atribucion~s a las facultades, sin afecmr con eHo el siste-
ma constitucional de autonomía previsto para las universidades nacionales.
(603) Conf. voto de 1,,\ mayoría en ",\-[iniscerio de Cultura y educaci6n c. Universidad
Nacional de LuPid', CS. (t999), La Ley, 199Y·E, 387, '
(1604) CQ.nL votos de la mayoría y de la disidencia pardal en "Ministerio de Culrura y
lJducaCion", C~S. (19991, La Ley, 2000·8. 432. Concordilndo conJa f11ayoría en ~ste punto, la
disidenéi"a p.areilil consideró que la ley de educación superior al exigir !a'participación del
mfnimaen pr0cura de valores democráticos que,no transgrede la esencia de la autonomía
universitaria.
F
¡ 584 MARiA ANGÉUCA GElU
El caso se planteó a propósito del art. 50 pe la ley de educación superior
en tanto la disposición mencionada habilicó a las facultades integrantes de
las universidades con más de 50.000 alumnos á decidir el régimen de admi~
ART. 75
1
I,
sión, permanencia y promoción de los estudiantes universitarios (160S). La
reglamentación legal afectó a la Universidad de Buenos Aires quien mantenía
un conflicto con la Facultad de Medicina de esa Casa de Estudios a propósito
del sistema de ingreso que habla establecido esa Facultad por sobre el regla-
do por la Universidad. La mayoría de la Corte Suprema consideró que el
memado art. 50 de la ley de educación superior constituía una reglamenta-
ción razonable del arto 75, inc. 19 de la Constitución Nacional en razón de que
en grandes universidades integradas por numerosas facultades resulta más
adecuado que sus diferentes unidades académicas -atendiendo a {as com-
plejidades técnicas de sus propios saberes- regulen el sistema de admisi6n
según sus propias necesidades (1606).
La descentralización en las decisiones académicas referidas a la aptitud
pata cursar en grandes instituciones estudios universitarios en general-y
estudios médicos en particu!ar- permite elegir y adoptar -dentro de las
pautas básicas y mínimas que determine la universidad-:-Ios mejores y más
adecuados sistemas para medir las capacidades intelectuales y habilidades
propias de la profesión a la que se aspira pertenecer. Si la autOnomía univer-
sitaria tiene por objeto desarrollar la mayor excelencla educativa y profesio~
na! para servir a la sociedad que la sostiene con los tributos de los contribu~
yen tes. la asunción de responsabilidades por las unidades académicas facili-
ta que quienes más conocen las cualidades requeridas por los futuros profe-
sionales, diseñen los cursos y pruebas de admisión.
6. LA PROTECCIÓN DE LA CULTURA Y LA CREACiÓN ARTíSTICA
El último párrafo del inciso 19 fue impulsado por un convencional cons-
tituyente, prestigioso director de cine. La cláusula está redactada en términos
generales pero indican un interés por la protección de la cultura una y diversa
y por la creación artística. El gastoestatai en esas actividades está constitucio-
nalmente justificado, por lo que no serían irrazonables políticas de subsidios
o exenciones tributarias. No obstante, las diversas circunstancias económicas
del país autorizarían al Congreso a ele-gir discrecionalmente qué actividades
se privilegian cuando las opciones disponibles no son demasiadas.
Ine. 20. Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de
justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensio~
nes, decretar honores, y conceder amnistías generales.
Concordancias: Preámbulo: Arts. 5°; 14 bis; 16; 18; 24; 34; 53; 60; 75, inc. 12; 99.
¡nc. 4: 100; lú8: 114; l22; 123; 129.
(1605) Ley 24.521 (Adla. LV-D. 44369).
Ir (1606) Conf. consids. 26. 27,29 Y30 de! VOtO de lamayoría en "Monges, Anajía c. Univer-
sidaddeBuenosAires': C.S. (996), La ley 1997-c' 143.
i
A.R.T 75 C:':'\,'-'''¡STIT\.JCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTiNA
l. LA ESTRUCTURA DEL PODER JUDICIAL FEDERAL. EL ,'dAPA JUDICIAL
Antes de la reforma constitucional de 1994 el Congreso de la Nación traza-
585
- ba el mapa judicial del país, estO es, determinaba por ley la estructura del poder
judicial federal. número de juzgados y rribunales colegiados y su ubicación o
.- reubicación en el terrirorio de la RepúblicaArgentina. Con la creación de! Con-
sejo de la Magistratura y las atribuciones conferidas a este órgano para dictar
fos reglamenws relacionados con la organizaciónjudiciaJ y [Odos aqueifos que
sean necesarios pnra asegurarla independencia de los jueces yla eficazpresra-
ción del servicio de justicia (art. llA. 6.) e! Congreso debe efectuar consultas al
Consejo y este puede elaborar proyectos de ley sobre la creación y ubicación
territorial de juzgados y tribunales de apelación.
Concordante me me, el art. 108 de la Conscitttción Nacional dispone que el
Poder Judicial será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los
demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la
Nación. La integración numérica de la Corte Suprema depende de la de(enni~
nación legislativa del Congreso, en una solución constitucional de conve-
niencia discutible pues posibilita -como ha ocurrido en el país- la modifi-
cación de la composición de los miembros de! Tribunal de acuerdo a prefe-
rencias político partidarias y a las líneas de interpretación insütucional que
sustenten los eventuales magistrados (607).
2. EMPLEOS, PENSIONES y HONORES
La creación y supresión de empleos que como atrIbución del Congreso
dispone el art. 75, inc. 21. sigue la línea del hoy art. 100 (antes art. 87) de la
Constitución Nacional que manda al Poder Legislativo dictar una ley especial
para establecer el número de ministros secretarios del gabineteysus compe-
tencias. Dado que el nombramiento de esos funcionarios y de los demás
empleados de la administración son elegidos-por el Presidente de la Nación y
el Jefe de Gabinete de Ministros de. acuerdo a lo que disponen los arts. 99, inc. 7,
y 100, ¡nc. 3, respectivamente, y a que ésta es una típica materia de administra-
ción. el Congreso puede mediante la sanción de una ley de bases de delegación
auto tizar al Poder Ejecutivo para que establezca o suprima empleos. En este
último caso, en razón de la estabilidad de que gozan los empleadps públicos, la
eliminación de empleos debe responder a motivos de reestructuración adminis~
trativa y no a sustituir a unas personas por otras a fin de satisfacer demandas
político~partidarias. En esta hipÓtesis, tanto la ley de prescindibilidad como el
decreto que la aplique pueden ser susceptibles de control de razollabilidad (1608).
(1607) Tal sucedíó en :960 con la sanción de la ley 15.271 (B. O. 9/2/1960) q-ue amplió el
número de miembros deia Corte Suprema de cinco a siete yen t990 mediante la promulga-
ción de la ley 23.774 que llevó el número de cinco ministros a nueve. La CtH1Sticución histó-
rica había fijado en· nueve el numero de imegnlntcs de la Corte Suprema. Pero como el Tri-
bunal se cor:tstituyó por p(imera vez en 1962 y para entonces la reforma de 1860 dejaba
librado al Congreso el establecer la composición numérica de la Corte Suprema. ésta en su
primera instalación tuvO cinco jueces. Ver análisis de! art 108 de la eN., punto 1.
(160S) Sobre el punto, ver art. 14 bis de la CN.. punto 2.7.
",-o
rI 586 MAR.iA ANGÉLICA GELU
Así como el arto 14 bis contempla los resguardos de las jubilaciones y pen-
siones móviles que deben fijarse mediante la sanción de leyes ptevisionales,
este inciso establece la competencia Gel Congreso para regular el sistema de
otorgamiento de p_ensíones graciables. Estas pensiones son adjudicadas por
méritos personales; por haber prestado servicios extraordinarios a la Patria
-como las que se otorgaron a los guerreros del Paraguayo sus famUiares- o
por carencia de recursos y la imposibilidad de procurarlos pos sí mismo.
En cumplimiento del arto 75, ine. 21, el Congreso federal dictó leyes ge-ne-
rajes -la 13.337y sus modificatorias- en las que estableció los requisitos de
otdrgamiento a los beneficiarios y modalidades de estas pensiones.
El uso que el Congreso ha efectLIado ,de esta atribución no ha estado
exento de críticas po(ef modo harto discrecional con qU,e se han otorgados
tos beneficios, en ocasiones en favorde amigos pa.rtidarios. Como lo recogió
la literatura costumbrista argentina, aún atconferir las pensiones ajos deudos
de t_~s guerr'eros del Paraguay, los legisladores eran depositarios de un
singular poder por el empleo que hacían deesa faculrad (1609).
3. AMNISTIAS GENEH(\LES
Áunque las q.mnistías o leyes de olvido puede aplicarse a del{ws comu"
nes o políticos, en especial constituyen instrumeums de pacificaCión que la
. Constitución atribuyó al Congreso a fin de resolver los enconoS' político,S que
preceden y conforman las secuelas de las luchas civiles armadas, Como su
--nombre lo indica, la amnistía procura la amnesia de-aquellas contiendas
entre Gonciudadanos que se han enfrentado como enemigos y borralüseféc-
tosi:J,el delito y de la condena, tal como s'iel crimen n? se hubiese cometido.
Enctras palabras"hacia el pasado, las amnistías suprfmen la criminalidad de
determinadas·conductas aunque esos hechos continúan siendo delitos pue,s
la ley penal respectiva no se deroga.
Las amnistías 's-o n siempre generales, se aplican a un.tipo de conpucta
delictual d'eterminada -delito común, político o cometido por razones poli ~
ticas- y comprende a,todas las personas que estéh incursas en ~sos hechos,
Dado que una ley de amnistía es por definicióh una decisión política discre-
cional de los representantes del pueblo y las,provincias en el Congreso de la
Nación, no admíte revisión judicial aunque los magistrados pueden exami-
nar caso por caso Si éstos.están comprendido,$ en la-Ieyde olvido,
i exi,gían. Como consecuencia de'Csos hechos también obtuvieron la libertad detenidos por
Ahora bien"las amnistías-en tar)t? ip1piden-Já iiplicac'ión ycumplimien"
to de las sanciones a fin de pacificar el país- resultan cuestipnables desde la
perspectiva de la justicia y pueden producir mayores conflictos y resenti"
mientos sociales que los 'que se preteride remediar.
(l609) En Las de Barranco (l904) GREGORIO DE LWEfUUCR\l.(lB67.·19 i3), retrata tas ¡mdanzns
de Doña'María procurando ocultar la pobreza en la que-ha caído su familia y persiguiendo
a un legislador en pos de la pensión q\Jc como viuda de un guerrero del Paraguay le
correspondía.
Ap-.T. 75 AR.T. 75. CONSTlTUClÚN DE LA N,\Cl0N ARGf.NT1Ni\ 587
La República Argentina registra una variada experiencia en amnistías. A
finales del siglo. XX tres de eHas sU$citaron serios cues,tionamientos por los
efectos deletéreos que",a su,1urr-o, se les a~ribuyeron desde distintas vertien-
tes del espectr.o polítiCo 'y sód~1. La primera de aquellas leyes s~ sancionó el
2'6 de may? .<:le, 1973,-undía después de la asunción de, las autoridades cons-
tituCio.nales"y.fue precedida de indultos por los delitos cometidos antes del
25 de mayo de 1973 -que incluían hecho$ políticos, sociales, estudiantiles y
gremiale~ y que l\:lego -fueron amnistiados (1610).
Las otraiid~s'l';ye'sllathadas de punto final (1611) y de obediencia debida
(1612) dispusieron, respectivamente; un límite temporal de sesenta días para
presentar denuhcias contra militares por los delitos cOlnetidos durante la re"
pI'esión del terrorismo, vencido el cual se imposibilitaba el prúcesamiento de ,/
aquéllos, y,una línea jerárquica que liberó de responsabilidad a los militares
de menor graduación pDr los hechos que, se presumía, constituían el cumpU-
mienw-de órdenes superiores. Ambas leyes fueron derogadas en abril de 1998
(1613) Y en marzo de 2001, declaradas nulas e inconstitucionales en primera
instancia bajo la rundamentadótl de que aquellas disposiciones violaron los
alts. 29 y 118 de la Constitución Nacional y el derecho internacionaL En el caso
se investigaba la supresión de la identidad de una joven cuyos padres habían
desaparecido en 1978, Sobre el punto, un dictamen del Procurador Generalgel
I 28 de agosto de 2002 se pronunció por la nulidad de.aquella legislación.
i Por Otro lado, debe decirse que la 'jerarquía constitucional de los Tratados
de Derechqs Humanos impone una interpretación restrictiva de la atribución .¡
del Congreso para dictar amnislÍas que bloqueen el uerecho al conocimiento !
de la verdad y a la justicia, en última instancia, mediante una reparación
ad'ecuada a las víctimas de violación de sus derechos, En ese sentido, la
Corte (ntera¡nericana de.oerechos Humanos examinó la IGgitimidad de las
amnistía,s desde la ·perspectiva del derecho ¡nterna~ion~l de les'derechos
hum:anos en'el.c3$o "Barrios Altos" (1614).
I
1-
!
La competencia ele la Corte Interamericana fue iristada por la Comisión I
!,
lnter-americana quien·demandó al Perú por violación de varias,disposiciones i
de la Convención Americana de Derechos Humanos (pac,to de San- José de
Costa Ríea) en consecuencia de los graves hechos ar.ribüidos a personal del
ejército p.eruiuio en Barrios Altos. El escuadrón militar de marras'había I
(lSIO) El indulto a los que se llamaban a sí mismos eombatiencese integraban los gru-
posg-uerrilleros eri lucha armada en la década del setenta fue tirm,ado por el presidente de
I
la Nación, HñcrOR CÁMPOM" con la cárcel de Devoto rodeada de manifestames que.as( lo
delitos comunes. Al día siguiente el Congreso sancionó por la unanimidad de sus dos Cáma"
ras la ley 20.508,(8-.0. 28f5f73) de amnistía general. Para un examen de los episo.dios de
entonces desde la visión de uno de los muchos protagonistas integrantes de aquellos gru-
pO,s armados, ver BONASSO, MIGUEL, El presidente que ho1ue. Los 'arehivos-ocultos del
peronismo, Planeta, Espejo de la Argentin-a, BuenosAires, 1997 ,_pág. 476 Ysigtes.
I
(16111 L"y.23,492 (B. O. 291l21861.
(1612) ley 23.521 (B. 0.9/6/871.
(1613) Med¡~me los arts. ,1<> y2<>, respectivamente,.de la ley 24.952 {B. O. [:ji f4/98}.
I
1
(1614) -"Barrios Altos (C:hum bipuma Aguirfe y otros) el Perú" Corte Interamericana de
.Qerechos Humanos (14"3-2001) La Ley2001-D·557.
';} I
Ji
~
 .:]
588 MA¡ÜA AI'JGEUCA GEW
irrumpido en un inmueb!,e, ejecutado sumariamente a quince personasJ
herido de gravedad a otras cuatro. Posteriormente, el Congreso del Perú
dictó una ley de amnistía por la que se perdonaba a quienes hubieran sido
Alu. 75
I
!1
denunciados, investigados, procesados o condenados por violaciones a los
derechos humanos entre 1980 y 1995. Declarada ínapllcable esa ley por una
jueza de grado, el Poder Legislativo dictó una nueva norma de amnistía
mediante la cual impedía la revisión judicial de la anterior normativa. Varias
asociaciones de derechos humanos !levaron el caso ante la Comisión
[nteramericana quien produjo recomendaciones y, t1nalmente, demandó al
Perú. El Estado peruano se allanó ante la Corte lnteramericana y ésta, por
unanimidad declaró la responsabilidad internacional del Perú y la
incompatibilidad de las leyes de autoamnistÍa con los derechos humanos
consagrados en la Convención. En su consecuencia. la Cone declaró que
esas leyes carecen de efectos jur(d¡cos y no pueden representar un obstáculo
para la investigación de los hechos -el derecho a la verdad- el castigo de
los responsables y la apertura de las reparaciones a las víctimas o sus
familiares.
Inc. 21. Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente
o vicepresidente de la República; y declarar el caso de proceder a
nueva elección.
Concordancias: .'\rt. 88.
l. RENUNCIA DEL PRESIDENTE Y DEL VICEPRESIDENTE
En consonancia con la sustitución del sistema de elección indirecta del
presidente y vicepresídente de la Nación -que eféctuaban los imegrantes
del colegio electoral, previo sufragio popular antes de 1994- por el procedi-
miento de elección directa para designar a aquellos funcionarios, el hoy
arto 75, inc. 21, suprimió la atribución del Congreso de hacer el escrutinio y
rectificación de la elección de los integrantes de la fórmula presidencial, una
vez elegidos por el colegio electoraL
La hipótesis de renuncia del presidente o vicepresidente de la Nación o
de ambos está contemplada en el art. 88 de la Constitución Nacional. entre las
causales de acefalía presidenciaL Esa renuncia debe ser dirigida ypresentada
ante el Congreso de la Nación quien debe examinarla y declarar aceptados o
rechazados los motivos de la dimisión. En cuanto a la renuncia en sí misma.
al Congreso sólo le corresponde aceptarla. En efecto, los términos de! art. 75,
inc. 21, son muy claros al respecto pues la norma dispone que cabe al Poder
Legislativo aceptar o rechazar los motivos de la dimisión efe los funcionarios
y no la renuncia misma. La solución arbitrada por la Constitución Nacional es
razonable dado que un poder del Estado no podría imponer a los integrantes
de otro la permanencia en el cargo, en caso de que a enos lesTesulte insoste~
nible mantenerse en el ejercicio de la función. De todos modos, pueden los
integrantes deIas Cámaras nombrar una comisión a fin de que intenten disua-
dir a los renunciantes, o recurrir a las gestiones oficiosas, en caso de conside-
ART. 75 CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA
rada apropiado. Pero .si el presidente o vicepresidente rechazan las sugeren-
cias de los congresistas a éstos no les compete más que aceptar las dimisiones.
Ahora bien, cabe el interrogante acerca de las atribuciones del Congreso
589
. ante una renuncia condiciona.da, ancfcípa.da o prometida por parte de alguno
de los integrantes de la fórmula presidencial. Una de esas hipótesis, novedosa
y singular. se presentó en el año 2002 y se materializó en la dimisión del
presidente de la Nación. Eduardo Duhalde. quien fuera elegido por la
Asamblea Legis!a[iva. en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 88 y la ley
de acefalía en vigencia, e[ 1 de enero de aquel año.
La crisis institucional que derivó en la asunción como presidente de la
Nación de Eduardo Duhalde, se había iniciado con la renuncia del
vicepresideme de [a Naclón. Cartas Álvarez; por la crisis provocada en
consecuencia de la denuncia de sobornos supuestamente com·etidos en el
Senado y se agravó sensiblemente con la dimisión del presidente de fa Rúa en
diciembre de 2001. Puestos en funcionamiento los mecanismos de elección
del presidente, por acefalía en esa magistratura, la designación recayó enAdolfo
Rodríguez Saa, quien también renunció luego de un breve mandato. En
parale[o, el desmadre de la situación económica y financiera que el presidente
Duhalde no logró encausar -pese a que [[egó a la presidencia mediante un
acuerdo con el Partido Radical- debilitó al titular del Poder Ejecutivo quien
decidió, por sí y ante sí. acortar el mandato que le había conferido la Asamblea
Legislativa y amicipar el llamado a elecciones. En consecuencia de ello, se
refirió ante los medios de comunicación a su renuncia que fue, en principio,
verbal y se expresó, luego. en sendos decretos autónomos. El primero de eUos
-decreto 1399/02- fijaba como fecha para la elección de presidente y
vicepresidente de la Nación el30 de marzo de 2003 y efectuaba las respectivas
convocatorias a la ciudadanía para esa fecha y, para e[27 de abril de 2003 en
caso de requerirse una eventual segunda vuelta electoral según el sistema
constitucional de elección de la fórmula presidencial. La segunda norma
-decreto 2356/02- modit1có la antedoren cuanto a [os términos electorales
y los fijó para el27 de abril y 18 de mayo de 2003, respectivamente.
En lo que aquí interesa, ambos decretos enunciaron en sus fundamentos
que es decisión del Presidente de la Nación poner fin a su mandato el día 25 de
mayo de 2003. De su lado, los respectivos artículos 6 de los decretos 1399/02 y
2356/02 dispusieron "Hacer efectiva la presentación de la renuncia en forma
indeclinable al cargo de Presidente de la Nación, el dia 25 de mayo de 2003, ante
la Asamblea Legislativa quese reunirá para tomar juramento al nuevo Presidente
y Vicepresidente de la Nación, que resultaren electos en las eleccíones de130 de
marzo de12003. o en su caso, el 27 de abril de 2003, de acuerdo a lo precepruado
en el art. 93 de la Constitución Nacional" (1615). Finalmente. los dos decretos
ordenaron dar cuenta al Congreso de la Nación (art. 8)
(1615 Emre tas muchas curiosidades que contienen estas normas no es menor la de
enunciar una intención de quien la emite. de renunciar indeclinablemente a la presidencia
de la Nación. Se diría quela disposidón no manda, ni prohibe nada a terceros; ni instituye
o estructura, ni puede ser desobedecida sino por quien ta dictó. Una verdadel"a curiosidad
para la teoría genera del derecho.
F:·
" 1
I 590
Pu.es bien, ¿cons·¡jt,uye-Io anterior,una ,autentica,renuncia'? ¿qu.é del!>e
ART.75
hacer el Con~gn~so al JOIUar conq.~ím¡ent~ de la ¡,n'omes8:"'de d..imisión?
Dado que el c'as9, aderí)á's ¿le coo'Stituir una renunc,ia anómala;' está ligado
a disp'osicíones que Ft presid?nte no tiérlé 'po.t- sí -5610 para ,dar p-ol'
fínaHzado su' manda!.o y déte'rminadq. fecha de,. elecGioaes, ~o·¡o·cai;Je que
ta A'samble<;t L~gisla~ivá considt:-re la renuacia -anticip,ada, la"'acepte en
esos' -térrr)in,o~ -'"si lo consid~ra co'nvenierúe-:- y.-ratifigue 'el- adetan~
tamiet1.to-de Ia.$ elecclo11es. Pero,'1a.AsZj.fl)hléa-no·'esrá"obHgada, bajo es \3. s,
cond.lciones:.a aceptar 1:0 deciclid'Q por et pr.esidehte de la Nh,Ción. Por
cieúo, elCqngteso,'no~eúá afribuiq,ü_para '\rnpon.er li cO'ntinuación en,el
POqer más alMo d:~ la t"olll'h~ad presid,en¡;,:[al pero es de su 'exdúsivo re,sorte
la r~solució¡j de los p'roblémas ¡je la a""falía (1616).
2, DWLARAR ~A PROCEDENCIAD~ UNA NUEVA ELECCION
Prodtrddá la o'las reollndas y ~clmiHdas ---'con aceptación o rechazo de
~os rQotiv9s y ~1Uh de sú's ,t~rm¡no,~"':" cort'esponde al Cqngreso declarar-el
caso'de procedlf!ta nueva e}eccIóll. SL-quien ha rerH,mciado es el P~e$¡den~e
de la' NacióQ. y sé encué'ntr.a en eferdclo el I}¡cepresi.deo[..e; éSWf'su,ce,de a
i
, áquél. 'En esta:,hLpóte,sis'Ú si es el vicepresJdente q¡.tien dimite, bajb la- regla
de! art. 75, inc. 21,', el Congreso está atribuido p,ara declarar e1 caso,de prdce~
der a llUeva elec-c'¡'ón para cualquiera de las causales de--acefalía, aunque la
. disposición se,refiere sólo a la renuncia (1617).
Según doct~ina de la Cámara Nacional. Electoral, la -atribución del
Congreso de declarar e} caso de proceder a una nueva -¿lección implica que
el art: 75;, inc. 21 dé ¡a: Copstitución Nacional ha dejado a la decisión del
Pod,er l:-egislatiV9 la evalJ'áci6n de I'a ~onveniencia o no de convOC<;1r a
comicios para cupriLel cargo de v1cepresidente. El tribunal consideró que se
, trata de una atribución,privativa del Congreso y, por tanto, t:l0 puede ser
ejerciga'ni revisada por otra 'rama d,el Gobierno ya que es propia, peculiar,
singu1ar y exclusrvq de aquel.poder (161?). La interpretación; en la línea de
las cue,stiones políticas nc judiciaqles, es discutible aunque la acción
intenta~a-decl(\rativa de'certeza- no fuera la pertinente (1619).
La interpretáción c,únco.rdada del'art. 75, in~. 21 con el arto 88 de la Consti-
tución Nacional P9sibilita'queen casó de acefalía total de la presidenciase apliq.ue
el orden suCes9áq que est;;blezca uná ley del Congreso. o que éste <.\ecida caso
por caso la sus'titución hasta que ~n nl!-evo presidente sea electo (1620).
(161m Ver,~fná¡¡sis del arto 88 eN.
(1617}.Pq.rá e><amínat Ips dis-tirhos'problemas que suscita la caren-cia de vicepresiqen-
te, ve(i$lnális_is a~1 a.r¡-: 8RJe,la e.N .. pUQto;; 2" 3 Y4.
(16l8) Cont'/,'í-V{edcr, Isaac SI:1'CC¡ón~'dect1ratiJú'" CNElcCtorul. abril 't9 ·de 2001. El
D~recho' l,? de octubre'de 2tfOl. (tnfas¡$ agTega.dol'
',,'
(!6191 ~ó electo, como füe señalado por la jueza de grado, no exí:;tfa un escado de
obli'gatonedad de la elección de vicepresidente cuando ese cargo queda vacante. ver nn:ilisis
,
inc~r,titlumóre_$obre la existencia. alcance y modalidad de u!"\,u re!¡u:ión,jLlridica. Sobre la
del arto 88 C.N.; punto 4.
(1620) Para laexperi(:ncia argentina al respecto, ver análisis del art.-S8 de la C.N.
11
ARr.75 CONSTITUClON DE LA NACION AR.GENT!NA
rIfC. 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás na-
cion,es y con la~ organizaciones internacionales y los concordatos con
591
(
la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a
las leyes. .
: La Decla.ración A.";;;rjc~a de los Derechos y Deberes del Hom-
bre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de De-
rechos Económicos, SoCiales y Culturales; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles YPolíticos y su Protocolo Facultativo; la Convención
sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Conven-
ciGn Intemacional sobre la Eliminación de todl)s las Formas de Dis-
criminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas_ de Di-scriminación 'contra, la Mujer; la ConvenCión contra la
Tortura yotros Tratos aPenas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convenclón sobre los Derechos del Niño.(1621); en las condiciones
d,e su vigencia, yenen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la Pnmera Parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
S610 podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo na-
clOnal, previa aprobación de las dos teréeras partes de la totalidad
de los 'miembros de cada Cámara. .
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego
de ser aprobados por e¡Congreso, requerirán del voto de las dos terceras
partes de la to talidadde los miembros.de cada Cámara para go~ar de·la
jerarquía cOIfstitucional.
Concordancias: Arts.,27; 30; 31: 75, [ncs. 24, 25, 26, 27, 28; 99, ¡nes. 7, 11. 15.
LINTER~RETAC1ÓN GENERAL bE LA DISPOSIC1ÓN,' SlfS PARTES
Aunque el art.-75, inc. 22, debe arricularse con lb dispuesto en 100s arts.'27
y,31 de la Constitución Nacional'-norrrias-que establec-en la supremacía de
la Ley Suprema sobre el orqe,namiento ,interno ar-gentino..:..- la sanción de
, aquella norma en 1994 puso en,cuestión-el prindpio~de supremac~a (1622).
En la Convención Constituyente de 1994 la ubicación-deJos tratados in~
temaciona!.es en el orden<!mientojurídico y en especialla de los tratados de
.derechos humanos, prod_ujo ¡nten,sos debates. Las posiciones oscilaban en-
, tre, d~darar la supremaCía de ,Ip5 tratados sobre ia C9,nstitución -postura de
mruama- o acordar a aqueHos convenios'prevalenCia sobre todo el derecho
positivo interno 'pero por debajo de la Constitución.
I 1
A favo.r delo resuelt? en el precedente" Ekmekdjian clSofovich", quedaba
tiara en'el sen'd-de la Conve,nción Constituyente de 1994, q\Íe las convfmcio~
nes internacionales. cualquiera fuese su tipo,o'modalidad, débíán prev~lecer
(1621) LaConvenCi6n [nteramencana sobre desaparición forzada-de personas ..adquírió
, .
1,
, ,,!:'.1)1
jerarqufa constitucional por !ey 24.820 (B.O. 29 de mayo de 1997). '1'1
(1622) Ver análisis de los arts. 27 y31 de-la eN. i
1
(-C---"'-, ".--~-----------------____,
~,
592 MAR~'.-\ ANGELICA GH.LI AR.T.75
sobre las leyes. Sin embargo, el acuerdo no alcanzó hasta otorgar primacía al
derecho inrernacio'nal p6Ysoor-e'lá Có'lfSTiti.léión NélCiórüil. En~corise'cuencia,
la Constitución mantuvo su primada por sobre [os tratados (1623), con la
excepción de los [ratados de derechos humanos que obtuvieron jerarquía
constitucional y los que ta adquirieran en el futuro, de acuerdo coo el proce~
dimiento establecido en el art 75, ¡ne. 22 de la Constitución Nacional, tal
como sucedió, en 1997, con la Convención lnterarnericana sobre Desapari·
ción Forzada de Personas.
También se rechazó la propuesta de la Comisión respectiva, efectuada a
la Constituyente, de conceder jerarquía constitucional a codos los tratados
de derechos humanos. Sin embargo y no obstante la prudencia evidenciada
por los convencionales, los términos con los que se otorgó jerarquía consti-
tucional a varios tratados y convenciones internacionales. suscitaron nue-
vas cuestiones interpretativas resueltas por la Corte Suprema en varios pre-
cedentes (l624),
El art. 75, inc. 22, contiene varias disposíciones. En efecto, establece la
competencia del Congreso Federal para aprobar o rechazar los tratados y
concordatos -celebrados con las demás naciones, las organizaciones inter-
nacionales, y la Santa Sede. respectivamente- en concordancia con lo dis-
puesto por el art. 99, ínc. 11, respecto del Poder Ejecutivo; dedara que los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes; enumera una
serie de convenciones sobre derechos humanos a las que reconoce jerarquía
constitucional. bajo determinadas condiciones y efectos; dispone 10$ requisi-
tas de la denuncia de esos tratados y habilita lajerarquización constitucional
de otros tratados de derechos humanos, bajo ciertos recaudos.
2" PROCEDIMIENTO DE CELEBRACiÓN Y APROBACiÓN DE LOS TRATADOS
El Presidente de \a Nación, como jefe del Estado negocia y firma los trata-
dos internacionales con las demás naciones y con los organismos internacio-
nales y los concordatos con la Santa Sede, conforme lo dispone el arto 99, inc.
11, de la Constitución NacionaL No obstante, los tratados requieren, además,
la aprobación del Congreso Federal. quien por medio de una ley formal con-
siente lo obrado por el Poder Ejecutivo. Sobre el pun~o, la Constitución argen-
tina se diferenció de su fuente norteamericana, que exige la aprobación de los
tratados por una mayoría calificada del Senado Federal (1625)"
(1623) En comra. VEGA, JUAN CARLOS - GRAHAN, MAR[S¡\ ADHIANA (Oirectores), Jerarquía
constiwcionaJ de/os trinados internacionales, Asuea, BuenosAires, 1.996, pág. 39. Los auto-
res consideran que [as constituciones de los estados signatarios están incluidas en la expre-
I sión de! art. 27 de la Convención de Viena cuando establece que las disposid()nes de o.rden
imerno nO.podrán ser invocadas comra un tracado de! que forme parte el país en cuestión.
l
(1624) Ver sobre ei punco. análisis del art. 14 de !aC.N .. punto 6, caso "Chocaba!' ypumo
10.6., caso "Petric".
([625) Coni. artículo n, Sección U. 2. de laConstítución de los Estados Unidos que dis-
pone e! poder del presidente de concertar tratados con el asesoramiento y consejo del Sena-
do y(a aprobación de éste. con la mayo ría de dos terdos de los presentes. ' "Ekmekdjian, MiguelAngel c. Sofovich Gerardo yOetOS'; FaJlos31S: t492 (1992).
ART. 75 CONSTITUCION DE LA l'-1AC!ON ARGENTINA 593
Pero n.o bas,ta conJ?l aPTobaciqn d,elJ:ongresQ para que el país_se obligue
internacionalmente. Para que ello ocurra e! presidente de la Nación debe
,j
_ ratificar el instrumenro de que se trate conforme a las reglas del derecho
internacional y a las establecidas en el mismo tratado (1626).
I
3" JERARQUíA DE LOS TRATADOS YGONCORDATOS
¡
La reforma constitucional de 1994, dispuso expresamente que todos los
tratados están por encima de las leyes. sean bilaterales; multilaterales; acuer-
dos de integración o concordatos con la Santa Sede. SaIvo en el caso de los
(.', tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional. los convenios
~j
internacionales están por debajo de la Constitu~ión Nacional.
3'
Suscita dudas, en cambio.!a ubicación jerarquica de los acuerdos simplifi-
cados que celebra el Poder Ejecutivo en mérito a una interpretación extensiva
del are 99, inc. 1 t, de la Constitución Nacional. En la mayoría de los casos, existe
una delegación del Congreso que cuan<:io aprueba el tratado consiente las
cláusulas que prevén la celebración de aquellos acuerdos (1627).
4" JERARQUíA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS
El inc. 22 del art. 75 otorgó jerarquía constitucional a ciertos Tratados de
Derechos Humanos, expresamente en-unciados en la disposición.
Al mismo tiempo, en una expresión ambigua dispuso; a) la jerarquía cons-
titucional de los tratados de derechos humanos, en las condiciones de su
vigencia; b) (que) no derogan artÍCulo alguno de la Primera Parte de (fa)
Constirución;yc) (que) deben entenderse complementarios de los derechos
y garantías en ella reconocidos.
4.1. JERARQUíA CONSTITUCIONAL EN LAS CONDICIONES
DE VIGENCIA DE LOS TRATADOS
La condiciones de vigencia de los ([atados indican tanto el modo en que
fueron aprobados y ratificados por la Repúblic'a Argentina, es decir, con las
reservas respectivas (1628), como el alcance interpretativo dado a [as cláusu-
las del tratado por la jurisprudencia internacional (1629).
(1626) Ver análisis de los art. 27 y99, inc. 1 t. de la C.N.
(1627) Ver análisis del art. 99, inc. 11, y noca 1932.
(1628) Por ejemplo, fueron aprobados con reservas. la Convención para f,1 Prevención
y fa Sanción del Delito de Genocidio (8. 0, 25/4/56); el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales yCulturales{B. O. 13/5/86); el Pacto [mernacionaJ de Derechos Civi-
-fes y Po/feicos(S. O. (3/5/86); la Convención sobre la Eliminación de Todaslfls Formas de
Discriminación conerala Mujer(B, O. j:/6/8S); con una reserva y tres declaraciones, la Con-
vención sobre los Derechos del Niño (E. 0.,22/ 10/90); y la aceptación de la competencia de la
Corte fnteramericanade Derechos Hwnanos, bajo condición de reciprocidad (leyaprobacoda
de la Convenci6n Americana de Derechos Humanos {B. Q. 27/3/84).
(1629) Pauta insinuada antes de la reforma en el consid, 21 de! voco de la mayoría en
 \
594 Alrr,. 75
Pero interpretar que -las aoncNciones de t1igencia de 10_s tratq.dós dé dere~
'chos humanos impliCan !'a interpretación que alJ'es.pecto nagt).n de cHos 1,65
organismos internacioh~"les, su.s,cita el pcoblenta de-las,reJaci6nes del orden,
jurídico interno col\. e1 d~re¿hoüHeníacion(ÍJ y él mantenimiento ,0 rro de la
supremacía de la Cort¿ $uprem.a'frentcala prot>ctción"interno,ciooal de lós
derechos humanos. y las compctcnc,ias (es-pectivas'de Ja··Cor.nisión y de·la
Corte lnteramericanade:Qere,chos HU,mano_s.
Dado que, rodavíá', la$ institudones interna.cionaf'es Son déb-iles; que las
personas que las inte~ha.n son"désLgnadas ,{Jor los,gobiernos de los Estados
Parte y -más allá de sus cunlidades y prestigio ·jurídico- tienen clara con~
ciencia de sus límites p.olí.tkos, pa¡:ecó nalunl\ q u,e se ocupen de las violacio~
[les más graves a los d'er~cJ:roshllm(],nós (1630).
NO,obsÚmte, las opiniones consultivas produc,en saludab!es_efectos'so*
bre el ordenamiento int.erno. Ta,nto los_abogQ.dos. como IQs jueces recurren a
ellas para argumentar casos y decisiones judiciales. AsÍ, de modo creciente
las normas de los tratados de 'derechos húrn'an9s se di.sclHen en los triblu1a~
les nacionales (163l).
Po; su lado, l.os ciud~dano$, -a&btá!;bs t<;lS instanc;las intemas, e!Jlpleari la
otra vía de próte-céi'ón de los dérechos humanos, alentadós, también, por lb.
línea interp.re~ativa que ha desarrollado. la Corte [nteramericana.
-Todo-ello, 'c.onfigura, a mi modo de ver"una transformaCÍ'ón sustantiva
que impacta en el derecho interno de los Estauos y genera variadas tensiones
en un proceso aun no consolidado. Por de pronto, puede afirmarse que las
Op,iniones Consultivas de ¡aCorte [nleramericanaconstituyen una fuent.e del
derecho interno a laque r~curren los tribunales y,'en espeCiaL [aCotte Supre~
ma (1632). .
4.2, tos tHA1ADOS DE DERECHOS HUMANOS NO DeROGAN ARTicUlaS
DE L'\ PRiMERA PAHTE DE. LA CONSTnUClóN
Peto, ¿qué sigüifican ql,.le"¡os tratados con jerarquía constitucional no de·
rogan parte alguna de la Primera Parte de la Constitución? Una interpretación
posible sostiene que los tr<;tados no deben derogar las normas de la primera
parte de la CQnstüució,n pero que, en los hechbs, pueden hacerlo, en cuyo
caso prevalecen las cláusulas de la Constiruciórt y los tribunales deben ejer·
cel' el control de ,constitucionalidad sobre l,as disposiciones de los trata90s.
La hermenéuri1:a, efectuada en minoría por el ministro Belluscio, en el caso
(1630) Conf. Mru.ER, fONATHA~. Su prólogo a Vf;C,\, JUt\N C,\RLOS YGRi\f-!AN, MARrSA./erar.
qulaccinstitucióltalde los tratados internacionales, Assr.ea, Buenos Aires. 1996. pag ..ll.
(16.31) Conf. Wru.!.t\1o!S, SYt.vrr,-MAlJRIOEN, Eldel'(Jc/¡o'de los tratadoli y la reforma'ColIScitu-
I 'Cional, el") BfDA!n'C)\MP'bs, CUR/VI,\N J. Y-SANDLER, HrlC:TOR R. (Coordinadores}, Estudios sobre la
Re!ormaC.onsticucioll,alde /994, Instituto de Investigaciones jurídicas ySodales~'Ambros¡o
I
,
L. Gioja", Eodiciones O,épalma,-BuenosAires{ 1995, pág. 3 t,3.
(1632) Ver al respecto, análisis del artículo 18 de la,C.N., punto 2 y el examen realizado
sobre el valor jurídico de la jurisprudenc1a internacionaL
-...
ART. 75 CONSTITUCiÓN DE LA NAC1ÓN ARGENT\NA
"Petric" (1633) relativiza la jerarquía constitucional otorgada a los tratados de
de.rechos humanos hasta hac;:erla desaparecer.
- Sin. embargo, desde otra perspectiva, consistente con los propósitos de la
reforma constitucional.",d~)994 sobre el punto, la frase puede significar que
las convencionesde,der,echos humanos no han- derogado ninguna de las
normas.constitllciona,les cuando otorgaron jerarquía constitucional a los men·
tados traxa90s,., ,~nCOQsecuencia, ésta y aquéHosson compatibles ysóJo cabe
a los tribunales armonizar sus disposiciones en los casos concretos. Esta es la
¡nterp'rEg'~~¡9n.susJ,~,t:V,~dé1 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para
quien los"convencionales constituyentes ya han efectuado el íuicio de com-
p_atibilídad entre los tratados de derechos humanos y la Constitución, al mo~
mento de declarar lajerarqu(a conSTitucional de aquéllos. En efecto, elTribu-
nal ha sQsten,ido que los constituyentes han efectuado un juiciO de compro~
bacíón t;il virtud de! cual han cotejado los u"arados y los art(culos constirucio.
ntiles y han verificado que no se produce derogación alguna (de la primera
parte de fa Constitución, por lo cual) la [!/,mon(a o concordancia entre los
tratados j la Constitución es un juicio del consUtuyence que los poderes cons-
tituidos no pueden disclltir(l634).
Pero esájurisprudencia, en el caso concreto, llevó a,. aplicar la Declara-
ción U/live,rsa.J dt;J Derechos Humanos yJa r:onvellcjón Amerjcana de Dere·
ehos Humanos -en tanto estos tratados dísponen que los derechos a la
seguridad social serán garantizados en la medida de los recursos disponi-
bles del Estado- para limitar el alcance de la movilidad de las jubilaciones
reclamildas (1635),
4.3. Los TRATADOS DE DERECHOS'HUMANOS SON COMPLEMENTARIOS DE LOS
DERECHOS YGARANTíAS RECONOCIDOS POR LA CONSTITUCrÓN
Por otro' lado -aunque la Constitución dispone que los ,tratados sobre
derechos humanos deben entenderse complementai:¡os de los derechos y
garantfasd'e la Constitución- como se ha'señalado, las convenCiones referi-
das a los derechos civiles respetan el fondo·común va!orativo de Occidente
pero, por la misma índole de los tratados, autorizan a lo~ Estados firmantes, a
(1633) Conf.consid. 7 ,de! VOto en disidencia del ministro BELLUSC!Q en "Petric,Domagoj,
Antonio c. Diario Página [2'; FaJlos32l:885 (l998). La Ley, [998~C, 284. El-ministro sostuvo que
los tr.atados.internacionales configuran normas desegundo rango, -que prevalecen sólo sobre
las normas ordinarias. Ver examen de lasentencía en análisis del·art. 14 de la c'N .• punto t 1.6.
(1634) Conf. cons,ids. ll, 12 Y 13 de "Chocobac, Sixro'; 'FalIos3l9:3241 (1996) La Ley
1997~B, 247.Ver.examen de la sentencia en análisis del art. 14 bis C.N .. punto 4.2. En el
miSmo sentido, "Monges, Analfa c. Universidad de Buenos Aires ", C.S. (1996) sobre·el alean.
ce'de l-a autonomía universitaria y la autoridad de las facultades para-disponer el régimen
de ~dm¡sión de sus alumnos y "Pe(ric"{I99Bl. En este último; a propósito del der.echo de
rectificaéi'óh o t'es,puesta, la mayorfa sostuvo que coryesponde incerp(etaf¡~s alcances de!
. derecho de-,rectlficacióno respuesta, establecido en'el art. 14 de la Convención t\mertcana
pues, sólo asi podrá determinarse si aquel es Q no compatible con la éonstútlción Na¿¡onal.
Los ministros BOGGfANO y MOUNÉ Q'CONNOR. con cita'de los casos "M1)nges"y'-'Cho90bar':
!l
atlnnaron que el examen de compatibilidad entre losTramdos yla Constitución ya'fue efec.
tuado por los convencionales constituyentes.
.' (1635) Conf. "Chocaba{, Sixro': Falfos319:3241 (t996), La Ley, 1997·B*247.
12

596 MARiA ANGEuCA GW.I ART. 75
efectuar limitaciones legislativas (1636). Además, las convenciones so.bre de-
¡'échOsii"6Ciafes)/écOri6ri1í¿ós·cóñstltú.Yé·r i,eli úúilidad,comprórriísos qUe
asumen los Estados firmantes y que requieren reglamentación interna. Así y
dado que la Corte Suprema reconoció operatividad a los Tratados sobre De-
rechos Humanos a partir de! precedente "Ekmekdjian c/Sofovích"se plamea
a los tribunal, una tarea de armonización, compleja y extensa (1637).
Pues bien. la Corte Suprema ha sentado doctrina acerca de la cuestión pero
no lo ha hecho -en materia económico social- como ya se dijo, para ampliar
el catálogo de los derechos sino para admitir las restricciones eswtales.
De todas maneras, los derechos reconocidos en los tratados constituyen
un plus que se adiciona a los declarados en el orden imemo. Si el alcance de
aquellos fuese menor, prevalece el derecho ¡memo, 0, por el contrario, el del
tratado que otorgue mayor protección.
5. LA DENUNCIA DE LOS TRATADOS CON JERARQUíA
CONST!TUCION,~L. EFECTOS
La Constitución admite la denuncia internacional de los tratados que han
adquírido jerarquía constitucional, pero la sujeta a un procedimiento agrava-
do. Para llevar adelanre la denuncia el presidente de la Nación debe requerir
la aprobación o consentimiento del Poder Legislativo, que sólo procede si se
reúne una mayoría agravada de los dos tercios de los miembros totales de
cada una de las Cámaras del Congreso. Como se advi.ene, es la misma mayo-
ría exigida al Poder Legislativo para deciarar necesaria la reforma constitu-
cionaL requerimiento que se explica porque aunque los tratados de derechos
humanos no están incorporados a la Constitución ni forman parte de ella.
tiene su misma jerarquía.
6. LA DECLARACIÓN DE JERARQUíA CONSTITUCiONAL DE OTROS
TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS
En caso de que la política internacional de la República Argentina aconse·
je otorgar jerarquía constitucional a otros tratados o convenciones de dere-
chos humanos. no se requiere proceder a la reforma constitucional pues el
arto 75. ¡nc. 22, establece un procedimiento especial para ello. En efecto, el
presidente de la Nación puede negociar yfirmar aquellos tratados; a su turno
el Congreso puede aprobarlos en trámite ordinario; luego el Poder Ejecutivo
deberá iniciar los trámites de ratificación. Con ello la convención respectiva
ingresará al derecho positivo argentino por sobre las leyes, pero por debajo
de la Constitución. Si. además, el Congreso decide otorgarlé jerarquía consti-
tuCional, deberán reunirse dos tercios de los miembros rotales de cada Cá-
mara para votar afirmativamente la cuestión.
. ;': H l636) ConC. COLAUl11 , G\RLOS E., Los Tratados Incema.ciona.les y fa. reforma de la Cons-
titución.La ley, 6 de octubre de 1994.
.... -...-.
(lti37) Conf: COI.AUTrI, CARLOS E., ob. citada.
_------=:~-
'6:7 GtAn ., .. .&
AR.'f.75 CONST!TUCION D~ LA NAC!ON ARGENTINA 597
... El mecan ísrno ~ <lrt1 i .modo de ve r, i!11p licaunp, t1exí bilizaciónetelaxigidez
de! sistema de reforma consritucíona[ previsto en el arto 30 de !a Constitución
Nacional aunque, de extenderse la doctrina de !a Corte Suprema elaborada
.- en los casos "Monges", "Chocoba/" y "Perric" ya citados, se supone que el Con-
. greso. en la segunda votación. examinará la compatibilidad con la Ley $upre-
- rna de los nuevos tratados con jerarqufa constitucional.
lne. 23. Legislar y promover medidas de acción positiva que ga-
ranticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce
y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por
los tratados internacionales vigentes sobte derechos humanos, en
particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las perso-
nas con discapacidad.
Dictar un régimen de seguridad social especial e imegral en pro-
tecci6n del niño en situación de desamparo, desde el embarazo has-
ta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre
durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
Concordancias: Ares . 14; l4 bis. 16; 19: 20; 28; 29; 33; 37: 75, lnc. 1,9.
l. LAS ACCIONES POSITIVAS
El inciso 23 del an o75 contiene dos disposiCiones, una referida a la igual-
dad positiva y la otra a la seguridad social. La ubicación constitucional de
ambas reglas no es la más adecuada pues las dos se refieren a derechos
constitucionales que debieron incluirse en la primera parte de la Constitu-
ción Nacional. o al menos entre los nuevos derechos y garantías que se san-
cionaron. Pero, dado que la ley declarat:iva de la necesidad de reforma cons-
titucional prohibió modificar los treinta y cinco primeros artículos de la Ley
Suprema, los convencionales emplearon el atajo de ampliar [as atribucio-
nes del Congreso para extender la amplitud de los derechos constitucio-
nales (1638),
Las medidas de acción positiva en general tienen por finalidad garantizar
la igualdad real de (rato, desbrozando los impedimentos culturales que con-
dicionan y limitan la igualdad en los hechos. La Constitución NaCional. en
especial, dispuso la sanción de leyes estableciendo acciones positivas a favor
de los niños, las mujeres, los ancianos yios discapacitados. Por otro lado, el
art. 37 y la cláusula segunda de la Constitución garantizaron las acciones
positivas a favor de las mujeres. en materia electora! y poHticq partidaria
,
¡
I {l63B} A la iuzde lo resuelto en el caso "Farr', FaJlos322:1616\ {19991. cabría pregumar-
se acerca de la suerte posible de estas cláusulas como de cantas otras que ingresaron en la
Constitución por la vía de la ampliación de las atribuciones del Poder Legislativo. Para el
I
L
examen del caso "Fayc"ver análisis del are. 30 de la C.N., punto 3.6,
• .... r .. _ _ . ~ n'
•• - . - ... ~ . ... .... '" o ••
 MAR.I/\ ANGWCA GELLI
a.segurando, como mínimo, el mantenimiento de las ya dispüestas en las nor-
rhas legales. En otras palabras, cristalízando 10 establecido en 1fl Hamada ley
de cupo femenino (1639).
Las disposiciones constituc.ionales y legales acerta de las acciones positi-
vas no entrañan de modo necesario discriminaciones inversas, pero us.üal-
mente las establecen. Tal el caso del cupo femenino en mareda electoral; la
preferencia de algunas categorías de personas -mujeres, ancianos o
d¡scapacita.dos-por sobreb.tras. En estas acciones afirmativas o de discrimi-
nación inversil o bel.1igna se e'mplea como criterio legal de acceso a los d.ere-
chos hasta entonces vedados en los hechos, una de las llamadas categorías
sospecho.sas de establec"er una difercr:c;flción de trato irrazonable -e'o la
República Argentina, el sexo, la edad y.la nacionali.dad- con el objetivo de
superar una desigualdad cultural'y hasta tan to ésta desaparezca (1640),
Esas provídencias suscitan muchas dudas desde la perspectiva de la iglJ.al-
dad clásica y desde la real con.veniencia y eficacia que tendrían para derribar
barreras cllltur.ales, 4ado qqe pueden ptoducir el efecto inv.erso al buscado, al
solidificar categorías, afi~anz.a:ndo los prejuicios diferenciado res (1641).
El establecimiento de cuotas o cupos a favor de .d~terminadas_cat,egor{as
, en .perjuic.io 'de'otras sus.Citan cuesdones.judidables·mediante las cuale's se
puede cuestionarla razonabilidad de los medios e~pieados para diferenciar.
Las pautas de propordonalidad entre el sacrificio de los derechos de quienes
deben cederlos 'para resolver discriminaciones pasadas y el interés estatal
urgente en favorecer la igualdad de oportunidades, suministran.un ¡nstru~
mento adecuado·decontrol.
. Desde otra pers.pectiva las cuoras o cupos colisiona,n coo el principio de
idoneidad, salvo 'que se apliquen a favor de individuos de la ca~goría bene~
ficiadá cuando'reúnan los mismos requisitos o cualld<;ides de los pospoes~os.
2. ALCANCE O.E LA PROTECCiÓN DEL N!¡QO y LA MADRE
,Las"garantías de la seguridad social están regladas"en el art,. 14 bis de la
Constitución N.acional. En el art, 75, inc. 23, se amplía el área de cobertura de
aquellas leyes a fin de proteger específicamente a la madre durante la gestación
(1639) Ver análisis del art. 37 de la C.N.
(.1640) Como'es sabiqo, resultamtis senciUü'sancionar,oTeJorm;lf normas jurídicas que
modificar.costumbres y pautusJOulturales. paresa gui7,~$, la'¡ncorpof;,\ción de las mujeres a
los catgosde e1ecisión resulta tan ¡em<!- y.las otganiza'~ió.rl de-d,efensa de,sus ~erec-hos son tan
acovas.'En·esa dirección,'tre's matriculaaas en el toro de la Ciudad de !31:lenbs Aires obtuvieron
el retono~imie.nto para sí y para todas las abogadas, el derecho a integrar las listas de
eandid'atos a los 6rganosde gobierno del Colegio Público de:Abogados de,la Capital Pederal
~n un 30 % yen lugares con posibilidad de ser elegidas; en los términos de la ley 24.0 l2.
'Conf..."Paz, M~rtayofrosc¡CoJ¡igjo Publico de Abogados de la Capirai Federal s/proceso de
conocimiento'; Juz. red, Oe Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo (19/7/200 1).
(1641) Ver análisis del an, 16 de la C.N.
ART. 75 ART. 75 CON'::iTITUCfÚN DE LA NACiÓN ARGENTiN/\ 599
(embara~ó) y e¡~\iempode lactancia, y al niño desQe el embarazo-se supone,
de' !a.madre- hast{l.la f~na!ización del período de e,nseñanza elemental.
La redacción de la segunda disposición contenida en el art. 75, jnc. 23, no es
, la mtis adecuada técnicamente pues parece referida al hiño embarazado, ni este
término condice 'con los e~pteados por e"! arto 70 del Código Civil acerca del
mamerto eh que cprnienzá la' vida humana, ni con 10$ usados en el art. 4° de la
Convención Americana de Derechos Humanos: en tanto reconoce la protección
legal del der~ch~ a la Vida, en general a partir del momento de la concepción.
Los e'q'G:í'~'~t'6s:';fú~~\)¡Y cónsecüencia del debate susta'ntivo acerca de las
segu¡idade!i que merecía el derecho a la vida desde sus comienzos, y la cues-
tión controversia! del aborto voluntario y sü prohibición o desincrirtünación.
Los d~bates en el seno de la Convención Constituyente de 1994 a propósico
de esta cláusula giraron en torno a ese problema. Poreso, la norma sanciona-
da reflejó una solución de compro'm¡so entre posiciones an"tagónicas e irre-
conci!iqbles y, al recurrir al terr:nino embarazo, se·lo quiso diferenciar, pero ,no
tanto, de la concepción.
GomQ·quiera que "fuese ia viga humana y los debetes del EstadoJrente a ,1
ellasurgen.de lavrohibición'emanada del art. 29 de la Constitúdón Nacional
:1
de establecer dictaduras I~gales que.alecten,la vida, 'el honor-y las fortunas de
fl
los argentinos; de los principios del liberalismo p~rsonalista {tie la doctrina
elaborada por la Corre Suprema (1642). !"
Con la reforma constitucional de 1994 la protección del derecho·a la vida
desde los comienzos de ésta recibió.mayor protección. Al y~ mencionado art.
4° de la Convención Americana sobre Derechos Humanosse le sumó la de-
claración unilateral que formuló la República Atgentina, al momento deobli~
garse bajos .los términos de Convención de los Derechos del Niño. En efecto,
eo aquella ocasión se sostuvo que para elpaís "se entiende por 'niño' todo ser
humano~desd~ el momento de su c;o{)cepción hasta los dieciocho a-ños".
Así pU,es, el art. 75, ¡nc. 23, 'obliga al Estado argentino a protegerla vida del
niño desde la concepción o el embarazo'de la maur,e mediante leyes de segu-
, ridad social y todas las otras medidas legislativas o de otro tenor que asegu-
ren, en primer término, su derecho a vivir, nacer y'crecer. Sobre el puma, cabe
ta respo,nsabilidad ,del Estado, interna e internacional, por la situación de
grave carencia alimentaria y educativa que pueda pade~er la niñez.
lnc. 24. Aprobar tratados de integración que deleguen compe-
tencias y jurisdicción.a·organizaciones supraestatales en condiciones
de reciprocidad e igualdacj., y quere.speten el orden democrático y
los q.erechos humanos. L;lS norm.as d,ictadas en su consecuencia tie~
II
nen jerarqt.!fa superior a las leyes.
I
(164.2) Ver análisis de! arto 33 de la C.N., punto 3.1. Tamb¡én,los Tribunales inferiores
han otorgado protección. a los "ovoCitos", generados por !a conccpclón "in vitro". 1\1
rcconocérseles el derecho a! respeto de su dignipact, su vida ,Y su integridad thica y psíqui-
I ca,!a cámara ordenó diversas medidas tendientes a su protección. Conf. "Rabinovich,
l
Ricardo D. ", CNCiv" sala L 1999/12/03, La Ley, 200 [-C-824 .
4:7
. ~

600 tvt...\RiA A;'.JGEUCA GElLl ART. 75
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica
requerirá la mayoría absoluta de la totalidad (je los miembros de
cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso
de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de
cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del trata-
do y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte
días del acto declarativo,
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la pre-
via aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miem-
bros de cada Cámara.
Concordancias: Ans, 27; 31; 36; 75, ¡neo 22; 99. tne. 11; 126.
l. L'I INTEGRACiÓN SUPllJIESTAT,'IL. JERARQuiA y ALCANCE
El fenómeno de integración supraestaca! en diversos niveles, supone una
transformación de la soberania tal como se la conceb[a cuando nacieron los
escados nacionales en el siglo XV y que se definían a sí mismos con relación a
la extranjería representada por las otras naciones.
Aunque los intentos de asociaciones estatales se han extendido. hacia
fmales de la guerra fría el panorama internacional mostró el predominio de
la república ímperial-tal como RaymondArón llamó a ¡os Estados Unidos-
que mantenía sus rasgos de independencia y de no sometimiento a la juris-
dicción de tribunales internacionales, y el proceso incipiente de federalización
de la Comunidad Europea rodavía en el estadio de confederación,
Los países de América latina han sido permeables a la co,!sagración nor-
mativo-constitucional de la integración pero, por múltiples problemas entre
los que destacan las asimetrías de los países americanos, los procesos de
integración se desarrollan muy lentamente, cuando no retroceden,
De todos formas, la convención constituyente de 1994 siguió sobre el
punto la tendencia integracionista y sancionó -juntO al inciso 22 del art. 75
que consagró la jerarquía constitucional de los tratados de derechos huma-
nos allí enumerados y la supremacía de todos {os tratados por sob re las le-
yes- el inciso 24 en el art, 75, acerca del alcance, características y requisitos
de la integración, En consecuencia de esta disposición, corresponde al Con-
greso aprobar tratados de integración que deleguen competencias -atribu~
ciones- y jurisdicción en organizaciones supranaciona-Ies, En otras pala-
bras, los tratados de integración pueden ordenar la consritución de parla~
mentas, consejos y tribunal.es con capacidad de decisión.y de obligar a los
Estados integrantes del acuerdo de integración, ya los habitantes de cada
uno de ellos, a crear, en suma, derecho coinunitario,
2. EL DERECHO DE LAlNTEGRACIÓN O DERECHO COMUNITARIO
De acuerdo al art. 75, inc, 22 de la Ley Suprema, [os tratados -cualquiera
que sea su contenido o materia- sólo son jerárquicamente superiores a las
.~
,A.R.,. 75 C:."lNSTIT'JCI6N DE LA :'JAClúN AR.GENTINA 601
\
¡ leyes. Por lo tanto" aquellos se encuentran por debajo de la Constitución
Nacional. Del mismo modo, e! arto 75, ¡nc, 24, dispone que las normas dicta-
das en su consecuencia son superiores a las leyes. Esta cláusula, tal como está
\ redactada yen concordancia con el inc. 22 dei art. 75, significa que las normas
legales y jurisprudenciales emanadas de los organismos supra nacionales en
los cuales se delegan competencias y jurisdicción, están por encima de las
leyes de orden ¡memo. Una interpreradón contraria, que restringiera la su·
premacía por sobre las leyes sólo u los tratados de integración sería redun-
dante, pues e!lo )la está dispuesto en el inc. 22 del art. 75.
Ahora bien, los procesos de integración se concretan efectivamente cuan·
do los Estados parte delegan competencias en los organismos establecidos
por el acuerdo y obedecen las normas y decisiones tomadas por ellos
adecuando, it tal fin, su derecho interno. Si ello no se produce y sólo se opera
por negociaciones bilaterales cuando se presentan los problemas, la integra-
ción es muy débil. por no decir inexisteme.
Dado que roda el derecho de la integración está por debajo de la Constitu- :
ción Nacional, sobre él cabe ejercer control de constitucionalidad en los casos ¡
concretos y, una vez ejercido, si lo cuestionado en su constitucionaHdad es el
tratado, la República Argentina debería denunciarlo. Aunque es la solución
jurídicamente correcm, el criterio adoptado por la'Convención Constituyente
de 1994 evidencia que se ha elegido el primer estadio hacia la integración.
I
Por otro lado, constituyen condiciones necesarias para la delegación de
competencias y jurisdicción en organizaciones supraestatales, la reciproci-
dad e igualdad entre los estados firmantes del acuerdo de integración yel
respeto, por éstos, del orden democrático y los derechos humanos, En con-
secuencia, la ruptura del orden constitucional en alguno de los estados in~
tegrados, autoriza a la República Argentina a retirarse de la organización' y
denunciar el tratado, o a propiciar [a salida del Estado infractor del sistema
del pacto.
3. REQUISITOS DE APROBACiÓN Y DENUNCIA DE LOS
TRATADOS DE INTEGRACiÓN
La Constitución Nacional diferencia el procedimiento de aprobación de
tos tratados de integración según se celebren con Estados de Latínoamérica o
con los de otras {atitudes. El criterio es discutible, en primer lugar porque no
con todos los paises de Latinoamérica -en el supuesto de que pudiera
precisarse cuáles lo soo- mantiene la República Argentina los mismos lazos
en materia de intercambios culturales yeconómicos.
Como quiera que fuese [a Constitución exige para el caso deios tratados
de integración con estados de Latinoamérica la aprobación en cada Cámara
del Congreso con la mayoría absoluta de la totalidad de sus miembros, Si [os
tratados se celebran con estados de otras áreas debe efectuarse una doble
votación, En la primera, la mayoría absoluta de los miembros presentes de
cada Cámara deberá declarar la conveniencia de la aprobación del tratado.
\
l
r
I 602
P-asados t~O aíus-deLacto decla~(.ltivo, seTequerirá,la aprobación me,diaQte,el
VOtÓ de la mayo-da absol,uta de la totalidad de lbs mi€rvbros de s~ada CMñ~tra:
Para'el casb-de de'nuncla de IOS,,~ratado$ de inrc.gn}ción, pgr ros caúsás
ql!e. flJGt,en" se e,Xj,ge la previaa¡5rob'ación de la mRroría absoluta'de losmiem:
'prós. de ca,da ui1a de las' Cáma,pls del-Congreso:' Este CO'h_~tituye ~In re'quiS,.ífo
insoslayable~para que-el Póder Ej.ecutivo, co¡;:noje'fe"del Estado in¡cic,)os.,pm~
codimientos (nt'ei"r¡áeional$s pér~inentes: ' efectúa sin autorización"del Congreso y una persona convocada a la defensa
.lnc., 25:Autórizar al Poder Ejecutivo para 'declarar la gueua o
~KH~~~
Conl;:ordanc.ias:,Pre'!inbLt!o; ,'\rts:-52; 75, ¡nes. U3, 26, 17. 28: 99, incs. 12. 13, 14, 15:.127-,
AUTOR1Z ..l,OÓN-PARA LA COEfUt<\ y t..A PAZ
La dedáraC,í6n:de guerra es una atfib(¡ció~,conju,nta:del p'resi~ente:de i~
Nt\dón,.q1fle[fpued~.declarada c'o'nforme lo dispu~sto en el art. 29~inc. 15, en
, su c~tidad' de je'fe de las f~erzas armada;; 'dy'la Na~cióh y jefe del Estado, y del
:' Con'greso Federal que debe autorizar exp'tesameme esa decisión yaprooada
b r~chazarla después de declarada.
La autorización del Poder Ejecutivo comprende ~anto la,.declaración for-
ma~ de guerra, "c'C)mo todas las acciones enderezadas a comenzar las hostiU·
. dad es contni.un estado, o prestar ayuda a [erceros.países en guerra'PaI;.a.¡lpo~
. yar esa beligerancia. La celebración de,}:llianzas defen~ivas u ofensivas tam~
, bíén requieren el acuerdo del Congreso, 'en tanto el· Poder Legislativo debe
'aprobar los tratados o convenios internacionales<Los acuerdos con otros
estados para tomar represaHas o el envío sie t¡;ppas de"~az a países en guerra
tambü;;n requiere'n la autorízación y apro'bación del Congreso.
Tal como se señaló al examinar el art. .99" lnc, 15" el'Congreso está atri~
buido para desaprobar una campaña militar previamente autorizada por el
Poder Legislativo y mandar al Presidente de la Nación que"la:t1naHce aun~
que la autorización haya comprendido uQgt delegación para tomar decisio~
nes acerca del desarrollo v término de las acciones. la d,ecisión del Congre·
so en unp u otro sentido 'son discrecionales y"n~ admiten revisión íudicial
alguna. Sin embargo, tanto durante la guerra somo una ve2; hecha la pa?:~~pue~
den restringirse los. derechos personales si s1.~bst.step ,las•.emeJgenc.ias socia-
l~s y .ecoQ.ómicas,
. .pqr-ejemplo, ip1pl~rHando un: radonarrJ,iento de alirpefl-
·tos. EsasJ)mi(aciones son-suscepti!;Jlep de :?yr -c.ontrolad~s J.y.di~iall11en,te,bajp
las mismas ~a:üfas qu~ Cluf&'nte el estad6 de",$iti0,',~uya ,dec1a.ració'ri puede
ct"ecidír§e por'cal'fsa de la-guerra pero no la lffiplícan neGe;')ari'8.m?n~e, 'En ot~as
l
pa,labras, dado que la vigencia de la, Cpns'tit,ución Nacj.onal no' debe
sus.pender$e nunca, Jas medidas que restringen o limitan derechos consti-
tucionales pue'den'''30meterse al control de razonabilidad, t:fmpleándose di~
fetentes' pautas: relación medi,ás y fines; proporcionalidad de los medios:
duración de "las medidas bajo circunstancias cambiantes; balance entre in-
ART. 75 603
tereses públícos y pri'.:ados; COSlOS y beneficios de las medidas para satisfa-
ceJ la 'seguridad del Estádo frente al ataque exterior o garantizar proteccio-
nes mínimas a la población (1643).
Pero, en algunas ócasiones, ,el hacer lugar a la protección ele los derechos
personales IJar parte de los tribunales puede implicar el control del debido
proceso fJdjetivo en la de,daración, de guerr<.\, como por .ejemplo si ésta se
nacional.~le.ga" ..r1,()"laf~:lt.ade necesidad, oportun.idad o conveniencia en la
decisiór{'p~lítica; $'iho:'lii v¡blació.Q cie! procedimiento para efectuarla. En
tal caso, en pres.encia de agravio concreto, deberían los tribunales exami~
• nar si los s~¡jetos atribuidos paJa deds.rar las. hostilidades han formaliza-
do 0')10, 10,s acros requeridos por los arts. 75, ¡nc. 2'5, y ~9, inc. 15, de la
Cor,1sti{ución NaCional (1644). '
DadcLque el hecho de la guerra adop[a muy variadas formas y perfiles
,dife.rent~s,y que un Estado puede verse envuf!lto en los prolegómenos de
aquélla cas.! sin ten-erdara con~iencia de eHo, el presiden~e 9$ ~a Nación puede
tomar·medidasal respecto, ámes·de la <;lutorización del Congteso, pero siempre
sujet,as a)a revisión del Poder Legislativo. Como con realismo lo dijo la Corte
SUprerTl0. de·\Qs Estado Unidos, acer.ca"de la ,guerra civil d~ ese país, "la más
importante (cohtienda), no se desarrolló gradualmehte a traVés de la conmo~
c.ión popular, las asambleas "tumultuq~as o las insurrecciones locales
inorgánicas. Por muy prolongada' que 'haya sido su concepción previa, de pronto
brotó súbítamente del cerebro que la ~ngendró, una Minerva revestida con la
panoplia entera de la guerra. El, presidente debía afrontarla en la formaq ue eUa
adoptó, sin esperar que el Congreso la bautizara con un nombre; ni ningún
nombre que éLo ellos pudiesen darle habría de cambiar el hecho" (1645).
Los efec'tos de la declaración de guerra -o del estadQ de gu,.erra no decla~
,rada"corno'en el caso de las..,acciones bélicas co'o Gran Bretaña-por las IsI,as
Malvinas eh t982- habilitan ~a qeclaración del estado de s'itio pero puede
pxestindi\se-:de eHa si el esc'enario ae laguer'ra está fuera del territorio nacio~
n,a1 o sus efectos no r'equier-en imp.eri'osameme la suspensión en el ejercicio
de ·alguDos detechos constituci.onales.
"'El' recurso (').Ia ley marcial, eS,decir, la aplicaCión a Civiles_de I,a leyy juris~
dicción militilf. resultil (nconstitu.cionfll aunque la Corte Supterna la haya
conv,íllidado. Sólo :podría adl1).itírsela en caso de guerra efl4ue de,saparecier"a
iajustici,a ordinari~,por imposibilidad de operar. En ot,ras palabras,ante he·
chbs de t-al.enve~gadura que la niisma estructurajutldica del Estad.odejara de
funéionar (1646).
(1643) Sobre conerol de raz.onabilidad, ver análisis de! art. 28 de la CN.
(1644) El caso,se preseritq,en los gstados Uní dos}1 propósito de la guerra de Vietnam. pero
la mayoría de 'la Corte Suprema se ñ~ó a examinM la constitudó'naiioad d~ las ~cdortes"'e"'in.
v.
pr.en~¡dasena<iuc¡'p~fs, Entre,vl\ríos "Mora McNam"ra" JB9 U.S. 934 (t967). L1¡sdisidendas
9n'GYNTHE!t, GE[\¡\LO, Constitucional L<1W, Eleventh Edition, Mihcola:NewYork, 1985. pág. '370.
- (1'645) C0nf.. "Prizc"C1ses", 67 UIS, $35, 688~689,( (863) .. Citado por' CORWl\'J; EDWARD S.,
[a Con$'titucian de los Est.:1dos Unidos Y$U SignilicadoAcruaj, Fraccma,-Buenos Aires,.1987 .. pág. .149.
(1646) Ver análisis del art. 23 de ta CN., punto 6 y nota 583, donde se examina el caso
"Rodríguez, ruan c., Ruggero, ConradoA, Tambascio, luan c.", Fallos254:116 (1962).
.- .../_--

604 /viARiA ANGl:LlCA GaL! ART. 75
lnc. 26. Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias, y
establecer reglamentos para las presas.
Concordancias: Ares. 75. loes. 25. 27 Y28; 99. inc. 15.
AUTORIZACIÓN PtlRA REPRESAL!AS y PRESAS
El inciso está relacionado con el anterior y lo completa. Fue modificado
en t994 al suprimirse la atribución del Congreso para conceder patentes de
corso, al estar prohibidas la piratería y la actividad de los corsarios por conve-
nios internacionales aceptados por la República Argentina.
En cambio, se mantuvo la facultad del Congreso para auwr(zar represa-
lias contra el enemigo y reglamentar \a distribución de lo apresado para mi-
nar [él fllerza del país hostil y obtener recursos con el mismo objetivo.
Tampoco estas decisiones del Poder Legislativo son controlables judi~
cialmence, salvo en eventuales efectos dañosos para los derechos constitu-
cionales, generados por medidas irrazonables,
lnc. 27. Fijar las Fuerzas Armadas en tiempos de paz y guerra, y
dictar las normas para su organización y gobierno,
Concordancias: Preámbulo; Arts. 21; 52; 75, lnes. 16,25,26,28; 99, lnes. 12,13,14,
l5; 126
ORGANIZACiÓN DE lAS FUERZAS ARMADAS
El amerior art. 67, ¡oc, 23, disponía entre las atribuciones del Congreso, la
de fijar la fuerza de línea de tierra y de mar en tiempo de paz y guerra; y formar
los reglamentos y ordenanzas para el gobierno de dichos ejércitos.
Con una redacción diferente y más adecuada que !aanrerior. el ioc. 27 del
arto 75 de la Constitución Nacional contiene dos atribuciones. La primera de
etla se refiere al reclutam.iento de tropas, la cantidad de efectÍvos y el sistema
para conformar las fuerzas militares con personal profesional exclusivamen-
te o con participación de los ciudadanos sujetos al servicio militar obligatorio,
ta!. como lo autoriza el arto 21 de la Constitución Nacional. La estructura y reclu~
tamiento de las fuerzas armadas en tiempos de paz puede establecerse sólo
con personal profesional y voluntario -tal el sistema actual (1647)- y con la
participación de los ciudadanos en caso de guerra o peligro de eHa.
El eventual cambio de sistema optando nuevamente porel reclutamiento
civil mediante ley del Congreso -iniciada por la Cámara:....de Diputados en
(647) Conf. Ley 24.429 de servido militar voluntarío (B. Q. tol 11 1995) que modificó
todas las normas legales que estabtecfan sanciones por el incumplimiento deesa presta-
ci6n, que dejaba de ser obligatoria. La modificación del sistema de servicio militar obligato-
rio quedebfan prestar los jóvenes ciudadanos argentinos fue sancionada después del es-
cándalo social que produjo lamuerte de! soldado Canasco en un regimiento militar del sur
del país. en circunstancias harto confusas.
•
ART. 75 CONST!TUCION DE Lo\, NACiÓN ARGENTINA 605
razón de lo dispuesto por e! art. 52 de la ConstittLCión Nacional--:- deberá
considerar y admitir formas de excepción a fin de prestar ese servicio sin ar-
_ mas, en virtud de objeciones de conciencia que puedan formular los convoca·
dos. según doctrina de la Corte Suprema elaborada en el caso "Porti!/o" (1648).
Ensegundo término, de acuerdo al inc. 27 del arto 75, corresponde al Con-
greso la sanción de las leyes de organización y gobierno de las fuerzas arma·
das, lo que comúnmente se denomina Código de Justicia Militar. Así. las Fuer-
zas Armadas, est¿Jn organizadas por el Poder Legislativo, comandadas por el
presidente de la Nación, ven un codo sujetas J la Constitución Nacional v al
orden civil. Aunque esa ;ujeción emanaba de la Constitución histórica' de
1853/60, las in rerrupdones de! orden constitucional y los gobiernos militares
exorbitaron el papel y la presencia institucionnl de las Fuerzas Armadas fren·
te a los gobiernos civíles. .
La incipiente democracia inaugurada en 1983 debió hacerse cargo de la
cuestión de la violación de los derechos humanos durante el gobierno milirar
que se impuso por la fuerza en la Repüblica Argentina emre 1976 y 1983. En
consecuencia de esa situación el Poder Ejecutivo Nac¡onal. mediante el decre-
to 158/83, sornerió a los integrantes de [as tres Juntas Militares que ejercieron
ese gobierno a un juicio sumario ante el Consejo Supremo de las Fuerzas
Armadas bajo los cargos de haber concebido e instrumemado un plan de
operaciones contra la actividad subversiva y terrorista, basado en métodos y 1:
',;
procedimientos manifiestamente ilegales. Meses más tarde, el Congreso san-
11
cionó la ley23.049 de reformas al Código de Justicia MiUtarque estableció un
Ji
¡ recurso por ante la Cámara Federal de Apelación, de las sentencias definitivas
1I
del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas y la competencia de aquélla en
i
caso de demoras inji.tstificadas por parte del Consejo Supremo. La demora de
I éste en sustanciar el proceso incoado motivó la avocación de la Cámara 'Federal
ante la que se sustanció el célebre juicio a las Juntas Militares, que produjo las
condenas de [os principales responsables de la conducción política del Estado
durante aquel período.
Pero, a! mismo tiempo, el art. 10 de la ley 23.049 mantuvo la competencia
de los tribunales militares sobre los deli-tos comunes cometidos por ese per~
sonal en actos de servicio o en lugares sujetos a la autoridad militar, antes de
la entrada en vigencia de aquella norma (1649). Esa disposición fue cuestio~
nada en su constitucionalidad en el caso "Bignone", impugnación que el Tri-
bunal rechazó haciendo mérito de!a amplia libertad que el hoyart. 75, inc. 27,
acuerda al Poder Legislativo para regular la jurisdicción militar; de la n.ecesi-
dad de mantener la garantía del juez natural de los militares acusados; y del
(t648) NPorriffo, Alfredo s!infracción I1rt. 44 ley 17.53/ ". C. S. P 391 XX (1989), La Lev.
t989·C, 401. Con nOta de PAO[L!..,.\, MIGUEL M., LlI objeción de conciencia com(" exJmentedé¡
serVÍcio milirarcon <urnas. Ver análisis del are 21 de la CN .. punto 2.
(1649) Med'lante la ley H.029 (195 t) el Congreso Federal sancionó el Código de Justicia
Militar. EsteCódigo incriminaba delitos yfaltas militares y establecia sobre ellos !ajurisdic-
dón militar. Estajurisdieción también procedía para juzgar de!imscomúnes cometidos por
i personal mílitaren acros desemcio miliíara en lugares sujetos exc/usivamente a la au(Ori-
1
dad militar. Enfasis agregado.
T
! 606 ART. 75
amplio recurso de revisión previsto' por ame.ta just-icia civil, en el' que los
querellantes o damnificados podríq,1l hac~r valer sus-agraviqs (l13SD). . Nación, por tiempo determinado y con acuerdo del Senado conforme lo esta~
Inc. 28. Permitir la introduc.ciónde tropas extranjeras en el terri-
torio de la Nación, y la salida de las fuerzas nacionales fuera efe él.
Concordancias: Preámbulo: Arts. 52; 75, incs. 16,27: 99, ¡oes. 12, 13, 14. 15;· 126.
INTRODUCCiÓN y SALIDA DE FUERZAS ARMADAS
En función de las -atribuciones refe6das a la guerra y a las rélaciones
exteriores conferidas al (::ongresü Fed~ral, éste debe autorizar la entrada de
tropaS'extranjeras en terrtwrio nacfonal. bajo la comandancia de quienes las
conduzcan en el país de origen, f). menos que se convenga una'con'dJ..lccióD
colegiada. Del mismo modo; el Poder LegisUítivo debe autorizar la saJidq. ,de
ftterzas armadas argentinas fuera del país, eh inisión de glJerra o para asegu~
rar y,fa~ilitar la,paz, pues fa disposición constitucional no distingue entre
ambas hipótesis. En conseGu~[\c'ia de ello, la tesis quc-esgrimió el Poder t.je~ ,
cutivo acerca de que el presidente de la Nación l10 estaba obliEado a contar
con el permiso del Congreso en caso d~.env~a·rtroPéls a'1 exterior, eh misiones
dispuestas por'las Naciones Unidas para facilitar la paz, es incorrecta; El caso
se presentó a propósito de las acciones bélicas en el Golfo Pérsico cuando el-
Poder Ejecutivo decidió enviar, y envió, buq ues de guerra para participar del
bloqueo a aquella zona (165]).
, lnc. 29. Declarar en estado de· sitio uno o~varios· puntos de la Na-
ción en ·casQ de conmoción interior, y aprobar o suspender el estado
I <le.sitio.declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.
Concordancias: Arts. 23;·29: 43; 61; 82;·99, inc. 16; 109.
I DEClARACiÓN, APROBACIÓN Y SUSPENSiÓN
DEL ESTADO DE SITID
I
I
Tal C0mo se expUcóal analizare! are -23 de la Constitución Nacional corres-
ponde al Poder Legislativo.. declarar el estado de sitio en caso 'de conmoción
interiorN ~probar o sU$pender el decretado por erPoder ,Ejecutivo durante $U
receso, conforme a los arts. 75, inc. 29, y99, inc. 16 (1652). En la hipótesis de
(t6S0l Conf. '''Bignone'; Failos:~06:655 (1984).
(1650 CO'nf.l..t\RlNI. HELIO, Constitución ArgenCin<l. Comentad,1 yconcord,1da, Astrca,
Buen:os.t:\ire,s. 19,96, pág. 3,08.
. (lé52"J Antes iris. 67, lnc. 26,'y86. inc: 19, de la Constitución histórica de i853/60, respec-
tivamente. t=
~~)
ART. 75 CONSTITUC!ON DE. LA NACION ARG_E.NTlNA 607
ataque exteriox, la atribución para declararlo corresponde al Presidente de la
blecido por los arts. 99,inc.16, y 6] de la Constitución Nacional (1653).
Si el Congreso no se er:tcuentra reunido, el Presidente puede efectuar la
declanlción,de e,stadó 'de sitio por causa de conmoción interior, pero debe
convocar inmed¡at,am.~'nfe a las Cámaras para que tra,ten'la cuestión. El Con-
greso debe ~xpedi~se, expresa y formalmeI:1t,é,'pues de acuerdo al arto 82 de la
ConsHtución Nacioilal se excluye en todos, los casos la sanción -aproba-
ción-'hfdt'a' o' t1cta;'
Por aplicación dei are 43 de la Constitución Nacional-referido al hábeas
éorpus- y,de lo qispuesto por la ley 23.098, en el procedimiento suscitado
por la in~erpos¡ción de la acción de hábeas corpus deberá comprobarse la
legitimidad de la declaración del estado de sitio. En otras palabras, los jueces
pueden examinar además de la razon~bilidad de l'a medida dispuesta en
consecuencia de aquél, si qUIen lo estableció estaba atribuido para ello y lo
fijó por tiempo de.terminado (16,54).
Inc. 30. Ejercer una 'legislación exclusiva en el territorio de la capital
de la Na¿ión y dictar la legislación necesaria. para el cumplimiento de
los fines específicos de los es¡ablecimientos de utilidad nacional en el
.territorio de la Repúblic!'l.Las,autoridades provinciales y municipales
conservargírJ. los poderes de policía e imposición sobre estos establéci-
·mientos, en tanto no interfieran enel cumplimiento de aquellos ñnes.
DlSPOSICIÓN TRANSI.rOIUA S~PTlMA: El CO,ngreso ejercerá en l"a ciudad de
-Buenos N~es, mientras "Sea 'Capital de la Nación, las atribuciones legislati-
vas'que co'nserve'con arreglo al arto 129.
Concordancias: Arts. 5"; 123; 129.
l.INTERPReTACIÓNGENERAL DE LA DISPOSICiÓN
'La disposición proviene de ~,a reforma constitucional de 1994;·Procuró, a
{a vez,concluir co,o las dudas interp(etativas que generaba la ,anterior redac-
·cíón y adaptar el antiguo art. 67, ¡ne. 27, a,la nueva situación jurídica"de la
ciudad autónoma de Buenos Aires.
Esa norma atrtb~:lÍa al Congreso "ejercer una legi$!acióD exclusiva enlodo
el terrt~ori.o de la<Cap"ital de la Nacióh, ysobre los demás lugares adquiridos por
compra o cesión, E!,n cua"\cluiera de las provincias, p'ara establecer fortalezas,
arsenales, u otros 'estabJecimi~nws de utilidad nacional". Bajo esta regla, la
legislaci9n exclusiva que corres:pondía al P.oder Legislativo pareGfa,federalizar
los lugares donde se ubica$eh los -establecimientos de utilidad naCionaL en
'uoü tendencia con daros ras'gos uh~{arios qúe en algunos casos, t\Ie. so~tenida
(1653) Antes an:s. 86, inc. 19, y53de laConstitucfón hist6ricade "1853/60. respectivamente.
(654) Ver análisis d(!tart. 23.de la C.N., punto 2.
 ¡:-
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608 ¡\,¡\t\RiA ANGElICA GELU Afl..T.76 A1l..T.75 CONSTITUC:ON DE LA NACiÓN ARGENTIN/\ 609

por la Corre Suprema. En etecl-Q. en "Hidronor S.A. e/Provincia de Neuquen", la
mayoría del Tribuna! declaró l'a inconstitucionatidad de una ley provincial de
creación de un manicipio local en el lugar donde funcionaba un estableci~
miento de utilidad nacional. En cambio, la disidencia delimitó las competen-
cias federa! y local en aquellos lugares, mediante la regla de la no interferencia.
En esa dirección, la minoría rechazó la inconsritucionalidad de la ley provin-
cia! por no haberse probado un,1 interferencia actual ni demostrado que el
-'----- -------------------e7iHtiCio'"dr:f W'JUris'ditcloffTcfcaTt'otí'slÍfaYEcu-n--o-lJsó-culo-Ten/-y-efecrivo"que'
menoscabe o impida los tlnes propios def Es{ado Nacional (1655). Como se
advierte, la docrrina de la disidencia admítió la competencia de las provincias
siempre que las medidas tornadas por los entes locales no obstruyeran los
fines federales en los establecirniemos de utilidad nacional. En esa dirección
se orientó la redacción del nuevo art. 75, inc. 30. de la Constitución i\JacionaJ.
Además de mejorar la redacción anterior, el ano 75, inc. 30, de la Constitu-
ción Nacional dispuso la atribución del Congreso Federal para dictar la legisla-
ción necesaria a fin de cumplir con los fines específicos de los establecimientos
de utUidad nacional. situados en e[ territorio de la República. Al mismo tiempo
. reconoció los poderes de policía e imposición de las provincias y municipios
sobre esos establecimienws, en tamo no interfieran con la finalidad de aque-
llos objetivos. Desde luego, el control de los excesos por parte de [as autori-
. ·--da d es--fed eral es-·o·-! o cales--ad-m+te,··en- f0S--e-aS 0S·C-Gfl G-Fe-WS •.--e-I.pe rt i nente co n(ro 1
judicial tal como se había ejercido con anterioridnd. Pero, a partir de 1994. la
Corte Suprema tiene a su disposición la regla de la no obstrucción o de la no
interferencia. que emana directamente de [a Constitución Nacional.

Inc. 31. Disponer la intervención federal a una provincia o a la

2. LAS ATRIBUCIONES DEL CONGRESO FEDERAL SOBRE EL TERRITORIO DE LA
CAPITAL FEDERAL y LA AUTONOMC, DE LA CIUDAD DE BUENOS ¡,!RES
Por mandato del an. 75, inc. 30. el Poder Legislativo mantiene la atribu-
ción de ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Capital Federal.
Sin embargo, esa disposición debe concordarse con la c!áusula tr<:.nsitoria
séptima en tanto ésta acota aquella competencia sobre la Ciudad de Buenos
Aires -en tanto sea Capital de la Nación- en orden a las atribuciones nor-
mativas que el Congreso conserve c:on arreglo a lo dispuesto por el art, 129 de
la Constitución Nacional.
En consecuencia, aquellas atribuciones legislativas del Poder Legislativo
no pueden bloquear la competencia legiferame de la ciudad autónoma, pues
éstas le son reconocidas expresamente porel arto 129. La producción ¡egisla~
tiva de! Congreso debe circunscribirse, entonces, a: las leyes que le corres~
pondiera dictar sobre la ciudad de Buenos Aires en su calidad de asiento de
ciudad de Buenos Aires.
Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso,
por el Poder Ejecutivo.
Concordancias: Arts. lo; 5°, 6°, 99, inc. 20: 122 y l29.
INTERVENCIÓN FEDERAL
La norrnajunto con el arto 99, ¡oc, 20. resolvió el problema interpretativo
que planteaba el art. 6° de la Constitución Nacional acerca de cuál era el
poder atribuido para disponer la intervención federal a tas provincias y, a la
vez, incluyó como sujeto pasivo de aqueHa a la Ciudad de Buenos Aires. En
concordancia, las dos primera normas mencionadas establecen que el Con-
greso es el poder con competencia para decretar las intervenciones federa~
,
:i

las autoridades nacionales y no más que en esas estrictas hipótesis< les aunque durante su receso puede disponerlas el Poder Ejecutivo pero ,!
De todos modos, el deslinde de competencia entre el Estado Federal y siempre sometidas a lo que en definitiva decida el Poder Legislativo (1657), 1·\
11
la ciudad de Buenos Aires no es tarea sencilla y ha suscitado muchas contro~ siguiendo con ello la doctrina de la Corte Suprema elaborada en el caso I.~

versias que se han analizado al examinar el arto 129 de la Constitución Na- "Orfila" (1658) y los dictámenes del Consejo para la Consolidación de la 1:
l'
Democracia (1659).
I!l'
cional (1656).
Las decisiones tomadas por el Poder Legislativo en materia de interven-
3. Los ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD NACIONAL Y LOS PODERES DE LAS ciones federales no suscitan en principio caso judicial pero el Congreso tiene ;1
PROV1NCIAS y LOS MUNICIPIOS. LA REGLA DE LA NO iNTERFERENCIA
En cuanto a los establecimientos de utilidad nacional, la reforma fue en
competencia para examinar el criterio empleado-por el presidente de la Na-
ción en caso de que sea él quien las áisponga y, eventualmente, revocarlas. i
Hnea con la profundización normativa de! federalismo y esclareció la contro-
versia interpretativa acerca de las competencias que las prÓvincias y los mu- I
I nicipios conservaban sobre aquellos estabiecimientos. (1657) Ver análisis del art. 611 de la eN.
(1658) Conf. "Orma". Falfos 154: 192 (1929).
(1659) .consejo creado por el Presidente H/lÚL R!CARDO ALfONSiN (1983· 1989). Tuvo por
!!
1
1

¡ (t655) Conf. "(-{¡dronor S. A. Hidróeléctrica Norpatagónic<l s. A. c. Provincia de

Neuquén'; C.S. (1980), El Derecho, ~)2·31l. Con noca de B10ARTú\MPOS, GSf\MAN. ¡vfunicipío
finalidad estudiar y proponer reformas a[ sistema político institucional de la República Argen-
tina. Produjo dos dictámenes: Reforma Constitucional. Dictamen PreliminardefConsejo para
I
provincial en Jugares del <lrt, 67, inc. 27 de la Constitución. la Consolidación de 1,1 Democracia, Buenos Aires, EUDERA, 1986 y Segundo Dictamen del
,~
(l6S6) Ver análisis del arto 129 de la eN., pUntOS 1y2. Consejo para fu Consolidación de la Demacraci,1, Buenos Aires. EUDEBt\' 1987.
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í
I 611
I 610 ,1'y'lI\RiA ANGEUCA GELLI AlU, 75
Cabe a los tribunales, sin e'inbargo, revisar lé). legalidad -de la medida si es
tomada por el presidente estando reunidas 'las Cámaras:
Inc. 32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenien-
tes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros
concedidos por la presente Constitución al Gobierno de lá Nación
Argentina.
Concordancias: Prí;!ámbulo; Arts. 1<); 28; 66; 76: 99, inc. L
1. Los PODERES IMr;¡jCITOS. OR1GEN, JUSTlnCAC¡ÓN y ALCANCE
Mediarüe la reforma constitucional de 1860 se suprimió de esta cüiusula
-la atribución conferida en 1853 al CO,ngreso. Federal para examinadas cons~
titucion,es provinciales y reprobarlas, si no eswv;lú-en conformes con los prin"
cipios y disposiciones de la Constitución Nacibna'l.
El último inciso del are 75 dela Constitución Nacional. reconoce su"fuen~
: te en h Co,nstitución de los gstados ~Un\d.os" ~uyo-Art. L, Sección 8, 18" ,guarda
':'<:(Igurlás diferencias no sústantivas con el texto a'rgendno. La dispos¡ci6ri'nor~
~-teamericana disp()ne que el Congreso tendrá poder para "dictar todas las
.leyes que sean necesarias y apropiaqaspara poner en ejecución los poderes
, mencionado,s (e11 las anteriores normas) y todos los restantes p0deres confe~
ridos por l~ Constitución al gobierno de los ¡:stados Unidos, o.a cualquiera. de
sus departamentos o funcion§lrios. Por.su parte, la norma argeorinaamoriza
'al Poder Le;gislativo a dictar las leyes yxeglamentos que sean -convenientes
.para·poner en ejercido los,poderE,!s antecedentes, y todos los otros concedi·
dos por la ConstituCión al g'obier,no de la Nación Argentina. Como se advierte,
las leyes y reglamentos deben ser. en"los' Estados U,nidos, necesarias -Y apro-
\ piadas y en la Repúbli'ca Argantin-a.basta c,On que sean r:;onvenientes; en este
¡ país, deben dictarse para poner en ejercicio los anteriores poderes del Con-
¡ greso y los otros concedidos. al gobierno de la Nación; en Estados Unidos,
también para poner en ejercicio los poderes,_coúferidos a' cualquiera de sus
departamentos o funcionarios.
Sin embargo, .las disparidades son má$ aparentes que reales. Por un
..Iado, la Constitución de.los"Estados Unidos, al agregar que las leyes y regla~
mentas deben ser-apropiados, deja un margen amplio de discrecionalidad
al.Congreso que éste'l:!a ejercido; tanta discrecionalidad como el término
cpnv.enientes proporciona al 'Poder·Le'gislatLvo de l~ .R.~p.ú!:?JiG,a ,i)rgentina.
Por otro..!ado,-en el'gobiern0 de la Naciónpued.en ¡nc!uirsel.ps:'dep'artamen·
tos d~,I'Estado pnes.la misma Constituci6n en laseguAd,a parte,_a! establec,er
las autoridadesCle la Nación, organiza eh el, título primero, lo referente al
~go,bierno federal, integrado _por los res-pectivos,poderes que l'egula en las
secciones siguientes.
. La interpretación que la Corte Suprema de lo.S,Estados Un(dos hizo de los
,, poderes inherentes del Congreso ilustra acerca de la extensión con la que
I
ARI. 7S CONSTITUCIÓN DE lA NACION ARGENTINA
fueton,admitidos por aquel tribunal y la similitud con el alcance de los pode-
res implícitos en l~ República Argentina.
Al ,examinar en el caso ,"McCullor:; v. ¡Haryfand" el significado qe la palabra
',~necesarios", la Corte -Süprema estadounidense también tuvo e1""\ cuent-a el
sentido de! término'''apropiados'', reconociendo al Congreso djscredonalidad
"para 'estabiec-er el' sentido de los poderes inherentes a fin de obtener la más
cabal ejecúcí6n de tás atribuciones de los poderes del Estado Fé'detat de!
modo más beneficioso para el pueblo (1660). Dijo la Corte Suprema e~tado·
unidens~.;q.~~e)*.IJ.fiA~y.,,~.:,J}~,~,~~aria Yaprop,iada cuand? el propósito o fin,aH-
dad es legítimo; que esa: -.finalidad e~té,incluida en el ambito de la Constltu·
ción; que los medios elegidos por la' legistaci6n sean apropiados, que estén
adaptados (relaCionados) a ese propósito, que no estén prohibidos; y, que
'sean consistentes c0111a letra y el espíritu de la Oonstitución (1661),
Tal como,está redactado el arL 75, lnc. 32, -los poderes implícitOS pued~n
ütilizarse p,ara poner-en ejercicio tod.os los o,ttOS conferidos e;wresamente'en
los incisos anteriores v en las dem~s cláusulas de la Constitución píaGionaL
aunqJle en algunos Ca'SJlS esas atrib,ucion~s e$tén expresadas'de modo muy
generaL Tal el caso del poder d:e p0licíade bienesmrcuya ver.sión,aIrl[:>1i.ada,a
tenor de-lo dis'pu_GsJO por et,--i!1c. 19 del arto 75,.ha'extendido sobremane~a las
atribúciones normativas del Congreso.
Los.poderes implícitos cuestionan ,el principio de división de pod~res en
sentido estricto, tanto el dási9.o entre los"tres departamentos del Estado, como el
federaL Se los'hajustificado, no obstante, en razónde que e:1 el Poder Legislativo
se expresa la soberanía popular y la representaéiúIl igualitaria,de los estados
locales. En virtud de esta justificación en el sistema político representativo y
federal, resulta menos consistente postular poderes'implícito.s en cabeza del
Poder Ejecutivo, o de la Corte Suprema como 6rgano stJ.perior qel Poder Judicial .
Sin embargo; el desarrollo doCtrinario y jurisprudenciafrecon9,ció sendos pode·
res implícitos en el presidente de la Nación yen la COlte-5uprema (1662).
2. LAs COMISIONES INVF.ST1GADORAS
Dentro de las facultades implícitas del Congreso se' h'a incluido la crea~
ción de comisiones investigadoras de las más var.iadas materias. Estas comi~
siones son claramente constitucion'ales si tiene por objeto modificar la legis-
lación vigente o !levar a cabo alguna de las competencias'de control atribui·
das al Poder Legislativo por la Ley Suprema y siempre que en su tarea respe·
ten [os límites de la divisi6n de Doderes y'los derechos y garantías constitu·
dona les. En consecuencia, las ~omisiones b¡camera1es del Congreso o de
(166\)) eanf. "McCuNoch v. MarY/<1fld", Wheut. 316 (18-19). La-sentencia en GUNT~~Ea.
-GEAALD, Constitucional L-aw, Elcvemh Euü-ion, :>v'lineol,\, NewYork,,1·9Q5, p'~g, 7;2, en especial
pág. 78. En el caso, la,Corte Suprema dec!aróJa inconscituclonalidad de una ley del Estado
de Maryland que imponi\l un trib.u(o a un banco de los Estados Unidos.
(1661) ConL CORwlN. EDW¡\HOS" La (.onstituciótl de los Estados Unjdo,~ y§u Si,!{niflcado
Actual, Editorial Frate(na, Buenos Aires. \ 987, püg. l67,
'! (1692) Ver, al respecto. análisis del are 99. ¡nc: 3; del PrelÍfllbu!o, punto 7, ydel art. 108,
"í "
pun\jlt;
I,
612 MAf!,iA ANGWCA GELLi
cada una de sus Cámaras no están atribuidas para interferir ni menos susti.
tuir ~ los jueces, Ello genera el interrogante acerca de la amplitud de campe-
~e~~!as que pue?en ~mplear para cumplir los fines tenidos en cuenta para
¡melar y proseguIr las Investigaciones. Un problema adicional se genera Cuan-
do las comisiones son creadas por alguna Cámara del Congreso por separa-
do porque en el inc. 32 del art. 75. les poderes implícitos se con fleren al Poder
Legislativo (663).
En suma, las facultades invesfigmivas constituyen una competencia del
Congreso derivada de alguna de sus atribuciones expresas: la sanción de nor-
mas; el control político sobre los otros poderes del Estado; o las implícitas
que emanan del <\rt.75, inc. 32 de la Constiwción Nacional.
,·~¡lf¡l
ART. 7S ART. 75 CONSTiTUCIOi''¡ DE u\ NACION ARGENTiNf\ 613
f',
las provincias (1664). Además de violentar la ¡ibettad de prensa, las acciones de
esa Comisión tuvieron un sesgo de persecución a los opositores detoficíalisrno,
_en circunstancias de enfremamientos políticos irreductibles.
La controversia acerca de las atribuciones de las comisiones investigado-
·~ra$de las Clmaras del Congreso se reacrualizó con el regreso de !as prácticas
democráticas en i983. Después de la asunción del gobierno constitucional
las dos Cámaras del Poder Legislativo constituyeron comisiones investiga-
doras a fin de examinar las evemua!es irregularidades que se habrían come-
tido al transferirse ai Estado nacional. la Compañia [wfo Argentina de Electri-
cidad.

No.~bstame, I~ ~lls[oria parlarnencaria argentina abunda en la creación y
actuaclOn de comiSIones investigadores de las Cámaras. EllO de septiembre
de 19 L5, la Cámara de Diputados defendió. dentro de las competencias inhe-
rentes a la representación que investía -y que considerada necesaria para el
des.empe¡lo de sus atribuciones- [a creación de comisiones investigadoras a
fin de propiciar la iniciativa parlamentaria, la reforma de [as normas legales o
la .re~ponsabi.Udad de los funcionarios publicas" (H. Cámara de Diputados,
DIano de seSIOnes, 1915, t. III, pág. 201), Acerca de la amplitud de las atribu-
ciones ¡nvestigativas.la misma Cámara dispuso, el 16 de septiembre de 1918
que con el objeto de llevar a cabo las facultades privativas, derivadas de los
e~tonces a rts. 51 X45 (hoy arts. 59 y 53 de la Constitucíón Nacíonal. podía "por
SI o po.r de!eg~clon. expresa en sus Comisi.ones permanentes o especíales,
requenr el testtmonlO de personas y la exhibicíón de documentos que tengan
o 9ue puedan tener relación inmediaca con el objeto de la investigación" (H.
Camara de Diputados, Diario de sesiones, 1918, t. IV, pág. 239, 275 Y288). En
193~. reiteró el criterio aCerca de que tenía facultades para exigir la exhibición
de llbros, papeles o documentos que pudieren estar relacionados con los
f':
fines de la investigación, considerando que la "desobediencía a las medidas , ción de la división de poderes o de la defensa en juicio,
adoptadas por la comisión investigadora constituían desacato y una viola-
.,
ción de los privilegios parlamentarios" (H. Cámara de Dipu-rados, Diario de
sesiones, 1934, t. VI. pág, 570). A propósito de la investigación sobre el comer-
cio de carnes -actividad considerada esencial para la economía argentina de
1.,
i,
entonces- en 1934 el Senado de la Nación declaró que "las facultades intrín-
secas que constitucionalmente le corresponden puede delegarlas en sus Co~
m¡~iones i.nvestigadoras" y, seguidamente, enumeró las medidas que, a su cri-
terIo, podtan tomar. como examinar libros y documentación, citar personas,
í nales de las personas que ese accionar suscite. dado que las garantías consli~
reque:i: testimonios. allanar domicilios, competer o arrestar testigos y requerir
el auxlho de la fuerza pública (H. Cámara de Senadores, Diario de sesiones,
1934, t. m, pág, 25)". Varios años más tarde, en 1950, una comisión bicameral del
Congreso, creada para investigar las que llamó actividades antiaf(7encinas, alla-
nó la ad~in¡stración de los diarios L.a Nación, La Prensa y Clarí; y las oficinas
d~ ~ssoclat~d Press y United Press: inrervino la contabilidad de bancos yaso-
ClaOlOnes pnvadas y clausuró numerosos periódicos de la Capital Federal y de
(1663") Similar situación se suscita freme a las cuestiones de privilegios planteadas por
[as Cámaras, Ver, al respecto, análisis de! art. 66 de la C.N .. punto 7.
Como parte de su labor. la comisión investigadora de la Cámara del Con-
greso produjo un allanamiento en el estudib jurídico de Guillermo W
Klein -quien se había desempenado como Secretario de Estado del ministro
,v[artinez de í-foz- incautando diversos elementos relacionados con la profe-
sión de abogado de aquél. El afectado inició una acción de amparo impug-
rwndo la legitimidad de la Comisión y de las competencias que ésta habia
asumido. En primera instancia se reconocieron las facultades amplias de las
Cámaras para investigar. fundadas en los entonces arts. 67, ¡nes, 7 y 28. Y
art. 45 (hoy arts. 75, ¡ncs. 8 y 32, Yarto 53) de la Constitución Nacional. en la
jurisprudencia parlamentaría y en los i-ntereses públicos involucrados. No obs~
tante, el magistrado entendió que sin tey formal que lo dispusiera ni orden
judicial que lo autorizara. las comisiones no pueden restringir validamente el ,,
ejercicio de derechos constitucionales. En consecuencia. ordenó a la Comisión
entregar al tribunal la documentación secuestrada y ponerla por diez días a
disposición de aquella para su compulsa (1665). Sin embargo, aun con ley
formal. las actividades de una comisión investigadota podrían ser inconstitu-
cionales si. por ejemplo, intentaran ejercer funciones Jurisdiccionales en-viola·
Como se advierte, la cuestión crítica no es tanto la creación de comisiones
investigadores por parte del Congreso Federal. o de alguna de sus Cámaras,
o de ambas. El problema radica en la amplitud de las atribuciones que aqué-
Has intenten ejercer y las eventuales restricciones a los derechos constitucio-
tucionales establecidas en el art, 18 de [a Constitución Nacional cons.tituyen
una barrera infranqueable para los allanamientos de domicilio, secuestro de
papeles privados, interferencia de comunicaciones sin ley que lo autorice y
orden de juez competente que lo disponga con fundamento suficiente.
Cualquier alteración de esos principios y garantías hacen revisabl~ la
actuación de las comisiones investigadoras y la razonabilidad de las medidas
(l664) Conf. Mitl.BR. IONATHAN - GELLl, ,ViARÍA,\NGÉUCA - Cwuso. SUSANI\' Constitución
y Poder Polftico. Astrea. Buenos Aires. 198i. t. 2. pág. 76.¡.
(l66S} "Klein, Guillermo w," t~ InstCrimCorrPed, juzgo n° 3. El Derecho, llO-463. Cri-terio
cont1rmado por la CNCrimCorrfed. sala H. En idéntico sentido se pronunció este tribunal
ante medidas similares dispuestas por el Senado de la Nación. en el estudio jutídico del
amparísta. Cont". "F, eH. '; CNCrimCorrFed, sala n. La Ley, 1984-0, 550.

--------=-.
r
, 614 MARI.", ANGWCA GELLl
que ellas tomen en tanto causen agravio a los derechos personales. porque si
cualquier juez puede declarar inconstitucional una nomla, mucho más podrá
controlar el accionar de las comisiones del Congreso. La zona de reserva de éste
no se traslada, sin más, a sus comisiones investigadores y aunque [os fines per~
seguidos sean legítimos, los medios que empleen deben serto de igual modo.
En el sistema de la Constitución no puede invocarse la existencia de pode-
res implícitos para desconocer expresa prohibiciones garamistas ni justificar la
eficacia de las investigaciones en desmedro de los derechos personales.
En consonancia co-n eHo, la comisión investigadora creada por la Cámara
de Diputados a comienzos de mayo de 2001 a fin de investigar operaciones
financieras de lavado de dinero en el país yen el exterior (1666), fue dotada
de amplias facultades para realizar inspecciones oculares; solicitar informes
escritos u orales a los demás poderes de! Estado; ordenar la realización' de
peritajes técnicos; allanar domicilios con la finalídad de incautar documenta·
ción u otra clase de pruebas y realizar escuchas telefónicas, todo ello con
autorización e intervención deljudjcia/(l667)~ De todos modos y aun con ese
recaudo, las medidas decretadas por la comisión quedan sujetas al pertinen~
te control de razonabilidad en aplicación del precedente "Klein" (1668).
Art. 76.-$e prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecuti-
vo, salvo en materias determinadas de administración o de emer-
gencia públi,a, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las ba-
ses.de la delegación que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el
párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas na-
cidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la dele-
gación legislativa.
DISPOSICION TRANSITORIA (OCTAVA). La legislación delegada preexistente
que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco
años de la vigencia de esta disposici6n, excepto aquella que el Congreso de
la N~cí6n ratifique expresamente por una nueva ley.
Concordancias: Arts.lo; 29; 99. ines. 2. 3; lOO. ¡nc.12.
1. ANTECEDENTES
El arto 76, fue incorporado a la Constitución N-ácibn-a(pc)r"la'reforma de
1994. Autoriz6, como excepci6n en dos casos-las materias determinadas de
(1666) Se denomina lavado de dinero a las maniobras económicas y financieras rea!iza~
das en diferentes países a fin de ingresar a los circuitos legales el dinero obtenido de fuente
ilegal. en genera! proveníen.te de la corrupción estatal, del narcotráfico o de la evasión fiscal.
(1667) ConC. información brindada pare! periódico La Nación. Buenos Aires. 9 de mayo
de 2001. pág. 7.
(1668) "K1ein, Guillermo w.", CNCrimCorrPed, saja [1 (l984).
ART. 76
.-
·1.····
~
\)
ART.76 CONSTITUCiÓN DE lt\ NAC1QN ARGENTINA
administración o de emergencia pública- la delegación de facultades legis·
615
lativas en e! presidente de la Nación. Se institucionalizó así una atribución
_harto discutida en la doctrina y la jurisprudencia argentinas.
". Al mismo tiemoo, se esú¡bleció un plazo de caducidad de la legislación
..~delegada preexistente, en la cláusula transitoria o~t~va.::nte el ve~cimiento
de ese plazo, la ley 25.148 dispuso la prórroga y ratlflcaclOn de aquella y de la
!egislaci~,_~ d~l_egada (l66~). Criterio que repitió el Congreso por segunda vez
mediante láley'25:645 tl670).
2. ATRIBUCiÓN REGLAMENTARIA OEL PRESIDENTE Y
DELEGACiÓN LEGISLATIVA EN EL PRESIDENTE
Secrún lo dispone la Constitución Argentina, entre las atribuciones del pre-
sictent: de la Nación se encuentra la de expedir las instrucciones y reglamentos
que sean necesarios para la ejecución de las leyes ~e la NacióI:, cuidando de
no alterarsu espíri[U con excepciones reglamentanas (art. 99, me. 2, C. N.).
Esa atribución reglamentaria, que del mismo modo establecía la Consti·
tución histórica de 1853/60, es de naturaleza diferente a la que, por disposi-
ción del arto 14 C.N .. se otorgó al Congreso Federal. El resultado de aquella
competencia se denomina reglamento de ejecución -~ decreto~ reg!amen~
tarios de las leyes- y el de la segunda ley regla.mentar.la. Pero, sm duda, los
lfrnites entre una V otra atribución son difíciles de preCIsar. De todos modos.
del principio de súbordinación de la administrad~n a la legislación (1671) Y
aunque cada uno de los poderes -el Ejecutivo al dlct~r el decreto reglamen-
tario de la ley y el Congreso al sancionar la le.y- actua~ en el marca ~e sus
atribuciones propias, lo cierto es que el preSidente esta do.~lemente ~lg~d~
por el control de constitucionalidad. En efecto, I~ tra.~sgreslOn de los hmttes
impuestos por el art. 99, inc. 2, vulnera la ConStltuclOn porque desborda la
habilitación legislativa para ejecutar la ley (1672).
Pero. antes de la reforma constitucional de 1994 y e~ consecu~ncia de la:
transformaciones del Estado en punto al crecimiento oe sus funclOn~s Ya la
concentración. de ellas en el Poder Ejecutivo, se plante61a procedenCIa co~s·
titucional de la delegación legislativa Y de los reglame~tos delegados, dIfe-
renciando, a estos últimos, de los decrews reglamentarios.
La cuestión recibió, por primera vez, tratamiento judicial en el cas? "Delfino
reía." (1673). En este precedente y con mención expresa del antenor arL 86.
(1669) ¡ "'Y 25. t48 (B. O. 24/Bfl999). ,
(1670) C;y25.645 (B.O. 9/9/2002). En este caso, yquizás p~r ~n.grado d? cul~)a. el .poder
Legislativo ratificó la delegación legislativa por el plazo de 2 anos. En cambIo la antenor ley
25.148, lo había hecho por,¡res año$. , .. : - u .
(167!) Conf. Bm,\RT C\MPO$, GERM:\N J., M,mua} de Derecho Con.~(ltuClOnajAIoentmo.
Ediar. Buenos Aires. 1997, pág, 664. . . ' , ." ~ d 'aJ _
(l6n) Constituyendo laque la doctrinadenommo con aCIerto una cue:stJOn re ~r, com
pleja indirecta. Con!. PALACIO. LINO, Derecho ProcesalCivilVAcros ProcesaJes,Abeleao-Perrot.
Buenos Aires, 1975, pág. l78 Y sigtes.
~
.
"'Jl': (l673)' c. S. J. N., Fallos 148:430 (1927) .
!
.,!
r
11'-
616 Arn.76
inc, 2, Ja Gone Suprema suscribió'ia fra.se'-que s"e hizo célebre: "Existe una
distinción fl.lIldarn,enlv:!l enerc ia delegación r;ie ppderpara,hacer la ley y ü¡ de
conferir c(eda fHJt01Jct:1d al Poder Ejectltivo o '¿i vn cuerpo adminí,'itrarivo a fin
de reglar lo.'? porme.nores y dera/JeS"m:::ccsarios para la e;'ecución de aquélla,
Lo primero no pued~hacerse, /o.':;vgtllJ'do es fldmirido aun en aquellos pa.íses
en que, como-ell los Est¿idos Utlido~ dc.Amé~/ca., el poder reglamentario del
Poder EjecufivO' $e halla (uerq de fa letra de fiCons.ticución".' .
Sin embargo. después de esadec!ar.a,úón acerta de la diferencia funda.
menmlque ?xistir'iaeritte la delegación del'podcrdeJJacer.fa ley y l¡j'aut~l'iza­
ción para,lEtglar los detalles JI porme..nores dv h~ ley, la Cone Suprema afirmO.
que es l.rna mera circu[lsta¡ú~ia de heéholo;qye"define en cada c<\So concreto
la exten~¡ón del pode~ regla¡nentario del.pod,q Ejecutivo pata sos'tener, se-
guidamente: que cabe a ésce co!üpl~mr la vol.untaél del Congre...;;o expresac!<f
de un modo g~Deralen la ley.
Como puede adve'rtirse, en "OeItlilO y Cía.:" la Co'rte permitió la delega.
,dón impropia, la enccfadró.en el ~,rt. 86, ¡pe'. 2 ih~y 99, ¡nc. 2) y la denQmüló
'J.t~ibuci~,n reg!ameot~r~~.?e~,O l1Qrprecis'8: lbS límft~,s d: ésta ,ni exi~ió a1'0::on-
greso. mas que la expreSlOn (le su voluntad general. Con eltO, la atn'bución
pre"sídencialse ~xte-ndjó y amplió con \.ímites·'muy imprecisos.
A partir de entonces. la hiswria de ia delegé,lción impropia mostró -como
criterio- cierta reticencia semántica de
la Corte Suprema por llamarla otra
cosasue no fuera atribución reglamentaria y, ál mismo tiempo. la flexibilidad--
creciente de! Congreso para _dejar en ,manos de! Poder Ejecutivo o en los
cue~pos administrativos, la concreción de algo más que los detaHes porme. ° que avalaron las crecientes atribuciones delegadas fueron de necesidad y
nores de la ley (1674).
!
al
De ese modo, pese precedente ,"¡\Í{ouviel", donde la Corte Suprema-rati.
¡ ficó la doctrina "Delfin() v c:í~t ", pero la a.plicó de modo más estricto enten.
¡ diendo que, en el ,caso, ~':¡;'¡a había IlUlnerado {Hj75),'el transcurrir del tiempo
fue mostrarv,io córr:lO la a,pministración ejercía cada vez de modo más arnoHo
el
facultades d:elegada~ty ¿ómo Poder t:jecutivo-:las encontraba·inclusive' allí
f donde no las otorgaba la ley (1676),
(t674) D~,be decirse"que en el pteccdente "Peralta" la Co~c Suprema sefialó, de modo
expreso, que"a'1ravés de la legis;ación que regula el funcionanúento del Banco Central de la
República¡\rgemina. el Congreso habíaconduido pordeleg<lren ~$e eme, $ubordina~i.1o ni Po.
der cjecutivo, buena parte de las funCiones qlie ia Constitución le confió en el arto 67, inc. lO.
Unaobra ciásicab~bre el tema )'cl regístro de las extens~as delegaciones concedidas a la luz de
la doctrina judicia!en B!t\NCr:n.ALBERTO. [..1peIL'gación LÚgtsl<lfiva, ,Abaco, fluenosAires. t~90.
>, (1675) Palios237:B36 (19,57). En "¡'vfouvicJ"se declaró la ioconstitucionalidad de edictos
I polici~!es. f3p la serúéntaa púcden, a IQ;, mcn'os,"~(eq,uarse las s1guierü9s lecturas; 1) que en
matena pentl.! la de/eHaCiónj~más'Ruede s~r amplia}'. en consecuencia: 2) las sanciones.pe-
I nalcs"pormfni¿:nas que fueSen sólo pueden'.~ercreadas por ley. peto el poder administrador
puedeescablecerlas dt;;ntro de! mjximo yminimo Jegal, as( como disponer las circunstancias
ycondiciones concretas d!,) l.~s atciones rer,nimidas. .
, (1.676) Conf. GOR6¡¡,LO:A:CUSTíN. Trat;do de Derecho Administrativo, L 1, Parte Genera!
4"ed., actualizada con la Convención ínteramericana contra la 'Corrupción. fundación d¿
Derecho Administrativo, 1997, pág. Vl[·56. El autOr señala-en juicio que no puede no ser
compartido-quecl orden jurídico argenrinü está (;uantitativamenteconstituido por regla.
memos de toda especie.
Ai\T.76 CONSTll'UC1ÓN DE 1.,\ NACiON AR.GENTi¡.... A 6i7
3_ JUSTiFICACiÓN DE LA DELEGACiÓN LEGISLATIVA
Como es sabido, el [icr.~centamiento de las leyes de!egantes y de los con·
secuentes regtamentos -6' decretos delegados, produjo -y produce- el des·
plazamiento del centro del poder del Congreso hacia el Poder Ejecutivo y,
sobre todo, hacia las burocráclas técnicas sin responsabUidad política (1677).
En las repúblícas democráticas de gobiernos presidencialistas, la de lega·
ción de facultades legislativas pone en cuestión el principio de división de
poderes y los mecahismos de contro\' desde que la inexistencia del voto de
desconfianza que Ueve a la caída dei gobierno o de la disolución de las Cáma-
ras, deposita aquel 'Col'Hrol en cabeza del poder judicial en general y de la
Corte Suprema en particular. Quizá por ello, el TribunaL a la par que en 10,s
casos concretos reconoció la constitucionalidad de crecientes deleg~\cio¡les,
fue iemiso para darles ese nombre (i678).
Parte de la doctrina nacional. en cambio, encontró la justificación jurídica
de la delegación impropia en las facultades implícitas del Congreso Federal,
reconocidas por el efltonces art. 67, ¡nc. 28 (hoy75, ioc; 32) de la Constitució.n
Argentina (1679l. "E¡-desarroUo de esa vúi interpretativa -por los contornos
dJfus.os que las ittrHJl.ldones-implici,tas tienen-':acabó excusando la crecieme
amplitud de la del'egación.
Sea como fuere -en los ¡¡mires de los entonces arts, 67, lnc. 28, u 86,
lnc.2 (hoy 75, lnc. 32, y 99, inc. 2} de la Constitución Nacional-las razones
conveniencia, enderezadas a dotar de mayor eficiencia la gestión guberna·
mental, pero -se decfa- sin acrecentar el poder de16rgano ejecutivo. Sin
. embargo, en los hechos, el deslizamiento del poder del Congreso hacia el
presidente y sus ó[ganos de administración fue constante, creciente y -des-
bordó·toda meúida, El fenómeno plameó la compatibilidad del modelo de
'división de poderes clásico con el Estado moderno y las mültiples funcio-
nes que éste asumía,
(1677) Est<4Práctica, sumada al dictado de los decretos tie necesidad y urgencia y a la
promulgación p'<H~ial de leyes conforman lo que GUllt.EIUqQ O'OONNELL ha denominado
-especialmente por los decretos de neCesidad y urgencia- democracias delegativas.
(l678l En efecto, al reconocer la constitucionalidad de un aumento mínímo de sala·
rios impucstu.por decreto, la Corte Suprema dijo: "?'rat<indose de m.1lerias que presentan
contornos'o aspecros ianpeculi8fes, distiniOs y variables que al legislador no le es posible
prever anticipadamente la m¡mifest<1!;ión cOncreta que tendrán en los hechos, nopuede
juzgarse inválido, en principio, el'reconocimiento legéli de <1[ribuciones que queden libra-
das_.!! arbitrio razon,1ble del órgano ejecutivo, siempre que /,1 po/(t¡'C1:l,ejecUtivll ha,vasido
claramente esúiblecidél, (en ese caso) el órg,wo no reCibe una dolegaei6n proscI'Ípt-a por
los p[¡ncipios'con~r·iiUcionales, sino que, al'contrai'io, es habilitado pélfa,e/ eJercicio de la
porf!stild reglamenwria qüe le es propia.(,7IT '86. ine. 2). cuya ITlilyor o menor extensiun
depende del (¡,SO que de /<1 misma potesrad haya !lt!cho el Poder l.egislativo". "Pracrico c.
8nsso y Cía ..: Pi!lIo:; 246:345 (196()).
(l679) Conf. Blr. i\lC¡'¡¡, ALBERTO, Los Reglamentos Delegados luegqde la retorma..consriru·
ciona/,en DerechoAdministrarivo, libro colectivo en homenaje al prof. M1GUELS. N[ARIEN'HOE'F.
15.
"-
?-.¡-
~ d~beledo-Perrot,
;«.~
Buenos Aires, 1998. pág. 79.
r68
 0i<)
;
-+. L-\ DEC2Cr,CiÓ,'" DE F,-\CULT,~.OES l2C¡Sl ...\,Ti l¡:.\,S 2.\i lA iUR:S?RUO.s,\iCf,\ ?or ::e,:D, ~n :::S::l ~c:-::encil d "C"Cl.C,l!;¡:\l :,:nrece regresar a 5US Jr:g~nes,
DE l,", CORTE SUPRE,v(A: 02 "OE:"P.',i/O " .\ "COCCH/..j" ·:Jaca i'JUicJr!a GO(;:;;:lil .;;;.ao0pJ.r1a ~~n "{).;oi,'::1O··',l"84). As!. con c:(a expresa
.s~gün se mire, el preceden,e "Deit/no :; C/d .. pueci~ inc:::rpre¡¿¡rse Cima
!imitación J ia compecencw inregr<lcion jel ?()l~~r 2!ecw¡~'o y )1.1$ ~n(t:'::;
')1\<1
:.~ ~~i;.~;~;·:'·~~ ~.~. ;,':i;::~i~5¿/;::i;~~ ~~~;~~:~ ~ ~ f~ ~'~: e~~;3~ ~~: ~~: ~~:~;;: c~~nOI~.;~~
.:,::,-iv!!· .,,}.'1 S\1;:[iÓ) ,--:~',r:',:,:'), -::::if2ndiendo ,:Jo," ~·aí aí :1CW de! j(g41:10 legis/nrivo
3ubordinados, para íeg!ar sóio 10$ pormenores:, d¿':,llle,:; de la le~!, IJ como

~;~;~~~;;:~;~:{wJ~~tf)Jtf~[f~:jf:~j~~}!:
una <Hribuc(ó n de! Congreso p<lrJ expresa, ,)u 'v'o!uncad lcgislJ (¡va de un modo
genernl. dejando en e! SjeC'.J(ivo la función de complerar!..:l.

Asi. aunque la íegla en "Del tino .',.: e:'a . . prohibe ia delegación p;-opia:
¿:dmire la impropia '-El \a que denomina expr"3sión de I.a J[ribución ;-eg!:l.
mencaria del Poder Sjecucivo :ef1conces ;.m, 36. ¡ne. 2. ho~' 99. inc. 2, <le (~l
Conscitución ,\¡'acionai)- no precisa duramente -quiz.:i$ pO~ql¡t! no eS posi,
ole hacerlo- los bordes de la de!.egación impropia, :1) obliga ,,11 Congreso . "Co,
,e" t~e: r,)"a"':'SO
",,.J., ~" .. " (:ornDe~enCJJ..·:!i
..... , "o'·~ ..'-'-"·,1·)((!Ou:"t . .y ,
E!.;ec~wvo-- in e,,
86, . 2, de
rrHis que la expresión de su volunrJdgenera! :aConsritucl()n ,\!ac{or:2i: compec.7:t?c:a ,j,,!! t:/eCUf:VO p<1(a lleVar ¿¡ caDO la
comperencia que le :ue act:ouid,1 ;Jo!" c/ Congreso":, L'337;.
,v(ás adelante, 1,] Coree Suprema exigió, para c,Jnsider,lf conscjl'..:cionalla
delegación impropia. que ia ;)Qlírica L:~gi::;¡aci'/a esruvier2 claramente estable- Sin .embargo. -y p:::::;e:1 que!a ;;enlenc¡a~~l~(::ara la in~on5tiruc¡ofla¡¡dad
cida (l680) dando un paso J.de!anre en (Jrdo::n a crazariimites :nds precisos <l d e una de \as d¡sDOsíctanes de! deCíi:!W- (l t:88} la Corre .'.>uprema produ,c;e.
10$ reglamentos delegados, J mi modo de ver.
",r.a ~ro.ns~'o¡,mación 3US~Jnl¡1;a en ~orno J.l.a detegac\on
imor;oia, Y~¡¡o asi. aun cuando se ieyerl.e~ precf!de:lc~ "Oef{fno"de! modo
Pero, ya (la pudo JUStificarse -estricrameme- en ,:;[ entonces arto 86,
m ,{s .:lbieno posible -en corno al rec¡uel"lmienw ~x¡gid~ por la Corre Suprema
¡ne. 2 (hoy99. ¡nc. 2) de la Coosrirución l"4acional. las delegaciones legislativas
de que la voltmrad d~¡ Con~;~so ~e hubiera :!;<presaao de un modo genera!
en ocros entes cales como la ,V(unicipaUdad de la Ciudad de Buenos Aires. 2n
en !a I.ey,
efecro, en "Banco Argenrino de Comercio -::,',\!{unicipaíidad de la Ciudad de
Suenos Aires': la Corte Suprema admitió la con.'H!wciona¡¡dad de una íeyque Como surge de ''Oeiritlo''!a ~:o¡untad de! Congre$o Se iTlanifestó en ,una
delegaba en el municipio, la facultad de fi¡ar fa contribución por actividades ley que incegrd el ?'.Jder ejecutivo -11 tjiczu ,e.i ~,egi~men~o de! Pue,ro .cre la
lucrativas (t68l;, Con cica de fallos anceriores, ei Tribunal consideró ·'Ia e:ds. ('aoiea! Feder;1! \1689;, E<l cJ.rno(o, ~r. "Coccnlll .!a COrte .')upr.ema haU¡o un~
t:encia de una moderna v fuerte corriente docírinaria que admire, denrro de ;Ia~a ool/cica legis!a,ri'j?, del Congreso ~n io que denominó b!oque de legJlJ~
cierros !t:rnites de t¡;¡zona'bifidad. fa delegación de faculrades legislarivas como dad, (ml:!gr~do Dar ¡as le:fes 23.596 de e:merger.cia econór:;lca, en ~~pecla¡
un~1 exigencia del buen gobierno del Escado moderno. La permanente expan- uno de sus an:~uios; ta iey 2,··1,.094 de puerros ? e'~ Tratado ·.. e AsunClOn que
sión de fa actividad del 8r~do social impone que la exrensión del area legis.
Ic1fjva adquiera singulares proporciones dererminando ello fa exjgencia de la
conrrolada y/imitada delegación de faculrades. sin perjuicio del principio de
ía divisíón de poderes, ya que el Congre.so no pierde la. (iwlaridad de su
poder"( t682), la breve sen tanda ue L973, pone en evidencia el desborde de
la delegación -llamada por su nombre- ;/la !ig'lzón de eUa a ras necesida.
des del Estado moderno.

Fin.almence. aquel desenfreno d~¡egativo se transf'iri6 a las atribuciones

delegadas, que la Corte Suprema reconoció ~~n el caso "Cocchia" con una
extensión i nusicada ((683).

([ n80) "Piaaie() c. [Ja,S${) ;; G/a. '; fal/ns Z"¡t):345 -:,960) sobre COn$iicuciona/idad de un
{lumenco :TI inimo de emergen'da de sueldos y s,l{ar\(}$. di$puesw por!::l P~der Ejecucivo, Ver
nota R.
r ¡ 58 IJ Fa/h.. 2R6·.325 (97)).
:: ¡ 6821 Consid. 5.
(t58,)) "Coccnia, lorge D. e, Escado naCifJ(}<1Iyocro'; F¡¡j!osJ! 6:2824 (\9931. L1 Ley, ;994.8.
i14J, COn noc.;l. de SANTIAGO, t\L?tl¡\:"iO. Enrre /;'1 ef7cacia yel conc:ol del poder pollf:ico: un cras.
;;endenre failo de la Coree snore deíelJacirin fegisl,1dva, La ley. 1994·8, 633,

\
!
J
 620 MARiA ANGWCA GELU ART. 76
creó el Mer~osur. La mudanza, entonces, fue-doble. Pore! empleo de la expre~
sión bloque de legalidad (1690) y porque la Corte Suprema autorizó la elasti·
cidad de los bordes que contienen la delegación impropia.
5. PROBLEMAS I~TERPRETATIVOS llELART. 76 YSU
CLJ\USUL\ TRANSITOR!A
Los eXCesos en la práctica de la delegación legislativa llevaron a los con·
vencionales constituyentes de 1994 a establecer'el principio de la prohibició.t1.
Lo hicieron mediante una norma ql,leeSuscitó,.más que esperan~as en una efec-
tiva limitación a la rutina institucional de la delegación, muchas dudas.
Corno dije. el art. 76 fue contundente en su d~daración de "pcincipios.
Dispuso: "Se prohibe la delfigación legislativa ep el Pode( Ejecucívo,-salvo en
maferitl$ determinadas de adminiscración o de em~rgeacia pública, ¿on pla·
zo.fijado para su ejercicio y dentro de las'ba$&s de la delegación. que-el Con-
greso establezca" La cí:!dllcidad resultante del transcursv dé! pfaZ{)..{9reyisto en
eJ.párra{o ancerior no ímporwrá-i'evisión de lasTelaciont.'s ¡!lúdicas nacidas a.l
amparo de la~ ~?lmas dictad,1s el1 ,cons'ecllenci8 de la delegaci.ón legislativa':
Camase advierte, el térnlino deJegaciónaparece tres vece$ en ei texto y,la
expresión delt3gación legislativa, dos.
5.1. EL ALCANCE DE LA PROHIBICI¡lN
La primera cuestión que plantea el artículo 76 de la Constitución Nacio-
nal se refiere a qué es lo que se prohíbe, porque la norma emplea, como dije
más arriba, la expresión del~gación legislativa.
Resulta claro que la prohibición alcanza a la delegación propia, la que
I debía desecharse, según lo resuelto en "Delfina'; por no contener la expre-
,sión de la voluntad del Congreso, Y ello así pues tos casos en los que el art. 76
autoríza la delegación legislativa, requieren el cumplimiento de dos condi*
I ciones: una de eHas, que se establezcan las bases de delegación. Si éste fuera
el caso, en principio, podría afirmarse que se constitucfonalizó la solución
jurisprudenéial de aquel precedente.
Ahora bien, ¿se prohíbe del mismo modo la delegación impropia habili~
tacta en "D~lfino'''? (169l). Todo indica que no, dado que en esa sentencia se 1"
f consideró expresión de la facultad reglam,entnria propia del Poder Ejecutivo,
Ii ,atribu ida pór el art. 86, ¡nc. 2, disposición que ca,mirilla 'vigente bajo el artfcu~
10'99, ¡nc. 2. En cambio, el art. 76" desestima la delegación impropia en la que
!
(16901 Conf. SANTIAGO, ALFONSO, ob. citadn, pág: 636.
(t691) Pregunta que se formula B[;\¡....CHl yque re:sponde afirmativamente. Conf. BfANCHI,
ALnERTO, ~1 d~/egacíón legislaciva luego de 1,1 reforma c()ns(i(~ciqnal de 1~94, I\sociadónAr:;.
gen tina de Derecho Constitucional- Boletín Informativo, año XJL N° 128, Buenos Aires, d~
ciembrede 1996, pág, 5, V ,jO"~:,
.',~
...... _._--
AíU.76 CONSTITUC!ÚN DE LA i'JAClúN ARGENT!NA 621
la voluntad del Congreso esté expresada de modo general, como también se
decidió en:~(Def{jno". Esta interpretación arrasa, del mismo modo. con el stan*
~ dard de "Cocchip" en tanto-la sentencia estableció que el bloque de legalidad o
,programa de gobiemo-ctisperso y de amplio alcance-habilita la delegación.
Pero si poqernPs en contexto histórico el art. 76. 1;:1 prohibición de todo
tipo de delegación que la norma establece COmO regla, constituye la conse*
cLtencia directa de los objetivos declarados en la reforma constitucional de
1994 en punto a "generar un nuevo equilibrio en el funcionamiento de los tres
órganos cláSIcos-deI-poder del Estado -Legislativo, Ejecutivo y Judicial-
(para logr~r) la atenLtactón del sistema presidencialista, el fortalecimiento
del rol d,el Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial" (l692).
Y. entonces,-¿cuál es la delegación qu.e admiten las dos excepciones men-
cionadas en-el art. 7G? S¡n'duda la improp'ia, siempre que las bases de dele-ga-
ción estén' es,tablecidas. Pero, ¿qué significan las bases efe delegación? Dado
él término elegido. por los convencionales -que no se corresponde con los
empleados en -"Deltino"ni en "Prattico" ni en "Coccbia"-Ias bases dedelega*
ciónimp!ican a~lgo'menos que una clara poUtita.legisJaCiva. y algo más.que el
bloque (fe legalidad.
5.2. Los SUJETOS DE LA OELEGt\C¡ÓN
Hasta la reforma de 1994, la Corte Supremaadmició la delegación impro-
p-ia en el presidente y en los órganos administrativos que le están subordina-
dos, A partir de aquélla y a tenor del art. 76 -en los casos de excepción previs~
tos- sólo cabe la delegación ·en el presidente de la Nación. Ello así, por
interpretación concordante con los artfculos 87 -El Poder Ejecucivoserá de-
sempeñado por un ciudadano con el tículo de presidente de la Nación-y el
100, inc, 12, que atribuye al Jefe de Gabinete de Ministros, el refrendar los
decretos qlle ejercen facultades delegadas por el Congreso '(1693).
5.3. CAUSALES QUE HABILITAN LA DELEGACI6N y 1V\A.TERI:\S
PROHIBIDAS DE DELEGACIÓN
El art. 76 da-la Constitución Nacional habilita la delegación impropia en
materias determinadas de administración y en caso de emergencia pública.
¿Qué implican las materias determinadas de administración? Aplicando
el principio restrictivo en materia de delegación que el mismo articulo 76
esmblece, la palabra determinadas está usa,da en la acepción de precisadas.
.Por 10 tanto, en primer lugar indica la prohibición,de una delegación iegisla-
tiva genérica o ambigua; en segundo término, serHfla queno toda ma(eria de
administración puede ser delegada, por lo cual quedan excluidas 10$ cemas
(16921 Cont Exposición de G"RcL\ LEM1\, uno de los miembro:s idorrnantes del despa-
cho de mayoría. lB~ l~eunión, 3" Sl."Sión Ordinaria, 27 de julio de ¡ 994, Oiario de Sc:siones de
la Convención Constituyente, págs. 22 iO/l1.
(1693) Conf. B!OARTC.AMPO$, GERMÁN, Tratado Elemenátl de Derecho ConstitucionalAr-
gen tino, Jomo VI, La Reforma COnlitirucíonill de 19.94, Ediar. ~uenos Aires, 1995, pág. 344 .
0,)22
q~~ ,equiera,r. un procedimiemo de 3probaclón espec\aL mayoria~
das o co~s\icuyar. un mecanismo de cenerol (l694)
Corno es sabido, las mac¿ri<l:5 de adminiscf?ción compfe:1den W1
'jO de a~u:":C()s ~ul[ip!es. Glya
derermin2.dón:;o slerr:pre e·s 5dl.cii!J. Ij. por e$O
mbmo. con$(lcu~¡e el n~lcleo de! problema d.~ lJ. delegación. Del uso ::azona·
ole y prudenc~ --ie la delegaclón en ~sce CJ$O, dependerán ::;us limites en el
t',.lmro :: t695) aunque no c<lbe espetar demasladJ:s modificaclones en un pla-
zo breve. por ia e:l.cerrona que represema el problema de la caducidad que
plancea lJ. s[ó.usu!a ~rJ:ns¡tori3. OCCJV¡¡.
.\hora bien.. ,~eXlS{e[l 'l!gun.Js :üacerias prohtbidas de de!egGti6n por CJl1-
;;a (~e emergen.cia Ol..ib¡¡C'l'~';O la {;:dc3. c:¿ una .::rohibición ::llrnifar a b disDue::;CiJ.
t'!n dan:. 99. (;:C.'3. p<l;a tos
decrecos ::!e ~ecesidad y ur.gencia, hablllca !a
delegación en esas elles rio nes. cuando ~.'<is[e emergenci~ pub! iea~ En ni ¡ opi-
nión y la luz de lo decidido en "!jideo Club Orearos", la respuesta es negaciva
pata la ;\l.areria éribw¡u-¡a pues, en ~s(e preceC1t'!me la Corte Suprema estable·
eió el caráccer absoluco del principio de (eg3tidad ~ribucaria. bief1 es cierco
que ~n obicer dictt;m (1696), La J.oC[~i na desarrollada por el Trlbunal sobre el
?LH1ta. es en un codo trasladable J !a m¿Heria pe!1<!L .-\cerca de las oeras dos
9íOhiblciones de! un:. 99. ¡nc, 3. ¿que emergencla pLibl¡ca requerida una mo-
dif;C2c:ón de la !ey de partidos políclco:3') de la le~1 elecearaL que no pueda
espt..',;'1.f a la sanc(ón del Congreso?
:; ,..¡.. DE ~..:\ ?OU·r;c.\ CL-\RA~"¡c:-';72 "2S\,,-\3t..EC!DA:\ 1_-\$ 3r\SES DE OELSGAClÓ:\i:
~\ :\TE:--;U:\C:ON DEL 5TA,VDARD "COCCH[("\ .,
Sc,:no dije. entre la regla de "Praaico"y la de "Cocchia"los consci!:uyences
eligie~on una jolución intermedia. En etecco. no emplearon ninguno de los
dos ericecias elaborados por la Corce Suprema como $[ lo hicieron en materia
de promulgación parcial leyes. Así ?ues, las bases de defegacidn que el Con·
greso escablezca. segünla exigencia del are 75. no pueden confundIrse con el
bloque de legalidad idenrificado. a su vez, con una política de gobierno muy
general y laxa.
Con ¿s ros parámetros es posible examinar ¡as leyes de delegación para
-::va!uar su legi"r:imidad y razonabilidad,
Desde la reforma cor.s~i(ucion.J1 de t994 hasea fines de noviembre de
2002, y para resol'/ere\ agravamienco e[l escala de 1.:1 crisis, ei Congreso diccó
,(594) Con t', r:(:R¡\. :-.';:'$,:)[1. R''':3Ei'O. LilS maa:r/as éI!Jrerminc1d,t:ide "ldminis«(<tc:"dn como
!;.v:ce.ocirin habifitancl:: de la dt:h:gacion le~i:>la(jva !~n el Poder Eit!GUti'.l0 .Vacionat, Tesina de
graduación ~n <;l.'v!,~s(er d~ üc(!:!cho :\¡Jmlni~mHi\lo de ia Un¡'/~r$idad Au::;tral. Tucor PSDRO
fos~ IORCE COVlSLl.O. lnedita. ConocimientO que 'leco a b gentil!!Z<l del aucor. quien dife-
,encia entre materia.:; deadminisrración '! acúvidad admini.straciviI. PU~$ta en la competen-
cia de! legislador.
(l695] Canf. OIANCn[. ob. citada en noca 27. pag. 7.
(t696) "Video Club Orearos C. fnsúfuw Nacional de Cinemaco.qraii'a·; Fallos 3 t<:1: ll54
([9951, La Ley. t995· D. 2-.1.7.
623
:'1grava· cres normas deit':~a{\¡es: :JS !evBs 2:).-.3-~-L 'l03:-: ').5 4 ¡J. {lo'98'1_.J.:>Ol,.O
'. o -.~.,
y?C:: _ro. (, '991
c,n un ?,re</e pen'od r) de ?OCO (¡¡as .. de Uil. Mio, Por :a primera dI:! ellas, se
declaro L:\ ernergenc,(I. -2co[10mICQ-\\i1anCter.;¡. por el cermino de un año '1 se
:.lnlver~
(lucodzó al Pod¿'r E}ecuriw) " prorrog-1,in por un,} sola vez Y'-Oor i O'úa l·o-erio(!o.
deIegjndole acribucioni;s parJ. i7!SCi.1ciir con;:raco~ ~m~rto~ los d~
¡:tr!var¡ZJClO(~es-:/.1 ;cua¡car personaL ~ncre 'Je~as medidas de reforma del
Escudo.
La ley 25,4 l--\.. D.rnbi'¿n con plazo ele \:igencia por ~tn ano orohibio cod<l
modificJc:or. de los Códigos Civil. de \\ine,fa ~/ de ComerclO.! la ;-eaulación
o
en ma~er¡;1 oenal.
•
cribu['][(:l. laborJ.l riel 5eCWt 01.ib!ico
•
'/oriv,:'ldo ','ll.d
..~" ~<,
I •
pre</!;;ion;:'lI.!as asign;:¡ciones hrndiares.1J ¡e~f mi.Hc'J regu!arorio de! emp!eo
pübitco ::25,16";') y ~a ¡e~1 25,J~~~ de ernt'rgenc!a públic<1 ::.'n 10 rer"erente al
pago de la deuda preV\slonal con. :"0(\05 del Eswdo. ?ero delegó en el Poder
Ejl::cucivo la rea!iz2cion de una ,1mplistma ~~forma adminiscraciva que
!í1cluyó la modif(cación de ~J ley de mi:-tiscerios. L:n. clara exceso
lnCOnSÚt\.lClonal.
Por Otra pune, qulzas como re:lejo de los ent'rencamienws mucuos que
para enwnces afectaban ~'\¡ Poder' L~gisladvo '! al Poder Ejecutivo. pero que
no alcanzaron pa~J cumpHr con lo dispuesco pOí ia Ley Suprema. el arricu!o
5" de la ley 2::> .. (· i -~ '.:tispuso qu:"! miencras no 5e escableciera !a Comisión
3i-camerai Pern:.~,r:enre. "?revisra en ~l ar::ículo lOO. ¡nciso 12. de la Consticu-
ción ~\jac(onal. el conerol y:iegulmlenw de \0 que hiciere el Poder Ejecutivo
;\iaclonal en ejercicio de raculcades del::!gadas. será hecho por una Comisión
8lcameral integrada por sBis 5¿nador2s '1 sei.5 diputados elegidos por las H.
Cama ras de Oipucados ~I de Senadores de la >íación .... '
Por (¡lcimo, l:;l \ey 25.561 declaró "con arreglo a lo chspuesco en el Jr!. 75
de la Conscicución ,:'iacionaL ia ~mergenc¡a publica en mace'da sociaL
econÓffitCa. adminisuact1ia. clnanciera ~í cambiada".,. y delegó las raculcades
escab!ecictas en la,lev, hasta el lü de diciembre de 2003, fecha enconces Rjada
de cras9aso de la ?~esider.cia de la ,'iación al nuevo presidente elegido en
elecciones populares. Las bases de delegación escablecidas en esta ley no
pudieron ser más ampli2.s y diversa:;;. E;¡ efec:o. se facultó al Poder Ejecucivo
oara: "lo oroceder al reordenamien.co del sistema financlero;/ del mercado
~Ie cambi~s; 2, reacc\var el tuncionamierHo de! slscema tinanciero. bancario y
de! mercado de cambios; 3,c::ear condiciones Daca el crecimiento económico
sustentable v cOr.1oatible con la l"eestrucmrad6n de la deuda pública: 4. reglar
la reescn.lct~Otradd ~ de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por
el nuevo r-;!;gimen cambiado ¡nsd~u¡do en e! are. 2°".
En buen romance. el ?odee Eiec'.Jc!'Jo Guedaba autorizado 9ara incervenir,
modificando -reparrie:'1do pre·mios '! t.:as~igos redistrtbucloc\tstas- codos
l697) B.O. .2t1l1l2COO.
t698) 8.0.313/200l.
l699) 'B.O. 7/ lí2002.
 'í

~OS ~ontr~tos ya celebrados; mud~r -¡os términ i, ' ,

ART. 76 CONSTITUCiÓN DE L,\ NACiÓN ARG~Nr¡NI\ 625
, 'Par:tIc,ular.e~ y de,~stos conJa,Aojrninistració~ p _o~ de las cOnvenciones entre
por.l~ de¡;ogaaió~.de! sL$te~a d.~ convert¡b¡¡¡du~J¡ca" qU,eg.uedarían ateGt~dé!; normas dictadas en su consecuencia, emre las que no sólo exísten decretos
.(are 3.~):,.yer~a:'dero motivo-pe la le . a camb¡anaq.Lwse~stab¡.eda emanados del Poder Ejecu[ivo.
IDtaQglbilldadde·losdepó"t" ,Y Juma con la SUSpensión d I
\.. _ : : ; 1 os oancanosy!áauto iz '. ' e él Lo que debió hacer el Congreso fue r:evisar las de¡~gaciones exist.entes al
pa!:a e~t~u-leS,er la telacIón entre la m.on d '. _ ,~ aClOn.~.~ Poder Ej-ecu'Civo
extral1.Je-ras" I ,- e anaclünal-.el,peso_y.las· .el' , ' momet:ltQ de, sancionarse la Constitución y proceder o no ,a la ratificación de
'" . Ul1sas
la que estimase convenientes y que cumplían con los requisitos establecidos
EI~'coflSeC~'!enc¡'¡l, el,Congreso- Si e -' " _ porel are 76,
:constltucionaleS,1Jor lo menbs CO~S(i)¡~~I.{e, !;o.renunclO,a ,sus atribuciones
¡~ftréc.e. rep~ros 'j,0flstitucioQolés. N~ ,~b) a :~e{T1qcra~¡~ ~:t~g~tiva 700) y -n Sin _embargo;.eLPoder Legislativo dejó correr el plazo ya pocos días de su
g~ ~el,egap6n establesid-os, u.no de Ib:t~r:t,e los ar::p/¡s..1mos~pB.rártíecros vencimiento sancionó la ley 25.148 (1702) mediante la que resolvió el proble-
r )eCUl¡vo en"su ~ór:sec,lIenda ~'x'(:~dió' co'd ecreto:_~,¡ctacfb.s. po'r ,01 Poder
ma inmediato; afirmó su eventual facultad derogatoria <;le la delegación ante.
l,lyl:g11,d?7 Qu-e C{Hl"Ser tÍlUt.:bo n'610,auroriz a medld~ y. fue máS'.alM de lo ripr; ratificó en el Poder Ejecutivo ~por el plazo de eres 3ilos y con arreglo a
!.et¡.~ac.tn:a y 'V'imétrica de tddas las;,o.bliga¿~~1-<-dal dIsponer I,tpesificación las bases oportunarhente fijadas-la delegación anterior a la reforma consti-
eua qUWr causa u Orj.g~n, jUdi€i,al (; ~;:trajyd7ci:t( 1;~~~ sumas-d(;! }linero; de
tucional de 1994 (1703); enumeró lo que a los efectos de!a ley se consideran
materias determinadas de administración. aunque con una cláusula final ex-
Por otro lado, el árL, 7(; exige 1" l· " . ' cesivamente genérica (1704); Yaprobó la rotaUdad de la legislación delegada, '
d~l~gadó!'les -irhponienBo " ' ,)E azo ( ete~m!,nad(},para"'e'! ejítrcicio de la dic,rada al amparo de l~ legislación delegan te preexistente'a la reforma cons-
v: ta~ , , u n d nueva restncclón a l ' . --:
.> c9 mo ,;,;
:quedó'te-dacÜlda la r " ,
S
. ' a pract!ca d,~legante-;- titucional de 1994 (1705),
aqyel;p]a.zo?1 I)q i~'pór.t~fá la re~~¿~~~.J:tl~ble~lje~.{t? qu.e I~ ~adLr~ia,ad (ide
amparo.de las norm'as dictadas'en " s r? aClOnes jundicas nacidas al Lasolución a !a.qu~llegó el'Congr.eso np luce ~rtoqoXÍa constitucional, pero
, ',: ,conseCl,1encra de la·dele'g·ac'" l""· :. -es razonable si -se '1plica- el criterio de cos'ros y beneficios de la medida tom'acta
Ion egJ:Slanv,a,
comf:iarándola con ,los ,costos y- beneficios institucionales, en ambos casos, de
5.5 L\.Ct\El UCfO \0 O' _ dejar caducar.1a legislación delegante y delegada. ,Por'otro lado, el standard
" - f E ,..1\ DELEGt\crÓN ~REEXISTENTE: NECESfOAD •
" RATIFICAcrÓN DE L\ NORM \T/V\ D . DE LA EVENTcrt\L "Cocchia"'supone que la razón de ser de muchas normas delegadas se encuentra
, '1 ELEGANTE V DELEGADA
f
en un número indeterminado de leyes y, eventualmence, tratados (17.06).
Lac!á~sula transitoria occava, dis uso 1 '
g~da preexistente, que:'no conten" PI' a caduc!.dad de la legislación dele~ La-decisión del Congreso de efectuar una ratificación y-aprobación general
~Inco (i~os de vigencia de la Cons~~~c~~~ estableCIdo para su ejercicio, a íos en materia de delegación, desde luego, -incluye costos. Puede implicar la canva·
que expresamente ppr una nueva'ley. ' excepto que el Congreso la,ratifi. Udación de e-xcesos del Poder Ejecutivo pero, ,como dije, efectuando ün' análisis
Estimo que la cláúsula.plante' 1"'
de costos y beneficios, parece lo más oportuno a fin de no desarticUlar la reforma
det.Estado y con el objeto de garantízar un mínimo de seguridad jurídica.
ella.~, refe'fi<;fa a cuál de¡-~acio" a, a o ,me~os, dos cuestiones. La-prim.' e.ra'de
re (;¡t> d ' 1:) n -,prop!a o !mprop' d b '
sp n er el,..¡nter:rogame debe te .' , la- e e ratificarse, Para A"pattir de agosto de 1999 le quedó al Congreso 1a tarea'de revisar las
octaya, a} exigir la r.atificación ,~er~e gn cuenta que la cláusula transitoria delegac,::iones que ha efectuado y reordenar una materia por demás confus'a.
carla_ la exjstenci~' de dele -~c~~~ '_ u~o os ~fectos: al reconoció -sin caljfi.
por otro lado, notorio; b(Jasgconvafi~~n el ~$te,ma jurfdico 3rg:ntino hecho, i
,de las_Jje¡~gaci'ones 'con -un piazo
' ,
1'· ~uda QUiera sea la amphtud admitida
~mp 10 e caducigad,
11 (t 702) Leyi!5, 148 (B. Q. 2'1 de agosto-de 1999).
E1703) Art. 1°, Ley 25.148.
'~, _
La segunda cuestión se refler
la normativa delégante -es d
j, '
,et
q¡ue es lo que debe ratificar el Congres0
eelf a~ eyes de! C-ongreso_ o la"delegada~ la;
"
'
(17q4) Dispone 1,1 norma que son materias determinadas de administración las que se
vjnculen con a) La creación, organización y atribuciones de entidades autárquicas
institucionales y toda O(ra entidad que por'disposición constitucional le competa al Poder
Legislativo crear, organizaryt1jai~us atribuciones. Qúedan incluidos en el presente inciso. el
correo" los bancos'oficiales, entes impositivos ¡raduaneros, entes e_ducacionales de instruc·
cióngeneral yuniversita,ria, así como las ehtidades vinculadas con el transponey!acolpniza·
cil.'ih; b) la fij"ación de l<ls fuerzas armadas y el dictado de las normas pam su organización y
,gobierno; e) 'la organización yatribuciones de la jefatura--de Gabinete y de lo~ MinisteTioSi
d) La creación, organización y atribu'ciones de un organismo fiscal federal. a frargo del control
yfiscaliza'ci6n.de la ejecl,lci6n ,deTregimen decoparricipación federa!;-c) la legislación enma-
ten-a de servicios ptíblicos, en lo que compete al Congreso de la,Nación: f) toda otra materia
asignada por la Constitución Nacional al Poder Legislativo. Conf. art. 2<> leY25.148 ..
.g ~::.."?:{ (1705) Art. 3°, ley 25.148.
g. ~ (1706) Fue la solución propuesta en GElLf. MARf,.\ANGWC\, Cuestiones efe la delegación
legislativa. El Derecho, Buenos Aires, 7 de junio de 1999.
'" i
626 MARiA ANGWCt\ GELLl ART. 76
Ello, no impide que el Poder Judicial y en última instancia la Corte Supre~
ma, efectúe el control posterior, caso por caso, de la constitucionalidad de
la delegación y de su posterior ratit1cacicin, sobre todo de los dispuesto en
el arto 2°, inc. f) (1707) y, eventualmente, de la razonabilidad de las medi-
das dispuestas por el Poder Ejecutivo. Pero, como ya dije, vencido el plazo
de la ratificación, el Congreso dictó la ley 25,645 disponiendo una nueva
ratificación.
6. liMITES A LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA QUE EMANAN DE LOS COMPROMISOS
INTERNACIONALES DEL ESTADO ARGENTINO
Del are 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y.la
Opinión Consultiva 6/86 de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos
deriva una {imitación mas a la atribución del Congreso de delegar facultades
legi.slativas, y a la competencia del presidente de la Nación en orden a dictar
decretos delegados. En efecto, el menrado art. 30 dispone: «Las restricciones
permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en la misma, no pueden ser aplicadas
sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y
con el propósiro para el cual han sido establecidas». Por su parte, de la O.C.
6/86 emanada de la Corte [nteramericana de Derecho Humanos, surge que
el término leyes empleado en la Convención de refiere al significado formal
y material que se atribuye 'a esas normas jurídicas. En otras palabras, es
doctrina de la Corte Interamericana que para restringir derechos se requiere
el cumplímiemo de principio de legalidad, esto es, de la sanción de una ley
emanada del cuerpo legislativo atribuido con aquella función, empleando
el procedimiento formal establecido.
No obstante, la misma a.c. 6/86 admite, en el Consid. 36, la delegación
de facultades legislativas, si ésta se encontrare prevista en el orden interno
del Estado Parte respectivo. Dado que la O.e. 6/86 enfatiza la necesidad de
que las normas restrictivas nunca supriman el derecho en cuestión, y de que
esas limitaciones tiendan a satisfacer e.l bien común, el control de
razonabilidad de los tribunales sobre la delegación de facultades debe ser
más intenso, examinando no sólo la relación entre el medio establecido en
la ley -los alcances de la delegación- y el fin de aquélla, sino también la
proporcionalidad de la restricción a los derechos (1708).
(1707) En efecto, como surge de la nota3l, el art. 20 de la ley 25.148, considera "materias
determinadas de administración ... toda otra materia asignada por la Constitución Nacional al
Poder Ejecutivo". La expresión es por demás general y (esulta obvio que, por ejemplo, no
pueden delegarse la declaración de la necesidad de refonna constitucional. ni la facultad
impositiva, ni la penal. entre otras.
(1708) Este análisis formó parte del Informe que presenté e hizo suyo el Instituto de
l
Derecho Constitucional de la Academia Nacional de Derecho de la República Argentina.
L:~_ ~
ArtT.77 CONSTITUCiÓN DE LA NACÓN ARGENTINA 627 I
CAPiTULO QU[NTO 1/
DE LA FORM,\CIÓN y SANCIÓN DE LAS LEYES
. . En este capítulo se establece de qué modo y can la intervención de qué
poderes se expresa la voluntad legíslaciva. El órgano a quien se atribuye la
capacidad de hacer la leyes el Congreso Federal pero, en ello, le cabe un
relevante papel al Poder Ejecutivo.
La reforma constitucional de 1994 introdujo importantes modificaciones
. en el proceso de sanción de las leyes e incorporó formas semidirectas de
democracia-la iniciativa popular, en el are 39 y la consulta'popular, en el art.
40- de fuerte impacto en la creación de \a ley.
Se incorporaron dos nuevas disposiciones. Una estableciendo mayores
funciones de las Comisiones internas de las Cámaras (art. 79) y otra prohi~
blendo la sanción tácita de las leyes (art. 82). Además, se autorizó como ex:cep~
dón, la promulgación parcial de leyes (art. 80) yse redujo el número de revisio~
nes de los proyectos de ley, por parte de las Cámaras del Congreso (are 81).
AIt. 77. - Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las
Cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o
por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Cons-
titución.
Los proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de
partidos políticos deberán ser aprobados por mayoría absoluta del
total de los miembros de las Cámaras.
Concordancias: Arts. 22; 37; 38; 39: 40; 52; 75, ¡nc. 2; 76; 99, ínc.,3.
l. ANTECEDENTES. EL ARTÍCULO PERDIDO
Corresponde al amerior art. 68. Este disponía "Las leyes pueden tener
principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso, por proye,ctos presen-
tados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo: excepto las re!at:ivas a los
objetos de que trata el art. 44". .
El segundo párrafo de! artículo 77, incorporado por ,la reforma constitu~
cional de 1994, recorrió un azaroso camino. En efectod"a ConvenCÍón
reformadora votó y aprobó la norma, bajo el número 68 bis, y dentro de!
Núcleo de Coincidencias Básicas (1709) pero luego fue omitida en el-texto de
la Constitución que finalmente fue votado, aprobado y jurado pbdos con~
vencionales constituyentes y las autoridades nacionales.
(1709) Acercij, del Núcleo de Coincidencias Básicas, ver an~itsis dei.~.30;~,~.
 :tJ.!!L",
6;18 MARiA ANGW.C.<\ GELLI
Ei episp.dio fue calificado de verdadero'escándalo por la doctrina (1710) y
sHscitó.una,,,seric.de suspjcacias acerca de las causas del .olvido pues la norma.
en cues.¡;i.ó.o se refería a la.s .exigenc,ias numéricas para modificflr las leyes de
parti,dos p6iític'Os y del'sist~ma electOral.
Jurídioaménte ~e discutió si el menta<;io artículo formaba o no parte de 'Ia
c.orts.titudón. Por últimu. (a situación fue resuelta de manera goco conVerl~
donaL ELCong,I:,ésO Federo.!ciispuso mediant~ una ley de tresart[culos,orde-
na!' la pub.!ica'Ción del [ex,to ()ficial de la 'Consütución N¡\cionat (art. 10 -): y de.~
cJal-arque el é't:ttó d~ la CÓ'nstitución if!cIL,lía (Odas' las disposi,ctofie.s,s~tncio·
n~·das por la Con:vención Constituyente, c:omfJrendiendo"como'artículo 77,
segund.a p{lrte, la aprobada en I~ ~esión'delli) de,ag.osto de t~4 que expresa
".I.os proyect.os d~'ley que,moditi'quen' ti cc"gtmen electoral y,de parti'dospolí-
tiCQ':; dei?erál'1 ser;aprob"dos por ma,yoi"ía abs.oluta del.wtal de l.os ini~,mbro'S
de las Cárnarm',' .(art. 2.0) '(1711). '
Jo cierto-es que a más, de o,cho ~,ñ.o,$ de l·a vige~ciá de lá <;:ons'titúció n
Na¡:;¡onal>nªdi.ej1,~ impug!1a?O ~.lproé·ed¡~¡·ento, "!.: ni'sl.11m ateflGible ,el argu~
mento ce Quii·ogá L,lvi'ó'-00'nv€rlción'al co'nstit"uyente en 1994":"" quien ,ási'·
tnila lasícuaciófl creada acerca deLart. 68 bis (h.oY parte int~gqme,,gel ari:o 77)
c.on lo sl,lcedtdo en.1a Cpovención de' 1957 y l~ ~probación del are 14 bis
(1712). En este caso, el problema llegó a la Corte Suprema y el Tribunal sostu-
~'vo 'que el pr?cedimiento de sártcíón de leyes, en principio, no es Tev\sable
jlldicialm-ente ..salvo que se hubieren incurp.plido los requisitos 'mínimos e-'
i.ndisJpensa~.les establecídq.s, aplicánd.o ese principioy la excepciqn al pr.oce~
. dimient.o de:.r~forma constitucional {1713}.
2. [NIClATlVA LEGISLATIVA
Toó'.os tos legisladores, en sus respectivas Cámaras, y el POdTr EjecÚt,ivo
en la que eJJja de acuerdo a sucricerio pDl.ítico de conven<i.enci~, pueden pre~
sentar proyect.os de ley. Est.os p~oyeClos (Q~an estad.o parlamentario e ini·
~cian un procedirqjent.o que puede derivar en la sanción-de la I~y. En cambi.o,
los habiqmtes del país tienen el d"f.i'recho a peticionar a las autorida<:les en
. virtud ef"-art, ,22 de la Constitución y, en razón de elLo, pueden elaborar y
la
presentar pl'oye.Gtos de'ley a Cámara que e!ijan"pero "estás proyectos, no
toman estado parlamentariO a menos que uno o var,ios legisladores los pre~
s,~nten.,i?aj.o sus respectivas,firmas. ' La (niciativa legí.:;lativa,que regula el art. 77 se re"tlere a ¡as leyes en sentid.o
Ames de la refotma constituClo~al de 1994,-~'1j ,vir!"4,Q gel. {H~t6nces arv44,
sólo ¡a Cámara de Diputad.o,s tenía iniciativa legislatiya sobré proy~ctoS de ley
(1710) CÓnf. $ABSAY. DANtEU\. y ONMND(¡\ fosé M.:Lil ConstUudóri'\¡c lo~s Argentinos.
"
1 . Allálists ycomentario desu ccxto luego de la reform,1, de /994, ERREPAR, BuenosA¡r~s. 1994,
pág, 247.
1! (l, 7.ll) .Ley 24.430 (B. O. 10/1195). La bastardilla me pertenece.
{l712l Conf. QumOGA LAVll!. HUMBERTO. Constitución de la Nación Argenrina Comenta·
,i da, Závalia Editor, Buenos Aires, 1996. pág. 510.
(1713) Conf. "Guerrero, !U,lnil A. Soda de c. Bodegas yViñedos PuJenCél. HnoS. S. ;\"., Fallp...s..
.r'
256:556 (1963), La Ley. 112·226. Ver el examen de esta caso en el análisis,del art. 30, CN.
ART. 77 ART. 77 CONH1TUCJON DE LA NACiÓN ARGENTI."l.-\ 629
refe'rido~ a la~ comribuciónes y al reclutamient.o de tr.opas. Ello no impedía al
~oder EJ~cutlvO p,repara.r ,un pr.oyecto de ley sobre esas materias p.ero d b·
Ul~roduc!r!.o
[ . d D
p.orb Cámara de Diputad.os la que se convertía as\.' en e' e la
.. j . . . " amara
.fuCla .ora." espues
...,
(e la ref.orma
'
constitucional , lat Cámara d e D·¡puta d os
ma~tu~o t;~e pr.l\l11egl? Ulrt. 52) y sumó el referido a la inicimiva popular. de
tr.atamlento ool!gatono ~~r el Congreso·(an. 39) y la consul~a popular (art. 40).
Pqr su.. p,~rt.~~;"~t~;~.I1.~.9P,~./0,,e'rced a la reforma de 1994, tiene iniciativa e;{~
c1u~~,~te er\ la ley de copa'[[icipación federal (art. 75, ¡nc. 2) yen materia de
polmcas de~ográfícas P?~'a proveer al crecimiento armónico de. la población
y.en.lo ref~rt.do a las p.oht1cas de desarrollo igualitario y equilibrado de pro~
vmcgs y reglOnes tart. 75, i~c, 19).
Debe dcc~rse (~ue, en la práqica po"lítica de nuesH'O país. la mayoría de los
pr~yecto$legls!atlvOs que alcanzan sanción, provienen del Poder Ejecutiv.o.
3. RESOLUCIONES y ÜECLARACIONES
:\óer:ná"s,de leyes, las Cán)aras del Co.ngreso tratan y emi~en resoluci.on'es con I
,ped~dos de !.nf?rme:s a l.os demás poderes del E$tado o a los particulares. Es.os ~!
pedldo,s de mrormes deben tener relación con la 9tribución If!giferante o de ¡
.cont~o~,qu~ c.o.mp~te al Congres.o, de lo C.ontrario podTfan significar una ¡nterle· ii
. rencJa mCOnstl.tuclOnal en los otros p.oderes .o una imromisión en la vida yactivi~ ¡:
I
dad de !~s. particulares,. Estos pedidos de informes, con ekumplimiento de igua~
les reqUtstt.os, pueden solicitarlos a los órgan.os denominad.os extrapoderes .
~e[ mismo. m.od.o, las Cámaras por separad.o o en conjunto pueden pr.o~
duclr dec1araclOnes .en las que expr~san su opinión sobre uo.l.'\ gran variedad
de asunt.os y matenas. Et1 algunos !=as.os, las declaraciones 'manifiestan 1<1
~rítica,de¡ Congreso a l.as accione,$ LI omis¡qnes de los otros poderes del Esta-
do o de las cot'porac·i.ones o extüben el apoyo a determinadas acciones comu-
nitarias. A diferencia'dé !·asres.oluciones que resulún.v1ncu!antes, las decla-
raciones no tienen más .........ni menos- valor que el prestigio·de los legis·lado·
res que conf.orman.e! Cuerpo .
4. LEY MATERIALY FORMAL. Los ACTOS DE CONTROL
material,-es decir a las normas generales que' debe 0 estáa.tribuidopara d,ictar
el Congres.o Federa1. Pero éste utiliza tambiénJa forma de ley para f.ormalizar
I
btra serie de actos de naturaleza polrtica que difieren, en sustancia, de las
reyes mater,iales y. en rigor, no requieren tomar la forma de ley aunque el
·Congreso la utilice. Tal el caso de"la dedaración".de necesidad de ref.orma
constitucional (.art. 30) (1714) 0·195 everúua:les actos de control que"el Congre-
so efectúe sobre la atribución presidencial de dictar decretos de necesidad y
(171M Para examinar el problema de la leY24.309, de"c\aratívade la necesidad de:refor-
ma constitucional, ver caso "Po/lno': Fallos 3 17:335 (l994j, en especial ellloto del ministro
V r:ay!, en el análisis de! arto 30, C.N. ..
~
<~(J
 630 MAR.iA ANGWCA G ELU ART. 78
urgencia o promulgar parcialmente las leyes (art. 99, inc. 3, y 80). En ambos
casos no corresponde el veto presidenCial, desde que su admisión neutrali~
zaría el control del Congreso sobre el controlado.
5. TRAMITE LEGISLATIVO
Los proyectos deben ingresar por mesa de entradas de la Cámara respect¡·
va, en la que se les da un numero. Luego son girados a las Comisión o Comisio-
nes internas, según la materia del proyecto. Allí se lo estudia y se produce el
despacho por unanimidad o por mayorías y minorías yse pone a disposición
de los legisladores para que éstos, si lo consideran oportuno, formulen obser-
vaciones. En el Pleno de las Cámaras [os proyectos se informan en general y en
particular y, en principío se vota el despacho de \a mayoríc.
6. MAYORíAS AGRAVADAS PARA EL I{ÉGIMEN ELECTORAL Y
DE LOS PARTIDOS POLíTICOS
Como parte de! acuerdo político que dio origen a la reforma constitucio-
nal de 1994 y a fin de no alterar mediante mayorías circunstanciales los ins-
trumentos de materialización de la democracia política, se fijaron mayorías
agravadas para modificar la ley de los partidos políticos y el régimen electo-
ral. A mi modo de ver, este último es sustantivo y de mayor relevancia que el
primero dado que puede facilitar o restringir el acceso de las minorías a la
representación electoral y favorecer o entorpecer la gobemabiUc.lad.
Art. 78. - Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su ori-
gen, pasa para su discusión a la otra Cámara, Aprobado por ambas,
pasa a! Poder Ejecutivo de la Nación para su examen; y si también
obtiene su aprobación, lo promulga como ley,
Concordancias: Arts. 44: 77; 79: 80: 81; 82; 83; 84.
APROBACiÓN DE LEYES POR TRÁMITE SIMPLE
El arto 78 contempla el trámite simple, escueto, de creación de la ley por-
que-de ordinario- las Cámaras suelen introducir modificaciones a los pro-
yectos que les envía el Poder Ejecutivo o, si el proyecto normativo se origina
en una de ellas, la revisora hace lo propio.
La disposición p-roviene de la Constitución hlstórica (1715) y muestra los
pasos que debe transitar un proyecto normativo para convenirse en ley con
la participación del Congreso y del presidente de [a Nación.
(1715) En 1972 las enmiendas constitucionales de entonces, ya derogadas, introduje-
ran la atribución del presidente parasolicirar urgente tratamiento de determinados proyec-
tos de·ley a las Cámaras del Congreso y·la competencia de éStas para delegar en las comisio~
[
nes internas, la discusión y aprobación de determinados proyectos. conforme lo que esta-
bleciera la reglamentación legal.
........_-----
AR.T.79 CONSTITUCiÓN OE LA NACION AR.GENT\NA 631
Deben inter/enir, necesariamente y por separado, ambas Cámaras del Con~
greso quienes lo discuten y aprueban; en otras palabras, la sanción de1.proyec-
to se obtiene con la aprobación de las dos Cámaras, que deben iniciar las
sesiones cumpliendo el quórum legal de \a mayoría absoluca -y mantenerlo,
por lo menos, al momento de votar (716). Los problemas para mantener el
quórum durame el transcurso de las sesiones ha llevado a la práctica de tijar
horarios precisos de votación de todos los asuntos considerados en las horas
previas (l717). Una vez aprobado el proyecto por ambas Cámaras es remitido
al Poder Ejecutivo quien debe examinarlo a efectos de su promulgación. El
examen del Poder Ejecutivo debe centrarse, en primer lugar, sobre la
constitucionalidad y razonabilidad del proyecto y. en segundo término, sobre
su convenienciu y oportunidad. Si ei proyecto pasa esa evaluacíón en su totali-
dad, es promulgado mediante un decreto del Poder Ejecutivo y se convierte en
ley. Aunque no surge expresamente de la Constitución Nacional sino de la ley
civiL en el mismo decreto de promulgación de la ley se la manda publicar en el
Boletín Ondal de la República Argentina sin cuyo recaudo no es obligatorla.
Art. 79. - Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en
general, puede delegar en sus comisiones la aprobación en particular
del proyecto, con el voto de la mayoría absoluta del total de sus miem-
bros. La Cámara podrá, con igual número de votos, dejar sin efecto la
delecración yretomar el trámite ordinario. La aprobación en comisión
requ~rirá el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. Una
vez aprobado el proyecto en comisión, se seguirá el trámite ordinario.
Concordancias: Arts. 44; 77; 78; BO; 81; 82; 83; 84.
DELEGACiÓN EN LAS COMISIONES DE APROBACiÓN EN PARTICULAR
La disposición fue incorporada en 1994 con la ¡mención de agilizar la
sanción de los proyectos de ley, mediame la delegación para la aprobación
en particular de aquellos proyectos, efectuada por las Cámaras del Congreso
en sus comisiones internas.
La delegación en las comisiones constituye una competencia facuitativa
del Pleno de cada Cámara por separado. Ellas tiene amplitud de criterio para
elegir tos casos en que recurrirán a la delegación o desistirán de ella una v::z
acordada. Para ambas hipótesis, la Constitución exige una quórum espeCIal
I (l715) Para el examen de \05 problemas referldos al quórtlm. ver aná.lisis de! arto 54.d.e
la C.N .. punto 5. . .'
(1717) Según con~igna SCH\NEW. el criterio de difenr las votactOnes 1?ara un mome~to
preciso se inició un !a Ctimara de ~i?l!(ados ~l t6 de a~osto ~~, 1990 ~suml:ndo.!a práCtlC~,
distintas variantes pnra la aprobaclOn de los proyectos. Cont. SCH1NEW, GUllLfffiMoC'.A.RLO ,
neg!amento de 1<1 Ci"im<1ftl de Dipuwdos de la :\ftlcí~n. C?ment<1do. H0n.0rable Cámara:e
IJ Diputados de la Nad6n. Secretaría Parlamentana. D\reccwn de informaCIón pat!~~.enta a,
Buenos Aires, 1996, pág. 4 1 t. .
y_.
..
 63~ M<,\RIA ANGtt,ICA GELLI
paJa ,deCidir: la mayoría absoluta d~l total de· los miembrps deJa"Cámara.
1Jar,rflProbarlos anícU10S del proyecto en particular, las comisio,nes'reqllie~
[en también, esa rnayorí&. '
La .apl'obación en general del próyect9 -debe hacerse en el P!et}o quien
c.,Oosiq,e.ra el despacho-de c.omis,ión o los clespachos_de rna~'(H'íp'y tninoría,
Un<.\ vez_ apr.obado el proyecto eil general pue.de tnocionarse y de.cidirse Con la
rnay\")['(a agraváda que:se indicó, la llpro0a,ció,n en particular e0 '\?pmlsiones.
Pada la pro!iferaclón ele Comi'siones iI1ternas en]'as Cámaras ,creadas
m4s>que'por n~cesidad,e!\genLJirraS del tra'baj9 parlamenta,tio, por requer-i-
nliento{' pOlítico pa(tldarios:-:' (1718) el giro a Comisión para ~l tratamien·
W y-aprobr(ci6n en partí-Gl!!al:-de lós proyectos_ genera ¡ji::.obiemas d,e
cQmpa.tibiUzación entre todas las que dictarpimHon. No obstante la regla creo~
da"'PClr ej·-art. 79 es ,auroaplicabte y sirv_e, siquiera mínimameme, a -poner en
caja I'a mot·osidat;l-parlnmentaria. ' .Estados Unidos pero, a diferencia de esa norma, la Constitución Nacional no
,Eil eteer'o, la Irv24.309 de d'edaracjónde la necesldad de reforma constiw-
cioh,aldispüs'b en elNücleo'd~ Coinc¡den~,ia$-Básicas,'punto f -incluido en.e.
¡;;l art. 2°'7, la propucst,ft:le establecer "procedimientos de aprqbación de"leyes
,:on g~heral el} plenario. ye"n patüc;ular en 'Comisiones; y la-compatibilizat::ion' de
:·Ias posicion,es 'de,las Cámaras por comisiones..de enlace'bicameral"~ -En'Uirec·
, ción a esos logros se habilitó la reforma dei ,entonces an:. 69 de la Constitución
Nació,nal, dejando a cargo de la Conve_nción Constituyente la redacción de las·
nO'rmas (17-.19) quien sólo adoptó la primera pane de la proposición.
Art. 80.- Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo pro-
yecto no devuelto en el término de diez días útiles. 1,os ·proyectos
desechados parcialmente no podrán ser aprobad,,-s en la pane res-
tante. Sin embargo, las partes no observadas solamente pócIl'an ser
promulgadas si tienen autonomía normativa y sU'aprobación parcial
no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancion,ado p.or el Con-
greso. En este caso será de aplicación el procedimiento previs<o para
lbs l:!ecretos de necesidad y urgensia.
Concordancias: Arts. 1°; 77; 78; 79: 81; 82; 83; 84; 99, ¡nc. 3.
l. ANTECEDENTES, .. • 0._, __ '.C
Este artículo'fue inlrQducido,por la reforma de 1,994. Corr-e,S!?bn~e al ante-
rior art. 70 que djspon(a: "Se reputa aprobado por,,,cl Perder Ejecutivo, todo
. proyecto no devuelto en.J~! término de 10 días útiles". E$ta norma junto con el
¡ (1718) Enocasioncssirven al financiamiento indirecto de la actividad polítrca pues Garla
! comisión tiene sus autoridades y éstas el derecllo a nombrar personal. eor eso, periódica-
mente, se agregan comisiones a cada Cámara.
(l7l9) Ley 24.309 (3. Q. 31/121 1993).
ART. 80 ART. 80 CONSTiTUCIÓN DE LA NAClON ARGF.NT1N/\ 633
anterior acrículo 72 (hoy arto 83) regulaban laapcobación tácita y el veto del
Poder Ejecutivo -total 'o parcial- a los proyectos de ley.
El artfculó 80. autorizó, expresamente', la alternativa de la promulgación
parcial de leyes. Sobr,e esta cuestión, la norma comienza estableciertdo el
pr¡ncipio:,dél~ ng promulgación p~rcial aunque, a renglón seguido, admite-Ja
excepción.
LA APROBACION TÁCITA
El art. 80' dispone la aprobación ficta o tácita de las leyes, por parte del
Poder Ejec1JtivQ, por el paso de diez días útiles, es decir hábiles, sin que el
-pre$idente devuelva a las Cámaras elproyec~o de ley.
La fuente de esta disposición es, en lo sustantivo, la Consxitución de los
admite-el Uamado vefO de bolsillo (1720), En consecuencia, fa interrupción
delrrs 'sesiones del C6ngres.o no ,interrumpe, en la Argentina, el plazo de diez
días que la Constitución acuerda al Pr,esidel).te para aprobar u observar-par·
cial'ó, tPt~tJneme- el proyecto ele ley, .
Aunque el anterior texto co Qstitu~ional erp' daro ac.erca de la posibilidad
presi-dencial de vetar parcialmente un proyectc:i"de ley (anterior arto 72), la
cuestión fue discutida por la doctrina y la jurisprl\dencia d.e,la Corte S.uprema
quien. finalmente s_entó [adoctrina correctaadmiüendo la:procedencia cons-
titucional de las observacion,es parciales _( 1721).
Pero. con el anterior texto constitucional, el verdadero probl-ema se susci·
taba no con el veto parcial sino con la promulgación par~iaL Es decir, COn la
prá"Gtica d.el presid~nte -entonces inconstitucto'nal- de observar .p'arc¡al~
m-ente un proy.ecto de ley -enocastones, artículos, incisos o hasta frases de
un Eexto norma(ivo-.ypromulgarla parte no vetada. Ese hábito, hecho rutina
institucional.(1722), transformó la atribución presidencial de suspender o
impedir la ley en la capacidad dehacec laley.
. Los efectos -políticos de esta práctica ejecutiva-fueron -y son,- notables:
ha ¡'ncremen'tado el poder deCpresidente y disminuido, en la misma medida,
la 'atribución tegiferante de! Congreso. Con una característica más, que ate·
!lúa los controles'ylímites de p-od_e'r. En los hechos, el veto y eventualmente la
(1720) El ve(Q de bo!slHo permite al presidente -cuando el proyecto de ley ha sido
aprobado a menos de diezdfas de ttna!,izndas las ,sesiones del Congreso- guardar el pro-
yecto hasta la reanuda~i6n de-las sesiones. Sobre el pur:to, la,Constituc.ión de los Estados
Unidos d:l.spone "Si el Presidente'no devuelve un proyecto dentro.de los dlezdfas (exceptua-
'dos los' domingos) de habérsele presentado. el·mismo será !eytalcomo si !a.hu.biera t1rmado,
n menos queet COQgrcso con la suspensión de'sus :,;esioñes imprua [a·devolución en-cuyo
caso no sérá ley': Conf, arto 1-: Sección 7. lnc. 2 de la Constitución de los Estados Unidos.
n721) "Giufiwt c.-Nación Argentina': Faflos \89: 156 (marzo 28 de t94\).
(1722) Aunque existen varios casos de promulgación parcial en la historia constituc.iona[
argentina, la práctica se acrecentó a partir de 1984 y se convirtió en una costumbre preSiden-
cial en la admínistración MENEM (1989-1999).
7

An 30 ! AR.T.80 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN AR.GEW,.INA 635

promulgación parcial son decididos por ,las burocracias administrativas en En el derecho públicO provincial el problema de la promulgación parcial
los bordes del examen sodal y sin responsabilidad político institucional.
se ha resuelto de diferentes maneras. Algunas 'provincias aceptaron el institu-
to condicionado a que la parte no ve.tada t~~~er~ autonomía nonnat~va y no
3. EVOLUCIC)N DEL VETO Y LA PROMULGACIÓN PARCIAL EN LA
HISTORIA CONST[TUCrONALARGENTfNA
\ afec~'ara
Dar e
e
'. requenr
S10
la unidad del proyecto,-prevla
,
ldeclslOn ·
d .. d
. la aprobacio' n legislariva v, a mmen
_
favorable, en tal

o, expresamente,
..
sentido, por
d ..
t de l·, Cámara de Diputados (1724); con as mIsmas Con lClones, pero
I I
a promu _
En la Constitución histórica de 1853/60 !a amplitud del rechazo que el
; . p a.rIc
0'8C,on . de presupuesco (l72~); ,prohIbIendo
deIlaalev d l i expresamente
d la
opromu l · · parc,·al y admitiendo
gaclOn .. ésta en el caso e a ey e presupues~
Poder Ejecutivo podía efectuar al proyecto enviado por el Congreso emana-
to (1726); y sin ninguna eXlgencla (1727).
ba del arto 72 (hoy art. 83) el que comenzada afirmando: "Desechado en fodo
o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo,..", La misma norma disponía ,·nc·,as ,·echazaron expresamente la promulgación
.prov
Vafias . . l..ex~
parcial,
que, en ese caso, el proyecto debía volver con sus observaciones a la Cámara
ceptoene I caso d e Ia lev, de presupuesto (1728); o lo desestImaron
9) O .. .tmpb.IGUa·
de origen. En consecuencia no existía duda alguna acerca de que el Veto po~ mente, ad mltlen °
··· d Io paralaleydepresupuesW(l72
( ( ' tlaS,encarn 10,no
día ser aplicado total o parcialmente. Sin embargo, la cuestión llegó a discu. se pronunciaron al respecto (1730).
tirse ante la Corte Suprema, tal vez porque no se percibieron claramente las
diferencias entre veto pnrcialy promulgación parcíal. ni que la Constitución
admitía el primero pero no la segunda (1723).
4 DOCTRINA IUDICIALACERCA DEL VETO Y LA PROMULGACIÓN
. PARCIAL HASTA LA REFORMA DE 1994
En efecto. de la posibilidad de observar aspectos parciales de la ley no se
seguía la atribución de promulgar las partes no vetadas de la norma. Y ello . "d d d vetar parcialmente un proyecto de ley se expi·
por dos motivos: en primer lugar porque !a Constitución se pronunciaba AcercadelapoSlb'¡, a .. e . l. o "Ciulirra"(1731).Sobrelapro.
expresamente sobre el punto. al disponer que "desechado en el todo en ° dió la Corte Suprema, adn:l.tlénd~!':~~~st~~O la Corte que no debía pronun.
parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cá. cedencia de la promulgac!O~ par tI ~s habían sufrido las consecuencias del
mara de su origen: ésta Jo discure y si Jo confirma ... Si ambas Cámaras /0 darse en el casO, dado que os ac 01' .• .! 01' lo cual caredan de un
sancionan. el proyecco es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su veto parcial y no las de ~a proml~~:~l~~ ~:~~I;r'e~edente lejos de aceptar la
promulgación ... " (anterior arto 72, hoy art. 83). Es claro, entonces, que la Cons- agravio para presenrar. ~:l cons~ 1 d~i¡¡ó implícitamente, la eventualidad
validez de la promulgaclOn parcta a ,
titución se refería en todo momento a la devolución. a la discusión,-a la con.
de su revisión judicial.
firnw,ción, a la sanción del proyecto, de todo el proyecto observado parcial.
mente por el Poder Ejecutivo. En segundo lugar -y aunque el Congreso no .' l ' t'dez constitucional de una promul-
estaba facultado para volver sobre las partes de la ley ya sancionadas y no Más tarde, el Trib~nal resolvIO a mv: 1 ue ello no significaba abrir juicio
objetadas, en su momento, pOI' el Poder Ejecutivo- la promulgación parcial gación parcial sostemendo, !n~ ~bst~nde'l; promulgación de las leyes (1732).
recortaba la atribución congresional para rechazar todo el proyecto cuando de un modo general sobre e reglme. do por el Congreso Nacional cons~
las Cámaras discrepaban-una de ellas las aceptaba y la otra las rechazaba_ Evaluó la Corte "que el proyecto sanctOn~ s normas no promulgadas no han
sobre las observaciones del presidente. Tal alternativa surgía claramente del tituía un todo inescindible, de ~o?o ¿Ut~i~ento de la unidad de éste. Como
párrafo' final del anterior arto 72 (hoy arto 83): "Si las Cámaras difieren sobre las podido separarse del texto tota SIn e a ley están vinculadas entre sí. No
regla, las disposiciones que componen un
objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel ano".
En cambio, la reforma constitucional producida en 1949 ya derogada,
(1724) ConstituclOn ." de S~n Juan (art.. 169)',o C nstitución de Córdoba (art. 114) yCons·
incorporó expresamente la alternativa de la promulgaCión parcial en el en-
tonces arto 83, segundo párrafo: "Si el proyecto es desechado sólo en parte por tleudón de Chubut (art. (42): '. _6)
(1725) Constitución de San LUIS (arts. 135 y 13 .
el Poder Ejecutivo, vuelve únicamente la parte desechada con sus objeciones,
(1726) Constitución de Cha~o .(art. 119). nstitucion,de Sama Cruz (art. to7).
procediéndose en igual forma que cuando el veto es total". Esta disposición (1727) Constitución de L,l R.lo/a(art. 1,04) ~co 17) Chnstirución de R(o Negro (art. 146).
estaba en consonancia con las restantes modificaciones producidas en 1949 (t 728) Constitución d.e Silnaago del Ester~ l~~\:on~titución de BuenosAires (art. 108) y
que centralizaban eL poder en la figura del Presidente y lo acrecentaban aün (1729) Constitudón de Cat:unarca (art. ,
más con disposiciones que, por ejemplo, autorizaban la reelección ininte. Constitución de Tucumán (art. 67) . a redacción en laque parececonfun-
rrumpida del Ejecutivo (art. 78). ( l730) Constitución de Formosa (art. 122) y-e:, u~ó de JUj·uydispusnen el arto 121,2.3
.. rcial- [aConstltuCl n
dirse el veto con la promu Igac!On pa. a el veto sobre el todo ylo somete a un,: nueva
que "el veto de una parte del proyecto !mpart . del presupuesto generaL ...
reconsideración por la Legislatura, excepto que se tratase
(723) Ver nota 1484. (1731) "Giulitta': Fallos 189: 156 ([94 ~). 68'352 (1967).
(1732) "Co/ella C. S.A. Fevrc y Bassec . Fallos 2 .

;.
------'-·-r~63~6~_·~-~' :"-~"_"'~" ._. .,_:,__~__. .: .: .M'~ ¡\'R-~í!2A~A~t-~IG~r~ L~¡C'A~~G·~.'~:;'~L:"I _~_- -'. . :.~_.:. . . .:A~R~T~.,~8~O
_
.,
'-,.';~ab.~a~'~,~úra~,' pu~s,C¡Ue:el¿ongresohubiera.sánCionádoe!proyecto encaso
," d~ exclUirse alglH1ílde su::; normas capi[ales, Deahí que ~l Poder Ejecutivo no
,,< p~do,ensu ITlOI1Jen to" proceder como ,pfpcedi9"sin invadkarríbuCionespro- '
'.'. ~~~.7"de leo ngresoN,aclona!ys inas umir,enla espe<:ie. lacnliclad d~ legisla ~
,·,'.< Asípües, lado,ctrina j~rispr\Jdenc¡allJ¡gente hasra la sar¡dónde las ,tefol"- ','
, , nlas.coT1~ti.tucíona):s de .1994, acogfa1apromulgaciónparcial deleyes-b~jo
.' lascondl,clones senaJadas- reservando al Poder JudiCial la de.Lerminación "
de"cu::wdo I~s normas no promulgadas' no han podido separarse de! texto '
to~aIsl[1detnrnento de1aunidad de éste" " ",' ' · .latesis contraria (173$) debe señálarse'el discurso del convencional A]fons[n,
"' 5.ALCANCE D-ELARTiCUL080 ·
· ... ·. La ~romulgac¡ón par~ial de leyes ingresó en !aConstiruc;íón in~diaOte
.una(:unosafrase en la que parf,!ce confundirse nuevarnen.te el caso del'vero
.'· p,a(cia!coF¡' elproblemade la promulgación parcial, Aseél an, 80 dispuso que
.... ... Losproy~ccos desechadps p~rcialmente no.podránseraprobaaos eJl la
:parter~st~n~é, ,~';, S:in embargo,:s iséadmite el rechazo p,trcial de los proyectOs
·d~1(')y~11Ip()~e.~i~ c;pnobo~é1ctacon el ma-flH~nimie'CltOclelanteri, or arto 72, hoy
art 83~.~s~lat9·:8uB la parte :no vetada f4e ápropada por el,Poder Ejecutiv~.
.LacuestlOnpa.re{.:eaclararseen el . párráfosíguiente .del<irt. 80, cuan'do la
norrrtaestap¡({~e 'que "; .. Sin embargo, las parresno observadas (¿entonces
,ap'ro.badas?)sol~mente podrán serprornulgadas sítieneri autonomía nor- '.
.... '.."matiyay suapr?baciófl parc;ial no altera el espíritu ni launidad del proyecto .
" .•..•.,.1.
....
. .•. sanqonado pq.r.:~ICongreso .. :\ ,\sí, de lainterpretación armónica de los arts;
. SOy 83 de la Constitución argemina, surge con claridad el principio deque la
yfohibición ,contenj~a en la primera norma se refiere a la promulgación par-
qal y no. al veto parcial. . ', "
. Al resolver laincLusíón .,de la promulgación parcial en la Constitución ar-
· gentina.lo$ convencionales consti.tuyentes siguier,on la doctrina que habfa el a-
.borado la Corte Suprer,na e'n su jurisprüd~ncia. Así. el art. 80 sujetó la promul-
gaciónparcial ~¡ cumplimiento de dos recaudos: a) que la parte no vetada
posea autonomíajl:.lrídica y b) que la promulgación de ese tramo de la ley no
altere el espíritu ni la, unidad del proyecto sancionad.o por el Congreso. En
consecuencia, como intérprece.t1nal que es, aunque no el único. cabe a la Corte
Suprema determinar el contenido. alcance y límite de aquellos requisitos.
, En virt1..ld de que el art. 80 de la ConstÍ[ución Nacional no califica el tipo de
umdad del proyecto al que se refiere, unainterprecaciónarmónica de toda la
disp.osición y del opje'tivo declarado deja reforlllii\ih:;-sthOtáli'9ad~en punto a
:8tenuare! pode,r presidenciai- indica que aquella unidad qüe no esrá facuitado
· a: qu,ebtar,e~pres'idehte,mediame' ¡á ptomúlgación parcial. no puede ser otra
que.la unIdad poHtica.esro es, el acuerdo general a que !1egaro'n los legisla-
· dores apr.C?bando unas-disposicíone~, porque al mismo tiempo se sanciona-
.,banotras, aunque éstas y áquéllas 'pudieran dividirse jurídicameme (l733).
(1733) Conf. GElL!. MARrA ¡\NC~UG\, RelaCión de pOrierescnlaRe(orITli¡ Constitucion¡¡l
de 1994. la Ley, 1994-D, 1086. .. , ,. ,
......
i;;....
'- - - - - - -_ _.,_'O;.... ·-....' _ _ _ _ __
637
'. Aunque la jurisprudencia de la CorteSuprem.a no analizó si la promulgación
:Pqfcial afectaba o nO!aMniQ.a,c.! política del proyecto de ley, En efecto. el Tribu-
nal HGgósólob.aH<l~te.xalllen de1a auto l1 omfa normativa, de unidad jurí~ la
.dtca-:-:-a partir delosobjetivQS de la ley::"'" y del espíritu de ésta, también a
· traNés de losfinesnorrnativos (1734). .
..•.••·.· $1 ble~ esciert()C¡ueel~roblema de la promulgación parcial de leyes no
· ..- mere,ci0una,COfJSi(ie:raclÓll.d.ett';l) ida de los co nvenc;io nales .co.nstitu yen tes,
·'. l1i por¡Jart~q~quj.~ne.s, ~9~.tLlviero n.q uelas reformas ¡nsei tucionaJe:s:¡lcrecen-
, taií~neI.ya en~o<rrriepo8~l:.;. p'.i~~~¡~~1)cial, ni por parte de quienes mantuvieron
. q u jefl.Pro'cpr,Ó óej aren claro .!a regia de hermen éu (ica general, apl i(ó;able a.las
' atribq~ioneScor1cedidas al presidente. Señaló que -enJaión de los fines de
la ¡:e'forma constituGional~encas6 dedudaacerca del ~lcancedelasc!áusu­
la~ cOflsdt~ICiol1ales"!a duela debe Se.r .resueita inrerpretahdo de la manera .
· >más restricti\íaposible lasfactiltades preslde[)cÍ<lles'~(1739). 80.ida e.s ta ínter-
¡
. pretac¡ónaWénÚcaalosfinesexpres~doscn la ley 2<i:309, declarativa de la
,- í
j n~cesidad de larefDrma, no cab~ duda 'acer,c ade que íapromulgaciónparcial
. .,¡ < de leyes d~píetaseJ '.un~excepci9n . '" .
¡
¡ ', ' :6. T¡pos DEVETOS, b.S6PCIONES DEL PRESIDENTE .:
í ·. ' De ~cuerdo a la normativa Constitucional. el Pode(gjecu'civo puede, a partir
1
de lasreformasde 1994, emplearrrestipos deve~os, . dos de ellos parciales.
,' . . . . " ,, '
En efecto,s~gún el art, 83 oela Constitudón Nacional el presidente posee
<atribuciones para veraren su totaHdad un proyecto de ley. En eSe caso, 'está
. obligado a enviar el proyecto, con sus óbjec'iones,a la Cámara de origen, para
· '.' que allí seinicieel procesode insistencia legislativa. Si. en cambio, opta por el
veto parcial. puede seguir:dos caminos: a) enviar todo "el pr~yecto con las
•,observaciones parCiales a la Cámara de origen ,C art, 83), si es:que la parte no
objetada no posee autonQmía normativa y. de promulgarSe parcialmente,
quedaría alterado elespíritu o la unidad del proyecto; b) vetar parci<ilrnente
la ley y promulgar los tramos no observad()s de la norma (art. 80).
(1734) Co l1 f , col)sid,14 del VOLO de la mayorfa en "Famyl S, t\. e, EstadoWélcionalsl
acción de amp¡lfo·;C. S: 29de agosto de 2000 ...Acerca del análisis de los objetivos de la ley
.. pil~a medirlaauto'nomfa norm·ativa de las panes promulgadas parcialmen,~e, remisión a
do'ctrina de Fallos 3 i 9: 1479.'ver GELLl, M¡\R{A t\NGI1UCA. La prom ulgación parcial de Jeyes:
comp-Jeíidades jur(dicasd'e un instrumento po{{ticó (a propósito del caso "Famyl S. A) ",
LaLey.)8/1.O/2000.
(1735) Las eritícas cen,tralesapumaron a los decretos de nccesidad .y urgenciil pero, curio-
'S am ente silenciaron lbS cuestiO(lamiemoS'<1 lapromulgaciónparcia.L Entre otros, cO'nvencio'na-
les Mt\EDI!!'l. POSE, C\STlttO y Al:,V:\!'lEZ, .Diario de 5.esiones dc1a Converlciqn Constiruyenre, 19' y
21" Reunión . 3," Se~ón Or'dimrria, 28tle julio y lQ de agosto de 1:-994, págs. 2366,2394, 2402 Y
' Z680, re~péc-tivamentc .
Qufenes,defcl'J,dierpnlas reformas s~ñalaron '16s límites q~e-tmpondrían a!& facultades
que ya utilizaba el~res¡dente ótnitiendo"cn g()heraL conside\"a~.e,l:tenia de la promulgación
parcial. Ve~ diScursos de los convencional·es MESTRE. M."QUr:DA-y ¡\J...t\SINO , Giario-citado, pág.
2653-58.2668 Y2686, respectivamente,
(1736) Diario de Sesiones de la Convención Constícuyence, 2l" Reunión, 3" Sesión 0rdi-
naría. I de agosto de 1994, pág. 2682 e inserción de pág. 2729 .
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638 tvtARiA ANGéLICA GEl.LI ART. 80
. ~as a!ternativas que se le presentan al presidente en materia de Veto par·
cHtllmphcan que será el Poder Ejecutivo quien, en primer término, evaluará
los requisitos de proc~denc¡a de la promulgación parcial.
7. EL PROCEOfMfENTO EN CASO DE PROMULGACIÓN PARC1AL
En primer lugar debe señalarse que la promulgación parcial no constitu-
ye una atribución de emergencia (1737). La remisión que el art. 80 efectúa al
art. 99, inc. 3, de la Constitución Nacional se refiere sólo al procedimiento que
debe seguirse en caso de que el Presidente opte por promulgar parcialmen-re
una ley.
Si el presidente opta por vetar parcialmente una ley y promulgar la parte
no observada deber seguir el mismo procedimiento que la Constitución esta-
bleció para el dictado de los decretos de necesidad y urgencia. Para la men-
cionada circunstancia, el art. 99, inc. 3, dispone que la medida -en nuestro
caso la promulgación pardal- "será decidida en acuerdo general de minis-
. tros, que deberán refrendarla. conjuntamente con (Sic) el jefe de'gabinete de
ministros. El jefe de gabinece de ministros personalmente y demro de diez
dlas some[erá la medida - ¿el texto aprobado y promulgado? ¿la totalidad del
proyecro?-a consideración de la Comisión Bicamera! Permanente, cuyacom-
posición debe respetar la proporción de las representaciones políticas de cada
Cámara. Una ley especia! sancionada con la mayoria absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la inter·
vención de! Congreso".
Cuesta creer que este procedimiento se haya creado para atenuar el po·
der presidencia! y controlar que las promulgadones pardales posean auto-
nomía jurídica y no quiebren el espíritu y la unidad de proyecto. No alcanzo
a comprender de qué modo el examen del Congreso será más estricto yeficaz
a través de la gestión del Jefe de Gabinete deMinistrbs y de la evaluación que,
a su turno, efectúe la Comisión Bicameral Permanente, que el análisis realiza-
do por cada Cámara -antes de cualquier promulgación- sobre el proyecto
vetado pardalmente.
El trámite a cumplir por el Jefe de Gabinete y la Comisión Bicameral
r.equiere, por disposición constitucional. de una ley reglamentaria especial
dictada por el Congreso mediante una mayoría calificada. Por otro lado, la
exigencia de tal mayoría podría generar un bloqueo l.egislativo, en la hipóte-
sis de que aquéHa no fuese reunida (1738).
{1737} En contra l:!ULU, ADOl.FOGABINO. Su ponencia en la Mesa Redonda sobre "Las
Emergencias en la Argentina tr¡¡s el advenimienro del Estado de Derecho ([983·2000) ", oro
ganizada por Asociación ilrgemina de Derecho Constitucional. Celebrada en la ciudad de
Corrientes, 14 y 15 de septiembre de 2000.
(1738) Aunque no es aquí el tema tratado, debo decir que el constituyente no previó el
procedimiento a seguir en los numerosos casos en que dispuso aprobaciones mediante ma·
yorfa~ especiales en cada Cámara si !a rcvis~ra introduce modificaciones. Cuestión que pre·
sente en las Jorn<!df.ls sobre f?eformf.l ConstItucional de .1994. organizadas poe la Asociación
Argentina de DerechoConstitudonal, en la Bolsa de Comercio de Mardel Plata. t 7,18 Y 19 de
noviembre de 1994.
J
AR.T.80 CONSTITUCION DE LA ('-IAClÓN AR.GENTINA 639
De todos modos ya tenor de la regla interpretativa en vi·rtud de la cual la
regulación c-onstHucional,de la prpr:nutgación parcial b~sca atenuar el poder
presidencial y controtar tales actos, en tanto que la ley reglamentarIa no se
dicte por el Congreso, el presidente no deberia promulgar parcialmente nin·
guna ley. Claro que si el Congreso demora sin término la sanción de la ley
respectiva, se suscitaría un caso de ¡nconstitucionatidad por omisión, blo-
queándole al Poder Ejecutivo una atribución -limitada y bajo control- que
le otorgó la Constitución.
8. TIPOS DE LEYES QUE PUEDEN VETARSE y
PROMULGARSE PARCIALMENTE
La potestad del veto es amplia y no está sujeta a otra condición que la de
ser ejercida dentro de! plazo de 10 días útiles (1739).
En consecuencia el veto, sea total o parciaL no puede declararse inconsti·
tucional, salvo que se efectúe fuera del pInzo, en cuyo caso sería inexistente y
no inconstitucional (1740).
Las observaciones parciales del Poder Ejecutivo podrían -a su solo cri-
terio político- al.terar el espíritu o la unidad del proyecto sancionado por el
Congreso o, eventualmente, interferir en la autonomía normativa de aquél.
Pero si el presidente utiliza esa atribución no debe promulgar el resto del
texto normativo. Debe, inexorablemente, enviar todo el proyecto al Congreso
para que éste decida. Desde luego, el Poder Legislativo tiene la atribución de
insistir en su proyecto originario, siempre que el Congreso obtengan dos
tercios de votos en ambas Cámaras y, eventualmente, si e[(o no ocurre, yen
los casos concretos que se presenten, el Poder Judicial podría efectuar el
control sustantivo, por el contenido que resulte de la norma promulgada
parcialmeme.
Acerca de las leyes tributarias, el Presidente también puede vetarlas par·
cialmente, no obstante no debe promulgarlas parcialmeme en todos los ca-
(l739l Ver art. 83,C.N. ,
(1740) En contra, consids. t3 y l4 del voto en disidencia del ministro VAzQUf:Z en "Famyl
S.A. c. Estado Nacion«./slacci6n de amparo': El ministro sostiene que al Ser nulo el decreto
de veto y promulgación parcial-por afectar el prin.cipio de ¡e~a!id~d tri~u(aria- se con·
vierte en ley el proyecto originario, sin las observaCIones del 13¡ecutlvo. Sm embargo, ¿se·
guir esta línea interpretativa. no estaría dando a la Corte Sup(ema el poder de promulgar
la ley?
ALrrtEDO ViTOLO, en nota publicada con antenorid¡\d a la sentencia, se pronuncia en el mis-
mo sentido que el ministro VÁZQUEZ. t\quel autor expresa; "declarada la inconsdtucionalidad del
vera de! Poder Ejecutivo, ¿es dable sostener que no hay norma (l, por el contrario debemos tomar
como válida la sanción original del Congreso?" Aloptar por la segunda alternátiva, VITOLO seña·
la, a su criterio, la inconsistencia desostencr que la disposición vetada y promulgada parcial·
mente no es norma y mantener la validez del resto de la ley. Canf. VITOLO, ALFREDO M., El veto y
I(! promulg,1ci6nparciaf de las leyes, La Ley, 1 de agosto de2000 (énfasis agregado). Sin em?:u go ,
en mi opinión, la aporia, es más aparente que real ytai vez pueda encontrarse oua soluclOn en
línea con el voto del ministro PETRACCH[.
 641
AR.T.80 CONS¡l¡lJC¡ÓN DE LA NACiÓN AR.GENTINA
640 MARiA ANGÉLICA VELLI AitT.80

10, LA PROMULGACION PARCiAL EN MATERIA TRrBUTARIA

S?~ como, pore!~m~.r?, si con ello afe~ta~~el principio ~ ¡~Kaiidad tributaria.
AS}, par~l~ hab'ht~Clon de I~ promulg~Clon parci~l, tMo dépende del tipo de
~ro,~,ecto de ¡,ey ~\! que s~ na.:te: de. como el texro legal 'es!á organizado y de
.q.ye normas s~..d~sprenden 98 el (l74l). El mismo cr(cerio cabe emplear pára
ta;,) l~yes p.en~j.:s, la pron.Tulgación parcial oC? podría alte\"ar -en' sus efec~
~t~s,- e~ynnclpl:0, de'legaildad '~n'matefi~ penaL y, para las' l,eyes electoTales y
de/e~lam,e~t~<;:lOn de I?~ partldos ~oIHlcos, protegiq,as ge las imposiciones
de_m~yof1as c!fcul!stanc~?lescon la exigencia de un quórum de aprob"ación
~sp~C1al ( 1 7 4 2 ) , ' , dos por ei'deó',ét6'ís¡'¡TiJ's'siÍbre la exención de que gozaban los servicios de
9, jÚHISPR\JDENqA SOBRE PROMIJLG,IClÚN PARCIAL, OESPUÉS DE.l994
. pe~¡j~és:de i'ü -reforma ce,nstituci?n41 de 1'99t!, 1<\ Cor"ie..<)uprerna co'nvalidó,
¡mplic¡tamenre, una prornulg~ción p~lrcial e:fe~tuada por el Poder" Ejecutivo
~n,(~s d,q aquella reforma, aU}'Íque declaró incoI.lsÜtucional él efectD'sustanti·
. \,00 cl~,esaprornu¡ga,ción. ' "f'amyl 5,1\."(1749), EITribunal concluyó que la promulgación parcial respec-
. "g~ :('SerI1ti~ Na<C¡Qh~:1 de'P~rques~lVaci'onB.les cIFraflzini"Carlos" (743) se
,cllSCUtl<J l~ con.Stlt~clo.naJ¡aad de una n~rn~a que autorizaba al Es-tado a paga'rcon
.,bon.~s la md~mm7.aC1Ón por €,:<propiacjpnes. El proyecto' de'-esa l-qy de,Consoli·
daclo~ de ~eLld3),s "de! Estado ;(17,44) l:a~ía $.i4o 'sancionado por et Congreso,
exclu~e~d(),,~.xpr~sa~ente a las exproplaclOnes del pago con-bonos esúltal't!s. El
Pod~[ EJ,ecqtlvo veto, entre otras, esa disposición 'y promulgó el resto-de la not"-
La promulgación,p<:irc,ial de la ley de reforma tributaria 25.063 -efectua-
_ da mediante decreto 1517/98 de! Poder Ejec~tivo Nacional- mereció una
"serie de acciones judiciales, demandando la nuti~.ad e inconstitucíonalidad
dé aque-Ua promulgación, inconstitucionalidad que fue acogida por haber
violado el principio de legalidad tributaria (1748),
En ef~ct9,J.as irnp~gn.aci{)nes se referían a los efectos tributarios provoca~
medidn'! prepar.a respecto del impuesto al valor agregado OVA), exención
que se derogaba en aquel proyecIo de ley pero aplicando aesoS servicios una
tasa reducida en un 50 %. El presidente, interesado en extender a esoS servi-
dos la tasa plena del lVA. observó el artículo que la disminuía 'a la mitad y
publicó el texto legal que derogaba la exención.
Finalmente, la Corte Suprema 'Se expidió en una de e:sas ca,usas, el caso
t6 a aquel tributo y a esos o.bligado~ por él. no se ajustaba a lo dispuesto en el
art. 80 de la Constitución Nacional pues el Con,greso aprobó dos normas por
el que s"e fijó e.l referido régil1)en impositivo. Aunque, en realidad, se trataba,
de ~oS' Ü~xws fegales que formaban tina única,:l1orriw. jwidica. A crite:io del
Tribunal resultaba manifiesta la .unidad enrre..:.ambas normas que tueron
escindidas por el veto Y la promülgació,n parcial. '
:~

ma,tlva, con}o ,cu.~l -las eXpropiaciones n.o quedaban exceptuadas del r~g:imen
ge~eral deJ:y., Llegado el cas.o a la C~rte SupreJ!la, yen lo que aquí ¡mere'sa
~17 lq).,el ~r.lbu.nal examinó y declaró la inconstitudonalidad de la no.rma que
tmpoma. al deudor el pago con b~nos. ,'\1 hacerlo así -y surge de lo expresado
por la misma Cort-e Suprema- 'ConvaHdó la promulgación par~ial.
Sea como fuere, la unicidad de las normas o de los textos legales se en"
contraba corroborada, según sostuvo la Cbrte Suprema, po'r el trámite parla"
mentado que puso en evidencia la interrelaciqn de una' de'aquellas disposi-
ciones con la otra, en la intención del Poder Legislatívo de equilibrar el incre-
' .~
mento de la recaudación fiscal, por un lado, con la disminución-del nivel de

I Más tjyrde, en "Guillen, A!ejandro cIEstrf'!!1a de

Mar yatros siLabara!", la
Cort~ SlIptern~, ~n un caso en el que dos tribunales di,spunlban la compe~
1
!
~
Jmposición en un servicio de intérés social, por el otro. En consec:uenda de
elto el Tribunal, declaró inválida la promLilgación parcial.

I
,

tencIarcOnVal,l,do -'-Jle c?~formida~ con lo, di~tam¡nado'por el Procurador

Generltl-lapromulgacJOn parcial de la ley 24,522 (1746),'¡\unque, debe 1 '11. CONSECUENCIAS JURíDICAS DE LA D,ECLA~ACIÚN DE
deCirse, en ::e
_~¡ctamen de! Procurador no se diferencia el veto parcial de la
INCONSTITUCIONALlDAD DE UNA PROMUlGACIÚN
promu!gaclO,n parcial (1747).
PARCIAL DE lEYES

<"
, . 1\.

(!?nl
(1741) Cuestió.n que se oxamina en el consid. Gdel voto del ministro PETRACCH! en "Fam {
c. Estado NaCIOnal slaccion de ilmparp'; C S. 28 de agosto de 2000, La Ley 18/10/200Ó
(17,~2)Verar-t. 77delaC.N,
"N'1c/rwalde
"1:'" ",ernclQ. ' '
'
Parques Nac/Onalesc.
' , .
Franzini, Carlos" Ftulos31S'445 (!9QSl
Veran<l!slsdelan.17delaCN .. puntó4yriow451. '::,-c.,-.>,"·";:;:);·.'·-~·'''''(:::'''>''
(1744} .Lcy23.9,?2-íB. O."23/~/9 1).
. '"
I! •
Así como una promulgación parcial-puede ser válida en un determinado
contexto e ilJ.válida en otros {17S0), es posible que los efectos juddicos de la
--declaración de invalldez de una pro.mulg~ción parcial varíen de acuerdo a las
c¡lr<,~cterísticas del proyecto.

(1745) Paraclproblem-ldc¡'pogo(1
' 'd ' " e Ial"
"'d emnlzaCI
,'. "'6 n porexpropiaciones"con
' , bonos del '(174'8)' tntrevarios casos "La pequeM Pllm deSa'lud 5. R.L.. c. Eswq,O'Nacional slacción
Esta,lo
. ~:veqn 61 151S el art. 17. . ' J ...deamparo"C.fed ..Ap. dI;! La Pl<l(a,~~a!~ 11. Noviembre 25 dc_t999.Ver G¡¡LLL~\1,\[\i:\I\NGWG\.
(1746) Ley 24'~522 (B. o. 9f8/95).
Efectos df!fv(,~o y/a pwmulgaci6n p<lfcial $ob"re leyes criburaria1\ Jurisprudencia A1'gúmina.
f 1I ' .0 nf;. "G_.U/JI6n, Afe¡étIldroc.
Ese (l7471'C " '
Estrella do Ma,ryotrOsslL.lboral'; Pallos319:2844 (1996). 1
'me~ a o r~~s{e!mp()rt~nc!a ~ucs clTribunal aceptó.,la pro'muJgaclón parcial-sí bien tácita" 6 dc diciembfe de 2000.
(t"749) "Famyl5. A c. Estado Nacional slaccióll de amparo'; C. 5., 29 de agosto de 2000, La Ley.
d' te-~m que-S? hubIera dlct.<ldo la ley reglamentaria del procedimiento de control de los (1750) Conf. cansid. 5 de !a-disidencíadel ministro PETIV\CCHI en "Julio o. Bustos v. Servi-
"dCfettOS e nec:sldad yurgenc!a yde promulgación parcial. Doctrina que mantuvo en P),~,
ce en es posteriores. iilf
Vi
cios Especiales San ¡\Jltonio S. il.'; Falfos3! 9:! 4 79 (1996),
,
642 CONST!TUCION DE l.A NAC!óN AR.GENT1NA 643
ART.81 AR.T.81

Si el proyecto de ley constituye una sola unidad, dec!araeia la inconstitu- hiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicio?-ado o er:-
dona!idad de la promulgación parcia! no existe ley para el caso concreto. Si, la Cámara revisora. Si el proyecto fuere objeto de ad,-
men d a d o por .. . .. d b á' d' 1
en camb.io, en el proyecto de ley coexisten varias unidades legales. declarada .. orrecciones por la Cámara reV1sora, .. e er In lcarse e
ClOnes o e bl . al d·'
la inconstirucionalidad de una promulgación parcial que afecta a una de aqué- resultado de la votación a fin de esta ;ecer 81 t es a lClOnes o co-
llas, la invalidez arrasrra a la mencionada unidad -también para el caso . f e on real,·zadas por mayona absolutaC'
rreCClOnes u r
de los presentes o
d .
concreto- pero no a las otras. or las dos terceras partes de los presentes, La amara· e ongen
~odrá por mayoría absoluta de los presentes apro?ar el proyecto con
La solución contraria, esto es, sostener que por causa de la inconstitucio- las adiciones o correcciones introdUCIdas o lD:slsur en la redac~16n
naHdad de la promulgación parcial, es válida la ley sin el veto parcial. impli- .. . a menos que las adiciones o correcclo. nes las haya real.,za.-
otlg¡nana, . E ~lt'
caría que el poder judicial puede ignorar el efecto suspensivo de! veto. Signi- do la revisora por dos terceras partes de l~s presentes. ? ~ste u lIDO
ficaría tanto como afirmar que el poder judicial puede sustituir la voluntad caso el proyecto pasará al Poder EjecutIVO con las adlclÜn~s o ~o-
ejecutiva de impedir [a ley. La alternativa, por orro lado, ignoraría el prece- '. d 1 Ca'mara revisora salvo que la Cámara de ongen 1n~
dente "Giulitta" en el que la Corte Suprema sostuvo que el veto suspende la rreCClOnes e a ' d • t
. d " or¡·ginaria con el voto de las os lerCeras par es
aplicación de la ley slsta en su re aCClOn á . d'
' ara de ori<1en na podr mtro UClr nuevas
de los presentes. La Cam , o. 1 e' ara revisora
adiciones o correcciones a las reallzadas por a aro '
12. EFECTOS DE U\ PROMULGAC¡ON PARCfALSOBRE LOS Concordancias: ArtS. 44: 77: 78; 79; 80; 82: 83; 84.
PODERES LEGISLATfVO y EIECUTIVO

La promulgación parcial de leyes plantea una serie de cuestiones jurídi-
cas sobre la interpretación de los requisitos de viab¡lidad constitucional de
aquella, acerca de las atribuciones de la Corte Suprema en ejercicio del con-
trol de constitucionalidad, por temas tales como la existencia de agravio con-
crero, o referidas a [a competencia del Tribunal en ma[eria propia de la inter-
pretación de leyes no federales.
La promulgación parcial implica, también, un problema político de en·
vergadura. Tal cual fue regulado en la Constitución, el instrumento del que
ahora dispone el presidente acrecienta sus poderes y desnivela el equilibrio
entre el ejecutivo y e[ legislativo.
A su vez, el limitado conocimiento que la sociedad posee sobre la
promulgación parcial diluye la responsabilidad de los legisladores frente a
sus votantes. Sin embargo, aquélla es fuentede gran poder pues, para ejercer
la atribución, no se requieren circunstancias excepCionales como en el caso de
los decretos de necesidad y urgencia (art, 99, inc. 3). De ese enorme poderda
cuenta el empleo del veto y promulgación parcial sobre leyes impositivas,
aplicadas a la medicina prepaga, que utilizó el presidente de la Nación, pro~
duciendo e[ efecto de un impuesto creado por el Poder Ejecutivo. Situación a
la que puso remedio la Corte Suprema en el citado caso "Famyl SA" (1751).
\ Art. 81. - Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una
de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año. Ningu-
na de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hu-
En la República Argehtina el procedimiento de san:ión de leyes ~s un
te complejo por la intervendón necesaria de las dos Car~ar~ d~1 ~ondre:o
aC Poder Ejecutivo. El papel de las Cámaras en el cumphmleuo e:,u
de1
~trjbUciÓn legislativa es paritario: ambas deben aprobar ~d pro/ecto d e que
~e cate v deben intervenir en [odas las sanciones normativas. deroS' co~o se
t _ ' ' d Di uta dos por su lado y la Cámara e ena ores
ha senalado, l~ can:aradeda Pla .,n·,cla(\va en algunas materias determina-
r el suyo tlene acor a l · '1 .
~~s (1752). 'El derecho de iniciativa tiene directa re[a~iÓn con e pnv~ er~
otorgado a la Cámara del Congreso, que en un dete\mmadO pr~~~~~~¡r~a~á
~~~;,r;:s¡~.:a;~dbar~ ~leC~~~~i~r~ed~ ~rl~~;:r~r~s~rr:v~ueeC:~ici~~Ó o corrigió el
proyecto en cuestión.
El art 81 contiene tres reglas referidas al proceso de sanci¿n de leye.s. Una
~e;:~~:r~~o;e~ ~:c~~~~:~~:~~~:::~~::, ~~~~~OJ:f~~ ~~i~:~ ;e~r;;a;~r;:~;i~~e~
que esa Cámara efectúe.
1. RECHAZO TOTAL DEL PROYECTO POR LA CAMARA
REV1S0RA. EFECTOS
to de ley por la Cámara revisQw
La hipótesis del rechazo tota I d e un proyec - -e insistir en el
ra, y [a prohibióón de repetir!o e.o l~s sesiones d: ~:el=~~ribUCiÓn de cual-
rechazo en las sesiones del ano slgUlente- cons e~ de conveniencia u opor-
quiera de aquellas Cámaras de bloque~r~.po~ raz~n ue disiente~ La solución
tunidad po!iticas, pr0'puestas nor.ma~l';~s ~o~o~~e~ joual representatividad
constitucional armoniza con el entena, : a ~I .', ,..,.' .-'.
institucional en el Congreso: la democrattca Y la fed~r. ,,¡.;,' .. 0: :~'.·. I :~~/

(t751) Ver nota 1497. (1752) Ver análisis del art. 77 de la C.N., punto 2.

Si el proyecto de ley constituye una sola unidad, declarada la inconstiru-
cionalidad de la promulgación parcial no exíste ley para el caso concreto. Si,
en cambio, en el proyecto-de leycoexisren varias unidades legales, declarada
la incor:t.Stitü~iona!idad de una promulgación parcial que afecta a una de aqué-
llas',la invalIdez arrasrra,3 la mencionada unidad -también para el caso
concreto- pero no a las otras.
La solución contraria, esto es, sostener q ue por causa de la inconstitucio-
naUdad de la promulgación parcial, eS válida la ley sin el vero parcial, impli-
caría que el poder judicial puede ignorar el erecto suspensivo del veto. Signi-
ficaría tanto como afirmar que el poder judicial puede sustituir la voluntad
ejecutiva de impedir la ley. La alternativa, por otro lado, ignoraría el prece-
dente "Giu/ítta" en el que la Corte Suprema sostuvo que el veto suspende la
aplicación de la ley.
12. EFECTOS DE lA PROMULGACIÓN PARCIAL SOBRE LOS
PODERES LEGiSLATIVO y EIECUT1VO
La promulgación parcial de leyes pianrea una serie de cuestiones jurídi-
cas sobre la interpretación de los requisitos de Viabilidad constitucional de
aquella, acerca de las atribuciones de la Corte Suprema en ejercido del con-
trol deconstitucionalidad, por temas tales como la existencia de agravio con-
creto, o referidas a la competencia del Tribunal en materia propia de la inter-
pretación de leyes no federales.
La promulgación parcial implica. rambién, un problema político de en-
vergadura. Tal cual fue regulado en la Constitució~, el instrumento del que
ahora dispone el presideme acrecienta sus poderes y desnivela el equilibrio
entre el ejecutivo y el legislativo.
A su vez, el limitado conocimiento que la sociedad posee sobre la
promulgación parcial diluye la responsabilidad de los legisladores frente a
sus votantes. Sin embargo, aquélla es fuente de gran poder pues, para ejercer
la atribución, nose requieren circunstancias excepcionales como en el caso de
los decretos de necesidad y urgencia (art. 99, ¡nc. 3). De ese enorme poder da
cuenta el empleo del veto y promulgación parcial sobre leyes impositivas,
aplicadas a la medicina prepaga. que utilizó el presidente de la Nación, pro-
duciendo el efecto de un impuesto creado por el Poder Ejecutivo.Situación a
fa que puso remedio la Corte Suprema en el citado caso "Famyi S.A." (l751).
Art. 81. - Ningún proyecto de ley desechadototal':¡;ente por una
d<l las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año. Ningu-
na de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hu-
(l75 !) Ver nota 1497.
¡
l
ART.81 CONSTITUCiÓN DE LA N/\C16N ARGENTINA 643
biera tenido origen.en ella y luego hubiese sido adicionado o en-
mendado porla Cámara revisora. Si el proyecto fuere objeto deadi-
ciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá -indicarse el
resultado de la votación a fin de establecer si tales adiciones o co-
rrecciQti¡¿:s fU,eron. realizadas por mayoría absoluta de los presentes o
por las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de origen
podrá por ITlayoria absoluta de los presentes aprobar el proyecto con
las adiciones o correcciones introducidas o insistir ',en la redacción
originaria" á menos que las adiciones o correcciones las haya r:a1~za­
do la revisora por dos terceras partes de los presentes. En este ultImo
caso, el proyecto pasará al Poder Ejecutivo con ,las adiciones o co-
\ rrecciones de la Cámara revisora, salvo que la Camara de ongen In-
sista en su redacción originaria con el yoto de las dos terceras partes
de los presente~. La Cámara de origen no podrá introduci.r nuevas
\ adiciones O correcciones a las realizadas por la Cámara reV1sora.
1 Concordancias: A.m. 44: 77; 78; 79; 80; 82; 83; 84.
1I
! En la República Argentina el procedimiento de sanción de leyes es un
acto complejo por la intervención necesaria de 1as dos Cámar~ d~l Congreso
y del Poder Ejecutivo. El papel de las Cámaras en el cump!lrn¡ento ,de su
atribución legislativa es paritario: ambas deben aprobar ~I propyecto de que
se trate v deben lntervenir en {odas las sanciones normanvas. ero, como se
ha señalado, la Cámara de Diputados por su lado y la Cámar~ de Senad?res
por el suyo, tiene acordada la iníciativa e~ algunas ~?tenas dete:~IO~·
das (l752). El derecho de iniciativa tiene dlrec[a relaclOn con el pnvIleglO
otorgado a la Cámara del Congreso, que en un determinado proyecto ~e ley
asuma la calidad de Cámara de origen, para prevalecer -en detenmnada
hipótesis-sobre el criterio de la Cámara revisora que adicionó o C'O"rrigió el
proyecto en cuestión.
El art. 81 comieoe tres reglas referidas al proceso de sand¿n de leye.s. Una
referida a los efectos del rechazo total del proyecto po.r~a Ca mara reVIs.ora y
dos acerca de !as consecuencias y resultados de las adiCIones o CorreCCIOnes
que esa Cámara efectlle.
1. RECHAZO TOTAL DEL PROYECTO POR lA CÁMARA
REI>1S0RA. EFECTOS
"1.a hipótesis de! rechazo total de un proyecto de ley p~r la Cá~a~a :evis~­
ra, y la prohibición de repetirlo en las sesiones de ese ano ~e 1.n,slsnr en ...-1
rechazo en las sesiones del año siguiente- consagra la atnbu.clO~ de cual-
qu'iera de aquellas Cámaras de bloquear, por razones de c~~ven¡enr:la u op.~r­
tun'idad políticas, propuestas normativas con las qu.e diSiente. La sol.u~lon
constitucional armoniza con el criterio de la doble e Igual representatl~dad
institucional en el Congreso: la democrática Yla federal.
(t 752) Ver análisis del ilrt 77 de la CN .. punto 2.
5C·
 64S
CONST1TUCIÓN DE LA NACION Afl..GENTIN/\
644 AR.T.82
,'. 1 f l'd d de_aligerar el proceso de sanción de leyes se
¡jeterm¡~r Ct.}ándo un,proyeqo e$,el mismo tien~su complejL<;lades. Aun- Sm emqargo, con ~ tna I ,a 1, o ecto de una Cámara a la otra, me·
que puedQ._:afirmal'se que sí tiene... los, mismos obje~iwos e id'éríticos medios supritniexon dos de,lo::i reenV10S de PL Y . - . b- ""do· s en la Cámara
. mo d ' ¡ lúmero de votoS o tem
estabJecidos pafaJogr~r.e¡ cumplimiento de esos Jihes-se trata del mismo e t~~lstrar e ! rrecéiones que hubiera dispuesto, indi~
<

._ diante el mecarus
prO~l~cto, en algunos cas.os en P'ani9u!ar. dos prop,u0Stas. norrna,ti'\.'as pueden revi,sora a favor de las adIcIOne: o ~~o¡uta o por las dos' terceras partes de los
compartir fines y. medi-os y, {te .todas Inanera, no constituir on, idéntico pro- cando silo fueron por la may~na ~ _ lara de ori en, con ese conceo, ese cuer"
yectq pues, a pesar de que las,bip6'~e.s¡ss..on de excep,Ci,pn- n-o c€ben descarrar- , presesl'tes. Vuelto el proyec~0.a la ~an orrecclon~s por la mayoría absol.um de
se. Én efecto" 'puetié darSE! el supuesw en los. caso:s d~ (nte'rvenci15o .federal a po·poqrá: a) aproba: \(~$ adICIOnes o c i in.a\ ero, para prevalecer sobre el
una misma proviricia rechazasto en una oponuni{:j<1d y vuelto a presentar los presemes; b) inSistir ~n su proJec,tO ~r r:e un~ de estas dos situaciones: b')
cua,r1do las Cfrctl,nstancf,;lsque'moviero'n fa prlrrwra,(lesestirrtac'ión se· modHi.· criterio de la Cámara re,,:sora de era~ ~:s adi¿ones o correcciones por los
cart(l753·). < '
q ue' \a revisora nO hubiera aprobad t _. o b") que habiéndolas apro"
. artes de los presen es, .
votos de las dos terceras p~ 1 e ,~. ara de origen insistiera en su ver-
bada por ese porcentual de \,:o(~s, ~ aln,
2. MOOIFIC.'ClÓ.~ DEé-PROYECTO. PROfUBICfÓN OEL s160., por [gual porcentual de sutraglos., .
RfCH:\ZO, TOTt\L ~ÓR L·\ C-\~v[ARA DE. Otueb-0 . .. d ferencia se mamiene con los rrusmos
Aunque en esenc:a, el entena. e pretos cinco uaramientos posibles entre
La r'eforma ~e 19'94 in~jllYó la.\;egla que lirni-ra la Rosjb¡¡it!~p de b¡Oqll~O
requisi,ws que en el sIstema ance,r:o¡ r. de daron tres. Por otro lado. la Cámara
p6si(,ivo de un'proyect0 de ley,.EI p{¡rrafo intrQducic~o'Veda··a fa C¡imara de' ¡as. d os. C"a matas del Conoreso, so o qued' 'ones o correcciones
. .. -t u a -
origen rechazartom,lmence'ün proy.eqo cl~'leY.gue ,\1uQiera¡,sido'adido(¡ado o t o . a ¡as erec
de origen no puede in.troduclr nuel~as¡ a2~~stltuciÓn mantiene un criterio de
corxE;,gidb ~o/ la C~rT¡ara re\i,s9r~, .\lip.óte,sis qll,e sí adm itía l·a ~ectúra·éie!·ante" das por ta Cámara reVlsora y, con ,e., o'.~ el trabajo armónico que en ocas,lb'
rior are 71 de l'a CÓnstitllción. pués r'lo [o -prohibía eXIJresa~nenre Y la alterna- rigidez que no es razonable pues Hnp! ,.e. .
tiva cabí~ en la"frase;·"Ningt.\n prQyect'o de !eydesecha~o totalmente por u'ha oes sa"lva ~l proyecto de ley del bloqueo reglamentario.
de· las Cámaras pO,grá repetirse en las,. sesiones."de aquel añp", De todos mo-
d9s, la Cámara iniciadora p'Uede no tratar el proyecto cercando, así, las adi"
cibnes o corre'tciones.
\ ada Cámara debe manifestarse expresa-
i Art 82 - La VQ 1un t a d de C . á' fi ta
¡ 3. ALCANCE DEL PRIVILEGIO DE L' CÁMARA INICIADORA ANTE U\S mente; se ~xcluye, en todos los casOS, la sancIón t CIta o c .
ADklONES O CORRECCIONES DE LA (¡(MARA REVISORA
¡ Concordancias: Ans. 77; 78; 79; 80; Sl; 83; 84; 99, ¡nc. 3.
La preJerehcia que establecía el anterior arto 71 de la Constituci6n Nacio~
nal por e'l érit~rlo normativo de la CámaL:a de origen s9b~re .las ~t9iciones o
cdrrecclones il'lte fotr-nulabª la Cámara revisora·;' cuando en~ambos Cuerpos FROHfBICIÓN DE LA SANC!ÓN TÁCITA

1 se alcanzaba el voto de los Sos tercios de los presentes a fávor de .los respec-
tivos pun'tos"de vi~ta de aqti'e!!as, se mantuvQ,en el actual"art:'81 incorporado
por la-reforma constitucional de 19'94 (1754).
(1,753) EH caso "Cyllen c. Uere:ú",(F!lJIOs 53:420 OB93), citado como la pdmerasenten·
c,i.~ q~e en !a,{~ep'übtica,!y"gcntína a.t:9~ló la d~ctri~a de I~s'cuestio.nes p~Htfc,?s no judid,ables,
ré'fendo al prod:i'dimiento de sanclOn de h~yes, prop?rclOna un buen eJemplo. Se (rataba de
la ley de .tntervcnci6n federal aprobada·ct~spués de que en el·mismo añq ,legislatjvo fuera
\;c~azado por la. Cámara rev1sofa un Pfoyecro similar. Las autoridades revolucionarias de la
¡jrov. i~,ci<l; ¡nt~fi'en¡da afeg<lrori'que a,que!la ley fue s<1oclonada en violacl.óh derentonces
arto 71 '(hoy arto 8!) de la Constit4ción Nacional porque'se había ,aprqbado lIrp I.ey cuyo
ant~rior P¿:9YCt;W había sido rechazai.lo totalmente cn'efmismo arlO legislativo. ~'asta pres-
tar at~ncf6n " I<ls cambi<lntes CirCtlt1s(.uns.ias políti,r;:<ls que rodeftron él cas,o, para advertir
que nó.cn todas las circunstancias puede hablarse del rilismo proyectoo',lttnque coincidan
los objett\tPs. . ' . .
.. (1754'¡>Sobre el punto, el anterior art. 71 de laC.N. disponía: "Pero si~~ólo t'liese (el proyec-
to}-,udicíonado o corrCbtf'tlo por la Cámara reviso,!';\, volverá a !a de su origen; y si en eSta se
aprobasen las adfciones o correcciones por maYOrla absoluta, pasará al Poder Ejecutivo de la
Nación. Si las adiciones o correcciones fuesen desechadas, volverá por segunda vez el proyec·
to a la Cámara·revisora, ysi aqul fuesen nuevamente sancionadas con una mayoría,de dos
e Su rema en '!Pera1ca"-semencia en
La doctrina desarron~d~ por la Cort d~ necesidad y urgencia antes de la
la que el Tribunal ~onva\¡do 10-5 d~~r~~~~torO'ado valor jurídico de aceptación
reforma .co~stituC\on:1 de 19941(1 ;5~):'En el caso _suscitado por la conver-
al silenCIO de:l COG?re:-io Fe~era - d la ,deuda pública ante el proceso
sión de plazos. fiJOS en b~nos e at'naba a controlar-la Corte Suprema
hiperinftacionano que el g?bl,emo no 1 en cauce constitucional los múlti·
elaboró var~as reglas tend¡ent~ a pone\a del presidente de la NaCión gene-
pies problemas que ~l.decret~ e uá~enc 'e puede recoO,o-cerse validez a un
raqa. En lo que aqUl mteresa, se . !Jo qu
. ! o 'eeto a ta otra Cámara . y no.s e en{ender~ que
7 Ji
terceras ¡;rJ.rtes de s'us n;1 mbros, pasar: e ~~ no eoncurre-par(\ ello el voto de las dos ,eree·
ésta reprueba dichas a(!lcloneso cO(1'e.~:loílC , .
.ras oanes desus miembros presentes.. e' do Na.cional, Ministerio de-economul,
. (1755) Conf. "Peralta, Luis ~\((;emo yorro c. ~r;9t e t ~8
BJnCoCentrnISlamparo"313:15l3(990),LaLey, , - ~ :l .

.. _--~~". ..,...._---------
·.r--.
646 MAR.IA'ANGWCA GELLI
decreto como el cuestionado sujeta esa validez, en primer lugar, a que "en
detlnitiva el Congreso Nacional, en ejercicio de poderes constitucionales pro-
pios, no adopte decisiones diferenfes en tos puntos de política económica
involucrados" (1756). En consecuencia, examinada la conducta del Poder Le-
gislativo, la Corte Suprema sostuVO que el Congreso no había tomado deci-
siones que manitestali."ln su recl1azoa lo establecido pore! mencionado decre-
to (1757). Claramente, entonces, se había adjudicado consecuencias jurídicas
aprobatorias al no hacer de! Poder Legislativo y el no rechazo se imerpretó
como aceptación tácita.
Pues bien, esa doctrina fue expresamente desechada por los convencio-
nales constituyentes de 1994, mediante la sanción del art. 82. En efecto, la
norma es de tal generalidad que debe aplicarse el principio allí establecido
no sólo para el proceso de sanción de leyes -incluida la promulgación par-
cial- sino -también para el control de los decretos de necesidad y urgencia,
aunque, ,debe decirse, sobre todo en Lis promulgaciones parciales, el Con-
greso ha dejado, hacer al Poder Ejecutivo.
Art. 83. - Desechado en el todo o en parte un proyecto por el
Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cámara de su origen;
ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayoría de dos tercios
de votos, pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo
sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Eje-
cutivo para su promulgación. Las votaciones de ambas Cámaras se-
rán en este caso nominales, por sí o por no; y tanto los nombres y
fundamentos de los sufragan tes, como las objeciones del Poder Eje-
cutivo, se publicarán inmediatmnente por la prensa. Si las Cámaras
difieren sobre las objeciones, ·..,1 proyecto no podrá repetirse en las
sesiones de aquel año.
Concordancias: Arts, 78; 80; 81; 82; 84,
1. EL VETO PRESIDENCIAL. SIGNiFICACIÓN POLÍTICA
El poder de veto implica la atri.bución presidencial para rechazar o impe-
dir la ley sancionada por el Congreso. Su relieve es sustantivo en los sistemas
presidencialistas en los cuales la separación entre los poderes Eje-cutivo y
Legislativo es nítid(l, perdiendo importancia ~n los regímenes parlamenta-
rios donde el voto de censura o la disolución anticipada de las Cámaras re-
sueiven los conflictos entre aqueHos poderes. La institución, antiguo instru~
(l756) Conf. consld. 24 de "Peralta, Luhi I\fcenío yotroc. Estado N,1cionaJ, ;\rfjnisterio de
Econom(a, B<lncO Central slamparo'; Fallos 313: 1513 (1990), La Ley, 1991-C, 158. Enfasis
agregado.
(1757) Conf. Consid. 25 de "Pemlw, Luísl\rcenio yorro c. Estado Nacional, Ministerio de
Economía, Banco Cenrralslamparo'; Fallos 313:1513 (1990), La Ley, 1991-C, 158. E~.~~sis _~e-~,e/
L gado.
"'
AP..T.83 Ai1..T. 83 CONSTITUCiÓN DE ll\ NACiÓN A.RGENTINA 647
me[1~o de control de la monarquí~ ~obre el parlamento, fue vista con des-
confIanza por los Estados de la UOIon Norteamericana quienes se re'· t·e-
. l· I - -. . SIS 1
_ ron a me ulr aen sus conSUttlcloneS locales. Por ello la Constitución Fe-
deral delos Estados Unidos ¡imitó los alcances de la institución admitien~
do el veto presidencial para impedir la ley y, por esa v[a, estableció un
contra! interórganos de ida y vuelta entre el Preside me, con atribución de
vew, y el Coogl!eso; con capacidad para insistir en la sanción de la ley
mediante una mayor(~agr,avada. Además, la Constitución de Estados Uni-
dos dispuso "-como ano límite a la institución- sólo la alternativa del
veto total a los proyectos de ley generando, con ello, un efecto de control
social importante. Ciertamente, el veto total constituye una medida que
implica un alto costo po\úico para el presidente, por la aptitud que posee
para detener la ~anc¡ón de la ley, dictada en concurrencia de las volunta-
des de los representantes del pueblo y de los representantes de los Esta-
dos locales. Así, la misma gravedad de la decisión preSidenCial opera Como
un dique frente a la eventual arbitrariedad del Eíecutivo, dado que éste
debe dar cuenta de lo obrado a la opinión pública y justificar, con buenas
razones, su decisión.
La institución pasó a la Argentina y fue regulada entre las normas consti-
tucionales que establecen el procedimiento de sanción de las leyes aunque,
en realidad, se perfiló como un mecanismo de control sobre el Congreso, por
parte del Poder Ejecutivo.
La Constitución dispone que aprobado un proyecto por ambas Cáma-
ra, pase al Poder Ejecutivo para su examen (art. 78). Esa atribución exami-
nadora del presidente comprende la evaluación de los aspectos formales y
materiales de la ley, su eventual inconstitucionalidad y, fundamentalmen-
te, la oportunidad, conveniencia o eficacia de la norma en análisis. Es un
verdadero control de legalidad y razonabilidad, Si a juicio del Poder Ejecu~
tivo, el proyecto lo supera, el mismo es promulgado y publicado. De ese
modG, el rechazo del presidente opera como un criterio de revisión del jui-
cio legislativo, ,que obliga al Congreso a evaluar nuevamente el texto san-
cionado.
La Constitución argentina no emplea el término veto. Se refiere alos pro-
yectos desechados por el Poder Ejecutivo o a las observaciones u objeciones
que el presidente efectúe a aquellos, a los que denomina observaciones (arts.
80 y 83). Y admite -a diferencia de su modelo norteamericano- el veto, o
rechazo, parcial (art. 83) (1758).
(1758) En !QS Escados Unidos suscita un áspero debate la posibilidad presidencial de
vetar parcialmente la ley. Una norma la Une írem Vero Act, fue cuestionada ante la Corte
Suprema quien deSConoció la legitimidad de los miembros del Congreso por carecer desu-
ftcientey concreto agravio ("[?ajnes c. Byrd"521 U,S). Más tarde, en "Clinton, Presidencof
rhe United Sta res, et. al. v. CityofNewYork"(U.S.S.c. N° 97 -1374. 1998) acogió los agravios
presentados por asociaciones hospitalarias, un hospital ydos sindicatos de,emple'ados de
salud. Para ampliar acerca de la legitimidad de los legisladores, ver análisis del art.43, C,N.,
~.~'" ';"\ (¡ ,7'
.~p,,<o
sobre amparo y art. 30, C.N., caso "Palino".

MARIA ANGELlCA GELU AR.T.83
2. CLASES DE VETOS
La norma constitucional es dara. el presidente puede desechar en el todo
o en parte un proyecto de ley (1759).
A diferencia de la promulgación parcial, que está sujeta a requisitos de_
habilitación y comrol; el veto no implica. como ya se dijo, el ejercicio de
atribuciones de emergencia, {1750} Y es amplia. Mediante esa competencia
política el Presidente puede examinar la constitucionalidad del proyecto. su
conveniencia, oportunidad (176il o eventual eñcacia.
Por eHo, el veto, sea total o parcial. no puede declararse inconstitucional.
salvo que se efectüe fuera del plazo legal establecido. En esa hipótesis, ya se
dijo, sería inexistente y n.o inconstitucional (l762).
Pero aún más, la prOhibición establecida respecto a la promulgación
parcial en el art. 80 de la Constitución Nacional no es aplicable al veto. Las
obs'ervaciones parciales del Poder Ejecutivo podrían -a su solo criterio
político- alterar el espíritu o la unidad de! proyecw sancionado por e!
Congreso'o', eventualmeme, inrerferir'en la autonomía normat,iva d.e aqu,él.
Pero si el preside.me utiliza esa atribuci6n no debe' promulgar ..et :resto del
texto normat¡~o. Debe enviar-todo el pr.oyecto al Congreso.-pam qU.e éste se
pronuncie sobre la cuestión. El Congreso, por su parte, tiene la' atribución
de insistir en Su proyecto ol"'iginario, siempre que obtenga.dos tercios de
votos en-ambas Cámaras (art. 80, CN.) y si ello no ocurre, y en los conflictos
concretos que se presenten, los -tribunales podrían ejercer el control sustan-
tiVo sobre el contenido de -ta norma promulgada parcialmente.
Aunque el presidente puede vetar parcialmente leyes tributarias, no debe
promulgarlas parcialmente en todos. los casos, si con, ello áfecraraei principio
de legalidad tributaria (1763).
3. EFECTOS DEL VETO·
El primer efecto de las observaciones efectuadas por el presidente al pro~
yecto de leyes la suspensión de éste-hast-a tanto .el Congreso se p"ronuncie
expresamente gado que la so¡u~¡ón del arto 8~, sobre el-pumo, es dara. Ade-
más, confo-rme al nuevo art. .82 de la Constitución Nacional se excluyen, en
todos los c,?.50S, la:sanciÓD tácita o ficta.
Si el Poder- Ejecutivo, veta totalmente el proye"cto, ,debe envi~rlo con las
objeciones formuladas a la Cámara de'origen, para que allíse inicie el pruce-
so de insistencia o aceptación de las "observaciones.
-(1759} Ver:.purüo 6 del análisis de! art. 80, CN,
(l1/3Ó) Ver OQta 173'5 de! analisis dei·art.;80. C.N.
, (t76l) Cot\t: dicUtmen deta Procuradora Fisca!.,Dra.,GRACJEli\.R:ElfUZ·(:\líIn en "FamyJSA
c. EstadaNaciona/slacción aeampara"; e $,,23 de agosto de 200Q,·La Ley,·18/9/2000.
(176Z),veranálisisde! arto 80 de la C.N., enespecia! nota 1503.
(17631Cuestí6n que seexanüna en el consid. 6 del voto del· ministro PETRACCHI en "Famyl
S, A. C. Estado Nacional Sl,1Cción de amparo'; C. S., 28 de agosto de 2000, La Ley, l.9/1O!2000.
, "'1:i¡1'"
>;.
ART. 83 CON:iTtTUCiÓr-1 DE LA NACiÓN ARGENTINA 649
Si las objeCiones son parciales y e! presidente no encuentra conveniente
o-cor'lfoírhe a la ConstituCión la promulgación parcial, debe pro'ceder~del
Q)ismo modo que con el veto total. Sí. en cambio, opta por promulgar parcial~
mente las partes no vetadas, debe cumplir con los requisitos de! arto 80 de la
Constitución. También, hasta tantO se expida el Congreso, el veto parcial tiene
efecto sU,spensivo sobre 11"1$ partes observadas. Sobre el punto, la Corte Su-
prema se ha expedido en ese sentido antes de la. reforma constitucional de
1994 en el caso "Giulitea." (1764).
4. LA INSlSTENClA DEL CONGRESO. EFECTOS
La Corre Suprema se expidió acerca de los efectos del tratamienw ulterior,
por parte del Congreso, de un veto pardal. Si bien es cierto que ese veto fue
seguido por una promulgación parcial. el Tribunal enrendió que debía anali*
Zar aqu_elt-a actuación posterlor del Poder Legislativo, en orden a los estable*
cido en el art. 83 de la Constitución Nacional (l755). En el caso, la Cámara de
Diputados había insistido en la sanción del artículo vetado por el Poder Eje-
cutivo pero, sobre el punto, 'la Cámara de SenadOres rechazó expresamente la
insistenciCJ.-.
Asílas cosas, la Corte Suprema -con cita de GonzálezCalderón-sostu-
,va que no medió, entre ambas Cámaras legislativas,"'ra- necesaria canfluencía
de voluntades en relación al inciso observado, requisito exigido para consi-
derarlo ley en los términos del art 83 de la Constitución en tanto esa norma
dispone, para la hipótesis en que las Cámaras difieran sobre las objeciones,
que "el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de ese año" (1766).
5. CONTROL SOClAl DEL VETO Y t..'INSlSTENClA
El mandato de la Constitución acerca de que deben publicarse por la
prensa los nombres y los fundamentos de los sufragan tes en cada Cámara del
Congreso, en ocasión de-rratar el veto- al proyecw de ley, así corno también las
observaciones efectuadas·.por el Poder Ejecutivo a aquel proyecto, indican la
importancia que para la Constitución Nacional tiene la opinión pública como
control de las discrepancias entre el Poder Legislativo y el presidente en la
formación de las leyes. La requerida pubJicidad de la insistencia legislativa y,
sobre todo, en las observaciOnes del Poder,Ejecutivo, favorecen el "Conoci-
miento por parte de la 9P-¡nión púbHca de las eventuales presiones de los
lobbys sobre el Congreso-y sobre el presidente. Por cierto, también los me-
dios de,cómun¡cádón pueden ejercer presiones de diverso tipo y modalida-
des. El remedio no -puede ser otro que la pluralidad de aquellos mediüs de
expresión y I:tn creciente nivel educativo de la pobl.acióh .....,..como qúisieron
"( 17-64) "Giuficra c. Nación Argencimt'; Fallos 189: 1.$6 (t94l).
(1765) Conf. consld. 17 del voto de la mayoría en "famyl5. A, c. Estar./oNaciona.l slacción
de amparo'; e S., 28. de agosto.de 2000. La Ley, 18/ lO/2000.
(1766) Conf. consid, 18 de lamayorfa yconsid. 17 qel voto del ministro NAZARE.'íO, para quien
no se dio la necesaria contluenciade voluncadesentre lasCámam~ del Congreso (consid. 16).
. :,''':'',"",~~~~"",."~
I
650 MARíA ANGÉUCA GELU AR.T.85
los padres fundadores- que ayude a la ciudadan[a a conocer, discernir y
controlar a sus gobernames.
_ da, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás fun-
Art. 84. - En ta sanción de las leyes se usará de esta fórmula: El
Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en
Congreso, ... decretan o sancionan con fuerza de ley.
Concordancias: i\rtS. 35; 78; 79: 81: 82; 83.
FÓRMUl.A DE lASANCiÓN DE l.EYES
La expresión formal exigida para la sanción de leyes por el Congreso
Federal. incluye la mención de ambas Cámaras que deben confluir para esta-
blecer las leyes y la denominación Na.ción Al'gentina-de entt:e todas las que
oficializa el artículo 35 de la Constitución- como entidad para quien aque-
llas normas se dictan,
La fórmula contiene dos inexactitudes. En principio, tal como disponen
las normas que regulan el procedimiento de sanción de leyes, los proyectos
en cuestión r~ciben aprobación -o rechazo o modificaciones- en cada Cá~
mara por separado. En consecuencia, las leyes no se sancionan reunidas las
Cámaras en Congreso. Sin embargo, podría interpretarse que para lasanción
deben estar ~eunidas ambas Cámaras, es decir, en sesiones.
La otra'inconsistencia de la norma es !aopción que presenta al Congreso.
la de decretar o sancionar con fuerza de ley. En realidad, el Congreso sancio~
na y es el P,Oder Ejecutivo quien decreta.
C"P[TULO SEXTO
DE LA AUDITOR[A GENERAL DE LA NACION
Art. 85. - El control externo del sector público nacional en SUs as-
pectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una
atribución propia del Poder Legislativo.
i El ,examen y la ppinión del Poder Legislath'?sopreeldesempeño y
i\ situación general de la administración pública estarán sustentados en
los dictámenes de la Auditoría General de la Nación.
Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía
l
i
l
funcional, se integrará del modo que establezca la ley que regla-
menta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por
mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente
del organismo será designado a propuesta del partido político de
oposición can mayor número de legisladores en el Congreso.
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L_,_________, ~ 5 ,n '. l "¡1L
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ART.85 CONSTITUClON DE LA NACiÓN ¡\RGENTIN¡\ 651
Tendrá asu cargo eLcontrol de legalidad, gestión y auditoría de toda
la actividad de la administración pública centralizada y descentraliza-
ciones quela teyle otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite
de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión delos
. fondos públicos.
ConcordanCias: Arts. li); 36; 75, ¡nc. 8; 99; 100; 120.
l. FINAUDAD DE LA CONSTlTUCIONALlZAC/6N
DE L.J\AUDlTORiA GENERAL
La Auditoría General de la Nación ingresó aja Constitución Naciona! con
el objeto de jerarquizar un órgano de control destinado a combatir la corrup-
ción administrativa, en idéntica dirección que la que otorgó independencia al
Ministerio Público {art. 120) y definió como ataque a la democracia, los deli-
tos dolosos,que conlleven enriquecimiento ilícito (art. 36).
El sistema de equilibrio y contrapesos entre los poderes del Estado se
hace efectivo mediante los mecanismos de control los que, conviene reiterar-
lo, han constitüido una deuda pendiente de eficacia de la democracia.argen-
tina"a pesar de que la Constitución histórica tos ha establecido y se dIctaron
leyes 'para reglamentarios.
La importancia de lbs comroles económicos y financieros sobre el sec~
tor ptiblico mediante mecanismos idóneos, se hace evidente en cuanto se
repara en los costos sociales que produce la corrupción administrativa. Esta
no constituye sólo un problema moral de los gobernantes que usan su ~?­
sición de poder para delinquir en beneftcio propio. En efecto, la corrupc,\O~
administrativa es una cuestión de interés general pues expande el desam-
mo de la población, desacredita las instituciones, agrava las cargas públi-
cas en términos de presión tributaria y sustrae recursos que, de lo contra-
rio, podrían aplicarse a satisfacer necesidades sociales en áreas tan cruciales
como la salud, la educación y la creación de trabajo con inversión pública
genuina.
Respecto del control interno y externo del sectorpübHco nacional, corres-
pondiente al Poder Legislativo en virtud de su atribución de aprobar o des~
echar la cuenta de inversión según lo establecido por el arto 75, inc. 8, de la
Constitución NacionaL el Congreso Federal dictó antes de la reforma consti-
tucional de 1994, la ley24.156 deAdministradón Financiera yde !osSistemas
de Control del Sector Público Nacional por la que reglamentó la Sindicatura
General de la Nación (SIGEN), para el control interno, y la Auditoría General
de la Nación (AGN), para el control externo (1767). De los dos, organismos
sólo este último alcanzó jerarqu[a constitucional y algunos recaudos no con~
( 1767) ConL are 7<> de la (ey 24.l56 (B.O. 29f 10/1992). La !eycontiene abundantes de-
legaciones en el Poder Ejecutivo y algunas autorizaciones para que 6~ste. a su vez, di
en órganos de su dependencia.
e eg'ue
r 652 1"~ARir\ A.,~GEUCA Gnu
cerpplados en la ley 24.156, como el nombramiento.del- pres~q'erHe de la
A~drtoi'fa,
designado a propuesúi"cj,e! p¡ut!do 'pOlltico de"ü'p0sk'ión con ma-
A!1..T.85
yor número de legisladores en el Con$.r,eso:
, ción, titul'ar del Poder Ejecurivo y de la adr'mOlstractOn general. El functOnano
Nó obstai1te, corno se ha sef\alado con' propiedad. 1a..Augitor(a. Geneqü
parece más un ,organismo de a:;;e'soramiento [egislaülJo. dado que: como el
rnJsmo'art. 85 lo díspo¡~e_e! óon.tro[ exre.rno d'el sector pü!:J!ico -nadonal es una
atributi·ón del Congreso Federal y la Auditoría emite dictfiménes que susren-
caréÍn ese, control (l 768). :\unq ue también puede formular rc-comendaciones
a fin'de"p(oducir cambios en ortlen a unaaQministradón mas etlciérHe (1769).
El art. eS. siguió el criterio de la mencionaaa !ey24.156 en punm a poner ep
cabeza del Congreso federa! el control ex¡er~o de! sector público nacional
atribuCión que derivaba, desde luego, de 'la Consxltuclón Nqcion~lL Es.:1. norma
dispuso la creación de ÓnáComisiónlarlamenraría Mixca Revisora.de Cuen"
tas qge actúa como ncxUl cOll"la AlH.:fit'bría General, quien reporta a ella,
2, US¡CAClÚN DEL ORQANISMO
Claramente'el organismo se u6k,r en el éíre,a del Poder Le;grslativo. Goza
de autonomía funcion(1] pero el<Congreso puede encorf:endarle-diferemes
[areas relacionadas con su competencia constitucionaL La Audito.ría examina
su plan anual de actividades con la Comisión Parlameruaria Mixta Reviso-ra
de Cuentas, creada por la ley 24.156, De esa evaluación conjunta pueden
surgir cambios en el plan anual con la incorporación de nuevos o comple"
I
mentarios análisis que deberá instrumentar la Auditoría.
3. CARACTER(STICAS y ORGANIZACiÓN DE
LA AUDITOR(A GENERAL
De acuerdo a lo que prescribe la ley 24,156 el organismo está compuesto
por siete auditores que deben ser argentinos con título de ,abogado o conta"
dor, tener probada especialización en área de administración financiera (art,
121); s9n des'ignados tres audito"res por la Cámara de Senadores y tres por la
Cámara de Diputados, en ambos casos por resolución fundada (art. 122), El
presidente de laAuditoría debe ser designado pofresolución c'6hjunta de los
presidentes de las dos Cámaras de! Congre~o (art. 1;23) ya partir de 1994, a
propuesta'del partido poHtico de oposición con mayo-rnúmero de legislado-
res en el Congreso (1770).
(1768) );onf. LO~".Ff1ux R., 'GnfO'que sisrém1co de la'division de po·deres después de la
refornia constitucional de lfJ;J4, l.a Ley, t998-8, II t5,
(t7~91. Gonf. P,IJXI\O, ENR!QUE, Auditoría General dc1¡¡ Nacidn. "Un oJ:ganismo decencr:ol
.debe ser severoi~ero, wmbién prudente", entreviS'ta de GRAC!EL·\ STORN! y (\.{,\R;(A NtART,\
[J}MoRE"m J,tara la Revista del Colegio Público de Abogados de,la Capital Federal, N° '26, Sue-
nos Ai(es, 29 deago,st? de 1999, pág. lB,
:(l770} El Primer presidente de laAuditoría General (Je la Nacj6n desig,pa90 ~onforme al
art:S5'dé-lil Constitución Nacional, fue el doctor ENRIQU? PNXAO, el segundo, el doctorRoooLFo
BARRA yel tercero LeANDRO OESPOUY, un diplomático de carrera.
ART. 8.5. CONSTiTUC1ÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA
La pr¡;sidencia del organismo muda con Jos cambios en la representac~ón
po!íüca del Congreso. Aunque el arto 85 no lo defi.ne expresan:ente, el partido
653
de oposición está referido a la oposición a.l ~art!d?, del preSidente de, la N~~
no tiene inmunidad ni inamovilidad, pero su remoción anticipada antes de
que cambie la. relación de fuerza política en el Congreso -.si e~ .que una
norma nn establece plazo de duración del mandaw- debe JuStlflCarS~ ,en
causas graves pues, de lo contrario, se diluiría el reasegur~ que establ~c.l? la
Constitución al ligar ia presidencia a la propuesta elel partido de OposiclOn.
El organismo es esencialmente técnico -confor:n~do p.o,!" especialistas,
profesionales en ciencias económicas, derecho, admlO.i~tra.clon ~e ~mpresas
y, en menor medida, en sociología, medicina: educac!on, .mg~nle:l3-: pero
de conducción polftica. Esta característica predispone a la m~f\Ca~la de! con"
trol sobre_todo por lasobredimensión del personal contratado, qUIen falto de
estabilidad puede operar con poca auwnom[a.
4. FUNCIONES DE LA AUDITOR(A GENERAL
L~ Auditoría General efectúa un examen de legalidad y de gestió~ de I~s
organismos bajo su controL En consecuen.cía ev.~l\Ía I~ oportuni.dad, eXlge~cl.a
o conveniencia de tas decisiones en matena patnmonlal, financtera, econonu"
ca y operativa, que'toman los respectivos organismo. En primer lugar, la t~rea
de la Auditoría es evaluar la eficiencia -o falta de eHa- que genera pérdidas
~n las cuentas públicas por defectuosa aplicac~ón de. los ~~cursos, En seg~n~?
lugar, y aunque no constituye un organ¡s~o de mvestlgac~o~ ?enal, laAudttot la
previene la corrupción al cerrar los cammos que la P?slb¡htan, zon~s. ,qu.e la
pro.pla burocracia ineficiente'habilita para ~ue por a.lh se cuelen las practIcas
deshonestas. Cuando [a Auditoría descubre Irregularidades que pueden cons"
ti~uir de'litos, se remiten los antecedences a los jueces competentes,
Las recomendaciones de la Auditoría sirven para rectificar prácticas ~d"
ministrativas inefidentes, aunque algunos organismos demuestran una no-
table resistenda al c.ambio (1771).
El desar;~¡¡o del plan ~~ acción abarca varios años y pon,e foco, ~n' los
sectores cn:\ciales del sector público nacionaL ya sea por l~ ~lmenS.lOn del
ár~a o por la complejidad de su organización o de los S"ervtClOS que- presta,
tales Ids s~rvicios'público.s privatizados,
Si el-organismo público auditado impugna las atr.ibuciones. q~e ejerce la
Aud¡'rorfa;- finalmúae el Congreso resuelve el entredIcho. Los mformes que
(1771) ConfO'{me a las declaraciones de quien fue pr~.si.derue de la A'~di~od~, és~~s~ría
el 'caso'del~~anal de-teJevís\ón·estatal ATe y deLBunco Centra! de !a_Republtca ArgentlOa.
Con&.' P/\,!x¡\o, ÉNIUQUE, Auditoda General de /¡! N,1ción. '¡Un orgl.lm~mo de r:;oncrol_de~ese(
severo, peto también prudente", entrevista de GruGielaStorn¡ YMa.na Mana Lam.~rett~ para
la Revista del Colegio Público de Abogados de laCapital Pederal, N° 26, Buenos·Aires, 29.de
agosto de 1999, pág. 19.
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654 ¡'-'tARiA ANGEUCA G ElL!
produce el organismo son públicos, salvo, por ejemplo, que pudiera compro~
mererse-la seguridad económica del país.
ART. 86
CAPfTULO SEPTIMO
DEL DEfENSOR DEL PUEBLO
Art. 86.- El defensor del pueblo es un órgano independiente insti-
tui do en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena
autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad.
Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás
derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes,
ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del
ejercicio de las funciones administrativas públicas.
El defensor del pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y
removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los
miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunida-
des y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pu-
diendo ser nuevamente designado por una sola vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución serán regu-
lados por una ley especial.
Concordancias: Art. 43; 68; 69; 72; 74, 120.
1. PERFIL DEL ORGANO
Este Defensor Social, como lo denomina Quiroga Lavié (1772) fue incor~
parado al sistema argentino con anterioridad a la reforma constitucio~
nal (1773).
De! mismo modo que en aquel precedente normativo, la Constitución
argentina ubicó al Defensor del Puebla en el ámbito del Poder Legislativo,
, aunque garantizando su independencia respecto al Congreso. La extensión
de las inmunidades y privilegios de los legisladores al Defensor del Pueblo
tiene como finalidad asegurar su funció.!) .!.él cual. en muchos casos, puede
interferir entre intereses polfticos o económicos.
HUMBERro, Nuevos órganos de comrol en la Constitución. en
(t 772) QumOGA u\\ll!l.
Varios autores, La reforma de fa Constitucíón, Sama Fe. Rubínzal Culzonl Editores, 1994.
pág. 267.
(1773) En el orden nacional. fue incorporado porla !ey24284. promulgada el2 de diciem-
bre de [993. B. O. de la misma fecha.
,.
'-----_.-_ _.__._
l.
.. •.. _...
ART. 86 CONSTiTUCIÓN DE LA NAClON AR.GENTINA
Después de sancionada la reforma constitucional, que en -términos gene-
rales recogió la regIarn~ntación dispuesta por la ley 24.286, el Congreso dictó
655
otra norma modificatoria de aquélla, a fin de aciecuarla a los precepws cons-
titucionales (1774),
La institución nacida en Suecia, posee en la Argentina las atribuciones
necesarias para ejercer un verdadero control preventivo de la ac[jvidad admi~
nistrativa ---centralizada y descentraHzada- y una eficaz supervisión sobre las
funciones a9mi.nistrafivas públicas, aunque éstas no estuvieran en manos del
Estado. . ' '....
Esa última atribución, en los términos en que la dispuso norma, se debela
a una modificación introducida en el pleno de la Comisión Redactora de la
Reforma Constitucional de 1994. En efectÚ"o por la acción del convencional
Quiroga Lavié, se reemplazó la frase"funciones administrativas estat<lies" por
"funciones administrativas públicas" con el objeto de que cayeran bajo el con-
trol del defensor, los entes de servicios públicos que fueron privatizados (1775).
La modificación perfiló, también, un órgano de control degrupos econó-
micos releVantes, que mantienen relaciones de consumo y uso, con práctica-
mente toda la población, convertida. en muchos casos, en cliente cautivo
pues~ la propia Constitución, e·n el arr. 42, prevé la existencia de monopolios
nacurales y legales aunque con su consecuente control.
De ese modo a la exigencia de contralor de la creciente actividad admi·
nistrativa, fruto de la intervención de! Estado en innumerables cuestiones
-alguna de ellas, paradójicamente, destinadas a asegur9.r el disfrute de los
derechos- se une la necesidad de intervenir denundando, investigando·, o
demandando cuando la ineficaz, arbitraria o tardía prestación de' los· servt~
cios públicos -o directamente la no prestación de ellos- menoscaba dere·
chos constitucionales o legales.
2. ALCANCE DE LA COMPETENCIA Y LEGITIMIDAD
El Defensor de! Pueblo tien-ewmpetencia preventiva y reparadora. ~o~l~
primera de el!as, genera investigaciones, formula críticas, emite opini~.~.~S
-de ahí la importancia de la designación para el cargo de una figura rele~a.~\
te y moralmente prestigiosa- recibe denuncias y con ellas puede moto~zar
el cambio o ajuste de la legislación vigente. Para ejercer esta com~e~encl~ se
requiere la colaboración de los controlados, en especial de la admlnlst.raC16n·
pública y de los entes prestadores de los servicios públicos a fin de eVItar lo~
bloqueos burocráticos en el acceso a la información, producidos por la desf~
dia o la mala fe.
. .. ~ .\),.
(1774) Ley 24.379. Promulgada el ¡ 1 de octubre de 1994. B.0.121 10/94. ! ··'d'.',: .:'.•.. ".
(1775) Conf. QUlROGI\ LWIÉ, Hu~aERTO. ob. citada. pág. 273 Y9U1ROGAl.A~E!.f:iU~_ER!O.
Constitución de fa Nación Argentina Comencada, Zavalfa Editor,. Buenos. AjreS".:.l996.
pág. 537. E'¡ autor señala el apoyo a la iniciativa po~ parte de los convenci.onale$c~~~tuyen.­
(es, Alfredo Bravo, César faros!avskyyCrístína Flgueroa. ./ f, :.' !·,·<fl~!'fht"' . •r>,;:
F
r 656 ,1V\.r\Ri,\ A('JGELlC:\ GELLI
La caJidad reparador~ de-¡~comP7'fencla del-Oef~ns~r del ,Pueblo se ma·
nifiesta en la legitimidad activl:i'dct,órg~rto, dispuesta ex'presamente pór la
A-RT, 86
Constit~lclón. Así. puede petic.ionar y dei'TIandar ante '¡os organiSmos ad rhi-
nisnativos y jurisd'icciQnales. En razón de esa dlsposidón, una de las dudas
que "se plantearon acerca dé l?l competencia del Defensor del Püeblo oira:ron
acerca de la p'osibilidad de eíercer con~rol ':wbre. eL Poder Judreia!. L~ C~nven­
ciÓ!i. Constituyente rechazó la hipótesis, qtLe también había qese,stimado, ex-
presamente, la ley 24.284 el) el are. LA. En eft'€to, esa nor'ma dispuso que "que·
dal:'\ ex~eptuados del úmbirp de competencia de la defensorúi dEdpueb!o, el
Poder Judkial. el Padel' Legislativo. la Municipal'i(.iad de Buenos Aires y Jos
organis\nos de defer.1sa y segttrldad". Ahonl'bien, que el Defensor de! Pueblo
carézca de competenci,a p.ara controla;- al Poder Judicial no signiflca q ue se le
niega !~t capacidad pqT<1'peticionar en la·s cau~,as judíciales en las que, even-
tuaLmente, se le reCOnozca legitimidad a,ctiva.
Pet~O, la propia Corte Suprema de Justicia, resolvió, en un brevísimo fallo,
que -atento a lo displ:lesto én erarr~ 8'6 de la Constitudóh Nacional y los ares.
14,15,16 y2L inc, Bl dela ley 24.284,modificada por la ley 24.379-el "D'efen-
sor del Pueblo catece de comperel1cia paNl tSrmuJaréxh6r1:<-1ciones al Tribunal
sobre las causas en trámite" (1776). En el caso, el" Defensor del Pueblo había
exhorrado al Tribunal a arbitrar los mGcani 2mqs que permitieJan e!irhimir o
disminuir los atrasos en el dictado de sus fallos, concretamente en las causas
referidas a reajustes de haberes previs~onales (1777). Para ef~ctuar tal soHcÚud
a la Corte Suprema, el Defensor ,hizo mérito de sus atribuciones y deberes
constitucionales y del art. 8° de la Convgnción Americana de Derechos Huma-
nos en tanto esa disposición obliga a los Estados p_arte a proveer un procedi-
mienro rápido y efectivo para la defensa de \9S derechos. Al mismo tiempo,
sefia!ó que ¡a~fctllación de la Defensoría se relacionaba con la actividad admi-
nistrativa d,eJ Poder fudicjaIy no con su específica funciónjurisdiccionaJ,
La respuesta de la Corte Suprema. descondciendo su competencia, llevó
al Defensor a ejercer su le,gitimación procesal activa ante la Comisión
lnteramericana de Derechos HumanO,s,?eticionando en defensa de~'pron(Q
de~pacho ~n una causa en la que se conrrovertian dereehos jubilatorios. Esce
alc'ance de la legitimación, aAte órganos y tribunales internacionales cuenta
conel aval de calificada doctrina y, en e! caso, produjo el efecto buscado pues,
finalmente, se dictó por la Corte Suprema !asente!}cia que se reclamaba (1778).
Así. el Defensor del Pue·blo ,posee legitimación para estar en juicio, sin
qu~ por su intervenc'ión quede. desde luego. exduida la parte afectada. Sob're
(17?6) "Frias ¡\4ofina, Nélid<l Nieves c. Caja Nacional de Previsión de la [ndustria. Co-
mcrc,ioy<\ctividadcs Civiles s/rcajustes por movilidad'; F8/1os318:384 (1995).
{¡ 7i7) Actuación 00091i94 (;aracuktda "Frias Molina. Nélida sJdemora en Que incurre-la
Co~tc Suprema ¡de J!:Sfici<t péml"é-xpedirse en relación al wcurso q"ue se incerpuSTem por el
rca¡uscede su haber jtlbílarorio"(1 o de febrero de t'995). La actuaci(Ín,dcl defensor en, Ltl'Ley.
1995::,,0. 1058:Con notc} Cntica'a la decisión de la Corte Suprema de QU1ROGA L\Y!t:; HJJMflERTO,
El Defensor del Pueblo ante los escrados de JI.,lsticia .
.(1~·:·· (ln~) Conf. GoRDIL.LO. AGUsrtN, Tratado de Derecho Adminisrrativo, t. 1, Parte General,
4ft ed'. aCtU~Iz:ada c~n la Convención Interamericana contra. la Corrupción. Fundación de De-
recho AdmtnlstratlVo. Buenos Aires, 1997, pág. XlI·42.
ART. 86 CONSTiTUCION D~ LA NACiÓN ARGENTINA
el punto. debe tenerse en cuema lo que dispone el art. 43 en materia de ampa-
ro. Norma que le concede_a! Defensor legitimación acriva en resguardo de
657
10$ derechos de incidencia colectiva, junto a {as organizaciones de defensa de
es6s derechos y junto al afectado. Esta competencia es fuertemente demo-
cratizadora. pues constituye un medio más de acercar a los estrados judicia-
!e$ a las personas que por carecer de conocimientos. tiempo o recursos eco-
nóm.icos. estuvieran en una p_osición de desventaja para reclamar por la vio-
lación de los derechos de incidencia colectiva.
Aunque por interpretación armónica de los arts. 43 y86 de la Constitución
Nacion.al. no suscita duda alguna la legitimación de! Defensor del Pueblo en
materia de derechos de incidencia colectiva en general, cabe el imerrogame
acerca de si esa legitimación de ext.iende a la defensa en juicio de de'rechos
propiew['ios y contractuales gravemente afeccados ...-conV'lene recordarlo-
por medidas financieras emanadas del Poder Ejecutivo ydel Congreso Federal.
Corno es s.abido, los derechos de propiedad son derechos subjetivos
personales de la primera generación, y, en principio y segtín doctrina de la
Corte Suprema, renunci.ables. No obstante ello, el Defensor dei Pueblo de la
Nación promovió acción de amparo de '[Odos los afectados por las
disposidon~s financieras -en primer lugar. los de,cretas 1570/0 l Y606/0 l. en
el entendimienco"de_que debía defender los derechos del colectivo de
i
ahorristas, más allá de que muchos damnifi'cados hubte-ran demandado porsf
mismos. En primera y segunda instancia se reconoció legitimaci6n al Defensor
i del Puebio, la que fue concrovertida por el Estado Nacional (1779).
La presentación del Defensor del Pueblo proporcionaba defensa a
quienes, aunque afectados, no habian interpuesto el amparo en tiempo útlL
Según·sosruvo el presentante al contestar los agravies del Estado Nacional
contra la sentencia de segunda instancia, el art. 86 de la Constituei,ón Nacional
le reconoce Jegitimídad proceSal, sin condicionamienros ni limitactones·'de
ninguna especie. Por otro lado, justificó Su legitimidad en el caso, en la posible
indefensión de los afectados por el cOÍTaliro financiero, eventualmente:sin
recursos pa'ra contratar un abogado.
El puma es, poncierto', discutible. El caso-de marras~la indisponibHidad
de los ahorros en el circuito financiero y el cambio de la.moneda de origen
en que se h(.l.bían pactado los contratos bancarios-:- produjo un inusitado
¡ncrem.ento del trabajo judicial, impulsado por los-miles"de amparos
individuales -que",se presentaron. La justicia argentina. no obst~nte el
atotladero de los primeros días,'~cumplió un doble papel ante tos
desasosegados -,ahorristas: despachó sin pausas los amparos -y varias
cautelares ant,e las siwuciones mas urgetltes- y se constituyó e"n un dique
de cOfltención social a lo l,argo de! mio'2002. En efecto. cualquiera que fuese
la opinión doctri~aria que se susfe·nte·sobre de las soluciones de fnodo que
la magistt"afura elaboró ace.rca de las alteraciones de Los dewchos
(1779) COl1f. "Defensor del Pueblo de la Nación e/Estado Nacional-PEN s/,lmparo"
CNCont. Ad. Fed .. Sala V. (27 -09-2002)
r, 658 MAR.fA ANGEUCA GELLI ART. 86
\

AR.T.86 CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA 659

constitucionales, lo cie'rto es que esas decisiones implicaron el uso de las
reglas jurídicas y de los procesos judiciales para dirimir -o siquiera
encausar- un conflicto muy complejo (1780).
Sin embargo, muchos afectados, por razones personales eligieron no
demandar al Estado; otros aceptaron la pesificación o los bonos propuestos
desde el gobierno. Según se ha sostenido, sobre un número aproximado de
7.000.000 de cuentas bancarias atrapadas en el corraJiw, se presentaron cerca
de 250.000 amparos (l7S1). Ance ese panorama tan diverso ;,corresponde la
legitimidad procesal del Defensor del Pueblo para demandar por toda la
categoría y obtener, así, una declaración genérica de inconstitucionalidad?
Quizás,ante la multiplicidad de los procesos, el agobio de los tribunales en la
circunstancia y el dispendio de todo orden que se produjo, una acción de
clase hubiera ahorrado much<;>s esfuerzos y costos (1782).
De otro lado, por disposición delart. 26 de la ley 24.284, el Defensor del
Pueblo sólo puede incitar la accíón pública por la comisión de delitos admi-
"nistrativos ante el procurador General, a fin de que el Ministerio Público la
impulse. La solución parece correcta {l783) y compatible con lo dispuest~
por el arto 12? de la Constltución Nacional.
3. DERECHO A OBTENER VlSTA DE LAS ACTUAClONES DEL DEFENSOR
Quien resultó sujeto pasivo de una advertencia emanada del Defensor
constitucional de!. decisorio se completa con la preservación de la igualdad
de trato que no pierde ,ia ..c:ontrolada -en el caso una empresa prestataria
_ privada de servicios pLiblicos- aunque merezca la advertencia.
4. PERSPECTIVAS DE LA INSTlTUClÓN
Con buen criterio, como se dijo, la Cons[.Íwción otorgó al Defensor-por
iníciativa.,deLc.Q,¡.1'y,~nci~:);!)(lJPrtÍz
Pellegrini- las inmunidades y privilegios
que corresponden a los legisladores. Se quiso, con ello, fortalecer la institu-
ción para el más eficaz ejercicio de sus funciones de controL
Del mismo modo, la elección del Defensor del Pueblo por el Poder Legis-
lativo con una mayoría especial de dos tercios de los presentes en cada una de
las Cámaras 'del Congreso y la responsabilidad sólo ante el Poder Legislativo,
. han tendido a garantizar su independencia y la pluralidad en el sostén ele Su
designacíón.
Sin embargo, como bien lo señala Durante-citando a GemId Caiden-
seda faeal para ia institución si se convirtiera en un juguere político o si sus
operaciones fueran viseas como partidarias o inquisitoriales, ofensivas al go-
bierno, la burocracia política o imporrantessectores del púbJjco. Para evitar-
lo, como también lo indica Duran"ce, el Defensor del Pueblo debiera ser nom-
brado a propuesta de los partidos de oposición, con representación en el
Congreso (1785). Pero esta alternativa no está prevista en la Constitución
argentina, por 10 cual, si la ley no la consagra, la garantía de independencia en

I
del Pueblo tiene derecho a requerir y obtener vista de esas actuaciones pues,
aunque las.det:isiones de aquel no constituyen sentencias judiciales ni reso- el control de la administración, se debilitara sensiblemente a menos que la
luciones aclministrativas', no carecen de consecuencias, al menos en la desca- personalidad elegida tenga prestigio propio y consenso sociaL
lificación pública que pueden generar. La doctrina, emanada de la Cámara
Federal en lo Contencioso Administrativo constituye, como bien lo señala el
fallo, 1.1n'a apHcación de las garantías del debido proceso legal (1784). La raíz

(1780) Los reclamos de hecho ante las puertas de las institudones financieras de varios
grupos de ahorristas, aunque muy difundidos y ruidosos, no constituyeron el modo g~ne.ral
de peticionar. Desde luego, las pincadasen las fachadas de los Banco~, la rup.turade Vidnos
y puenas, los destrozos en fin, aunque puedan compren?:rse, ~on mconslsrent.es con el
estado de derecho y una prueba más de la fragmentaclOn d.e ,!n.t~:ese.s se~to_na¡es. No
obstante, ycomo bien se dijo, el empleo del amparo y su admlslb,ho.ad Implico un cause
institucional que impidió el caos. Conf. OBARR!O, MAU!t!C!O, La acción d.e ?mp~ro en fa
emergencia. Ponencia presentada en el Seminario sobre el De~echo Ad~~ntstratlvo de la
emergencia UI Fundación de DerechoAdministrativo. BuenosAlres~ de dlClem?re de 2002.
(1781) Conf. ClT..... RA, RUBÉN M., La emergencia.del Estado y sus ClrcunStancU1S' Ponen- ',',.
cia presentada en el.Seminado sobre el Derecho :Ad(Uini:;~~adv?.q,~ la Emergencia.
III Fundación de Derecho Administrativo. BuenoS !\ires 3 de diciembre de 2002.
(1782) Sobre la acción de clase, ver análisis del arto 43 C.N., punto 2..3.2.3. Lasingttlaridad
dcla crisis político institucional del 2002 yel retraimiento de la Corte Suprema para resolver
la cuestión, luego de emitida la sentencia en "Smith" , influyó en ~l acrecentamiento del
control difuso de constitucionalidad.
(1783) En contra, QU!ROGA Lw¡t:, HUMBERTO; ob. citada en segundo term¡no en nota 4. renda encuadra lo resuelto entre los prinCipios de! sistema republicanoyde la responsabni~
pág, 540. dad de los funcionarioS".
(1784) Conf. "Edesur S. A. c. Defensor del Pueblo de la Nacióo': CNfed.Cont.1\d., sala [V, (1785) Conf. DURANTE, ALFREDO LEONARDO. Defensor del Pueblo, en Comentarios a la
nov. 15de 1995, La Ley, 1996·D, 75. Con nota de CREO BAY, HORACIO D., La vista de las actuacio· Reforma Constitucional. Publicación de la Asociación Argentina de Derecho COnStitudo~
nes anCeel Defensor del Puebfo. Al elogiar la decisión, el autor enfatiza de que.modo lasen- na!, Buenos ¡\ires, mayo de 1995, pág. t 76.

.~
r
¡ Arn.37 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA 661

SECCiÓN SEGUNDA

DEL PODER.EJECUTIVO

CAPlTUlO -PR!MERQ

DE SU NATURALEZA y DURACiÓN

Art. 87.- El Poder Ejecutivo de la Nadón será desempeñado por·un

ciudadano con el título de "Presidente de la Nación Argehtin;r'.
ConGordancias: Ans.l";' 88 a tOO; [02; 103: t06.

I¡ l. UBICACiÓN INSTITUCIONAL Y CARACTERiSTlCAS

DEL PODER EIECUTIVO

La forma de gobierno adoptada por la República Argentina en el art. 1(l de

la Constitución Nacional es la ele la república representativa, en un Estado
.Federal.
A su vez, la república es presidencialista unipersonal. de lo que da aca-
bada cuenta el art. 87 de la Constitución. Esta norma -aunque no sólo
I ella-:. mantenida por los convenciona~es constituyentes de 1994, afirma
I aquel-carácter unipersonal de la presidencia, pese a que entre"los objetivos
de las ,enmiendas constitucionales estuvo la atenuación del centraHsmo
ejecutivo. "
El arto 87 tiene su fuente en la Constitución norteamericana y su nota
unipersonal emerge directamente de la cláusula que encabeza el art. H: "'este
artículo se refiere al Po(!e¡:Eiecurivo de Estados Unidos, conferido a un,.solo
individuQ, el Presidente". La expresión, en los Estados Unidos, gen:eró dudas
acerca d~! alcance del poder que reco'nocía y concedfa al presidente, amplio,
para todas las [unciones ejecutivas, o circunst:r.ipto.sólo a lo especítJcamente
'3tribufdq.,en las normas constitttcionaies. Ese problema interpretativo"se plan-
teó, en la República Argentina, a prop~ósito de! anterior art. '86, inc., l·(hoy art.
99, ¡nc. 1) de la Constitución Nacional (1786). El texto del proyecto de consü·
I

~
(1786) Ver análisis del are 99, inc. 1, Yla cuestión de las facultades implícitas del Poder
Ejecutivo.

.........

ART. 87 l
tución de Juan BautistaAJberdl: origen directo del actual art. 87, tiene sólo una
diferencia de redacción.
Varias de las disposiciones constitucionales que se reformaron o incorpo~
fafon en 1994 en ia República Argentina, van en aquella dirección del
presidencialismo fuerte y unipersonal. Por un lado, las atribuciones ejecutivas
en orden a díctardecretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3); decretos de
promulgación parcial de leyes (art. 80) ydecretos delegados (art. 76), fortale-
cieron el poder presidencial. Desde otra perspectiva, el jefe de gabinete de
ministros, las atribuciones que se le confirieron y las relaciones que debe
mantener este funcíonario con el presidente de la '['.Jadón y con el Poder
Legislativo preselVan, también, las caracrerísticas de u n presid encialismo a la
vez fuerte y unipersonal. Baste un ejemplo, por disposición del arL 100 de la
Constitución Nacional. el jefe de gabinete de ministros ejerce las funciones v
atribucion'es que le delegue el presidente y hace recaudar las rentas de
Nación y ejecutar la ley de Presupuesto nacional ([n cs. 4 y 7 deaguel artículo,
respectivamente) ello significa que el presidente puede mlldar aquella deJe-
gación y, con forme lo eswblecido en el art. 99, íoc.iO, supervisar el ejercicio de
la facultad del jefe de gabinete, respecto a la recaudación de rcntas y su inver-
sión, e o m,o se advierte -y más allá de q ue el presiden te puede 110m bra r y ped i r
las renuncias de cualquiera se sus ministros, incluido el jefe de gabinete, sin
requerir el acuerdo de n ingú notro organismo- el ejecutivo puede neutralizar
-o reforz~r- unade las atrlbucione's más importante del nuevo funcionario
coástitucionaL
Así, pues, los ministros y el jefe de gabinete no forman parte del Poder
Ejecutivo. aunque operan en su órbita, operan como secretarios de Eswdode!
presidente de la Nación, quien los elige y remueve según su particular criterio
pO!ític<?, sin sujeción institucional a ningún otro poder salvo en el caso del
jefe de gabinete, quien puede recibir una moción de censura y ser removido
por el Congreso (1787). No obstante, el presidente de la Nación puede encon-
trarse en la situación de tener que compartir su poder, por imposiciones
extrajurídicas, propias de las peculiares circunstancias políticas, sociales v
hasta personales de cada administración, Pero, aun aSÍ, la responsabilidad
de! ejecutivo unipersonal no se diluye y le es exigida al presidente de la
Nación a título personal.
2, EL DESPLAZAMIENTO DEL PODER HAGA EL EIECUTIVO
El presidente de la Nación ejerce varias jefaturas, como se verá al analizar
el arto 99 de la Constitución Nacional. Una de ellas, !a administración genera!
de!a Nación, cuya titularidad no ha perdido -aunque su ejercicio ha queda-
do limitado a alguna de ellas, por ejemplo en materia militar- (1788) es la
qué denota el grado de poder con que cuenta la pre$idenc¡~ argentina.
Como resulta ñotorio, e! crecimiento de las funciones administrativas en
un Estado en expansión generó, a!a parque contlictos jurídicos acerca de la
(1787) Ver análisis del art, 101 de la e.N.
(1788) Ver análisis del art. 99, incs. 12, 13 Y14, de la eN,
,
l
1 CONS!iTUCfON DE LA ·NACION ARCI;NTINA 663
Ai'.T.87
interpretación de las reglas constituc.i~nales que establecían.la d.ivisió,n-del
Doder -como garan[ía de preservaclOn de los derechos- conflIctos Ideo~
lógicos sobree! pap~I:y' perfil de! Estado y, dentro de él, de sus órganos
adminístrativos.
Esa tensión se reflejó en la jurisprudencia de la ~orte Suprema de la
Nación en dos sentencias paradigmáticas porque descnb:n -~~ceptan el.des~
p!azamiento del eje del poder hacia el ejecutivo y porque Justifican, reflejan y
quizás definen una nueva división de poderes,
El primero de esos faBos, es un clásico .del ?ere~ho administ:ativo, En efe~­
to en "FermíndezArias"al admitirla const!tuclOnaltctad de los mbunales adm~.
:'trativos la Corte Suprema dijo que ello constituía" ... uno de los modos uo!-
nlS " , 1 d 1 1 1
versales de responder, pragmáticamente, ai píemlo~o rec amo e os, lec lOS
Que componen la realidad de este tiempo, muello mas va~ta y com~leJa que la
¡á que pudieron imaginar los consti[llyen[es del s¡g~o paSatlO; y se a;lenta ~n la
idea de que una administración ágil, eficaz yclotaaa de competenGI~ampha es
instrumento apto para resguardar. en deterrninados.aspecws, ~naam~ntales
intereses colectivos de contenid.o económico y soc!aL.. d~ctnna t~nd¡ente a
adecuar el principio de !a división de poderes a las neceSidades v](~I~s de la
~rgentína contemporánea .. ," (1789). Argumento u~ilí~ari,st~ ~IU~, al e,X¡?~rcD:n0
contrapartida el control judicial sut1cien~e de la J~nsdlcclOn ddmlOlstratlVa,
atenuó la división del. poder pero acentuo tos controles.
_ El otro precedente fue elaborado treinta ar.os, despl1é~, 'para cotival!d~r
los decretos de necesidad y urgencia antes de que estOS reCIbIeran tratarmell-
to v hab¡¡¡tación constüucionZtI, en la reforma de 1994,
" '" "Pen/ca" (1790) se profundiZÓ el criterio esbozado en "Fernández
"SI, en (
Arias" acerca de la división de poderes,
En aquella sentencia, la Corte Suprema sostuvo que laldivisi?n de p~de~
res consrituía una categoría histórica, que orden~ba el poCter de "l~ aw:o,n?aa
mediante frenos ycontrapesos sin por ello des~stlmar I,a n.e~esalla cO~ldJn~~
ción, cuya finalidad consistía en garantizar la lt?e.rt.a,d mdlvldua~ (179 d, AS~-
. mo el Tribunai dijo que el principio de dlvlszon de podeles no podla
~~:rp;etarse en términos que equivalieran al desme:!!~~amjento del Estad~
o invalidaran el sistema republicano al que servfa (1192., por {o cual. la het-
(l789) "FernándezAri,1sc, POp,'gio (Sucesión) '; Fi/flos 247:646 (196?l,.La Corte rec.on?c.ió
la cons·tit·ucionulidacl de la jurisdi~d6n administrativa ~¡e~pre que C~!~tlcse C,o~tro¡ Judlclal
uficiente sobreeHa v definiÓ a éste como al el reconoom!cnto a lo.~ lItlgante!; ue.l ~e[ec~o a
fme, oner re'..:.urso ap.te los jueces ordinarios: b) la negación a los mounales ~dmm!strat!vos
I d ¡ctar,eso
~ ~. Iucl'cnes ¡',nales en cuantO a los hechos y al derecho controverndo, con excep-
ce J " d ' b" I 'dola
'" d Iossu P ue:>'tos '"
ClOn'e ',. que. existiendo
,' opción lega!. ,'os .,
Interesa os ou lesen e egl
vía administrativa, privándose voluntariamente de laJu.d:clul..., ,
n 790) "Pera/ta Luis A. yorro c, Estado N<1.cionalfMI~/:(eno d: i,;conom,a-8anco ce;-"
tfP)Y, e.s. (1990), La Ley. t99 i' e, 158, con n:Ha de !3IA~C¡'¡" A;B;RIO, La C7rreSuprema na
establecidos(I tesis oficia/ ~·obfe la emergenc/8 económlc~: L~ ,-~y, 19~ l:c' ~:-1, .
'd 1-Ilj e"Oer,lt-
.. -'J 1) ConSl,
tu: l ' <l Lu,·sA ' .yotrQ e' Esrado "'dc/onal (MlnlSWnode Economfa
Banco Ce,'1ua/) ", C.S. (¡ 990). _ d ,,_. 'I'~I'" 'd'" e,.. nomía·
\. 'l792) eonsid, la de "Pera/m LuisA. yOUOC, Esta o !v,IClOn,1 (. Jn1sreno - L..wO
8,1flCO CenrnJ) ", CS. (19901,
 AR.f. 38
C:)N$T~TUC!ON DE LA NACION AR.GENTINA 665
--'--'------'-'-'
664
, la muitiplicidad de. rUJ~ci0f1es yám~ da! y deriva al Congre~o Federal !a resolución del proble,ma cuando se pro-
menéur,ica constitucíonal.debla po~deJra~esáf1"o{ra 'iúJ áctividad (1793),
Ij
, .
baos en que,
,-
en la actuahdad, el brac o
'
' d' 1 e rte Suprema en (, . ,
.
"Pe,'o,'ta" enderezadas'a mos~
duce la llamada, qu,izas impropiarnenre. acefalía de fa. República. esto es,
cuan.do se carece de pre~;idente y vicepresidente de la Nación (1798).
Tales aÍlrmaClOnes e a o . . , d > la r\ivision de'Dode-res por r~zo-
,
"
'd 1de 11 ex,?"tIZc,
[raria,ne.~esl. ae
¡' T- -¡ el "n"cIPIO e -' ,'
. t'". :. "eal<1unasfuncionesesca(""fües,sesos~~.l~
De la redacción del art. 88 no surge con claridad s¡ en caso de acefalía toral
,i nes de et¡CaCla Y comple¡ldad. t:c,l11~a d b' .0 oor el Estado->-.de \a de/egacwn el Congreso debe proceder a la elección del presideme en cada caso en que
vieron en' el ejemplo _prac[lc((ClO lam len, aquella se produzca, o si, mediante una ley general puede disponer el proce-
dimiento a seguir y el orden suce'sorio hasta que una nueva elección se rea-
legislativa (1794). , ' ! coro teto de desplazamiento ,del poder Ike ..'\mbas olternativas son igualmente constitucionales, pero el Poder Le·
Corno puede advertirse. un. C:CIO "'dP d -gencia cnconrró una de sus
. '., l d . 1:Osde ilece~l a vu. ' '," gislativo ha optado por sancionar sendas normas: la ya mencionada ley 252
en el que la eml.s:o.l\~: eCI ~, <J .' le<1iSiativa que, en sitüa'cionr.s ante- -dictada después de la muerte del vicepresidente A,tareos Paz, producido
razónes<ie jusuftcaclon en td.deleoUCiO! _ b
. había efectuado el Congreso (1 r9;)}. el fallecimiento diez meses ames del traspaso del poder presidencial- y la
nores, 1 • convencLona es (e
I 1 19C\4'prOpllS!l~ron
;.¡
formal- ley20,.972, promulgada un año después de! deceso del presidente JUéln Peróh
En consecuencIa de e 11 0,10:; l f I dad de ltmICar las atnbuClOnes y estando en ejercicio de la magistratura presidencial quien habia sido la
mente un nuevo d¡set1o de pode!. con b a ¡n~ I no en una ~érdld;:l de atnbu- vicepresidenta, Estela IVfartÍncz de Perón (1799). En el contexto de otra grave
presIdenciales, que se rnatena,llz0, sO le t\~'o~' pero SIn modlttcar el s~stema crisis institucional, el 28 de diciembre de 2002, el Congreso d'e la Nación
clones S1110 en mayol es conu ole_s nor;na de la ¡et'arma oarttcularmentq \fI.-

I
produjo modificaciones a la !eyde acefalia 20.972, sobre todo en el art. 4<> que,
al caractens n ca, '
Prestder'Clallsw. unlperson, < d b "[e de mtrllStrOS, Yde~los,ml- como seyerá más adelante, respondieron a una peculiar co'yuntura política,
, le la Jefatura e O'a ! t . t , : , ~
Slble eola orgamzaclon ( . ~ el mameni'mlento de la Vice- más que a la necesidad de perfeccionar el sistema de remedio a la acefalía
( n el p¡esldcme, en < '1
1
r..lstrOS en suS te aetones C) 1 "'1 '''n 1 01azo prcwiene¡aly aleJel- presidencial (1800).
'nSm! IClon [tcota(.a .. re" J. •
PresidencIa corno una,· en'ldo ,1
ven ,0:; c 01,t,0Ie5 deocuados al Congreso
•. ,
""'CI0 de la presl d enC!3 d e I S ' . '1-96' El art. 88 es una norma es de suma importancia pues la República Argen-
",. I '1 t Jel ¡::Jecunvo l ' ) tina"además de haber adoptado un sistema presidencialista. ha reunido en el
sobre las <Hnbuclones .egls a ¡vas -'
presidente de la Nación no sólo las jefaturas del Estado, "de la Administración
pública y de las tUerzas militares, sino que ha concentrado en esa magistratu"
"d d ausencia de la Capital, muerte, ra el símbolo y el signo del poder institucional. Esa es, por otro lado, la carac~
Art. 88,- E~ cas~ de enferm~e~t~ el Poder Ejecutivo será ejerdd? terística común a aquel sistema, como 10 ha dernosmtdo la necesidad, en los
renuncia o destltUClOn del pre.sl E'
de destitución, muerte, dnUI- Estados Unidos, de sancionar la enmienda constitucional X)0I a fin de resol~
porel vicepresidente de laNa~lón, n casO residente de la Nación, el ver los problemas de la acefalía presidencial causada por incapacidad del
sión o inhabilidad de~ pre:lde nte Y,Vl~e~úblico'ha de desempeñar funcionario.
Congreso determinara que funclOn~r la causa de inhabili'dad o un
la Presidencia, hasta que'haya' cesa o
nueyo presidente sea ,electo, .
.- "8', 7~, ¡nc. 21; 87; 89; 90: 9i: 92; 93; 99, me. l8. (t 798) La falra de presioente yvicep'residente fue llamada acefa/la de la Repúblic<¡ por
Concordan<:,ias: Arts. 3°; 57: '" la ley 252 (arc 1°) sancionada el ¡ 9 de septiembre de 1868 y promulgada el 23 'de ese mes.
¡\dla 1852·1880, p~g. 472'. Sin embargo, 'la República, precisamente por constituir un siste-
ó . G""N'~R.-\r DE 1 A NORMA ma de división de' poderes, puede proveer siempre alguna autoridad, siquiera provisoria
1. LA ACEFALlA, INTERPRETACI N tI e - " .',
. " . , .~ 'maoriO"ihariadelaConsttt}Jcton~e,los para atender esa magistpwra.
La disposlclon, m~pllad~ e~ la nOt t o o!ución a la acefalía presiden- (1799) Ley 20.972 (8. 0, 22/7/75). La norma :iCsancionó buío una extrema crisis política e
Estados Unidos (1797) preve directamente as institúctonal y como un mecanismo para uwdar a conjuqr!a. La presidenta de la Nación no
I '. ot(O e Fswdo.Na.cionaJ (Minisrerio de 8conom{a.-
ejcrda efectivameflteel pbder, ni'contrólabael uso de la fuerza; en manos de facciones. Como
no ~xistía vicepresidente. con esa leyse ¡Rtentaba facilitar la sucesión constitucional $\ la Sra.
(l¿'931eonsid,22de "PemlwLUls A.y , . de Perón.con su salud quebrantada. !legaba a renunciar. Pero, a los pocos meses, el 24 de

I B.;¡nco CeMw!) ", C.S. (l%,O):

ca OJnrral) ". e.s, (1990!.,.

"
' ",
..,. E "ado NaóorW}(Ministerio de Econo.mia·BM-
, (l79'¡) Cq,n.sid. 30 "Pcr¡¡l(l.l LUIS,\' yor,,) (;. s, .
le evidencian el credmiento del poder r,Jecutll/~,
.
mar:,:o de 1976, el g0¡pe de estado acabó-con la legalidad cOnstiCUc1onal.
08(0) La crisis ir:s,titudonal que derivci"ae la renuncia de! Presidente DE L·\ RÚI\ -sin
vicepreslde~te. por la dimisión anterior de éste-la designación malograda:Je ROORíGUEZ
(1795) Para un aoahs!s de I<\s nüt.~s q\l)' P(,¡:¡EZGIJ1LHOU, O. \HOO yotro~, D~rec.ho,~ens- $"", por laA:iamblea Legi.,,;lativa yel postefior nombramiento del enwncessenador EDUARDO
1 ver PÉREZGU1LHOU. DARDO. El poder E¡I;)CUtl
titucion.aldclaRcformadeI994,t.!I.lnStltllWI rbe
líticos, Mendoza, 1995,pag. t20.
\ , ntino ,le E.':itudios Co.osmucIOM!es y Po-

' . 3'aÓ "'0 t1elaC.N.

u'
OUHALo.E por aqw~lla, bajo graves at.ontecimientos sociales yeco nómico tlnancieros. que in-
cluyeron la traumáijca salida del régimen de converribilídad de la moneda, sin plan de reem-
plazo a tá vista, Según se haseña!ado.la tensión extrema que siguió a una manifestaeión en
(\796) Ver análisis de los artS. 99, tne., Y'.·,~ ',eoda''"'''') ratificada en \967, con la que resultaron muertos dos piqueteros, !levo al presídente en ejercicio, EOUNlDO DUHALDE
. .• Q6-<:.'PropuSol<lcnm .. ,,'-AV,. .
(1797) ¡\n. ti, Seccwn l~. 6. En 1" ~ .. 8 . avares de la acefalía presldenoal causada po~ aadelantarsu renuncia. Conf.ALVAREZ. CHACHO· MORALES SOLA, Sin excusas. Ed. Sudameri~
latinaHdad de resolver uno de I?s problemas m , cana. La Nación, BuenosAires, 2002, p. t67. Ver punto 6. del análisis a este artículo.
la incapacidad del primer magistrado,

666 MARiA ANGWCA GELLI
2. CAUSAS DE ACEFAlÍA
La Constitución Nacional distingue dos situaciones. Una, en la que se
carece del titular del Poder Ejecutivo, la otra, en la que faltan ambos compo~
nentes del binomio presidencial.
Para el primer caso, se indican cinco causales de acefalía del presidente,
algunas de eUas transitorias y otras definitivas. La enfermedad puede ser
pas.ajera -en cuyo caso aquél será reemplazado por el vicepresidente, quien
tomará el ejercicio de la presidencia-o En principio, es el propio presidente
quien delega el cargo, comunicando la situación al Congreso y quien, de
manera similar, lo reasume cuando entiende que ha sanado (1801).
Del mismo modo sucede que cuando se produce la ausencia de! país
del presidente de la Nación. Aunque el artículo 88 se refiere a la partida de la
Capital, la práctica ha invalidado la estrechez de la causa!, dado el hecho
que ocurre prácticamente rodos los días, cuando ,el presidente se aleja de la
sede del gobiérno en la ciudad,de Buenos Aires, Capital de la República, y
regresa a la residencia oficial en Olivos, Provincia de Buenos Aires. La cau-
sal ~e ausencia de la Capital. inCluida en
el anrerior art. 75 de la Constitu-
ción argentina, respondió a otras circunstancias en las que las diflcu!.rades
en las comunicaciones o las carencias técnicas imoedían o dificultaban al
presidente,_el tomar decisiones fuera de la sede del'gobierno. La norma, en
ese ;aspecto, debió ser derogada en 1994. De todos modos el art. 99, ine. 18,
sí se enmendó en esa ,ocasión y convalidó In práctica de no considerar
acefalía el desplazamiento del presidente pare! territorio nacionaL En efec-
to, lanueva disposición autoriza al titular del Poder Ejecutivo a ausentarse
del país con permiso de.! Congreso.
La enfermedad, psíquica o física que produzca impedimento para gober-
nar puede constituirse en una causal de acefalía definitiva. Ta! sucedió con el
presidente Ortiz, aquejado de diabetes, una dolencia que terminó por afec-
tarle severamente la visión. En el caso, el presidente, primero delegó ,el 0"0-
bierno en su vicepresidente y, luego, poco antes de morir. renunció al ca;go
(1802). Pero puede suceder que el presidente no quiera pedir licencia o re-
nunciar por causa de sus dolencias o que no esté en condiciones de hacerlo.
En ese caso, el mismo art. 88, prevé la causal de inhabilidad que podía decla-
rar el Congreso Federal. La situación es compleja porque esa declaración de
incapacidad o inhabilidad por enfermedad puede ser arbitraria, por ejemplo,
emitida por un Congreso opositor que diera por enfermo a quien no lo está.
Si tal sucediera, sería el caso de! ejercicio del c?ntrol ;'udiciaI de la medida,
(801) La historia argentina registra un caso singular, el de la presidenta iVIART!NEZ DE
~ERÓN, qUi.en -<:aredendo de vicepresideme- se internó en una institución hospitalaria,
sm com~~¡car¡~ a I.os ministros ni al Congreso. El episodio duró varios días yprovoc6 eStupor
I
en la oplO16n publica porque la Presidenta se negaba,u recibir a sus ministros.
. (180.2) EI3 de i.u!io de 1940. el Presidente HOBERTQ M. ORT!Z. delegó el gobierno en el
v~cepresldeme Rt\MÓN S. 0.STILLO. El 24 de junio de 1942 el presidente finalmente renun-
CIÓ; e127 de ese mes elCongreso aceptó la renuncia yel15 de julio de ese año falleció el ex
presidente.
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C ' _ _ _·~m_. ___________
,;
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I
Alu. 88 ART. 88 CONSTlTUC¡ÓN DE LA NAC¡ON ARGENTINA. 667
aunque según precedentes de la Corte Suprema aplicados por analogía a,la
hipótesis, la cuestión ,podría calificarse,de no judiciable (1803).
En.lo.s'Escados Unidos, se sancionó la enmienda xx:v.
propuesta en 1965 y
ratificada en 1967¡ a-nn de resolver el problema que representa la ,incapaci~
dad de! presidente para delegar el cargo . .'\ los casos de los presidentes Wilson,
Eisenhowery Roosevelc, debió agregarse el del presidente Kennedyquien per-
maneció por un breve período mortalmente herido. La enmienda posibilita.
que en una sifuaci6r;r-semejante, elv1cepresidente asuma: como presidente
provisional, previo una comunicación de .él mismo, o de una mayoría de
funcionarios, o de! Congreso Federal, al presidente provisional del Senado y
al presidente de la cámara de Representantes.
En caso de muerte del presidente de la Nación asume el vicepresidente
de modo definitivo, debiendo jurar el cargo. Ello plantea el- problema de si
debe o no elegirse reemplazante del vicepresidente, del mismo modo que en
los casos de inhabilidad definitiva o renuncia.
La renuncia del presidente o vicepresidente de la Nación o de ambos,
debe presentarse ante el Congreso Federal quien puede aceptar o rechazar
¡os motivos o los términos de la dimisión. pero no la renuncia. La Constitu~
ción Nacional lo dispone así. de modo da ro, en el art. 75, ¡nc. 21. Por otro lado.
la n'orma resulta razonable pues no tendría caso retener en el cargo a aque~
Has funcionarios cuando ellos entienden, íntimamente, que no deben hacer·
lo. La Constitución prevé el remedio para tal circunstancia:,si la renuncia es
del presidente le sucede el vice; si éste no está en el ejercicio del cargo o
rambién renuncia, el Congreso tiene la atribución para establecer [a sucesión
hasta que un nuevo presidente sea electo.
La única destitución posible que abre la sucesión presidencial es la pro-
ducida como consecuencia del juicio político. Cualquier Olra destitución. ci~
vilo militar carece de significado constitucional y, desde luego, hace incurrir
a quienes la patrocinen o concreten en la i\.egalidad más absoluta. Por ello, el
intento de la Corte Suprema de legitimar la designación del presidente pro~
visional del Senado, fosé María' Guido, corno reempJazante del presidente
Frondizi derrocado por un golpe militar, aplicando los arts. 10 y 4° de la
entonces vigente ley 252, es a todas luces inconsistente con los arts. 88 y53
de la Constitución Nacional. Sin embargo, El Tribunal sentó doctrina en
sentido contrario. En efecto, ante el pedido de recusación interpuesta con-
tra los miembros de la Corte Suprema -en razón de que ante ella habla
prestado juramento José María Guido- y la solicitud de reposición en el
I cargo del depuesto presidente de la Nación, el Tribunal entendió que eHo
no procedía pues, en el caso, se había dado la hipótesis de acefalía presi-
dencial (1804).
(1803) Ver, más adelante, e! análisis de la causal deremod6n.
(804) Con!. "Pirro, Luis Matr(a s/petición'; Fallos 252:177 (1962)..La Corte Suprema
agregó que no le incumbía a!Tribuna! pronunciarse acerca,de,las causasquedeterminan la
fafrade presidente y vicepresideme de la Nación. Cabe señalar que desde lasSdelamal'\a.
(. ',(
("
 r 668
A partir de 1994 yen-virtud d-e lo dispuesto en el art. 36 de la CN, a
episodios de aquella nacuraleza en el que una destitución por golpe de esta~
ART. 88
do se equipare -en los hechos y en los efecws- a una destitución por juicio
político, le caben, además, las penaHdade's y consecuencias establecidas en
esa norma.
3. EFECTOS DE LA .'CEFALiA PRESIDENCIAL
Si existe vicepresidente -la situación ordinaria reglada en la Constitu-
ción Nacional, pues para eso se lo elige- ése es el funcionario que asume la
presidencia de modo transiwrlo o permaneoce. En la última hipótesis, por
acefaHa permanente del presidente y asunción del vicepresidente, queda va-
can,te este último cargo. Corresponde, emonces, proceder ¡l la elecciói1 de un
nuevo vicepresidente por aplicación extensiva del art:, 75. ¡nc. 21, de la Cons-
(itución Nacional, aunque la norma se refiere a la hipótesis de renuncia.
Hasta que se elija un nuevo vicepresiaente y en virtud de lo dispuesto por
el art. 1° de la ley20.972, en caso de acefalía transiroria de! nuevo ptesidente
-viajes. enfermedades- son sus reemplazantes ei presidente provisional
deo! Senado; el presidente de la Gámar3 de Diputados y el Presidente de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en ese orden (1805). Cada uno de
estos funcionarios debe. desde luego. reunir los requisitos exigidos p'or la
Constitución Naciana! para acceder al cargo de presidente, - sidencia. se incorporó en la enmienda XXV una norma -Sección Segunda-
4. ACEFALiA V1CEPRESlDENCIAL
El caso de acefaHa vicepresidencia! exclusivamente, es mas complejo de
re$Olver y el que plantea el'mayor-dHema. En efecto. si se Hama a elección
popular podría suceder que se,e!igi~se a un candidato,de un PSlrtido de opo·
sición. aumentando las tensiones que de suyo se,han'dado entre'losjntegran·
tes de la fórmula presidencial: Pero, s¡ el cargo perma(1ece vacante se produce
un desequilibrio en el Senado pues uno de los representantes de_las provin·
cias debe presidirlo con lo"cual ésta pierde un voto. La"práctica Institucional
de no elegir en elecciones populares al-vicepresidente de la Nación en caso
de ausencia definitiva de este-funcionario. genera un problemaadicionaL en
'nadcl29 de marzo de t962, el presidente FROND1Z! estaba decenid,o en la l,sla Manín Garda.
A~as l6 horas de ese mismo diaJos(: MAR(A CUIDO había jurado el cargo d(:) presidente de·la
Nació t1 , ~ri ;;u co.lidad de presidente provi'sional del Senado ~(l~ la Corte Suprema,. Pe.ro
bajo la fachada de legalíüad. GUJOogobe¡nó baio tufeta-de las r:tÍe~zas Armadas .. En idéntico
, .senttd,o se pronu'nció la Con.e Supremª)~n 'íi.rgüew Fr¡¡gueyro, Bduudo s/ su peticMn:: Fallos
'252:285 (1962), En su VOto en é'oncurrencia. el minisu'O'j}OFF! BDGGERO sostuVO que acerca
deja reposicióndel presidente' no:cabia pronundafse a: la.C;one ..po.r:ahora, ptle.s el·ámparo
presentado era ajeno'a la compete,ocia originaria de la Corte Supr.ema. 'En otr·a'petiéión simi·
lar yremiti,endo a las cOnsideraciones de Pino, Luis Matn'a s/pe!ición"..la Corte Suprema
, )
resolvióenet-mismo sentido, Conf. "Gudérrez, Rodo/fa s/su petición'; Fallos 252:288 (l962).
Ver.,además. análisis del arto 31. pumo 5. nota 839 y 75. ¡oc. 2í, punto l. . ~ '1;
:,. (1805):Laanteriorley252 disponía lo mismo. '"
ART. 88 CONST1TUClON DE LA NACION ARGENTINA
caso de empate en la votación en general o en particular de un proyecto de
!~y en la Cámar.a d,e, Senado.res. Dado que la carencia definitiva del vfcepre.
669
s¡dente de la NaclOn convIerte al presidente provisorio del Senado en la
figura que de ordinario preside las sesiones. puede suceder que quien no
voca por presidir las sesiones del Cuerpo -pese a representar a un estado
local- tenga. de todos modos. el poder de decidir l:!na cuestión en caso de
empate (1806).
En los hechos. en la República Argentina, salvo el caso ya mencionado de
Alberw Teíss¿¡ire elegido en reemplazo del fallecido vicepresidente Quij¿wo,
dos años después de la muerte de éste (1807), Yde la experiencia con el electo
vicepresidente Beiró (18081. la práctica ha sido !a de no cubrir el cargo del
v.icepresidente. Ya sea por muene del vicepre~idente (1809) por renuncia de
éste (l810) o por asunción de la titularidad de! Ejecutivo (1811) el cargo ha
permanecido vacante.
No obstante, la Constitución Nacional se refiere expresamente a la acefalía
v.icepresidenclal producida por renuncia de es'te funcionario en el va citado
art. 75. inc. 21. En esa ocasión el Congreso FederaL 'reunido en Asamblea debe
acep(~r o rechazar los motivos de ta d.irnisión y declarar,el caso de proceder a
nu'eva elección.
En los Estados Unidos, ante la importancia p~Oiítica que reviste la vicepre'
eSl:ableciendo que-en caso de remoción, mu-erte o renuncia del vicepresiden-
te. el presidente deberá proponer un reemplazante que requerirá la confir-
mación de una mayoría de votos de ambas Cámaras del Congreso. Con ello
se'buscó equilibrar el interés .en que el cargo sea cubierto con la participación
del Congreso pero constituye un siS'tel1)3 no .exento de críticas porque no
evita la I~cha política q.ue se desata con la sucesión (1812) lo que por otro
lado serLa muy difLcil de impedir.
(t806) Para el examen de la.cuestión del VOto de! presidente provisional del Senado.
presidiendo la Cámara, ver análisis del art. 58 eN., punto 2. ySA:-:¡CHEZ M/I.R!!'ICOLO M(GUELA ..
¿Es facultad exqlusiva y excluyente del vicepresidente de-la Republica votar en caso de
empar.~ ~n el Servldo? ¿La ley 25.602 derogatoria de la ley de subversión económica puede
s~(comlderada nula? La Ley. 3 de diciembre de 2002.
(¡aOn Se ha sostenido que [as elecciones se efectuaron porque el emmjCes Presidente
Perón ysu cquipotenian la certeza de ganarlas, en mérito del'a reforma electoral que'incorpo·
ro el sistema de circunscripciones uninominales en la-Argentina, Conf. MARTtNEZ, PEDRO S'AN-
TOS. La nueva Argentina (l946-1955), t. l. En LUNA. Fllux (Director), Memoria! dé la Patria,
Ed¡ciones La Bastilla, l3uenos'Aires. [976, pág. lal y sigtes. Ver análisis del art.:)7 de la eN.
puma l, nota !.t54.
, (l80m Ver an<\!isis del are 57 de la eN. puoco l. nota 1155.
(1809) Casos de MARCOS P,;Z;'PELAGtO LUNA v PR.t\NC!SCO BmRÓ.
.. ' - " (18tO) Casos de AL~Jr\NDRO GÓMEZ, EOU/\R.QO OUH/\LOr:, yC¡\RLQS ALVAfH!Z, El caso de la
renunc~~ del vjcepres~d~nte V1CCi'frES.uMkacompat'16 a·la de! Presidente'H(:crOR C\MPORA,
pmccdlendose a la,e!ecd6n'popular',de toda!a fórmula presidencial.
(lB ti) Casos de CARLOS PELLí.lGRfNI, fOSÉ E. UR!BURU. JosÉ rlCUEROA ALc.."ORTA; V¡croRINO
DE LA PtAt.A; RAMÓN S. CAST!LLO y MARfA ESTELA MART{NEZ DE PERÓN.
(IBI2) Conf. CORwíN. EDWARO S., La Constitución de las Estados Unidos ysu Significa-
dOr1.ClUul, Editorial ~raterna. Buenos Aires. 1987, pág. 7091 sigtes.
\\ 670 MAR.ii\ ANG ÉL!Ct\ G ELLl ART. 88
5. }\CEFilUA DE LOS CANDIDATOS ELECTOS QUE NO HAN JURADO
A fin de respetar la voluntad popular si muere el presidente electo le
sucede el vicepresiderHe elegido y debe llamarse a elecciones para elegir un
nuevo vicepresidente. Ello, por las mismas razones por las que resulta nece-
sario proceder a esa elección si la vacancia sucede mas tarde.
6. LA SUCESION EN c.':"'SO DE AUSENCIA DE AMBOS iNTEGRANTES
DE L' FÓRMULA PRESIDENCIAL
En circuns"tancias azarosas para el país Se modificó la centenaria ley 252 a
fin de establecer un nuevo sistema de sucesión. en caso de que se careciese
de presidente y vicepresidente de la Nación (1813).
La ley 20,972, mantuvo el criterio de sucesión presidencia! transitorio que
había adoptado la ley 252, es decir, en cabeza de! presidente provisional del
Senado, el presidente de la Cámara de Diputados y,el presidente de la Corte
"Suprema de Justicia de la Nación, en ese orden. Pero dejó en manos del
Congreso Federal reunido, en Asamblea la elección a la que se refiere el hoy
arto 88 (ant~s art. 75) de la Constitución Nacional.
En consecuencia, declarada la acefalía y dentro de las 48 horas de produ-
cida, el Congreso Pederal debe elegir presidente de la Nación entre los fun-
cionarios que reúnan los requisitos necesarios para esa magistratura y que
descmpeflen alguno de los mandatos populares electivos, de Senador Nacio-
nal, Diputado Nacional o de Gobernador de Provincia (1814).
La norma determina con precisión el quórun necesario -en principio,
dos terceras partes de los miembros de cada Cámara- ylas mayorías reque-
ridas para arribar a una decisión rápida.
Sin embargo, la ley 20.972 excedió el mandato constitucional y, sobre
todo, careció de prudencia política pues la atribución conferida a la Asamblea
Legislativa para designar al sustituto del presidente, a fin de que complete el
mandato de su predecesor -cualquiera fuese el período por integral'- puede
debilitar la nueva presidencia y someterla a las presiones de quienes la
designaron, si ese lapso es muy extenso. En la República Argentina, para bien
o para mal, la presidencia de la Nación simboliza y significa, en el imaginario
popular. la cima del poder político. El hecho de que una magistratura de
tamaña exposición social sea ejercida por quien no fue votado para ello por
(1813) En el año 1975 ejercía ta presidencia de la Naci'Ó'~!~ Sra, M.<Rú\ ESTEl.A tvíARTiNEZ DE
PERÓN quien, claramente, no controlaba el uso de la fuerza, ni lograba los consensos necesa-
rios dentro tiesu propio partido para gobernar. Por haber asumido ella la titularidad del Poder
Ejecutivo por fallecim'iento del Presidente PERON, no estaba cubierto el cargo de vicepresi"
dente. En el estado de violencia intema que padecía el país, muchos líderes creían imposible
la realización de elecciones populares con algún grado de normalídad.
(1814) En la sanción de la leyse dejó de lado, como candidatos a ser elegidos por el
Congreso. a los ministros del Poder EjecutivO, porque eUos no son funcionarios electos. Pero
lo cierto es que se quiso impedir una eventual asunción a la Presidencia de la Nación del
entonces poderoso ministro de Bienestar SOclal. José LÓPEZ RUGA.
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ART. 88 CONSTITUCiÓN DE LA NACIÓN ARGENTIN(\ 671
toda la Nación, erosiona su representatividad, enerva su capacidad de
negociación y, en última instancia, compromete lagobemabiUdad de! sistema,
La experiencia~ivida en el país, a partir de la presidencia inaugurada en
enero de 2002, ilustra acabada mente al respecto, pese al acuerdo político
partidario que dio sostén a ia designación como presidente -por parte de la
Asamblea Legislativa-del entonces senador Eduardo Ouhal.de (1815), Como
resultó ,n.mor}? ,'::'1 agravarse los problemas que dieron origen a la crisis
i nstituciorial dé diCiembre de 200 L muchos de los que contribuyeron directa
o indirectamente a efer:tuar la elección presidencial en la Asamblea Legislativa
cuestionaron, nuís tarde, la carencia de legitimidad electoral del elegido y
reclamaron elecciones populares anticipadas.
Conviene señalar que con anterioridad -en respuesta a la crisis que
produjo la renuncia del presidente de la Rúa- sin modificar la ley 20.972 y
en una interpretación que claramente no respetaba lo dispuesto en esa
norma- el Congreso había designado presidente provisor.io de la Nación a
uno de los gobernadores de provincia-Adolfo RodrtguezSaá- por el plaz'o
de tres meses y con mandato de convocar a e!ecclón popular dentro de ese
lapso. Desde el punto de vista político, la decisi6n tomada por la Asamblea
Legi.slativa fue apropiada, res pecaba mejor el principio de soberanía popular
y co'nstituía una hermenéutica más ajustada del arto 88 de la Constitución
Nacional pero, en el caso, el Congreso debió derogar o modific~r la ley20.972.
Fracasado ese intento, y como yase dijo, bajo las prescripciones de la ley
20.9271a Asamblea Legislativa designó presidente de la Nación a Eduardo
Duhalde, a fin de que éste completase el período presidencial inaugurado el
10 de diciembre de 1999, esw es, hasta ellO de diciembre de 2003. En su
consecuencia, el presidente de la Nación así elegido ostentó un título de jure
y una representación legítima en segundo grado -fue designado conforme
a la ley de acefalía por quienes fueron, a su vez, elegidos por voto popular-
(1815) La curiosidad de esa designación-posterior al intento fallido del también electo
por la Asamblea Legislativa,ADou'O RODl~¡GUEZ SM- estriba en que reemplazó al presidente
renunciante, FERNANDO DE l,,\ RÚA. quien le había derrotado en las elecciones presidenciales
celebradas en el año [999. El nombramiento de EDUARDO DUHALdecomo presidente de la
Nación fue posible por el acuerdo entre los partidos Justicialisra y Radical. al que también
adhirieron los representantes del FREPASO. De ese modo, en la Asamblea Legislativa.
Duhaldc obtuvo 262 votos a favor de su designación, 2 ¡ en contra y 18 abstenciones. Según
los periódicos, hacia adentro del Partido Justicialista, aceptó excluirse en las siguientes
elecciones presidenciales. Conf. La N,1ción, Buenos Aires, 2 de enero de 2002, pág. lI.
De su lado, el líder de! Partido Radica! v ex presidente de la República -RAÚL.
AtFONS(N- aCordó no sólo In designación de EO'UARDO DUHALOG como prímer magistrado,
sino también la dirección que tomaríl\ la política económica desde entoncc.s. Para muchos
analistas. esas cuestiones COnstituyeron la causa principal de la crisis institucional que
derivó en la renuncia de DE {A RÚA. Como quiera que fuese, al día siguiente dequc EOU.... RDO·
DUHALDE asumiera anto la Asamblea Legislativa el cargo de presidente de la Nación, los
periódicos de la Capital Federal anundaban que el flamante gobierno evaluaba cinco vías.
para salir del esquema nonetario y cambiado. pero que esa era la única decisíón Urme.
Conf. La Nación, Buenos Aires. 2 de enero de 2002, pág. L
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con plazo de.rerrni[Jado de finalización. que el de.signado no. podía modificar
por s(Yante~ s(m¡smo. " . :. . . . . . . -. . . .. ,: ' " . ley de acefal(a que "en caso de existir PresidenteyVicepresidente de la·Nación
Sin en~·ba:go. el presidente en. ejer~,icio. primero ver'b~['r:pente y luego.
medial'lCe el dictado detclecrelo 1399/02 )/ su modifioí:ltoriQ 2:35.$/02, convdcó
.(1. elecciones amicip$ldas y ¿epundó? su re.nuncia para el·. 25 d-f! mayocte 200~
(lS16). E;sos decretos de ins,ólitos· fund'amentos y cuest:ioHables dis'posi-
dones resu1'wron inconstitucionales pU'es ni bajo eLart. 88 defa Constitución
Nacional ni cOtlforine á las dis'p osidoMS d~ la !ey Zq:972. p.o di.a .cLpresídente
adelarúat segün su particular érircrio -;-iarnpo.co retrazar- nad.a: menos que
la fecha de elecciones y.¡rsu nción de la 'nueva fórmula presidencial.
; ~
En efecto. desde la 'perspectiva' con;;tituciona'l. el adeÜlntarniento; del
sufragio biij(i) las cond'iciones y en los plazos estable~idos. solo procegería
en virtüd ·de la renuncia presidencial o por causa· de sure'mpción en .juicio
-político, Ysi...empre que el Congreso mo.difip\se l~ ley de acefal~l. declae.a ndo
la ~ina!¡Z<lcióh del período qúe i 11ició de. lil Rúá, 'y Q{sponiendo.a su vez. el
!Iamado a elecciones presider1cíal'es por· un nuevo período d~Guacl'O a11'0$.
Noo,bstante ..el Congreso prefirió responder a l'as ';'ecesioodes dela lúcha
política intern~ del [farrido en el poder y el 28 de no.yiembre de 2004 modifi'có
-además de re~ormas menoresq~ue no, cambia'ron otros aspectos eje la
sucesión pre$idencial- el art. 4 la ley 20~972 añadiendo. a esta norma. dos
párrafos en los que se dispuso que.prodúcida la acefálía y "en caso de eXistir
Presidente y Vicepresidente de la Nación electos. éstos astHuirán los cargos
acéfalos". y que, "el tiempo cranscurrído desde la asunción prevista en este
artículo hasta la iniciación del período para el que hayan sido electos. no
será considerado a los efectos de la prohibición prevista en el último párrafo
del artículo 90 de la Constitución Nacional (l817) .
La solu.ción pactada en el Congreso de la Nación y dada la emergencia
institucional de la República argentina en el año 2002. generó otra clfestión
(18(6) Decreto 1399102 (8.0, 6/8f2002) ydccrew 2.356/02 (B.O. 201 l (12002) . En efecto.
en ambos decretos luce el respectivo arto 6 q.ue. (e~~.~!mente dice: "Hacer efectiva la
. presentación de la renuncia indeclinable al cargo de P1>hsidente de la Nación, el día 25 de
mayo de 2003,. ante hi/;\.!iamblea Legislativa que se reunirá para comar juramento al nuevo
Pre'sidenté'yVicepres"ttJente de la Nación que resultaren electos en las elecciones del30{je
ma~pde 200?o. en su caso, el27 de abril,ge 2002, de acuerdo a lo preceptuado porel an. 93
q.~.Ja ConstitucJón Nac,ional ··. Como se a'tlvierce,la disposición no mandaba nada a nadie.
sino a'~uien la.habla emitido. En el segundo de los,~!ecretO'smenCionados se postergó la·
e~ccClon'en primera vue!. ~a para el 27 (je abrí! y. la segunda, pjl,r,a elLOcte mayo·d.e,-2003.
r:lI1almcntc. el,congrcso Nacional $<ln~ionó la leY25,68i~(B.0. :·3/1/2002)mediame ta cual
convo'Có a eJ'ecci9n presidendal. en pr.¡in~ra y·segun'da.v üéha. para aquellas fe.coas ypara
'''CI perfodo 10 de dicie.mbre de 2003- LO de diciembrede 2007.
{t817} Ley. 25.716 (B .O, fl/l/2003L L~norma en cuestión tuvo nombre y apellido. En
efecto, dado q~c u no de los precandidatos por el Partido lustidalisra era el ex presidente
Ct,\RlOS ~ENeM. la iniciación del nuevo perfodo presidencial el25 de may,o de 2003 . podía
lIevar'a Impugnar su candidatura pues. por aplicación del art. 90. estrictamente. estaría
imposibilttado.-de acceder a un nuevo mandaco pre.sidencial. Esa nornia constitucional
impide a quien fue reelecto por un perCado consecutivo, aspirar a un nuevo mandato. sino
media el intervalo de un perfodo. Ver. análisis del art. 90. C. N. . .
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Arn.89 CONSTlTUCION DG LA NACION ARGENTiNA 673
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constitucional. En efecto. al disponer en el arto 4 de la nueva redacción de la
electos. éstos asumirán los cargos acéfalos". soslayó e.l hecho de que resulta
posible que esos candidatos electos no sean funcionatios públicos. tal como
to manda el art. 88 de la Constitución Nacional para acceder la sucesión
presidencial en caso de acefalía. Salvo que se considere. extendiendO la
hermenéutica constitucional. que los integrantes de la fórmula presidencial.
popularmente cons.\grada son. de roelos modos. liJrlcfonaJ'ÍoselecfOs,
Art. 89. - Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Na-
ción. se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de
c·i udadano nativo. habiendo nacido en país extranjero; y las demás
calidades exigidas para ser elegido senador.
Concordancias: Arts. 16; 55; ¡5, inc. l2: 93,
REQUISITOS Pf\RA SER ELEGmOS PRESIDENTE y VICEPRESIDENTE
Los requisiwspara alcanzar cargos electivos en los poderes del Estado se
I
exigen aún en las republícas dem.ocráricas. Las.condicio.nes pueden estar !l-
'gadas a la .idoneidad para el puesto. confo.rme lo precisa el an. 16 de la Cons-
titución Nacional o. incluso, estar relacionadas con las llamadas cacegor(a.s
sospechosas de en'trañar una discriminación. en general no aceptada como
criterio de diferenciación en el ejercicio de los derechos. Tal el caso. entre
otras. de las referidas a la nacionalidad o a las creencias religiosas (1818). Po.r
cierco, esas limitaciones para postularse a los cargos electivos de mayor jerar-
quía en el Estado deben ser razonables y. en!as sociedades donde el pturalis·
'-mo cO'nstituye un valor. mínimas. La discusión acerca de' qué requisitos de·
ben ser e*igidos para estos ca~gos d.ebe darse, desde luego. cuando se declara
necesaria fa reforma constitucional y luego en el seno d.e la Convención quien.
] en definitiva. ha de decidir se>bre el puma.
·. La reforma de t994 sup'rimió la exigencia de pertenecer a la comunidad
católica apo~{óliC'a romana. a los candidato.s que se P9stulaban para presi-
dente'Yvicepresidente de la Nación.La condición, establecida en la Constítu-
ciónhístóríca de 1853/60. constituyó un"'requisito ·razonable pues el presi-
dente ejercía los d.erecho.s de patrenata. a renor de lo dispuesro por elenton-
ces art. 86. ¡ncs. 8y 9. de aquella norma (1819),
(1818) Para·exam'inar los-problemas que entranan las Uamadascategorías sospechosas
de implicar una discriminación inconstitucional o.irrazonable. ver análisi:;de art.16de la c'N .•
punros 2 y3. . •
(.1819) El are. 86, ¡nc, B. dispon(a: Eipres.idcnce de la'Nación ", ¡nc.:. 8: "ei.erce los derechos
del p¡monaconm;ional cn.lapr{)sentaci6n denbispospara·las iglesias catedr.ales. a propues·
. ta en ten;a-del Senado "; 'e! ine. 9 establecía que ··con<.~ed~ el p.áse o retiene los decretoS de los
Concilios. las' Bulas. 13'reves y Rescriptos del Sumo POntífice de Roma. con acuerdo de la
Suprema Corte. requiriéndose una ley especial cuando comienen disposiciones generales
y permanentes ",
 r",";;"
674
MAR.iA ANGÉlICA GELlI
ART,90
! AR.T,90 CONSTiTUC!ON DE Lo\. NACIÓN ARGENTINA 675
La -institución del patronato tenía antigua tradición en el derecho de
\ Castilla, había sido concedida a los monarcas por los papas Alejandro VI y se h an suce d ,'do recíprDcamente ' no1pue.den
d ser elegidos
í d paraningu-
Julio n y consistía en una serie de privilegios y prerrogativas eclesiásticas no d e am b os e a.rg o·.s......, s.. i.no con el mterva D e un per o . o.
.
otorgadas a la autoridad civil. por ejemplo, para el nombramiento de los ~- ~\~"'N··S·,:IT-<"'o--jilA NOVENA. El mandado del presidente en ejerdM
DrSPOSICluN 'M, d b á 'd -d o
obispos. En las Capitulaciones de Santa Fe, convención celebrada entre los do al mom~nto',de, ~anc!
.... 'onarse est.a reforma, e er ser conSl era O coro
Reyes Católicos y CrÍstóbal Colón, los primeros concedieron al segundo, primer..pe,:ríodo,,"
derechos de patronato y el deber de expandir el cristianismo. Esos privile- - .' rOBiA DSClMA. El mandato del presidente de [aNadón
gios pasaron, luego, a las autoridades metropolitanas y en el proceso de
que DIsposrCIÓNTRA.N¡Sa1d
asumasu cargo e eJ'uli0de 1995, seextJnguiráellO.de diciembre de 1999.
emancipación fueron asumidos por las nuevas autoridades que tomaron
para sí aquellas prerrogativas, aunque la Iglesia Católica las resistió. Final- Conéordancias: Arts. 91; 94; 95; 96; 97: 98.
mente, la Constitución Nacional acribuyó a los tres poderes del Estado una
parte de aquellos antiguos privilegios que implicaban una verdadera intro.
misión estatal en el gobierno de la Iglesia. Así, dado que el presidente inter- 1. EL PROBLEMA DE LA REELECCiÓN PRESIDENCIAL
venía en los nombramientos de los obispos católicos, se le exigió a aquél y , ., 1de 1994 fue impulsada decididamente por el
al vicepresidente la perrenenciaa la confesión católica. El sístema no estuvo La retorma constlt~c!on~ . e tart>!l ¡'l Lev Suprema tu alternativa de la .
exento de contlíctos y, finalmente, en el año 1966 se celebró un Cóncordato oficialismo de e.nton~es,. a fin d~ trl$ ~ d';co~for'mldad que tal estrategia pro-
con la Santa Sede que lo modificó a satisfacción de ambas partes. En Conse- reelección presld,e~clalln~e iar~aba~a ~a sanción de la ley dec1araüva de la
cuencia, ya no tenía objeto y violaba la igualdad -además de favorecer la ducía en la OpOSiCión palluca t f l aft 30 de la Constitución Nacional,
hipocresía en algunos cándidatos a la primera magiscratura_ el manteni- necesidad de reforma pues, ~on or~e \ercios de los miembros de cada una
miento del requisito (l820), esa declaración fo~rnal reqUlge los d~: ue no reunía el partido político del
de las Cámaras" n~n:?ro de iPL~t~ontr¿versia, que también se había trasla-
ASÍ, para ser presidente y vicepresidente de la Nación sólo se requiere el presidente de:a Nd~\O~ (1.8.22)., ~ d' démico (1823), se zanjó cuando los
requisito de la nacionalidad argentina y las condíciones para ser senador, dado a la opintón publica y a! muo o aca artido de oposición, celebraron el
Respecto a la nacionaHdad el candidaco debe ser argentino nativo, o hijo líderes del partido e~ el gobd:rn~ Yl~~J acordaron llevar a cabo la reforma
de argentino o argentina nativo, habiendo nacido en el exterior yoptado por llamado Pacto de C!lI.vo: me ian e e .. de 105 dos tercios de los miembros
constitucional, satIsfacIendo el reqUls~[Q1 ConO'reso en la sanci6n de la -ley
totales en cada una d~ las Cámaras e e es: Pact~ surgió un compromiso
la ciudadanía argentina, Esta última alternativa se estableció en la Constitu-
ción a fin de no cerrar 'el camino a la presidencia, a los hijos de exiliados
declarativa de la neceSidad de reform~, D, ue se acordaba, hacia el pa-
argentinos por causas políticas, En 1853, las luchas armadas suscitadas por el
acerca del respeto a legitimidad const\tu~lOn;~ qrema acotada y anudada en
largo proceso hacia la organización nacional habían generado muchos
exiliados y la circunstancia justificaba la excepción, sado y hacia el futuro; ll~a reformabde al :\1 del poder y de los derechos y
torno a concesiones reCiprocas so re e p tr do ello por medio de la que se
. ecanismo para asegurar o .
De los requisitos propios para ser elegido senador, Cuesta imaginar por garannas, ~ un m d d E t disposición obligaba a votar determma.
que razón se mantuvo la exigencia -para ellos y para el presidente y Vicepre- Hamó la clausula enc~ ena a. s a su con'tmto pues, se sostenía, unas de-
sidente-de COntar con una renta determinada, Por Otro lado, desde luego, no das reformas
pendían -:-~or Si o pOdr en~-
ideologlcamente as o~~l a
s y, codas , implicaban equilibrios y con.
le es aplicable al binomio presidencial la condición de nacimiento o la resi- troles recfprocos del poder.
dencia en el distrito respectivo, requerida a los senadores (1821).
, 'mero en el Pacro de Olivos, luego en la
En ese contexto se acepto -pn. forma y finalmente, por la
ley 24,309 de declaración de necesidad bd~ lal:ere~¡eCci6n presidencial in.
Convención Constituyente que la apro 0 -
mediata.
Art. 90. - El presidente y vicepresidente duran en sus funciones
el término de cuatro años y podrán ser reelegidos o suéederse reCÍ-
procamente por un solo período consecutivo, Si han sido reelectos o
(.·1822) La interpretación
'. más' ., eXlg
ngurosa - . e dos tercios de
22los miembros totales de cada
\ 'l·'· de!art 30delaC.N.,punto . .
una de las Cámaras, Ver ana ISI$' ':'.
.....,
d ¡ s rimeras queorgamzó un z>emmano
(l823) La Univefsidadde S~n.An~rc~ f~e ~na O~í~cgs de la refonna ysobre su alcance y
(1820) A ENRIQUE IV de Francia. se le atribuye la célebre expresión acerca de que "París dediscusiónacercadelosrcqu!SI:oS)~nd!c"~a[¡iado entre ell7 y lB de junio de 1993-
bien vale una misa", aludiendo asu forzada conversión religiosa Como paso previo a reinar extensión. Participaron d,el Semmano. -. rticos y universitarios, Ver, alrespecro GE.LU"
sobreaque! país. G! monarca también tUVQ émulos en!a RepúblicaArgenrina. poli(ólogos, constitucional!stas, econo~lstas. po 1 la refarmaconsdtucionaJ, La Ley, 1993~D.
n82I) Ver análisis de! art. 55 deja C.N. MARIA ANGe.UCA. Los discursos sobre el consenso en
1055.

r
r 676 MAftiA ANGELlCA G,ELU
De ese modo se modificó el antedorare 77 dI';: la Constitución Nacional en
cantO la norma disfionía una duracfón del mandatápresidenciarde,~e¡s mios
y prohibía la reelección inmediata de! presídeme y vicepresidente de la Na~
ART.90
_ embargo, él puede alegar. para imponer sus pol~ü.cas aU,n en. contra de -l~s
ción. Es decir, que bajo Lus reglas anteriores existía la posibilidad de reelec-
ción pero debía dejarse pasar un período jme-rmed¡o. Así o¡:;urrió con el Ge-
neral Julio Argentino Roca (1824) y con Hip6/ito Yrigoyen (1825). ambos re-
elegidos, uno mediando dos períodos ¡nterrri~d¡os y el orfO pasado un inter-
valo presidencia!.
Los peligros de la reelección presidencia!. aún la mediara, son conocidos.
La tentación ele perpetuarse en el poder lleva la política agonal a sus extre-
mos, con olvido de las necesidades de [a política arquitectónica, o subordina
ésta a aquélla, con desmedro de I,as libertades públicas, Por otro lado, [a
permanencia en el poderde una misma persona supone que el sistema repu~
blicano es débil. En efecto, si se insiste en la absoluta pertinencia y capacidad
del perpetuo candldaw se está sosteniendo, indirectam'ente, [a inexistencia
de reemplazantes tan o más idóneos que el amecesot'.
La larga permanencia en el ejercicio de la primera magistratura concentra
aun más- el ~)Qder. diluye la autocrítica y desgasta la creatividad, No obstante
esas razones y la experiencia que brínda el derecho comparado, los convencio~
nales de 1994 incorporaron la reelección inmediata de los titulares de aquélla.
Por otra parte, la prohibición de la reelección presidencial no lastima ni el
derecho a ser elegido n¡ a elegir de [os que deseadan la reelección, ni los dcrc~
chos humanos, ni el poder electoral del pueblo. Tampoco las normas que ve-
dan la reelección .para cargos electivos obedecen a una razón persecutoria o
discriminatoria sino que tienden a preservar el principio republicano, garanti-
zando la necesaria periodicidad en los mandatos (1826).
¡ te, al turno siguiente, La hipótesis de un~ pers?na titular del Ejecutivo por
"Bien es cierto que en"e! marco de la preeminencia de un'partido político,
México eligió por la prohibición absoluta al .pres,idente de oprar.por otra perío-
¡ dos periodos consecutivos para ambos ca~.gos .del binomio presl~e~c~al. aph~
do tnmediato o mediaw; conch,tido su t,urno no puede presentarse nunca más
como pretensor de ese cargo. En los Estados Unidos, pese a la inexistencia de
prohibición al respecto, los presidente se presentaban -y no todGs-'a una
única reelección, hasta que la práctica inaugurada por el presidenteFrankJin D.
Rooseveltquebró la tradición de no presemarse a un tercer período. El debate
que ello suscitó dio paso a una trabajos'a Enmienda XXII. La reforma dispuso
que nadiesetá elegido más de dos veces para el cargo 0e presidente (1827).
(1824) JULlO ARGeNT1NO ROCA fue presidente de la Nadón de lSBO a 1686 y doce anos
uespués, de t8H8 a t 90.4.
082,S).H¡pÓuTOYrHGOYEN fue presi.dente de la Nación dl:! 1916 a 1922 yde 1928 a 1930.
Lasegunda presidencia de YlUGOVEN concluyó con e!,golpe de estado que iniciaría el proceso
de-desconstit,ucionalización en la RepúblicaArgentitla.
.', H826l-Conf, "Orriz Almonacid, Juan C. ", C.N.Electorai (1998), La Ley, 1998-B, 287. Ver
nota 182g,.l:.'~-'''',., ~.
.;:' >(182"hefCoregréSopiópusó la enmiendael24 de marzo de 1947, pero la ratificación por
los Estado necesarios recién se c'ompletó en febrero de 1951.
ART.90 CONST\TUClON DE !...,\ NACiÓN /'dtGENTI"IA
Se ha sostenido que la prohibición de la reeleccíón -absoluta o rela~i­
va- de'bi!i-ta la acdór, de'! presídente en los últimos años de su mandato". Sm
677
¡I'd'eres-de 'a
, oposición en el Cono-reso,
ti
o de {os dmgences socIales
¡' o econo-
. d
micos, que no tiene nada que ganar en términos e\ecwra es y esta gUla o
sólo por el interés del país.
2. EL ~UEVO SISTEMA DE REELECCiÓN EN LA REP(JBLlCA ARGENTINA
Va antes de t994, el sistema constitucional argentino incorporó el sistem.a
de reelección presidencial inmediata. En t949. la reforma (~e ent?nces, .adml-
tió la reelección indefinida que !levó a un segundo pe.nodo IOrne?laW al
General Juan Domingo Perón (1828). En t972, las enmle~das sanc.lonad.as
por,e! gobierno mílitar dispusieron el acortamient? del pe.nodo pre:ldenc¡al
a cuatro ar10s y la posibilidad para el presidente YVlcepres¡den.te de ser ree¡e~
gidos por una so [a vez pero, corno esas reformas quedaron Sin e~~cto no se
presentó la ocasión de aplicarlas en punto a una eventual reelecClOn.
El nuevo sistema establecido en el art:90 admite más de ~na reelección
inrnedúlt3 -para el cargo üe presidente Yvicepresidente- sIempre que se
deje pasar un turno elecwral después de los dos ~~.ime:os periodos. Como el M
lapso de cada presidencia es de cuatro años, deper:dera de la.eda.d .del..postu
lante la Dosibilidad de que después de los ocho anos en et,ejerCIC,lo de cual·
quiera de aquellas funciones consecudvas. más ios c_uatro ,del perIOdo que le
sigue, pueda presentarse como candidato a cuatro ao?s mas y, ev.entu?lmen-
dieciséis años es poco probable pero no ImpOSible.
De todos modos, el arto 90 impuso algunos límites. La ad~lsión. de sól?
cable a lasucesión recíproca. tiene corno fmalIdad bloquear la Vlola~ló~ de la
norma; Con ello se impide la estrategia de quien, luego de ~aber'eJercld? la
presidencia por dos períodos conse~utivos, present~ su cand¡da~ra a la Vlce~
presidencia; logre que quien haya Sido elegido presl~ente renu~le al carg.o y,
con ello, puedil asumir por tercera vez inmediata la prImera magIstratura.
La disposición transi.toria novena ya sólo tiene valor histórico, porq~e la
situación aUí contemplada no puede volver a repetirse. Sin en:barg?, t~n.to el
arto 90 yesa disposición transitoria dieron lugar a las p.resentaciOnes JudL~lales
de varios ciudadanos, ante el empecinamiento de qUien ocupaba la preSIden-
cia de la Ngción en pos deo.btener'la postulaCIón a un tercer mandado conse-
cutivo.
(I02a) lUAN DOMiNGO PERÓN fue elegido presidente de la Nación por primera vez .. en
1946' \oledhmc la reforma constitlldonal de \949, obcuvo su segundo mandato conse~~~I~o
en \952 pe'riodo que quedó inconcluso por el golpe de estado de 1955. Finalme.me V,OIVlO a
anarla'presidenci a en 1973, su mandato duró hasta el 1 de julio de \974 en qu:: talJecl? Dos
~ías antes habla delegado el mando, por enfermedad, en la que era su esposa YV1cepresldenta
de la Nación, NtARfA ESTELA MARTINEZ DE PERÓN.
678 AR,T.90
La norma transitoria novena se había sancionada para evitar la inter-
pretación que a su turno suscitó la reforma de ia cons(imción de la Provin~
ciá de Córdoba cuando incorporó la reelección inmediata, por un período,
del gober"nador. Quien ocupaba el cargo ejecutivo de la Provincia cuando se
admitió la reelección para ese cargo, se presentó para un segundo mandato
y después de que éste concluyó, alegó que sólo podía computarse como
primer turno el que había obtenido después sic entrar en vigencia la refor~
ma constitucional en la provincia. Esa interprcmción forzada permitió a
Eduardo César Angeloz ocupar la gobernación de Córdoba por tres perío-
dos consecUtivos.
El antecedente fue tenido en cuenta -para rechazarlo- por los Conven·
cionales de 1994 y ese fue el origen de la cláusula transitoria novena"
No obstante, varias presentaciones judiciales dieron ocasión a pronun·
ciamientos de la Cámara Nacional Electo~al que establecieron doctrina ¡m·
·pórtánte. Aunque en obiter dictum, el tribunal electoral sostuvo que la exi-
gencia de un intervalo para posibilitar la ..eelección presidencial no viola
ningún derecho político, ni la estructura constitucional. ni los tratados dé
derechos hL¡fnanos con jerarquía constitucional (1829). Por su lado, los votos
en conc;urre'ncia de la (:orte Suprema en el caso "Ortiz Almonacid" sostuvie-
ron qu'e la imposibilidad de reelección del gobernante resulta compatible
con la ,democracia (l830) siendo uno de los pilares fundamentales -si no el
más-'pel sistema democrático (1831).
3. SIGNIFICADO DE PERÍOOO PRESIDENCIAL
El arto 90 de la Constitución Nacional se refieren al período presidencial
en dos oportunidades. Al admitir la reelección inmediata -o la sucesión
recíproca de presidente yviceprestdente- por un solo período consecutivo
y al dIsponer que si se ha dado la hipótesis de la reelección o de la sucesión
reciproca, no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con
el intervalo de un período.
Entonces, ¿qué significado cabe atribuir al término período según se los
menciona en e[art. 90 de la Constitución Nacional, si la presidencia intennedia
concluye abruptamente, por muerte, renuncia o destitución del presidente
anterior? En otras palabras, ¿la expresión período indica un lapso de cuatro
años"""":'ni un día más, ni un días menos-o se refiere al mandato presidencial
(1829) Conf. "Orriz Almonacid, luan C. ". C.N.Electoral (1998), La Ley. 1998-B, 287. El
actor había presentado una acción declarativa de certeza respecto a la cláusula transitoria
novena. El amparo fue rechazado por falta de legitimidad pues el accionante no represen-
taba a ningún partido político (are 38. C.N.) ni a ningún eventual candidato (art. 37, C.N.).
(1830) Conf, voto en concurrencia del ministro BOSSERTen "OrtizAlmonacid. luan C. "C.S.
(1999). La Ley. 1999·B. 287.
(183·1) Conf. voto en concurrencia del ministro PETRACCH! en "OrtizAlmonacid, Juan~."
CS. (999), la Ley, 1999-13, 287. ~,
.,.
?,RT.90 CONSTlTUC1ÓN DE LA NAClON ARGENTINA 679
del antecesor en el .cargo;"cualquiera fuese el tiempo que este hubiera
permanecido ~n la fur:~.i9:,n? ,( 1832).
Lo que resulta' f¡'l'eru'(ie- discusión es que la última frase del art. 90 de la
Constitución -inspirada en la necesidad de impedir la perpetüación en el
poder y evitar 10$ peligros para las libertades que ello encierra- prohíbe el
ejercicio de las fundones presidenciales por más de dos períodos canse·
cutivos o, lo que es lo mismo, exige el transcurso de un periodo presidencíal
para opéiú por'otta postulación. pero no más que uno.
Por otro lado, el arto 91 de la Ley Suprema mmbién se refiere al período
presidenCiaL al disponer que "El presidente de la Nación cesa en el poder el
mismo día en que expira su período de cuatro años; sin que evento alguno que lo
haya interrumpido, pueda ser motivo para que lo complete más tarde" (1833).
Como se advierte, la norma ha sido muy clara acerca de la imposibilidad
de agregar días al período presidencia! de cuatro años. Pero', si se identifica
penado con el término de cuatro años y no con el mc1ndaco del presidente
anterior, aunque faltase un solo día para cumplirlo, nadie que hubiese
ejercido dos mandatos presidenciales consecutivos podría aspirar a uno
. nuevo, antes de que concluya el ciclo mencionado. Bajo esa imerpretación, si
el anterior presidente sólo hubiera ocupado pane del lapso constitucional,
se exigiría al postulante algo más de esos cuatro af'los de espera. Ese fue el
criterio seguido en el caso de /v[arcelo Torcuato de A/vear-presidente de la
Nación entre 1922 y 1928-al encabezar la formula presidencial proclamada
en agosto de 1931 para las elecciones que se realizarían en noviembre de ese
año, luego del derrocamiento de Hipólito frigoyen en 1930. Como es sabido,
la candidatura de A lvea rfue vetada (1834).
Del mismo modo el Congreso Federal al modificar ·la ley de acefalía
20.972 en el año 2002, fue en la misma dirección que la seguida en el caso de
Alvear. Pero, la solución que instrumentó el Poder Legislativo, aplicada a
quien eventualmente resulcare electo el27 de abril de 2003, asumiera primero
provisoriamente hasta ellO de diciembre de ese año y, luego, a partir de esa
fecha hasta diciembre de 2007, viola direcmmeme el arto 91 de la Constitución
Nacional pues crea, por ley, un mandato presidencial de cuatro años y algo
más de seis meses.
(1832) La duda se planteó en la RepúblkaArgentina como consecuencia de la renuncia del
presidente DE!A RÚI\. casi dos años ames de la finalización del mandato presidencial sin que
pudiera sucederlo su vicepresidente, dimitente con amerioridad. Como explíqué al ~a¡¡~r ~l
art.88 de la Constitución Nacional. lasucesión presidencia! abierta por aquella renuncIa SIguIÓ
un sinuoso curso y atravesó varias etapas. Dosde ellas. inauguradas por sendas designaciones
presidenciales a cargo de laAsamblea Legislativa Al renunciar anticipadamente el segun?o de
los presidentes nombrados por el Congreso -EDUARDO DUHALD!..'- y adelantarse las eleCClOnes.
populares de la fórmula presidencia! para el 27 de abrí! de 2002 en primera vuelta resultó
cuestionable la precandidatura presidencial de Carlos Menem si es que la fórmula fi,nalmente
electa debía asumirel25 de mayo, fecha de la renuncia anticipada de DUHAWE.
(1833) l1nfasis agregado. .
(1834) Hasta el20 de febrero de 1932 en que asumió la fórmula presIdencial que resultó
electa en noviembre de 193 t. habían transcurrido tres años ypoco más de cuatro ~.eses, de
un período presidencial que. entonces, enl. de seis años. .,., ·\".n'_ ;'.) .. ",,:!.
R
cc-r=
... " ...
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_ _ _ _ _ _ _ _:::M"A'.'":':i.;..,~A~N~G"'E~lIC':C~A~G"-"-'El:':L'_'_ _ _ _ _ _~~~:E
. (\rt. 91. - El presidente ele la Nación ces,!. en el poder.el mismo
dI'! en que e~plr'! su período de cuatro años; sin que evento alguno
AR~. 92
que lo haya lIlterrumpldo, pueda ser motivo de que se le complete
más tarde.
Concordancias: Are 90.
TERMINACiÓN DEL MANDATO PRESIPENCIAL
, ~~ disposición cOiT!j¡rende también ~l'l viGepr.esident-e de ~a NaCiÓ(1. Am"
.bo:.rntegr~n~~s del binomio- ~residenciá.1 ces,an en sus car[os'et día en que
e~xplra ~l m~ndato para el que fue.ron elegidos. Por ello, ni la.enfermedad, ni la
aus:~cla, n,l eventuales secueStro,s, Q susp~nsi0nespor sometimienrb,u juicio
pohtIC?, [u~go desest¡ma~lo, habilita'n ekorrirnient'o del plazo de finalización
de)as funciOne-s en el c;a'rgo.
~a nqr,ma corr:plernC'nt3 en su finalidad al artículo 90. Los titulare's de la
p,f:slde,ncla y de la viq.:p~e~id~enéia de<la Na~ión reciben,lm~aDda~o popular
su~~:o a ~la~o, ~l~e no puede pn;>rrogarse a"tin de prqteger elprirtcigio demo"
cratlco. SI el Vlcepresideme asume la-titularidad del Pod'er Efecutivo Dor a!cru"
na causal de acefalía defir:iti~a~del p-re'sídente. debe jurar el cargo y comple~ar
el mandato hasta su~f¡naJ¡zacion.
Are 9t : - El presidente y vicepresidente disfrutan de un sueldo
pagado por el Tesoro de la Nación, que no podrá ser alterado en el
períod? de sus nombramientos. Durante el mismo período no po-
drá~ e¡~r~er otro empléo, ni,recibír ningún otro.,erriolumento de la
NacI~n, III de provincia alguna. '.
Conco'rdanci,as: Arts. 36: 74: 107; He.
SUELDO E INCOMPATIBILIDADES DEL PRESIDENTE Y EL VICEPRESIDENTE
EI::~rt. 9~ contiene dos disP9siciq,nes. Por la primera se garantiza,el dere-
cho del presldenteyvicepresidente a disfnl'tar de un salario intangible, paga~
20 c?n fondos del Presupuesto nacional durante todo el per.fodo,de sus res"
pect!v~s mandatos. Por la segunda. se les impone la prohibición de ejercer
cual~Uler otro. empl.eo o recibir emolumento d.e la·Nación o de las provincias.
, La ¡n~lterabiHdad'''del salario no puéde s'er yio!ada ni por el eongr~so
F~d~sal ~~ por.-".~l mis'rr1P presidente de la Nació~h. Tal 'como ocurre ion las
dile.t?S de ¡Os.!j~l.s¡ador.es.o los ~ala~ios de ¡o~~,~ministros RO afectáyfa la dispo-
,,5 clan c(:mstltu.clO~~1 !~ actualtzapón ¡nonetada ,~n caso de"qesvalorizaci6h
d~.~sta por,aplIcaclón de la jurisprudencia 'd~ la Corte Suprema. aun ma~te"
méndoj,e 'll,gente la ley~ que prohibiera la a,ctualizaci6n moneta'ria (1835).
"'j;
J','
(l8351'ver análisis del are. 107 de la C.N.
! -""-,.
CONSTITUCiÓN DE LA NAClÓN ARGENTINA
De todo.s mOgos. el verdadero probiema se ha trasladado al uso de
foqdos reservados que si bien están establecidos en el Presupuesto nacio"
[ial 'en cuantc) ai monto asignado, su aplicación resulta secreta para la opi-
681
-nión públic:a y quienes los emplean no rinden cuentas de su uso. La prácti-
p. ya convertida en ru ti (la i ns tltllci o nal es perniciosa e inconstitucional. Lo
primero porque resuelve un problema -el de los medios que requieren los
g{"¡stúS presidenciales- de la peor manera, facilitando corruptelas y fomen-
tando la hi,pocresía. Lo segundo porque la reserva y el secrero incumplen la
manda constitucional de la publicidad de los actos de gobierno. y la autori-
zadón lega! para no rendir cuentas, viola el principio de responsabilidad
g1..ibernarnental.
La segunda pane del i."Iftículo 92, impide al presidence y al vicepresidente
ejercer cualquier actividad publica o privada. ni siquiera la docencia. No obs-
tante podr.ían participar de sesiones académicas aunque no regularmente.
Tan:-\poco podrían atender sus negocios si ello les implicara dedicación tem-
parid de la tW e no disponen o generara incompatibilidades con el cargo. Pero
sí podrfan dejar la 2.1dministración de su pau'imonio en manos de terceros.
saivo las'open:tdon'es bancarias de rutina que no implicaran el uso del cono"
cimiento-que duo-el poder para obtener beneficios por el uso'de lnformación
gubernamenUd de la que no disponen'los ciudadanos comúnes.
j Del mismo modo en que no pueden recibir emolumento alguno de fuen"
J te pública -provincias o ciudad de Buenos Aires- o privada, tampoco les
¡ sería pel'mitido aceptar regalos. salvo los protocolares que se hacen al Estado
argentino, Sobre el punto es significa(Ívo el valor de la opinión púbiica como
control de esos desvíos republicanos del poder (1836) aunque resulta nece-
I sario, conforme a los establecido por el art. 36 de la Constitución, regular
I expresamente el P!1nto,Al efecto la teyde ética pública 25,188 dispuso que los
j
funcionarios públicos no podrán recibir regalos, obsequios o donaciones.
sean de cosas, servicios o bienes, con motivo o en oéasión del desempeño de
sus funciones.-En,el caso de que los obsequios sean de cortesía o de costum~
bre diplomática la a:uwridad de aplicación reglamentará su registración yen
qué casos y cómo debéran ser incorporados al patrimonio del Estado, para
ser destinados a fines de salud. acción social y educación o al patrimonio
histórico-cultural si correspoqdiere (1837). Es. como se advierte, un paso
mínimo pero necesario en la dirección correcta.
Art. 93. - Al tomar posesión de su cargo el prBsidentey vicepre-
sidente prestarán jtH;unento, en manos del presidente deLSenado Y
ante el Congreso reuniqo en Asamb-l.ea, respetando sus cr'eencias
reÜgio$a3, ,d~: Itdesempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de pre-
(18.36) Durante laAdminisuadón MENEM, un particular r:ega!ó .al presidente un costOSO
automóvil que a él le procuró una no(oriasatisfacción. Las criticas fueron de tal envergadura
que el presidente se vio obligado a donado. -
(1837) Conf. aH. 18. ley25.188 (B. Q. 1/11/1999),
 ~82
ART.93
sidente (o vicepresidente) de la Naci6n y observar y hacer observar
fielmente la Constituci6n de la Naci6n Argentina':
. Concordancia: Preámbulo; Arts. 59; 67; 112.
JURAMENTO DEL PRESIDENTE Y EL VICEPRESIDENTE
De! modo en que lo prescribe el art, 57 para los legisladores en el acto de
su incorporación a las cámaras, el arto 112 para los integrantes de la Corte
Suprema, o el art. 59 para los Senadores en el acto de constituirse en Tribunal
de juicio político, el art: 93 regula, mas estricrameme, el juramento que están
obligados a prestar el presidente y vicepresidG.t:::: rl~ 1" Nación.
Bajo la regla del anterior art. 80 de la Constitución' histórica, aquellos
funcIonarios debían íurar por Dios y/os Santos Eva.ngelios, en consonancia con
el entonces art, 76 que les exigía al 'presidente y vicepresidenre de la Nación,
la pertenencia a la confesión católica, apostólica, romana. Desaparecido ese
requisito para aspirar a cualquiera de los" térnüf!os de la fórmula oresiden.
cial, se mantuvo el deber de prestar juramento como un deber de v~lidez de!
acto cuyq cumplimiento l.os electos no deben rehu.sar. En consecuencia Ha
podría alegarse la obje,ción de conci?ncia basada en que la propia relíglón
prohíb~jurar. ,"
No oqstante la amplitud que proporciona el nuevo arto 93 a tln de no
violentar fas creencias personales, los convencionales consUtuyentes inclu-
yeron ~n esa norma una frase poco consistente con ello. En efecto, ladisposi'
ción impone el juramento a [os electos para los cargos de presidente y vice.
presidente, respetando sus creencias religiosas. Como no es posible sostener
que esosJuncionarios deban tener uml reHgión, porque no fue impuesto
como requisito en el arto 89 de la Constitución, el art. 93 debe entenderse en el
sentido-de que los elegidos para aquellos cargos pueden hacerlo por sus
°
convicciones religiosas, ,morales filosóficas, dentro 'de los valores plurales
de la Constitución. Ellírnite a esa libertad -por lo menos en la declaración
formal de las propias creencias-estaría dado por la axiología constitucional,
protegida por el art. 36 de la Ley Suprema.
CAPiTULO SEGUNDO
I
DE LA FORMA y TIEMPO DElAELECClON DEL
PRESIDENTE yVrCEPRESlDENTE DE LA NACION
Como se señaló en la introducción a la Segunda Parte de la Constitución
! Nacional, entre los objetivos declarados de la reforma de 1994 se incluyó la
consolidación y perfeccionamiento de! sistemª democrático. Para ello se agre.
I
I
, CONST1TUCION DE LA NACiON ARGENTINA
683
garoo formas semidirectas de democracia: la iniciativa popular de proyectos
legales (art. 39) y la consulta popular en sus dos versiones, la obligatoria y
vinculante y,la facu,ltativé,lY no vinculante (art. 40). Al mismo tiempo, semodi~
ficaron los sistema de'"e!ección de los integrantes de la fórmula presidencial y
de los Senadores Nacionales.
las enmiendas referidas a la forma y tiempo de elección del presidente y
vicepresidence de la Nación incrementaron los componentes democráticos
de ese sufragio popular y atenuaron el peso de las provincias de la designa.
ción d~ la prjmera magistratura de! país.
El sistenla anterior, de elección indirecta o de segundo grado, se inspiró
en el modelo norteamericano que adoptaron y adaptaron los constituyentes
argentinos de 1853/60. Los votantes elegían a los electores, quienes no tenían
mandato imperativo alguno para la designación de presidente y vicepresi.
dente. Para resultar electos, ambos debían reunir la mayoría absoluta de los
sufragios de los electores; si ello no ocurría, la designación la efectuaba el
Congreso Federal entre las fórmulas más votadas ya pluralidad absoluta de
sufragios; caso contrario, elegía el presidente del Senado. La elección debía
concluir en un solo día y, en seguida, publicarse el resultado por la prensa
(1838) a fin de que un acto de (al envergadura fuese conocido por la opinión
(1838) El an~erior are 81 de la Constitución histórica de 1853/60 disponía: "La elec·
ción del presidente y vicepresidente de la Nación se hará del siguiente modo: la capital y
cada una de tus provincia:> nombrarún por votación directa una junta de electores igual al
duplo del total de diputados ysenadores que envien al Congreso. con las mismas calida-
des y bajo las mismas rormas prescriptas para la elección de diputados. No pueden ser
electores [os diputados, los senadores ni los empleados a sueldo,d,el gobierno federal.
Reunidos los electores en la capital de la Nación y en la de sus provincias respectivas cua-
tro meses antes de que concluya el término de! presidente cesnntq, procederán a elegir
presidente y vicepresidente de la Nación por cédulas firmadas, expresando ~n una l.a
persona por quien votan para presidente y, en otra distinta la que eligen para v!cepresl-
dente. Se harán dos listas de todos los individuos electos para presidente. y otras dos de
(Odos los nombrad()S para vicepresidente con el número de votos que cada uno de eUos
hubiese obtenido. Estas listas serán firmadas por los electores y se remitirán cerradas y
selladas dos de eHas (una de cada clase) al ,presidente de la legislatura provinciaL yen la
Capital al presidente de la Municipalidad. en cuyos registros permanecerán depositadas
y cerradas; las otras dos al presidente del Senado (la primera vez a[ presidente del Congre·
so Constituyente) ",
Art. 82: "El presidente del Senado (la primera vez el de! Congreso Constituyente),
reunidas todas las listas, las abrirá a presencia de ambas Cámaras. Asociados a los secre·
rados cuatro miembros de! Congreso sacados asuerte, procederán inmediatamente a hacer
el escrutinio y a anunciar el número de sufragios que resulte a favor de cada candidatO
para la presidencia y vicepresidencia de la :-..ración. l.os que reúnan en ambos ~asos la
mayoría absoluta dc (Odos los VOtoS, serán proclamados inmediatamente prestdente y
vicepresidente. .
. Art. 83: En el caso de que por dividirse ia votación no hubiese mayoría absoluta, elegtrá el
Congreso entre tOdas esras. Si la primera mayoría hubiese cabido a una ~la person~. y la
segunda a dos o mas. elegirá el Congreso entre (Odas [as personas que hayan obtemdo la
primera ysegunda mayoría". . .. .'
Are 84: ''Esta elección se hará a pluralidad de sufragios y por votacIón unlOomlOaLSI
verificada la primera votación no resul(are mayoría absoluta, se hará segunda,vez;
'7ft
r
,
684
pública. COálO se advierte, en el vi-ejo sistema tenía -un. papel r:elevante el
Cohgreso Federal, ante'quien 'se efectuaba el eSGrutin[o deAos Votos de los
elecwres, y quien elegía a ambos magistrados, si '19, voracióq se dividía. El
modo de elección, indirecto v complejo, alejaba al vot..mte dc los gobernan-
tes y ponía en cabeza del C9ng,tesp una decisión difícil- de -'bbtener por el
quórum agravado (1Ue se exigía para sesionar. La hipótesis podía deFivar en
un blo-queo de la de~ignación yaun<lqe era poco próbabl~ q~e cHo ocuriiera,
en los primeros años de la'organ'lzacióh nacional. el sisrcma tic elección. indi-
recto favoreció una democr.acia más fo,rmal que material.
A medida qUé [os partidos políticos cobraron ¡-mpórt-aru:ia, el modél'Q de
eleéción {ndirec[Q fue perdiendo vigor en los hech.os, plres. los erectores
resp~(aban el cornprornlso asumido de elegir a los C{lI1Cfí.p'aws'presenrados
po r lbs parridbs, Los norúbres de los electores eran prácticamehte descono-
cidos para fas VOUHltes. salvo para los mU¡w-ntes Rar.tidar.ios. 'La fidelidad al
compromiso de Votar a los propllcst'oS por ¡as organizae-ir.nes p.oÍltic¡¡ls se
recompen:saba con la lnc!\lsión de los electores en
cargos gubérnam~nrales
de diferente nivel. No 6bs-tufHe, los electores no -es-tao.í.\n ligados jurídica-
meme a elegir a nadie en particular. Tal sucedía en {as elecci0nes de 1983,
con el retorno de la democracia: un elector l1e [a lisra prese'ntada -por el
Panido íusticiatista no eligi"Ó al cand-ida,to que nevaban las bo!etas'ae esa
agrupació'n -{ralo Ludet- sino a la ex presidenta de la Nación. (v{arfa Esre~
fa ¡'v{artínez de Perón, quien no había sido candidata a cargo alguno en esas
elecciones,
El sistema indirecto, muy criticado, se modificó en dos ocasiones. En la
primera de ellas, mediante la reforma constirucional de 1949. La se'gunda
oportunidad la propició el gobierno de beta de entonces, en razón de las
enmiendas de 1972 que incluyó, aqemás,(a,doble vuelta elect!;mll. En aquella
circunstancia se instrumf;!ntó un mecaniSrt10 cuya fuente fue el'baJlot-wge fran-
cés y qu~ exigía, para evitar la.,st';gunda vuelta. la obtención de la mayoría
absolutá''De los sufragios válidos emitidos, Aunque las ,enmiendas de 1972
carecieron de legitimidad de oügen, la elección directa con doble vuelta lo-
gró significativo consenso (1839).
concruyéndose la votación a las dos personas que en la primera hubiesen 6btenido 'mayor
número de sufragios. En ca'so de e,!)"!.pate deci,dirá el presidente del.Senad6 Oa primer,a vez
el·det Congreso ConsCituyént0l. No podrá hace~sc el e$cr~tinio ni la rectifica'ci6n de' estas
elecciones, sin. que estén presentes las tres cuartas pattes del tata! de [os miembros del
Congreso".
Are. 85: '1<1. c!eq:ión de PresidenteYYicepre:<ideme déla 0{ación debe.quedarconduida
en una sola sesión del Congreso. publlcandose·en seguida el resulÜldo de ésta y las act'as
elecrorales'Por"la prensa ".
(:1839) La reforma.ro[itica,de ¡ 972 significó-el puente hacia 'Ia'sanda electoral. al
cabo"tie taexpericncia<'1--niH¡a( de entonces. ¡,ncluyó una enmiemla constitucl9nal cuya
cQntinuídad cUa misma d9jaba en manos de las'autoridátles que en definitiva resu,jta-
ran~electas. Al misftto ¡iempo, se estabiedc'wn corítlidones de resid'encia en el país para
presentarse como candidato a presidente. La OGrma tenía nombre y apeHido e intenta-
baimpedir lacandidatura presidencia! de fUAN DOMINGO PERÓN, previsi6n que resultó
finalmente inútiL
ART,95 CONST1TUCIÓf'''¡ DE L'\ i'!¡\oClON ARGENTINA
Art. 94. - El presidente y el vicepresidente de la Nación serán
elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta,segúnlo esta-
blece esta Constitución. A este fin el territorio nacional conformará
685
- un distrito único,
Concordancias: Am. 45: 49: 54; 95; 96: 97; 98,
ELECCION PRESiDENCIAL
La elección directa de presidence yvicepresidente de la Nación suprimió
la intermediación de los electores y el peso de la representación de las pro-
vincias y la Capital Federal, como entes locales, en la designación de aqueHos
magistrados. En el sistema ancerior la cantida~ de electores que cada una de
las jurisdicciones locales elegía, estaba relacionado con el número -el do-
ble- de diputado.'.> y senadores que les correspondía enviar al Congreso
Federal.
Por cierto. con el cambio instrumentado en t994, pocos distritos electorales
la
son los que deciden, en los hechos, lasuerte de eleccion presidencial. Pero el
procedimiento es indudablemente mucho más democrartc? que el anterior.
En el sistema de elecGÍón di'recta o de primer grado en distritO único, cada
sufragio tiene igual peso que los demas, cualquiera que sea la población del
distrito electoral en el que aquel se emita. Ello profundiza el sistema demo~
crático y concluye con la ficción de la deliberación de los electores califica-
dos, alejados de las pasiones políticas. A su vez, el cambio operado genera un
impacto directo sobre el sistema de panidos políticos. neutralizando el poder
de los pequeños y s i'rviendo a la conformación de alianzas electorales.
Por su parte, la (jable vuelta'electoral tiene la fin-alidad de asegurar un
grado aceptable de ,consenso par.a la elección del magistrado que .$lsume- el
liderazgo poHtico y estatal de la república, mas o menos importante segun
sea, el máximo de voeos exigibles para evitar la segunda ronda electoral. Al
mismo tiempo, el sistema otorga mayor libertad al votanreque, al menos en
teoría, elige en la prü~era vuelta:según sus preferencias políticas. id,eológi-
cas y personales,.y,.en la segunda vuelta opta entre candidatos posibles, el
que más se acomoda-a sus convicciones o a sus intereses.
Los convencionales de 1994 se apartaron del antecedente nacional de
1972, que exigía la mayoría abs-ciluca·de los votos válídos emitidos y bajaron
sensiblemente el'porcentual mínimo para que los candidatos presidencia-
les obtengan el cargo. EI.sistema así acotado, ha favorecido las alianzas
electorales hasta las de los partidos políticos tradicionalmente reacios a
formalizarlas.
Art. 95. ~ La elección se efectuará· dentro de los dos meses ante-
riores a la conclusión del mandato del presidente en ejercicio.
Concordancias: Arts. 94; 96; 97; 98.
 '"
\
\
686 MARiA ANGEtICA GElL!
TIEMPO DE LA ELECCiÓN PRESIDENCIAL
ART. 96
El plazo establecido es limitado, quizás impuesto para limitar la- dura~
ción de las campañas electorales, lamentablemente cada vez más prolonga-
das, La ConstÍtución, al disponer que la elección se realizará dentro de 10$
dos meses anteriores al cese del mandato presidencial establece un lapso
elástico pero, dado que existe la posibilidad de la doble vuelta que debe
operarse a los treinta días de celebrada la anterior, no existen demasiadas
alternativas. De todos modos, en ninguna de las dos primeras elecciones
operadas bajo este nuevo sisrema de elección presidencial se debió recurrir
al ballorrage.
\
La convocatoria a elecciones la efectúa el PoderEjecu(ÍvQ y los pormeno-
res organizativos de ese proceso están regulados por normas que al efecto
I
dicm el Congreso, denominado Código Nacional Electoral (1840).
Art. 96.,- La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará
entre las dos fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los treinta
días de celebrada la anterior.
-Concordancias: Arts. 94; 95; 97; 98.
SEGUNDA VUELTA ELECTORAL
La mo'dificación al sistema de elección presidencial contenida en este
artículo recogió el hecho,¡ncuestionable de que el candidato a presidente de
la Nación tiene mucho que opinar sobre su compañero de fórmula. Las rela-
ciones ríspidas entre presidente y vicepresidente, de la Nación se acrecenta-
rían aún más sí, de algún modo, el del binomio presidencial se integrara con
candidatos impuestos por la fuerza de los votos electorales. Para atenuar ese
impacto ~y para mantener los acuerdos que los partidos políticos y las alian-
zas electorales hacen- la norma dispone que la eventual doble vuelta se
realizará entre fórmulas de candidatos más votados.
Las diferentes contingencias que pueden suceder una vez efectuada la
primera vuelta, antes de la segunda ronda ronda electoral, o después de esta
y la asunción de los electos, no ha sido prevista en la Constitución. En cambio,
el Código Nacional Electoral ha reglado algunas situaciones que muestran la
importancia acordada a las decisiones de los partidos políticos.
~. • _o. :. ~;" oo.
(1840) Ese Código Nacional EleCtoral ha recibido varías modííicaciones para adecuarlo
a las enmiendas que en materia electOral sesu$citaron, por ejemplo con el VOto de los argen-
tinos en el exterior o con la elecdón de tres Senadores nacionales por provincia v por la Ciu-
dad de Buenos Aires. Los nuevos proyectos de reforma elaborados en el 2000 lo'denomina-
ron Código Federa/Electoral e incluyeron el sistema de internas apiertas obligatorias, para
la elección de los candidatos apresidente de la Nación. Juego plasmado en la Ley 25.611,
más tarde $uspcndida en 5U aplicación.
AR.T.97 CONS"fITUCON DE LA NAC¡ÓN'A(\.GENT1NA
La norma establece, con buen criterio, que en caso de renuncia de los
687
candidatos 'de una de !as:.do:s.-fórmulas mas votadas, se proclame inmedia.
tamente a la otfa (art.-155),,y:iexige la ratifkación, dentro del qllirito día de
p.roclarnada las dos fórmlilas"'tnás l/oradas, de su decisión de que habrán de
pt:esentarse, a la segunda vuelta. La ratificación debe hacers'c por escrito
ante el Juzgado Federal coh competencia electoral de la ciudad de Buenos
-Aires (arto 152). La dos normas tienen por objeto facilitar las decisión de los
segundos más votados, cuando las diferencias para que los primeros se
alcen con la victoda -de acuerdo a los que disponen los arts, 97 y 98- sea
mínima y aqüellos'no''deseen-competir en una segunda vuelta (1841). Al
mismo tiempo, obligan a la segunda fórmula con más sufragios a tomar la
pecisión rápidamente a fin de evitar las tensiones en el sistema que la ,de-
mora puede ocasionar.
El Código Nacional Electoral también resuelve el problema suscitado
por el caso de muerte o renuncia, antes de asumir, de cualquiera de los
candidatos de la fórmula que haya sido proclamada electa. Para la alterna-
tiva se, aplicará lo dispuesto en el an. 89 de la Constitución Nacional, esto es, ,,, ,,
el mecanismo previsto para la acefalía (l842). EQ consonancia con eiJo y
con los problemas que suscita la carencia de vicepresidente de la Nac.ión, el
actual arto 155 del Código Nacional Electoral dispone, con una solución de
escasa constitucionalidad, que si renuncia uno de los dos candidatos de
cualquiera de las fórmulas más votadas en la primera vuelta electoral, no
podrá cubrirse la vacante. Si el que renuncia es el candidato a presidente,
ocupará su fugar el candidato a vicepresidente. En consecuenda, aquel po-
drá ser presidente de la Nación sin vicepresidente. Sin embargo, si la des-
aparición de uno de los candidatos de cualquiera de las fórmulas más vota-
: r
das se produce por muerte, el partido político o alianza electoral deberá j '¡J,
cubrir la vacancia en el término de siete días c'orridos (art.j54). Pero si se I W
produce el fallecimiento de los dos integrantes de cualquiera de esos dos
binomios, antes de producirse la segunda vuelta, se llamará a una nueva ¡ Ii11'
elección (art, 154).
Ir\
j.
Art. 97. - Cuando la fórmula que resultare más votada.en la pri- I
mera vuelta, hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento
de los votos afirmativos válidamente emitidos. sus integrantes 's'erán
proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.
1/
Concordancias: Arts. 94; 95; 96; 98. !i
I i
(1841) Balo el sistema incorporado por las enmiendas de 1912 -ballouage, si no se
¡
alcanzaba más del 50% do IO$vQtos válidos emitidos-se dio esa hipótesis. La fórmula más I
vomdaelll de marzo de 19i3 -Hl1crORG'.MPORA-V!CE!'ITES. UMA-no lIeg61leseporcen-
tual por muy poco, obtuvo eI49,59%. La fórmula opositora que lesiguí6 en número de sufra-
!
gios -RICARDO BALBÍN- EDUARDO GAMOND-, consiguió el apoyo del electorado poreI21,30%.
El radicalismo, entonces, renunció a la segunda vueha. '.
(1842) Ver análisis del art. 89 de la C.N.
 r 688 MAR.iA ANGEUCA GELLI
PROCLAMACIONA\lTOMÁTICA DE LA FÓRMULA PRESIDENCIAL
ELEGIDA POR VOTOS PROPORCIONALES M(NIMOS
AR.T,97
--]
El artículo contempla la primera alternativa posible para evitar la segtln~
da vuelta electoral apartándose. en el1o, del sistema francés y del precedente
argentino establecido en 1972.
Más del cuarenta y cinco por dento de los Votos afirmativos válidamen-
te emitidos a favor de un binomio de candidatos le concede a éstos la presi-
dencia y vicepresidencia de la Nación, cualquiera qüe sea el porcentual
ob(enido por la fórmula que le siga en numero de votos. Debe tenerse en
cuenta que el porcemual establecido lo es sobre los vows aflrma\ivos, sin
computar los votos en blanco. Estos sufragios, de todos modos, expresan
una opinión que no es computada y que, en los hechos, fac[lita la !legada al
poder a la primern minoría.
Tanto el arto 97 como el 98 de la Constitición Nacional. al referirse a la
fórmula que resultare más votada está excluyendo, claramente, a la ley de
lemas como alternativa válida y legítima para la elección presidencial, por lo
menos en su opción más'estricta.
La ley de lemas supone que los partidos políticos compiten en una elec~
ció n con diversos sublemas. Es decir, que un mismo partido presenta, bajo' los
símbolos, signos y can la estru,ctura partidaria, varios candidatos a los mismos
cargos electivos. El elector que prefiere al partido en cuestión elige entre aquelllos,-
postulantes y, luego, todos los votos de los distinco$ subiemas partidarios se
suman y ese resultado benet1cia a quién, deorro del partido, obtuvo la mayor
cantidad de sufragios. Si esa suma es mayor que la obtenida Dar el candidato o
candidatos de otros partidos, aquel gana el cargo en disputa~
En lr;>s hechos, esto significa que mediante lfl/ey de lemas los partidos
politicos dirimen su elección interna al mismo tiempo, que compiten en la
eleción generaL El sistema resulta engañoso para el electorado en general y
para los sufragantes de los candidatos en particular, porque imultca un des~
plazamiento de la volutnad popular de un aspirante a OtrO y,' sobre todo,
pDrque puede suceder que a la postre no resulte ganador quien,tuvo la mayor
c.a.ntidaq de sufragios, pero fue presentado por un sub/ema del partido polí~
tlCO que perdió la elección.
Cuando en 1994se eliminó de la Constitución Nacional la elección presi~
dencial indirecta por medio de los 'colegias electOrales, se:prefirió democ;ra-
tizar y hacer más n(tida y representativa aquella elección evitando, precisa-
mente, cualquier distorsión de las preferencias electorales sobre candidatos
a tan altas magistraturas.
". En la Re~úbl~ca Argen~i.na suele $·uced"er que bajó un mismo ideario"polí-
w:;o fo'rmal'convlven diferentes pr()yectOs -en ocasinnes tan diferenciados
que resuLtan incompatibles entre sí- o las personalidades que ,los lideran
c~:nforman aunas simpatizantes de! paftido.casi en la·misma medida en que
so~ recha~ados por otros. Por eso; la ley de lemas no hace.más que demorar
1 la resolUCIón ~el conflicto interno del part4do en torno a las candidaturas y
" proyectos pOSibles. La resolución de ese conflicto no dirimido, trasladado al
ART.98 CONSTlTUClÓN DE LA NAC!ÓN AR.GENTiNA
ejerclciO del poder genera tensiones que se extienden al resto de la sociedad
e impid'e,n gobernar con sensatez. Quienes coptribuyeron con los votos que
689
aport.aron tos respectivos lemas, reclaman parte del poderyse sienten copro-
pietarios del triunfo electoraL en pie de igualdad con el candidato que obtie-
ne el cargo. En otros términos, una presidencia con esas características se
del)ilita desde el comienzo de la gestión.
Sin embargo, esos argumentos son de inoportunidad e inconveniencia
de la ley de lemas, un cri(erio de elección que, salvo excepciones, resulta
ineficaz. Además, como dije, el sistema es incompatible con la Constitución
Nacional porque ésta dispone que la competencia presidencial se de entre
fórmulas y no entre p0-nidos políticos. Por eso, podría admitirse que los par-
tidos presentaran diversas fórmulas, siempre que sus votos no se sumaran
entre sí y que. en caso de segunda vuelta puedan competir candidatos de un
mismo partido o alianza política sin son los que obtuvieron más sufragios.
Art. 98. - Cuando la fórmula que resultare más votada en la pri-
mera vuelta hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos
de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una
diferencia·mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de
los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le
sigue, en número de votos, sus integrantes seráñ'proclamados como
presidente y vicepresidente de la Nación.
Concordancias: Arts. 94; 95; 96; 97.
PROCL.AIvlAClÓN AUTOMÁTICA DE LA FÓRMUu\ PRESmENCIAL POR I
PROPORCiÓN Y DISPARIDi\D MíNIMAS ENTRE ,ÓRMULAS !I
La segunda situació't:l que permite prescindir de la segunda vuelta electo-
ral. constituye, como se lo ha señalado Gon acierto, la fórmula argentina, pues
no tiene similar en los países que han adoptado el ballottage (1843).
.El sis,tema permite que un presidente de la Nación -y el vicepresidente
q!le lo acompaña-:-o.c.upen.esas magistraturas con sólo el cuarenta por-cien-
to de los sufragios afirmativo yváUdo's si, además, tienen una diferencia por~
centual de diez pun.tos (:0 n lós que le:siguen en número de votos. La alterna-
tiva fue impuesta, en realidad. por uno de los partidos políticos que acorda-
ron las reformas constitucionales de.1994, con la mira puesta en los pisos
electorales <;te las agrupaciones mayoritarias Y en la capacidad de éstas para
acordar o no, alianzas electoral.es. El primer efecto que ha producido en la
Argentina ha sido indinar hacia la gestación de alianzas al partido político
que,.satvo, e:;<-cepciones, no las concretaba (1844).
. (lB43)Co~f. QU!ROGt\ LWIE, HUMBERlD. Constitución de la Naci6n/l.rgcfHina ComertW-
ZavaHa Edltor,-!3u:enos Aires, 1-996, pago 5.64.
(Jit,
(t844) La tradiciól1. del Partido Justicialista ha sido la de concretar acuerdos electorales
práctica ajena, en general, al Partido Radical. No obstante, para laspresídenciales de .[.999,
este último concertó una alianza con el partido que emergía como tercera fuerza electoraL
 ",,' ";""";~:""'."".''C'" ..
"",~_._'~,=", "',._~,,,,·,o_, ?""',," .,'

\
"MARfA ANGeUCA GEW ART.99- AR.T.99 CONSTlTUC!ÓN DE LA NACiÓN ARGENTiNA
691
CAPiTULO TERCERO
La reforma constitucional de 1994 suprimió taJ'efat ' d'
' ' jF
Caplta -ura IRme lata de la
ederal, al declarar la autonomía de fa ciudad d B '
1as compe~ene!as " - e uenos AIres y
de esta para darse sus instituciones y o O b
'd d . 1" ' f ernarse por las
! ATRIBUCIONES DEL PODER. EJECUTIVO t
au, , on a .esqu,(::e,!)a."co.o
' .' -, ormelodispuestopore!art
b
( . 129de Ia ConStJ(UN '
ClOO, NaClOnal (1847).- Dado que la ciudad de Buenos Aires es asiento de la
\=ap~ta¡ F~de,ra!~ sU'Jefatura local ha sido asignada a tas autoridad d
Art, 99, - El presidente de la Nación tiene las siguientes atribu- aquella. es e
ciones:
' En cambio, ', el presidente
. . conservó la
titularidad de laJ'efatura adm¡'n·!sera-
El modelo presidencial de la RepúblicaArgemina a impulsos del proyec- t Iva, pero n_o su eJerCIcIo, (art. 100); la de!
Estado (art. 99, ¡nes, 1 y 11) v la de las
to de constitución defuan BautistaAlberdi, se alejó de! paradigma creado por F~e~zas Armada~ (a~~: 99, ¡nc. 12). Según se sostuvo, "el jefe de gabinete de
la Cons¡itución de los Estados Unidos. El Art. Il, Secciones [1 y fH de esta rr:ln¡stros no ha S¡gOJ~¡,cadO' un cambio en la estructura político-i nstítueional
norma, diseñó un poder menos definido por las atribuciones concretas que vI~ente hasta l~ san~lOn de t.a ~nn~ienda constitucional, coda vez que el Citll.
se le otorgaban, que por las comperencias inherentes -o poderes implfci- la¡ .del Poder Ejecutivo continua Siendo el Presidente de la Nación, de modo
[05- que se derivaban de aquéllas. La Constitución norteamericana conce" unipersonal (1848).
dió al presidente la comandancia en jefe de ejército y la marina y ja compe*
tencla para indultar y perdonar (secc. 0, 1); la facultar para celebrar tratados
con el asesoramiento y consentimiento del Senado (secc. U 2, 1); el nombra·
miento de funcionarios cuya designación no esté contemplada de otro modo
en la Constitución, entre ellos el de los integrantes de la Corte Suprema, tam- Inc, 1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y res-
bién con acuerdo del Senado (secc, Ir, 2.2 Y 3); los nombramientos de :Ios ponsable palfuco de la administración general del país,
funcionar,Íos en comisión por receso del Senado (secc. !l, 3). Al mismo tiem- . , Concordancias: An:s. 99, ¡ncs. 1,2,3,4,5,6,7,8, 10, 11,12,13,14, 15, 17, 19; IDO,
po, la Constitución de los Escados Unidos impuso al presidente, la obliga·
ció'n de '-Informar, de ranro en tanto, al Congreso acerca del Estado de la
Unión y el deber de la fiel aplicación de las leyes (secc, lIl), Esta última JEFATURAS PRESfDENCIALES
cori:lpetencia, obligación, impiicauna verdadera zona gris que incluye dele-
gaciones legislativas y acciones ejecutivas en ausencia de la ley, configurativas , La reforma de, ,~994 m~nt.~vo la designación del presidente como jefe
de ~n conjunto de poderes impresionantes (1845), pero bajo control del Con- s~?remode la NaclOo; supnmlo la frase que arribuía a su cargo la administra,
greso y, a su turno, de la Corte Suprema. clOn general del país; y le adicionó la jefatura del gobierri'o y la responsabili-
dad política de la administración general del país (1849),'
En cambio, el presidente de la Nación Argentina -titular único de un
Poder Ejecutivo fuerte- tiene concedid~s en la Constitución un cúmulo de . ~l. calificati~o sup~'emo ha dado lugar a controversias, Sin duda no puede
atribuciones expresamente enumeradas y precisas y, a mi modo de ver, nin- slgmflcar que tiene ~sl,gnado todo el poder, o el máximo poder, pues ello está
guna implícita o inherente. Por cierto, una de esas atribuciones, la de regla- expresamente prohIbido por el arto 29 de la Constitución Nacional (l850) y
1 mentar las leyes, ha dado lugar a varias líneas interpretativas poco claras y por la forma repubií::a~a de gobierno adoptada por el art. 10 de la Ley Supre-
nada limitativas, sino por excepción, por parte de la Corte Suprema de Justi- ma. ~o obstante, se ~~ In,terpretado que el inc. 1 del hoy art, 99, indicaque,el
cia de la Nación (1846), presldente,de la ~aclOn tIene poderes implícitos de'los quese deriva el deber
de actuar SI, por ejemplo, Ocurren graves emergencias económicas y socia'les.
\ Así pues, bajo las reglas de la Constitución histórica de 1853/60, el Poder Antes d.e 1994, esa hermenéutica llevó a legitimar los decretos de necesidad y
Ejecutivo fue dotado de amplio poder y cuatro jefaturas. En efecto, el presi- urgenCIa emanados del Poder Ejecutivo (1851).
dente era el titular de la Administración Pública y jefe jerárquico de todos sus
integrantes; el jefe del Estado Federal a quien representaba en el exterior y
ante los estados locales; de las Fuerzas Arma,oas a quienes comandaba; y de .. "n
. (IB4?) Para examin,ar los problemas de competencias suscitados por!a-reformaconsdtu-
la Capital Federal, jefatura adjudicada por el entonces art.'86, lnc. 3. clOnal yla leyde ?ar~ntlas de! Estado Federal. ver análisis del art. 129 de JaC.N., puntos 1 y2.
, (IB48) Cont. Dictamen de la Procuración del Tesoro de-la Nación. Tomo 222: 53,(1997)
con cita concordante del Dictamen 3/95, ' ._, ',,!I:,:.,,"',~\YJW,<-,
(!~4~) El a~terior ano 86, ¡nc, 1, disponía: EsefjefesupremadelaNaciónydeneasucS.rgo
(1845) Conf. CORWIN, EDWARD S., La Constitución de los Estados Unidos y su significa-
la admlnlstracJón general del pafs, .. .,;,; _. ! , .. ),J.(¡A,~,~:-I,flh
ción actual, Editorial Fraterna, Buenos Aires, 1987, ,pág. 260. (laSO) ver análisis del arto 29 de la eN, ",,: ;,'}j'~:~ :drW)L.:Ht,,_,,¡(,
(1846) Ver análisis de los arts. 76 y99. ¡ne. 2, de la eN. (1851) Conf. CO(vt¡\D1RA, JULJO R. Ver nota 1860. : n" '-,b.2 ,::..ni y-(~ '1;:'; hh
r .M..ARIA -ANGtuCA GWJ
La jefatura 'Suptertta d~ la Nación se refie~e a lá titularipad"del. Estado
Federal. porque e,n<!a sé"mántica . cre la Constitudón arribos términOl,' se em-
plean como sinónimos {1852). En consecuencia cle esajefa-wra, el preside rúe
ART.99
J
de l'a Nación representa al p~(S af1(~ los demá$ Estados y ant~ los organismos
i[1ternacionah~s. En nombre del Estado, negocia y firma los convenios inter-
na.cionales (art. 9.9, in<;: .. ll).
En ej~rdcio de lajefatura del Estadb,.e invdcando el art. 99, ines. t y t L el
pr~sidente dE! la Nació,n inStfuy6 ál Procurador del Tesoro para que lo repre-
sentara eo"juido, a tJn de apeJar la decisión rer;a·fda en eJ casü del pedido,de
revisión de. las condenas a tos atacantes deJ cuartel d.e La Tablada (1853). Tal
como lo señaló el"dic[amen del Procufador'GeneraL el Es.tado Nacional dara~
rn'em8 no era. parte ~rrel pro~-eso y de ello derivó su falta de legitimidad para
peticiona.da revisión de aquellas sanciones. No,obstante, la represemac¡-ón
de! Pres'fdente ¡üegó ros deberes que é::;te tenía, corno jefe, del Estado,
de proveer el respet0 dé los compromisos internacionales contraídos por el
. país (l854). .
Por erró lado. en una poco feliz y cLiri6sa expresion, la"'reforma de 1994
agregó que el presiqente de la Nación 'es jefe del gobierno y responsable
político de la administración genera/de!' país. En efecto, dado que no es p.o"si-
ble, bajo el sistema constitucionaL pensar que el presidente ejerza alguna
dirección sobre los otros poderes del Estado, la jefatura del gobierno es la
ejecutiva, pero en sus perfiles políticos, pues el art. 100 de la Constitución
concede el ejercido de la jefacura administrativa al jefe de gabinete de minis-
tros. N·o obstante, el presidente se mantiene responsable político -y por
(1852 Mas allá ¡;le! valor histórico ysociológlco adjudicaiío al término Nación en la Caos-
tituciónargent.iha, en el art. 1" la forma-degobiemo se adopta para,~l Estado"'Federal. aunque
no 5e !6menc1one. Ver análisis de! ano l" de la C.N.
(1853) El'ataque fue e:fectua¡jo por un grupo de civil.es armados, miembros del Movi-
miento Todos por la Patria, ,en enero de t9?9, Al momento del ataque, ejercian el poder las
autoridades legítimas surgidas de un proceso·electoral democrático y Ubre. En consecuen·
cia, los guerrilleros se hab(an alzado el) aqnas comra el orden constitucional. Varios de los
atacantes que sobrevivieron a la represión y recuperación del Regimiento fueron captura-
<dos y juzgados por un tribunal,judicial bajo los cargos de violación a la teyde defensa de la
democracia. Bsa.!eyestab!ecía como instancia única, la de la Cámara Pederal del lugar de los
hechos. El sistema, al no prever la revisión judicial;'pugnaba colilo dispuesto en el Pacto de
San losé de CO,rte,Rica que garantiza la doble instancia en-materia penaL Los condenados
efectua~on planteas judiciales-ademas de presentaciones ante la Comisión Americana de
Derechos Humanos- que fueron desestimados. Cuando la pamara de Casacion Penal
rechazó el recurso de revisión de ¡a.s condenas impuest<.\s, el Presidente PSRNANDO DB,lA RÚA
insuuyé;al Procurador del Tesaro para que ¡merpusiepl el recurso extraordinario federal
coMra es,! s~nten'cia Yl ,reéhazado, ordenó'la interposici6n d'i! la queja. Conf. "Recurso de
l1'echo deducido por el Estado nar:;ional el) la causa Felicetti, Roberto yQUOS" s/revísión".
C.S.J.N. 8-787. XXXVI (200m. El Derecho, l7 de abril de 200-1, con n'o ca deGELLl, NlARfAANGÉ-
LICt\, Matices dé,: la legid'fu,1cíón, el agravio y el intenjs del eS rada, por su responsabilidad
internac(qnaJ eh marerra de derechi);¡ humano~; (Algunas consideraciones sobre el caso
"8 R. "J. Vet"'anáHs,is del art. 36 y la noca 924.
(t854) Anteel rechazo del recurso por parte de la Coree Suprema. el Presidente dictó el29
de diciembre del 2000. el decreto 12'63/2000 mediante el cual conmutó las penas, Ver análisis
del arto 99, inc. 5, de la e N.
ART,99 CONSTITUCIÓN DE LA NACION ARGENTINA
tamo sometido a juicio de destitución- por el ejercicio de una actividad
funcional que no tiene, En realidad.la-responsabilidad del presidente emana
de la elección que efectúe del jefe de gabinete y de que puede delegar y
693
retornar competencias administrativas.
Dado que el presidente de la Nación conserva la jefatura de la adrninis~
tración-aunque su ejercicio corresponda al Jefe de Gabinete de Ministros-
le cabe a aquel, del mismo modo que a coda la administración, el control de
los actos que emi[a, en tanto pueda observarse desviación de poder en ellos.
En efecto, tal como se ha sostenido, la finalidad de! acto administrativo
-" honesta, verdadera, no encubierta, ni falsa, ni distinta a la correspondiente
al acto según su causa y objew o contenido"- proporciona una paLHa de
control de la eventual desviación de poder (1355).
lnc. 2. Expide las' instrucciones y reglam-entos que sean necesa-
rios para la'ej,fcuci6n de las leyes de la Nación, cuidando de no alte-
rar su espíritu con excepciones reglamentarias.
Concordancias: Arts. lil-: 28: 75, tnc. 32; 76.
ATRIBUCIONES REGLAMENTARIAS
La disposición no sufrió alteración algun,a.en la reforma constitucional de
1994 pero ésta incluyó el art, 76 que autorizó al Congreso Federal a efectuar
delegaciones legislativas, bajo determinadas condiciones (1856).
Las instrucciones y reglamentos que debe dictar el presidente tienen como
finalidad la aplicación de las leyes que lo requieran y, en principio, de que
estén relacionadas con la administración y las atribuciones ejecutivas. En
este sentido, existe una diferencia sustand~l entre la reglamentación de dere-
chos que dispone el Poder Legislativo, sancionando leyes·-med-iante.\as que
elige distintas opciones disponibles- y la reglamentación ej~cutiva que com-
pleta los porme,n9res de la ley para ponerlas enejecución. Los decretos regla-
mentarios que'dicta el ejecutivo reciben también el nombre de regl~mentos
de ejecución de las leyes, .
Así pues, en cumplimiento del art. 99, ¡nc. 2 Umtes 86, inc. 2Lde la Consti-
tució'n Nacional, ~I Poder .Ejecutivo tiene la atribución de 'integrar la ley con
lqs pormenores necesarios para su cumplimiento y la efectividad de sUs ob-
jetivos. Norma expresa que no reconoce similar en la Constitución de los
{l8'S5) Cmir. If.A¡~NERETOE PI!.ItEZ CORTÉS, ;\-{,'iíl.fA" La tlnaJid,!(/ cOmo.elemento esencial del
acto administrativo y/a desviación de 'poder. La Ley, 30 de julio de 2002. (Érrfasb, agregado
en el origina!' con cita de MARtENHOF¡:. MIGUEL $", Trat~do de Derecho AdminisfRltivo, y
jurisprudencia de la eNFed. Contenciosoadminístrativo, sala IV: .
(l856) Ver análisis del art. 76 de la e.N,

694 MARiA ANGÉLICA G ÉW ART. 99
Estados Unidos por lo cual la doctrinajurisprudencia1.elaboraba en ese país
no debería trasladarse, sin más, a la problemática argentina (1857).
La Corte,Suprema trazó. por primera vez, los límites de la competencia
reglamentaria del poder Ejecutivo en el caso "Delfín o yeía." (1858). Con men-
ción expresa del anterior art 86, ¡ne. 2°, el Tríbunal sostuvo que "E'(iste una
distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la ,de
conferir cierra autoridad al Poder Ejecucivo o a un cuerpo administrativo a tln
de reglar los pormenores y detalles necesarios pc1ra la ejecución de aquélla.
Ahora bien, encontrarla línea diviso ría entre una y otra constituye una cuestión
problemática y, al decir de la rr-rreSuprema, una cuestión de hecho,
El ¡nc, 2 del art 99, prohIbe que el presidente de la Nación altere el espíri·
tu de la ley con excepciones reglamentarias. Así como el Congreso no puede
alterar los derechos al reglamentarios (ans. 14 y 28 de [a Constituci6n Nacio~
na1), el presidente no puede suprimir ni agregar supuestOs a la ley que desvir-
túen su finalidad, El control de razonabilidad en términos de relación y pro~
porcionalidad entre la norma legal y las disposiciones reglamentarias, ofrece
criterios adecuados para examinar, en cada circunstancia, los eventuales ex~
cesas del Ejecutivo, En el caso "¡\1ate Larangeira ¡Vendes" la Corte Suprema
tuvo ocasión de ínvalidar una exigencia impuesta por el decreto presidencial
a los supuestos de la norma lega! -no levantar la cosecha de yerba mate-
que la ley no incluía (1859).
Inc.3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Cons-
titución, las promulga y hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad
absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposi·
ble seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para
la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia
penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos polfticos, po-
drá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que se-
rán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refren-
darlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
(1857) Conf. COtAUnf, CARLOS, Derecho ConstítucionuJ, Editorial Universidad, Buenos
Aires, 1996, pág. {78. ~
Lá Corte Suprema argentina -no obstante reconocer la diferencia entre ambas constitu"
ciones-citó expresamente jurisprudencia ydoctrina norteamericana para sostener que el
Congreso no puede delegaren el Poder Ejecutivo o en Otro departamento de la administra-
ción, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa 0 implícitamente confe-
ridos, pues ello implicaría la vulneración del arto 29 de laconstitucíón argentina (la bastardiUa
me pertenece). Cont', "Delfina yO¡/'; Fallos 148:430 (1927).
ClaSa} "Delfino yCl,'I'; FAllos 148:430 (1927).
(1859) "Empresa Mate Larangeira Mendes'; F<lllos2.69',393 (¡ 9'67). Ver análisis del art.
[7 de la CN., punto 3.
,. __._________ ~_-_.,t':"-
ART,99 CONST1TUClON DE lA NACION ARGENTINA 695
El jefe de gabinere, de ministros personalmente y dentro de los
diez días someterá la medida a consideración de la Comisión
Bicameral Perman~nte, cuya composición deberá respetar la pro-
porción . de las.representaciones políticas de cada Cámara. Esta co-
misión elevará su despacho en el plazo de diez días al plenario de
cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato con-
siderarán la$ Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría
absoluta de. la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el
trámite y los alcaÍlces de la intervención del Congreso.
Concordancias: Arrs. 19; 28; 76; 77; 78; 78; 80; 8 i; 82; 83; lOO, [nc, 3.
l. EL PODER COLEGISL'\DOR DEL PODER EJECUTIVO
En el sistema de división de poderes adopwdo en la Constitución, le cabe
al presidente de la Nación un papel re!evantecomo colegis!ador. En efecto, está
atribuido para iniciar las leyes -alguna de eitas con exclusividad, como la de
Presupuesto nacional y la ele Ministerios- (art. 100); las promulga y manda
publicar. Tiene, también, competencia para vetar total o parcialmente {as leyes
(art. 83) y, a partir de 1994, bajo determinadas circunstancia y con ~j cumpli-
mienw de ciertOs requisitos, puede promulgadas parcialmente (art. 80).
La prohibición expresa de emitir disposiciones legislativas, establecido
en este inciso, va en la misma dirección de! principio de legalidad consagrado
en el art. 19 de la Ley Suprema. Pero la declarución se flexibiliza párrafos más
abajo, con la admisión de los decretos de necesidad y urgencia y con la promul-
gación parcial de leyes autorizada por el art. 80 de la Constitución Nacional.
De todos modos, la veda legislativa impuesta al presidente por el art. 99,
¡nc. 3, opeca como un contra! más que pueden emplear tanto el Congreso
cuando examina la procedencia del decreto de urgencia, como la Corte Su-
prema cuando hace lo propio ante caso y agravio concreto.
2. Los DECRETOS DE NECES!DAD y URGENCIA Y LOS
CONTROLES CONSTITUCIONALES
En la República Argentina, antes de la reforma constitucional de 1994, los
decretos de necesidad y urgencia proponían un sinnúmero de problemas
constitucionales, el principal de ellos referido a la legitimidad de tales prácti*
cas, EUo así, pues la norma expresa de la Constitución no establecía esas
atribuciones, aunque parte de la doctrina las entendió derivadas de faculta~
des implícitas (1860).
Sin embargo, la habitualidad con que el presidente recurría a los decretos
de necesidad yurgencia para resolver crisis económicas ysociale~, primero, y
(1860) COMAOrft,\ sostuvo que los jefi!WraS de laAdcninistración ydel Estado imponían
al Poder Ejecutivo el deber,de dictar decreco$ de necesidad y urgencia para pr~se",:,ar la
subsistencia del Estado. Este deber derívaba. implícitamente, del entoneeS'art.,86, me. t
-hoy art, 99, ine. 1- de la Constitución Nacional. Conf. COMAOlRA, JuL.lO R.,' Decrerosdc
necesidad yurgencia en la reforma constitucional, La Ley, 1995~B,825. 1;, ,', - 1', .. 1'-, "
r 696
para zanjar sy's disputas COn el Congreso después. viró \a perspectiva critica de
su empieo reiterado, a la e.are"ocia de
cantrares' et'kaces ame su abuso '(l861L
ART· 99
J
!
Por t;!!o, en la ConvenCión Constituyente de 1994 se concedió al presi-
dente de la Nadan, la competenda para dictar decretos dé nec.e~.id;:rd y Llr·
gencia, estableciéndose. al mismó tiempo, una serie de controles p"rocedi-
menta,les y s\lstantivQs que impiicaron limites no siempre muy precisos pára
su dictado pero que tuvieron la finttlidad de acocar su uso.
3. REQUISITOS FORMALES YSUSTANTIVOS DE lOS
OECR2'rOS Of,: "NE<:ESIOAD y URGEN CíA
La Constitución Nacional admite el dictado los decretos de neces,idad
y urgetlcia baj-ó la condición sustantiva de que conCurran cinsunstancias
excepcionales qU'e hagan lnlposible seguir los trámites ordinarios previs-
tos.pÚa la s~U1ción de las leyes, Veda su drcrado en cuatro materias: penal,
tributaria, elec'toral y sobre partidos políticos. La prohibición.de'dictar de-
cretds de urgen'CÍa de suswncia penal o triburaria tuvo como objetivo re-
forzar el principio dé legalidad que er(esos temas ya estaba asegurado en
la Constitución (?rt. 18 y 17, re~pectivamenre). Las dos últímas materias
excluidas, surgieron de la descor¡Jianza 'mutua emre los líderes,que convi-
nieron llevara cabo la reforma constitucional de 1994. Quisieron. con eHo,
preservar las reglas del proceso democrático y la competenda electoral. _
Pese a esos límites, las cuestiones que 'pueden reglarse por decretos de
urgencia,son muchas, claro que para la procedencia de su dictado Se requie-
ren circunstancias excepcionales.
Los requisitos formales de lo~,dectetos de necesidad y urget,1.cia se exi-
gen al momento de su' dictado y con posteriorídad.a elto. La"'decisión debe
tomarse por el pr'esidente de la Nación en acuerdo general, de mini~,tros,
1 incluido el fefe de Gabinete. Es decir, la determinación de dictar un decreto
de-urgencia debe estar presidida de un'a consideración y debate en el seno
del gabinete. La Constitución ""no indlca qud/lJm requerido para esa reunión
pero dado el carácter excepcional de la medida, el acuerdo genera! debe in-
Porsu pafte, para Bl¡\NOli ..¡¡1 Congreso Nacional se le había atribuido la-facu!tad de dis-
ponerla d~lcgaci6n impropia en el Poder Ejecutivo. en virtud del entonces are.67. inc. 28, hoy
art. 75. inc. 32. Conf. !3tANCHf. Ar..!lERTO, Los reglam,encos delegados luego de 1,1 re(ormn {:ons-
titucinnal, en DcrC9ho Adminisrrativo. Libro colectivo en homenaje al Frofesor Miguel S.
Matienh·olf. Abekdó-PerroC"Buenos A.ires. 1998, pág. 79.
(lB61) Después de.res~au(ad<ll<l democracia en 1983 hasta 1994 se sucedieron qos pre-
g¡db~da$. ~n ~m bas se em learcn los decret'o5 de necesidad y ur~encia pero. en la segup,da
p compos'tción de la Comisión Bicametal, se otorgaría una mayor preponde-
-la del presidente CARLOS MENSM- se convirtieron en una ru~,\na instituclonaLSinembargo,
(ambién eQ la presidencia ALfONSiN se dictó un dt::creto de necesidad yurgencia al que podria
calificarseae in.sriwcion1U. Fue el PlltnAuséral, rr;ediante el que se cambió el.signo 'monetario
yse~p.terfirtó en la eiecución de'contrato,s ya celebrados a través de lo que sedenominó desagio
de las' obligaciones. El tal desagio consistía en un'sistema de disminución de losintereses
pactadoslosque incluí~n un plus por in'Uación monetaria. ~ detenerse la desvalorización de
la moneda'poraplicación del PlanAuscraJ, el descuento de los intereses intentaba mantener
el ee{ uilibrio de las contrap restad enes.
A"RT. 99 CONSTITUCiÓN DE LA N¡\C¡ÓN ARGENTINA
cluir ~ todos los ministros quienes. una vez debatido el asunto, están
dos!3. firmar el decreto.
697
obliga~
Después de la nona de! decreto. corresponde e! examen y contra! del
mismo al Poder legislativo. Para ello el Jefe de Gabin."ete. personalmente y
dentro de los diez días de dictado el decreto. debe someter la medida a con-
sideración de la Comisión BicameraL Esta debe elevar su despacho en un
plazo de diez dfas a cada Cámara para su [¡'atamiento. A fin de reglar el trá-
mite y los alcances de la intervención del Congreso. éste debe dictar una ley
especial mediante una mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara.
ley que a más de ocho años de vigencia de las reformas constitucionales, el
poder legislatiVO no dictó.
4. LAS C,IRACTER(STICAS NECESARIAS DE LA lEY REGUlATORIA
DEL CONTROL CONGRESiONAL SOBRE LOS DECRETOS
DE NECESIDAD Y URGENCIA (18621
Dado que el arto 8Ó de la Constitución Nacional al admitir la promulga-
ción parcial de leyes, remIte directam~nte aLprocedimient9 previsto para los
decret'os de necesidad y urgencia, la ley espe.cial que al efecto se dicte. áebe-
ría contener un trámite único común. Es decir, si.nsalvedad alguna, ni posibi-
lidad de reglar en una única ley dos procedimiemos distintos o procedi-
mientos con variantes según la materia. La técnica normativa seguida en el'
caso por el constituyente, impone una veda ¡rnplícita a la regulación di~t:ri~
minada del trámüe y de los alcances de la intervención el Congreso para uno
y otro tipo de medidas.
Las etapas del procedimiento queson susceptibles de la regulación legal
son las posteriores ala emisión de! decrero. De añadirse requisitos adjetivos
a-los ya -establecidos para la emisión del decreto, se estaría modificando el
texto de ta Constitución. Literalmente, el téxto constitucional habilita al Po-
der Legislativo a regular el trámite, 'refiriéndose a aquel que se desarroUe
con post.erioddad a la emisión. Ello se ve corroborado por la ubicación que
asignó el consticuyepte a la ley especial: se encuentra dentro del párrafo que
comienza con'el trámite posterior a.laemisión del decreto, y fuera del párra-
fo que regula los requisitos formales y materiales de la emisión.
La Com¡s¡ón,B¡~ameral debería estar compuesta en un 50 % por miem~
bros de 'la Cámara'de D.iputados y en el otro 50 %·por miembros de la Cáma-
ra de Senadores. Lacomposiciónpor mitades obedece al equilibrio que debe
reHejar la división del Poder Legislativo en dos cuerpos. De alterarse esta
rancia a:Ia Cámara que tuviera'mayor porcentaje de, ¡ntegtantes en dicha
(1862) Cant". GELLl. M!\l"\(¡\ANGÉUCA yTOfV\NZO, ALEJO. P,1was para la· regulación del trá-
miCe de los decretos de promulgaci6n parcial de leyes, Asoctac.iÓn f\rgentina de-Derecho
Constitucional, Leyes reglamentarias de la reforma constitucional. Pautas y'sugerencias
fundamentales, Búenos Aires, 1996, pág. 261.
T
"\
l
698 MARiA ANGELiCA GElLI
Comisión. Por otra parte, toda vez que se tra(3 de un control inrerórganos
AftT.99
ejercido por el Poder Legislativo, debe resperarse el equilibrio existente en-
tre las Cámaras que 10 integran, ya quees el presupuesto del funcionamien-
to del control interno que recíprocamente pueden efectuarse estas últimas,
dentro del proceso de formación ysanción de leyes. El número de miembros
de la Comisión debería garantizar [a participación de las minorías y, a la vez,
ser lo suficientemente reducido como para posibilitar su actuación con la
agilidad necesaria. Ello así para garantizar la eficacia en el control y asegurar,
al mismo tiempo la igualdad de las Cámaras en la decisión.
Los integrantes de la Comisión Bicameral deberían ser elegidos por los
miembros de cada Cámara, para mantener la igualdad y la representatividad
de cada una de eUas y deberían ser renovados en su totalidad, luego de la
renovación parcial de cada Cámara, a fin de evitar la distorsión en la repre~
sentación política.
La Comisión Bicameral debería evaluar: a) si el decreto de necesidad y
,- urgencia-o de promulgación parcial- fue dictado en ejercicio de las atribu-
ciones exceI)cionales conferidas por la Constitución, Es decir, debería exami~
nar la constitucionalidad del decreto, verificando si se han cumplido cada
uno de los requisitos formales y materiales establecidos constitucionalmen~
te; b) .. El 'control del Congreso no debería limitarse a un control de
constitúcíonalidad, sino que debería examinar ta oportunidad, el mérito y la
conveniencia de las medidas adoptadas, aprobando o reprobando la actua-
ción del.Poder Ejecutivo,
El d.ictamen de la Comisión Bicameral debería ser aprobado por una
'mayoría calincada de los miembros de aquélla. Por otro lado, el dictamen de
la Comisión Bicameral no tiene carácter vinculante. Si eLdictamen fuese ob~
servado y el decreto de emergencia fuese rechazado por alguna de las Cáma-
ras, se entenderá rechazado por el Congreso pues, de darse la hipótesis de
rechazo por parte de una de las Cámaras, no existiría voluntad ratificatoria
del Congreso. En efecto, en el caso no es de aplicación el trámite ordinario
para la sanción de leyes, ya que conforme al arto 99, inc. 3, la Comisión debe
elevar su despacho "al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento,
.el que de inmediato considerarán las Cámaras", De la redacción del texto de la
'Constítución, surge que el tratamiento debe ser simultáneo.
En cuanto al incumplimiento de los plazos constitucionales establecidos,
si el que incumple es el jefe de gabinete de ministros, se produciría la caduci-
dad del decreto. En el caso, el cumplimiento de los plazos constitucionales es
de interés del propio Poder Ejecutivo, podo tanto su inactividad no puede
bloqueare! control del Congreso, Si quien incumple es-la Comisión Bicameral.
ello autorizaría al Plenario de cada Cámara a ,avocarse al tratamiento del
decreto de urgencia, pues lo contrario implicaría conceder carácter vinculante
al silencio de la Comisión Bicameral y anularía la facultad de controlen cabe"
za del Plenario de las Cámaras. . la crítica que podría formularse-en unasociedad polfticamente /iberaJ-ala finalidad de
Finalmente, el silencio de las Cámaras en un plazo quese fijará breve, o el
rechazo de alguna de ellas, implicará la caducidad del decreto. Como ya se
dijo, el silencio del Congreso no posee efecto convalidatorio. Ello aSí,.&.:ue~.~s
.." '1'~. /11) "..;¿
_'________. _ . V'
1
AR.T.99 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTiNA
el criterio de la Constitución acerca del proceso de sanción de leyes y, aunque en
el caso de los dec~·etosde urgenciase trata, de una atribución de control por parte
eLp"__ro,,..~eso de convalidación de nOrmas con efecto legal.
del Congreso, , lo es en" ..
699
5. DOCTRINA JUDICIAL SOBRE LOS DECRETOS
DE NECESIDAD Y URGENCIA
5.1. EL PRECEDENTE "PEIIALT.-t"
Antes ele la reforma constitucional, la Corte Suprema había tenido ocasión
de considerar la práctica presidencial de dictar decretos, o reglamentos de ne"
cesidad y urgencia como también se los llamó (1863). Como es sabido, en el
caso "Peralca" la Corte Suprema convalidó la constitucionalidad de un decreto
de necesidad y urgencia -de sustancia legislativa- dictado en el Contexto de
una grave crisis económica y social, producida porla hiperint1ación. La norma
convertía contratos bancarios a plazo fijo en bonos de la deuda pública. Debe
señalarse que, más tarde, el Congreso Federal declaró la necesidad de refor~
mar el Estado y la emergencia económica, por sendas leyes (1864),
En el precedente" Peralca" (1865), el Tribunal estableció varias reglas refe~
ridas a las condiciones para el dictado de aquellos decretos y acerca de tos
controles institucionales. debidos y posibles sobre ellos. La Cone Suprema
fijÓ una condición de legitimidad de los decretos de necesidad y urgencía
previa asu dictado: un recaudo de validez parel contenido de sus disposicio"
nes y un requisito posterior, también de legitimidad pur medio de la convali"
dación. Al mismo tiempo, La Corte Suprema ejerció controles-aunque débi"
les-y se reservó la facultad de emplearlos en el futuro. En consecuencia, el
Tribunal exigió -para la procedencia de aquellos decretos-a) una situación
de grave riesgo social (1866) que pusiese en peligro la existencia misma de la
Nación y el Estado (1867); b) razonabilidad de las medidas dispuestas, en
(1863) Canr. BtANCHI. ALBERTO, La Corre Suprema ha estabiecidosu tesis oficial sobre la
emergencia econ6mica. La Ley, 1991-c' t41. El autarseñala el hecho de que los reglamentos
de necesidad y urgencia pasaron a constituir la fuente principal del derecho administrativo.
Hecho relevante -ami modo de ver- por los efectos ¡nstitucionales que causó. También la
Corte Suprema denominó reglamentos de necesidad yurgencia a los decretos de emergen-
cia del Poder Ejecutivo. Cenf. consid. 16 de! VOto de la mayoría de fundamentos en "Peralta,
LuisArcenio yotrO c. Estado Nacional, Ministerio de Eeonomla, Banco Central s/,'lmparo",
C.S. (1990), La Ley, 1991-C, 158.
(1.864) Ley 23.696 de Reforma del Estado (B,O. 23/8/89 yley 23,697 de Emergencia Bco-
nómica (6. Q. 25/9/89).
(1865) "Peralta, LuisArcenio yotro c. Escado Nacional, Ministerio de Econom{a, Banco
Central s/amparo", C.S. (t990). La Ley. 199 ¡ -C. 158.
(1866) Cansid. 24 del voto de la mayoría de fundamentos en "Peralta, LuisArcenio yorro
C. Estado Nacional. Ministerio de Economla, Banco Central s/amparo". CS. (1990).
(1867) Consid. 26 del voto de la mayoría de fundamentos en "Peralca, LyisAIcenioyouo
c. Estado Nacional, Ministerio de Economía, Banco Cenera/s/amparo", C.S. (1990).Másalláde
proteger al Estado por sobre los derechos de las personas, o a la exigenc~ade unadi(e~nte
imensidad en la restricción, ::egún se trale de derechos personales o pammoniales,lO;C1erto.
es que la Corte, en el caso "Peralta·'señaló, como condicióndelegitimidaddelosdecreto~de .
necesidad y urgencia, una extrema ygravísima necesidad. , . ' t~',~ i :
lij
700 MARiA ANOWCA GELU AH,99
(érminos de: b') relación entre los medios elegidos por la norma y los fines de
ésta; b") exame'n de la pioporcionalidad de las medidas y el tiempo de vigen·
da de ellas (1868); y, b"') inexistencia de otros medios alternativos adecua.dos
para lograr los fines buscados (1869); el convalidación de! Congreso, expresa
o tácita. Al establecer estos requisitos, la Corte Suprema -aunque con distin·
ta intensidad en uno y otro caso- ejerció controi adjetivo y sustamivo de la
norma cuestionada,
Acerca de los parámetros adjetivos, la Corte intensificó el control de la
emergencia pero diluyó los controles:del poder legislativo al admitir la racifi·
cación tácita del Congreso, bastándole con que éste, pudiendo hacerlo, no
dictase una disposición en contrario (1870). Cabe aclarar, además, que para la
Corte Suprema la tegirimidad del decreto que se impugnó en "Peralta" deri·
vaba, también, de la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (1871).
AsL "Peralta" constítuyó la convalidación jurisprudencia! de los decretos
.de necesidad y urgencia -sin que la'Constit)Jción Nacional tos regulara- y,
al mismo tiempo, un caso de conrrol'judicinl de la emergencia, pues la Corte
Suprema la examinó y entendió que la habra, caliticando la situación que
daba lugar a la norma de grave riesgo. social.
5.2. LA DOCTRINA ¡UDICIAL DESPUÉS DE 1994. EL CASO" ROORtGUEz"
El falto recaído en la popui-armente c·onocida como causa de los aero=
puercos (1872) produjo verdadera conmoción desde que varios de sus
considerandos tocaron el nervio vivo del control de constitucionalidad y
adelantaron -al modo jurídico- el desplazamiento de la toma de decisión
en el trazado de las poHticas públicas, desde el Congreso hacia el Poder
Ejecutivo,
Después de la refo.rma constitucional de 1994, el caso "Rodríguez" mar~
có el pico de mayor tensión doctrinaria acerca del ejercicio por parte del
Poder Ejecutivo··de la atribución constitució"na! de dictar decretos de necesi~
dad y urgencia y la subsiguiente atribución judicial de ejercer, sobre aqué~
(1'868) Cansids. 50 y56 del Voto de la mayoría de fundamentos en "Peralta, LuisArcenio
y Otro c, Estado Nacional, Ministerio de economía, Banco Ccnrrals/amparo", CS. (990),
(1869) Constd. 24 del voto de la mayoría de fundamentasen "Peralta, LuisArcenio yorro
c, Estado M!ciomli, Ministerio de tconomía,"Bimco eenrralshunparo", C.S. (1990). Dijo elTo·
bunaL: que "existió·necesidad de medidas sübitas del tipo de las instrumentadas en aquel
decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios distinws de tos arbitrados"(la bastar-
dillSt mep.ertenece),
(t870) Cotisids. 24 y25 del voto de la mayoría de fundamentos en "Peralta, LuisArcenio
yorro e, Es(ado Nac.ional, Ministerio de 8conomfa; Banco Central s/amparo", e.s, (1990),
(l871) Gonf, del 'lOto de·!a mayoría de fundam~ntos en "Péralta, Luis Arcenio y otro c.
Estado Nacional. 'Ministerio de Bconom{a, Banco Ceneral s/amparo"~·C.S, (1990), En los constds.
30y31Ia.corte·Suprema hace mérito de las de/ega.cionesefecruadas por e!"Congreso Nacional
en et-Poder Ejecutivo,
'{l872}' ."Rodrfguez./orgeen: Nieva, Alejandro y Otros c. Poder ejecutivo Nacional", CS.
(1997l,LaLey, 1997·E,884.
h",
ART.99 CONSTITUCION DE LA NACION ARGF.NTINI\ 701
IIos, algún grado de control (l873); hasta la emisión de la sentencia recaída
en "Smi¡h"(l874).
Varios legisladores nacionales -a los que adhirió luego el Defensor del
Pueb!o- interpusieron acción de amparo contrasendos decretos del Poder Eje-
cutivo que mandaban llevar a cabo·la privatización de los aeropue.['"ws naciona~
les, En esos decretos se invocaba, como fundamento normativo de la decisión
tomada pore[ Presidente, el art. 99, ¡ncs. l y2 de la Constitución Naciona! (1875).
Es decir. facultades propias y ordinarias del Poder Ejecutivo (1876).
(1373) La doctrina jurídica generada por el caso" l?odrfguez"fue copiosa y sumamente crí·
(ica. t\unque con m;:¡ciccs, bs diferentes cuestiones abordadas por la seruenda fueron exami·
nadas e impugnadas hasta con una solicitada publicada en llO peri6dico de circulación nacio·
nal. Mí pueden consultarstluab"josquey<\ desde el ¡itll!ofocalizan el centro del amílisis e im·
plican unadet1nici<Jn valorativa: 13A{)E.NI, GR.EGORIO, Un.a sonrencia cOnfrovercida, La Nación, 2
de enero de 1998: [lAR!lA, ftOOOLf'O, {)ecrews de necesidad y urgencia. El caso Hodrlguez, La Ley,
199U·B, 1362; y Rcg/ilmcnWstldministraa·vos, Ca Ley, I de diciembre de 1999. En L~tacategori­
lUción, el autor incluye reglamentos autónomos; reglamento$ de ejecución: reglamen.tos dele·
gados y reglamentos de necesidad y urgencia. Categorfas presentes en "Cocchia, Jorge.c, Eswdo
.Vllcion¿lJ" (C.S" 1993, La Ley, 1094-B, 633). Sentencia dict,\da cuando el autor integraba el Tribu-
nal; I1rDr\I1TC\1IIIPOS, GERMí\N J., {,os decretos de necesidad y urgencia y el control constituciomú,
La Ley. S'-!plemcmo de Derecho C()nstitucioanl. 27 de marzo de [·998. BraSA, H.I\.fAELA:V{"ONIO y
G,\RI1ER, CARLOS 1\L!IERTO, Avmpuertos: algo miÍs que un caso diffcil, La "Ley, Sup!emerno de
f)erechoAdminlstrarlvo, [O de febrero de 1~)99. Ú\NOA. r,\B!ti;'l.O.MAH, l'tcmpuertos: un fallo con
turbtliencias (íncervención de f;upen"nrendencia, legitimación procesal ycontrol de los decretos
de necesidad y urgencia en U/1II sencenci<¡ de la Corte Suprema de Justicia úe la Nación, El De·
recho, 13/4/98, COL<\(.rrn, G\HLOS. [1 control de los decretos de necesidad yurgenci<l. La Ley, 17
de marlO de 1998. LECiJHUL S/\NTtAGO, Pcrsaltum ydecretos de necesidadyurgencia, Campus.
Revista de la UCi\. 1998. Pi\O!LUI, MIGUEL, Los poderesimplfcitosde! poderiucficial, La Ley, 27 de
febrero de 199B; LO~, FrtLL'\, ¿Supmlegalidtl.d de los decretos de necesidad yurgencia?, Jurispru-
denciaArgentlna, 18 de marzo de 1998. MORELLO, AUGUsro MN{!(), Ca destrUCción de{cootrol
difuso deconsdrucionalidm!, lurisprudenciaArgentina, 18 de marzo de 1998. QUIROGA lt\VlÉ,
HUM8ERTO, La sentencia de la CoaeSupcema en el C<1S0 de losaeropueuos, La L-ey. 6'de marzo
de 1998. S/\N11AGO, ALfONSO (H,), Li! Corre Suprema y c/ control polidco. Función política y posi.
blesmodelos insdrucion,1/es. Con prólogo de N¡;STOR Pl.:DRO SACOÉS. E;düorial (\baco de l1odolfo
Oepaima, Buenosf\íres, 1999, püg.3 ¡ L Esta obra es la tesis doctoral·delautor, en laque incluye
al caso "Rodn:!juez"como (}xpresión de la "Corte permisiva"(énfasis agregado).
LasoliCirada referida de crftica al fallo de laCorte Suprema fucrfirmada·por profesores de
Derecho Público bajo la denominación "En defen~a del control de cOflsrittlciomúidad", L\
N¡\CIÓN, 28 de diciembre de 1998.
(lfl74) "Ban'co de Galicia y Buenos Aires S,A s/so/(ciCiZ intervención urgente en; Smith,
Carlos A. el PE.N. s/sumt!r{simo". La Ll!y, 2002":\, 770. En el caso, laCon.c Suprema declaró
la irrazonabilidad de disposiciones que afectaron gravemente derechos propietarios y
contractuales. Ver análisis de art. 14 C.N., puntos 6 y7.
(l87S) Decreto 359, del 24 de abril de t997 y decreto 500, del 2 de junio de 1997. Por el
primero de ellos se disponía a) el llamado a licitación pública nacional e internacional para otor-
gar la concesión de la explotación, administración yfuncionamiento de veinticinco aeropuertos
públicos; bllos requisitos mínimos que debían observarse en el proceso licitt\tori<:~: cl la consti·
tución del Sistema Nacional de Aeropuertos; la creación en elambito del Poder Efecutivo Nado·
, na!. del Organismo Regulador del ~ist"ema Nacional $le Aeropuertos; estableciendo la composi-
ción, funciones. recursos y competencias del organismo. Por el segundo de·créto. se amplió la
concesiónaocho aecopuertos mas yse aprobó el pliego de bases ycondiciones ye! modelo.de
.contrato de concesión, dispuesto por el decreto·anterior. De la lectura de la enunciación que
amecede, se advierte el grado de poder decisorio asumido en la ocasión por el Poder Giecutivo,
(1876) Los llamados decretos o reglamentos llUtónomosy los decretos reglamentarios o
reglamentos delegados.
\ 702 MARIA ANGEUCA GELLI
El amparo resultó procedente en primera ysegunda instancia. Entonces,
el Poder Ejecutivo Nacional interpuso contra [a sentencia de Cámara. recurso
extraordinario federal. Pero, al mismo tíempo, ratificó,aquellos decretos me-
,'\.R.1'.99
diante uno nuevo, esta vez de necesidad y urgencia -eI842/87- invocando,
en esa oportunidad, el art. 99, inc. 3. de ta Ley Suprema y en uso de las atribu-
ciones que la reforma constitucional de 1994 le reconoció con carácter de
extraordinarias y excepcionales. Acto seguido. el Poder Ejecutivo envió el
decreto 842/97 al Congreso Nacional.
Ante la situación, 10$ mismos legisladores (1877) plantearon una acción
cautelar autónoma contra el decreto de necesidad y urgencia. La jueza ac-
tl!afHe citó al Defensor de! Pueblo -quien adhirió a la acción de los legisla-
dores- hizo lugar a la medida y ordenó la suspensión de los efectos del
decreto mencionado. Por otra pane, los legisladores interpusiero.n demanda
ordinaria de nulidad contra la norma mentada.
Por su parte, el Jefe de gabinete de ministros se presentó directamente
ante la Corte Suprema. En primer termino, planteó -con invocación del
art. 24, inc. 7, del decreto ley 1285/58- la íncomperencia de los jueces
intervinientes para resolver una cuestión auibui-da -en su opínión- éxclu~.
sivam~nte al Poder Legislativo. Aunque, debe decirse, en realidad, el jefe de
gabinete estaba ,alegando falta de jurisdicción de los tribunales para enten~
decen' el asunto.
·',Esa actividad procesal se llevó a cabo en medio de una fuerte disputa que
tomó estado público por la amplia cobertura periodística dada al asunto, en
espécial por la atención que mereciera de la prensa escrita (1878).
Quizás esa circunstancia por la cuál la cuestión ínstitucional se policizó,
haya influido en la dirección que tomó el voto de la mayoría del Tribunal y en
el sentido de los obiter dicta que estableció.
La cuestión se resolvió con fundamento en la doctrina clásica de falta de
caso y carencia de agravio concreto que, en opinión de la C,orte Suprema, no
habían acreditado los legisladores accionan tes (1879). El Tnbunal se creyó en
la necesidad de extender la fundamentación -quizás para justificar su deci-
sorio- elaborando varios obicer dicta acerca de los decretos de necesidad y
urgencia, su alcance y eventuales controles.
(1877) Como certeramente lo señala CANOA, para el Procurador General se trata del
mismo grupo de legisladores nacionales (Il); para el ministro Fayt, de los mismos actores
(consid. 4). En cambio, la disidencia del ministro P,e~racchl, se r~fiere a los amparistas como
un grupo de legisladores nacionales compuesto sustancialemnte por los mismos que ha*
bfan deducido el amparo anteríor (consid. 4). Conf. C,\NDA, Pi\flVIN,OWIR, ob .. cit.ada. . .
(1878) De las primeras evaluaciones que la prensa, las corporacwnes ylos junstas hICIe-
ron de la sentencia quedó la impresión generalizada de que ia Corte Suprema había
convalidado los decretos de privatiz<lc;ón de los Aeropuertos. aunque elTribuna! lo negara
expresamente. ConL BlELSt\, R,.\FAEL AmONIO y GARBER, CAR.LOS ALBERTO, ob. dtada. Sin em~
bargo, y como bien apunta QumOGA LWH~, en los hechos. los efectos de la sentencia fueron
convafidatorios. ConL QU!ROCA LAvH~, HUMBERTO, ob. citada en nota 1873.
(1879) Consid. 24 del VOto de la mayoría en "Rodrfguez, Jorge, en: Nieva, Alejandro yorros
c. Poder ejecutivo Nadan,,)". C.S. (1997).
ART.99 CONSTJTUCION DE u\ NACiÓN ARGENTINA
Sin embargo -y más allá del menor valor que los obiter dicta tienen a la
hora de establecer losyrecedentes- tampoco esas reglas secundarias ema-
nadas de Ia-CC?rte S.up'rema fueron suficientemente claras.
703
En pri0ci.pio.)a,mayoría concluyó en que la decisión de lajueza de grado
había sido tomada en ausencia de jurísdiccíón (1880). Es decir, habría decidi-
do un conflicw por naturaleza ajeno a la resolución jud¡ciaL que traduciría la
invasi~n de la zona de reserva de otro poder (188l). Otra vez, sin ser nombra*
da expresam'ente por la Corte Suprema, emerge la cuesfión polftica no
judiciable.
Pero, la Corte Suprema -después de baber sostenido que la jueza de
grado carecía de jurisdicción, por ausencia de gravamen, caso, causa o con-
troversia- afirmó que ello no implicaba, convalidar el decreto de necesidad
y urgencia, en tanto esa norma, como incegranre del ordenamiento jurídico,
es suscepcible de eventuales cuestionamientos constitucionales -antes, du-
rante o después desu tratamiento legislativo ycualquiera fuese la suene que
corriese en ese trámite- siempre ante un caso concrero en el que la norma
cuestionada se considerase en pugna con los derechos y garantías consagra~
dos en la Constitución (l882). Yentonces, ¿ cómo se conjuga esa aÍirmación
sobre el eventual control de constitucionalidad de un decreto de necesidad y
urgencia, anres, durante o después de su tratamiento legislativo, con lo sus-
tentado en párrafo anterior acerca de que es al Congreso, órgano depositario
de la soberanfa popular, a quien la Constitución atribuye una excluyente in~
felvención en el control de los decrews de necesidad y urgencia, [unción que
no puede ser interferida en el modo de su eJercicio por el Poder Judicial, sin
grave afectación de la división de poderes? (1883). Lo cierto es que, para la
Corte Suprema, estas dos afirmaciones no son contradictorias. El mismo Tri-
bunal parece diluir el control excluyente por parte del Congreso al remitir al
considerando 23, a fin de establecer los límites -por cierto difusos e impre*
cisos- de la actuación de ambos poderes sobre los decretos de necesidad y
urgencia.
Así pues, según la Corte Suprema, el Congreso tiene un atribución exclu~
yente en el control de los decretos de necesidad y·urgencia pero el Tribunal,
ante agravio concreto, puede ejercer algún control. El punto es, emonces, el
alcance de ese control. De acuerdo al voto de la mayoría corresponde a la
Corte Suprema el control adjetivo, procedimiental, de los decretos de nece-
sidad y urgencia y, en cierto modo, sustantivo. En efecto, el Tribunal examina
-siempre en obiter"dicta- si, en el caso, se cumplieron los requisitos for*
males de procedencia y si la malería sobre la cual versó el decreto era o no,
(1880) Consid. 5 y primer párrafo del consid. 23 en "Rodríguez, Jorge en: Meva, Alejandro
yatros c. Poder Ejecutivo Nacional", C.$. (1997).
(1881) Consid. 6 "Rodríguez, Jorge en: Nieva, Alejandro yotrosc. Poder ejecurivo Nacio-
nal", C.S. (1997).
(IS82) Consíd. 23 del voto de la mayorfa en "Uodrígt/ez, Jorge en: Nieva, Alejandro y
ocros c. Poder Ejecutivo Nacional". CS. (1997).
(1883) Consid. 17 de! voco delamayoríaen "Rodríguez, jorge, en: Nieva, Alejandro yorros
c. Poder Ejecutivo Nclcion;¡/", CS (1997).
 .!

704
AR,T.99 ART, 99 CON5TlTUCION DI: LA NACIÓN ARGENílNA 70S
de las prohibidas expresamente por la C~nstituc¡ón N'" t
n~ eva¡~ó la existencia de una grave emercrencia 1 aCt?na (1884).. Pero bunal dictó sentenda en "Verrocchi" (1890) donde, con una mayoría diferen-
eXlstencla misma de la Nación como sí! h"
~ue pus,:ese en-peltgro la te, declaró la ¡ncon,stitudonaHdad de una de aquellas normas y su decreto
"Video Club Oteams" (1885). ' o, IZO en Peralta y, él su turno, en reglamentario (1891).
Por fin, la Corte Suprema as cr - , l' ~ , En el caso se trataba de normas emitidas por el Poder Ejecutivo en el año
dictado de los decretos de neces;J'~~O que a [.alta ~e le~ reglamencaria del 1996, mediante las cuales se suprimían asignacíones fmniliares a los trabaja-
~~~ión,. ~uesdl.o contrario slgnifica;ía {a~~~~~~~ ~~o~~~~dreu~aPf~~S~~:~te s,u dores con remuneraciones superiore? a mil pesos. La disposiciones que a su
vez derogaban una ley, afectaban el derecho constitucional de protección
UI a a este, ¡rectamente por la Constüución f l ' atn-
Tribunal sobre el ountQ es atendibl' ' 886). La Interpretación del integral de \a familia (<lrt. 14 bis. CN,) y el Pacto [ntenlacional de Derechos
ración que d b 1'. e, siempre que la demora en la reO"lamen- Económicos, Sociales y Culturales, con jerarquía constituciOl}al después de
. e e (¡etar el Congreso para ejúcer el comrol sobre los dO e
d e ur a enCl3 y de p ! ', , , e, retos 1994 (arl. 75. inc. 22. CN.).
hech~ podría cons(rt~I!~~¡¡;~~~oOnd~~~~I~~;~i~l~~~o~'~t~~~ ~a:;~~l~~~~'n~lles
,el En "Verrocchi" la mayoría del Tr,ibunal. los vocos en concurrencia y la
SIn embargo, los decretos de neresíd::¡d (7 ,.
disídencia reconocieron legitimación aniva al actor, quien había presentado
la Constitución como actos complejos q'"' y pro,enc¡a fueron escablecictos en un agravio concreto a su derecho constitucional de percibir, con Su remune-
vención de dos órganos de poder: el re~~d:~qUl~ren; por lo, menos, la lnter- ración, asignaciones familiares.
que interviene para controlarlos ca (p I te qdue '.os emite y e! Congreso
, , n ro que pue e ejercer aun s' 1 I Con el mayor énfasis \a disidencia subrayó la admiSibilidad del recurso
mentan<t. En. consecuencia, quedaba por deL' , . In ey reg a- extraordinario para cuestionar la qmstitucionatidad de decretos de necesi·
o control cabe em lear ore! Conar " ermln~rque tIpO de Intervención
¡ mayoría del Tribu~al en~l caso "Rod,e_s.o, eni,ausencla de ley reglamentaria. La
." , o lIgue sostuvo que es atp' . e
dad y urgencia por quien demostro el perjuicio directo, real y concreto que
tales normas le causaroh (1892) y, de rondón, efectuó la encehdida defensa
,oo,aqU¡enhle compete arbitrar los medios para emitir Su deciSió;OP~~ r'aOtnfigre-

I
C1 norec azo-conformoalaC
de la decisión en "Rodrígüei' a propósito de los considerandos 23 y 24 deesa
' ., ' llca-
.... onstltUClOn Nacional y del m d . semencia, señalando cómo ellos demostrarían con el rig.or de los hechos que
da adecuado a las circunstancias en que se expida al respecto ~l-~~~ e:tlen- la Corte Suprema no abdicó el control de cons.cit.ucionalidad (1893),
Pero dado que la intervención de! Co 1 . En consecuencia, aceptada \a legitimidad activa del actor, las reglas ela-
Tribundal. no implica función legislativa (l~~~~s~~~~ sCeoñ:J~rbsleenq 10 se~al~ el boradas sobre los decretos de necesidad y urgencia constituyeron el holding
proce ente el veto 'd . ¡ ue sena 1m-
decretos de necesid~rJ~ U~~~~~i!o~~e un eve~(Utl . reChazo legislativo de los del caso.
nar una ley form 1 0.' aro que SI e Congreso opta por sancio~ En primer lllgar cabe ser"1alar que el voto de la mayoría en "Verrocchi"
decreto de n .a y matenal.. con contenido diverso al estable,cido en el reconoció la atribución presidencial de emitir decretos de necesidad y urgen·
leyes se mant~~~~1:t~%t~rgenCla, la atribución presidenCial de observar las cia"aún sin ley reglamentaria de esas normas, dictada'por el Congreso Nacio-
nal. Ello se deduce de lo afirmado por el Tribu"nat acerca de que esa circuns-
tancia -la catencia de ley- exigía mayor responsabilidad por parte del Po-
5.3. EL CASO "VfRROCCH¡" der '1 udicial. en el ejercicio del control de constitucionalidad (t894).

~:~f~~~;~~~~~~~!~::~~~~~!~~:~~~~:í~~:rc~~s~(~,~~~:~i~~r~~~~~9~~~~~
Esa mayor responsabitidad requerida por la Corte la asume en plenitud
ella misma, al dar alcance interpretativo al arto 99, inc, 3, de ta Constitución y

I (1884) Consid. 14 del VNO de la mayoría en "Rodel' U f '

(t890) "Verrocchi, Ezio Dan/o/ c. Poder 1::Jecurivo Nacional, i\dminisU'acidn Nadonal de
Aduanas s/acción de amparo", Fa!\o~ 322: 1726 (1999), L:\ Ley, 2GOO-A, 85, Con notade MmóN,
c. PoqerBjectltivo Nacional"', CS. (l997). g ez, orge, en:NfeV<1, Alef.cmdro YOtros
:vL\R!Ofl... R., Decretos de nece~idad ytJrgcncia. Ikrrocchi: emp<lcececnicoencre libertad ypoder.
(1885) "Video Club Dreamsc In·ti' " , ni
! 995-D. 2.43. . . S Uto Ivé!ClOn<1l de Cinem.atograli"I", CS, (1995), La Ley, 22 uüow.lbre de t 999.
(l 89 ¡) La mayoría estuvo integrada por los ministros FAYT, BELLUSC!O y 80SSERT, alaque
, (1886~ Primer pa'(.á!,:rafo del consi..d 13 del Voto de la Ola . " , ahdiricron en votos separados los ministros NI\ZARENO, Lóp\?Z y MOUNÉ O'CONNOR. No integró
N/eV,1, ;,\Iej'1ndrc: ~o[~?S c. .PO~¡jf EjeCuti~o Nacíon/u", CS. (l,Jg~r)l.a en Rodnguez, Jorge, en: el acu~rdo el ministro VÁZQUEZ.,
(1887) Canto comad. 13 del VOtiJ de la maYoría en nRoJtl ue ., (\892) Coosid, 3 de la disidencia.
yorras'C. Poder Ejecuriv'Q Naciohc11" e s (19")7) " f ' . g z, Jorge en: NIeva, Alejandro
(1888) e l' , ' . ' ., , .'en aSIS dgregado (L893) Consid. 3 de la disidencia. Como bien 10 señala CARNOTA, ta:miooria parece escar
00 .COOS1d.1Sdelvmode'lamayoflaen "Rod' • " . contestando las var'iadas crüicas sQciales y jurídicas que cecibió la sentenda eo "Rodrfguez",
YOfro~ c. Poder Ejecutivo Nacional", C.S, (1997). rJguez, Jorge en: NIeva, Ale;andro
ConL CA'RNOT,\, WAL'fE.R, et comrol de consritucion.1lidad ¡¡me los decretos de necésidad y
(1889) Lo que, sin duda ta Corte Supre ' . urgencia, La Ley, 29 de diciembre de t 999, En especial. la minoría parece dirigirse a la solicita-
"Rodrfguez"fue el control difuso de constittlC~O~~~i~y;O!Tl( ettó(con su senten.cia en el caso
,a emp ear,el salto de Instancia.' ' da publ¡cadaporun grupo de profesores de Derecho Público.
(1894) Conf. consid.ll del voto de la mayoría.

ti::~,;~~~1·~~¿~.~~~tj~1~ri6\~ci::,~d~~~y,urgen~ia,
.CLlIllIJ"'''C'll,a, exigencia's
a) se enm'arcan
_,.,_"Ih'"el sistema de mu-
re,quierEm la de un estado ·de
imposibillctact (jet Cpngre,so para dictar normas,
en caso una contienda bélica o de desastres naturales que
imniclan a los legisladores llegar a la Capital; 0, e") qúe la situación que nece-
site,.$'olución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada
inmediatamente (1895); d) desestiman r<.1zones de mera conveniencia para
dictar-los decretos; el contengan suflciente motivación fáctica en los mismos
considerandos de la norma cuestionada (l896), estimo, para poder efectuar
el pertinente control de razonabilidad; y f) no aniquilen -ni aun en 'la emer-
gencia- el derecho llmitado mediante la norma (1897).
Como se' advierte de la enunciación que antecede, el control que efectúa
el
la Corte Suprema es amplio. e intenso. 'Examina cumplimiento de! debido
proceso 'sustantivo y adjetivo y analiza la razonabilidad de la medida, exi·
giéndn'motivación concreta en los hechos y circunstancias que habrían im·
pt1.lsado-I~,sanción de los decretos. La ConeSuprema, saludablemente, pare-_
;'ce ho olvidar q1}e el estado 'de derecho es un estado de razón y que éste debe
manifesta:-r~e:y concretarse expresanlente en los motivos que la autoridad
,- 'alega parálirrl.itar derechos, o para ejercer atribuciones excepcionales, (1898)
'aunqwinos presidentes imilstan e,on la práctica a modo de hábito institucional.
5.4. EL CASO "CUIOA"
'!'f() obsta~te las reglas'elaboradas por la Corte Suprema en el caso
Ven;occhi"'(1899) que implicaron unavance en la dirección del control de la
eme~gencia yde los instrumentos ideados para resolverla, en el caso "Guida"
:-e1 Tr~bunal convalidó un decreto de necesidad y urgencia, e! 290/95, que
-imponía una rebaja en las remuneraciones de la administración públ¡ca en
por'c~ntajes deiS, 10 y 15 %, (1900) en razón de la grave crisis financiera inter-
\ naciqnal que afectaba al país (1901). La norma no contenía plazo determinado
de duración de la medida, pero sí determinable -cuando cesaran las causas
que ~¡eron origen a [a disminución de las retribuciones en el sector püblico-
i ley de Presupue~ao es, sobre todo su carácter anual.
(1895) Conf. consid. 9 del voto de la mayoría.
(1896) Conf. consid 10 del voto de In mayorú\.
{l597) Coní'. consid. 10 de! voto de la mayoría.-" e',:"'''',' ,o _" "
(1898) He efectuado una crítica al voto en concurrenciu de 10$ ministros PETRACCHI y
BOCct.·\NO y al voto de la disidencia en GEI..L!, M.·\RÚ\ ANGl!UG\, Controles de los decreras de
" necdidad yurgencia. De "Rodrfgucz" a "Verroccht' ¿El regreso de "Peralta"?Suplemento de
: Jurisprudencia de Derecho Administrativo. .La ley. Bueno~¡\ires. 14 de febrero de 2000.
q1899J ~'Yerrocchi, EzioDaníeJ G/Poder Ejecutivo Na.cionaf,/ldministración Nacional de
Aduanas" Fallos322:1726 {1999J ln Ley 2000-1\-85"
(j1900J "Cuida. L¡¡¡ana el Poder Ejecurivo NaCiói¡lII"CS, (2000) La ley, 5 de julio de 2000.
(190 U La namada crisis dcJTequifa, desntuda en México y cuyos efectos se extendieron
por toda la región,
l·
[
AR.T.99 CONSTITUCIÚN 'Qt: L-\ NACION ARGENTIN,' 707
y fue ratificada por el Congreso en la ley de Presupuesco (1902). El Tribunal
hizo mérito en que las medidas se habían dispuesto para el futuro: no
alier~~anla_ susranóa dd,fóntrato y la rat'ificacíón del Congreso [raducía el
- control, que c.omp.ete ,l! ~Po.~er Legislativo 'sobre los decretos de necesidad y
urgencüi'(1903). " ,
Sin embargo, debe sef'lalarse que. además, l~l Corte Suprema fundó la
consrltucional.idad de la medida en la peculiar re-!ación de empleo públiCO y
en las prorrogfltivas:-e.,(~H~bitflntes del Poder Ejecüc!vo. propias del régimen
de derecho admin¡'strativo. siempre que aquellas fueran razonables. Como
puede advertirse, la Corte Suprema sostuvo la constitucion,\¡¡dad de la norma
cuestionada en sendas atribuciones de! presidenre de la NJción emanadas
de! art. 99, ¡nc. .1 y 3,
5.5. EL C'\SO "SMl1H''', ti\ El\iEltGENClI\ JURfDIC\, LOS DSCiU:TOS 214/02 y 320/02
y EL CJ\$O "TORAI1"
En el caso "Smich"la Corte Suprema declaró la irrazonabiUdad del decreto
1570/01, el primero de la saga que jumo con diversas disposiciones legales
quisieron resolver los graves problermis financieros que detonaron a (inales
de ~OOl y signaron todo el aclO siguieme en la RepCtbl¡ca Argentina (1904).
El Tribunal, en llna decisión que dividió las aguas en la doctrina y generó
presiones inusitadas y publlcas sobre la Corte Suprema, '0905) consideró
inconstitucional el decreto 1507 -que res[ringia la libre disponibilídad de
los depósitos bancarios- y las normas modificatorias y reglamentarias
dictadas en consecuencia. Asimismo hizo mérito, también, en ta reforma del
régimen cambiarla dispuesta por el Poder Legislativo_y sus eventuales
consecuencias sobre aquellas restricciones a los d~l'echos .constitucionales.
Para sostener su decisorio, la COrLe Suprema sei'laló la "profusión de
normas sobre el tema que. en algunos casos, más que pr-opender a ID. fijaci6n
de reglas claras sobre la disponibilidad de las sumas depositadas en las
instituciones bancarias y financieras por los particulares, ha generado un
inédito y prolongado esrado de incerrídumbre" (1906). La Cone Suprema.
(1902) Mediante una pnlc,ica tun reiterada como nociva, porque distorsiona 10 que la
(1903) Ver amílisis de! aeL 14 bis. C.N .. puma 5.
(1904) "Banco de Ga/icin y 8uenos ¡Iires S~·\. sisolicit::l inwrvención urgen,een: Smirh,
Carfos A. eIRE.N, alsvmiln:<;imo" La ley, 2002·t\, 770. Para analizar ta afectación de los
derechos propietarios y contractuales por ¡as medidas que implementaron el llamado
corrafiro financiero iniciado con el dictndo del decreto ¡ SiO/O L yer examen del art. 14 eN.,
puntOS 6 y7, Para las pautilS de control de razonabilidad sobre aquellas med~as. ver análisis
delart.28C.N"puntos4y5. '. '
(1905) Baste señalar que la sentencia impulsó los pedidos de juicio poHnco acodos lOS
integrantes de la Cone Suprema. ,wnque el fallo ["u e dictado por mayoría. ~cr. al res~ecto, el
análisis del art. 54 C.N., punto 9 y, en especial. el registro que la prensa hlzo-del epIsodiO.
(1906) Conf. consid.:) de! YOto de la mayoría en" Banco de GaJiciay8uen09AtresS-.A.'<I/
soliciCa intervención urgen re en: Smith, CurIosA. ciPEN. a/sumarfsimo':LaLey, 2002~1'. 770.
 r
~~'aIII
. -"'""'-......~~~--------------------_._. _".•."........
708., .'\11.". 99
con esa afirmación de febrero de 2002, no hizo más que caracterizar una
situacic;S:n que sé p(,O(ongÚdljrari"re (Odo ese ai'lo,síiiqUe los responsables
del d.iGtado de normas jurídicas atinaran a enderezar los contlicLOs mediante
norrri'hs claras, seguras yestables .
Por otro lado, debe señalarse que en el decreto 1570/01 se invocaron por
elPoqer Ejecutivo, '.Hribuciones Gonferidas por los ¡ncs. 1,2 Y3 del an, 99 de
laConstltución Nacional. Esa prácttca institucional de emplearen una misma
norma 'jurídica díferentesacribl,lcionesejecu tivas constituye. de! mismo
modo. una fuente de inseguridad e ir~azo.nabílidad,
Así; aunque las disposiciones del decrew de marras no resultaban tan
gravosas como ¡as que originaron el "Plan 8onex" -declarado constitUCional
por la Cone SURretna en el caso " Pera Ita. "- ni como las que más tarde se
dictarpn en el año 2002 , (1907) la sentencia en el caso "Smith", descríb¡ó el
grado 'de emergencia jurídica que padecfa el país .
~n efecw, la profusión de normas, la modificación incesamede ellas, las
comradicciones -a vetes producidas por no querer pagar los costos politicos
de la sanción de disposiciones necesarias- produíeronun desquicio
normativo de tal envergadura que afectáron el debido procese adjetivo. la
razonabilidad de las decisi.ones y sumieron al país en la inseguridad y la
descont1anza. En esa línea deben anotarse el decreco de necesidad y Urgencia
214/02 -pesificando retroactiva y asimétricamence las obligaciones
contraídas en monedas exuanjeras y suspendiendo tocios los procesos
judiciales, medidas c3ureJaresy ejecutorias referidas a aquellas- y e[ decreto
de necesidad y urgencia 320/02 que atemperó el anterior, pero suspendiendo
la ejecución de medidas cautelares,
Un ejemplo más de.la confusión normativa que vivió el país se puso en
evidencia en el dictamen del Procurador Genera! en el caso" Tobar" en el
que la Corte Suprema volvió a examinar la razonabilidad de la disminución
de ,retribuciones en el sector público, decíarando la ínconstitucionalidad de
esa rebaja (1908), En efecto. el Procurador general debió evaluar, primero, si
(1907) En efecto, como bien indica Pér~~ Hua!de, las disposiciones de! decreto 1570/01
fueron ¡¡.lenas timita(jvas para los derechos patrimoniales -en punto al modo y tiempo de
disponibilidad de los ciepósitOs- que las dispuesras por el decreto ]6/90 de creación del
"Plan Bone:(·,..o para la defensa en juicio que sí v\~neró e! posterior decreto 214/02. Conf,
P~REZ !jUALDI!. ALEl~ORO. Smith o e{ final de/"sisreiha" de Id etnf!cgencia. La ley. Suplemento
Especial. Mat"'lO de 20.02. El aucor señala aquella diferencia a tlnde moStrar que al momento
en que [aCorte Supcéma semendó "'Smith",la situación del ahornsta era mejoe que la del
'ac¡;lonante en ·'P.eraJta", Sin embargo -me parece- a la hora de decidirse "Smith" la ley de
.derogación de la convertibilidad y la devaluación dispuesta por el dec{'eto 71/02, habran
empeQrado l¡ls perspectivas contractuales del amparista.
(l90B) Tobar, Leonidas clConfadurfa General' del Ejército" C.S. {2002} La Ley.
Suplememollspecial. l7 de agosto de 2902, Para el examen de las emergencias en materia
social. ver análisis del arto l4 bis:, punto S. Para el control de fa.:!:onabilidad de la dism,nución ..
de retribuciones. ver art. 28 C.N '. punto 5. . ' . Gener,ú del Ejércíw"C.S, {2002} La Ley, Suplemento Especi~, 17 de agosto de20Q2
_.__._ .... ,, - .... _._---............ ~------
'1 .
! .
ART, C)C) CONSTITUCIÓN DE LA NACION AR.GE.NTlNA 709
el decreto 896/01 constituía un supuesro de normatíva delegada o de
"oe-cesidady urgencia, inclinándose por éste último (1909) . -
lnc. 4. Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo
del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesi6n
pública, convocada al efecto.
Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores
en bas.e a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Ma-
gistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se
tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será ne-
cesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados,
una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nom·
bramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se
harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el
mismo trámite, ' . . ' .
DrSPOSICI6N TRANSiTORiA. (UNoEClMA) : La·caducidad de los nombramien-
tos y la duración limitada previstas en el arto 9~,Jnc. 4'entrarán en vigencia a
los cinco años de la sanción de esta reforma constitucional.
Concordancias: Arts , 110; 114; 1~5 ,
1, NOMBRAMIENTOS JUOIC{ALES. INTERPRETACiÓN GENERAL DEL INCISO
El inciso 4 del art. 99 de la Constitución regula una de las atribuciones
instit}lGÍooales más importantes del presidente de la Nación. Mediante la
designación de los miembros de la Corte Suprema de Ju.s tida, en un Caso y,
en ocro. la elección de jueces federales, de entre la terna que le presema el
efecto el Consejo.de!a Magístratuta. el presidente participa en la conforma-
~ ción de uno de los .poderes del Estado, el ·que resulta niássígntficativo en [a
defensa de [0$ derechos y garantías de las personas, y el que tiene a su cargo
·el control de·[os exceso's del poder, dando curso a la inconstitucionalidad de
1 normas. actos y omisiones estatales.
. La atribución es decididamente política y el presidente puede ejercerla
1 bajO parámetros discroeciona!es en la aprecíatión de la calidad\% jurídicas y la
l .cosmovisión que el cand-ida(o sustenta acerca 9,e las políticas globales --y no
.1
'1 partidarias- requeridas para el cumplimiento cabal de la Constitución Na-
i
¡ cional.
l
,J' Antes de la reforma, la amplitud de la competencia presídencial-y de la
q.ue a su turno ejercía el Senado de la Naci.ón-era·mayoren un aspecto y
)
1 susrantivarnente menor.en otro. En efecto, en 1994, en lo que a competenclas
(1909) Canf, puma Vdel dictamen del Procurador General en Tobar. Leonidas clContaducfa
r!
j 710
presidenciales se refiere, la capacidad de elección c;I~.los juece~, ¡,pfe'r:i?l~eS
quedó reducida a la designación entre los parámet[Qs.fljado.s P?r 1-a cerr;ta:que
le acomparle el Consejo de la Magis[l'i;ltura. En cambIO, al hmltaf ellaps'O .de
inamo"c¡¡idad de [Odos los magiS[[(ldoS judiciales -inclui~o~ 10.,5 de,la ~,o,ry~
Sup re"ma:.......l.:l reforma proporcionó a! poder po!úicQ la ca'pac:~ad de:r~~'ls'IPn
de los nornbramienws sin el costo que signific:.a la deswuc!on palmea '1' le
owrg ó una c-ompetencia de la que r)O disfrlHaba,anres. No obs(~nte¡ como s~
vera, esa atribución qliedó neurralizada"por el fa!!q de la Cene Supr~ma flue
declaró !El' nulidad de esa cláusula 0.0 10 ).
2, NOMBRAMIENTO DE LOS INTEGRANTES
DE LA COHTE SUPREMA'
Salvo por el limite de edad e$mbleC~dp para Renpanecer ?',~1 el ~argo, sí no
nledia una n.ueva designación y acuerdo, !lO hubieron modlf¡cacIO~e$ e\l la
des:i(fn~lCl()!l de magistrados de la CorteSuprerna,a cargo de! P,oder EJ~c~uv?
Por;\ contrario, se exigió al Senüdo una rnayoria canncada d~ dos, ter~.JOs de
los m lernuros presentes para conceder c'I acuerdo"Este, ademas, debera pres~
t<trse en 'ses'Lón pllblka.
.:.\.s(bues'. el n~mbramiemo.cle los miembros de.la Cone$uprema tonstitu~
ve un a~to ohlítico inst.itucional de integración enCJ::e el presidente de la Naci6n
y el Senad~ Federal. T.:lnto en la designación co~o en los ~cu:rdos, pueden
prevalecer cliterios relacionados con las concepCl~nes d~l candlda~t.o en ma[e~
, ria de política global. derechos humanos, garantlas pe¡sonales, ::.lstema,: de
1-· interprecación del derechó. Pero, se espera que n? inte~era~ razo~~s pa111da-
rías o de reparto Ycompensaciones entre mayo nas Y mmonas pe[¡ucas.
El requisiw de mayoría agravada en el Senado para pres(ar el acue:do_.~s
importante, pero lo es mucho más la exigencia de oto~gar!o ,en audIencIa
püblica. Por cierto, kI. mayoría especial.de ~os dos terCIO~ ,exIge act~erdo y
consenso entre los distintos bloques pamdaflos, pero tamblen puede Instau~
cal" -o fortalecer-una práctica de distribución de cargos, cO!lforme al poder
polftíco de cada fuerza con representación en el Senado (1911),
, A la inversa, la sesión pública opera coma un garamía del control que la
opinión pública puede ejercer a través de, información brfndad~ en los me-
dios de comunicación social. Quizás la diterencia mayor con el sistema nor-
teameric<:tno, en punto a la designación de msgistrados federales antes de ~a
reforma de 1994. se hava dado en el'modo en}1ue el Senado c!e . aquel pals
prestaba _y prest<1.-I~s t'.cuerdos para 1a designación de jueces de la Corte
(l91O) CónL ·'F:lyr. Cirios s.': Fallos 322: 1616 (1999), La Ley. 31 Ilf99. Ver análisis del
art. 30. punto 3.6. , ' , .
'- \19t 1) La práctiCa hilStH parecia natural no sólo ,dos politiCOs sino t,amblen a algu~~s
medios de prensa. DespuéS de las elecciones presidenciales de t983. un ¡mpj)r~ante peno-
dico de la Capital Fedcr¡11 ptlblicó la noticia referida a la des'ignadón de !ueces federales en
proporción a los votOS obtenidos por las dos fuerzas rríayoti.~arias .. Lo CuriOSO -se haya ,~on­
cretado o no esa pauta de elección- es que hasta donde se, nadte protestó o comradqo la
infom1ación.
ARr,99 7J!
Suprema, Eso~'-:?C0'Ú?'9:~':~:()n PÚb.UCos¡',~e (;ans~ite,~-,:porI~s c~'cienas;t~PQt.
tan ces de t~,levisió0;,I,os_,senadores someten 'al ,'carididaW:,'a uÍ1a:evahl~ci~n
sus y
:- estricta de _ 'cualidades, ai)[i[Udes~'- ca nviccíon~,s: ~Jda ':pasada;,,:a,Ios"·
postutanre~;-,en geneqll, "no se les· o_curre '¡jlentir;, finalmente:los _senadqtes
vptan nominalmente" con:_ló que quedan compr~métidos:~nre;su el,ec,torado
por las.de'slgn~ciones o los rechazos que, propician: Nad,a,;~i $,iq~ie'ra ,sImilar
s\lcedIc; ~n, L:~",Argentirya; las sesiones ,del Senado eTan secf.f;!tas y ,.jos' pliegos
que los senadores ápiobati,an, en algunos casos, sólo_contehf~n datos perso~'
n~·des., P0r eso",sobre esta cuesrión la reforma constiwcionp.! proporcio'na 'una
irlm~jorabl~ Qporrunldad para el ,ejercicio'de lá 'respoO$abilidad -de t090S '[o-s,.
acrores involucrados en el proceso de,selécción de l1!agi~~r~d9~ j~diciales,'
3, NOMBRA.MIENTO DE LOS JUEC,ES INfERIORES
En 'el nombramientQ,de los juec,es int'eriores se p'rodújero'n las 'noveda~
des más importan'tes, con la creación ein'tervención del Cons~jo dela lviagis~
tra(U~a en la inte.g~ación de una terna vinculante,-de !á,que él PO'de(~jecutivo
debe elegir un candidato' qué presenr(lrá a la aprobacion 'del..Senaoo:H9f2).
En lo ,ql:¡e al presidente se refiere, ,d,ebe elegir qno de Jps prof)l,leStOs;.,_:fünda~'
'mentar ¡á'elecCión, (anto si $eleccionaal prirnero en orde,h,'d.~ niérüo, cómo si
designa a cualquier¡:; de los rest~n[es. En este ú,ltimo'caso~ para"apan:'arse,deI
orden de mérito deberá fundarmas pormenoriza<;ia!Tl<;!nte s.uqecis¡ónYen~
vial' la terna al Senado, Este, en sesión pública, con mayoría absóluc·a·:debe
elegir a uno de ellos, teniendo. en cuenta la idoneid.ad qe)os candiqatos,
Resuha curiosa esta ultima exigenda al Senado que:óo se':re~uiéte formai_~
meme para conceder los acuerdos a ¡os miembros'de}aC~r~e ;Suprema: Sin
embargo, va de suyo que deberá -tener en {:uenta, COq:rna,yo~:raz,ón at\n; la
'idoneidad de los ,postulantes al Tribunal Supremo p'~rq~e la:.idone¡q~d .~s'
requisito de cualquier empleo público (arL 16, eN,) yporque.lassenteilcias
de la Corte'SupreIT)a son' definitivas eh el orden interilO: '
:1
4, LA INAMOVIUPAD UMITADA DE LOS JUECES, .
LA NULIDAD DE ESTA CI.ÁUSULA
:1
El art. 110 de la Constitución dispone que [os jueces'conservan -St,lS em.,
la
pleos mientras dure su huena conducta pero, en virtud.de norma-,en'análf,
1
sis, la garantía de inamovili~ad 'dura hasta que los magis,traqos,.cumpIan'se- 1
renta y cinco años. _Entonces, para permanecer en el ca~go, re'quieren un:nue-
VQ nombramiento, seguido de! pertinente'acuerdo sena[Qria~! ,que se' hará pOlo
el término de cinto años y podrá repetirse indefinidainente,{1913l, \
la'
No obstante, e'llíitimb párra-fo'de are: 99, inc,!L y DlsP?'Si?3ÓD,Tr~h,sito­
da Undécima de la Consqtw;ión Nacional fueron deCláraeos:'nulos p'.or ta
(l912) Para etanálisisde !as etapas de,selección de magistrados judida'les ¡nf~riores a la
Corte Suprema, ver el,art. 114 de.la c'N .. puma 2.4. L 11
,:f'\ (1913) Ver análisis de! aH, ¡ 10. puma 3, de la C.N.
\
r
, 712 MAR.iA ANGELlCA GElLl
mayorí(i de la C~)fte Syprema en etcas(? "Fayt"(1914). ElT.ribunalsostuvo que
la modificación al sistema de inamovilidad de los jueces no estqba incluido
AR,T.99
.,;,.
entre los que la ley 24.309 declaró necesario modificar. Por tanto, aplicó a
aquella cláusula. las consecuencias previstas en el art. 61.1 de la ley dec!ary.tiva
de la necesiQad de reforma, esto es, la nulidad absoluta de,la norma iO"troClu-
cida por la Convención excediendo el mandato del Congreso. La mayoría de
la Corte Suprema sostuvo que los [emites impuestos a la perm.anenda en el
cargo. en razón de edad de los jueces, afectaba la independencia de éstos y
para producir semejante modificación no estaban habilitados los,convencio-
nales constituyentes. Salvo el ministro Petracchi que,se excusó, los restantes
magistfados decidieron la cuestión aunque daramenre 'ten tan interés'en el
asunto.
lnc. 5. Puede indultar o conmutar las penas por delitos s.ujetos a
lá jurisdicciÓn federal, previo informe del tribunal correspondiente,
excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados.
Concordancias: Arts. 18: 53; 59; 109.
INDULTO y CONMUTACIÓN DE PENAS
El indulto significa el poder de perdonar la pena determinada por un
juez; aunque sin borrar los efecms del delito; con los mismos efectos, la
conmutación implica el cambio de una pena por oua pena menor. Ambas
atribuciones constituyen una clara reminiscencia de las t;n0narquías que
producen una intromisión legítima, pero injerencia al fin. en las facultades
íurisdícciorüt1es, El uso de la competencia Ereside'ncia! suele ocasionarcon~
troversias aunque esté fundada, 'generalmente en razo'nes humánjtarias, y
la decisión haya sido, tomada luego decercioril.fse -por los informes que al
efecto se solicitan-'- que l? liberación del cohdenado no implica peligro
social.
El indulto sóÜ) procede en oportunidad de haberse dictado una sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada. Como resulta obvio, sólo se puede
conmutar -modíficar- una pena cuando ésta ha siq.o, poi lo menos, arde·
nada por un juez. No obstante, si están pendientes los recursos judiciales no
procedería tampoco la conmutaCÍón. La solución contraria afecta severamen-
te el derecho de.defen$a en juicio, pues el indulto'indica que la persona favo~
recida ha cometido un delito -de lo contr,a.rio no podría r,emitírsele o
disminuírsele la p-ena,
Sin embargo, el Poder Ejecutivo ha decretado indultos mediando proce-
sos judiciales no concluidos, alegando que ant~ la falta ~.e pronunciami~.nto
de la sentencia definitiva se producía!Jn retardo de justicia que el presidente
.'. .,
~,
(19L4) Para examinar el pwblema desde la perspectiva del control judicial de una refor·
maconstitucíonal, ver análisis del art 30 de laC.N" puntO 3.6.
.;.
'r:;.
Ar1:r. 99 CONST!TUCIÓN DE LA f'JACION AR.GENTINA
n,opo~i'a t.olera.r, y h(! man.tenido.la medida, pese al rechazo de supuesto
be·neficiario (1915).
713
,j
Los delItos cuyas penas pueden mdultarse o COnmutarse son los de jUnSdlc,
clón fedEtral o naCIonaL pero no procede SI las penas son Impuestas por la jUdlca.
[Ura provlO~laL La medida se diferencia de la amnistía no sólo por el órgano que
la Q,ecreta -en este caso, el Congreso Federal- sino porque en el indulto V la
conmutación de penas, permanecen las restantes consecuencias de lasente~cia
e,n punto alas responsabilidades pecuniarias ya la reincidencia. En!a amnistía,
Como su nombre lo indica -amnesia-se olvida el delito cometido, aunque las
conducras permanezcan incriminadas en la ley penal (1916).
Como lo dispone la Constitución, no puede indultarse o conmutarse [as
penas apUcadas en consecuencia de delitos c·omunes o cometidos en el
ejercicio del cargo que hubieren dado lugar a la deStitución de los funciona-
rios, med.iame juicio político. Tampoco procede a favor de los condenados
por alzarse contra el orden constitucional y democrático ni en beneficio de
quienes, como consecuencia de esos actos, usurpen funciones de [as auto.
ridades constitucionales, según lo dispone el art. 36 de la Constitución Na~
cional.
La finalidad del indulto no busca reparar los e~c.tos políticos de las san.
ciones dispuestas, ni el logro de la pacificación nacional, ni restañar heridas
sociales pues para ello procede la amnistía que es una atribución del ConoTe.
so Federal. Con el indulto o la conmutación se busca reparar situacione; en
que la aplicación estricta de la ley -en los casos en los que el juez no puede
soslayar su empleo porque es constitucional y aplicable al caso- conduce a
injusticias notorias o cuando las circunstancias del condenado requieren so~
luciones humanitarias.
Pero e~ P.oder Ejecutivo ha u,tilizado el indulto y la conmutación de penas
para benehclar a condenados ya procesados, como si ambas situaciones fue.
sen equiparables . .A. tal fin ha invocado el-precedente de la Corte Suprema en el
caso "Ibáñez" (1917) según el cual para la procedencia del ejercicio de la facul.
tad de indultar, la Constitución exige'causa abierta Contra el destinatario de la
~edida,"·pero OQ. que esa causa haya alcanzado la,etapa de sentencia
eJecutoriada,Al mismo tiempo, para decidir las medidas ha invocados razones
de "reconciliación nacional"; la necesidad de "mutuo perdón y unión nacio~
. (¡ 9 L5) Decreto,U L15 L, di,ctado por el Presidente PERÓN a favor de R¡CAHDO Bt\LBIN. El
Indulto fue consecuencia de la sentencia condenatoria no firme por el delito de desacato al
preSid?nte de la Nacldn. impuesta a 13M.siN. A éste. en su condición de diputado nacional se
le habla labrado un sumano por aquel delito. lo que motivó la suspensión'de sus fueros
legiSlativos. '
(UH6l Ver anáJisis del are 75, tnc. 20, de la C.N.
(1917) Conf. consid. 6 del vow de la mayoría en "{b,fñez, r. ': Pililos 136:245 (1922). El
p'rocesado lo había sido·porel hurtO dcctnco pares de medias, sustraído en un neaocio de las
:~lles Santél'Fe y~oron~l.~(a~, Fue conde~ado en primera instancia y, en esa et~pa, el pre-
Sidente de la Nactón emttto el mdulto. La camara de apelación, había desconocido la atribu-
ción presidencial de indultar durante el proceso, sosteniendo que ello implicaba una inter-
tcrencia sobre las facultades jurisdiccíonales. ..
 7\4 AR,r. 99
na!"; la aspiración de "consolidar la democracja argentina" (1918) objetivos
que claramente exceden la finalidad constitucional del indulto y la conmura~
dón de penas para ingresaren las que corresponden a las amnistías genemles.
Por su pane, la jurisprudencia de la Corre Suprema ha convalidado indi·
rectamente Zlquellos indultos a procesados en el caso ':4.quíno, " pues el hol-
ding de la sentencia rechazo el recurso por falu:¡ de legitimidad de la
presemance para cuestionar la medidas (1919).
Nuevos y curiosos fundamentos ha invocado el presidente para ampliar
los mOtivos de procedencia de ¡~. conmutación de :-I!~nas. Alegando su obliga·
ción de respetar !o~ compromisos internacionales y cumplimentar las reco·
mendaclones de la Comisión .'\mericana de Derechos Humanos, conmutó las
penas de varios condenados por "graves hechos delictivos"consisrentes en
a[.:~ques armados de un grupo sedicioso que [omó durante un riempo las
instalaciones militares", en razón de que esms personas no habian gozado de
la gaiancía de la doble inscancia en maceria penal, asegurada por el Pacto de
San Jase de Cosca Rica y cuya procedenCia en 'el caso habíaseií.alado la men·
cadá Comisión (1920),
Como se (lch'iene, el indulto y la conmutación ele penélS -atribución da·
ramente discrecional del presidence de la Nación y, por lo (anto exenta de!
control judiciaL en cuélnfO él las personas yciJ"cunscancias deap!icación- ha
mudaáo_~,'l1 finalidad, para lo que no tiene competencia el Ejecutivo y, en mi
opinión: constl(L!ye una muestra más del acrecentamiento de poderes de ese
magis[rado.
I rne-: 6, Concede jubilaciones, retiros" licencias y pensiones con-
forme a las leyes de la Nación.
r
¡
l..
Concordancias: Arts. 14 bis: ~5; ¡nc. 20; 100, inc, 4; 125.
(19 ¡e) Cod decreto 2741/90, Esta norma, ylos dectecos 2742./90: 274.3/90; lO0'2IH9; '[003!
\ 39; J ()04!8~) y I005/B9 dbpusieron la aplicación de indu,lros a la totalidad ele los jefes mUitares
que no fueron bcnet1clacj()s con las leyes de Puma Final yObediencia Debida; a los ciudada-
I¡
nO$ <lcusados de :>ubversión quese enconrraban prófugos. detenidos, excarcelados o conde·
nados; a la lOcaiidad del persona! mi!iwr, de la prefectura naval yde ime!igencin que imervino
en las rebeliones rnHicares de Semana Sant.:! de 1987, MOnte Caserosde 1987 yVllla Martelli de
198B; a los ex miembros de ¡ajunta militar condenados por sus responsabilidades en las accio·
nes de las Islas Maivinas; a varias personas en pa¡:ti_cula:cex,¡Ttilj"ra~c~y civiles. Un análisis
exhaustivo y crítico de los decretos puede verse en ~iiGNONE, E¡.;(iuo F.,"tó:" Decretos de fndul-
ro en 1<1 República :!rgcnrina. Derechos, Human Rights. Imp:! Iwww.~. orgl nizkor!
! argol doc/indulws,htlmL tU au\'Or admit0 la 10galidad de lbs indultOs que beneflciaron a los
condenados ysostiene la inconsticucionalldad de [os que se a'pHcaron a los procesados. En
ambos casos el autOr cuesttoná la admisibilidad'ética ypolítica de las medidas tOmada por el
entonces presidente C\R.LOSS. :-,.fENE,....¡, No obStante, ~egún M1GNONE. nunque el episodio de
los indulcos "constituye un deterioro pilra la frágil democracia argentina '., "será superado" ,
(l919) Conf. 'ílqtlino, Mercedes'; C.S. (¡ 992). D.f., 1992/2/899,
(1920) Conf. decreto 1263/2000, del 28 de diciembre de 2000. Ver análisis del art. 99,
incs.lyll.
l ~i
'-
ART.99
OTORGilMI.ENTODiO BENEFICIOS DE LASEGURIDAD~()C:11L ....
La disposlcióripibviene de la reformede 1994 qUe modiiicÓ~l anrenoe
arL 86, inc. ?~, ~up~I,rqi(~ndoJa atribuGión presidencial de corld~de~,el goce de:""
montepíos (1921) y,p,'clic'ionando la deororgar pensiones . .' ' " ,
Es ta co~pe(en cia, mera'meo re administra t¡v~:,\e:~j~rce~<~:'~_{~:,h'~c'o '~'~' ias:"
leye:s qU~"al_ efecto y por disposicióndelarL 14 bis"dic;ra,elt;:_?'qg_res9, Feq,etal, '
pero con el límites impuesto por el 3[\, 125 dela,Col\stitllcIó,n',NaS,ionál.' en
virtud d~! cual las provincias y la, ciudad de 8uenó(Aires',se:,:r~s~-¡'varClrrJa'_'
facultad de conservar.,.organismos de segu~idad socJal Paf(l ,fiJs.",erPpléado_s:
públicos ylos profesiqna!es. A,la distribucióil de competencjas'~n ~s.t~:ma,teriá,:,,, " ,
se le adiciona un ,problema más" referido a los a<::uerdo's_ceh~brados':~n virtü'd, '.',
del Tratado det\sullción que creó el M~rcádo Común del SurfMEl1éQSURj.'En.
efecto~ la libre "Circulación de.:,trabajadores y I{)s re,G_?no.c(rn\~,n,tq$)ubUa(9Fio~:' :'--
que implican, pueden ,.interferif con Jas atribu,ciones-. p~Q.Viríci'!les re~_~,¡y~da$' '
enelart.125delaConsrituciónNaCionaL " , ':'. '
La po [,es ta d oe ot~
rga r" Jü,bil~;C¡9
n.e5:," re iiro~_'~::.I'i:c~',~:c~í~':~;:'~::;:b'~,:X;'i~ ~:~f'_~:s;':,,:-,<,
'administrativa y esrj e~pr~~,ameIHe'co.ncea¡da,al pf~$..ideflte p",e, la::NaciÓQ:
quien la ,conserva y .puede delegarl q ,'en eljyfe de','gabi,ne_~~,:,Qei~,íni~t'ro~_' ~,n
virtud de lo dispuesto en el art.l00, inc',4"deJa Consri-tücIó,pNacioúa!; Dado
que el art. 14 bh; garantiza,¡á:estab¡Hdad,,~er:e,mpleo_:püb.Hc(i!-:¡€vley debe
creat los cargos y regímenes de licencias, '.retiros .yjubUacj6nes'. aplica-, La
dón por parte de! Po.der E;jecutivo_ nQ_,pued~,s~r arbitrada:y'est~,'s-qf~letída a',
las reglas del debido.proceso: .'. . . . .
Inc. 7. Nombra y remueve .alos embajadores, ministrOs pl~nipo.
tenciarios y encargado.s ,de negocios ,con acuer(jo' del Senado; por sl
solo nombray remueve al jefe de1labinete de ministros-ya los demás
'ministros del despacho,los'oficiales de su sec'retaría,-,los'agentes con-
sularesy los empleados cuyo nombrarniento-l1o está.regladode otra
forma por e~ta Constitllci6n.
DrsposrcrÓN TRANSITORIA (DuODÉCU,¡fA). Las prescripciones .establecidas
en los arts. 100 y 101 d~l Ca,pitulo Cuano de la Sección'Segunda, de la Seg~n­
1 daParte ~e esm Constitl,lcián referidas al je-fe de gabinete'de ministros," en-
trarán ..en 0gencia. el8 de julio'de' 1995.
.El jefe de gabinete de" ministros será designado por prime.ra·vez el 8 de
julio'de 1995, hasta esa fecha sus facultades serán ejer.cidas 'por presidente el
i de la:República.
I ,Concordancias: Al"ts.:l": l·¡ bis; 16; 72'; 75, lnc. ZO; 99, incs:4°,.13'y 19', 100, ¡oc. 3; 1D,
I
v (l920 El momepío era un' fondo público -oprivaqci-:- con la ftnaUdad de socorrer a
viudas o huérfanos o'prestar asistencia en sus necesidades. Podfa formarse con recursos del
( .¡'?d Estado o con aporles de una categorfas de c'ontribuyentes"
'
L
r 716 Iv\.ARiA ANGEU,CA GElLl
NOMBRAMIENTOS y REMOCIONES
La norma caracteriza al presidencialismo argemino y su poder de deci~
Afl..T.99
sión jürídica. en la designaciÓn ct'e [os altos funcio!'larios de 11\ Administn;t-
c¡ón, en primer lugar. los ministros y el jefe de galJinete de ministros sin
acuerdo de! Senado o propUeSt4 de rúngun otfO póder, y bajo su exclusiva
responsabilidad. Del rnismo"ffiDdo puede pedir a estos fun.cionarios la re-
nuncia pero no padda evitar, si' quiere mantener!o's, que el Congreso los
sornetiera a juicio político O que, en el c~so del jefe de gabinete, lo lmerpelara
a efectos de una moción de'ten'sura (1922·).
La competencia del ejecutivo en punto a esos non'1bramieows es discr:e·
cíonal y está e,~enta del coOIrol jurisdiccional. Un peticionan te que req'-:lir5era
a los Tribunales .la revisión del nombramiento de uno 'de esos funcioilários
presentarla un caso típico de.fa!c,a de legitimi~ad paya accionar por carecer,
aquél. d.e agravio concreto. .
Respecto a los nombramientos de los diplomáticos, la Ley de Servlcio
Exterior de la Nación, determina la estructura y oq~a[lización del área e indica
los cargos que reqlllúen acuerdo del Senadb.
Como la norma constitucional traza el Umite concreto <., la atribución
presidencial en los nombramientos que no estén reglados de otra forma, es
claro que el presidente no puede nombrar a los empleados administrativos
de los demás poderes del Estado, ni disponer modificaciones én los respeé-
tivos regímenes laborales o salariales, Lo contrario implicaría, además de
una violación de la norma en análisis, el desconocimiemo de la división de
poderes (923).
lnc. S.Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso,
reunidas al efecto ambas Cámaras, dando cUenta en es.ta ocasión del
estado de la NaCión, de las reformas prometidas por la Constitución, y
reco'mendando a su consideración las medida,s que juzgue necesa~
rig 5 y convenientes.
Concordancias: Arts. 63; 75, lnes. 18, 19; 99, ¡ne. 9; 104.
APERTURA DE lAS SESIONES LEGISlATIVAS
Este'artículo debe[¡n.terpre,tars~ armónicamente con el arto 63 de la Cons-
titución Nacional porque a partir de la reforma de 1994 ya no quedan dudas
acerca de que el Congreso no requiere ir:nprescíndiblemente que el titular del
Poder Ejecutiyo convoqLle a las ses,jones .Iegislativas, para que aquél pueda
(1922) Ver análisis del art. lO t de la eN.
(1923) PareHo, cuando a finales de 2000, ante las recurrentes crisis económicas, el Poder
, Ejecutivo,dispuso una disminución de los salarios de la administraCión pubHca, 'in viró a los
! otros poderes a hacer lo propio.
ART, 99 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTiNA
reunirse. En efecto, conforme al mencio-nado are 63, las Cámaras se reunirán
por sr m'ísm'as todO's los años desde el lo de marzo.
717
De todos modos, la atribución tiene suma importancia política e
instituclonal. En su mensaje, el presidente no sólo da cuenca del Estado de la
Nación al Poder Legislativo reunido en asamblea, sino al pueblo (Odo. El acto
tiene una amplia cobertura de los medios de comunicación y sirve, además,
para pulsar el estilo presidencial y las relaciones de los dos poderes a partir
de las opiniones que el discurso presldencial suscita.
En su mensaje. el presidente debe dar cuenta, tambien, de las reformas
prometidas por la Constitución. Esta expresión del inciso pone de manifiesto
por un lado cuánto de programa de gobierno existe en la Constitución Nacio-
nal y, por el OtrD. las obligaciones del Ejecutivo respecto a esas reformas
prometidas en línea con el requerimiento constitucional expresado a conti-
nuación en el sentido de recomendar -proyectar-las medidas que consi-
dere convenientes a nn de concretar aquéllas.' En suma, la parte final de este
inciso perfila un Poder Ejecutivo propulsor del progreso y el desarroHo hu-
mano que deben impulsarse mediante las leyes que al efecto dicte el Congre-
so (art. 75. ¡ncs. 18 y 19).
lnc. 9. Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca
a sesiones extraordinarias, cuando un grave interés de orden o de
progreso lo requiera.
Concordancias: Arts, 63: 65; 99, lnc. 8; lOO, loc. 8: 104.
PRÓRROGA y SESIONES EXTRAORDINARIAS
La competencia para prorrogar las sesiones ordinarias del Congreso consti-
tuye una atribución concurrente entre el Presidente y el Poder Legislativo, en
virtud de lo dispuesto en el arto 63 de la Constitución Nacional (1924).
En los hechos ha sido el Poder Ejecutivo quien ha empleado las atribu~
ciones conferidas por este artículo, prefiriendo el llamado a sesiones extraor-
dinarias para 'controlar la agenda -del Congreso según sus necesidades políti~
ca s, y, el Poder Legislativo lo ha aceprado pese a que conforme a lo dispuesto
por el art. 99, lne. 9, e'l presidente,puede llamar a extraordinarias cuando un
grave incerés de orden o de progreso lo requiera (1925).
lnc. la. Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de
ministros respecto de larecaudación de las rentas de la Nación y de su
inversión, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales.
(l924) Ver análisis de los arts. 63 y 100, lnc. 8, de la C.N.
(1925) Para el análisis de los alcances de la atribución presidencial y los \(mi(es de la
acción legislativa en las sesiones extraordinarias ver are 63.,.de la C.N.
718 i'vl,-\fÜA ANGELlc,., GElLl 'ART.99
Concordancias: Ar(s. 4°; 9°; lO; 17; 52; 75, ¡ncs.l, 2, '3,_ ir, 7, 8; 99; ine. 1; 100,
·L G y7.
SUPERVIsrON DE LA RECAUDACiÓN DE L\S RENTAS
La nonna acribuye al presidente una competencia (llle~ a-su vez y en lo
inmecl ¡ato, indIca II na de las relaciones entre éste y el jefe de gabinete de'm¡n¡~­
¡ro's. En Jo mediaco, la disposición refiere a correspondencia enrre el Poder
Ejecutivo que proyecta la ley de Presupu~s(O nacional con la ince¡vención del
jefe de gabinete y \OS minisH".os (an. 100, inc. 6); el Poder Legislativo que la
sanciO!la (an. 75, lnc. 8); el presidente de la Nación quien puede verarla o pro-
mulgada ~/, en este caso, debe mandarla a pubJicary, otra vez, eljefe de gabinete
y el presidente de la Nación quienes ejecwan y supervisan la ejec;-ución, respec-
tivamente, medlOrHe la recaudación e inversión de las rentas de la·Nadón.
El hoy are 99, ¡nc. 10, fue modificado en 1994. El anteriol"art. 86, ¡nc. 13,
disponía que fe! presidente) "hace recaudar.!as rentas de la Nación, yd,~cre(a
su inversión con arreglo a la ley o presupuesro de gasws nacionales". En
cúncordancía con la reforma plasmada, el are 100, ¡ne. 7, de la Conscitución,
Nribuye al jefe d¡;: gabLnete de minis(ros-"hacer recaudar las rentas de la Na-
ción, 'j ejecu tal' ¡a ley de Presupuesw nacía nal".
El inciso 10 de.! arto 99, ha dado lugar a d licias interpretativas respecto a si
el presiclenre conserva la titularidad de la función de recaudar e invertir las
¡~entas:,haciona!es, aunque no Su ejercicio, el que sin embargo podría retomar,
Q si,5ólb cabe al presidente una supervisión política la cuaJ, si no atroja resul~
wdos satis ~'actor¡os, Dodría !levar al pedido de re Dunda del jefe de gabinete ..
t;sra úü¡ /na a¡rernac¡;'a diferencia daramente la supelyisión de ta ejecución y
Gor elfo no admice recurso jerarquico alguno conCra las decisiones adminis-
~rativas dd jefe de gabinete yes la más consisrente con el sistema creado por
ia Coostiwción .de 1994 que quiso despegar al presidente de ta Nación del
cúmulo de tareas de ejecución que entorpecían la conducción política del
Estado, De todos 'modos, bajo las reglas de la Consti(ución histórica existía
una delegación de la ;Hribución de recaudar en el Ministerio de Economía,
denominado cambien de Hacienda, La cuesúón era determinar de quién
dependía el organismo recaudador, ames, la Dirección General fmpositiva
(D. G. l.), ahora la Administración Federal de fngresos Públicos (A. F. 1. P.l. bajo
cuya dependencia está aquella Dirección.
La sanción de es~a norma estuvo precedida de intensas negociaciones y
fue el producto de una transacción: el jefe de gabinete tendría la facultad de
recaudar~' de invertir las rentas nacionales, supervisado por el p~esidente de
la Nación quien podría, a su vez, delegar el ejercicio de esa supervisión en su
ministro de economía (1926) .
.~._:: \~~~~,
", < (!929) Conf. v'<\.I\iOSSI, fORGE R"Régimen conStiruciorw.lde 10.$ cnfildos, El ColoqUIO, Sue-
(l926h\! momemo!.le ,nncionarse la reforma constitucional de 1994, el Presidente C\H-
¡.es :'V(r:NEM tenfa como ministro de Economía al poderoso creador de la converribilidad, 00-
M1NCO FEÚ~~,CWALLO. La posibilidad de que el funcionario acumulara mas poder influyó,
también, eif)a;prohibiclón expresa al jefe de gabinete de desempenar simultáneamente
otro ministerio-(art. lOO, inc. 13, C.N .).
;~!~f::~'
Alrr. 99
ioes. "lnc. 11. Goí:li;iüyeyfirma tratados, concordato~y()trasp~gociá­
ciones requeridas p~a el man~enímiento' de ,buenas-rela,C;-ibne$ ,cor{'
;!~s organizaciones internacionales y las naciones _ l:!xtranje'ras¡ rec,ibe
sus,r:ninistrqs y ,aqrp.ite sus cón~ldes, .
'¿o~;~-rd~~~i~s: ,~rts. 27,75, ¡nes. 22 y 24; 99,. ¡ncs'. ' l':,7;)17;"}2.s.;'::1-'2f:;··>''
ATRIBUCIONES INTERNACIONALES
En el sisce01a constjrucional argemino, elpreSidentede"ía, ~a~'i,á~-~on4L
ce las relaciones exceriores con los demás Estados -y,co,n los orga~ismos ¡o ter:,
nacionales, ello por ,ser titular de la jefatura del Est,(ldo:_ La, h,o'rm,a,_I,eé6nfiere',1~ '.
competencia para negociar, concluir la nego.ciación o ihr~rr,t!inpirla y,-_í:!.ven~.·
tua/mente, firmar e! tratado, Pero, para que el [rotaqo ingrese,en-el denicflO'
interno de la República Argentina, se requiere la aprobadóh"de! ,C<~ngreso~ ,
La redacción de! inciso proviene de la' reform~ constitu'~'í¿nái",de:i994.qlle',
la, mejoró técnicament,e (1927), incJ uyendo sólo los tr~tarlÓ$'~có"n1¡)rensivos
de todas sus modalidades-los concordaras, nombre que.rec.i!;len,lós aCÍJ.ér~
dos con la Santa Sede, y man'cuvo la ac'ribucIón 'para' corrce-rra.r las .derhás
negoci-aciones, con la fmalidad de man tener buenas relacionesconJas (Jrga~",
nizaciones inrernacionales y las naciones' excr?i1jéras; ..
Luego de la aprobación del Congreso, en caso-de.:que,:es:t~::ói·gan,6 la 6tor~
gue (1928), el Poder Ejecutivo, en su calidad de jefe de Estado, debe '')tificar el
tratado, eS decir, cumplimentar los trámites imernacionaJes para.'é'ornunicar a
los respectivos Estados o a los organismos ¡nternacional~s, qúe)a' R~púb.!ica',
Argentina se ha obligado conforme a ia convencióo,de qúe se, trate.
Entre las dermis negociadones que puede conc!úir el, presidente 'dé' la
Nación, se encuentran los Uamados ·acuerdos ejecutivos' que tio exigen la
aprobación del·Congreso y tienen sosten constitucional e'n 'erart. 99,'
¡ni:. 11 (l929). Estos acuerdos simplificado~ tiene por objeto réglari)entar los
tratados y no debieran ir más allá de los términos-de estos;' "pero, la huina
internacional ha privilegiado este tipo de negociación¡.. m-ás,rápida'y efica,z
para resolverproblemas muy concrecos. En la Argentina se,ha usado, asu~
miendo form'as muy variadas, desde las que ponen en práctica compet~nda-s
expresas del presidente de la Nación hasta las que están 'en los bordes de sus
atribuciones constitucionales (930). En suma, estos acuerdos son legítimos
(1927) E! anterior are. a6, inc. 14,disponía que fe! presidenrel "concluye y"firma tratados
de paz, de comerciO,'de navegación, de alianza, de ¡emites y de neucralid.ad, concordatos y
Olras negociaciones requeridas para el mancenimiento de buenas,relaciones con las pOlen"
cías extranjeras, recibé sus ministros y admite St.!S éónsules ".
.( 1928)Ver análisis de (os arts. 27 y 75, ines. 22 y 24, de la C.(:í. •
nosA.ires, 19.69, pág. ¡'¡B. "~
(1930) Conf. af.¡\NCHt,ALBERTO B., Status constitucional de los ¡¡cuerdos ejecucivos luego
de/a re{orm,lconsdfuc!onaJ, La Ley. 1999·1\, 197. El aucorexamina también la pr99lematica en
el derecho norteumel\icano y!a convalidación que la Corte Suprema de ese paisefeecuó de los
acuerdos ejecutlv~.
1<7

cuando constituyen la aplicación concreta de atribuciones autónomas del
presidente"-en el caso:referidas a las relaciones internacionales- o cuando
ejerce la competencia reglamentaria del art. 99, inc. 2, de la Constitución Na~
donaL es realidad una delegación del Congreso al aprobar un Tratados que
autoriza la celebración de acuerdos simpHfícados. En esa dirección, la Corte
Suprema ha dicho que "la imperatividad yvinculación jurídica internacional
de los acuerdos simpllficados y de alcance parcial-en el caso, el Acuerdo de
Recife para la promoción del comercio- emana del [rarado de Momevideo
de 1980 que autoriza S~l celebración" (l93l).
Luego de la reforma constitucional de 1994, se disipó la incógnita
interpretcHiva que susciraba el arto 31 de la Constitución Nacional, pues el
are 75, ¡nc. 22, declaró la jerarquía constitucional de los tratados de derechos
hurnaúos allí enumerados y la supremacía de los restantes -de todos ellos-
sobre la ley. Dado que los acuerdos ejecutj~os constituyen una atribución
presidencial, derivada del arto 99, inc. 11. de la Constitución, se plantea el
lnterrogante acerca de la ubicación jerárquica que ocupan en el ordenamien·
te jurídico argentino. Ahora bien, como existen distintos convenios simplifi·
cados la respuesta dependerá de! tipo de éstos: sí consisten en el ejercicio de
atribuciones propias,de! presidente, no existe duda de que están por debajo
de la ley (1932),
lnc, 12, Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas dé la
Nación.
Concordancias: Preámbulo; i\rtS. 2l; 52; 75, toes. t6, 25, 26. 27,28; 126.
COMANDANCrA MILlTAR
Las fuerzas armad.as y de seguridad de fronteras, constituyen institucio-
nes previstas en la Cons[Ítución Nacional ~ubordi~adas a la autoridad civil,
quien establece los objetivos estratégico.s y tácticos, dispone su movilización
y eventual entrada en comba:te. El. tipo de relación entre la autoridad civil y'¡a
militar define el alcance y carácter de la democracia en un país;' la mayor
autonomía en el gobierno de las fuerzas armadas, deb.ilita las instituciones
democrátkas y acaba por. poner en estado de asamblea a los jefes 'militares,
haciéndoles perder la unidad de mando.
En la República Argentina, la necesidad histórica decons-truirlas un1dad
nacional y' proveer a la defensa común enunciados como objerivos en el
Preámbulo'Cie la Constitución, requirió la nacionalización de los ejércitos y la
unificac-ión de todas las fuerzas militares bajo el mando político del Estado,
La eSHuctura, 9rganización y funcionamiento de las fuerzas arma..das de~
penden del Congreso "Federal que, al efecto, dicta las normas pertinentes,
. ... {l931}Conf. "Docti, Migue/A. yorros, c.s: (l998) DI. 1998/3/233, La Ley, 1999~A, 197.
. (1932) Con€. BI.t\NCHr, ALBERTO B.. Status constitucional de los acuerdos ejecutivos Juego
dela"reforma constitucional. La Ley, 1999-1\, 197. Ver anátísis del are 75, lnc. 22, de laCN.
- '-~--".
ART.99 CONST!TUCION DE LA NACiON AR.GENTINA 721
como el Código de Justicia Militar (1933). La comandanda del presidente de
la Nación es poiítico militar -pero no necesariamente técnico militar- y
administra(iva.
La coordinación de la jefarura militar de! presidente se insrrumenta por
medio del Ministerio de Defensa que tiene como responsabilidades básicas
la defensa nacional en las fronteras yen la ArHéÍ.rtida; formular la política de
movilización nacional en caso de guerra: intervenir en el nombramiento
de los cargos superiores que le están subordin,ados; administrar justicia y
disciplina militar a través de los tribunales que de aquél dependan. El Estado
Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas reporta dírectameme al Ministro de
Defensa. A través de éste, aqwé! recibe los criterios a los que debe ajustar sus
funciones, establecidos por el presidente de la Nación. Los Jefes del Estado
'Mayor Conjunto, dependen del Ministro de Defensa, por delegación del Co-
mandante en Jefe, que es el presidente de la NaCión (1934) y sín la imerme-
diación del jefe de gabinete de ministros.
Si bien la función especifica de las fuerzas armadas consiste en proveer a
la defensa y seguridad nacional y, en principio, no deben emplearse para
restablecer el orden ni la seguridad interior. podrLan actuar en casos de catás-
trofes, .en tareas operativas de salvamento o ayuda si los organismos creados
a esos fines son rebasados por la contingencia.
Como última autoridad militar del país, el presidente ejerce en última
instancia la función disciplinaria, mandado cumplir [a sanción impuesta por
los organismos y autoridades pertinemes.
lne. 13, Provee los empleos militares de la Nación; con acuerdo
del Senado, en la concesi6n de los empleos o grados de oficiales su-
periores de las fuerzas armadas; y por sí solo en el campo de ba.talla,
Concordancias: Arts. 99, tnc. 21; 75, lnes. 20, 27; 99, lncs. 12, 14, 15. Y19.
NOMBRAMIENTOS
El grado máximo de los integrantes de las fuerzas armadas se alcanza por
ascenso y consiste en el comando en las respectivas fuerzas, son los grados
de tenience general, almirante o brigadier general que también pueden obte-
ner los que ejercen funciones propias de los profesionales civiles, ingenieros,
contadores, abogados u otros. El acuerdo se requiere para los nombramien-
tOS o ascensos pero no para ta remoción y tiene como finalidad un conerol
amptiQ"ac~rca de ta idoneidad del candidato. De todos modos, esos acuerdos
no han estado exentos de politización en algunos tramos de la historia argen-
análisis del arto 75, inc. 27, de la C.N .
(! 933) Ver
(1934) Conf. ¡"llapa qel BscadoArgencino. Poder Ejecutivo Nacional 1999. Investigación
de Conciencia: Funda¡;:ión Gobierno ySociedad; Grupo Sophia; Gadis. Buenos Aires, 1999,
pág. 193 Y sigtes, >
 "'C
.." 722 M/\Ri,\ ANGtLlCA,Gau
f
'. [ina. aunque el escrutinio de la Cámara debería efectuarse so!?reüis capaci~
i
1 ,dades técnicas de! candidato, la fidelidad a! .0rden 90l1stituclona! y'td res peto
po!ícic6~panidarias
f por los dere,chos de la ciudadania y no por las simpatías
que el propuesro SU$[enre.
No se requiere el acuerdo senawrial CLp. ndo el candidato está en,campa-
ña rn¡Hdr y el país en cQ.ntlictD bélico., aunque no se exigt la dec.Íaraéión
fo rmal de,guerra, bas[u con que se hayan dispuestos ,operaciones de guer¡"a y
éstas se'escén desarrollando.
Conforme a los dispu,esro por él.Código de Juscicia Ivlilitar. "la denomina-
ción o/kjilles superiores, 'Comprende, mn s610 a)05 generales de ejércíto,' de
división yde brigada, y coroneles: almirantes,,''1icea}miran[es, cpn'tralmirapce,s
y capit,m8S de na 'lió; y bri'ga(jíeres generales, brigadieres mayores, brigüdieres
y comodoros" (l935) requiriendo es (Os ot1ciales eI'acuerdo del.Seml(1o..
lnc. 14, Dispone'de las fue'rzas'armadas, y corre,cbn su orgarítza~
ción y distribución segUn las necesidade's de la Nación. . ración: formal'de guerra, las acciones qqe)a' impHcan y.la t-olabor~don P'[8;S~
AR.T.99 .AítT: 99
. DSCL,\RAC¡ÓN DE GUERRA
. SegUn elanrenºrártíc~lo 86. inc 181el preSidente¡"deÚarklaiuerray,
. c6ncede:pa[~~[e~}~,<::~.fsO:,Y,\artas de represalias con allto.rI?:3:ciCln y. ¡;tproba-" ,;:::
ci'Ótt Gel C¿}ngreso".Como se advierte., lá reforma ha suprirnido:J~·[.;?R,C,~S,ión ,:':
'qe pa¡entes de corso y las .cartas de represalia que se utilizában ~.f1taño, para
'Ll'sar ta colabora~ión de p.articulares en el desarrollo ,de ,la g4erra:~ .el ~os[i­
gamienco al,enemi.go conJ~ toma, al enemigo de sus barcos,.en,alia rri,pros'us ,.;'
p.1az·a§:.fucrtes: Los ba'rcos corsarios hacían la guerra. P?r, c~.eI1,ta y o,rden.,de,,(
los estpdos que los contr'.ltab'lI1 recibien9p, a cambio,'la psesa qu~, G,09ra-
ban para sí. Las carras de represalias procuraban,objetiv?s:.,similaiJ~s''<~}ln-,'
que, s·u empleo podía ser mas acomdo y concrolado po~·el.gQbie.\n,?;que,Jav:'
º0~a . . .
Después de la celebraci9n de la Convenció.n de GiT~ébr~l',,·'i'óS::é~(a~d:~,.s.e:":::-<:,., ..
hari vúelro sumamente cautos a !a hora de declarar la guerra,\8, fin d:e ·evitar T-'
que 'sus .acciones encuadren en los te [mirias de la Convención Y·Sf.'U1es a·pli-,. :.. '
quen los concroles y I¡"rnites establecidos en el trawdo. '. "'
'La atribución del presidente prevista en'íÚ incisÓ'15J.~onwr~n:d~Úl'declá~·:····

Concordancias: Arts. 21: 75. lne. 27; 99, ¡nes. 12,13, 15, 19.
ORGANIZ,\C¡ÓN DE L'\S' FUERZAS ARi'vIADf\S
Tarrlbién esca atribución de naturaleza ejecuüva la e'jerce el presidente,
reglamentando y 8plicando d¡sposiciones'normativas que corresponde dic-
tar al Congreso Federal en virrud de lo ordenado en la primera frase del arto
75, inc. 27, de la COlJ.::,[itución Nacional. Asl, el Poder Legislativo organiza la
distribución de las fuerzas armadasen las distintas jurisqicciones'de! país,
in.corpora personal militar, le da de baja, llama a reclutamiento de tropas, si
correspondjere, u organiza el servicio profesional, desplaza los regimientos,
segLI n las necesidades y el personal militar requerido y organiza el funciona-
miento administracivo en todo el terriwrio de la Nación.
Inc. 15. Declara la guerra y ordena ,repr.esalias con autqrización y
aprobación del Congreso.
Concordancias: :\rts. 75. toes. 25, 26, 27; S9, "ihd': Ú:t3':"14.
I
tada a escados amigos o aHad<?s en las a,cc(ones béUc1":!.s que 85IOs emp.rendan.
Los acuerdos de represalias con ,otros estados también :se inscriben en la.
compe.tencia establecida en,este inciso.
~<i norma requiere la autorización.y aprobación del Congr.eso, La'primera es
~ .previa a la declai:ación formal de guerra ci'al comienzo,de hecho de las t:lostilida~
¡ des dispuestas por el presidente. Desde luego existe una zonagús-porejemplo,
.,1 el desplazamiento de tropas hacia la frontera común con el p~ís'con :quien 'Se
mamienen algún tipo de hostUidad- en los que el presidente puede presci~dir
de la autorización del Congreso y-requerir su aprobación posteri.or:
En cambio, la,apro9adón del Congreso debiera ser posteri0r,a la acción
empr.endida por·el presidente y estar referida a la conducción d~ es~s aecio-·'"
nes. En consecuencIa, el Congreso Federal podría desaprobar:una,campaña
militar determinada y exigir su fína!ización al presidente, Por el contrarie?, las
decisiones que sobr(;"! eLpunto tomen tanto el presidente c;omo el Congreso
Federal son acws discrecionales del Poder Ejecutivo y.del.poder.L:egislativo
y, por tanto, no revisables por el Poder Judicial.

Inc. 16. Declara en estado de sitio uno o varios ,puntos qe la.f'fa-

(i 935) Conl'. arto BiS,Código de Justida l\tli.1itar Ley 14.029 (B. Q. 8/81 1951). La c!asi!1ca-
. dón perr:<ancdó vigenw en la:; modítlcación prodydd<J.s.en el Código de rustida MWC¡lf. La
norma cimda determina, tambien: '1.:1 expresión otIciales superiores y jefes comprende
desde genera! de ejérc¡(O hasta mayor. inclusive, y sus equivalentes. La expresión jefes y
oficiales subalternos", comprende, desde teniente corone! hasta subteniente inclusive, y
sus equivalentes.
/9s
ción, en-caso de ataque exterior y por.un ténnfnb limitado, con acuerdo
,del Senado. En caso dé conmoción interior sólo tieit<:!' eSta,facultad
cüando ,el-Congreso está en receso,··porque es atribución· que' corres-
pondt; a este c~erpo. El presidente la ejerce 'con las :limitaciones
prescriptas en el arL 23.
•
Concordancías!Arts. 23; 29; 43; 6l; 75, loe. 29; 109.
 f'- :
DECLA.RACIÓN DE ESTADO DE 5[1[0
Es ésta una competencia de 8xcepdón atribuida al presidente de la Na~
ció n como acto complejo, en el caso de ataque exterior, y con:o acto ~obte­
mente excepciona! en el caso de conmoción exterior pues esta precedtdo de
esa circunstanda y del receso de las Cámaras de! Congreso.
En la distribucíón de competencias entre el Poder Ejecutivo y el Poder
Legislativo. dispuestas en la Constiwción histórica de 1853/60 -y rnan~e.nida
en la reforma de i994- es propio del Congreso declarar el estado de sltta en
caso de conmoción interior y aprobar o suspender el declarado por el Poder
Ejecu(ivo durante su receso. conforme a los üns. 75, inc. 29, y99, inc. 16. Si la
causa del estado de sitio es el ataque exterior. el Presidente puede declarado,
por tiempo determinado y con acuerdo del Senado según lo dispuesto por el
art. 99, inc. 16. y pore! arto 61 de la Constitución Nacional (1936).
Por otro lado, cabe el interrogante acerca de si el presidente está
constitucionalmente habilitado para declarar el estado desleÍo por conmoción
interior estando reunidas las Cámaras de! Cámaras del Congreso, pero en
sesiones extraordinarias convocadas por el presidente y con una agenda de
asuntos a tratar determinada por el Poder Ejecuüvo.
En las postrimerías de la administración de Fernando de la Rúa, me-
diante decrew 1678/2001 del19 de diciembre de 2001, se declaró el estado
de sitio ante los disturbios V saqueos que estremecieron al pafs y qlle
agudizaron la extrema debili<dad del gobierno. En los considerandos del
decreto se sostuVO que ta medida había sido consultada con las autoridades
locales y que encontrándose el Honorable Congreso de la Nación en receso
de sus sesiones ordinarias, correspondía al Poder Ejecutivo resolver en lo
inmediato e incluir el tratamiento de lo dispuesto por el decreto, en el
temario de extraordinarias. Fundó la medida en los arts. 23 y 99, ¡nc. 16 de
la Constitución Nacional (1937).
Aunque la violencia en las calles de la ciudad de Buenos Aires y en otras
localidades del país era un hecho evidente que registraban las cámaras de
televisión, algunos leaisladores sostuvieron la inconstitucionalidad de la
medida dictada porel Presidente. Este, después de renunciar a la presidencia
de la Nación y antes de que la dimisión le fuera aceptada, -el 21 de
diciembre- firmó el decreto l689/2001 por el que levantó el estado de sitio.
Por cierto, la renuncia del gobierno en pleno descomprimió la situación,
pero la violencia no cesó" inmediatamente Y el, presidente provisorio del
Senado, quien se hizo cargo de! Poder Ejecutivo Na"Cional, el senador
justicialista Ramón Puerta, debió declarar el estado de sitio en las provincias
de BiJ.enosAíres, -Bntre'Ríos y San Juan por medio de los respectivos decretos
16/2001; 18/200 1 Y20/200 1 (B.O. 24í 12 /0 1) i 1938). O"e acuerdo a los conside"
randas'ue esas disposrciones, la medida se justificó en que "continúan los
(19361 Ver análisis del arto 23 de la C,N .. en especial puntOS 2 y 3.
(l937) Decreto 1678/01 (B.O. 20/l2l2002).
(l938-ter) Decretos 16/2001; 18/200 1y20/200 1(B.O. 24/ t2/01).
.,
J
AlU, 99 CONSTITUCiÓN DE LA NAC10N AR.GcNTINI\ 725
actos de violencia colectiva que han provocado daños y puesto en peligro
personas y bienes, con una magnitud que impUca un estado de,conmoción
interior"; en la solicitud de las mencionadas provincias para que se lo
declarase; yen que, escando el Congreso en receso de sus sesiones ordinarias,
correspondía al Poder Ejecutivo dictar la medida y convocar al Poder
Legislativo a sesiones extraordinarias.
Así pues, dos administraciones -la renundante y la provisional- de
diferente signo partidario. coincidieron en que cuando el Congreso está
reunido en sesiones extraordinarias el presidente puede declarar el estado
de sitio por conmoción ¡!Hedor pero debe comunicar la medida al Congreso,
incluyendo el tratamiento de esa cuestión en el perlodo de aquel!as sesiones.
Bajo la vigencia de la ya derogada Constitución de 1949, el entonces
art. 86. inc. 19. atribuía al presidente la competencia para declarare! estado de
prevención y alarma en uno o varios puntos del país en caso de alteración del
orden público que amenace perturbar el norma! desenvolvimiento de la vida
o las actividades primordiales de la población, por un término !imitado. dan-
do cuenta al Congreso de ello (939). Esta disposición plagada de expresio-
nes indeterminadas, concedía una facultad discrecional sobre la que no ejer-
cía con.rrol el Congreso, a quien sólo debía informar el Poder Ejecutivo.
Inc. 17'. Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes
de todos los ramos y departamentos de la administración, y por su
conducto a los demás empleados, los informes que crea convenien-
tes, y ellos están obligados a darlos.
Concordancias: Ans. 99. ¡nes. 1. 2, 7. 12; 100; 101.
SOLICITUD DE INFORMES
El inciso -en consonancia con la creación de la figura del jefe de gabine-
te de minisuos-<agregó al presidente la competencia de~pedir!e a aquel
funcionario los informes pertinentes que, antes de la reforma constitucional
de 1994, renía para 'solicitarlos a los ministros y demás funcionarios y. por
intermedio de ésws a los demás empleados de la administración.
La atribución indica que el'presidente conserva la titularidad de la jefatu-
ra política de la administración. ·aunque su ejercicio recaiga en el jefe de
gabinete y es superior jerárquico institucional de éste y de los demás minis-
tros. Sin embargo, no siempre se manifiesta la relación jerárquica funcional
del presid~nte sobre el jefe de gabinete o sobre los ministros y en muchos
(1939) En concordancia con esta disposición. el art. 34'que reemplazó al 23 de la Consti-
tución Nacional. dispuso lasanción de una norma ,\ fin de determinar los efectos jurfdicos del
estado de prevencióny,alarma, de nodebfa suspender sino limitar las garantíasconstitucio-
nales. ConL reformas constitucionales de 1949.
 720
C:1505. de[erminacos :Jor la Const(cución, b ley de minls[erios o los decre[os
c:r. le$ que se de!egan 'J·.je~coílcen.cmn funciones. todos ellos son compecen"
tes 9ara resoi':er en defir1i(iva"\os respectivos recursos (l940)'
:\unqu¿ el iGciso L;' de! J.rc. 99 no mencione;;) los miniscros encre los
\\.!nc:001rios <.1 los CWi!eS el presideClce puede pedir informes -como [ampo-
CD 10 haci1 el anterior arc 86, ¡Cle 20- es claro que el EjeCU[¡~'o (iene esa
COm0~;(enc¡<.1 pues tos ¡efes de (ados los [;J.mos y de¡:Klf(~\(nen(Os de la ::tdmi·
n iscración nO son ocros que los mi n ¡sefos (~94l1.
Inc. 13. Puede ausentarse del terrüorio de la Naci.on, con permiso
del Congreso. En el receso de eSte, sólo podrá hacerlo sin licencia
por razones juslificadas de serYicio púbUco.
Concordancias: ..l...n:$. 3"; 75. lnc. 32; 88.
AU·SSNCLJ., DEL TERRíTORiO N..l.,C(ONAL
pj~se ,J. Que el amerior D.rt. 75 (ha'! are. &3) de 'la Consclruc;:ión Nacional
lnc!uyó ¿-nc~e las causa¡~s de acefalía ~ransltor¡a del presidence de la Nadón
~J. ausencia de éste de \a Captea!, una practica reÍ[erada Y'el imposible cumpli-
miemo .de la hipóre::;is, circunscribió. el supuesw a la ausencia del país. La
'nOí/TIa, sobó; el Duma. d.ebiÓ ser reformada en 1994 pero sólo se modificó el
Ztrl. 99. ¡nc: 18. ~n consecueflcia. únicamem.e para ausemarse del cerrüoC'(o
"nacionaí debe pedir el permiso al Congreso Federal y éste. sólo ~:rodcía dene-
gario ame irrazonables y rei(eradas ausencias que no se relacionen con los
asumos públicos lcribuidos al preside me.
tnc, 19. Puede Henar las vacantes de los empleos, que-requieran
el acuerdo de! Senado, y que. ocurran durante su receso, por med,io
de nombraroiencos en cornisíón que expirar"án al fin de la p.róxima
legislatura.
Concordancias: :\r:5. 99. in.cs. 1. <+, 7. t3: 11:1:.
NO:\¡{SR.A.\:!¡E:-¡TO?~¡:~ COMISiÓN
De ese.;: ir:clso (a Corl'ler.ción reformadora'de 1.994 sólo modificó la re"
c1.ilCC\Oi\. Los car'5Qs que íequieren Olcuerdo del Senado'$on los referIdcis al
'; ,':.1401 (,1nr. OnOM!. 8.0aÉR70 . :-'IENS1vI. eDUARoo,'La Cons"(¡wcion re{ormildaJ":omen-
\ intc(p(e~ad,1 VIJOnC(;gdild,1, -E.didone::i Ciudad ~rgentina. 13ut!nos r\ice:;, 1994. pág. iHl.
(ilda.
ar..,il¡sis de! _In. lOO. inc. \. de la c.:'J.
V~r'
1 (U4l) En contra, QU!ROGA LWIÉ, HUMBERTO. Constitución de la Nación Argenrina CO~
t meneada. Zavalfa Editor. Buenos :\¡res. t999, pág. 6 t3.
' .."-,_...-.
1, _ _ __
"-, -- --_~~-..;Mil
.·\itT.99
727·,
Podf;r'j udicial d.e la.,\lacion-!os miem"oros ete'la ¿)rce Suprenú po'[ de.sig-·
nactón autónoma del presidence de lél. ~ac¡ón. y tos jueces de lo.s t.ribunales
ir:ferio res . et'eC[ua[l~o una elecció n de entre la lema I~ ue al efecw le presence
7el Consejo de "1<1 .\'{agisü::..r.ür'i:\- ;:arc. 99. ¡nc. ~~); 10$ minisTros pleniod(eocia_
,~O$ ;/encMg:do$ de negoc.ios ¡art. '99. 1ne. 7) y .miembros de los-g!."ados SLtpe"
. nares de las ,fuerzas, armadas {~1't. 99. lr..c . .L3}. .
Oman'cc el receso del 'Senado, ·el pres¡den(~ puede Henar nq uellas' vaCarl"
CeS, aunqu.e"no $8 'e;<ige que éStas se ha:.:an producido dumnre. áqueL L¿t5
de~¡gnac¡..o.r!e~ . .cRn~tL,dr0r~.,.(\I, ünaUznr ¡í:!~ sesiones de la legisktcu[U .reun¡ti~
con poscerioridad al nómbramienw. o an.:eS" de eUo $[ el Senado. rechaza for-.
mnlOleme b designüción. .
Oe:;pu¿sde creado e! Coosejodela ,\iagiscr.n,rup, el presideoce.ya [la púe'de
designar po [:lí solo a los i ncegrames de tos lribunales inferipres sin panicipa-
ct<;)n dc ese COílsejoquien podd. hacerlo proponiendo Llí\a tf,!rna con iw.eces
jubilados o con lo.~ que hubie-ren caliñ.cadoen los concursos ínsuümenrados
por la Comisión de 'Selección o mediance cualquier Otro mecanismo
insuqm¿:ntado por leyque nososlaye la paaiclpación de.l mencionado Consejo. ',.
Todos los designados p.or el presidente en comis'ióll ,apzan .<;te la
inamovilidad escable"cida por la Consciwcióo o la \e~( y una vezo nombrados
1 sólo cesan ·a.nte el -L"ecn?zo de! Senado o, al finatiz.ar la".!egisla~üru pertineme,
unce el silencio de la Cámara. ...... _. .
¡
j lnc .. 20. Decrera la intervención federal a. una proVincia o a la
i ciudad de Buenos Al'res en caso de receso del Congreso, y debe conw
vocado simultánea.q:1ente para su a.atamientO,
Concordancias: Preámbulo: ...\.[(5. 1": 5<.>; 6°; 75. inc. 3 L.
1
[:-';TERVE~C[ÓN FEDERAL
I
Dado los rérminos en que esta redactado el arL 6° de la Consticución
Nacional ex.isLlan dudas incerprecativas acerca-de cual era el poder del g0b¡er~
no federal c'on compecencia paradisp.oner l.a imerveflción a los .estados loca-
(es. Aunque la Cor-te Suprema sentó doctrina acer'ca de que 'corresoondfa
declarar la incervendon al Congreso de la Nación (l9421. en los he:ch~.s mu-
ch~s.incervenciones s.e dispusieron por decreco.
,1
ES.a práccica noci va mocivó la incorporación de dos disposiciones nuevas
J a la Cons(icución Nacional; los ans. 73. tnc. 3 L. Y99, ¡nc. 20. Las normas no
dejan lugar·.) duda á!guna: la declaración de ioce.rVenciór federal correspon-'
de al Congreso; si eSfe··esca·en re·ceso. el.pres-idence puede deqe:p':~ la media.a
\iew, al mis-ffio (lempo debe·co·nvo.car a {as C-rimacas paraque-éstas 'e:xaminen
(l942) Conf. "Odila': F,aílas t54: t92 (t 929). ver análisis de! are 6<)de la C.N., en espéciai
puncos t y 3. :
:/&]6
r 728 MARiA ANGELlCt~ GELLl
la c.uestión yaprue.b.en o r~ct¡fican la decisión presidencial. El criterio político
de las causales para decidíi"la inrervénc"ión federa! es discrecional del Con~
AltT.99
greso y no revisable judicialmente. Desde luego, si la intervención es decreta-
da por el presidente, el Poder Legislativo evaluará las causas de. la interven-
ción pues es una competencia suya propia. Eh cambio, sería controlable por
el Poder íudi-cial una intervención decretada por el Poder Ejecutivo estando
en sesiones el Congreso Federa!.
En concordancia con el nuevo status jurídico de la ciudad-autónoma de
Buenos Aires, también ésta puede ser intervenida por el poder f~deraL
DEL JEFE DE Gi\lllNETE y DE,v\AS ¡VlIN!STROS DEL
PODER EJECUTIVO
La incorporación de la figura del jefe de gabinete de ministros a la Cons-
titución Nacional. las relaciones de ese funcionario can el presidente de la
Nación y con los restantes miniscros secretarios de Es[ado, fue anunciada en-
el proceso reformador de 1994 como un instrumento que limitaría los ('asgos
fuertes del sistema presidencialista argentino.
En el llamado Pacco de Olivos que fi('maran el entonces presidente de la
Nación Carlos ¡V{enem y el líder del principal partido de oposición. Raúl
Alfonsín, con vistas a acordar y acotar la reforma constitudonal. se mencionó
la necesidad de la atenuación del sistema presidencialista mediante la incor·
poración de un jefe de gabinete o ministro cooed.inador. con responsabilidad
política frente al'presideme y el Congreso.
No obstante, aquellos dirigentes políticos diferían acerca de tos alcances
del poder que tendría el ministro coorqinador y el COntrol que sobre éste
ejercería el Congreso. Mientras que el titular del Poder Ejecutivo de entonces
no parecía dispuesto a negoCiar la pérdida de ninguna de las atribuciones
que la Constitución asignaba al presidente de la Nación, como no fuera
desconcentraralgunas competenCias, Alfonsrfl impulsaba la transformación
del sistema político hacia formas deparlamenra'rismo o semiparfamenrarismo,
incorporando un tipo de primer ministro como jefe de gobierno (1943).
(1943) Durante su pti;sidenc.:ia (l983-198m. (\LfONS(N creó el Consejo pafa la Consoti·
dacióh deja Oemocracia, presidida ¡Jor el tllósofo del derecho CARLOS NINO. con la tinalidad
de estudiar yai::on.sejar acerca de las reformas al régimen político para hacerlo mas flexible
y prevenir y resolver las crisis de gobernabilidad. Entre los d¡'ctamenes que produjo ese
Consejo se propició la instauración de un semipfesidenciruismocon participaci6n de! Con-
gresoen la designación de! Primer Ministro yde! gabinete, en caso de que por una moción
de censurapmsperase la remoción de alguno de ellos.
A_R..cT_,.ciO;...O'-_ _ _-"C"O"N::;'S"TC;!TliCiON DI: LA NACióN ARGE;-.,TiN¡\
AsÍ, de la acción de quienes fueron los impulsores de l~ eeforma constitu-
729
-.",11'
:1
ciona! emergió la doble tlnaUdad de la creación del jefe de'gabinete de minis-
tros. En primer lugar, se propiciaba la instalación de un funcionario capaz de
descomprimir eventuales crisis políticas del gobierno, con el costo da sacriñcarsu
permanencia en el gabinete, preservetndo la figtlra presidencial. En segundo térmi-
no, se buscaba aligerar la tarea administrativa que correspondía al Poder Ejecutivo
para que el presideme pudiera liderar los cambios y las transformaciones que se
consideraran necesarios en las diveesas circunstancias que se presentaran.
Lo que en definitiva resultó de esas perspectivas diferentes pero no necesa-
((amente contradictorins, se pbsrnó en los arts . .lOO y tOl de la Constitución
Nacional y en los hábitos institucionales que se instalaron y que en los príme-
ros stis arlo$ de \¡'Igencia de la reforma constitucional de 1994 no definieron un
jefe de gabinete cercano a las practicas parlamenrarias ni de alto perfil político.
En suma, las ieformas de 1994 no alumbraron un sistema oarlamentarisra
ni semipar/arnenwrísca. Por el conrrarlo la atenuación de! p;'esidencialismo
se caracterizó por la desconcenrración de algunas atribuciones que debe ejer-
cer el jefe de gabinete (1944) aunque en germen y muy morigerado -y si la
dinámi.ca político partidarias se modificase- algunos coorroles del Congre-
so sobre ese funcionario podrían cercar al presidente y ob!igarlo a negociar
con el Poder Legislativo.
Desde el punto de Vlsta administrativo se ha dicho del funcionario que "El
jefe de gabinete de ministros es una figura novedosa, extraña a nuestra anterior
organización institucional y que, en consecuencia, será la practica
constitucional la que irá perfilando su nawra!eza y t'uncionarnienw, dado que
la aplicación de las reglas hermenéuticas emergentes de los usos constitu-
cionales poseen no sólo un carácter ¡nterpretatívo de gran significación, sino
que además constituye una fuente creadora de derecho. (Conf. oicr. 212: 233)"
(1945). Ello siempre que no contradigan las disposi-ciones expresas de la
Constitución.
Desde la perspecciva político institucional, la jefatUra de gabinete de
ministros fue incapaz de detener ta crisis presidencial desatada en diciembre
de 2001. En es,!- oportunidad. puesta a prueba la ,nueva estructura creada en
la reforma constitucional de 1994, se hizo evidente cuán presidenciaHsta es
la República Argentina y como pesa en el imaginario popular la figura del
presidente de la Nación para anibuirte responsabilidad por los errores y los
fracasos de las políticas públicas que hubiere emprendido.
Art. 100, - El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros
secretarios cuyo número y competencia será establecida por una ley
(1944) Conf. LOü\NO. LUIS FRANC!SCO, El Jete de Gabinete, La Ley. 1995·0, 1465.
(1945) Con[ Diétamen de la Procuración de!Tesoro. T. ~:22, pág. 53 (21/7/ 1997).
_1
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j
730
especial, tendrán a su cargo el desp'acho' de ,los negocios de la Na.,.
ción, y refrendarán y !e_galizarán' los actos Ael:presidentep,or medio
de su firma, sin cuyo requisim carecen cte-~~icac¡a.
Concordancias: ."\rrs. 76; 99, inc$. ~_. 3, 7, 9. iO. 17; 10.1. 102;' 103; lOS; 106; 107.
1, L'iTERPHETACIÓN GENER/\.L DEL\ NORM¡\
Ei inciso l de! ano 100 debe irHerpre[¡1fse en armonía con lo díspuesi'o por
el ~lrL 99. inc. l. Esta norma esmblece que el.presidente de la Nación es, en lo
que aquí intet'es3, jefe-del goqierno y responsable··político de la admi'nisw:l-
ción general dd 9a1s. Así pues, de las dos disposiciones mencionadas ~l!fge
con daridad que el presidente COlls€:rva la ticufaridad de "la jefárura adminis-
tnuiva, pero no su ejercicío con la pmticu!aridad,a!go inconsistente de que el
presideme de la Nació!1 resutm responsable poli'tic'o por el ejerci.cio ele COlTI-
pctenc¡(1s adminislr:.uivas que realiza otro funcionario. 'No obstante, la res-
ponsabjlidad del preside!He como responsable 'pol·ídco de la adminis(raciór'l
deriva de !a eleccíÓIl que realice. no sólo de! jere de gabinece sino mmbién de
ias designaciones de los orros minisu'OS ':/ del ejercicío que haga de la mribu-
c-ión para delegar y rcwmar compeumdas adminisrcacjvas (-1946).
Con buen criterío la no'rma suprimió el número de ministros que des-
pués de 1994 integrarán el gabinete En la Constitución histórica el núrnero de
ministros .se babia fljado en cinco y en la que rigió hasta 1994 en ocho. En
cons,ecuencia de ello cada vez que una administración consideraba necesa-
rio pi'oponer reformas H la leyde ministerios a fin de reestructurar la adminis-
, [ración, cI.ebia suJerarse <l ese número aunque ampliaba l~ cantidad de secre~
t;:¡r;3s y subsecretarías.
¡ 2. EL GABINETE ~!INfSTER[AL
1'
En ia ConstilUc!ón histórica de 1853/60 el presidente nombraba y removía a
I
i
sus ministros, quienes dependían políticamente de aquél. Pese a que los aeeos '
presidenciales requerían para su validez del refrendo y la legalización que los
ministros owrgnban ¡¡rmando los decretos respectivos, lo cierto es que si se
I
negaban a firmarlos. la crisis se resolvía mediante las renuncias de aquéllos.
La reforma de 1994 estableció la obligación de la firma conjunta de todos
los ministros secretarios de Estado, incluido eljefe de gabinete para determi-
nados asuntos. como los deCl"eWS de necesi'da:9~Y :lJ:rg'encia y, los decretos de
promulgación parcial de leyes, Ello implica que la discusió,n sobre la pertinen-
cia de cales actos debe darse en reunión de gabinete que incluya a todos 'los
ministros. En los hechos, antes y ahora, uno O varios ministros proponen un
I proyecto y si exísten discrepancias insalvables arbitra el presidente; si la con-
troversia se intensifica queda el expediente de las renuncias"c!aro que con el
costo polüico que crisis no resueltas genera en términos de estabilidad.
(1946) Ver análisis del are 99, inc. t, de la C.N.
', " " ,,'<~
M.T, 100 Aú.IOO CONSTiTUCiÓN DE'L-I. N/\ClON,ARGH-lT1NI\'
La conStitUCión: ha' uqhzad:o div'ersas:expreSi~nes ,~a;á.:des\~,;ar,.~:{;~abi­
nete o referir;¡e a él: en "el art 99., inc. 3,',3er: párrafo ·me,ncioha"el:.a~,~,~.rdo
_ general de mirúsiro~~ en el_art. 100, {ncA, indica lo,s a<:uerdosdega'binec.ey, e~,
el art. 100, lnc. 5, se~a!a, las reuniones de gabin~ce.
Según.'!o ha definido el dencro 977/95, "el jefe de. gabrneú~·;dejnlnXst.ro's.
los ministros secretarios, tos secretarios de la Presidencia de .la ¡\Iadóny,entre
los.secr~tario:> ~e.I~).e,r.atllra de Gabinete de ·Ministros;.los,que,'eLjéfe.de
gabinete de miniStros designe, constituyen, en conjunto, ,el Gabinete Nacio-
nal" (1947).
3. REL1\CIQ,' ENTRE EL JEFE DE GABINETE
Y LOS ~·j¡N¡STROS'
Se hasostenido que el jefe de gabinete esun rninis~ro más, con fl,ln'C¡ones
específicas, pues la regulación de sus competencias están inelu'idas en la mis-
\
-,·1 ma disposición que [a'que se refiere a los ministros y, adé,más¡',s'us{unciones
I\ son diferentes a las propias de un sistema parlamentario '(19481. ~unqCte eHo
es cierto, si sólo fue'se'un ministro más no hubiera tenido caso el ¡-heorporarlo
, a la estructura de gobierno. Por otro lado, al tener el ejercicio de~a administra-
ción' públic;.a, ello cubre toda. la administración E..~~ .lo,q\..le, e'n ~se'sentido, es
1 .superior jerárquico de los demás ministros y puede resolv~~, los re'cursos
jerárquicos Contra las decisiones de eilos (1949). Desde luego, ~:ias'deci~'io"
¡
nes adminisrra[jvas no pueden intetferir en las materias propias del.-despa-
cho de los ministroiss¡no en tanw estén referidas a la attibu"ción específica de
nombrar !os'agentes,de la administración (1950).
De su lado, !a Procuración del Tesoro ha sos~enido que "nada, en el texto
de la Constitución Nacional autoriza a afirmar que el Jefe de Gabinete tenga
I atribuida una supremacía que lo faculte para mOdificar', anulaco"sustítuir
decisiones adoptadas por los demás minisrros·en ejercicio de sus ,propias
competencias; no tiene una jerarqu(a diferenre; menos aún superior.., a los
otros ministros: hi de la ubicación en la esrfucru.ra normativa, ¡ji de la
denominación, ni de las atribuciones. En el artículo' IDO -de la Constitución
reformada, la administración general del país está contenida dentro del
despacho de los negocios de la Nación; la 'atribución especüi! del inciso 1 al
Jefe de Gabinete está referida a un ámbito de predicación menos exrenso; a
una parte de los negocios de la Nación: ejercer la adminÍscración general del
pais, La arribución general de tener a su cargo el despacho de los negocios de
(1~)47) Decréto 977/95 (B. Q. 1t/7/95). D¡ctado para poner en fUlldónamiento.la !efatu-
ra de Gabinete de"Ministros.
(19'IRl En cal sentido ver ZAR!N!, HELIO lUAN, Constitución Argenrinfl.-,.comen"tada yco-
menmd<1, Astrea, Buenos't\ires, t996',"pág. 393.
(1949) También se ha sostenido que el jefe de gabin~[e "es.. un mioisrr? de. rango desta-
cado "y que los accos y reglamentos'que emite son dejetarquía,superior a la d¡: !os demás
miniStros. Conf.,GMCf,\ LEt.{¡\.I\LBERTO M., La jefatura de g'abinf:te de minisffos en dI proyecro
deleydeministerios, LaLey, t995-E.~l247. " ' ; ' , ::' .. , '.'~"" .
(\950) Conf. B,\RRi\ZA, ¡/\VlER !NOt\!.. EC!O - SCKAFR!CK, rABIANA HA'ipÉE. 81jefede Gabinece
de MiniSffos. Abeletlo·Perrot, Buenos Aires, t999, pág. 227. ' , .
{{ ,.)
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¡ 732
MMUA ANGÉLlCA GElLl ART.
la Nación está otorgada a la institución ministerial en conjunto.: y la
competencia del Jefe de Gabinete y de cada Ministro será según sea el tipo
de negocios de la N¿lción cuyo despacho tenga cada uno ¡¡ cargo en [unción
de fa respectiva norma atributiva de comperencia" (195l).
Así. a través de la Procuración del Tesoro, la interpretación de [as
atríbuciones del Jefe de Gabinete de -Ministros aparece acotada. resguar-
dándose la titularidad de la administración en cabeza ele! Presideme de modo
tal que, en mi opinión, [a función admíni,strativa del Jefe de Qabinete se diluye
y pertlla más como la de un secretariO general. Por otra paree, la amplitud del
papel político institucional del funcionario depende de cuán dispuesto a delegar
esté el presidente de la Nación en ejercicio (are 100, ¡nc. 2).
4. INMUN[OAOES DE LOS M[N[STROS
Dado que el jefe de gabinete y los ministros están sujetos a remoción me-
diante el procedimiento de! juicio político' se discutía si a estos les alcanzaba la
inmunidad de proceso penal. Al respecto, la ley25.320 limitó esras prorrogativas
para todos los somet'idos a procesos ge remoción, destiwción o juicio político
-excepto para los legisladores nacionales en lo atinente a la inmunidad de opi·
nión- disponiendo que se los puede someter a esos procesos criminales (1952).
No obstante cabe in(errogurse acerca de si los ministros secretarios de
Estado están amparados por la inmunidad de expresión cuando concurren
al Congreso Federal a brindar los inforrnes que prescribe el art. 106 de la
Constitución Nacional, ello teniendo en cuenca que ¡as prerrogativas cons-
titucionales deben ser, por principio, expresas y de excepción.
El caso se suscitó cuando el 23 de agosto de 1995, Domingo F. Ca vallo
concurrió a [a sesión de la Cámara de Diputados de la Nación en su carácter
de Ministro de Economía, Obras y Servicios Públicos de la Nación a brindar
un informe a la Cámara, en los términos del art. 106 de la Constitución Nacio~
na!. Por las expresiones que vertiera el ministro, el Diputado Baglini le inició
una quere1la por calumnias e injurias. Ca'vallo sostuvo la falta de acción y de
jurisdicción en el caso pero sus alegaciones fueron rechazadas en P y 2a
instancia. Llegado el caso a la Corte Suprema el recurso extraordinario fede-
ral fue desestimado por una cuestión formal. Sin embargo la disidencia del
juez R1yt elaboró Una regla que armoniza con la finalidad de las inmunida-
des, tal como están definidas en la Constitución Nacional. En efecto, dijo el
(t95 t) Conf. Dictamen de la Procuración del Tesoro. 1'. 222, pago 53 (21/7/1997) (Énfasis
agregado) Según el Dictamen, laresolución de! recurso jerarquico disponiendo larevocadón
de la Resolución nO 440/89dictada por el Ministerio de Trabajo ySeguridad SOcial,que oco¡;gara
pe-rsoneriagremial con carácter de asociación gremial de primer grado, a la Asociación de
Empleados de Administración, Maestranza y Servicios de Casinos :'-iacionales, le correspon-
de al Presidente de la Nución y no al ¡efe dc Gabinc\c de Ministros. en tamo no cube
inrerpretar... que ta.l materia este comprendida cntí'CSUS competencias. de confor-mldad
con lo prescriplo porel <1ft. lOO de 1,1 ConstJwción Nucion¡¡J" (Énfasis agregado).
El criterio de la Procuración fue reiterado en Dictámenes 233:299; 233:345; 233:393;
233:432: 233:504.
(1952) Ver en el análisis de! arto 68 de la C. N. el examen de la ley 25.320.
ART. 100 CONSTITUCI6N DE LA NACI6N ARGENTiNA 733
100
ministro que "si las disposiciones de! art. 68 de la Constitución están destina~
das a garantizar' la i"ndependencia funcional de 'las cámaras legislativas, de
modo tal que lo que se afirme en las discusiones previas quede al margen de
toda persecución ulterior. precisa me me, para que la tarea de alcanzar ia ley
que mejor responda a los intereses de la Nación cuente con la más alta expre·
sión de protección, esco es, la inmunidad, no menos garantías pueden otorgar-
se a las expresiones de un l'vlinistro del Poder Ejecutivo que, ora convocado por
alguna de las cámaras, ora asistiendo espontáneamente a los debates, coadyuva
a ese propósito por expreso mandato de la Constitución Nadonal" (953).
5. ATRIBUCIONES DEL fEFE DE GABINETE DE MfN¡STROS
Al jefe de gabinete de ministros, con re'sponsabilidad política ante
el Congreso de la Nación, le corresponde:
1. Ejercer la administración general del país.
2. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejer-
cer las facultades que le atribuye este artículó y aquellas que le dele-
gue el presidente de la Nación, con el refrendo del ministro secreta-
rio del ramo al cual el acto o reglamento se refiera_ .
El jefe de gabinete puede emitir actos admiñtstrativos individuales y re~
glamencos generales para ejercer las atribucíones conferidas por el artículo
100 de la Constitución y aque!1a.s que le delegue el presidente de la Nación y
hasta tanto permanezca vigente esa delegación, pues el titular de la adminis~
tración puede retornadas.
La necesidad del refrendo del ministro secretario de Estado -o minis~
tros- al cual el acto o reglamento se refiera, constituye una prueba mas de la
ambigüedad de la posidón del jefe de gabinete. Por un lado, denota la jerar-
quía del funcionario respecto de los otros ministros, porque puede dictar
actos y reglamentos que atañen a los departamentos del gobiernos cuya jefa·
tura ejercen los ministros. Pero, al mismo tiempo, impone una necesaria co~
ordinación y acuerdo entre los integrantes del gabinete pues, de lo contrario,
el acto 9 reglamento carecería de v.alidez. Nuevamente, en caso de conflictO o
controversia insalvable, debe mediarydecidirel presidente de la Nación que
es el superior jerárquico de todos.
Desde luego, si el ministro del ramo de que se trate se niega a firmar, el
jefe de gabinete no puede reemplazar por sí mismo esa firma, ni suptida por
la firma de otro ministro ni menos remover al ministro que disiente. Claro
que si el jefe de gabinete tiene predicamento sobre,el presideme de la Nación
o la plena confianza de éste, puede suceder que su opinión suscite por parte
del Poder Ejecutivo el pedido de renuncia de! ministro díscolo (}954), En esa
(1953) Con!". consid. 25 de la disidencia del ministro ri\'(T en "Olvallo. Domingo Felipe';
F¡¡lIos32i:2619 (l99Bl. "
(1954) Conf. Dictamen de la Procuración del Tesoro. T. 222, pág. 53 (2117 f t997). Cabe
I reiterar que. para la Procuración del Tesoro, los ministros no ti;.nen relación jerárquica inferior
l

734 ART. tOO
dirección operan criterios po¡¡ticos pero no atribuciones jurt"cl.icas del ¡efe.de
gabinece, que sobre el punco no las ciene.
El insrrumemo por el que se expresan. lo::;: actos del jefe de g.10inete rec\be
el n.ombre de decisidn adminisrrnciv3., pa(J. dit"erenci,."\f!os de los decreC05 det
Poder Ejecutivo. Aunque, en $l.lma. esas decisiones adminiswu:iv'as cons(([U-
yen especies de Jecrews autónomos (1955). cualquiera sea el nombre que se
'les atribuya. queda sutkiencernente c(Jro en la CO(1:;::icución que el }efe de
gabinece no puede emicir por ·si solo deCíews de urgencia. de promulgación
parcial de leyes, ni dcueros ckleg.1dos -o. !2rl ¿errninologia de ia Corte Sl!-
premn, de ejecución adjc[iva o sU:::Hanciv,J- (l956) ni los aurónomo$ para
ejercer alguna att'ibución pl"Opia del presilfen(e de aCL:el'do a lo:") prescl"ipro
por el artículo, 99 de la Ley Suprema.
3. Efeccuar los nombramientos de tos empleados de la Adminis~
¡ración, excepw los que correspondan al presidente.
El arc 99 Je la Constitución Nacional emlmera los nombramiemos que
ef~ctúa el presidente de. la Nación, por sí mismo o con acuerdo del Senado.
Entre [os primero's, design.o. al.jefe de ga.binece de ministros, a·los ministros,
secretarios d.e e$mdo.·alos funcionarios de ~\1 secremría, a los agemes consu~;·
l~res y, en. campo de bacaHa, a los oficiales superiores de las fuerzas armadas.
Encre los segundos. a los integrantes de la Cone Suprema de Justicia de la
Nación, a los 'jueces inferiores de entre la cerna que le envía el Consejo de la
Magísrrawra.del Poder Judicial de la Nacióo. <1 los embaíadores y ministros
diplomácicos y a 'los oficiales superiores de las fuerzas armadas. También
conforme a.l arto 99 el presidente üene la "f3culmd residual de efectuar tos
nombramiéntos que no estén reglados de otro modo por la Constitución. Esa
comperenda ha quedadO reducida. pdrque en vir.tud del inciso 3.del arto 100,
.el jefe de gabine'te designa a los demas empl:eados de la adminiscradó n.
4. Ejefcer las funciones yambuctones que le delegue el presidente
de'la Nación-y, en acuerdo de gabinete resolver sobre las ffiru:.erias que
le indique el Poder Ejecu(Ívo, o po(su propia decisión, en aquellas que
por su importap.cia estime necesario, en el ámbito de,su competencia.
La norma dispone dos cipos de compe{encias de! jefe de·gabinece. Una·la
ejerce por delegación presidencia! yen las ma(enas, medida y ciempo que-su
respecto al jet"e de gabinete, dado que "la jerarquía presupone la eXÍs,encia de una voluf!cad
~uperior que prevalez.ca sobre la del'inferior, en relac;iór:r,<ll.(nlsr:no opjeto··.
(t955) La do"ctrina adm¡n¡~(r:J.civ¡$(.:l::;e rene2e"5:'~lÍos"cóffió'ré"g!a~memo~ .:Jutónomo.:i,
para (nfercndanos de.ios reglamencos deicgado$, de tos de'(J\:ccsidad y urgencia y de ¡os do
t:jecucfrin. La Cone Suprema -pres\lmo qu.e p(}.(" in.!luencia de! enronces r:!inis(rQ 8;\RRA-
\0$ denominó tan:bi<:in reglamento:;, y los di{crenci.ó eh: a)",egiam..cncos <1ucónomos:-bl re-
g!am\mcos de necesidad y u~enci<1 el réglarnencos de ~¡ccucldn ildjlXiva y d) reglarncncos
de eiecución- $UStiln"ri'/H, Cónt":consid. i4 de! vo.w de la.ma5'oria en "Cocchia, ¡orge D. C. cS-
L
, wd()"n<l.ciona/ yorro': f[l/Jos:¡ lo:262·~ (l993) ...l,.grcg:aria a ~sa caregorización tade los decretos
1 de pcomu[gación parcüil de leyes.
Cl956JVernoloameriol.
. _-------
1
1 AR.T. tOO 735
jefe jerarquico determine. [.,.;1 otra, denvadel ambieo .de su propia compecencia.
Pero en una y otra, la Consüeución :--.lactonal ha sido imprec¡::;:a en fijar los
_ bordes de .1'1s utribuclO r.~s dei jefe de gabinete. Como ya se ha señalado. las
mace"das a,e excepció,n reconocidas <!! presidence en la Cons~i(úc¡ón. q~le acle·
'mas requieren un procedimi.enco formai con.'la imer',-cncióri de [Odas ¡os mi·
nistros, :3on inde!egaoles. Por otro tado, de (<.1 incerpretación :trrnónica de los
ans. i6 y lOO, ine. 11, de la Cor\s[lcución ¡\i<:!clonaI5urgeque el pres¡deme mm-
poco puede delegar eq d jefe de gabinete, las facultades que le delegue e!
Poder Leg(sJacivp.
oado~u~·-·'taX·~Sr;·b;¿¡"¿Y6·h~s>que c\ene el presidence de la Nación derivan
de una u o([a de las jefalLlraS qLle le son propias, no J.yt!da demá,siado para
deUmimr compe{encias delegadas de las que nO,lo son, (razar la línea diviso-
ria en aquellas jefaruras. En realidad, las facultades que eilencualmence pue-
de delegarle son las asignadas a los demás ministros:-t de ello da una pauta el
propio inciso 4, al referirse a las materias que el presideme deleJue en el jefe
de gabinete en acuerdo de gabinete. . 1:1
En suma, la disposición da cierra tlexib.ílidad de man~obra -y para ello fue
es(ablecida--:. al p-re!)idenre de \a NaCión para inclinar de'un lado u'otro la balan-
za 's:in por e"o' desa~a( una crisis,-soli.cicando renuncias. Claro que los afectados
podnan presemarlas si no están conformes con ese recon:edecÜffiDetencias. Se
d¡.~á que el presi.geme debe resperar la ley de ministerios pero, aun -en esa discri-
bucióri"de poder encre los departamentos de Estado e)(isten zonas grises o atribu-
II ciones concurremes lo que posibilitaría aquella delegación. '
. 5. Coordinar, .preparar y convocar las reunione.s de gabinete do
rmmsrros, presldiéndolas en caso de ausencia del presidente .
El jefe de gabinete es. en realidad, un ministro s.in carrera. La a[r"ibueión
establecida en el arto 5° lo perfila ensu función de coordinación de la carea del
gabinete.
Susdta dudas,-en cambio, las ocasiones en q.ue el jefe de gabinete debe
presidir [as reuni.ones ministeriales pues, en ausencia de! presidente, el vice-
presideme en ejercicio de la presidencia,·tiene codas las atribuciones del" Po~
der-- Ejecucivo. incLuida la de presidir la reunión de gabinete. En consecueRcia,
la ausencia ala que se refiere el inciso es al alejamiento del lugar de reunión,
por encontrarse el.presidente viajando por ,el pa.;"s, sin .haber delecrado el
mando. Sn.los cas"Os en que· el mando ha sido delegado en el viceore~¡deme
este, a su vez. podría e.ncomendar al jefe de gabinete la pres¡d~neia de la
reuni<;ln respecdva (957).
(l951) SeguA ml.s(;cndidos periodisticos, durante la udmin.(s(racLón de! Prcsideme FER-
-''''1'100 bE I...A 'BÚA 'ie generaron disputas t!r1{re el enconccs refe de Ga-binece. ROnDlfO
TERRAG~O, y el que e~a VicepreSidente de la :-.l"ac¡,ón, CARLOS Al..VAREZ. por la presidencia de
las reuOtones<le gabtnere estando ausente el Presidente de la Nación. COnt. La Nación, 28
de febrero de 2000. pago 7.

736 .tv-l..\R'iA ANGEUC:\ GW..l
6. Enviar al Cong,;eso los prpyeotos de ley de Ministerios y de Pre-
sU,puestp nacioq.al, P1-evi9 tqitapJ.iento en acue{do de gabin~teyapro­
haei6n del Pocter EjeGutivo.
Esta atribución puege tener un scOtido u otro si le [a eX,anitna de modo
i¡1dividuaJ o en conco;dttndh c.pn e'l inF: 7. En el prir'ner taso, más páre~e una
atribución fOrma!..de girar al Con,greso los proyectos de .ley H1cl"icados en la
disposición, aunque ¿omo-'eso..s pr0y~ctos deb.l"eron ser rrata\.:!,os e.n acüerdo
de g~b¡Tl.e~e, la opinión~det h~fe de gabi-nete, es insoslayable: Pero, teniendo a
ia vista .la atribución q~w,si.gue. pol- lo que se refuGiana con el pro'yecto de
Presupuest'O nacio'naL et'paper'del jefe dé'gabinete debe S'er. precisamente, el
de ar:monizar los requetimlenrcis"de c.¡;'(dh arca r¡;¡inistd'rial.. En lo referido al
proyecto de [ey"de rninisce-rios, la c\J~stió:n es de su incumbeJlcja pues esa ley
esnuc('L¡ra y cOO1'dina l,i.Úare'l (1e la ac['¡ninestración na<ciúnal.
7. lilacer recaud,!r las rentas._de la Nad6iJ y ejectitat la ley.de
presúpuesto nacional.
-El ¡r~Ciso? del art. 100, létdo erhelnción con el arto 99. lnc. lQ, de lri''Cohstitu-
ción Nacional, ha producido debates no sólb aca'dém ieps. En efecto, ,la prImera
de.las norm?-s mencionadas eS''-conrundente a~.erca de q~tién ~s el atribuido
para recqudhr las rentas. Pero. la segunda disposición, en tanto atribuye al
presidente de la Nación la supervisión de aquella competencia -quien en
caso dI:;! efectuarla. lo hace por medio ·del Ministerio de Econorn(a- genera
controversias entre los ministros y ha producido, en algunos casos idas y vUel~
tas según sean los cÍtulares de los respectivos cargos ministeriales. En la,admi~
n¡srr~ción del Pres"idente de La Rúa, el intento d'e situar a la Administración
federal de rngresos Públicos en la órbita de la jefatura de gabinete, produjo
una fuerte disputa y varios proyes,tos trunc:ados (19.58).
Como quiera que fuése, la Constitución ha detraído de! Ministerio de Econo-
mía o de Hacienda o del que haga sus veces, la recaudación de las rentas públicas
para ponerla en manOs del jefe de gabinete quien. de todos modos, puede tener
.sobre sí el control-la superviSIón lo es- del ministro de Economía.
La soluCión que aportarpn 10s·consti,tuyehteS quizás mOvidos,por el inte~
rés de recortar poder a' quien entoq.ces era el ministro de Economía, genera
contlictos hacia adentro dE!! gabinete y requiere llna tarea de arrrioniza~
ción (1959).
8. R~frerida,r los d~~r~tos&egl'W1enViIios 4e)a~ l~ye~,l.os Q.ecretos que
d¡ilpgng~r\ l~'prórrogade las s.ésfo.tÍ.:es ordjnmas del<Congreso ola convoca-
toria de's~s'ione§éxtraordinarias y los merisajes del presicJenté'que promue-
van la -iniciativa legislativa ...
(L958) En la presidencia DE LA RÚA el jefe de gabint:!te [(ODOLFOTBRRt\GNO,impulsó. sin
éxito etcraspasé"delaAFtP a su dependencia. Su sucesor CHRYSTLAN COLOMBO insistió enesa
línea,. Vec'análisis,del arto 99. ¡nc. 10, de la C.N.
(1959) Setrataba, entonces. del ministro DOMINGO E CWALLO.
T Cñ'
·-om
"
ART. 100 CONSTITUC!ON DE u\ NACrON ARGENTINA 737
La norma se refiere a los refrendos y legalizaciones que, en especial. co-
rresponden a! jefe de gabinere. Ello no excluye los propios que deben otorgar
los ministros de! ramo respectivo. respecto a los proyectos de ley o los decre-
tos' reglamentarios. según las m,ateria,s de que se trate.
9. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero
no v:otar.
La norma coincide con lo dispuesto en el are 106 respecw a los demás
ministros. por lo que la reforma de [994 no hizo nHis que ex[ender al jefe de
gabinete una atribución que desarrolla las relaciones de cooperación entre el
Poder Ejecurivo y el Poder legis!acivo. Es[a acribución es facultativa de! jefe
de gabinete de ministros y su empleo es muy Litil pues puede destrabar pro-
yectos y armonizar criteríos sobre determinadas políticas en las que el presi-
dente de la Nación esté interesado (i960),
la. Una veZ que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, pre~
se,lltar junt9 a los re.stantes min.istros una memoria detallada del estado
de la Nación en lO'relá1ivo a los negocios de los respectivos departamen-
tos.
Esta competencia-obHgación se suma a la que el arto 104 impone a los
restantes ministros. Constituye e! informe y la rendición de cuentas que to-
dos los ministros deben al presidente de la Nación.
U. Producir losjnformes y..·explicaciones verbales· o escritos que cual-
quiera de las Cámaras solicite.al Poder Ejecutivo.
La disposición señala [a dependencia jerárquica de los ministros respec-
tO,de! presidente de la Nación y que funcionan como sus bra'zos ejecutores,
rambién ia relación del Poder Ejecutivo con el Congreso.
12. Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Cón-
greso, los que estarán sujetos al cqntrol'de la Comisión-Bicatneral Perma~
nente.
Los'decr·etos dele:gados, emitidos pOí el presidente de la Nac1.ón en vlí~
tud d~ las delegaciones efectuadas por ,el Congreso y autorizadas por el arto
76 de la Constitución, ,bajo tm; requisitos aHí establecidos. re,quier.en el re-
frendo-de!,jefe tie gábinete. además de los que correspo'ndan a los restantes
ministros en razón de;materia. Esos'decretos no exigen la ritma de tOdo e!
gabinete.
(l960) Para el examen de las ventajas de esta atribución. ver análisis del"art. l06 de
la C.N. .~
 t\i1..'. !O!
L3. Refr'endar c.onjuntameftce con ¡os g.emás ministros los decretos
de nece:sidad y 4rgenci~ y lGS decreto:fq,'Je promulgan p.arciatmente te-
yes, So.¡jIete..rá persona¡mence y d~rt{ro de t9S diez dias de su sanción
estos decretos a consideración de.la Co.rnislón 8,icameral Permanente. El
jef~ -;te g:¡'bfnete de m¡ntstro1 n.o 'podrá ctesempeñar simultáneamence
otro ministerio. . q~e,los ministros. pucde"i-e(s'omecido Zi juicio po!icico. pero para ello 58
;¡¡ ¡!l~tso cor~(i¿;ne do:> disp-osic.io.ncs. L.:1 prim¿ra referida -3 las obligado·
ne-s dül J~t'e de ¡pb ¡ nete {:e~pecw cte (os decr~(()~ l!-e necesidad,:, u q?;encia y de
los q L¡e prornulgan...parcialme [).ce las k:yes.·;. . d.emüs. de refrerídarl,os debe exa-
minar:5i es-os decrews llevan !a firmJ de codos'los minisrros y, desde luego. {a
del .¡:rre,sid-ence y :50me~er!os !I !;:t'cor:.sid~r3.c. ¡ón de la Comisión Sicam'eral
Pe.rmanente. en el pbzo es-rableclc]€l e[1 el an:o 99, [ne. 3.
LJ...,jegunda-'disposición pr,ohfbe q!.le· una rntsma persbn.a des.empeúe la.
jefacllfa pe g::tbinetB y otro mlHIsceria rI[,"mismp tiempo. Se quiso con ello
-algo ¡flgenLlamenuf- evitar ia creación de polos d'e pod~ en el gabinec€:
que'fludieran'9ispu[,arle autd'.. idad·~¡ pre:g.¡denw~{&la Nación.
DlSPOSIClÓN TRANSrFORH DUoDSÓ:\1A: Las' p rescripcio nes es tabtecida,s
en tos arts. 100 y101 dei Cap ítulo C ua,rto de la Secció o. Segunda, de ta Segun·
da Parte de.hl Constitución referidas·áJ. jefe de gabínere de ministros, entra-
rán en vigencia el a¡le julio de 1995.
Eljefe de.gabinete de ministros será d.esignado por primera vez el 8 de
julio de 1995. hasta esa fecha sus faculcadesseránejercidas porel presidente
de ta República.
,".ntes de ta fecha indicada, et decreco 909/95 (19? l).y et decreco 977/95 ([9621,
bajo el.pt'esc:puesto ~e que el arL 1pO de la.Constitución Nacional era "opera-
(¡va. esrrucwramn la jefa(ura.de gabinete. a la que asig'n~..ron muchas funcio-
nes de la.secre,Car(a general de la,presidencia, yorganizarón el funcionamien-
to del gabinete.
A.r1;. 101.- 5lJefe de gabinere de ·ministros flebe concurrir al Congre.so al
menos uria vez por mes, 'alternativamente a caq,a una de sus Cámaz.:as'epara
informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto" en el
arto 71. Puede ser1.rtterPela<;io a los efectos de! cracarpiento de una mocíón de
5=ensura •...P0~oIel vot9 de ¡a~r:nayoría absolu~~. q~ ¡~,~Ot.~d~d de ,tos miembr?s
de cualquiera . de las Cá.rDaras, y ser rel11.0vi9.0 por ,eLvoto de la mayorla
absoJuta"'de los-,miembrbs de cada' una de'las Cár;naras,
e oncord~ncias; .l.,rrs: 53: 7 L; 99. tries. 1. 2, 3. 7. LO: LOO; l02; 103: 104; 105: t06;
ta?
(l961l Decreto 909/9S.(Adla, 21/95, pág. al.
(1962) Decreto 977/95 (6. Q. tt/7 {951. . :'
6 11J' . .,
.... :>'
An lO! 7.)
L. í;";TERPRSTACÓN G2:\SR.:l.,L DE L-\ .\iOR\<IA
E! ar~: lO cont¡ene una nota ¡ncipience y pdrcial del pélrlarnencfJ.tismo
que se une a os demás concrotes que el Congreso pUede ejercer sobre el
Poa",.'![ Ejecut \./0, ;j'cr'ai..·¿·s 'de! jefe de gJ.b¡nece de minlsuos. ESle. ai [gua!
r'equiere UOZl m¡:¡yoria de dos tercios de los miembros presentes en ambas
Cámaras. en Dioutados o«ra,qclIsar,v en el Senado oara des([(uir. Estas
m:Jyor(as 50.11 ~¡¡t'íC¡¡t:S d~ !."e·~lnir, por' ~so -el remccii¿ es siempre de uso
e.'<ce9cionqL:.-<e~J,f,p.~:r:9J~',~1..9 ....!.Qsü'!di.c¡0:) de que esa mayoria podcia reunir·
se !levaríail <li presiden'ce'tl 'só¡¡¿i{ar la re:luncia de su ministro en crisis. a
fin de evicar el COSlO pol(cico de lo que pudiera decirse por 1<1 rlCLlsaclón o
la defensa de! some[ido a proce::>o en -juiclo ptibli,.;:o. ,-\demas. en vlnud del
are 71 de la Cons(icución :'>íacion~,i. cJ.da Cámara puede llamar a tos minis·
(ros detPoder Ejecucivo para recibir las expiica.c!ones e informes que cr:ean
convenientes. Para este caso no se e.'\igen mayorías especiales. En Canse·
cuencia. la denominada interpeíación -Que cécn[cameme 00 lo es. oues
<.le ella no se deriva e! VO(Q de censura- se
ha L1sado con alguna regu'lari.
dad.
El art. 10 l de la Conscicuciófl al/anzo un paso mas e-t1' el ,eforzamiento
de! comrol congresional, pero sólo. sobre -:1 jefe d@..gabinere, y to hizo en
dos ~¡recciones, mediante [<;¡, imposición de rendir informes, periódicos y
con la elíenwa!idad de una incerpetadón que .si pued~ derivar,en un VO(Q de
censura.
Sin embargo, en más de ocho añ.os de vigencia de las reformas constitu-
cionales de 1994. el doble conero! que emana de! art. 101 no ha lucido ni muy
incenso, ni muy eficaz Y'no ha :onj~rado ninguna crisis poh'tica', cscas se ha~
resuelro hacia adencro de.! gobierno y.n.o na
sido el Congr.eso qüien ha opera·
do ras renunc¡a~ de los jefes de gabinece.
2. Los !N¡:ORMES·RE~iO(oO::l.J"L CONGRESO
Los informes prel,.;sms en el are 10 l de la Consciwción. cons(icuyen una
rendición de cuencas periódica y--de alea frecuencia. pues está.previsro que el
jefe de gabinere los presence al menos una vez al mes. al[ernacivamence a.
cada Cámara.
Cada una de [as Cámaras del Co'ngreso ha reglamentado lo penineme
en los respecti'..ios reglamentos internos. La Cámara de Diputados ha
previsco en el Capfeu(o ;C'(!!, arts. 199 a1202. [os recaudos y la dinámica de
la presentación de informes. En su consecuencia. el jere de gab¡nece debe
ho.cer llegar a los pr.es¡d~nces de cada bloque ,partidario ..c9n una.antic\·
pació n no in.t~riora siete" días hábiles. tln.¿::'''''I.;cico con·los cernas a emear; en
el término de dos·dtas,hábiles. con tados a.part-ir de la reeepciqn de!{ema·
rio. cada bloque presencará al íefe'de gabinete. los requerimiemos. ¡nfoL-
@
:meS,yamPliaCiOneSqpeCOnSidereoPOrtunos,[osque deberán ser res-
(~bj. pondidos en la $es¡ó~ de que se trace; el jefe de gab¡ne~e podrá lracompa·
.
~ (JJ
 . "",
740 MAR.iA AN-GELlCA GELLI An.10l
tiado de los ministros y secretarios d~ Gsrado que estime ~on'yen¡e:nte, Y éstos
podrán Placer uso de la pa1abra si lo requiriera el jefe de gabinete y la Cá~a-ra
lo consintiera; el [efe de gabinete cpenta con una hora paré). presentar [os
jnformt~s; los blQque de diputados disponen de doscient,os cuarenta minu-
·tos, en cC?pjunto, pára solicitar aclaraciones o amplíaciones.
Por,su parte, el Reglamento dé! Senado dispoile eH el Título XIX, ttl't.· 217
lo referido,a la asistencia de los ministros y el jefe de gabinete, en cumpli-
mient.o de lo pr;scripto Ror el art. 71 de la Cdnsricución' Nadao-al y, en el
arto 2i8, ¡,o atine-ote a los informes que debe brindar el jefe de gabinéée;de
modo 'similar a co-mo !o ha.ce la OlTa Cámara. A esos fines se acuerda un
sistema,de coordinacióll con la C6fT!¡·sión de Labor Parlam""entari.a para esta·
blecer"día' y hora de la sesión informativa: se exi'ge al jefe de gabinete que
entregue pbr esqfto su i.nfórrne y se le otorga ur1 plazo de cuúenta IT)iout0s
para exponer, dunque ese lapso puede prorrogarse; de)gual modo, !0S blo-
ques panidarios p,ueden presentar los temas acerca df los Cl(¿¡!e's requerirán
aclaraclpnes y a''rrlp]iadone-s, dentro de un plazo estipuJado; sin embargo,
aare.acontecimientos oe eXtrema gravedad ínstitucíonal, lo"s seneldores po~
dl·án ha.b-iJiwl" éi craramieilto de ·ese, hecho mSs alU ele aquellos plaf;os, Esta
facultad de la Cámara le da una gran amplitud para !levar la rendición de
informes haciila interpelación, Después de las ampliaciones ó aclaraciones,
cada senador puede interrogar al jefe de gabinete· acerca de los asuntos vin-
culados a sus respectivas provincias.
La preSentación de estos informes se ha cumplido formalmente pero no
han trascendido a la opinión pública coma verd~deros contr?les qU,e hubie~
ran motivados cambi()s importantes en la conducción de! gobierno.
3. LA lNTERPELAClÓN y EL VOTO DE CENSURA
I
Mediante un procedimiento complejo el jefe de gabinete de ministros
puede ser sometido aun voro de ceQ.sura. El mecanismo debe iniciarse con 'la
interpelación que decida formlll~U"le cualquiera de las dos Camaras y la cen-
sura decidirse por la mayoría absoluta de la totalidad de sus miembros. El
".;~ voto de censura es discrecional de la Cámara respectiva, por. tamo no puede
i l11 pedirse mediante acción judicial. Sólo el Poder Ejecutivo p0c:lrfab.!oquear-
la por medio del pedido de renuncia al jefe de gabinetelJero, si eHo ocurre, el
efecto político de la Cf,':.nsura se r(laterializa de modo indirecto. Si sep~o9uce.la
censur'a queda expedim el camino de la remoción qMe requerirá tambien la
mayoría absoluta d'é la totalida'd de los 'miembros de la otra Cámara. La h¡pó~
tesis es de dificil concreción, por las mayotías agravadas que se requieren y la
lealtadpartidatia c'on el~[itu!ar de''ja adminis[raci6n, qUi1Úl se. .!E!'rá seriamente
afectado ct'e p'i'osperar [a remoc1Ón.
Úestituido un jefe de gabinete por responsabilidad política-o presenta~
da su renuncia ante el proyecto de interpelación o el voto de censura en una
de fas Cárnaras- el presidente es libre de elegir al nuevo f,-!ncionario sin
consulta'do 'con el Congreso 0, al menos, con los {íderes de los principales
7E
ARf. 102 CONSTITUCiÓN DE LA N;\ClóN ARGENTINA 741
partidos en el Poder legislativo. Pero, si é! proceso se reinicia con e! recién
nombrado jefe de gabinete, el titular del Ejecutivo no tendrá más remedio'
que concex'tar acuerdos inrerpartidarios. Desde luego, ello dependerá de la
confornlación poiítica de las Cámaras y de! tipo de liderazgo que pueda ejer~
cer el presidente de la Nación.
Art. 102. - Cada ministro es responsable de los actos que legali-
za; y solidariamente de los que acuerda con sus colegas.
Concordancias: Art5. 1"'.53: 59; 60: 71; 30: 99. incs, 3, 9: toO, lncs. 2. 6. 10. Y11; 103: L04.
RESPONSABtLlDAD MINISTERIAL
la responsabilidad'de los func;ionarios púbUcos es .'Una nota del sis(ema
republi'cano. Cada uno de los ¡me,grantes del elenco gU,bernamerual deb.e
responder de sus actos, y debe dar respuestas'adecuadas a [as obligaciones
que emergen del cargo, es la denominada responsabilidad funcional.
Para algunos de esos funcionarios la fuente'Cie la responsabllidad deri-
va directamente de la Constitución Nacional. Tal el caso de los ministros del
presidente de la Nación, quienes, sin integrar el Poder Ejecutivo
-unipersonal en la República Argentina- tienen asignada una responsa-
bilidad politica y juridicas por los actos que legalizan o acuerdan con sus
colegas de gabinete (1963).
LQs ministros están obligados a refrendar -firmar-los actos del presi~
dente cuya materia concierna a sus respectivos departamentos y no pueden
rehusar ese deber. La firma ministerial es requisito de validez de! acto (art.
io.o). así es que si el ministro discrepa con la política que !leva a cabo el
pres,idente no le queda más que renunciar.
'Algunos actos del presidente d.e la Nación, como los decretos de necesi-
dad y urgencia y los decretos de promulgación parcia! de leyes, requieren la
, firma de todos !os ministr.os, inc!uido el jefe de gabinete, como condición de
validez de esos decretos, en acuerdo generaL La Corte Suprema, a propósito
de! ·alcance y límites del contro! de constiq¡cionalidad de los decretos de
necesidad y urgenCia, ha sostenido en'el caso "Rodriguez" que constituye,una
atribución d.el Tribunal el exami'nar si "se han 'cumplido o no·las exigencias
form,lIes de esos decretos -entre otros- el requisito de la "firma mil1iste-
dal (1964). Por eso, carece de c'onsistencia y resulta inconstitucional. la es~
([963) t\llnqlle con un.a!cance que difiere suswntivamence del gobierno d<! gabihete.
en la Constitución Nacional se inc!uy6 la figura institucional de! gabinete de ministros. Ver
análisis,del ano 100 de laC.N. -
(1964) Cont". co~sfd. 14 del voto de la mayoría en "Rodrfguez. Jorge. en: Nieva, Alejandro
yotrose. Poder-Ejedutivo Nacional". La Ley, 1997·E.884.
\
, cra-ragema de recurrir a un v-¡aje p~ara flJejar a determinado min¡scro del coro-
pron~'¡::io
ART. 102
polídcO' que rC!:preSeO-cun clert,J.s rirmas en.decrews estim"ados ne-
cesarios. pero que les resultan di¡:icde.s de explicar a Los par;:idos políticos
de los que oroceden v. sobre.wdo. a la oQlnión pública qt.te los sus(errca. De
:...¡'i~rá con el grac!ode compromiso que aSllma cespecw de \a poliuca en eues-
todo~ rrtodos, ca"! 9o.~o.se dispuso e:1 el Decreto 977/95. eo''C<!so d~ J.L\s.encia
~mns¡(OriJ. de algún. mi niSEro ;';l! ya firma se req l:ie ca para Ei re frendo y \e'ga·
tiZGclón coni!;.l!1tu del~;efe d::"1S;:dJjne-(~ y de (a co"talida9 Sle:wdcs 10$ minis-
ero::; .secreci;¡0'3. en los $U~.H¡e:ilO$ det arlo 100, ¡neo lJ Jp'.JJ CO['tstituclón
0.J.ctOnal. suscribirá el Qt:!cre[o eri cUL"3ción quien re~mp-ktce interínamcme
u aquel (1965),
Por _otro lado, es c¡erro oue ~kart. 99, [nc. 3, exige que .la dec[slén Sea
comada.en Jcü1rdo 'get'\~eral d.e mi¡1Í"scTos. sin :señalar cW.áotas tlrrTl.'as sé re-
quieren para la ¡:o:Udez del acw. Sih embargo . re$~lta a coda~ luces ln.compa-
cib!e: con el presidencia!8mo sLlpO{l.er que alguno de los mi ni S'ffos ¡enga pb-
der de í;;et.o, p~r sobre lJ voluntad Cl.e"l pr~sidence (.L96.6).
La re'sponsabilida-d. de !os.Jnin.is((os·es, en prirn-er lugar, pplítil;a. Sus
"desaciertos se' suelen f.J~gar co"h e! Redido ,de cenu'nda..qu:e efectúa el.pre-
sidente"de la Nación: co'¡\ la soficicúd de Ll!l.pedic:io de inrQrmes por par,re
del'Congreso Federal: 0 .. 8n losdasos más"'gravés, can la iniclació,n·det
juicio polCtico median're la acusación ~fectuada por la Cámar¡l de Diputa-
dos de la Nación por causa de mal desempeño, por delitos come.tidos e~ ~l
ejercicio de sus fundof)es o por crímenes comunes. La ~l(ernatlva del JUI~
cio 'polftico es la mis ,improbable de acaecer. pues el sometimiento de un
miniscro al proceso de desürución ....necesariamente afectara al tic,ular el
Podér Ejecucivo quien, ante ello, pedirá la renuncia de su secretario de
Estado a [¡n de no sufrir mayores desgastes. En E:ambio, "las Ila~adas
interpelaCiones, son más frecuentes y pueden derivar en renuncias o en el
fortalecimiento del incerpelad6hacja adenc,ro del gabinete -en ocasiones
ante las rivalidades 5usci~adas con el mismo 'presidente- y ,ance la opi-
nión ·pública.
Al mismo tiempo la firma de {os decretos presidenciales o de tos actos
propios de la cartera ministerial. gen~ran responsabilidad.jurídic~ p:nal. d-
vil o administr~tiva, según cO,rrespdnda. AUQque pueden-ser dest:[Uldos por
,juicio polltico, los minisrros,...no gozan deinml,lnidad \le proceso nt de arres(Q
pue~. esas prerrogativas no están cort[e'mpta-aas en la CC?nsticu:ión (t967).
Desde luego, un minisuo imputado de delitos graves y más aún si un juez le
dlcla el oCQcesamienco debN(a..¡enúnciar. Si no lo flace,.la Cá~ara de Diputa-
dos podríp. acusarlQ ante el Sen.ado y.ésce d~.st¡(Uirio. Las,reror,m.as incr9-duc ¡·
das 'por la ley 25.320 Umi~aron las inmunidad.,es,que. pprley se
ha'bC3n ex~en.
did-o a los funcionarios del Poder Bjecuuvo (1-968). En ¡,al sentido. la norma
ma.'muvo la inmunidad de arresw pero no la de·proceso.(an:. t 0).
(1965) Conf. ·an. 4°, decrew 977 í95 (8. O. l t/7/95).
(1966) ver anáH:us del aH. 99. tnc. 3.
(19671 Ver sobre.ei punto. análisis del arto ?3 de la eN,
(1968) Ley25.320 (B. Q. 14/9/00). Ver análisis del an: 70 de la C.N.
Ail,T, lO)
Acerca deJos aclOS qCle acuerda con ..,us coiegas de los minister¡os,::;i no
'r'irma los í"e;·,peccÍ\·os decretos. sólo eS responsable polüic2mente. y ello I/J.'
t¡ón. Pero si ,de aquellos acws se derivan deliws. al miniscro que no t"lrmó le
7-U
puede caber de rodJS ma."nero.s responsabilido.d penal por el/enma!es
en.cubrim.ientos y por I.. iolación ele los deberes de funcionario público.
Art. 1,O}.,,:::- Lo~ .\l]-.i~i~tros no pueden por sí 5010s, en ningún caso,
to'mar reSblucfof'J.,es;':a'excepción de lo concerniente al régimen eco~
nómico y admipistrativo de sus respectivos departamentos.
Concordancias: Am. i t: 76: 99, ir:.cs. lo 5 Y ti: lOO: lOO. [neo l; lOZ.
Co.MPETENCLAS :-'IlNISTER[;\LES SOBRE SUS DEPARTAMENTOS
La CO!"hp~ú!ncia de los miniStros emana de la ConScituclón y de la ley de
minister,i'os q~le al efecto ctebe $anc,ionar el Congreso Federal. En esa ley se
esca-b!e el número de m [¡üsrros y.sedeJim¡can las materias respectivas a car.:go
de cada canera, de' ;)·c,uer.do al proyecC0 que el~bora 'el Poder Ejecucivo {arco
10"0. lnc. 6) si cuando inicia su administración desea modificar la estruccura
m¡nis~eriaL
La reforma constitucion.al"de t994 amplió las atrtbuciones del Poder Legis-
lativo en la materia, pues derogó el nümero límite de ocho m(niscros quees(a~
bleda el t.exw constitucionaL según la reforma efectuada eci 1860 (1969), El
Congreso no puede modificar las competencias minisceria1esAue tes atribuye
la Conscícución y, en los hechos, la oposición respeta el número de minisrros
que se, proyecten'y et' esquema ae ministerios y·tatUscribución·de competen-
cias que esboza,el presidente en el'proyecro que envía al Congreso. Aunque'ta
atribución para perfil<;Lr la estructura ministerial es de! Poder Ejecutivo. el Con-
greso d"ebe sancionarla y pOdr(a.rnodificar la Ofganización "propuesta.
Ahora-bien, en razón de q Ue.e! sistema const¡[ucional es presidencialista,
la ley de ministerios no debe delegar atribuciones presldenoiales en [os mi-
nis'¡:ros. secretarios de Escado, direccores generales u otros [un'cionados que
~n denniciva se creen. En cambio, el presidente puede imputar funciones·a
sus ministros -respe~a'ndo !-as atribuidas al jefe de gabinete de'ministro's en
la Consütución- y puede retomarlas cuan-do lo considere conveniente 'en
materia administrativa, ;;mrque",lquel sigue siendo el titular de la administra·
ción -a.linque el ejercicio comp:e~ta al jere de gabinete de minisrros- y es
superior jerárquko de éste y de' los restames ministros (l970). PO{ el contra-
(l~69) L'a Consttrución hiscórK<rde \353 n9 sólo dispuso el :lúmero d'~ ministros secre·
tarios del Poder Ejecutivo sinQ que eS!l\b1eció las.,espectivas denominaciones_de cada uno
de ellos. Ver anáHs(s del ano lOO dela eN.
(l970) B,\RRAZA ySCM:AfRIK, enfatizan la relación jerdrquicaen<re el Presidente de l~ Na-
ción yel Tefe de Gabint;te'de Ministros, ConC·BARAAZ..\. JAVfER !NDALEC10 - SC;..w:R!CK, PABtA....A
H..wo!!E. EJlefe de Cabinece de Minisrros, c\beledo·.perrot. 8ueno5.i\ires. 1999. pág. 224 ysigtes.
 744 MARiA ANGEL/CA GELLI
río,.el,,Rres~c:iente ~O ,p.uede de,legar en,sus_minisrros.l?:s. ~tribucione? polítiCas,
que le, fueron contenoa$ expresamente en la Constitución Naciort~l. Al,lnque,
por ejemplo, los vetos a los proyectos de· ley se gestan ~n IO,s,espeC(ficos
ministe¡;ios, es insoslayable [a firma pr"esidencia! e,n los respectivos decretos
pues [,~ responsabilidad política ·de -ese fu,nctonarip es
indelegable. .
~a reforma constitucional d~ L994 p-revió la delegación ¡Je funciofles del
presidente e,o el jefe de ga9inete de,ministros (a'rL lQO, tnc. 2 y 4)'. Siendo una
alternativa disponible para el preside me, éste pued~ ret6rhar la competencia
que d~¡'egó 'en aquél.
, Por otro lado, el art. 76 <;te la Const¡(U,~¡ün limita la COm¡;;é.ter:iciade¡ega(~va
del Poder Legislativo, 3:lIcorizando esa 'delegación 'sólo en el PQde-r EjeCl'l-
tiVo, esto es, en el 'presidenre'(l971)'
~',unque la (lorma restringe lasrd~¿¡siones E}ue por s.í m"isni6 pqede tomar
e! ministro -referid~ls al ré~{inie'n dConpJ1}ico y administrativo, de-s~¡ carte-
ra-en los hechos esa co"mp-e(enda implica un.grado pe poder sustan-tiv0. La
determina~,~ón de Ía"porclón de Presupuésto ,nac·tona.\ qwe éorres{:)On"ó¿ a
cada ~.rea de gobi~rno se di.~cute en reunión de gabin-ete y; finalmente, el
, . presidente deCide polítiGarnente la 'Cuestión, 'de.. ácuerdo a las priÓridades y
posibilidades de la Administ'ración.
Art. 104. - Luego que el Co.p.gresuabra sus se.sion~s, deberán los
I ministros del desp.acho presentarle 1.\na memoria detallada del estaao
de la Nación en 16 relativo· a los negocios de sus respectivos dep¡lrta-
mentas.
C~.ncordancias: Art.\;. lO; 63: 71; 9'9, ¡neo 17; too. ¡nc. 10; 106.
MEMORIA MINISTERIAL AL CONGRESO
Esta obligación de los mini~tros -tiene la finalidad de informar al Congre"
so 'Federal acerca del estafio de qlda ministerio para"qu~ el,Poder Legis.lativo
ejerza [os c,ont:oles respectivo,s ~pítfiendo ínfo.rmes ampliatorios; imerp~"
landa; p:romovten.do el'juicio político-:- o pwyecte nuevas leyes o modifique
las anteriores.
El informe debe enviarse'a la presidenCia de cada Cáhlara, para que c.ifGu*
fe emte ¡os"legi~ladQ.res, pero no es neGesario que el ministf0 concUrra perso-
l1alme'nte l ,sal,-,;o que carpo consecuenCia· del c9ntenido de la memoria, 'aJgu-
na Cámara pid'ú itítormes. . 1. [NTERPRETACIÓN GENERAL DE LA NORMA
Aunque los ministros han incumpl'ldo esta obl,igaci'Ón -COrno en Gca.
"s¡(:mes,':)?9 P?d.idos de i~fC?rrries que"efectúa el CongreS'O~.la· Conv~nción
Constituyente ha manté'nrdo el deber ministerial que ·no se superpone al
I,
Cl971) Ver análisis del art. 76 de la eN., punto 5.2.
!
:
ART, 106 CONST!TUCIÓN DE LA NACiÓN ARGENT!1'!A 745
menSqje e informe del estado de la Nación qu~ brinda el presidente cuando
efectúa la ap'ertura anual de las sesiones del Congreso (art. 99', inc, 8, de la
Constitución Nacional),
Art. 105. - No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer di-
misión de sus empleos de ministros.
Concordancias: Arts. l°; 48: 55; 72.
[NCOMPATIBILlDADES MINISTERIALES
La prohibición constituye U~Hl incompatibilidad propia del sistema de
división de podere.s en una república presidencialista. consagrada en la Cons~
titución Nadonal. La norma es el complemento del art. 72 que impide a los
miembros del Congreso recibír empleo o comisión del Poder Ejecutivo y,
ambas. deoQ[an una de las. diferencias mayores con el sistema parlamentario
en el que el primer ministro y el gabinete surgen del Parlamento.
.Además resulta imposible atender a la vez las funciones legislativas y las
ministeriales con eficacia, cuando ambos poder~s :iDn independientes uno
del otro y requ.ieren una alta dedicación temporaL
Como la norma impide a los ministros sersenac;!or o diputado sin dimitir
de su cargo, no'exisce impedimento jurídico para que un ministro se presen-
te como candidato a·un cargo electivo de los indicados en'el art. 105, Pero si
la postulación y la campaña e[ectoralle restan tiempo y eficacia a su tarea,
ello le harta ,ipcurrir en mal desempeño, causal de a:pertura del enjuicia-
miento po!úico. Por otra parte, el poder que confiere el cargo ministerial
abre para es{Os func.ionarios un acceso ¡rrestricto a la prensa, lo que p~ede
fa'llorecer su'pbsicionamiento ante el electorado en'detrimento de sus,com~
petidores. Cla:ro que si se trata del ministro de economía, ello puede resultar
contraproducente para sus aspiraciones.
Art. 106. - Pue¡ien los ministros concurrir alas sesiones del Con -
.gresa y tomar .parte en sus debat~s, pero no votar.
Conc.organcias: .'\res. 11); il; 100. incs. 6,9,10 Y1i: 101; 103; 104,
La norma está directamente relacionada con el art. n dela:Constüucfón
Nacional, denominado e1 de la interpelaci6n a losminist:ros del Poder Ejecl:l*
tivo. La dife~encia estriba ~p "que .. por disposición del arto 71, los miniStros
están obligados a concurrir ante'la citación de cualquiera de las Cám'aras, no
11
pudiendo supli.r eventual ausencia con un informe escrito. EHo implica el
 · · ~jerciC¡O de lln co~[rb¡ espeérfícos~bre el Poder- EjeclIcivo. En cambio, en el
art.106se {acu!w a los miniscfos a concurrir para explicar e informar y. por
.. . . tamo, ge[ender ante los legislado re::; y' con ~'encer!os acerca de las bondades
· •.de las po!í[icas públicas que impulse el presider.ce deli1~ación. en orden a
lograr una verdadera colaboración en la definición y encausumienlO de los
problemass¡gnlfícaUvos'd e!a sociedad. . .

> EiarLl()6fuemancenidoenla reforma conscícuGÍonai de 1994,pes~ n la

.c reación de .!afigura de! jefe de gabinete de minisc[os y las amplias Jcribu-
cione$ que Se !e concedieron aé:;;(e. en sus relaciones con el COilgreso. La
decisión de los consti[Uvemes del '9~ ~;::n~\lvo klautonomia de. cada minis-
rroparairdormar (l972)-y pe('su~dir- al Congreso sobre los prC?yecws
qu¡;.lapropia cartera minlscerial i.mpulse con ei fJresídente . :\ m¡ modo de
ver,lanormadE!not~ una deias carac{erísckas áeta república presídenciaUs¡:a
·· en1a.-:\,rgemina.que incegray coordina la separación de poderes. con la
colaboración .e ntreéscos, abrlénl..iole al Poder Ejecutivo caminos de
go~~rn9:~¡¡iciad. .. .. .

r!!anCiadel art.lOG. en~o~cordancia co~ ~171 dela Consciwción

Laln1po
... Nacionaloomo facilitador d.el equilibrioemre lasacribucioáe:s legislativas y..
laSmagistraCtlras·gubern~~en~alesdelaRepúblícaArgenr¡nél. ~on
J

· Jas~jecúü\fas,Sé poneenevidenciareparando en él senttdode!.as reformas

·~.jl¡
.•. .TOdu;
· quéámbasdisposiCiones recibieron en 1949:y comparándol3.scon los cextos .•· remadas. EHo garantiza que to~osp:Uedanacceder...a.los . cargos·públícosen ·
· de láaccualConscitucíón. ..... condiciones igualicarias. En el caso dedos ministros secretarios de Es[adodel
..
.~nefecto, enlaretorma conscicucional ya derogada de 1949 elhoy an. l06
poder Ejecutivo .el sueldo no podrá ser disminuido a favor o perjuicio de los · .
.. que se hallen en ejercicio. En razónqe que el sueldo es establecido por ley. [a
fue modificado, extendiendo la facultad de los miniscros de concurrir a la
sesiones ele! Congreso -reunido en pleno. o las de las cámaras por. separa- .
·.. d0--7 at presidente de {a Nación, codos ellos con la mribución de informar y
patliciparenlos debates. sin voco (1973).
I
f
. ~norma-busca .e vüar que un Congres() Federa! OpOSiwfobHguea renunciar a
los más~p(Qs y eflcacesensu (<l,cea , .. . ..

.. Respecw a !os ~egisladores; sonescabtecidas por ley y~o.;se garanci;a!~ ..•.

incangibiUdad de 'ellas, aLcomrariD de lo que establece elari.110 p~ra los ma- ·
.

En el concexto de las enmiendas de 1949. aquelta modificación denotaba
. el crecimiento del poder del presideme de la Nación freme al Congreso pues.
en paralelo co n ello, se dispuso que "cada LtnU de las Cámaras puede solicitar
al Poder Ejecutivo tos informes que estime convef1ieme respectO u. las cues-
ciones de competencia de dichas Cámaras . El Poder Ejecucívo podrá. apear
enrre coneesrar el informe por escrito. hacerlo persona!menee su cicufar. o
e.nviar a uno de sus minísCJos para que informe verbalmenee" (l97<'t) . Como
puede·adv.ercirse. en aquel modelo de Constitución prevalecían las"'3.1cemaci-
vas que elegía el presidente.
(l972l-Para QU[ROGA .LwIÉ.la refOTma proceg~ó ia Ul.ltonomia infonnadva de 10$ minis-
eros. a fin ge que el Congreso realice un control ir.cegral sobre el Ejecucivo. Cont'. QUlnOGA
-1.,
!.JwIlLHuMSERTO. Cons(iwcíón de I,(,'iacfón rlrgencína Comentada. Zavalia Ediw(. Suenos
l\ires. t986. pág. 545 .
(19731 Cohf. an:. 8R de~a tecO<l"rta de \ 949. Conf. [_i1sCorrscicuciont!sderlrgentini! (18 W·
19-72), re~Qpil-:iciqn. notas y es(Ud¡o preliminar de SASt'>t\Y. ¡\RTURO ENRIQUE. EudeOa .. UÚI-.!-
.nO$ r\.ir~s, '1'995. pago 53 l.
(1974)Canf. arto 63 de la cefo,ma de 1949. Conf. UIS Cons¡icuciones de Argcrl,ina {l8/0·
C972}; recopilación. notas,yescudio prelim¡narde SAMP.'\Y. .'\RTURO ENR!QUE. Eudeba. 8uenos
A.ices•.l995. pág. 527. El énfasis me pertenece.
giscrad-os judiciales. cllyas reuibuciOnes nopodrán ser disminuidas de nin-
1 gún m~d.o. . . .
I Attrtque la Ierminología ce la Constitución Nacional difiere acerca del
l sueldo que .percibe el biilomio prE!sidencial -no podrá. ser al(er~do en el
"periodo de su nombcamiento- el significado es similar al establecido en el
are. 107 para los ministros.
No obsmnce. la inalterabilidad de las remuneraciones en más Q en menos
no impide que en el caso de desvalorización de la moneda los' salarios se
acw,!licen. En efeCto, conforme jurisprudencia de la Corte Suprema en
"Camusso", aplicada por interpretación analógica. no existiría una' modifica-
I
ci.ón sustancia! en elmonw de lo debido cuando se aplica la accualizació n por
f depreciación mone(ari¡~ (1975). Si bien es cierto que la ley 25.SS-lprohibe
1 lOda cláusula deac(Ua!~zadón monecaria. indexación 9 repocencia\:ián de deu-
I da5.~f.\ .el-hipo(éticocaso en qúe !a inflación de pr.ecios $ea·. sus~nüva. no
I
([975) ConC "C<lml[SSO c. Perkins". Fallos 294:4J-t (1976).

.
, • •..
J
~J,~~._
 748 ~fU".
habría impedimento constitu'cional en ac1uaJizar ¡asx~~riouciDnes d~,minís­
trOS y fW10ionafiosH976,¡:
Desde e! punto de~i¡tsta -de la c0rtverüencia'u opot'ruo)daq de una rnadifi"
cació(l dé lasrerribuc¡d'nes ¡njnistetiales, sksemodifica [a célaEi'bn-de'precíos,
ello consrLtt,l.ye una decisió'n ~ie ,d''Is'credon.alid,ad po¡ítfc~'d~1 Congreso, ~4rua:
da.en el tiempo y la cil~Un6t~J.\.cia cpAcrew del país y téni'end:o en cuen~a el
principio pe ~quidad, de acuerdQ, ajos sln.::ri"ficios que cvencua!t\lenre se, im-
pongan-a toda la socie~lad.
De tade)":; modos, las re-tríbucioáes d-e Los funcionarios. deben ser decojo-
sas, Lo qL~~ los princípío~ republi-canos e~¡gen de ellos no es qUe percilJan
salari-Qs p,fupérrimos¡ $ü¡o que sean honestos y eficientes.,
(t976) La ley 23.928 de conyetibllida:tl de la mone9.a nacional p~oh,ibf~ rodo tipo'de
lndcxadónde precios, acrualtt.ación monetaria,'vadación de costos o cu,alqui~r otra'form<.1
de re potenciación de deudas, Esa no~ma fue derogada por la ley 25.56 i -de'emergencia
p,úblic,a (RO. 7/l/Z002) pelO mantuvo aque1hpróhib¡ción: haya o no mora d,:l deudor. con
las salvedades previstas en la ley (art. 10) yrestableció el nomina.!ifl'mo.
- -_ _ o
,
IQ? Afl..T. 108 CONSTITUCIÓN DE LA N,\CION AR.GENTINA 749
SECCIÓOlTERCERA
DEL PODER JUDICIAL
CAPíTULO PrUMERO
DE SU NATURALEZA y DURAClÓN
Are 1080 - El Poder Judicial de la Na0Íónserá ejercido por una
Corte Suprema de Justicia, y podos demás tribunales inferiores que
o el Congreso estableciere en el territorio de IJl.Naci6no
Concordancias: Preambulo; Arts. 1°,5°; 16; 18; 19; 34; 75. tncs. L2 y 20: 75. toc. 22;
99, tnc. 4; 109 a 117; 129.
lo L, ORGANIZACION JUDICIAL ARGENTINA EN EL ORDEN FEDERAL
INTERPRETACION GENERAL DE LA ,'WRMA
En virtud de la forma ce Estad.o fed-eral dispuesta.en el art, lo de la Cons-
titución Nacional y·~n-concotdancül.,con los-arts. 59; 75, ¡nc. 12; 116 y r29.deh
.mencionada norma, la organizaciOn judicial arge:ntit'la se estructura alrede-
dor de una.competenGia federal y de otra local.
La Gorte Sllpre-m-a de Justicia es el único órgano creado por la Gonstitu-
ción como parte y cabez$l del ,PoderJudici,al de la ,Nación, La Ley Suprema
. cfelega'e-n 'el Cong.reso Fede~,a¡-la creación de los tribunales; los niveles jerár-
.qtiicos de éstos, la s,an.dón ae normas proc'esales"en el ámbito feaeral y la
at·iib!Jción y,distribució!1 de co.mpetenc-ias ,judiciates, respetando las reglas
establecidas~n los artso !l6y 117 deola Constitución (197h
tn 'cq,nse.cuencia del art, 108, el ·Poder Judicial es un poder complejo
--:-infegrado por vados órganos- compu~sto, porque crtgunos'TribtmaleS son
€-olegi:ados, y,jer,árquico pl1es la' CQ.nstitl:lci9n·caUflca. de sr;¡prema a la 'Corte.
(l97,7l A panir"<le! c<tso "S9jo'~ FaJlos32:120 (L8B7).!a Co.rte$uprema interpretó elenron-
ces arr. iD l (hoyart. 1'17 ge, la C,N . ) en el sentido de que el Congreso no puede ampUar ni
restringir la competen~ia originaria y exclusiva del Tribunal. Ver análisis de los arts. lIS y
117,C.N.). ,:
\ 750
,~. par~¡r de!a puesca en tuncionamierlw d~l Consejo de la \-tagisuatura y
e(\ razón de la::; facultadeS' J.e nó Ili.lrlis [radón v organiz,o.clón. dAl ?ód¿}(' htdt-
eta\. .:lcribuidas al Consejo por el ~~h. t l"¡', irt'¿,"3 /,,3, el Congreso de:::erfa OtC o:
aquel antes de-inú'cxiucir !t:odrficaciones e.n el drset~o íudicia,l a tln G0 campa-
tibiiizar las, necesidades v ¡os reCl,:rsos nata el':71 e-joi' fu r_c!crlamien tú del 20-
dcr'LudiCtal (~9781. . . , .
Como je dijo. el are t!J8 dbpLtSO la e:d$.h~nC¡J. de un,yCorw Supr~m" de
{usc;cia pero no GScableCl0 ~\ número Jeju~ce,s q\le la :M[Bgb.\'rian. li.:::jar,do
esa cue::;-ción J cricerio de! ?ader Legisbt.ivo. L~ ;eda~c¡ó[l de [:1 íwrmJ provie-
ne de la retor;na coú::tituciona! d¿ ~8'60 putrS. ·según lo escablecido ~n la
eonscicuc;:iun hiscórictt de l.·353, ~¿l Corte: Sup¡:errw 5.C tormaba con m:.e'/e miern·
b'ros y dos fiscales (t979). La 0n,nie!\da de eS[;:t di::;pos¡ciün ,;n t360 sigttici él
mocl..e\o~n\)r(e:\rner¡carYo y po::iib¡litó lo. '\--ar~ción ~'n el numero' iuet."'es"que
¡megr.<Xon,Ii.{ Cone Suprema (l98D)"y generó dudas acerco. de la ublcación
insci(1.¡óo.nal del ';\:íinisted(y{lüblis::o (t98J.l.
La dedsíó'n ,COHs,t:rucio"n'il de'dC:j'o.r libra'co al.criterio del Con~r"eso el
número. de·imegrurHes 'de (aCorte Suorema añade tenstones adicionales al
sisl~ma 'de .ca'rlero[es creados po'r la Ley Supre1na en ge'n~rai ;: al ~jercicio"del
cot}-uoi de constitucional¡~,aden espec.ia¡~ Aunqy.e desde la-legalld~d consd-
c,ucionai. pues el Congreso de la Nacióll.,ptá acriouido-i;')ara eUo, el actmenL'o
dé los imegrames de la Corte Suprema ha susciLado en ocasiones la oposi-
Ción de algunos miembros del Tribunal o de la mayoría de la Corte expresada
en una Acordada, ..\3\ sucedió 'en 1989 cuando el Tribunal emitió la Acordada
44/89 mediame la cual decidió poner en conoctm(emo del Poder Legislativo
y del Presidente de ta ~ación su opinión crítica acerca del proyecto de affi-
pliacl.ón del 'número de imegrames de la Cone Suprema, aunque sin suerte
algUna pues el ptoyecw se convirtió en 'ley (1982).
La función ¡urisdiccional~es,una tarea propia det escado, ejercida por el
poder judidal. .independíeme de los re,sca,mes órganos de poder, en 'especial
del "oresldenre de
"
1á.:Nación (1983)
.. e indelegab!e-en los ,oarticulares, Ello no
"
(t9731 Conf. Resolución !'l," 64tOO del Con:)~io de la .\-Iagi::;rracura por la.que dispuso
hacede saber al Senado de la Nación que qebia oírse laopinión de aquel ames de la sanción
de la que resultó ley 2.5.269 (S. O. 211 ¡ll0aO). Esta nor.D'a dispuso que los Tdbunales Orales
que fu~cionan~ndiversas provincias que-t"\o e,uentan c:)n Cámaras Federales de Apelación
pasarán a consüwir$~ y dcnominade como Cámaras rederales, E.lIo motivó el dictamen
24/00 de ¡a..Comislón~de :\dmini~racíón y ?ina."":c:~ra en la que se hacia saber a la Corte
Suprérna. J.'J Poder Eieéuúvo :"-iaclonal y al Poder L~islativo la imposibHirlad de !let/O.r acabo
lo establecido en fa ley 25.259, a~'ce la (alta de asig,napión presupuestaria ,espeetiya.
(l~79);'-o.:.3Jde"¡a,Cüns.drucJóQ~e \a?~ . . :,- , '
~líl8Pl e:o~..!a \e.y?7 (l362l la Corte Suprema'se integró con cinco mimSU'O:i: en·vinud.de la
!ey t5,27 \ (19~) CSe,numero se-ampUó a siete; en. 1966. me'cna'r\(',~ lille)t [6.895., \e tetonm a
cincQ,imegrantes. comgosición quú:;e mantuvo hasta 1990 en q'.!e laJey 23,(7 ~ itev&u llueve
el numero de'jueces de h Cone Suprema.
(t'98 t ¡'Verevolución del ,\¡(inisterio Público en el análisis deratt. t20. c.~'<
'U982) Hici'eron mayoria los áOCtoresAUGUSTO C. BELLUsclo: C...RLQS $. ¡;:A'(T: ENRIQUE S.
~ y IORCEA. BAt;:QUE. Se-expidió endisideoda IO$cS. CAaALLER9' Como resultas de la
ampliactón de-laCone Suprema, renunció asucaig() el m(r,lstro JORGE.'\.. BACQUE,
(1983) Vec análisis de 10$ amo t8 y 109, C.N.'· ,
A;l;:-, 1\O
o,bst<leuliza b insc[um,entación de sistemas de mediación obligatoria (t 98-!)
751
s:empre que los medt?-qores no ejerzan función jurisdiccional. Si bien es
,:leno que la medIación obligatoria imp!¡ca una demora en el acceso al orO'a-
no ~udic~~L,Si el recardo no es s:gnificaCivo cons(¡cuye un cosco menor r"ren~~ a
los o.enenCtOS qlieapOl'[an las tarmas aicernativas de resolución de cont1ic(Os
. en las que las mismas panes acuerdan ia solución 'a Sus Urigíos,
La creación de triblinales int"eriores a lJ, ~o!"(e Suprema de CélraC(er pero
manerHe, cons(\[uye una obligación escacal en cabeza de! Poder Leo'islu(¡\/o
para asegurar {a garantía de! juez nacural (198S). '::1
2. L-\ CORTE Sü?RE:,'IA DSJUSTfCA, PODER DEL ESTADO y
TRIBUNAL DE RE$OLUC¡6~ DE CO~FLtCTOS
El sístemu,;uridlco argemino es tributario de dos tradiciones normativas
Una de ellas, la del derecho continenra[ codificado donde el juez es perc¡b¡d~
como'fa boca que pronuncia las palabras de fa ley (l986) Ydebe, en conse-
cue,ncla, resolver conf}¡cms de imeres apllcando y, sobre todo, inrerorecando
j las .normas vigentes con panicular deferencia a los morivos v vOI~ntad det
.i :1~glslad'Or. Esta {radición es panícularrneme fuene'.en las aa~adas materias
de üereGno ComLin y codificado,
, La otra tradición de la que se nucrió el o[dena~¡~~(o juridico araentino
proviene, en una singular versión, d€!t derecho norteameEicano ores~me en
el~d¡seño del poder que emerg,e ~e la Co~sti(ución Nacional-es~rica, rígida
¡ y;juprema- y en el cual el íudlctal es desl.gnado y escrucrurado como uno de
los pO?,eres del Escado. Como resulta nocor1o, el p.apel delmagisrrado difiere
en amoas tradiciones,
I , En la primera de aquéllas se considera" al jClez un administrador, quien
dlspe~sa, e~tr,e las panes en controversia, la justicia ya contenida en las nor-
mas dlccadas por el legislador en'quien reside la sooeran[a popular,
En la segunda eradición el juez-recrea el derecho por v-ta inrerpc'ecaciva, y
se,nucre de los precedemes. Además, y sobre codo cuando se trac-a de los
magistra-dos de la Corte Suprema. expresa la \.Htirna voz er, materia de ¡mee-
peetación de la,Constitución, ejecd.endo el conrrol-de conseicucionalidad. Stn
d,uda, en esre caso, el papel del juez es político en un doble semido, En prin-
~1984) Co~ ~ inSHur:-.emado po~!a¡~y2.-1,573 (8. Q. 27/ IQ¡'9S). Acec.cade! problema de 10$
medlUdQ:e$.como.l~s.muc:on dependleme del Poder Ejecu{(vo. 'lec aná:li!:iis del art. lOB, C,l'\¡.
.i (198:l}Veran'ahs¡sdelu(c18.C.N .
(1986) La C,~¡~bce ex:pn::sión pen~nece a~{\o ~eno:) celebre MONTE?9UIEU. El esp(riw de
I
:~5 '~t;S: Ed. et,ar.dadS, A.. BU7~oS AIres, 19 t 1. LiOn) ,'(!, C,!p. vt p'á~. [9't la fri!:ic com;:¡!eta
"Ice. ,e~ lo? ,Iueces, de 1,1 rtactOn, co~o es s?pldo. no son;"\.¡ mas ni menos queja bo¿:\ que
pronutlcudas palabras de la !e~. seres Inanimados que'no oueden miúga> I'a fuec7.a ye\'*'g
de lri ley mISma ". ' . ," oc
" E:o.mo :e'advi~úe, teda una detln¡ci~n:p~¡¡tíco instituc¡'onal acerca 'del papel del,juez,
I suoordloaao al leg1slador. ¡~,ea que es pr.~{UndlZada más adelance por \'-'IO('<tESQUIEU: "De los
tres poderes de que hemo~ hecho menClOn, el de ftlzgarescasi nulo"(pag. 191. La bastardilla
~
me pertenece). .~
 '1
,,1
752 Arn. 108
cipio, p..orque <\l'resolver con~¡ctos,de lnC;yres .va deS81TC!ilando e~ de:echo ya
través de él",·desplegaI1do la~ r~latLones··sociales. En segundo termInO, por-
que a'l cO,ntrol-ar la COostlt-uciona!icI,ad del ordenam.ie.nto juríd.ico, toca a sus
hacedores'en,!o que éSfOS e~presan ~pmo deCisión pol.ítica.generaL
En el cruce de ambas trad"icioo.es, kr"Corte Suprema de Justicia de ia Na-
cian es, en la 'R.epüb!ica Argentina, cabei~ e9 plenilUd de uno de los poder~s
de! Est·ado. Yello pese a las rnodificaJ,:lones operadas en la Constiwct-ón Na-
cional. po-r l.? Convención Cons,üwyen.¡-e de 1994.
Las ment;:tdi.\s enmie.r\das dé 1994 r1antearon una s'eríe de cuestiones
referid"asA 1.a s~lpre~Twcía.. dC'"¡ 1)'ibunaL predicada .por el artículo 108 de la
Norma Básica. En erecto. por ttn lado, la's atribudones' disdplinarias y de ad-
ministración de recursOS que ejercía la Cone}upremn se mmsfirieron al Con-
sejo de /a ;1,.-Iagist/'Jwra (1987) Y po r e.! otro, adquirie'ron jerarquía cons(itucio~
nal varios Tnlt<i~dos de Derechos Humanos, entre el!ü~ el den,ominado Pa~to
dé San Jos·6 de:tosta Ri.ca -Conyención Americana sobre Derechos E-lüma-
nos-que esrableció umí jurisdiCción internac-ional, después ele interpuestos
y a~otados por tOS inferesados, los recursos de jurisdicción !'nrerna (-1988).
Sin embargo, en punto a las relaciones jerárquicas entre la Corte Suprelna
ye! Consejo de la r-,.'lagisrratura -qu[zás la cu'esrión'rr;tás ríspipa deja reforma
constitucional de 1:994 en wrno al Poder fudicíal-- [a reglamentación efec-
tuada por')a ley 24.937 definió al Consejo como ótgano permanente de! Po-
der Judicial (art. 1°).10 integró con el Presidente de la Corte Suprema (art. 2°,
inc. 1), dispuso que éste jo presidiera (art. 10) y estableció un recurso ante la
Corte Suprema, contra las sanciones discipnnarias que aplique el Consejo
(art. lA, e). indicando, de ese modo, la decisión legislativa de resguardar la
preeminencia del Tribunal por sobre aquel organismo en materia jurisdic-
cionaL En línea ·con esta interpretación, se expresó el miembro informante
del dictamen de mayoria en el Senado, al sostener que se trataba de preser~ar
la función de!a Corte comó"'cabeza del Poder Judicial en aquella materia (1989).
En consecuencia, y pese a las incógnitas que aún suscita la vinculación
entre la Corte Suprema y el Consejo' de la Magistratura, no parece posible
cambio interpretativo alguno acerca de que conforme a la Constitución Na-
cional. la Cort,e Suprema sigue siendo el tribunal en el que se ,dirimen, en
üttima instancia, los alcances de las garantías constitucionales y el órgano
superJor del poder jurisdic.cional en e! orden interno (1990).
(l9B7) Ver análisis del ~n. l14 de la C.N.
(1)988) An. 44. t.a) del Pacm de San José. Requisito para que cualquier persona. grupo de
eHas.u.o,rgat;1iz?-cio,nes.nq gubernarpe.r;ttale.sp,u:dan acceder ~)a ~'Q~nisi6n (JW-;.(ilweric;<~a de
Qeréchos Humados; c~n úrla petición. Por su parte. el art~ 63. Jel·refendo Pacto, dispone fa IOCer-
vencion de la Corto rnwrámerlca'na de Oerec!ws f-fuml;,rnos. ,meé la 1/lofadón d~ Un'derecho
.,. ,pa.ran(¡:add:fior.1a ConvenciÓn. ~n eseca~p.!a C0:r.e [n~e(amerifwlldiSP.o~dr~~ue~e ga~~.I1~i­
ce al leSIonado en su derecho. Noccse la slgnlficaclon e Impacto <.te esta hlpocesls. una declslon
que paremanar de la Corte Suprema de lusticia de ¡" Nación ,cs. definjtiva en el orden imemo y
que-eventualmente-fueseconsiderada vio/araría de los derechos reconocidos en el P<lcto.
{1989~ Ver análisis del arC l14 de la eN" punw 1.2 .. en especial noca 2089.
i ,·:(1990} Canf. BIDARTCAMPO$, GERMJ\N l., La CorteSuprema~ Ed. AlIe~de y ~rea, Buenos
Aires, 1982, pág. tS.
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l' '"X" .-
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I
ART. 109 CONSTITUCiÓN DE LA N¡\CiÓN ARGENTINA 753
La misma Corte Sl,lprema se atribuy-ó a sí misma esa condición preemiw
nente, sehtando la doctrina en virtud de la cual. como cabeza de uno de los
poder"es de! Estado, poseía facultades ¡mplícitas para c\1mplir con el objetivo
preambu!ar de afianzar la justicia (1991). Es decir, derivó de uno de los fines
d:edarados en el Preámbulo -dándole a éste valor legal- una arribuclón
que:estimó incluida en su com·petencia. Con e!lo afirmó, al mismo tiempo y
por lo menos en la doctrina jurisprudencia! que estaba construyendo, su po-
der po.!ítico y su independencia.
Art, 109, - En ningún caso el presidente de la Nación puede ejer-
cer funciones judicíales l arrogarse el copo cimiento de causas pen~
dientes o [·establecer las fenecidas.
Concordancias: Arts. l°; 18; 23; 29; 36; 99. ines. 1; 3; 5 y 16.
1, INTERPRETACION GENERAL DE LA NORMA
La norma asegura utla espe.~jal y estricta ,división de poderes entre el
Judicial y el Ejecutivo qu~ no -tiene paralelo en fas reladones entre el Ejecuti-
vo y el Legis!mivo, .ni antes ni después de la l'efQqna constitucional de 1994.
Aunque después de esa enmrenda, la separación entre Congreso y Ejecutivo
se ha flexibilizado aún más;-cn mérito a la atribución presidencial para d1ccar
decretos de necesidad' y urgencia o promulgar parcialmente las leyes. No
obstante, yen armonía con la pro'tección de la libertad de las personas que
emana del art. 109, se le prohíbe expresamente al presidente dictar decretos
de necesidad y urgencia en materia penal (1'992).
El art. 109 impide.al Presidente el ejen::icio de funciones jurisdiccional;es
a fin de c0nservar la vigef)cia de la garantía.del ju~z natural. asegurando la
defensa de la persona y-el patrimonio, ante jueces independientes (1993). La
exclusión de atribucionesjurisdicciQna}es le veda al presidente el empleaxlas
por propia i-nidativa o.por delegación-del Congreso: En este sentido el art. 29
prohíb.e al Poder Legislativo Federal-bajo 'severos efectos y califi~actón-'Ia
concesión de facultades ~xtraordinarias al Ejecutivo -es decir judiciales-
impedimento que se extiéntie a las.legistaturas de las provincias respecto de
tos gobernadores (1994).'
(199l) "Pérez deSmich, Ana M. yo(ros s/pedido': 1-978, Fallos,SOO: 1282 (¡9iS), La Ley,
1979~A, 430.
(1.9,92) Ver antilis~~ (jel.art~ 99~·inc. 3. eN. En esp.ecial "Video Club Oreams s/Amp~ro",
Ftúlós3 .18;'11,54 (t995) 'sentenéiaen laque la CsmeSupr~~aototgó-c.arácter absoluto al pdo-
cipio.de.!egaliditd tributaria aun'frente a la emergencia. Con nom de Gau, ¡)i{AR.íAANq~UC.~,
Amparo, I.egalid.ad tr.ibumriay.deGrecos-denecesid,1d yqrgencia (El caso Video Club Dreams),
La Ley, 1995;;0.243,
(t993) Ve¡: anátísisde! arto lB, eN.
(l'994) El arto 29 tiepeori"gen hi.Stórico preciso: el rechazo de una práctica instjtucional
/\,
empleada por los·gobernadores de la provincia de Buenos Aires ante's de la organización
nacionaL Ver análiSis de esa norma constitucional.
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·.. ~
ART. 109
La conwndencia de la dispos¡ción ~s (al que ni siquiera durance b Vigen-
cia del estado de sitio pueéie el p~es¡dence condenar por sen] JpUcar. penas, 'Se
tmca~ en -suma. de neutraHzanodo lntemo de instaurar una di9Laduca legal
~7led¡ance el empleo de \a f,acuicact'paril arrestar personas. ~n consecuencia de
~i!o, mediante ekorltral de 'razon,¡¡to¡¡idad se ha acowdo.aSt,eHa atribución,del
ofesid'ente durante el eSHi.L!o de ,;mér,:gencia políeica. cuando su uso sc.convier-
eH eh la aoi'icílción de una ve'rcl-ud.er-a cor.dena aur:que. áebe d~ciTSe, no siem-
prt:.~os lti'0unJles han sid9 riguro:ios' en el~8jercic¡o,de\ mentaao·c;orurol- (1995).
Por üera lado, la CO¡~${\(Uc¡onabjac\-de la jurisdi..ccióo"acLminiscfaciva ,HIn
co¡rcomroijudic(a{3t1thúeiH-¿"e.s decir. con c~~áJ revisión de los hechos y 81
(~ered!o impttcado$ (.t9~6) e~cLiemra Ctl el art.109 oua ~~p res a ¡~mÍ[~ci,ón. En
eSe sen.t,ip.o, ra.Corce SUl?!~Cma soscuv? ~ y'e \~ l(1:H¡!nci~ ~:SFaord.!O;r:a tederal
no basw pa¡:u G:u.mpHnleO'wr el rt.r~L:¡s.CO a,el Co.n,erol teder<l,l sU,dclence. ,~n
efecw, la jurisdicción admírüstraüvn proyecr.ada hacia las, mas. dIversas este·
nis de! l,,1erecno. ar~e~tino, mi corn:o ló>~s(Uvo la Corte Sl!~re[:r:: en " ~e.rr:~dez
A:fias" aS apticad'a a la mulriR,licidad de sas~s enque ~a a(l~¡¡1lst¡:aclOn eJ,erc,e
algún.úpo.de a~c(ívidadjurisdtccionaL El Tnbunq.!, a tlO de, a~ecuar ~i prmc¡'
pio de!'~ dit4Sl~t'1;J~e p~deteS a,l~s n:c~s¡d~'d,es v~(a¡es;de la Arg~~tma co~~
cemDofanéay adehrtear el ámb¡co razon-able del até, 95 \,hoy ,lQ9) ... , ha aco",1
do 1; j.urisdieción adrn'inistrativa'..,-~ntre OL.ras...:- en la percepción y fiscaliza-
ción ae impuestos; ciasiflcadón y aJoro::te mercancías; cuestione,s litigiosas
referidas-aaccidemes de crabajo; procedimieow de apremio seguido en sede
administrativa; decisiónes sobre permisos en materia de derecho de reunión
. y aE~¡bué¡o'nes de las Cajas Jubilatorias (1997),
Pese. a ello, en rigurosa aplicación de los principios y garamías constitu-
cionales_,-arts, trI, 18 Y 109-1a adm[niscración no debería ej~rcer ~nc~~n
jl.:rlsdicci,onal alguna. en sentido;e~tricto, En realidad ~~ tra.tarta de ft.m~lOn
adminiscr:úiva con concralor.iudi.~iaL Aunque la cuesnon puede devenir en
una diSputa semáncíca. lo es~nci~l consiste decermi,nar si en el :e~~ad.o d,e
áerecrre hay a:lgún campo de la administración exclutdo de la revtSlon ¡udl-
c¡'ai (1998). La resput'!sta, en consonancia con la mayor amplitud de los dere·
'chos ygarándas reéon.ocidos por,lareforma consd(Ucio,~al de 199~, ~~di.ca l.a
nec~s¡dad de orofundizar del crüerio "Fernández Al"ias sobre reV1Stün Jud¡-
eral suñciente'de la·actividad de la administración, en ejercicio de algún (ipo
o modo de facultad jurisdic~iof1aLque afecte derechos de terceros,
Como se ha señalado ,certeramente, "no exis~n actos administrativos
reg¡ado~o disc:ectonales, s¡~o acros adminisrrarj!/Os dictados en ejerr;.icio
(l995) No óbstan<e, ki ¡rugediade fa rep're~¡ó,~},1~,g~1 ~n ta}~:pubhcaArgen(Ín-a se ~esa(ó
con~difurente inteAsidad segun las épo~as y lós ác.(Q'~s poHn.cos que la'He~aron a ~ilO~, La
;;r(e~ons¡;¡bil¡dad por aQll.élla -o Dor no impedirla 'J étlntrolarla-oo puede,lmputarse solo a
, fa ráltáde c{lntrQljudiCial: '>ier,anális~s d~l aú, 2.3 de la eN, ' ,, '
(l9~) ,"FermindeZArias e, Poggio (sucesión) ': F'aJlos2<t7:646 (t960),-Ver punto 4.. analtsls
delart.lBdelaC,N, . .
(19971 Conf. consids. lO y ti de "Fern<in'dez Mias c'.. Poggio (sycesidnr: Pallas :¿-,+7:646
I} &Dr-
'(l998J Conf, G<lRDtLLO, AGUsTI:-I. Trocado de Derecho Adminiscrarivo, c. L Pacte General,
'.. Fundación de Derecho I\dminiscracivo. 'Suenas Aires, t997, Cap,LX·l9 y sígtes.
ART. 109 755
de, acrividades regladas o discrecionales, Aunque, según doctrina juris·
prudenciaL "el comrol judidal dei 0.CCO admlniscratlvQ está ce(lido a Su
!egicimidad y noa su,O,portpntdad, mériw o convenienci3. (".) cuando se trata
de actos dlctado.s en"ejer'cicio de atribuciones discrecíonaies, el análisis
judicial se- efecc~(a it (ro.vés del escudio de los e!emerHos reglados
(compecencia: causa, 'oOj"eto, forma, procedimie'(\co, mo(ivZlc¡ón, publicidad
y finalidad) de! aeeo ad~¡n¡s[ra(¡vo" (1999),
,\h;'~6\~¡en, si l~,s, j,~eces no pueden r-xaminar la oponunidad, merito o
conven,i,l?ncia gel :;'lelO ¿cuál es el alcance de! coneml judicial? t.córno efectual' el
contró(:¿le-"f6Z-ó'rúibilidad, sin ingresar a la evaluación prohibida'? Un criterio
acepcable, compatlbie con el es[ado de derecho,! con lo precepwudo por el
are L09 de la ConstlLUclón NacíonaL consisce er. partir del principio en virtud
de! cual "roda fa aCfividad de ía Adminiscrtlcion P'úbl¡ca es concrolable o revisable
por el Poder Judicial, pero cuando se fr.:lm de! ejercício de actividadeS
discrecionales varía el alcance o excensión de (al contra\" (2000),
2. LA runlsDlcCI6N "O),IINISTRAnVA. LOS DERECHOS PERSONALES YLOS
U\TERESES DE L:\ SOOEDAD.: L.l,. CL.-\USURA DE EST,.l,.BLEC¡~-¡¡ENTOS
CC)¡'v{ERCíALE-S
'La defensa de las resolucione's administraüvas que afectan derechos per-
sonales, fundadas en 13 defensa de los imereses de la comunidq.d entera f200 1)
suele ser esgrimida pan:icularme,nte en maceria (riburana.
:\unque el principio de cevision judicial suficience -cuando se aplican
por la administración medidas que suponen una sanción y limicaciones se·
veras a los derechos de propiedad, de comercíar y de ejercer. induscrias líci·
taS- no üdmice réplica posible. los intereses de la sociedad a que t:I Estado
sea éftdenr~ en la percepción de los impuestos son también !egitimos.yesrán
enderezados a proveer bienestar a coda la comunidad, en especial a lossecto-
res sin recursos sut1cientes a quienes no alcanzan las pre5caciones de salud,
educación yseguridad, si et-Escado 00 cuenca con recursos genuinas.
(1999) Conf, CO\¡1E!.lD. PEDRO !GSE fORGe, EH conerol /udieial de fa admini!j(f'aci6n pública
en la RcpúblicaArgenrin'a· rus Rivisca Di $ciem:e Giuridiche. Estraw,,!\ono XLIflL ,'v(aggio·
:\go::'iCO 2000, pág,2l8. (E,nfasis en el originan. El autor en cica de la sencen-cia "[ndustria
Maderera Lanín" Fallos 2988:123 (1977), (o,scribe la doctrina de la Corce.$uprema: "La
circunstancia de que;a administr,::¡ciofl obrase-en ejercicio de t'aculmdes discrecionales. (m
manera alguna puede!:\.qui constituir '..In jusrlticativo de su conducm :lebicraria, puesto qlte
es orecisameme la razonabilidad COn quese ejerccrTca!es facultades, el principio queo(Q(.ga
va¡ideza [os actos de los,órganos de! Estado yque permite a los jueces, ame pianceos concreeqs
deparre interesada. verificar el ¿iJmplimienco de dicha e:<igencia",
",(2000) Cor.f: pautas e:;.(a{)(ecidas poda CNC.(Jn(.Ad,Fed, (caso Edelm(1(1 tl 'de mayo de
1997 ,V'}::aso ;'v(arenco 16 de-abcH de ¡ 99R) citados l~n Covn¡tE. o. ?SORO fos¡; t<)RGE. sr con/rol
judicfarde la adminisrrflciria PÚplic,1'en fa Republica Argencina. JUS R¡0sta Dí Sdenzc
OiuMdiche. Estrow. Anoo XLVII. M~ggio·Agosto 2.000. pag..2l8.
(200 l) Ccinf. voto en disidencia del minisero BARRA en "Elfas/alifes/acción de Ml1paro . .
C.S, (1993). El Deceeho. l59·399, Con noca cócica de EKMEKDHÁN, MIGUEL¡\¡\SGEL, La Clausura
de establecimienwscomercíales ucilizada como una forma;fe desviación del poder,
._'-

MAR.iA ANGtUCA GElll ARL!09
756
Por otre lado, el incumpiimiento de las obligaciones tributarias distorsiona
y ,entorpece la llbertad económica, la libre competenCia y la formació:n de
[0recios', CDn olvido de uno de tos deberes centrales de la solidaridad. La
justicia social o legal se resiente cuando los habitantes del-paCs desobedecen
'los'1. deberes "fiscales.
Sin embargo, resultaclaro que el conflicto de valores e l¡ú,ereses np,plJede
resolverse afectando principios constitucionales -de la Slivisión de pode-
res- ní detechos personales a la defensa en juicio.
El dilema entre aquellos valores-e intereses se evidencia en.IQs argurrten·
tos ernpl~pdos por la mayoría de la Corte Suprema y en 1-0 s.' t'undqmentos
esgr.ir:nidos ~or la míno¡:.ía eH la sente"ncia recaída en "Ellas,lnl-if'el/(¿002).
En ~l caso se i mpllgnaba la constitucionalidád,dc u[1a clausura preventi-
va, displ:l~sp sobre' un comercio por la Secretaría de industria y Com~rcio, y
en aplicación d,e la HWde abascecirilientos N° 20.630" norma suspen(li~la en
,alguna de s (i's disposkiones (2003). En primerü ysegunda,instanci-a ó sedecla-
ró la nulidad·de la clausura prei;entiv? por haberse"sosrenido,ésta no en los
la
fines <:Ie ley de abastecirnienws"sino en el ¡ncumplimienco'dé obl'iga,c'iohe,S
fiscales atet'ca de los requisitos de fq.ctura~¡ón, dispuestos en una resolqción
de la D.G.!. (2004).
La mayoría rechazó el recurso co.nfirmando la semenci?, con b'ase en la
falta de arbitrariedad del fallo de segunda instancia y en que las cuestiones
debaridas,en aU[Qs -la necesidad de cerrar et establecimiemo para mejor
seguir con la investigación y la razonabilidad de la clausura para evitar que se
siga cometiendo la lnt'racción- constituyen aspecLOs fácticos y probatorios
propios de los jueces de la causa (2005).
No obstante, aunque en ob{cerdiccum, etTribunalsostuvo que el hechop,e
que la administración obrase en ejercicio de facultades discrecionales, de'modo
alguno impide el' control judicial sut1ciente de sus actos a que obliga el princi-
pio de separación de poderes, tanto más en ur~a cB:,usa.de $ustanciapenaJ admi·
nistrativa (2006). Con ello, la mayoría de la Corte Su[:irerrfa convalidó la
(20021 "ellas lalifes/acción de amparo". CS. (1993), El Derecho, 1S9,7>~99.
(2003) Mediahte Decreto 2264/9 1, el{>oJer EjC.9utivo seautblimicó, sus'pendiendo'el ejer-
cicio de facultades que le otorgaba la LeydeAbastecimientos 20.680. ,Pero, al mismo tiempo,
aquel decreto no suspendió el art. 2''1, ¡nc. c) d.e la ley 20.680, sobre proced.jmienros, recursos
yprescnpción. ' . ' "-
(2004) La Dirección Genera! lmpo$itiva m.G.l.J ha sido emp!azad'l-,en área de ¡aAdmi-
nistración Federal de rngresos Publicas (AFIP).
9
(2005) Corlf. consid. del voto tie la-m'ayoda en "Elia,s/aJffeslacción de amparo", c.s,
(1993), Él Derecho, 159-399.
(2006) Conf.\;:;onsid. '10 del vOto de l¡¡ mavorla en "fliaslali{eslacdón de itm{Jaro". C.S.
(1993), El Oe're'cho. l.s9·399. " (1993), El De(echo, 159·3;)9. Enfa:i:lis a,greg,).do.
Ep cambio, la Corte Suprema rechazó un arnparp interpuesto en razón de una nota diri-
gida por el Servicio Nacional deSanidad Animal, en virtud de la cual se imimaba al actor a
acreditai'el pago del impuesto al valor agregado, bajo apercibimiemo de canceladón automá-
tica desu inscripción como establecimiento faenador hasta tanto regularizase su situación. La
Cone hizo mérito en que: la sentencia consideró que se había aplicado una pena al actor -la
..-". • mm'?
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ART. 109 CONSTITUCiÓN DE LA NACION ARGENTINA 757 I
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constittlcionalidad de las clausuras preventívas de establecimientos cometcia-
lés, dispuestas por la autoridad administrativa, siempre que exista control judiw
dal suficiente (2007) pues, cuando se inician procesos de des regulación yafian·
-'¡zamienw de la Iiberrad económica, los poderes públicos deben contar con los
instrumepcosaptos para tutelar la vigencia de la competenda y transparencia
de los mércac:jos(2008). Además, para elTribunaL si aquel control judicial no es
. arbitrario, impide la procedencia del recurso extraordinario federaL
Por otro lado, la Corte Suprema examinó, siempre en obiter diccum, la
co.ns.istencia de las normas que se habían aplicado al'caso y ligó el incumpli-
m'ienro de las disposiciones sobre facturación con las prácticas que perjudi·
can a quienes las cumplen. frente a los que operan en los circuitos informales
y de crecíente marginalidad (2009). Es decir, admitió en principio y en general
la legalidad y conveniencia de la actuación administrativa en casos similares.
La disi,dencia, por su parte, no sólo revocó la sentencia, sino que la desca-
lifícó por haberse revelado como un faeror de retardo y perturbación de la
pofftíca econór'nica y de los intereses de la comunidad toda (2010).
:Col'I otra composición y por unanimidad, la Corte Suprema sostuvo el
inn'egab!e carácter re'presivo que, reviste 'la clausura'prevista en_el arto 44 de la
ley 11.683. rechazó el recurso extraordinario de I~ demandada ycon ell'o dejÓ
firme la declaración de inconstitucionaUdad de lo.s, arts. 10 y 11 de la ley
24.765 -modificatoria de la anrerior citada- en tanto disponen la ejecución
sin otra sustanciación de la sanción aplicada por la autoridad administrativa.
y el otorgamiento al solo efecto devolutivo del recurso de apelación in ter-
puesw ante el órgano judicial correspondiente (2011).
3. EL PROBLEMA DE LA MEDIACiÓN OBLIGATORIA
Los medios alternadvos de solución.de conflictos no vi.o!an~nin~tn princi~
pio ni valor constitucional ni afectan derechos personales, excepto que el Esta-
do incumpla su obligación de prestar el servicio de administración_de justicia.
clausura. cuando. en realidad ello aún no había ocurrido; existían otras vías adecuadas para
defender su derecho -una medida cautelar-; la acción de amparo se.interp'uso fuera de
término: la reinscripción del actor había implicado su sometimiento al régimeh normativo.
Cpnf. "f:R.e.c.,~. SA c. Estado Nacional· SE. NASA': FaJIos317:655 (1994), La Ley, 1994·E,
207. Con noca de PAu\C¡O, UNO ENRIQUE, Las senlencías admisorias de la pretensión de ampa-
ro yel recurso excraordinan'o federal.
C;W07) Ooct.rinaseveramen5~ enjuiciada por E¡Q¡;1EKDU/ÍJ'\f:M1GVEl.ANGEl.;' La Clausura de
?sral)lecimientos comerc(aI,cs utilizada como una {arma dedesvi/ii::ión del pod.er, 61 O'~rccho,
l59,·399. Para eLauw'r. las ciausuras de los domicilios -aun las preventivas- sin orden de
juez competen'te, son en todos,los casos incoostimdoná!cs.
(2008) Conf. consid. 7 del Vü'(O de la. mayoría en '''Bltas fuJj{e slacción de amparo", CS.
•
(2009) Conf. consids. 6 y7'del votO'de la mayorfa en "EHasJafile slacción de amparo".
C.S. (19-93), El Derecho, 159·399.
"(2010l Conf, consid. 4-del voto en disidencia del ministro Barra en "Elfas lalife $1 acción de
élmp<uo". C~S. (1993). El qérecho. 159*399. Enfasis agregado.
.
(20 (1) Conf. consi~s, 7y 1 en "Lapiduz, Enriquec, D. C. l. slamparo'; FaJ1os321:1043'(1998l.
.
 753 Au.110
No obsrance. la mediación obligatoria previa a la prosecución del procedi-
mienro j~.l.dicía!. establecida por la lpy 24.573 rúe declarada ¡ncor.$~icucioí1a! por
la Camam"Nacionalde¡\pelacioG.9s en lo ComerGlJ.1 de !aCapiral ~ede.r:ll (22lZ).
21lribunal fundó su decisorio en: el are L09 de la Constitución \íacional-¿í1
canto la,;disposicióp prohtb~ ¿fl Pqdet· ~iecu("vo ejercer ¡"unciones jurísd¡ccio~
na.tes-y su relac¡ó¡~ Can el jrc. 1 t6'·d.e 1<.1. n-l ism3 ~1órtn.a, que asigna al jud ieí;:.l el
podÚ--e:<clusivo..y e:<c!uyence-er¡"\<J. ma(e'ria. E~jr:-(¿:rpre[Jc¡.ó (\ de la Cimar;a. los
mediadores eStán ~n!a órbimdei'ooder adrnints;:rácor. ti! deoooder la de::iigna-
ciórrtl.e~aq1leUos 'de'! :Ylinisierio (1; ·Juscida. y' no (te,! judkiaJ'.. Sin embargo. pue-
de sostenerse q,ue los mediac:.ores no son empleados de \y :\dmirriscr;}ciór¡ y.
por'end.e', no esc8.n c(}fT!.pren(:~tdos·e" el are 99. lnc. 7 de la Consticuci6.n (20 l3).
Por oero lado, l¡riunción mrotaduTa. por n;:twra¡~za, no.. es juc:sdicciotlal ni
Ei
i.:){fminist~ac.!va .. meq,iador ncY ~O~<l d~~¡1¡onE;s. :3ólo aC,er-<:~.a las.pa"rt:es para
que esms, '51 lo co'hsid.eran ca nvemente, re:su.t~[I/<1..n· por :::L.m!Sffi'.1S, el conr1rcco
que tus i!nfre;.uan. Q-ub;ás)a ctfric~"'l.ue pue¿u h:J.~erse al $iscemaes sli'ol1ligaro-
rredad y el.'encua.lll1.eficac¡u, tal Cl)mo es~aorgan¡zado: Pero ello no funda una
lncostitucionzclidad: . bido proceso adjetivo, aseguradas·especia!mente en el are. 18 de la Cons(i(u~
Po[su·pa:ne, la C.o"rt~ Suprema dec1a~~ pUr nt(~yorif la""Co¡.'\s.ti(uci?ná¡¡~a.d·­
del regif!1en de r:tediac!o~n abllgawria. eswcu¡do 90r lo. ley 24:573,.(2014). En
la sentencia se puso énfasi$ en que el sistema d~ medi!lcign no lesiona los.
. arts'. 109 yJ16 cr~ la Ley tundamencaL meta vez que,.el mediader no ejerce
fundqn juri$diccional ni administrativa. sino de acercamienro e~tre las partes;
. (2015)' que.',de codos modos. tos procesos que re.quieren una cucela judicial
d~ urgencia fueron e.xcluido expresamente de la mediación obligatoria: (2016)
y que el justiciable tiene el deb.er de comparecer pero no de permanecer en
el proceso'de mediación (2017).
-Art. 110. - Los jueces de la Corte Suprema'f de los ,ribunales
inferiores-ae la Nación cons,ervatán sus e'moleoS"'mientras dure su
'buena conduéta, y recibirá¡;J. por sus .servicios ~una compensación'qtie
(20 (2) Conf. ·'8accrias Sil-Dar $.llLc. Barbeire. ~Val(erslsumario': CNApel. en io Comee·
cial, sala B. .,
. , (201)) Con!". argumento'de! fiscal General en el recurso o;lxttaotd.inario imerpuesto y
acomparramiemw ~n ¿sa línea uo::l Colegio P.1.lblíco de Abogados de la Capital i=edeial. quie·
.nes defendieron ¡a COClscitucionalidad de i.lley. Conf. ~elfi!Ha del Co~gio Público de ~\boga·
90S Je la Cap¡taffederal. ;-..¡<> 26'7 QUenos Aires. agQSCO de 1999. pag:o 30, noca·'d':!: R.e ,.
. (20 I~H Co'nf. "6acerfas Sil·Oar.S.rtr.... cIEfari;Jeico: Wa/cer</S'umpfiO·',C.S. B ll8 ;o:::::v
1 (27~9-0 l) La Ley. 2002-6-10 \~Votaron po< la mayona lo~ iuece~"B,at.uS(:lO: ?lmv.C~Ht. BOCGtA..... o
'f 130SSERT. Concurrieron ~,\l.-\RENO. MOt..:~~O·CONNOi\ yLap~. E"ndisidencia vacó el ministro
I Vár.quer.. . '.
(2.0 t S1 ConL co~·Síd. :> y6 del 'vaco de la mayoría ert" Ba(erlas Sil-O,1~r S.R,L. cl8arbeíco.
WaJterslSutl].;1rio "C.S. B l ¡S-XXX\..' {27+9 .. 0U La Ley. 2002-6· 10 t.
(20 l~) CanL can~d. 7 de! voco cte !a m.ayor(a y c.onsid. 20 de \~.con<;::urrencía_en
.. 6.i{t{crfas Sil:Dar S. R. L el f$J1rbeiCO-. Waker sISuma·;-{o ·'C.S. B lla ';(.'()...'V (27 ·9-0 t) .La Ley.
2002~B~tOL
(20l1) Coof. cOnsid: 19 de! voto de lacoocurre,ncia M" BaceriasSil·Dar 5.RL clBarbeíco.
WaJ,.rsISumario"C.S. B IIBXXXV(27.900'll.ále~. 2 0 : : _ 8 _ 0 ' _ 0 _ ' ¡
Ar"T, i 10 ¡59
determinará la ley, y que no. podrá ser,.disminuida en manera algu~
na, mientras permaneciesen en sus funcior;es.
Concordanclas: ;\(t5:,.t;): 13; 53: 59; 50; 99. iilC. llcl-; llS.
-l,;
i '. L.\S ,¿;\RX~ti:\s DE LI. L\DEPE~D'E.'iC1:\ DE LOS
:\Ll...C1STR.·\OOS ! UD1Ci:\LSS
En la.;) democracia$ cons(iwcionales -canto en las que predomina el es .
cado li~e,~at. persona!ista como el es cado ':iocial de derecho. que induye ai
arueríor'-: la .función jL:diciQl es una atribución eS(éltal ,exciusiva. Aun en la
concepción reS[r\cc\va dei eStado mínimo. ésce debe pres(ar y asegurar a co-
dos los habitames un serv'icio de composición o.e conflicms y,garam(a de los
dérechos en (Odas sus formulaciones.
Ese deber esracal está directamente relaclo nado con las garantías de! de·
dón Nacíanal 'f puede sincecizarse,en la defensa en juiciO de ra.persona y sus
derechos.
Ahora bien, la 'garantía de la defensa en juicio no se agota con el esruble·
cimienco ·materia'! de cribunales, la asignación ...~.és(Qs de competencia y
el dictado de normas procesales. Tampoco se vulnera por ta dlsposición le-
gal de formas alternatfvas de soluclón de conflictos, s¡e~pre que s¡gnifi~
quen opciones disponib-les para el usuario 0, si son obHgá,(,orias ~COffi'o la
mediación previa al procedimiemo judicia!- gacanc[cen el acceso a la jus-
ticia (20181.
Pero. aquella garamía jurisdiccional exige, según mandato del Preámbu~
lo de la Constitución y doctrina'elaborada al,respecco por ta Cone Suprema.
aseO"u rarla 'J·usticia (20 19). Es decir. resulta necesario dic[ar señtendas justas,
o
va sea que se apiíque al caso la justicia conmutativa, ta distribunva . o la 50·
~ial (2020). Tal requerimiento demanda. sin excepción. ,un poder judiCial in·
deoendiente e idóneo. alejado de las presiones político-partidarias y de los
fac"wres de poder ~conóm¡cos o soc[ales.
En el amerior diseño de ta Constitución histórica de 1853/60, el nombra-
miemo poliüco de la totalidad de los jueces federales "":':'por el Poder Ejecuci-
vo con acuerdo de,l Senado (2021)- Se equilibraba con la prohibición expre-
(20 l81 Ye' aná!is(:, de! Mt. i09, CN.
(20 191 Wr anali~¡s Jel Preámbulo yact. t=> de la c..'-í.
(Z020) c',ua Ü¡:JO"::lc"justida es'pwpi"o. de las di{ererHes relaciones que suscitan los diver·
sos.derechos ceCont)Cidos en la ConStitución y \0$ deberes que ésta impone. ~ól0 a ¡ícuto de
ejemplo puede indicar,se que-las relaciones co'mracrua,les están regladas por .~a )u$(ícia
conmutativa: las relaciones qtlc níl"cen de la política tribucana. paria jusdciadist(ib.uova: y l<\!)
que emanan los dúechos sociales o de.!~ procección del-ambi~ntc, poe la jus~ic¡a.soc.ial.
(202ll El anterior a~t. 86. ¡nc. 5. C.N"". disponla: "El preSIdente de la Nactan c\.ene las
siguientes atdbuciones ... nombra los magisuados de la Corte Suprema y de los demás tri-
~ bunales federales inferiores. con acuerdo del Senado". ..

760 .MARiA ANG.ELlCA GHU AR.T. \10
sa al presidente, de ejercer funciones judiciales (2022) y con las' garantías de
e
la inamovilidad tmangibUidad de las remu~erp.~iones de tos magistrados:
La reforma de 1994 produjo ~nmiendas con la finalidad de limitar la partici-
pación polít.[co-par-tidaria en el nom):Jramiento y remoCión de los jueces (2023)
y rn,t'hrUVQ intacta aquel!as.garantías.
ASl ·pues. la ¡namovili,~lad de los jueceS' corho. la intangibilidad de sus
rertlUneradones constiruyerl sendas garan'tfas de la fu nciórL No-implican p,ri~
vilegiO$, sino condiciones del bu.en funcionamien-to judicia¡"a fin de,resguar-
dar los derechos de los justiciables. mediante el dictado de sentencia$' justas
en los conmctos de itltereses que se presenreA -El {llcance y extensión de
amba$ garantías debe rile~lirse en relacX5n a la ¡nd~p,endencia e idoneidad
que buscan asegurar, a nn de ¡¡b{~lr a' los magistra,dos judici<Úes_ de la$ in-
fluencias indirectas sobre las decisiones que e!lo$'toman.
Tal C(Jfmo tb ha sasEe"nido l,a Corte Suprema. el art. iiO (anterior 9,6) d-e la
Constitt!cí6n Nacional casi cqO igual redacctón-fue incorporaqo por HamHmn
a la C~ms.titudón de10s Estados UnÍl;1o's. Al fundar ,esa norma, dijo aquél QU13
la reaJiza.c":,fóh de ufla, sana justicia era impJOsible.en ros hechos si los tun,ci'Q_~
nai-ios Ikw>¡adQs a'únpartúla nó dispon/ah de./á certeza dé que fíada debían
remeten sus p~fsorias o en sus,oienes; ni del Poder Ejec;utiv..o, que dispone de
fa fuerza tJi del Padamento que mapeja la bolsa (2024).
La independencia de ¡os jueces se integra. también. con la libertad de
deliberación-en los casos de tribunales colegiados- yeoo la autonomfa en
la decisión. En consecuencia. la ¡nt~rpretación judicial de las normas, por sr
mismqs. queda fuera del control disciplinado tanto de la Corte-Suprema,
antes de!a reforma constitucióna!,de 1994. como del Consejo de la Magisira~
tura después de aqué!la (2025) y no ~abiljtarfa por sí sola y en general. el
en'juicianüenro político de [os magistrados.
2. LA INAMOVILIDAD DE LOS JUECES
Conforme al art. 110 de la-Constitución, los jueces de la Corte Suprema y
de los tribunales inferiores conservará!} sus'empleos mientras dure su buena
conducta. Ello s,jgnifica agregar'-,una nueva caus.a de remoción, la de mala
con"ducfa, a las de mal deserilpeno, delito en el ejercicio de sus funciones y
I críqlenes"comunes, enumeradas en el art. 53 de la Consticución ~omo ca1.!Sal
! de procedencia dEd juic)o político de [os integrantes de [a ,Corte Suprema.
(2P-22) Anterior art. 95 de la C.N., hoy are lQ~).
I (:[0''2:1) Mediante la'creación'del Consejo de b l'i[agistratúra y el jurado cfe"'Enjulciamien-
ta. Ver análisis de los arts. ! l4 Yi 15 de la C:'N.
(2024.t,;..Cont.la mayoda de fundamentos en tlCocdad.a sobre (m~/a90 de jUé'cesfederales,
F'áJifJs20.l;245 (l945). La Ley, 3B:53. C.ilSO '''Dan;? ,V(olHaóo·'.
(2025) Cdnf. d.octrina rei~~rada de la Com isióo'de Disciplina de! Consejo de la Magistra·
tura. Dictamen ll5/0Q, en Expee. 3 14/99 caratulado "Cámara Nacional de Apelaciones en lo
CiVil, remite denuncia 'Bas$ino, MM/a y Velrri;'Alejandro si Denuncia c../uzgado Civil ¡Vt> 38 Y
OU8 ysuacumuiado· ... <\probado pore! Pleno del Consejo el l3 de diciembre de 2000.
T¡r~Z"
AR.T. 110 CONSTiTUCIÓN DE !.I\ NACIÓN ARGENTINA 761
M,otivos que por mandato del art. 115 de la Constítuciónse aplican a la remo
ciQn de los jueces inferiores.
w
Dado que los sujetos pasibles de juicio político, conforme al mencionado
are 53 son -además de los miembros de la Corte Suprema- el presidente,
vicepresidente, jefe de gabinete de ministros y ministros, es a todas luces
evidente que conforme a una interpretación armónica de los arts. 115, 53 Y
110, la calidad de conducta, comportamiento y accíones exigida a los magis-
trados judiciaJe,s para permanecer en el cargo. es mayor que las requeridas a
los OIroS funcionarios estatales. Y eno es consistente con el sisrema de la
república democrática por dos órdenes de motivos. En primer lugar, porque
la fuen~e de legitimidad de los jueces deriva de su idoneidad y conducta.
dado que no están sometidos a la revalidación de sus nombramientos me-
diame elecciones perió'dicas. En segundo lugar. la función que cumplen está
directamente ligada a la garantía de los derechos humanos de los habitantes
de la República. Los jueces pueden disponer de la libertad y los bienes de las
personas. reconocer y dar alcance a sus facultades, imponer deberes. Por otra
pane la exigencia de buena conqucta riene'su fuente directa en la Cons~itu·
ción Nacional. más allá que los reglamentQs de organización de la JusticIa la
impongan y establezcan prohibiciones especítka~ (2026),
Así pues, las exigencias éticas a los jueces son mayores que las reclamadas
a los demás funcionarios y, ello, lejos de implicar' una carga desmedida o una
violación del principio de 19ualdad, implica un reconocimiento de la alta
tarea de juzgar. es. más que un peso, un honor adicional (2027).
En esa línea de alta exigencia-debe verse el Código de Etica aprobado
por la Corte Suprema de la provincia de Santa Fe que, en el orden local,
procuró establecer parámetros rigurosos -par.a lograr los mejores jueces
posibles mediante la creación de un Tribunal de Etica y un Consejo Consultivo,
'éste último a fin de que-los magistrados puedan expresar s.us dudas acerca
de cuan éticas resultah determinadas conductas (2028).
La ¡namovilidad comprende tanto la permanencia del magistrado en la
funciónjudic-ial. comOfen el.grado y la sede de su juzgado y está protegida
frente a los poderes Eje'cutivo y Legislativo quienes no pueden ordenar el
cese de los magistradü:s, excepto el Congreso en caso de que decida la remo~
ción de algún integrante de la Corte Suprema.
3. líMITES A·l.A INAMOVILIDAD POR EDAD
La reforma con.stituc-iona! de 1994, induyó una cláusula en lallorma refe-
rida a la atribución de! Poder Ejecutivo de nombrar a los magistrados de la
(2:02.6) Ver análisis de! art. t l5 de la eN" punt0 4.2.
(20i7) En palabras e'laf.lgélicas: mucho se ce exigió"porqu.e mucho fe {/,le dado.
(2028) Código impulsado por el miniscro de la Corte Suprema deSama Fe. RODOlfO LUlS
ViGO. con la participación de cinco Colegios de Abogado,s y ~¡ Colegio de Magistrados de la
provincia. Entró ttn \.tigencia en junio de 2002. Conf. ZOMMER, LAURA, Por la ética en la justicia,
La Nación. Buenos Aires, 26 de mayo de 2002.
762 ART. ¡ lO
Corte Suprema con acuerdo d12i SiH,ado. y de los jueces de los [ribunales
federales ¡¡¡{¿:riores. en base a lel pTQ,pu-esca '~incu!an(e en cern:l Jei Consejo
de la ;'v[ag!scr.:lWfii:"cn efecto. el tercer párrafo de! are. 99. irte . ..¡.. dispuso que
"un nue,jo nombra.p1it:-mo, precedido de ¡guJl acuerdo, seri ne;::esmio pura
rTlanumeccn su,c:.1rgcr" cuaiqtliera c!c:.~$OS rnagistro:do,s. una vez que cl,.implan
la ::::dad de Séh:![llit y cinco años. '[0(;0:1 ¡os nombramienLOs de magis(rado:;;
cuy ti É!d'hd S":::.J. ¡~\ iridlci.1da o mayur .:'te harin por cinco .:tños. '! podrán $é'f
n:,:pe[idos ¡ndefinillamenc¿-, por e¡' n1'bmo [rámite" (2029).
La cláusula ¡¡mi(,~ha el ,¡(canee de la inJino"ilidatl por rnzón de edad y fue
de.dn.rada nula' por la C'orce Sl,lpt'cma en el caso ><,éJyr ". inc!llyer:do en la nulidad
a la'Oispos-iciÓñ Trfinsicoria Und'écünJ ·:::.O~O). La se!\tenct<:r no sólo efectuó el
corurQtsobre el orocsdim-ienco de una reforma ~ons(¡(uciona¡sino que (ambien
e:Glinipó el ::uca~'1ce de !¿{ ¡no.nro'/¡¡idalfde los iu~ces (20311 soscenlendo que la
limitación por ~díJ:d vuiner"aba la independencia Je'los magisttadps (2032).
P.or otl'á par~e, ~l C;.l-ec!aro r\l nulidad de la cláusula y·no su ¡ncQn$ü(uc¡o~
naHdad, .cabe el inf'ert'oguntt! acerca de ros efe~[0s generales del [arlo sobre
tddqs 10$ magistrados ju.cticiales q,~le¡;;umplan setenea y cinco años.
4. EL T.R.\St.:'DO DE ¡ÜECes
La declaración de ¡nconstitucionalidad uel (\"aslado de los jueces federa-
l'es a.,oera s~'de. sin su consentimiento. fue unido por la Cone S.uprema a la
disminució·n de las remuneraciones que, en el caso, etlo imp¡¡cab<,'i.~En conse-
cuencia, la regla imerpreca(iva de la Cor(e Suprema protegió, por igual. la
inamovilidad en etcnrgo y en la sede y la intangibilidad de la retribución {2033}.
5. fNMUNIDADES ?ENALES
La Consrirución Nacional escablece un conjumo de pdvilegios parlamen·
rarios -conocidos con el nombre de fueros, inmunidades. p·ferrogutivas-
cuya ftnalidad es la garantía de la función legislativa.
LasJJr\ncipales prerrogmivas de diputados y senadores, segUn la,Consti-
LUción NacionaL son las inmunid,ades de opirúón, de arresco y de p,roceso,
(2029l Ver,1náH~is del i'\(¡. 99. ¡nc. -1, dI'! la CN.
(2030) ·'PaVl'. Carlos S.'; rallos 32.2: [6\6 (1999), L.1ley. 3/\\ /99.
{20} () Ver ~onsid. l.í. pane tina! y comido 15 deiyoto de'\a mayoría en "':;1,'."'"
(2032) Ve( aná!i::;is del art. 30, C.N" ¡Ju;JW 3.6.
rW33l' ConLla may0ria de fundaiñ'emos'en laAcordadasqore (rP.:;lado'.Qe jueGes tede(~·
fes, Fallos. ,2,Úl:2...\5 .i,.l:J4S1. Caso. "DaDa .\JonrilJio·':,Cjbe,5.c:'lal;u. Que la doctrina de la Corte
Su.p~ema, fueel?boru@como ct)(~se'cueñciade decrsiones cornadas por urtgobiemo de (acto.
luego'de que éste, él pedido"de! mbmo Tribu~1!.!, de~[aró conduida!iu accióp ("elt'olu~¡ohari~,e(1
. el Poder J.udic~al. Tal decla(;tCi0n, para la Cone Suprema, hacia recobr:l! en mda su ¡;xrensión,
las garant¡a.s.de inamo.vilidad del f'.oder Judicial. . . '.' " .
..La minoriadefundamenws del ministro Casares, esdrrlg que'~! traslado de jueces fetle-
ralessi,nconsentirriicnto de los magistrado'); es inconst1{Ucional. a menosqutmedien Jos su-
periores inrereses de ura mejor 9rgaIlización de la ¡usdc~a. NI? obStante, como el decreto que
había dispuesto el traslado no dio t'undamemo,q.lguno. el magistrado consideró incons((eu-
dona! la medida.
.-\,'tT. 1¡O
limitada esta úlcima si prospera el desafuero. C20341 ademas de lús otra::; pre-
rroga(lvas de [as que gozan las Cámaras (2035).
Estrictameme. ,~10.. 9.I,J~cte,'sostenerse que, sin más, los privilegios parla-
meneados son crasladat}!es 'a los ocros funcionarios, imegrarHes de! Poder
Ejecucivo odel Po/der Judld:1l"por el hecho ue escar sujews a JUIcio po!icico o
remoción~(20-36) :'.'
;\0 ob,sw.me, la legislación procesal y ia jurisprudencia de los tribunales, en
aplicación de 10$ aHS. L9Ú V 19l del Código Procesal Penal de la 0iación ya
derogados.. C2.Q3D" e:,<igia.li1 prel.rta remodón medi,J,f1Ce,:.::l proc~dirn¡enco del
juiciO po¡[[ico. antes de indagar a los magiscrados judiciales, El requerimíenw
se excendía a cualquier OCfa medida que implicara som~(er a 10.5 jueces a la
aU(Qridad de un (ribunal (2038) .."'-s( la Cá,mara.de Casación Penal SO::i(UI/O,
inLerprecandb el alcance del art. 190, C. PP.N., que. a fin dedar,curso a la quere!la
entablada canera el magiscrado es requisíco ineludible proceder prer;lamente a
Su :5uspensióno dest:icución". Oeese modo, el tribunal reconoció aljuez "inmu-
nidad prdcesal, vale decir. una sustracción cemporaria a fa ley procesal común':
Con cica de precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. dijo ia
Cámara que no pueden adoprarse -concr¿~ magistrados en, funciones- medi~
da-s coercitivas que puedan ateCral'iU !fberrad personal, enrreocras, la declara·
ción indagaroria: el auca de procesamienro: la pri'v"ación de !ibeaad personal y
la ciroción a audiencia conciliarori<i'y que hasta Canco
se materialice la desfiru~
cion á suspensión del magistrado. por el órgano pollrico racw,cado para elfo, la
acrividad persecutoria ha de paralizarse a su respecro (2039),~
(2034) Ver análisis ut:: los acts. 68.69 Y70 de la C,,\i .. respectivamente.
C203S) Ver. en especial. análisis de los arts. 64. 65 y66. CN. '
(2036) Cop.f QUIROGA L>.vrE, HVMSe.,Q.TO. Constitución de la. ,Vación Argenrina Comema-
da. 3avalía Editor. Buenos .-\íres, t996. pág. 272. Según el autor, no pueden eXisü, privHegtos
impl(citos en la·Con$Cicudón Nacional pues. pordetlnició!" aqué!los cons(ituyen laexcep.
ciÓn. En cambio, COL.>.,UTII afirma que. en lineas generales. los magistrados tienen las inmu-
nidades de quienes están su¡ecos a juicio poi[dco, peta la inmunidad de proceso de la cual
gozan. es más amplia que la de los legisladores. COL:\UTII. CAfl.toS E., Inmunidades de fas
funciooarios...La ley, Buenos Aires. agost:Q dt:l20QO. pág:. 97.
. cnopinión deSAC(..'<é$ la prohibición desomecer aenjuídamíenco penal a ios magistrado~:;
sin.previo juiciO político deriva del derecho consuetudinario. consticuGÍonal. $AGÜEs, NEs'rOR
PSDRO. élememos de Derecho ConsricucionaJ, Ediar. Buenos Aires, t, 1. pág. 53 L
(Z03i) La ley 25.320 (B. O. U/9/2000). La'disposicióndefOgó expresamence los a.rts, 139,
190!f i9l del C.P.P.N. Esas <tormas disponían: Art. t90. 'Cuando se formule requerimiemo
"t1sc:li o querella contra un funcionario sujeto ;:¡..juicio político. ei.o:ibunal competente lo remi·
tirá, con todos los antecedentes que recoja·por una informaci<,5nsumaria. a [aCamara de Di-
putados () a! organismo que corresponda. Aquél sólo podra ser procesado si fuere'suspendido
o destituido",
r1..("cl9 \: "Si fuere denegado el desafuero del !'eglslador o no:se,.pcoduiere la suspensión o
deStitución detfuncional'Ío imputado. el tribunal ded<!ráca:'P0Gluto que no se puede ?roce·
"'tieryordenara el urchilJo~~)(Ovisocio de les acruacion'es. En caso Gomr:ario. dispondrá la forma-
'dón del orO,ceso o dará c.urso ala que'(eHa ".
(2.0.38) Conf. ·(F?,oi!!s. Ricardo s7fnI!\re ! 12 Y 113 c.P.':Cám9-!'adeCasaeión Pena!. sala {({,
agosto 2.l de 1997.
{Z039} Conf. "Roia.st Ricardo s/(nf. ,.vr. 112 y 113 c.P.': CáinaradeCasación PenaLsala m,
agosto 2.l de t99.7. NÚlOostan(e, -el criterio no es unánime. En efect? en'el mismo :aso, lasala
lfi.de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal yCorre,cclonai dela Captta! Federal.
 MAR.IA ANGEUCA GELLI ART. 1[0
Por otro tado, ésa fue la línea de interpretación seguida por [a Corte Su re~
rr:~ desde su ¡nstalación en 1863. Así. en "Don Francisco Silbao", ame [a ac~sa~
clOn for~.~lada Contra un Juezde Sección de Mendoza por haber éste decreta-
do la pnslOn del acusador, la Corce Suprema dijo que la norma Constitucional
(hayan. 53) terminantemente dispone quesóJo la Camara de Diputados ejerce
el derecho d~ ,acusar ame el Senado a los miembros de los Tribunales inferio~
res de [a ~~cl0n. D,e ese modo negó personalidad al presentan te para entablar
la .acusaclOn ya Sl misma comperencia para conocer en ella (2040). En este
pnmer precedente, el demandante adjudicaba al magistrado amistad íntima
con su co~traria, parcialidad en la tramitación del juicio y no haber atendido a
la recusaCIón quesolicitó. Más adelante, en el caso de "Don SalvadorCarbó", la
Corte sostuvo que aunque ella viera ofensa a una de las partes en una sentencia
de! Juez Secciona!. debería abstenerse de todo pronundamiento tendiente a
~epararla pues sólo el Senado puede conocer de las faltas que cómeten los
Jueces en el ej~rcicio de sus funciones (204 D.
De igual modo se mantuvo esa doctrina durante los gobiernos de facto,
e~ [o cuales, por disolución del Congreso, juzgaban a los magistrados iudi~
clales en las causales de jUicio político, jurados de enjuiciamiento (2042).
Si e.s,t.a doctri~a parece razonable-fundada en la necesidad de preservar
la funcloo de los Jueces y ~un el eventual escandalo que produciría,un juez
proces,ado penalmeme al tiempo que el administra juscicia a Otros- no,exis~
te razon .alguna p~ra que esa inmunidad se extiendo. al caso de IQs jueces
suspe~d!dos, en v:rtud'de la aperlUra del juicio de remoción por parte del
Consejo de lalMa~lstratura y la formulación de la acusación correspondiente,
de acuerdo tJ. 10 dlspuesco en el art. 114, [nc. 5 (2043.).
h~b(asosten.ido el 7 de'noviembrede 1996, con citade precedente propio yde calificada doc-
t~ma, qu~.lammunid~d.c?n~:ituciona.1 que an.Ip'~r? alas legisladores·-tras[adable a los jue-
ces- no se opone a la In¡CtaClOn de acclOnes. cnmtnales ní a que se adelanten los procedimlen-
t~~ de los respectivos j~icio: mientras no se afecte su libertad personal. En el caSo de los rna-
g[strad~s, la Cán:ar.a ahrma la procedencia "de.lasqHigencias fudida[es previas en un juicio
correccl~nal o cnmmal, excepto cuando. deba dictarse su procesamiemo;'oraen de detención
o cualqute~ acro procesal cuyo c4mplimi.ento se traduzca en una restricCión de su liber~ad
ambula tona". e
(2040) Canf. "DonFrancisco Bilbao, en represenracidn del ciudadano chileno don fose
Santos Contrera~s'"acusa al Juez Secciona) de Mendoza'; Fa-/los·[ :302 (1864). Enfasis agregado .
.(2041) COnt. DortSf!/vadorc:;arbÓ"y D. Ezequiel N. Paz, sobre cumplimiento (fe un con.
lmto Y,cabro de ?~sos': Fa/lo~'8: 466 (1870). De todos modos, e! precedente es débil pues, en
el caso se!e p~<;f[a,a!~ Corte SIWrema que mandara suprimir una frase de! auto del juez.
. (~042J DIJO e!Tnbunal que para valorar laconducra de los jueces de la Nación a fin de
decldl~ ?cerca de su-r?sp'onsabilidad personal.en la·comisión d'!:! un delito, sólo luego de su
remoc,tonasume~ su !~~sdicción los rribunales ordinarios. Enel qso se tratabá'i:tel:lnaque"
rell~ ~~rca¡u.n:n.¡¡l.s ~ mjurias,conua una jueza. No obstante;"!a Corte Suprema admitió la
.poS,tbtl~dad de tnstrurrsumario$, realizar in:vesrigaciones ydiligendas tendientes a: la eom-
~rooaclón de h~chos presumi.blememe delictuosos pew, Sbstuvo,-eUo no perrrtíte la citación
,;t:t<;l~r.ezadaavtnctllar a la que:ellada a los procedimientos judiciales. Canf. consids. 4 y6 de
'Vázquez,Marcefo Eduardo c. Germano UJia'; FaIJos300:8'1 (1978).
. (2043) CanE. COLAUTIt, CARLOS E" Inmunida.des de los funcionarios, La Ley BuenosAi~
res, agosto de 2000, pág. 99. ' .'
Art:. 110 CONSTITUCiÓN DE LA NAC1ÓN ARGENTINA 765
Ahora bien, la difusión pública efectuada primero por la prensa y h.¡.e.go
por dec!aracio nes de congresistas sobre 5upuescos actos de corrupción atri-
buidos a varios senadores nacionales, llevaron a la sanción de la ley 25.320
que derogó expresamente el régimen anterior establecido por los arts. 189,
190 Y 191 del Código Procesal Penal de la Nación (2044).
La ley reglamentó expresas limitaciones a la inmunidad de proceso penal y
en lo que es aplicable a los jueces dispuso: "Cuando, porparre de juez nacional,
provincial o de la Ciudad AUfónoma de BuenOS Aires, se aora una causa penal
en la que se impute la comisión de un delito a un legisladot: fUncionario o
magistrado sujew a desafuero, remoción o juicio po!rtico, el tribunal compe-
tente seguirá adelance con el procedimiento judicial hasta su total conclusión.
El {{amado él indagatoria nose considen.¡ medida restrictiva de fa libertad pero
en el caso de que el legislador, funcionario o magistrado no concurríera a pres-
tarlél el tribunal debercí solicitar su desafuero, remoción o Juicio político. En el
caso de dictarse alguna medida que vulnere la inmunidad de arresto,!a misma
no se hará efectiva hasta tanto el legisladc)f; funcionario o magistrado sujeto él
desafuero, remoción o juicio polftico no sea separado de su cargo. Sin perjUiciO
de ello el proceso podrá seguir hasta su total conclusión. .. "(art. 10).
La ley 25.320 en.general, y el art. lo en particular generan varias dudas. La
norma se aplica a todos Ips funcionarios sujetos a desafuero, remoción o
juicio político y permite la pros~ctlción del proceai"rúiento penal contra todos
aquellos, hasta su toral conclusión (204.5) lo que significaría hasta que la
sentencia sea cosa juzgada.
Por otro lado, el último parágrafo del arto lo de la ley 25.320, impide el
allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores y la
intercepción de su correspondencia o comunicacione.s telefónicas, sin la au-
torización de la Cámara respectiva (2046) pero nada dispone respecto a los
magistrados judiciales. ¿Significa ello que pueden allanarse el domicilio y las
oficinas.de un jueí:= procesado penal mente, e tnterceptars'e sus comunicacio~
nes por orden de otro juez? Lo que sr está fuera de duda, es que el juez some~
tido a proceso 'puede ser.indagado si se presta voluntariamente a eHo, de lo
contrario corresponderá pedirsu juicio p"blítico.
6. INMUNIDADES CIVILES DE LOS MAGISTRADOS JUDICIALES
La ley 25.320 ha establecido .. algunas limitaciones a las inmunidades
penales de los funcionarios y magistrados sometidos a juicio político. La
(2044) Ver análisi;,; del a,rt. 70 de la C.N., en especial noca 1472.
(2045) Como bien !o,seóala'O\wso, 1a frase "}wstaSU totalconclusión"'es,·por..lo men.os
contusa. U.l autor·a -aunqu~rexam¡na sólo la'hipótesis aplicable a [os legisladores- incerpre-
ta·que aq.uella expresión s6l"o puede referirse a la etapa de irivestigaei9n h~sta"el auto de
prO"tesamiemo. Canf. c.tú1JSO, SUSAi'JA GRAC[EI..i\. Oes<lfuero yFacu/mdesdisciplinari,1s. Intec-
~'ección de una mism,1 cuestj6n en el espado conseirudona!, La Ley, 13'c!e óctub(e de 2000.
Ahora bien, si ésta es la iprerprccación correcta, no parece haberse adelantado mucho con la
sanción. de·la.ley 25.320. .
(2046) Ver an<i!(sis de los artS. 69 y70 de la C.N.
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I
766 iV\.A'l,ÍA ANC ~!..iC.\ G :L!.i
reforma más impo((ume que incrodujo 'esa norma respecto a los mjlgiscrados
.A..RT.
judiciales. fue la que nabHieo el procesamiento y el ¡kunJ.do ¡), declaración
índaga[Qria de lOS jueces ¡rnpuw,-dos de delicos. Pero, como ya se dijo. si el
juez no se presta volunrariamence:.l esa mecida o en coclsecuencia de ella
queda afectada su !lbcctac personal. corresponde pedir'":iu desJAtero 0, ¿) lo
menos, Su suspensión,
Ahol·a bien., los rnOClVOS que \lev~HQn el L1 .sanción de (n.. ley 25.320
....:..c!isipar la idea gener:1lizadJ d~ Ú ini.punid::d que pro.t"egía 2. func:on.ar\o$
pÜ,btkos amp.;lrado$ en sus fucrós~ no (Jurece rrasl;:H..!ap!e a las inmunidade::;
c[viles-,de ¡os magis.trados jucl.icia1e$ por actos r~a!izi1dos en ejercicio. de sus
fwociorres. Por el comrario. ¿osa inmunic1¡:¡.d se ;-;ostitúle e,n la nee.:esidad de
asegurar el í1bre ejercicio c(e-Ia {unción judicial. 'la cual segu-rdmence 3J-e
escuviesen explle~los a fas demandas de los [(cigances
ti·us(mrül.$i 19$ jueces
inSilfistechos con sus decisiones (2047}. Por otro Indo, no eabe.intrrpretar
cX(C(lslvámeme la Ley 25.3?O df¿sde que la nn.alldad 'de ca! dispoS"ts:ió.n -se
cumpla o no, media rúe el mecanismo. m$t'Uurado- fue la de no·obscruir las
iny:eStigadones;,penal'es, sttuáci9 ti que nQ se da, ¡;U3..1.ctO)os quejosos -.:.sin
pretender formular denuncla a los ~fet~os de.u'f! posterior juicio polttico,
¡menean '-obtener inderTwizacio'i1es pe los jueces .ame los cu'ates ¡¡ügan. En
esos caso!,,"erniendo, subsiste \a doctrina de la'Corte S~Drema senmda en
; .. frul'zun.:_,Ricardo Ernesto CINa.ción Argencina" ,en el senddo de que para
soineter i:los jueces a procesos ciViles por tos aceos (ealizados en el ejercicio
de Su.s funCiones, corresponde. primero. el cese en aquellas (2048). Sin duda,
ta solución enmiña una restricción al derecho constitucional de demandar
ante los ti-ibunales en procura de justicia pero, laso!ución con eraria, emrañaría
el peligro ,de"" una presión indebida sobre los jueces.por paree de eventuales
lüigahees poderosos económica o socialmence.
7. L' [NTANGIB[LIDW DE LOS SAL,R[OS
.El obíetivo de la disposición es ciara; evitar las presiones índirectas sobre
los magistrados. sometiéndolos a la voluntad de lQs OCros poderes o de' los
intereses económicos. La tlnaHdad última es la protección de los derechos de
los jusciciables, evicando que tos mejores magistrados pOSibles dejen la fun-
ción búsctndO horizontes profesionales mejor renLados y que los menos
fuertes o Vínuosos sean tentados con comp_ensaciones llícicas,
Pero si es nítida la imención de la norma no lo es canto el determinar el
alcance situndo de la-intangibil¡aad de las retribuciones judiciales.
t2e47) Canf. .. {(Urzun. Ricardo Emesrp cl,'lactan Argcnrtilil (sec:qt,~r¡'.i de !lIicicia) y
l)(!fl" t;nJ/o~'3l7:365 ( 1994) ,¡;p.cl C:l.SO. ~e habia tJ.emaRuago a uO'jue'¿ nadonat"t:n lo criminal
deinstcuccióA- por daños y perjuicios det"ivado~ 'de la conduc,t.l del magimado. consist,ente
en haber remitidO: a la ctimara de! tueCo testimonio de parte Je un escrito presemado am~
. Su juzgado. por eStimar que las manifestaciones venidas'por el lemldo habían podido
constituirdelicQ ded~sacaco.
(2.048) {rurzun, Ricardo émeuo e/Nación Argendna (Secreraria de Justicia) rorro" Fallos
3\7'36,(\9941.
110 AiI",ll0 767
Del ano llO de La-COI1st\<~lción ~iacional surge que tos saiaríos judiciales
'-no pueden se!' reducidós diJrance.::1 desempeúo de! magis(rado. Ahora bien..
¿s-e cumple eón la garancfil de la ¡ncangibilidad sólo con no disminuir nomi·
. nalmeme ,los :;;áia"rh5s1-\:\;,\,f.io·s," magistrados judiciales imBrprewron que la
omtsi.ón de los poderes políticos en no actualizar las remuneraciones judi·
ciales. afectados por ,\á desvalorización monecaria, implicaba la ··¡iolación de
la cláusula cons(iwc!onaL El amparo fue acogido en. primera y segunda íns-
(:1ncia, Por..sll:Datte.,i;l:'Cone SUDrema cont1rmó la decisión acerca de la [',eee-
sidad de manc'ener ·el va'tor acru'aUzado de los salarios C049) y elaboró dOCHi·
na sobre el alcance del hoy are. 1 tOo
Así en. "BiJnocino Pecó ". la Cor~e Suprema esdmó que: al la garantía cons-
títucional esra conferida al"órgano ins(ícución" y at"órgano individuo" por 10
que el amparo intencado no tiende sólo a defen.der el derecho de propiedad
de los demandan(es, sino el funcionamiento independiente del ?oder íudi*
cial. y por eso estimó procedente el amparo. aunque esea acción garantiza
dere:~hos de las-p~rson.as; b} probada la desvalorizaclón, no se requiere acre*
di(ar"Sl.,1 efecro pernicioso sobre'la independencia de! Poder Judicial pues ella
se pre.sume iucís ee de-iure, y.con elfo. ta Corte' exim.ióa los demandances-si n
decírlo- de uno de los requisitos de los recur::cs: laacredicación del agravio;
el_la garancfa de la incangib¡Hdad de'los s_alarios es operativa y la Cene Supre-
ma en uso desus poderes impliciws '(como c~beza de uno de los poderes del
Estado, debe asegurarla en los casos concreCQS; d) esa intangibilidad com~
prende la o,bligación estacal de proveer a la adminisiración_de just:icia. requi-
sica que cambién deben cump-Ur las provincias en virtud del arto 5°; el el Esta-
do nacional deberá pre:)ervaren el porvenir,la incolumidad dt: tas' remunera H
ciones judiciales.
Ahora bien, y más attá. del probl.ema de igualdad suscitados con tos
jueces que no redámaron judiciatmente. s.t la seguridad de la imangib¡¡idad
de los salarios es una garantía de la independencia Judicial. ¿cómo se armo-
niza ello con el, alcance entre partes de la sencencia? be lOdos modos la
. sentencta. en el caso 1LBonotino Peró" proporcio na dos- soluctones al puma.
L'a primera, por las sendas decl"araciones de! Tribunal acerca de la-s deberes
de los poderes policico-s sobre \a cuestión. -y la extensión de ese deber
conscitucional a los gobernantes de las provinclas- cuyo incump¡¡miemo
*{os haria caer en ¡nconsticucionalidaGi por omisión, La segunda, porque la
Corte Suprema se reiVindica cabeza de un poder del Eswdo yen virtud de
esa condición habilita la emisión de Acordadas del Tribunal en las que de H
ciare' la neces{dad de cumplir con el mandatO conscicucional (2050).
(2049) CooL "Bf)(!orino Pero'C, "c:;rado N.1Cional': Falios '308¡466 (t985). El Derecho.
t 16:32l. La ;)en"cuncia de la COrEe Suprema corno la deGlsión de la Cámara de I\pelaciones
fueron dicradas por conjy.eces.
(lOSO) ExamIne esta sencenc\a en MlU"ER, IONATHAN • GELU. Ivlo\RíAANGWCA - C\YUso,
~SUS"NA. Con""uodrly-Poder Po/iuco. Amea. Buenos.Ure,. ~g87. r [1. pags. 82"25
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768 ART. 110
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Sin embar~o, "Botl9rího Peró" fue sen~enciado en otrO contexto económico
y po'r un'a Corte Supremá~\r:J.tegfada pürco·njueces. Dieciséis añDs,más carde, el
Tribun~1, sin conjueces, declaró qt~e ,la ley qé convertibilidad 23,928 en tanto'
que prohibía tbdo tipo d.e indexación con posterioridad al1 de',abril de 1991,
no r~ldtéiba vio1a'toriade la garaNtía d~ intári.gibHidad de los salarios judiciáIes
pues, esa garanJúl, debía conciliarse con la faeu/tad que tÍene el Con,greso para
hacerselfar moneda, 'fijar su vaJory e/,de las éxtranjeras (art 75, ¡pc. 1 U (2051).
f\hora bien, la at1rmación del minist>ro Vázq,yez acerql de'que la.prohibición de
indexar, es~ableciCfa en la ley 23.QiS, procúra p(eservar las remuneraciones
jud'icia1es del f1agelo oe la irftladón," estaplecíendq un nuevq eq.uÍlibl'io
monec,ario qrr-ese quebrada si se consefvaseJa inercia de c-'riterios Índexatorios"
(2052) es eo.nsistente con' la es1abilidad .monecada. Por ello, el canlbio
signíficativo y.ace[erado en la rel1ción de precios haría viable, otra vez, la
actualización de créditos yobiigaciones aunque con índices más t1exibles que
los aplicados a'ntaño (2053).
i2. EL Pi\,GO.DE TIHi3UTOS
La Con'& Supr~'rna. integrada por conjueces, tuvo ocasión de examinar si el
art. UD, (entonces 9,6) de la ,Constitución Nacl,prta:¡ prohibía -el.cobro de ¡m-
puestos.a [os magistr,ados judiciales -en el cas'ú se trataba del"8ntOhces im-
puesto a lo~ réditos, aClUaLganancías- en tanto aquella cláusula estableda
que la retribución de {os jueces no podrá ser disminuida . en manera alguna
(2054). La frase que no fue empleada en la Constitución nortezúnencana, fueme
de la disposidón argentina, da un contenido fuerte"a aquella prohibición (2055).
EITribunal evaluó el impacto que la exención impositiva provocaba en el
principio de igualdad, base del sistema republicano pues, en el caso, los ma~
gistrados judiciales serían los únicos habitantes del pa(s que no contribuirían
con un aparte de sus rentas al mantenimiento de las instituciones y de los
múltiples servicios que el Estado debe prestar para satisfacer el bien común.
(2051) Canf. Consid. 13 de! voto de los dres. Fayt y BeUuscio en" ¡'vfi/l de Pereyra, RitaA.
y otros e/Provincia de Correintes" C.S. (200!) La Ley 200 (·F-886. Sobre la facultad del
Congreso de fijar el"v:.Úor de la moneda y [os efectoS de [a derogación de la convertibilidad
por la ley 25.561 de emergencia publica, ver análisis del arto 75, ¡nc. tI, C.N., punto l.
(2052) Conf. Consi~: 26 de! voto del juezVázquez en" ¡v(jf! de Pereyra, RitaA. yorros el
Provincia deCorreintes"C.S. (200 t) La ley 200 ¡·¡::·886.
(20~3) V~.r, análisis del an. 75, loc. Il, eN., punto L
(2054) "Fisto Nacioll~l c. Rodo/fo Medina'; PaJlos 176:73 (1936). En e! caso, la Corte Suprema
Jue integrada por conjueces dado que los miembros del Tribunal tenian incerés en la (}ausa.
(~055) Pese a la diferencia.de-redacci{5r{entre ti Constitución ,de los Eseados 'Unidos,y la
Co~stitúéicMl dq)a Repú:\Jlica Ar'gentin'a, también pn aq}lel pais, la Cope Suprema declaró
inconstituéibnáf'fekobro dei finpuesto a los'réditoS a Jos magistrados federale~" en "WaJter
Evans v./.Rogers Gore'; 2SJUS 245, 64 L. Ed 887. Citado en el consid. 1° del voto del conjuez
Calder6nen "Fisco Nacionilf c. Rodolfo Medina': Pailos (76)3 (1936). Sin embargo"esajuris-
.prudencia<:ambió en los Estados Unidos a partir del fallo "Q'Malleyv. Woodrough': 307.U.S.
277 Cl,937}.Según la doctrina de la Corte norteamericana'si el impuesto federal tiene carácter
geneml, es constitucional. En el ámbito ¡acaLlas impuestqs son constituc(onaJes siemp¡c que
sean generalesysi ná se aplica una excepción impositivaaJ jue7:estaduaJ quese niega aLjuez
federal.
ART, t 10 CONSTITUClON DE LA NACiÓN ARGENTINA 769
Sin embargo, la Corte Suprema consideró en "Fisco Nacional clMedÍna" que
e[ privilegio pierde su car.ácter personal y odioso porque no se acuerda a las
personas de los magistrados sino a la instüución Poder Judicial (2056).
El voro en concordancia, no Obstante, señala que el art. 96 (hoy 110, de la
Constitución Nacional), no exime él los magistrados el contribuir a/os im·
pues[os con sus Otros bienes, sino únicamente con los que pesaran sobre sus
sueldos y, eilo, en razón de que los privilegios son excepcionales (2057), La
protección de los salarios, en cambio, es absoluta, aunque la ley que imponga
los impuesws, por su generalidad no pueda sospecharse de atentatoria con·
tra la independencia de los magistrados (2058).
Ahora bien, el cadcter absoluw de la prohibición emana del modo en
que está redactada la c[¡:íusu!a constitucional 311gentina, en tan ro dispone que
de manera alguna debe disminuirse la compensación que reciben los jueces
y, claro está, sólo referida a los tributos que pesen sobre los salarios judicia-
les. Ello sígnifica que,pueden elegirse otras alternativas constitucionales acerca
del pago de impuestos en general, o indicando en particular cuáles deben
triburarse y cuáles"no, w! como lo estableció la Constitución de la ciudad de
Buenos Aíres (2059)
En esa dirección, y da'do que el impuesto a las ganancias-antes impues-
(os a los réditOs- fue incorporado al sistema oibutario argentino con pos·
terioridad a [a sanción de la garantía constitucional de intangíb¡Udad de sala-
rios judiciales, no habría lmpedimemo en que se sancionase una ley dispo-
niendo el pago de aquel tributo por parte de los magistrados designadQs con
posteriorídad a la publicación de esa norma. Desde luego que preservando a
las retribuciones judiciales, en todos los casos, de la pérdida de su valor, o de
las disminuciones directas o indirectas.
Sin embargo, se ha sostenido que imponer a los magistrados judi'Cla'les el
pago de impuestos limita su independencia y deviene indecoroso para la
dignidad de aquéllos, pues los somete al control de! Poder Administra-
dor (2060). Aunque los temores que despiertan !os criterios con los cuales la
AFfP endereza sus inspecciones o elige a los inspeccionados puedan justífl·
carse y existá un peligro derm en el eventual uso persecutorio del conttol de
(2056) Conf. consid. 1 del voto de!conjuez calderón en "Fisco N,1cionaJ c. Rodo/fo Medina';
FaJ/os 176:73 ('1936).
, (2057) Conf,consiu.5de\vocodel conjuezAmadeo en "Fisco Nacional c. Roda/fo lYfedina';
Fallos 176:73 (t936).
(205Hl Conf:consft!. 10del.voto delcoojuezAmadeo en "Fisco Naciona/c, f?odo(fo Medina'; /
Fa/{os l76:73 (L9'36). ,
(2059) la Constituc.;ión de la Ciudad Autónoma de BuenoS Aires, ase¡.,'Ur.a en el ar't. LLO
las gnranl:í,Is de la inamovilidad y !a intangibilidadde,sus salarios, pero d.i~pone qu~ los
,juec~;; e integrances d-e¡ Ministerio Público pagan los ¡mpu~stos que establezca la Legrsla-
cura y los aportes previsionatcs que COlTcspondan.
(2060JConf. "Viucti, ¡Ina Marta y otros c. ESt,1do Nacionar Jfed. N° 2, Mendoza, 5/101
2000. Firme. La 'Ley, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, 14 ste mayo
de 200l. En idéntica dfrccción, GORDILLQ,AGurrtN, La intangibilidad de las remuneraciones
de los magisrrados-y el presupuesto nacionéll, La ley. 14 de rllayo de 200 l.
 770 '\"T. 11!
la evasión. impositiva, debe decirse ql:e el ¡mp~!~s((),2.! pacr¡¡~~or;io -más allá
de b conven [eneja técrúca dt: es~e tribuco- g~r..¿ ,aría ide r1C1CCS erecros. pero
no Se reiacio na con las recribuciones ~1..e percIben ios .¡ueees. ?D r v(ro l.:tdo. el
problema mayo'r se 3uscica rOl" bs mJ.'5::'J.s :'e~ribuciQnes c;'..:e ;Jerciben \0$
rnag:scrados judictales.la pésima ..lSigf"¡~1c¡ón de! recursO:,; que :::fec:t.íJ ~t ESt1-
do '! los ereClO$ pern idosos :;[1 it::H:cio ;; ::-:0 ni idJd d~ i~l corru pei c) n ..:1amí nis·
iTiHiva. más que ¿n L:l dt!c!sión igualic3riJ de que [Odos coniribu::;;>..n a sufragar
los gaseos pLlbHcos.
Art. U lo - Ninguno podrá ser miembro de la Corte Suprema de
Justicia, sin ser abogado de la Nación con ocho años de ejercicio, y
tener las calidades requeridas para ser se:1ador.
Concordancias; Am. 2.4; 5:3: 75. lnc. l2: 99. ¡íle. -1,; l t2; i U-5.
RSQUtSITOS P:\R;\ ¡~TEG?.;\~ L.\ CORTE Su PRE:-,.!:\
Segun lo establece la norma, par:¡ ser miembro de la Cone Suprema se
requiere. ·en primer términ.o, ser abogado de la Nación. EHo hace de la Corte
un uibunat ge derecho y excluye la posibilidad de su iraegración por legos
'o no lettp.Oo;:'::\fo se exige igual requerimlenw cons[Ícucional para ¡os ince-
gránres de :Los tribunales tcderalBs ü'\rerlores. es esa una e:dgencia legal
cornada ponazones de conveniencia a nn de que quienes d¡rimanlos: con·
fii~to$ sean.-éxpertos en derecho. Nada obsca, sin embargo. a que 5e esta-
blezcan cribunales de ieJos, por el conerarlo, la Constitución, en los arts, 24
y i5, ¡nc. 12. arribuye al Congreso Federal la competencia para crear el juiciO
por jurados aplicado a 10$ proceso$ criminales ordinarios, conforme lo dis·
pone el arto ll8 (206ll.
El (itulo de abogado debe emanar de una Universidad Pública de ges(ióri.
estatal o privada.. El ejercicio de!a abogacía por ocho años. como mínimo, se
acredita con la matriculación y desde la fecha en la que se la haya obtenido,
ahora ante el Colegio ?roteslonal-de la respec::iva jurisdicción o jurisdiccio·
nes en las que haya accuado el cand¡daco (2062}, De! mismo modo, la antigüe-
dad profes¡onal puede acredicarse con el ejercicio de la judlcacura o c:..tal-
quier Otra profesión que requiera el dtulo y las competencias propias de \a
abogacía.
Los restances requisico5 para ser miembro ~~ laCor-.e Suprema están, por
remisión cons(\cucional, entre ias exiger.clas·:dis'pues'tas para Ser senador de
la ~aCión. aunque no codas -;-on .:¡pUcables, En efecw. el c,'lndidaw a incegrar
el Tribunal debe cener como mínimo ~reln~a~,a¡10S de edad /, ¡Jor \0 menos,
(2060 Ver análisis de los ans. 2·L 75. ¡nc. l2>y! l3. e.N.
(2062) Ances de la sanción de la ley 23.187 (B. O. 28151S5) que BSi.ab¡ec:ó ia colegiación
obligatoria. la matricula federal la ¡lev<\ba la Cone Súprema de ¡usüc:a de la Nación.
"
r
1\ ,.\f\L ¡ 11 77;
seis años de c¡udJd;;ni~i J¿ li) '\¡ació;:, exc'!OCO para d pres¡d~~rHe de la Cor~.::
i, Suprem'a qtden debe ~er argenúno n.:::.[ivQ o por opción pues. por :~$tar enl,\
¡¡rie~) de suce,;-> ion pr<si9:e.:f"l!;,¡ilL deb~ c~1mp¡ ir con Bse requÍ$lw (2063). De idS
restar.ces C0(lcUcione"¡'.uil;úlo,es per::u1U0.U; pues Ct los iT1ic'!mbros (.!e la Corte
Suprem.:1 no se,ios d!~e pl~.r JiS[íicO ai~n~:no:: b ót~a ,W se ~l¡J¡;CÓ nunca. nI aun
::\ los :;en¡1doce:5.
Au nnU8 el ilOCnbr:1{'¡")ientó de ;05 inu.::g:,u1res (le la Co l'(f,! SupC'.::ma es pO\ítlCO
¡)orsu ":Jiigen -de:-ii.g("~ac¡6n por el pn,;~¡den~,,:: con élC\.le!rc!ü de! Senado- va de
SliVQ que t),l(<l -ser mie,:TI,bm dei mis illw mbuna\ de ia ,\iaeion debieran exigirse
b; m¡~vü!~e~ i,:,{íirkilc"io-n:::s oer5"on.a¡e~. {uncrO;tJle",:: 0(!c~\s. La Corte Supre,na
en la R'ept:bliC:l ..l,rgenclna e:Ha atríbu\dé'\ ::.on una ':)lgr1\tk:H¡\i~:' cuora de poder
pOlitico :.'! ¡nsll(~!c¡ona\. Par3 el empleo de c-;¿ po{ierC[l slnton {a con los '.:alorcs
ut: la Con.:>ticuc!ón se requiere que (os :n(8gr¿¡n.te~ del Tribunal tengan
.:w[Qr¡d~!d. po rq ue ésta emana de la persor;a ¡nas que del cargo, q ue se detenta
y resurn,e una crayeccorio. juridico. ,imegral, además de un::t conducta merecedora
ele resoeco. La delicada carea de imerprewr la Conscitución ofrece. en ocasiones.
alternativas oosibles de similar cor.sistenr;(a. Aunque. desde luego, las sentencia
deben sO$ce'ner:;e. en primer !ug;:\C en decisiones razonables y sólidameme
fundadas, la confianza pública en que esa decisión de la Cone Suprema 5erá
honesta depende er) mucho del fespew que merezcan sus integrantes. C!mo
que. también, el resoeeo "e construye desesctmando las presiones de los (acrares
de p9der y los operativos de .prensa molO rizados por ese poder como
ins~rumemos de gobier!.\o (2G6"';').
La design.ación de \-;)-s' miembro:) del Tribuoél! 'por tcrs poderes
políticos sesga los nombramien[os hacia ,las opcionés partIdarias: La
obsesión por dominada Corte lJor parte de los integrantes de los ocros
poderes'ha penurbado.y emurbiadó-cl funcionamiemo det Tribunal.
más allá de las cualidades de Sus miembros. Se dir[a que es~ una visión
de cortO oiazo, fuvorecida por los golpes de escado que pos(bil¡raron al
presidente, en cada restauración consticucionaL designar una Coree
Suprema fundacionaL
No obs[ame. la exigencia consti[ucional de pres[ar los ~cuerdos
senatoriales en sesión publica ¡JuecequebrJf la tendencia. m(~diante el comrol
social que posib¡¡¡ta realizar un escrutinio eSl:ric[Q de las cualidades e
indeoendencia del candidato. siempre eue se cumpla con (o mandado en la
Cos~ctcución y la:; audlencías publicas ~cat¡cen. se
(2083) Conforme Q,.;~,10C,\ LN¡,.'i. i·!\J."I!~5::r:-\;. Constif'.lci6n etc lél :'!,lción i\rgrmein:! Co·
meNada, Zav(\lín. BuenOs Aires. i 9:)6. pa~. 555. So ~iec~o. conforme to dispuesto por ia ley
20.972 {(3. 0, 22/7 i 1975) !.!:"l caso de acet":ll(a ((;lnmocia, ,'a preSiu¡,¡:,;cia de la Nación la as~men
~! orc:siót:!1(>J orovisional ~!d :S~n<ld(l: ,~¡ ;¡r<.:s¡tkn¡·~ de: b Cim:\i;\ ue Dipu[<:\do:'>o d pn::s 1u<..)n.
te 'JI;.: la Co([e ·SuDr8(T'!a. C:"l :.:sc orden. 'le, :tn;.¡¡i~i~ Je! ~!r~. ~3B, c.:--;,
("2004) ..\ tln;de~ de 2fl1.)2. <l(,~d'HO.'\ ,~:1 :\,"ger\(ina '/iHsiones periodísdc.as ~c~cca de la.
t:vemual ~entl;.:ncia (jUl!. _;oocc el probiB:11<l J~ \;j po::sit1c:.tción retroactiva y as\me(fl~a de las
l)blifJadoncs dictaría ta Corre Suprema. ,\!g'..lnos rnt)d¡o~ de ';omunicación aludIeron al
~on~en¡do de'! VOto que emitida el ministro Fa'(\" 'f un programa de televisión llegó a exhibir
en cámara el supues\O vow y la tirma que se J.tribuía al minisuo.

772 M:\RiA ANG€LICA GE~LI AR.T.112
Art. 112. - En la primera instalación de la Corte Suprema. los
individuos nombrados prestarán juramento en manos del presiden-
te de la Nación. de desempeñar sus obligaciones. administrando jus-
ticia bien y legalmente. y en conformidad a lo que prescribe la Cons-
titución. En lo sucesivo lo prestarán ante el p'residente de la misma
Corte.
Concordancias: Arts. 59; 67; 93.
1. EL JURM,IENTO. ALCAiJCE DE SUS OBLiGACIO;\iES
La norma contiene una cláusula transitoria. cuyo origen es la Constitu-
ción histórica de l853/60, referida a la primera instrdación de la Corte Supre-
ma, y una disposición funcional: el Tribunal debe tener un presidente. De!
mismo modo surge del arto 59 de la Constitución, al disponer la norma que en
caso de que el enjuiciado políticamente fuese el presidente de la Nación, el
tribunal del Senado será presidido por el presidente de la Corte Suprema.
No hay, en cambio, indicación alguna acerca de cómo, quién y por qué
plazo se elige a aquel presidente. Cuestión qu~, al no 'estar p.revista expres'-lM
mente en la Constitución, depende de! propio Tril)unal dado que és'te consti·
tuye el órgano superior de uno de los poderes del Estado aunque en loa desig·
nación del presidente de la Corte Suprema no se obró siempre conforme a
ese criterio.
Resulta convenieme reparar en el alcance de la prór:nesa que deben ren-
dir los integrantes de la Corte Suprema. El contendido del juramento de ad·
ministrar ¡ustida bien y legalmente se abre en dos direcciones: al principio
iusnaturalista -incluido en el Preámbulo y en el art. 19 de la Constitución
Nacional- y al principio de juridiCidad -el mencionado arto 19 y sus aplica-
ciones en varias normas, por ejemplo los arts. 16, 17, tB-.
Así, el art. 112 es otra fuente del principio de legalidad -la Corte debe
aplicar la ley- y de calificación de la administración de justicia -debe ad,mi~
nistrarla bien- dando, con ello, otro fundamento al control de las denomma-
das sentencias arbitrarias que administran malla justicia.
2. EL PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA
Ante el silencio d.e la Constitución, el presidente de la Corte Supremafue
elegido, hasta 1930, por el presidente de la Nación.
En cambio, el 19 de septiembre de 1930, después de haber dictado la
A.cardada de rec-onoci'miento del gobierno de facto iniciado e! 6 d~ ese mes y
año, [a Co"ne Suprema emit·¡ó una'Acordada designando-presidente vitalicio
del1:ribunal (2065).
(20Ss) FaJlosl58:292 (t930). Firmaron la Acordada los ministros fose FIGUEROAALCORTA;
ROBERTO REPF.:rTO; RICARDO GUlDO LAVALLF. y ANTONIO SAGARNA.
-1
"mm .- 7- pr- y.
""
ART. 113 CONSTlTUCION DE l,\ NACION ARGeNTIN¡\ 773
La Corte Suprema dictó la Acordada a! considerar la nota que le había
enviado el gobierno provisional de la Nación por la que éste reconocía al Tri~
buna!, en ejercicio de facultades propias, el derecho a nombrar a su presidente.
Pero la Corte Suprema no se Hmitó él tomar la decisión de designar a
quien debía presidirla. Explicó los motivos -débiles en mi opinión- en
virtud de los cuales el Tribuna! aceptó el nombramIento que efectuaba el
Poder Ejecutivo. En efecto, sostuvo la Corte que en razón de su calidad
moderadora y, diría, morigeradora de evenwales conflictos con los ocros po-
deres del Estado, había admitido lo que ni la Consritución ni la ley manda·
ban. No obstante, examinando la cuestión, el Tribunal sentó la buena doctri-
na al afirmar que la designación de su propio presidente era una decisión que
aseguraba su independencia como poder del Estado.
Por otro lado. la ley de acefalía emonces vigente (2066) y la sancionada
mucho tiempo después (2067) incluyeron al presidente de la Corte Suprema
en la ¡(nea de sucesión del Poder Ejecurivo, luego del presidente provisorio
del Senado y de! presidente de la Cámara de Diputados (2068)·. Ello indica el
doble pape! institucion'al del presidente de la Corte Suprema, hacia adentro
de! Tribunal y en la relaciones interpoderes. Aden'lás, 4espués de la sanción
"de .1a ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura, 'el presidente de la
Corte Suprema es, [ambién, presidente del Consejo con lo que se acentúa
aquel pape! institucional asignado a ta pres¡denciade la Corte Suprema (2069).
La atribución de elegir a su presidente por la Corte Suprema, incluye la
determinación del modo y plazo de duración en el ejercicio de la presidencia
por parte del designado. Es, ésa, una atribución discrecional del Tribunal que
no obstante debe resolverse con criterio de conveniencia y razonabilidad (2070).
Art. 113. - La Corte Suprema dictará su reglamento interior y
nombrará a sus empleados.
Concordancias: Arr$. 1»; 34; 66; 75, ¡nc. 20; 99, tnc. l; 114.
ATRIBUCiÓN DE LA CORTE SUPREMA PARA DICTAR SU REGLAMENTO
Esta norma, en concordancia con l?s profundas'modificaciones estable·
Gidas ep. torno a la organización y funcionamiento de! Poder.fudicial reem-
(2066LLey 252 (19/51 \868), Adla, "[852- l880. pág. '173.
.}2067 Ley 20.972 (8. o. 2217175).
(2068) Las leyes 252, 20.972 ysu m·odificatoria 25.7·16 r~.gJamentaron el arttcu!o anterior.
art. 8~fde la €ensücución Nacional y·en ambas, el presidente deja Cone Suprema ocupa un
rango institucional en casodeacefalíaaunqueditieren, ·en laso lución para el caso deacefaHa
permanente. Ver análisis'delactual arto 88. C.N. -
(2069) Ver aná!i~is'de! arto 114, C.N.
(2070) Algunos ¡ilroyectos de los minisrros de! Tribunal pr0tlpnen una presidencia rotativa.
/
\
¡ Q!azo, en la retorma de t99~. C1.\ ,úHt'~rior J.ründo 9') de ~a C()ns~Ü'.¡ción :-,i;:¡cio-
~\.:1L [.n efecro. esc(} lil~jm~l. normjü!isponia que 1.,1 COi'W 5uptefT:";J ,Jicfllba:)11
regf¿¡menco inr~'fio( ,v econdrnü:o','v' nombra'ba:~ fea!.}!! ,US ernpi:;;],(/os suDai.
cernas.
Aunquelas dos dlSPosic\ünd --1,1 ~llHér:o( y lJ ';h.:~ual- :)\jr. escuecas.
implican en arrnon(a con'lo ~$lau¡t!t¡do en c12ln. L L-J., ir.cs. 3.;':'3, J.7 la Cons[¡·
0iacionrd una ~ero .. ma u;::;·cC[~den~e. L\ dO,c(rinJ nG.clanal seú;:lió
·(I.~c\ón
::tbrumadoracnente que C~'::S lllo:.lit'1c:1ciones impHc:lf)an un camoio en pro-
e' t-\ ¡ndid'ad en el sis{eO\,J. polit;co ,áge :\(:00, en vmud dd cual la S">.)¡'lt! SU pren:ül,
t::n onniculan' d Poder iuc\:ctu! e~l 'St!1eraL re'iulcabün los m~ts 1n~c~ado::; en
Cl!~';nco uta p..e'rdida \"~e sus a;':bucio~t~ :1l:!c~riores en ;n~'Heria de'¿conóm(ca.
l~e adrn¡nls(r~c¡o'n y -regi'::Ullem. .1r:i a·, ?e llegó a 30s~.ei1er que las "",nmlendas
cornpromBtíaa b !ndepqn.denciJ. c!ei ?oJer judicial al segar la c\dmini::;crn-
C;ówi.:conóm(ca de suS rCCurSO;:i, spbre toCo po,rque se la cc'aspasaba a ltn
or'·rano
pinte.irado
o .QO r J.t.:wres . '....o ({)vc'(j
, ierHes d,e OUJS'. represemado nes (3071),
Si bien'B.s ci~[to q L!e' el cJml;~o (He profundo. la cuesdón puede analizarse
desde Otra perspecC(i:3. En o:).{ecto, tlu~carresRof1da a (l¡:.rO órgano -imegrao-
·-e del Poder Judicial y aresidido Dar d Preside!'lce'de la COITe Suorema (2072)-
la administración n·n~r..c:enl d~¡ Poder íudicia.l. desembaraz; ti eSte de una
serie de -brob!einas ;; aC[ividades que le quitaban [iempo y, en muchas oca-
siones, p~n:urbaban ¡; función jurisdiccionaL
Acer~a de las atribuciones d¡sciplinarlas, est3S han pasado al Con:iejo de
\a Magisrracura, No obsmnce:, la ley reglamentaria de! Consejo ha previ:Ho
-en una solución que mereció crícicas ~n~! debate de la norma en el Sena-
do (2073)- un reCues\) de apelación ame la Corte Suprema,
{'~Oí II HA;\at'ormuln la m¡is SCI,'I;:,c:l critica a!o Ji~pU'!~;:o ~n d eleL l ('J" :nc..3::n t.lnw
cuica ,11 PoUt.:r Judici.:ll ~...1 la C:.;.~e Suprema como ci.dj<:z~de e~e poder, la admlnlstcaclón de
,"LlS pxur)O:i y la !.!jec.uéión.jo¿) su 9resl'pu:;!~w. ?ar,:l?wr,gaí'}elÜ:i a 'l.n órgano Integrado ?~r
reoreSBmün(e$ del Pode(cjecutil/0 'f dd ?Q\.Íef C<!g;~:.:H1Vo. de los aoogados y de los acade-
micos, cxmu'los codO$ e!1O$ :11 ?od'er Judicial. Conf. 7f:.\,;\o. R'C'\Rce. ,i~e(le;(jones en como del
COO:i<.tjO de la .v(,lgi::it{<1fura en 1,1 reforma consrirucion;¡j, ~fI A~ociacjÓr. Atgenrina de Oere-
dw Consritucion'al, Comenca[Í()~':¡ ,'J Reforma. Consriwcional. Bueno:; Aires. mayo de t.995.
p<h;. t.13, ~¡a_ba::;(ardiHa mI;: peneMcel: 'Según S?07A. la atnbuciones conferida::; al CO~$:io
>obre c!-ourúo re$tringe enormemente, en 10$ :'ec;¡o~. la independencia del Poder JLtdlcla1.
Coot', S?OTA ...\i..8~:r.O'i\,'l';"O"'íO. Oesignilciór:? Remoción de Milgiscrados. Precí~io(les en
torno <!i Consr:jo de la .\¡(¿¡,ii·scwrum. en Asodación ,\(gen(ina de Derecho .Cons(iruciO~~¡.
Ciuner¡wr1oS i! 1¡II~et'orm,1 Consúrucioni!1. 3uenas Aires. mayo de :995. pago \,~2; cambIen
para Z.JINI, la reforma al anterior un. 99.de taCpn~t,i(us¡ón Nq.cional y la sanción de los a~ts.
l tJ·¡ \1 ,¡ JI.,) la Ll:v'Suorem-i, h.a 'l.t'ectado la :nuerénJenc:ajudiclal en.un aspecm esen.claL
COfl'r. 7,,\(\1.'Jl, HEÚO lu:\,N, COrlSfiwcrón Argentina. Coménrad,l y concordada, :\suea. Bue'
nos ..\¡res. 1':)95, oüg ..~ 18: Dejando a la experiencia futura el juicio acerca de los resultados de
tal [nnovadón. S"8SA'( y O~AC,.¡;jL'\' afirman. no ob,srnnce. qw:da supre$iónde I~s at:-ibucio-
nes ~90n'óm¡cas y adminiscrar('1as, (mpitcan un gr;'.ln cerceMmier:w d~ ¡as.~mbu~lOnes de
'ta COrte Suprema. ConL $,\:3$,\'(. D:\l'HEL:\. Y.O,,"~""Olo\',iosa:-'-L La'ConsCl(uc/On de lOS argen-
cinos, t\nálisis ycomenratio de Su reXro luego d~.Ia rerbrma de 1994, Errepar. Buenos r\¡res.
{4ed .. l994,pág.3'48 .
(2072) Ver análisis del arto l14 de la C.N._punws 1 y t lo
B
(2073) Ver análisis del arto \ \4 de la c.~ .. pumo 2.-1..2.
:\~.: ¡ 1J
En CU<lnro a la rJ.cu!cad :"eg!Jmem~HiJ., ii.! Cone la m<1o[ien~ :iobresu oro-
pi,a .o~SU~K¡u ra,y orgiJ.Jljz.¿l.ciJ?;{} (uncionai por i mpél'lO de! <1r~. Lt3 v corno c¡lbe.
77 '5
_ZJ de uno ~le los podere:;'dc\ E:3Wdo. en e:'ec_:o. ~!8! í7li~mo modo ~¡ue Glc!a una
ge las Cj en;lrn...,: del C¡)ogre:;;.l) ¡:t.!:::!c :'<\1 ~\r::, ¡i,;; ;, qut! t.;i p !"csiden et:: de ia ."iación
(arr..09. ,ine. L. (,,1 {~()r'('~'S'L:'P~'~¡:-\é\ :nJ;Hi~:n,~ )us L:c~i!,.:'tdes rcgbmenwri<'l:>
hac:J aGe;)[¡'o (fe s(rni;;rr1n. '
Sin t:'mbargo. 'el) ó! ~l}iO' :!úOO. ,-¡! Tribun~!l dispucó Con el COf1~ejo ce la
\!o.gis(:·~tu,·a !a supe¡,int~ndéncia sobee ¡os funcio!1Mtos v einpleados del
Consejo de ia.;'v{.:tgis[r;Hl:rJ. (20! . r generando con. dio la el/~n[ua'!idad de un
COn nicw, in<t,¡órgano:·;q ue puede resolverse a crJ 'lés de l!n¿l acetó n coordi nJ .
d<l de incerp reración de ::!s [~Orma5 conscicucionales perrine!1(es enrre ía Co r.
te Suprema:; el ~o¡~~ejo o ?oniendo en juego .!o~ coml'Oles inferdrganos de,1
cenerol de cons;:mic:o,w!ic.nd o. del jllicio poiícico.
La defensa de b a~ribución reconoc;dJ por el arE. LL3 de la-ConsCi(ución
Na.~¡o:1al ~.¡a Corte Suprema. el alcanCe de!J misma ~/, al mbmo (iempo :,lnu
de!!mIL:-Ic,on de compe-cenciJ$ COn el C.)rb:ejo d~ la ;\{agiS(nHura fue sosceni-
da por el Tribunal en Sll Acordada U2DOO (2075), Sn eHa. la Cone Suprema
acordó declarnf inaplicable en ~¡ ámbico de! Poder Judicial las disposiciones
de la ley 25. taS, e'n cuanto a' la f'lCul(3.d de la Comistón 'Nacional de E~ica
Pública p2l':! 'soUcitar inrormaciun"reser"!da; disQ9.0 e r qu~ se encuenc .. an
comprendidos en el .lfr. 2" de la ley 25.l.38 codo t\.lf)cionario o emoleado
¡JLiblico'que por ¡a {ndole de su [ilre:l adminis(re o participe_de la gestión de
fondos publicas; establecer que \<1 Cor,e Suprema 5era la aucor,idad <;le aDlica~
clón del ¡;-égirnen uispuesco por la Ley· de Ecica Pública y aprob'ar el regla'men.
te sobre las declaraciones juradas pa(rimonia!es concemoladas por la men.
donada (e:'. Al .:-iempo que deciinaba panicioar en la Comisíó'n de -Ética públi.
ca, el Tribuna! $OS(U\JO que es compeWrlci~:l de la Corre Suorema no sólo el
dicf<Jdo de su propio reglamenco (are lU de la Constirució~ Nacional), sino
también.;:;>! ej~:Ticio efe {a'C~!tades disciplinarias sobre el Poder Judicial Apar-
ee, es aCnOllClOn de! Consejo de la ~Iagistratura la decisión de la aoenura de!
procedímienw de remoción de 10$ magistrados inferiores, v del Jurado de
Enjuiciamiemo conocer y decidir en d(ch.a insrancia (art5. 114 Y liS de la Lev
Suprema. ,espec(ivameoce). Elfo. sin perjuicio de la {acuItad de determina'r
responsabilidades J,dmin¡'sr(,1tivas de magisrrndos. funcionarios y empleados
de{ Poder Judicial.de ia Nación qUe incumbe cambien a este Tribuna! (2076).
Como se advierte de la Acordada l/ZOOO que se ha referenciado v de las
:\cordadas 19/ 19.99 Y-1/2000 (20,7). la Cone Suprema no parec-e es~ar dlS'
puesta a despren.derse de las ,.:nribucione:> de que disponia en materia de
reglamemación y superimendencia. ames de ¡as reformas de 1994, Todo oa.
rece indicar q ue debe darse u na (,¿lnsició n reglamencaria hasra que e! Tribu-
(20741,Ver anátisisde! art. t [4 de !aC.:-J .. pumo \.2.
(2°7 5) r;:cOrdatla ! /2000. FlUJOS 323: 1237 (2COO). Tambitin en: i...a Lcv, l7 de iebrerode 1000.
(2076) Cont: consid. 7, .
I (20 70 Las Acordadas, 1'6199 Y4/2000. Failos 323: 1293 (2000) fueron dic(adas por la Corte
Suprema acerca de !aSupedntendencia sobre el personal del Consejo de la ,y(ag:istrawrn. Vec
la evaluación de! p(abj~ma en el analisis del are ¡ l,~ de la C.N .. ~un(() [,2, '

~~~~IP>7"·~7~·6' __________ ~·=·~··~~·~~···~~________~~
, _ ''''~.RiA ANGELlCA G,w
nal y el Consejo de la Maglstratura aJU$(en sus respectIvas competencias a [o
1¡ ordenado por el art, 114 de la Constitución Nacional.
Art. 114. - El Consejo de la Magistratura, reguJado por una Jey
especial sancionada por la mayoría absoluta de Ja totalidad de los
miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo Ja seJección de Jos
magistrados y la administración del Poder JudiciaL
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procu-
re el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resu]-
tantes de la elección po puJar, de los jueces de (Odas las instancias y de
los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimi!)ffiO, por
otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la
forma que indique la ley.
Serán sus atribuciones:
1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las
magistraturas inferiores.
2, Emitir propuestas en tetnas vinculantes, para el nombramien-
to de los magistrados de los tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley
asi-gne a la administración -de justicia.
4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magis-
tracias, en su caso ordenar la suspensi6n, y formular la acusaCión
correspondiente.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organizaci6njudi-
cíal y todos aquellosque sean necesarios para asegurar laindepen-
dencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia.
DI$POSICIÓN TRANSITORiA DECIMOTERCERA: A partir de {os trescientos se-
senta días dda vigéncia de esta reforma, los magistrados inferiores solamente
podrán ser designados por el procedimiento previsto en la presente Consti-
tución. HaSta tanto se aplicará el sistema vigente con anterioridad.
Concordancias: Arts. 1"; 53; 55; 59; 60; 75. lne. 20; 109; liO; l tl; 113; 115.
l. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA EN LA ORGANIZACiÓN
DEL PODER. EN LA REPÚBLlCAARGENTINA
La incorporación del Consejo de la Magistratura al sistema judicial ar-
gentino fue precedida de un largo debate. La ne.cesidad de.sanear y hacer más
eficaz la designación de magistrados y la remoción de los,jueces, apartándo-
las de consideraciones y disputas político- partidarias aportaban buenas ra-
ioné~fpárá"establecer el organismo. No obstante, se díjo con r$lzón que el
Consejo era ajeno a la tradición judicial argentina, que provenía de un siste-
·ce==1....... _.~
A'T.114
A!l.T.114 CONSTITUCiÓN DE LA NACION AftGENTiNA 777
ma -el continental europeo~ en el que el judicial no constituía estricta·
mente un poder del Estado, por [o que allí su creación habfa significado
algún grado de independencia de la judicatura respecto al Poder Ejecutivo,
situación extraña a la organización constitudonal argentina (2078). Sin em"
burgo, '! aunque [a incorporación del Consejo de ia Magistratura impHcó un
cambio sustantivo en torno a la organización del Pode'¡- Judicial, tos con-
vencionales constituyentes estaban facultJdos para operar la reforma judi·
cial-designación y remoción de los magisrrados; administración y regla-
mentación de la organización judicial- y la solución que arbitraron no
vulnera ningún principio de la república democrática; más bien pueden
examinarse y evaluarse las enmiendas sobre la cuestión. empleando un
cri cerio de con ven iencia y eficacia para resolver los problemas que aq uétlas
esmban llamadas a solucionar (2079).
La doctrina. dividida-en cuamo a la pertinencia de la incorporación del
Consejo de la Magistratura ya la concordancia de ese organismo con el
sis[ema judicial de la República Argentina coincidió. en cambio. acerca de la
amplitud de las auibuciones que se te asignaron. Al r~specto SOStuvo Sagüés
-con una frase que -es toda una definic\ón acerca de la \mportancia del
insti[UtE)- que "la entrada en escena del Consejo de la: Magistratura ha-sido
espectacula:r. Parece ·utl sup~rco nsejo .. , es él órgano de gobierno del·Poder
Judkial ... dicta los reglamentos relacionados ,(9.H la organización judicial.
La Corte Suprema es aqul la gran perdidosa: se le qu¡(Ó la dirección del
Poder Judicial, una medida casi inimaginable en el derecho argentino, y
que solamentese entiende ante la situación de vulnerabilidad que fa aque·
ja" (2080).
Precisamente, fue esa situación ele vulnerabilidad del Poder Judicial la
que motivó, en!a reforma constitucional de 1994. la propuesta de fortalecerlo,
de otorgarle mayor independencia y operatividad. Así. el Consejo de la Ma-
gistratura y el Jurado de Enjuiciamiento fueron creados para despolitizar los
nombramientos y destituciones de magistrados y para desembarazar al Po-
der Judicial de las tareas no ligadas directamente con la función jurísd¡ccio~
na!. La proposición suscitó observaciones por parte de la Asociación de Ma-
gistrados -quien alertaba acerca de los problemas que generaría la pérdida
de atribuciones administrativas y disciplinarias, propias del Poder Judicial,
(2078) Una de las m-ayores críticas formuladas a la incorporación de! Consejo de la Ma-
gistratura -y por añadidura ai modo laxo e impreciso en que lo reguló!a Constitución Na·
cional- puede verse en SpOTA. A'l.!.lE!'rro ANTONIO, Designación yremoci6n de magistrados.
II Precisiones en como <11 Cons.ejo de liI Magiscrarura.. en Asociación I1.rgentina de DerecfJo
Consr(cucional. Comenwr1os ,1 fa Constirución, Ed. de,la AsociactónArgentina de Derecho
Constitucional, Bueno"s Aires, mayo de 1995. En especi,al; pág. t47y sigtes.
(·2079) BruARTCAMPOS ::;eñala que el establecimientO del t::onseío de la Magistratura no
parece dañar :1ingün principio visceral del sistema democrádco.y de la ad'ministración de
justícia aunque admite la inquietud por la profundidad de·la reforma introducida sobre el
OUOta, Conf. {HDAR1' C,\1><IPOS, GERMAN J,. Tramdo Elemental de Derecho ConsrirucionalAI-
IJ gemino. t. VI. La reforma Constitucional de 1994. EJ. Ediar. Buenos Aires, 1995. pág. 499.
(ZOflO) Conf.Si\G~ES. NÉSTOR PEDRO, Constiwción de la NaciónArgemina./ntroducción.
Astrea, Buenos Air.~s; 19'-J4. pág. 27 (énfasis agregado).
 179
ART, ! 14
','~ ".'," 7H"~ ",.',,'"
" 778 MARiA,ANGr:uc:\, GEI.Ll ART. ¡ 14
, ' I (-'OS") D, or SU parrc la Corte
e desde 1994 compOf}en el Poder JuQieta '- < '..
.conform~ al mode:Jo de la Constitución de t853/60 {2081J- pero fue la solu-
:l., '_ "TI

i~prema al c.Úcra'r'-la A'cardada 4/2000 afirmó su caracre¡~de OJ'f,·:¡no ~uf:e~li ',~

\ \
por -la Convención reformadora, aunque no todos tos conven-
'_ción,_eh~:gida
cionales estuvieron de acuerdo con ella '(.2(82).

Incorporado el art. 114 a la Constitución Nacional. se planteQron varios

,
a ¿arO'D
o
'1 o'/'erno c.'plpodetj·udiciaiysoswvO que elCO,nse,lo (086)
(le go
II
tratu r:a y e ura do
"v

d" .. ,Erlj'lliclanüenro pertenecen.;¡

,
aquel
'
paGel
de a,> a,'),s
,~
,

,
,',

t "al "za de! Con-

S'" :".. 'bar¿,-6- el'b.l'óblc_ma fundarnenra! que p!anrea ¡¡l na u" t , ,
problemas referidos a la naturaleza y ubicación institudon<.ll del Consejo de lO em <:;>' , Id I e"enencia sino, que denva de sus
, d _ la ;v1agls[racura no es e e a p , , ' ' -l
la Magistratura; a las relaciones del órgano Con la Corte SUprefnJ y el deslin- seJo plejas
el,
relac!Ones con Ia C()I' t ' p,''''ma'_'de1;:¡delim¡taciónva¡canC,el,e
e ,-,u ", , .i. , ,• ri;:>! '
de de las ¿¡rribuciones entre ambos; y a la amplitud de la delegaciónque la f¿~$r:ompetenCias que le omrg,ó la ConstitUclÓn a ::tql.1c! ()r~~,m\smo y,,~ a~
Convención Constituyente ele t994 efcccuó en el Congreso de la Nación, en que conservó en cabeza de! Tnbunal,
orden a reglamentar la norma constiwciona! y complerar aquello acerca de lo
c1,.lal los convencionales no lograron significativos acuerdos, ' " "1'[ Cr)\)s':¡e· n;: t,:\ ':vl.\C¡S-r'L\TUí':\
1.2, REL\C¡ONES E:'rrnC 1,'\ CORTE SU¡'!lL\',:\, ,:, \,:, , .. " J " , , '

¡ .1, NAWIMLE7.f\ DE!. CONSEfO DE 1,:\ ';v[i\C¡ST1l.ATUIV\

Y'l anteS de la sanción de L11ey regl<1n1en¡ari,: dei c.JnscJo ~je, l:<l ~,~~~~~~'~~
turJ, ía doctri na coincld¡ó aee,re,a de que {a ~o ~~e ,:l,I~~r}'~t1la;~o~~e:;:;~t; 6r?'(\[lo
Aunque el art. 1 14 no menciona la natura!cí:a instltucional del Consejo ' f de! Poder f:'dlctal que nO i,.Ol"p,lI,e \_08", (:;,1 \ ?
I
de [a Magistratura éste fue incluido en la Segunda PJ.rte de la: Constitución me
, ' al".le atura' 1 con '-'l1l'e I C"onseJo \_" ' P"e'-;"'lm"'n"e ,~i resguardo d8! ca-
" ")1'\881 (vl,)C ,,-, <. , ,
JunSc!CCIOna, < .. , .", "H I'lft li¡dcl')[()l.'eClOdea.que-.
Nacional dedicada- a las Autoridades de la NiJ.ción. Allí, fue ubicado en el - r remo del Tribun::d !leIIO.:l supnITl!l ,-,~;,~., '; ';. ~",
Título Primero 'correspondiente al Gobierno Federal y, en la Sección Tercc-' ~J~\:~ ~~~ra<:e referida al ejercicio exclusivo y exc!uye~It~; de l~ c~~P~~,~~:~~d
fa que regula el Poder Judicial, entre las normas establecidas en el C0..p¡'tu!o , J'. < el art 114 de,I'a Constitución :\iacional a, Consejo 'Je ,a o"
atnbUld~ por ¡::~ : ",. ('ue ~I ConCTc'So Feden¡J ;,¡[ reglamencarlas com~e'(en­
v

Prim-ero, 'denominado/le su nawra.leza .v.rll,ración, Ese emplazamiento pa- tratura (,,-089), ".~clecl , I , "¡ h' ca1jr:C'1''j-'$ Ile '-'x"ll~s¡va.s, tO que
rece .indicar,que par0 los Convencionales ConstÜllyentr~s el Consejo de la " s conSCiC'lc10naJes del Consejo (,esec o < ~; ~,~ <, " ,,, .... '
j !:c, ' _ '
tvh.'J,gistratura-fo.rma parte'de! Pock:r fudicial;:-desde luego sin funciones ju- no sigO!'f'lca,-, s'n
Cid,
¡
más consíderarlas concurreme's en [Oda su arnp , .. t..a ,-on
~" • _ ,
risdicciona'les. \ similares atribuciones de la Corre :::;up¡ema, , . _
, A sLÍJutno, la ley 24.937 reglamentaria de los arts, 114 y 115 de la Ccns- ia Jeo-jslativd sobre el punto no cerró la polemlca en tO[;1,O ~I
tituclón':Nacional (2083) declaró en su art. 1 q He el Consejo de!a l'v/agiscra- \
La prudenc
t" 6 de! (trt l14 en re IaCion
1:;) ,"
e on, 1'o. disOlI'~sto
,....
GOl' el arL lb,
,
t)
alcance d e 1.1C, , ,~, ':-..:,.' ! Cneferto la rrirner;.¡ de las r1.ormas rnen-
tw;'a es un órgano permanente de! Poder ¡¿idieiaL de la Nación sin especifi- ambos de la ConstltuclOn l'idClOna ' '-- ~. ..
car, no obstante, de qué tipo de organismo se trata aunque, en el debate
:suscitado en el Senado de la Nación a propósito del art. tu de aquella ley,
\legó a sostenerse que el Consejo de lél ¡vfagistratura integraba el Poder
J.udlcial-corno un órgano auxilia,rde éste, a fin' de no menoscabar el papel de
la Corte Suprema":"':"'ysus poderes irnplícitos- como cabeza de! Poder fudi·
cial (20841,

\\ Una vez integrado e instalado el Consejo de la \'vfagistratura, éste mismo

se consideró parte del Poder Judicial-en cumplirníento de la ley reg!amen-
taria- constituyendo, como se dijo con acierto, una de las tres estructuras \
(2081) La Asocim:ióll de Magislrado,l', en un coIlHlnic¡:¡uo, advini(j (I1lleS y después de la
reforma constitucional. acerca de los peligros de \In po,<;ible vaciamiento de! Poder Judicial, s¡
la ley reglamenfilria del Consejo de la ¡\fagistratura no preservar;llas I'ncultadl:!s dI:! gobierno
de aquel poder.
, (2082) Ver, al respecto, discurso.def convencion(lJ Hecrbri l~f/\$NAf-li\, en la Convención ('-0ns-
f¡{Uyente, citado, adenHis, por Z,\lUN1, H ELlO en COllsritw;j(juArge/lliu(l, Comel!wdayCt)lIcOr-
dada, Ed. Asrrea, Buenos Aires, 19<J6, pág. ¡ 14, quien comparte la critic<l de ylasnatta, Debe
decirse que este convencional fue, ances, miembro de, la, CorteSupretlla dI:! [4S¡ida de la Nación,
{2083) Sancionada ellO de diciembre de 1997, 'Pr(Hllulgn,da el,JO de Jidembrl:! de \997
(3,0.6 de enero de (998), Ley Correctiv<l 2,1,Y39 del lB dé Jicil:!mbre de 1!en7, Promulgad;J el
2 de enero de 1998 (13, O. (j de eoero de 1998), Texco orqe.n<ldo por el decreto 81 6/99,
(2084) fntervención de! Senador V¡u.J\l!nOGL. Antecedentes Parlc/f/umlarios, AfIo 1998
No 3. Late}'. Buenos Aires, 1998, ¡nig. '169,!\I" I 18 Y I ¡ 9,

,-_.. ------
...,..;;;;.:.-
 MARf~ ANGWCA GEU;I AR.T,
f, ART, '114 CONSTiTUCIÓN DE LA NAClÓN ARGENT!N0.

ci 9;adas a~ríbuye al CQ?~ejo el establecimiento dé los reglamentos relado

na os con ~ org.a.nizaciónjudicial y todos aqueflos'que sean neces ri ' ~
¡ modo de ver, por la previsión de la ley regulatoria del Consejo de la Magistra-
tura, en tanto dispuso que este órgano fuese presidido por el Presidente de la
~segurarla ~depenl(enCiade los jueces y la eficaz prestación de lO: s;:::c~~a Corte Suprema de Justicia de la Nación (2095). Ello -unido a la comprensión
e JUStiCia, or su parte; e!,~rt. 113 dispo'¡le·que fa Corte Su rema' ,s que tuvieron los integrantes del Consejo de la complejidad de la coyuntura-
reglamento interior Xnombrará a sus erripleados, P - ' dlGt{l,ra su generó líneas de diálogo institucional Y la propuesta de creación de mecanis~
mas pennanen(es entre la Corte Suprema y el Consejo de la Magistratura a fin
L~ ,necesi~1a~, de armonizar,ambas ctisposiciones -teni'en'do e e
tamblen. que el texto del,.art. 113 proviene de la teforma consti,u~iO~~?~a. de compatibilizar posturas en el futuro (2096),
~9~4 (2090)-.lOdlcan que la supeyinteli'dencia dela Corte Suprem'l hai:¡ ~ Sin duda, la delimitación de competencias entre dos órganos del Poder
p~e~ ~es~nnglda~ los funCionarios y emp)eados de la Corte supre~a (20~~) Judicial cuya fuente organizativa 'f funcional proviene de sistemas jur(dicos
con diferentes características -pero que la Convención Reformadora enten-
a ISPQSlClOn contenida en el (¡lC, 6 del art 114 .....:..sohre t I
segundo
. parrafO'- e~'ct·e t0. ¡ amplHu
.. d ' no suscit-a
-' que ~
'." duda a,cema oc: oh en su
de ' dió compatibles y convenientes para resolver los problemas que aquejaban
buclOnes de superintendencia acor-ctadas al Consej'o, ' e S atn- a la judicatura- exige de aquellos organismos un delicado equilibrio inter-
pretativo y un esfuerzo de armonización que evite los enfrentamientos estéri-
C Sin e,mbar~o., no l'ue ése el criterio interpreta~ivo· de la Corte Supre .
, omo cu pr~vls,lbte, la organizacir;5n y puesxa en funciuna rrúe-n..ro d 1C ma.
les y respete, al mismo tiempo, lo dispuesto por la Constitución Nacional.
JO de la MaglStrat" " ," , , ' e onse~
dT 1 d t' urd genero controversias y tensi.ones institucionales La'
es_:ae_l~ puesta en marcha d. el Consejo -:-un o¡'c.ranismo al'eOO '3 la~
I

I 1?,U .ra
1.3. REu\C!ONES DEL CONSEJO DE Li\ M:\G[STrl.t\TURA y u\ O?tN!()N PÚBUCA
t malClones jUf1titCls
de {de P1!1. Re
: !'bt,lca,'\ rgencina-
'. se pusoo ' '
de manifiesto e
en laS El Plenaria de! Consejo de la Magistratura sancionó un Reglamento de Au~
ro m~ra c~n. que ~l Cong.r~so NaclOl1a! sancionó [a's le..ves"-que lo reO"Ia-mema- diencia-s públicas a nn de dar cuenta a la comunidad de su ac[Uación y cometido.
, n", _un,1 vez dlc~adas !~s normqs correspondientes, quedaba ~adavia la
La institución reviste un alto valor republicano pues tiene por tlnalidad
M~lgistratura d\P;e[jr;;;;t~cJbnl Cd?~~eJo
sanclOn de una sene de disposiciones reglamentaria r ' .'
de la ysu aplicación c'bncrem. Ésa rarea afianzar la publicidad de cada una de las acdones que emprende el Conse-
oecenclas es pocencialm
',' , ' W .
ente COnlllCtlva e com~
y requiere una aran dosis de prud jo (2097)
cla y respeto recIproco, o en~ El Reglamento prevé tres tipos de audiencias: al-e.udiencia periódica de in-
formación, cuya finalidad es la divulgación pública del desarrollo y ejercicio de
. d Lf p~m~ra desavenencia insricucionaf entre la Corte Suprema y el Cons las facultades constitucionales Y legales del Consejo, poniéndolas -en conoci-
J() :-., a aglsCratura se suscitó.pues ambos organismos reivindicarón lo' e-
condslde~aron eran sus atribuciones cohstitudonales 'en materia de S. ~ue
i
miento de la sociedad para su anáHsís y debate (art. 3°) y Hevándose a cabo una
vez al año; bl audiencia temática, a la que el Consejo puede recurrir cuando lo
'o, e ITn·b una,I medlame
ten , encla . En efect . !aAcordada 16/99 dis 'd upenn-
I .
estime necesario, antes de tomar decisiones que porsu contenido y efectos resul~
::s~aCaU¡tades ~uperintende~cia
de sobte su propio personal en é~~soons:j~~~ ten relevantes (art. 40); y, e) audiencia de información extraordinaria, eS una ins~
se \r:~~~~a~uta, Este respo~d.ío q~e tal delegación era improce,dente ya que tancia de debate, discusión Y divulgación de uno o varios temas relacionados
repl' '1 Ce facu!tades ongmanas y exclusiv?s del Consejo (2092). A ello con las facultades pr9pias del Consejo, promovida por OrganizaciOnes No Gu-
CM ICO a arte Sllpr~Jn~ d~c!,arando la invalidez de la Resolución 6/00 bernamentales, quienes participarán activamente en su difusión y preparación
Ci'on'e~?~~~~J ~ Gonse!o a tnSlst.lr en su tesitura acerca de sus propias atribu~ (are 50). Con muy buen y prudente criterio se decidió que ·en ninguna de las
arts 70 ¡nc : ya S d el ar¡t. 114, Il}C. 6, de la Constitución Nadonal y de los audiencias públicas po'drá:.n tratarse cuestiones relacionadas con la aplicación de
. . " 3 0 d e la ey 24.937 (2094).
sanciones disciplinarias, acusaciones o concursos en trámite (art, 6°).
ue No obs,tante aquella es~alada de acordadas y resoluciones el conflicto
q revestIa suma gravedad, encontró un tauce de solución fa~Hitado, 'a ~¡
2. EL ARTicULO 114 DE LA CONSTITUCtÓN NACIONAL
y SUS LEYES REGL'MENTARIAS
(2090) La anreriord'sp
Cartii'.'iuprema ". c;m.stitU?iOnal
dicti!d s~ r~;;~lOn ' que llevaba el numero 99 e~tablecía que "La
suba{ternos", ' " dmen o Inrenoryeconrimico, ynombntrá wdossusemp!eados La disposidón constitucional recibió muchas críticas, Por todo lo que
(209l) Con!. QUfROGA LWTE e ' ,. acordaba al Consejo, sustrayéndolo al Poder Jud¡dal y pur las cuestiones que
da" Zavalía Gditor"Buenos t\ir~~· 1999 ~~' 6::~ns(Jwc/On de la NaciónArgentifia Comenta·
HUMBER
dejó a la decisión del Congr.eso Federal.
(2092) Conf. ,P g" ?;)'.
(2093) e f"conSI'd s, 4 Y,;,5 d e la (k,~ofuclOn
¡ :
6/00, FallosJ23: 1293 (20'00)
".on ,Acordad,14/2000d'e! l4 de ma d '}oao A .-
mentos, losó1:'ho mtnistrostlr " '_ rlQ e,"' , . unque:cond!fe(entesfunda~ (20'95) Confllrme arts, 2. 1 y lO-de la ley 24.937.
dez de la ResoluCión B/OO'del C:~~:~~ d~ l~\co~dada C?lOcldieron en la d;9daqldón de ¡nvali- (20'96) Propuesta de,batida en la,sesión plenaria d,el Consejo de la Magistrataradel31 de
te de! Consejo de la Magistratura dJo~t ().Nd,nno el PreSIdente de la Corte$uprem.a,y Presiden~
(2094) e,on,f n. . .; ~' or AZARENP, .. marzo de-2000,
(2097) Ver análisis del art. lO de la eN., puntO 5.3,
e.sofuclOn .JJ/2QOOdcl Consejo de la Magistratura del22 de marzo<-Cie 2000,
 782 . ART. 11'4
En efecto, acerca de la in(cg~ación·del organismo, la nortn~ constitucional
proporciona pautas y criterios g'enerales yuna imposición específica: el Con~
sejo se integrará periódicamente. Ello implica, por lo tanto, que sus miem~
br05 no gozan de la ina.movilidad que se garantiza a los magistrados judicia·
les hasta los setenta y cinco años (209B). . .buen sentido; ámb'ás disposici,9nes fueron publícadas en la misma fecha -6 de
La disposíción constitucio'nal impone la ,integración de! 'Consejo con re~
presentan fes de los órganos políticos resultantes de'la elección popular; de los
jueces de todas las instancias; de los abogados de la matrícula federal y eJe otras
personas del ámbito académico ycientítlCiJ. Como se advierte, se dejó a criterio
de tos legisladores la determinación del número de integrantes del Consejo; el
establecimiento de un determinado equílibrio entre la representación de los
distintos sectores; la cantidad, calidad -y acaso represenratividad- de las
personas del ámbito académico y científico; los requisitos generales de elegi~
biUdad de los componentes del Coo$ejo; los métodos de elección de todos
ellos; la duración en el mandato y, eventualrnente, sus remociones.
Acerca de las atribuciones de!.Consejo de la Mag-istratura, el art. 114 en
,putÚO a la participut:;i6n del brganisJTlo en el nombramiento de magistrados,
sólo estableció su ,comp'etencia para seleccionar',en cortcurso público a los
postuJan'te?> a las magistrat~lras infedqres y para emitir ternas vinculantes pata
lá designación de esas jueces. Así, ia fijación deJ procedimiento, erapas y'al-
cance:de la intervención directa del Consejo -antes, durante y después del
I c'oncurso público- en !a.selección de postulantes a la rnagis[ratura fue dete~
garla ~na ley reglamentaria. También se dejó 9. la decisión del Poder Legislati~
I vo,ei'funcionamien~o del Consejo, en este caso sin indicaciój1 de pau.ta const¡~
iucional alguna,
No obstam.e la amplísima discreción deparada -al Congreso Federal por
I elart: 114 de la Constitución Nacional, esta norma de,desarrollo instirucional
resguardÓ los,derechos de las minorías políticas y de los -Estados provincia~
les -o locales (2099)- al exigir que la ley reglamentaria fuese sa~donada
I por la mayoría- absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Aunque esa previsión, democrática y federal, produjo un significativo retraso
. en la sanción de la ley, pues no se obtenían los acuerdos indispensables
s'obre los aspectos más controvertidos. Del mismo modo. la mayoría espeCial
exigida puede dificultar la reforma de la ley si la experiencia indica la necesi~
dad de efectuarle correcciones (2100).
(~098) Conforme 10 dispue.s.tQ' por el art. 99, lOC. 4, de la CN". aunqu.e esta norma hasido
dec!a:ráda-ntfla poda Cortc$uprémaen el caso 'Tare CwlosS. ';,Fa/Jos322: 1616 ([999), La Ley,
!99!r-F, 130. Veranális-is de tos arts. JO y99, iri.c. 4",C.N.
{2099) Dado que también está garantizada"la par.tidp,~d6n d~ la Ciudad Aurónomade
Buenos Aires, en el Senado de la Nación.
y
(2100) A mediados de 2000 ante el trabrljoso 'y lento proceso de selección d.e postulantes
ala magistratura, surgieron propuestas de modificaci9n de la ley reglamenmna24.938 (t. o.
decreto616f99), La reforma parcial-sólo se mod¡f¡~Cleia rt. l3-'finalmente se efectuó me·
diantela Ley 25.669 m,o. 19/(1/2002). Ver en el análisis de este artículo, punto 2.3.1.
~ ,),'~,¡{{ ...... ,
0;:;b ~t} ¡ (j
-___----..J
ARi'.114 783
Losobstáculos políticos que demóraron !asanción de la ley reglamentaría
del Consejo de la Magist.ran~ra se pusieron en evidencia pues, con 'pocos d(as
dedifefeneia de la sancian de ra ley 24.937 -!O de dieiembte de 1997- se dictó
üna leycorre.ctoáz ge,la primera-la 24.939 del 18 de.diciembr.e de 1997-. Con
. enero de 1998- en elBoletín Oficial (2l0 l).
2; 1;' ESTHUCTUHA DEL CONSEJO DE LA MAGISTRAT.Ufu\
La ley reglamentaria estructuró un Cons~jo compuesto por veinte miem-
brds;,ypre$id~do.. PQr,el Pres.ideme de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Lo integran cuatro Jueces del Poder JudicíaLde la Na'Ción; ocho legisladores;
cuatro representantes de {os abogados de la matríGu!a, federal; un representan-
te del Poder Ejecutivo y dos repres.entames del ámbito académico y científico.
Los jueces son e-legidos por el sistema O'Hont, y debe garantizarse la
repr~seritac.ión igualitaria de {os magis(rados de Cámara y los de primera
instancia', así como la presencia de jueces con competencia federal en el inte·
rior(sic) de la República,
De'losJegis-ladores, cuatro son senadores y cuatro dirutados eLegictospor el
Presídente de cada Cámara dél Congreso a propuesta de los respectivos blo~
., Gll:es partidarios, correspondiendo dos al bloque con'
mayor representación
legislativa, uno por la primera minoría y OHO por la segunda minoría. Esta es la
mayor representacíón estamentaria del Consejo. Unida al representante del
PDder Ejecutivo -que corresponde sin lugar a dudas pues el presidente de la
Nación constituye un órgano político resultantede-¡a elección popular- rom-
pe, ,a f¡lvor ge los integrantes del Consejo de origen político, la pauta del equHi·
brio dispuesta por la Constitución. Aunque equilibrÍo entre las represen-tacio·
nes no equivále a.igualdad, la desproporción política es evídenteyse incrementa
respecto a los senadores y.;rque a éstos les corresponde.una ulterior interven~
, ciónén la designación de magistrados, al acordar o denegar el acuerdo para el
candidato·que en,definitiva proponga el presidente de la Nación.
Los cuatro repres'entames de los abogados son elegidos al igual que los
jueces~por'elsistema O'Hont. Son designados por el voto'direc.to de los abo-
gados de,la matrícula federal, debiéndose garantizar'la'presencía de los:'abo-
gados.del interior (sic) de la República.
Finalmente, los dos representantes del ámbito académico y cientít1co se~
rán un profesortiwlar de cátedra universicaria de facultades de derecho na~
I (2 ro U Como bien,lo señata PI\LAZZQ, (){ ano ll4 condene el (¡nico mandato de la Convención
Reformado(aa! Congresb:Nadonal e.stablt:kiendo'una sandórt:por incumplimieót? de! pluzo-cn
el d¡cta90 de la ley.regl¡~memaría. En efecto. tal ,como [o di$puSO ¡a'~láusula transitoriadecimo-
.e'rcera, a panir de'los ,tiesdentos sesenta dias de vig~ncia dela r~fo"rma constitucional los'ma·
gisUa'90S judicjales sólo pbdranserdeslgnados por el procedimiento previ.sto eh la Constitu-
ción. Conf. Pi\!J\ZZO, EUGE~lO LUIS, Algun.w; retlexionessobreJa regulacÍón legal de/Consejo de
fa Magistratura' ydel Jura(lo de Enjuiciamiento de Magistrados, Anales de Legislación Atgenti·
¡z (O na, Boletín lnformativp, año 1998. Not, La Ley, BuenosAires, enero de 1998, pág. 20.
7
,
\,
lE e .. F
tvl.AR.!A,ANGELICA GHU ART. 114
cionales, elegido por sus pares y con la intervención del Consejo lnteruni~
versitario Nacional, quien confeccionara [os padrones y organizará [a e¡ec~
ción, y una persona de reconocida crayectoria y prestigio, que haya sido acree-
dora de menciones especiales en ámbitos académicos y científicos. elegida
por el Consejo [nteruníversítario Nacional con el vaco de las dos terceras
partes de sus integrantes. La disposición que regula la representación acadé-
mica y científica proviene de la ley correctora 24.939. En [a ley 24,937 se había
previsto un so [o representante de ese ámb[w, quien debía ser profesor titular
regular de cátedra universitaria de facultades de derecho nacionales. En las
dos versiones normativas se dispone una palmaria discriminación para con
los profesores de universidades publicas de ges(ión privada y la razón alega-
da acerca de que los profesores regulares son elegidos por concurso público
-lo que garantizaría acabadarnente su idoneidad-se desvanece por cuanto
la ley correctora quitó el requisito de la regularidad. Por otro lado, la acredita-
ción universitaria de la CONEi\U -Comisión Nacional de Acreditación Uni-
versitaria- que califica las Facultades y Universidades y.a los posgrados de!
país, puede constituir un reaseguro de idoneidad y calidad de las universida-
des de gestión privada y de sus profesores.
Como exigencias generales para integrar el Consejo de la Magistratura, la
ley impuso las mismas condiciones que para ser eiegido juez de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, aptitudes requeridas para los senadores de
la Nación (2102),
Así pues, el Consejo de !a Magistratura es numeroso, sesgó la repre-
senta(ividad hacia el origen pol[(ÍGo -aunque equilibra la partidista-
desigualó a los catedráticos según su ejercicio en universidades públicas o
privadas y optó por la integración de legisladores y jueces en ejercicio. La
duración en el cargo es de cuatro años, pudiendo ser r-eelegidos por una vez
en forma consecutiva. Los que revisten representación institucionaL cesan si
se alteran las calidades funcionales por las cuales fueron elegidos.
La norma atribuyó al Pleno del Consejnde la Magistratura, la remoción de
sus imegrantes por las causales de mal desempeño o comisión de delito, du-
rante el ejercicio de sus funciones. Pero estableció una mayoría-especial agra-
vada de tres cuartas partes de los miembros totales para tomar esa decisión, lo
que dificulta en grado sumo que una resolución de ese tipo sea tomada. De
todos modos. la causal de mal desempeño es amplia ydel mismo tenor que la
'que habilitaría la remoción de los magistrados judiciales pues el Consejo de la
Magistratura lo es del Poder Judicial de la Nación, por ello, en cuanto a conduc-
ta de sus integrantes, les caben las mismas obligaciones que a los jueces.
2.2. FUNCfONMvHENTQ
El Consejo de la Magistratura funciona en plenario, con un quórum de
doce integrantes y por mayoría absoluta de sus miembros presentes, salvo
(2102) Ver análisis de los am. ¡ II Y55 de la C.N.
I
L
ART. ¡-(4 CONSTITUCI6N DE LA NAC¡ON AitGENT1NA
que se requiera una mayoría esoecial (2103); por medio de sus cuatro Comi-
siones de Selección y Escuela Judicial; de Disciplina; de Acusación y Adminis-
785
tración y Financiera; a través de su Secretaría General y por una Oficina de
Administración Financiera (2104) yporlos organismos alLxiUar-es que-al efec-
to se creen.
El Pleno del Cuerpo dicta su propio reglamento general y aprueba o re-
chaza los proyectos de resolución de las respectivas Comisiones. Cada una
de éstas cuenta con su respectivo reglamento aprohado, también por el Pleno
del Consejo.
2,3. ATRlBUcrO:-iES
2.3.1. Selección de magistrados
Una de las modificaciones institucionales más tmportantes, introducidas
por la reforma constitucional de 1994, se refiere a la designación y remoción
de los jueces federales inferiores a la Corte Suprema, con intervención del
Consejo de la Magistratura.
Según lo establecido en la nor,rna constitucional, corresponde al Consejo
la atribución de elevar al Poder Ejecutivo, una terna vinculante de candidatos
para que el presidente de la Nación elija entre los propuestos y envíe la desig~
nación al Senado Nacional. a fin de que éste proceda a emitir el acuerdo o
rechace al candidato,
Dado que!a terna es vinculante. el Poder Ejecutivo se encuentra compe*
!ido a designar a uno de los tres candidatos propt¡.estos, desde luego sin
estar obligado a proponer al Senado el primero de la lis[a, pues lo contrario
haría inútil la confección de la terna. El carácter vinculante de la terna signi-
fica n.o sólo que el Poder Ejecutivo no puede elegir a una persona ajena a
aquélla, tampoco podría rechazar a todos los propuestos. La elaboración de
la terna por el Pleno del Consejo de la Magistratura constituye, en conse-
cuencia, un acto preparatorio de la voluntad ejecutiva, que el presidente no
puede eludir, encontrándose obligado por la alternativa que presenta la
terna (2105),
La interpretación contraria no se sostiene pues si el presidente rechaza
sucesivamente las diferentes ternas que le envíe el Consejo de la Mag.istratu-
ra, produciría un bloqueo en la designación de los magistrados y diluiría la
intervención de aquel órgano en !a selección de los candidatos a jueces. hasta
hacerla inoperante e inútil. Ello sin duda afectaría, sobre e-I punto, el propósl~
(2103) Disposición introducida por la ley correctora. La anterior norma era más exigente
con el qu6rum: trece int.egrantes'sobre un total de diecinueve.
(2t04) El primer Secretario General de! Consejo de la Magistratura rcle el dOCJ:or SANTIAGO
CORCUERA yla primera Administradora del Poder Judicial de ia Nación una mujer. la doctora
CRISTINA .&..KMENTIS.
(2 !OS1 Conf. DROMI. ROBERTO y MSNEM, EDUARDO, La Constirución Reformada. Comen-
tada. interpretada yconcoráada, Ediciones CiudadArgemina. Buenos Aires. 1994, pág. 377.
 , " '~

. •. .•. ~. +~~:::'eSqdelareformaGon::::i:~~~;i~~~~;;~,~~;~~~.~:~n~~;~~;' .·. •

. . .

CONs+ rrUC;óN DE 1.:\ N,\CIÓN ARGENTINA '

' .EIProccis9;~~. s~le~~!9.i:i'. se inicl.a conel sorteoen acto público del jurado,. .:
Y'elUárüaqoa C8Ó.cql:S0:"i:?Úplicode oposición y antecedentes que formula la ..
·. · . la1cal1,ceó ei3o?Hgatonedad.deJa t?t~~¡ecie la Nación--en ~¡s~t~do ,de, q.ue . COr:rlis.ióri0eS.t:l!~c.~i~:Ú}3t~'·<\y'fagistrados y Escuela Judicial. .
·· :del. nland?:to ,v:ncul~nte -el presl~é rido que la l~y r-egla~enta-na hn:l~~ ~I.
(1
. .. '>'L{)~tI1¡embrosdejur;do deselección ~qúepuedensér recusaóos o
. .. n.o'... '. \'!\eg.lra htn~nO,
Pueo..e. de'hanos~oe
. f se Ilnpe d'; '1." ·ln·· tear.a ción d.él poder J. t~dl- .
H la . - ~ . .,. , . ,.' 1 . · c:,'{cusar~:~ ".:,~.~,~!i,g~..n ,~l~. ~pm~ I isras'qUe elabo rará pe riÓd icamente .el Co nsejo,
· · núrnero_ d~.rechazos, a In : .' '" n el' art, 70, ihQ:~10,que esá'tr:Íbl~cH)nde •.. .. . .a propuésta de léiComisión de Selección, Antes dela reforma del arto 13, estas · .
c¡al(2íO~). La :ley 24~~37al d¡sI?qn~r e . SO$V r.emitir ~l p.octer EjecutivO las terp.a,s '. ',lis tas :erán p reseritad ás y re p res el1 taba na los Co legiosd e Abogados ,la
.• 'Plenario qel Consejo. aprobar los G?nc\.~~, d ;a mism'(l' evpresión deh\l't~ 114 de la Asociación de Ivlagistrados y profesores de Detechode Universidades
·•·.•. I,.-1·n
.
" ' c.'~. lant~sd.
. , . ~·.'ma~strados,h
\ . e debe . . a mante~.~l.
desesnmarse . l. . . '·bllidad de un rechazo. r Ó(
0 .1
a po:;] . . . . , .. ,., . Nacionales, Dada la demora en que incLtrda·nesasinstituciones en pt;esentar \
<:9n$tlt\.l~I?t1, ..con o q u . .. . ' .' . '. elos ro Uestos,'Clare que·el Seo4do no,.se sus listas, es ahoráe! Consejo quien las confecciona, de entre todos aquellos ..
.p€\~?eli?res~1er:t~., de la tot~l~~~~:rdo p~b!fGO ál canciídato q\le l~"?xesent,~ el .. , estaIliemos~.agregando, conell.o,un·a cuOta más de discreción en élproceso
,encuer\trapqhga~o ap:esuH e. . "110 se', lo \m.P·Qne laCoo'SntuC10h. . ....selectivo.De todosm00os,porlarepresentacíón delos profesores de derecho,
pode~ Ejecutlvo,slmplerTlontC pOlque ...... ,': ...... ..... " . , ' ... I '. .
:, .< " . .' '.' "<, " ' . ' 1 del Senado' para pf€.Slar o no os '. · · seharlindtlido-,c onlas misrha,scategorfas anteríores~ !osdocences de '.
', ' PQt ciert"Q.,)ai:atribLiCI,Ú r\cQ?s~~~C\~n:j et:~e rseco o"ecU,aním {(:i~<i, .9star . . upiversidades naci.onalespública,sy privadas que hubieten sido designados . .
. a. ·cue{d()s : ajos'~ lti~UrOs juece.s? ~ . . l'e'g'O'S dé.19 ' s candidatos ·e.nvIados · porcóncurso. Si 'el Congreso quiso evitar la ,dLscriminacion anterior contra .
. '. . . . d' ' nen estncto,c\e lOS DI . ...' , \. .. d J . los,profesores de universidades públícasde gestión privada no lo consiguió '.
:.•..•.·. preGe,p·íci<1': , ellqeXJ'l ." , ; ' . ' . .. ;>'5'0' - .pára evitar la.~....~p lCaGlon .' ~..'
'..:.... ..... '·d·..··· d 1 Naclon -,.-caso pOt",a . ' . l' . ' en[os hech()s pues, como es público y notorio, en general en esas ins'dtucíones
:.•.·".po . r.e .l. pr,~ql :el1t~ e.. él ,,- ' , . ' d" 1' .: ·lpens<a.dones éntr~ p.ai1idos po .ltlcqs,
'. .' .... 'd" .. . ro o de la paura e aseaa '~ . . ' " d \ ces nos:eproveen los cargos . pbr concursos~ ' Las listas de los inscriptos son
cdterio..Ar~par"' : < ' 1 S · dEnotras palabres, paFece a ,w.as. u . '. ..
: Coxlrepre~enraéro.r! en e ~11~ i~' ' ormotivos extra c6nstituci?~ales~ la :puÓlicaqa-s ¡;\f¡n deql,le puedan formularse impugnationesa los postulantes,
~: .... irra,~0,(l.a,ºlp ,-:;-al.lnqu,e ex?hca~ a~ oto'i:ifut 10$ acuerdos, equihbran~o I~s '. ··· · · Eljuradodeb.C:)·-to~ar el :examen y calificarlas pruebas de ·o'tJ0sición de '..
.ruttn~. <ie~cumLl.l~rloS, phego~ Pari~s. Co~o se dijo, la creací?n de ,C?nsejo ., tos carididaros;elévando las notas a.la Comisión de'Selección, qu¡~n calificará .••...
.. ::.\ pertenenclas 'o slmpatlas par~ld .. ' 1 .nstrurnento que revertma usos los ant~cedentes obrantes en la sede del Coosejo, De todo ello se corre vista .~...
•·.· de I~Mí:lgi~<tratl,ll'a ~ue anunclad~ co.~~ n:i~ad de los jueces:Sln embargo,a alos.postulan·tes-quienes pueden presentar impugnaciotÍesd~l1.tro de los
... perniciosos para \i:l,mdepen.dencdLa e¡t s re'formas consti.tucicinales de 1994, .· cincodías, debiendo la Comisión expedirse dentro de los' treinta (Has hábiles, .
.• >. ..,.::. ""másde .' .' ,oc h o .anos
" .- de 'sanCiOna
. .' .. .as a . . (?l07) . . . .
'. .' . .'. ...
Ésta debe .entreviStar a los concurSantes y confe'ctionar la terna, Bajo ·el
esta~p~ádícasn9han sido desterradas aun - ' .. .. . .. régimenanterlor, era el jurado quien determinaba el orpen '.de mérito,
." ...... ..\;. ." ." ; , '. istrados establecido en el arto b de l,a ley atribución que pasó a laComisiónde Selección. Debe señalarst? .que ·n.o es
. .... ;" EI p,roce~odE! selecc\on.dem~püe al efecto dictó el Pleno ael Consejo de
requisito.para los postulantes el haber cursado la EscUela Judicial.
... ·• ~eglatnentana ylas r~solu,c,\Ones q la le 25,669 a fin de resolver al?unos
.· \a Mag-¡str.atura:: :fu~ mo.d~flCa?O !Or~tafd~ban o entorpecían lase,lecCl?n. de . .: Eventualmente, según surgía d~ la entrevista ya criterío deta Comisión,
. problemas de fUnClpnamlent9 q . I áximo de noventa dlas hablles ... ésta podía ejercer una atribuciónco_ntrovettida sin que Lo dispusiera la ley
'. }'uec~s, Se estableció,. entonces, ~n. Pd~zo ffia' s Dor decisiÓn fundada del reglamentaria del Consejo de la Magistrat1Jra. En efecto,.el Reglame.nto de
' . . ... bl otros sesenta . las m " .. t
-"prorroga ' es por '. ". . \ d t do el proceso de selecclOn, a con ar 'Concursos faculta a la Comisión deSeleccion a requerir un examén"de·aptítud
Plenario- para la"duraclOl1 tota e o . psicológico y psiCGtécnico de los cinco primeros postulantes, qlf.e ten'drá por
desd~la prurba ,ge oposición (2108), objeto detectar las características de personalidad del candidato 'a fin de
determinar su aptitud para el deserr"\p~ñodel cargo .que en oada caso se
. ..... . . ' . ' J b citada en nota 2079, pág. 777 . concurse.PrevÍo a encomendar laela.boración de dichos exámenes, la
en
. (2106) Conf. B¡OART CA~({'OS,G~~MAN. 'd~' : a la sesión de! Senago dell5.de:nayo de
Comjsi6n definirá las ,características ,d el ~llez y-las tra!)smitirá a los
(2107) Seg.ún lo informo la crónIca peno IStlc: , apel con la leyenda: "Me cJícen: Juez que
f 2.002 el senador.RAÚl.. ALFONSit":l recíbióJ.ln R7pueno PC RLOS \3ARRiJ\'-: registrÓ la escena que, . profesionales de la mátetia que habrán de'diseñar estas pruebas psicológicas
hay q' ue. cajonear es i\nteio'i. El fo[ó~~afo pre!>f:eLnteN::"," :o~ri.· .Suenos Ai(es. 16demayo de 20~2, y psicotécnicas para eval41ar a los postulantes, El resü!tado de.estos exámenes
1 . "
\nmediatamentetuvoamp la 1 'd ' :0
!' difuslon Con a. 1IC." .
fi"'alm~nteyqu¡záSfpor.lacnnc,aqu
.. é recibIÓ
.. ' . ' tendrá <;aráct~r ;de reservado (2109) La:. atribución es discrecional y su eficacia
pág;-6.:~I, cpr:sodiO..nO.~'¡J,(: de!todo <le aía .?pe, . .. ' ~ .. . ' ' ... ' . ' . . ". . . _ yrespetó'po l' la intim.idad perso rHWdependerá 'de la honestidad y ca,pacidad
el pH~gó'de ese ca:odldam fue uatad~,. . , h~e{¡i6 el senador y ex preSIdente de la Na
I ' . En un rlp' ortaje ¡j'Qsterior c~ncedldo a!. TI~mo.. .d·e l'a 'Maaistíat~ra había significado ~n técnica 'ae losprofesiooales ~Iue se eliJan para'efecwar dicho examen. Debe
.... . ". 1 den de que ",¡ConseJo b' >~. . . ' tenor decirs"e que en!a primera 'terna própuesta por la Comisión,?! ~Plenariodel
ci6t.), RtS'JL;\~FONS!N, sost~l'IO a I ~. . . •~, d . crisu:ados'; ,efiriúndo la practlca an ,
'''' ';'. . 1 ,., . madedeslgnaclOn. ema", . b (plIego Consejo se consíder6innecesariorequerir aquel examen (2110),
cambio ~ustantlvo en e sllite (j' él t . 1Senado para que éste apra ara e .
qU~e1<Ígra ·'transar". e$to es, proponerl.ufin~~ pi i:O~í~ del papelito conteniendo el nombre dfe.
deocro Seguidamente, .'\LFONSfN ca i IC e e•. .. ... "no designa una cootedamenor. Con ~ .
AN'rEt..O•de pavada, En 1a "cpu' blicaf)
. .
t\Igentina ese tcrml ,
' .ión 7 pág. 3. juzgue, por sí mIsmo, e ee ' . ..
l! toC ' (2L09)Conf. arto 43 tlel Reglamento de Concursos.
La Nad6n. Buenos I\ires. l6 de JunIO de 2002. secc . {J;"'" ,' '\ 1""'"
"" '~h ;~ ~.
ZI( ,-
if;P<' .
r
(2110) ConL Dicdmen IS100 de la Comisión de Selecci6n.;y Escuela Judicial.
(2108) Ley 25.669 (B.O. 19/1112002), '\"".- ~,tJ "" ... "fi .
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\ 788 MARiA ANGEUCA GELLI ART. 1!4
Finalmente el Plenario del Consejo de la Magistracura efectúa las entrevistas
-en las que por disposición legal deben evaluarse la capacidad técnka, las
aptitudes personales y el espírüu democrático del [Jostulante- y establece la
terna con los dos tercios de sus miembros presences. No está obligado a
mantener el orden fijado por el jurado y puede revisar de oficio las calificaciones
de los exámenes escritos, de los antecedentes, impugnaciones y dictámenes,
fundando suficientemente toda decisión que reme en ese sentido. Esa
atribución de! Pleno, aunque debe ser fundada y dado que es ¡rrecurrible,
constituye una atribución que puede facUitar las arbitrariedades o usarse
como un canje entre candidatos. Es de esperar que el Consejo de la Magistratura
utilice con moderación, prudencia y ecuanimidad la facultad para revisar lo
decidido por el Jurado o por la Comisión pues, aunque los postulantes no
tienen un derecho subjecivo a ser elegidos y la elección misma constituye el
ejercicio de un juicio de valoración polftico~¡nstituc¡ona1. el proceso es reglado
y la modificación frecueme de lo decidido por el jurado quitará transpa-rencia
a todo el procedimiento de selección y desalentará a muchos buenos
candidatos a la magistratura (2111).
Dado que la elección de la terna debe efecwarse con los dos tercios de los
miembros presentes se discute sí también se requiere esa mayoría para
establecer el orden de mérito (2112) y si el orden de mérito debe ser establecido
o no. La ley reglamentaria no lo exige expresamente por lo tanto, si no se
alcanzaran los dos tercíos para el orden de mérito, la terna debería elevarse
con lo decídido por la mayoría y las alternativas propuestas por las minorías,
a fin de dar mayores elementos de elección al presidente de la Nación (2113).
En m¡ opinión, el Consejo debiera emitir un orden de mérito, excepto que
considere, y lo fundamente, que los candidatos tienen similares merecimientos.
Lo contrario, a más de soslayar el cumplimiento de una obligación por parte
del Consejo, favorecerá las múltiples presiones sobre el Poder Ejecutivo que
suelen desatarse en estos casos. En efecto, si se emite un orden de mérito, el
presidente de la Nación deberá fundamentar muy pun.tiHosamente por cuales
razones se aparta de él. en caso de hacerlo, y quedará expuesto ante la opinión
pública si sus argumentaciones no son sólidas.
(2111) En la reunión del Pleno del Consejo de la Magistratura de123 de agosto de 2000,
se discutió extensamente la cuestión. El Consejero- Diputado P!CHETIO defendió el valor de
la entrevista personal para decidir acerca de la conformación de la terna. Pue acompañado
en ese critedo por el representante del Poder Ejecutivo, Consejero VfTOLO. Los Consejeros
GERSENovtCH YQUlR.OGA Lwntenfatizaronque tampoco es vinculante el orden de mérito fijado
por el jurado. Los Consejeros K!PPER (por los jueces) y UZA.,\lOlZAGA (por los Senadores)
sostuvieron que el émpteo de la facultad del pleno para elegir la terna debía ser lo menos
discrecional posible.
(2112) En la reunión plenaria del Conselode la Magistraturadel23 de agosto de 2000 en
la que se examinaba el dictamen 18/00 de la Comisi6n de Selección de Magistrados y Escuela
ludicíal-en la que se proponía la (erna para cubrir la vacante del juez a cargo del Juzgado
Pederal de Primera instancia N° 2 de Santa Pe- se discutió la necesidad o no de los dos tercios
para establecer el orden de mérito. ti Consejero QU!ROGA LAVlÉ se pronunció por laafirmadva
yel Consejero CRUCHAG,\ parla negativa, pero el Cuerpo no tomó decisión expresaal respecto.
(2113) Con criterio discutible, aunque s-e establecía!ln orden de mérito, el Consejo
llegó a enviar las ternas por orden alfabético.
ART. 114 CONSTiTUCION DE LA NAC10N AftGENTINA 789
Todavía las etapas de selección y confección de las temas son muchas y
complejas. Se ha privilegiado la mayor transparencia en.detrimento d.e . la
rapidez -aunque ahora la ley prevé plazos para la finalización del proceso-
"~ y ello ha demorado la designación de los propuestos, no por negligencia del
Consejo de la Magistrawra sino por necesidad de cumplir lo requerido por
el anterior art. 13 de la ley reglamentaria. En consecuencia de ello la primera
terna fue aprobada por el Consejo de la Magistratura r'ecién en la sesión
plenaria del12 de julio de 2000 (2114),
En orden a agilizar el procedimienw de selección, se ha suprimido la
exigencia de que los jurados sean de extraña jurisdicción de los cargos a
cubrir y, a fin de dar mayor transparenda al concurso de oposiciones, se ha
añadido la prohibición de ser jurados a los funcionarios y empieados del
Consejo de la Magís[ratura. .
Quizás, corno se ha sostenido reiteradamente el sistema no consiga elegir
a los mejores jueces posíbles pero evitará que se designe a los peores (2115l
aunque el componente fuertemente político del Consejo deja su impronta en
la modificación excesiva de! orden de méritos. Si a eso se suma que, después
de la reforma introducida por la ley 25.669, el Consej9 es quien evalúa los
3mecedentes, debe concluirse en que se ha agregado una nota más de
discrecionalldad en un organismo en el que prima la representación política.
2.3.2. Funciones disciplinarias
Las faltas disciplinarias de los magistrados, por cuestiones vinculadas a
la eficaz prestación de! servicio, se cometen por a) infracciones a las normas
legales y reglamentarias, en materia de incompatibilidadesy prohibiciones a
la magistratura judicial; b) falta a la consideración y resp~to debidos a los
otros magistrados: c) el trato incorrecto a los abogados, peritos, auxiliares de
la Justicia o litigames; d) los actos ofensivos al decoro de [a función judicial o
que comprometan la dignidad del cargo; e) el incumplimiento reiterado de
las normas procesales y reglamentarias; f) la inasistencia reiterada ala·sede
del tribunal o el reiterado incumplimiento del horario de atención al público
en su juzgado y, g) la falta o negligencia en el cumplimiento de sus deberes y
las obligaciones.establecidas en el Reglamento para la Justicia Nacional. El
conjunto de estas faltas pueden agruparse en dos categorías: ·las que afectan
directamente !a prestación del servicio de justicia y a sus actores y que-se'
cometen, en genera!, en la prestación de ese servido y las que sin afectarlo
directamente comprometen las caridades personales requeridas para un juez.
(2114) Se tratab<.\ de los candidatos a juez para eIJuzgado Federa! de Primera Instancia
de Comodoro Rivadavia, Ores. CARLOS ROMA'" CO;"1PA1RED. EVA Ln.!ANAPARClO yAN;rONIOGUSTAVO
GÓMEZ. . '.' al
(2115) Conf. Ka. . mUMJEIt DE o..,,1.WCC!. A(OA, El Poder Judicial en faReforrna Consarud?n ,
en PÉREZ GU1LHOU, OtI.RDO yorros-Derecho ConsdrucionaJ de la reforma'de 1994~ Ins~ttuto
Argentino de Estudios Constitucionales y políticos- Mendo~~, 1995, páS: ~64 •..con atade
l
Zaffaroni, EUGENIO RAOL, Dimensión polírica de un poderjud,claJ demoerauco~elD.erecho
149-863, .
 MARiA ANGWCA GE~U
790
En este último caso pueden incluirse las falta$ indicap-a.s ,eh
el inc. a) y, so?se
todo, en el d). La generalidad de este último inciso reC:J,ulere una ev.aluaclOh
pormenorizada de las. circunstanc.las y contexto en que ;;Etcometen y los valo-
res de la judicatura que puedan afectar.
Las sancíones previstas son las de advextenci q, a'percibi.m¡e,~1tQ'Y mult<,l dt;;
hasta el 30 % de sus' haberes. Las impone el Pleno, -pr~v¡?''4¡ctam~n d~ la
Comisión de Disciplina y la decisión-con un criterio que. fue muy dtScutldo.
cuando se debatió la ley en la Cámara de Senado-(es- es apelable ante la
Corte Suprema d(;!Justicia de la Nación, aunque el recurso depe interponerse'
y fundarse ante el Consejo (2116).
La 'ley reglamentaria, aunque no previó lo prop.io para .el ~as.~ de. acusa~
ción de magistrados dispuso, acerca de las sancIOne;; dlsc.¡phnafl~s que
-ante ellas-queda asegurada la garantía de la incjepe~(h~rlCla de 10$ J~eces
en materia de contenido de las sentencias" La salvagt.lardUl de es·a ga,r~ntla fue
puesta' de manitiesto en vari~s d¡ct¡;irr:e~,es desestimatorio~ produ:l,dos por
la Comisión de Disciplina. ASI, la ComislOn sostuvo que la ley 24.93.( as.e.g ura
o,imperatiyamentela independencJa de los jueces en materiá de con~em~o ~e
sus sentencia, disposición que-encuentra su fundamento en la doctnna se~n
I la cuál lo atinente a la interpl'etación' d'e normas jurídicas en un caso conereto
es r.esorte exclusivo <;lel juez de la causa, sin perjuicio de los recursos que la :
I ley procesal acuerda (2117).
2.3;3. Acusación de magistrados
De acuerdo a la reforma constitucional de 1994, el procedimie~t.o dt1!:
remoci6n de magistrados inferiores a los inte?~antes de la ~?:te S~prema(
de Justicia·de la Nación, se inicia con la actuaclOn de la Co ffi'IS lO n de Acusa,l
~~
Ésta, conforme al Reglamento General del Consejo de la Magistratura¡
estaráintegrada.pO'r ~uatro diputados, un senador y dos a~o.gados .. La com.~~
p'osición de la Comisiqn ha r~cl~ido criti~a~ ~or la ma.yona de.leg.tsl,a.dore~
que la forman, el peligf0 d'e perdida de obJemn.dad y la lnflUenClapoiltlc~e::l.'.
sU:s deCisiones (2118). No obstante, la p!uraUdad de la repre$entaclón poht~c~
yla,publicidad de las'actuaciones de la Comisión deAcusación hacen rel?tlvo~
ese riesgo.
(2116) El Senador GENOUO se opuso 'expté'sáme.:'nté a d¡~po~er el recurs,~ ante la Co~t
SL\prema, sosteniendo qu.e eito prod~cí¡l una dara~esnaturahzaclón del ~OnseJ9 de la Ma~ ¡
tratura: Según sucriteríasólo 90q~:::pondfa.ia revocawr!a y. eventualmente, los recl!rso'S ~r.d~
narias. ·Conf. Antecedenres Partamenwrios. Año 1998 N° 3, La Ley, 'Buenos Aires, 199~.
pág. 456. No 74y76. . ,'.,.. ... , '60'"
. {21-! 7),Conf.,'entre"otros;-dictamen 57 IOQ de la COm¡SI~n de Dlsclph~a.en e¡;'Exp~e,~ .
.'99, caratulado "BOVR, Cami'efo c. docrores Julio Víc[Qr Revoredo, JorgefaJ!neHemmmgs~
Alberto Ramón Durán ". . la Comisión dei\cusacion.
" (2118) Conf. SANCHEZ lviAR(NCOlO, MIGUEL A:, Acerca·deJa leg~¡:dad de una re.gJam~~r.
ción dictada por el Consejo de la MagistraCUra. Normas de la ComlSl6n de AcusaCión. La
4 de septiembre de 2000. .~~;
~ t},
ART. 114 CON~T1TU(:¡ON DE LA NAC!ON ARGENTIN/\
791
L~ Comisic.5n de Ac~s.ación, en principio, evalúa el cum"plimiento de los
requisitos de pr~sehtación,de la denuncia: datos personales y domicilio del
denunciar)te; índividualización del magistrado denunciado; la relación com-
pleta y circunstanciada de los hechos en que se funda la denün.cia y los carO"os
que se formulan; el ofrecimiento de-la prueba y la tirma del denunciante."
Fren~'e a ¡aden,u~ciá" la Comisión puede aconsejai' al plenario: a) la deses-
timacJóh po·rser f'hanifiestamente improcedente; b) la remisión de la causa a
la ~omisió'h de Disciplii1<l s,i los hechos den undados no constituyeren causal
de remoción y si. en cambio, surgiere de ellos la posible comisión de falta
disciplinaria; si fuese admisible, la realización de medidas preliminares.
Entre las medidas prelim¡nares se encuentran la.citación del denundan~
te, del juez denunciado o de testigos; p el requerimiento aljuez federal en
turno que corresponda, del registro de qom'icilio, secuestro de elementos de
plUeba; interceptaci6n o secuestro de'correspondencia o la intervención tele-
fónica o de cualquier medio de comunicación (2119).
La Comisi"ón de Acusación ha interpretado que está entre sus facultades
la citación de los magis·rrados denunciados, en los terminas de! ariícúlo 70 de
suBegl0.ruenfo, e·n caracter de me'dida preliminar (2120). Un'a' vez sustanGia~
"d.3s.las.medidas previas, se Dirá al magistrado denunciado para.q.ue.formule
su descargo, quien podrá hacerlo por escrito.Y recusar a los integrantes de la
Comisión, También los miembros de, ésta podrán excusarse.
Por último, la Comisipn 'elabora un·dictamen fundado··acerca de la's de-
nuncias presentadas, proponiendo al Plenario del Consejo)a acusación for~
mal y, si correspondiere. la suspensión del acusado o el rechazo de la denun-
cia, pronunciándose sobre todos y cada uno de ¡os cargos,(;2121).
La experiencia acumulada por las actuacíones de la Comisión de Acusa-
ción, demuestran la importancia de la citación a los magisttados~'ya sea en
I carácter de medida preliminar (art. 7°) o para oír al juez y que éste ,efectúe su
descargo (art. 9°,-ambos del Reglamento de Acusación), En efecto, en audien-
cias públicas los magistrados pueden dar sus razones y los consejeros interro~
gar sin mengua alguna para !a autoridad y consideración debidas a aquéllos.
La operatividad y eficacia de! Consejo de la Magistratura, a través de Su
Comisión de Acusación en la puesta en marcha de! proceso de remoción de
~~
magistrados, se ev(dencia en·los efectos inmediatos que tal actuación puede
producir en el ánimo de los jue~es denunciados, ll·evándolos a renun-
ciar (2122). La aceptación de la renuncia por parte de! Poder Ejecutivo
(2ll,9) Conf. arto 7° del Beg!amento de·la Comisiónde Acusnclón.
(2l20) "Cohforme"Reso!ución~2/2000 de la Comisión de t\cusaclQo. dictada en el E..xpte.
215/99 ysu acurpulado,'"CaratuJado "Chichowolsky, Roge/io, DAlJ\ yorros c:irnegnlntcsde la
"Sa/a {de hl . Cim'lra de (iasaci6n Pen.ll", emi.tida ele de junio de 2000 ri>r ~a qlal se cita a los
juece's denunciado,.') en el ret"erído expediente, en los terminas del art:7 0 del Reg.!amentode
"
(2121) Cant". ano l6 de! Reglamento de luComislón de Acusación.
(2122) As( sucedió én. el caso de juez federal en lo Civil. Comercial yContendasoAdministra-
tiva N° 2 de Ll Pinta. Joctor Hicardo Ferrer. Canf. Acta N0 22/200Q, de la Comisión de Acusación.
 792
-atribución constüuciona! propia del presidente-clausura el procedimiento
de remoción sin que ello obste a la continuación de las'causas ordinarias que
pudieren corresponder.
2.3.4. Administración del Poder ¡ udicial
Uno de los primeros reconocimientos sobre el alcance de la competencia
del Consejo-de la Magistratura para administrar el Poder Judicial provino del
Defensor del Pueblo de la Nación.
En efecto, el Defensor, a propósito de la exhortación que efectuó a la
Corte Suprema de Justicia de la Nac¡ón él fin de que el Tribuna! arbitrara los
mecanismos que perm[ran eliminar o disminuir el atraso en el dictado de
sus fallos, en el caso referidos a los reajustes de haberes previsio nales (2123),
sostuvo que su presentación se refeda a la actividad administrativa del Po-
der Judicial y no a Su específica función jurisdiccional. En consecuencia de
ello, decidió remitir copia de su actuación a la Corte Suprema en virtud de
no encontrarse en funciones el Consejo de la. Magisrratura (2124). Así, el
Defensor del Pueblo entendió que lo relacionado con la eficaz y pronta
administración de íusticia para la resolución de los conflictos y la garantía
de los derechos era resorte del Consejo de la Magistratura. Como resulta
obvio [a provisión de una justicia rápida y eficiente compromete no sólo la
actividad económico-administrativa propiamente dicha, sino también la
reglamentaría.
La ley 24.937 dispuso en la reglamentación del (nc. 3 del arto 114 de la
Constitución Nacional que es competencia de la Comisión de Administración
y Financiera la fiscalización de la Oficina de Administración y Financiera, a
cargo del Administrador Genera! del Poder Judicial nombrado por el Plenario
a propuesta del Presidente del Consejo de [a Magistratura (2125).
Constituyen funciones de la Oficina de Administración y Financiera:
a) elaborar el anteproyecto de presupuesto anual del Poder Judicial, con-
forme a la ley de autarquía de ese poder; b) ejecutar el presupuesto anual;
cl efectuar la liquidación y pago de haberes; d) dirigir la oficina de arquitec-
tura judicial; e) dirigir la imprenta del Poder Judicial; f) llevar el registro de
estadística e informática judicial; g) proponer al plenario la compra de
inmuebles y lo necesario respecto a bienes muebles; h) llevar el inventario
de los muebles; i) realizar contrataciones para la administración del Poder
Judicial; j) proponer los reglamentos internos pertinentes. En todos los ca-
sos en que se trate de compra o contrataciones debe asegurar la libre e
igualitaria concurr'encia de oferentes. Respecto de las decisiones del Admi-
(2123) Actuación 00091/94 caratulada "Frías j\I{o!ina, Nélida sldemor3 en que incurre la
Corte Suprema de !uscici(! PiII(! expedirse en relación al recurso que se interpusiera por el
reajusce desu haberjubililtorio"(l" de febrero de (995). La Ley, t995·D. 1058. Ver anáHsis del
are 86, C.N.
(2124) La bastardilla me pertenece,
, (2125) Ver análisis de! art. ll3, C.N.
L
ART.114 ART.115 CONSTITUCION DE CA ,'.l,\..(ION AR.GENTIt-JA 793
nistrador General sólo procederá el recurso íerárquico ante el Plenario del
Consejo.
Junto al Administrador del Poder Judicial subsiste el Administrador de la
Cone Suprema de Justicia de la Nación quien depende del Tribunal, modo
razonable y eficaz de preservar la supremacía y operatividad de la Corte.
2.3.5. Competencias reglamentarias
La atribución reglamentaria, junto con la de administración del Poder
Judicial que la Constitución acordó al Con.sejo de la Magistratura es, poten-
cialmente, una de las más conflictivas y delicada;:;. En efecto. tal como se seña-
ló en el punto 1.2., las relaciones entre la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y el Consejo de la Magistracura pueden resentirse institucionalmente
en la delimitación de esa competencia.
Conforme a la ley reglamentaria, el Pleno del Cuerpo debe dictarel regla-
mento general del Consejo de la Magistratura, los reglamentos para la admi-
nistración del Poder Judicial y los complementarios de las leyes procesales
(art. 70); torna conocimiento del presupuesto panl el Poder Judicial y le reali-
za observaciones para su consideración por la Corte Suprema, y el de organi-
zación y funcionamiento de la Escuela JudiciaL
La atribución reglamentaria conferida al Conseío de la Magistratura
para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz presta~ión ?el
servicio de justicia exige que el organismo sea oído por el Poder Ejecutivo
-a través del Ministerio de Justicia- cuando éste proyecte leyes sobre
refoTma judicial de! alcance que fueren, o de creación de nuevos juzgados.
Del mismo modo, cuando el Congreso Federal en uso de la atribución
con-ferida por el art. 75, inc. 20, dispusiere por ley el establecimiento de
tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia de la NaCÍón, debería
oír al Consejo para armonizar aquella disposición con el arto 114 de la
Constitución Nacional. En consecuencia, en el trazado del dIseño territo~
rial y organizativo de la justicia federal debe contarse con la opinión del
Consejo de la Magistratura. .
Art. 115. - Los jueces de los tribunales inferiores cde.la N'"ción
serán 're-movidos por las causales expresad,as en el arto :;J~, por un
jurado de enjuiciamiento integrado por legIsladores, magIstrados y
abogados de la matrícula federal. . c' , , .
Su fallo, que será i<recurrible, no tendrá más· efecto que de~tituir
al acusado. Pero la parte cnndenada quedará no obstante,.suJeta a
j acusación, juicio y castigo conforme a las.leye", ante,los tribunales
l
ordinarios. .
794 MARiA ANGELlG\ G.ELLI ART.115
Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al
juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados des-
de la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya
sido dictado el fallo.
En la ley especial a que se refiere el art. 114, se determinará la
integración y procedimiento de este jurado.
DISPOS.ICION TRANSITORIA (DeCIMOCUARTA): Las causas en trámite ante la
Cámara de Diputados al momento de instalarse el Consejo de la Magistratu~
ra, les serán remitidas a efectos del inc. 5 del arto 114. Las ingresadas en el
Senadó continuarán allí hasta su terminaci6n.
Concordancias: Arts.l Q; 53; 59; 60; 114.
1. INTERPRETACiÓN GENERAL DE LA NORMA
La disposición constitucional es aplicable solamente a tos magis~rados
inferiores de la NacIón. De ese modo"los integrantes de la Corte Suprema de
'J usti-cia de la NáCióh y lbs tUhcioñarios indi.cados en el arto 5~ de, la' Constitu·
ción Nacional son acusados p'or la Cámara de Dipmados yenj-uiciados por el
Senado federal.
Ef).,consecuencia, el proced'imiento llevado a cabo por el Jurado de Enjui·
ciamiento puede diferir del establecido en el Reglamento del Senado de la
Naci6h para la eventual remoción de los miembros de la Corte Suprema, del
presidente y vicepresidente de la Nación, los ministros y el jefe de ga.binete
de mínistros. Sin embargo, las causales de destitución de estos funcionarios
son aplicables a lus Jueces inferiores pero a los ma,gi$trados judiciales se les
adiciona la causal de mala .conducta, por aplicadón de lo dispuesto por el
,art. 110'de fa Constitución Nac~onal.
2. ESTRUCTURA DEL JURADO DE ENJUICIAMIENTO
Los convencion~'des constituyentes fueron escuetos a la hora de es·
tructurar el Jurado de·Enjuiciamiento. Sólo determinaron su 'composición
con legisladores, magistrados y abo.gados de la matrícula federal, dejando
a la reglamentación'que al efecto dicte el Congreso, el número de ¡nte~
gran tes de cada sector; el mo·do'de elección de ~Uos; y el funcionamiento
delJurado.
La ley 24.~37 dispuso la con~titucion:de¡ Jurado c-oh tres jU,eces -un
ministro de la Corte Su.prema y dos jueces"de Cáql·aras, en ambos casos
~!egidos p,orsus"'pares; tres legislador'es- un, senador por la mayoría., uno
por la minoría. y un diputado por la mayoi"ía""::'" y tres abogados, dos en
'repLeS,entaci6n de la Federación Arge,ntina, de Colegios de Abogados
-=-uttb, al menos,.perteneciente a la matrícula federal del interior del p a í S t § J
y uno por el.Colegio Público de Abogados de la Capital ['ederal. Como e 7 ,::..
fácil advertir, la ley estableció una inr:gradón paritaria entre los re~~r~j ,~~,J ._
v.'
AR.T, 115 CON~TITUCIQN DE lA Nt\CION ARGENTINA 795
ta'ntes de cada.sector .~,n el Jurado. Ello exige que en caso de remoción,
renuncia Qexcusación.'.de"un miembro del Jurado, deba reemplazárselo
con su suplent'e y'si éste támpoco puede integrarlo, se requiere proceder a
un(). nueva designac\ón,· siempre dentro del sector en el que se produjo la
vacancia. En'consecu.encia, resulta inconstitucional la disposición del Re·
glamento,'Prq,ce~a~,deJ)urado de Enjuiciamiento que admite, en última
instancia, el reemplazo de un miembro del tJ;ibunal por un representante
de otrb secto,r,'Ju.e-z,.!egIslador o abogado (2126,). Si ello sucede, no sólo un
niv-el representafivo' q'uedará incompleto sino que otro estará sobrerr~­
presentado.
Los int'egrantes del Jurado duran en sus cargos cuatro años y pueden ser
reete,gidos en forma inmediata por una vez., Son removidos por el mismo
Jurado' de Enjuiciamien.w en virtud de las mismas causales -delito o mal
desempeño....,.. y por idéntica mayoría ...,-.tres cuartas partes de .tos mierr\:bros
totales- que los integrantes del Consejo de la Magistratura.
3. LA NATURALEZAPoLfTICADELiult;IO DE REMOcIÓN
DE MAGISTRADOS JUÓICIALES
El juicio de remoción o juicío político difiere ~n su finali~dad, estructura y
funcionamiento de lo;s proc'esos ordinarios, p'enales o ~iviles. En sentido ri-
.'guroso, la remoción no persigue"una sanción al magistrado sino preservar la
función jurisdiccional y cumplir con el deber estatal de proveer el servicio de
justicia mecUante la actuación de jl.feces sabios y probos. En razón de eHo, la
Constitución Nacional en primer lugar, la ley de creación .del Consejo de la
Magistratura yel Jurado de Ei1jt,üciamiento luego, y los reglamentos dictados
en cOl).secuenci.a p.or esto~: 6rganos, han reglado el funcionamiento de los
'Organismos actuantes'en la eventual remoción yde los proced,imientos per~
tinentes.
Desde lLiego, 'las responsabilidade,s que pue,de'n adjudicarse a un ma·
cri,srrado judicial sbn de diferentes tip'os. "Referidas a su función judida!, en
~.uridad se le asignan dos: la administrativa y la'polftica. En ~uant~ al in·
cumplimiento de~as ob~¡-gaciones que comparte con los demas hablt~ntes
de la Nación debe responder penaltnente, si de da el caso en que haya
cometido delitos, y civil,mente, si ha eausado daño o desatendido sus com-
promisos contractvales. '
Existe acuerdo doctrinario acerca de'que 'el juicio político no es de natura·
leza penal (2127). Tiene por objeco resguardar incólume la función jurisdi~>
cional de quienes, investidos del cargo, lo desnaturalizan por el. modo en que
lo desempenan o la manera.en que actúan en.la'fundón;'en la relación 'so~ial
y aun en la Vida privada, con sus acciones u omisiones. En tos países como la
(2126) Conl art. '13 del Reglamento Procesal deUurado de Enjuiciamiento ..-
(2127) Conf. QUlROGA LAvlI!, HUMBERTQ, ConsO'tución de la Nación Argentina Comenta·
da, Zavalfa EOitodBuenos Aires, 1996, pág. 265.
'-,> !
796 MAfÜA ANGEuCA GELU AR.T. 115
República Argentina en los que además de la prestación del servicio de
justicia para la resolución reglada de los conHictos sociales, los magistra~
dos ejercen el control de consricucional¡dad, las exigencias de idoneidad y
honestidad son aun mayores, Esa cuota de poder, en virtud de la cual un
magistrado puede impedir -en caso concreto y ante agravio o afectaclón
de derechos- la aplicación de una ley, reglamemo o decreto, exige de
aquéllos la máxima de las virtudes porque un juez probo y prudente res¡s~
te con entereza las presiones expresas o implícitas para politizar la judica-
tura.
Desde otra perspectiva convi.ene señalar que los magistrados ejercen una
competencia pública. conferida con un conjunto de garantías funcionales
para preservar sus atribuciones y no a sus personas, aunque se deban a estas,
también, las garantías del debido proceso adjetivo y de la defensa en jui,cio.
Podría afirmarse que aque!la competencia no se ejerce a título. de derecho
subjetivo propio, sino como derecho público subjetivo en representación de
la comunidad (2128). Ase la finalldad del juicio político es la pro(ección de los
intereses públicos contra el peligro u ofensa que representan el abuso de
poder oficia!, el descuido de las obligaciones funcionales o la conducta in-
compatible con la dignidad del cargo (2129). Los deberes judiciales son mu-
chos porque el juez ejerce poder estatal directo, tanto cuando aplica sancio-
nes como cuando reconoce y garantiza derechos. en conflicto con Otros inte-
reses legítimos.
Predicar la naturaleza política del juicio de remoción de magistrados no
significa sostener el carácter partidario o ideológico de la destitución. Para
diferenciarlo del juicio penal debe anotarse que en caso de las causales de
mal desempeño o de mala conducta no se exige la tipificación de las acciones
u omisiones reprochables, puesto que las hipótesis pOSibles son múltiples y
deben examinal,"se en contexto a fin de medir los efectos de aquéllas, en la
función y en el interés estatal ofendido. En suma, es un juicio de responsabi~
lidad política, por los hechos, actos u omisiones realizados durante su ges-
tión (2130) aunque no necesariamente en el ej,ercicio de su competencia ju~
risdiccionaL
En el primer fallo dictado por el Jurado de Enjuiciamiento que decidió la
remoción del magistrado -caso "Brusa"- el tribunal sostuvo, acerca de la
naturaleza del proceso, que se trataba de un juicio de responsabilidad políti-
ca con sujeción a las reglas del debido proceso legal. Esto es, que en lo sus~
tancial el juicio es político pero en lo formal está orientado a garantizar al
(2-128) Conf. QUlROQ\ Lt\Vlé, HUMI:\ERTO, Derecho Constitucional, Buenos Aires, Depalma,
1987, pág. 55.
(2129) Conf. Tribunal de enjuiciamiento, Mendoza. junio 21·t990, Asesor de Gobierno
de/a Provincia de Mendozasolicita enjuicia.miento. Ley4970", El Derecho, 138-607.
(2130) Conf. KEMELMt\JER DE CARLUCCI, AfOA, El Poder Judicial en la reforma consticu-
clonal, en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Derecho Constitu-
cional de la Reforma de 1994, Varios autores. Mendoza, i995. Distribuidor Ediciones
Oepalma'Buenos Aires, pag. 301. La autora cita y concuerda en el punto con GERMÁN BIOART
CAMPOS.
J
ART. 115 CONSTITUCIÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA 797
lmputado. con el mismo rigor que en el proceso penal, el derecho de defensa
que incluye e! de¡:echo a ser oído ya ofrecer, producir y hacer mérito de la
prueba pertinente (2131).
4. CAUSALES DE REMOCI6N
E! art. 115 remite a las causales enunciadas en el art. 53 de la Constitución
Nacional, por (amo. los magistrados judiciales inferiores podrán ser removi-
dos por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por
delitos Comunes (2132), pero el art. 110 de la Ley Suprema requiere buena
conducta para permanecer en el cargo lo cual, en mi opinión, agrega una
causal más a las del art. 53, esto es, !a causal de mala conducta.
4.1. M.\L DESEMPE(\lO
El mal desempeño como causal de remoción tiene especificidad en el
caso de los magistrados judiciales.
En principio y en general, la interpretación que los jueces hagan de las
normas jurídicas en sus sentencias y el criterio u opiniones vertidos en sus
fallos están directamente relacionados con la independencia e imparcialidad
en la función de administrar justicia. EHo exige que los magistrados no se
vean expuestOs al riesgo de ser enjuiciados por esas razones, en tanto yen
cuamo las consideraciones vertidas en sus sentencias no constituyan delitos
O traduzcan ineptitud moral o intelectual que los inhabilite para el desempe~
ño del cargo (21331.
El arto 14, último párrafo de la ley 24.937 establece, res'pecto del ejercicio
de la potestad disciplinaria de.l Consejo sobre los magistrados, que queda
asegurada la garantía de independencia de los jueces en materia del conteni*
do de sus sentehcias. Aunq ue aquella ley no dispone lo propio respecto a la
competencia para remover a tos jueces, va desuyo que se aplica al proceso de
destituciónsimHar límite que a aquella potestad, porque la garantía de inde-
pendencia en los criterios jurídicos de decisión deben asegurarse siempre.
Tampoco, en principio y en general, el error constituye causal de remo-
ción de los magistrados judiciales, pues la tarea de juzgar no se encuentra
(2131) Conf. consid. 3 de "Brusa, V(ctor Hermes': I.E.M.N 30/3/2000.
(2132) Para las causales de delitos en el desempeño del cargo y delitos comunes, ver
art. 53, C.N.
(2133) Conf. consid. 9 del voto de lamayoría, con cita de, Fallos274:4l5, en "Bustos Fierro,
Rica"rdo'; LE.M.N. (26 de abril de 2000). En el caso se imputaba al juez mal desempeño en el
ejercicio de sus funciones y presunta comisión del delito de prevaricato cometido en tos autos
"Carbonerti, DomingoA11geJ, Partido fusticialisra Distn'ro Córdoba c. Estado NacionalyCon~
vención Consrituyente slacdón declarativa de certeza·: El caso estaba relacionado con loS".
intentos para despejar los impedimentos constitucionales que prohibían una nueva candi~
datura a la presidencia-de la Nación del entonces presidente CARLOS SAÚL MeNEM_ El Jurado,t
por mayoría, rechazó las causales de enjuiciamineto, ordenó reponer al magistrado.en sus.
funciones eímpuso ¡as costas al Fisco. . . r,: '~",;.,
 798
exe,nta de tal posibUidad. En efecto, -el error de 9,erecho está previsto en el
sisterria judidal y para remediarlo existen.las vías recursivas a fin de rev:is¿¡'f y
enmenóar, si COrft;spo'ndiere, las decisiones de'los ffi'q.gistrados. -Ello así p~les
de lo cO!ltrario se afectaría la independencia de los jueces-, la libertad y auto~
nomía de,criterio con la que deben res.qlver, y se los sujet<,l..ría a la presión o
amenaza del poder político o de tos int~reses, Debe tener'se en cuenta, ?-de~
más, qi.l~ la interpretación-siernpre entraña optar entre alternativas posibles
más o menos acertadas. 'En ocasiones, lo que_para unos,es insostenible error
para otros significa una línea in'terpretativa novedosa.
La doctrina acercá de .que el error de derecho no 'Constituye causa! de
remoción, fue ,hecha-propia por el Jurado de E,njuiciamiento en el caso "Bus-
tos Fierro" (2134) y constituye jurisp,fudencia reiterada de la .comisión de
Acusación y del Pleno del Consejo de la MagistraTUra d,e! Poder Judicial de la
NaCión.
En cambio configuró caüsal-de-tnal desempeño-y no falta administrati-
va o .aisciplinaria-Ia conducta"df.!',una magistrada quien estableci.ó "una
opera,toria sistemáti'ca·'en·el juzgado;u su cargo, por la tlial bacía inse~tar en
los régi,stros yen:-L3.s,estadfsticas, información·falsaen,cuanto a la camidad,de
sent~nciqs dictada~¡: efe,c~uánciose _a wl fin u,na, dopl,c' regis~ración de f.!xpe-
. diente's";' Segun'el Jurado, lé\ {üé'za empleó "una práctica, .que se extendió du·
ranteáños, con el deliberado própósiro de presentar un panorama'deljuzga-
do dísfimo del real, en panicular en materia de sentencias pendientes de
'dictado, con el fin de disimular una excesiva moros'idad" (2135).
Poco antes de dictar,el falto anterior, en un muy controvertido juicip poli·
",tico -el caso de! juez Leiva de Mendoza- el Jurado de Enjuiciamiento co-
- menzó perfilando la conducta,del mé!-gis~rado -:-"exhibiendo una personali-
I!
dad que'no elude'la'exposición pública, y además exacerbando sus faculta-
des y atribuciones"; "con una presencia pública y difusión mediática, en un
ámbito donde debe primar la rectitud de conducta y la ret1exión"- para des·
tacar que todo ello no le impediría al Jurado fallar "ceñido a las normas de
forma y fondo aplicables, garantizando el debido proceso y-ei derecho de
defensa" (2136), Como puede advertirse, el Jurado entendió que era su obli-
gación constitucional-la haya cumplido o 00- el respetar el debido,proce·
so adjetivo.
El proceso al juez Leiva concluyó con la remoción del magistrado por la
I causal de mal desempeño funcional.. p9,r.,n,9,~p.art~rse inmediatamente de la
causa en la que resu·ltaba la supuesta vfct'iriiá:Segun se'dio por acredi~fldo, fue
el propio juez quien 'Ordenó medidas en esa causa, tales como escuchas te·
(213A) Conf. consid. tI del voco de la mayoría, en 'Bustos Fierro, Ricilrdo':'J.E.M.N. (26 de
abril de 2000). ' cional, t.!. 2~ ed. actualizada y amplfada, Astrea. Buenos Aires, 1997. pág. 562. Para este
(2135) Conf. ., Torres ,viera, ¡\trina Carmen :;/pedido de Enjuicia.miento"jEMN (30,de
mayode200Z)
-'-'(2136), Conf. "Leiv", Lui:; Alberto s/pedido de enjuiciamiento" JEMN. 9 de mayo d~
2002, énfasis agregado, ~'
~ ,,_, "' ,lit ({)_J-l
ART. 115 CONSTITUC,¡ÓN O~ LA NAC!ÓN ARGENTiNA 799
!efónicas; grabación-audióvisual,de ~na r.eu.nión;.prórrogas de las interven-
ciones,telefónicas; libramientq de oficios: Todo eUo, según el Jurado, revis-
tió suma gravedad pu~s al incumplir el juez con su obligación de iúhibirse
(:bmprometió irremediablemente su deber de 'imparcialidad, recaudo neo
c,esarío para preservarla,confianza pública en.lajustida ycondición inexcu-
sable de un juicio justo (2137) vio'!ando, con ello, el derecho a ser juzgado
.por un juez imparcial;,(2 ~38) pretendí,endo hacer justicia por mano propia
{213~) ,Yyu,lr:wrandQgl..d,erecho a la intimidad de un significativo número de
\ personás, a(a'n'Lt¡~f"ef~erecho al secreto de las telecomunicacione? de esos
ciudadanos (2140),
4.2. MALA CONDUCTA COMO Ct\USALAUT6NOMA
II De acuerdo a lo que dispone e1 arto 110 de la Constitución Nacional.Jos
jueces de 'la Corte Suprema y de los tribunales inferiores conserva¡:án sus
e'mp!eos mientras duresu buena condupa._E! requerimiento específicp a:los
.jueces,impticasutnar una nu.eva caus.a.1 deJemoción ....,...la de mala conducta-
a las enumeradas.p.or el art. 53 . de,.aqu-e!la norroa.'E,n consetuenci,a, la fuente
¡ di,t'€:cta de,la obligación de lo~"'mag¡strados de mantener bu'ena cónd\,lcta es' la
Constitución NacioCl,aL-Por eJlo no pueden interpretarse de modo'restrictivo
las prohibiciones'dispu~stas en los reglamentos de organiz;ación-judieial en
tanto estas normas establecen ?ctos vedados para los m'agistrados. Así puede
ocurrir que . ,aun obedeciendo los reglamentos, se incumpla con la manda
constitucional de ob$ervar buena conducta, más allá de los estrictos actos
'jurisdiccionales o funcionales.
'Como es sabido, la doctrina nacional discrepa acerca de si la mala con·
ducta constituye o no causal amó noma de remoción política de los magis-
trades (214t). Lo cierto es que el deber de buena coridücta requerido a los
'jueces para,p.ermanecer en·,el ejercicio de la función, denota una exigencia
mayor a ,{os magistrados judiciales, en [loea con la atribución de juzgar
acerca de 10S'derechos de las R~rsonas, ejerciendo el poder sancionador del
,Estado. Ahora bi'en, predicar'qüe un magistrado ha incurrido en mala con~
ducta exige acreditar los hechos o las omisiones que'!a constituyen. No se
(2 (37) Conf. consid. 98" de" Leiv[1, LuislVberws/pedido deehíuiciamienro" JEMN. 9 de
mayode 2002. (;Jna situación análoga se sus.citó en el caso "Brusi'I.", magistrado que no se apartó
de ihmediato en una causa en la que resultó involucrado, pero no-cómo eventual víctima.
{2 f38) C~nf. consid. 99° de" L-eiva. Luis Alberto s/pedido deenjuiciam'ienco" íEMN. 9
de mayo'de 2002.
(2139) Canf. constd. 10 ¡O de" Lciva, LuisAiberto ,$/pedido deeníuicíamienw" fEMN. 9
de mayo'de 2002.
"(2[40) Conf. tonsid.' 103 0 Y 104 0 de" Le/va, Luis Alberto s/pedido de enjuiciamiento"
rtMN:'9 de mayo de 2002. •
, (2'[41) Eime otros, en contraSAGO~S, NÉSTOR PEDRO, Elementos de Derecho Consciw-
autarel mal eesempeño constituye un concepto elástico, equivalente a un tipo penal abier-
ta que puede aludir a falta de cualidades étícas par~oc.uPar!a magistratura. También, MIDÓN,
MARIO A,R., ManualUe Derecho Constitucional Argentino, Editoria! Plus Ultra, Buenos Ai·
res, [997, pág.421.
.
\
\ 800 MARiA ANGEuCA GELlI
trata, entonces, del descrédito público como causal de remoción sino de la
ART, 115
comisión de actos u omisiones graves que llevan o pueden llevar al descré~
dito público. .
De todos modos, como quiera que fuese, puede afirmarse que la mala
conducta de un magistrado, evidenciada en hechos, actoS, u omisiones ante
ta obligación de obrar, puede configurar, también, un tipo de mal desempe~
ño. Pero éste es funcional, en cambio la mala conducta puede darse en la
función o fuera de eHa y, sin embargo, afectar de igual modo el interés pú-
blico en la dignidad, decoro y consideración exigida a la persona de los
jueces (2142).
Las acciones configurativas de la mata conducra pueden ser generales;
evidenciar un patrón de conducta o constituir un solo acto que porsu impor-
tancia afecte severamente el interés público en que los jueces sean respeta-
dos y se confíe en ellos.
La causa! de mala conducta, corno la del mal desempeño. es consistente
con la característica no pena! del proceso de remoción de magistrados. En
efecto, ambas expresiones son indetermínadas, Ello implica una atribución
discrecional-pero no arbitraria- concedida por el consütuyente a los órga-
nos competentes para acusar o enjuiciar a los magistrados, Así, las eventuales
conductas configurativas de la mala conducta no están tipificadas ni en la
Constitución, ni en la ley. Dependen de las circunstancias de tiempo y lugar, y
de la apreciación política e institucional de los órganos encargados de
caracterizarla. No obstante, como ya se señaló, la característica flexible del
mal desempeño no linda, siquiera aproximadamente, con la arbitrariedad
pues los hechos que constituyen el mal desempeño y que se imputen al ma-
gistrado, deben ser concretos. precisos y probados.
Cabe señalar que en el citado precedente I/Bfusa" el magistrado fue desti~
tuído por la causal de mal desempeño. Sin embargo el Jurado de Enjuicia-
miento hizo mértto de la necesaria buena conducta de los jueces como requi.
sito para permanecer en el ejercicio de la función (2143).
La buena o mala conducta está necesariamente vinculada con la moral
del juez, Por eso se ha sostenido que la confianza pública en los magistrados
(2142) En la Sesión de la Comisión de Acusación de! 13 de febrero de 200 l. por seis votos
yuna excusación se aprobó el dictamen elaborado por los consejeros PABLO D. FERNÁNDEZ Y
FERM[N GARROTE que as;;onsejaba la remoción del doctor LlPORACI por lascausaies de mal des-
empeño (art. 53. C.N.) ymalaconducta (art. 1!O, C,N.). El Consejo de la Magístratura. aprobó
el enjuiciamiento por esas causales. en [asestan Plenaria del 14 de febrero de 2001.
(2143) Caní'. consid, 34 del VOto de la mayor(a en "Bustos fierro, Ricardo". r.E.M.N. (26 de
abril de 2000), Sumarios en El Derecho, 23 de mayo de 2000 con nota de PADILI..t\, MIGUEL M.,
La inauguración del Jurado de Enjw'ciamíemo: el caso "Brusa'; en la que elautor hace una prolija
enunciación de los hechos y circunstancias que llevaron al enjuiciamiento del magistrado,
Una interpretación en contrario de la doctrina de! Jurado de Enjuiciamiento sobre la maja
conducta como causa! autónoma de remoción de magistrados judiciales, puede verse en
VEIffiIM. AoRtAN, Apuntes sobre el enjuiciamiento de magistrados. La Ley. Suplemento de
Derecho Constitucional. 2 de diciembre de 2002.
l
AlU. 115 CONSTITUClÚN DE LA NACIÓN AR.GENTINA
está en relación directa con la autoridad moral adquirida por e! decoro de sus
801
vidas y la independencia que se les atribuye (2144).
5. PROCEDIMIENTO y ETAPAS E"1 EL JUICIO DE REMOCiÓN
El proceso de enjuiciamiento de magistrados es Contradictorio y pú.
bUco. Se inicia con la acusación forma! de! Consejo de la Magistratura-
sobre la base del dictamen de la Comisión de Acusación- decidida por
los dos tercios de los miembros presentes, asegurado el quórum de doce
miembros (2145). De la acusación y la prueba se da traslado al magistrado
por el término de diez días; la causa se abre a prueba por el término de 30
días. prorrogables ame petición expresa y fundada de las partes; la prueba
será sustanciada en un debate oral )'público; las partes deben producir los
informes finales y, por último. el Jurado deberá emirir el fallo que será
lerdo también en audiencia pública. De acuerdo al Reglamento Procesal
de! Jurado de Enjuiciamiento (2146L la deliberación para arribar al fallo
se hará en sesión secreta. El fallo, fundado. debe pronunciarse sobre las
cuestiones alegadas por las partes y la prueba producida, La raíz constitu-
cional de la fundamentación del fallo, entrar1.ablemente unida a lasgaran·
tías de! debido proceso fue reconocida por ellurado de Enjuiciamiento en
la causa "Bfusa" (2147).
6. EFECTOS DEL FALLO
El artículo 115 dispone que el faHo será irrecurrible y que no tendrá más
efecto que la destitución del acusado, aunque el juez removido puede ser
sometido a juicio ante los tribunales ordinarios. Tampoco cabe, ante el texto
expreso del arto 115. decretar inhabilidad de alguna especie contra el magis~
trado destituido, po('que la norma es clara al respecto, Ello constituye una
diferencia con el proceso de destitución atribuido al Senado de la Nación,
pues el arto 60 de la Constitución Nacional prevé la posibilidad de decla-rar al
funcionario enjuiciado, incapaz de ocupar ningún empleo de honor, confian 4
za o a sueldo de la Nación,
Antes de !a reforma constitucional, las disposiciones que 'reglaban el
juiciO político a cargo del Congreso de la Nación no'se expedían acerca.de:la
proc-edencia o no de recurrir de la sentencia destitutoria ante 'los tribunales·
judiciales, La Corte Suprema había sostenido que la cuestión constituíauna
materia no revisable por medio de! recurso extraordinario federaL Sin emi'
bargo en "/Vicosia" abrió el camino hacia la revisión judicial de las faculta~
des regladas del Senado, en caso de que se hubieran afectado las garantías
(2144) Con!' PI\RRY, ADOLFO E., Pacu/wdesdisciplinnrias del PoderfudiciaJ, Edtciones'u~
rídicas Argencinas. Buenos Alres, \939, pág. 354. .
(2145) La ley24.937 {B. O. 6/l198) había dispuesto el quórum en rrece miembros pero. la
ley'Correctora 24.939 (B, 0, 6/l/98) lo disminuyó a 12 int-egrantes. . ,; '. ,n' .'
(2146) B. O. 26/6/99. \: ."
(2147) Conf. consid. 2 de "Brusa, V[clor Hennes'; J,E.M.N 30/3/2000, ; :" .'
802 MARiA ANGELlCA GELLI AR.T.,.J15
del debido proceso, pero mantuvo como cuestión no judiciable las refer,i~
das_'al juicio discrecional acerca de la exis.tencia o no de las causales de des~
titución (2148).
- jriCL(rsO en causal de destitución.
Ahora bien, pese a esa doctrina consolidada de la Corte Suprema, los
convencionales constiruyentes 9ptaron claramente por la no recurrlbilidad
del fallo. Tal como lo señaló el miembro informante deta comisión respectiva
en la Convención Reformadora, ya no sería.procedente distinguir entre cues-
tiones procesales revisables y cuesriones sustantivas no revJsabif;s (2149L
De todos modos, la Corte Suprema ~omo int,érprete final de la Constitu-
ción podría mantener aquella diferenciación entre las-~aramías de la defensa
en juicio y el raHo discreciorlal a'Cerca de la procedencia de las, causales.' de
destitución, revisando aquellas evencuales violaciones de la defensa y abste-
niéndose de examinar el criterio de destitución. Ello así pues el arto 115 debe
interpretarse en armonía con las seguridades que reconoce el arto 18 de la
ConStitución Nacional como,por eje,mplo, si ,se fundara una destitución en
hechos no acreditados.
7. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN DELMAGiSTR.AD0
Aunque la Constitución na.da dice acerca -de los erectos de la suspensión
del magistrado mientras sesustanc-ia el.proceso de remoción, cabe aLConse-
jo disponer la ihterrqpción del cobro,de habp.res por parte de! magistrado. Si
éste es repuesto corresponde restituirle las respectivas rettibuciones. D.e to·
dos modos, el Consejo podría, por razones humanitarias, según las c.ircuns·
tanciMdel caso, y mediante decisión fundada, admitir el cobro de un porcen-
tual de la 'compensación asignada.
8. EFECTOS DE LA RENUNCIA DEL JUEZ DURANTE
LA SUSTANCIACIÓN DEL JUICIO
La renuncia del magistrado presentada durante la sustanciación del pro-
ceso de remoción y'aceptada pór el'Poder. Ejecutivo en uso de las atrib~cio­
nes constitucionales del presidente de la Nación. cancela definitivamente las
?,ctuaciones,de remoción, Es el cr.iterio que ha asumido'el Consejo de la Ma-
gistratura ante ¡os sucesívos casás qu'e se presentaron yen los que ,una vez
inici~das las dil-igencias en la Comisión de Acusación, o en el Pleno del Con-
sejo, ¡O:s·magistrados en crisis renunciaron (2150) aunque algunos 'conseje"
'(2148) "Nico,<;h¡';Paflos 3 16:2940 (1993).
-{2149) Gonf.-AH. . . fACi"Jt\CÚE. JUAN E;!uicio polítiCO YiUJ~do de-cnjuícf;unienco. En la nueva
C0I1:Stirúci6n Nacional, D.epa!ma. Buenos,Aíres. 1.9$5. ·pág. 30S.
,(bISO) L? apertura de'la actuaciones preliminares -:{;omo ocurrió con eJ.jaez federal de La
Pla~a, doctor F€MER-o.[.a iní'ciadón"de los'prqc~dimientos respecro álos juec'es federales
doctora MORRIS DI.OOGATZ ydoctores ,RUDA BAB:TY CERRA ye! <;iict?men acusatorio aprobado
porel Pleno del.consejo,p~spe"y.to):¡¡ do.cJor.~tJ{sl'O.HflE,~ ))rodukrún las respecüitas renuncias
de los magistrados, La aceptación por parte del pre$iJ~r,[~ ci,l~!S:![:.l~~)C :0$ pr',;cc$OS,
AR:f. L1-6 ' CONSTITUCiÓN 'DE LA NACIÓNAI>GtNT1NA 803
rQs discreparon con esa jurisprudencia (2151), CiertQ es que de ese modo el
jt..¡ez renunciante puede obtener la jubilación y demás beneficios asignados
por ley, lo que resu'lta injusto ante. la eventualidad de que ,hubiera estado
C\P[TULO SEGUNQÓ
ATRIBUCIONES DELPODER)UDICIAL
Art. 116. - Corresponde a la Corte Suprema ya los tribunales infe-
riores dé la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que
versen sobre puntos regidos por laConstitución, y por las leyes de la
Nación, con la reserva hecha en el inc: 12 del arto 75; ypor los tratados
có,q las, J;1acio Il e'S extranjeras; de las c;ausas concernientes a e~b?-jado­
res, mihistros púl)licosycónsules extranjeros; de las Causas de almiran-
tazgo y jUrisdilOción marítima; de los asuntos en queja Nación sea parte;
de las·c'ausa"S que se susciten -entre dos b.más provincias; entre una pro-
'vincia yJos vecinos de otra;'entre los vecinos de diferentes provincias; y
entre una.provincia,O sus vecinos, Contra un Estado o ciudadano extran-
jero.
Concordancias: Preámbulo; Arts. 27; 28; 30; 31; 75, incs. 12,22 Y24; 110; 117.
1. INTERPRETACiÓN GENERAL YORIGEN DE LA NORMA
Las atrib.uciones del PodeOudicial Federal'están establecidas en !os'arts.
116 y 117, antes am. 100 y ,101 de la Constitución Nacional. Dado que la
RepúblIca Argentina es un país federaL existen dos órdenes jurisdiccionales,
El local. de los estadodederados y que comprende al Poder Judidal ele las
provine-ias -obligación asumid.a por, ellas conforme a lo dispuesto por ~J
,3.rt, 5°_ Y al.de la ciudad autónoma.,de Buenos Aires, según el arto 129·de la
CO,nstitución. En la d.elegación de facultades que lbs entes Locales hicieron al
constituir 'élEstado crearon, tambiéil, el Poder Judicial federal y le atribuye~
ron cPrT).petenc-ias.
Porél modo en que están redacrados los arts. 116 y 117 de la ConsrituCÍón
Nacional, sobre todo el último, ambas'normas deben 'interpretarse ligadas
una a la otra, dado que la primera de las disposiciones mencionadas consa-
gra ra"totaU-dad de la competé"ncia"federal, y'Ía segunda, ,espec.ifica dentro.de
(21,51) A pro,puesta de f'¡:RMiN GMUWTE: consejero en representación dú los,abogados,
pbr"cuaffo VOtOS cont¡<ltres seseotó criterio en' la Com,is[ón de Acusación ácerca de solicitar al
presidente de la Nación que no acept-e las renuncias presentadas por los magiStrado&tudicia·
les cuando está en tramite el procedimiento de! juicio político contra aquéllos, Conf. Sesión de
la Comisión de Acu-sadón del13 de febrero de 200 l.
1iIii---'\!lII!4iil'lI!lJiíI'~;;¡;¡ilii!8i:!í4i1iiO!i!;;;¡¡;-jji!;;;!III!I!l!:(!~IlIi<"'''''''....M..:..R''~A..' "A~N~GG'~lI-C~A-G-EL-L-'- - - " , - - " ,
ART. \16
aquélla, la competencia originaria y exclusión de la Corte Suprema. En otros
términos, el art. 116 define las causas delegadas por las provincias púa que
sean resueltas por los órganos jurisdiccionales del ESHldo FederaL En cam-
bio. el are 117 destila Vrecorta del amerior una especie dentro del género de
compe[encia judicial "federaL la que corresponde ejercer de manera origina-
tia y exclusiva a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En 1860, !a reforma constitucional de entOnces suprimió de la jurisdic-
ción federal la resolución de los conflictos entre los diferenres poderes públi-
cos de una misma provincia, las causas que se susciten entre una provincia y
sus propios vecinos, y los recursos de fuerza. La primera de esas exclusiones.
sobre todo, se inscribió en el marco de [e fa rmas de significativos rasgos fede-
rales que propiciaba la Provincia de Buenos Aires.
Al fundar aqueUa eliminación, en el informe de la Comisión Examinado-
ra de la Constitución de t853 se dijo: "El art. 97 de ia Consti(uclón, entre las
d ¡versas atribuciones que da a la Corte Suprema, establece que le correspon-
de el conocimiento y decisión de los 'contlictos entre los diferentes poderes
de una misma provincia .. :. Ese artículo, textualmente'copiado de la Constitu-
ción de los Estados Unidos, sólo ha sido innovado en esta parte, y con tanto
desacierto como poca meditación. La parte relativa al conocimiento y deci-
sión de los conflictos entre poderes de una misma provincia, atribuida a !a
Corte Suprema, desnaturaliza completamente el poder judiciario de la Na-
ción. La misión de ésta es conocer de lo que es privativo de !a Nación en lo
contencioso, y de lo que denne las dos soberanías (la provincial y la nacional)
en lo político. Lo contrario establecería la dependencia inmediata de los po-
deres públicos de las provincias, sometidos continuamente a las decisiones
de la Corte Suprema, pues unas veces la Legislatura !levaría al gobernador a
la barra de ese tribunal, otras veces el Ejecutivo al Poder Judicial, y hasta el
conflicto entre un juez de paz y el gobierno provincial, seria sometido a su
fallo. Esto, que es atentatorio a lasoberanía provincial, importaría una subversión
completa del orden constitucional de cada localidad dando lugar a mayores con"
flictos que los quese pretenden evitar, cuando hay medios fáciles yconocidos,
sin saJirdef círculo de fas leyes provinciales, para dirimir taJes conflictos" (2152).
A su turno, Da/macia VéJez Sarsfield -en el seno de la Convención del
Estado de Buenos Aires encargada de examinar la Constitución Federal-
después de enumerar algunos ejemplos de la eventual competencia de la
Corte Suprema en conflictos suscitados entre poderes p!."Ovinciales, afirmó
que de mantenerse el criterio del art. 97 de la Constitución de 1853, se "des-
truirían las constituciones de los estados particulares y la independencia in-
terior de cada provincia" (2153).
(2152) [nforme de la Comisión Examinadora, presentado a la Convención de! Estado
de Buenos Aires. integrada por BARTOLOMÉ MITIle. OAL"4AClOVi!LEZ $¡\RSr¡ELD: JOSÉ MARMO!~
ANTONIO CRUZ OBLIGADO y DOMINGO Pi\UsnNO SARMIEi'ITQ. 3" Sesión Ordinaria del25 de abril
de 1860. En Asambleas Constituyentes Argentinas. Puentes seleccionad¡\s, coordinadas y
anotadas por E.miHo Ravignani, Buenos Aires, 1937, pág. 781. Enfasis agregado.
(2-153) 7~ Sesión Ordinariadel7 de mayo de 1860. En Asambleas Constituyentes Ar-gen·
Il
tinas. Fuemes seleccionadas. coordinadas y anotadas por Emilio Ravignani, Buenos Aires.
1~37,pág,873,
"
j I
AftT. 1!6 CONSTITUCION DE L-\ NAC:ON AR.GENTINA 80S
En consecuencia, los conflictos suscitados enEre poderes publicas pro-
vinciales quedaron exentos del control judicial federal y debían resolverse en
_ sede local, lo cual no desechaba, para ello, la vía jurisdiccional de la proVincia
respectiva, quien podía elegir para la resolución del conflicto ése u Otro re"
medio. En ello radicaba, entonces, la diferencia con las denominadas cuestio-
nes poiiticas no JUSticiables. Así. lo que decidió la reforma de 1860 fue la
exc!-usión de! control judicial federal sobre los conflictos entre poderes pro-
vinciales, no la incompetencia jurisdiccional en tales controversias.
Como quiera que fuese, se ha enconu'ado cierta inconsistencia entre lo
dispuesto por el hoy a[(. 116 de la Constitución Nacional. acerca de la compe-
tencia de la Corte Suprema en el conocimiento y decisión de codas las causas
que versen sobre puntos regidos por la Constitución y la supresión de los con"
tlictos entre poderes püblicos locales de aquella competencia, efectuada por
la refqrmn constitucional de 1860. La comradicción resultada de los casos en
que tales controversias entre poderes locales imeresaran, al mismo tiempo,
puntos regidos po r la Constitución Nacional (2154).
Algunos de los casos representativos de esta hipótesis -del modo en que
llegaron a los tribunales- presemaron. como agravio, la violación de la de-
fensa en juicio. Se (rataba de la situación de magistrados sometidos a enjui~
ciamiento político en el ámbfto provincial, quienes alegaban vicios de proce-
diffiienco de tal envergadura como para anular el derecho a la defensa en
juicio o el incumplimiento de la garantía del juez namral.
En tales controversias parecían enfrentarse --en principio- dos mtereses
sustantivos de! sistema político adoptado por la Constitución: el federalismo yla
protección de los derechos personales. Obligada la Corte a resguardar ambos
inte,reses, para preservar el primero debía inhibirse de intervenir y para garanti"
zar el segundo asumía la obligación de ejercer -control de constitucionalidad.
Presentada la cuestión como dilema, el platillo podia inclinarse en uno u otro
sentido, según la hermenéutica que se efectuase del art. 116 de la Constitución
Nacional y de! valpr que prevaleciese en dicha interpretación. La disyuntiva se
presentaba quizás por el planteo inconveniente de la cuestión y, sobre todo,
porque se perdieron de vista las razones que llevaron, en sy momento, a modifi-
car en 1860 la competencia judicial federal.
En efecto, la eliminación de los conflictos entre poderes públicos provin~
cia!es de la órbita de la jurisdicción federal. buscaba eliminar dos peligros.
Por un lado, la desnaturaliación del Poder Judicial nacional. Por el otro, ta
destrucción de las constituciones provinciales. Se trataba de evitar, ·entonces,
la intromisión de uno de los poderes federales en las dispmas entre poderes
!oca-les, actuando en esa calidad cada uno de estos últimos y no de la contro-
versia suscitada acerca del incumplimiemo de garantías constitucionales
-el art. 18- por parte de un poder provincial. Sin embargo, esta distinción
no siempre surgió dara de la jurisprudencia de la Corte Suprema.
(2154) Conf. SAGüeS, NéSTOR PEDRO. JUdiciabilidad federa] en los conf!iccos de poderes
locales. fuez naturaf ydebído proceso en e/juicio polftico, La Ley, 19a8-e. 117.
\ 806 M:\'R!A ANi1'EUCA G EI·U
la
El Tribunal sentp el princi,p-io, c(hico't,~iante con ret:9rmll de 186t\<.iCerca
de que carecía de competencia P8:w.'1 rerolver>~onfHc}os enn:~ poclere~,públicos
An.116
locales. Ni aun bajo Ja'a!egaci@n de'inq?~pátib¡¡¡dad.coQ If'l fonna"republicana
de gobierno., si el caso' noJ.o acredítabá, As( no revisó las rerpblnen;pione$ que
las p'rovincias'acordfl.bán a'los miembros Q,etr Legislatup, en ~nto aquelras no
fuesén,di'scriminátorias o se -tom~sé ravrópiedad sjn séqt'encfa' {2155");_pi ~xa·
minó.la ileaativa a caracterizar una '1::Úes[Íófl como coóHicto·de.poder,es focales:
, 1:1, "," , l'; ,
el Tribünal Superior loéa! había rechaz.\,dc(plantear un cqnt1lsto al Poder Eje-
no
cuüvo¡' 'C,uando éste; solicUó el qeuerdo para magis.traqos deQlaradQ~ en co~
a
"mis!ó'"n, en virtud 'ele'la intervel)d0n"fec1.eral la provincia. Lq Corte Sup~ema
enteúd¡6 que,si eBo constitl,lí~:o no un éa-nn.,~,c.to d y P?det'es lócal~s~eraitue~'~i?~
que,debía decidirse en sed.e'provfhcia1 (,2156). El Tnbunal.tampoco con~¡dero
revisahle,la organiz;acion y,fu2ciona~.itrruo deJos pO,d~r~.s pú¡J:li~9S pro~~cia~
les. En el cisQ, umYso.c;.igd~d cQme,rsia.lresis.tía una mediaa cautetat-ordena:
ba l~ susp,e:nsi~n prbvis0ria. de {o~ gerentes,~ impugn~l),do ¡a.validez.!del.de~
cr~t6 áe'des:ianaci'5n' del juez,int-ervlnir;nte (2157) .. :Para la COIte Supr~ma, no se
"endjntrabll ~o'mprq,!\1etida erret <:?~o.la deféns~ en j}1icio, pues-la me~dida erá
ca~telar '{ la.resoluciqn judicial p6seía funLlamento.
C~'mo seobserva, establecido el'~rindpip, la Corte Suprema dejÓ ablerta
!a pOSibilfdadde un eventual'conHoL eri casó de.e,ncontrarse compro.metida
\,a forma repubUc'ana de gobierno o lq, defensa en juicio.
Más tarde, en "Magín Suáte:i', dando un paso en dirección de la buena
dóctrina, el Tribunal diferenció los conflictos de poderes locale::; en sentido
,estricto, de''lo~ supuestos en los que se trataba de hacer valer a fav~r de~perso~
Das individu1!-les la garantía de la defensa en juicio. De ese modo examinó el
p'rocedimiento y la normativa aplicable en el enjuiciamiento político a ma~
'gistrados de la provincia de San Juan, al;!nque conc~uyó que ninguno de am~
bos habían vulnerado la defensa 'en juiCio' (2158). Por esta senda, y más' allá
del acierto de' lo ,decidido sobre la cuestión de fondo, la Corte resguardó el
principio de Ro interVención én los asuntos internos de ,las provincias, respe-
tando el federalismo en dire;cción con ,las 'reformas que en 1860 dispusieron
"la red~cción del a:'t:tuat art'. 1 i6.
La cuidadosa línea tr~zada p'or' el Tribunal a propósito de su competencia
para examinar, stqui~úa indirectamente. los problerpas emergentes d.e los
conflictos entre poderes provinciales, constituye una muestra de cuán difícil
resulta hallar los lindes de la jurisdicción y.de la competencia de la ,Corte
Supréma y los ~ribunales,infeTiores.
I 2. JUR.I~DICCI9N y \=OMPETE~CIAFE9ERAL: DISTINCIONES
:1
'En ocasiones"pLbfde éncÓ'~tra:-rs'e eh algtÍnas se"ntencias 'ju'éi¡cüiles el üs.o
intercam,biable"de los términos jurisdicCión y c~mpetencia, sobretodo cuan~
(2ISS) Conf. "Culos H. Peréúe': FaJ/os2lO: 1031 (194'8) ,
(2156) ConL "forgeCarlos DfazGarc(a'; FaJlos2259:t t (1964).
(2iS7) Conf. '1osé Bias Barbero V$. S,R.L, Antorchas'; FalJos262:212 (1965).
(2158) "Magfn Suárez, Luis", C.S. (1987), La Ley, 1988·C. 121.
---------
¡\RT. 116 CONSTITUCiÓN -DE L'\ NACiÓN ARGENTINA
do. en el caso, se discute Ia'existencia o inexistencia de cuestiones políticas no
íLldiciabtes (2159): Sin_erflbargo, el término jurisdicción remite a la imibución
807
_,que tienen los juéces p'i:ira'decirel derecho aplicable. En otras palabras, para
juzgar, para resolver'judidalmente un contlicto de interés o determinar los
hechos delictiv?s y!a súfdóii.' correspondiente. La competenCia, en cambio,
¡ndie q la judsdicción en determinada fIlateria y no en otras. En consecuencia,
todojuez tiene jurisdicción, si la causa es justiciable, pero no puede sostener-
se q.ue t¡ene.~ompef,~.n~i.4_,~,n ,todos los casos en razón de la materia, las pel:so-
nas. el lugar d el monto de la 'controversia implicados.
El art. 116 de la Consti,tución Nacional enunCia la f;ompetenciade la Corte
Suprema, y de los tribunales ii1feriores, hoy jueoes de primera instancia
--antes jueces de secdón-, y de las cámaras d~ apelación. De acuerdo a lo
qué prescribe el art. 117, esa ,competencia debe ser ej~rCida por la Corte Su~
prema en grado de apelación. según las reglas y excepciones que prescriba el
Congreso, con dos ex<;epciones: los 'asuntos concernientes a embajadores,
ministros y cQnsules extranjeros, y qn los que alguna provincia fuese parte.
En estos ca~os, la competencia del Tribunal es originaria y exclusiva.
Por otr'b !ad-o,:de la interpr~tac'ión armónica de los arts. 116, 'prio'léra frase
',y 31 qe.!a Constitució,n Nacional-a los.que d~spués de la reforma de 1994.
h,abríaque añadir el art. 75, inc. 22.-....o:-'se-ha derivadoJacompetencia extraordi~
nqfia de ta Corte Suprema para ejercer el cOI1Crol de constitucionalidad.
. En consecuencia de eHo, la Corte Suprema de Justicia de la Nac:;ión tiene
a) competencia ordinaria por apelación (art. 116 de la Constitución Nacional)
segun lareglamen.ración que al efecto dicte el Congreso Federal (arto 117); b)
competencia extraordinaria por apelación (arrs, 116 y 117 de la Constitución
Nacional y arts, 14. 15 Y 16 de la tey48) yc) competencia originaria yexcJusiva
(art. 117 de la Constitución Nacional),
3. L'\ COMPETENCiA FEDERAL ORDINARIA.
CARACTERíSTICAS y MATERIAS
La competencia ordinaria de la Corte Suprema derivada del arto 11610 es
siempre por apelación. En consecuencia corresponde rntervenir cuando de
esa materia se trate, en principio a los tribunales inferiores.
La Constitución refiere a las causas, esto es, a las c:;ontroversias, asuntos,
.' Htigios judiciales que' se in'ician -por itnpulso de las partes en las que puede .~
intervenir el Poder Judicial. Federal. De resultas de ello, los magistrados ,no
pueden emitir opiniones consultiyas. declaraciones en abstracto o in-terpre~
¡:'
i
taciones generales acerca del alcance de,la ConstituCión. lo's Tratados y las 1,
J¡
(2l59J Por.ejemplo. en ··Rodn'guez./orgeen: Nieva, Alejandro rorros c. Po_derEjecutivo
Nacional". C.S. (l997). La Ley, 1997 -r:. B~4. La-mayorí).4.e l,a CorteSup-rema 'sostuvo en que 1:
la decisión de la jueza de grado había sido tomada en ausenciadejuásdiccióo, pero, al mis-
mo tiempo, el Tribunal se 'emitió al dictamen del Procurador General y éste en el punro VH,
¡
se preguntaba si la m~glstrada había incurrido en un exceso de competencia o se había
mantenido dentro deeHa.
\
\ 808 MARiA ANGéLICA GELU
leyes si no [o hacen en un caso concreto. De todos modos, los jueces, en los
ART.116
casos concretos, además de fundar la decisión del asunto que se les ha some~
tido, suelen argumentar en lo que se denomina los dicta, sentando doctrina
colateral y relacionada con la cuestión a resolver. Pero siempre !o hacen en
caso concreto (2160).
Del mismo modo en que las atribuciones otorgadas a los poderes Legis-
lativo y Ejecutivo emanan de lo dispuesto en forma expresa en [a Constitu-
ción -por eso, en sentido estricco, se denominan atribuciones y no faculta-
des- la competencia judicial federal es de excepción y no puede ampliarse
por normas de! Congreso ni por decisión judicial. Aunque. debe decirse, la
doctrina de los poderes implícitos -derivados, en el caso de! Poder Leaisla-
tivo de lo dispuesto en el are 75, inc. 32-, y asumidos en su jurisprud:ncia
por la Corte Suprema con base en el objetivo de! Preámbulo de la Constitu-
ción de afianzar la justicia- ha flexibilizado aquel principio pero sin hacerlo
desaparecer (2161)
Por su lado, las provincias no deben ejercer la jurisdicción federal pues
constituye una atribución delegada y hacerlo constituiría una violación de la
división de poderes entre el gobierno centra! y los gobiernos locales.
La competencia judicial federal comprende:
a) todas las causas que versen sobre puntos regidos por fa Constitución. De
esta competencia ha derivado el control de constitucionalidad, como se exa-
minará en el punto 4;
b) causas regidas por las leyes de la Nación, con excepción con la reserva
hecha en el art 75. inc, 12. Se trata de las leyes que dicta el Congreso FederaL
en ese carácl:er y en virtud de lo dispuesto por el an. 75 de la Constitución
NacionaL La excepción consignada se refiere a los Códigos sustantivos, de
materia o de fondo -Civil. Comercial. Penal. de Minería, y del Trabajo y la
Seguridad Social, en cuerpos unificados· o separados- y a [as leyes que se
refieran a esas materias, que los hayan ampliado o modificado por normas
posteriores. La cláusula de los Códigos depara al Congreso Federal su dicta·
do -es una atribución delegada- pero reserva su aplicación judicial a las
jurisdicciones locales,
c) fas causas que versen sobre tratados con las potencias extranjeras. La
competencia federal se extiende desde las cuestiones que susciten la aplica·
ción de los tratados bilaterales o multilaterales con Estados extranjeros, hasta
los celebrados con organismos internacionales-mencionados expresamen-
te, en la reforma constitucional de 1994, en el art. 99, inc, 11 de la Constitución
(2160) En caz6n de esta doctrina, resulta aún más controversiaL la Acordada del año
193~, emiti,d~ por la Corte Suprem~ fuera de causa o controversia concreta, por!a que reco-
n~ct6 al gootemo de facto que habla tomado e! poder en aquel año. Esa Acordada se esgri-
mió como una causal de destitución de tres ministros de la ConeSuprema en el año 1946. Ver
al respecto, análisis del art. 53 de!a eN., puntO 8.
(2161). Para examinar la problemática de los poderes implícitos de! gobierno, ver análisis
I
del~. 75, me. 32; para los poderes implícitos que la Corte Suprema se reconoció a sí misma,
v:er.~bulo, punto 9, en especial el,caso "Pérez de Smith"; puede verse, tambien, doctrina
que atrlbuye poderes impl(citos al Poder Ejecutivo. en el análisis del art. 99, inc. L
AlU, 116 CONSTlTUClÓN DE LA NACION ARGENTINA
Nacional-. Pero si los tratados forman parte de la normativa común, en [aH
809
zón de materia, corresponde intervenir a la justicia loc.al.
d) causas de almirantazgo y jurisdicción marítima. Aunque el término
almirantazgo significa tanto un tribunal de la marina como los tributos esta-
blecidos por los reyes católicos a favor de Colón, en la Constitución indica
todos los hechos, actos, contratos referidos a la navegación y al comercio
marítimo que se realiza con buques destinados a puertos extranjeros desde
puertos de! país, y entre puertos de las provincias por ríos interiores. Como lo
señala Zarini, la competencia marítima es muy amplia y las excepciones de-
ben establecerse por ley (2[62).
La competenda judicial federa! se ha extendido, [amblén, a las causas
regidas por el derecho aeronáutico pues las mismas razones que la abonan
en el caso de la marítima -regulación por el Congreso Nacional del comer-
do exterior e incerprovindal y na'vegación por mares y ríos lnteriores- la
justifican en los casos de comercio internacional o lnterestadual por
aeronavegación.
e) asunfOS en los que la Nación sea paree. Tal co'mo sucede con varias
disposiciones de la Constitución Nacional-entre ellos el art. lo-la Ley
Suprema emplea el término Nación en reemplazo de Estado Federa! (2163).
Así pues, la expresión debe emenderse en el sentido "cuando el Estado Fe-
deral sea parte". Incluye los órganos de [Odas los poderes del Estado; los
organismos descentralizados y entidades autárquicas. Esta competencia es
prorrogable en razón de las personas involucradas, esto es, los órganos dei
Estado.
f) causas de vecindad. En esta parte del art. li6 se enuncia dentro de la
competencia federal, la que luego en el are117 se define C9mo de competen H
cía originaria y exclusiva de la Corte Suprema. Esta última -competencia se
suscira cuando una provincia es parte en conflicto con: 1) otra provincia;
2) los vecinos de otra; 3) con un ciudadano extranjero; 4) con un Estado ex-
tranjero. Por otro lado, también se dispone la competencia federal a cargo de
los tribunales inferiores en las contiendas entre vecinos de diferentes provin~
cias. Es la que más usualmente se prorroga, renunciando las partes a esa
competencia pero, si no lo hacen, procede la competencia federal;
g) causas de extranjería. En-estos asuntos, la competencia federal la depara
la extranjería, Está prevista para conflictos entre: 1) vecinos de una provincia y
un ciudadano extranjero y, 2) vecinos de una provincia y un estado extranjero.
En este caso, dado que los estados extranjeros gozan de inmunidad y, por ende,
no están obligados a aceptar la jurisdicción del otro estado, para dar curso a las
acciones judiciales en contra de aquellos. se requiere que el estado en cuestión
acepte la jurisdicción nacional. En estas hipótesis, la RepúblicaArgentina acep·
ta la inmunidad de [0,5 estadosextianjeros a cambio de reciprocidad.
(2 t62) Conf. bRIN!, H~UO lUAN, Constirución Argentina. Comentada ytoncordada,
Astrea, Buenos Aires, t996, pág. 434 ..
(2163) Ver análisis del are 1° de la C,N" punto 2.
810 ART. 116
"-1i
.'
4, COMPETENCIA EXTRAORDINARIA DELA.CORTE SUPREMA.
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD YSUSÜMITES.
LAs CUESTIONES POLiTICAS
L~ cpmpetencia éxuaordinaria de la Corte Suprema en ejercido del control
de constitucionalidad der¡v~, tomo se_señaló más arrib4, e,lel arto 116. en tanto
esta n'afm.a dispone'que corresponde n la Corte Suprema y a los demásuibuM
nales -ih(eriores deja Nación~ el -conC;lcimiento y decisión d-e (Odas las causas
que versen sobr~ puntos regídos por la CO,nstitución; del art. 31. que establece
el principio de supremacía y el arder). jerárqui~o del derecho pO$itivo de la
RepúblicaArgentina, y del arto 75, inc ..22, que otorga superioridad a los tratados
respecto de las 'layes, y reconoce jerarquía consütudonal a los Tra,tado's de
Derechos Humanos allí enunciados y a iQ~ que en el, (urut'O la obtengan.
Por su !a90.1{). ley 48 cre6 el recurso extrao.rdinario f~deraÚnedian,te el cual
Je 'es posible a la Corte, Suprema. eh (ti tima ili.stancia -ejerc;er el ~ontrol de
constitucionalidad de normas y ~ctos estatales conrr<;trios ála Ley Suprema, en
grado dE{apelacióh y ant~ petición de pa¡:te i(lteresadá (2164). EleJ~fcicio de
ese control genera una tensión ~ignUicativa en el s.iste,ma político argentino,
basado en 10s principios de la soberanía iJopular yde la división de'¡ pGder.
La c'u~s'ti6n del'poder de la Corre Suprema ysus'¡Únítes Ém una derbocra~
da no"s6!p ,es problemática en él 'derecho argentino. Desde que en '-1803 [a
<3orte Suprema de los Estados Unidos resolviera el célebre caso "Marburyvs.
kVládison~', declarando la inconstitucio!)alidad de una ley del Congre!'¡o 'Fede~
ral por primera v~z, el debate ha permanecido abierto (2165).
La consideración de la Corte Suprema ,~omo un Tribunal de garantías
constitucionales o ,como un Tribunal de resguardo del proceso democrático
constituyen dos opciones justifica~orias que se han empleado para otorgar
mayor o menor amplitud al control de constitucionalidad de las normas jurí-
dicas, emanadas de los otros poderes del Estado (2166).
Sin embargo, no es tan·claro q.ue.'funda~rel control de constitucionalidad
Bn [a necesi.dad de garantizar eLproceso democrático conduzca, sin más, a
una restricción de aquella facultad, ejercida'por los Tribunales Superiores.
Al respecto. es revelador un preGedente de la Corte Suprema de Mendoza,
de 1989, En e¡ caso "Unión de Centro Democrático c/Provincia de tvfendo~
za", la Corte mendocina revi.só el modo ~e.computar la mayoría de -los
votos del-elector:ado Hamado a decidir -afirmativa o negativamente-la
procedencia de las enmiendas·a la'Constftu.ci6npróvinci.al, cuya necesí.
dad d~ reforma' había dec.iarado la Legislatura local. La Corte provincial.
desestimando la que aefinió como "ma! llamada cuestió n poHtícn" fundó
(2164) Ver análisis de!.art. 31 de la e.N., puntós"h' 4.
(2l65) S. C. US I Cranch 1372 l Ed. 60. Ver análisis del ano 31 de la eN .. punto 3.
.. (2166) Ver, al respecto, las interpretaciones P?sib!es y el alt.:ance de! controlsegúl1. ius~
tI.f¡que~ste,en una u otra de las opciones, en MILLq~, JON¡\THAN (1986), Control de consd(U~
cionálidad: el control político del Poder Judicial ysus límites en una demoáacia, Buenos
A¡res, El Derecho, 120-919.
AR.T. 116 CON5TITUClON DE LA NAC10N AR.GENTIN,A 8\1
su decisión en la obligación que el Tribunal tenía de proteger el proceso
democrático (2167) ...
Como se advierte, e'sa teoría aparentemente -restrictiva del cOhtrol de
consütucionalidad, tuVO aptitud para,paralizar nada menos-que un proceso
. de reforma constitucional en marcha, en jurisdicCión provincial.
Desde.I~ego.' 'a partir de) ,ya citado caso "lvfarbury': en el que la Corte
estadpunidehse justit1cQ/~:tco ntrol que ejercía en la obligación de mantener
la supremacía consÚcuclonaL hasta los apones'd'e Raf(!mwCj[(ldino·~n la
Rep ública Argentina-,acerca del tipo de representatividad que invíste ¡.aCorte
Suprenla y que la indinaría a ejercer el activismo judicial en defensa de los
dereéhos constitucionales (21G8), se pusiero'o de relieve _Io's esfuerzos
doctrinarios por armon¡za-r aquel control con el principio de la división de
poderes y con el resguardo de la legitir.nidad democrática, que invisten los
órganos políticos representativos de la voluntad popular (216,9Jh.
'-:\,
El problema puede afrontarse, también. desde la persp.ectiva :~, 10'$ lími·
t~5 al control de constitucionalidad. En est!? semido, la elaboración de la doc-
trina dejas cüestiohes pOlfricas no justiciables, tuvo-su formulación concreta
".en ,','l'vlarbury': operando.Jl.1lí- frente al área de reserva de cada uno de los otros
.p'dderes. Tal como un dique de coñtención que s,e auto impuso la Corte Su-
prema.
::1
Eh la ,República Argentina, la Corte Suprema adoptó la doctrina de las
cuestiones políticas no judiciables en el precedente "CulJen vs, Herena". En el
caso, el Tribunal SOStuVO que no debía examinar el procedimiento de sanción
de 'Ieyes p,orque ese. proceso era una cuestión privatíva de tas Cámaras del
Congreso (2170).
(2"167) ~'Union deCentro-Democráüco c. Provincia de ¡vIendoza". Primer voto de doctora
AlOA KEMELMAIEROECARLUCCl, 'El Derecho. 133· 72 L
(2168) GrÁLDINo, Roui.NDo E., El Poder Judicial y/os jueces en la República Representa- ,1,
tiva, Buenos Aires,'Et Derecho, 147 -959. El autor señala que los jueces de la Cone Suprema
represeman al pueblo como pode r constituyente, apesar de ejercer su poder como poder cons-
titttido.
(2169) La.bibliograffa sobre la cuestión es abrumadora. En nuestro país CARLOS NINO
intentó fund.aren una teoría de lademocracia, la justilicación del control de constitucionalidad
diferenciada de la preconizada por ELY. De acuerdo con NINO los jueces tienen una triple fun-
ciao. de custodia: deben resguardar el proceso democr.ácico, deben resguardar la autonomía
persOl~al ydeben 'resguardar la continuidad de la práütíc-a constitucional (pág. 7()4). En-mi
opinió.n por lo que a'continuación expresa, el autor prívilegia,sobre todo en los jueces deja
Corte S\:lprema, una práct(c--.;! de control constitucional prudcncíaJ. N1NO, C/I.RLOS SANT[AGO.
Fundamentos de Derecho Consticucíonal, An;i}isis filosófico, juddico,y polico/ógico de la prác-
tica consricucionm. l3ueno$ Aires, 1992. Ed. Astré-a, págs. 657/70.
(2170) "Cullen V$. Llerena,", C.S./.N. (l893), FaJ/os'53:420. En el caso. se tra(aba de la revi·
sióndel proceso de sanción de una leyde intervehdón fedecal. La mayoríade la Corte Supre-
ma estimó que no correspondía al Tribunal examinar la interpretación y aplicación que las
Cámaras del Congreso die.ron al arto 7 ~ (hoy are 81) de la Constitución Nacional. Por el f..ontra-
rio.ladisidencia delJuotVarela circunscribe las cuestiones políticas, en principio. sólo a las
cuestiones de sober<\oía.
 CONSTiTUCiÓN DE LA NACIÓN AR.GENTINA
813
812 I\A-\RIA ANGELiCA GELL! ART. ll6 ART. \16

Determinar cuándo una cuestión es política, Ypor lo tanto no justiciable,

vs U Sin embargo
" '.como b'e
,1 ~ IQsena
'1'0,Ia d'1St'd enCladeljuezVarelaen
' "Cullen entraña un riesgo institucional. tanto como determinar que sí es justiciable.
. '. e:ena _con cita de JUrIsprudencIa de la Corte Suprema de tos Es-tados El dilema que encierra el punto fue señalado por el juez Hadan en su disiden·
~~;~a~~~~.j¡nea que separa las cuestiones judiciales de las políticas nunca se ~cia en el caso "Baker vs. Car(', en el que la mayoría de la Corte Suprema
estadounidense consideró justiciable una cuestión electoral. Dijo el magis-
. De todos
' . modo s, mas
- que d e f'lnIf
, con precisión los bordes de las cuesti - trado: "Aquellos observadores de la Corte que la consideran primordialmen-
nes pol!~J(:as a las ~ue acudió recurrentemente, la Corte Su rema araen . o te como último refugio para la corrección de toda injusticia o desigualdad, sin
estafbleclO una serie causística de ellas (2171) alO'una de las tuales ¡' 0 1 tlna importar su naturaleza o fue me, aplaudirán sin duda esta decisión ysu ruptu~
te , ueron exarnin a das por Vl3
'1 o « , ¡na me n-
de conerol de razonabilidad. ra con el pasado. Aquellos que consíderen que el respeto nacional por la
autoridad de la Corte depende en gran medida de su sabio ejercicio de
. ,La doctrina de las cuestiones políticas no judíCi~bles ha recibid f autolimiracióo Ydisciplina en la adjudicación constitucional. examinaran la
cntlcas(217?) Ese!' " ! _ o uertes
"Cu1len" la l' .
d.a:~ q~e::;1 :omo o sen~lara el juez í!;:1refa en el precedente decisión con profunda preocupación" (217 4),
dT '\ d l~ea ,lV1sona enlre {as cuestIOnes revisables y las que no lo son
;:[r~~~~óne~:,t~, estas pueden presemarse como un enmascaramiento de la
( a ane Suprema frente al poder político v más ue ex' 5, REQUISITOS DEL RECURSO EXTIV\ORDINARIO FEDERAL
~~s~~~~ por la ,~ívisíón de poderes y por las cues(Íones p;ivativ~s de c~~:~rn~ El instrumento procesal del control de constiwcionalidad se denomina
contr~l.' manl estar, en cambio, el retroceso del Tribunal en la función de
recurso extraordinario federal. Para su admisibiUdad se exige el cumplimien-
to de: al requisitos comunes a todos los recursos, esto es" que se trate de una
Q~uiZá por es.o es posible percibir que, en la década del noventa la causa o casO judicial; que la cuestión sea judiciable, es dedr que esté atribui-
Suprema argentLna dejó de apelar a la mentada doctrina en ca ~o
' Corte da a los jueces su resolución; que exista agravio o afectación de derechos o
rechazó el COnt:ot de constitucionalidad. Pero tal abando~o ~aSs~g:I.~.S q~e
no intereses personales o colectivos, que la resolución haya sido contraria al

:~oe~~:~~h~N~;~~~y~;/~~~:~~ne~u9~~~;;?s~~~~~i~í~:~~lf~il~~ ~~e~ag~l~d.i~
constItutiva de una cuesrión política. raV10
cor~siJ~~ la via de l~. care~cia ~e legitimidad activa por falta de agravio, la
p ma ha cemdo aun mas el control de constitucionalidad (2173).
Ahl ora bien, toda esta construcción doctrinaria opera de hecho o d pies, cuando está en juego la interpretación de cláusulas constitucionales, de
hIacer 0- como un iost rumento am b'¡va1ente: acrecentando o disminu
- pued e
e ~ontro!. En cualquier caso, con efectos políticos y jurídicos relevant~~n E~
pnmelr lugar, porque podría amplíarel papel discrecional delTríbunal h' ,
rozar a arbttranedad En seg d t' . ' asta
derecho federal invocado Yque el agravio subsista al momento de sentenciar,
es decir, que no se convierta el caso en una cuestión abstracta; b) requisitos
propios, esto es, que se dé en la hipótesis una cuestión federal de las d.efini-
das en el art.14'de la ley48 (2175). Dado que el recurso se propone mantener
la supremacía constitucional, en principio sólo lo habilitan las cuestiones de
derecho federal, quedando excluidas las cuestiones de hecho, derecho co-
mún, o derecho procesaL Las cuestiones federales pueden calificarse de sim·
normas o actoS de naturaleza federal. a los que hoy se agregarían los tratados
de derechos humanos con jerarquía constitucional; Ylas cuestiones federales
complejas en las. que existe un problema de incompatibilidad de normas.

,~~a~ar:!~~;i~!:j~:~~~~:~ 1:~~~~~n~F:]~¿~~~:lr~;~J~:}~~~;~=s~ !~SC¡:~:

Estas cuestiones federales complejas, asu vez, pueden ser directas, si el con·
flicto se da entre ta Constitución Y normas inferiores, o indirecta, cuando la
inconsistencia se da entre dos normas que tienen atribuida una determinada
jerarquía en la Constitución Nacional (2176). No obstante, por vía de la sen~
tenela arbitraria o de la gravedad instimcional, la Corte Suprema ha
(2171) Por ejemplo, ysin agotarla enumeración! e s .
rado con mayor o menor énfasis en el examen de elia:.I;~e I upr~ma arge~~ma ha~onside. flexibilizado la exigencia estricta de cuestión federal. Además, constituyen
:~~~~ ~:d~~~r;o~;~~~~;¿a~~~~~~~ó'::~: ~eeclarac,ión ,de es~~~~':;'~~~~~ ~~~~~~';:~~I\~~:rn requisitos propioS, la sentencia definitiva -que la cuestión no pueda volver
enjuiciamiento: la opOrtunidad, canveníe:c~~ e¡J~¡:IO.p~httCf' e.n cuanto a las causales de
punto al derecho a la igualdad. o e Icac!a e a ey, las categorías legales, en
(2174) Conf. disidenciadeljuez HARlAi.... en "Bakervs. Cacr·'369 US s. Ce 691. 7 LEd. 663
(2172) B1DART CAMpOS ha .d
na de las cuestiones poüti~as. ~¡D~~~P~~ cg~cos. mts~nstantes ydefinidos de la docto·
dI' . , (1962). Traducción Ynotas criticas de la sentencia en MILLER, JONATHAN -GE.Lu, MARfAANGlUlCA.
Argentino, Buenos Aires 1974 Ed Ediar pág' 7;;W:~" ~nua/deDerechoConstitucionaJ
. CAYUSQ, SUSANA, Constitución Y Poder Po[l'oco, Editorial Astrea, Buenos pires, 1987, t. L
a lo largo de toda su exte~sa obra.· , . ySlgtes. E autor ha mantenido su postura pág. 173 Ysigtes.
(2175) Ver en el análisis del art. 31 de laC.N., punto 4, la transcripción en nota430delos
(2173)
La Ley, 1994-C 291 L un e).e ~p 1o parad
Constituye · ' . el caso "PaJino'; Faflos317:335 (1994)
19matlco
un~ leY·d:c~:~~:i~~I~~~~rnve~~s~: I~ ~ayota, d~
incisos del art. 14 de la ley 48.
(2.176) Para el desarrollo de esta dasificación de cuestiones federales, ver PAI..ACIO, LiNO,
Derecho Procesal Civil, t. V, ActoS Procesales, ¡\beledo-Perrot, Buenas,'\ires, 1975, pág. 172~
sanción de rechazó .la re.visión del proceso
ano 30, C.N. , a e re arma constitucionaL Ver análisis de!

,r'

!vb\RiA ANG,WCA G~LU ART. n CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA
a .g.iscutirs'b judi~ialmente- emanada del superiO'r ttibunal de la caus'a, e:
qecir; -la últirq-a i~'¡"stanciá en el orden local que pueda examina( la cuestiór
cqrístituciónal; y, é) reqL!fs}ws formales: pl~m~arn[ento oportuno,de la eues·
-tión.federal en el primer acto procesa! en ,la q~!e aparezc~ configurada y rilan-
tenjmiehio dlfaquéUa en cada instancia proce~at, a fin de dar ocasión dE
pro.ptlAciarse ,?' lps magistra.ctos i fltervi ilientes (2177). Por último se requiere'
1~,¡nterpos1¿ióñ oportuna, en tiempo y fO'rma del r'ecürso extraO'rdinario ante"
e! swpetIor.-tribu·0al de la,causa.
6. DECLARACI6~ DE INCONSTli'UCIONALlOAO OE OFICiO
Como"dije en'el pun~b.an'wribr, entre los requisitos forma.les del r.eqirso
e:úráoi'dinario{ederal destaca elVül-nt'eamientO' opol'tuno -y su regular man-
tenimientO' '~n cada iHstane,ia phjc;esal pértínente- eje' la cuestión fedetal: rrt
"rigoJ.de la Corte -Suprema para exal'nlna(-si"el ca.so féderal estuvo su[iciépte-.
meij'te..árgumeniado constituyó una de !ás llaves para cerrar el pa~o al Tecur~
sp. e'xtrao.rdinario. Va de s'Uyo qu y-, ~n la in,[ro0uí=c1Ón del','caso feder.al debfa
.á!hct'arseh intf1.rpretació.n constitucional que'se considerá,ba correcta y cón10
!a·nermElnéutic~--contrar:ia.,'3:feetaoa el derecho réclamad'O, 0', en su caso, la
inconstitucionahdad de las normas-que 'vulner{lQan, esos derechos El fin de
1 qué~los jueces''inferiores se pronunciatiln sobre aquella, 'cbn"forme al sistema
de con~rolde constitucionalidad,pifuso de la: Repúb(icaArgentína. Sin etnQar~
go, en las cuestiones de interpretación del derechO' feder~l-cuestiones fede-
raleli"simples--:- el Tribl,l,nal aceptó que la exigencia d,el oportuno planteo del
caso fedé-ral no resultaba necesaria (2178).
1 se1:l valedero €)I fundamento de la 'supremacía constitucional y sus efectos
El problema se suscitaba ame las lIamadas,cuest,iones federales comple~
jas, directas o indirectas, y la pertinencl& de que'sin planteamiento ní petición
de la inconstitucionalidad de la normativa aplicable por parte del afectad.o
(2177) Desde luego, de,admitirse'!a de~lar,ación d,e inconstitudonalidad de oficio. ,este
requisito podría diluirse_hasta desap"'Úec'er en las cuestiones federales complejas"si es que
se lo considera w)~,exigenc¡a para hacer posibl:e el Goorrol difuso de consü(uCi~naHdad,-es
decIr, paca que lój-j'ueces inferiore's pu?dan examinar la concordancia de las normas impug-
1, nadas con la LeySuprema, En esá linea SAGtits, N~STOR ,pEDRO, Derecho Procesal ConSJic'-!cib-
nal. Ret¿~rso extraO~d¡nario. Tomo 1.JVedicíón actualizada y amp~,ada. Astrea. Ciudad de
Buenos Aires, 2002, pág. 1'35/36. Puede Y,crse otra perspecti'(a en Gr,\,'KH1, AlBERTOB .. Con·
trol d_econsticucionalidad. Fundación de Derecho Cons¡ituclonal!osé Manuel de Estrada.
I Editófial Ábaco:de"Rodol(ocDépalma. 2a cdid5?n, <.\cttlalizada, reestructurada yaumentada.
Crudad de Bwino$ Aires, 2002, pág:'322·,-EI autor'soscie.ne que "la e'1igen.cia de hacer la reser-
va oP9rturi'adel caso federal no esti.í dirigida a regular la jurisdicción federaf.de fas jueces de
fhsin.scjln9ias infeh9r9s': Ént'a::Sis agreg§;do. De tOt\(;)S modQs. si la Cone Suprema admite la
dedarac,ióri ele ínCóns¡itucionalidad de oficio yesta es dCJ::!aradalJor las in:;tal1cias in feriO-
res sin p'etición de parte fnt¡{<resada. e! Tribuna! no,podrfa mahtenerJa exigencia del-plan-
.~~?amiento opor~un~ de !~cuéstión federal ~~m'p[eja, como r-eq.u,isito?e adm~s¡b~Hda~ del
recu~o extrJlOrdmano, per"02orqueel benehcl'.ln;O d~ 1~"IédaraclOn de mconsntuctonab,d-ad
.,no4:~~dria agr~vi9 qye.alegacante la Córte Su·pre'm.:t.
(1178) Conf. PfI!J\cro De C,\f:[RO. SILVI¡\ [3., E1-recur$o extraordinario federal. Doctrina,
jyrisprudencfa, Práctica. Editorial La Le¡(Buen'os Aires, 2002, pág. 74 Ydoctrina y. juris- ., ¡ 9
prudenctaallícitada, .'.""'~~ "'. '.' "C-I O
;:''j), (i ,? ) "1
~,J1 \'),..<' (j
"
...--_.
,
815
-o de la qu~, en ~.u rnQmento, considere de aplicación el juez- (2179) se
de.clare de oficio Ía inc'o:ris~itucionahdad de aquellas disposiciones. En otro-s
términ\Jsl se'trata de establecer si conforme al diseño del contra! de
cons-titw;;ionalidad derivado de la Ley Suprema, cabe a los jueces y en última
inst.;¡.ncia a la-Corte Suprema, ap1icar aq'uel control.sin petición de parte.
Tal como se ha señalado, en "/vfarbUIy vi lv[adison" -primer caso en el
ordetlfe;d,e.r~h~~,I,a;:,Co..r~-e
Suprema de Estados Unidos declaró la inconsti-
tucio,n'alidad de una
ley'sin peeición de paree (2180). Sin embargo, y más al!á
de considerar que en esa sentencia la Corte estaba definiendo el alcance y
limites de su propia competencia, el caso "1V[arbüry" es singt,llarísimo por
donde s~ lo examine.
En efecto, toda: la argumentaéión acerca de la supremacía constitucíonal; del
deber de la Corte Suprema de resguardarla; de los límites del Tribunal en esa tan
alta función; del reconocimiento de que se trataba de una cuestión jurídica y nO'
política-porque se reconoció el agravio a [os derechos del demandante-cons-
tituyeron, en "Nfarbury"; sendos obíret dictn, ya que el 'holding del caso fue,
precis,ameI1te, la falta de competencia de la Corte Suprema paraürdeo(lr el man-
dam~ent.o que se .petil:ionaba (2181). Además, en la ,sentencia mencionada se
eligió'declarar~una inconstituciO'halidad cU,B,ndO' se pudo llegar al mismo resu1ta~
do -no ordenar el mandamiento- por otra vía. ·esto es, interpretando la ley
judiciaria de modo compatible con la Constitución,
Así pues, el argumento de autoridad de" Marbury" no basta para defender
la pertinencia de! control de constitucionalidad sin petición de parte,'aunque
sobre la normativa inferior que emana de esa sentencia.
(2179) Hip6t~sis introducida por Bt.........CHI al analizar las situaciones en que el juez puede
en¡;ontrarse al decidir declarar una inconstitucionalidad de oficio. CGnf. BlANCHI, ALBERTO
G., Contr.ol de constitucionalidad: Fundación de Derecho Constitucional José Manuel de
Es-trada. Editorial,Ábacu de Rodolfo Depa'lma, 2" edición, actualizada, reesrruccurada y
~umentada. Ciudad de Buenos . Aíres, ?002. pág. 342. Para la discusi6n .. <lcerca de si la
exjgenciaoe! planteamiento de la cuestión{ederal es un impedimen.ro del cantr.o! de oficio
de ínconstitucionalidad, o de la admisibilidad del recurso extraordinario federaL ver noca
1884 bis,
(2180) Conf. BIMiCHI,AlS-ERTO [3., Cóntrofde constitucionalidad. Fundación de 'Derecho
Constitucio.nal José'Manuel de Estrada. Editorial Ábaco 'de Rodoifo Depalma. 2a edición.
actualizada/reestructur'ada y aumentada. Ciudad de'Büenos Alres, 2002, pág. 326; SflGÜi'!:S,
Nes:rOR PED~O, Derec~o Procesal Constirucional. Recurso excraordinario. Tomo 1.4° edición
actualizada-y arvpliada_ Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2002, pág. 134.
(2181) Como es sabigo, el holding de una sentencia es el fundamento que sostiene la
d.eciSión. Los- diera'son losa'rgumentó's que aún"5upriinidos nó'hacen variar lo resuelto. Tal
c,orno. con su gracia habitual lo recordó MASNNr,¡\-al comenJar la sentenda-de la Cá.mara
Na~i.onal E~é~oral sobre intemas1l.biertas-·el caso "Marb.ury" trae'a la':fnemoria 10 sl.lce:drdo
en ocasión de unas fiestas vecinales quedebfan inilllgurarse:'por la mañana, c@neldisparo
,de una bomba, El Obispo del :luga'f cO,nvo'có a las fuerzas vivas para expr('!sarles la
imposibilidad de que Qcurriera tal suceso "por cawrce razones.. .Ia primera, po~ taIta' de
pólvora". Conf. MASNA"t.rA, H~crOR, Una sentencia más ailá de su función. Ámbito Financiero.
BuenoS Aires, 18 ddnov¡embre de 2002. ...
"'7,
,
\ 816
----------~
ART. 116
En "tv!arbwy"se dijo que "hay sólo dos alternativas demasiado daras para
ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquella, o la
Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre
rafes alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema,
inalterable por medios ordinarios; o se encuentra en el mismo nivel que las
leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin
efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa,
entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si en cambio es verdade-
ra la segunda, entonces las conscituciones escritas son absurdos intentos del
pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza" (2182).
t\hora bien, aunque partiendo del principio de supremacía constitucional
resulta dificil discrepar con la regla elaborada en aquella semencia, la propia
Corte norteamericana tljó los bordes de preservación del principio. Con elló, ya
mi modo de ver, centró la cuestión principal no sólo en de[erminar el alcance del
control de constüucionalidad sino también en establecer el sujeto institucional
atribuido para ejercerlo. Justificado el control de constitucionalidad jurisdiccio-
nal, la Corte Suprema se adjudicó a sí misma y a las Cortes venideras una signi-
ficativa -y comroversia!, por cont1ictiva- cuota de poder político. De ahí la pru-
dencia, que aliado de la audacia, prevaleció en la decisión de la Corte Suprema
estadbunidense en el caso "Marbury" (2183).
En consecuencia, partiendo de ese criterío prudencial. convendría exami-
nar algunos interrogantes ames de aceptar sin más el control de constitu-
cionalidad de otldo. En suma ¿el principio de supremacía, controlado por los
tribunales, es absoluto? ¿o implica el cumplimiento de atgunos recaudos pro~
cesales o sustantivos, a fin de que el contratante no abuse de su posición, o
impongasu propia agenda política? Porque el argumento acerca de quesería
inju.sto que la eventual torpeza o impericia de un abogado -al omitir alguno
de los requisitos del recurso extraordinario federal- perjudicara los intere-
ses de su defendido o impidiera la realización de la justicia, también podría
aplicarse a los jueces, accidentalmente con escasa preparación o solvencia
para discernir las in constitucionalidad es dudosas (2184).
En la República Argentina pueden señalarse dos momentos relevantes en
la jurisprudencia de la Corte Suprema, acerca del control de constitucionalidad
(2tB2) "Marbury v. Madison" 1 Cranch 137,2 L.Ed. 60 (t803) Énfasis agregado.
(2183) Además de afectar solo su poder de decisión en el caso concreto pues la decísi6n
no implicó que el Congreso o el Poder Ejecutivo debieran haceruomitir algo por orden de la
Corte Suprema.
(2184) En la República Argentina los abogados y jueces reciben similar formación de
,grado en Universidades públicas de gestión estatal o privada. Porderto existen posgrados de
especi~izadón para ~agistrados o para quienes aspiren a serlo. Igual que para los abogados
que-qUieran profundizar determinadas areas de conocimientos y desarrollar habilidades
específicas. Se dirá que ¡os jueces de las instancias inferiores en el orden federal, yen muchas
íuri~dicciones,l.ocales, deben presentarse a concurso de antecedentes y oposiciones para
aspirar a'lamag:¡sttatura. Pero, a más de que en el orden federal no se requiere a los candidatos
el habeccursado la escuela judicial, los integrantes de la Corte Suprema de lusticiade ¡aNadón
no'sonelegidosprevio concurso de antecedentes u oposiciones.
. _----........_--
AlU. \\6 CONSTlTUClOi'''¡ DE LA NACiÓ¡--; AftGENTlNA 817
\i sin petición de parte. El primeros de ello marcó, desde 1941 y por sesenta
años, la primacía de la regia en vi-rtud de la cual no cabía a la ~orte ~,uprema
i
I
declarar una inconstitucionalidad de oficio. La regia, establecida en S.A, Ga~
! naaera Los Lauos", se sostuvO en: a) la caregoda de poderde la organización
judicial. condi~ionada a que no le sea dado contr~~ar por propi~ in~ciativa los
actos legislatlvos o los decretos de la adminisuaclOn: Y b) en la.mdlspensable
existencia de un pleito, de una cuestión que proporclOne a los Jueces la opor-
tunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si una ley o decreto
se conforman a la Constin.lción Nacional (2185). Más [arde, elTribunal deses-
timó una declaradón de inconstituclonalíd(1d de oficio -en realidad, una
cuestión no introducida en la primpra oponunidad posible- por violación
det derecho de defensa (2186).
el
Entre esas dos justificaciones -autotimitarse en control y garantizar el
derecho de defensa- se consolidó la regla prohibitiva de la declaración de
inconstiwcionalidad de oficio con algunas excepciones referidas a la defensa
de la propia competencia de la Corte Suprema; su autonomía o sus poderes
implícitos.
Pero, a partir de la restauradón de la democracia en 1983 c~~enzaron a
emitirse algunas disidencias que en el seno del Tribunal admItIeron ~qU(~:1
control. Del mismo modo, ¡adoctrina const!mcional Ylos proyectos leglslatl~
vos apoyaron esa vía de conerol (2187) que finalmente dio ~aso a" N!i1~ de
Perayra" (2188). En el caso, la Corre Suprema, por may?na, eX~ml?O la
Ip:
constitucionalidad de la ley de convertibilidad -declarada tnconstltuclOnal
•
,. , !
por la instancia ptovincial- pero el Tribunal rechazó la mentada impugna-
ción. .! i
I
Del primer voto de los ministros Fayr y Bellusc!o. emal:a la pro.ce~encia
de \a declaración de inconstitucionalidad de ObClO, baJO los SIgUientes
parámetros: al que no exista ningún otro medio para la solución adecuada
del juicio; b) que no se trate de una declaración en abstracto. sino en un caso
o conflicto contencioso; c) que produzca efecto en la causa pues esa declara-
(2185) "S.A. Ganadera Los Lago.s c/NaciónArgenrina" Fallos 190; 142 (1941) Er;,el c~o,
la Corte Suprema dijo que "cuando un acto administrativo es otorgad? por el Poder EJ~cut~vo.
sin competencia para hacerlo, a causa d~ una prohibición e~res~ o vlftual de la Cons7ltuClÓn
o de la ley, los jueces no pueden declararlo nulo de OfiCIO, sm una de~an~a directa o
¡ndire,cmlnente relativa al acto en el cual las 'partes hayan alegado tal nulidad
(2 t86) Conf." Municipalidad-de la ciudad de BuenosAiresr;/Rodríguez" FaUos204:671
(19461 I . ·6 die re
(2187) Conf. BAZAN, VfcrOR, Un debélte recurrente: ¿Es s.u~renta.ble . ,! p~SI~1 ~ ~ a oc
Suprema de Jusrici,¡ de la Nación en el sentido de proscnbn el eJerclcra jUnSdlCClOnal del
de
conrrol constitucionalidad de oficio? Revista Entre Abogados. Foro de Abogados de. San
luan, año 1ft1I, N" 1, 2000. El autor enfatiza que el control de cons-t¡tuCio,J1~lidad d,e ofiCIO,es
una atribución deberde lo!! magistrados judiciales. "
(2188) "J'v(jIJ de Pereyra. RitaAurorayotros e/Pcia. De Corrienres" Fallos324:3219;(200l)
La Ley Suplemento de Derecho Constitucional, 30 de noviembre de 2001. ~on Nota ~e
B'ESTAR~, ANA MARIA. El caso "Mili de Pererra" y la deciaración de inconstitucionalidad ~eotiflo.
Como bien lo señala la auto'rR. 'la sentencia amplía la facultad d-e dedarar !a .mcons~
titucionalidad de las normas a asuntos que exceden las cuestiones de competenCIa•

MARIA Ai'lGÉL1CA GEW
818
cl.ón no tiene éfe'eto derogatorio de,la Q.ormatlva en cue.stió"~ W189J. D~, sll
la(jQ, una,de las concurrencias destacÓ' que, en el casa"se: habla ase~rado ~~
defen'sa en juicio, pudiendo CQlegirS,e, quizás, que.así est?ban ad~[t,~endo el
c6n'tr61 constitucional sin petición de parte: (2190). Det?d?s ~od'Os':. y.~~mo ,.
filtnirti'o, d-e afianzarse ladQ~trínade¡.~o.mrol constittIC,lOna.l Sin P'eUC1?O d-e
pa,(t~~ -CO[1:üqero necesado que se_~n oidos l~s litig(ll'ltes. Si S~ va, abnendo
ca'mino la presehtadó.n de los amigos del cnbunal'par~l alegar. en casos de
¡ntér~s'púbnco (219H-cüanto m)~s dé,be oír,se a los i.ntere~a?o~-dl~ectos ~v:en·
t1.}almém~, afectado.s par una declaraGipo de.in<::onst:ituclÜna~ldad .9€ OhClO,
C0010 dije más árriba'; esta sentencia par90e consolidar :lf.wO'doc.crina que
va eA U;\ea con el derrumbe -:-;-tlHO a.llno-·de los límites.c,laslCos d.e:!. control
de coostitucionaUd'ad, El em~¡ed de difereotes"instrumemos,:,fHocesales
-G6~o se vará con"la"acción declarativa de inconstítu.clonaHda<.l-:-.ha,rH.Q.
fl.lndizado nuevos rumbos. f..n mi -opini"ón, (\0 t.odos ellos han ~e'sp.ondl?o a
una d.oé'tñn.a cQn~otida.Q~ o coherente acct'C,a del 'cpntfQ \"iJe :0 nstm~c.lona¡ldad
¡;,n 'tirta"d\,~mocrada"madura ch:bido, t{uizás, en. P?rte, a la,!nestablhd~~ ert, la
Cntearación de la Corte Su'prema y al modo en q,ue 10,5 ac;tores ,polltlcos y
'soci~les hah p.re~endido cond.ici0r:ar alJribuoaL
7. U'COMPETENCIA DISCRECiONAL q.E lA CORTE SUPREM~:. DI; LA
. SENTENCIA ARBITRARIA Y LA GRAVEDAD INSTITUCIONAL AL
WRfT OF CERTfOR/\.Rf
En la 'República Argentína las caus,.ales de procede~,cia del r~curso ex-
traordinario fedéral se ampliaron eh mérito a la creaClOn pretonana d.e la
arbiúariedad de sentencia y de la gravedad institucional. Ambas doctnnas
(2189) Canf. consid, 9 y 10 del vow de los ministros Fayty Belluscio en "MilI de Petcyra,
Rita Aurora rotros el reia. de Corrientes" Fallos 324:3219 (2001).
I
.
-'(2190) CanL consid. 9 det voto de los ministros Bossert y Lop::z. Este, voto fue
interpretado de modo diverso. Para Bestard no desarro,lIaron ¡~ cu~suo~. ConL B~S~ARD,
ANA tvlAR{A, 'El caso "Mill de Pereyn" y la declaración de mconstltuclOna/Idad de OflClO. ,La
Ley Suplemento de Derecho Const.it.udonal . 30 de novie~~re de 200 t, Por el contrariO,
para Bianchi se deduce fácilmente del voto de aquellos mlm~(.ros, que eU~: apruebatl(.el
control de oficio pero siempre que se haya resguardado Suf,I~lent~mente d derecho de
\ de'rensa en juicio. Con, BrANCH[, ALBERTO B. ¿Se ha admItIdo fma1men,ce. el control
constitucional de alidona Ley, S.de diciembre de 2001, De s~ lado, el ~mmlstro k::?P~Z
procuró acJararsu opinión al respecto, el senüdo de su vow en tavor del.control de oficto
"de manera amplia y no restringida", publicando un artículo de d?cmna. ~onf. LóPEZ,
Gmll.ERMhA,E. BI control de conscicucionalídad (iq,Q{!c~o',La'~~~~.~,~ g~ oc~ubre de 2002, El
co'ñsid. g'üe voto en cuestión dice:" en cuanto a la'alegada·violacw~.del derec~.f d~ q~!fens~
cue derivaríadJe no habers~ .oído .p(.Cvíamfm(~ Il las pactes (espect.o .. ?e w::; n,orma.s
i~valÍd..ad,as.po'r el a quiJ, ...J.o:.sah'ci.on·iJdas con ulc.,er...lWi.day,8 {a fral;Ja de la Jw:-lo.c!,ef to es ....,
¿¡uefos litiganfes Mm te"ñido opo(wnidad deserofdos sobreel punt0J~n el (e~edlO fedc,(a1
'ysu escrito deconCestación, lo que t{)rna inoficioso pron~unciarse esta Corre en fa medIda
en que el derecho de defensa de las parees aparece "debir:J,.ilmente resguardado ,cOQ el
.procedimiento cumplido en esta inscanr-ia"., .' ".'
(2191) Sin ley que lo habilite, se reconoció esa leglt¡mld~d en el c~so Ca:an~ e';l el
quese discutfa.la amplitud de la procección de las fuentes ge Informaclón peno~ístlca.
Conf. "Oirán. Thomasslinc," CNFed. Crim. yCorrec., salla n, (2002) La ~ey; 1 de n2~embre
.de 2002.' , ;:)
- 1· .
ART. 116.,
•,
~
ARr. 116 ,CONSTITUCIÓN DE LA NAC!9N' AR.CENTINA 81.9
elaboracta$ pO,r la Corte Suprema sirvieron como llaves para abrir el recurso
en c~sós·.en los'cuale,s, en principio, np se cumplían los requisitos formales de
ad..m'isión dé'aq-uél, o no se ?Íléontrabacomprometid-a una cuestión de dere~
cha federal.. ", , " ';,'.,
la ser:terú:ia. arbitraria y la gravedad institucional constituyeron los' dos
'tlpos'de cuestión federal que ampliaron la competencia extraordinaria de la
Corte'Suprem~; ge ac,t~,~,r~Q a las reglas que el Tribünal elaboró sig\liendo su
.P forjo, criterio :d'd;J~'t,is10'ri .:r1.Jfl,dada,
[~a,Cone Duprema definió la arbitrariedad de sentencia en el caso "Carlozzi
cíTorn~se" (~192) de modo positivo y negativo a la vez. En efecto, el Tr-ibunal
sostuvo que "5"qlo. haysen(oncia.arbitraria cuando se resuelve contra o con pres~
cfnde:~¡(.:ia de lo expresam&n'ce dispuesfO por la ley fr;Specto al caso, se prescinde
de pruebas fehac{ences, regularmente tmidas al juicio o se hace remisión a la.s
que noc;ons·ullí en él". Al mismo tiempo, la Corte Suprema describió las senten~
das que no son arQiuarias al afirmar q!le "el efraren la interpretación (de la ley)
o en las estimaciÓn de.(las pmebas), se~ cual fuese sugravedad, no ha'ce 8r!:útra·
ria una sentencia en:el sen,tido'propio y estricto rie::la expresión-'-que es el que
del¡ft pre§jdif.el dis'cem~miento de la pfoced,enc/a del recurso extraordinario
federal én"estos casos:- p:orque fa existencia de el (el error) es por sí sota de-
mostrativa 'dé q.ue el pronunciamiento no se ha'des.entendido de la leyy de la
prueba sino que se ha hecho según una incerpretacIülreqtlivoc~da ,.. es decir
que no es un mero acto de 'arbitrariedad o c?pricho de/juzgador': En línea con
este precedente, la Corte Suprema enfatizó ta ne'c'esidad de que los jueces hagan
.mérito de la vergad jurídica objetiva de ia causa, pues la renuncja consciente a
la verdad es incompatible con el servicio de justicia (2193).
Aunque la Corte Suprema no ha definido la gravedad .institucional. ha
empleado varias expresiones incjetertni.nad_as para 'referirse a,ella y, en con~
,, 'secuen'cia abrir el recurso extraordinario federal aun cuando se tratase de
cue$tiones' en'· ¡as 'que se'incumplían los requisiws de pro~edendade ese
(tcurS.Q, Así el Tribun,al ha recon.ocido.la afettación del·orden. irrstitucional o
el fondo,de las instituciones nacionales o las ·instituciones .fundamentales
que eU.:ecurso extraprdinariO' tien.de a tutelar o .las institucionéS'básicas de la
NaCÍón o el fondo del ins·tiwto jurídico' en conflicto (2194).
La ampliación de la compeúmcia extraordinaria d!3 la Corte Suprema a
p'artir- de la caracterización de las sentencias arbitrarias y de la. gravedad
institucional que posibilitaba,n la ,viabilidad del recurso extraorditJ.ario.fede~
raLaun ,e.n cuestjqtles de derecho comúQ, de prueba o derechoDrocesaL
Ueva'~:on'~ la sa'nción de ley 23,774 mediante la.cua! se escableció e(~erriorari
ar:gentino "(2195).
(2192) "Carlozzi e, 'TorneseBallestcro,< Fa{lo,s207:72 (1947).
(2193) C.QJlf. "ColaJi1JQc. Cómpañía deSeguros Éspaña y No de La Plata':·(.iúlos,?38:55b (1'957).
"" (2 [1)4) Para un análisis exhaustivo de la gravedtl.d it)stitucional ver BARRANCOS yVEor/\,
r
¡::ERN'¡\l'mo N" Re'curso" ex'rraordiri[¡rio gtavedati ínsdtucionaJ, Abe!edo:Perrot. Buenos Aire-s,
'[969, en especial pág. 52 Ysigtes, .
(2195) Ley 23.774 (B. ID, t6/4/90). La norma no só!o introdujo el certiorari, sino que au·
ryJ
\~.
mentó el número de in~grantes de la CorteSup·rema, de cinco a...nueve miembros .
\ 820 MA!ÜA ANGELlCA GELLI
En efecto, de acuerdo al arto 280, 2° párrafo del Código Procesal Civil y
ART. 116
"'"
.i
Comercial de la Nación "la Corte, según su sana discreción y con la sola ¡nvo~
cación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario por falta de
agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren
insustanciales o carentes de trascendencia", En consonancia con esta disposi~
cian. se agregó al arto 285 de aquel ordenamiento legal que: "si la queja fuese
por denegacíón del recurso extraordinario, la Corte podrá rechazar este re~
curso en los supuestos y forma previstos en el arto 280, párr. 2°".
De la lectura de ias normas transcriptas, surge claramente la existencia de
ouos requisitos propios del recurso extraordinario federal, agregados legal-
mente para calificar la cuestión federaL Así. esta deberá :er su~iciente, sus tan."
cial y revestir trascendencia po rque, de lo contrario,. la ~orte Suprema podra,
de acuerdo a su sana critica, desestimar el recurso sm fundamentar e,l recha-
zo. En consecuencia, la reforma procesal atribuyó a la Corte Suprema una
herrarnienca discrecional en grado sumo para atender o denegar el control
constitucional, otorgándole la !lave para abrir o cerrar su comp~tencia ex-
(raordinada. El juicio de la Corte resulta soberano en la negatona, aunque
corno la atribución es facultativa -además de rechazar el recurso invocando
el art. 280 del Código Procesal- puede analizar la ~uestión y concluir q~e, en
el caso, la causa federal es insuftciente, o ittsustanclal-cosa que ya haCia con
anterioridad el Tribunal. conforme a su jurisprudencia fundada- o carente
de trascendencia.
Semejance cUOCa de poder que la ley procesal otorga ~ i~ Corte Su~rema
-aun reconociendo la necesidad de hacer algo para aliVlar el trabajo del
TribunaL ante el creciente número de causas que le llegan- ha suscitado
críticas de orden diverso. En primer lugar, referidas a la latitud de las causal~s
que habilitan, por parte de la Corte Suprema, el rechazo del ~ecurso extraord:-
narío. En efecto, las causales previstas en la ley para desestimarlo, cuya detr-
mitación en tos casos concretos queda ajuicio de la Corte, son de tal anchura
que el peligro de la arbitrariedad ronda la decisi,ón ~el Tribunal. ~o.n mengua
de la seguridad jurídica (2196). En segundo termmo, alno eXlglf la ley la
expresión de las razones del rechazo del recurso, se autonza le.galmeme a la
Corte para incumplir con uno de los principios ~ue deben regIr.los actos de
O"obierno en O"eneral-y los del Tribunal en partlcular- en el sistema de la
~epública de~ocrática: la fundamentación en las decisiones que tornan los
poderes;del Estado (2197).
También algunas de las causales en virtud de las cuales la Corte puede
rechazar un recurso merecen reparos. Acerca de la primer.a de ellas y según lo
indica Sagüés, cabe decir que la determinación de -la cuestión federal es un
problema cualitativo, no cuantitativo. Es decir, existe o no existe, en un caso,
cuestión federa1. Por ello, la inexistencia de "cuestión federal suftdente" para
(2196) Conf. GARAY,ALBERtO F., Comenrariosobre las reformas al recurso extraordinario,
La· Ley, t990-E, 984. . .
(l19?) Señalaron este problema SAGÜÉS, NfsTOR PEDRO, L!erecho Procesal ConstlCUCIO-
nal. Recurso Excraordinarío Federal, t. 1, Ed.Astrea, BuenosAires, p. 298. Respecto del dere-
cho norteamericano, MORELLO. AUGUSTO M., El certiorari, aproximación al modelo de los
EE.UU"deAmérica, La Ley, ¡985·D, 1105.
AR.T. t16 CONST!TUCIÓN DE U\ NACiON AftGENTINA
habilitar el rechazo del recurso extraordinario, supone una con.rradicción en
821
los términos, aunque, debe señal'arse, antes de la reforma legal. la Corte Su"
prema empleaba el cartabón consagrado legalmente para desestimar mu-
chos recursos.
Por otro lado, desde antigua data, la Corte Suprema argentin.a ha caracte.
rizado la cuestión federa! "insustancial", siguiendo la jurisprudencia de la
Corte norteamericana. Así las definió como cuestiones desproVistas de fun-
damento; suficientemente tratadas y esclarecidas; baladí, por no suscitar con-
troversia seria. Según lo registra Barrancos y Vedia, ya en el precedente "Juan
Polizza" de 1942, el Tribunal desestimó un recurso "fundado en cuestiones
manifiestamente inconsisrenres y excluidas de toda controversia seria por
reiteradas y uniformes decisiones de la Corte Suprema" (2198).
Finalmente, la causal de falta de (rascendencia para operar el rechazo del
recurso no indica, en la ley, de cuál trascendencia se trata, aunque parece obvio
que está referida, por lo menos, a la trascendencia pública de la cuestión. Cierto
es que, como 10 seflala lVfore!1o, estrictamente no es lo mismo trascendencia
que gravedad institucional. pues no todo lo que trascjende el mero interés
privado afecta las instituciones. En suma, antes de la reforma legal. la Corte
Suprema rechazaba recursos por falta de agravio federal suficiente o por tratar-
se de cuestiones insustanciales. Después de dictada la ley 23.774 puede hacer·
lo, además en cuestiones carentes de trascendencia y, en los tres supuestos, sin
necesidad de fundamentar la decisión. La discrecionalidad de la Corte Supre-
ma para aplicar el certiorariha llevado a calificar de depredadora! arto 280 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (2199).
Como bien lo señala Barrancos yVedía, el writ ofcertiorari posee puntos
de contacto con [a creación pretoriana de la gravedad instirucional (2200).
Esta doctrina fue diseñada para habilitar el recurso extraordinario federal en
casos en los que no se cumplía alguno de los requisitos formales del recurso.
8. APLICACiÓN ¡URISPRUDENCIAL DEL CERTIORAR[Y SU
VAtdDEZ CONSTITUCiONAL
Ya antes de la sanción de la ley 23.774 la Corte Suprema aplicaba una especie
de certioraride hecho, rechazando recursos y quejas sin mayor fundamentación.
Después de dictada la norma siguió empleando aquella práctica y comenzó a
utilizar la que le fue concedida legalmente. La fórmula elegida por la Corte Su-
prema para desestimar el recurso o, en su caso, la queja -citando el arto 280 de!
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- fue breve.
Sin indicar la causal que estaba empleando para rechazar el recurso
-cuestión federa! insuficiente, insustancial o carente de trascendencia- el
(2-198) Fallos t92:240, citado en BARRANCOS YVWIA, FERNANOO N., Recurso Extraordinario
ygravedad insfiwcional, Abe!edo-Perrot, Buenos Aires, pág. 32.
(2199) Conf. MOREt.LO, AUGUSTO NI .. f:I derecho fundamencaJ <1 la vida digna, El Dere·
cho, 24 de noviembre de 2000. -
(22001 Conf. BARRANCOS y VEDLo\, r-eRNt\NDO N., Recurso extraordinario y gravedad
lnstitucionaJ, Abeledo~Perrot, BuenosAires, 1969, pág. 135.

822
Tdbunal sostuVO que era inadmisible el recurso extraordinA'Í'io',cofl.tra"¡a s~n~
te,nciu~' "'que no hizo'[u&ar.a la acción qe·a.esa!ójo y cobro-df;! d~ñ9S y per1u¡'~
cios,.fu_ndada en·la vioLaci9n por ¡os'!ocatarios de la cprohib¡~:ióncQl}tnict~al
de transferir la tenencia d~1 inmueble:: (~.zO 1) o "qLH~, aJ determinár la{n.dem~
~liz~dón e*propia[oria~ G:Q'nsidefÓ im,p[Qce'de'nté 19- capítali2}aG,¡ónve~i~,díca'
·de losifltereses establéc;idQs" (22Q2) o," l.a.r"splución qu~ decfar9 mal conce-.
dido el rec,-!rso de apetadpn" (2203);0 "que no qizo'lugara losd~i',osy pe~ui­
c.io~ eerivadO'S deü-n_a_tciden(ft qe:1!rá11SiW" (~2Q4) O"que Q[c(enó ,a' un"c0'h~'€~
jO.(~i.eHberante· de~'ignar~o111Q presJgenoo al éOf~cejal-~~: ta lista .más v.otad~',
c0nfo,nT~e a la cons~itu(:Íón provincia!:' (22D5~) o "qu~"hizo I ~Iga~,-'a la (,.--aduG~­
d~d·Mla·instancia" o '''la-confirmó'' (22Q61 o"qu~ atripu.y.ó el 50 % de la
.re~p:ons'abHidad de! hedlO a 'FerrbGarrHes Argentinos'a! consi.q€rar como
fuer:z.?-,¡~,]ayo'f o-caso fo-r-ruiw,el ~<Jll,O df(",que La"victim~ baya resbalado
·~uando intentó 'áscender al vagón" (2?07) o "qué rethazó'el recurso de
inaDlicapilidad interpu.esto contt~ la que'"habla ho.cho lugar a la demanda
que pe~~e:gtJía la ?-dq~iSi~¡Ón ,dyi qd'h1iJ'l\~'del Ú1mueble por usurpa,~ .
alón" (220B) Q"'que_ elevó ~bflOnro de I-a' -indemnización ¡Yor accidente dé .
-trallaio"{i2Q9) o "que deseStirrió,,1 pedido de eX,tensión de quiebra forrriu-
ladi! pPt la sinclicatura' (2210) o ':J:jue rechazó la d.emanda por -un cob;o
de'r{va~o'd~ ,un con.trato de suministro" (22U) o-"q,ue"'condenó a reü1C,órpoM
rar-a,l a'ctar y'abo'nade -las 'remuné1'aCÍones q:ueJe l:n.j'biese 90rr,espondido
percibir durante la substanciación del proceso"' (2212).
En'toQ.os los casqs reseñados, la Corte Suprema omitió el ánálisis de la
cuest1.ón, aplicando el ar~. 280 del Código p'roc.esal Civil y Comercial de la
Nación y'empleando ¡~ palabra inadmisible, para"referirse a la irnproce~
dencia ~el recurso. En ninguno de ellos invocó alguna de las causales pre-
vistas en,Ja, ley procesal. aunque la tra.scenqencia de la cuestión -o caren·
c;ia de,la misma- fue, sin embargo,)nvocad.a: en alguna disidencia del Tri M '
1 bunal (2213),
1¡ (220t) "Diez_de Diez; Nisa ya((a5 c./acabo, Armando yorros", FaJlos314:682 (991).
(2QP2l '~Universidad !'facional de Rosario e, BereráMore.no,Iosé Manuel yateos", -Pa.lios
315 1l:2053 (1992).
(2203) "Díaz, CarJosc., For~/,MotarA¡gentina, S. A ", FaJlos31511:1915 (1992).
(2204) "Sqmmer, Orlandó i\IbertaAifredo e. González, Ruben Horacio yorros", Fallos
. 315H:1569"(1992).
(2205) "Soliverez, Carlos yO(((l cMandamus", FafIos315 [US63 (1992),
(2206) "GuidodeDeZam IrmaRosac. DeZam, OmarFrancisco", FalJos31S Ir: 1647 y "GaD'us,
Abelinq Cariase. El PulpoS. A. Fallos31S II: 1756 (1992).
1/,
(2207) ;"G!1~rrero, fUfJn Ap_dr.és y .otra c. Ferrocarriles Arge.n,tinos': FaIfos 315 !I:1651
(1992).'" , .•. . .
(2'2013) :'Sclwlz, Adela e, Neto, ViCcorio o l!icrori.~nQ'yI() bérederos': Fa/Jos 3-15 U:1656
(l~~) ',., , ..
(~2.'()9) ".56sa, A.rturoAn,fbaJ C:. Qurontécl?ica,S.R,L ", Fallos3151I: 1657 (1992).
(221q) "Gasta del Sol S. A. slquiebra.", Fallos31'51ff:,2·35B'( 1992).
(22"\ Ú '~,Rhodié!- !\rgenfina Qufmica y Texril SAIC yF e.:-'ty[uolc'rpalidad de la Ciudad de.
8uenos/~ires': Fallos315:572 (1992). .' , La a'Ó'ción procede si exis(e controversia basada en una diferente inter¡net-ación del
(2Zr2) "Martini, Olrios Amalio c. Banco de previsión 'Social Mendaza',;, FaJJos3 15:2566
{1992}. . de la C.SJ.N. sobre la á.cción declaratiVa de inconstitucionalidad. Separata de.-
(2213) "Veira, Héctor RodoJfos/violaeión", FaJJos31S:2056. "GarayOiartes, Eduardo c.:~
Rodrfguez. losé Francisco y otros", Fallos 315:2135 (¡ 992). Disid endas del doctot BOGGIANO;",,~
--~""~---
. .'1. --'.""'\
,·t1il¡ . C)
AKf. 116 CONSTrfUCIÓN DE LA NACIQN ARGENTINA. 823
La inconstitucionalidad de la íeforma introducida al an:o 280 del Código
Procesp.LCivil y Comercial de-'I<:i. Na~ión, por la ley 23'.774, fue planteada con
fundamento ~i1la violación de lo. a[(s. 14, 16, 17, 18, 28 Y31 de la Ley Sllpre-
ma.'La mayoría del Tribunal no examinó el agravio, alegando que la cues-
tión'había·sido intrb-d-ucida"tardíamente, incumpliendo, en consecuencia,
una de 10'S requisrtos' formales de pro~edencia del recurso extraordinario
~eder-al (221A). Por el cO,ntrarío, una de [as minorías en "Rodríguez" -voto
fe los. m'¡nis'tH?,S_:,B~VTg,J?~.!(Y~,Sl9"Y, Boggiano- an,alizóJa cuestión alegando
lue, en el caso, se trataba del "esclarecimiento de relevantes cemas c0nstitu"
:iona!es" que nq :debían dejar de examinarse por óbices,procesales, pero
'e~hazó ei reno:sq sosteniendo la cons[itucionalidá'c! del arL 280 del c.pec .
.fadó que "esa norma permite al tribuna! eJercer co.n mayo.r eficacia su obli-
sació nde' hater justicia por la via del cont!."ol de consútuciónalidad",
Finalni.~me, cabe decir que la Corte Suprema ha emitido opinión acerca de
a,jl:tsticia ..t.egüimidad y conveniencia del certiorari arg~ntino. en su integración
lOterior dé cinco miembros y por el voto de sólo cuatro de elfos, En efecto, en la
\cardada 44(98 el Tribunal, al mismo tiempo ,que rechazó el aumento de 'los
ntegnintes dÉ: la (:orteSupréma, e~itió dos afirmaciones. Porunlaqo, el Tribu-
la"l sostuvo que la selección disc(E~cional de casos no vuln'eraba el sis,tema
t.emocp~.tLco y lajusticia,-en razón de.que éSLas demandan que el dere~ho sea
:la1'o Y'confotme a [as nec-esidade,s sociales y para ello 'el--lnstrtlmento norma-
[vo'(el cerrioran) es eficaz y, por otro lado,áñadió que la ley no había hecho
uás qu,e reconocer una atribución que poseía la,Corte.
9.AcCIÓN DECL~RATIVADE INCONSTlTUClONALlDAD
COfiO es sabido, en e-l orden·federal no se admite la ,acción dü:ecta-y
nenos concentrada- declarativa-de i-nconstLtucionaHdad. Según lo dispuesto
Jor el art . .20. de la ley 27, los tribuna¡esJeder<-!.les sólo tienerl jutisdiCción en
os casos contendosGs o contrpversias ooncretas,'pues no les es dado a esos
ribunales efectuar declaraciones. en abstracto ni ernfrir respuestas a meras
;onsu!tas, o hacer interp_r:ecadones de, 1eyes-generales'que, fijen n·ortuas.par.a
,¡ futuro (22.15).
Sin embargo -:-ta! como respe.cto de la cl'edaración de ¡ncons-
.itucionalidad de -OfiCio-'- a' partir de 1'985 se abrió un rumpo eh la tesis
1egativa d'e la admisibj¡·idad·de la.acdón,declarativa de inconstitucionalidad
(2? t4') "Ro.dc:fguez, Luis B. c. ROdrfgt;eZdeSchreyer, C¿rmen yocro", '~alloS3'16;64 (1993).
{22t5J CooL "Bmito ¡ta.Jo Español Argemino" Falfo,d84:3S8 (l939).-S¡·bien la Cone
3uprerría tr;ltó este caSo como una consulta abstracta. Lo cierto es que eLcaso anticipaba una
',disputa futura acerca'de quién s_ería el oblIgf:l.do,ai pago,de honorarios profesib'nales en una
'quiebra::Para el ¡¡.nálisis"'crítico de la sen(enda,ver MILL1;'R, JONr\THA..\I; G€.LU, M,\RfA"ANG!:',Uu\;
·GAYUSQ,.St,lSA.\lA" CQnstiweión yPodeiPolítico. As'n:ea. Buenos Aires. 1987. Tomo L pág:·.J84.
derecho, nO'como''Una acción dhecta,deinamstitudoDalidad. Con/". H,\RO, H¡C-w:>O, La doctrina
\~~:~~~'~. Año Académico 200 L. Academia Nacionald e Derecho y Ciencias Sociales de
}C • NOviembre,de200Z.
 .\
tv\A,RiA A NGÉLICA GELU Alu. 116
que sustentaba la Corte Suprema, por impulso una fuerte corriente doctrinaria
quela propiciaba decididamente: El instrumento procesálempleadó fúe la '
acción declarativa de certeza, regulada en el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación desde 1967, aunque los lindes de esa acción resultan estrechos
para la acción declarativa de inconstitucionalidad (2216).
El art. 322 del Código Procesal de la Nación dispone: "Podrá deducirse la
acción que tienda a obtener una sen.tencia meramente declarativa. para hacer
cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades
de una relacíónjurídic<l. siempre que esa falta de certeza pudiera producir un
perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiese de otro medio legal para
ponerle rérmino inmediatamente"
;\s( pues , para la procedencia de la acción declarativa de certeza se re-
quiere: al un estado de incertidumbre acerca de la existencia, alcance o mo-
dalidad de una relación jurídica; b) que la falta de certeza pudiera producir un
pec"juicio o lesión actual al demandante; el que [lO exista arra medio legal
.para poner fin en lo inmediato a la incertidumbre. Tiene, además, un carácter
preventivo y. por ello, muy útil para los litigantes (2217).
La aplicación de este remedía para obtener certeza respecto a la
inconstitucionalídad de una norma que pueda producir perjuicio o lesión
al actor. fue propuesta en el dictamen del Procurador General en "Nidronor
e/Provincia del Neuquen" bajo los siguiemes parámecros: 1) en el sistema
de control de constitucionalidad del orden federa! no cabe el dictado de
sentencias que priven de valor el'ga omnes a las normas impugnadas, ni
pronunciamientos sobre agravios meramente conjeturales o hipotéticos; 2}
la acción de mera ceneza, iniciada sobre la base de un interés sustancial y
definido y con efecto ¡imitado a una declaración válida in ter partes, consti-
tuye causa en los términos de la Constitución; 3) la acción declarativa de
certeza regulada por el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación se refiere tanto a las relaciones jurídicas de derecho privado como
público; 4} la presunción de constitucionalidad de las leyes no se opone al
empleo de aque!la acción pues, por su naturaleza declarativa, durante el
proceso podrá ser-ejecutada, no así después de resuelta su incans-
titucionalídad por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; 5) en
materia fiscal, el principio salve et repete tampoco obsta al uso de esa ac·
ción, salvo que la ley prescriba lo contrario (2218) .
(2216) En efecto Corno lo señala Bianchi. el objeto de la acción declarativa de certeza
-hacer cesar la incertldumbre respecto de unare.lación jutídica- difiere de la acción
declarativa de inconstítuciona!idad en la que se pretende que una norma sea declarada
inconstitucional. Conf. BlANCHl. ALBERTO 8 .. Control de Constitucionalidad· Fundación de
Derecho Constitucional José Manuel Estrada. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires.
septiembre de2002 .Tomo lo 2" edición. actualizada. reestructurada yaumentada. pág. 403.
(2217) Conf. CoLOMBO. CNu.os J.• Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Aflorado
yComentado-Abeledo Perroc. Buenos Aires, 1969. Tomo m.pág. 79. en cita del Congreso
ltuemacional de Derecho Compar~do. La Haya. 19932.
(22'18) ConL punto 15 del dictamen del ProcuradorGeneraJ. Dr. Marquardt, en " Hidronor
e/Provincia del Neuquen" Fallos 307 apéndice (197 t); La Ley 154-515. Después de emitido
el dictamen las partes acordaron poner fin al litigio.
L _. _.._..--:. ...,_ ._--_..
A R.T . 116 CO NSTITUC i ÓN DE 1..;\ NAC iÓN AR.GENTINA 825
. Fíl)alme nt~ " la Cort~Su pI'em~ ..en§~rt9qs ()l:Jir~r.q¡<;(~<+c1rn itiÓJa.aC.ci6n..
. declarativa de inconstitucionalidad, siempre que hubiera caso contencioso e
- interés inmediaw del panicular demandante en "Santiago del ESfera elNa-
ción Argentina" (2219) yen "Lorenzo el Nación Argemina" (2220) .
En el desarrollo ulterlor de la jurisprudencia del Tribunal se ha visto el
afianzamiento de las acciones declarativas de inconstitucionalidnd (2221).
En muchos casos La Corte Suprema ha examinado la cuestión en ejercicio de
su competencia oríginuria y exclu'siva en razón de personas, o en amparos,
en algunos casos convenidos en acciones declarativas de certeza
constitucional. Sin embargo, el Tribunal ha mantenido la exigencia de caso
°
judicial contencioso, reiterando su rechazo a la mera consulta o cuestión
abstracta y, en mi opinión, siendo muy es¡rict'o en materia de legitimidad
activa. Este último requisito, expresión elel agravio que la norma eventual-
mente inconstitucional podría generar.
10. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA y SU EFECTO VINCULANTE
SOBRE ELL" N![SMA y SOBRE LOS DEMAS TRIBUNALES
El sistema jurídico argemino proviene del continencal europeo. con raíz
en el derecho romano y no ha adoptado el crirerio del stare decisis, aunque la
Constltución norteamericana fuera una de las fuentes principales de la Cons·
titución Nacional (2222).
Sin embargo. el valor de los precedentes judiciales como fuente del dere-
cho no es sólo moral o retórico. Además de la obligatoriedad de la doctrina
. (2219) "Santiago del Estero e/Nación Argentina" F;lllos 307: L379 (1985) En el caso. la
provincia demandó amparo ante la conducta as~mjda porY.P.F qu~én había ordenado a I~s
expenderores de combustibles no m udar los reeclOs en consecuenCta de un canon que habla
impuesto aquella provincia. como compensación de un servicio de comrol de calidad de los
combustibles que prestaba a través de un organismo creado por ella.
(2220) "Loren~o e/Estado Nacional" P,IJlo$307 :2384 (1985) En el caso se demandaba la
inconstitucionalidad del Tratado de paz yArniscad con Chile que dirimía conflictos limítrofes
entre ese país y la República Argentina. El accionance SOStuVO su interés como ci!ldadano
argentino, en que no se desmembrara el territorio de la provincia de Santa Cruz. .
(2221) Así. jurisprudencia analizada en B¡'\ NCHlI, ALBERTO B., Control de c'0nsmu-
. cíonalidad. Fundación de De,echo Constitucional José Manue! Estrada. EdítorialAbaco de
Rodolfo Depalma. Buenos Aires. septiembre de 2002. Tomo L 2' edición, actualizada.
reestructurada y aumentada. pág. 403 Yss. De su lado. Sagüés examinael alcance d 1a 7
carencia o no de otras vías alternatjvas para articular la pretensión, concluyendo quela?ccl6n
declarativa de ¡nconstitucionalidad pl"Ocederia si aún existiendo otras vias, resulta mas apta
para asegurar la tutela requerida. . ..
(2222) El sistema del slélre decisis proviene del derecho anglosajón. ConsIste en estar a
lo decidido en precedentes anteriores -que se convierten en obligatorios--para preservar
la igualdad. Las sentencias precedentes son. en consecuencia. normas particu1aresquede-
ciden el caso concrew y reglas generales con criterios de decisión paracasosfutul'os.Puedc
ve'se un análisis del sistema en el derecho positivo en Gran Bretaiia yen eldelos Estados
U~idos de Norteamérica en C\RDEN:I,$ EMILIO 1.. El sistema del "stare decisis':su b.úsqueda
de flexibilidad. La Ley. 2!l/3/84 . Para un análisis exhaustivo de la cuesti6n:..v~l' ·C?ETO RÚI\'
JULIO CeSAR, El common law. Su estructura normativa -su enseifanza-. ·cdltonal La Ley.
Buenos Aires, 1957. Primera parte. en especial, Cap. HI.
l.
 GELU
lega! ernana~a d..e ¡~s: fallos p'len¡lrios,.!iiGtados en cbnsecue~cia de l~s reCUr- ,:'
'sos de í6ap!kabi1~~ad de ley (2223), lás sentencitls de la C-9rte Suprém~ sur~'::
ten defecto de los preced~hte~ judici~les con valor deej'i!mplaIi<;lad(2224) y
requieren acompañamiento P'?,r p.aTt~~d~ los tribun,Nes inf~riores~_
Si bl'eqla,CoQstitución argenHna n,o disp.or:te expf.esam~tlte la obHgato,~
riedad;d~ ¡adoctrina eman.e.da de ta C0rte Suprema,'\el deber de s'eguimi.ento'
de s'us~Seri.r~[lcias se ~e,ri.va"de gu!:! dIa es' el último TribuQui de las·'cDr:H.rOYel~_
sias de cQf1stituciohahdad en el árd.en- interno {22~5). Eri est~ materifpues"
resuH~ CO~tsistent~ c?n ~1- siptema de-contro¡,d~ c.onstitl!.clon.'alidad que lO's,
,j,u~c'es coriformeh sus sentenCias.a les r~,gias elaq,oradas por la Cohe S,upre-
ma en casos similar.es.
ha
,m propio,TríbLpmI s9stenlao el<'deber de los-magi~'tra)dos-infer¡6're-s de
preStar a.catamief:lt9 asu d0ctr¡na~.ttnrwando "qu~ tan ~ncue~tionablo corno fa
Hbe~Lad,de.juici.o de Jos jUéce~.,en ejércicio de su t:Ur;tc-ión propia ·~s ,que la
incerp($r[¡ción ~e la Cons[i.tw.iión Na,fjona'-pol~p"arf:e de, eS41 Cocie Suprema
t/.en:e, pDr',djsposició¡:¡ de -aqüé!!a y ,de la_correspondiente ~cy re-gl~tmentarül;
au[orid~(t.def¡nicí\f.a para-la /~ls"ticia'de toda la Rep(¡bJica (art. 100, hoy art. 1.16,
de la Constüución Nacional: !eYA8, arto 14) (2226) zque ,la inteep're.tació.n de!a
Corte'Suprerna no tiene únicámente áLttot1dad moral. sino inscitucionaJ'(2227).
No obs,tarite, el Tribunal matizó la obligación de acatamiento a su jurispru~
dencia.p0r parte de lo,s jueces inferiores, en la hi~óte~is de que fa sin.gtilari~
dad del caso hiciese inapUcable su doctrina y el tribunal inferior funJ.amenta~
taen ellpsu decisión discrepante (2228).
'El criterio de la_,~orre Suprema se extendió hasta la desca!it1cación por
arbitrariedad de una sentencia., En el cq~o, dijo-el ~rib_unal que aunque sus
fallos,no resultan obligatorios para casos an,¡i!ogos, los1ueces inferiores tie~
nen el-debex de confo~mar sus-decis¡on~s a aquéllos, s.a[yo q\ie ~portennue.
vos:,~rg.umentos que justifiquen mpdit1car la"posición 'sentada por la Corte
Suprema e~ su carácter de intérprete final de la Constitucíón,(2229).
d~23) Conf. arto 288 ysigtes., en especia! art.309 ~,e¡ Código Proc'esa! Civil yComercial de
la Nac,ión. . ,
(2224) Como lo señala 8mART CAMpos, las sentencias de la Corte Suprema tienen p'ára los
demás tribunales valor de ejemplaridad y producen seguimiento, no s610 en elorden'federal
sino tamb¡~_ry en el local. En consecuencia, la se!1tencia modelo e,s aceptada como'pauta-nor-
mativ'l.,por lós tribunales inf~riores y también, por los otros órganos (t€:l-poder que las toman en
considepciórl-,.en el ejercicio de sus par:ticulares 8nib]..tciones: Conf. B!DI\I~T ú\'I.¡fPOS, GERMAN,
M,li!ual ~e D~recho Const~.wciona/ Argentinó, Ediar. 8'uenos Aires, 1979,'pág. 7~7.
(27:25) En cambio, en la reforma-'c(¡nsttt'Ílcinnal s,anc¡-on~da eh 1949 se'dispuso que la
óbHg:ato~teda,d d~:!a interpr~tac¡Qn'quq !a-Ülrt~ Supre,ma hkiese' de los_artículos de'la Cons-
cituCiün (\ttldonal,.(art:-95).;\I n;¡'is'ino üempo;y-'en,llnd eVidente rémi'C:éión de!'fed'er<lUsmo,
el arto 95, extendió esa obligatonedap a la interpretaciÓ'n de los códigos y!eyes por recurso de
(a$aci~,n efe;,c;wada por el Tribunal.
(2~26) Cant". "Santín, Ia.cinro r. C. rmpuestos (memos'; Fallos212:51 (1947). La bastardilla
me,pedened~, ~ -ticas,-puMe verse el muy estimulante trabajo.d'eGARAY, ALSÉRTO E, La CocreSuprema de?e
(2227) Conf. "Garc/a Raros y Herrera';'Fa/los 2 1'2: 25 ¡ (1948)., La bastardilla me pertenece.
(2228) Conf. ,"Carera Rams yE{.erre'ra'; FalJos212: 251 (1948). La bastardiUa me pertenece.
(2229) Conf. constd. 2 de "Cerámica San Lorenzo", C.S. (1985), La Ley, 19~6"A. 178.
A~RT. 117 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA 827
El s~gúimiento4~_'la'júdsprudencia de la Corte por los jueces ytribuna-
les de 1" República, exigido por 1" Cone Suprema no la ha llevado a ella
mi-sm,a'; a sentirse lig-aop-,p9:rsus propiO's precedentes. Es común ei1laArgen~
tina, q"ue el Tribunal, c'uarido varía su doctrina inicie su cambio de criterio
con la frase ",la Corte, en.su actual composición ...", como si ello presupusiera
que la mudanza del preceqente'es una alcernat,iva normaLdel sistemajurídi~
ca del país.
La c!'ftica:a',e~iJ'~~'ih~':fue emitida, también, por uno de los integrantes del
mismo Tribuna'L En efecto, el ministro Petracchi, partiendo del principio se~
gún el cuál la Corte debe, como regla fundar'nental para su fundonamiento,
adecuar sus decisiones a los precedentes dktados-por eUa en la misma cues~
tión, sostl¡VO que sólo cabe apartarse de;;u propia doctrin.a sobre la base de
causas suficientemente graves, como para hacer ineludible el cambió de cri-
terio (2230).
El rríamenimiento de sus propias reglas por parte de 'la Corte Suprema
aporta seguridad al sistem~ jurídico y derrama sus beneficios sobre el mismo
Tribunal quien, al crear principiqs de largo alcance, otorga predictibilidad a
sus 'sentencias yobjetividada sus decisiones (2231). D~sde luego, el principio
del rnantenimi~nto de'la interpretación,constitucional por parte de la Corte
SU'P~ema no es absqluto ya qU'e un caso singular puede ses.gar la goctrina
hasta mudarla. Pero es conveniente que los cambios sean paulatinos, pues
'los córtes abruptos en la jurisprudencia afectan la confianza pública en el
Tribunal al identificar aquellos cambios,con !áS diferentes circunstancias po-
líticas, en que se produjeron las mudanzas,
Ait. 117. - En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdic-
ción por apelación según las reglas y.excepciones que 'prescriba el
Congreso; pero .en todos los asuntos concernientes a embajadores,
ministros y cónsules extranjeros, y en los. que alguna provincia fuese
·parte·, la ejercerá or~ginaria y exclusivamente,
Concor.dancias: Arts, 43; 99, ¡nc. 11; 116; 127.
1. LA COMPETENCIA POR-APELACI6N DE LA CORTE SUPREMA YLA
ATRIBUCI6N REGLAMENTARIA DEL CONGRESO
El art. 117 <te la Constitución Nacional dekga enel Congreso ['ederalla
atribución para r~glam.entar la competencia apelada de la Corte Supr.ema en
(2230l Co'nf. consids. 11. 1-2 Y f3 d~! von) eh disidencia del minisu.o PETRACCHI en
'''tv[oncalvo'', CS. (1990).
{223 1) Para examinar en profundid?d la cue$tiónyevaluar todás$us"atbtas próblemá-
sentirse,obligada afa/lar conforme sus propios precedentes, (,AspectoS elemen.caJe~eJ obJe-
ro yde la justificaci6n de una decisi6n de la Corte Suprema ysu relación' con el caso "1\4oncaivo "),
jurisprudenciaArglentina, junio 1.9 de i991, N° 5729. ...
\ 828 ¡'v\.¡\R.{A ANCtLlCA GELLl
materia federal. Ello significa que el Poder Legislativo puede crear las dife-
ART. 117
rentes instancias judiciales y distríbuir la competencia federal entre los tribu-
n,ales inferiores en razón de materias, personas y lugar, y disponer las excep-
CiOnes al principio de apelación ordinaria ante la Corte Suprema por ejem-
plo, por causa de monto de la controversia.
~or otro lado, también compete al Congreso la regulación de la campe-
[~nCl~ extraord~naria por apelación. {\cribuclón que el Poder Legislativo ha
eJer~ld~ al sanClonar la ley 48. las normas procesales de interposición y sus-
tancIaCión de! recurso extraordinario federal. o la ley 23.774 de creación del
cerriorari(2232). En consecuencia de ello, la compete'ncia por apelación deri~
va de la Consritución Nacional y de las leyes reglamentarias, las que de todos
modos, no pueden suprimirla, ni limitarla de modo irrazonable.
2. EL RECURSO POR SALTO DE INSTANCIA (PER SALTUM)
Mediante creación pretoriana, esto es, sin ley que lo autorizara, la Corte
Suprema habilitó el recurso por salto de instancia -o per saltum- inaplicando
uno de l~s re~uisitos propios del recurso extraordinario federal el que exige
pronuncIamIento del superior tribunal de la causa, antes de ocurrir ante la
Corte Suprema.
En el caso "Ommt', (2233) en el que se discutía la prívatización de la
c~mpañía ~e aviación Aerolíneas Argentinas; en 'íVonso'; un caso en que se
dISpuso la llbertad de personas vinculadas con el contrabando de estuDefa.
dentes por aplicación de la regla de! dos por uno -un día de detención sin
condena firme, equivalente a dos días de la condena que pudiere correspon~
der; (2234) y, aunque sin reconocerlo, lo empleó, en la controvertidasenten-
da dicta en "Rodríguez'; esta vez en el cas9 de la privatización de los Aero-
puertos por medio de un decreto de necesidad y urgencia (2235).
La fundamentación empleada por la Corte Suprema en "Dromf"giró en
torno a la gravedad institucional y al interés general en que la cuestión se
resolviera inmediatamente. En efecto, un juez federal de primera instancia
había detenido el proceso de privatización de la aeroHnea estatal. Por eso
se ha sostenido que, en realidad, la habilitación del recurso fue otra aplica-
(2232) Ver análisis del art. 116 de la CN., puntos S, 6 Y7.
(2233) "Dromi, FaIJos313-630 (1990),
(2234) ';.vonso, Jorge, s/contrabando de estupefaciemes"FaJlos317: 1690. (1994), causa
llamada "Operación Langostino": Para la cuestión sustantiva, ver art, 18 c'N" punto 2.2.
(2235) "Rodrfguez, Jorge" Fallos 320:285 ¡ (1997) Sobre la cuestión sustantiva, referida
a el.concrol de los decretos de necesidad y urgencia y a la legitimidad para accionar, ver art.
~9, .m~. 3 ,CN" punto 5.2, En aquella sentencia, el Tribunal intercambió los conceptos de
Junsd¡CciÓn, -eventualmente la cuestión politica no judiciab!e escOndida en elcaso- y de
comeeten~la, que!a Corre debía dirimir, esto para escapar a la aplicación del persaJtum~
" .• a,~blén deb~n, computarse con sendos rechazos del per saltum los casos "BIBA" y
UOM·. Ver su anáhsls en PAlACIO DE C\EIRO, SILVIA B., El per saJutum en el derecho argentino
'.,
De "Drom("a "Smith': La Ley tI de marzo de2002, . Carlos tL c/P.E,N, alsumadsimo" La Ley, 2002-A, 770. Para analizar la afectación de los
ART.1'l7 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA
ció n de ta doctrina de la gravedad institucional, (22361 nada muy diferente
829
a lo que la Coree Suprema ya ha<;fa para superar, como eU~ misma. los deno.
minaba, ápices (ormales que entorpecían la eficaz adminhtradón de justi·
- cia.
De todos modos y aunque en materia de derechos personales y aún co-
lectivos puede presentarse la necesidad urgente de decidir en instancia final
y definitiva, esos buenos motivos alegados por el Tribunal pueden -en un
país donde se han mudado las integraciones de la Corte Suprema al ritmo de
las inestabilidades institucionales yde las presiones presidenciales- trocarse,
según lo señalan Carrió yGara,v' "en el recepuículo de las quejas de los gober-
nantes de turno" (2237) o, agregarla, de intereses sociales y económicos con
capacidad de presión.
La advertencia que formularon Carrió y Caray pareció anricipar la san-
ción y vigencia breve del art. 195 bis del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, según la versión establecida por el art. 18 de la ley 25.561
(2238). La norma fue dictada para responder a la crisis financiera de 2002 y
a las cautelares concedidas en múltiples amparos pro-movidos por los de-
pósi[Qs atrapados en el sistema bancario. El art. 195 bis había dispuesto:
"Cuando se dicten medidas caucelares que en forma directa o índirecta afee·
ten, obstaculicen, comprometan o perturóen el desenvolvimjento de acti~
vidades esenciales del Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires, las ¡\I[unicipalidades, de sus reparticiones centraliza-
das o descentralizadas, o de entidades afecradas él. alguna actividad de inte-
rés estatal, podrá interponerse recurso de apelación directamente ante fa
Corte Suprema de !uscicfa de fa Nación, La presentación del recurso tendrá
por sí sola efecto suspensivo de la l'eso!ución dictada. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación requerirá la remisión del expediente. Recibido éste,
conferirá traslado con calidad de autos a fa parte que peticionó la medida
por el plazo de cinco (5) días, Contestado el traslado o vencido el término
para hacerlo, preyia vista al Procurador General de la Nación dictará sen-
tencia confirmando o rechazando la medida"
Como es sabido, en la causa. "Smifh" sobre el corraJito financiero que
limitó la disposición de los depósitos bancarios, (2239) la Corte Suprema
(2236l Conf. B[ANCiH, ALBERTO B., Control dc Constitucionalidad. fundación de Dere-
cho Constitucional losé Manuel Estrada, Editorial i\baco de Hodolfo Depalma. Buenos
Aires. septiembre de 2002. Tomo 2. 2~ edición, actualizada, reestructurada y aumentada,
pág. 332.
(2237) ConL C,\RR[O, IIJJlJANDRO - (;ARt\'{, ALi3I:RTO E. Lajun:"dicci6n ''per saltum" de fa Corte
Suprema. Su estudio (1 partir de! caso Acro!(neas Argentlnas- Abe ledo . Penot. Buenos Aires,
1991, pág.78. ,
Cabe señalar, además, que las medidas cautelares, dictadas en las instl:\Ocias inferiores.
pueden suplir el requerimiento de la decisión ultima de la Corte Suprema saltando las
instancias, lo que convenitfa a este recurso en excepdonalísimo.
(2238) Ley 25,561 de emergencia pública (B.O. 7/l/2002)
(2239) "Banco de GaJicia. yBuenosAjres SA slsolic[ra [nwrvención urgente,en:Smith~
830 MARiA,ANG~LlC¡\ GELLl ARi. 11.7 .
resolvió la cuestión bajo la vigencia de! art. 195 bis del Código Procesal (2240).
Sobre el punto, en el precedente "Smidl", el Tribunal reconoció la legit,imacióo
del apelante -la institución banc~ria afectada por la cautelar que ordimába
la restitución ele depósitos- quien no era parte en el proceso y, además,
de.cidió la cuest'ión sustantiva.
La regla de" Srnith" acerca de la legitimídad d~ las instituciones financieras
para interponer el recursq de salto de instan<;:ia en cautelares contra el Estad.o
Nacional. aún no siendo parte en la causa, se replicó en una sentencia '-Caso
'ilmezaga, N~lda E,"-dictada en!a misma fecha que aquel fallo. En este caso y
haciendo mérito de una anterior oecisión del Tribunal, la Corte Suprema,con-
sideró que el recurso de! art.195 bis qe! Código Procesal Civil yComercial de la-
Nación "-a/ no concemplar la presentación ulterior de un memorial, requiere
quese?Iundado COIl su intelposicióll (224l). Por eUo, yal no refutar la a'peran-
te los fundamentos de! júez de- grado, la Corte SL¡prerna declaró desierto ,el
recurso, lo que no signHkaque_el Tribunal,considerase inconstitucional el re-
curso persa/ruin, más allá de la crítica que pueda efectuarse a esa norma pr.o~
cesal ya derog~da, por la arnptifud del recurso establecido, que sa1taba instan-
cias lotales y comprometía severamente el sistema federal.
¡;:rj'e'fecro, y eú una'pr-ueba más de cómo el recurso por salto de instancia
,es ampivalente y puede implicar un instrumento de présión-gubernamental ,~
índe~{¿t~ s'obre la Corte Suprema, Ia-ley 25.587 -denominada Ley Ancjgoteo -J
o LeyT~pón- derogó el artl95 bis del Código Procesal Civil y Procesal dela l
Nadó.í1, ~n -un intento por impedir que la Corte Suprema confirmara rápida-
mente -las, sentenCias de instancias inferiores que mandaban devolver los
ahorros incautados (2242).
3. LA COMPETENCIA ORIGINARIA Y EXCLUSIVA DE LA
·CORTE SUPREMA. CARACTERÍSTICAS
-.1
La competencia originaria y exclusiv.a ete-la Cone Suprema está il
laxativamente-estableddaen el art, 117 de la Constitución Nacional. Cabe, no §
derechos-propietarios.y contractuales_por 'las medidas"que·¡mplementan?n el !lamado
cOrraJito financiero.iniciado con el dictado del decreto 1570/01. ver examen del arto 14 eN.,
puntos () y7. Para las pautas de control de razonabiUdad sobre aqueI1as·medidas. ver análisis
de! <1-rt: 28 C.N., puntos 4 y 5.
(2Z40rComo hien·¡o señala Palacio de Caeiro, el per salwm se lntrodujo . pw primera
vez en el derecho pro-cesal argentino medijlnte el ¡.te,creto 1387/2002. ConL PALACIO DE
C\6!RO, ·.SILVIA "8., El per sa/cúm en el derecho al-'iedr}no:·D¿ "Drqmt' a "SrrJich". La Ley
2002-8,934. La auto'ca señala,la anomalía de ,este decreto, en cuanto invoca aúibuCÍones
cOñ(eds:fas al presidente'de'!.a Nación por los irie: 1. '2 y 3 d,e laConstituc¡ón Nac-ioq:al y~en
"uso -de t"acultades.conferidal) 'Por la ley 25,4 i4. Esa irregularidad -que constituye una
:utlna ae,safomlllada- fue r~petida pór el Poder Gjeclnivo en'd decreto 1570/0 l creando
riI cort-aHto"bancario.
-(224;1) "Sane,o de Corrienres's/solicir8'ifltervenciófl urgpnteeflAmez':Ig<l, Nilrja E.-yVigay.:
. !Qsé L·~s./inedida. c~aure{ar"C.S. (2002). La Ley 2902-.c\, 776. (ÉnfasiS agregado)
"(2242) Ley25.587 (B.O. 26 de abril de 2002) La norma tlgtira con esos nombres en el
sitio·de Internet en el cual el Ministerio de Justicia de la Nadón publica la normativa
vigente.
ArG. 117, CONSTITUCIÓN DE LA NACiÓN ARGÉNTINA 831
obstant~, la pregunta acerca de si de algún modo el Congreso puede regla-
mentaria y, en caso ,~~r~~~i-vo'con qué alcance.
Tanto el art. 117 como el 116 de la Constitución Nacional reconocen su
fuente en el art, TIl, sección 2:1,1 Y2 de la Constiwción de los Estados Unidos.
Esta norma, en punw a la competencia originaria de la Corte Suprema difiere
.de la que, a su turno",saQcionó la RepúbUca Argentina. En efecw, más allá de la
diferencia de traducciones -original, exclusiva, in$tancia t;r?1ca-, la disposi·
ción norteamericanáerhp'l~'a,unasola expresión para ref~rirse a la competen·
cia originaria de la Corte'Suprema en cambio, la Constitución Nacional alude
a la competencií$ originaria yexclusiva.
En la primera incoi1stitucionaUdad declarada en lo~ Estados Unidosen el
orde'rl federal ........ el caso. (~MarbUly'''-:- la Corte Suprema sostuvo que era in-
compq.tible con la Conscitución Federal una ley del Congreso que ampUaba los
casos,de competencia originaria del Tribunal. No obstante, esa Corte admitió la
constitucionalidad de normas que restringían su competencia originaria, a fa-
vpr de tribunales federales inferiores. La difícil compatibilización implicó la
interpretación concordanté de dos .reglas c.ónstitucionajes: 'por ün lado, \a
que establec'ía la competef.1cia origin'aria de la Corte Suprema cuando un
estado fuera patte; por el otro, la que disp.onía la cortlpetencia-por apelación
del Tribunal en los' casos·suscitados al amparo de la Con-stitución o de una ley
y, eno, en la hipótesis de que un estado fuese parte·Y·la cuestión se generase
por aplkación de la Constitución o las leyes (2?43). EJ gambito tuvo la finali-
4 dad dedarada de liberar a la Corte'Suprema de una creciente competencia
origin11ria, En palabras del Tribunal, s·e trá'taba de hacer unuso parco de,esa
competencia.
Acerca del problema, la Corte Suprema argentina tuvo ocasión de pro-
nunciarse en "Soja': En..el caso s,e tratab.a de tina acción de há:beas corpus
..
iniciada an~e la Corte -Supr:ema'a raíz de'la'prisión de·un periodista,"orde~ i
, na<ia por la Cámara de Diputados .de· la Nación p.ortodo .el tiempo que J.t
Ji
durasen sus sesiones. El Tribunal declaró sJ..dncompetencia sosteniendo ¡i
que "no es'dado a persona o--,poder.aigun·o ampliar o'~xtender los casos en
que la Corte Suprema ejetce juris~icción exclusiva y originaria por man-
I
li
d.ato imperativo de ·Ia Constitución", Pá'rrafos más ~,delante, el Tribunal !i
reffrrzó -el concep'to ,didendo: "la jurisdicción originaria y 'exClusiva de la
¡
Corte, no está spjeta a las exc~pciones que pueda establecer el Congreso;
limitada como lo ~stá, no ,puede ser ampliada ni restdngida; la que--está I1
sujeta a reglamentación, es la ju,ris.diq:ión apelada"que puede ser alT!-plia- !i:
da y restringida por ley, según la: organiza.ción y reglamentación de ·los 1I
tribuna!'es inferiores, tauto r:especto de cue,Stiones de h·e'cho como de de~
recho" (2244). f
(2243) Cónf. varios precedentes citados por-CORW!N, EDWARDS., La Consrituciófl de los
Estados Unidos ysu significado ,actual, Editorial Fraterna, BuenOs Aíres;i978, pág. 3 [4.
(2244l Coñf. voto de la mayoría en "Sojo'; Failos32:120 (1887). Enfas¡s~lgregado. Nótese
que Ia.Corte Suprema de refiere a!a jurisdicción cuando en el caso se trataba de un caso de
competencia.
,
\ 832 MARiA ANGtuCA GELLI
El precedente del caso "Sojo" se convirtió en doctrina establecida y reite-
AR.T. 117
rada de la Corte Suprema. Pero, no obstante, alguna reglamentación norma-
tiva se requiere para definir el sentido de algunas expresiones de la compe-
tencia jurisdiccional que la Constitución ha conferido a la Corte Suprema de
modo originario y exclusivo (2245).
. representación de un Estado en otro, ya sea de un modo ge~e~al y p.erma-
4. Los CASOS DE COMPETENCIAS ORIGINARIA Y
EXCLUSIVA DE LA CORTE SUPREMA
El arto 1 t7 de la Constitución Nacional dispone dos tipos de competencia
originaria y exclusiva de la Corte Suprema:
al asuntos concernientes a embajadores, ministros ycónsules extranjeros.
Cabe recordar, en primer lugar, que las personas indicadas gozan de in-
munidad de jurisdicción en el Estado argentino en razón de representar a
estados extranjeros, a cambio de reciprocidad, pero pueden aceptar expresa
() impUcítarnente la jurisdicción de la República Argentina, en cuyo caso, la
cuestión es competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema.
El decreto ley 1285/58 (2246) reglamentó el alcance y recaudos de esta
competencia en el art. 24 e incluyó en eUa a las personas que componen la
legación y a los individuos de su familia, y de las causas que versen sobre
privilegios y exenciones de los cónsules extranjeros en su carácter público.
Para dar curso a la demanda, la norma indicada requiere previamente y por
intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad
del representante diplomático del pa(s de que se trate, para ser sometido a
juicio. Sin embargo, el Poder Ejecutivo puede declarar con respecto a un país
determinado la falta de recjprocidad del estado al que pertenece la persona
que goza de inmunidad, por decreto debidamente fundado. En este caso, el
Estado extranjero, con respecto al cual se ha hecho tal declaración, queda
sometido a la jurisdicción argentina.
El mismo art. 24 del decreto ley 1285/58 considera causas concernientes a
embajadores o ministros plenipotenciarios extranjeros, las que les conciernan
directamente por debatirse en ellas derechos que les asisten, o porque com~
prpmeten su responsabilidad, así como las que en la misma forma afecten a
las personas de su familia o al personal de la embajada o legación que tenga
carácter diplomático, y causas concernientes a los cónsules extranjeros, se~
guidas por hechos o actos cumplidos en el ejercicio de sus funciones propias,
siempre que en ellas se cuestione su responsabilidad civil o criminal.
(Z245) La regla es tan rígida que a findecvitnr que el art. 117 de la Constitución Nacional
impida la aplicación del art. B, lnc. 2°, ap h de la Convención Americana de Derechos
Humanos, en (anto esta norma garantiza el derecho de todo inculpado de deUto a recurrir
del fallo ante un juez o tribunal superior -efecto de la doctrina elaborada en el caso
"Feficettr'-se ha propuesto la reforma del art 1¡ 7 de la LeySuprema. Conf.lBARtuCfA, EMILIO
t\., Un motivo de reforma constitucional: la competencia originaria de fa Corte yJagarantfa
de la doble ínstancia (a prop6siro del falIo de la es en el caso "Fel/icetti': El Derecho 20 de
diciembre de 200 l.
l
(2246) Decreto,ley l285/58 (8. O. 7/2/58).
AltT.118 CONSTITUCION DE U\ NAC!ON ARGENTINA 833 'P1-,I
Ahora bien, la condición diplomática se justifica por la información que i i
Ji efecto brinda el Ministerio ele Relaciones Exteriores y Culto y a ese orga- !!
nismo del Estado compete discernir quiénes tienen aquel caráct~: pues el
-es Poder Ejecutivo quien ejerce las relaciones exteriores de la NaclOn (coof.
art. 99, inc. 11, de la Constitución Nacional) (2247). Por otro lado, son agen-
fes diplomáticos los que según el derecho internacional público ejercen la
neme o ad-hoc. En el sentido de la Constitución, ministro publiCO es Igual a
agente diplomático, inmediato represenrafHe de su soberano: esos r:pre-
sentantes de los Estados extranjeros, están vinculados con las relaclOnes
diplomáticas y no con los ministros de gabinete o secretarios de Estado,
designados por los países extranjeros (22'48).
b) asuntos en los que alguna provinci,1 fL/ese parte.
De acuerdo a la reglamentación del ya citado art. 24 del decreto ley
1285/58, corresponde la competencia federal en los casos en que una.pr~­
vincia sea parte con otra provincia; en los casos civiles entre una prOV!ncl.a
y algún vecino o vecinos de Otra; entre una provincia y ciu.da~anos o subd¡-
[Os extranjeros; yen aquellos que versen eocre una provlOcla y un Estado
extranjero.
La misma norma considera veCinos; a) las personas físicas domiciliadas
en el país desde dos o mas años antes de la iniciación de la demanda, cual~
quiera sea su nacionalidad; b) las personas jur(dicas de. d.e.recho públic~ del
país; c) las demás personas jurídicas consritu¡d~s ydomlclhadas en el .pals; d)
las sociedades y asociaciones sin personería jurídica, cuando la totalidad de
sus miembros se halle en la situación prevista en el apartado a).
Art. 118. -Todos los juicios criminales ordinarios, que no se de-
riven del derecho de acusación concedido a la Cámara de DIputados
se terminarán p'or jurados, luego que s~ e.stablezca en la República
esta institución. La actuación de ·estos JUiCIOS se hará en la mis'roa
provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando éste se
cometa fuera de los lfmiles de la Nación, contra el derecho de gen-
tes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que
haya de seguirse el juicio.
Concordancias: Arts. 5°; 24; 27; 53; 59; 60; 75, ¡oc. 12.
(2247) Conf. consid. 5 del voto del.minisuo BO~SE~ ~n Competenci~ No ~ i. XXXV. Ac-
tuadones relacionadas con la.exportaclón de matenal behco, causa No 10.338, al rechazar la
competencia originarla de la Corte Suptem~. ame la.ded¡natO~a del juez a caigo ~~.ll~:gado
Nacional en lo Penal Económico N°6, El mag1Strado CItó iadoctrma del precedente SOJa ysus
~oncordantes, acerca de que la competencia originaria y exclusiva de.la Co~e ?uprema no
puedeser extendida ni limitada por las leyes que la reglamentan (conL consld. 3 l.. o~
{2248l Conf. consids, 13; 17 y 18 del VOto d~~ ministro B.OSSE.R: en Comp~!encta N :>1-
iC00I. Actuaciones relacionadas con laexportaclOo de-matena! behco, causa N 10.338.

834 , ART·1l8
l. LA rNSERCrÓNDELJUrCrD POR JURADOS EN LA
ESTR[}CTPRA'JUDlClAL ARGENTrNA '
Como se $eñaló al-examinar la seg'~lilda parte clel arto 24 de 1;1 Constitución
N4c'iCmaj, los ~pn$tituy-e.n:~es atribuy.eron·al-Congreso Federal el 'estable.cimiento
.d~ júici6tporiuradps., Elló impUca QU,9"¡aJ.ey del Congreso .dg.bé organizat,1as
l'eglag-:.(Je C,0l11:p,o'sicLpn y núrnero ,qe ,io$.. jLlradQs; el furíci6nam,iento de és'tos,
los r.oquisitos necesarios. para ú1tegtarlos;'!as mayor,fas eX1:igidas ,para ,obtener
1a,~tect,si-óri.. Pero la a.plicación,de la !éy, '¡a ülstaladó.n de ios.juriiJ,dus, el examen
de.lo~¿eqUi~hos que ,4~b'e,n.tene'í:-lós ciudadanos'que integ'reN ?,! jurado"sOB de
. comp0teflcla local y deben fundonat: ~ajo e:l contr'ol ,~e los m?lgl$trados locales
y ,con ¡'~1 a~tua,ción del ministerio p(iblico caml5ién 10coJ en cada_ una de. las·
''res~ecüvaS'jurisdicCiori'esJ según dónde:se hubiere come.t-ido.e-l-delito.
El'art liB. tomado del Art, III,Seccióri 2, inc. 3 de la Cl¡pstitución de los
Estados Unidos, tq,mbién fue,adopcado'en aoteceuerltes constituc.io'nal·es a~'.
geQ~~,~10s de$de }812. El }úi'c;o por jL~rad,os eh !a, Répúb¡¡caf.rg~ritina sólp' es
"wlicabre ~<;:ua.ndo el Congreso lo reglarnente..:-a los procesO$·penales, con
exceptión,d~ Iqs que dedv~n'dt;l juic'i9 político.(2249).
"LL,¡~gq d~ la ret'0~ma.coflsti.tl.J.ci9nal de)994 se excluyó~stPictam~nte~,
a los magistrados inferiores de! juició pO!Í,t¡co a'c~rgo del Cong?éso'Fbderal y
se Jos súje¡:ó a la e"v~ntual re>n~.oción por un juddo de enil:Iiciamte~to. ~sa
,( 1110dificación plantea la duda ácerca de'si'la prohibición del arto 118 se sigue
aplicando o no, a los procesos penales seguidos contra los jueces inferiores,
I destituido,? por· el jurado de enjuiciariüenw (2250). '
I A mi modo de ver, la excepción del art. H8 debe mantenerse en un? even-
tual organ,ización del juicio pqy jurados, pues los motivos que tlevaron a
establecerla permanecen vigentes:'En efecto, la exclusión del art.' 118 -toma~
da de la Constitución d.e los..Estados Unidos- tiene como fin no politizar el
juzgamiento penal de. los miembros del poder, removidos de sus ,cargos por
procesos especialmente n;~glados'en la Constitución Nacional; mantener la
máxima objetividad en la apreciac_í,ón de la conducta penal"de 19S magistra~
dos y prevenir rigurosa~ente las presü?n~s politizadas~ Pueqe arIDlmentarse
que el fundamento'supone <;ierta descontlanza en la neutralidad del pueblo,
juzgando ,!"quienes fueron jueces.,por delitos cmnunes. Sin e'mba~go, una
remoción de magistrados judiciales puede producirse por motivos po!íti,co~
partidarios -el Consejo 4~"la M?,gis~ratura·y el J¡j'fado t;te Epjt.Jiciám¡~nto
tienen un fuerte componente político en las respectivas integraciones- por
lo cual es preferible extremar las pre'cauctones (2251).
(.2249) La Enmienda VU de la Coostituci,.6nde los ,Estados Unidos,se Dreserv6 el der:ccho
al juiciQ por i~~ado'S en cau;as co,rriunes c-u'yo valor'e~cédan d6 un mínÚno es~ablecid'o.
(2250) Ségún QumOGA LAVtt:, después de la reforma de 1~.J94, la ex:clusión de! art.' U8 res~
pecto a))Wj?amiemo eQ,causas criminales derivad~as.del jüido político, no.se aplica a ros jueces
federales in'feriores. Conf. QU1R99A L'i:\;rnj, UU/¡otBERl·q. ConsrituciQ{l d.e fa NaciQn Argentina
Camenmda, ~a,:,a!ia Edito!, Buenq,s Ai~es,,1996, pág:,'5?7, .
(225l)'Aunque'es d~ esperarqúe no se repita. la: hiStOria argentina registra el juicio pol(~
tico a ~res integrantes de la Corte Suprema y al Procurador General-en 1946/47- fuerte.
meótesesgado por las luchas partidarias,
r"1I',\li
I AlU, 119 CONSTITUCiÓN OE L/\ NACiÓN ARG,ENT!NA 835
2, Los DEUTOS ~ONTRA E,
DERECHO DE GENTES,
LA EXTRATERRrTORrAUDAD
El art. 118 determina la competencia territorial de -los juicios por jurados,
ta que será fijadf:po;, E!Uugar qe comisión del delito. La norma, también en
l=!5te aspeCto, dispo'rie una excepción a esa competencia territorial local: "cu~n.
do el delito {O sea cornra el derecho de gences y se cometa fuera de los hmltes
de I-q. Na¿¡ón. Púa esos casos, la competencia es federal y no podr(a llevarse
a cabo eh Úh jüido p'or.jurados,
En efecto, todo lo que atatl.e a las relaciones internacionales -'-surgidas de
p'C!-C16s o del _derecho consuetuc:l.inario"-- es de competencia f¡;!deral porque
compromete a la,Nación como Estado, conforme lo establecido en el art. 116
d'eJa Constitución Nacional.
Ahora bien, el art. 118: se refiere, implfcitarnente, a la c.ompetencia federal
en tn,,)'teria en la que está comprometido el derecho de gentes pero pordeli~
~os cometidos fuera del territorio nacional. La norma sobre el punto no es
suficientemente nítida en ta determinación de las hipótesis en que cabría
ap:li~ar la ~isPQsición.
'En la doctrina nacional existe discrepancia acerca de la fuente del arto 118
respecto al puhto (2252) aYl)que es claro que ya en 1853 la RepúblicaArg~n.
tina acogía el principio de extraterritorialidad, con· todas las consecuenCIas
que ello pudiera tener en materia de reciprocidad.
Are 119, - La traición contra la Nación consistirá únicamente en
tOrtlar'las armas contra ella, o en unirse a sus en,emigós prestándoles
ayuda y socorr", E-l Cengreso fijará por unaley especial la p~n~ de este
delito; pero ella no pasará de la persona del dejmcuilnte, TIlla mfaITIla
delreo se.transmitiráa'sus parientes de cualquier grado,
Co.ncordancias: Arts. 21; 29; 31; 36.
DEUTO DE TRArcrÓN A LA PATR!A
La Constitudón tipifica el deHto de traición contra la Nación, de.scribien~
do las dos acciones que, cbn exclusividad, lo configuran. Ello significa que
(2252) C,oÚ'\urr! sostiene que.la fuente del actual arc li8 de la Constlt~ción Nacion9-1
e~ lajudicíary Actsancionada e.nEsta~os Unidos en 1789. Conf. ~O!,.(\UTIt, CARLOS E.. 81
artículo 118 de!a Consf·itucíón ¡V,lciana! y la jurisdicción extratemtor<l/. La Ley. 27 de no-
viembre de 2000. En cnmblo P..\DILL-\. sin negar _ese aserto y siguiendo a SECO VICUL~A. indi-
cucomo'fue'ntes a la Constitudón.ac Venezueiade ISll yal an. n, sec. n, 3 de la Constitución
,de los 'Estados Unidos. Conf.,P/wll,LA, ALr:¡MJORO ¡ORGB, Un aporre ,al esrudir; de fos aneece·
dentes.del ¡ut.'l [3 de'la CcmstUuci<J/1 Nacional, Boletín Informativo de la Asociadóni\rgen~
tina.d~Derecho-tonsütl:ldonaL IXI10 XVII. Nfl 179, marzo de 200 L El aut{)c des'-pués de exa·
minal' las fuentes yJa diticulwd irHcrpretaclva que-presenta ,el art. ¡ t8Je la Constitución
Nacional. cita un Tratado e'ncre Gran Bretaña y la Confederación Argenüna, para,la abo!!·
ción de! tráfico de esc\a'~os, a fin de evitar que los connacionales se dedicaran a tan repug-
nante actividad. Ver análisis del art. lS de la CN,
 • c.,·,.
1 .
MAR.fA ANGWCA GELlf 1 AR.f. 119 CONSTITUCIÓN DE lA NACIÓN ARGENT!NA 837

ninguna ley penal pu.ede calificar de traición otras conductas diferentes ni I También guarda silencio la Constitución acerca de ta sanción que merece
ampliar por analogía o extensión el tipo definido en la Ley Suprema. el delito de traición a la Patria, cuestión que ha delegado en la !eycomún. Por
En consecuencia la [faición se contlgura únicamente por: al tomar l~s ar~ esa razón y dado que no existe deliw sin pe.na, si el Congreso in<mmpHera con
mas contra la Nación o, b) unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. su ob!ígación, el tipo penal consagrado en la Constitución no configuraría
técnicamente un delito. Pero el Congreso sí ha establecido la sanción respec·
Tomar las armas contra la Nación no incluye el alzarse contra su gobier- tiva. En efecto, en el art. 224 del Código Pena!, dispuso para aquel delito una
no, o contra las instituciones democráticas, pues eHo constituiría el delito pena de reclusión o prisión de diez a veinticinco años o reclusión o prisión
con tra el ord en constitucio na!. sancionado del modo más grave por el art. 36 perpetua y, en uno u otro caso, inhabilitación absoluta perpetua. Además, el
de la Constitución. art. 225 de ese cuerpo legal ha agravado la sanción con reclusión o prisión
La típica situación que se contempla en el artículo l19, es la de guerra perpetua, si en la hipótesis constitucional se diesen estos casos: al si [el impu~
contra la Nación, aunque no es necesario que ésta sea formalmente declara- tado] ejecutare un hecho dirigido a someter total o parcialmente la Nación al
ra. En el mundo contemporáneo las guerras no suelen ser declaradas oficíal- dominio extranjero o a menoscabar su independencia o integridad; bl si
mente, como ocurrió con la Guerra de fas ¡V[a!vinas, desatada en 1982 con el indujere o decidiere a una potencia extranjera a hacer la guerra contra la
acto de recuperación unilateral de las islas por pane de la República Argenti- República.
nu. Ni ésta, ni el Re¡no Unido de Gran Bretarla se declararon la guerra, no
Desde luego, el Congreso puede modificar la sanción establecida y al
obstante los combates cruentos que se sucedieron, la toma de prisio'neros y
contrario de io que ocurre en el caso de los atentados contra el orden cons-ti~
las negociaciones internaciorHles que se suscitaron (2253). No cabe duda de tucional previstos en el art. 36 de la Constitución, mantener o no la ¡nhabilita~
que tornar las armas contra la Nación en esas circunstancias y a favor del otro
don, tal como lo hace con otroS delitos. En el caso del art. 36, la inhabilitación
país, configuraría una de las hipótesis regladas por el art. 119. debe, necesariamente, estar incluida en la sanción.
La segunda alternativa de traición a la Pa[ria se daría ante la unión con el
enemigo, pres[ándole ayuda -información, recursos, cobertura logfstica-
aunque no se usase ¡as armas contra la Nación -sus fuerzas de seguridad,
sitios estrarégicos. recursos asignados a !a defensa, servicios esenciales a la
comunidad- o dándole socorro-asistir a los enfermos, facilitare! repliegue
o la huida-.
La Constitución no indica quiénes podrían cometer el delito de traición a
la Patria, pero es evidente que todo ciudadano, nativo, por opción o naturali~
zación podrá incurrir en la conducta descripta en el tipo penal si se armoniza
la disposición del art. 119 con el deber de armarse en defensa de la Patria yde
la Constitución, que establece el arto 21 de la Ley Suprema (2254).
De todos modos, dado que respecto al sujeto que podria cometer el de[i~
to de traición a la Patria la Constitución guarda silencio, el Congreso Federal
puede incluir a otras personas, tal como, lo hizo el Código Penal al disponer
sanciones para todo argentino-sin distinguir orígenes- o para toda.perso~
na. que deba obediencia a la Nación por razón de su empleo o función pública,
que tomare las armas contra ésta, se uniere a sus enemigos o les prestare
cualquier ayuda o socorro {2255}. Así. por ejemplo, se encuentran incluidos
en [a ley pena! los ministros del Poder Ejecutivo a quienes la Constitución
Nacional no les exige el ser argentinos. Por otro lado, !a disposición penal al
establecer que cualquier tipo de ayuda o socorro hace incurrir en el tipo
penal, lo determina ~on mayor precisión.

(2253) La República Argentina ni siquiera declaró por esa. causal de ataque exterior, e!
estado de sitio que -en cambio-ya existía declarado por otros motivos.
(2254) Para eXaminar el alcance y límites de la obligación de armarse en defensa de la
Patria y!a Constitución, ver análisis de! are 2 ¡, C.N.
(2255) ConL arL 21<\ Código Penal. La bastardilla me pertenece.

r L _.. 1
 Ar..T. '120 CONSTITUClON DE LA NACION ARGENTINA 839

'SECCIÓN CUARTA

DEL MlNlSTERJO PÚBUCO

Arl. 1"0. - El Ministerio Público.,es un órgano independiente con

autqndmía funcional y autarquJa financi'era, que tiene por función pro-
mover la a,ctuaciónde la justicia en defensa de la legalidad. de los intere-
ses generales de lasociedad. en coordinación con las demás autoridades
de la República.
Está integrado por Ull procurador general de la Nación y un defen-
. sor general <le laNación y los demás mielÍlbro~.'lue la ley establezca.
- Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e ir¡tangij:Jilidad '
1 ,de remuneraciones.
i ,Concordancias: Arts. '18; 28; 36; 54; 59; 68; 75, incs. 22; 86: 108._
1
i
~
1. UBICACIÓN INSTITUCIONAL Y PROBLEMÁTICA DEL MINISTERIO
PÚBLICO ANTES DE LA REFORMA CONSTITUCIONALDE 1994
I
I ~TEtI como se puso de'relieve-en los debates de la Convención Constitu-
yente de 1994, existía en ¡a'R~públicaArgentina una fuerte co"ntroversia sobre
la,ubicación ins~itucional de! Ministerio Público (2256). De igual modo se
1 d¡s~ulía ac.erca del lugar que deb.eda ocupar en la tríada'de poder.

'En la Republica Argentina, las dudas respecto al Ministerio -Público se

suscita.b'a"n por las ,fuentes histórico-políticas del órgano y, sobre todo, por la
carencia de una-Iegislaciónorgánica',que definiese claramente su situación y
organización interna (2257).
Como e:s sa9ido,,!.a Constitución Nacional sancionada en 1853 dispuso, al
orgaúizar el Poder fudicial federal, que éste sería ejercido poruna Corte Su-
prem? compuesta por nueve míembros y dos tlscales y pO'r tribunales esta-

(2256) Convencion Na.Cional Constiwyénce, 34~. Reunión, 3". Sesión Ordinaria,

19fvtllf t994. {nforme-dé! de,<;pacho de la mayorí.a, p4g.A671; discurso del convencional M[·
. 'GUELl ALEGRE, pug: 468'2; eisl.:;urso del convendonal'/oRGE 8, DE LA RU~\ (inserci6n), pág:'4744.
(2+57) Cboí. ConVenci6n'Naciowdl Constituyente, 34'" Reunión, 3" Sesión Oni,inaria.
19/V1lIf 1994. Discurso dél convencionalloRGE E. 08 Cí\ RÚA (inserción), pág. 4744~-Coti.f.
BIANCHI. ALBERTO, [,a·cpriveniencia. de que el Ministerio Publico sea un órgano del Poder Judi-
cial. El Derecho, i06;S65.
\
\ 840 Mt\R!A ANGElICA GELU AR,T. 120
) blecidos por el Congreso (2258). La reforma de 1860, a su turno, eliminó el
número de miembros que debía tener la Corte Suprema y toda referencia al
Ministerio Público (2259). No obstante. al dictar la ley 27, el Congreso deter~
minó que la justicia nacional se desempeñaría por medio de una Corte Su-
prema. compuesta de cinco ministros y un Procurador Genera! (2260). Es
decir. mantuvo al Mínisterio Público en la órbita del Poder Judicial. Opción
que pareció fortalecerse en alguna legislación posterior que disponía la mis-
ma forma de nombramiento y remoción de los tlscales, que la establecida
para los integrantes del Poder judiciaL
Sin embargo, las diversas funciones asignadas al Ministerío Públlco por
un lado y, por el otro, el pape! que le cabra desempeñar a aquél en el Estado
demoliberal. generaron dudas sobre su ubicación institucionaL Sólo a título
de ejemplo puede seflularse la representación del Fisco nacional y del Minis·
cerio Público que debió asumir el Procurador General ante la Corte Suprema,
en virtud de la normativa nacional y del Reglamento para la Justicia Federal,
dictado por el Tribunal (2261).
Debe señalarse que en un precedeme de 1891, la Corte Suprema llamó al
Procurador General. consejero legal del presidente de fa Repúbfica (2262).
Pero, pese al Cruce de leyes que lo organizaban, una luerte tradición defen·
dió !a pertenencia del :'yfinisterio Público al Poder Judicial. independizándolo
del Poder Eíecutivo, Ello se dio, sobre todo, al requerirse el acuerdo del Senado
para el nnmbramienw del Procurador General que efectuaba el Presidente de
la Nación y al juramento que aquel prestaba ante la Corte Suprema, cuando
asumía su cargo,
Finalmente, aquella tradidón -suspendida en algunas ocasiones- se
interrumpió a partir de la dedsión del Presidente j\lfenem (2263) de no solici-
tar el acuerdo del Senado para el nombramiento del Procurador y por la
dependencia de! Poder Ejecutivo bajo la cual cayó el Ministerio Püblico, por
imperio de la ley 24.309.
2. LA CUESTiÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
EN PERSPECTiVA POLÍTICA
Como se sabe, las posturas prevalecientes acerca de la situación
institucional del Ministerio Público sostienen su posible inclusión en el ám·
(2258) Art. 91-de la Constitución de 1853.
(2259) Anteríor are 94. Actual arto IOB.
(2260) Are 6°, ley27. Promulgada el 16/X/1862,
(2261) Art. l°, ley3367 y art. 87 de laAc()rdada de iaCorteSupremade lusticiade la Nación
de! 3/HI/1948, Fallos 2 10: 197. Este artículo fue reformado por Acordada 34/85 de la Corte
Suprema. La nueva disposición estableció el carácter facultativo de! requerimiento de laopi·
nión del Procurador General y adecuó la norma a las variaciones de la legislación en lo referido
a la representación del Fisco. Puede verse un esclarecedor estudio sobre el tema en PAL\ZZO,
EUGENIO Lu!S, La abogacía pública. El Derecho, 15 de noviembre de 2001.
(2262) "Tripulantes sublevados del buquede guerra chileno 'La Pilcoma.yo"; Fallos43:321,
(2263) Presidencia MENEM (1989·1999).
L J
ART. 120 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN AR.GENT1NA 841
bico de: a) el Poder Judicial; b) el Poder Ejecutivo; e) el Poder Legislativo, Sin
embargo, fue abriéndose paso la concepción doctrinaria que!o definía como
un organismo extrapoder del Judicial (2264), con notas de indeoendencia
f~tnci.onal y ~ut,arquia fínanciera para, de ese modo, cumplir con m~yor efica·
Cta e ImparcJahdad la defensa de la legalidad objetiva y la persecución pena!.
La última alternativa, al despegar al Min¡sterio PübUco de la tríada clásica
de poderes, buscaba afianzar los comrotes y garantizar mejor las libertades
públicas, Este objetivo, propio de las democracias fuertes, se hace imperioso
en sistemas políticos debilitados por las crisis institucionales y económicas.
En la ArgerHina la fragilidad de la república se manifestaba en la concentra-
ción del poder en el Ejecutivo y en la carencia de controles suficientes yefica-
ces para controlar la corrupdón administrativa y los deSv10S de poder. En ese
comexto, el papel del Ministerio Público es clave, si es que se logra neutralizar
las inscfUcciones parriculares a los fiscales que entorpecen la persecución
penal de los funcionarios públicos.
3. ELMINISTERIO PÚBLICO EN LA REFORMA DE 1994.
ORGANO EXTRAPODER O NUEVO PODER DEL ESTADO
Aquellas circunstancias políticas en wrno al Ministerio Público, unidas a
la ampliación del nümero de integrantes de la Corte Suprema que puso en
cuestión -con razón o sin ella- la credibilidad socia! de! Tribunal y de todo
el Poder judicial (2265) estuvieron presentes y constituyeron razones para
acordar la reforma constitucional de 1994. Así, ante la necesidad de limitar la
acumulación de poder en el Ejecutivo y de garantizar la independencia y
eficacia en el servicio de justicía resultaba operativo un Ministerio Público
independiente. Para establecerlo, la reforma constitucional dispuso en una
Sección, la Cuarta, en la Segunda Parte -Autoridades de la Nación- del
Título Primero' sobre el Gobierno Federal. las características del ministerio
público.
En un ünico artículo, el 120, la Constitución diseñó un Min-isterio Püblico
bicéfalo, con atribuciones propias de defensa de la legalidad, ejercida en todo
tipo de proceso judicial. que incluye la actuación en casos en que se cuestio-
nase la constitucionalidad de reyes y decretos, También se le reconoció la
defensa de los intereses generales de la sociedad y de los pobres, ausentes e
incapaces, a través del Defensor GeneraL
La importancia del órgano se hace evidente en cuanto se repara en el
control que el Ministerio Público puede eíercer sobre los detentadores del
poder político -por ejemplo, persiguiendo la corrupción administrativa
mediante el empleo de la persecución penal- y sobre sus eventuales aso~
ciados del poder económico, haciendo lo propio con los delitos de esa ín·
dole.
(22641 SAGüES, NlisTOR PEDRO, Caaera Fiscal. El Derecho, lO6-982.
(22651 El aumento de miembros de laCorteSupremase hizo desde la leaaJidadconstitu-
ciona!. por medio del art. l° de la ley 23.774, promulgada 1 lllVI 1990, B. O.16/N/1990, Esta
decisión le permitió, al presidente de entonces configurar la ,mayoría delTribunaL
 ."
I'V\ARIA ANGEUCA GElLl ART. 120
842
Pero-la eficacia del Ministerio Público, está.directamente relacionada con
su independencia funcional y las garantías que la hagan posible.
Es por eHo que ta primera discusión que plantea el art. 120 gira en torno a
la ubicación de! órgano en la distribución del poder, Discusíón que, desde
luego, se había gene.rado con anterioridad a la reforma, en razón de las oscu-
ridades normativas que afecraban a la institución y por la injerencia que el
Poó-er Ejecutivo había practicado sobre ella.
Los conven'cionales constituyentes de 1994 discreparon acerca de las al-
ternativas de ubicación institucional del Ministerio Público que se les pre-
sentaban: a) órganó independiente, con categoría de nuevo poder -alIado
de los clásicos poderes, Legislativo, Ejecmivo y Judicial (2266)-; b) órgano
dependiente del Poder Ejecutivo, tal como lo organizan Francia, Alemania y
Estados Unidos y, en los hechos, sucedió en la_i\rg'entina en los años 'noventa;
e) órgano incluido en la órbita del Poder Judicial, como por ejemplo, lo dis-
pone la Provincia argentina de Córdoba;y d) órgano extra poder, al margen de
lo.s pooeres clásic,os, pero en relación con alguno de ellos (2267),
La postur.a triunfante en la Convención Constituyentede 1994; caracte-
rizó al MinJsterio Público como órgano extrapoder -di.ct"amen'de la mayo-
. ría y opinit:Úles coincidentes de quienes votaron pnf la afirmariva- (2268) y
hubieronj:pnvenciona1es que votaron por incluirlo en ámbito del Poder
Judicial (2269).
Más.allá del debate jurídico sobre el punto, lo sustantivo consiste en ase-
gurar la_e~eCtiva independenCia del Ministerio Público para que ejerza las
atribuciones que la Constitución le acuerda.
En mi opinión-por la ubicación metodológica de! órgano en la Consti«
tuéión; porque ningún valor-repubHcano impide ,incorporar un nuevo poder
:a la tríada Clásica y por el ~ahgo de funciones que tiene, el Ministerio Público
I constituye el cuarto pod_er del 'EstaQo (2270). Desde IU,ego'me hago cargo de
I (2266) La SOCIEDAD DE ABOGADOS PENAUSTAS DE BUENOS AIRES ,rechazó la posibílidad,
alegando en una curiosa interpretación de la división de, poderes'<lue estos son .tres o no hay
República. Conf. Cana de Lectores, diario La Nación de la ciudad-de Buenos Aires, ll-vrn-
995, pág. 8.
(2267) Lamayoria de la doctrina ;ugentina ha adoptado esta interpretación. Conf. BIDART
CM,.IPOS, GE~MÁN;Tracado Elemental de Derecho ConstitucionalArgendno, t. VI. La. Reforma.
Constitucion'w de 1994, Ediar, Buenos Aires, 1995, pág. 487; .QUIROGA LAVlS, HUMBERTO, Nue-
vos órganos de control en la Consritilctón, en La reform.a de la Con,scitución. Varios autores.
Rub'inial Culzorii Editores, Santa Fe. 1994, pág. 2.~Q 'y/::oIi:sri~uc(!jn cfe)a)'Jacfón ~\rgenrina
Comentada, Zavalfa Editor, BuenosAires, 1996, pag. 692; $AGÜ!':S, NÉS'TOR PEDRO, C;onstiw-
c¡drde la Nación Argenrjr¡¡¡, Introducción. Ed. Astrea, t3,uenosAires. '1995,.p<lg. 28.
(2468) conr. Convención Nadon'al Constituyenrc, 34.1 Reuníón, 3.1 $esión Ordinaria.
19'1V1Í1/1$94. lhfo'rine 'del cOhVCllct'Onal,HECToR.iVL\SN-ATTA.. pág. 467.t: discurso del conven«
donal DE lo\ Rú;\, pág. 4687.
(2269) CoOf. conve'nc!onal GUILLERMO A. PÜS2. Convf;!f1dón Nacional Consriruyeme, 34"
Reuni6Q, 3·1 ,Sesión Ordinaria, 19/VIII/.l994,..pág, 4680.
(2270) j::n j'li::misma líné'a oe interpre.tación -aunque'Séñalando que no es.detltlitoria
la ubícación del ,órgano en la Constitución Naclanal- puede verse Lo¡\¡, 'Féux R., Enfoque
sístémico dtila división de poderes después de la reforma consriwCÍonaJ de /994, La Ley,
1998-8, lllS.
.,
- - - - . _ _ _.......0;;.;........_ __
Ar.:r. 120 CONSTlTUC1QN DE LA NACIÓN ARGENTINA 843
la crí.tica posible a esta postura acerca de cuál sería la a,tribución propia de
e,st,e- nuevo poder, ',d<J,cto que se desemp'efla en lq órbita d~l Pod~r JudiCial y
sirviendo a la función judioiaL Sin embargo, estimo que en las democracias
modernas la imporranGiª f\locional que rev-iste, el control de la corrupción
'. ad-ininistrativa (2271) y de las conex.iones del narcotráfico con ¡os centros de
poder político, señalan un nuevo centro de atribuciones específicas yde coo-
tenido institucional,
'~n efefró;'-'lá'cO'h'Op'c,ión: administrativa no constituye sólo un problema
moral de las democracias. Por esa VÍa se escapan los siempre escas,os recur~
SQS del Estado que, de lo contrario~ podrían aplicarse a desarro!lar programas
sociales" a favor.ec·er la ir}c\wsi6n social, en fin a bajar la carga impositiva.
Mas, yaselo considere un nuevo poder de! Estado o un órgano extra poder
del judicial, '\0 sustamivo ...,..como se 'puso de manifiesto en los debates en la
Convención de 1994- es el grado de independencia con el que cuente el
Ministerio Público, frente a los poderes políticos, para [Ornar sus propias de«
cisiones.
ElLo no impide, desde luego, que s'obre el Ministerio Público s,e ejerzan
los controles republicaflos cO,mo'por ejemplo, mediante el sistema de remo·
ción a el coruFol d,e c.opst'itucionalidad sobre las ley~s' Q Tratados que se le
aplique'n. ·En -efecto, esta~lecer la índependencia-.p~ra desest¡m~r las instruc-
c:ion~s' particulares del Poder Ejecutivo no significa rechazar los- controles
institucion,ales, dispuestos en la Constitución. Como se verá, la ley de Minis-
·terio,público fijó algunos de,ellos, en referencia a los establecidos en la Cons-
·litución Nacional (2212). .
4. CARACTERfsTLCAS CONSTITUCIONALES DEL
. MINIStBRIO PÚBLICO
~ . Elar!. 120 establece la independencia del órgano, quien dispondrá de auro-
nomía funcionaiy autarquía financiera para promover,.ante:la justicia, la de~
fensa _de 'la legalidad y de los intereses gerrerales de la- sociedad en coordina-
I
ción con .fas demás autocIdaGies de la República. 'Hasta aquí llegó el acüerdo-de
los convencional,es co.nstituyenres de 19'94, quienes no· resolvieron C1,.~estio.n:es
esen.ciales acerca del nombramiento, 'estabHidad y·.rerno.ción de sus int,egrari.~
tes; inmunidades y garantías, 'en suma, -sobre el alcance de I-a indep'entienda.
Tampoco se resolvió de modo.explícito en"el texto-del ¡ut. 120, la cue~tiQn
de la autonomfa funcional respecto de la cabeza jerárquica del Ministerio
Público y el ,espinoso problema ·de.las instwccion.es a !o~s fiscales, Sobre ~ste
~etna, en la Convencidn, hubieron dos interpret·aclones. Quienes sostuvieron
que-el silencio nbrmárivo sobre la cuestión y los,débates en C-omisiún sobre
las características de! órgano, en torno a su org~l-n¡zación jerápquica y a la
. (2271) COhf. GEW, MARiAANG~L!C\, Claves pof{cicas ypetfih's del Ministerio Publico, en
UniversidadAuscral, '¡\nuario de Derecho'3, Abeled'o"Perrot. 13uenos Air&<¡, 1997, l~.ág. 2 t5.
(2272) Canf. r\PE.)'11!GUÍA, ('..ABLOSA" Miniscerio Público, Su sicuaGÍón institucíonal, La Ley.
20dejuniode 1997.; .
\ 844 MAR.IA ANGÉLIC¡\ GELU
unidad de actuación admitían, peligrosameme, la viabilidad de [as instruc-
ART.120
ciones (2273) y quienes argumentaron que la lndependencla reconocida'ex~
presameme al Ministerio Púbtico implicaba un límite expreso, dado por el
principio de legalidad obíetiva. a la facultad de instruir a ¡os fiscales acerca de
su concreta actuación en las respectivas causas (2274).
Pero, como con acierto lo señaló el convencional íbarra, la Constituyente
estaba dotando de mayores garantías al Defensor del Pueblo (art. 86) que al
Ministerio Público (22(5).
De todos modos debe reconocerse que. tal como lo expresó el conven·
cional de la Rúa, el art. 120 implicó un paso adelante, respecto de la situa-
ción lnstituc!onal anterio r a la re fo rma co nsritucional, Junqúe son percep-
tibles los cabos que se dejaron sueltos para que el Congreso los anudase,
poder que depende de rnayorfas lransiwrias, las que pueden mudar la nor-
ma reglamentaria y con ello, eventualrnence, acocar la independencia del
Ministerio Público.
Así, al momento de votar el art. 120, se rechazaron sendas propuestas de
los convenc.ionales CuJ1en e [barra. El primero había solicitado la incorpora-
ción a la norma mencionada deun párrafo que asegurara al Ministerio Públi-
co inmunidades funcionales e intangibilidad de las remuneraciones "simila-
res a las de los jueces". El segundo impulsó el establecimiento de una mayo-
ría especial calificada para aprobar la ley reglamentaria. Ninguno de los dos
logró su cometido (2276).
5. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL MINISTERIO
PÚBLICO. OPERATIVIDAD
La reforma de 1994 ha importado una modificación sustancial y altamen~
te positiva sobre el Ministerio Público, pues en virtud del art. 120, ya no cabe
duda alguna que resultaría inconstitucional cualquier ley reglamentaría de
I 6. EL PROBLEMA DEL MONOPOLIO DEL iVllNlSTER10
aque!la norma que pusiese al órgano bajo la dependencia de cualquier po-
der, en general, y del Ejecutivo en particular.
Cierto es que por disposición constitucional el Ministerio Público, inte~
grado por lln Procurador General y un Defensor General de la Nación y los
demás miembros que la ley establezca, deberá actuar en coordinación con
las demás autoridades de la Repúblíca.
(2273) Conf. convencional JOS!! NÚi\!EZ, Convención Nacional Constituyente, 34 d Re·
unión, 3" Sesión Ordinaria, 19/V1f1! 1994, pág. 4673. Enfasis agregado.
(2274 Para el convencional ALEGRE, al-reconocerse la independencia dei Ministerio Públi-
co en la Constitución, se había concluido cone! problema de las instrucc[one.s a tos fiscales.
Conf., Convención Nacional Consticuyente, 34" E?eunión, 3 il Sesión Ordinaria, 19/VIII/1994,
pág. 46B2.
(2275) Conf. convencional AI'oJfUAL [BARRA. Convención Na.cfonaJ Constituyente, 34" Re-
uni6n, 3" Sesión Ordina.ria. 19/V1111 1994, pág. 4685. En efecto. el arto 86 garantiza al Defensor
del Pueblo que no recibirá instrucciones de ninguna autoridad.
, (2276) Conf. convencionales -!VAN CutLEN y AN(BAL [BARRA, Convención Naciona.l Cons-
tituyente, 34 4 Reunión, J., Sesión Ordinarr";!. 19/VIHl1994, pág. 471 L
An. 120 COf'.)STITUCiON DE LA NACiON ARGENTiNA
No obstante ello, ya tenor del pronunciamiento de la ProcuraCÍón del
845
Tesoro de la NaCÍón acerca de que e! Ministerio Público, como órgano extra-
poder, no posee por eilo menor imponancia jerárquica que Io"s otros tres
-poderes {2277i, pronunciamiento que se efeccuó anres de que se dictara la ley
reglamentaria, es posible aflrmarque aun sin esa norma, desde lasanción de la
Constitución y por mandato de ella, el :vlinistedo PúbHco argentino no depen-
de de ningún otro poder y la remuneración de sus lntegrantes es intangible.
Así pues. el art. 120 constituye un caso de norma directamente operativa y
aucoaplicable (2278). En su consecuencia, los integrantes del Ministerio PÚ-
blico estarían en condiciones de desobedecer instrucciones del P-oder Ejecu-
tivo, emitidas a través del Mlnistedo de Justicia y que comprometan su auto-
nomía funcionaL .
En idéntica lín.ea interpretativa, si el Congreso al dictar la norma regla-
mentaria -o al moditlcarla-limitara de algún modo aquella independencia
quedará expedito el control de constitucionalidad, en el caso conCreto.
Por \Htimo cabe señalar que según lo estableció la Corte Suprema. el
Ministerio Público -en el caso, el Fiscal- es un órgano d.el Estado que, en el
proceso no se encuentra. en igualdad de condiciones que los procesados. En
virtud de ello, no se le aplican las garantías personales reconocidas por el
Pacto de San José de Corte Rica a todas las personas. Se trataba, en la contro-
versia, de la garantía de la doble Instancia reclamada por el representante del
Ministerio Pübllco (2279).
PÚBLICO SOBRE LA ACCiÓN PENAL
La exigencia de acusación, como forma sustancial de todo proceso penal,
salvaguarda la defensa en juiciO deljListiciab!e, sin que tal requisito contenga
distingo alguno respecto de quien la formula. En consecuencia nada obsta a
que la impulse la víctima querellante, mediante la apelación, aunque no haga
lo propio el fiscal y aunque éste haya pedido la absolución (2280). Esta doc-
(2277) Conf. Procuración del Tesoro. Expte. PT 2973/94, agosto 26 de 1994. En el caso,
debía decidirse ante quién debía prestar juramento de acatar la Constitución, el Sr. Procu-
rador GeneraL El Procurador del Tesoro se expidió en el sentido de que aquél debía jurar
ante el presidente de la Nación, en su carácter de jefe detEstado. Con nota de BIOART CA.M-
?OS, GERMÁN. La primera apíicación de la reforma constitucional por la Procuración del Teso-
ro, El Derecho. Buenos Aires, 28 de septiembre de t994.
(2278) Conf. DIEZ, HORACIO PEORO. El Ministerio Público-trabajo inédito presentado en
el Master de Derecho Administrativo de la Universidadr\ustru!-, juiio de 1995.
(2279) Conf. consid. 7, 'í\rce, jorge Daniel:;/ recurso de casación'; Fallos320:2145 (1997).
Como lo señala la COrte Suprema, por aplicación de! Pacto de San losé de Cos}aRica. enel
precedente "Ciroldi"(FaJ1os318:5141 se declaró la inconstitucionalidad del arto 458, inc. 2, del
Código Procesal Penal de la Nación, en (amo vedaba al imputado el recurso de casación en
razón. del monto de la pena (consid. 4). En 'í\rce". el Fiscal alegó la violación de idéntico dere-
cho y de la igualdad pero elTribunal'desestimri ambas alegaciones. -'
(2280) Conf. consid.lO de "Santillán':Fallos321:2021 (1998). Con notadeCAffERATANoRES,
José l., ¿Se terminó el "monopolio" del Ministerio Público Fiscal s?bre la acci6n penal?, La Ley,
 MARiA ANGÉ,UCA GELLf ART. 120
trina el{:lborada por'la Co~te Süpre"mase-fundó en los d~redros del qu-ere!lan-
tfitani.b,ién amparados por l<~s garand',¡ls del arto 18 dé in S=o-n$tjtl.,H~lón~Nacio.­
rtal (2281) ahora prmegidp, también, con todas las. séguhd~des qúe pro por-
cioqa el derech,o 1nternacional de los"derechos hum.anos (2282). ' detenedas, el objetivefde la reforma constitucional estará cumplido.
S}n--embargQ én 'el caS0 "TarJfeno't'la mayoría. de ía>~ort'e Supren'Í'a hab(a
ehtendido'que la acusación·constitucionalmente válida a-los.fines. de U~1, eventual
saIlcióh penal era el pedido.de conderufefectuado f3orel.FisG,ill, yna vez c:hilduida
la audi~{1cia oralJ2283}. Pero en ftj\{a/'eílese': la,mayorf del Tl'ibunal'-ml!dó Sll
t
qitecto, r11ant,eniendo-lacondena d~l procesado a pesar del pedi.do"'dc;pbsQlución
forrnulado. por eJ Fiscal. qui~n" el"! su oportunídacj haoíu.s.olicitadQ la'·elevaciÓrl
d'e'hr cáu$a a juic~o"hacienQo métl'ito (,le la prueba (2284).'·
Ja
r.¿t,ás'atlá del nlcarce jmerpr.eÚ:uivo, que merezca serH~ncia"recaída ,en
"/Warcfleséf': -Y'si mudó o no en tod'6s s{Js términosiel precedente "Tarífeño"-
~quélfa.set1tenc'ia puede: pqfle~ ,en cU,esti6n él carácte.r inde'Perrdien.te y a!Jt.9nom.o
d~I~Iinisterjo pÚ,blic'o yel camcter de CWllT.o po?-ét q.ue le'h~ at~bu¡dQ..
N(), óbsttlOté ---yáun-que ~!lo nQ suXge del cas'o.-."IWarcilese"-si"ei tri,Quoa)
'·hub¡e.ra, ejerciclq prudencia~merte ef cOQIro(de"'lpgalidad.,y raiQnab;!,lidad
sobre el,dicta'm~n, fiscal v, evénfttalmente; decla'rado su nuUd'ad, la s'ülució¡:¡
hubiera, a'rmon{ia:po ,.c;'~n lq dis,p.uest'~ por el arto 120 de La Con~ti~ución
'Nacional/en .tanto la norma atribuye el ejercicio de las funciones del
Minístc.rió·Público en coordinación'cqn las demás autoridades de la República
(2285). Todo ello'sin de!)medró'a!guno para la independencia funcionaJ del
Ministerio 'Público desde que, también, las insranccias en el poder.,judicial
son controladas por las superiores, sin mengua para)a independencia de
que esq'n investidas aquellas.
7. LEY24.946, REGLAMENTARIA DEL MINISTERIO P!JSLlCO
La ley 24.94ú (2286) sobre el Ministerio Público fue.sancionadadespués
de amplias ébnsultas con los integrantes del órgano. Implicó urra regI.¡lmen~
tación ajustada de lo's p"rindpios de independencia y autdnomía.de"l órgano.
¡·99,,8-E.329. En'aus)~ncia de ap!':'!lación yante el pedido de absoJución porp¡medel ¡':isc:al, la C<1IT)..a-
raNaciohal deCasac\ón Penal,..~?la ¡V"'Consideró que procedía la absolvción. La Ley.. l997 ·A. 316.
(228l),:Un al)[ecedente de "'S,1ntiJ/án"puede verse en ~'Otto Wald'; Faflos268:266, en el
que la'CorreSuprema sostUvO 9ue todo aquel a quien la ley acuerda peISOQería para.,.actuar
e~ defensa de sus'de~echos está'ámp~rado por lasgarantías del art, 18,r;:.N .,.c¡t<¡po,por WRIÓ.
AL6/¡\ND~O, Garantías Cq(l.stituclonales en el Proceso Penal;'!:1amm!lruQi: José Luis qepalma
Edítor.,Buenos Aires, 1997, pág. 59.
J t2282) "Tarifeño~ FraJlcisco" CS. TZ,09. XXII (989). , , .
('i.2831;~Ma.rcile$e. Pedro!. yotro"é.s.:( 2002) La Ley. l~ 19t.?002. PIl'ra e!'an'áli'Sis del caso
I 'desde I!-perspecd.)ade,l derec~() a la defensa en juicio. ver análisis de! art. 18 C.N., pumo ti.
(2Z'glfl Conf. SAGRh¡. Hl60R OMAR. El caso "Marcilese:::.¿un cambio $ust,1ncial en ltl
jO'fisprudentia'de la Corte? la Ley, 2 de octubre de 2002. Ver anátisisd~lart 18 C.N .. punto tI.
(2285) Conf. BIDARTC\,'1?Os. GER'/l-iAN, Losrolesdel Ministerio Públicp ydela victima que·
rellanteen la acusación penal. La Ley,'1998-E, 432, Para el examen de esta garantía. ver uná·
!isisde[-art.18, C.N;
(2286) Promulgación: 18 de marzo'oe f9.98. Publicada en el B.O, 23 demar7.0 de 1998.
ART. 120 CONSTJTUCJON DE LA NACiÓN AR.GENTINA 847
Por otro lado, si las instrucciones generales previstas en la normativa se emi·
ten con prudencia, sin que eHas afecten las decisiones autónomas de los
integ'rantes del Ministerio Público, a frn de no desviar las investigaciones o
. La aplícación de la ley debe ajustarse, t¡imbién, al principio de razonabi-
lidad del art. 28 de la Constitución Nacional, con ese criterio corresponde
interpretar c.ada una de ,las cuestiones decididas en la norma,
7.1. INDEPENDENCIA y AUTONOM[A
La ley 24.946 da al<;ance a la iri.dependencia de.! Ministerio Público, hacia
fuera, disponiendo que ejerce sus funciones con unidad de acruaCÍón y' re-
chazando cualquier sujeción a insrrucciones 6 directivas emanadas de órga-
nOS ajenos a su-es(tuc(Ura (3rt. 1°). Lo cual no significa.que, sobre aquél. no
existan controles, propios del sistema republicano, tal como la~ley lo previó
con lo esrablecido en el capítulo de las remociones.
Como el Ministerio Público consti'tuye, un órgano, jerárquico, hacia su
(nceI:t0f, lí3. uhidad <:l.e actuación se in)pone a los ril.agistrados inferiore,s sin
.. perjuicio deJa-autonom{a que corresp.onda, como cOflsecueficiá de la especi~
ficidad de.las funciones~de fiscaIes,J:iefensores y tutÍ:ires o cur·a·dores (art. la).
Al mismo tiempo, yen punto a las instruccionesqüe deben obedecer. admite
un mecanismo para .que aquéllos.dejen a salvo sus opiniones personales,
cuando actúen en cumplimiento de directivas -no se aclara si 'generales o
particulares- emanadas del Procurador o del Defensor General de 'la Nación
(art. 31. 10 párrafo).
.Si el magístrado considera que la instrucción que recibe es contraria a la
ley debe ponerla en conocimiento del Procurador o del Defensor, según sea
ekaso, mediante informe fundado (art. 31, 2° párrafo) y bajo su responsabi-
lidad decidirá si cumple o no la instrucción objetada, consistente en omitir un
acto sujeto a plazo,o que no admitiese dilación (art, 31, inc. 1).
7.2. DESIGNACIONES YREMOCIQNES
Tanto el Pr0curador General corno el DefensorGeneral. son designados y
removidos por el mismo proe.edimiento con el que se nombran a los íueces
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación pero, este sistema, podría cam·
biar por medio de una reforma legislativa.
El Poder Ejecutivo propone' al candidato a Procurador o Defensor, que
.req~ieren
la aprobación de los do,s tercios de los miembros presentes del
Senado, art. 5o ).,-$on removidos mediante las c::8usales y procedimientos esta-
blec'iaos enlos árts. 53 y59 de la ConstituciÓn Nacional, esto'es, por medio de
juiciopoHtico.
.Los demás integrantes del Ministerio PúbUco'sondesignados por el Po-
der Ejecutivo de una ·terna presentada por el Procurador Generala,. en su
caso,. porel Defensór General (art. Sor. La terna se confeccionará mediante
conCurso 'públicb de qposición y antecedentes (al\.: 60 ), La ley crea un Tribu-
r':P«
848 1'v"tAR.IA ANGEUCA GELU AR.T,120
nal de Enjuiciamiento de 7 miembros' integrados por ex jueces de la Corte
Suprema o ex Procuradores o ex Defensores, en número de tres; por' dos
abogados de la matrícula federal y dos integrantes elegidos por sorteo, uno,
entre los procuradores fiscales ante la Corte Suprema o fiscales generales y, el
otro, entre los defensores otlciales ante la Corte Suprema o defensores públi·
cos ante tribunales colegiados (art. 19).
7.3. EST:\BIL[OAD YTRASL'\OOS
Los magistrados del Ministerio Público gozan de estabilidad mientras
dure su buena conducta, hasta los serenta y cinco años, momento en el que
podrán obtener una nueva designación (art. 13). Respecto de los actuales
integrantes del ¡vllnisterio Ptíblico -al momerHO de sanción de \a lev- ao-
zan de la estabilidad prevista en el art. 120 de la Constitución ~acionaL~ exc~p­
to el Procurador General y el Defensor General, quienes deberán obtener el
acuerdo del Senado, debiendo el Presidente de la Nación enviar los respecti-
" vos pUegos (art. 70).
Los integrantes del Minis(erio Público sólo pueden ser crastadados
-conservando la misma jerarquía-con su acuerdo, aunque pueden ser des-
tinados temporalmente a orras funciones en los casos en que la importancia
o dificultad del asunto lo aconsejen (arts. 33, inc. g, y51, inc. f).
7.4. INMUNIOADES
Conforme a la ley 24.946 gozan de inmunidad de arresto; están exentos de
la obligación de comparecer como testigos, pero pueden hacerlo; no deben
ser condenados en costas en las causas en las que intervengan como inte-
grantes del Ministerio Público; las cuestiones que planteen ante perturbacio~
nes provenientes de los poderes públicos que 105 afecten en sus funciones, se
sustanciarán ante el Procurador General o el Defensor Genera!, quienes po*
drán resolverlas y, en su caso, poner en conocimiemo del Poder Judicial el
hecho (art. 14). Como se señaló más arriba, las cabezas del Ministerio Público
son removidas por las causales y el procedimiento del juicio poHtico, so!u-
!=ióo, ésta, controvertida por la docuina que entiende que establecer por ley
inmunidades no contempladas en la Constitución Nacional afecta la división
de poderes al sustraer del Poder Judicial causas jurisdiccionales (2287). La
objeción es atendible pero, en el caso de! Ministerio Público, las inmunida-
des derivan directamente de la Constitución quien delega en el Poder Le(1is~
lativ? la forma y a~cance de las mismas. o
De todos modos, la Corte Suprema, en un precedente sentenciado antes
de la sanción de la ley 24".946, desestimó un recurso extraordinario -bajo el
argumento de que no existía, en el caso, sentencia definitiva- interpuesto
. (.2287) B!DART CAMPOS sostiene que las leyes no deben ampliar los sujetos del juicio
pol!uco ni establecer inmunidades al margen de 10 dispuesto por la Constitución pues,
lo contrario", afectaría la división de poderes al recortar la jurisdicción judicial. Conf.
BIOARTCAMPOS, GERMÁN, Trarado Elemenral de Derecho Constitucional Argentino. Ediar,
Buenos Aires, 1993, t. {I, págs. 259f60.
ART. 120 CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA 849
por un Fiscal (2288). Con esa decisión, como bien lo señala D'Albora la Corte
Suprema tolera la convocatoria de un tiscal a prestar declaración i~daaato­
ria (2289). El Tribunal pudo, 'con fundamento, invocar la órav~dad
institucional, pero no 10 hizo. t:>
Después de incorporado el art. 120 a la Constitución Nacional, la Corte
·Suprema cuvo ocasión de examinar el recurso extraordinario interpuesto por
un ~uerell.ame por calumnias e injurias contra un fiscal. Aquél planteó que
las lnmufudades reconocidas en el art. 120 de la Constitución Nacional eran
las de .arresto y negó que la norma acordara las de proceso y expresión,
sos[~nlendo que si se acor~aran estas últimas en cualquier lugar y circuns-
t~nc:a, se concedería a los hscales un privilegio reñido con la igualdad cons-
tltuc!onal. En el caso, tanto la segunda ins(ancia como la Cámara Nacional de
Casación Penal, habian mandado archivar la querella.
De su lado, la Corte Suprema consideró improcedente el recurso extraor-
dinario, en tanto el recurrente omitió setíalar porqué razón dara conocera la
prensa un aC[Q funcional -difundió una denuncia- constituye un exceso
q.ue ~a más allá de aqueJJos actos sujetos a correcciones di.sciplinarias (2290).
SIgUIendo este razonamiento, las inmunidades funcionales del Ministerio
Público lucen restringidas, pues si los eventuales querellantes indican -y,
supongo, prueban-que la difusión de una denuncia constituve un exceso el
procesamiemo del tlscal podrfa prosperar. "
No obstante y comose ha señalado, en "R. v., J.M. '; la Cone Suprema remi-
1
tió al dictamen del Procurador General, quien mencionó en varias oportuni- 1
¡
dades el precedente de Fallos 308:2540. En esta sentencia, la Corte Suprema 1,
:-i
consideró irrazonable el enjuiciamiento de los fiscales por deiitos contra el
honor que pudieran derivarse de sus atribuciones propias pues ello retacearía
la defensa de los ioteresesgenerales (2291). El punto es crucial, y establecer el
alcance de la inmunidad necesario. Frente al texto expreso del art. 120 de la
Constitución Nacional no caben dudas acerca de que los integrantes de! Mi-
n·ísterio Público gozan de Inmunidades funcionales. Por tanto, la cuestión
consiste en determinar cuáles de ellas le son aplicables -de arresto, tal como
lo prescribe el arto 14 de la ley 24.946, de proceso, de expresión- y hasta
dónde llegan o en qué casos ceden, Porque si un denunciado pudiera some-
ter a procesamiento por delitos contra el honor a cualquier integrante del
Ministerio Público por sus dichos o expresiones en la actuación funcional. la
defensa de los intereses generales de la Nación -entre los -que se encuentra
la persecución penal- quedaría reducida a la mínima expresión. Por otro
lado, existe un fuerte imerés público en que se difunda y conozca cómo actúa
(2288) Cont". ':!\dminiscración General de Aduanas", CS., noviembre 15 de 1997. Latey;
Suplemento de Jurisprudencia Penal. Suenas Aires, 25 de septiembre de 1997, págs. 12/13.
(2289) Conf. D'ALBORA, FR:\NC!SCO J., {nml1nidad del Miruscerio Público:Artiéulo120dela
Consutución Nacional, La Ley. Suplemento de lurisprudenciaPenal. Buenos Aires, 25 desep-
tiembre de 1997, pág. i2.
(2290) Conf. R. v., riv!." C.S. (200l) La Lev 6. de marzo de 2002.
H
(2291) Conf. O't\l.BORA, FRANCISCO J., Sobre las inmunida.des del Ministerio Público,
La Ley.
 ARl". 120
r''''
,
I
,.,< '

ART.121
850 CONSTITUCiÓN DE lA NACiÓN ARGENTINt\ , 851

el Estado en aquel sent:iGo. Pero,,'no'dei?e ígn~t.arse qU,e l'a información'brin-

ttad~ a-los meqiOs,po:r"'e-l Ministerjo Púbii~?:-:o por los, mag~stradosjuGicia~
les"'-'puede r.resentarse desaii'lc¡.lÍacla 1I ~¡'llcua, en desme<\rQ de honra~ per-
$onaJeS y sin l?enef~j.':ió 'so.cia¡ algu,flo, C~Hlq no sea el de-la promocion de
quienes con algUna l~gereza s,e o.xpre~·an an,te la prens,a.

tlel dictam.en del VrocuradorGelieral en el caso "R.V,/.,vl."'€mana·el reco-

nociriüen'to de',,~rnplí$s in~1I.1n¡claciew·~dé arresto, seg.ún lo conS(fgrá, la l~y~ TiTULO SEGIJNDO
Z4.94~'1 de proce,s.o y de exures-lóh- peri,vadas direcram~ntG,d~l'prd~np(¡bli­
e'o inre.reséldo e~ U{la reguIacadrhinis-r¡;aciQn <de j\lsdcía,_ Es qp inmuntda9,es s~
derivan del art., 120 de.:!a"Cpns,titul:ión
-- '~
Na~joI1aL
GOBIERNOS DE PR.OVINCIA
En- consecuencia y para atrhohiz.ar ~ ÍL~terés en -uhp. efkai perse-ct1ción
ph'~cfl y los'~derecho; al hq~hor ,de, I~'r pen~onasi c;ab: ,,~rOTr:o':é:, 'e.n, primer
lugarru,na rigu~osáselecci~n de."tos II1tee:ra[l.t~s ~e.}-Ml.nlrteno P~bhco; el I1t;!;;:. Ar,. 121. - L.as provincias conservan todo el poder no delegado
c§sarió _coptrdl '(HsCiplina~.io -51n ce!1suras o_~nStrtl¡:~lOne:l p~ra apartar~.;t IQs - por esta Constitución. al. Gobierno federal, y el que expresamente se
fi1'cales de'los c~sos po1Híca 0 'so,cialmtnte- COn;l'p¡:ometidGs,,- y, en .última, hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.
instan-cia, .las aplicaciqn ,de las _resp'on'sabJJida:d~,s P?.lí~icas o péftalps" que Concordancja~: Preámbulo; Arts, l°; 5°; 6°; 31;,41; 42; 44; 75; 99:_116; 122; 123; 124;
pudi:t;!ra.q. c;ornisP?pd~;~lul~go de ,~}(arpini1f' ~~m!;>ié:~'c~n.ri$~~, ~p~~,e"Cho~, las, 125; 126; 127; 128; 129.
''conductas Y'las circunstancia, partiendo de~4e luego del pnnClplo amplto de
i inmunidad funCional. "
I 7.5. AUTARQulA FINANCIERA
1. PRINCIPIOS DEL FEDERALISMO ItRGENTlNO
Aunque desde la perspectiva histórica y política los entes locales o pro-
. Consagrada en el arto 22 de la I~y 24.946, la norma dispone la elaboración vincias pre:existieron al Estado Federal, d~sde el punto de vista jurídico, c;omo
del proyecto de presupuesto por parte del Procurador Genera.1 y del defensor estados locales, nacieron al momento de constituirse todas aquellas 'en un
1 Gen~ral. El Poder Ejecutivo vetó ,el párrafo del a~t. 22.que sólo aseguraba al Estado federado, como parte integrante de éste. En ese acto constitutiv.o, re·
Presidente la atribución de formular observaciones al proyecto de presu~

I
nunciaron al derecho de secesión y de impugnación del ejercicio por parte
puesto pero sín-podér mogificarsu·'contenido. . del Estado central, de las facultades delegadas en la Constitución.
Todo sistema. federa] supQne-!a ex.ist~ncja de dos órd~nes de poder terri:
torial entre los que se distribuyen.atribuciones los est-ados federados yel
Estado central. Es esa dirección, el arto 121 sienta un principio propio de aquel
sistema en virtud del cu~1 los pode tes delegados por los entes locales 'en el
gobiern'o federa,! están-taxativamente enunciados en~a Constitución. En con-
~secuencia, eqas ~tribus;iones delegada,s,constituyen-competencias de excep-
ción, amplias pero nO'por eso menos excepcionales.
La última frase .del arto 12 Lfue sancionada en 1860, en,ocasión de la lncor-
poració'ri de la Provi~ci~ de BuenosAir~s a la federación,argentina yse refiere
al paotoAde San Jbséde Flores al que alude, también, ~l arto 31 de la_Constitu-
ción Nacional indicándolo por su fecha.de celebración:.11 de noviembre de
1859. En vi:rtud de "este pacto, "todas las propiedades de .la-Provincia que le
d~n sus leyes particulares, como sus establecimientos públicos, de cualquier
ciase o gé t'1e ro que sean, seguirán correspondiendo a la PfO'vincia de Bueños
Aires, y serán gobernadas y te,gistadas por la autoridad de la 'Pro~inda" ,(art.
VU), La aduana constituye una exeepción a esta cláusula; a ,cambio de ello, la
, Nación.garantizó ",a La Provincia de Buenos Aires su ·presupue'sto de 1859,
·hasta cinco años después de su incorporación, par:a cubrir sus gastos, inClusi-
ve su deuda ¡nteripry exterior" (art. Vun.
. .
f!:t, ,"" ~'-:}:':1
,r:-.:,,}-.JI Ifj
"
\ 852 M.ARiA ANGWC,\ GaL!
Dado que el art. 121 está expresado en términos muy generales, la
distribución de atribuciones entre el Estado Federal y los estados locales
AP,T.121
emerge de varias normas de la Constitución Nacional. En primer lugar, los
ans. 75, 99, 116 Y 117 contienen las competencias delegadas en los pode-
res Legislativo, Ejecutivo y Judicial, respectivamente. Otras normas, en
cambio, establecen las atribuciones expresamente reservadas por las pro-
vincias y la ciudad de Buenos Aires, por ejemplo. los arts. 5°, 75, ioc. 12;
122; 129, Finalmente, de la propia Constitución surgen competencias COIl-
currentes que generan dificultades en la delimitación del ejercicio de las
atribuciones respecrivas por parte de los entes locales y el gobierno' cen-
tral. Por ejemplo, en materia tributaria, el art. 4') o, típicamente, las compe-
tencias derivadas del poder de policía, aunque éste compete a los entes
locales y al gobierno federal, según el tipo de poder de policía de que se
trate, correspondiendo a los primeros el poder de policía en sentido es-
tricto -salubridad, moralidad y seguridad püblica- y al segundo, el po-
der de policía de bienestar o bien común dispuesto en el art. 75, incs. lB y
.19 de la Constitución Nacional.
La Corte Suprema, desde muy temprano, reconoció como propio de las
atribuciones locales el ejercicio del poder de policía en sentido estricto, esto
es, en materia de salubridad, moralidad y seguridad. En el caso "Varios
Puesteros" el Tribunal consideró constitucional una prohibición de instalar
puestos de comercio para el abasro de la ciudad, en el área concedida para el
desarrollo de esa actividad al empresario de! Mercado del Centro. La Corte
Suprema sostuvo que la restricción impuesta por la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires lo había sido dentro de sus atribuciones pues «si
bien compete al Congreso hacer esas concesiones, cuando se trata del co~
mercio exterior y la industria nacional, las legislaturas de los Estados o pro-
vincias, la tienen cuando se trata de la industria, ornato y salubridad, en una
palabra del adelanto y bienestar loca!. como lo demuestra el arto 104 de la
Constitución {hoy 1211, según el cual conservan todo el poder no delegado al
Gobierno Federal; el arto 105 [hoy 1221 por el que tienen la facultad de darse
sus instituciones locales y regirse por ellas; y el art. L07 [hoy art. 1251, que es
más explícito, pues dispone que pueden promover su industria, la inmigra-
ción, etc" por leyes protectoras de esos fines" (2292). Más tarde y en la misma
dirección la Corte Suprema resolvió el conflicto suscitado en el caso "Empre-
sa Plaza de Toros c/Provincia de Buenos Aires". El Tribunal, al confirmar la
denegación del permiso para instalar una plaza de toros en la Provincia de
Buenos Aires, afirmó "que es un hecho, y también un principio de derecho
constitucional, que la policía de las provincias está a cargo de sus gobiernos
locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado, el de
proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus veci-
nos ... " (22931.
(2292) Cont'. constd. 5 del fallo del juez de Sección, confirmado por laConeSuprema por
sus fundamentos en "Varios Puesteros próximos al Mercado del Centro c. Empresario del
l
mismo Mercado'; FaJlos3:468 (1866).
(2293) Conf. "Empresa Plaza de Toros c. Provincia de Buenos Aires'; Failos7:150 (1869).
Ar,T.121 CONST!TVC!ON DE L,.\ NACION ARGENTINA
Como puede advertirse de los dos amiguos precedentes citados, la línea
853
divisoria entre el poder de policía local y el federal es muy delgada. De todos
modos una regla aceptada Sustenta que el poder de policía es Concurrente'
- que las provincias pueden delegado en las municipalidades y que aq.uél n~
puede emplearse para aumentar los poderes delegados en la Constitución al
poder federal ni los reservados por los poderes locales (2294).
Por su lado, la reforma constitucional de 1994, estableció de modo expre-
so varias competencias concurrences. En el art. 41, en materia de protección
de! ambiente, flexibilizando Con ello la cláusula de los códigos del art. 75, lnc.
12. En efecto, el art. 41 de la Constitución Nacional, en su tercer párrafo dispo-
ne que "corresponde a la Nación dictar normas que contengan los presupues-
[Os mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para comple-
mentarias, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales". Además, en el
art. 125 último párrafo replican las atribuciones delegadas en el art. 75, ine. 18,
en orden al poder de policía de bienesrar.
2. EL STANDARD DE DEU\-l[TAC¡Ó:\l DE COMPETENC!AS CUANDO
ESTA EN JUEGO LACL<\USULA PARA EL PROGRESO DE
LA CONSTITUCiÓN NACIONAL
La Corte Suprema reconoció la atribución de las provincias para fijar las
retribuciones de los profesionales médicos que trabajan en relación de de-
pendencia, en el caso "Pravaz" (2295).
Según la regla creada en el precedente mencionado, aquella facultad no
forma parte de la cláusula de los códigos, atribución que claramente las pro-
vincias delegaron expresamente en el Congreso Nacional. Es, en cambio, apli-
cacióndirecta del art. 121 de la Ley Suprema, disposición que regula el siste-
ma federal argentino, en tanto establece que las provincias conservan todo el
poder no delegado en el gobierno nacional.
Más adelante, la Corte Suprema extendió el precedente "Pravaz" -en la
que la relación de dependencia de los médicos se daba con entidades pro-
pias de la ley de sociedades comertiales- a una situación en que ta Obra
Social empleadora estaba regulada por leyes federales. En efecto, en el caso
"Boto" (2296) el Tribunal estimó que el holding de aquel fallo podía incluir
una hipótesis como la de "Boro'; exceplO que se configurara cualquiera de
estas dos alternativas: al que el Congreso Federal prohibiese de modo in-
equívoco y con base en la cláusula para el progreso, el ejercicio por parte
de las provincias, de la misma atribución o, b) que, en caso de no existir tal
veda .inequívoca, se demostrase que la puesta en ejercicio de la a-tribución
(2294) Con€. MIU..ER, JON,'\THt\N. GELL!. MARIA !\NCI:lUCA - CAYUSQ, SUSANA, Constituci6n
y Derechos Humanos, Buenos t\ires, Ascrea. 1991. t. 2, pág. 1239, pregunta y nota 4.
(2295) "Pravaz': Fallos289:315 (1974).
(2296) "Boto, Armando v. Obra Social Conductores de Transporte Colectivo d6'Pesaje~
ros", CS. B. 26. XXVl (1997), jurisprudencia Argentina. Diciembre9 de 1998. Ver anáJisisdel
art. 75, ¡nc. 18, punto e, ynota 1371.
 854 A'T. 121
. ,local, djfiGul~aba o impedía el cumplimiento de lps prop'ósitos contenidos
en la normativa federaL
El criterio empleado por la Corte Suprema para delimitar las competen~
das entre'el gobierno central y el provincial, en materia de poder de policía,
síguió el cayce interpretativo -aunque con matices y particularizando en el
caso del poder de policía con base en· la cláusula para el progreso- de la
primera declaración de inconstitucionalidad de una ley provincial en I.a his~
toriaargentina.
En efecto, en" Mendoza e/Provincia de San Luis"(2297) la Corte Suprema
estableció tres Criterios para determinar cuándo una ley local afectaba la dis~
tribuci6n de competen.cia federal: a) en los casos en que laConstitución r en
términos expresos, concediera'al Congreso Nacional un exclusivo poqer; b)
en los que el ejercicio de idénticos poderes hayan sido expresamente prohi-
bidos a las provincias 0, c) en Jahipótesjs de que existiese una directa yabso-
luta incompatibilidad en el ejerCicio de e.Jios por estas últimas; {Llera de estos
casos, eS incuestionable que las provin'cias rerie-nen una autoridad concu-
n'ente con elt:ongreso(2298).
No obstante, en,el caso "Boto" la regla sentada es más rigUrosa con las
provincias en orden a "reconocetles attibudon local en materii;l de ·poder d,e
po'licía'~'o-i1cu-rrente, decisión consistente con la atenuación del federalismo y
el crecimiento de los poderes centrales que experimentó el país, -En efecto,
basta"can que la prohibición sea inequívoca p'ara bloquear'la facultad de la
provinCia, I;:n 'cambio, en "1\Ilendoza c/Provincia de San Luis" se exigía una
proh!~¡ciÓn expresa.
\ Para llegar a la decisión en el caso ':80to", el Tribunal se interrogó acerca
de si era posible, a la luz de la'cláusuia para el progreso establecida enel arto
1 75, ine. 18, de-la Constitución Nacional, que una provincia fijase el salario de
I
los profesionales médicos que'trabajan en el,territorio,,!oca! y en relación de
dependencia de URa Obra Soc.ial --;-regulada por leyes federales-·que brinda
sus servicios en casi todo el país,< La Corte Suprema recpnoció e'sa atribuoión
de.!as provincias,conforme al arto 121 de la Constitución Nacia-nal pero, apli~
có la regla de la no interferenci~.en los propósitos de la legislación federal por
parte de las provincias y ,exarrilnó -en.un análisis estricto, cOQ.'Creto y situa~
\ do- de qué manera la normativa 10cal obstruía los fines de las disposiciohes
federales.
Así pues, confo-rme a la doctrina de "Boro", cuando se trata de confl.ictos
. suscitados por.el ejercicio de facultades.concurrentes entre el-Estado Federal
y !os !-!s!ados locales en materia de pO,der de poi ¡cía, prevalecen las prfmeras
j si la aplicacíón de las segundas intei'¡Ieren con los objetivos de la normativa
I ., (2-297) "Mendoza, Domingo c:· Ptovinc¿ia..pf}-San, Luis';'Péillqs3: 131 (1865). En el cas!?se
discytía'!a 'constitucionalidad de' la ley'impositiva de la pr.ovindá de S,!fl Luis. La gorie StJ~'
" prema la descalifico Con fund,amemo en que·con ese·tributo, la provincia est'ab!ecíaadua··
nas interiores·. Ver análisis de los an5. 9° y 75, ¡nc. '2 de la C.N.
(229B) Enfasis agregado.
Afl..T. 1.22 CONSTITUCION pE G\ NAC¡ON ARGENTINA 855
dictada por el Congr~so F~deral. El precedente, si bien perfilado muyestric-
tamente para el 'ca.s9-conCreto', muestra una_de las atenuaciones del
fedt€ra!i~mo, prodüc,iclJqJ_,p'r las transformaciones en el modo de prestar los
- servidos 'Sociales y sus 'requerimientos-económicos. Pero _el caso no es una
excep¡;:iÓn.'$e une ,a úrúí serie de d-espt(3.z.amiemos del poder hacia el centro
del Estado Federal, ·tJlotiya,dos por múltiples causas pero que frente a los
pro.ce·sos de regionaliz¡3.ción,. se intensifica aún más (2299).
Art. 122. - Sedan sus propias instituciones locales y se rigen por
ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios
de proVincia, sin intervención del Gobierno féderaL
Concordancias: Arts. l°; 5°; 6°; 22; 31; 45; 54; 73; 121; 123; 124; 125; 126.
1. INTERPRETAC1ÓN GENERAL DE LA NORMA
Las provincias se dan .sus pto,pias institucione's, -eligen á sus auto.rida-
9.e~ con entera in(;iependencia del gobi.etno nacionaL El art. 122 de la Cons-
.1 titución pres.erva y enfatiza la autonomía provinctat consagrada ,en el ,arL 5°,
Tal corno lo sostuvo el voto en concurrencia del ministro Fayt en el caso
j "Parrido fustícialista e/Provincia de Santa Fe", la "autonomía Institucional sig-
nifica que en la elección de gobernador~sJ legisladores y. funciorúirios, cada
provincia posee una potestad que no depende ni puede ser igualada por
ningún ,otro poder. Esta potestad de darse sus constituciones ysus autori-
dades d.entro de una esfera,propia y exclusiva, reconocida, y gar¡:mtizada por
la Constitución Nacional, les as.egura su existen,da como unidades políticas
con los atribu.tos de-la autoridad.pública, qüe ~Jercitan por
medio-de órga-
nos eleg.idos por ellos sin intérvención del poder central (23'00). Y ello im·
plica no sólo que.el Estado Feder.aLno puede imponer a los estados locales
su propia manera de estnrcturar el sistema republicano o democrático, sino
que los ciudadanos de las respec;tivas provincias no pueden e.xigir a.éstas
una répHca exacta de los-modos con que la Constitución Nacional establece
eLsistema de gobierno.
En conse~uencia, los requisitos del arto 50 a-fin de que el'gobierno federal
garantice a cada provincia el g~ce y ejercicio- de sus .instituciones, pueden
cumpHmemarse de variadas formas y con difere!1tes alcances, siempre que
r.espeten·el proceso democrático; la divisi"ón y los controles.del poderes y los
derechos y garantías const,itucionales.
(2299) Para un análisis de las causas de la tq.nsformación de! federalismo argentino,
ver VANOS!;!, JpRG€ R .• el_esrado deoerecho ene! constitudonaJismo secial, Eudeba,.Buenos
Aifes, 1982.
(2300) Conf. consid. BAe! voto en concurrénciadetni.inistro I?ayten "Pártido lustitJalista
de"~ Provincia de$anta.Fe c.' Provincia deSama Fe", e.S.IN (1995), La Ley, 1995-A, 203. Ver
~{¡Úf(sYsdelart.5°'C.~ ..
\ 856 MARiA ANGWCA GELU A!u.122
Ahora bien, las violacíones al sistema republicano de gobierno, en el or-
den ioca!. encuentran reparadón en eventuales intervenciones federales de~
cretadas por el poder político federal. En cambio, aquellas transgresiones no
son subsanadas por la intervención de la Corte Suprema que las considera
exentas de su competencia originaria o por apelación.
En dirección con esa doctrina pero con un maciz, elTribunal -con invoca-
ción de los entonces arts. 104 y \05 (hoy 121 y 122) de la Constitución Nacio-
nal- rechazó su compecencia originaria en un caso en que se alegaba la ilega-
lidad de un impuesto en razón de que la ley de presupuesto que incorporaba
anualmente el gravamen por riego, habríasido sancionado sin el quórum legal
(230 O. Al fundamentar la desestimación, la Corte Suprema sostuvo qlte la cau-
sa era esencialmente política, porque estaba referida a las formalidades y pro-
cedimiento de organización de una de las ramas legislativas de la provincia, en
una determinada sesión de la mlsma y que, extender la competencia atdbuida
al Tribunal en el caso, "implicaría la de juzgar de la validez de los títulos que
confiere a los legisladores en general. el mandato que desempeñan, pues si
. fuera permitido decidir sobre la eficacia constitucional de una ley que se ataca
de nulidad porque a unos diputados se les violentó para que concurrieran y a
otros para que se abstuvieran de asistir a una sesión, no habría fundamento
que impidiera examinar si a un diputado le falta el requisito de edad, a otro el
de nacionalidad, etc ... ", No obstante, parece fluir de! fallo una deferencia a las
autonomías provinciales a fin de que el Poder íudicial local tenga la ocasión de
remediar los agravios cometidos en esa sede -los actores habían acudido a la
competencia originaria de la Corte Suprema, demandado a la Provincia de
Tucumán- pues, el Tribunal sostuvo en los párrafos finales de la sentencia que
el hecho de que eteaso no esté comprendido en su jurisdicción. no implica que
las "transgresiones a la ley. si las hubo. habrían de prevalecer sin la reparación
debida, pues no hay males irremediables en el régimen de nuestras institucio-
nes lealmente practicadas, y mientras los poderes constituidos mantengan su
actuación. como (la) Corte se propone hacerlo en la causa, en el límite de sus
atribuciones y deberes" (2302).
2. LA AUTONOMíA EN L>\ REGULACIÓN ELECTORAL
La autonomía provincial para darse sus instituciones locales, regirse por
ellas y elegir a sus autoridades, se extiende hasta tos sistemas de sufragio,
fechas de elección y estructura de las boletas electorales, cuando la votación
provincial se realiza al mismo tiempo que una nacional. Los conflictos que de
todo ello resulte d~ben resolverse ante los tribunales de la provincia respec-
tiva y tales cuestiones· resultan. en principio, ajenas a la competencia extraor-
dinaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación pues pueden implicar
(2301) "Sociedad Anónima CompañlaAzucarcra Tucumana c. Provincia deTucumán';
Fallos 141:271 (923),
(2302) "Sociedad Anónima CompaJi(aAzucarcra Tucumana c, Provincia de Tucumán';
FaJlos141:271 (1923), Enfasis agregado, Si ésa fuera la interpretaCión, en realidad. la Corte
Supremaestá cechazando sólo su competencia directa.
---~------"-.
Af\.T. l22 CONSTiTUCiÓN DE LA NACiÓN AR.GENTtNA 857
conflictos entre poderes públicos locales o afectar atribuciones expresamen-
te reservadas por los estados locales.
En consecuencia, si en la organización del acto electoral en una provin-
cia, sus autoridades deciden que los partidos políticos deben presentar bo-
letas separadas para cada categoría de autoridades a elegir en las e¡eccio~
nes que se realizarían para cubrir cargos de autoridades provinciales y mu-
nicipales, y no se demuestra de qué modo concreto aquella decisión
involucra cuestiones federales y agravia derechos, na cabe la revisión e,x-
traordinaria. Sin embargo, con ser tan clara la cuestión -porque no se evi-
dencia qué derecho constitucional de los partidos políticos podrían verSe
afectados con la división de las boletas electorales-la mayoría de la Corte
Suprema declaró procedente la queja y susp~ndió los efectos de la senten-
cia local que había rechazado la pretensión del partido polícico de mante-
ner la lista sébana incluyendo las diferentes candk!aturas provinciales y
municipales (2303).
De todos modos, la Corte Suprema ha sostenido que carece de jurisdic-
ción para conocer en cuesliones que, según su esenci;;¡.; constituyen conflic·
tos de poderes locales, carácter que debe reconocerse también a los su-
puestos de negativa al planteamientO de un conflicto de poderes en el or··
den provinciaL Ello con fundamento en la autonomía de las provincias en
el ejercicio de las atribuciones delegadas al gobierno federal. En el caso, el
Tribunal Superior de Provincia se había negado a plantear un confticw de
poder al Ejecutivo local por no haber éste solicitado el acuerdo para magis-
trados que quedaron en comisión con motivo de la intervención judicial a
la provincia (2304)
J En el mismo sentido, el Tribunal mantuvo que "no es revisable la organi-
zaCión y funcionamiento de los poderes públicos provinciales" en un caso
referido a la investidura de los jueces locales-en la que se discutió la validez
1 del decreto que dispuso el nombramiento del juez interviniente-planteada
por una socied~d cuyos gerentes habían sido suspendidos provisoriamente
en una medida cautelar dispuesta por ese magistrado. La Corte hizo mérito en
que la sentencia del juez cuestionado tenía fundamento yla medida dispues-
ta por él era cautelar, por lo que no' resultaba afectada la garantía de la defensa
en juicio (2305) lo que significa que si eventualmente la afectara, la cuestión
sería revisable,
(2303) Cant', "Partido fusricíalistc1 (~istrito Córdoba.)'; C,S. (t999). La Ley, 200Q·A. 7. En
cambio, las disidencias de los ministros 13ELLUsCl0, PE1Th\CCH! y BOSSE!l.T rechazaron la.queja
con base en que e! recurso no presentaba un relato claro y preciso de los hechos relevantes
de la causa que permitan vincularlos can las cuestiones quese plamean como de naturaleu
federal y que, por lo demás, versa sobre materia de derecho púbfico local, particularmente
rel«tiva en este caso a un aspecto formal de! procedimiento eJecton!/, materia extraIfa porsu
naruraleza al recurso cxtmordinario"(énrasis agregado). Por su parte, el ministro rAY!. con-
sideró aplicable al caso el art. 280 del Código Procesal de la Nación. 8tvoto-de la.mayorfa fue
examinado criticameme por SI\BSAY, DA.NlELA., Las auronom[as de las provincias y/a materia
electoral, La Ley, 2000-0, 390. . . ". -:"
(2304) "JorgeCJrlos D(azGarcía'; FaIJos259:1 1 (1964).
(2305) "lose Bias Barbero vs, S.R, L Antorcha'; FalJos262:212 {196S}; ')1
".", 858 ART . .123
Art. 123, ~ Cada. provincia dicta su propia cOflsti\uci6D., confor-
m~ a.1odispuesto por ~l arr ;j.'. a.segurando la ampnornía·municip'¡¡ y
reglando su alcance y con.tenldo en el orden InStItucIQnal, poHti~o,
admJnist-rativo, ~cÓn6mJcnyJinanciero.
'C;on'Cd'rda,ndas: AN~. lO; 5t1;,6°,; 31; 34; 42; 75, ¡nc. 30; 1.21; 122; 129.
1-. ORIG~N E '¡¡'\í1E~PRETAC¡ÓN GENERil.LDE 4\' NOHMt\
," La disposi.ción,en }853 ¡::ont.er.1fa ta manda:-a tas ptovinsias de:en0ar la
~-::oJlsti?-lc¡ón.lo.ca1 al CO,!1gtesoJederal. antes-de ponerla'en eferciC¡o, a-fin d-e
qu~pql-lélrevísasc'sus normas)' esta,blecies,c si--s.e,ajusta?an o no a la Cons-
tifU,éiC:'itl'Na.ctona.\.' La _0b!ig?ción y el'conseCt!'tJnté,control polfticó dtlas cons·
ti'ttici0!1.e$ prClvincia¡es . ,des_~pareciefQ'n en 18&0'. Hasta 1994 la1 ,p1-ovi~das
dcl1ían, conferme'.al art. S'e) y el emonces art. 1'06 (hoy'art. 12,,3, prí·mera pa'rte)
dictap.\tlha _oonstitutión bajo. el--sis'tem(\,representat-ivo republ1C.ano, de acuer-
~D COfl:loS-IJrínCi?,¡Ó~, de,cl~,(~c!,9nes ygarctr;tí"as-de la GonsiW,t?ión NacfómH r ridades, inconcebible en las entidades autárquicas (2308).
que asegurase suadministraciol1 de just¡~ia, su régimen municipaJy I,a educa~
. CíóIJprlrúariéÍ-. En lo qú'e aquí ¡ntcreta, el régilnen münkipat'adoptado . por las
proVincias; su estructura y organizaCión lEtgal o por convenc(on,.o el alca_nce
de las'.acribw;fones munic;tinlles variaba-según IO'dispusieran las Jespeptivas
c6nst(tucibnes o,las-leyes orgánicas,de las municipalidades, sanc'¡onaaas por
las legísla,~uras, provinciales.
, D~4o
que el arto 5° de la Constitución Nacional no calificaba alTégimén
r:n~nicipal
ni le imponía características, se discutía el carácter autárquico,.Q
autonómico de los municipios.
Al a~ali.;?:ar.el art. 5° de la Constitución Nacional se señaló que hasta el año
1989 la Corte Suprema se hab-Ca pronunciado acerca de que los municipios
constituían entes autárquicos territori¡~Jes de las provincias, y eran delegacio-
nes de Iósmismos poderes provinciales, circu.[1scriptos a fines ylímites adminis-
"trativds,'~qu~ la .constitución ha previsto como entidades del régimen provincial
su
y sujetas a propia legislación (2306). t\ partir de 1989, e!Tribunal modificó
eSí( criterio y sostuvo que Iqs _municipios no constituía[J. entes autárquicos,
distinguiendo a éstos del perfil juridico de los municipios en el precedente
"Rivade¡narc/tvlunicipaJidad de Rosario"(2307). Según el dictamen de la Pro-
curadora Fisga! -fdaría Graciefa Reiriz-syguido por la Corte Suprema, ,la
auton9mía municipal iba en la dirección que habían [Omado varias constitu-
ciones ¡peales desde ¡957, yen el pr9c~,~9. constItuyente iniciado a partir de
,1986 'en el que se dio cuenta del establecim}eríto de municipios autónomos
de piíITJer{1 cjltegqda, c9n atripudoQ~s,pa~_p:,p¡,ctar,:>.us PLopias ~art9-s con'strtu· '
tivas, t'~¡ C0:,1110 surge pe las 00hstituc.iones' de Santiago d-e! Estero, San Juan,
Salta, La Ri9,ja, Jujuy, Córooba;'San LU'¡s, '.. ,<
1 'deRosaNo';-:FaJlos312:326 (1989), La bey, t989·C, 49.
(2306) "Municipalidad de La Planee. Ferroc,1rril Sud': Fallos t 14:282 {1·9Ll),
(2307) ConL consid. ti de !/Riv,1demar,'Angeia O, B. J'o.'fartlnez Ga{ván de 'c. Mun'icipa'1i~
L
dad de Rosario'; Fal/os312:326 (1989), La Ley, 1989-c' 49. En el caso, se discutían las atribu-
ciones de la Municipalidad de Rosario para.revisar los.nom.bramientos de personal efectua·
dos por un gobiemo de facto provincial y ratificada por ley (,le íure, también provincial.
ART.-123 CONSTiTUCIÓN DE lA N,\C10N ARGENTINA 859
1 As'í pues, en "Rivademar" 1& Corte Suprema sostuvo que mal se aviene
ccm e.l coheepto de áurarquía diversos caracteres de lo~ municípios tales como:
} _ 1) su 0rigen constitu,cional frente al meramente legal de las emidades
a\ltá'rquicas; 2),la ~xis'te'~Ci~de una base sociológica constituida por la pobla·
"ción de la comuna, ausente, en tales entidades; 3) la imposibiliqad de su su-
, presión' o desaparición, dado que la Constitución asegura su existencia, lo
'1 que tampo,CD o~curre con los entes &Ulárquicos; 4) el carácter de legislación
local Oe.lasordenanza,s_municipales frente al de las resoluciones administra-
Üvas e;m-anadas de las e'Dtidades autárquicas; 5) el carácter de personas jurí-
dicas.d~ derecho público y del caráqer necesario de los municipios, frente al
carácter p,~ósible o contingente de los entes aut'árquico~; 6) el alcance de'sus
resoluciones. que comprende? todos los ha,birante$ de su circun~cripción
territorial, y no sólo a las perso,nas vinculadas, como 'en las entidades
a,u'tárcl!:ücas; 7) la. posibilidad de creadón de entidades a.utár.quicas en los
municip'ios, ya que no parece posible que una entidad autárquica cree a otra
emidaq autárquica dependiente de ella; y 8) la elección popular de sus auto-
Jvlása,9,elante, el Tribunal, siguier1:do la lín~a del precedente "Rivadema/'
W'có el puntó neurál,g'ico.~e [q. auwnóm(a municipaL En efecto, dijoJa Cbrte
Suprema que las provlnc;:ia$, además de '8srable~er el régimen mun,icipal, te-
nían el deber de no privarlo de las atribuciones mÍfl~rnas en materia tributaria
para desempeñar su cometido. En esa dirección, la Corte _Suprema-sostuvo
-en d,octrin-a que anticipó el s"esgo a!ltü'nómico que luego tomó la reforma
constitucional de 1994 sobre el punto- que si los municipi9s se enContrasen
sl,ljetos en esos aspectos a -las decisiones de una autoridad, extraña" a\,lnque
fu~sen las provincias, éstas-podrían des'articular las bases de su organización
(u¡\cional (2309). .
Finalmente, -en 1994, la Convendán Constituyente agregó en el h.oy arto
~12~, a las·obligaciones,de las provincias dispuestas'3m el·art. 5°, la de asegurar
la ,autonomía m,unicipal regla.ndo su 'alcance.y cante,nido en el orden insti-
tUCional, 'políti-co,:ao min}strativo, eco nóm ico -y financiero.
2. ALCANCE CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMiA.MUNICIPAL
La Constisuc;:ión-Nacio-nal-iinpone a las·provincias,.desde 1994, el asegu-
ramientO: de la autonomía municipal en'sus respectivas cons.tit-ucion_es pero
,no las obliga a estabtecerun ún.ico modelo de auto(1ornía,-En consecuencia,
pueden c'óexistir en una mism?- provincia municipios de conv.ención con atri-
8uciórtes para dicta"r sus-propi'as cartas autonómicas y municipios reglados
o.
(2308) ,Conf, con_sido 8 d,e "Riv:ademar,Ange/a. 8, Martfnez Cwván dec:MuniCipaJidad
(23.09) Coñf, consid. 5 de! votO de la fl.1ayorfa en "MunicipaJld~d de Rosario c,~Provincia-de
Sahta Ee':'Detouos modos. e!Tribunal considero que la Municip-aUdad no había invocado ni
demostrado que la apliC'dción de las normas provinciales eri materia ttibutaria, constimían un
.impedimento paraque'~¡ municipio subsistiera como unidad polWcaautónotna (consid. 6),
Fallos314:497 (1991~ La Ley, 1992·A, 396. ...
I!P
\ 860 ¡'AARlA ANGEUCA GELLI
por leyes orgánicas de las. municipalidades, partidos o departamemos según
AR.T.124
se los denomine en cada ente local. sancionadas esas leyes orgánicas, por la
legislatura provincial. No obstante, esta t1exibiUdad provincial para estabte~
cer los parámeuos de la autonomía municipal, aquéttas na podrían ignorarla
pues el art. 123 constituye una cláusula federal cuyo incumplimiento podría
revisar la Corte Suprema (23lo).
Por ouo lado, la autonomía municipal reglada en las constituciones pro-
I l. LA ATRIBUCiÓN PA!C, CREAR REGIONES
vinciales puede ser plena, es decir. sin condicionamientos de ratificación
-aunque, desde luego, los municipios no deben usurpar competencias pro-
I,
vinciales ni menos federales- o puede estar sujeta a la aprobación que al
respecto acuerde o deniegue la legislawra local, empleando un tipo de con~
[rol poli(icO de cons(itudonalidad similar al que ejerció el Congreso de la
Nación sobre las constituciones provinciales hasta 1860.
Corno quiera que fuese, está fuera de duda la obligación de las provincias
de adecuar sus respectivas constituciones a lo prescripto por el art. 123 de la
Ley Suprema. a fin de que al menos los municipios con una base territorial
significativa, concreten la auconom(a institucional dicmodo sus respectivas
cartas orgánicas (2311), En ese semido, las provincias que no contienen la
autonomía institucional de los municipios, departamencos o partidos en sus
respectivas constituciones, además de incumptir el mandato de la Constitu~
ción federal se encuentran obligadas, al menos, a adecuar las leyes orgánicas
de las municipalidades para incluir en ellas los otros rasgos autonómicos
establecidos en el art. 123,
Dado que el punto crítico de la autonomía municipal está referido a las
atribuciones económico-financieras de los municipios, yen especial a ésta
última, debe decirse que la autonom(a no debe vulnerar ia distribución de
competencias entre el Estado Federal y los estados locales en ninguna mate-
ria en general, ni en materia tributarla en especial. El sistema de coparticipa~
clón de tributos, cualquiera sea la opinión sobre su conveniencia que merez-
ca. constituye un instrumento constitucional y no puede ser alterado por de-
legaciones provinCiales en sus departamentos, pan:idos o municipios (2312),
Art. 124, - Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo eco-
nómico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de
sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no
sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no aJecten las
facultades delegadas'& Gobierno federal o el crédito público de la Nación;
con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires ten-
drá el régimen que se establezca a tal efecto.
(2310) Con!. HEREDIA, Jos~ R.'\UL. El régimen municipal argentino luego de la reforma
constitucional de i 994 (Normativa y realidad), AsociaciónArgentina de Derecho Constitu-
cional. Año XV1, N° l71, julio, 2000,
. (2311) Con€. HSRNANDEZ. ANTONIO MAR(A, Federalismo, autOnomía municipal yciudad
de BuenosAires, Depalma. Buenos Aires, 1997, pág. 139.
(2312) Ver análisis del art. 75, inc. 2, de la c'N,
AR.·r ..1_2_4'-_ _ _-.::C::O:::.N::.$c.T'.:'T.::U::::C::'Ó~.N:é·.::D:;.E..:LA:::...:N..::::.AC"I::::0c.N:..'.:Ac::RG~"::..·T,-,I,::N:::.A______-,8:::.:61
Corresponde a las provincias el dominio originario de tos recursos natu-
rales ex:isúmtes en su territorio,
Concordancias: Ares. lo; 5°; 75, ¡nes. 2: 19; 22 y 24: 99, loes. 1 y 11; 121; 122: 123; 125:
126; 127; 128.
El regionalismo es un proceso histórico de decisión política en el que se
unen volumades institucionales en pos de objetivos compartidos, que pue-
den ir desde!a resolución de problemas comunes hasta la integración, crean-
do órganos de la región en los que participen, en alguna Instancia, represen-
tantes de los entes jurídicos que llegaron al acuerdo. Ese proceso supone la
existencia de una región territorial, con elementos suficientemente comunes,
homogéneos, cornplernemarios o susceptibles de armonización, mas allá de
los limites políticos de las unidades autónomas o soberanas que se regio-
nalizan. Los elementos básicos que pueden cons(iruir una región son físicos,
poblacionales, económicos y cü[turales,
Los intentos de regionalización no son novedosos en la Repúblka Argen-
tina y fueron promovidos con la imención de resolver problemas de desarro-
llo y crecimiento. Pero en 1994 ingresaron en la Constitución Nacional como
una posibilidad reconocida a las provincias y a la dudad de Buenos Aires; a
los municipios -pues las provincias pueden contemplar la regionalización
municipal en sus respectivas constituciones- y al Estado Federa! en mérito a
lo dispuesto por el art. 75. inc. 24. En este último caso, aprobando tratados que
deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supra estatales (2313).
El art. 124 de la Constitución Nacional contiene una atribución exclusiva
de las provincias para crear regiones, es decir, que éstas no pueden ser esta-
blecidas por ley de! Congreso en contra de la voluntad expresa de los entes
locales. No se trata de que el Estado Federal planifique una superestructura
compuesta por regiones por sobre las provincias que implique, en los he-
chos, un corrimiento de los límites deéstas. Por el contrario, la regionalización
se constituye en un instrumento de los entes locates para solucionar proble-
mas comunes. ma.'(imizando las ventajas comparativas de cada una de las
provincias que acuerdan crear una región, aunque sólo pueden hacerlo en
materia económica y social, salvo que deseen uníficarse bajo los recaudos
del art. 13 de la Constitución Nacional.
Si bien es cierto que la Constitución Nacional amplió ios límites del ejer-
cicio por parte del Congreso NacionaL del poder de policía de bienestar re-
glado en el art. 75, lOC. 19, y que el desarrollo humano y social puede ir en
línea con el fortalecimiento de las regiones, la decisión de crearlas con unas u
otras provincias y establecer los organismos para el cumplimiento de sus
tines, constituye una atribución no delegada en el gobierno federal y-reserva·
da expresamente por los entes locates, En efecto, la atribución del Poder Le-
(2313) Veraná!isis del art. 75, ¡nc, 22, de la eN. yde la problemáctcade la jerarquía de las
nomas dictadas en su consecuencia,
 8.62
'gislativo p~ra sanCi'Q,nar.,ni:m:nás" que- in'strume!1ten "pvlíti'ca,s diferen'ci(\das
qu~ tiendan a equHibqr el d~ig'u~1 des.al'rotlp fe!lhtivo Sie.p,rov:ind.as y regio~
nes", presupone la existeryda de éstas. es!ablecidaspreviamentf;.,P6'c las pro-
vin~¡as. As'L la, cornpeten~¡a dt"tCon?r'eso!io S,¡;; superpone a'la~ qeJas provin-
cias-,síno que ,se circuns~t'ibe, qe~:rde !::lna J!isión globa}' dc"'l?s probl-emas dé
desarrQ.lJo.en el país, él contrq(I;e'srar'los desi?qnifibrios ·ecooomiCós o rObla.-
cíonales,.a cooperar co,n provio,cías y fegione's mediante !a .. cele'hrac"ión -de
acuerdos y apoyadas regiones ya cread~s';o a~las qué pued-en sedo pero aún
'no)o ,só,n, 3 7Iog'rar-'ese ob}etivo. En' co'nsesuenéia, lqs',atribuciones -de.!
arto
:art. 75, ínc . lB, no son'concurre:f1ces_conlas de! 124de laCdnstitució.n sino
q~le,abren ün,'c'a:r:nino roás>.h.acia pblftfcas de cO'oéertadóh'entre eJ,E~tado
Fede",1 y las pwvincia's (?3H).
2. LA ATRIBUCIÓN D~.CELEBRARCQNVE,VIO~ INTERNACIONALE,S:
~EQUISITOS y CONDICIONES
Tecnicilmertte) I6s_eht~s,autónorn'os rio p'uedeH celebrar-mítados de la '
m'ism~, ~at4r-aI~za _q.ue tos, estado's soberanos! aunque I;a .,soberanía d'e los'
pafses nb~clr1rdlles se 'haya-atenuado sensiblement'e, desde'la consolidaciÓn
d~ lo,s est11do.!f n'acionales en él siglo X\il. Qu¡iás-p,or eso l? Convención COI1S~
i 't;túyehte de 1994 prefirió la expresión convenios intemacionalesque lps en-
I ·te's-lócales pueden celebrar eón organismos internacionales o extranjeros,
'referidó'S:-a las IT,la~erias reservadas y en las ,concurrentes. En consecue\1cia, lo
I aC,o.rétado en los convenios no debe ser incompatible con la-política exterior
I de fa Nación, delegada expresamente en el gobierno federal. arto 99, incs. 1 y
11, y·arr.-75, incs, 22'y24, de la Constitución Nacional yque define la existencia
de un estado federal; ni afectadas demás facúltades delegadas al gobierno
" central o el crédito pt1bUcó ~e la Nación.
Dado que uno de los convenios más interesantes.de cele,brar por pane de los
',:\1,'1'
entes locales con los organismos inte~acionales sC?n los de crédito para finan-
:,ciar sus programas,de ~esarro1l6, c~be inJerrogarsesi,aquéllos podrán compro-
meter susrecursos coparucipables ~h garantías de'los prést~os o financiamiento
que eventualmente reciban. Si el qrganismo int~rnacional requiere el acuerdo
de la Nación y ésta lo presta, la cuesdón,se resuelve; pero si es'e consentimiento
no es~solicitado las provincias estarían disponiendo de derechos propios.
3. EL CONOCUdTENTO DELCONORESO, ALCANCE y EFECTOS
'~ " .
,', : ., "
El ate 124 deo/a Constitudó,n Nacionál pres'erúa l¡na 'doble duda ¡nter-
p,¡:etatJv)~ aserca deJos c~sos en que debe ponerse en conocimiento del c.::on-
. ..
_ (23l4) El federalismo de concertación como un modelo-.d.e's~p~'ración del federalismo
preceptivo, fue impulsado por-FRiAs. antes de la reformaaonstituciona:t de 1994, en·múlti·
ples,uab<;)os yconferen~Jas bri~da{ias muchas de éstas en la-Asociac¡ón-Argentina de De-
rec,ho ConstítucíonaL La recepción de esas ideas renov,adoras es perceptible en la obra de la
Convención Gonstituyente de 1994. Ver, al respecto FRÍAS, PEDRO f., El Federalismo en la
Reforma Constitucional, La-Ley. 1994-0, 1123 ybibliografíadel autor allf citada,
_ _ _ _,.,""",,_ _ _ _ _ _ " <i!::'
..t' {)
V
·-':':::"L--;",V,~
AR.T,124 CONSTrrUClON DE lA NACION ARGENTINA 863
el
greso, ejerci'éio"de'''hls\ii:'fibuciones conferidas por esa norma y el signitica-
qo y efecto$ de tal conocimiento por parte del Poder Legislativo.
Aunque la re~~cciQh'~b 'es suficientemente clara la obligación de dar aconocer
al Congreso aicanz;a tanto la creación de regiones c.omo la celebración de conve-
nios, IritemEl:cionqles pu~s, sin dudas, el gobierr'l9 central en general y el Poder
Legislativo, en p~icular están interesados en el alcance con que, en los casos
concretos, la~ ptovincIasy la ciudad de Buenos Nres ejercen esas competencias.
Sir,:' ~~~b~rgo, 'e{Congteso no fue arribuido por el art. 124 -como tampoco
p'Qr el anterior art. 107, hoy arto 125 de la Const,itución Nacional- para otorgar
aprobación ni rechazar la creación de regiones ni la celebración de convenios
interj9.risdiécionales o internacionales realizados por las provincias. Quizás la
solución pueda g'enerar algunos problemas, no .obstante estimo que esas cues-
tiones deben-solucionarse P,9r los mecanismos ,de la-cooperación y la concertación
pues-en ambos artículos, el 124 y el 125, la Constitución -argentina se apartó
daramente de la pama establecida en la Constitución norteamericana (2315) y
del proyecto de Alberdi (2316) ambas fuentes de la c.onstitución Nacional. De
todos in'odo;; debe tenerse en cuenta que aun en los -Estados Unidos y bajo la
Cláusula que requería el as'entimiento del Poder ~egis¡ativo, la Corte Suprema de
eS;,e país :Sostuvo ,que ,el consentimiento del Congreso no ,era necesario en los
acuerdQS que no m-ostrar.an una tendencia a acrecentar sus poderes por parte de
los estados o amenazara la supremacía del gobieihó federal (2317).
Además, resulta difícil encontrar una hipótesis en !,ft que-la creación por
parte -de 'las provincias o la ciu,d.ad de Buenos Aires, entorpezca O bloqúee
alguna'atribución delegada en el gobierno central, sobre todo teniendo en
cuenta los fines 'aco.tados de la' regional-ización. En cambio, la situación po~
dría presentarse en el caso de la celebración de convenios internacionales
pero, si el conflicto se suscitase, quedaría el eventual control jurisdiccional o,
eventualmente, el remedio de la intervención federal en cuyo caso, los'sena-
dores representantes de las provincias en cuestión o de la ciudad de Buenos
Aires, podrían defender las razones y justificación de los estados locales.
4. LAs ATRIBUCIONES DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
EN MATERIA DE REGIONALlZACIÓN y CELEBRACIÓN
DE CONVENIOS fNTERNAClONALES
En ·concordancia con la autonomía reconocida a la ciudad ,de Buenos
Aires,"el art.124 dispone que, al efecto -de la.regionalización o !a,celebración
(2315) EHArt. I. SecciónX. 3 de la Constitución de los Estados Unidos. en la parte perti-
'ne'nte'dice: "Sin el consentimiento del Congreso ningún estado ... concertará acuerdos o
. convenio's co_o otro estado ü-.con una"poti:ms;i,a extranjera... ".
, ,(23 16) El arto 104 del proyeCtode,constitUción (le JUAN BAUTISTA ALBERD.! disponía: '-1.as
provincias pueden celebrar- tratados par.ciales-paia fines de. administración de justicia. de
intereses económicos ytrabajosde urilidad común.-cojl ap'robacion del congreso general",
(2317) Conf. "Virginia v. Tenn." ll48 U.S. 818 (1893) citado'por CORWIN, EDW~D $ .. La
Constitución de los estados Unidos ysu significado actual. Fraterna, Buenos Aires, 1987,
pág. 196. i ~
864 MARiA ANGtuCA GELU AftT.124
de convenios internacionales- aquélla tendrá el régimen que se establezca. -La
la
ciudad misma, al dictar Constitución estéituyente dispuso, entre las atribüi::fo~
nes del jefe de Gobierno, la de concluir y firmar (ratados, convenios y acuerdos
internacionales e imerjurisdiccionales; celebrar convenios con entes públicos
nacionales, provinciales, municipales y extranjeros y con organismos interna·
cionales; acuerdos para formar regiones con las provincias y los municipios, en
especial con la provincia de Buenos ,'\ires y sus municipios respecto del área
metropolitana. en todos los casos con aprobación de la Legislatura (2318),
5, EL DOtvHNtO SOBRE LOS RECURSOS NATURALES
Finalmente, la ConsütuGÍón Nacional reconoció a las provincias el domi-
nio originario de los recursos naturales situados en su territorio.
La cuestión no fue considerada por la Constitución histórica de 1853/60 y,
más tarde. el problema quedó oscurecido por el debate ideológico acerca de
si 'esos recursos debían ser de propiedad estatal o privada, sobre todo a pro-
pósito y en ocasión de haberse descubierto petróleo en el terriwrio de la
República Argentina (2319).
En la reforma constitucional de 1949, atravesada por corrientes naciona~
listas y centralistas, la controversia se dirimió a favor del Estado Federal. En
esa dirección, el segundo párrafo del art. 40 de aquella enmienda dispuso:
"Los minerales, las caídas de agua, los yacimientos de petróleo, de carbón y
de gas, y las demás fuentes naturales de energía, con excepción de los vegeta~
les, son -propiedades imprescriptibles e inalienables de la Nación, con la co-
rrespondiente participación en su producto. que se convendrá con las pro~
vincias". Sin embargo, derogadas las reformas de 1949 por el gobierno de
tacto de entonces, la política respecto de los recursos naturales no varió aun-
que, al ponerse en vigencia la Constitución histórica volvió a quedar indefini-
do el problema, desde el punto de vista jurídico.
Porsu parte, las provincias comenzaron a reivindicar los recursos natura-
les como propios de su dominio y consagraron ese principio en las constitu~
dones que comenzaron a reformar a partir de 1986.
. Ahora bien, el último párrafo del arto 124 dispone que corresponde a las
provincias el dominio originario de los recursos naturales de su territorio. El
ámbito del territorio comprende tierra" aire, mar y subsuelo y el dominio
(23l8) Conf. ano 104., lnc. 3, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Enfasis
agregado.
(23 t9) Laconcroversia recrudeció en los finales de la década del cincuenta yse intensificó
en la sib"Uiente. El dominio del petróleo se asociaba al ejercicio y defensa de [a soberanía na-
cional de tal modo que el más tarde presidente de la NaCión, ARTURO PROND!ZI, escribió "Po-
fftica y Petróleo"obra en laque relacionaba y unfa esas cuestiones. Sin embargo, llegado a la
presideociade la Nación, FRONO(Z¡ celebró contratos petroleros can empresas extranjeras, lo
que levalió la oposición de civiles ymilitares y la promesa de la Unión Cívica Radical del Pue-
blo dequesi llegaba al poder rescindiría aquellos contratos. Compromiso que el Partido .Ra-
dical cumplió durame la presidencia de ARTURO [u..tA, pagando el'país las indemnizaciones
respectivas.
Ap..T.125 CONSTiTUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENT!NA 865
sobre los recursos allí comprendidos corresponden a las provincias, lo que
las habilita para percibir [ributas sobre ellos y disponer la enajenación y el
aprovechamiento de aquellos por sí mismas o en políticas concertadas con el
- Estado Federal.
La reforma, por lo menos en el contenido de la norma jurídica sanciona-
da, importa una modificación sustantiva porque, como se ha sostenido "la
propiedad y administración de tos recursos naturales garantiza un presu-
puesto vital del federalismo (2320) y requiere una modificación de la legisla-
ción vigente que se oponga a lo dispuesto en el art: 124, cuidando de no
alterar la jurisdicción federal cuando a eUa corresponda. Existen cuestiones
complejas de resolver, tales como las generadas por los recursos naturales
cuya explotación otorgó el Estado Federal en cOf1cesión, o los parques nacio-
nales situados en territorio provincial que pueden resolverse mediante acuer~
dos entre la Nación y las provincias.
Art. 125. - Las provincias pueden celebrar tratados parciales para
fines de administración de justicia, de intereses económicos y traba-
jos de utilidad común, con conocimiento del Congreso federal; ypro-
mover su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y
canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provin-
cial. la introducci6n y establecimiento de nuevas industrias, la im-
portación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por
leyes protectoras de estos fines, y con sus recursos propios.
Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar or-
ganismos de seguridad social para los empleados públicos y los pro-
fesionales; y promover el progreso económico, el desarrollo humano,
la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y
la cultura.
Concordancias: Arts. 14 bis; 75, [ncs. 2, 12. 19 Y24; 121; 122; 123; 124: 126: 127 y 128.
l. PODERES CONCURRENTES
El primer párrafo del arto 125 proviene de! texto histórico de la Constitu~
ción Nacional y consagra poderes concurrentes de las provincias con lasque.
a su turno delegó en el Estado Federal. El segundo párrafo fue introducido en
1994, como una garantía de los estados provinciales yreforzamiemoexpreso
de las cláusulas sobre seguridad social' establecidas en el art. 14 bis, Con ello,
se consagró explícitamente otra atribución concurrente de las p'rovincias en
sus respectivas jurisdicciones, sumada a la de ejercer,el poder;te poUcfa
ampliado que también se extendió como atribución de! Congreso Federal,
mediante lo dispuesto en el art 75, inc. 19, de la Constitución Nacional.
~y
(2320) Conf. HERNÁNDEZ, A.."''TONIO MARiA (H.), FederaJismo, autonomfa municipaJyciu-
dad de BuenosAires, Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 114.
...1:,L
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, 866 MA1Ü,\ ANGP.uéA GELL) 'ARL 125
-,
-.
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r1 CONSTITUCiÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA 867

3, CO,MPETENCIA PARA CELEBRARTRATADOS: 'ALCAN'Cij,.Y LÍMí'n;s
Desde ,los·orígehes. de.la fede~i1ción ar'gen~ln'a, Ja:s Rroyifl~ias se"res,~r:va.~
ron las '!ir¡b'pcion~s para cd1~brár rraqld9s-parciales:con las derná's :provin~
ciá~,'cón (¡n~s de·ad.rnJnístraéión de justicia----:pof ~jcrrípJo,J5ara I,mific~r crite~
r.jOs de~coopetacJón ~nterj~risdicciQnale~s, ep materia 'judiaial- de intereses
económicos ~p.or ejem{+lo ·p:roye¿ta(j'y~ejecurar obras qbqÜ.1FteS de saJ\~a.­
tili'e(\&Q' de SLlélú$, clns'O$ hídrtcos o ~aminQs7'y, trabajos.de LI~i¡¡da~comúnJ
-el} ,tos'que-cabe"n todas la,s altemativas de coo'peraciÓo. _,
. CiJftesp~o.nge -agüí señnlar. lo.,q~le y~ se exp.re~Ó re,sp'e}:t0 á I'a cel~braCiÓI}
pOI oaáe de ,l~s .prO'(inc.ias y. de la d:udad de, B'}uen'os,A,iteS,' de convenios
inteÚlac¡,OJial~s a,qmitidos,e-n el art\L~4- de la C~~$tlrución NacionaL En :e s .
trieto"' s~rÚ¡do. aqué110$ 11Ojlrman' srfltgdo§, res~t"Vados éstqs a los est~dos
sObe"ra'!9 s; s:in~ p~U~,rd?S',p'a,rtiC~la\rS ~o,,~ ?,ma4ida,de,S,' preC,i~as,"~,er~, ,\\:mqhe
e'l tétmino e~pleadO"es incorro,cw, los I},mne.s ~ue,)a Const.JtuclOn Imp~Qe a
. esa--col'np'et¿ilOia disipalJ tQ,ga duda,: eCirt. ~.26·t[c,-~íbe expresamente:"a,Ias
proV\ncias cGncertár tratados parciWlesde caráct~I P9Jítico, D~l mismo modo,
t¡!l co'rtócimíeqto ,'del ,.Gotigréso 11.P' implicá' ¡~ pott:!stadlCde és;~e'd.e-re~haz~r los
,\lcueréiós' celebradospor las prov~ncias! zúJnqLie puetlán caber otros re~dios
en c-a$O de que los c9nv.enios,avanc.en, en t.amo aJas facultades qeleRadas en el
gobie"rno centra,J., co~o 'la intervención fede,ra! o el control jurisdiccional, en
~,entrb de la e~,onomiad~,~~"0(Jnstitudón, bien podría el Congreso fede*
ral 'd¡·ctar leyes generales:y las legislaturas" en base a e$as normas, 'dictar las
~is.p.os,iciones particulares para'tumplimentar objetivos compartidos.
. En materiade-e0ergimda; puede anoúifse la ,sanción de la ley estable-
ciendo el régi'meh de consolidación en el Estado Nacional de. deuda pública
vencida o con causa anterior al l' de abril de 1991 (2323). En,efecto, el art 19
de, esa norma. di§Pl~$.9,q4,e_l9:s_provincias podrían consolidar las obligaciones
a su cargo, pero que las normas locales respectivas no deberían introducir
mayores restricciones a los derechos de los acreedores que las dispuestas
por1~ ley ge consolidación. Como se advierte. una ¡eyde emergencia naCio~
nal slenta,las bases para la respuesta del Estado a sus acreedores y, arrastra a
las provinCias en esa, po!ír.ica, señalándole los límites impuéstos por sus pro-
pios parámetr~s.
L?,cuestión de.! poder de ~olicía de ,bienestar genera controY'ersi~s por
dDS t¡P?S de confl¡cto$. En pnmer lugar por el alcance de su ejercicio y la
afectación de derechos cOrlsritucionales que puede producir. Por otro, en el
E;Ht~o'~ederal. afecca el campo ~e c.omp~tencias de los poderes na<;ionales y
provinciales, Aunque, comO se ha dlcho ysurge,del art75, incs. lBy 19, Ydel
arto 125 ciertas a~r{buciones son facpltades que pueden'ejercer ta'oto·el poder
central como los poderes locales, la línea divisoria entre ambos no es siem w

casq de agr,avio concreto (2321). ,pre n~tida y clara, Sin embargo, podría afirmarse que el poder de 'poÜcía no
Debe ten'erse en;'cue~ta, también que, como-recuerda Corwin, el papetdel constltuye una fuente para ampliar las atribuciones de! poder provincfeil frente
Congreso -de' los Estados Unidos por la aprobación que debe prestar a los al nacional ni a la inv~~·sa (2324), En consecuencia, debe tenerse en claro que
convenJos concertados porl.os estados es meramente formal. Prueba de eno aunque los fines de btenestary progreso, de promoción industrial y'desarro~
es que:~alguQós acuerdos entraron en vigencia sin los beneficios de aquella 110 son concurrentes entre la Nación y las provincias, los instrumentos que
utilicen estas últimas no siempre serán constitucionales porque, por ejem-
aprobación (2322),
plo, {os est"ados locales no p.odrían establecer aduanas interiores para favore· !I,'
~,
cer'e! desarrollo de sus respectivas actividades comerciales, ni alterar el siste·
.¡1 ma de 'CopartiCipación f~deral.
,
3. POPER DE POllerA LOCAL. POLÍTICAS DEB'lENÉSTAR: i:
, , CQNCURRENCIADE FINES y LIMITACIÓ0i ji
As(, la ,Corte Suprema ha considerado tonstitucionalleyes 'provinciales
DE INSTRUMENTOS !,:'1'
de regulación de la actividad vitivinícola incluyéndolas en las materias con*
,. Las atribuciones qub pu~den ejercer las provincias de acuerdo á' lo esta· currentes de polítrca económica y en defensa de' es'e interés, teniendo en "
::ii
cuenta el:rribunal que la legislación nacional respaldó explícitamente la nor~ :i
bfecido,en el 'art. 1'25 son simHareos. pero m:ás.estrechas, que las acordadas en
mativa '¡ocal (2325). ,De todos modos, conviene señalar que a,unque la Corte "
,H:
el arto 7,5, inc,18r-de la Constitu~ióA·N?,fio[}p.l al Poder"L~gislativo,,,Esas com·
petencia,s son conocip.as como goder de,policía de bienestar o progreso que -Suprema debe deferencia a los motivos del legislador. el Concrreso no está
atribuido para convalidar una ley local que, eventualmente, hubiese violado
J'Ii:
püeuen ejercer tanto las'p.rovi.nda~ c,Omo el Estado Fede,ral en sus respec;:ti~
vas jürisdiccio)1eS, S~n err{b~rgo, una' ér'eci'e'nt(! r~uIa~ión_r}acional en esas la distribución de competencia entre el Estado rederal y los estados locales, !ii"
., materia$,)ú. id(~ c~rc'enand6, en la práctic~, las aC['iQuciones an~lo?as de las
p-rovincias aéeiltuado, ese proceso, por el 'ejercicio del" poge~,.pe policía de
establ"ecida en la Constitución Nacional. ~¡
:!
·II!
!Ji!
·,'1'
,iJil
.emergen'da €con~''mica y,-$qcial.

1 (23?}) Ley 23.982 (8. O. 23/81 1991).

.(2324},Conf. MH.lER, JONATHAN -_GELLI,'iVl-\HfAAAGÉU<::;\' CAYUSQ, SUSANA, ConstiruCÍón
,Hilil
y Poder Po/ftico, Ed, Aste,ea, Buenos Aire~, l:991, t. ¡Lpágs. 987 la. .!] :!
i,
-/ (2321) Ver a~:f!is¡s deLart. 124'de la C.N" punto 3,
(2322) Conf. C,ORwtN, EDWARD S., La Consriwción de ¡os Estados Unidos ysu significado
(2_32~},~onC:conSids. 12 y14 d~l voto de la-mayorfaen "0\ VIC c. luan Mauifn yOa, S.R.L
s~Ap(f~mlo, ~ajjos~77:158 (1910).En el caso se trataba de una ley local que imponía una con=- \!
"
'ji
1"
i actual. Fraterna, Buenos Aires. 1987, pág. 196 i-con cita de doctrina norteamericanasobeeel t~buctón obhgatona para la/Corporac¡ón!=ie hasta e15% del importe de venta sobre la 'produc- i 1I
punto. ción anual de todos los productores vÜfcolas, cualquiera fuese su d~tino, i
!, :¡1I
,
!
ez .. ~
\ 868 !\!t¡\fÜi\ ANGEUC,\ G€lLi
4. RESERVA EN MATERIA DE SEGURIDAD S.OCIAL
Arl..T.126
Ante las políticas privatizado ras en materia de seguridad social que se
desarrollaron en la Repúbl¡ca Argentina en la década del '90, las provincias y
la ciudad de Buenos Aires lograron asegurar el mantenimiento de sus orga-
nismos de atención de aque!los fines así como las Itamadas Cajas de Jubila-
ciones de los profesionales.
Ya antes de la reforma constitucional de 1994, en virtud de lo dispuesto
por el art. 14 bis y en razón de que las provincias ejercían el poder de policía
sobre las actividades profesionales, aquellas Cajns eran reguladas por leyes
locales. En consecuencia, el arto 125 no hizo más que raüficar una atribución
que ya tenían las provincias y reconocerla, en la misma dirección, a la ciudad
de Buenos Aires.
No obswnre, deberá ponerse en funcionamiento el federalismo de
concertación, tamblén en esa maceria, pues los compromisos que el país asu-
mió en materia de regionalización por el Tratado ele Asunción que creó el
Mercado Común del Sur (MERCOSUR) van el línea con una regulación co-
mún en materia de seguridad social. En efecto, de concretarse la libre circula-
ción de trabajadores entre los países firmantes del Tratado de Asunción tam-
bién deberán concertarse las normas de jubilaciones y pensiones.
Art. 126. - Las provinCias no ejercen el poder delegado a la Nación.
No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir
leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer adua-
nas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con faculta-
des de emitir billetes, sin autorización del Congreso federal; ni dictar los
códigos Civil, Comercial, l'énal y de Minería, después que el Congreso
los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y
naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del
Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni annar buques de guerra
o levantar ejércitos, salvo el caso de invasión exterior o de un peligro tan
in¡ninente que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno fe-
deral; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.
Concordancias: Arts. l°; 121; 122; 123; 124; 125; 127; l29.
PODERES DELEGADOS POR LAS PROVINCIAS EN LA NACIÓN
La norma enumera las atribuciones cuyo ejercicio está prohibido a las
provincias por haber sido delegadas al gobierno federal. La doctrina discrepa
acerca de la conveniencia de mantener o no este artículo en la Cons,titución
Nacional. Asíha sido considerado inútil por no agregar nada a la distribución
de competencias enrre el Estado Federal y las provincias (2326) o necesario
(2326) Conf. Si\BSAY, DANIEL A., ONAINDlA, fOSÉ M., La Constirución de los argentinos,
Errepar, BuenosAires, 1994, pág. 373.
ART. 127 CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA
por cumplir "la importante función jurídica de precisar cuáles son las mate-
869
rias reservadas p-or la Constitución al Estado Nacional" (2327).
- La Convención de 1994 suprimió la última frase que vedaba competencia a
las provincias para admitir nuevas órdenes religiosas, en consonancia con la
supresión de las atribuciones federales en mate tia de patronato establecidas en
los anteriores arts. 67, incs. 19 y 20, y86, ¡ncs. 8 y 9, de la Constitución Nacional.
Las competencias prohibidas a las provincias son, pues, exclusivas del go-
bierno federal excepto en los casos en que se admiten con autorización del Con-
greso -establecer bancos con facultades de emltir billetes- o en caso de tnva-
sión exterior o peligro inminente que no admita demora alguna para armar
buques de guerra o convocar ejércitos, dando luego cuenta al gobierno federal.
En consecuencia de eUo, el Congreso no puede, tampoco, delegadas en
las provincias.
Art. 127. - Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra
a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema
de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos
de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el Gobierno
federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley.
Concordancias: Preámbulo; Arts. l°; 6"; 22; 23; 36: 75, incs. t5, 29; 99 ¡ncs.16, 20; 117.
CONFLICTOS ENTRE PROVlNCI¡\S. RESOLUCIÓN
Tres objetivos del Preámbulo de la Constitución Nacional están directa-
mente relacionados con las disposiciones establecidas en el art. 127. En efecto,
al sancionarse la Constitución histórica en 1853, la entonces denominada Con~
federación había atravesado cruentas luchas para dirimir la distribución de!
poder entre las proVincias y sus caudillos, no obstante !a voluntad declarada.ae
mantener la unión, después de obtenida de independencia de Estañaen 1816.
Así, entre los objetivos del Preámbulo se fijaron el de constituirla unión
nacional, en torno a la norma jurídka de base que articularía a todas_las
provincias en un estado federal desestimando el derecho de secesión: el, de
consolidar la paz interior, precariamente obtenida después de la bataHa de
Caseros que posibilitó la organización nacional, aunque con laausenciadela
provincia de Buenos Aires (2328); y proveer a la defensa común, ,es decir,
otorgar a las autoridades constituidas, el monopolio de la fuerza lega! para
desarmar los ejércitos tocales o guardias nacionales.
(2327; Conf. QUIROGA !.j\Vut HUMBERTO, Consciwdón de la NaciónAIgentina comenca-
da, Zava!ía, Buenos Aires, 1996, pág. 7 ¡ 7. El autor, convencional constituyente en 1994, (e~
cuerda que la Convención de Santa Fe estuvo a un paso de suprímir la cláusula pero no lo
hizo pues no estaba- habilitada para ello por la ley declarativa de la necesidadde·refurma
constitucional. '¿:.
(2328) Ver análisis del arto 21 de la C.N., punto l.
 ',i
· 1
!
Del qüsmomodoen que el arto 2?- desestima la posibilidad de.recla.mos.q
127) de la Constituc;ión Nacional consiste en u<J.justar, fenecer. componer"con-
peticibnes civilesarmada,so'forIDuladas en ;no~bre el pueblo, el art.127de 19-
. troversi~~ entre prov¡nCia~~, as~gurando as(lapaz interior (23~1) ~ . .,
Constitució rt Nacionalprohíbe a lasprovu1clas declararo hacer laguerra
.• unasaotr¡35plleS, constituídas ~nun estado federal, ellas renunciaron expre. E!~odo en que se reso'lvi'ó la qüeja oe la PrOvincia de I~
Pampa COntra la
sélmentea zanjarsus diferencias.pór la fuerza:Yaen elAcuerdode San Nicolás Provincia de Mendoza'P?oe en evidenCia la naturalezadiferente de la atribu-
. . ..~/:} , hab(a >e?~ablecidoelc9mpr9rnisode l¡ls . provincia,s de ·maútenerlapaz ción queje otofgael ·~,~~::.l?Z. ,fla Corte Suprema, respecto a la competencia
.· . públicél y!aGl)ncordiael1tre .Iosciudada~osdecodos los partidos, previnien, · t;:qe;~ivadaq~l(irt·P7,. c.i?La.q9~stitución NacionaL En efecto. n1ient~as que los
.do.os.ofocélncioJqsto ,el~llle.m ? c1~ ,cies()rcieno , discordia (art.13l.yseC:()I1t1xió ... :.::· ~.nto. nc;es ci ~~P ['ninistr()~ 'de ¡aCorte SLI prem(i declararo n yeo incidierona,cerca
alencélr~ad() .deIélsgel~cione~ .t;(teriores~lustojosédeUrqu iza-: el 'mando ';,!,'i&eque .el ríc;v\~ll~lcgn$Utuía lltl<l cúenca,in terprovi nci<tL la mayoríCl r~chazó
e[ectiyód,e tOclas tasfuer~a$ militaresquetuvieranen pie las provincias, las ."'Ja a c;ciónpOSeS?fia de¡~ Provincia pe.la Pampa y exhortó ~ las Pélrtesa cele ~
qlle seríanco~sideréldas, despeenrof1c;es, parte integrante del Ejército Nac:io- prat(;onti~I][p~Jedcfie[]~esa una participación razonaple yequjtativa en los
nal (art.)5). . tlSOS fu~u..r'6$de1tíó AtüéI(2332): Por su parte, el .ministro FayrdisPLlsoquela
pr() l/ínciadeMendoza realice las obras llecesariaspa~amejorar laefíciencia
·Alcal.it'i~arde~ctos .de guerra .civiJa!as hostilidad es de hechocle uqa ' oesl,lJed d~riego,permhíendoel p~so 'dedetermin~docaudaldeagua hacia
proVinciac,:onHa otra, elart. 127estáafirman<tolaexistenc~a de la ~ivi:li(jad, de
el territorio dela provincia de la pampa e Ínstó él las parees a crear un ente
laciuda~a~f~deIEstadoFederal por sobre la pen:enencla provl nCI.<i1 y, a la
ad[J)Ínistrativocpmún i1 !osefectosdel mejor ct;mplimient9 de 10 resue!:to y
vez,¡·o sestadosiocales .renlloéían<a .hacerse!a guerra, delegan los poderes
para:Ilevarla a cg.bó en elgobiemo c~n tra! y admiten que sus diferencias sean
para en<;ararlas obrasque en e/ futuro.<¡eande su interé$ (2333). '
dirimidas porlaCorte Suprema deJusticíadelaNación, integrame,[aJll bién
qel gObier.n{)fed~ral. < : .•. • . ........ . . '. . ': . .
Dadoqtl~elart.l1?c1elaCon~tituciónNacional. establece la competen-'
ciaorigina~i~yex~lusivade !aCbrteSuprem~ en los caSO$ y a~ury(os~n que
.unaprovlnc:;iaJueseparte, c0.qeimerrogarsesi las quejas de una provincia.
~orltra otr~c;¡u·edebe sorryeteral Tríbuna!,.constituyen una Gausa'~Tll~~ .tér~i.
nosdel"Ut: ' 117osetr~ta de una atribución de la Corte Supremadlfere nte,
a
anteeldéberimpuesro 19S entes locales de ocurrir ante ella levándole las
'qu(:!jasque'tuvieren por los compot1:amientos deotras provincias. .
En k! precedente "Provincia de la Pampa c. provincia de¡v[endozf/'en la
quese d,ísclltía el carácter de río inte'rprovincíal de la c,u?nca del río At~el ~,~u
. ~;

aprovechamiento (2329), dijo el Tribunal que el proposlwde la CC)fistltuclOn . Concordancias: Arts. lo; 5°; 6<>; 31; 75, loes. 22; 116; 122; 123; 129. :~
..

' w al conferirle;1a trascendente misión de dirimir 1'0scO'nfl.!ct:Os iirterprovínciales

se inspiro, sin dUda, eh 'l apenosa y prolongada secuela de ·discordias.entre l.ORIGEN DE LA. NbRMA E INTERPRETACIONGE1':!ERAL
las provincias ·que siguió aJinicio' de la vida independiente del .país yen la . .

nece,sidadde as'egurar.aJ.as.proYindas (a más;perfectaigualdad para resolver
.• sus querellas con·laso!a condición de qUe tª.l~s quejas asumieran la calidad
formal de una demanda.judicial (2330).
'. ~ Por su parte, el v:oto en minoria:del ministro Fajrr distinguió la actuac.i ón
de la Corte S~prema 0uando 1u'z'ga . . :. ..e n causas sofnetidas a su decisión'- de
la acción del Tribunal j:uanqo 'dj¡:imelas quejas .provinciales,·sosteniendo
-que la:atríbución de la ·Corte'.Supremaderivada del entoüces arto 109 {hoy
(2329) El ño J\t.uel tiene un cauce irregular. La Pro~~é~d~ U'Pam'pa~e quejaba porque
. e1.aprovechamíento,que !e'daba la Provincia de Mendoza privaba a aquél,la del agua, vital
para ~.u economía. Claramente.la cuestión no era.de límites, sinodeluso de un recurso CO~ .
mún.
t~33.0) Cenf. eons¡os. 6 i ,.132 Y63 ,del voto 'dela inayoíJ~e.n ~'pr-ovjn,cia de La P~pac. ·
Província-del'1?n,dol8 shlcción pOsesoria de aguas y ceguJac(ón ,,1ft (1st)':; '; Fallos 3 LO:2471J '
(i987), ,.
;. , ~"" :. : :"',.
·La n6rma'Pro~e'ne del proyecto de·A1berdi, en cuyo att 107 se dispuso:
"Los 'gobernadores; de provincia y los funCionarios que dependan de ellos,
son agentes naturales del gob·iern:ogenerat para hacer cumplir la Constitu.
clón y las ,reyes..generales de la Confederación" (2335}. En la Constitució,n
histórica ae 1853'se suprimió, de la fuente, IHeferencia a los demás fUÍ.'lcíona-
riosque dependan del gobernador y. en 1860. se cambió el término Confede-
ración por Nación. Aunque ésta tampoco era la palabra técnicamente adecua.
(2;l31}Cdhf: Consid. 5 del vo~o enmínoría del ministro PAYT en "ProTlinciq. de La f'<lmpa c.
Provincíade il;4endoza slacciófl posesoria de aguas y regulación de usps': Fa.Ilas 310 :247'8
(987);" ,
(2~,?'Z) EnJasisagregado.
(2S~3) EnfasJs agmgado.
"
·(23:34) Coril SAGÜ1!S. N~STOR l)EDRO, Elememo de Derecho Co'nsrítucíO{léJ/, 3" ed"
Astrea ~ ..¡3uenosAites, 19.99. c. 2, p-ágs. 33.35.
. (2335),Có f, UisConsticuciones de la ~\rgentjnfl (1810·1972) . Hecopilacíón, nota y éstudio
. p.reliminarde S,~MPi\Y, ARTURO ENRIQ';E, Etldcba.B~en0S Aires. l975,plÍg. 353.

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.. ~"?- - - - - - . - - - -..
872 MARiA ANGÉLICA GELL!
da, confederación era a todas luces impropia, pues en 1853 se había constitui-
do un estado federal (2336l.
Pese a que el hayart. 128, puede entenderse -en una hermenéutica de la
norma por cierto estrecha- como una limitación de las autonomías provin-
ciales, permaneció"en la Consütución Nacional a través de las reformás que
recibió en diferentes contextos ideológicos.
En efecto, la disposición comenida en el art. 128 de la Constitución Nacio-
nal suele suscitar ciertos resquemores pues una posible lectura llevaría a
concebir a los gobernadores como jerárquicamente dependientes del go-
bierno federal. Sin embargo, una interpretación armónica de todas las reglas
que desarrollan la forma de estado federal. adoptada en el are l° de la Cons-
titución Nacional. ligan el Sen tido de los gobernadores como agentes natura·
les del gobierno central, al deber que han asumido los entes locales de man-
tener el principio de supremacía establecido en el art. 31 de la Ley Suprema y
conservar, mediante ese compromiso, el Esrado Federal.
Así. de lo que se trata es del despliegue de varias obligaciones especificas
en orden a la preservación del sistema de supremacía constitucional. En pri-
mer lugar, cabe a los gobernadores, como jefes de los esmdos locales, cum-
plir en el ámbito de las provincias con los mandatos del bloque de
constitucionalidad que incluyen los tratados de Derechos Humanos (art. 75,
ioc. 22); en segundo término les cabe no bloquear. interferir, u obstaculizar
directa o indirectamente lo e.stablecido en las leyes dictadas por el Congreso,
en los decretos emanados del Poder del Ejecutivo ni en las decisiones judi-
ciales.
2. EL FEDERAUSMO DE DEBERES, LA COPARTICIPACiÓN FEDERAL
Y LAS OBLIGACIONES DE LOS GOBERNADORES
Ya antes de la reforma constitucional de 1994 puede anotarse como un
ejemplo de las transformaciones del federalismo argentino y de las relacio-
nes jurídicas entre el gobierno central y las provincias, la sanción de la ley
24.130, denominada Nuevo Pacto Federal (2337). Entre los objetivos de ese
Pacto, el afianzamiento del federalismo obligaba a las provincias a ¡econocer
"EH creciente pape! de los Gobiernos provinciales y municipales en la aten~
ción de las demandas sociales de la población" y, con el objetivo enunciado
de "profundizar un modelo para la prestación de las funciones básicas del
Estado", se vigorizaba un federalismo d"e deberes. Pero, al mismo tiempo, el
gobierno central -más allá de la legitimidad y conveniencia de los fines
acordados- arrastraba en pos de sus fines políticos a los estados locales,
pues el Pacto comprometía a uno y otros a "garantizar fa estabilídad econó-
mica. y consolidar las bases para el crecimiento económico" y a profundizar la
reforma del Sector Público en sus dimensiones nacional, provincialymunici·
par: Estos obíetivos se materializaron al asumir conjuntamente la Nación y
las provincias, la obligación de solicitar al Congreso Federalla aprobación de
(23361 Para el examen crítico de! USo del término Nación en la Const1tucíón argentina ver
aná1isis del art. l.<ldelaC.N.
(2337) Ley24.130 (B. O. 2219192).
Ai\T. 128 CONSTITUCION DE ~I\ NAC!ON AR.GENT1Ni\ 873
AlU. 128
leyes en las que el Poder Ejecutivo estaba fuertemente interesado, tales como
la-reforma previsional, o la prórroga de las leyes de Refofmf!. del Estado _(2338)
o de Emergencia Económica (2339). De ese modo, el gobierno cenuai ahnea-
··ba a las provi.ncias detrás de sus políticas pLibiicas al mismo tiempo que les
aplicaba un torniquete financiero. por medio de la autorización que los entes
locales concedieron al Estado Nacional para que este retuvtera un 1S %, más
una suma fija, de la masa de impuestos coparticipabtes, con destino-ellS %
de ese monto- a la atención del pago de las obligaciones previsionales na·
cionales y la suma de :5 43.000.000 distribuida entre las provincias para la
atención de sus desequilibrios fiscales (2340). Esta disposición implicó una
modificación de la ley de coparticipación y desvió fondos coparticipables de
los estados provinciales al Estado FederaL Al mismo tiempo y como medidas
compensatorias, el Poder Ejecutivo derogó sendps decretos que dispusieron
deducciones de la masa coparcicipable para aplicar a los gastos de percep·
ción de esos impuestos (2341) Yse garantizo a las provincias un ingreso meno
sual mínimo (2342). Por fin, los gobernadores firmantes del Pacto, se
autoimpusieron dos fuenes restricciones: limitar al la % el incremento de los
gastos corrientes a ser satisfechos con recursos coparticipables durante el
ejercicio siguiente, ya solicitar de sus legislaturas la sanciÓn de presupuestos
equilibrados (2343l. '
Si bien es cierto que tas leyes convenio de coparticipación federal y el
Pacto que se referenció contaron con el acuerdo mas o menos convencido de
las provincias, lo cierto es que en el último.pacw se evidencia una asundón
de deberes ~restringir el aumento de sus gastos corrientes, sufragados con
recursos coparticipables y propulsar la sanción de presupuestos locales equi·
librados- por parte de los gobernadores en nombre de sus provincias, frente
al gobierno federaL
Por otrO lado, en 1994 se constitucionaUzó el régimen de coparticipación
de impuestos a tenor de lo dispuesto en el art. 75, inc. 2. y se diluyó el
federalismo tributario pues algunas provincias pueden gastar más de lo que
recaudan, de acuerdo a criterios de reparto basados en las competencias,
servicios y funciorres de cada jurisdicción, según pautas de equidad, solidan·
dad y grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportu-
nidades en todo el territorio nacional (2344).
Pues bien, más allá de las diñcultades para sancionar el nuevo régimen
de coparticipación federal según los procedimientos. acuerdos y pautas·de"
terminados por e! arto 75, ¡.oc. 2, de la Constitución Nacional, el régimen re"
quiere de los entes iocales -incluida la dudad autónoma de Buenos Aires-
!a adecuación a [os compromisos asumidos y formalizados en una ley ema·
nada del Congreso Federal.
(2338) Ley 23.696 (B. O. 23/8/89),
(2339) Ley 23.697 (B. O. 25/9/89).
,i,
I
(2340) Cláusula primera.
! í2341) Cláusula segunda. I
(2342) Cláusula tercera, llamada de ganu"ltía. i,
l
(2343) Cláusulas cuarta y sep,ima.
' (2344) Ver análisis del art. 75, ¡neo 2, ue \a CN. 1,'1
1,
li
ji
_11

An 129
(:,6n eti5isterna de coparticipadót\ fe~eral, estimo que co.bra.nuevo sigrii"
.ftcadoy at~a.nce lo disp.~~$to en el- arto 128 de la ConstituCión Naqional. Eh
"efecto, iQs-g06ernado"res.no sólo están,obHgaQos a cump~ir la ley sino afavo~
rec~r Rolíticas públicap de eqqjtíbrio fiscal con la ra.cionaiización del gasto, el
corúrel qel :d~eSfi>'ilfar.ro, electora! y l,a aplicación de los. recurso.$" a la sc,ltisfac-
ció n de,¡'é.W pxi~rjdade,s socíal-es.
Art, 129: - La dudad de Buen.os Aires tendi4 un régimen de. go-
bierno 'autórlOmo con fatulta¡l-es propias de legislación Y jurls'dic-
,~ión;iy su jefE< de gobierno será ele~¡do directamente, por. el pueblo
·de la ciudad:"
Vn¿¡Jey gCip'4ntizará los jnt~'~.eses deÍ Estado nacional, Q,1ieqtrasJa
ciudad de Sl!'enos Aires se~ capital de la N}c.ión,
En ef"inatcode lQ'd¡spue~to en·es'te 'artículo, el CQngreso de la
~ción c6riv6caráa lós habit;i,il'¡es ~€ la ciudad de B1.1,enos Aires.,para
que, mediant!dos,iepres,ent~ptes é[ue elIJan a ese. efecto,. dIcten el
estatúto orgarii~,ativo de sus i~stitucioqes,
, DISPOSICIÓN TRA.VS¡TORlA dJECIMOQUINTA). Hasta t~,nto s'e cbnstity.yan los
1
poderes que surjan del riUtWO régim¿n de ~~tononiía de la ciudad de BlÍe~os
Aires, el Congreso eJ~rcerá una legislación exclusiva 'sobre su territorio, en
los:,mism()s términos que hasta la sanción de la presente. ' tados, con reprf:!sentantes del pueblo de las provincias, de la ciudad de Bue-
:, El jefe de gobierno será elegido durante el año 1995 .
. 'UlleY prevista en íos párrafos segundo y tercero del arto 129. deberá ser
sancionada dentro del plazo de doscientos setenta días a partir de la vigen-
cia de est<l.. Constitución.
"Hasta tanto se haya dictado el estatuto organizativo la designación y re-
mocida, de los jueces de la ciudad de Buenos Aires se regirá por las disposi~
ciones"-'de los arts. 114 y ll5 de esta Constitución.
Concordancias: Preámbulo; Arts: 1°; 3°; 5°; 6°: 13; 22; 31; 44; 45; 54; 75, lnes. 2; 12;
29; 30 y31: 99, incs, 16 y 20; 114; !l5; 123; 124: 125,
1, LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUEN05 AIRES. INTERPRETACIÓN
GENERAL DE LAS NORMA5 QUE LA E5TRUCTU,RAN
, . ' , '.
El perfil normativo de la CiudadAut(ino'ma'de BuerlOs Aires DO ~urge'sólo
de lo"establ.ecido en el arto 1,29 d..e la Constitución Nac:ion9-1. En ~fecto, por
"mand-ato de esa norrrú.l, debía dict~rse una ley de garantías de los intereses d,~1
Estado Federal. en taluo Buenos Aires permaneciera cO,mo Capita!,Federal de
la R"epJ'iblica Argentina. En consecuencia de'eUo-- s'é,dkúifo'h-dos disposicio-
nes, I~s leyes 24,588 (23451 Y24,620 (2346) de las que emanaron,)'lO obstallte, .
(23451 B, O, 301l[l95,
(23461 B, 0, 61l/96,
r
CONSTITUCIÓN ,DE LA NACiÓN ARGENTINA 875
algunas res.triccion'e~ inconstitucionale$ de las atribuciones legislativas y de
jurisdicC;:ión-que -c6rre'spbri'dieron a la ciudad según lo establecido en el art.
12_9, -Finalmente, de acuerdo a lo prescripto también por esea norma, los re.
- presentantes_ de, la cj,ydadde Buenos Aires, sancionaron en octubre de 1996 la
d~nom¡rja~a Cl':'¡iiicitu~]ón Estatuyente.
Por ?tfO ¡~(i~~ d'eh'~n tenerse en cuenta, además, otras d'isposiciones de la
Constitución Nacio.nal, que establecen atribuciones ydeberes de la ciudad de
BuenosAires'yoi'denan relaciones de este nuevo sujeto de derecho púbUco,
situado entre las Provincias y los Municipios, que es menos que una provin-
cia,peJo más que un municipio (2347).
La primera novedad aportada por la reforma constitucional de 1994 con-
sistió en la referencia concreta a la ciudad de B:uenos Aires en varias disposi.
ciones de la Norma Básica, mediante las cuales se le otorg.ó a aquélla un perfil
distintivo y díférenciado de la Capital Federal, de las Provincias y de los Mu-
ti~cipios. Es deciJ, se le acordó una autonomía derivada de las disposiciones
de la Constitución Na,cipna-L Puede atlrr,narse, en consecuencia, que la ciudad
de BuenosAiresnació autónoma en 1994, y por mandato de la reforma cons-
ti.tucianal de ese año (2348), .
l~Sí, se de$prende el alcance y calidad de la auwnomi'a de la.ciudad, de
varias disposiciones co'nstitucionales, De los arts...44 y 54, referidos·a la inte-
~~ación del Senado con tres senadores por las provincias y tres poda ciudad
de BlIenosAires: del arto 45, acerca de la composición de la Cámara de D¡pu-
nos Aires y de la Capital Federal en caso de traslado (2349); del art. 75, inc. 2,
(2347) La calidad de la autonomía concedida a la ciudad de 8uenos.r'ri,es ha suscitado gran
c-o,ntroversia. No obstante, en elseno de la Convención Constituyente"que'reformó la Constitu-
ciónNa~ional'en' 1994. se expres.aron dos ili~erpretaciones coñcordantes -,ac.erca de la limita.
ción de la~u.tonomJa po{teña- porpane de los convenciomiJes ALBERTO G,\RcfA LEMA y ALFREDO
BRA\(o/represemantes del dficialismo yde uno de los princi¡jales partidos de oposición, En efec-
to, Rara el primero, miembro informante del dictamen de.mayorla. se dotaba a la ciudad de
Bueno~Aires de'un status especlal por lo cual no quedarfa regida por una constitución en los
terminas del art 5°"de la Constitución Nadonal, sino de un estatu(Q organizativo, Para e! con.
. vencioflat CARetA LE.\1J\, entonces. "{a elección de los términosJEsmtutoorganizarivo) marca la
Jiiferencü(; GARCtA LE.'vfA, ALBERTO, Convención Nacional Consrituyente. 18" Reunión, 3aSe-
sidn Ordinaria. 27 dej.ulio de 1994, pág, 2221, Coincidió sobre etpunto el convencional BRAVO
aunque éste !o manifestó con amarga queja: No fe hemos dado (a la ciudad de 8uenosAires)
siquier:a una,~arta p'Í1(Onómic~1, sino apenas un esraturo organi¡:aiivo. ORAVO,AL-FREDO. Conven-
ci6n NacionalConstitlJyehte, [8,' Reunió/), 3.1 Sesión Ordinaria, 27 de julio de 199:4, pág_ 2283.
(234~) Conf. BADENI"GREGORIO, Reforma constitucioni11 eÜlsuruciones po/feícas, Ed, Ad-
Hoc:'BuenosAires, 1994, pág. 449, En efecto, ladudadde Buenos Aires no cuenta Gon auto no·
mfaotigin¡fria, ni hisc-6riGD. nijurfdica. Como bien lo señala BADENf, la ciudad de Buenos Aires no
'está,menCionada. aUadode·!as provincias, en los arts.5 0 • l2l, LZ5. 126 y 128 de la Constitución
Nadonal. Ra(a un análisis de la naturaleza instituCional de la dudad yun examen-critieo de los
anteceder.l-tes oe la autonomía porteña" ver PERRSYR..\, RAÚL GuSTAVO, La,ConsUtUt:ión de laCíu-
dád, Aut6nqm'!,.de Búeno.s-Aires; Depa.!ma, -Buenos Aires. ¡ 997 ,.en especial' pág_ 2 t Ysigtes.
(2349) Como se aOVle-rte pOí lo dlspuesco en los am, 44 y 54, la Constítudón Nacional
diferen~ia la situación de la Ca'pital Federal de la 'posición de la dudad de Buenp$ Aries. Esta
última.es la que tiene representación en el.Senado yno aquélla. y seguirá teniéndo!aaun en
. caso detraslado de la C<lpital a otro territorio. Salvo, desde luego, mediando refonna consti.
tucional. Ver análisis.oe los arts. 44 y 54 de la C.N. ...
\ 876 tvl.ARiA ANGtuCA GElLi
refel."ido a la distribución, en materia de coparticipación impositiva, entre la
Aru.129
Nación, las provincias y la ciudad de BuenosAires: del arto 75, ioc. 31, sobre la
intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires; del arto
124, sobre el régimen especial que se establezca para fa ciudad de Buenos
Aires -entendiendo que corresponde al Congreso Federal dictar ese régi-
men- en materia de regionalización y convenios internacionales (2350).
Del mismo modo deben tomarse en consideración las cláusulas (ransito~
das de la Constitución NaclonaL En. especial la séptima, en tanto dispone que
"el Congreso ejercerá en la ciudad de Buenos Aries, mientras sea Capital de la
Nación, las atribuciones legislativas que conserve con arreglo al art. 129". Por
su parte, la cláusula transitoria decimoquinta ya se ha cumplimentado, en
tanto se refería a la situación de la ciudad hasta la constitución de su poder.
así corno los plazos para la elección del jefe de gobierno y el dictado de la ley
de garantías del Estado Federa! y el Estatuto organizativo.
De la normativa constitucional surge que la primera transformación ope·
rada sobre la ciudad de Buenos Aires consiste en que ésta ha adquirido una
personalidad jurídica, independientemente de su condición actual de Ca-pi.
tal Federal de la República Argentina.
En efecto, las atribuciones que la reforma constitucional de 1994 conce·
dió a la ciudad de Buenos Aries, no dependen de que ésta sea o no asienro del
gobierno federal. En consecuencia, en caso de traslado de la Capital Federal
a otro ámbiw territorial de la RepúbUcaArgentina, la ciudad de Buenos Aires
no perdería su calidad autonómica y, aun más, la incrementaría pues dejaría
de exiStir la necesidad de garancizaf los intereses del Estado Nacional me·
diante una ley del Congreso. Con ello desaparecería un núcleo fuerte de con·
flietos de competencia entre el gobierno federal y el gobierno local. Tampoco,
estimo, podría la Provincia de Buenos Aires reclamar el reintegro a su juris~
dicción de la ciudad de Buenos Aires-cedída ~n su momento para ser Capi-
tal de la República- pues tal reclamación debió efectuarse en ocasión de la
reforma constitucional de 1994- presentes los representantes de aquella
provincia- cuando se le otorgó a la ciudad de BuenosAires su especial auto-
nomía .
. Al mismo tiempo, el Presidente de la Nación ha dejado de ser el jefe
inmediato y local de la Capital Federal, por derogación de! anterior art. 86,
inc. 3, de la Constitución Nacional, situación que también se trasladaría a una
eventual nueva Capital de la República. Pero, el Congreso Federal conserva la
atribución de ejercer una legislación exclusiva en el territorío de la Capital
Federal. por imperio del art. 75, ioc. 30. Esta cláusula, no obstante, debe armo-
(2350) Aunque no lo dice expresamente el art. l24 de la Constitución Nacional. se ha
interpretado que el r<!gimen especin! para la ciudad de Buenos Aires en materia de
rcg10naHzadón y "tratados intemacionales "debedictmlo e! Congreso Federal. Conf.ABALOs
DE Mosso, MARíA GABRIELA, Aspectos en tomo a 1,1 ciudad de Buenos Aires en la ConsÚtución
Nacional, en PtREZ,GUIlHOU. DARDO YOTROS, Derecho Constitucional de la Reforma de i994,
Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos. Mendoza, 1995, cll. pág. 432. De
todos modos, la Constitución Estatuyente de la C[udadAutónorna de Buenos Aires dispone
en clareaO, lnc, 2, f) que la legíslacura de la ciudad legisla en materia considerada (sic) en los
l
arts. 124 y 125 de la Constitución Nacional.
ART. 129 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN AKGENT1NA
nizarse con ladáusula transitaría séptima yacítada, en tamo ésta limita aqueo
877
1
I
lla facultad de legislación de! Congreso sobre la Ciudad de Buenos Aires
-mientras sea Capital de la Nación- en orde'n a lo dispuesto por el art. 129
-de la Constitución NacionaL Por lo tanto, la atribución legislativa del Congre-
so no puede impedir que la ciudad autónoma ejerza sus propias facultades
legislativas, pues éstas le san reconocidas expresamente por el art. 129. La
producción legislativa del Congreso debe circunscribirse, entonces, a las ¡e-
yes que correspondiera dictar sobre la ciudad de Buenos Aires en su calidad
de asiento de las autoridades nacionales.
La ley de garantías -en realidad dos normas como señalé al comienzo-
plantó la primera cuestión problemática en torno a la autonomía de la ciudad
de Buenos Aires. En efecto, entre el arto 129 de la Constitución Nacional. las
leyes 24.588 y 24.260 Y la Consúwción Estatuyente de la Ciudad de Buenos
Aríes, existen varias inconsistencias normativas -referidas a atribuciones
concretas del Estado Federal y de la ciudad autónoma, en las cuales se super-
ponen competencias de ambas autoridades-que deberían solucionarse se·
gún el principio de supremada constitucional y por el Poder Judicial,-en
última instancia, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación- en caso de
contlicto concreto. Sin embargo la cuestión no es: sencilla y quizás tarde en
resolverse detlnitivarnente.
En principio, cabe decir sobre el punto que la primera actividad de la
Asamblea que sancionó la Constitución Esta(Uyente de BuenosAires consís·
tió en formular una expresa DeGÍa1'llGÍón de Autonomía, el 2 de agosto de
1996. Por esta dedaración la Asamblea: al reconoció sólo las limitaciones
impuestas a la autOnomía de la ciudad de Buenos Aires por el art. 129 y sus
concordantes de la Constitución Nadonal; bl rechazó por ínconstitucionales
las limitaciones dispuestas por las leyes 24.58.8 y 24,620 a las facultades de
legislación y jurisdicción de la dudad autónoma; el reivindicó las facultades
de la Asamblea Constituyente loca! a fin de fijar los modos y plazos de convo·
catada a elecciones legislativas de la ciudad y dl dispuso dirigirse al Congre·
so Nacional solicitando la urgente modificación de la ley 24.588.
Fue, como se advierte, la manifestación primera de un conflicto de com-
petencias sustantivo. Los restantes conflictos derivarían de los términos de la
Constitución Estatuyente y de la reacción de Poder Legislativo federal ante
aquellas normas (2351L además de los pronunciamientos de la justicia na·
ciona!, como se verá.
(2351) Después de sancionada!a Constitución de la ciudad de Buenos Aires, se pre·
Sentar.on sendos proyectos en el Congreso Nacional. tendientes a declarar la inapli·
cabil¡dad de algunas ele las disposiciones de aqueUa Constitución. Uno de ellos, de!
senador MASSt\T, fue un proyecto de ley aclaratorio y complementario de la'ley de garan·
tfas del Estado Federal mediante e! cual se disponía que las normas de la Constitución
porteña que regularan materias de exclusiva competencia federal carecerán de efectos
jurídicos, has'ca tanto \a Corte Suprema se pronunciara sobre su constitucionalidad. El
otro p(Qyecto, del sehadorYoMA, propuso declarar directamente la inaplicabiUdad de
las normas cuestionadas.
.,-!..
 878 MARiA ANGElICA GEU.I
2. LA DELIMITACIÓN DE COMPETENCIAS ENTRE LA CIUDAD
DE BUENOS AIRES YELGO.BIERNO FEDERAL
El hecho de que la ciudad autónoma de BuenosAires sea. a la vez, Capit¡l'1
Federal de la República Argentina, plantea una serie de problemas refend~s
a la delimitación-de competencias entre el gobierno f~d~ral y la dudad auto-
nom;. En especial, se genera el conflicto entre lo estableCido en la Const-itu-
ció n Estatuyente de la ciudad y las leyes de garantías del Esrado rederal.
El (ipo peculiar de autonomía de la ciudad de Buenos Aires n.ació por
mandato del art. 129 de la Constitución Nacional aunque, debe deCIrse, esta
notma dispuso textmilmente que la ciudad tendría un, "f~gimen ~egobi~fn<o
.aurónomo" dando lugar, con ello, a una inacabada polenucaen torno al slgm-
ficado y alcance de la mentada frase (2352).
2.1. LA PRIMERA D~LlMITAC16N DE COMPETE:-.JCIAS
DE L'\ CIUDAD AUTÚNO~1A. EL C;.,\5'0 "Gil UNA "
La prirnera convocatoria al e¡,ector~do de ta ciuqad de Buenos Aires a fin
de que éste eligiera ~ los miembros de la Legislawra local. planteó I~;primera
disputa de competencias entre el-Poder Ejecuti~o Nac~onal y el,J,efe ~e <:T0-
"bierno de la, ciüdad de Buenos Aires a~erca de'que ~utondadestaba atnbtuda
un
primer caso en, el que ¡~ ~orte
para formalizar la convocatoria y motivó
Suprema elaboró doctrina acerca del akance de la autonom¡a de la ctu,dad y
sobre la-'delimitación de competencias entre el gobierno federal y la ,cIUdad
de Buenos Aires (2353).
, D~L~n,álisis situado y circunstáncial del conflicto, eman,~basu costado
poUtícopél.rtidario, En efecto, la ciudad de Buenos Aire~ es~r,énab~; .al mismo
tiempo; su régimen 'de gobiernoatitónomo y la cohablt8ClOn palmca, d,esde
I
que el Poder Ejecutivo Nacional y.el jefe de gobierno local. pertenecI~n a
partidos pqlfticos diferentes:'Así, ,a los e~perados prob¡~mas Lnterpretatlvos
que el deslinde concreto de Gompetenclas entre eLgo~lerno federal Y:l g?~
bierno local suscitaba, se sumaba la natural competencia electoral;pamdana
con su carua -al menOS potencial- de tensiones políticas frente a las elec~
!
ciones de diputados nacfonales que debían celebrarse, también, en 1997.
Por atroJado, decidir acerca de quién debía convocar a la pri'rnera elec~
ció n de legisladores de la ciudad de' Buenos Aires viraba el problema -ex·
presa o implícitamente- hacia el 'alcance y límites de ~a autonomla,-de. la
ciudad sobre todo en tanto ésta continu.ara siendo Cap¡ta~,de la Repubhca
Argentina (.2354). Y. en ese punto. [a.cuestión,generaba uh conflicto jurídico
más complejo.
(2352) Ver n8taZ347.
.(2353,)'''Gauna,/uan o. ';-FaJJos320:875 (1997), La teYi_1997~C, 5'1.'1.
I (Z¡l541 Como lÚCidamente lo señalara ell?rof.'BlDAR1'CAMPOS, en <'!G.wo'a" -tanto en el
! ·votp de Ia-mayorfa como en el de la mínorfa-subyacen va!o(acione_s acer~adel stacusde la
. ciudad'de Buenos Aires mientras siga siendo, asu VeZ, CapitaldelaRepúbhca. Conf. BIDART
CAMPOS,GE~MÁN f., La primera elección de legisláttlt:8S qe la ciud.1dde BuenosAires, La Ley,
12 de junio de 1997, ~
AR.t.129 ARt. 129 CONSTITUC¡ÓN DE L·\ NAC10N ARGENTINA 879
Las. normas ~pI¡c:'l~~~s"~1 caso -la Constitución Nacio'Í1al, las leyes de
garantías del Estado Federal y la Constitución Estatuyeflte de la ciudad de
Buenos A,ires, en ese o~den jerárquico, depararon dudas interpretativas y, en
- algunos S'~puest<?s_",se>c9ntrad¡jerQn em\e sí. En el caso que aquí interesa, la
" abierta oposición rondaba en torno a la autoridad competente para convocar
a I~ p'-rim~r<1, ~.les~¡Ó~A~, legisl,adores de. la Ciudad de Búenos Aires.
'Pero, ese contlicto lindaba con el problema de la extensión de la'autono-
mía de,la"Citiél-ad""de"'Búenos Aires tal como fue acordada en la Convención
Constituyente de, 1,994, Porque lo cierto es que en la Co-nstitución Nacional
después de la reforma, el término auwriomía no seapUcó sólo alas provincias.
Ase el cpnstituvente reformador, 'en uso de sus atribuciones, creó nuevas cate,
gorías autonómicas -qui·zá de modo poco ortodoxo y generando oscl;lridades
interpretativas- que constituyen otras cantas reálidad~s institucionales (2355),
Ahora bie'n, como se dijo, sobre la ciudad de Buenos "Aires -en tanw
Capital:pe la IVaci(5n- ya no se ejerce la jefatura inmediata y local del presi-
den'te, por d,erogación del art. 86, Lnc. 3, de la Constitución Nacional..por otro
lado, [as atribuciones le'gislativas del Congreso han quedado circunscriptas
al dictado de la ley de garan.tías del EstadQ Federal y en la. proporción en que
los interese,s d~ éste aSí ID requi-cran, Eú ,efecto, 1'a dá-usula tran..<:;it6t.ia 7a de la
,COl1stitu~ióR Nacionalremite al arto 129para consagrar el caráct-er remaJ1ente
l,
de'las atribuciones legislativas del Coogresosobre-ta ciudad dé BuenosAires,
ri).ientras ésta sea 'Capital de la Nadón,
Por tarno,-la ley de garantías,dél Estado Federal d,ebía res,petar las atribu-
ciones conferidas a la Ciudad de Buénos Aires por el a'ft. 129 y-por}as otras
! normas constitucionales, incluicl-as las cláusulas transitoriás, 'Y res~ardar,
con esos límites, los intereses de aquel "Estado,
I
!
En consecuencia, dos eran los tipos-de atribuCiones legiferantes que el
Congreso mantenía sobre la ciudad de -Buenos Aires, -dl;:_spués'd~¡a reforma
cOnstitu<;-ional. Una, provisoria y.fugaz, 9,erivaba_de la cláusula .transitoria
. decimoquinta y ejercida hasta tanto se constitu'yeran los poderes del nuevo
régimen de autonomía. La .otra, inaeterminada en el tiempo y sujeta a una
condición res.olutoria: que la dUQad de Buenos Aires dejas,e de ser 'Capital
Federal ilimitada -en cuanto.a-Ia,materia sobre la ~ua] el C,ongreso podía
" legislar-'- por el objeUvo constitucionalde garantizar tos ~ntereses del Estado
Federal.
Así pues,-la ley de garantias'd.ebía respetarvarias' fronteras: a) las f?culta-
des de -legislación y'jur'isdicción'ae la ·c.iudad, otorgadas por el,.qrt. '129; b) las
a,tribuc,iones que 'otras norma$ constitucionales le a·signawn a aquella cJu-
dad,p.ej:en los arts. 44 y54; 75, incs. 2 y3I; Y124; yc) el principio.finalista. en
virtud del cual lo dispuesto por.e/ Congreso, anegislar sobre la Ciudad, debía
tener'una relación directa con los imereses d,el Estado·Federal y"mantenerse
(2355) La Constitucíón aplica el término au(o'nom~a a las provincias'(an: 50); alos mun¡,
cipios'(art._123); a fas univ:ersidades nacionales tare 75,_ ¡nc. -19); ti laAuditoríáCenera:rde la
Nación (art, 8S); al Defensor de'"Púeblo (art, 86); y al Ministerio Público (art. IZO), a los que
también define como 9rganos independientes.
be;:
880 MARIA ANGELlCA GW.l A¡>..T.129
acotado a la preservación de ellos (2356). Por cierto. esos resguardos Son
aplicables a cualquier materia legislada por el Congreso,.refer.idas a los inte-
reses del Estado Federal.
En suma, la cuestión en el caso "Gauna"se circunscribia, exciusivamente,
a indagar: a) qué intereses del Estado rederal estaban comprometidos en el
llamado a elegir los integrantes de la Legislamra de Buenos Aires y, b) si el
art. 2° de la ley 24.620 -al disponer que aquella convocatoria la efectuara el
Poder Ejecutivo Nacional- había exce.dido la competencia conferida por el
art. 129 y la cláusula transitoria decimoquinta de la Constitución Nacional. Y
ello así pues la Ciudad de BuenosAires ya había constituido \..tna de sus auto·
ridades y había dictado su Estát 1J({) Organizativo, estableciendo, en éL los
criterios normativos para h9-cer efectiva la elección de legisladores locales.
2.2. L\ DOCT[{(NA DE LA. COlnE SUPRE¡"'lA SOBRE L'\ ¡\UTONOMu\
DE LA CfUDAD EN ELC:\SO "GAUNA"
La mayoría de la Corte Suprema (2357) al seguir la senda propuesta en su
defensa por el 'Poder Ejecu[ivo Nacional, examinó la constitucionalidad del
\ ciudad de Buenos Aires- afecta en mayor medida los alcances de la autono·
decreto 653/96 dictado por el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires,
la de! an:o 105, inc. 11. de! Estatuto Organizativo de la Ciudad y su dáusula
! y no de su propio Estawco Organizativo (2358).
[ransitoria novena, para concluir en que esas normas contradecían el arto 129
de la Constitución Nacional y sus leyes reglamentarias 24.588 y 24.620.
La contradicción entre el decre.to 653/96 del Poder Ejecutivo de la Ciudad
y las disposiciones del Estatuto, por un lado, y, por el otro, el arto 2° de la ley
24.620 no suscitaban duda alguna desde que los primeros otorgaban al Jefe
de Gobierno de la Ciudad la atribución para convocar a la primera elección
de legisladores locales y, la segunda, confería tal competencia al Poder Ejecu-
tivo Nacional.
Al decir de! voto mayoritario, se trataba de una cuestión de jerarquía nor-
mativa, entre el.art. 129 de la Constitución NacionaL las leyes 24.588 y 24.680
Ylas disposiciones locales de la Ciudad, en ese orden. Hasta allí, pura ortodo-
xia constitucional pero, en ese esquema, cabía efectuar, seguidamente, el exa-
men de constitucionalidad de la ley 24.620.
Sin embargo, la Corte no siguió, estrictamente, ese camino, SostuvO, en cam·
bio, que las leyes 24.588 y 24.624 eran reglamentarias del arto 129 de la Constitu-
ción Nacional dado que, en opinión del Tribunal, ese artículo de la Ley Suprema
(2'356) El r.eferido'principio finalista emerge, nftldo, del art. 75, inc. 30, de la Constitu-
ción Nacional, que dispone la competencia exclusiva de! Congreso para legislar en eLterri-
torio de la Capital Federal. Esta disposición. sin embargo, encuenua su confin en la cláusula
transi-toriaséprima, en tanto esta norma expresa que "el Congreso ejercerá en la ciudad de
B!I~r:os Aires, mientras sea Capital de la Nación, las atribuciones legis!aüvas que conser,¡e
con arreglo al ano !29 {la bastardiHa me pertenece}. El (érmino resaltado denota el carácter
I'esidualde las atribuciones del Congreso, característica que el 'Joto mayoritario de ta Corte
reconoció en el caso "G<luna"(consid. 9), F<llIoS320:B75 (1997).
(2357) Mayorfalntegrada por los mini'stros NÁZARENO, MOUNÉO'CONNORy LÓPEZ, Fallos
320:875 (1997).
ARoT. '129 CONSTITUCiÓN DE LA NACiÓN ARGENTINA 881
no había efectuado la delimitaCión concrem de competencias entre el Estado
Nacional y la Ciuda.d de Buenos Aires, delimitación que, ..entendía la Corte Su-
prema, se había delegado por la Consüwción en los poderes Ejecutivo y Legis-
--lativo federales y en la Convención Estawyeme de la Ciudad (consid. 10).
Ahora bien, ¿puede sostenerse, rigurosamente, que la ley de garantías de
los intereses de! Estado nacional es defimÍfativa de la autonomía de la ciudad
de Buenos Aires y, por lo tanto, reglamentaria de sus atribuciones como lo
afirma la Corte Suprema? Así surge del voto mayoritario del Tribunal. que
emplea el calificativo mencionado en reiteradas oportunidades.
Efectuado un análisis semántico de las:entenda de la Corte Suprema en el
caso "Gauna" se advierte que por lo menos en los considerandos 4. 6, 10, 11.
17, 18 Y 21 del vOto de la mayoría, se catifica ajas leyes de garantías como
reglamentarias del arto 129 de la Constitución NacionaL Yesa es la afirmación
del Tribunal que -más allá de la dec[sión (Omada "obre la competencia del
Poder Ejecutivo para convocar a la primera elección de legisladores de la
mía de la Ciudad, porque la hace depender de una ley mudable del Congreso
Sin embargo. la silueta autonómica de la ciudad de Buenos Aires esta
definida por el ano 129 y por las restantes disposiciones constitucionales que
a ella se refieren, incluidas las cláusulas transitorias séptima y decimoquinta.
Ahora bien, el art. 129 de la Constitución Nacional, no dispuso para el
régimen de gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires -como en
otros casos, por ejemplo, para el Consejo de la Magistratura o la Auditoría
Ge[teral de la Nación o el Defensor del Pueblo- que una ley especial lo
regulará (art. 114) en su organización yfuncionamiento (art. 86) o lo integr.ará
(art. 85). La Constitución, en cambio, dejó esta función reguladora al Estatuto
Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires, con la excepción o lindes que le
impusieran los intereses del Estado Nacional. Fue, por otro lado, el criterio
aceptado, en principio general, porla ley 24.588 en los arts, 1" y 40 (2359),
De ese modo, en el mentado art. 1° de la ley 24.588 se estableció la regla
finalista que está co"nsagrada en el arto 129 de la Constituci6n Nacional en
tanto esta norma expresa que el Congreso dictará una ley de garantías del
Estado Federal mientras la Ciudad de Buenos Aires sea Capital de la Naci6n.
Por su lado, la cláusula transitoria séptima remite al art. 129 de la Constitu~
(2358) La Cámara Nacional Civil hasostenido. en esa lfnea de interpretación, que la ley
24.588 es direcramenrereglamentaria de! art. t29 de !a Constitución Nacional. Cont. "G., H.
B. el R, N. V."CNCiv.. sala K, 14 de febrero de 2002. La Ley, 2Sf2/2002. Crtnfasis agregado}.
Ver, en el análisis de este artÍCulo el pumo 3.'1.3.
(2359) Ley 24.588, art. l ": "La presente ley garantiza los intereses del Estado Nacional
en la C[udad de Buenos Aires, mientras sea Capital de la República, para asegurare! pleno
ejercicio de íos poderes atribuidos a las autOridades del Gobierno de la Nación"; art. 4°: ''El
gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires se regirá por las insciwciones focales que
estaólezca el esraturo organizativo que se dicte al efecto. Su jefe de gobierno, sus legislado-
res, y demás funcionarios serán elebtidos o designados sin intervención delGobíemo Nacio·
nal" (La bastardilla me pertenece). Nótese la funció"n 't1nalista de la tey de garant(as y 1a
: función reglamentaria de! estatuto organizativo que la m¡sm~ 'Iey le reconoce.
l
 882
ción, para señalar ,que el Congreso conse-rv4 sobre la '~iudad -mientras sea
Capital Federal..,... facultades legislativas de acuerdo a -aq.ue!la norma.
Llama la ateflción y es_ de lam:entar, j:!n~tonces, que la .corte Suprema no
haya aplicado, en el caso "Gauna", sujulispructencia ~cerca,de la regla de la no
interferencia o de la no obstrúcciófl.
Bajo el standard de aquetla regla'cs"posible .efectuar,el control cj'e
constitucionalidad, examinando a) si lo'di§puesto en la"norma está dirigido a
cL!rnplir los fines establecidos en la Constitución 0·105 qU,e el propio legisla-
dor tiene asignados en la Ley Suprema o b) si la medi.da tomada por otra
el
autoridad en ejercicio de su competencia, tmpos'ibi.lita o entorpece la eje~
cución de aque!los objetivo,s,
Dos precedentes de la Corte Suprema son buenos ejemplos del empleo
de aque!la regla erl
sus dos alternativas.
En "Peláez" -un caso en el que se discutía la constitucionalidad de un
arresto domiciliario a un periodista ordena'do p,0r eJ Se:nado de_ I,~ Nación,
para quien, el periodista, h:abría afectado los fueros del Cuerpo y de dos
Senadores mediante expresioi1es~ertidas én. la prensa.,;...,., el Tribunal consi-
deró'que lasmanifestac10flés cuestionadas no háqían oOstruido,o.impedido
de ninguna fQ(m~,ra labor legist,~tiva, razón de s-ery fInqlidad de IO$_privilEi-
gios parlamentarios y de su alcance. :Por qmto, la Corte"concluyó en qlJ.e,
huérfano de justificación, el empleo del privilegio y la aplicación de la san-
'ción al periodista. devenían inconstitucionales (2360).
En aY:' p.'¡~ c. Provincia de Mel1do;ta'; la acro.ra demandó a la Provincia recIa-
,mando'la repeTición del impuesto de sertas que, en su opinión, vulneraba el
anteriorart. 67, inc. 27, de la Constitución Nacional (hoyart. 75, inc. 30) acerca
'de la jurisdicción del Copgreso sobre los estab~ecimientos de utilidad nacio-
nal. Al 'rechazar la demanda, .la Corre Suprema reiteró el reconocimiento del
püd~r impositivo provincial sobre tos es~ab¡ecimientos'de utilidad nacional,
e.n tanto el ejercicio de aquella atribución no interfiliera con el cumplimiento
de los fines del establecimiento, criterio que, en opiniQn del Tribunal, en-
cuentran hoy recep,clónen el arto 75, inc, 30, de la Constitución Nacional (236!).
No obsrante y pese a esos antecedentes -el último de 10$ cuales aplicó el
art. 75, inc. 30, y su regla finalista-la Corte Suprema desestimó examinar·de
quémódo la convocatoria a elecciones locales por$u autoridad constituida y
legitimada -el Jefe de-Gobierno de la ciudad- podía interferir con los inte·
reses del EstackJ Federal.
¡• 3, LA CONSTITUCIÓN ESTATUYENTE DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
La conformaciQn,de la Convención Estatuy.ente de la Ciudad de Buenos
I Aires, hizo ~,sib[e el mapa político de la ciudad p,orentonces, octUbre de 1996,
(2360) Conf. "PeJáez. V(ctor'; Fallos 318: 1967 (1995).' Efecrue unluiáHsis de la regla en:
de
Gau; MARfAANGWG\, Ncance ylímÍteS !osprivilegiós padameruar!os implícitos (La regla
de la interferencia obstruccionista), I.A" 21 de agosto de 1996.
(2361) Conf. consid. 5 de 'YRE c. Provincia de Meádozas/Repetición'; Fallos3l9:2458 (l996).
CONSTITUqÓN DE L,.\ NACiÓN At\GENTIN.<\ 883
si'n mayorías, rietas:-'.Esta-éircunstanC;:ia facilitó los acuerdos y obligó al COt1~
senso partidario (2362)."
La pril:Qpra:-(:ar:a,C:5erística de la Constltución Estatuyente fue, en canse-
cuenci~",$u anw¡¡~ legitimidad. Hechura del espectro electoral de la Ciudad y
de c6ncesiones recíprocas de tos diferentes partidos representados contó,
tarnbiéir~ cón ,la amplísima participación popular El través de las propuestas
preserúada's por organizaciones no gubernamentales o del sector social
(O,N.G.) YPPF l.? ciudacjania en general. Pero esta norabl,e par,tic¡pación tUVQ
sus costos. En efecco, la necesidad de acordar entre las multiplicidades s.ocia-
les ,que emergían, llevó a conced~r a ,cada quien su particular interés y ello,
más la ya mencionada partícipación de las organizaciones nO' gubernamen-
tales y de 1ft ciudadanía en general, propició un texto farragoso, reglamemansta,
declamativo, extenso y en los bordes de la co.mpetencia delegada por la Cons·
titución Nacional a la ciudad de Buenos Aires. Generó, con ello, dos [ipqs de
problemas. En primer lugar, el difícil cumplimiento de tantas promesas ex-
presadas como normas operativas. Eri-se,gundo término una cantidad impor-
tantede cpnflictos latentes entre el Estado Federal y la Ciudad Autónoma por
cllesriones de cqmpetencías.
No obst,ante, la Constitución -Estatuyente, .anota VaIjos aciertos institu-
cionales. En primerlugar, en orden al reforzamie,rgo delas garantías_persona-
les de la libertad, entre otras al prohibir la retehción de documentos de identi-
~ dad per:sonal, de declarar ante la policía, de establecer delitos de p€ligro abs-
tracw o oe autor (se entiende, referidos a los delitos contravenctonales) yal
establecer la obligación estatal de indemnizar por causa de condena por error
judici91. En segundo término, !a Constitución Estatuyenre_afinó el ca'ntro! y las
límitaciones del poder. Así. dispuso la necesidad de ratificación legisÚtiva,
en materia de dec.retos de necesidad y urgencia; la prohibjción de la promul·
gación parcial de leyes; la precisión y eqüilibrio en la conformación del Con·
. sejo de la Magistratura; la descentralización comunal; la dirección de la po-
licía judicial por el Ministerio Público, la definida ubicación de.éste en el
ámb.ito del Poder Judicial; la publicidad de la tarea legislativa desestimando
las leyes secretas; la arttculación de formas·expresas de r.esponsabilidad gu-
bernativa, más aliá de que algunas decisiones sobre la estructura de poder
no se hayan cumplido a finales de 2002, .
En su conjunto la Constitución Estatuyente-abreva en diversas fuentes
ideológicas. Reconoce los principios de! liberalismo personalista al rechazar
teda- forma de censura (art. 32) y garantizar la privacidad e intimidad como
parte inviolable de la dignidad huinana (art. 12,inc. 3). Ads¡;ribe al e.stado
social de derecho al postular el desarrollo ,humano y asumir múltiples obli-
gaciones estatales en orden a la salud, vivienda, recreación. cultura. Anexa la
detn-ocracia p-articipativa '(a1t. lO). Conciene perfiles semánticos c$lro.s'a! femi-
nismo -Ia·perspectiva'de género (arts, 24 y 38) Y el reconocimiento de dere·
(2362) Esa característica'de! electorado de la dudad de Buenos Aires se volvió ¡uepetir
en las elecciones legislativas de la ciudad en el año 2000, Aunque el jefe de gobierno que
también seelegfa, obtúvo casi el cincuenta poréiento de los votos válidos emitidos, ningún
panido polItico logr6 el control de la Legislatura. ...
\ 884 NlAR!A ANGELiCA GELLl
eh os reproductivos (art. 37) y la enunciación expresa de ambosgé,neros-,:o
cada hipótesis normativa, nara evitar expresiones que aludan solo al varon
(arts. 68; 95; 96; 100; liS, i~c. 3: 118; 124; 133; 134; 137). i\dmite y equipara
cualquier tipo de orientación sexual (are ll). Finalmente: n~antiene viejos
AR.T,129
1
1
!
prejuicios sobre la libertad de enseñar de personas y a~oclaclOne~¡ e.stable-
cienda -por lo menos en la expresión normativ3- cIertas resmcclOnes y
desconfianzas hacia la actividad privada, en esa materia (arts. 23 al 25).
3.1. ESTRUCTURA DE LA CONST!TUCIÓN
La Constitución Estatuyente se abre con un Preámbulo que indica el suje-
w del poder consticuyente -el pueblo de la ciu.dad- y as¡~Ha a ésta con las
provincias al señalar que integra la Nación, en traterna unWfl federal.
Siouiendo el modelo de la Constitución Nacional, el Preámbulo enumera
objeti~Os, enuncia reconocimientos -d~ ~a ide~tidad:n la pluralida.d, de las
mujeres y hombres- formula la ¡nvocaClon a OlaS y dispone la sanción de la
Constitución como estatura organizarivo de la ciudad.
Constituye novedad la invocación de la protección de ?ios,. junto a la
ouía de la propia conciencia. Como se advierte, hay un desltzamlento en la
fundamentación del derecho ya que éste no deriva de Dios, fuente de toda
razón y justicia, si no de la conciencia individual (2363). Por último, cabe decir
sobre el Preámbulo que éste parece querer conciliar la denominación que se
dio a la norma de base de la ciudad, con lo dispuesto en el art. 129 de la C.N.
Así. se sancionó la Constitución como estatuto organizativo.
El cuerpo de la Constitución se inicia con un Título Preliminar, dividido
en dos capítulos -el ptimero sobre los Principios y el. segun~o sobre los
Límites y los recursos de la ciudad- y consta de un Llbro PrImero sobre
Declaracíones, Garantías y Políticas Especiales y un Libro Segundo sobre
Gobierno de la Ciudad. Ambos líbros están a su vez divididos en Títulos y
Capítulos. La Constitución Estatuyente se cierra con veinticuatro cláusulas
transitorias lo que hacen en total, ciento sesenta ycuatro artículos.
3.2. CUÁNDO COMIE~ZA LA VIGENCIA EN GENERAL Y
EN PARTICULAR DE LJ\ CONSTlTUCION. L'\s
cLÁUSUlAS TRANSITORIAS
La Constitución Estatuyente de la Ciudad de Buenos Aires fue sancionada
ell de octubre de 1996 y jurada ellO de ese mes y año. En el mismo acto de
(2363) El punto dio origen a una acalorada d¡s~uSiÓn e~.el se~o de [a Asamblea puesto
que al!( se propuso prescindir. en lo absoluto, de la 1.nv~caclO~ u DIOS. El proye~[Q de Cons-
titución elaborado por el Frepaso-el único de amp~a clrcuklc:ón antes de reuOI.rse.laAsam-
blea- no formulaba ninguna mención <t Dios, Finalmente, como ~n recono~Hn¡en(~ a la
tradición cultural y religiosa de la ciudad, se incluyó aquella invo.caclón, pero SIO el ~ar.acter
l
de fuente de· toda razón y justicia. Con elto se produjeron dos etectos: el desprendlmlenco
dela.concepción filosófico-religiosa del siglo XVIII-teísta pero no confesional-y la muta-
ción del fundamento religioso del derecho.
ART. 129 CONSTtTl1CIÚN DE ~ NACIÚN ARGENTINA
juramento se hizo evidente el conflicto de competencias entre las autorida-
885
des federales y las autonómicas, generado por las leyes--de garantías de los
intereses del Estado Federal y por la Constitución de la ciudad. Las contradic-
ciones entre unas y otra tuvo su primera expresión en las dos fórmulas de
T.~,
1
.
furamento adopcadas por los constituyentes. Los que sostienen la primacía
de lo normado en la Constitución Estatuyente de la ciudad juraron por ésta,
mientras que los objetores de alguna de sus cláusulas lo hicieron por la "Cons-
titución Nacional. por las leyes de la Nación y por el Estatuto" dejando en
claro, en ese personal criterio, el lugar que la Constitución de la ciudad de
Buenos Aires ocupa en el ordenamiento jerárquico de la República, por deba-
jo de la Constitución Nacional y de las leyes de garantías.
De todos modos,! pese a la declaración de autonom(a plena que forma-
lizó la Asamblea estatuyente, la Constitución de fa Ciudad incluyó una cláu-
sula transitoria-la segunda- que es todo un modelo de sutileza conciliaw-
ria. En efecto, por esa norma se estableció que "las disposíciones de la Cons-
titución que no puedan entrar en vigor en razón de las limitaciones de hecho
impuestas por la ley 24.588, no tendrán aplicación hasca que una reforma
legislativa o Jos tribunales competentes habiliten su vigenCia" (La bastardHla
me pertenece). Como se hace visible, la Convención Estatuyente, al mismo
tiempo que desconoció la validez jurídica de las disposiciones de la ley de
garantías -se refiere a ellas como limitaciones de hecho- aceptó su vigen-
cia. Ello así pues supeditó la de las normas de la Constitución de la Ciudad en
contradicción con aquena, a que sean habilitadas por reforma de la ley24.588
o por declaración de los tribunales. Es un modo peculiar de zanjar de mo·
mento el problema, de mantener la cuestión latente yde derivar lasolución a
otras instancias y a otros tiempos indefinidos.
3.3. CARAcrERlsTICAS OE LA DEClARACION DE DERECHOS.
LAs !NNOVAC!ONES PROGRESISTAS
El Libro ¡ de la Constitución Estatuyente se denomina Derechos, Ga-
rantías y Políticas Especiales. Está dividido en dos Títulos. El Título Pri-
mero se ocupa de los Derechos y Garantías y el Título Segundo de las
Políticas Especiales, Este a su vez está dividido en veinte Capítulos que
corresponden a Disposiciones comunes: Salud; Educación; Ambiente;
Hábitat; Cultura; Deporte: Seguridad; fgualdad entre Varones y Mujeres;
Niños. Niñas y Adolescentes; Juventud: Personas ¡'v[ayores; Personas con
Necesidades Especiales: -D"abajo y Seguridad Social; Consumidores y Usua~
rios; Comunicación; Economía; Finanzas y Presupuesto; Función Pública;
Ciencia y Tecnologla y Turismo. La enunciación que antecede incluye re~
glamentaciones propias de la ley común, a todas luces excesivas para una
Constitución Estatuyente.
En el ar.t. 10, el Esratuto comienza por reconocer la vigencia de las deda·
raciones, derechos y garantías de la Constitución Nacional y de los Tratados
Internacionales.lnc!uye la cláusula interpretativa de la buena fe y desest.j.ma
la omisión o insuticiencia de la reglamentación legal como causal·de nega-
ción de aquellos derechos. Es otro modo de llamar operativos a los derechos
 MARiA ANc¡tU€A ,GELLI ART.129
886
y O"arantías.reéo'ooold.os",áunque la extensa y,d~versi·.fkada enunG~i?cipn hace:
d~(far de que~eJect~vámente logr-en operat.iyidact iruneaiat$l. ' jÓ\i~.nes (art. 40), a las persgJ:lá.smayores (art. 41) Y al proteger especialmen-
Bajo la den~m)rraCiÓn de P~líticas Esp~c'iales la Constituoión d't la'CiLt-
dad 'd(spon~'el compromiso estatal 'de\ie,saHol!ar polt[i~'ls p~blicas en,dis-
ti.nt~s áreas Hgadq:s a los·derechos indivl,dpales. y-colectivos de"la se;gunda y
terCera generación. CO,nstituyeú, én consecuencia, 'una enunciapióQ. frpfJlkim
gederechos:
lin suma la Cdn.sÚtución de la Ciudad"femire
.' ,. ','
a. (a" tfecla¡;,aci6n Gte. dere-,
" acciones positivas (art, 36) y -preservando la libertad individual- se com-
ctlOS~Y' gaq:tntías'de la,CoQstituéíón Naci~nal-:,pero la a,mplía nótab¡om_~'nte,
,Encuentro_afluÍ UF! pró,plema de_,cornpete~dqs entr.e el Estado Fed~réfi'y l:a
Gi\ldad, pue,r¡lUnque.ha sigo dicho 'qlte bI cat~I01l" de derechó~ de la C~.n;'tl.
tución'Na~io,mll ~s-un r}sp ITlít1imó que las pf:o;rillcia;5 est.án obJiga,das,:a rE!,s-
"petar: pero. p:od1"íad'ex1é,ndeJ ~in"d,it¡cuimqes'l deb_~, ten"erse ~n.,c-uenta que
todo rec9,no,cin;1iento d~'dereclros -:-:-p~rsoilales:, sociq.1~s o de la ,tercpfa45en.e~
,racióf\..,... implica respectivas p~J,¡g'a'cip'ne~.-d~r~~~as,oc ¡ndirif'c,tas~ pa~a t<t. r -'
ceros_o ES_"aU(donde' de"'Uf1~ d'éc1arac'ió,n de der.echos [ocal p'ueden denvarse
~eb~,~e'~ ql.le re~trifl~f.1h{acÜ!taqes recoi~o,~iclas_~n el ~rd~n federal~:s~tre t?do'
cuaÍidó e'sos dérechos son ré'glamehtadc5s. Es, R9r O'tro lado, el antiguo pro-
blema que plantean {as de'daraciones,pe der.ec.hos efeccuSidas por las Consti-
tuciones Provinciales,
3.3. LEn materia de igualdad
, E~! tema deJa igualdad mereció especial_tnltamiento por parte qe los
estatilyerltes, quienes le '-<;ledicaron vai:ias dispo~,¡ciones normativ~s, Al re~
conocimIento de la igualdad formal, unieron la consagración deja 'lgualdad
material,' rechazando las discriminaóqnes 'en r¡lzón ~9.e ra~a,"<etnia~...,gén'i!ro,
orientaCÍón $exual, edad, religión, ideología, opin,ión, naCIonafídad, ,c~lac­
teres {ísicos¡,·condicJÓn psicofíSÍC8, social, -económica o cy_~lquier otra' cir~
cunst.ancia que implique distinción, exc!usió!,!,' rf;.stricción omeposc;~,l;Jo. Ade-
más, y al 'comienzo del artícu!o,'los cohvencionaJes P'ostlflaron.el derecho a
ser djfeten;e. (arte ll).
Como se advierte, el objetivo de no _discriminación es amplísimo y tien-
d'é a estaplecer la iguald?d entre lOeS dtrerérítes y pese a la dif~..rencia. Claro
está quij'la garantía deparada por la ~~onstitución Estatuyente no pu~de s~r
otra que la no discriminación ¡rrqzoirable desd~,.que el-derechQ" por defin~­
ción, diferencia, estaBlece categorías y di~po,ne,'~lasifi~aciones {-2364), Qm-
zás hubiese sido más adec'ú.ado condenar ta_.discriminación irra~_onaple o
aq\teUa,que .impliql.,le ~'enó$cab9 .2.~orrlO,_,/5ei1ala la 'parte final del segt~,ndo
¡
,
¡
'párrafo 'del art. 11- y no la mera distinción como también s'é !ee"en 'la "rtor-
ma6itada.
'Ppr otro lado, la propia Constituc,ión"Estátuyeri~e estc?-bt~'¿~ dfferenci.acio-
nes y categorías al consagrar 'acci.on"es' p,o~itiyas a favor de,·las murere:~
(23M) Ver análisis del art. 16 de la C.N.
An.:r.129 CO;\lSTITUCION DE L/\ NACION ,ARGENTINA 887
lart.:'36), al reconoc,erder.e.~hos,p.los niños, niñas, adolescentes (art.39), a 10$
te a las'p~rs-onas con neC~s}d,ades especiales (art. 42) y, a todos ellos, en el
ar¡. 80, inc:7.
En punto a igualdad, con ajustada ponderación, la Constitución
Es-tattlyente diferencia entre las obligaGiones estatales y las privadas, En con-
secuéncia, la ciudad de Buenos Ai-res se obliga a garantizar, en el ámbiw pú-
blicG, la igualdadxeaLde,opoftunidades enue varones y mujeres mediante
pror'ilete a promoverla ren el ámbiw privado (2365). La distinción uaza una
'tínea -de: equilibrio entre igualdad y libertad, resguardando ambos valores
constitucionales y poniendo el acento en los deberes gubernamentales. Con
ese objetivo, dispone como obligación del Jefe de Gobi~rno el garantizar la
efectiva igualdad entre var:ones y mujei'es en todas las áreas, niveles 'Y orga-
ni$rFlos de la administración (art. 104, ¡nc, 28). Aunque', poroera lado, en el art.
80, ¡·nc. 7, establece que la Legislatura legisla y promueve medidas de a9ción
,positiva sih volver sobre aquella distinción,
Se incorpora, también, la perspec'tíva de,género -:-vieja bandúa del fe-
minismo (arto '24)~ para reetnplazür los.'patrones ctllcurales y simbólicos que
expresan y configuran una sociedad de varones. Sobre el punto, y más 9,llá
de la atendible crítica acerca del1enguaje de "alta sofisticación" ,(2366) utili-
zadd'por los estatuyentes, debo decir que se advierte en la Con,stlrución el ¡¡
esfu~rzo por desterrar del lenguaje normativo los modelos discriminatorios.
Quizá se exageró la nota, por ejemplo, alinsistir con la indicación de amqos
!
sexos al mencionar los cargos gubernamentales (2367) con una doble con-
. secuencia 'negativa. Por un lado la expresión legal es redundante y, por el 1i
otro, se catre el riesgo de olvidar en alguna hipótesis la doble denomina-
ción, 'Es 'el caso, po'r ejemplo, de-los arts, 121 y"134, último párrafo; referidos li
a Iü i'ntegración del Jurado dé Enjtiici,rmiento y al plantel de abogados de la "!I
Ciud~d. l'.,
(2365) Con· motivo de lasanción,de !<rleycontraladiscriminación N° 25.592 (8. 0, 5/9/88)
se, planteó el probtema de! sujeto obligado a no discriminar, dado que el art. 1° de la ley no
discin'guía entre funcionarios públicos y personas privadas. Se sostuvo, con razón, que no
todas las diferenciacio~es tenían un fin irrazonable o persecutorio .. Por ejemplo, en el caso de
que.se pidiese.por los djarios, un actor negro, para interpretar "Otelo': Para un análisis de las
diferentes situaciones antidiscriminatorias-y los contlictos entre derechos que.plantean pue-
dCNcrse MILLER, JONi\THt\NM., GELU, MAR(AANGÉUC,,, yvwuso, SUSI\NI\, Constitución yDere-
chos Humélnos, Bd, A:mea, BuenosAires, 199[, t. 2, pág, 1603, en especiaLnoms 1 y2. Ver
también,anáHs,is del art. 16, CN.
. (2366) Con la natural aguqeza que lo caracteriza. 'SAGÜEs,se'ñala crftkamenteel-Iengua-
je sofistic;ado y hennético qüe en algunas disposicionps empleó Ia.Gonstitución Estatuyente.
SA'GÜ!!S; N~STOR' PEDRO, Introducción yComenmrio a la Constitución de la Ciuda'ú Autónoma
de 8yeno5 Aries¡-AsJrea, Uueoos Aires, 1996, püg. -1,.
(2367) Si np pi.crdo:a,tgún par. la Consütución Bsr;:\(Uyente se"refierc a·:·diputados o diputa·
das (art.·6~): jefe o J9!'a de gobierno o gobernador o gobernadora (art. 95):,vicejefe o vicejefa
(art. 96); ministros o ministras (art. 100);abogadoso abogadas (art. t 15, inc, 3); jueces y juezas
(an. na); un o una tlscal general, defensor a defensora (art. l24); síndico o sindica (an. 133);
procurador o procuradora (art. 134); presidente o presidema de la Auditoría (art.136) ydel Éme
Unieo Regu!adorde losSelvicios Públicos (art. 139); defensora defe~soradel pueblo (are 137).
\ 888 MARiA ANGEUCA GELlI
3.3.2. En materia de salud yde.rechos-reproductivos
AR.T.129
La Constitución Estatuyente diseña una PoJ[tica Especiaiy minuciosa en
materia de salud en los arts. 20 al 22. Vincula a ésta con la satisfacción de
necesidades humanas esenciales, garantiza la gratuidad de la prestación
(art. 20) y la entrega de medicamentos básicos a toda la población (art. 21, ¡nc.
10), Siguiendo el estilo reglamentarista llega hasta promover la lactancia
materna (art. 21, loc. 5) y se pronuncia sobre cuestiones referidas al mejor
sistema terapéutico en caso de enfermedades mentales (art, 21. ioc.12). Sobre
el punto, es visible la intención de los esnnuyentes por defender la dignidad
de los pacientes, desestimando formas caducas y agresivas de tratamiento.
Con una palabra imposible -desinstiwclonalización- prefieren la opción
curativa de las enfermedades psíquicas fuera de los centros de internación.
en la medida de lo posible.
Ligado al reconocimiento de los derechos reproductivos y sexuales
::-:-"eomo una forma de propiciar la igualdad entre varones y mujeres
(art. 37)- se promueve la maternidad y paternidad responsable, poniendo a
disposición de las personas información, educación. métodos y prestaciones
de servicios que garanticen aquellos derechos (art. 21, inc. 't). En este punto son
perceptibles las diversas fuentes ideológicas que contluyeron en la Con$titu~
dón Estatuyente, quizás como un modo de zanjar el contlieto ideológico que
subyace en el tratamiento de la cuestión. En efecto, los derechos reproductivos
emergen en el discurso feminista y, en algunos casos, ha incluido el aborto
como un método de control de la natalidad pero, en la Argentina esa opción
sería ilícita -por la tipitlcación penal- y claramente inconstitucional {236B).
Por otro lado, la paternidad responsable fue propuesta por Pau/o Vfen la déca~.
da de 1960 como un medio de evitar, precisamente, el mal del aborto.
3.3.3. En materia de libertad personal: edictos; declaración ante la policía;
delitos de peligro abstracto
En esta materia, la Constitución Estatuyente privilegia daramente la ¡¡~
bertad, es garantista y limita las atribuciones represivas que se utilicen sin
s.uficiente contraJar judiciaL
Así, se reconoce el acceso a la justicia, sin limitaciones par razones econó~
micas, la asistencia profesional gratuita y el beneficio de litigar sin gastos (art.
12, inc. 6).
El art. 13 contiene una serie de prohibiciones a las autoridades: retener
documentos de identificación personal (inc. 2); dedarar ante la Policía
(inc. 5); la incomunicación (inc. 6); los delitos de peligro abstracto, el derechq
penal de autor o el que no afecte derechos individuales o colectivos (inc. 9); la
(2368) Conf. SAGOÉS, NESTOR PEDRO, ab. citada, pág. 48. El autor cita al convencional
estatuyente EUGENIO 'lAFFARoNI, quien sostuvo que la norma atendía al derecho de contro~
lar la rep roducción sin cometer ilícitos. Sobre la cuestión de la inconstitucionalidad del abor7'
to en la Argentina, GELL!, MAR(AANCIlUCA, El derecho a la vida en el constitucjonalismoar~
gendno: problemas ycuestíones, La Ley, Buenos Aires, l° de marzo de 1996.
ART. 129 CONSTtTUCIÓN Dt lA NACiÓN ARGENTtNA 889
deten.ción pre.veo:i,va en materia contravencional (inc. 11). También se d¡spo~
ne la IOdemnlZaCton por condena por error judicial (inc. 10). De todas estas
~garantías la que mereció más debate en el seno de la Asamblea fue la referida
a la supresión de los edictos policiales. Se argüía el aO'ravamiento de la
desprotccción social como consecuencia de la desapari~i6n de un instrtl-
. mento de control de la delincuencia. El debate es de antigua data en la ArO'en-
[ina y dio lugar a pronunciamientos judiciales que declararon la ¡ncons~üu­
cionalidad de los edictos judiciales apUcados por la Policía. Pero, la Corte
Suprema convalidó la atribución. administrativa siempre que se Contase can
control judicial sutlciente, aunque formulando una críüca a la 'JaO'uedad de
los tipos contravencionales establecidos en los edictos poliCiales (2369). Ha~
cíéndose eco de esa crItica, la Convención Estatuyente dispuso que la prime-
ra Legislatura sancione el Código Comravencional. Si eUo no ocurría en un
plazo de tres meses, los edictos quedarían derogados (cláusula transitoria
duodécima). El juzga miento de tales faltas será atribución de la Justicia Coo-
travencional (2370).
3.3.4. En materia de educación y cultura
En el tratamiento de este tema afloraron viejos prejuicios acerca del al-
cance de la libertad de enseñar y aprender de particulares y asociaciones,
imponiendo la regulación estatal a esa enseñanza (art. 25),
Al caracterizar la educación pública de gestión estatal como laica y O'ratui-
tase optó por una posición valorativa preScindente de la dimensión religiosa
~e las personas. La Ciudad Autónoma, pues, no asume obligación de ningún
tipO sobre el punto (2371), aunque no otvtda múltiples dimensiones huma-
nas educables.
Acerca de la cultura, la Constitución prohfbe toda forma de censura (art.
32), criterio que repite al garantizar la Ubre emisión del pensamiento (art. 47).
Sin embargo, al establecer la poliCía de seguridad de consumidores y usua~
rios dispone sancionar los mensajes publicitarios que distorsionen la vo~
luntad de compra de aquéllos, mediante lécnicas que la leyderermine como
inadecuadas, y obliga a la Ciudad a dicrar una ley que regule la propaganda
que pueda inducir a conduclas adictivas o perjudiciales o promover la
automedicación (art. 46).
(2369) "S.M. C. 51 recurso de hábeas corpus': Fallos 308:2236 (\ 986). Dijo aHí el Tribunal:
"Esta Cone no puede dejar de advertir que los edictos policiales en vigencia contienen fór.
mulas extremadamente vagas, yprohibiciones que se refieren a formas de vida o al carácter
de las personas, con olvido de laobHgacíón de sancionar conductas (art. 19, eN.) ".
(2370) El Código Contravencional fue sancionado, modificado ynuevamente puesto en
cuestión por grupos de vecinos que no enCuentran, en esa norma, sufh;iente p'íotección con-
tra los desórdenes caBe/eros y la afectación de sus derechos por causa de la o fetta yejercicio
de la prostitución en la lIfa pública.
(2371) Olvidando, con ello. lo dispuesto en la Convención Americana de Derechos Hu-
manos-COn jerarqufa constitucional desde 1994- en tanto elTratado establece entre los
derechos quese comprometen agarantizar los Estados Pane, el de los padres, yensu caso los
tutores, a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa ymoral que esté de acuerdo
~sus propias convicciones (art. 12, ¡nc. 4).
 890 MAR.IA. ANGWCA GElLf Arn.129
3,4, LA ORGANrZACrÓN DEL PODER
La Constitución Estatuy~nte de la ciudad de Buenos Aries creó un poder
acotado, con fuertes controles y órganos definidos estructuralmente. Es per-
ceptible, adem,ás, la voluntad de los convencionales por mejorar la imagen
social de la clase política, al esiablecer notas de austeridad y responsabilidad,
desestimando privilegios irritantes.
Se han acenruado las notas de! sistema republicano. En efecto, se exteo-
dietan las responsabilidades de 10$ funcionarios de la Administración por
los daños que causaren; se les oblíga -constitucionalmente- a presentar
nna declaradón juradá de bienes al momento de asumir y de cesar (art. 56); el
solo procesamiento por delito doloso en perjuicio de la qdministración pú-
blica inhabilita para la función pública (art, 57), Se dispone la publicidad de
las sesiones de la Legislatura (art. 75) y la prohibición expresa de gastos reser-
vados o secretos (art. 53, tíltimo párrafo); se desestiman los privilegios en
general-prohibiéndos,elos en el área de la seguridad social (~rt. 44) -yen
pa.rticular~,al d'ispon'er la tributación y los aportes jubilatorios de los magis-
trados judidales......- mantenien'do I-a intangibilidad de las remuneraciones
, -(art.IIO), En m'ateria dé fueros, se recorta la inrnunidad parlamentaria. admi-
tiendo la- prohibic,ión d~'arresto peto no la d~ pro,ceso (art. 78, úttim.opárrafo).
3.4.1. El gobierno de la Ciudad yla descentralización comunal
El gobierno de la Ciudad es unipersonal. Corresponde a un ¡efe de Go"
bierno'o Gobernador. denominación esta última introducida por la Constitu-
ción E~~atuyente en clara violación con el art 129 de la Constitución Nacional.
Es acó01pañado por un vicejefe o Vicegobernador-producto del arto 3 0 de la
ley 24.620-"- elegidos eh fórmula únic3vor.rrtayoría absoluta de los 1,(otos,
-excluido .los votos en ,blanco y los nulos" y por sis.tema de doble vuelta, si
ninguna fórmula obtiene aque!la"mayorfa (art 96). Como se ·adv-¡erfe, las
mayorías establecidas en la Constitl:lción Estatuyente sop más exigentes que
la dispuestas en la Constitución Nacional para elegir la fórmula presidencial
.lo ,cual es conveniente para que el 'Ejecutivo cuente con un amplio respaldo
electoral y t~ndrá, sin duda, un fuerte i'rnpacto·,en-el sistema de partidos o
. alianzas de la Ciudad. Ambos 'funCionarios duran cua1ro .años "en el cargo,
pued~n'sucederse Oser reelectos inmediatame:nte"por una sola vez (art. 98).
'"Las atrib,uciqnes ejecutiVas fue'ron acotadas' en materia de decreto"S de
necesidad y urgencia -se requiere la' ratificadónJegisl,ativa bajo pena de nu~
Iidad.(art.103)- y en punto.a la prohib,iciól100\presa depromulgacparcial"
.m,ente las leyes sin consentimiento legis-Iativo (are. 88), En ambos .casos se ha
avanzado saludableme,nte sobre los criterios de la Constitución Nacionalacer~
ca del punto, quizá porque'en ia Asamblea .Estatuyent~,n.in,gún partid-o contó
con mp.:yoría prop,ia. Se'logró, así, un buen frutodel pluralismo electoral.
La 'división de la ciudad en Co"tnunas (arts" 127,1311 -que deberán
estru'cturarse pot ley sancionada con los dos 'tercios del totaLde la Legis¡atu~
ra- tiende a la descentralización administrativa y, como es obvio, limita el
poder del ¡efe de Gobierno.
CONSTITUCION QE LA NACION ARGENTINA 891
Las Comunas p.¡j:ed~',Ij-":sér interve~idas por la Legislatura por un plazo
máximo. de noventa días y con una mayo da de dos tercios de la totalidad del
Cuerpo (an. 82, inc. 3.). Tien;en fUnciQnes exclusivas de m.;tnte,nimiento de Vías
secundarias y éspadosverdes; de la elaboración de un·programa de acción y
anreproyecto de presupuesto de Su área; de administración de su patrimonio.
°
Les éstá e'xpresaméml;! prohibido' crear impuestos, tasas contribuciones, ni
endeudarse financieramente (art.128), La ley de presupuesro de la Ciudad
asicrna a,~_a9,a,,,Co.rnu.n.~J~ partidas correspondientes, cO,nforme a un criterio
de :qukÚid y'sbICdá"tida'd: En-efecto, el art 129 de la Constitución de la Ciudad
dispone que esa asignación se hará en,el marco de principios,de redistribución
y compensación de diferencias estructurales. Es decir, se ha seguido similar
criterio al, de la coparticipación federal (¡ut 15, lnc. 2, c.n) en virtud del cual.
ya no gasta, quien recauda .sino quien recibe partid?-s redistributivas.
Entre las facultades concurren'tes, las Comunas deben ¡¡'nplementar un
adecuado método de'resolución de conf1ictos mediante el sistema, de media-
c!ón, con participación de equipos multidiscipliml.rios (art. 128, ¡nc. 6).
La creación y funcionamient9'de Comunas. más allá d,e los ef~ctos positi-
vos que implica la desc:;entralización, generan en una ciudad como Buenos
Aires, una sensible disminución de poder del,Jefe de Gobierno y de la Legis-
latura locaL Por O[ro -lado, dividir la ciudad en Comunas y reglamentar su
estructura y funcionamiento no ,es tarea sen,cUlli;más aún:cj..¡ando la propia
'Constitución Estatuyente exige mayorías calificadas para sli'-regulación.
La Constitución de la Ciudad -sancionada el primero de octubre de
1996- disp'uso en la-Cláusula Transitoria Decimoséptima que la primera
elección de los miembros de las Juntas Comunales -órgano de gobierno de
las Comunas- debía realizarse en un plazo no menor de' cuatro años ni
mayor de cinco años, desde la sanción de la'Constitución, En consecuencia, el
plazo para'ésa elección venció el '1 de octubre de 2001 sin que, hasta finales de
2002 se haya dictado la ley estableciendo las corhünas ni. por ende, efectuada
aquella:elección,
La omisión i~stitucional en el que incurrió la Legislatura de la Ciudad dio
lugar a la presenta,~ión de un amparo, solicitando se ordene a los ór~anos
de'mandados -.:.Gbbiemo y Legislar,ura-de la Ciudad-a proyectar, sanClQnar
ypromylgarla ley de' Comunas, en un tiempo prudencialmente br~ve,'bajo el
ap~rcibimiento de las medidas que el tribunal entendiera conveniente, a fin
de garari'tiza-r los derechos que el amparista'consideró concul.c,ado~ .(2,~72).
En consecuéhcia de esta-pr€sentación, el juez de grado-recono.clO leglt~mldad
al actor por afectación 'de sus derechos participativos a elegir y ser elegido
como autoridad de las Comunas;'entendió procedente la vía del amparo y la
cue.stión iudiciable y, luego -de efectuar una encendida defensa de la Consti~
tución'cono norma jurídica-derecho en suma-'- consideró que.en el'caso se
había dado'~una inconstitl.lCionaIidad~por o~isión. Por tanto, él magistrado
dispuso: a) ordenar a ,la Comisión de Descentralización y Part-icipación Ciu-
(2372) Cane. "García Elor'rio, favierMarfa yotro c/G.C8A yotros/amparo~Juzgado
1 4 Contencioso Administrativo yTributario No L Seco NQ 1, 154e noviembre de 2002.
\
\
~~.~=~A
892 ¡\!\ARiA ANGEUCA GELlI Ai'tT.129
dadana de la Legislatura de la Ciudad que produzca despacho sobre alguno
de los proyectos acerca de las Comunas sometidos a su considéracióti y los
ponga a debate de la Legislatura; b) ello bajo apercibimiento de hacer efecti-
va la orden que imparte al Gobierno de la Ciudad; e) para que éste convoque
a elecciones de los integrantes de las Juntas Comunales, en concurrencia con
los próximos comicios para elegir autoridades locales -en caso de que la
Legislatura no sancione la ley pertinente- en cada uno de los distritos deli-
mitados por los dieciséis Centros de Gestión y Participación existentes en la
Ciudad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 130 de la Constitución de
laCiudad.
La decisión tomada por el juez Cataldo implica, además de unaafinnación
de la operatividad de las cláusulas constitucionales referidas al esta-
blecimiento de sus organismos de poder, un claro mensaje a los consti-
tuyentes locales del futuro: que cuando sancionan reformas, incorporan
organismos novedosos, formulan promesas normativas, se comprometen, y
obligan a los poderes constituidos, con fuerza vinculante; que no tiene caso
redactar disposiciones creyendo que podrán no ser cumplidas. En ese sentido
y más allá de {a suerte que en definitiva corra la sentencia, el faHo es altamente
positivo.
3.4.2. La Legislatura de la Ciudad
La Legislatura unicameral, compuesta de sesenta miembros -¡¡amados
diputados- se renueva cada dos años por mitades. Sus miembros duran
cuatro años, pueden ser reelegidos en f~)fma inmediata por un período y,
para otro, deben dejar pasar cuatro años. El núm.ero de miembros de la Legis~
latura puede aumentar en proporción al crecimiento de la población ypor ley
aprobada por dos tercios de aquélla.
La primera Legislatura se elegirá conforme al llamado sistema de lista
sábana, constituyendo la Ciudad un distrito único a ese efecto. Esta cuestión
dio lugar a un fuerte debate en el seno de la Asamblea y también en los
medios de comunicación. Algunos comunicadores sociales presentaron la
cuestión ligada a la crítica a los partidos políticos y sus intereses corporativos
sin señalar, al mismo tiempo, que en la particular situación de la Ciudad de
Buenos Aries, el sistema uninominal favorecería al partido en el gobierno.
Como quiera que fuese, esa controversia tiene antigua data en la Argentina y
la Constitución Estatuyente dejÓ, para el futuro ya la decisión de la Legislatu-
ra, la determinación del sistema electoral. Lo que sí determinó [a Constitu-
·
ción fuela calidad del sufragio: libre, igual. secreto, universal, obligatorio y no
acumulativo. Yextendió el derecho a los extranjeros residentes, en las candi-
I dones que establezca la ley.
l
Constituye una innovación interesante el procedimiento de sanción de
leyes adoptado. Además de la iniciativa legislativa que corresponde a los
d-iputados, al Ejecutivo, al Defensor del Pueblo, a las Comunas y al electorado
_ de la Ciudad, se estableció el sistema denominado de doble lectura para
algunas materias en especia! (art. 89). Por este procedimiento -después de!
L . . . . . ._.......... . . ~ l
CONSTITUCiÓN DE L/\ ('¡"CÓN AitGENTINA 893
\
1
despacho previo de comisión y aprobación de la Legislatura- se prevé la
partícipación no vinculante de los interesados en audiencia pública, presen~
tanda observaciones y reclamos y, luego de la consideración de éstos, la reso-
lución definitiva de los legisladores (art. 90).
1
I 3.4.3. La estructura de un Poder Judicial independiente, con algunas com-
1 petencias en suspenso
l, Los estawyentes cuidaron de eStructurar un Poder Judicial indepen-
j
... diente, neutralizando la presión de los panidos políticos en la designación
de los magistrados e integrames de! Ministerio Público. A tal fin optaron por
~
la intervención del Consejo de la :v{agístratura en la selección y propuestas
de candidaw$. Pero. a diferencia de la Constitución Nacional. determinaron
expresa y concretamente la integración de ese Consejo.
Por otro lado, la cuestión del Poder Judicial de la cludad de Buenos Aires
es problemática. En efecto, el art. 8° de la ley 24.855 dispuso que la justicia
nacional ordinaria de la Ciudad de Buenos Aires mantendría su actual juris-
dicción y competencia. disponiendo que aquélla tendrá facultades propias
de jurisdicdón en materia de vecindad, conrravenciona! y de faltas, conten-
cioso administrativa y tributaria local.
Por su parte. la Constitución Esmwyente, cumpliendo el mandatO de!
arto 129 de la Constttuclón Nacional, ignoró aquella norma de la ley 24.855 y
confirió a los tribunales de la ciudad atribuciones en las causas regidas por
fas Códigos de fondo y las leyes y normas nacionales (art. 106). Bien es cierto
que la misma Constitución salvó la inconsistencla normativa mediante la
clausula transitoria segunda. Allí. dejó en suspenso la ,1p/icación de las dis-
posidones del Est8WCO que no puedan entraren vigor en razón de las limita-
ciones de hecho impuestas por fa ley 24.588 hasta que una reforma legislativa
o los tríbunales competentes habiliten su vigencia.
Aparecen así, dos interpretaciones del afr. 129 de la Constitución Nacio*
nal acerca de la significación de la norma en cuanto esrablece que la ciudad
de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo con facultades de
jurisdicción.
Por otro lado, el art. 75, ¡nc. 12, de la Constitución Nacional, al disponer
que la aplicación de los Códigos de fondo corresponderán a los tribunales
federales o provinciales según que las personas o las cosas cayeran bajo sus
respectivas jurisdicciones, ignoró la mención expresa de la atribución juris-
j'
diccional. en materia de aplicación de los Códigos de fondo por parte de,la ,!
Ciudad de Buenos Aires. Ello dio pie para sostener que el silencio de la Cons- l'
~ !
titución sobre el punto, daba un alcance limitado a aquella atribu-ción depa-
rada por el art. 129 de la Ley Suprema.
Como quiera que fuese, es seguro que un eventual traspaso de la justicia
ordinaria de la ciudad de Buenos Aires deberá respetar la inamovilidad·d_e los
magistrados y la intangibilidad de sus remuneraciones. Es. por Otra parte,lo
que dispone la cláusula transitoria decimoterce-ra. ...
 894
ART. 129 A!l.T.129 CONSTITUCIÓN DE lA, NACiON ARGENTINA 895
~.4A. EstI'\!cturajudicial y déberes de magistrados y fiscales
rioridad a laconstituci,ón ,~~ l.o,~ poderes autonómicos de la Ciudad de Buenos
~I.~,oder Judicial 'de lo Ciudad está ímea d -" ". Air-es, Pé\ra elto sé requiere 'que"esa normativa sea contraria a la Constitución
fus{1cJa,yor el CQl1sejo de Id l\l[adistf.atura ¡~a ,; po~ el.~lb,L1naISupeno/· de
NaéioRalo a: la ConstituCión local; la eventual declaración de in,cons·
ley,y el JYfinisterio Público (¿ú.tl07) é' s em~s ~n LwaJescrea.?os por
Estatuyel)~ereso¡viól." ." ',' . omo se a .v!e~,t.e, .Ia COnst!~llCrÓn tftucioná¡'¡dad h~ce perder vigencia a la norma en cues'tión, la desaloj,a del
tJla§iStl~~:r~~o~:rt1~t~~i~~~d;J~]~~lc~~~~~~~\pJi~U~i.onl a!. de¡.
C.QI}tseío,.de ,la
ordenamiento jllrídico,d$.do,que ese es el único objetivo que persigue. Pero, si
;>e tr:ata de una ley, la Legislatura puede ratificarla dentrb de los t~es meses de
expresam¡¡;nte dentro de! POdú }ud-icial. " r lI1cUlrlp'S di<;tada l(i sentencia declarativa -de notificada a la Legislatura-si reúne, para
Tánfbic(l dispuso que· • .' . ello, una ffi:ayo,r(a de,l,os,dos tercios de los miembros presentes, Sin embargo,
. ,',f, , 1" Ju,ece;:;B IOtegrantes. del M.lllisted6 púb'li.Co como dispone.el Tnc, 20 del áre:' 11$ de la ConstÍlución local. la eVentual ratif¡ca~ .
. ~7~;1~:~~1~' r.e~~~::aP~OVisiO'n,ales, ~dnque sin que-'eHo-tmplique di~~~~~~
,~~ ~','" clOnesmleN,ras.oermanezcanensusc, a (
no
ci6n no alterq los ~fectos en elcasoy impide el control difuso de.ia normaen
.f\s~P9dna.d.ec!arar~e io'constitutionali.; 1 _ ,arCiOs ~rt~, 110). cuestión, por. los jueces de la Ciudad y por el Tribuna! Superior,
de 'm~g-ist~'1dos en e}e . 'ti· ~,na., ey que,agravara la:carga im'p'ositiva
ción,a t'o~os..!os tontr'ib1..~Cy¡é;1~~~,m6lrq:le~no ~ues~.una ley ge'neral de aplica· La iequra qye antecede pone en evidencia los problemas interpretativos
ordinariíi di{ fa caoit ! Fed; "i e "mIsmo modo, en caso d~ que la'justLcia
a que el ,sistema creado por la C9nstitución loca! ha: generado. Esas dudas fue·
Búenos A',res deb'e'ra' - , eLa SC~ traspasada al ámbito de la ciud.ad de ron ¡lisipadas por la jurisprudencia del Tribunal Supeiiory, en parte, por el
,. ,- respetarse la IOt ér'b T '. d d J dictado de la Ley'402 de Procedimientos ante el Tribunal Superior de Justicia
magistra~os {n,am§:¡ilidad"(cI:t~SO~I~ :~'~~'lS¡t~t~ d~'~~~~t~~~~~,~s
los y su de de la Ciudad dé Buenos Aires (2373).

Tribt~~~~;~t~~~ó;~ ~~'.[atuye:nte eS,t3?!ec.i¿ e'¡ n,.ú~lero de los"inr~graDres del Según surge de algunos de los·votos -emanados de los integrantes del
de Ct" b' ",... ¡.l,CO nl!embros: OeJQ'su designación en manóS-""del:f f ,Tribunal Superior de Justicia, e,s posible perfilar el tipo de nOrmas susGepti~
o lema con acuerdo de los dos terc'osd I ¡d i e e bies ·de ser'dedaradás 'lllconsütucionales,
do en s'est-óh púb'ilca espeCial. y (Ü~ uso e tota :- n. Legi~¡atl1ra, presta·
l

sexo (art. 111) Const' " .P que,~opodranserrodosdelmismo

a.rt. 36. En eTec~'o al!' HUle esta una excepclOn al criterio establecido en el
de tres o'm'ás miem~se ISpUSO. que,en la tntegraciQn de cuerpos colegiados
criterio'de'no mas del ~oOs~adLeglslatura conc~de los acuerdos respetando el
¡ En efecto, las normas cuestionables por la- acción declarativa de
inCQnstitucionalidad deben ser las de carácter general; no deben', constituir
entre sí un conjunto heterogeneo de normas generales, de nonnas particula-
res, y de actos a,dministrativos concretos o individualizados, ni deben
ser elegiqas. Es la cons ',o .e, pe~sfnas de! mIsmo sexo con posibilidades de proyectarse a otros actos o convenios celebrados por la Ciudad (2374). Ello,
más'del 16"% ,ni menosagracIo n e cupo po~ Sexo -mujeres o varones_ no
la integráción de los c del30 % par~ cua19U1era de am bos, Este criterio para } a pesar de que las normas jurídicas no tienen existencia aislada de las demás
disposiciones;' sino que nacen en un ordenamiento y perten~cim a él, y de
exceptó'para el Tribun uf~poS c,oleglados mcluye a los tribunales judiciales
que ni la Constitución de la Ciudad ni la ley fijan como límite a la acción de
a upenor" porque allí la norma sólo impone que n~
sean todos del m's
''';'', , 1 mo sexo cualq Ulera que fuese I
Y mUJ'eres en la inteara
\:>
.. d e1tn'b una!.
ClOn
'6
' a proparcl n entre varones
.1 in<fonstitucionalidad el que las disposiciones impugnadas no afecten directa
o ¡ndirectameme",otras normas·o situaciones jurídicas (2375). O'el mismo
mopo, las reglas impugnadas no deben ·emanar de un acto jur{dico bilateral
celebrado entre el Escado y un particular, destinado a regir las relaciones
3A
·Ai .5. La acclf'ón dedarativa de incons.tituciona1idad en la Ciudad de B entre·.fas partes; (2376) deben tener efecto, incluso, frente a terceros y ilO
res y sus e ectos Institucionales uenos G:omprenden a un destinatario singuJardeflnido (2377),
i '1
La Constitución de la Cilld d d e B .
constituc¡onalidad mixto Por u~' lad l~enos Alre~ consagró un control de . (2373) 'Ley 402 de (B.O,[;.f3,A.'NO 985. 17 de }ollo de 2000, :I i
s~rs9 de tnconstitucionalÍdad an "o, e. control d!fu,so, con u~ eventual re· (2374) Conf. VOto de la jueza RUíZ, quien sostuvo la im:procedencia de·la acción
t,e el Tr~~u~qL?,!-Ip'~,n{)r ~eJusncia, en todos
dec!arativade'inconstitucionalidad en !aCausa 52199" Doy. Migue/e/Gobierno de la Ciudad
los'casos que versen 50b l ' de Buenos Aij(~s sh1cción decl,1raJiv,1 de ineonstitucionalidad y nulidad" TS Ciudad de
das en la Constitució re ~ lOter-pretaclOn o aplicación de normas conten¡~ Bu.enos,Aires.
, "n l'f't. aG10nfll
CC.BA) ''-''P"orotra-parte bl " o en!g Constitución
.-" loca!
", (art
\ . 113 , '·nc , 3 (2315) Co-nf. vóto en disidencia del ,juez, MU:'::¡oz en la Causa 52199 '" Doy, Miguel e/
"Tribúharsu'fjerior ~ fi~'.{~s a e~1O un-c,ontrol éo~ce~,~ra~do y direcro 'aote el 'Gobierno de 'la Ciudad;de Buenos Aires ~'/acción declarativa de ineonstjtucionaJidad y
en las acciones de~larat~ea"'~s9d"ee :ste._ ent.len~ade .~odo·"t)[iginario Yexclusivo, oulidad" TS Ciutl,ad de-Buenos Aires.
. ¡nconsntuclOnaitdad (art. U3:,',(nc. 2), ( 21761 Con€. vom,de lajueza CONDE, aldeclarar improcedente la acción d~darativa de
ilico'nstitucionaHdad.!?o'la Caus?- 52/99" Doy, Miguel e/Gobierno de la. Ciudad de Buenos
, La acción de inconst' . l'd d
de leyes, decretos o toda l~~~~:~ ¡ al ,puede interponerse c'-Wtra la validez Aires s/acció(I.declar'áriva de ineonstjtucionalidad y n ulidad"TS Ciudad'de Buenos'Aires.
, .'(2377) Conf. voco en disidencia del juez, C\S¡\s en la Causa 52/99" Dor.-Miguel e/Gobierno
dades tie la Ciudad -d e a canee gen~ra¡ emanadas:de las autori. de la Ciudad de "Buenos Aires slacción dec/¡irariva de inconstituCÍonaJídad ynulida(j" TS
, e acuerdo a la ley 402, también dictadas 'c<ffi'poste~
Ciudad de Buenos Air,es,
~. ~8~9~6 __________________ ~M~A~"~f~A~A~N~G~I~l~IC~A~G~'~l ~I ______________ ~A~R~T.~1~2~?
Sin duda, la acción de inconstitucionalidad creada por el inc. 2° del arto
113 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Alres, contiene aspectos
novedosos. Claramente, esa atribución hace que el Tribunal Superior partici~
pe del gobierno de la Ciudad: dado que la sentencia deroga la norma declara-
da inconstitucional -salvo ratificación-la acción no está enderezada a ase-
gurar la tutela judicial efectiva sino que se consTituye en una pieza clave y
principal de control de poder local. Este control. concentrado yabstracto, no
puede confundirse con el difuso en el que se valoran situaciones jurídicas
individuales. En consecuencia de ello, quedan fuera de,la procedencia de la
acción declarativa de inconstitucionalidad en los casos donde se cuestione la
aplicación concreta de una norma, yse peticione tina medida específica (2378).
Si bien la ley 402 despejó la duda -y resolvió las discrepancias en el seno
del Tribunal Superior de Justicia- acerca de la procedencia del control de
constitucionalidad directo y concentrado, respecto de normas dictadas por
las autoridades anteriores a la autonomía de la Ciudad, subsisten las disiden-
cias en torno a si cabe declarar inconstitucionales normas ya derogadas cu-
yo&efectos se extiendan más allá de su derogación {2379}. Del mismo modo,
los integrantes del Tribunal Superior discrepan sobre el alcance del reenVÍo a
la Legislatura. La mayoría entiende que la declaración de inconsritucionalidad
de tina Ordenanza exige e! reenvío para que la Legislatura se pronuncie (2380).
Por cieno, el control abstracto de constirucionalídad implica una relevan·
te cuora de poder político y, con sus efectos erga omnes, puede afectar a
terceras (?38l). Por ello resulta muy conveniente la posibilidad que el art. 22
de la ley 402 brinda a cualquier persona para presentarse en calidad de asis·
tente oficioso (amicus curfaeJ a fin de que exprese una oplnión fundada so-
bre el tema en debate, quien podrá participar de este -sin calidad de parte-
si el Tribunal Superior lo considera pertinente.
3.4.6. Consejo de la Magistratura
Su integración fue expresamente definida por la Constitución Estatuyente
con a) tres representantes elegidos por la Legislatura por el voto de los dos
(2378) Conf. "Palacio S.A. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires" TS Ciudad
;\ut6r~oma de Buenos t\ires (2000) La Ley ZOOO-F, 155. En el caso se intenwba lograr el
levantamienro de la clausura de un loca!. Con nota de CASTRO. PATf\ICL'\ E., Algunos aspectos
de! novedoso control concentrado de constitucionalidad en el ámbito de la Ciudad de Buenos
Aires, La Ley. Suplemento de Derecho ConstitucionaL 27 de julio de 200 1.
(23791 La mayoría del Tribunal Superior circunscribió el control sólo a las nonnas vigentes,
en el caso "Orriz Basualdo".
(2380) Conf. mayoría integrada por los jueces MUÑoz. CONDe YCilsAs en "Salgado, GraCÍela
Bearriz c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de ¡neons-
ritucionalidad" Exote, nO 826/01. 2 ¡ de noviembre de 200 l. Por la minoría. el juez Maier,
SOStuvO que en el caso, el reenvío implicaba encorpecere! control de derogací6njurísdiccionaJ
de normas preconstituciona/es (Enfasis agregado).
(238 t) Conf. AGUIAR DE tUQUE. LUIS, Su disertación en la Sala de Audiencia de/Tribunal
Superior de Justicia de la Ciud<ld de 8uenosAires, ti de octubre de 2000. Citado en CASTRO,
PATRICIA E .. Algunos aspectos del novedoso conrrol concentrado de constitucionalidad en el
ámbito de la Ciudad de BuenosAires. La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 27 de
julio de 200 l.
AR.T.129 CONSTlTUCiON DE LA NACtON AR.GENTINA 897
tercios de sus miembros totales; tres jueces, excluidos los del Tribunal Supe-
rior, elegidos por sus pares en voto directo y con representación de la-primera
minoría, en caso de que se presentase más de una lista; tres abogados o
abogadas elegidos por sus pares con representación de la primera minoría, si
húbiera más de una lisra y todos con domicilio electoral y matriculados en la
.Ciudad. Como se advierte, no basta la matriculación en la Ciudad para ser
candidato al Consejo de la Magistratura, se debe contar con domicilio electo-
ra! en la Ciudad de Buenos Aires. Esta razonable disposición tiende a evitar
distorsiones en la integración del Consejo y linda con una cuestión también
problemática referida a la matriculación de los abogados con domicilio en la
ciudad de Buenos Aries y que litiguen ame la jurisdicción federa! y ante la
ordinaria, contra ven clona! y de vecindad de la Ciudad (2382).
El Consejo de la Magistratura posee atribucio'nes en orden a la selección
y propuesta de magistrados e integrantes del ;Vlinisterio PúbUco, con la ex·
cepción de los miembros del Superior Tribunal de Justicia y del Fiscal Gene-
raL el Defensor General y el Asesor General de {ncapaces; funciones discipli·
narias; reglamentarias, y admin\strativas del Poder Judicial; y de inicio de las
actuaciones y acusación ante el Jurado de Enjuiciamiento.
Con buen criterio, la Constitución Estaruyente definió expresamente la
cuestión del carácter de la propuesta de candidatos, efectuada por el Consejo
de la Magistratura. En efecto, la Legislatura -que debe prestar el acuerdo en
audiencia pública con participación de! candidato- puede rechazar sólo una
vez al propuesto por cargo a cubrir y su silencio por más de sesenta días
importa [a aprobación tácita (art.ll8).
Dado que la composición del Consejo de la Magistratura emana di-recta-
mente de la Constitución de la Ciudad, cualquier norma que imp.ida en los
hechos esa integración, deviene inconstitucional e irrazonable.
3.4.7. Ministerio Público
El Ministerio Público integra el Poder Judicial de la Ciudad, dirige ,la Po~
!icia Judicial y sus integrantes son elegidos y removidos por el mismo siste-
ma que los miembros del Poder Judicial. La Constitución Estatuyente dispo~
ne que tienen autonomía funcional y autarquía dentro del Poder Judicial (art.
124). Es decir, que nO pueden recibir instrucciones ni del Poder Ejecutivo ni
del Poder Judicial pero actúan conforme a los principios de unidad deacrua~
ción y dependencia jerárquica (art. 125, ¡nc. 1) por lo que pueden recibir
instrucciones generales de! superior jerarqulco. Entiendo, no obstante~ que
podrían rechazar instrucciones particulares. en las causas en las que actúan
en defensa de la legalidad (2383).
12382) La cláusula transitaría decimoctava dispuso que ei conuol de !a matrícula y el
ejercido del poder disciplinario de ¡as profesiones liberales. continuarán siendo ejercidos
por los coiegios yconsejos creados por ley de la Nadón hasta que la Ciudad legisle sobre el
panicular. ' '.
(2383) Igual que en el caso del Ministerio Público Fisc¡ll. Ver allálisis del arto 120 de la'C.N.
 898
3.4.8. TribllnalesVecinales
Constituyen un.a'.flovedad ligada a la di0sipnde 1a Ciudad,o,en Comunas.
Están ·int,~grados po(tre~ jQeces, q.ue no podrán ser todos 'd-el mismo .~exo}
creados por la Legis¡a~ui:a en cada Coriluí.1á,-con compeF~nc¡a en-n1at'e.rü{ de
vednda,d., O)edip,rre~¡a, p.~o:p i:~,-g;;td hori~o 11 tal, {ocacia cl.es,-.y}les t¡:O,nes- ¿hr.i res y
cq me,rOl;tles hasta el monto ~¡.ueh leyes'tab.Iez<;a; lapteveridón en materia.de
víolt:mci"a:famWar y·pfotección de .persqnas. Por la c!áusula duoQécima,' Su
fUI)douarpi€nto est~ sujetb a"lcuerdo cbn ~'1 Gobierno Nacional, quie:n.debEl-
rá, tJanSfe~ir corr~pe(Eútciil.s ypaItidas.
3.5. L\ RES.PONSA$,IU8AO ~E LOSfUNcrONARIO'S
-La Coqs,titU'ciÓB ,Estatuyent.e ,9isp~o ,cQl}trQl~s,y creó amplias yvariadas
reSpb1.'fSabilídacles de los fwndonarios públicos, tOrl la dara int~nc;Ión de
p.res't.igi.J'r laactiyidad p.o,Htica. ' 3.6. Los ÓRGANOS DE,CONTROL
3.5: l.-RBvpeátoria de los manij(¡tos
Es tambi,~f1. unfld'é.lasfotn)as ~~ ejercicio"'de! pbaer-e.lectora! e implica.la
tra'nsform~cióFl de la (ieÍT}ocraciq repr.esen(ptiva en dein1Jcraciapaf.,ticip,1tiv8,
según-Io,:dtspone·expr~sámente,el arto
1 dé la Co.nsti.wdón Es.~atuy~nte,
(l
. Conláfirmadel20 % del padrón eleeroral de la Ciudad o de la Comuna,
según có:~re~ponda, puede pedirse ~fI, revoca-toria de los mandatos'electivos
por cau~_as atinentes ~ la función. No e,s aplicable·durante el primer año de
manda,to ni en los seis mes\,:!s ~mteriores_al c;ese, EITribunal Superior convoca
a la el~~~ión -que e~ obhg~toria y vinculante, si sufragan a favor de' la
revoca,~ºria n1ás del 50 %-de los in?cripros-. . dispuesta a ejercer la ciudadanía y, enültima instancia, el-'p.oder-Judicial y el
3.5.2. Juido político
I
CO.!TIO atriquc\9n de la Legislatura que, a ese .efecto se dividirá en dos
Salas, de AcuS~cióh ....... inte.gr<!-da p,.or el 75 % de sus miembros- y de Juzga~
miento, cap el25 %, r~stahte. Esta distribución se hará por sorteo, cada dos años,
respetandó la proporcionalidad & partid'os y alianzas (art. 93). Pueden ser
destitúidos ppr este procedimién~ooel Go.bernador, e!Vicegoberiúldor o quien
1 los reemplate;los.mil'listros,dél Poder Ejecutivo; los miembros del Tribunal
Superior dé Justicia, d'el Consejo de la Magistratura (2384); el Fiscal General,
el Defensor General, el Asesor General de Incapaces y el Defensor del púeblo.
Las causal.e$ son el mal Qesempeñci, el delito 'en ejércicio de_las funcíones'o
los delito~comunes (att. 92-), La Sala Acusadora;'cü1i·ndo.da',curso-al.procesa~
miento, suspetidé'sin goce, dehaberes al acusado con _el voto de los ,dos ter-
cios dt~,ui mierrbrQ:s., Si la ,Sala de Juzg-~fI1ien.to no.falla en los cuatro meses
siguié~,te(a·la suspe'nsFón, se tiene al acusado por ,absuelro V no puede s'ér
. a un nuevo juicio politlco por los m.ismos,h~ch.os (art. 94),
sOft.leti'do ' -',' ~.
---'-
(2384) Tambiér aquf ta Estaq.lyente superó a la Constitución NacionaL pues. en esta
norma no se estableció cómo yquiénes removían a los integrantes del Consejo de la Magis.
tratura.
,ART. 1"29 ART. 129 CON$:rIT~CIÓN DE G\ NACION AÚ,GENTINA 899
3.5.3. Jurado de Enjuiciamiento
Tie~e a su cargo el enjuiciamiento de los miembros del Poder Judicial y
del Minist~ri9 PübltcQ~ n?sujetos a juicio político por la Legislatura, Se ime-
~ra con t~es' l~gi$Iador.e,~~',:~y'es abogados y tres jueces, uno de ellos, el Presi·
denle del-Superiol'Tribunal que 16 presidirá., Estos son elegidos por sorteo de
una'¡isra qe veinticuatro m¡em~ros compuesta por seis jueces elegidos por
sus paresporel"sistema de repr~sentación proporcional; dos miembros del
TfibunW,SuIJ,eJ{úr elegld,os' P9r ésr~; ocho abogados con domicilio ,electoral y
. rna~rítula' ten la Ciudad, efegidos -por sus pares, también pOfJepresemación
"popular y OChD legisladores, eleg~dos por la Legislatura con el voto de dos
terciós del toral. Los legislador.es duran en Sl!S cargos hasta la finalización de
sus mandatos, los restantes ·por cuatro aliqs.
La Constitución Estatuyente -:-quizá haciéndose eco d-e los reclamos so-
,ciales de m,ayDi'-transparencia en'la administración pública-creó un mode-
lo de c6"ntrol,·integr~1 ,e integrado, conforme a lo.s principios de economía,
eficacia v eficienCiu. CQmprende el eontro! interno y extt'":rno del sector públi~
co. Los t:unéionafios ¡jeben rendir cqetnas de su -ges.tión -des'P~és de cpn-
c1uida- y se crea un regis,tro de actos de contenido patrirrlOnial de rúonto
r.elevante, de acceso libre y gratu.ito para el público.'~a omjsión de este regis-
tto implica la nulidad del acto respectivo (art.132). Comora',Con:;¡~i[Udón no
lo fija, la ley establecerá el monto mínimo de registración,: .
Desde luego" la eficacia del control dt:penderá, en gran-,parte, 'del que esté
Ministerio Público para perseguir y condenar la corrupción administrativa,
Es de esperar qU,e los mecanismos funcionen y 1.a publici4ad de los actos de
conten.ido patrimonial obren como,un efectivo·lÍmite a la arbitrariedad y el
enriquecimiento jl(cito.
Lo? órganos de control establecidos son:
al la Sindicatura General-dEipendiente del Poder Ejecut~vo, quien re
w
mueve al Síndfco:.- para el control inte'rno deolaAdm,inüJtradón (art. 133);
b) la Procuración General, dictamina sóbre la legalIdad de los acms
administrativos, ejerce la. defensa del patrim0nio de la Ciudad y su patro·
cinto, letrado. Se integra con un Procurador Gen'i!ra'l -":nombrad? por el
Poder:·~jecutivo con acuerdo 'de la Le.gis1at~ra y removido por el Poder
_Eje'q.ttiv0- y"los·demás funcionarios que la ley estab~ezca. Los abogados
del Estado se seleccionarán por con.curso público·u-e oposición yantece-
deni.es (arr.134);
. .e) la Auditoría Gerreral-depende ..de 1<;1. Legislatura- ti.ene legitim.ación
procesal y autonom.ía funciona! y ,finam:;-iera. ·~jer.ce- el control' externo del
sector público. Sus informes son públicos y'-se.garantiza elaeceso ¡rre.s~icto a
ellos de cualquier ciudadano (art. 135). Está integrada por siete m¡embros
-
designados por mayoría absoluta de la Legislatura. ~u presidente es designa~

do a propuesta de! partido politlco o ahanza opositora COn mayor núrn d
representantes en el Cuerpo (art. 136). ero e
d) la Def:ns,oría. d,e! Pueblo, es independiente, tiene autonomía [uncio-
gal au~ar~~l~ fmanClera y no recibe instrucciones de ninO"una au-toridad
i.
e ,len e os erechos humanos y demás derechos índivid~a!es COlecti~o~
y chfu~o,s fre~te a I~ administración, los prestadores de servicios' públicos
la poltc!a de segundad local. Tiene iniciativa !eaíslativa y !eoitimaci' y fomento de! empleo y policía del trabajo (lnc. 2, d). Pero, por otra parte, el
c~sal (~rt .. 137~. L~ aplicación de este control sobre los prest~dores d~~~~~~
~lOS fUdblIC~~ mdlCa un nov~~oso pape! de! Estado. En efecto, este ya no es
r~: ~ or" Hecto de serVICIOS públicos en virtud de los orocesos d
pnvatrz.aclOn y ¡as transformaciones de aquél. Posee en c'lmb'jo la e Era, estimo, aciaraclón en el sigtdente inciso. Allí se dice que el Jefe de Gobier-
dad de "rbitrar e t i · ' ,~ . capacl-
., " n re os mtereses y proteger a los consumidores en u"'a
relaClton en la que aparecen corno usuarios dependientes de rnonoDoli~~
Iega es o narurales. '
e) Enre Unico Regulador de fos Servicios Públícos, [nsll-lll;clo en el a- b-
10 del Pod E- - - _ _ " m l-
., er Jecut~vo, es autarqu¡co. con Independencia funcional le itl-
maClOn procesal. Ejerce el control de la prestación de los servicios P~bl?
prestados por la Adminisrración Central o descemralizada y por te~celr~~S
para la .defensa de los derechos de los usuaríos y consumido"es de ¡ ,,
p.eten~\a y del ambiente (art. 138), La Constitución Esratuyen;e e'xioe a ~~~~
~m~o ¡megrantes del Eme sean expertos y no escen vincuJado~ dir~cta ni
ln~lrectam.ente con los concesionarios o licenciatarios de los servic· , "
bhcos (art. 139). lOS pU-
3.7. L\ POUCfA DE SEGURIDAD y EL PODER DE POUClr\
Consti~uyen otros dos punras de conflicto entre las autoridades federales
y 1as autondades de la Ciudad Au[ónoma.
CONSTITUCIÓN DE L'I. NACiÓN ARGENTINA 901
derechos civiles, nacimiento, pa-ternidad, maternidad (2386). Sobre el tema,
cabe decir que la redacción de algunas normas de la-Constitución-Estatuyente
.00 han sido muy felices. En efecto, el art. 80 dispone que es la Legislatura
quien reglamenta el ejercicio de {os derechos y garantías y emplea el poder
de poiicia de bienestar, dictando leyes de promoción, desarrollo económico
y tecnológico y de política industrial Onc, 2, el o del ejercicio profesional,
art. 104 enuncia -entre las atribuciones de! Jefe de Gobierno- el ejercicio
del poder de policía, incluso sobre los establecimientos de utilldad nacional
que se encuentren en la Ciudad (inc. 11). La aparente contradicción encuen-
no, en ejercicio de! poder ~ie policía, aplica y controla las normas que regulan
las relaciones individuales y colectivas del trabaj€J ... (lnc. 12). Es decir, el po-
der de policía local es competencia de la Legislatura y su aplicación, a través
de decretos reglamentarios, del Jefe de Gobierno.
3.8. PARTiCP.<I.ClÓN porUU\R y O.N.Gs.
La democracia participaüva enunciada por la Constitución Estamyente
en el art. lo y definida por una serie de derechos políticos, ha llevado a soste~
1
ner que a la triada de poder clásico se une el poderelectoral(2387). En efecto,
desde la ubicación mtsmade los Derechos Políticosy Participación Ciudadana
-como Título Segundo del Libro Segundo, Gobierno de la Ciudad- aparece I
la preocupación de los estatuyentes por jerarquizar la democracia participativa
al mismo tiempo que la importancia de los partidos políticos garantizándosetes 1'1
a éstos la competencia para postular candidatos. Yaunque no se dispone la
:1
competencia exclusiva de los partídos polCLicos para la postulación de candi- .!!
datos, cabría inferirla de la expresión normativa (art. 61, primer párrafo).

Por un lado, el arl. 7" de la ley 24_855 prohibió a la Ci d d Entre los derechos reconocidos al electorado se incluyen: a) las Audien~
policía prooia (238'-) S' b a COntar con
ti cias Públicas-obligatorias cuando son solicitadas por el 0,5 % del electorado
.' ::), In em argo, la Constitución Esratuveme dispuso en el
art. 8~. lOe. ~, e! que será atribución de la Legislatura leoislar en mate' d de la Ciudad o de la zona/Comuna involucrada- para asuntos de interés
se~und.a.d publtca. policía y penirenciaria, y, en el arto 104 ¡nc 14 qu na ~ generaL También son obligatorias -aunque el electorado no lo requiera-
atn?~ClOn de! .Poder ~jecu:ivo establecer la policía de segl.¡~idad. c~nd~c~~~~ para el tratamiento legislativo de' proyectos de normas de edificación.
Ploücdla !oc~1 e.lmpartlr las ordenes necesarias para resguardar ia seguridad v planea miento urbano, emplazamienws industriales o comerciales o modifi~
e or en pttbhco. ' caciones de uso o dominio de bienes públicos (art. 63); b) la Iniciativa PQPu~
larde Leyesdebe'contarcon la firma'del1,5 % de firmas del padrón electoral y
Por otra p~rte. ade~ás del ejercicio de! pOd,er de po!icía de moralidad no es procedente para la Reforma Constitucional, tratados internacionales,
orden y salubndad, la Ciudad se extendió en la req!am"'ntación de área ' tributos y presupuesto. La Legislatura está obligada a sancionarla o rechazar~
claramente corresponden a los Códigos de fondo, ;or ejemplo, en mate:i¿~: la en e-¡ término de doce meses (art, 64); e) el Referéndum -consulta popular
(238S) El art. 7° de la ¡¿y d d '
obligatoria para los electores y vinculante para los órganos de poder- no se
do en la clUd d d 8 e garantlas ISpUSO a) el GobIerno naCIOnal se'TUlrá ejeec¡en. emplea en las hipótesis prohibidas para la iniciativa legislativa, para las leyes
I a e uenoSflnes, su competencia en matena de segue1d d o _
que requieran mayorías especiales y para los tratados interíurisdiccionales.
;1~i~~~f::z:r~~~;:E~{'~::;,~~~!,~rg;g~";;l~~;;~~:;;~~~t;i~i{I;7Ei~::d~;
I
Procede para la sanción, reforma o derogación de una ley d,e alcance general.
sanos para que 4<·,e brl"d'" I '" , 6 Sla o naclOnm suscnb/[,1n fos convenJOs nece- Convoca el Poder Lógi-slativo por ley que no puede ser vetada, El Jefe de
" " "aCQooerac¡ nyau;<IlwqueJe 'ea ¡ d Gobierno debe convocar a esta consulta cuando la Legíslatura no trate un
ií,
"
el efectIVO cumplm1Jemo de 1,1$ oedenes d ' <> " 1 eeq",~rt os paragarantmlr
o de fa C1I.1dad- d) la GJUd d d ú y l::;pOslCLOnes "manadas de ,os 6eganos de gob:er·

L
ganlsmos de segundad sm <~u~~n;,;;~t~i:J~r~;~;:'e~~~:raS~!~l:~~ad No podrán crear oe- (2386) Conf. S/\GOes. NrtSTOR'P2DRO, ob. citada, pág. 47.

~
(2387) Conf. SAGÜ~S. Ne.STOR PEDRO, ob. citada, pág. 53.
¡.
-- ~--"~--
 902 ART, !~9 DISPOSICIONES TR.t\NSITORJAS 903
"'!>-
"proy~c50 de j.nicia,tiv,a ,p¿~)l~¡ár\q'ue COfJIÓ con más d.e'[ is'% de·nrmas" del
padron e¡~cto.r'1Hart 65); d) la ,Consulta Popu/flr no ob.[iga.{oria y no tdncuiánte.
Pueq~Q ~.o~yocé,lr t~ Legis4.v;ura, ~) J,efe de Gobierno'o la autoridad com'Una.1
para a~untos de sus resp,ectivas cci'mpetencias':Quedan excluidas las materüls
q'u~ no.p~J~c!.~,h ser o~jeto ~:~ refe,\~n:dum, excepto,l~ tributaria .fa·rt. ,66); e) la
Revocatofla de Ñfaod¡i'ws. .-\', " , ' ,
De! rnis~d' moqo qu~ er'l Ja"ConstitudónNacional, se les re00no,ce'"u las
OrganiZ~Gíorle~ Np Gubemarn~nta¡~s ~O'f1,Gs,) f.egieirrlac,ión actLva para in,- DISPOSICIONES TRANSITORIAS
terporyer }a·accI6nde,amp~a[Q. ~as hlpotesis contempladas son más amp¡¡'as
que ,ep...el or~n federal. Así las"p.~rsonas~li;idicas ¿efensoras dé derechos':o
,ir;'~ei'e~~s .c~I!:~ct,¡v~~'Pue~".en}je~~er I,a acCión cbntra.';:.-¡Jg~na forrHa de,discÍ"1-
J1l!naG1Qf1, afectucl,on de dereolios o,lntereses colectivos corno la.protecció'n
,dela'ml?iente, ,del trabajp y lu'Segut"id'1d social, del parhmonio oultura'l e h¡s~ PRIMERA. La NaciónArgentina ratifica su l~gítima e impresc,riptible sobe-
tórico"'de la Ci.Lldád¡ de'la cbmpeterrCia, del usÍJari0 o.del c9nsuihidor"(árt. 14r~ ranía sobre las islas Malvinas, Georgias de! Sur y Sandwich del Sur y los
espacios marítir~os e insulares correspondientes, por ser parte integrante del
territorio nacional.
.3.9: ¿UN,\M,wOR.llUHOCHATIZACIÓN? Lós CONSEIOsASESG~ES
La recuperación de dichos territorios y el ejercicio pleno de la sober'anía,
Luce'i:re~ lá' C~ms,titución &-staJuY~,nte una cons-t.elac;JÓ'f,1'de Consejos Ase:. re~peta.ndo el modo de vida de'sus habitantes, y conforme a los principios del
S~[es npri!.qraríos· que iQ.1plic¡:üárl au:rne~to\de :1!1 b'urocr~cia 'y del gasto, de 'la derecho ¡nt~rnacionaL constituyen un objetivo permanente e irrenunciable
Clu?ad:pues, aunq~e se los.,establece,honorarios, requerirán, necesartamen- del pLíeblo'.argentinó.
te; estsucturas édil,icias y"pt:rsonal rentado. Ellos son: el Consejo de PJa~
·n.eam.Jent~ Estratégko,-pres¡d~do por el Jefe de Gobierno, con inicfativa le~ SEGUNDA. Las acciones positivas a que alude el artículo 37 en su último
glsla~l~a e Integrado con una a~plís¡ma..-representación'social-,- .. (art. 19); el p.ártafo nó podrán ser inferiores a las vigentes' al tiempo de sancionarse esta
ConsejO General deSalud (art. 20, Inc. 9); el Consejo de Seguridad y Prevención Constitución y.durarán lo' que la ley determine .
.del De/J(o(art. 35); el Consejo de la Juventud (art. 40);el Consejo Económico
ySo"lal(art. 45); y Consejos C~nsulcivos en el área del Poder Ejecutivo que
asesp.raran al Jefe,de Gopierno, ~n ~ateria de niñez, juyentud! mujer, dere- TERCERA, La ley que reglamente el ejercicio de la iniciativa popular debe-
chqs hUllfanqs, tercera edad, o p'revención del delito (art. 104, ¡nc. 30), rá s,er aprobada dentro de los dieciocho meses de esta sanción.

3.10. REFORMA DE U\ CONSTlTUCIÚN ESTATUYENTE. CUART'A. Los actuales integrantes del Senado de la Nación desempeñarán
, UN PROCEDIMIENTO CLARO Y PRECISO ' su cargo hasta l~ extinción del mandato correspondiente a cada uno.
'Dos 'no~a,s ~efir~i~n el proCí:~$o reformador establecido en la Constitución En pcasión de renovarse un tercío del Senado en mil novecientos noven-
Estatuyente de la Ciudad: precisión y rigidez. En efecto, el art. 60 despejó la ta y cinco,:por finalización de los mandatos de todos los senadores elegidos
mayon~ d~ las ,pugas que todaVía suscita el art. 30 de la Constitución Nacio~ en mil novecientos ochenta y seis, será"designado además un tercer senador
na! y prefirió l,lo mecanismo que asegurara -para enmendar el EStatuto- un por distrito por cada Legislatur.a. ~1.conjunto de los senadores por cada distri-
co~s~nso muy amplio, Así dispuso que: a), la necesidad de reforma deberá ser to se integrará, en lo posible, de modo que correspondan dos bancas al par-

! cieclarada por la Legislatura con los,'ctbs tercios de! total de miembros gel
CU~r?9;.'b) esa ,ley no,podr4 se{ ¡?eJad 9.; cl I? J~X ~,~'"f}tJ!~d~~'eh forma expte~a y
e

caxahva,los (l"rtIculos a".ser,,l."eformad.os,'el plazo dé düdtdón de la Convención

I y If ,fedía de la elecc.ión de los Constituyentes; d) la reforma' la hará una
Convenc,i6n Convocada al efecto, ' ,~, '
1
en"~:J.mbi9, l'a ConstituC¡Ó~l~Estattlyente no se'pronunció acerca de la even-
'tualid'ad"de "éláu~~,y{as ~ncadenadas'¡ que impongan a la Convención un módo
d~ .vo~~r cnJa Asamblea, similar a10 que ocurrió con el llamado "núcleo de
comclf1e~claS'básicas"¡ en la'teforma<de la Constitución Nacional de 1994.
tido político o alianza elecwral que tenga el mayor número"de miembros en
lalegíslatura, yJa restante al partido político o alianza elee,toral que le siga en
núrne'ro de miembros,de ella. En caso"de em.pare, se hará pr.evalecer al parti~
dopolftico o al,ian.z~ electoral que hubiera obtenido mayor cantidad de sufra-
gios en la elección 'legislativa provinCial inmediata anterior.
Laelección de los senadores que-ree.mplacen-a aquellos cuyos mandatos
vencen en mil novecien·tos novent.a Y 'ocho, así como la ,elección de quien
ree'mplace'a cualquiera deios actuales senadores en caso de,aplicació.o ,del
artículo 62, se hará porestas mismas reglas de designación. Empero. el parti~
do político o alianza electoral que tenga el mayor número de miembros en la
legislatura al tiempo de la elección del senador...tendrá derecho a que sea;

.. _-,--------~
,
\ J
904 MARiA ANGEUCA GELLt
e-Iegido su candidato, con la sola limitación de que no resulten los tres sena*
\
\
dores de un mismo partido político o alianza electoral.
Estas reglas serán también aplicables a la elección de los senadores por la
ciudad de Buenos Aires, en mil novecientos noventa y elnco por el cuerpo
electoral, y en mil novecientos noventa y ocho. por el órgano legislativo de la
ciudad.
La elección de todos los senadores a que se refiere esta cláusula se llevará
a cabo con una anticipación no menor de seserua ni mayor de noventa días al
momento en que el senador deba asumir su función.
En todos los casos, los candidatos a senadores serán propuestos por los
partidos políticos o alianzas electorales. El cumplimiento de las exigencias
legales y estatutarias para ser proclamado candidato sera certificado por la
Justicia Electora! Nacional y comunicado a la legislatura,
Toda vez que se elija un senador naciona!se designará un suplente, quien
asumirá en los casos del artículo 62,
Los mandatos de los senadores elegidos por aplicación de esta cláusula
transiroria durarán hasta el nueve de diciembre del dos mí! uno,
QUiNTA. Todos los integrantes del Senado serán elegidos en la forma
indicada en el artículo 54 dentro de tos dos meses anteriores al diez de di~
ciembre del dos mil uno, decidiéndose por la suerte, luego que todos se re-
únan, quienes deban salir en el primero y segundo bienio,
SEXTA. Un régimen de coparticipación conforme lo dispuesto en el inciso
2 del artículo 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal. serán esta-
blecidos antes de la finalización del año 1996: la distribución de competen-
cias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá
modificarse sin la aprobación de la provincia interesada; tampoco podrá mo-
dificarse en desmedro de las provincias la distribución de recursos vigente a
la sanción de esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado
régimen de coparticipación.
La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales
en trámite originados por diferencias por distribución de competencias, ser-
vicios, funciones o recursos entre la Nación y las provincias,
SÉPTIMA. El Congreso ejercerá en la ciudad de Buenos Aires, mientras sea
capital de la Nación, las atribuciones legislativas que conserve con arreglo al
artículo 129.
OCTAVA. La legislación delegada preexistente que no contenga plazo es~
tableciao para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta
disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresa~
mente por una nueva ley.
OlSPOSlC10NES TRANSITORIAS
NOVENA. El mandato del presidente en ejercicio al momento de sancionarse
esta reforma, deberá ser considerado como primer período,
905
- DÉCIMA. El mandato del presidente de la Nación que asuma su c~rgo el 8
de julio de 1995, se extinguirá ellO de diciembre de 1999,
UNDÉCIMA. La caducidad ele los nombramientos Y la duración limitada
previstas en el artículo 99 inciso 4 entrarán en vigencia a los cinco aii.os de la
sanción de esta reforma constitucional.
DUODÉCIMA, Las prescripciones establecidas en los articulas 100 y 101
del Capítulo Cuarto de la Sección Segunda. de laSegund~ Parte,de es~a Cons-
titución. referidas al jefe de gabinete de ministroS, entraran en Vlgencla el8 de
juliO de 1995.
El jefe de aabinete de ministros será designado por primera vez el8 de
jullo de 1995, hasta esa fecha sus facultades serán ejercitadas por el presiden-
te de la República,
DECIMOTERCERA, A partir de los trescientos sesenta días de la vigencia de
esta reforma, los magistrados inferiores solamente podrán ser designados
por el procedimiento previsto en la, pr,esente Constitución. Hasta tanto se
aplicará el sistema vigente con antenondad,
DECIMOCUARTA. Las causas en H'árnite ante las Cámara de Diputados al
momento de instalarse el Consejo de la Magistratura, les serán remitidas a
efectos de! inciso 5 del arc(culo t l4. Las ingresadas en el Senado continuarán
aHí hasta su terminación,
DECIMOQUINTA. Hasta tanto se constituyan los pO,deres que surjan ,del
nuevo régimen de autonomía de la ciudad,de ~uenos Aln:s, el Congr~so.eJer.
cerá una legislación exclusiva sobre su ternWf\O, en los mismos términOS que
hasta la sanción de la presente.
El jefe de gobierno será elegido durante el año mi! novecientos nov.enta Y
cinco,
La ley prevista en los párrafos segundo y tercero del artículo 1~9, deber,á
ser sancionada dentro del plazo de doscienws setenta días a partIr de la Vl~
gencia de esta Constitución.
Ha'sta tanto se haya dictado el Estatuto Organizativo la ~esignació,n y r~­
moción de los jueces de la ciudad de Buenos Aires se regira por las dISpOSI-
ciones de los artículos l14 Y115 de eSta Constitución,
DECIMOSEXTA, Esta reforma entra en vigencia al día siguiente ?esu publi-
cación. Los miembros de la Convención Constituye~te, ,el preSIdente de la
1
 ,.
"·-··1~'···· . . .
906

NaCióQ Argent¡na, los presidehtesJde las Cárn-élras, LegislariYas-y el Pte$ide(1t~ !

de la Corte Suprema de Jus{iC;i? prestan jurame,Qto enuQ miWH.ta.ct'Q el d-ía2,4
de agosto de 1994, en ei Ba.l?cio SanJos~, Concepción efé! Uruguay, provípcia
de ~\1tre.Ríos.
Cada poder del Est~do,J las·autDridades pr.ovincJalb's y.municipa,lés'-djs.
ponen-lo nec~sat'·io para qtie'Sus miembros y fi.mdofl'lrips jtÚ'en ésta Con,sti·
roción.

D;ECIMOSÉPTíMA:. El texto cot'1~&itLtc¡ona¡,ordenado, sánéioná'~o por 'esta.

Convención Constiwye~·te,- reerrlPlaza-al hasta-ahora \~genn:,~ TRATADOS INTERNACIONALES
Dada en 'ia,saJa desesí.ones"~~,la \=c;mvencióG Constktu'ye-n,te'¡ en'la cipdad, CON ]ERARQlJÍA CONS:rITUCIONAL
deSan\il Fe, a'lo~ veintidós d"'? 401 mes de ag6sto d.elaño rriitnQvecieAtos
-noventp. ycuatrq; ~ EDUA~Db MENEM,J~residehte ConVepdÓl? NttdoT1,pICpns.
títuYf:!nte,.-, Luis.;A, J. BRt,~SESCO, 'Sectétario dr; Coordinacióry Op(}ra"[iva Con-
venéión Nacional Constituyente, -,- EpPARDO.R. PIUZZ,I, SeqétafioAdminis--
mi"tlv.o ,r.7onve.Qtjón Nacional Constituftnre, -::-"Jl1AN:EsTRAoMSecrt!tárib.Ad.
ministrar/va CónvenciónW,(ciona·j Consrituy;entf(.

I
I

¡
\
\ DECLARAC¡ON A,'vIERiCANA DE LOS DERECHOS y DEBERES DEL HOMBRE 909

DECLARACiÓN AMERICANA
DE LOS DERECHOS y DEBERES DEL HOMBRE

(ArROBADA EN LA NOVENA CONfl:RENCIA

!NTER..NACIONf\l AMER.iC,\NA)
(BOGOT,'. COLOMBIA. 194~)

La IX Conferencia internacional Americana,

Considerando:
Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que
sus constituciones nacionales reconocen que las inStlruc1o'nes jurídicas y
políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la pwtec-
ción de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias
que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad;
Que, en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido que
los derechos esenciales del hombre no nacen de! hecho de sor nacional de
determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la
persona humana;
Que la protección internacional de los derechos del hombre debe ser
guía principalísima del derecho americano en evolución;
Que la consagración americana de los derechos esenciales del hombre
unida a las garantías ofrecidas por el régimen interno de los Estados, estable-
ce el sistema inicial de protección que los Estados americanos consideran
adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurídicas, no sin reconocer
que deberán fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida
que esas circunstancias vayan siendo más propicias,
Acuerda:
Adoptar fa siguiente

DECLt\RACiÓN A,\;\ERICt\Nt\ DE LOS DERECHOS

i
y DEBER-ES DEL HOMBRE :1

PREAMBULO !
Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y; dora-
dos como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse7ra-
terna/mente los UnOS con los otros,
 910 MARIA ANGtUCA GELU
El cumplimiento _del deber de cada uno es exigencia del derecho de tQ~
dos. DerechQs y deberes se integran correlativamente en tod-a actividad SO~
cial y política del hombre. Si los derechos exa!ran la libertad individual, los
deberes expresan la dignidad de esa libertad,
Los deberes de ordenjuúdico presuponen otros, de orden moral, que Jos
apoyan conceptualmente yl05 fundamentan.
Es deber del hombre servir al espíritu con todas sus potencias y recursos
porque el esprritu es la finalidad suprema de la exL5rencia humana ysu má.'<ima
categoría,
Es deber del hombre ejercer, mantenéry estimular por todos lQs-medios
a su alcance la cultura, porque la cultt/ra es la máxima expresfdh social e
histótic.a del espfritu.
y pu.esro que la 'nlO.raJ y buenas m'aneras constituyen la, floración más
noble de la cultura, es deber de. todo h,?mbre acatarlas siempre.
CAPITULO PRIME-RO
, Derechos
Qe.~e.cho a la vidil, a la libertad,'{llaseguridad e integridad de la persona
Artículo 1: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la liperrad yala
seguridad de su persona.
I(erecho de igualdad ante la Ley
Artículo II: Todas las personas so'n iguales ame la -Ley y tte'nen los dere-
chos,y ,deberes consagrados en ,esta declaración sin distinción de raza, sexo,
. idioma, credo ni otra alguna.
Derecho de libertad religiosa y de culto
. Artículo 1Il: Toda persona tiene el derecho de profesar libremente una
. creencia religiosa y de manifestarla y practícarl'a en público yen privadp.
Derecho de libertad de investig~ción, opinión, expr.esión y difusión
Artículo IV: Toda persona tiene derecho a la !ibenad de investigación, de
opH'li6n y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio.
Derecho a la protección a la honra. fa reputací6n personal y/a vidapriva-
da y (amiliar
Artículo V: Toda persona tiene dere,cho a.!a: p"r'ótecdóri de la Leycontra'!os
ataques abusivos a su -honra, a su rep,uración y a su vida pri.vad~ y famUiar.
Der(Jcho a fa 'constitución ya la ptotecéJón de la familia
;'~rtfculo VI: Toda persona ,tiene clerecho a',constüu[-r familia, ,elemento
fünd_amental de lasocied-atl, ya r,ecíbir p'(otecc,i<5n para eHa.
Derecho de protección a fa'maternidad y a la infancia
Artículo VII: Toda mujer en estado de,g¡;avidezo en,época,de lactancia, así
como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales.
.... ,~j
DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS y DEBERES DEL HOMBRE 911
Derecho de residencia y uán$fto
ATtfculo V1II: Tdd~ persona tiene el derecho de fijar su residencia _en el
territorio del Estade) de que es nacional. de transitar por él libremente y no
abandonarlo sino por su voluntad.
Derecho a la inviolabilidad del domicilio
Artículo IX:TQda persona tiene el derecho a la inviolabilidad desu do mi-
ciliq.
Derecho a la inviolabilidad y circulación de fa correspondencia
Artículo X: Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y circulación
de su correspondencia.
Detecho a fa preservación de la salud y al bienestar
Artículo Xl Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada
pQr medidas sanitarias y sociales. re!ativ~s a la alimentación, el vestido. la
vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los
recursps públicos y los de la comunidad.
Derecho a' la educación
''ArtículoXII: Toda perso'na tiene derecho a la educación, la que debe estar
inspirada en los.principios delipertad, moralidad y solidaridad humanas.
Asimismo tiene el derecho de que. mediante esa educación. se le capacite
para'lograr una digna subsistencia, en mejoramiento.del nivel de vida y para
ser útil a la sociedad. .
El derecho de educación comprende el de igualdad de oporrunidades en
todos los 'casos, de acuerdo con las·dotes naturales, los méritos y el deseo de
aprovechar los recursos que p,l,l.ecian proporcionar la comunidad y el Estado .
Toda persona tiene derecho a r,ecibir gratuitamente la educación prima·
tia, por lo menos .
Derecho a iós beneficios de la cultura
Artículo XIII: Toda persona t4ene el derechq de participar-en la vida cultu~
ral de la comunidad . .gozar deias artes y disfrutar de los-beneficios que resul~
ten de, los progresos intelectuales y especialmente de los descubrirnie_ntps
científicos.
Tiene asimismo-derecho a la protección de los.intereses morales y rhate~
,riales"que le correspondah por razón de los inventos, 'obras litetarias, cientí·
ficas y artísticas de que sea autor.
Derecho al trabajo ya una justa retribución
ArtíGulo XlV: Toda persona tiene derecho al tr"?bajo en cO'f\diciones dig-
nasy a seguir libremente su vOGación, en cuanto ¡p.p~rmitan [as oportunida~
des existentes de empleo.
Toda persona que trabaja t~ene der~cho de recibir una remunerac,ién que,
en 'relación con su capacidad y destreza lé asegure un nivel de vida conve~
niente para sí m'isma y su familia.
-U'
 912 MARIA ANGWCA GELU
Derecho al descanso ya su aprovechamiento
Artículo x.:v: Toda persona tiene derecho a descanso. a honesta recreación
ya la oportunidad de emplear útilmente el tiempo libre en beneficio de su
mejoramiento espiritual, cultural y físico.
Derecho a la seguridad social
Artículo XVI: Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le
proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la lnca~
pacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su volumad, la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsjsr-encia.
Derecho de reconocimiento de la personalidad jurídica y de los derechos
civiles
Artículo XV1I:Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cual.
quier parte como sujeto de derechos yobligaciones, ya gozarde los derechos
civiles fundamentales.
Derecho de justicia
Artículo XVUI: Toda persona puede ocurrir a los (ribunales para hacer
valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento senciHo y
breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de ta autoridad que vio (en,
en perjuicio'suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados cons-
titucionalmente.
Derecho de nacionalidad
Artículo XL"'(; Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legal-
mente le corresponda y el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier
otro país que esté dispuesto a otorgársela.
Derecho de sufragio y de participac!ón ~n el gobierno
Artículo XX: Toda persona, legalmente capacitada, tiene el derecho de
tomar parte en el gobierno desu país, directamente o por medio de sus repre-
sentantes, y de participar en las elecciones populares, que serán de voto se-
creto, genuinas, periódicas y libres.
Derecho de reunión
Artículo XXI; Toda persona tiene el derecho de reunirse pacíficamente
con otras, en manifestación pública o en asamblea transitoria, en relación
con sus intereses comunes de cualquier índole.
Derecho de asociación
Artículo XXII: Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para
promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político, econó-
mico. religioso, sodal, cultural, profesional. sindical o de cualquier otro orden.
Derecho a la propiedad
Articulo XXIII; Toda persona tiene derecho a la propiedad privada co-
rrespondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contri-
buya a mantener la dignidad-de la persona y del hogar.
DECLAiv\C¡óN AMERICANA DE LOS D€RECHOS y DEBER.ES DEL HOMBR.E 913
Derecho de petición
Artículo XXIV: Toda persona tiene derecho de presentar peticione~ respe-
-tuosas a cualquiera autoridad competenre, ya sea por moti~? de interes gene-
ral. ya de interés particular, y el de obtener pronta resoluclOn.
Derecho de protección con era la detención arbitraria
Artículo XXV: Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y
seGún
o las formas establecidas por leyes preexistentes.
Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carác-
ter netamente civil.
Todo individuo que haya sido privado de su ~ibe~ad tiene de.fecho a q~e
el juez verifique sin demora la legalidad de la medlda .Y a ser Ju.zgado S10
dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser pu.esto ,en I~~ertad. Tl~ne dere-
cho también a un tratamiento humano durante la pnvaclOn de su hbertad.
Derecho a proceso regular
Artículo XXVI: Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se
pruebe que es culpable.
Toda persona acusada de delito tiene derecho ~ ser oída en forma. impar-
cial y pública, a ser juzgada por tribunales anten~rmente estableCIdos d~
acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le Imponga penas crueles,
infamantes o inusüadas
Derecho de asilo
Artículo XXVII: Toda persona tiene el derecho de buscar? recibir asU~ en
territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motIvad~ por delitos
de derecho común y de acuerdo con la leg.islación de cada paIs y con los
convenios internacionales.
Alcance de los derechos del hombre
Artículo XXVIIi: Los derechos de cada hombre están I~mitado~ por ~os
derechos de los demás, por la seguridad de todos y p~r.las Justas eXIgencIas
del bienestar general y del desenvolvimiento democranco.
CAPITULO SEGUNDO
Deberes
Deberes ante la sociedad
Artículo XXIX; Toda persona tiene el deber de convivir :on las demás de
manera que todas ycada una puedan formar ydesenvolver tntegraimente su
personalidad.
Deberes para con los hijos y los padres
Artículo XXX: Toda persona tiene el deber-de asist-ir, alimentar, educar y
amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tieQ,~n el deber de honrar
 .,

-MA~¡A 'A-NGEUCt\ ,GElLl DECw\RAC!ON UNIVERSAL DE DER~CHOS HUMANOS 915

SierIlp're a,sus padres' y e'!"de asis'tirlQs. alimentarlos ,Y ampafarlós' .ouarido,

éstos lo nece,siten.
DeberesdeJnst11Jcción,
Artículo X:X:X;]:T<1da persa,na ,tiene el deber de adquirir a lo menos la
instniGció.n,.p'[~rn-{lria.

Debe'.' de sufragiQ DECLARACiÓN UNIVERSAL DE

Artículo -xXxII;' Toda .perSon~ t'rehe' el deb~:r de vo~ar en l,as e1ecciones DERECHOS HUMANOS (')
pop¡,¡l~tes delpa(s d~"que s;eá nacional. cuandb esté legaimente capacitada-"
p.ara,eJb.
Deberti~.obédi,encja
) - -
a la Ley . .
ArtícuroXXXIl\:TodaperSQha tie.n~ el CIeber ,ie"b~decer a laLey ¡demás PREAIV!BULO
fna~da.mieDtos le.gítimo~ d~· las, autorIdades de su pa,ls'y qe aqu~l en que se
encuentre~
Consid,erando que [a llbertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimien'to de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
Déberde serv:ir a 'la cómiinidad y a la 'nÉtción inalienab.les de todos [os miembr9s de la familia humana;
Aitíc~io 'XXXIV: Toda 'persona !lábil tfene'el d,~be'r'd~ pre~~,a5 1.os $él:'¡'cfos " Consij:ferando qüe,el desconocimiento y el. meno-'?precio de los derechos
civiles ymilitares gue~la Patria requiera para su defensa y c6'n'serV¿ción, yen hUll),ánO:s han órigihado"actoúle'barbarie ultrajantes para la conciencia de la
, easo de calá'midad d~ que sea,capaz.
-, ~ ,. púbW::a,
-
lQs-servícios
'-" hum(inidad" y que se ha -prbclamado, cC?rno la aspiración tn4s elevada del
Asimisrrio tiene el deber de desempeñar los cargos de elección popular hombre, el advenimiento de ,un' mundo en que IO$"seres humanos, libera,dos
qu~'le:corréspondan en el Esfado de que sea,nacional. del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra ydela libertad de
creencias;
, Deberes de asis.tencia y seguridad sociales
Cons,iderando esencial que los derechos humanos sean protegidos por
Ar¡iculo XXXV: T9da persona tiene el deber de cooperar con el Estado y un régimen de Derecho, <l'fin de que ,el hombre ha se vea compelido a! supre·
la
~OI1 [(j.';:éomGnidad en asistencia y seguridad sociales de acuerdo con sus mo recurso de-la rebellón contra la tiranía y la opresión;
:,"po~'ibilidades y-coh las circunstancias.
Considerando también ·esenci'al _promover el desarrqllo de relacibnes
Deb~r de pagar impuestos amistosas,entre las naciones;
Attículo ¡Qcv¡: Toda petsona tiene el deber de pagar los impuestos esta, Considerando que los pueblos de las Naciones- Unidas han reatlrmado
bte~idos por la ~ey para.el soste~imiento de los servicios públicos, en la Carta su fe 00105 derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y
Deber de trabajo el valor de la persona humana y en la igualdad de q,erechos ,de hombres y
mujeres, y. se han declarado resueltos a promover el progreso social y a ele·
Artículo XXXVlI:Toda persona tiene el deber de trabajar, dentro de su var el nivel oe vida dentro Gte.un concepto más amplio de la libenad;
capacidad y posibqidades, a fin de obtener los recursos para su subsistencia
o en la
benefi<,:Jo de comunidad. Considerando que los Estados Miembros s'e han cQmpr0l1!etido a asegu·
rar, en cooperación co,n la Organización de las Naciones Unidas, el resp'eto
Deb:~r de abstenerse de actividades políticas en país extranjero
universal y.efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y
Artículo XXXV1II: Tóda persona tiene,-el "debe'r de no intervenir en las Considerando qu~,una concepción común,de estos.derechos y libertades
actividades políticas que, de ,conformidad con la Ley, sean privativas de los es de la mayor importancia para el plenó cumplimiento de dicho compromiso;
ciwdada:nos.del-E~tado en que sea e.xtranjero. ~
Lá Asamblea (Jenerai
pfotlama lapresemeDedaración Universai de Derechos Humanos cuma
ideal común por elque todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a tl11

(.) Adoptada y Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su

ResoluciÓn217·A (If!)', de 10 de Diciembre de 1948.
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916 MARiA ANG ELiCA G ElLl DECL'\R.AC10N UNiVERSAL DE DERECHOS HUMANOS 917 "1
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de que tanto los individuos como las institucion~s. insp¡r~ndose constante- ART1CULOB
mente en ella, promuevan, mediante [a enseñanza y la educación, el respeto
a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carác· Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales na-
ter nacional e internacional. su reconocimiento y aplicación universales y .- cionales comperentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
efectivos, tanto entre tos pueblos de tos Estados Miembros como entre los de ,fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.
los territorios colocados bajo su jurisdicción.
ARTICULO 9
ART1CULO 1 Nadie podrá ser arbürariamente detenido, preso ni descerrado.
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están de razón yconciencia, deben comportarse fraternalmen- ARTICULO 10
te los unos con los otros.
Toda persono tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída
ptíblicamente y con justicia por un tribunal independíeme e imparcial. para
ARTICULO 2 la determinación. de sus derechos y obligaciones o para el examen de cual-
1. Toda persona tiene todos {os derechos y libertades proclamados en quier acusación contra ella en materia penal.
esta Declaración, sin distinción alguna de raZa, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de cualquier otra (ndole, origen nacional o social, posición ART1CULO 11
económica, nacimiento o cualquier ocra condición.
1. Toda persona acusada de delito ciene derecho a que se presuma su
2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la leyy en juicio
jurídica o internacional del país o terriwrio de cuya jurisdicción dependa una público en el que se le hayan asegurado todas las garantías· necesarias para
persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo su defensa.
administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limita-
ción de soberanía. 2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional.
iI
ARTICULO 3 Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. \
01:
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona. ARTICULO 12 ~
r
ARTICULO 4 Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su famitia, I
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputa· !
Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la ción. Toda persopa tiene derecho a la protección de la ley contra tales
trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas. injerencias o ataques.

ARTICULO 5 ARTICULO 13
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o l. Toda persona tiene derecho a circular ·libremente y a elegir su residen-
degradantes. cia en el territorio de un Estado.
ARTICULO 6 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del pro-
pio, y a regresar a su país.
Todo s·er humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurídica.
ARTICULO 14
ARTICULO 7 1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a busc'ar asilo, y a
Todos son ·¡·guates ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual disfrutar de él, en cualquier país.
protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda i 2. Este derecho no podrá ser invocado comra una acción judicia\~real­
discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación. I mente originada por delitos comunes o por actos opues-tos a los propósitos y
principios ·de ·Ias Naciones Unidas.

l ... ,
,~
 MARIA ANGtUCA GE!.k!
ARTICULO 15
L Toda persona tiene derecho a una oq.cionalidad.
.c. celebrarse periódicarneri~e,,':ror sufragio universal e igpal y por voto secreto u
2. A nadie se privará ~'rbitrariamente de su nacionalidad ni ~el derecho a
cambiar de nacionalidad.
ARTICULO 16
1. Los hombres ylas mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna ,por motivos de raza, nacio.nalidad o religión, a casarse y
fundar una farniHa, y disfrutarán de [Buales derechos en cuanto al m¡l'trimo~
nio, durante el matrirr\onio y en caso de disolución del matrimonio.
2. S610 mediante libre y pleno consemimiento de'los futuros esposos
podrá contraerseel matrimonio.
3. La familia es_el eJemento narpral y fundamental d.e la sociedad y tiene
dérech'o a la proteccióh de la sociedad y.del·Estado.
ARTICULO 17
L Toda -persona nene derecho a la propiedad, in.div·idual Y90lectivamen-
te.
2. Nad{e será privado arbitrariamente de su propiedad.
ARTICULO 18
Toda peq30na tiene derecho ~ la lib,ertad de pensamiento, de conciencia y
de relio-ión; este derecho incluye la libertad de cambiar eje religión o de :creen~
cia;asf como la libertad de manifestar suxeligión o su creencia, individual y
co,lectiv-amente. tanto en público como en'privadQ, por.la enseñanza, la·prác-
tica, el culto y'la'observancia.
ARTICULO 19
Todo individuo tiene derecho.a la libútad ,de opiniónyde expresión; este
derecho inGluye el de no ser molestado a-causa _ de sus opiniones, el de ¡nves-
. tigar-y recibir infor·maciones y optnio.nes,.y-el de dtfuridirlas, sin limitación de
fronteras; por cualquier medio de expresión.
ARTICULO 20
1. Tod'?, persona tiene derecho a la libertad d~ reunión,y de ~socia~ión
pacíficas.
2. Nadie poará ser-:obl'igado a pertenecer a una asociación.
ARTICULO 2'1
1. Toda,persona tiene derecho a,pa:rticipár ~n igobierno de su país,
directamente o por me<:iio de representantes--libre~et:l~e ~s,cogidos.
'2:To(la perso'na--tíi"Úle'el derecho de ac~~s~:'-en co~dic';ones de ígualdad.a--.'
las funciones públicas de su país.
DECLARA.CiÚ;N UNIVER.SAL DE qE!1..ECHOS HUMANOS 919
3. La voluntad delpue.blo es la base de la autotidad del poder público;
esta voluntad s'e expresara :mediante elecciones auténticas que habrán de
" otro proceQ,irrtie!1to .€q~i,v.ale·nté que 'garantice la libertad de! voto.
ARTICULO 22
Toda p,crsona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguri-
dad social., ya obtener, rriediante el esfu.erzo nacional y la cooperación ¡fu,er-
nacional, habida cuenta de la orgánizadón y los recürsos de cada Estado, la
satisfacción de ,los, dúech.qs eco-nómicos, socíales y culturalés, indispensa-
bles a su dignidad y a.llibre desnrrollo de su personalida·d.
ARTICULO 23 '
1. Toda pe'rsona tíen-e derecho,al trabajo, a la libre elección de su tr~baJo,
a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo ya la protección contra el
desempleo.
,'2. Toda'pers0na tie'n-e derecho, :sin dis'crimiiulción alguna, a igual salario
por t:t~bhjo iguaL
. ,3. rp¡;!a pers'ona que trabaja tiene derecho a una'remuneraci.ón,equüativa
ysa'tísfac-toria; que le -asegure. así cqmo a su famiHa; una existencia conforme
a +a dignidad humana y que ser.á complecada, en caso necesário, por cuales~
quier,a otros-medios de protección social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos ya sindicarse para la
defensa de sus intereses. "
I\RTICUL024
Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute de! tiempo .libre, a
una limitaciónrazonable de la duración del trabajo ya vacaciones periódicas
pagadas.
ARTICULO 25
L Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegu-
re, así como a su familia, la salud y'el bienestar, yen especialla,aHmentación,
el ve'stido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios;
tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,
irwalidez, viudez, vejez u otfOS casos de pérdida_de sus medios de subsisten-
,CÜ¡ por circunstancias independientes de su volunt~d.
2. La'·ma,tenlidad y la·infancia tienen derecho a cuidados y'asistencia es~
·pecia'Íes. Tddos los ·niños, naCidos de matrirtlOnio o fU'era -de rrÚltriinónio,
tienen-derecho a igual protección socta!. .
i\RTrCULO 26
1,. Toda persona tJene derecho a la educación.' La educacióh'debe ser gra-
tuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental yfundamental.
La instrucCión elemental será obligatoria. La instrucdon técnica y profesional
., '-~-I!l\".".~.""''''''T'''''''''92''o''·''5'''''''_''''''''''-'''-Iv:''lA~R~iA-A~N:"G~'''lI''C''A:''G''''El-l-1~-::;=::;-::;:::;;;;::::-::~."~""":,""
habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores sera igual para
todos, en función de los méritos respectivos:
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad
humana ye! fortalecimiento de! respeto a los derechos humanos-ya las liber-
tades fundamentales; favorecerá la comprensión, la [Olerancia y la amistad
entre wdas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá
el desarrollo de ,las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimien-
to de la paz.
3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación
que habrá de darse a sus hijos.
ARTICULO 27
l. Toda persona tiene derecho a tomar parte !ibrememe en la vida cultura!
de la comunidad, a gozar de las artes ya participar en el progreso científico y
en los beneficios que de él resulten.
2, Toda persona tiene derecho a la protección de los imereses morales y
materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas,
literarias o artísticas de que sea autora.
ARTICULO 28
Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e interna-
clona! en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se
hagan plenamente efectivos.
ARTI CULO 29
1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo
en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
2. En el ejercicio de sus derechos yen el disfrute de sus libertades, toda
persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con
el ünica fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y
libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, de!
orden público y del bienestar general en una sociedad democrática,
3, Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en
oposición a los propósitos y principios de las Na.ciones Unidas,
ARTICULO 30
Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el semido de que confie~
re derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y
desarro!lar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquie~
ra de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.
CONVENC¡ON AMER.ICANA SOBRE DI:R.ECHOS HUMANOS 921
CONVENCION AMERJCANA SOBR.E
DER.ECHOS HUMANOS (')
({',\CTO DE S,\N jost DE COSTA RJCA) 122/XI/l969)
LEY 23.054
(Sanción: 1I[[lf¡984; Promulgadón: i9/H!I!9fi4; 8. O. 27/I1(1984)
Aprobación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
Artículo 1°- Apruébase la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos Uamada Pacto de San José de Costa Rica, firmada en la ciudad de San
José, C~sta Rica, el 22 de n.oviembre de 1969, cuyo texto forma parte de la
presente ley,
Art. 20 _ Reconócese la competencia de la Comisión [nteramericana de
Derechos Humanos por tiempo indefinido, y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, sobre todos los casos relativos a la interpretación o apU-
cación de esta Convención, bajo condición de reciprocidad.
Art. 3° - Comuníquese al Poder Ejecutivo.
CONVENCiÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
PREAMBULO
Los Estados americanos signatarios de la presente Convención,
Reafirmando su propósito de consolidar en este Continente, -dentro del
cuadro de las instituciones-democráticas, ufi'Tégimen de libertad personal y
de justicia secta!, fundado en el respeto de [os derechos esenciales del hom-
bre;
Reconociendo que les derechos esenciales del hombre no nacen del he-
cho de ser nacional dedeterminado Estado, sIno que tienen como funclamen-
(~) Suscrita en San fosé de Costa Rica el22 de noviembre,de 1969,.en la Conf~r~ncia
Es-oeciallzada [nteramericana sobre Derechos Humanos. entrada en V1g0r: 18 de Julio de
1978, confonne al artículo 74,2 de ia Convendón, Depositario: SecretarfaGener~ O~ (Ins-
trumentO original y.ratiticaciones), Texto: ~erj: $obteTratados"OEA', Nro, 36, Regtstro ONl!:
27 de agosto de 1979, Nro. 17.955. Argennna tlrmó el 2.de febrero de t984 enh Secretana
GeneraJ.delaOEA,
 922
to los atributos de la persona human,a, razón por la eualjustifican una,.protec~
ción internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complemen-
taria de la que ofrece el derecho interno de los EstaQos americanos;
Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de
la Organización de los Estados Americanos, e0 la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarroUados E!n otros ins-
trumentos internacionales, tanto de ámbito universal como region~tl:
Reiterando que" con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, sólo puede realizarse _el ideal de! ser humano libre, exento del
temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada 'persomi
gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, mnto como de sus
derechos civiles y políticos, y
Considerando que la Terc~ra Conferencia.!nteramericana Extraordinaria
(Buenos Aires, 1967) aprobó la inCorporación a la propia Carta de la Organi-
'zación d~ normas más amplias sobre derechos económicos, sociales y edú·
cacionale,s y resolvió que unZl: convención interamericana sobre deréchos
humanos determinara la estructura, competenda yprocedimiento delos'ór-
ganas-encargados de esa mat.eria"Han-convenido en lo siguiente:
PARTE 1- DEBERES DE LOS ESTADOS YDERECHOS PROTEGlD6S
CAPITULO 1- Enumeración de deberes
,Artículo 1- Obligación de respetar los derechos
'. 1. Los -Estados Partes -en esta Con'vención se comprometen a·respetar los
derechos y libertades.reconocidos:en ella y-a garantizar su libre y pleno ejer·
I
cicio ,a toda persona que esté sujeta a s,u jurisdicción, sin discri~.inación algu-
na por motivos de raza, color, sexo, idi.oma, religión, opiniones políticas o de
cualc¡uier·,otra:fndole, origen nacional o social, posü:~ión 'econ,ómica. naci·
miento o cualquier otra condición social.
2. Para los efectos de esta Convencipn, peq;ona es todo ser hymano.
Artfculo 2 - Deber de adoptar disposiciones de derecho interno
Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo
lona estu\Ciere ya.garantizado por dJsposiciones !egisJativas o de otro carát;>
(er, -los Estados' -Partes se comprometen a ado.p'tar, con arreglo a .sus procedi·
miemos constitucionales y a las disp9siciones·de eúa ConveoGión; las medi-
das legislativas o de otro carácter queJueren ne~esarias para hac,er"efectivos
tales derechos y libertades.
C,\PITULO ¡¡ - Derechos civiles y polftiCos
Aiticu!o 3'- Derecho 'al reconocimi~~to: ~ie l~' pers~nalidad jurídica
Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.
.~,,--- ... ,__.__ ,._.~j'Jfl __
CONVENC!Ó,N AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS 923
Artículo 4 .ce Deiechoa la vida
1. Toda"pe,rs9~,ª, ~'¡~,Q~,:~_cI~recho a qU,e se r.espete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y"en general. a partir del momento de la concep-
ción. Naqi{:,pyede s~,rprivado de la vida arbitrariamente ..
2. En los países que no. han abolído la pena de muerte, ésta s610 podrá
imponerse por los delit,o's más graves, en cumplimiento de sentencia
'ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que esta-
blezca'fal p-en·a'.-dictada con ante'rioridad a la comisión del delito. Tampoco se
extenderá su -~pHcación a delitos a los cuales no se la aplkjue actualmente.
3. No se restablecerá la pena de muerte en 10s,Es.tados que la han abolido.
4. En ningún caso se puede aplicar la pen~ de muerte porde!iws políticos
ni comunes conexos con los polítkos.
5. No se impondrá la pena de muerte a pérsonas que, en el momento de la
comisión del de.lltd, tuvieren hienas de dieciocho años de ed~d o más de
setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de graVidez.
6. Todapersonacondenada a muen,e tiene derecho a solícit-arlaamnistía,
el indulto o,la co'nmutación de la pena. los cuales.podrán ser~concedidós eh
todos los casos. No se puede aplicar la pena de múerte'"mientras la solicitud
esté pendiente de decisión ante autoridad competente.
Artículo 5 - Derecho a la integridad personal
1. Toda pers-ona tiene derecho a que se respete su integridad fisica, psi·.
quica y moral.
. 2. Nadie debe'sersometido a torturas ní a penas o tratos crueles, inhuma·
nos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el res-
péto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. La pena-no pUé,de trascender de la persona del delíncuente.
4.' ~os proGesados deben estar separados de -los condenados, salvo en
circunstancias excepcionales, yserán sometidos a un tratamiento adecuado a
su condición de personas no condenadas.
S. Cuando los menores-puedan ser procesados. deben ser separados de
los adultos y Hevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad
posible, para su tratamiénto.
6. Las penas privativas de-la libertad tendrán como'finalidad.esencialla
reforma y la readaptación sodal de [os condenados.
. Artículo 6 -Prohibición de la esclavitud y servidumbre
1. Nadie puede ,ser sometido a esclavitud 0 servidumbre,~y tanto éstas,
como,la trata de esclavos y-la t-rata de mujeres-están prohibidas en todas sus
formas.
,(.1:::45 2.·Nadie debe.ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio.
En los países doode ciertos delitos (enganseñalad~ pena privativa de la líber-
o
2W 32
\ 924 ¡'v\AR.IA ANGELlCA GELU
tad acompañada de trabajas forzosos, esta disposición no podrá ser interpre~
tada en el sentido de que prohíbe el cumplimiento de dicha pena impuesta
por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar a la digni~
dad ní a la capacidad ñsica e intelectual del recluido.
3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este
artículo:
a. los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona
recluida en cumplimiento de una sentencia o resolución formal dictada por
la autoridad judicial competente. Tales trabajos o servicios deberán realizar~
se bajo la vigilancia y contra! de las autoridades püblicas, y {os individuos
que los efectúen no serán puestos a disposición de particulares, compañías o
personas jurídicas de carácter privado;
b. el servicio militar y, en los países donde se admite exención por razones
de conciencia, el servicio nacional que la ley establezca en lugar de aquél;
c. el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la
existencia o el bienestar de la comunidad, y
d. el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas norma~
les.
Artículo 7 - Derecho a la libertad personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en
las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los
Estados Partes o por las leyes dictadas confonne a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios,
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su
detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella,
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, anteun
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales
y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso, Su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio,
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez
o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad
de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención
fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona
que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir
a un juez o tribunal competente a nn de que éste decida sobre la legalidad de
tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos
podrán interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos
de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes
a1imentarios.
CONVENCiÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS 925
Artículo 8 - Garantías judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
.dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, ¡ndepen~
diente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación
de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación
. de sus derechos y obligaciones de orden civil. laboral. fiscal o de cualquier
otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes ga~
ranttas mínimas:
a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b. comunícación previa y detallada al inculpado de laacusacíón tormulada;
c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa;
d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido
por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor;
e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado
por el Estado. remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado
no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo esta-
blecido por la ley;
f. derecho de la defensa de interrogar a tos testigos presentes en el tribu-
nal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
que puedan a-rrojar luz sobre los hechos;
g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable. y
h. derecho de recurrir de! fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción
de ninguna naturaleza,
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para
preservar 195 int~reses de la justicia,
Artículo 9 - Principio de legalidad y de retroactividad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momen~
to de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se
puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la cºmi~
sión del delito. Si con posterioridad a la comisión de! delito la ley dispone la
imposición de una pena más leve, el delincuente se ~enefjciará de e110.
 926 Q!\ARfA ''í~NG~LlCt\ qELt.!
Artíq.rLo '10 - Derecho 'a indemilización
Toda persona tiene derechó a,$€rindemnitada conform~e a la-ley en caso'
de háb~r $ido condenaó;a en senúfnci"h füme ppr-error júqkTaL
"1a difusión de informadón o por cualesquiera otros medios encaminados a
Artículo 11 ~ Protecci6n qela hon;a y dé la c\iBnidad
• • ' " . 'O.
l. TO,da,perso-t1,a tiene derecho al rf;~petq de sy h,on'¡a ~ al.Iec'on~cimierí'tQ,
de 5lj dignidad. - .
2. Nadie. puede ser objeto de jn,~ereri'cias arbiftarias Q"abusivas en su v1.gá'
p~ivad,a, ,el') la de ,su familia, G;Q s~"d~;pn¡G¡¡io o'en su.corretpondenéia, ni de
ataques iJega1es a su honra o"repu'taCióo.
3.T~da' persona tiene d,erfch.o.a la 'pro.tecci?o -de',<la rey conua· esás
,injerenéias.o esos ataques. - grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color. religión,
}:\rticqlo 1'2 - Libertad de <;,onciencia y-de reUgión
la
1. Todifpersona tiené,dere~ho: a libertad de',,~O:ncienci,a y de rejigión.
Éste derecho implica la libertad dé conservar su religión 6sus~cJ;eencias, o,de
camrnar oe r_~,Hgjón ü de creene¡a~, así eOf1)O la Hbertild de p~ofe~ar y düti:Ügar '
su religión o'-Sus creencias, ¡ndiyidúal o cole,ctivaní.ente, tanto en público
¡
como en-'privado. " mismo órgano de difusión su rectificación o respue..$~.a en las condiciones que
, eS,tablezca la ley,
2. Naqie, puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menósca~
par la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de reli·
gión o de creencias.
.3. La l,ibertad de manifestar la propia religión y las propIa~creencias está
sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley-y que seáh necesa·
rias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los
r o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá 'una
derechos o libertades de los demás .
. 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a q~~ sus hijos o
pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuei'do can sus
propias convicciones.
Artículo 13 - Libertad de pensamiento y ¡¡e expresión
",'
1. Toda persona t"iene der~cho a la libertad ,?e pensam¡~nto y de expre-
sión. Este derecho com.prende la Ii.bertad de buscar, recibir y difundir ihfo'r-
maciones e ideas de toda índote;'sin con,$ideración de fromeras, ya sea oral~
mente. por escrito o en forma impresa o artística; o por cy.alquier otro'proce~
dim4ento de su elección.
1 2. ,Elfej~fcici()"pel derecho previs,to en el in,ciso preced.ente po pue.de eSE3r
i stij't'!to ,á previa dinsura sino a respónsabilid'ades ulreriores, las que deben
estar expresame,.D~e fijadas por la'!e'y'y ser necesarias p'aráasegurar::
a. el"respeto a los derecho$ o a la re~,utación de 1?~ ct,emás, o
p. la protección 'de la seguridad nadonaI;'el"ordefi- público o la salud o la
moral públicas,
-----"------
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DEREC!iOS HUMANOS 927
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indi-
rect-o-s, tales como ~l abusÓ,efe'controles oficiales o particular~s de papel para
periódicos, de frec.uencúis,_i~dioe!'éctricas, o de enseres y aparatos usados en
impeqir la comunicación y la,circulaci6n de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos púbHcos pueden ser sometidos por la ley a censura
prev.ia cO.n.el exclusivo objeto" de regular el acceso a ellos para la protección
moral de la:·infanci·a y;la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el
inciso 2.
§, Estar,á prohibida parla ley toda propaganda en [avorde la guerra y toda
apología del odio naciona.l. racial o religioso que constituyan incitaciones a
la violencia o cualquier otra acción ilegal simila\ contra cualquier persona o
'idioma u origen nacional.
Artículo 14 - Derecho de rectific.ación o respu~sta
1.Toda persona afectada por informa,dones inexactas o agrav:~antes ~mi­
tidas en su perjuicio a través de me~j-ios de difusión legalmeme reglamenta-
do'S y que se 'dirijan al público en-general, tiene -derecho a efectuar por .el
2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras
responsabilidades legales en que se hubiese incurrido,
3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publica~ión
persona responsable que no esté protegida podnmunidades ni disponga de
'fuero especial.
Artículo 15- Derecho de reunión
Se reconoee,el-derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de ~al
,derecho sólo puede estar sujeto a las ¡:estricciones previstas por {a"ley, que
sean necesari-as ,en, una sociedad democrática, en imerés de lá'seguridad' na·
ciona!' de-la seguridad o del arde'n p,úblicos, o para proteger la salud o la
moral públicas o los derechos o libertades de los demás.
,
Articulo 16-Libertad de asociacióp.
1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines
ideológicos, relig.iosos, políth:.:os, económicos, laborales, sociales, culturales, II
deportivos o de cualqüiera-otra índole.
1\
2. Ei ~jercicio de. tal derecho sólo puede estar' sujeto a las -r~stricdone's
,11
'previstas pUf la 'Iey .que sean necesarias en una soCtedad democ"i"ática, en l'
inte'rés dela seguridad nacienal, de la s'~guridad,o,del orden públicos,-o_para '1
proteger la salud'o la moral públicas o los derechos y libertades de los de-
más.
928 IvtARIA ANGtLlCt\ GELU
3. Lo dispuesto en eSte artículo no impide la imposición de restricciones
legales, y aun la privación de! ejercicio-del derecho de asociación, a los miem·
bros de las fuerzas armadas y de la policía.
Artículo 17 - Protección a la familia
L La familia es el elemento natural y fundamerHal de la sociedad y debe
ser protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho de! hombre y la mujer a contraer matrimonio y
a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello
por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no
discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento
de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la
igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de
[os cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolución de! mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que
aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre ta base única del interés
y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
de matrimonio Como a los nacidos dentro del mismo.
Articulo 18 - Derecho al nombre
Toda persona tiene derecho a un nombre propio ya los apellidos de sus
padres o al de uno de el!os. La ley reglamentará la forma de asegurar este
derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.
Artículo 19 - Derechos del Niño
Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Artículo 20 - Derecho a la nacionalidad
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo terri~
torio nació si no tiene derecho a otra.
3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho
cambiarla.
Articulo 21- Derecho a la propiedad privada
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede
subordinar tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona pu-ede ser privada de sus bienes, excepto mediante el
pago de 'indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés
social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.
CONVENCION AMERICANA SOSRE DER.ECHOS HUMANOS 929
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre
por e[ hombre, deben ser prohibidas por [a ley.
Artículo 22 - Derecho de circulación y de residencia
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene
derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposicio"
nes legales.
2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclu"
sive del propio.
3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en
virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática,
para prevenir infracciones penales o para p"roteger la seguridad nadonal. la
seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y
llbertades de los demás.
4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo
ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés pú-
blico.
5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado de! cual es nacio"
nal. ni ser privado del derecho a ingresar e-n el mismo.
6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte
en la presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento
de una decisión adoptada conforme a la ley.
7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio
extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos
con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los conve·
nios internacionales.
8. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro
país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal
está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición
social o de sus opiniones políticas.
9. Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros.
Artículo 23 - Derechos poIfticos
l. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos yoportu"
a nidades:
a. de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o
por medio de representantes libremente elegidos:
b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténti~as, realizadas
por sufragio universal e igual y por VOto secreto que garantice la ¡,ibre expre~
sión de la voluntad de los electores, y
c. de -'tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
públicas de su país.
 .1;.',.,
. .. :.!•.: .• '..:''.
..... ..: ' '."
"::, :. ,r; .. •. : ~ ..._. : . ~. :'~.' .

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... ,,'

',", · · 2. L~teypuede rJ~gt~me:ntarel ejercicio delos derechos y oportunidades

' .

\ ac¡ue seref:,e'ff elJndso ~rltetior)exclusivamente por r~zones de edaci, nacio~
' 1 naUdá'd, resiclénÓa, id ioma,.ípstrucciÓn, capacidad ciYlI o me[ltal, ocondena,
¡
! porjue'l cOinJ~tente,'enfrci'c-e:so pé: naL .'. '.' , ' 2.haci¡~pos¡2J9<ri$fg¿edente no autoriza la suspensiÓn de los derechos
ArtlCWO 2"4~ 19'!Jaxd'a d a~lte.la ley
,: ~íqulQ25 ':'. proWCciÓ~jU?iCial .." . ' : ' , ....•
·' 1.1od? púsonatier:w aerecho a un recurso sencilló y rápido O a cualquier
ótro :recursQ ef¡;!'b¡vqari'te los) úeceso trib ynales compet~,ntes~ que laampSlre :
co I1 ttn a€tosqtte viólef¡ su!> de'réc~os fundamentales recbnocides por la Cons~
titución, laieyo lnpresente Cb,fivenGión,.¡1un cuanQo r,tl "io!.a~í?n s.e a come~
tidaporpersonasq ue-actúe ~len:ef~r~iCip .desu;¡ f¡,t nciones 0flqales,
'2.,LosEs'~ados P~tt~sse'cdrr1prdmeten: " motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado
' / a; agarantizarqüe la a'Lltqrr~ad-Gompe~en"te prevista poret $iste!11alegal,
del Estadod~cidftá s'o o'rel6sderechos 'de todaperso-na,qQe interponga tal , ,
' b:'adesarrollar lasposibilidad,es de recurso judicial. y
' C: a garantizar el cumplimiento, por las autoridades comp~tentes. d'etoda'
decisióne'n que~e haya estimado p'(ocedentee¡,rec~rso. " , <,',
'" \
CAPITULO III - Derechos económicos, sociales y culturales
A.rtículo 26 - De,sarrollo progresivo
Los Estados Partes se comprometen a adoptar pro,videncias, tanto a
intemo"com~ mediante la cooperación internacional, especialmente ee
" mica y técnica, pa~a lograr progresivamente la plena efectividad ~e 'tos .,
chasque se derivan de las normas económicas, sociales y sobreeduc;ació
cienda' y cultura, contenidas ' en la Garta de la' Organización,de los Est:acto~
Americanos,reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de
recursos disp,onibles, por vi"a legislativa u otros medíos apropiados . .
,C APITULorv - Suspensión de garantías! ¡~t~[preraeión y aplicación
Articulo 27 --'" Suspensión de gru:antías
1. 'En"caso de guerra, de peligro público o de,otta eme~gench~/:¡ue a':ñ',ie.r1laj
ce la independencia o seguridad ,del~sta?o Par.'te, és,te podrá a:dopt-a~ disp'
'sitiones que, en la medida y por el 'tiempo,estrictamente limitados if
gencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en VU~l;',l~,~~::;:..-..¡
esta Convenci6n: stempté que tales disposiciones n:o sean u'lC()mpalnUles~~1I
las demás obligaciones que les impone el derecho interna(;io nal y no entrañen
drscrirIi¡nacjÓn(llglJl1.élt~Indada enmotiv?s de raza, color, sexo, idioma, re!i~
gión ~ odgen~ociak':,~>,~:'::; ,
cfeterlÍlinados en 1os~igu¡entesartícuJos;.3 (Derechoql reconocimiento de ia
personalidadjur(diéá); 4fQerechoa la l/ida); 5 .(Derechoa !aintegridad per-
sonal);f3(Pl"()hibiciónde.laesclavitud yservidumbre); 9(Principio . delegati~
. dad y~etetf~'activ¡d~9); 12(Libertad .de conciencia ydúe!igión); 17 (Pwtec-
.. cióq a la familia); 18 {Derecho al nombre}; 19 (Derechos del Niño);20 (Dere-
' c/:lp<:llanflcionalidad),y2;)(Oerechospolíticos),ni de lasgarantfasJudiciaJes
indispensables par~ la protección(je calesderethos:
3.Todo EstadoF'arte que haga uso del,derechode sÚspensión deberá
informaririmediacarnente a l<;lsdemás Estados Partes en lapresente Conven-
ció.n, porcof1ducto del. Secrerapi() General de laOrganización,de los Estados
Americanos; de las disposiciones cuya aplicacióQ haya suspendido. de los
. por terminada tal suspensión. .
Artículo 28 ~Ciáusulafederal
LCUan:do.se i:fate ,:deunA~stádbPartecónstituido como Esc<ido Federal. el
gobierno nacional de díclto Estado Parte cumpl¡'rá. todaslasdisposicíanesde
"la presente Convenci9n relaeionadas con las materias ,sobre las que ejerce
>jurisdicci6n legislativa y jud~ciaL . .
2, Con t:especto a las disposiciones relativas a las materias que cortes"-
ponden a la jurisdicción de las entidades componentes oe
la federación, el
gobierno nacion.al debe tornar ele inmedíat.o las medidas pertinentes, confor-
me asucons·titución ysus leyes, a fin de que las autoridades competentes de
dichas entidades puedan adoptar las disposiciones delcaso para elcutnpli-
míento<de esta Convención,
3. Cuando dos o má's 'Estados Partes acuerden integrar entre sí una fede-
.ración u otra clase de asocíación, cuidarán de que el pacto comunitario co-
rrespondiente contenga las disposicione's necesarias para que continúen ha-
éiénd,ose efe,cc.lvas en el nuevo Estado así organizado, las normas de la pre-
s,e nte Convención.
Artículo 29 - Norrqas de interpretación
Ningun·a disposición de la ,presente Convención puede ser interpretada
,en 'el senÚdo de:
, a. permitir a· alguno de los Estados Partes, grupo o persona, s,uprimir el
goce y ejercicio de los derechos y lib.enades'feconocidos en la Conveh'cióno
'1ímitados en mayormedida q·ue la prévis'ta 'en ella: .
·,b, !ímítar:el.g.oce y ejercicio de cualquier de re c:h o o libertadqu'epueda
. esrar recono'cido deacueido con las leyes de cualquiera de lbs EscaQ.os Par-
tes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dicnos Esta-
dos ; ;'

........ ~_ . . ...
 932 MAR.iA ANG€LlCA GELlI
C. excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o
que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
d. excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración America~
na de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la
misma naturaleza.
Artículo 30 -Alcance de las restricciones
Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser
aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés gene-
ral y con el propósito para el cual han sido establecidas.
Artículo 31- Reconocimiento de otros derechos
Podrán ser incluidos en el régimen de protección de esta Convención
otros derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con 'los proce-
dimientos establecidos en los articu!os 76 y 77.
CAPITULOV - Deberes de las personas
Articulo 32 - Correlación entre deberes y derechos
1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la hu-
manidad.
2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los
demás, por la seguridad de [Odos y por las justas exigencias del bien común,
en una sociedad democrática.
PARTE 11- MEDIOS DE LA PROTECCION
CAPtTULOVI - De los órganos competentes
Artículo 33
Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cum-
plimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes en esta Con-
vención:
a, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, llamada en ade-
lante la Comisión, y
b. la Corte [nteramericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la
Corte.
CAPITULO VII - La Comisión fnteramericanJ de Derechos Humanos
SECClON 1- Organización
Artículo 34
La Comisión lnterarneticana de Derechos Humanos se compondrá de
siete miembros, que deberán ser personas de alta autoridad moral y recono-
cida versación en materia de der.echos humanos.
'--------"
CONV€NC!ON AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS 933
Articulo 35
. , La Comisión representa a todos los miembros que integran la Organiza*
ClOn de los Estados americanos.
Articulo 36
1. Los miembros de la Comisión serán elegidos a título personal por la
Asamblea General de la Organización de una lista de candidatos propuesro$
por los gobiernos de los Estados miembros.
2. Cada uno de dichos gobiernos puede proponer hasta tres candidatos
nacionales del Estado que los proponga o de cualquier otro Estado miembr~
de la Organización de los Estados Americanos. Cuando se proponGa una ter-
na, por lo menos uno de los candidatos deberá ser nacional de °un Estado
distinto del proponente.
Artículo 37
1. Los miembros de la Comisión serán elegidos por cua.tro años y sólo
podrán ser reelegidos una vez, pero el mandato de tres de los miembros
designados en la primera elección expirará al cabo de dos afias. fnmediata-
mente después de dicha elección se determinarán por sorteo en la Asamblea
General los nombres de es ros tres miembros.
2. No puede formar parte de la Comisión más de un nacional de un m¡s~
mo EStado"
Artículo 38
Las vacantes que ocurrieren en la Comisión, que no se deban a expiración
normal de! mandato, se llena.rán por el Consejo Permanente de la O-rganiza M
ció n de acuerdo con lo que disponga el Estatuto de la Comisión.
Artículo 39
La Comisión preparará su Estatuto, lo someterá a la aprobación. de la
Asamblea General, y dictará su propio Reglamento.
Artículo 40
Los servicios de Secretaría de la Comisión deben ser desempeñ~dos por
la unidad funcional especializada que forma parte de la Secretaría General·de
la Organización y debe disponer de los recursos necesarios para cumpÜr las
tareas que le sean encomendadas por la Comisión.
SECCION 2 - Funciones
Artículo 41
La Comisión tiene la función principal de promover la observan.~~.~;!a
d.efe.nsa de',los ~erechos ~um~nos, y en el ejercicio de su mandatq\~~tq~)M
slgl.uentes funCIOnes yatnbucIOnes: :. 'J!,!o¡',! ~c
934
a. estimular la concienCia de 105 derechos humanos en -los pueb'los
América;
, b. formular recomei1~acioflés;,:,cuando lo estime conVeniente,. a Jos goJ~
bier-nos de los Estado$ miembros' para que adopten medidas p.r~¡esii¡.as en:
fa,var de los derechos humanos den(ro del marco de sus leyes in'te'rl1a,s y susj
preceptos conscÍ'tucional-es, al iguaL que disposiciones apropiadas pa'ra f¿ . ,-i
mentar,el debido -respem a'esos dsrechos;
G. preparar los estudios-B"informes que
desempeño de S.l~S fu~{;ií;>n.~s; ,
c'on~idere conveniente~ para e1:l_
eL SOliC1t8.r de'.1os ,gobie,m9s'\d~ lo:s Estados miembros lP~r~;b:;~~~,~~':
nen .infQrmes)wbr:e las me,didas q.ue adopten en materia,de d h1Jma~.'
e:' ate'nde:r 'lis, cohsuÍtas _que, por'n1e~tio de la Sed<etarfa General qe la'
Orga,nizactón de·ld.~ Estados Al!J1er1cano,s,'le formulen los Es~ad,os miembros '.'
en c.ue;sxiones relacionadas ca [1 10$ derechos hu-mano~ y, dentro de sus posi . .'
bi'lidacles, leos prestará,-ei asesoramiento·que éstos I~ sóuq,ten; , "
f. actuar re;s.p~cto 'de las 'petkioni:!s y otrp.s cbmunic,.,~ciones,én.-ejercido '
sU,autoridad de conforIpidad cbn 19 disp.ues[o"en los artículos 44 a151
Conv€,mción, y
g.'.rendir un informe anual a la Asamblea General de la'Organizadón de.
los Estados Americano~.
Artfculo42
.:Los Estados Partes deben remitir a la Comisión copia de los informes
e~tL!dios~'que en su~ respectivos campos someten anualmente a l~S~~~:~Jil
nes Ejeq¡tivas del Consejo Interamericano Económic,o y Social y del
Irüerarriericano pata la: Educación, la Ciencia y la Cultura, a fin de
vele p0,rque se proh1~evan los derechos derivados de las nc"",,, ec'onórr.i."1II
cas, soCiales y sobre educación, c'i"epcia y cultura, contenidas,en la
Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de
nos Aires.
Art(culo43
Los Estados Partes se obligan a"proporcionar a la Comisión las informa·
do~es que ésta les solicite sobre la manera en que su derecho interno
ra la apJJcación ef~ctivade cualesquie:~a disposiciones de esta Ccm,'enlci<j¡¡i;
.J;", .,,' ,\, "
SEccrON3- Competencia
Aritculó 44
Cualquier persona o grupo de personas, o en~idad no gubermlmenta
legalmente reconocida en uno o más E$tados miembros de ¡la (Jr¡;arllz;,Cl~
'pu'eqe presentar a la Comisión peticiones que contengan denUlncias '0<1,,'
de violación de esta Convención por un Estado Parte.
COI'-JVeNCION AMERICANA SOBR.E DERECHOS HUMANOS 935
(i'~ Artículo 45
~~
h L Todo,E,stado Parie"puede, en el momento del depósito de su instru-
mento de ratificación o -adhesión de esta Convención, o en cualqu.ier mo~
mento posterior. 'd~dar~r<1ue reconoce la competencia d.e la Comisión para
r.eciblr y examinar )as: comunicaciones en que uf1 Estado Parte ,alegue que
ótro Estado Parte ha íncurrido en violaciones de los derechos humanos esta-
blecidos en esta Convención.
,
1
2~ Las
c6m~"~¡c~dbnes hechas eh virtud del presente artículo só.lo se pue-
den admitir y exaril-inar si son presentadas por un Estado Parte que haya
hecho una, declaración por la cual recbnozc.a la 'referida competencia de la
Comisión. La Corn)sión noadmítirá ninguna comunicación contra unEstado
Parte que·no haya hecho tal decl~ración,
3. Las declaraciones sobre reconocimIento de competencia pue~en ha·
cerse para que ésta rija por tiempo indefinidó, porun período determinado 9
para casos específícos.
4. Las declaraciones se depositarán en la Secretaría Cenerál de la Organi-
zlición de tos Estados Amert<;arios.. ,la,qt,le transmitirá CQpi~ de las mismas a
los Esta'dos miembros'de d·icha OrganizacIón.
Artículo 46
L Para que una ¡ietición o comunicación presentada confC?rme a ¡os articu'
los 44 ó 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá:
'a, que se hay,an interpuesto y agotado los recursos de,jurisdicción inter~
na, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reco-
no<;:idos;
b. que sea presentada dentro del plazo de'sels'meses, a partir de la fecha
en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notif'¡cado de la
decisión definitiva;
c. que la materia de la petición o comunicación no esté pendientedeot:ro
procedimiento de arreglo internacional, y
d, que en el caso del artículu'44'¡a petición contenga el nombre, la nacio M
nalidad, la profesión, el domicilió y la firma de la_persona o personas o del
representante legal de la entidad que somete lapeti'ción.
2. Las disposiciones de los incisos l.a. y l.b. de1i'resente artículo no se
aplicarán cuando:
'a. no exista en la legislación [nt.erna del Esrado.de qu.e se trat,a el debido
proceso legal para la protección del derecho o derechos,que se alega hansido
violados;
b. no se haya-permitido,al pre.sunto lesionado en s,us derechos el acceso a
los recu.rsos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de·agot~rlos, y
c. haya retar10 injustificado en la decisión sobre los mencionados recur-
sos,
,-------_.-
\ --
936 NlARiA ANGtuCA GELU
Artículo 47
La Comisión declarará inadmisible toda petición o comunicación pre-
sentada de acuerdo con los artículos 44 Ó 45 cuando:
a. falte alguno de los requisicos indicados en el artfculo 46;
b. no exponga hechos que caractericen una violación de los derechos
garantízados por esta Convención;
e, resulte de la exposición del propio peticionario o del Estado manifies-
tamente infundada la petición o comunicación o sea evidente su total impro-
cedencia, y
d. sea sustancialmente la reproducción de petición o comunicación ante-
rior ya examinada por la Cornisión u otro organismo internacional.
SECCION 4 - Procedimiento
Artículo 48
l. La Comisión, al recibir una petición o comunicación en la que se alegue
la violación de cualquiera de los derechos que consagra esta Convención,
procederá en los siguientes términos:
a. si reconoce la admisibilidad de la petición o comunicación solicitará
informaciones al Gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad seña¡a~
da como responsable de la violación alegada, transcribiendo las partes perti~
nentes de la petición o comunicación. Dichas informaciones deben ser envia~
das dentro de un plazo razonable, fijado por la Comisión al considerar las
circunstancias de cada caso;
b. recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean
recibidas, verificará si existen o subsisten los motivos de la petición o comu-
nicación. De no existir o subsistir, mandará aréhivar el expediente;
c, podrá también declarar la in admisibilidad o la improcedencia de la
petición o comunicación, sobre la base de una información o prueba sobrevi-
nientes; . metida a su consideración .
.d. si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los he-
chos, la Comisión realizará, con conocimiento de las partes, un examen del
asunto planteado en la petición o comunicación. Si fuere necesario y conve-
niente, la Comisión realizará una investigación para cuyo eficaz cumplimien-
to solicitará, y los Estados interesados le proporcionarán. todas las facilida-
des necesarias;
e. podrá pedir a los Estados interesados cualquier información pertinen~
te y recibirá, si así se le solícita, las exposiclones verbales o escritas que pre-
senten los interesados; ~ CAPITULO V1I1- La Corte Interamericana de Derechos Humanos
f. se pondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llecrar a una
solución amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos
reconocidos en esta Convención.
2., Sin-embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investí-
gacíónprevioconsentimiento del Estado en cuyo territorio sealegue haberse
-----~---'>"-'
CONVENCIÓN AMER.!CANA SO&f!..E DER.ECHOS HUMANOS 937
cometido la violación, tan sólo con la presentación de una petición o comuni-
cación que reúna todos tos requisitos formales de admisibilidad.
Artfculo49
Si se ha llegado a una solución amistosa con arreglo a las disposiciones
del inciso l.f. delmtículo 481a Comisión redactará un informe que será trans-
mitido al peticionario y a los Estados Partes en esta Convención y comunica-
do después, para su publicación, al Secretario Genera! de la Organización de
los EsradosAmericanos. Este informe cO¡H~ndrá una breve exposición de los
hechos y de la solución lograda. Si cualquiera de las partes en el caso lo
solicitan, se {es suministrará \a más amplia información posible.
Artículo 50
1. De no llegarse a una solución, y dentro del plazo que fije el Estatuto de
la Comisión, ésta redactará un informe en el que expondrá los hechos y sus
conclusiones. Si el informe no representa, en todo o en parte, la opinión
unánime de los miembros de la Comisión, cualquiera de ellos podrá agregar
a dicho informe su opinión por separado. También se agregarán al informe
las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los interesados en vir-
tud del inciso Le. del artículo 48.
2. El informe será transmitido a los Estados interesados, quienes no esta~
rán facultados para publicarlo.
3. Al transmitir el informe, la Comisión puede formular las proposiciones
y recomendaciones que juzgue adecuadas.
Artículo 51
1. Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisión a los Estados intere-
sados de! informe de la Comisión, el asunto no ha sido solucionado o sorne·
tido a la decisión de la Corte por la Comisión o por el Estado interesado,
aceptando su competencia, la Comisión podrá emitir, por mayoría absoluta
de votos de sus miembros, su opinión y conclusiones sobre la cuestión so·
2. La Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo
dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para re-
mediar la situación examinada.
3. Transcurrido el período fijado, la Comisión decidirá, por la mayoría
absoluta de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas
adecuadas y si publica o no su informe.
SECCION 1-0rganización
Artículo 52
i l. La Cone se compondrá de siete jueces, nacionales de los Estados.miem~
bros de la Organización, elegidos a título personal entre juristas de la más alta
¡
L
 938
autoridad moral, de reconocida cO,mpeténcia enmatetia de de:rechos httmaJ
nos, que reúnan las condiciones requerif1a~ para et éjerc:.icio d¡;ias más el"eva,:.;
das funciones judiciales confotmé a la I~y qel pa,ís dércuaI ¡se~,n-nacionares o·
del Estado que los proponga como canc;iidaps.
2. No debe haber dos jueces de la misma nacionalidad.
Artículo 53
1: Los jueces de la Corte serán 'i::legidQs, en votaCión secreta y. por maYO(Í~
absoluta de votos de los Estados partes en. [a Convención, en la Asamblea
General de la Organización, de una lis,ta de candidatos propue§tos por eSQS
mismos Estados.
2. Cada uno de los Estados P.ar'tes puec:le proponer hasta t~es candidatos,
nacionales del Estado que los propone o de cüalquier o'tro Estado. miembro
de la Organización de,los Estaqos Ameácanós, 'Cu.andáse' 'propo'oga,una ter~
na, por lo menos uno de los cantUdatos Qebeni ser nacional, de un Estado
distinto de1.proponente, '
Artículo 54
II L Los jueces de la Corte serán el~gido.s:p~lra tm período de seis años y
, sóto.podrán ser reelegidos una vez, El mandato de tres de los jueces designa-
do~ en la primera elección, expirará al ,cabo de tres años. 'Inmediatamente
después de dichae1ección, se determinarán por sorteo en la Asamblea Gene~_
ranos nombres de estos tres jueces. ' vas de la Secretaría General de la Organización eh todo lo' que 'no sea incom-
2. El juez elegido para reemplazar a otro cuyo mandato no ha expirado, :,'
cO(!1pletará el período de éste.
3. Los juec.es permanecerán en funciones hasta el término de su manaato. ~j
Sin embargo; seguirán conociendo de los casos a'que ya se hubieran'nb6c;.acto- 'j
yque se encJ.lentren en estado'desentencia, a cuyos,efectos no serán sustitui~
dos por ,los nuevos jueces elegidos.
Artfculo55
L El juez que sea nacional de alguno de los Estados Partes en el caso:
sometido a la Corte, conservará su derecho a conocer del mismo,
2. Sí uno ,de los jueces Hamados a conocer del caso fuere de la haCionali~
dad,de uno de los Estados Partes, otro Estado Parte-en el caso,podrá a¡::signar
a una persona de su elección para qu~ integre la·Corte en calidad de juez_:ad
hoc.
3. Si entre los jueces llamados a conocer del caso ninguno fuere -de ,la
nacionalidaq de los -Estados Partes, cada .uno de ~s.ros,pod·rá designar un juez
ad hoc. . ....
4: El juez' ad hoc debe r.eunir las calidades s~ñaladas-en el artículo ;i2.
5:Si varios Estados,Partes-en la Convención tuvieren un mismO>,j';.~~,~~;:i~:!~::Z;
el caso, se considerarán como una sola parte para los fines de las a
nes precedentes. En caso de duda, la Corte decidirá.
CONVENCIÓN AMER!Ct\NA SO[lRE DERECHOS HUMANOS -9)9
Artículo 56
El quórum'para l.a$:d_sHberaciones de la Corte es de cinco jueces.
Artículo 57
La Comisión compar~cerá en todos los casos ante la Corte.
Artículo
-
58 ',,-
'''',''
1. La Corte tendrá sú sede e,n el lugar que determinen, en la Asamblea
Ge,nera.1 de la Organización, los Estados Panes en,la Cbnvencióil, pero podrá
celebrarreunion~s en el territorio,de cualquier Estado miembro de la Organi-
zación de los Estados Americanos en ql..:\e lo considere conven'ien,te por.ma~
yoría de sus miembros y previa aqqiescenci.a del Estado respectivo, [,os Esta-
dos Partes en la Convencíón pued,en, eh !aAsarn.blea Generalpor dos tercios
de'sus vo(Qs, cambiar la s'ede de la Corte,
2. La Corte destgnará a su Secretario.
3. El Secretario residirá_eh la:s,ede de la Corte y deberá asístir a ¡as reun'¡o~
nes que ella celebre fuera de la misma.
Artículo 59
La Secretaría de la Corte será establecida por ésta y funcionará bajo la
dirección del Secretario de la Corte, de'acuerdo con las nórmas administrati-
patible con la'independencia de la Coi:,te. Sus funcionarios serán'nombrados
por el Secretario General de la Organización, en consulta, con 'el Secretario,de
la Corte.
. Artículo 60
La Corte prepararásu Estatuto y lo someterá a la aprobación de laAsam~
blea'General. y,dictará su Reglamento.
SECCION 2 - Competencia y Funciones
Artículo 61
¡
1. Sólo los Estados Partes y !a.Comisión tienen derecho a someter un_caso
a la decisión-de· la Corte,
2., Para que la Corte pueda'tonocer de cualqu,ier casQ, ~s necesario que
sean agotados los procedimientos previstos en los artículos 48 aSO.
A.rtículo 62
1. Todo Estado P.arte·puede, en 'el momento del depósito de su instru-
mento de ratificación o"adhesión de esta Convención,'o en cualquier mo-
mento posterior, declarar que reconoc~ cO\T1oobUgatoda de pleno d.erecho y
sin convención, e-special, la competencia de la Corte sobre (Odos los casos
relativos'a la-interpretación o aplicación de esta Convención,
\
\
940 MAIUA ANGt.L!CA GELl!
2. La declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condición
de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. Deberá
ser presentada al Secretario General de la Organización, quien transmitirá
copias de la misma a los otros Estados miembros de !a Organización y al
Secretario de la Corte.
3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la
interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le
sea sometido, siempre que los Escados Partes en el caso hayan reconocido 6
reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica
en los incisos anteriores, ora por convención especial.
Artículo 63
L Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad ptotegi~
dos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en
el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello
"fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación
que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa
indemnización a la parte lesionada.
2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario
evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté
conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinen-
tes. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento,
podrá actuar a solicitud de la Comisión.
Artículo 64
L Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte
acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concer-
nientes a. la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.
Asimismo, podrán consultarla, en los que les compete, los órganos enumera-
dos en el capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos,
reformada por el Protocolo de Buenos Aires,
2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá
darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes
internas y los mencionados instrumentos internacionales.
Artículo 65
La Corte some~erá a la consideración de la Asamblea General de la Orga-
nización en cada periodo ordinario de sesiones un informe sobre sulabor en
el año anterior. De manera especial y con las recomendaciones pertinentes,
señalará los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a Sus fallos.
SECCION 3 - Procedimiento
l
Artículo 66
1. El faHo de la Corte será motivado.
r
'--_.,,--,._--~--,_._---,",_.
CONVENCtON AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS 941
2. Si el fallo no expresare en todo o en parte la opinión unánime de los
jueces, cualquiera de éstos -tendrá derecho a que se agregue al fallo su o,pi-
nión disidente o individual.
Artículo 67
El fallo de la Corre será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo
sobre el sentido o alcance de! fallo, la Corte la incerpretará a solicitud de
cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de
los noventa días a panir de la fecha de la notificación del faUo.
Artículo 68
L Los Estados Partes en la Convención St; comprometen a cumplir la
decisión de la Corte en todo caso en que sean partes.
. 2. La parte de! fallo. que disponga indemnización compensatoria se podrá
ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la
ejecución de sentencias contra el Estado.
Artículo 69
El fallo de la Corte será notificado a las partes en el caso y transmitido a
los Estados Partes en la Convención.
CAPITULO rx- Disposiciones cumunes
Artículo 70
1. Los jueces de la Corte y los miembros de la Comisión gozan, desde el
momento de su elección y mientras dure su mandato, de las inmunidades
reconocidas a los agentes diplomáticos por el derecho internacional. Duran·
te el ejercicio de sus cargos gozan, además, de los privUegios diplomáticos
necesarios para el desempeño de sus funciones.
2. No podrá exigirse responsabilidad en ningún tiempo a tos jueces de la
Corte ni a los miembros de la Comisión por votos y opiniones emitidos en el
ejercicio de sus funciones.
Artículo 71
Son incompatibles los cargos de juez de la Corte o miembros de la Comi-
sión con otras actividades que pudieren afectar su independencia o impar~
cialidad conforme a 10 que se determine en los respectivos Estatutos.
Artículo 72
Los jueces de la Corte y los miembros de !a Comisión percibirán emolu~
mentas y gastos de viaje en la forma y condiciones que determ,inen sus Esta*
tutoS, teniendo en cuenta la importancia e independencia de sus fundones.
Tales emolumentos y gastos de viaje será fijados en el p.rograma~presupues*
to de la Organización de los Es-tados Americanos. el que-debe incl-uir, además,
los gastos de la Co,rte y:de su Secretaría. A estos efecoos, la Corte elaborará su
 , · " ,9~4: :~-;· _' ' '_¡' ;_!f.:; >
_ _·_ _ _ _ ~M' A"RC:i' A:' A"N': G:CE: ;'L: IC: 'A:"G; :.C:E; l : 'I ~
propio proyecto de presupuesto y lo someterá a la aprobación de la Asam-
__
____
blea General, por conducto de la Secretaría GeneraL Esta última no podrá
introducirle modificaciones.
Artículo 73
Solamente a solicitud de la Comisión o de la Corte, según el caso, corres-
ponde a laAsambiea General de la Organización.resolversobre las sanciones
aplicables a los miembros de' la Comisión 0 jueces de'lá Corte que hubiesen
incurrido en las causales previstas en los respectivos Estatutos. Para dictar
una resolución se requerirá una mayoria de tos dos tercios de los votos de los
Estados 'miembros de la Organiza,ción en'el caso de los miembros de la Comi-
sión y, además, de .[05 dos tercios de los votoS de los Estados Partes en la
Convención, si se tratare de,jueces de la Cone.
PARTE lll- DISPOSICIONES GENERALES YTRANSITORIAS
CAPfTU LO X - Firma, r.,:'IrifíeaóÓn, reseiva,
enmienda, protocolo y denyncia
Artículo 74
L Esta Convención queda abierta a la firma ya la ratificación o adhesión
de todo Estado miembro de'la Organización de los Estados l\mericanos.
2. La ratificación de esta Convención o la adhesióna la mismase ef~ctua­
rá !T1edianre el depósito de,un instn¡mento de ratificación o de adhesión en la
,Secretaría GJ!nera! de la Organización de los Estados Americanos. Tan pronto
cOrno once Estados hayan depositado sus respectivos instrumentos de ratifi-
cación o de adhesión, la Convención entrará en vigor. Respecto a, todo otro
Estado qu~ la ratifique o adhiera a eHa ulteriormente, la Convención entrará
en vigor en la fecha del depósito de su instrumento'de ratificación o de adhe-
sión,
3. 'El Secretario General informará a todos los Estados miembros de la
Organización de la entradaen vigor de la Convención.
Artículo 75
Esta Convención sólo puede serabjeto de Jeservas conforme a las dispo"
siciones de la Convención de Viena sobre Derecho de losTratados,.suscrita el
23 de mayo de 1969.
Artículo 76
L Cualquier.Estado·P;1r'te directamente y la Comisió'n o la-Cort.e por cbn-
clucto de! 5-ecretario General, püe.den.sométer a':I51Asambl.ea General, para lo
que estime conven-ieme, una propuesta de enmienda.~1 esta Convención.
2. 'Las erfmiendas enocarán en vigor"para ,los Estados ratificantes de la,s
mismas'en la fecha en que se haya depositado el respecti~o instrumento g~:
IL·
, ratificación que corresponda al número de los dos tercIOS de los Esta4~.
Partes en esta Convención. En cuanto al rest: de los Estados Partes, entrarlln.
=l
CONVENCIÓN AMER.ICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
en vigor en la fecha eh que depositen sus respectivos instrumentos de ratifi."
cación,
9'43
,
Artículo 77
l. De acuerdo -con la facultad estabLeCida en el.artículo 31,'cualquier'Esta"
do Parte_ y la Comisión podrán'someter ,a la consideración de los Estados
'Partes reunidos con ocasion:de la Asamblea GeneraL proyectos de protoco"
los adidonales a esta Convención, con la finalidad de incluir progresivamen-
te en el ré~imen de protección de la misma otros derechos y libertades.
2, Cada prowcolo debe fijar las modalidades de su entr~~á en vigor, y se
apl'icará sólo entre los Estados Partes en el mismo,
Artículo 78
1. Los Estados Partes podrán denuncl?r esta' Convenció.o después 'de la
.expir'aciónde un pla,zo de cinc,o afias a partir de la fecha de entrada en v\gor
deja misma y mediante ún preaviso de un año, nbtifiC,ando al'Se,cre'tado
General de la Organización, quien debe ¡riJorÍl)ar a las oirá:i"partes.
2. Dicha deriüncia ha tendrá por efecto desligar al Estado, Parte interesado
de las obHgaciones'contenidas en esta ~onvención -en lo que concierne a
todo hecho que, pudiendo constituir una violacióade esas obligaciones, haya
sido cumplido por él anteriormente a la fecha en la cual la denuncia produce
efecto. .
CAPITULO XI - Disposiciones transitorias
óECCION 1 - Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Artículo 79
Al entrar en vigor esta Convención, el Secretario General pedirá por escri·
to a cada Estado Miembro de la Organización que presente, dentro de un
plazo de noventa días, sus Gándidatos para miembros de la Comisión
Interamericana de Derecho,s Humanos. El Secretario General preparará una
lista por orden-alfabético de tos candid-atos presentados y la comunicará a los
Estados miembros de la Organización al menos treinta días antes de la próxi-
ma Asamblea Gen-eral.
Artículo 80
La elección de miembtos de la Comisión se hará ge entre los candidatos
que ñguren~n la tista a que se refiere ebrtícu!o 79;'por votación secreta de la
Asamblea General y se declararan elegidos los candidatos que 'obtengan
mayor número de votoS y la mayoría absoluta-de los 'votos de los represen-
tantes de, los Estados miembros. Si para e¡eg~r a todos los miembros de la
Comisión resultare-neces,ario efectuar varias votaciones, se eliminará sucesi"
vamente, en la forma que determine la Asamblea General, a los candidatos
l!::) que reciban mendr número de votos,
;r;¡¡,
\ 944 MARiA ANGÉLICA GELLI
SECC10N 2 - Corte lnteramericana de Derechos Humanos
Artículo 81
.- del mismo mes y año, ha sido aprobada la "Convención Americana sobre
Al entrar en vigor esta Convención, el Secretario General pedirá por escri-
to a cada Estado Parte que preseo-te, dentro de un plazo de noventa días, sus
candidatos para jueces de la Corte !nteramericana de Derechos Humanos. El
Secretario General preparará una ¡¡sta por orden alfabético de los candidatos
presentados y la comunicará a los Estados Partes por lo menos treinta días
antes de la próxima Asamblea General.
Artículo 82
La elección de jueces de la Corte se hará de entre los candidatos que
figuren en la lista a que se refiere el artículo 81. por votación secreta de los
Estados Partes en la Asamblea General y se declararán elegidos los candida·
tos que obtengan mayor número de votoS y la mayoría absoluta de los VOtoS
de los representantes de los Estados Partes. Si para elegir a todos los jueces
de la Corte resultare necesario efectuar varias votaciones, se eliminarán suce~
sivamente, en la forma que determinen los Estados Partes, a los candidatos
que reciban menor número de votos.
DECLARACIONESY RESERVAS
DECLARACION DE CHILE
La Delegación de Chile pone su firma en esta Convención, sujeta a su
posterior aprobación parlamentaria y ratificación, conforme a las normas
constitucionales vigentes.
DECLARAClON DEL ECUADOR
La Delegación del Ecuador tiene el honor de suscribir la Convención
Americana de Derechos Humanos. No cree necesario puntualizar reserva al~
guna, dejando a salvo, tan sólo la facultad general contenida en la misma
C?nVenCión, que deja a los gobiernos la libertad de ratificarla.
RESERVA DEL URUGUAY
El Artículo 80, numeral 2 de la Constitución de la República Oriental del
Uruguay establece que la ciudadaniase suspende "por la condición de legal~
mente procesado en causa criminal de que pueda resultar pena de peniten~
ciaria". Esta limitación al ejercicio de los derechos reconocidos en el Artículo
23 de la Convención no está contemplada entre las circunstancias que al
respecto prevé el parágrafo 2 de dicho Artículo 23 por lo que la Delegación del
Uru.guay formula la reserva pertinente.
EN FE DE LO CUAL, los Plenipotenciarios infrascritos, cuyos plenos po~
cieres fueronhaHados de buena y debida forma, firman esta Convención, que
seUamará "PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RIU', en la ciudad de San José,
Costa Rica, el veintidós de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve.-.'
.,
.
CONVENCiÓN AMERJCANA SOBR.E DER.ECHOS HUM¡\j'¡OS 945
RATIFICACION (')
Por Ley W 23.054, sancionada el1' de marzo de 1984 y promulgada el19
, Derechos Humanos" llamada "Pac(Q de San José de Costa Rica" firmada en la
ciudad de San José, Costa Ríca. el22 de noviembre de 1969.
Se ratifica en nombre y representación del Gobierno argentino, la Con-
vención Americanasobre Derechos Humanos.
Se reconoce la competencia de la Comisión !nteramericana de Derechos
Humanos y de la Corte [nteramerícana de Derechos Humanos por tiempo
indefinido y bajo condición de estricca reciprocidad sobre los casos relativos
a la interpretación o aplicación de la citada Convención, con la reserva parcial
y teniendo en cuenra!a declaraciones interprerativas que se cons·ignan en el
documento anexo. .
Se deja constancia asimismo, que las obligaciones contraídas en virtud
de la Convención sólo tendrán efectos con relación a hechos acaecidos con
posterioridad a la ratificación del mencionado instrumento.
El presente pacto se interpretará en concordancia con los principios y
cláusulas de la Constitución Nacional vigente o con los que resultaren de
reformas hechas en virtud de ella.
ANEXO
1. Reserva
El artículo 21 queda sometido a la siguiente reserva: "El gobierno argen-
tino establece que no quedarán sujetas a revisión de un Tribunallnternacio-
nal cuestiones inherentes a la polfticaeconórnica del gobierno. Tampoco con-
siderará revisable lo que los Tribunales Nacionales determinen como causas
de "utilidad publica" e "interés social" y ni lo que éstos entiendan por"¡ndem~
nización justa".
2. Declaraciones interpretativas
El artículo 5, inciso 3, debe interpretarse en el sentido que la pena no
puede trascender directamente de la persona del delincuente, esto es, no
cabrán sanciones penales vicariantes.
El artículo 7, inciso 7, debe interpretarse en el sentido que la prohibición
de la "detención por deudas" no comporta vedar al Estado la posibilidad de
supeditar la imposición de penas a la condición de que ciertas deudas no
sean satisfechas, cuando la pena no se imponga por el incumplim¡ento mis"
mo d: la deuda sino por un hecho penalmente ilícito amerior independiente.
El artículo la debe interpretarse en el sentido·de que el "error j,udicial" sea
establecido por un Tribunal NacionaL
(~) El instrumento de ratificación fue firmado ell4 de agQsto de 1984 .
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PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CCONÓMIC9S, SOCiALES y CULTURALES 947

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS.

SOCIALES y CULTU RALES n. PACTO INTERNACIONAL

I DE DERECHOS CIVILES y POLíTICOS y PROTOCOLO

FACULTATIVO DEL PACTO INTERNACIONAL DE
I DERECHOS CIVI LES y POLITICOS

I
I
I
LEY23.3l3
(Sanción: ¡ 7/1V¡ i986: Promulgación: 6/V/1986; 13.0. 13/V/1986l
! Apropación d,e los Pactbs Internacionales de Derechos .Económicos. So-
ciales y Culturales yCíviles y Políticos y su Protocolofacultatívo.

I Artículo l° - Apruébanse ,el Pacto {nternaciiJnal de 'Derechos Económi-

cos, SO.da!es y Culturales, el Pacto Internacional de Oerechos·Civilesy Políti-
\ cos y el Protocolo facultativo del Pacto [nternaciona:1 de Derechos Civiles y

I 1
I
Políticos, adoptados por Resolución N" 2200 ¡XXI) de laAsamblea General de
las Naciones Unidas, abiertos a la firma en la ciudad de NuevaYork el día 19
de diciembre de 1966, cuyos textos forman parte de la presente ley.
1 Art. 2° - Reconócese la competenda de! Comité de DereJ:hos Humanos
I creado por el Pacte} Inte:rnacional de De-rechos.CivHes y Políticos.
Art. 3° - F,ormúlese la':siguiente reserva en el act9 de ratificar los Pactos
I y Adherir al protocolo: "·Lá República Argentina reo haza la extensión de la
aplkación del Pacto !nternac;ional de Derechos Económicos, Sociales y Cul~
turales ydel Pacto 'Internacional d-e derechos Civiles y Políticos '-':"adoptados
parla Asamblea GeneJal de las Naciones Unidas,el16 de diciembre de 1966-
a las [slas Malvinas, Geo'rgias del Sur y Sandwich del Sur, que fue notificada
por el Reino Unido deGran . Bretaña e Irlanda del Norte al Secretario General
de "las Nacionés Unidas el 20 de mayo de 1976 y reafirma sus derechos de
sobe:ranfá so'bre los mencionados archipiél-agos que 'forman parte integrante
de su territorio nacíonal",

j "La Asamplea Geneml de las Naciones Un ¡das ha adoptado las Reso¡u~

cíones 2065 (XX), 3160 (XXV![]), 31/49, 37/9,38/12 y3916 en las que se reco-
noce la existencia de una disputa de soberanía referid.a a la cue,stión de las
Islas Ma¡vi~~'s y 'se urge a la . RepúbHca Argentina y al Reino Unido de Gran

(.) Adoptado y abierto"a la firma, ratificadón y adhesión por laAsamblea,Gener8.í en su

5 resolución 2200 A (;ql), de 16 de diciembre de 1966 Entrada en ..igor: 3 de enero de 1976, de

to U f Já' f ','
ff::),.,!, conformidad con el artfculo'27. Hatificado por la RepúblicaA¡,gentina ley23.313.
,
\ 948 MAR.iA ANGEUC/\ GEUI
J
Bretaña e [rlanda del Norte a mantener negociaciones a fin de encontrar lo
antes posible, una 'solución pacífica y definitiva de la dispura, con la interpo~
síción de los buenos oficios del Secretario General de las Naciones Unidas,
quien deberá informar a la Asamblea General acerca de [os progresos realiza-
dos",
Art. 4° - Formúlese también la siguiente reserva en el acto de la adhe-
sión: "El Gobierno Argentino manifiesta que la aplicación del apartado se·
gundo del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civíles y Políticos,
deberá estar sujeta al principio establecido en el artículo l8 de nuestra Cons-
titución Nacional".
Art. 5° - Comunfquese al Poder Ejecutivo.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS.
SOCIALES y CULTURALES
PREAMBULO
.Los Estados Partes en el presente Pacto,
Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de
las Naciones Unidas, la libertad, la justicia 'i la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la
familia humana y de sus derechos iguales e inalienables,
Reconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad inheren-
te a la persona humana,
Reconociendo que, con arreglo' a la Declaración Universal de Derechos
Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del
temor yde la miseria, a menos que se creen condiciones que pennitan a cada
persona gozar de sus derechos económicos, sociales yculturaJes, tanto-como
de sus derechos civi,les y políticos,
Considerando que la Carta de las Naciones Unidas impone a los Estados
la obligación de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y
libertades humanos,
Comprendiendo que el individuo, por tener deberes respecto de otros
individuos y de la comunidad a que pertenece, está obligado a proeurar la
vigencia y observancia de los derechos reconocidos en este Pacto,
l
Convienenen los artículos siguientes:
PACTO INTERNAC:Oi'.JAL DE DERKHOS ECONÓMICOS. SOCII\LES y CULTURALES 949
PARTE 1
ARTICULO 1
1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En vinud
de este derecho establecen librememe su condición política y proveen asi-
mismo a su desarrollo económico, socíal y cultural.
2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libre-
mente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligac-iones
que derivan de la cooperación económica internacional basada en el princi-
pio de benefldo recíproco. así como del derecho internacionaL En ningún
caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia.
3. Los Estados Partes en el presente Pacw"incluso los que tienen la res-
ponsabilidad de administrar territorios no autónomos y territorios en fidei-
comiso, promoverán el ejercicio del derecho de Ubre determinación, y respe-
tarán este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las
Naciones Unidas.
PARTE 11
ARTICULO 2
L Cada uno de los Estados Partes en el presente PactO se compromete a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la coope"
ración imernacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máxi"
mo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos
los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legis-
lativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.
2. Los Estados Partes en el presente Pactase comprometen a garantizar el
ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social.
3. Los países en desa.rrollo, teniendo debidamente en cuema [os derechos
humanos y su economta nacional.,podrán determinar en qué medida garan-
tizarán los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a perso~
nas que no sean nacionales suyos.
ARTICULO 3
Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los
hombres y a las muje.res igual título a gozar de todos los derechos económi"
cos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto.
ARTICULO 4
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio,.de los
derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá
someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por-Ley. sólo
 95.0 MARiA ANGtL.ICI\ GElU
en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusi-
vo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática.
ARTICULO S
1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el
sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para
emprender actividades_o reaUzaractos encaminados a la deStfu<;ción de cual-
quiera de Io.s derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación
en medida r!1ayor que la prevista en él.
2. No podrá admitirse restricción o. meno~cabo de ninguno de los dere-
chos humano's fundamentares reconocidos o vigentes en un pa.ís en virtud-de.
leyes. convenciones, reglamentos o costumbr~s, a pretexto de que el presente
Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.
PARTE III
ARTICULO S
l. ~os Estados Panes en el presente Pacto r.econpcen el derecho a trabajar,
que comp~ende el,derecho de [Oda persona a tener-la oportu~idad de ganarse
°
t? vida media,nte un Wlbajo Hbrerrtente esco'gido aceptado, y"toinurán me.
dictas adecuadas para gaqntizar es re 'derecho.
2. Entre las medidas-que habrá de·adoptar cada uno de los Estados Partes 1
en e! presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá ,,',
figurarla orientación yJbrmación técnico-profesional. la preparación de P(O- _!
gramas, normas y tecnic,as encaminadas a conseguir un desarrollo económi,
ca, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condicio-
nes qu.e garanticen las libertades políticas,y económicas funda-mentales de
la persona humana. '
ARTICULO?
Los Estados' Partes en el 'presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al g0ce de condicione's de trabajo equitativas y satisfactorias que le .
. aseguren"en especial:
a) Una'remuneración que pro'porcíone como mínimo a todos los trabaja-
dores:
O'Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distin'ciones
de ninguna especie; en partíctllar"debe asegurarse a las muj~res co'ridiciones
de't¡abajo no ,inferiores a las de I.os hombres, con salario .iguai por trabajo
igual;
ii}.Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias canfor,
me a las dispOsieio'nes 'de! presente Pacto;
b) La seguridad y la"higiene·en·el trabajo;
. e'} Igual Oportunidad para todos de ser prom,Ovidos, dentro de su trabajo,
a la- categoría superior que les corresponda, 's1n más cbnsider-a.ciones,que:los,
factores de,tiempo de servicio y capaci~ad; '. ':;J,
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES y CULTURALES ,·95-1
d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las
horas de trabajo y iás variaciones periódicas pagad,as, así C0ffiO [a. remunera-
ción de los días festivos.
ARTICULO 8
1. Los Est'ádos, Partes e'n el presente Pacto se comprometen a garantizar:
al El derecho de toda persona a fundar sindicatos ya afiliarse al de su
elección, con sujeCión únicamente a los estatutos de la organización corres·
pondiente"para promover yprotegersus intereses económicos y sociales. No
podrán imponerse otras restriccio,nes al ejercicio de este derech? que ~as q~e
prescriba la leyyque sean necesarias en unasociedad democ'ránca en ¡meres
de la segLlridad nacional o del orden público, o para la protección de los
derechos y libertades aj~nos;
b) El derecho de los sindicatos a formar federacioneS' o confederaciones
nacionales y el de éstas a fundar organizadones sindicales internacionales o
a afiliarse a las mismas;
cl El derecho de los sindicatos a fun'cionar stn obstáculos ysin otra.s limi-
taciones qué las que . prescriba la ley y que sean necesar·ias en una sociedad
'democrática en interés·de la seguridad nacional o del orden pttblico, o para la
protección,de los derechos y libertades ajenos; ",,,
d)EI derecho de huelga, ejercido de·conformidad con las leyes de cada
país.
2. 'El preserite artículo nb impedirá someter a restri~ciones legales el e!e:,
cicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policra
o de la admin)stración del Estado.
3. Nada d.e lo dispuesto·en este artículo autorizará a los Éstados Partes"en
"el Convenio d.e la Organización Internacional del Trabajo de1948 relativo a la
libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar med"
·da~"1egíslativasque.menoscab.en las garantías previstas en dicho Convemo o
a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías.
ARTIGUL09
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a la seguridad social. i'ncJusd'al seguro sociaL
ARTICUlO 10
Los Estados Partes en el present,e PactO reconocen que:
t Se debe conceder,a la famUia, que es el elemento natural y fundamenta!
de ta sociedad, la inás ampl,i'a protección y asistencia posibles, espec-ia!ri:lente
para su con's[itl.lcí6n y mientrás sea responsable del cuidado ~ la educació~
de los'hijos"a su cargo. El matrimonio debe Gontraerse con el libre consentI-
miento de l.os futuros cónyuges .
2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período
de tiempo razonable antes y después del parto. Dmante dicho período, a las
2
\
\
952
1
I
madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con
prestaciones adecuadas de seguridad social.
3. Se deben adoptar medidas especiales de protección. y asistencia en favor
de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de
filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños yado!escemes
contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para
su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el desgo de perjudi-
car su desarro!lo norma!, será sancionado por la ley. Los Estados deben esta-
blecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y
sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.
ARTICULO 11
1. Los Estados Partes en el preseme Pacto reconocen el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado para sry su famllia, incluso alimentación,
vestido y vivienda adecuados, ya una mejora continua de las condiciones de
-existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la
efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial
de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento,
2. Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fun-
damental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán,
individualmente y mediante la cooperación internacional, las medidas, in-
cluidos los programas concretos, que se necesitan para:
a) Mejorar los métodos de producción, conservación y distribución de
alimentos mediante la plena utilización de los conocimientos técnicos ycien-
tíficos, la divulgación de principios sobre nutrición y el perfeccionamiento o
la reforma de los regímenes agrarios de modo que se logren la explotación y
[a utilización ~ás eficaces de las riquezas naturales;
b) Asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en
relación con las necesidades. teniendo en cuenta los problemas que se plan-
tean tanto a tos países que importan productos alimenticios como a los que
los exportan.
ARTíCULO 12
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mentaL
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a
fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias
para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y dei
medio ambiente;
c) La prevención y el tratami,ento de las enfermedades epidémicas, endé~
micas",profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
rf'.CTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÚMICOS, SOC!I\LES y CULTURALES 953
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad.
ARTiCULO \3
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse ha~
da el pleno desarrollo de la personalidad humana y det sentido de su digni-
dad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades
fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a
todas las personas para participar efectivamente en ti na sociedad libre, favo~
recer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas [as nadones y
entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las activida-
des de las Naciones Unidas en pro de! mantenimiento de la paz.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de
lograr el pleno ejercicio de este derecho:
a) La ense(1anza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratui-
tamente;
b) La enseñanza secundaria, en sus diferemes formas, incluso la ense-
ñanza secundaria técnica y profesional. debe ser generalizada y hacerse acce-
sible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la
implantación progresiva de la enseñanza gratuita;
c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, so-
bre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropia-
dos, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita;
d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educa-
ción fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado
el ciclo completo de instrucción primaria;
e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en
todos los ciclos de la enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y
mejorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente.
3, Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la
libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus
hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas,
siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba
o apmebe en materia de enseñanza, y de-hacer que sus hijos o pupilos reci-
ban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias con-
vicciones,
4. Nada de lo dispuesto en este artlculo se interpretará como una restric-
ción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir
instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios
enunciados en el párrafo 1 y de que la educación dada en esas instituCiones
se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Esr:do.
954 lv.LAI.ÜA ANG€.lICA GELU
A1UICUL014
Toaü Estada Parte ~n el prt::sente. "Pacto que', en el m.omento de hac"erse'
parti? eo' ~L a(m no haya p0didó ,instituir en su te.rritoriü tnetrof?olit~nQ Ó eh.
otros territorios sometidos a ,su juri-sdiéción la,obligatol.'iedad yJa gr.atuidad
de la éhse"ñanza p-dmaría.,se cóm:promece a elaborar-y adoptar, cientro dé'un
la
plazo cte"dos ailos, un plan aeta:ll~do {te acción para apl~oac.i6h progresiva,
dentro efe un número raz9náhle de años fijado en elplp.n, deJ principio ele la
enséñ,anz,_tl,obligatofia y giatl1ita. para' todos.
AHTICULO 15
L Lo~{Estados Earre5'en el'presE;nte Pacto rec.onocen~} dere,cho de'w~la-
pe'rsci.na.á:
a(Pqrticipar en la Vitl~l c'uttl:lntl; .
p) 'Go4,ar de 1()$ bene'ticios-del pro'gres,Q científic'o.y de sus aplicaciones;
. c) B~r're'ficiarsEr,i'e [,\ pioteccíón dt'.!os: inte:r'eses-'mo.rales' y ntateriales -q ue
"I~ correspondán'poT raz6n de las prop'ucciones ci~i1tífic'as, litera'r~as o-artísti~ ,
cas ge que·sea autorá.
2'. En'tre las medi~as que los EstadosJ-lartes 'en el pres~nte Pacto deber~n
adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesa"
rias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la
cultura.
3. Los Estados, Partes en el presen,te Pacto se comprometen a respetar la
indispensable liberfad para la investigacíón científica y para la actividad crea"
do'ra.
,4. Los Estados Partes en"el presente Pacto reconocen los beneficios que
derivan del fomento y desarrollo dé la cooperación y de las relaciones inter-
nacionales en d.iestiones científicas y culturales.
PARTE IV
{lRTICULO 16
l. Los Estados Partes en el presente Pacto'se comprom~ten a presentar, en
conformidad con esta parte'del Pacto, informes sobre las medidas que hayan
adoptadó, y los' prO'gresos realizados, con eUin de asegu'tar el respeto a los
derechos reconocidos en el mismo.
2. á) T9dos·los . inforn:les serán presentados al Secretario Gene'fal de las
Nacio,nes Unidas, quien transmit·irá copias, al Consejo Económico y Social
para q't!~ laS examin~ conforrne"a lo dl-spciesto en el presente Pacto;
ti) ElSecretario.General de [(lS Naciones Unida$ transmiti:rá también a los
organismos especializados ~bp,~as ~e-los informes, o-1e las partes pertinentes
de éstos, enviados por 10s '{::statios Partes e,n el pr~sente Pacto que además
se¿:¡n miembros de estos organismos especializados, en 'la medida en que
tales informes o partes de ellos tengan relación con mat~,rias que sean de la
PACTO [N'fERN¡\CIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS. SOCIALES y CULTURALES 955
competencia de dichos organismos conforme a sus instrumentos constitmi~
vos.
ARTICULO 17
1. Los Estados P~rt~~:,_én el presente Pacto presentaran sus informes por
etapas, con ar.reglo aJ -prógram~ qlJe establecerá el Consejo Económico y
Social en el plazo de_un año desde la entrada en,vigor del presente Pacto,
previa consu¡t~l-con, los Estados Partes v con los .organismos especializados
~ ,_in terésa'~fo~~' ,\':".'( ,:::t,:,>.": \~:"_:::"";;' .,'," . __ .' '
2. Lo-s informes podrán señalar las circunstancias y dificultades que afec-
ten-el grado dé cumplimiento de las obligaciones prevista.s en este Pacto.
3. Cuando la informa¡;:ión pertinentehubjera sido ya próporcíonada a las
Naciones Unidas o a algún organismo especializado por un Estado Parte, no
será necesar.i'o repetir'dicha ·infoi'mación, sino que bastará hacer referencia
concreta a la tnismá.
ARTICULO lB
'En virtud de la-s atribuciones que la Carta de las Naéiones Unidas le con~
fiere en"materia ·de derechbS humanos y liberrades fundamemales,-el Conse-
jo Económico y Social podra concluir acuerdot~.on los organismos especia~
!izados sobre ta presentación por tales organismos de informes relativos al
.. cumplimiento de las disposiciones de este Pacto que corre.sponden asu éam"
pO' de actividades. Estos informes podrán contener de calles sobre las de~isio~
nes y recomendaciones que en relación con ese cumplimiento bayan' apro~
bado los órganos competentes de dichos organismos.
ARTICULO 19
El Consejo tconómico y Social podrá transmitir a la Comisión de Dere~
cho.s Humanos, para su estudio y recomendación'de carácter generaL o para
infQrmación, según proceda, los infermessobre dereches humanos'que,pre~
sen ten a los Est'ados conforme a los artículos 16 y 17, Ylos informes relativos
a los derechos humanos que presenten los organismos esp'ecializados con~
forme al artículo 18.
ARTICULO 20
Los Estados Partes en el presente"Pacto y los organismos eS.pecializados
interesados podr(;in presentar al Consejo Económico y Social observaCiones
sobre toda recomendación'de carácter general hecha en virtud dela-rtícu-lo 19
o táda r.eferenciaa tal recomendación general que ccnste en un informe de'la
Comisión de Derechos Humanos o en un documento ailí mencionado.
ARTICULO 21
El Consejo Económico y Socia! podrá present-ar .de, vez en cuando a la
Asamblea General informes Que contengan -recomendaciones de :carácter
general, así como un resumen de la información recibida-de ¡'Os Estados Par-
tes 'en el presente Pacto y de los organismos eSj:)eciaHzados acerca de las
\ 956 tVI.ARIA ANGeLlCe\ GELU
medidas adoptadas y los progresos realizados para lograr el respeto general
de los derechos reconocidos en el presente Pacto.
ARTrcuL022
E! Consejo Económico y Social podrá señalar a la atención de otros órga-
nos de las Naciones Unidas, sus órganos subsidiarios y Jos organismos espe-
cializados interesados que se ocupen de prestar asistencia técnica, toda cues-
tión surgida de los informes a que se reFiere esta parte del Pacto que pueda
servir para que dichas entidades se pronuncien, cada una dentro de su esfera
de competencia, sobre ta conveniencia de las medidas internacionales que
puedan contribuir a la aplícaci6n efectiva y progresiva del preseme Pacto.
ARTrCUL023
Los Estados Partes en el presente Pacto convienen en que las medidas de
orden internacional destinadas a asegurar el respeto de los derechos que se
reconocen en el presente Pacto comprenden procedimientos tales como la
·conclusión de convencíones, la aprobación de recomendaciones, la presta-
ción de asistencia técnica y la celebración de reuniones regionales y técnicas,
para efectuar consultas y realizar estudios, organizadas en cooperación COn
íos gobiernos interesados.
ARTICULO 24
Ninguna disposición del preseme Pacto deberá interpretarse en menos-
cabo de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas o de las consti-
tuciones de los organismos especializados que definen las atribuciones de
los diversos órganos de las Naciones Unidas y de los organismos especializa-
dos en cuanto a las materias a que se refiere el Pacto.
ARTrCUL025
Ninguna disposición del presente Pacto deberá interpretarse en menos-
cabo del derecho inherente de todos los pueblos a disfrutar y utilizar plena y
libremente sus riquezas y recursos naturales.
PARTE V
ARTICULO 26
1. El presente Pacto estará a~ierto a la firma de todos los Estados Miem-
bros de las Naciones Unidas o ·miembros de algún organismo especializado,
así como de todo Estado ·Parte en el Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia y de cualquier Otro Estado invitado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas aser parte en el presente Pacto.
2. El presente Pacto está sujeto a ratificación. Los instrumentos de ratit1ca-
ción se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.
3. El presente Pacto quedará abierto a la adhesión de cualquiera de los
Estados mencionados en el párrafo 1 del·presente artículo.
P,\CTO INTERNACiONAL DE DeRECHOS ECONOlv\lCOS. SOCIALES y CULTURALES 957
4 La adhesión se efectuará mediante el depósito de un instrumento de
adhe~ión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.
- 5. El Secretario General de las Naciones Unidas informará a tod?s los
Estados que hayan firmado el presente Pacto, o ~.e h~y_an adherido ~_el, del
,depÓSito de cada uno de los instrumenws de ratihcac!On o de adheslOn.
.'\RTICULO 27
l. El presente Pacto entrará en vigor. tr~~scurri~os t~es meses a partir d~!~
fecha en que haya sido depositado el tngeslmo qUinto mstrum~nto de r~tlfi
cación o de adh~sión en poder de! Secretario Genera! de las NaCIOnes UnIdas.
2. Para cada Estado que ratifique el presente PelctG o se adhiera a él. ~es­
Dués de haber sido depositado el trigésimo quimo lr..strumento de .ratlf¡c~.
" , o~,
Clan el Pacto
de "dl,eS¡'O'n, 'entrará
"en , vioor transcurndos tres meses"f'a partir
.,
de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratl ¡caCIDO
o de adhesión.
,-\RTICULO 28
Las disposiciones del presente Pacto serán ap!:cab.tes a to~~s las panes
componentes de !os Estados federales, sin limitacion nI excepclOn a.lguna.
ARTrCUL029
1. Todo Estado Parte en el presente Pacto podrá proponer el~miendas y
depositarlas en poder del Se,cretario ?eneral de ias NaCIOnes UnIdas. El Se-
cretario General comunicara las enmiendas propuestas a los Estados Partes
en el Dresente Pacto, pidiéndoles que le notifiquen si de~ean que se convo-
que una conferencia de Estados Partes con el fin de exammar las propuestas
y someterlas a votación. Si un (ercio al menos de los Esta,dos se declara e.n
favor de tal convocatoria, el Secretario General conv?cara una conferenCIa
bajo los auspicios de las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada P?r la
mayoría de Estadós presentes y votantes en la.confere~cia se sometera a la
aprobación de la Asamblea Genera! de {as NaCIOnes Umdas.
2. Tales enmiendas entrarán en vigor cuando hayan sido aprobada~ por
la Asamblea General de las Naciones Unidas y aceptadas po~ un~ maY0rla de
dos tercios de los Estados Partes en el presente Pacto, de contorrmdad con sus
respectivos procedimientos constitucionales.
3. Cuando tales enmiendas entren en vigor serán obli~atorias para los
Estados Partes que las hayan aceptado, en [anta que los demas Estados Partes
seO"uirán obligados por 1.as disposiciones del presente Pacto y por toda er.-
mienda anterior que hayan aceptado.
ARTICULO 30
Independientemente de las notifica.ci~nes prev.istas en el ~árr~~o_5 del
artículo 26, el Secretario General de las NaclOn~s Un1da~ comunlcara.a·todos
los Estados mencionados en el párrafo 1 del mismo ...artIculo:
 958
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS C¡VILES y POLiTiCOS 959
a) Las firmas, ratlficaClbnes y adheslenes conformes con lo dIspUesto en
clm~~~ . .
b) La f~ch~,en q,ye 'entreetürig;~t el· p'-re~rente P,a'cto ~ol~fqrrhe ~10 dis.pues~
to ~nel articulo 2{, y la fecna.en qu~ entren en viO'odas·enmiendas a-'queJtace
refexe-nciaelartícuJq 29. q, .. '.

AR~'IC(;L031
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS
1, El pres~,Íité P!lcto, cuyo,s ú~.xtos el"} chinb,_espar1'ol, fqncés. inglés v ruso CIVILES y POLÍTICOS (')
son -igua]-meme auténticqs, sel'á"ctepOsjt'p.do e,n tos' archivos de ta's Nadion.es
Unidas. . .

2. El Se,cretario Gen~ra!'dc-l"s Na9iones \..fn,idas-e.nv,iará copias certifica~

d.asdel pr~sente.p.act?,a to~os Ips estad,o~-mencioDados en el articulo 26, PRE.'\MBULO
Los ESf4dOS Partes en el presente Pacto, '
Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de
las Nadones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mu,ndo tienen por
base,el reconQcimiento de la dignidad inhere,nte a todos los miembros de la
familia humana y de sus'detecho:s iguales e inalienables,
Reconociendo qu,e estos derechos se deriv!1rl de loa dignidad inherente a
la persona humana,
Reconociendo que, con arr-!2lg10 a la 'DeclaniCión Universal de Derechos
Humanos, no puede realizarse d ideal del ser humano libre'en el disfrute de
t~s libertades civiles y-políticas y libe,rado del temor y de la-miseria. a menos
que se treen condiciones que pennitan acada persona gozar desus derechos
civHe:s y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y cu¡tu~
rales,
Considerando que la Carta de las Naciones Unidas-impone a los Estados
la obligación de prOmover el respeto universal y efectivo de los derechos y
''libertades humanos,
ComprenClif;ndo que ,el individuo" por tener deberes respecto de OtrOS
(ndividuos y,de la comunidad -a que pertenece. tiene la obligación de esfor~

I zarse por la Qonsecudón y la observancia de los derechos reconocidos en

"este Pacto,
Convienen en los artículos siguientes:

1
!
!
PARTEI
ARTICULO 1
1. Toqos los pueblos tienen-el derecho.de libre determinación, Et:t virtud
de éste derecho establecen libremente su condición política y proveen asi~
mismo a su desanoflo económico, social y cu!wral. .

h Adoptado y abierto a I'a firma. raüfic<i:ción yadhesi,ón por la Asamblea Genefa! en su

resolución 2200 A (XXI), de 16 ded¡ciembre de 1966. 'Entrada en vigor: 23 de marzo'de 1976,
de conformidad con el artrcu!0.49. Ratiftcado por la R. A, LCY,23.3l3,

71. 2,
\ 960 ¡'vtARíA ANGELlCA GElLI
2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libre-
mente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones
que derivan de la cooperación económica internacional basada en el princi-
p-io del beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún
caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia.
3. Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen [a res~
ponsabUidad de administrar territorios no autónomos y territorios en fidei~
comiso, promoverán el ejercido del derecho de libre determinación, y respe-
tarán este derecho de conformidad con las disposiciones de ta Carta de las
Naciones Unidas.
PARTE 11
ARTICULO 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territo~
rio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente
Pacto, sin distinción alguna de raza, cotor, sexo, idioma, religión, opinión po~
lítica o de otra índole, origen nadona! o socia!, posición económica, naci~
miento o cualquier otra condición social.
2. Cada Estado Partese compromete a adoptar, con arregLo a sus procedi~
mientos constitucionales ya las disposiciones del presente Pacto, las medio
das oportunas para dictar las-disposiciones legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el pre-
sente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislati·
vas o de otro carácter.
3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
garantizar-que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente
Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando
tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio
de sus funciones oficiales;
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cual-
quiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado,
decidirá sobre {os derechos de toda persona que interponga tal recurso, y
desarrollará las P?sibilidades de recurso judicial;
c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya
estimado procedente el recurso.
ARTICULO 3
Los ESTados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a
hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y
políticos enunciados en el presente 'Pacto.
l
PACTO fNTERNAC!ONAL DE DERECHOS C!VlLES '( POLiTICOS 961
ARTICULO 4
1. En situaciones excepcionales que pongan en peHgro la vida de la na-
ción y-cuya existencia haya sido proclamad a oficialmente, ¡os Estados Partes
- en el pre¿ente Pacto podrán adop[ardisposiciones que, en la medida estricta·
, mente limitada a las exigencias de la situación, suspendan ¡as obligaciones
. contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean
inCOnlDatibles con las demás obllgaciones que les impone el derecho inter·
nacion'al v no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en moti-
vos de ra~a, color, sexo, idioma, reUgión u origen social.
2. La disposición precedente no auwriza suspensión alguna de los artícu~
los 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 Y lB.
3. Todo Escado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de
suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en
e! presente Pacto. por conducto del Secretario General de las Naciones Unl·
das, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos
que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva con:unicación por el
mjsmo conducto en la fecha en que se haya dado por termInada tal suspen-
sión.
ARTICULO 5
1. Ninauna disposición del presente PactO podrá ser 'interpretada en el
semido d: conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para
emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cual-
quiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación
en mayor medida que la prev'tsra en éL
2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los dere-
chos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en
virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto deque
el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.
PARTE rrr
ARTICULO 6
1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho
estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamen-
te.
2. En los países en que no hayan abolido la pena capital sólo podrá impo~
nerse la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad _con
leyes 'que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean
contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convenéión pa-ra la
Prevención y Sanción de! DeHto de Genocidio. Esta pena sólo podrá impo~
nerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente.
3. Cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio se tendrá
entendido que nada de lo dispuesto en este articul0...excusará en modo algu-'

rio a los E~t~dos Partes del cump.limIento de ning-\lna de las opligaciones
.~sun·1idas~ én virtud, dé las. disposiciones·de l~'r~qnv~,nción par'? la Prevención
y la Sanci<Ín qel DeBto de Genocidio, "
4. Toda persona conden""da a muerte tend(á derecho a solicitar el i·n·dulto
DI$, cónmutación de·tapen;;{ de 'lTIl1erte. La an:mis'fí-a: el indulto:,o la COnmuta>
dó.r; de ta pé'naca.pit~l podrátrter conced.ido's e,n t?dos los casos,
5. Nq s-e-impof1drá la pe-na de':inuerte. por delitos,cometidos' por pers.onas
d~ meQ-"osode 18 afíds de edad-;· n(·se la aplica~á q las mujetes:e.n eSj:ado 1;1'e
gr.a\¿de3~ , .
6, Ning.una disposiciórl d,e este artÍ0ulo po~rá s~r invocada'por un Estaqo
Parte en 'el' presente" Pacto para demorar o Jrnpedir la ribolkión de la -pena
eapital.
ARTICUL07
" Na.a¡e's&~ $omeddb a tortúras ni a pen,as'ó trá"tos. crueles"'ínhumanos o
~egradantes. En particular~ riadfe serásdrnet-idpsin su libre.consentimiento a;'
exp~riméh:cos médicps pc.ientQ:kos.
ARTICULO S
1: Nadie estará sometido a esclavítud. La esclavitud y la trata de esclavos
estarán 'prohibidas en todas sus formas.
2. Nadie estará sometido a servidumbre.
3. a) Nadie s,erá co't\streñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio;
b) ~1 inci~o .precedente no podrá,ser'interpretado en'el sentido de qu~
prohíbe, en los países eQ. {os cuales 'Ciertos qelitos puesien ser-castigados'con
el
la Ren~,~e pris¡ón'ac,ompañad~1"de trabajos forz'ados, cumpiirniento de una
pena de trabajos forzados impuesta por un tribunal competente;
e) No 'Se consideraráJl como '(trabajo forzoso u obligatorio", a los efectQ's
de este párrafo:
i) Los trabajos o servicios que,"aparte de los mencionados en el ihciso b),
se exijan normalmerúe de una pe·r:sona presa en vfrtud'de una deCisión judi~
dal lega'lmente dictada, o de una person~tciue habiendo sidd'presa el). vi,rtud
de tal decisión se encuentte en libertad condIcional;
ii) El seryicio d~ carácter militllr y, en los países donde se admite la exen~
'ci6.n por .razones de"cpnciencia, el servicio naGiorlrll'q\le deben prestar con.
forme a,la ley quienes'se,opongan ál !,i'ervtcio militarpor razones de concien~
cia.
iiO. EI servicio impuesto en caso&·de pe-Ugro () qllamidad que amenace la
vida o'el biertestar de la comunidad; \,
, ,IV) El trabajo o iervicio que 'forme Párte de las obligaCiones cívicas nor~
males, , ' ; ' ,v
PJ\CTQ.INTERNI\CIONAL DE DERECHOS CiVilES y POLfT!COS. 963
t\RTICUL09
1. Todo individuo ti'e~e'derecho a la libertad ya la seguridad personales.
~ Nadie poerá ser sq~eti.?,? aédetención o pt~isión arbitrarias. Nadie podrá ser
privado. de s.uJjber'b~L~ ~alvó por las causas fijadas por ley y con arreglo al
p,rocedimiento és~.q.p!,!1·~i~ó:~n ésta,
2. TQd~, pe~sona' d'~t~nida será informada, en el momento de su de(en~
ción, de las razones. O,e la misma, y notificada, sin demora, de la acusación
fa rm u¡aq~ 'con'tra.'e'lIa::
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será
llevada sin demora ante unjuez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales, y tendrá 'derecho a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las, persa·
nas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general. pero su Itbertad
podrá estar subórdinada a garantfas que aseguren la comparecencia del acu~
sado en el9.cto del jui(:iG, o en cualquier momento de las 9iHgencias procesa-
i les y, en su caso, para la ejecución de! faUo,
4. Toda -persona que sea privada de libertad en virtud de detención o
I prisión tendrá derecho a recurrir ante un triQunal. a fin de que éSte decida a la
'breveCiad-posib!e sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si ¡'a
, prisió\l fuera ilegal.
:
i
:
.1
I
!
5. Toda ..persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendr~:',~l
dere'cho efectivo a obtener reparación,
ARTICULO 10
1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con,el
respeto debido a la dignidad inh'erente al ser humano.
¡ 2. a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en ci.r-
I cur1's:~an,cias
excepcionales, y serán sO'metid9s a un tr:ata¡niemo distihto, ade~
! ¿uado a-su condición de-per..sonas no c;o'ndenadas;
b) ,Los menores procesados estaran separados de los adultos y deberán
I ser ¡¡evadas ante [os tribunales de justicLa con la mayor celeridad posible
para.su enjuiciamiento.
3, ,El régimen penitenciario consistirá en un 'tratamiento cuya finalid~d
e$enciatser:á la'reforma y la'readaptación social de los penados. L-os.menores
delincuentes estarán sépa-ra'dos de los 'adultos y serán ¡:;ometidos a un trata-
I ~iento a-decuado a su edad y condición jurídica.
,I ARTICULO 11
~Nadieserá encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obli·
gación comractual.
f\RTICULO 12
L Toda persona que se halle legalmente en el territorio ·de un:-fstado
tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su
residencia.
" ~
, ¡;;;'i;
\ 964
2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, in-
cluso del propio. I asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defen-
3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones
salvo cu~ndo ést~s se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger
la segundad nacIonal. el orden público, la salud o la moral públicas o los
derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás dere-
chos reconocidos en el presente Pacto.
4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado de! derecho a entrar en su
propio pars.
ARTICULO 13
El extranjero que se halle legalmente en el terrirorio de un Estado Parte en
el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de' una
decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que razo-nes imperiosas de
seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las
razones que lo asistan en conua de su expulsión, así como someter su caso a
revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas
designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse repre-
sentar con tal fin ante ellas.
I\RTICULO 14
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.
Toda persona tendrá derecho a ser oída püb¡¡camelH~ y con las deuidas ga~
rantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal for-
mulada contra eUa o para la determinación de sus derechos u obligaciones
de carácter civil. La prensa y el püblico podrán ser excluidos de la totalidad o
parte de los juiciOS por consideraciones de moral. orden públíco o seguridad
nacional en una sociedad democrática. o cuando lo exija el interés de [a vida
privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del
tribunal. cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad,pu~
diera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia
penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de
menores de edad exija [o contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos
matrimoniales o a la tutela de menores.
2. Toda perso~a acusada de un deUto tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a, la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho,
en plena igualdad, a las siguj.~ntes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma
detaUada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación
de su defensa ya comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgado sin dilaciünes indebidas;
PACTO INTERNACiONAL DE DEfUCHOS CIVILES y POLíTICOS
dl A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser
965
sor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia
-lo exija, a que se le nombre defensor de ofído. gratuitamente, si careciere de
h1edios suficientes para pagarlo:
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo ya obtener la
comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en
las mismas condiciones que los testigos de cargo:
f) A ser asistida gratuitamente por un imérprete, si no comprende o no
habta el idioma empleado en el tribunal:
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales
se tendrá en cuenta esta circunstancia y la imporrancia de estimular su re-
adaptación social.
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el
fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
tribuna! superior, conforme a lo prescrito por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente re-
vocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descu-
b¡erto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial. la
persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá
ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es
imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho
desconocido.
7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya
sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley
y el procedimiento penal de cada país,
ARTICULO 15
1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posteriorfdad a la comisión del delito la ley dis·
pone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de
ello.
2. Nada de-lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la conde-
na de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse,
fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por
la comunidad internacional.
ARTICULO 16
Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurídica.
 , MAlVt\ ANGtUCA Gnu
ARTfCUL017
lo. Na<;liG $~rá objeto de injere,ncias arbitrarias o ilegale$ en su vida priva~
da, su fé\miUfl' su domicilio o $ucorres'poncj~}lcia, ni de at~ques'i1ega¡es a SÚ
b:onray repútació,n.
f,' Toda p'ers-ona ti~ne de,recho"3 la"prpr'ección de la ley COntra esas
injerencias o esos-ataques.
AirrfCULO 18 .
1. Toda per"sbna",tien?,derec,hó_u la ¡¡befra~l de-pensamiento, de cDl'1cienc,ia
y de religión; este derecho ¡ncluye-;!a'¡ibertad~,de t~ner o de adoptar la reri.f~ión
o las'cre~hc-ias\ de su elección, así ~omo la)i!if:mad de ma~irestar sU,religtón .o
sus-creen,cias, individual 0 c?l~cti~aI.1\~nte:."ranto en público como en privado,
me.dia¡::ne eU.:ulto,.la celebracióD de los rito's, las prácJicas y'la enseñanza_
?.- Nadie".será objeto de m1fdidas co,prcitivas ql::l€ puedan' mefloscat>ar,s~1
Hber.tad de tenei"q·de adopcar'!a religión o las; qcencüts de s~.Le!etciórt
" 8. L"a-\ib~.rt-ad de manffestar la propia religión o fas propias creencias esta~
rá sUjet~ únidur1e¡;ge., a las limltac;\ol1es p'¡:es~rita§ 'por la l~y.q~!? sean n~cesa~
das'para p'rotege('f~í"'segúri.clad, el orden, la salü\:t'o 'la moral-pútílicos, o los
:',cterechos' yJibertades fun<iár:nemales de los demás,
<:' A. -Los Estados Pattes en el presente Pacto se comprometen a resperar la
;"lJbertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantiz'ar que
los:hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus
, !?~o'pias convicciones.
ARTfCULO 19
L Nadie podrá ser molestado a causa de sus ,?piniones,
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de~expresi6n; .este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda fridole, sin consideración de fronteras, yasea oralmente, por escrito o en
Jorma impresa o anística, o por cualquier otro procedimiento desu elección,
3. El ejeréicio del derecho previsto en,el párrafo 2 de este artículo entraña
deberes y responsabilidades especiales, Por consiguiente, puede estar sujeto
a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, es}pr expresamente. fijadas
por la ley y ser necesarias para:
al Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación<de los der,nás;
b) La protección de la seguridad nacíorJal, el,orden público o la salu"d o la
mor~~ pybljcas,
i AR'nCUL020
¡ ARTICULD 24
I 1. Toda propaganda en favor de la guerra es\Ur~ prolÚpida por la ley.
I 2. Toda 'apología de! odio nacional; racial o religioso que constituya ¡nci~
1 tación 3-,!a discriminación, la hostilidad o la ~?!encia estará pro~ib¡da por la
ley. 'i
___ _
l'
L_~_~
PACTO !NTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES y PoLiTlCOs 967
ARTfCUL021
Se reconoce e¡.d.erec0?}~,~, reunión pac(fica. El ejercicio de, tal derecho
$610 podrá estar sujeto a las restriccione's previstas por la ley ,que sean nece'~
s'arias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la
°
seguridad pub.liCa o de¡ q'rderi':fjÜblico, para proteger la salud o la moral
p.úblicas o los derechos ylibertades de los demás.
. ARTICULO 22
l. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con .otras, incluso el
derecho a fundar sindicaws y afiliarse a ellos para la protecció'n de,sus intere·
ses,
2_. El ejerdcio de tal dere"ch6 sólo podrá estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que 'sean necesarias en una sociedad demócrática, en
interes de.la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden 'público,
o para pr:otegerJa salud Dla moral públicas o los dereéhos' y libertades de los
demás, El p'reserlte éirtículo no impedirá la impo,sición de restricciones lega~
!e,s _a,l ejercicio .de t?l derecho cuando se trate d,e miembros de las fuerzas
at'tiúdas y de la policía.
3, Ninguna disposiCión de este artícu{-o au.toriza a lelS Estados Partes en el
Co'nvenio de la Organización Internacional de! Trabajo de 1948J.ú~:¡ativo a la,-:
libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, a aqoptar medi~
das legislativ,as que puedan menoscabar las garantías previstq,s en él ni ,a
aplicar [a ley de tal'manera que pueda menoscabar esas,garantías.
ARTfCUL023
L La familia es el elemento natural y fUndamental de la soci.edad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
2, Se mc-o.noce el detecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio
ya fundar una familia si tienetl edad para ello. '
3.'EI matPimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno cbns,entimiento
de los contrayentes.
4.--Los 'Estados Partes en el pr.esef.lte Pacto toma'rát1 las medidas ap-ropia-
das para asegurar la igualdad de derechos yde r.esponsabilidades de ambos
esposqs en cuanto al matrimonio, durante el matd'monio y en éaso de disolu·
ción deLmismo. En caso de disolución, se a.doptarán-disposic,jorfes .que ase-
guren la ·p~oteccJ6n necesaria a lo.s h,ijos,
L Todo ,n'iño tiene, d-ereeho. sin discr:tminación alguna por rílmivos-de
raza, color, sexo, idioma, religión, or'igen_nacional o sociaL posición e'con6mi~­
ca o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor
requiere, tanto por pane'de su familia como de la sociedad y del Estado.
,'- "
'.",~.,,:¡,¿::,_i:,

\ 968 NlARiA ANGEUCA GELLJ
2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y
deberá tener un nombre.
3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.
ARTICULO 25
Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones menciona-
das en el artículo 2°, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos
yoportunidades:
a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por
medio de representantes libremente elegidos;
b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas. realizadas por
sufragio universal e igual y por VOtO secreto que garantice la libre expresión
de la voluntad de los electores;
e) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad. a las funciones
públicas de su pafs.
ARTICULO 26
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discrimi~
nación a igual protección de la ley. Aeste respecro, la ley prohibirá toda d¡scri~
minación y garantizará a tOdas las personas protección igual y efectiva contra
cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
ARTICULO 27
En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas,
no se negará a {as personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho
que les corresponde. en común con los demás miembros de su grupo, a tener
su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión ya emplearsu
propio idioma.
PARTE IV
ARTICULO 28
1. Se establecerá un Comité de Derechos Humanos (en adelante denomi~
nado el Comité). Se compondrá de di.eciocho miembros, y desempeñará las
funciones que se señalan más adelante.
2. El Comité estará compuesto de nacionales de los Estados Partes en. el
presente Pacto, que deberán ser personas de gran integridad mora1. con reco~
nocida competencia en materia de derechos humanos. Se tomará en conside-
ración la utilidad de la participación de algunas personas que tengan expe~
rienda jurídica.
3. Los miembros del Comité serán elegidos y ejercerán sus funciones
título personal.
,
PACTO INTERN,\CIONAL DE DERECHOS CIVILES y POLiTICOS 969
ARTICULO 29
,
\1 l. Los miembros de! Comité serán elegidos por votación secreta de una
~ lista de personas que reunan las condiciones previstas en el artículo 28 y que
.sean propuestas al efecto por los Estados Partes en erpresente Pacto.
2. Cada Estado Parte en el presente Pacto podrá proponer hasta dos pero
sonas. Estas personas serán nacionales del Estado que las proponga.
3. La misma persona podrá ser propuesta más de una vez.
ARTICULO 30
1. La elección inicial se celebrara a más tardar seis meses después de la
fecha de entrada en vigor del presente Pacto.
2. Por lo menos CU3[ro meses antes de la fecha de la elección del Comité,
siempre que no se trate de una elección para llenar una vacante declarada de
conformidad con el artículo 34, el Secretario General de las Naciones ünidas
invitará por escrito a los Estados Partes en el presente Pacto a presentaf'sus
candidatos para el Comité en el término de tres meses.
3. El Secretario General de las Naciones Unidas preparará una ¡,ista por
orden alfabético de los candidatos que hubieren sido presentados, con indi-
cación de los Estados Partes que los hubieren designado, y la comunicará a
los Estados Partes en el presente Pacto a más tardar un mes antes de la fecha
de cada elección.
4. La elección de los miembros del Comité se celebrará en una reunión de
los Estados Partes en el presente Pacto convocada por el Secretario General
de las Naciones Unidas en la Sede de la Organización. En esa reunión, para la
cual el quórum estará constituido por dos tercios de los Estados Partes en el
presente Pacto, quedarán elegidos miembros del Comité los candidatos que
obtengan el mayor número de votos y la mayoría absoluta de los votos de los
representantes de. los Estados Partes 'presentes y votantes,
ARTICULO 31
1. El Comité no podrá comprender más de un nacional de un mismo
Estado.
2, En la elección del Comité se tendrá en cuenta una distribución geográ·
fica equitativa de los miembros y la representación de las diferentes formas
de civilización y de los principales sistemas jurídicos,
ARTICULO 32 l'
1. Los miembros de! Comité se elegirán por cuatro años. Podrán ser reele· I
gidos si se presenta de nuevo su candidatura. Sin embargo, los mandatos de
nueve de los miembros elegidos en la primera elección expirarán al cabo de
i
,I
dos años. [nmediatamente después de la primera elección, el Presiden_te de
l
~ la reunión mencionada en el párrafo 4 del artículo 30 designará por sorteo-los
nombres dé estos nueve miembros,

9(Q f0AKiA ANGt.LlCA GElLI
2. Las elecciones{l\le's~ celebren al exgirar elmandato se harán con arre·
glo _a'¡os-art~culos précedentes de esta pane deLprf'.oSent~ PaC1:9·
ARTICULO 33
1 S,i "10"5 demás, miembros estiman por una'nimidad que\lf.I. niJembrQ del ~~
Comité ha dejadó de 'desqrnpeilar -sus funCione's pnr ot~'a<:_Cal\Sá que la ~j"e"fi
Rl"lsencia temporaL-el P-r~s,ident~ ddGom.ité notificará est'~ h"echo ~¡ SeCreta~ :~',
rio General d,é las' Nacion'~s Unidas, ·quien d.eclara~á, yacailte el '~ues{Q de .:
.dith'p miem'bio.
_ ..2. Encasó de muerte Q renunc.iade un mietnbro del Corrüté, el PreSidente
1.0 notifk~h·á inmediatarnel,~e ell Se;cr.erario Ge~era.! de las Natiohes Unidas,
(l1]ieo d,édahuá yacanre,el puesto desde la fecha del faHeciIT'~entoQ desd~ la
fecha'en que sea eJe'ttiva la re,Í1üncia.
ARTiCUL034
1. S,i~-se dechua.una vacante 'de 'conformid'J.d con el,'tlrtículo 33 y-si
mandato tfel núert1brb que ha de s.el' süstitu_~po no ~,~pi.ra de-htro de los seis" ,;(
meses que sigan a J,a,declar~ción de ,dic,ha vaqmte, Secretar)o ,q.~neralde 7j el
{as Nadones Unidas lo nobúc~rá a cada uno de' los Esm'dos Parté'S eo elpre~ ,~'
.sen. te.'P,áctq, IO.~ cUfXl~s;p,ara ¡.lenar la......acanre, pOdrá.n pres,~n,.~a~ Gandidat?_s en ¡'.,:,j
el plazo de dos meses, de a~uerdo con lo.dispuesto en el parraro 2 del artIculo ':
a .
2: El Secretario General de las Naciones Unidas preparará una lista por:
orden alfabético de los candidatos así designados yla comunicará a los Esta~ ~
'dos'Partes efl,el presente Pacto, La elección para llenar la vacante se ve.rificará !f
de conformidad con las disposiciones pertinentes de esta parte del presente @
Pactó. :' ,', ,
M
;'$
3."Todo·mie~brb Elel Comité que haya sido elegido para llenar una va~ ~
cante declarada de co'hformidad con el artículo .33 ocupará el cargo por el ~
resto del mandato del miemJ:>ro que dejó vacante el puesto en el Comité {¡
conforme ,a !()'dispuesto en este artículo. ~1
. . ARTICULO 35
Los miembros del Co.mité, previa aprobación de la Asamblea General de
¡a~.... N. a,ciones unictas,.percibifál1 em.o. lu.m. ento.s de I.oS fondos de las N~ciones
Unidas en la forma y condiciones que la Asamblea General determme, te-
nfendo en cuenta [a importancia de las funciones. del Comité,
, . '~',: ,,''::.:: ,: :,.:,
''''''
ARTICULO 36 !
! 4. El Comité estudiará los informes ,presentados por los Estados Pa:(tes.en
EISecretario,General de ¡a,s Naciones Unjdas propDrcionará el per!?onal Y'j
los ~ekticios rieceSúrios',par'a el desempéño-efis;az d,e'!.'as funciones del Comi-
té en,;vi~tud qel presente Pacto. . ."
ARTICULO 37
L Et'Secretario General de las Naciones Unidas .convocará la primera
reunión del Comité en la Sede de las Naciones Unidas,,¡'
.,.,.---- --------:-~--~---~.~
PACTO INTERNAq6NAL DE DERECHOS CiVilES y POlÍTlCOS 971
l·
%
2. Después de su primera reunión, el Comité se reunirá en las ocasiones
qu~ se preveañ en su reglamento.
(,:1
3. El Comité se reunirá clOrmal!'nente en la Sede de las Naciones Unidas o
en la Qfi<;:ina deJas NacIones Unidas en Ginebra.
ARTICUL038
Ar'ltes de entrar e,n fu¡).<;iones,' los miembros del Comité declararán so!em~
nemente en sesión pública del Comité que desempenarán su cometido con
toda imparcialidad y conciencia.
ARTICUL039
1. El Comité elegirá su Mesa por un período de dos años. Los miembros
de la Mesa podrán ser reeJegidos.
2. El Comité establecerá su propio reglamento, en el cual se dispondrá,
el" entre otras cosas, que:
a) Doce mi.embros constituirán e,l qLlórum;
b) Las .decisiones del Comité se tomarán por mayoría d.e votos d'e los
miembros presentes .
i t\RTICUL040
L Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a presentar
informes spbre las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a tos
derechos reconocidos en el Pacto y sobre el progreso que hayan realizado en
cuanto al goce de esos derechos:
.a) En el plazo de un año a contar de la 'fecha de entrada e,n vigor del
presente Pacto con respecto a los-Estados Partes interesados;
-b) En lo sucesivo, cada vez que el Comité"lo pida.
2. Todos los informes se pre.sentarán al Secretario General de las Nacio·
~
nes Unidas, quien los transmitirá al Comité para examen . Los informes seña·
larán los factores y las dificultades, snos hubiere, que-afecten a la aplicación
I del presente Pacto. .
J'.
.
3, El Secretario General de las Naciones Unidas"después (te ce¡ebra(con~
su Itas con el C0n:tité, podrálransmitir a los 'Organismos·especializado's inte·
:.~ resadas copias de l,!-s partes,de los informes qu,e caigan dentro-de sus esferas
~
de competencia. .
i. . el p'resente Pacto. Transmiti.rá sus informes, y los comentad.os generales que
estirne'op'Ortunos, a los Estados"Portes. El Comi,té también potlr~ transmitir al
," ..... "CGn~ejo E~onóm¡co y Sodal esos'comemarios, junto co'n copia de los infor·
mes que h,aya ¡'ecibido de lbs Estados Partes en~.eI Pacto.
5. Los'Estados Partes podrán presentar al Comité observaciones sob;e cual-
quier-comentario que se haga con arreglo al párrafo...4 del presente artÍCulo.
,.,
...•....

972

\ ARTICUL041
h) El Com¡te, dentro de los doce meses siguiemes a la fecha de recibido
L Con arreglo al presente <>rtícu!o 'od E t d P
podrá declarar en cualquier ~'oment~ lq o .5 a o arte en el presente Pacto de la notificación mencionada en el inciso b), presemará. un informe en el
miré para recibiry examinar las comunic~~~:~~~~~e [a comgetencia del Co-
cual:
gue que otro Estado Parte no cumple las bl" . que un _sta,do Parte ale- i) Si se ha llegado a un.a solución con arreglo a lo dispuesto en el inciso e.
Pact L o ¡gaclones que le impone e - se limitará a un.a breve exposición de los hechos y de la solución alcanzada:
o. as comunicaciones hechas en virtl d d [ . Sle
drán admitir y ex" . 1 e presente amculo sólo se po-
amlflar SI son presentadas por un Est d P li) Si no se ha llegado a una solución con arreglo a lo dispuesto en el
hecho una declaración por la cual recono ' a o. a~te que haya
petencia de! Comité. El Comité no adm¡ti~~a ~o~ respecto a ~¡ m~s.mo la com- inciso e, se limitará. a una breve exposición de los hechos y agregará las expo"
siciones escritas y las actas de las exposiciones verbales que hayan hecho los
U:l Estado Parte que no haya hecho tal dect ntn.i;).un~ C~mL1nlC~c!O~ relativa a
bldas en virtud de este articulo se tram [tar ?r~~~on.
miento siguiente:
/5c~mUnJcaClOnes reci-
an <:; con ormldad con el procedí-
Estados Partes interesados.
En cada asunto. se enviad el informe los Estados Partes jmeresados.
2. Las disposiciones del presente artículo entrarán en vigor cuando diez
a) Si un Esta¿o Parte en el presente Pacto considera ue oero '
no cumple las disposiciones de! resenre p", '" q _ Estado Pane Estados Panes en el presente Pacto hayan hecho !as declaraciones a que se
atención de dicho Estado rned·' Pt ,.cro, poclla senalar el asunto a la hace referencia en el párrafo 1 del presente artículo. Tales declaraciones seran
, ~ ¡<In e una comunicación e e °t O depositadas por los Estados Partes en poder del Secretario General de las
plazo de tres meses, contado desde la ¡'ech d .b s n a. entro de un
f>t i d " " a e recIO de la comunicac" 1 Naciones Unidas, quien remitirá copia de las mismas a los demás Estados
.s, ae o estlnatano proporcionará al Estado h . lO~, e
Clon una explicación o cual uier otra de ~u:, aya cnvla?O ta comunlca- Partes. Toda declaración podrá retirarse en cualquier momento mediante
asunto. la cual hará referen¿ia ha~ta d CctlaraclOn p~r escrito que aclare el notificaCIón dirigida al Secretario General. Tal retiro no será obstáculo para
d' . ' : :; on e sea Dos'ble v perrin t [ que se examine cualquier asunto que sea objeto de una comunicación ya
proce ¡miemos nacionales ya los recursos d 'd' . , '. en e, a os
dan utilizarse al respecto. °
a opta os, en tramite que pue- transmitida en Virtud ele este artículo; no se admitirá ninguna nueva corouni"
cación de un Estado Parte una vez que el Secretario General de las Naciones
b) Si el asunto no se resuelve a satlsf ,. d t Unidas haya recibido la notificación de retiro de la declaración. a menos que
jnteresados en un plazo de seis meses ~Onta~c!On e ,os, dos Estados Partes el Estado Parte imeresado haya hecho una nueva declaración.
°
do destinatario haya recibido la primera co~ ¿es~: [a fecha e.n que el Esta"
Est~~os Partes imeresados tendrá derecho unlcaclO~. Cua¡qUl~r? de a~bos ARTICUL042
notIflcación dirigida al Comité y al otro Esta~~~meter.o al Comlte. medIante
L a) Si un asunto remitido al Comité con arreglo al artículo 41 no se
c) E[ Comité conocerá de! resuelve a satisfacción de los Estados Partes jnteresados, el Comité, con el
cerciorado de que se han ínter ~~s~~o ~~e se le someta después de haberse previo consentimiento .de los Estados Partes interesados, podrá designar una
sos de la jurisdicción interna d~ que s~ :~t:d~.~n tal asunto tO?OS [os recur· Comisión Especial de Conciliación (denominada en adelante la Comisión),
los ~rtncipios del derecho internacionafgene~ai~~~:~: ~t~~for~idad cO.TI Los buenos oficios de la Comisión se pondrán a disposición de los Estados
cara.e~ta r.egla cuando la tramitación de los mencionados 1 lOS. o se ap!!" Partes interesados a fin de llegar a una solución amistosa del asunto, basada
gue tn)Ustlficadameme. recursos se prolon" en el respeto al presente Pacto.
d) El Comité celeb . , . b) La Comisión estará integrada por cinco personas aceptables para los
comunicaciones previ:;~: ~~se~~sr~s~~~: ~r~7cr~~0~errada cuando examine las Estados Partes interesados. Si. transcurridos tres meses, los Estados Partes
interesados no se ponen de acuerdo sobre la composición, en todo o en
e) r\ reserva de las disposiciones del inci l C .. _
nos oficios a disposición de Jos Estados P so c: e omite pondra sus bue" parte, de ia Comisión, los miembros de ia Comisión sobre los que no haya
una solución amistosa de! asunto funda~rtes m~~resados a fin de llegar a habido acuerdo serán elegidos por el Comité, de entre sus propios miem-
humanos y de las !i.bertades funda~entales ¡:~C~~1~ci~~~:~oe~;r~~!n~~r;z~~~
bros. en votación secreta y por mayoría de dos tercios.
2. Los miembros de la Comisión ejercerán sus funciones a título personal.
f) En todo asunto que se le s I C ..
Part,es interesados a .' ometa, e. omite podrá pedir a los Estados No serán nacionales de los Estados Partes lnteresados, de ningún Estado que
quier información pe~t~~eS~t~.ace referenCIa en el inciso b que faciliten cual- no sea parte en el presente Pacto, ni de ningún Estado Parte que no' haya:
hecho la declaración prevista en el artículo 41.
g) Los Estados Partes in~eresad '
btendrán derecho a l ~ os a que se hace referencia en e! inciso 3. La Comisión elegirá Su propio Presidente y aprobará su propio regla-
Comité ya presenta estar re?~esentados cuando el asunto se examine en el mento.
maneras, °
r eXpOS¡ClOneS verbalmente, por escrito, o de ambas 4. Las,reunionesde la Comisión se celebrarán normalmente enla:'Sedede
las Naciones Unidas o en -la Oficina de las Nacion~s Unidas ,en Gine~ra:':Sin
 - 7 ñ
•• naz 5f.¡i¡': "c'; _,,<::';~:~~_
-'1

PACTO 1 NTfR.NACfONAL DE DER.ECHOS CiVilES y POlÍTICOS 975

en lass.ecclones pertinentes dE! la Convención sobre los privHegios e ¡ri.mur.i~

dades d.~ las Nado,nes U~¡das.

c\RTrCULO 44
L$.s disposiciones de la aplicación de! presente Pacto. se aplicarán sin
. p'erjuicio'de lo,s procedimientos previstos en materia de d~rechos humanos
parlas ínstrumentos constitutivos y las convenciones de las Naciones Unidas
y de los '0rganismos especializados o en virwd de los mismos, y no ¡rrIPedi~
rán,que.lo.~'Estados Partes recurran a otros procedimiento?para resolver una
comroversia, de conformidad con convenios internacionales generales o es-
peciales vigentes entre ellos.

ARTrcuL045
El Comité presentará a la Asamb!ea General de las Na~iones Unidas, por
. conducto del Consejo Económico y Social, un informe anual sobre sus actjvi-
dades.

PARTE V
,~RTrCULO 46
,
!
N~ngu'na disposición del presente Pacto deberá interpr~,raJSe.en meno~·
cabo de las di.sposiciones de!a Carta de las Naciones Unidas o de las constl-

I tucio.nes"de los or:ganismos especializados que definen las:"atribuciones de

los diversos órganos de las Naciones Unidas y de [os organismos espectaliza-
dos 'en cuanto a las materías a que se refiere el presente Pacto.

ARTrcuL047
'Ninguna disposición del-presente Pacto deberá interpretarse en menos-

r1 8. Las disposiciones.de este artículo ,no a fe,cta n a las fundan'es del Comité
cabo del derecho inherente de todos los pueblos a disfrutar y utilizar plena y
libremente sus riq~ezas y recursos naturales.

PARTE VI
previstas en el attículo 41.
ARTrCUL048
9. Los Estados Partes interesados compartirán por 'igual todos los gastos
d'e los miembro~ de la Comisión, de acuerdo con el cálculo que hagael Secre- 1. El ptesente Pacto estará abierto a la firma de t,odos los Estados ~fi'em­
tario General dé-ias Naciones Unidas. ~ bros de las Naciones Unidas o miembros de algún organismo.esptciaHzado,
así como de topo Estado Parte en el Estatuto de la Corte Internacional de
10. El Se,cretario General de lasANacion~s Unida? _~ódrá sufragar,en 9a5o Justicia y de cualquier otrl? Estado invitado por la Asamblea Gene'ral dé las
neces{lrio,/los ga~tos de [os miembws de la:Có'h1'if>iqn-;fant,es:de que los Esta- Na:~iones Unidas a ser parte en el presente-Pacto.
dos Par,tes interesa,dos 1:e_emboJsen.,es9s gastos conforme al párrafo 9 del
pres.~nte artículo.' . 2.. El presente Pacto est~ sujeto a ratificación. Los instrumentos de ratifica-
,, ción se depositarán en'podet del Se'cretarjo Géneral de las NaCiones Unidas.
ARTrcuLO~3
3. El oresente Pacro quedará -abierto a la.adhesi6n de cualquiera de los
L~s tniemhros del Comité y Jos miembros de las comisiones especiales Estados ~en.cioQ-ados en el párrafo 1 de! presente artfculo. _
pe cóhciliación designados--conforme al artícu}o <1.2 tendrán derecho a las
facilidades,. privilegios e inmunidades que se conc~den a tos eXB{!rtos,que 4. La adhesión se efectuará mediante el depósito de un instrumento de
desempeñen misiones para las Naciones ~nidas, con arreglo,;"a ¡o;dJS~l!/~str adhesión en poder del Secretario General de las Naci.ones Unidas.

-----_._--
 .
\,:\'
976 MARiA ANGEUCA GELlI PROTOCOLO FACULTATiVO DEL PACTO INTERN. DE DER. ClV!LES y PoürlCOs 977

5. El Secretario General de las Naciones Unidas informará a todos los b) La fecha en que entre en vigor el presente Pacto conforme a lo dispues~
Estados que hayan firmado el presente Pacto, o se hayan adherido a él. del ro en el,artículo 49.yla fecha,en que entren en vigor las enmiendas a que hace
depósito" de cada uno de los instrumentos de ratificación o de adhesión. referencia el artículo 51.

ARTICULO 49 ,~RTICULO 53
l. El presente Pacto entrara en vigor transcurrídos tres meses a partir de 1. El presente Pacto, cuyos textos en chino, espaii.oL francés. inglés y ruso
la fecha en que haya sido depositado el trigésimo quinto instrumento de son igualmente auténticos, será depositado en los archivos de las Naciones
, ratificación o de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.
1-
Unidas.
I ~ 2. Para cada Estado que ratifique el presente Pacto o se adhiera a él des-
2. El Secretario General de las Naciones Unidas enviará copias certifica-
das del presente Pacto a todos los Estados mencionados en el artículo 48.
0',.'_ pi.tés de haber sido depositado el trigésimo quinto instrumento de rarifica-
ción o de adhesión, el Pacto entrará en vigor transcurridos tres meses a partir
de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación
o de adhesión.

ARTICULO SO
Las disposiciones del presente Pacto serán aplicables a todas las partes
componentes de los Estados federales. sin limitación ni excepción alguna,
PR.OTOCOLO FACULTATIVO DEL PACTO INTERNACIONAL
ARTICULOSl DE DERECHOS CIVILES y POLÍTlCOS n
1. Todo Estado Parte en el presente Pacto podrá proponer enmiendas y
depositarlas en poder de! Secretario General de las Naciones Unidas. El Se-
cretario General comunicará las enmiendas propuestas a los Estados Partes Los estados Partes en el siguiente protocolo,
en el presente Pacto, pidiéndoles que le notifiquen si desean que se convo~
que a una conferencia de Estados Partes con el fin de examinar las propuestas Considerando que para asegurar el mejor logro de los· propósitos de!
y someterlas a votación, Si un tercio al menos de los Estados se declara en Pacto rnternacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante denomina~
favor de tal convocatoria, el Secretario Genera! convocará una conferencia do el Pacto) y la aplicación de sus disposiciones sería conveniente facultar al
bajo los auspicios de las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la Comité de Derechos Humanos establecido en la parte IV del Pacto (en'ade~
mayoría de los Estados presentes y votantes en la conferencia se someterá a lante denominado el Comité) para recibir y considerar, tal como se prevé en
la aprobación de la Asamblea General de las Naciones Unidas. el presente Protocolo. comunicaciones de individuos qu·e aleguen ser vícti-
mas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados' en el Pacto,
-2. Tales enmiendas entrarán en vigor cuando hayan sido aprobadas por
la Asamblea General de las Naciones Unidas y aceptadas por una mayoría de Han convenido en lo siguiente:
dos tercios de los Estados Partes en el presente Pacto, de conformidad con sus
ARTICULO 1
respectivos procedimientos constitucionales.
Todo Estado Parte en el Pacto que'tlegue a ser parte en el presente Proto-
3. Cuando tales enmiendas entren en vigor, serán obligatorias para los
colo reconoce la competencia del Comité para recibiryconsider~r,comunica~
Estados Partes que las hayan aceptado. en tanto que los demás Estados Partes
dones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de.ese Estado y que
seguirán obligados por las disposiciones del presente Pacto y por toda en-
aleguen ser víctimas de una violación, por ese Estado Parte, de cualquiera de
mienda anterior que hayan aceptado.
los derechos enunciados en el Pacto. El Comité no recibirá ninguna comuni~
ARTICULOS2 cacióIl que concierna a un Estado Parte en el Pacto. que no sea parte en el
presente Protocolo.
!ndependiememen-te de las notifica.ciones previstas en el párrafo 5 del
artículo 48, el Secretario General de las Naciones Unidas comunicará todos
los Estados mencionados en el párrafo 1 del mismo artículo:
C*) Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la asambleagenerafen su
a) Las firmas, ratiticaciones y adhesiones conformes con lo dispuesto ,en resolución 2200 ACOcn, de L6 diciembre de 1966. Entrada,en vigor:'23 de marzo,de 1976, de
el a.rtículo 48; . conformidad conel artículo 9°. . .
\"::,"
\ -
~:~":::=~,~"=----.----,
ART[CULO 2
¡ Con sujeción a 10 dispuesto en el artículo 1, todo individuo que alegue
una violación de cualquiera de sus derechos enumerados en el Pacco y que
haya agotado todos los recursos internos disponibles podrá someter a la
considernción de! Comité una comunicación escrita,
ART[CUL03
El Comité considerará inadmisible toda comunicac,ión presentada de
acuerdo con el presenre Prowco!o que sea anónima o que, a su juicio, consti~
tuya un abuso del derecho a presentar tales comunicaciones o sea incom'pa~
tibie con las disposiciones del Pacto.
ART[CUL04
1. A reserva de lo dispuesto en el artículo 3., el Comité pondrá toda,comu-
nicación que le sea sometida en virtud del presente Protocolo en conoci-
miento del Estado Parte de! que se afirme que se Da violado cualquiera de las
disposiciones del Pacto.
2. Én un .p!~zo d,e seis meses, ese Estado deberá presentar al Comité por
esc'rito explicaciones o. declaraciones en las que se aclare el asunto y se seña~
len las medidas qu~,evenwalmerite haya adopt~do aJ respe'ct.o.
ART[CULOS
L EIC()mHé examinará las comunicaciones recibidas de acuerdo ton el
present,e':Protocolo-torDando en cuenta toda la información escrita que le
" hayan facilitado el individuo y el Estado Parte interesado.
2. El-Comité no examinará ningunacomunicac'ión-de un individuo a me-
nos que se hay'l: cerciorado· de qti~:
a) ,El mismo asunto no 'ha sido sometido ya a'otro 'proced¡miento de
exarn,en o arreglo internacionales;
b) El ind,ividuo ha agotado todos los recursos'de la jurisdicción -interna.
N.o se aplicará esta norma cuando la tramitación de los recursos se prolongue
injustificadamente.
3. -El ~omité.cel~brará sus sesionés a puerta cérrada_cuando'ex,amine !as
comunic,acio-nes previstas en el presente Protocolo.
4. El Comité prese'ntará sus observaGiones al Estado -Parte interesado yal
individuo.
ART1CUr.:66
El Comité· incluirá en-el informe anual que ha de presenta~:-con arreglo al
artículo 45 d,el Pacto un resumen de sus a.ctividades en virtud dé1 presente
Protocolo.
ART[CULO?
"pntanto no se logren los objetivos de laresolución 15[4 (XV) de.laAsam-
blea General de las Naciones Unidas, de [J-de diciembre de 1~60, relativa a [a
P:ROTOCOLO FACULTATIVO DEL PACTO INTERN. DE DER. C!VfLES y POLíTiCOS 979
DeclaraCión sobr~ J3. C"onc'esi6n de la ind'ependencia a los países y -pueblos
coloriia!~s, las qisposiciqnes del presente Protocolo no limitarán de manera
31lguna el derecho de peticion concedido a esos pueblos por la Carta de las
Naciones Unidas y por otrds instrumentos y convenciones internacionales
que se hayan concertadol:)ajó los auspicios de las Naciones Unidas o-de sus
. organismos especializados.
ART[CULOS
L El presente Prococolo estará,abierto a la firma de cualquier Estado que
haya firmado el Pacto_ '
2. El presente Protoco.lo está sujeto a ratificación por cualquier Estado
que haya ratif¡cado\e! Pacto o se !laya adherido al mismo. Los instrume'ntos
de ratifitación se depositarán en poder del Secretario Ge.neral de las Nacio-
nes Uni~as.
3. El presente Protocolo quedará abierto a la adhesión de cualquier Esta~
do qüe haya ratificado el Pacto o se haya adherido al mismo..
4. La adhesión se efectuará mediante el depó$ito de un insnumento de
adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.
5. El Se,cretario General de las Naciones Unide.~. informafá a todos [os
,Estados que hayan firmado el presente Protocolo, o se hayan adherido a él.,
deCdepósito de cada uno de los instrumentos de rarificacióno ,de adhesión~
ART[CUL09
1. A reserva de la entrada en vigor del Pacto, el presente Protocolo entrará
I 'en vigor transcurridos tres meses a partir de [a fecha en que haya sido depo~.
sitado el décimo instrumento'de ratificación o de adhesión en poder'del Se-
I c'retarió General de las Nacio'nes Unidas.
2. Para cada Estado que ratifiqu'e el presentw Protocolo o se ~dhiera a él
'después qe haber sidO,depo,sit<3,do el-décimo instr,umemo·de ratificación o de
'adhesión, el presenté'Protocoio entrara en vigor transcurridos 1res meses a
p'artir'de la fecha en que tal Estado haya depo,sitado su propio instrumento de
ratificación o de adhesión.
ART[CULO 10
Las disposiciones del preS"ente ?totocolo serán aplicables a todas partes
componentes de 'los Estados federales, ~,in limitación ni excepción alguna.
ART[CULO II
L Todo Estado Parte en el presente P.ro{ocolo podrá proponer enniiendas
y depositar!a$ en poder del Secretario Genet:al de las Na!":¡ones Únidas. E!
S~cretario General.comunicmá las enmienda~.propuestas a los''Es'tados Par-
tes en el presente Protocolo, pidiéndoles q!le le notifiquen si_ desean que se
convoqtle una con'ferencia de Estados Partes con el fin de examinadas._pro-
puestas y someterlas a votación. Si un tercio al menos de los Estados se decla~
fa en favor de tal convocatoria, el Secretario General convocará una conferen-
su ~= -
MAR.iA ANGELlCA GELL1
cia bajo los auspicios de las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada por
la mayoría de fas Estados presentes y votantes en la c'onferencia se someterá
a la aprobación de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
2. Tales enmiendas entrarán en vigor cuando hayan sido aprobadas por
la Asamblea General y aceptadas por una mayoría de dos tercios de los Esta-
dos Partes en el presente Protocolo, de conformidad con sus respectivos pro-
cedimientos constitucionales.
3, Cuando tales enmiendas entren en vigor serán obligatorias para los
Esrados Partes que las hayan aceptado. en tanto que los demás Estados Partes
seguirán obligados por las disposiciones de! presenre Protocolo y por toda
enmienda anterior que hubiesen aceptado.
ARTICULO 12
1. Todo Estado Parte podrá denunciar el preseme Protocolo en cualquier
momento mediante notificación escrio dirigida al Secretario General de las
Naciones Unidas. La denuncia surtirá efecto n·es meses después de la fecha en
que el Secretario General haya recibido la norificación.
2. La denunciase hará sin perjuicio de que las disposiciones del presente
Prococolo sigan aplicándose a cualquier comunicación presentada, en vinud
del aniculo 2, antes de la fecha de efectividad de la denuncia.
ARTICULO 13
Independientemente de las notificaciones formuladas conforme al pá-
rrafo 5 del artículo 8 del presente Protocolo, el Secretario General de las Na-
ciones Unidas comunicará a todos los Estados mencionados en el párrafo 1
del artículo 48 del Pacto:
a) Las firmas, ratificaciones. y adhesiones conformes con lo dispuesto en
el artículo 8;
b) La ,fecha en que entre en vigor el presente Protocolo conforme a lo
dispuesto en el artículo 9, la fechaen que entren en vigor las enmiendas a que
hace referencia el artículo 11;
c) Las denuncias recibidas en virtud del artículo 12.
ARTICULO 14
1. El presente Protocolo. cuyos textos en chino, español, francés, inglés y
rusa san igualmente auténticos, será depositado en los archivos de las Nacio*
nes Unidas,
2. El Secretario General de las Naciones Unidas enviará copias certifica~
das del presente Protocolo a todos los Estados mencionados en ,el Artículo 48
del Pacto.
CONVENCIÓN PARA LA PREVENCiÓN y LA SANC:ON DEL DELITO DE GENOCIDIO 981
CONVENClON PARA LA PREVENCION y LA S/\NCION
DEL DELITO DE GENOCIDIO (")
DECRETO LEY6286/56
(Del 9/lVfl956: RO, 2SnVfl956: ratificado por ley 14.467)
Adhesión a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio (Aprobada e19 /XlI! 1948 por la lllAsamblea General de las Na-
ciones Unidas).
Artículo 10 - Adhiérese a la Convención para la prevención y lasandón
del delito de genocidio, aprobada el9 de diciembre de 1948' porla 111 Asam-
blea General de las Naciones Unidas, con lassiguientes,reservas: Al art, IX: El
Gobierno Argemino se reserva el derecho de'no someter..al procedimiento
indicado en este artículo cualquier controversia directa o-indirectamente vin-
culada a los territOrios mencionados en la ,reserva que formula al arto XII. Al
art, XII: Si otra parte COntratante extendiera'ta'aplicaci6n dela Convención a
territorios que pertenecen a lasoberanía,d~la RepúblicaArgentina. tal exten~
sión en nada afectará los derechos de esta tlltima.
Art. 20 - El presente decreto será rerreridado por el señor vicepresidente
de la Nación y los señores ministros secreta'rios de Estado en los departa~
mentas de Relaciones Exteriores YCult,;>, Justicia, Ejército, Marina y Aeronáu-
tica.
Art. 3 Q
- Comuníquese, etc.' .
CONVENCiÓN PARA LA PR.EVENCIÓN y LA SANCiÓN
OEL DELITO DE GENOCIOIO
;,c,' ;
Las Partes Contratantes;,
Considerando que la Asamblea General de las Naciones Unidas, por su
resolUCión 96 (I) de 11 de díciemb,re de 1946, ha declarado que el genocidio
es un delito de derecho internaci'onal contrario al espíritu y a los fines de las
Naciones Unidas y·que el:mundo civilizado condena, • ·-L,.
- '/',_ ;i;,' ~:'Ji·,~\¡.."ré1~,
(0) Adoptada y abiel7taa l~,ftrma y,pnificación, o adhes{ón, por la Asamblea G.~~~~1'ffi
su réso-luci6n 2'~O AmB'. ~~,~.d~dicie?tb,rede 1948. E~tr~da en vig?r: 12de enero;d~J,.~~1
.de conformidad con el artlculo XlIt Ratificada por la Repubhca .'\rgemma decrem-rey5.28GíSG;:;
.. '<:;\fP~;f,1~, i';~~~r
 982 MAfÜ¡\ ANG~L.lCA Gp.LU CONVENCIÓN PARA. LA PREVENCIÓN y LA SANC1ÓN DEL DElITO DE GENOCIDIO 983
'''''''

,Reconoéiendo q~!e 8'ft ·[)")oo5,.los períodos de.1a 'historia-~e¡ genocidio ha ARTICULOVl

infligido grandes pér~aicta%
. - .a la h(111)anidap,
\ '
Las persona,s 'acúsádas de genocidio o de uno cualquiera de los actos
CO{:JvenGÍda_~de que p.ara'lib'~ra{ a la húmani,qªd de"un;_~a'gelo tan.odíoso
- enumerados en el artícu.!gJU, serán juzgadas por un tribunal competente del
se'l1ecesita la coo.pera~i6n intéi'national, ",
" Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal ifHerna~
Cónvienf!:n en 10 siguie0te: cional que sea ,competente respecto a aquellas de las Pane's contratantes que
hayan reconocido su jurisdicción.
ARTICULO!
ARTICULO VlI
Las Partes,contn{tantq.s, coufir(!lan que el gen.ocid,io, Yi1¡,sea,.~ometidp en
tiempo de paz o en tfertrpo·de gU,frra, es un d.elito:dc dereého inté:rnaciollaj A los efectos de extradición, el genocidio y los otros actos enumerados en
que ellas"se cotnproml?(er'l.'a prev,$nir y a sanciona1·. el artículo fII no serán considerados como delitos políticos.
Las Partes contratantes se cornpt:ometen, en ta! caso, a conceder la extra-
AR,TICULO 11 dición, conforme a su legisladón ya los tratados vigentes,
Enc'!a presente Convftnc¡ó~¡se'~ntiend~ por genocidip CWil~lI]iera d~ -lbs
ac.~os m~ncion,aQos a cO,ntinuacjón, perp¡;era9oS"con la'intendón de dest;uir, ARTI CU LO VlII
tot,~l o parcia!'Plente, a dn grupo nad-on,al, étnico', r.acja! o reli~io~,?" como.tal:
To.da Parte contratante puede recurrir a los órganos competentes de las
a)'Matah:;::a'de 'rnfembros del gr~po; ('Jacio.nes Unidas a fin de que éstos tomen, conforme a la Cana de las Nacio-
nes,Unid.as, las rnedida$ que juzguen apropiadas para la prevención y la re·
bJ~~,e$ión grave a la integridad física o m~ntaLde los mi~mb,,[Qs del grupo;
'presión-de actos de genocidio o de cualquiera de los otros actos enumerados
~ _. c), ~.omet¡miento intencional del gr1J,PO a coh,~ícíones de existencia, que eq el'anículo [[{.
; hayan:5le acarr~ar Su destrucCión físic&, total o parcial; ti) Medidas destinadas
'a imp~'9ir [os áacimi'entos en el se,no, 0el grupo; ARTICULO IX
e) ~~aslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.

ART)CULO III
I ¡
Las controversias entre 'las Partes contratantes, relativas a la interpreta-
ción, aplicación o ejecución de la ,presente Convención, inclus'o las ¡'ela~ivas a
la responsabilidad de un Estado en materia de genocidio o en materia de
Serán castigados los actos siguiemes: ,¡J "
cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo m, serán sometidas a .
la,Cone internacional de Justiciaa pe,tición de una de [as Partes en la contro~
a) El genocidio; Tj versia.
b). La asociación para cometer genocidio;
c) La instigación directa y pública a cometer genocidio;
j ART.!CULOX
La pres"ente Convención, cuyos ·textos inglés, chino, español, francés y

I
d) La tentativa de genocidio; ruso serán igualmente auténticos-.:!Ievará la fécha de 9-de diciembre de 1948,
e) La complicidad en e[ genocidio. ART.ICULO XI
ARTICULO IV La presente Convención estad abierta hasta el 31 de diciembre de 1949 a
la firma de todos los Estado'S Miembros de las Naciones Unidas ycle todos los
Las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros Estados no"mlembros a quie.nes la-Asamblea Generat haya dirigido una invi-
actos enumerados en el artículo lIT, seráD castigadas, yase trate de gol:Jernan·
-tes,'runclOnqnOS o particulares. ~ c'
-1 tación a este efecto,

~I La presente Convención será ratificada y los instrumentos de ratificación

ARTICULOV -¡ serán depositados en la Secretaria General de las Naciones Unidas.
tes Partes COntratantes se comprometen a'adoptar, con arreglo a sus Cons- j A partir del 1() de enero de 1950, .será posible adherir a la -présente Con·
tituyiones respectivas, las medIdas leg!slatlvas necesanas para asegurar la ... vendan en nom8re de todo Estado Miembro de las Naciones Unidas y de
aphGaci6n de las.dlsposlclOnes de la presente Convenc¡ó.n, yespeclalmente·(t _ tod9 Estado"no miembro que haya·-recibido la invitación arriba,mencionada.
·e~t~bl,~.cer sanciones penales eficaces para "Castigar ala.s personas culpables ¡:::--~
Los instrumentos de adhesión serán depositados en la Secretaría General
de genocidio o de cualquier otro de lo~actos enumerado~ en el artí~,1{!E}~,~;~ I? ~ de las Naciones Unidas.
fi!Ji¡ d"; <
~ - I
.f~
 '. - !

\ 984 MARiA ANG~LlCA GElLl

ARTICULO XII
CONVENCiÓN PARA LA PR,EVENCiON y lA SANCiÓN DEL DEliTO DE GENOCIDIO 985

al Las firmas. ratificaciones y adhesiones recibidas en aplicación de! ar-

Toda Parte contratanw-podrá, en todo momento, por notificación dirigida
al Secretario General de las Naciones Unidas, extender la aplicación de la
presente Convención a todos los territorios o a uno cualquiera de los territo-
rios de cuyas relaciones exteriores sea responsable.
ARTICULO XlII
En la fecha en que hayan sido depositados los veinte primeros instnl-
mentes de ratificación o de adhesión, el Secretario General levantará un acta
y transmitirá copia de dicha acta a codos los Estados Miembros de las Nacio-
nes Unidas y a los Estados no miembros a que se hace referencia en el artícu-
lo XI.
tículo Xl;
b) Las notificaciones recibidas en aplicación del artículo XI!;
el La fecha en la que la presente Convención entrará en vigor en aplica-
ción del artículo XIiI;
d) Las denuncias recibidas en aplicación del artículo XIV;
el La abrogación de la Convención, en aplicación del artículo X:-.,f;
f) Las notificaciones recibidas en aplicación del artículo XVI.
ilRTICULO XVIII

La presente Convención entrará en vigor el nonagésimo día después de
la fecha en que se haga el depósito del vigésimo instrumento de ratificación o
de adhesión.
Toda ratificación o adhesión efectuada posteriormente a la última fecha
tendrá efecto el nonagésimo día después de la fecha en que se haga el depó~
sito del instrumento de ratificación o de adhesión, .
ARTICULO XIV
La presente Convención tendrá una duración de diez años a partir de su
entrada en vigor.
Permanecerá depués en vigor por un período de cinco años; y así sucesi-
vamente, respecto de las Partes contratantes que no la hayan denunciado por
lo menos seis meses antes de la expiración del plazo.
El original de la presente Convención será depositado en los archivos de
las Naciones Unidas.
Una copia certificada será dirigida a todos los Estados Miembros de las
Naciones Unidas ya los Estados no miembros a que se hace referencia en el
artículo XI.
ARTI CU LO XIX
La presente Convención será regisrrada por el Secretario General de [as
Naciones Unidas en la Fecha de su entrada en vigor.
RESERVAS DE lA REPUBLlCAARGENTINA i
Son las formuladas en el art. 10 del decr.-ley 6286/56, a saber:

La denuncia se hará por notificación dirigida al Secretario General de las
Naciones Unidas.
ARTICULO XV
Si, como resultado de denuncias. el número de las Partes en la presente
Convención se reduce 11 menos de dieciséis, la Convención cesará de estar en
vigor a partir de la fecha en que la última de ,esas denuncias tenga efecto.
"Al art. IX: El Gobierno argentino se reserva el derecho de no someter al
procedimiento indicado en este artículo cualquier controversia directa o in-
directamente vinculada a los territorios mencionados en la reserva que for~
mula al art. XII.
Al art. X1I:S¡ otra parte contratante extendiera la aplicación de la Conven-
ción a territorios que pertenecen a la soberanía de la República Argentina, tal
extensión en nada afectara los derechos de esta última".

ARTICULO XVI
Una demanda de revisión de la presente Convención podrá ser formula~·
da en cualquier tiempo por cualquiera de las Partes contratantes, por medio
de notificación escrita dirigida al Secretario General.
La Asamblea General decidirá respecto a las medidas que deban tomarse,
si hubiere lugar, respecto a tal demanda.

ARTICULO XVII
El Secretario General de las Naciones Unidas notificará a todos los Esú;/
dos Miembros de las Naciones Unidas ya los Estados no miembros a-que'se
hace referencia en el artículo XI: .:! ;)b,
 CONVENCiÓN INTERNAC!ONAl SOBRE LA EUMINÁ'C!Ó'N DE
TODAS lAS FORMASDEDI SCRJMINAC1ÓN RACIAL '

Los Escados-Partes en !a:prest!nc~Conve:ación,

Considerando que la CarUt-de las Naciones Unidase~tábasada en los
pril}~i'piós -de la dignidad y.la .igua1ctad inherentes a tOGos,los sere's humanos
, yque todos los Estados ,Míernbros s.e han 'comprometido a tomar, m~didas
G0!1ju,!1éaO separadameñte, en cooperación con la Organización, para realizar
uno de :Ios -prop<?sitos de las'Naciones Unidas, que es el de promover ye'sti-
-mularel·respeto universal y efectivo de los derechos humanos y de'las liber-
1 tades fundamentales de todos,'sin distinción por motivos de raza,sexo,idio-

I
mj3- o religión,
¡
! Considerando.quela D~datac¡6h Universal de Derechos Humanos pto-
¡
-¡ dama que todos los seres hum.anos nacenhbres e iguales en dignidad y
1 i dNechos, y que t098 persona t.iene todos los _dere'chos y libertades enuncia-
¡ do,s en la misma; 'Sin dístincion :alguna, enparticular por motivos de caza,
colo-r uorigen nacional.

("') Adoptada y ab'ierra a la firma y'ratificación por laAsam\}lea Ge'ne~al en su Heso lución
, 2106 A (XX). de 2 t de diciembre de r965. Entrada en vigor: 4 de enero de 1969. de.conformidad
con el artículo 19. la RepúbHcaArgencina la ratificó por ley L.l.722.

' ~ ..,--""" -..

_ .~ . . 1, Ef"f~
i~ ~*'
,"~'O \ 988 MARiA ANGEUCA GELU
Considerando que-todos los hombres son iguales ante la ley y tienen
! CONV. lNTER.. SOBRE LA EliMINACiÓN DE TODAS LAS FOR.MAS DE O/SCR. RACIAL 989
derecho a igual protección de la ley contra toda discriminación y contra toda
incitación a la discriminación,
Considerando que las Naciones Unidas han condenado el colonialismo y
todas las prácticas de segregación y discriminación que lo acompanan, cual·
quiera que sea su forma y dondequiera que existan, y que la Declaración
sobre la concesión de !a independencia a [os países y pueblos coloniales, de
14 de diciembre de 1960 [resolución 1514 (XV) de la Asamblea General!. ha
aArmado y solemnememe proclamado la necesidad de ponerles fin rapida e
incondicionalmente.
Considerando que la Deciaración de las Naciones Unidas sobre la elimi·
nactón de wd<ls las formas de discriminación racial, de 20 de noviembre de
1963 (resolución 1904 (XVlff) de la Asamblea General! afirma solemnemente
la necesidad de eliminar rápidamente en todas las partes de! mundo la discr¡~
minación racial en todas sus formas y manifescaciones y de asegurar la com-
prensión y el respeto de la dignidad de la persona humana,
Convencidos de que toda doctrina de superioridad basada en la diferen-
ciación racial es cientítlcamente falsa, moralmente condenable ysocialmente
injusta y peligrosa. y de que nada en la teoría o en la práctica permite justifi-
car. en ninglma parte, la discriminación racial,
Reaflrmando que [a discriminación entre seres humanos por motivos de
raza, colo r L! origen étnico constituye un obstáculo a las relaciones amistosas
y pacíficas entre las naciones y puede perturbar la paz y la seguridad entre los
pueblos, así como la convivencia de las personas aun dentro de un mismo
Estado,
Convencidos de que la existencia de barreras raciales es incompatible
con los ideales de toda la sociedad humana,
Alarmados por las manifestaciones de discriminación racial que todavÍa
existen en algunas partes de! mundo y por las políticas gubernamentales
basadas en la superioridad o el odio racial. tales como las de apartheid, se-
gregación o separación,
Resueltos a adoptar todas las medidas necesarias para eliminar rápida-
'mente la discriminación racial en todas sus formas y manifestaciones y a
prevenir y combatir las doctrinas y prácticas racistas con el fin de promover el
entendimiento entre las razas y edificar una comunidad internacional libre
de todas las formas de segregación y discriminación raciales,
Teniendo presentes el Convenio relativo a la discriminación en materia
de empleo y ocupaCión aprobado por la Organización fnternac'ional delTra~
bajo en 1958 y la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones
en la esfera de la enseñanza, aprobada por la Organización de las Naciones
Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura en 1960,
Deseando poner en prácdca los principios consagrados en la Dedaración
de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discrimi-
nación racial y con tal objeto asegurar que se adopten lo antes posible medi-
das prácticas, . la discriminación racial o perpetuarla donde ya eXl~ta;
Han acordado lo síguieoce:
PARTE I
ilRTICULO 1
l. En la presente Convención la expresión "discriminación racial" d.enota-
rá roda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivOS de
°
raza, color, linaje u origen naclana! étnico que tenga por objeto o por resul·
tado anularo menoscabar el reconocimiento, goce o ejercício, en condiciones
de igualdad, de [os derechos humanos y I1bertades fundamentales en las
esferas política, económica, social, cultural o en cualquier Q[ra esfera de la
vida pública.
2. Esta Convención no se aplicará a las distinciones, exclusiones, restric·
ciones o preferencias que haga un Estado Parte en la presente Convenclón
entre ciudadanos y no ciudadanos.
3. Ninguna de Las cláusulas de la presente Convención podrá interpretarse
en un sentido que afecte en modo alguno las disposiciones legales de los
Estados Partes sobre nacionalidad,_ ciudadanía o naturalización, siempre que
tales disposiciones no establezcan discriminaclón contra ninguna nacionali-
dad en particular.
4. Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el
adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de c.iertas person~s
que requieran la protección que pueda ser necesari.a c~n. objeto de garantl~
zarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o eJer~lC!O d:los derech~s
humanos y de las libe nades fundamentales no se conSIderaran como medl'
das de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como consecuen-
cia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grup.os racia-
les y que no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para
los cuales se tomaron.
ARTICULO 2
L Los Estados Partes condenan la discriminación racial y se compr.ome·
ten a seguir, por todos'los medios apropiados y sin dilacion~s, una polít-ica
encaminada a eliminar la discriminación racial en todas sus tormas y a pro~
mover el entendimiento entre rodas las razas, y con tal objeto:
a) Cada Estado Parte se compromete a no incurrir en ningún acto o prác-
tica de discriminación racial contra personas, grupos de personas o institu·
ciones ya velar por que todas las autoridade~ públicas e instit.uci~~es públi-
cas, nacionales y locales, actúen en conformidad con esta ohhgaclon;
b) Cada Estado Parte se compromete a no fomentar, defendero ap?ya~ la
discriminación racial practicada por cualesquiera personas u 9-rganlzaclO-
nes;
c) Cada Estado Parte tomará medidas efectivas para revisar las polúicas
gubernamentales nacionales y locale.s, y para enmendar, derogar o an~ar las
leyes y las disposiciones reglamentarIas que tengan. como consecuencia crear
990
d) (,ada Esfado' Parte pmnH?,irá Y' had cesar .por tud:os los ineóio'$ aproo.
piadós,"induso, ~Uoe.'<jgl€ran la~ drc,ynsta"ncias, n1edid"as kgislativ9.,s, la dís-
c.riminaci60 racial p¡ac-ticada gor p-e}Son~.s, g!'UPOS u organ4za~iones;
e) Cada. Estado Parte' se--'cofTlProlJ1ete a estimular, ,cuando fuere el caso,
organ í~ac~o nes-y movirúien~9s mul.ttrra9¡4]~S'illttgr~cion ¡sras y otrofi med ¡os
encnminad,os a ~li~riihar las -barreras entre las"t'?ZáS,. y a "d~s.alentar todo lo
que tieoda: a fortalece~ la'divisi-óo rada!. - ,
2. 'L0s E~tadps p.art~s tomarán, ct,.!3'ildcr l?s~circunstan(¡jás lo aconsejen,
medidnse$peci<ild~ yconcre;as.. en!1s esf@.rass?cial, e~onórni{;a, cqltural yen
otras esJeras, para: asegurar e:¡,ade.c~a¡jo desehvo!vjmi~nto y protección de
tiertos grupós raCiales o,de persorl,ás .pe~.rh~(¡ecientes.a estos g~up6s, co'o el tln
de·ga~·antizaf. en cQndí~iQ.nes de igualCh"i9 el 'pleno <j.isfrute;. por dicbas,perso~
nas·oe l.os derechos hu"man,os y dcJa.9.liberJades fUQdameota[es, Esas med¡~
das en ningún CaS? p.odtan teni€r CO{!10 con.secueric,ia- el mantenimiénto de
dere'chos':desigúales,9 s~párac!ps .para ·Ies diversos,grupos. raciales después
de "alcahzados-IQs' objetivp$, para los cl1ale.s s~ w(n'aron.
ARTICULO 3
ló~Ettatlos Pat'tes::cQndenan es'p'~cialm'ente la segregación ra~¡al yel
apanh(úd y se comprometérl'a prevenir, p.,rohibir y enmin,Olr e'r:l los territorios
bajo su jurisdiccióó todas las prácticas de esta n~turaleza,
ARTICULO 4
Los Estados Partes condenan roda la propaganda y todas las organizacio~
Ites que' se'inspiren en ideas o teorías b~sadas eh la superiorida(.1 de una raza
o de un grup""o de personas de !fo detefmina~o color u. origen 'étnico, o que
pretendan justificar ó 'promover el odio racial yla Qiscriminación racial, cual-
quiera que sea su forma, y se comprometé'n a tomar medidas inmediatas y
positivas destinadas a,eliminar toda incit,aci9;n a taJ.discriminación'o actos de
y;
tal discriminación, con ese tln, teni~ndo~debidamente en cuenta los princi-
pios incorporados en..la Declaraci,óri'Universal ,ge"berechos'~Humanos, así
como los derechos ex:pre·samenteenun.c¡ado~ en el axtículo 5° de la presente
Convención, tQmaráti., éntre otras, las sjguientes medidas:
al. Declara¡:án com'o actó :punib"ie'conforme a la ley to'd-adifusión de ideas
basadas en lasuperioridado en el odio ra~ia¡, toda incitación a I.a discrimina-
ción racial, así como tód'o acto cíe viol~ncia o toda 'incitación a cometer tales
actos contra cualqui~r raza o gr·upo de personas de o,tro colon! qrigen étnico,
y toda asi;;te,ncia a ~as actÍvtd~des racistas, inc.1uid~ su-fin'aÍiciadón;
, b) Declararán Hega.)es_y prohibirán Ias.organizaciones,'asfc9mO !as"acti~
vi9,~des erganizadi'ls de propa~anda y to~a"otra aC,tivi,dad de .propflganda,
qi1-e'pI'b'muevan ¡attischminac,ióhraci~! e)nGi,ten'a ella, yréco-no'ce',rán que,la
o
participación en t"d~s organizaciones en 'cales activid?,des constituye un
delito penado por la le.y;
'" ..c):No permitirat1 que'las autoridades ni las instituciones públicas nacio~
nales o 'locales promuevan la discriminación racial o inciten a ella. ,~:':~~
..,. ''!{,tJ
CONV, !NTER. SOBRE l.A EUMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCR. RAClAL 991
ARTICULO S
En conformidad- con las obligaciones fundamen.tales estipulada~ en el
,a}:tículo 2°.de la pres.ente Convención, los Estados Partes se comprometen a
prohíbiryéUm-inar la discriminación r.adal en todas sus formas ya garantizar
el derecho de 'tod,a _persón~ ~ la igualdad ante la ley, sin distinción de raza,
. color y origen nacional o éúih;o, particularmente en el goce de los derechos
siguientes:
a) El d'erech'd-a ¡a;igt;~iidad de ~ratamiento en los tribunales y todos los
demás órganos que administran justicia;
p) El derecho a la seguridad personal y a la protección del Estado contra
todo actQ de violencia o atentado. contra la ,integridad personal cometido,por
funcionarios públicos.o por cualquier individuo,.'grupo o institución;
c) Los derechos po!Wcos, en panicular el de tQm<)r parte ~n elecciones,
elegir y ser elegido, por medio del sufragio unive~s51l e igual, él de parti<:ipq,r
en el gobierno-yen la dirección de los asuntos públicos'en cualquier nivel, y
el de acceso, en condiciones de igualdad, a {as funciones públicas;
d) Otros derechos civiles, en particular:
i) El derecho aci(cular libremente y a elegir su,residencia ~ri el, terdtorio I
de un Estado;
"iO El derecho asalirde cualquier país, incluso del propio, ya regresar a S)J
país;
íiO El derecho a una nacionalidad;
J
LV) El derecho al matrimonio y a la elección del cónyuge;
v) El derecho a ser propietario" individualmente y en asociación con otros;
vil El derecho a heredar;
vii) El derech.o a la libertad de pensamiento, de conciencia y de r'eligión;
viii) El"derecho-a la libertad de opinión y de expresión;
ix) El derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas;
- e) Los derechos·económicos, sociales y cultur,ales, el"!- par,ticular:
i) El derecho al· trabajo, a la libre elección de trabajo, 'a condidones.equi-
tativas Y
satisfact.orias de trabaj.o, a [a protección contra el desempleo, a igual salario
por trabajo igual ya una remuneración equitativ.a y sat¡sfac~oria:
ii) El dere'cho aIundar sindicatos y a'sindicarse;
iii);-El dered\.o a la vivienda;
IV) Ei derecho; la salud pública, la asistencia médica, la segurktad social
i
.y los servicios sociales;
j v) El derech.o a la educaCión y la formaCión profeslOnal,
~
- V1) El derecho a participar, en condiciones de igualdad, en ros actiVidades
~ {,,,(ó¿ culturales; ....
" ""~
- -:-~:~,\
¡d,.l>
~ - - - -
\ 992
f) El derecho de acceso a todos los lugares y servicios destinados al uso
público, tales como los medios de transporte, hoteles, restaurantes, cafés,
espectáculos y parques.
ARTICULO 6
Los Estados Partes asegurarán a codas [as personas que se hallen bajo su
jurisdicción, protección y recursos efectivos, ante los tribunales nacionales
competentes y otras inscituciones del Estado, co otra todo acto de discrimina·
ción racial que, contraviniendo la presente Convención, viole sus derechos
humanos y libertades fundamentales, así como el derecho a pedir a esos
tribunales satisfacción o reparación justa y adecuada por todo daño de que
puedan ser víctimas como consecuencia de tal discriminación.
ARTICUL07
Los Estados Partes se comprometen a tomar medidas inmediatas y efica~
ces, especialmente en las esferas de la enseñanza, la educación, la cultura y la
información, para combatir los prejuicios que conduzcan a!a discriminación
. racial y para promover la comprensión, la tolerancia y la amistad entre las
naciones y los diversos grupos raciales o étnicos, así como para propagar los
propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, de la Dedaración
Universal de Derechos Humanos, de la Declaración de las Naciones Unidas
sobre la eliminación de todas las formas de discríminación racial y de ,la
presente Convención.
PARTE!!
."RTICULO 8
1. Se constituirá un Comité para la Eliminación de la Discriminación Ra~
cia! (denominado en adelante el Comité) compuesto de dieciocho expertos
de gran prestigio moral y reconocida imparcialidad. elegidos por los Estados
Partes entre sus nacionales, los cuales ejercerán sus funciones a título perso~
nal: en la constitución del Comité se tendrá en,cuenta una distribución geo-
gráfica,equitativa y la representación de las diferentes formas de civilización,
así como de los principales sistemas jurídicos.
2. Los miembros del Comité serán elegidos en votación secreta de una
listade personas designadas por los Estados Partes. Cada uno de los Estados
Partes podrá designar una persona entre sus propios nacionales.
3. La elección inicial se celebrará seis meses después de la fecha de entra·
daen vigor de la presente Convención. Al menos tres meses antes de la fecha
de cada elección, el Secretario General de las Naciones Unidas dirigi-rá una
carta a los Estados Partes invitándoles a que presenten sus candidat'uras en
un plazo de dos meses. El Secretario General preparará una lista por orden
alfabético de todas las personas designadas de este modo, indicando los Es-
tados,Partes que las han designado, y la comunicará a los Estados Partes.
4.'(os mje'mbros del Comité serán elegidos en una reunión de los Esrados
Partes que sera-convocada porel Secretario Genera! yse celebrará en la Sede
CONV. íNTER. SOBRE U\ hJMJNAC!ON OE TOOAS LAS FORMAS OE DISCR. RACIAL 993
de las Naciones Unidas. En esta reunión, para la cual formarán quórum dos
tercios de los Estados Partes, se considerarán elegidos para el Comité .los
candidaw$ que obtengan el mayor número de votos y la mayoría absoluta de
los VOtOS de los representantes de los Estados Panes presentes y votantes.
5.
a) Los miembros de! Comité serán elegidos por cuatro años. No obstante,
el mandato de nueve de los miembros. elegidos en!a primera elección expira-
rá al cabo de dos años; inmediatamente después de la primera elección el
Presidente del Comite designará por sorteo los nombres de esos nueve miem-
bros;
b) Para cubrir las vacantes imprevistas, el Estado Parte cuyo experto haya
cesado en sus funciones como miembro de! Comité, designará entre sus na-
cionales a otro ex peno, a reserva de la aprobación del Comité.
6. Los Estados Partes sufragarán los gastos de los míembros del Comité
mientras éstos desempeñen sus funciones.
ARTICULO 9
lo Los Estados Partes se comprometen a presentar al Secretario General
de las Naciones Unidas, para su examen por el Comité. un informe sobre las
medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole que hayan
adoptado y que sirvan para hacer efectivas las disposiciones de la presente
-Convención:
a) dentro de! plazo de un año a partir de la entrada en vigorde la Conven-
ción para el Estado de que se trate; y
b) en lo sucesivo, cada dos años y cuando el Comité lo solicite. El Comité
puede solicitar más información a los Estados Partes.
2. El Comité informará cada año, por conducto de! Secretario General, ala
Asamblea General de las Naciones Unidas sobre sus actividades y podrá ha·
cer sugerencias y recomendaciones de carácter general basadas en el examen
de los informes y"<ie los datos transmitidos por los Estados Partes. Estas suge-
rencias y recomendaciones de carácter general se comunicarán a la Asamblea
General. junto con las observaciones de los Estados Partes, si las hubiere.
ARTICULO 10
1. El Comité aprobará su propio reglamento.
2, El Comité elegirá su Mesa por un período de dos años.
3. El Secretario General de las Naciones Unidas facUitará al Comité los
servicios de secretaría.
4·, Las reuniones del Comité se celebrarán normalmente en la Sede de las
Naciones Unidas. .
ARTICULO II
1. Sí un Estado Parte considera que otro Estado Parte no cumple la-s dis-
posiciones de la presente Convención, podrá señalar el asunto a la atención
 MARíA ANG ÉLlCA G ELL!
di!! Comité. ,El Comité tra[l~m1itirá la cOl:nünicacíón corresppheUentf) al Estado
Parte interes,ado. Dentro d,e los 'tres meses. el Esta,do qu'e recibe la:t;;otnunic,aM
ción pres'eti.tará al Comité explft.acione:s 'O declaraciones-Rorescrito- pata aclarar
la clle~tjón y expon~er ql\.é m'f-dida correctiva hubiere, ,en-,su-easo-, adoptado.
2~ Si -e,1 aSUllto no S? t;?s·pelv_ea satisfacción 4e,ambas partes., .Inedi-ame
negp~iaéiones'bilaterálés o a,lgún otro procedimient9 adecuado, eq un plazo
de seis. rg~sr::s a partir delmo'mento en que-e-¡ Estado destinatario reciba la
cogwnicació.n inicial. cualqüiera,de loo? dos' Estados tendrá dereého a somt"~
tex nueYamt")nte el asu'nto a!'Ci)!'nité med¡p.nte la rfo[ific<1'dón?l Comité.y al
orro Esta~o. . , süfraguen los costos de acuerdo con el párrafo 6 del presente artículo,
3'-,H·Comité CQfloc,erá (h~"lIn asunto'qll,c,se,l~ soincra. de acuerdQ con el
pánafo ?'del pPis'entc a¡~tÍ{:ulo, cuaildQ ,se haya c-e"i'cioraclo,d"e que se han
interpkle5tp' y.ggotaq0. (odcís.1os_t"ccurso$ d~ j~ risdicclón" in"terna. de.,cbnfor~,
rfrídad cOlflos'pri'flciplós tlel de¡'echo intcrn~c~bnal,gefleralment<e admi\idps.
No se, aplic,á(fi eSJar~¡-a_cuando, la sl.:lbsmntlacjón de !osméncionaaosrec'ur-
SQ.S se...prolo~.gue. i[ljustificadameme. . . l. CuandQ la Comisian' haya examinado detenidamente el asunto, prepa-
4. ¡r;n'toCr\)7tlstfn~o qu't!'se.¡é.solpeta;"el ~ornité"po,dnf pedir a lcís'EstM:ios '
Pi.(rt~s in(e.~esad9s, que fu'cpiteh ,cualquier otra inforrn~cj,ón perti-nente.
5. CLia~~do el'corí{(té 'erfÚc'h&q ¿'rl"cualqllier'hsur~'ro d~fi~a(to defprésente
artfcylq, los Estad,os Partes int~resadQs p.odrán enviar..un-representante, que
p~,rticipará sin derecho a voto én los trabajos del Comité mientras se examine
elasunto. '
ARTlCUL012
1.
!!l"Una vez,q~e el Comité haya obtenido y.estudiado toda !~)nfor'mac¡óQ
qtÍe estime n~¿es'aha, el Presidente nombrará una Comisión Especial,de Con-
ciliación (denornina'da en,aci.ehmty la Comi~ióq_)!jntegrad,a por cinco perso-
nas que podrán o no se;r mi~rnbtos del Cpmité, tos ,miembros de la Comisión
s~erán designados con el consentimi~nto pleno y ~nánime de las partes en la
controversia y St,lS ,buenos opcios se pondrán;,a di~posici6n de los ESTados
int~resados a fin de Uegar'a una'solución amisto~a del asunto, basada;en el
··respeto,a la pr~sente Convénción; , , nas o grupos de personas cO!:nprendidas.dentro de su jurisdicción, que alegaren
b) Si, transcurridos tres meses, los Estados Partes en la ,controversia no
'llegan a un acuerdosnbre ia t~ta!idad o ,parte de los miembros 'de la Comi-
sión, los miembros sobré los que np haya habicto:acuerdo entre los Estados
''''Partes en la COIÚI;Ov.~rsül serán elegldo's por e,l Comité, de entre sus propios
mi<;m~bros, por voto $ecreto y por mayoría,cl~.'d().~_'tf~.fcios .. ;
2. LosJni~mbr9s"de la Corilis'ión' ejercerán sus funcio~es a título personal.
No de~,erán seí nádonql~:S de los Estadós Partes erija controversia, ni -tampó-
co de ün-Estado que no sea parte ep la presente Cotwendón.
3. La Comisión"elc'girá,su'propio Presidente y aprobará su propio reg¡a~
memo.
4.Eas reunjonesdela Comisión se celebraiárinomü¡Jmeme en la Sede de las ~
Naciones Unidas o en cualquier otro lugar conveniente que la Comisión decida.,~;~ .
. __ ._;;;;.;..._____ ~
éONV. INT~R. SOBRE LA ELlMfNA!=ION QE TODAS LAS FORMAS DE OISO•• RACIAL 995
5. La secretaría prevista en el párrafo 3 del artículo 10 prestará también
servicios a laComisión clúii1do una controversia entre Estados Partes motive
s~ g:stablecirniento.
6. Los 'É'stado,s Partes ..e~ la controversia comparti.rán por igual todos los
"Gastos
o de los rhlemb-ro"i cíe-la Comisión. de acuerdo con una estimación que
ht~rá el Secretario'General de las Naciones Unidas.
7. El Secr~tário"C.en~ral podrá pagar, en caso necesario, los gastos de los
ri;liembrb'S d~'la'C6m"lsion, ame,s de que los Es.tados Partes.en la controversia
8. La información obtenida y estudIada por el Comité se facilitará a la
Com_isión, yésta podrá peciir a los Estadds interesados que faciliten cualquier
otra in.formac,ión pertinente.
ARTlCULO 13
t"a-r(y presentéi~á al Presidente del Comité ~n informe en el que figuren sus
conélllsiones sobre todas las Guestiones de hecho pe,rtinentes a.! asunto plan-
teado. einre la~ 'pánes y.las r.ecomendaciones quela CorrUsión cdns,idere apro~
p-i,adas para la ,saludón amJs.tosa de.la conrn;)Versia.
2. El Presidente del Comité tr,ansmitirá el infer:me de la Comisión acada
uno de los Estados Pártes en la controversia. Dentro de tres 'meses, dichos
Estauos notificarán al Preside"n[~ dtd Comité si aceptan o no las recomenda~
ci~mes comenidas en el informe de la Comisión.
3. Transcurrido_ el plazo previsto en el párrafo 2 del presente artículo, el
Presidente del Comité comunicará el informe de la Comisión y.las declara-
ciones de los Est,ados Partes interesados a los demás Estados Partes en la
presente-Convención.
ARTlCULO 14
l. Todo EstadO Parte podrá declararen cualquier momento que reconoce
la competencia del Comité para recibir y examinar comunicaciones de perso~
.- ser víctimas de violaciones, por parte de ese Estado, de cualquiera de los
derechos estipula.dos en la presente Convención. E!Comité -no recibirá nin~
guna com,unicac"ión referente a un -Estado Parte que no hubiere hecho tal
'"declaración.
2,. Todo Estaeo Parte qU,e hiciere una declaración-conforme al párrafo 1
del presente artfculo ..podrá estable"cer o desi!>nar un órgano, dentro de su
ordepamiento jurídico'nacional, que ,será competente para recibir yexami-
nar peticiones de personas o grupos de personas comprendidas dentro de su
jurisdicción, que 'alegaref.l ser v('ctimas Cle vio¡acio~s de cualquiera -de los
derechos estipulados en la prese.nte Convenci6n y hubieren a:gmado tos de~
más recursos locales disponibles.
3. La declaración que se·hiciere en virtud del párrafo 1 del presente artícu-
lo y el nombre de cualquier órgano establecido o ~esignado con arreglo al
'.L~"Jlt'¡_
 .... !
996 MARJ/\ ANGEUCA GELU
párrafo 2 del presente artículo serán depositados. por el Estado Parte intere~
sado, en poder del Secretario General de las Naciones Unidas, quien remitirá
copias de los mismos a lOS demás Estados Partes, Toda declaración podrá
retirarse en cualquier momento mediante notificación dirigida al Secretario
General, pero dicha notificación no surtirá efectos con respecto a las comuni-
caciones que el Comité tenga pendientes.
4. El órgano establecido o designado de conformidad con el párrafo 2 del
presente artículo llevará un registro de las peticiones y depositará anualmen-
te, po r los conductos pertinentes, ca pias certificadas del registro en poder del
Secretario General. en el entendimiento de que el conrenido de las mismas
no se dará a conocer públicamente.
s. En caso de que no obtuviere reparación satisfactoria de! órgano esta-
blecido o designado con arreglo ai párrafo 2 del presente artículo, el peticio-
nario tendrá derecho a comunicar el asunto al Comité dentro de los seis
meses.
6.
a) El Comité señalará confidencialmente toda comunicación que se le
remita a la atención del Estado Parte contra quien se alegare una violación de
cualquier disposición de la presente Convención, pero la identidad de las
personas o grupos de personas interesadas no se revelará sin su c.onsenti-
miento expreso. El Comité no aceptará comunicaciones anónimas;
b) Dentro de los tres meses, el Estado que reciba la comunicación presen-
tará al Comité explicaciones o declaraciones por escrito para aclarar la cues-
tión y exponer qué medida correctiva, si la hubiere, ha adoptado.
7.
a) El Comité examinará las comunicaciones teniendo en cuenta todos los
daws pue?tos a su disposición por el Estad.o Parte interesado y por el peticio-
nario. El Comité no examinará ninguna comunicación de un peticionario sin
antes cerciorarse de que dicho peticionario ha agotado todos los recursos
internos disponibles. Sin embargo, no se aplicará esta regla cuando la subs-
tanciación de los mencionados recursos se prolongue injustificadamente;
b) El Comité presentará al Estado Parte interesado y al peticionario sus
'sugerencias y recomendaciones, si las hubiere,
8. El Comité incluirá en su informe anual un resumen de tales comunica-
dones y, cuando proceda, un resumen de las explicaciones y declaraciones
de los Estados Partes interesados, así como de sus propias sugerencias y
recomendaciones. .
9. El Comité será competente para desempeñar las funciones previstas en
este artículo sólo cuando diez Estados Partes en la presente Convención, por
lo menos, estuvieren obligados por declaraciones presentadas de conformi-
dad con el párrafo 1 de este articulo.
ARTICULO 15
1. En tanto no se alcancen los objetivos de la Declaración sobre la conce-
sión -de '-fa independencia a los países y pueblos coloniales que figura err la'
COl'IV. !NTER. SOBRE LA EUMiNACION DE TODAS LAS FOR.'VIAS DE DlsCR. RACIAL 997
resolución 1514 (XV) de la Asamblea General. de 14 de diciembre de 1960, las
disposiciones de la presente Convención·no limitarán de manera alguna el
derecho de petición concedido a esos pueblos por otros instrumentos inter-
- nacionales o por las Naciones Unidas y sus organismos especializados.
2.
al El Comité constituido en virtud del párrafo .1 del artículo Su de la pre-
sente Convención recibirá copia de las peticiones de los órganos de las Na-
ciones Unidas que enrienden de asunws directamente relacionados con los
principios y objetivos de la presente Convención, y comunicará a dichos ó~­
ganos, sobre dichas peticiones, sus opiniones y recomendaciones, al conSI-
derar las peticiones presentadas por Jos habitantes de los territorios bajo
ad ministración fid uciaría o no autónomos, y de cualesquiera otrOs territorlos
a los cuales se aplique la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General, rela-
tivas a asuntos tratados en la presente Convención ysometidos a examen de
los mencionados órganos;
b) El Comité recibirá de tos órganos competentes de las Naciones Unidas
copiade los informes sobre las medidas legislativas, judiciales, administrati-
vas o de otra índole que, en relación directa con los principios y objetivos de
esta Convencióo, hayan aplicado las Potencias administradoras en [os terri-
torios mencionados en el anterior inciso a, y comunicará sus opiniones y
!ecomendaciones a esos órganos.
3. El Comité induirá en su informe a la Asamblea General un resumen de
las peticiones e informes que haya recibido de los órganos de las Naciones
Unidas y las opiniones y recomendaciones que les haya comunicado acerca
de tales peticiones e informes.
4. El Comité pedirá al Secretario General de las Naciones Unidas toda la
información disponible que guarde relación con !os objetivos de [a presente
Convención y que se refiera a los territorios mencionados en el inciso a del
párrafo 2 del presente artículo.
ARTICULO 16
Las disposiciones de la presente Convención relativas al arreglo de con-
trov.ersias o denuncias regirán sin perjuicio de otros procedimienws para
solucionar las controvers'ias o denuncias en materia de discriminación esta-
blecidos en los instrumentos constitucionales de las Naciones Unidas y sus
oraanismos especializados o en convenciones aprobadas por eHos, y no im-
pedirán que los Es-tados Panes recurran a otros procedimientos para resolver
una controversia, de con.formidad con convenios inte-rnacionales generales o
esp~ciales que estén en vigor entre ellos,
PARTE III
ARTICULO 17
L La presente Convención estará abierta a la firma de todos los Estados
Miembros de las Naciones Unidas o miembros de algún organismo especia-
 998 ,MAR.i/\.ANGEUCA GELU CONV. !NTE'R. SOBRE LA EUMINACIÓN DE TODAS LAS _FORMI\S DE Ü¡SCR. RACIAL 999

liza do, .a.~í cQ!1lq.~e to~o-Estado Parte en-el Estatuto de la Corte [flterna,cioQal""
ct.e J~~trcla y ~e c~?lqUler otro Estado ifl\(itadó por la Asamblea, General de.{as:*:
Naciones Unidas a ser parte en la pre.se'nte Convención.
}~ La:p'resrnte Co~\/e~ción está,sqlcta a ratificación. L'Os instrumentos'de
rat~1i~aClOn se deposltara,o en pod~,r del Secretario Geneta! de las Naciones
Umda~.
ARTICULO 18
1..L q pr~se_'nte COl\vendón quet!ar<ti, abierta,a la adhesió'n de Gualquie6r
de ,los Es:.tados~m~nc¡onados en,el páqafo 1 deLartícu.lo -l7~~upra. . que é'stüs convengan en otro modo de solucionarla.
2_~ L;s ¡nst'riJm~'ntGs de ~:tdhesi6n se 'depositarán en,poder-del Secretarip
General de-Jas NaCIOnes Unidas. -
ARTICULO 19
1. La p,resént~ C?nve'1~¡,ón erurará en vigor ~l [¡~igésimo clfa a partir,d~ la
.~~ch~,~n q.!.;fe hflya Sido ¿C:POSitaao el tiigé~imo sépt,iino instrumento de rati~
tlcaclOn o de,adhesión en pO,der del Set:retar¡o~General'de l~s,Nacioi1es Uni-'
das.
.;",- " ,"
2. par(i ~ada Escadó que ratjJiqu.e la pr.e'sénre :Colwención o se·adhi.eni a
el!~ des~~és de haber sido depositado el Vigésimo séptim'o instrumento ct'e
r~n~caclOn o de adhesión, !a Convención entrará en vigor el trigésimo día. a
1 p<Utlf de la fecha en que tal E~tado haya depositado. su inst,rumento de ratifi.
'cia surtirá efecto un año despues de la fecha en que el Secretario General haya
recipido la notificación,
ARTICULO 22
Toda contróvetsja entre ,dos o más Estados P¡;¡rtes con respecw a la inter~
p:retp.ción o a la q.plica:dón de la presente Convención, que -00 se resuelva
medial,1t~ n~,gociaci~nes o m~diante los procedimientos que se establecen
e;.;:presahiérire':en-ellzc-será sometida a la decisión de la Corte Internacional de
Justicia a ¡nstQ.ncia de cualquiera_de las partes en la controversia, a menos
ilRTICULO 23
1. Todo Estado Parte'podrá formular en cualquier ti~rnpo una demanda
d~ revis,ión 'de la prese'me Conveúción por medío d.e ilOtificación escrita diri~
gida al Secretario General de las Naciones Unidas,
2. La Asamblea General de las Naciones Unidas dedd,irá sobre las medio
das que deban tomarse, si hubiere lugar, respecto a tal detnand,a.
ARTICUl{) 24
El Secretario General de las Naciones Unidas comunicará a todqs los Es~
,. tadü's mencionados en el párrafo 1 del artículo i 7 supra:
a) Las firmé'J.S, (atificaciones y,adhesiones conformes con lo disp:uesto en

I cación o de,adbesión.

ARTICULO 20
LE! Secretario G'ener~¡ de las i:}jaciones Unidas'recibirá y comunicará a
todos los ~~~ado~ que sean.o !laguen a ser partes erl la presente Convención
los. t~xto.s_ de las reservas formuladas 'por"los Estados en el momento de -la
rat!~lcacIS,n o de la ~dhes¡ón. Todo Estado 'que tengaobjeciopes a una r~serva
notificara al Secretario Gen'eral que no la acepta, y~esta notificación deberá
hacerse dentro de los,nóventa días sigujé'ntes a la fecha de la comuni.caci'Ón
del Secretario GeneraL
. 2\ No se a9~.pt'ará ninguna reserva i~,compatible con el objeto-y e! propó~
d:
~Ito.. la"~res7'nte C?nven9ón, ni s~ p'tirmitira nihguna reserva que pueda
19h1b~r el funclonagllento de cualqUIera de los·órganos establecidos en vir-
tud,d~ la prese})te c::;onvenci6n, Seconsider.ará que una reserva es incompatI-
bleo mhlbitoriasi, por Jo menos, las dost~rceras pAartes d.e los Est,ados-Partes
en la Gonvención formulan objeciones a !a--misI1)a. ' ,
3.T?cta, re,.serv~, pódrá ser r~tirada ,en 'cl¡,al,quJer momento, enviándose
8Ma_pllo.unapotiQCi1ción al $ecretario G~ner:a(Es_,ta ri~<tific:ac¡ón surÚrá 'efec~
to en la fechatie su recepci6h,'
i\RFlCULO 21
,Todo. Esta?? ~arte podrá denuncmr [a presente Convención mediante ¡
notificaCIón dtrlgIda al Secretario General de las Naciones Umdas. La denun~~
~
-~----
los artículos 17 y 18;
b) La fecha en que entre en vigor la presente Convención, confoxme a lo
dispuesto en el artículo 19;
·'C) ~a$comunicaciones ydedaraciones'recibidascen virtud de los artículos
14,20 Y 23;
d} Las denuncias recibidas en virtud del artíc1.llo 21.
ARTICULO 25
1. Lavr~;:;ente Convención, cuyos textos en chino, español, francés, inglés
y ru-s6 son igualmente auténticos, será d.epositada e-n los archivo$ de las Na-
dones Unidas.
2. El Secret(lrio Genera! de las NaCiones Unidas enviará copias certifica-
da;;; de la presente Convenció!) atod~s [os Estados pert:en~Gientes a cualquie-
ra de las categorías mencionq.das en el párrafo 1 del artículo 17 supra.
_E'n1e rie.Jo cual, Ips infrascript'os, debidamente autoriz.ados para ello _por
sus respectivos, gobiernos, han firmado la presente (:onvención, la cual ha
si90 abierta a.al firma en Nueva York, el séptimo .día de! mes',de marzo de
1966.
n ' - ~'o
.!!
I
w·
\ CONV. SOBRE LA ElIMiN. DE TODI\S LAS FoRMAS DE DISCKIM. CONTRA LA MUjER. 'lOOl

CONVENCiÓN SOBRE LA ELIMINACiÓN DE TODAS LAS

FORMAS DE DISCRIMINACiÓN CONTRA LA MUjERn

LEY23.179
(Sanción; 8/V/1985; Promulgación: 27/VI 1985; 13.0. 3!V1/1985)

Apruébase la Conv.ención sobre la Eliminación de todas las formas de

Discriminación contra la Mujer.
Articulo l° - Apruébase la Convención sobre EHminación de todas las
formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por resolución 34/180
de la Asamblea General de las Naciones Unidas del1a de diciembre de 1979,
y suscripta por la República Argentina el17de julio de 1980, cuyo rexto forma
'Parte de la presente ley.
Art. 2° - En oportunidad de depositarse el instrumento de ratificación
deberá formularse la siguiente reserva:
El gobierno argentino manifiesta que no se considera obligado por el
párrafo 1" del artículo 29 de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer.
Art. 30 - Comuníquese al Poder Ejecutivo.

CONVENCiÓN SOBRE LA ELlMINACI6N DE TODAS LAS FORMAS

DE DISCRIMINACI6N CONTRA LA MUJER

Los Estados Partes en la presente Convención,

Considerando que la Carta de las Naciones Unidas reafirma la fe en los
derechos humanos fundamentales, en la dignidad y el valor de la persona
humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres,
"Considerando que la Dedarací6n Un.iversal de Derechos Humanos re-
afirma el principio de la f.l.o·d·iscriminación y proclama que to.dos los se{es
humanos nacen libres e iguales en-dignidad y derechos y que,to.da pe,rsona

C") Adoptada y abierra'a la finna y,ratificación, o adhesión. por la Asamblea General-en

su resolución34/180. de-lB de diciembre de 1979; Entrada envigor: 3 de'setiembrede 1981;
de conformidad con el artículo 27.la,RepúbHcaAr-gentina-l~ ratificó por ley23.¡ 79. ':"¡
~"""'""lI,!iE•. .!!ro~!!
•.! .!i!,!'. ,~;,""•..~,.....~1"{)"'om2"""~·~·...---"""-.':"Iv~\A~R':"i"':A"':A-::~:·~:::~·:::L~;:':::'"':;"':':"LI:::,,:;·:::··:7:7-----:-·
11 puede invocar todos 10s derechps y !-ibenildes p(~)Olarn'ados en esa Declara-
ción, sin qistin'ción algyna y, por en,O(:), $in distiric'ión de se~o, '
ConsidetÉ/lldó .que' leOs Est~dos Partos en los pactos ·!nrernac'ionales de.
Derecbos Hum~rtos.ti-eryeq ¡SI obligación, de-garanüzar a !lotn¡Jtes y mujeres
la igualdad en ~Lgoce dc"W(\9S los dc;;rechos eCbnómicos,.;soci.a)es; cultúrales,
civ.il~s y políticos" . at'·desarrollo de la sociedad. hasta ahora no pJenamente reconocido, la im-
Teniendo \3f\. cuenta"las cO'nVe.,.'1J;íones interna.dona~~s concertadas bajo
los..au..s,picios ere las,Naciones Unidas yd€ tos organismos cspedaJlzadós para
{ayo.re'cer la-igu-atdqd ~e derechos en5re el hotribf'e y la ¡;nujer,.
Tef;'jendó en eue-nta asimismo las ¡:~solutíones'. decliftaciones y re
J ""-"'7
CONV. SOBRE lA ELlMIN. DE TODAS lAS FORNt,\S DE bISCRIM. t;:ONTRA LA MUJER 1003
Convencidos de que la máxima participación de la mujer en todas las
esferas, en igualdad d~ condicióne$ con el hombre, es indispensable para el
desar{o\!o pleno y completo de un país, el bienestar del mundo y la causa de
lapaz,
Teniendo presentes el gran ?pone de la mujer al bienestar de la familia y
portancia social de la maternidad y la función tanto del padre como de la
madre en la familia y en la educación de los hijos, y conscientes de que ,el
papeLde la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación, sino
que la educaCióli de los niños exige la responsabilidad compartida entre hom-