República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

Sala de Casación Civil

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente:
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010).-

Ref.: 41001-31-03-001-2002-08463-01

Procede la Corte a dictar la sentencia sustitutiva que

resuelva el recurso de apelación interpuesto por ambas partes,
así como el grado de consulta que se ha tramitado, en el proceso
ordinario que la señora AIDEÉ DURAN DE BELTRAN promovió
frente a los señores MARTHA CECILIA CABRERA DE
CASTILLO, ROCÍO y ÁLVARO CABRERA CUELLAR, como
herederos de BÁRBARA CUELLAR DE CABRERA.

ANTECEDENTES

1. Ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de

Neiva, AIDEÉ DURÁN DE BELTRÁN entabló demanda ordinaria
contra MARTHA CECILIA CABRERA DE CASTILLO, ROCÍO y
ÁLVARO CABRERA CUELLAR, herederos de la señora
BÁRBARA CUELLAR DE CABRERA, para que en sentencia se
accediera a las siguientes pretensiones:
 1.1. “Declarar resuelto por incumplimiento de la parte
demandada y por no haberse pagado parte del precio”, el contrato
de promesa de compraventa celebrado el 14 de diciembre de
1985, respecto del inmueble que allí se identificó por sus medidas
y linderos, ubicado, según la nomenclatura urbana, en la calle 20
No. 8-71 y en la carrera 9ª No. 19-70/74 de Campoalegre (Huila).

1.2. Como primera súplica subsidiaria, “declarar

resuelto por mutuo disenso, ante el incumplimiento de la parte
demandada y la voluntad de no perseverar de la parte actora, el
contrato a que se refiere la petición anterior”.

1.3. A título de segunda pretensión subsidiaria, “la

nulidad del referido contrato por ausencia del requisito esencial de
la promesa de indicar el lugar de ubicación del inmueble” (fl. 41,
cdno. 1).

1.4. Como consecuencia de la prosperidad de los

anteriores pedimentos, se solicitó la restitución del inmueble con
las mejoras que le correspondan, así como con sus instalaciones
y anexidades; el pago de los frutos que el bien hubiese podido
producir con mediana inteligencia y cuidado a partir del 14 de
diciembre de 1985, junto con la corrección monetaria para
asegurar el reembolso pleno en razón del efecto retroactivo de la
resolución; se indicó que “[e]l valor de las arras será deducido de
la parte del precio que mi representada deba devolver, este sin
corrección monetaria, por estar declarada judicialmente
incumplida la parte demandada y, en caso que se impetre dicha
devolución”; del mismo modo, se solicitó ordenar la cancelación

A.S.R. Exp. 08463 2

de “la inscripción de las declaraciones acreditando construcción”
(fl. 42, cdno. 1), recaudadas en actuación adelantada ante el
Juzgado Segundo Civil Municipal de Neiva y registradas en el folio
de matrícula inmobiliaria No. 200-0001300.

1.5. Se solicitó, finalmente, condenar a los

demandados al pago de las costas del proceso.

2. Los supuestos de hecho que sirvieron de soporte

a las pretensiones antes reseñadas se pueden sintetizar de la
siguiente manera:

2.1. La señora AIDEÉ DURÁN DE BELTRÁN

prometió vender a la señora BÁRBARA CUELLAR DE CABRERA
el inmueble ubicado en la calle 20 No. 8-71 y en la carrera 9ª No.
19-70/74 de Campoalegre (Huila).

2.2. El precio se convino en la suma de $650.000. La

prometiente vendedora declaró haber recibido la cantidad de
$500.000, y se acordó que el saldo de $150.000 se pagaría en la
fecha en la que se otorgara la escritura pública que perfeccionara
el contrato prometido, que las partes fijaron para el día 22 de
marzo de 1986 en horas de la mañana, en la Notaría Primera del
Círculo de Neiva. Las contratantes pactaron “como arras del
contrato la suma de $100.000” (fl. 42, cdno. 1).

2.3. En la fecha anteriormente indicada no se

perfeccionó el contrato prometido, porque “no se presentaron los
paz y salvos Municipal y Nacional” que estaba obligada a exhibir

A.S.R. Exp. 08463 3

la prometiente compradora y porque la prometiente vendedora
“hizo uso de la cláusula penal pactada que la facultaba para
retractarse como en efecto lo hizo, de lo cual había informado por
escrito y con antelación a su cocontratante y con base en ello
había procedido a otorgar escritura de enajenación a otra
persona” (fl. 42, cdno. 1).

2.4. Como la prometiente compradora falleció, sus

herederos, aquí demandados, presentaron una demanda
ejecutiva contra la señora AIDEÉ DURÁN DE BELTRÁN para
obtener el otorgamiento de la escritura pública de venta y “el
cobro de la cláusula penal pactada”. El Juzgado Segundo Civil
Municipal de Neiva, mediante sentencia que está ejecutoriada,
pues los ejecutantes desistieron de la apelación que contra ella en
su momento interpusieron, declaró probada la excepción de
“incumplimiento de la parte demandante” formulada por la
prometiente vendedora, con las secuelas de rigor, además de lo
cual se abstuvo de resolver sobre la excepción de fondo
propuesta por la ejecutada -aquí demandante- para que se
declarara resuelto el contrato de promesa de compraventa “en
razón de la retractación por arras de la parte [allí] demandada”.

2.5. “El mutuo disenso contractual es prerrogativa

que le asiste” a la demandante “para resolver el contrato en virtud
de las arras pactadas y frente al incumplimiento declarado,
además que manifiesta su voluntad no perseverar en el mismo.
Tal el fundamento de la petición primera subsidiaria principal” (fls.
42 y 43 cdno. 1).

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 2.6. En el documento que contiene la promesa de
contrato las contratantes omitieron un elemento muy importante
para su validez, como “era el lugar de la ubicación del inmueble
prometido” en venta, y, aunque tal deficiencia podría “purgarse”
por cuanto se manifestó en el texto del contrato que el predio está
inscrito en el catastro de Campoalegre, en todo caso, se solicitó
de manera subsidiaria la nulidad del contrato.

3. Los demandados dieron oportuna respuesta a la

demanda y, tras aceptar algunos hechos y negar otros,
presentaron las excepciones de fondo que denominaron “exceptio
nom adimpleti contractus” y “exceptio doli” (fl. 72).

4. Tramitado el proceso de acuerdo con lo previsto

en el Capítulo II del Título XXI del Código de Procedimiento Civil,
el Juez del conocimiento dictó sentencia de primera instancia en
la que denegó prosperidad a las súplicas de la demanda, así
como a las excepciones formuladas; empero, declaró
“mutuamente incumplido por las partes el contrato de promesa de
compraventa” y, como consecuencia de tal pronunciamiento,
decretó “su resolución sin indemnización de perjuicios”; por tanto,
condenó a los demandados a restituir dentro de los diez días
siguientes a la ejecutoria del fallo el inmueble materia del contrato
y a la demandante le ordenó devolver la suma de $500.000,
“debidamente indexada” a partir del 14 de diciembre de 1985; se
abstuvo de “condenar en mejoras por falta de prueba” e impuso,
finalmente, a la actora el pago de las costas del proceso.

A.S.R. Exp. 08463 5

 5. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva,
al resolver la segunda instancia propiciada por los recursos de
apelación que las partes interpusieron contra la sentencia
anteriormente reseñada, modificó el fallo del a quo, para denegar
la totalidad de las pretensiones de la demanda -principal y
subsidiarias-, revocar las restantes determinaciones de la
sentencia impugnada e imponer el pago de las costas a la parte
demandante, por cuanto de los elementos probatorios aportados
al proceso se evidenciaba, por una parte, que las contratantes
quedaron en estado de incumplimiento recíproco, de manera que
las dos perdieron el derecho a demandar la resolución contractual
prevista por el artículo 1546 del Código Civil, y, por la otra, que en
ellas existe una clara intención orientada a persistir en el contrato
celebrado, lo que se convierte en un obstáculo insalvable para la
prosperidad de la pretensión de terminación por mutuo disenso.
Anotó el Tribunal, finalmente, que el inmueble objeto del contrato
ciertamente está ubicado en el Municipio de Campoalegre (Huila),
según lo dedujo del texto del contrato, y con fundamento en tal
aserto desechó cualquier irregularidad que de dicha circunstancia
se hubiera podido derivar.

6. La Corte, al pronunciarse sobre el recurso

extraordinario de casación propuesto por la parte actora, casó el
fallo de segunda instancia porque el ad quem cometió el yerro
fáctico denunciado por el censor, en cuanto que el Tribunal
consideró, erróneamente, por una parte, que la demandante,
prometiente vendedora, incumplió el contrato de promesa cuando,
de manera previa a la fecha de celebración del contrato
prometido, transfirió a un tercero el bien prometido en venta, pues

A.S.R. Exp. 08463 6

por esa vía desnaturalizó las obligaciones que se derivan de este
tipo de contratos preparatorios, que sólo se refieren a un “hacer” y
no a un “dar”, confundiendo, igualmente, la función que en el
ordenamiento jurídico nacional se asigna al título y al modo, y, por
otra, por cuanto el Tribunal consideró incumplida a la prometiente
vendedora por no haber presentado el paz y salvo
correspondiente al impuesto predial del inmueble, con lo que se
desconoció que en la sentencia que resolvió el proceso ejecutivo
adelantado entre las mismas partes por iniciativa de la
prometiente compradora, se concluyó que esa precisa obligación
no estaba a cargo de la prometiente vendedora sino de su
contraparte, y, en consecuencia, se declaró allí que la prometiente
compradora había incumplido la obligación a su cargo atinente a
la presentación “ante la notaría del paz y salvo notarial
correspondiente al año de 1986”.

La Sala, con apoyo en los artículos 179 y 180 del

estatuto procesal civil, ex officio, decretó la práctica de un
dictamen pericial para establecer el valor de los frutos que produjo
el inmueble a partir de su entrega a la prometiente compradora,
los deterioros que sufrió y las expensas necesarias para su
conservación.

7. Como ya se realizó y sometió a contradicción el

señalado peritaje, es preciso definir los recursos de apelación
interpuestos contra el fallo de primer grado, además de surtir el
grado jurisdiccional de consulta que corresponde, por haber
estado los herederos indeterminados de BÁRBARA CUELLAR DE
CABRERA representados por un curador ad litem.

A.S.R. Exp. 08463 7

 LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

1. El Juzgado Primero Civil del Circuito de Neiva,

tras recordar las formalidades que establece el artículo 1611 del
Código Civil, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887,
para la existencia y validez del contrato de promesa, precisó
delanteramente que si en el contrato preparatorio celebrado por
las partes de este litigio se mencionaron “la nomenclatura, los
linderos y el número de la matrícula inmobiliaria del bien, no existe
razón para cuestionar el contrato por ausencia de identificación
del objeto, por no haberse indicado la localidad” de su ubicación,
dado que las contratantes incorporaron al citado documento
elementos que permiten su plena determinación incluyendo el
municipio del cual forma parte (fl. 133 y 134, cdno. 1), lo que le
sirvió de apoyo para concluir “la existencia y validez” del referido
negocio jurídico.

2. En el punto atinente a las acciones de resolución

o cumplimiento de los contratos bilaterales, comenzó el juzgador a
quo por recordar que para su buen suceso es indispensable que
el actor sea el contratante “cumplido o que se haya allanado a
cumplir con las obligaciones que le corresponden” y, a su turno,
que el demandado sea el “contratante que se ha desentendido de
cumplir con lo pactado en la convención” (fl. 134), presupuestos
que lo condujeron a desestimar la pretensión principal –resolución
contractual-, pues si bien los documentos aportados ponen de
relieve que “las contratantes concurrieron a la Notaría en la fecha
señalada a cumplir las cargas impuestas, esto no era posible ya
que la vendedora no podía transferir el dominio del bien por

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cuanto ya había salido de su patrimonio, colocándose así en
imposibilidad de cumplir y la demandada no llevó el paz y salvo
del impuesto requerido para el trámite escriturario” (fl. 135).

3. La constatación de que los dos extremos del

contrato se habían sustraído de satisfacer las prestaciones que
por virtud de su celebración adquirieron, por tratarse de
obligaciones que debían “cumplirse simultáneamente”, condujo al
a quo a concluir, por una parte, que la defensa propuesta no se
abría paso, y, por la otra, que lo procedente era decretar la
resolución de dicho negocio jurídico sin indemnización de
perjuicios, en cuanto que “no es posible generar los efectos que
[se derivan de] la mora, pues como ya se dijo, lo que se [presentó]
fue un incumplimiento mutuo”. Como consecuencia de lo anterior,
el juzgador de primer grado condenó a los demandados a restituir
dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de la sentencia el
inmueble materia del contrato de promesa y a la demandante a
devolver la suma de quinientos mil pesos ($500.000,oo), con el
correspondiente reajuste monetario a partir del 14 de diciembre de
1985; se abstuvo de condenar al pago de mejoras por falta de
prueba que las demostrara y condenó en costas a la demandante
(fls. 136 y 137).

LOS RECURSOS DE APELACIÓN

1. Ambas partes recurrieron la sentencia de primera

instancia. La demandante, para que el superior modificara la
decisión en orden a “hacerla congruente con las pretensiones de
la demanda, su contestación y lo que resultó probado”, merced a

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que, en suma, aunque se allegó copia de la sentencia proferida en
el proceso ejecutivo que en su contra instauraron los herederos
de la prometiente compradora, en la que se declaró el
incumplimiento de ésta por no haber presentado los paz y salvos
que eran de su incumbencia para otorgar la escritura pública,
dicho medio demostrativo no se valoró adecuadamente, y, de esa
manera, se soslayó el instituto de la cosa juzgada. Añadió que el
aniquilamiento de la promesa impone la restitución del bien con
los frutos civiles que haya producido o podido producir, así como
el reconocimiento de los perjuicios causados, lo que debe
conducir, en cuanto a este último aspecto, al pago de la “cláusula
penal” pactada.

2. Los demandados, por su parte, solicitaron la

revocatoria del fallo, porque al estar acreditado que ambas
contratantes incumplieron las obligaciones derivadas de la
promesa celebrada, no podía anonadarse el negocio jurídico,
menos si la conducta asumida por ellos “no puede tomarse como
una clara manifestación de desistencia del contrato” (fl. 9, cdno.
4). Agregaron que, pese a que no pidieron expresamente el pago
de las mejoras, como existen elementos que acreditan su
existencia, es imperativo su reconocimiento, aún de oficio, ya que
“hacer justicia es dar a cada cual lo que le pertenece” (fl. 9).

CONSIDERACIONES

1. Se impone recordar, en primer término, que en la

demanda con la que se dio inicio al presente proceso, se solicitó,
de manera principal, la resolución del contrato de promesa de

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compraventa celebrado el 14 de diciembre de 1985 por la señoras
AIDEÉ DURÁN DE BELTRAN, como prometiente vendedora, y
BARBARA CUELLAR DE CABRERA, como prometiente
compradora, persona fallecida que está representada en el
proceso por sus herederos, habida cuenta “del incumplimiento de
la parte demandada y por no haberse pagado parte del precio”.
Subsidiariamente se pidió, en primer lugar, la resolución del
contrato “por mutuo disenso, ante el incumplimiento de la parte
demandada y la voluntad de no perseverar de la parte actora”, y,
en segundo término, la nulidad absoluta del aludido contrato
preparatorio “por ausencia del requisito esencial de la promesa de
indicar el lugar de ubicación del inmueble”.

2. De conformidad con el planteamiento que se

deja expuesto, acomete la Corte el estudio de cada una de las
pretensiones formuladas, para efectos de lo cual se realizará una
interpretación integral de la demanda que estará dirigida a hacer
efectivos los derechos sustanciales de las partes, como adelante
se precisará. Asimismo, se despacharán las pretensiones en el
orden lógico que les corresponde.

2.1. Se comienza, entonces, por el análisis de la

pretensión enderezada a que se declare la nulidad del acuerdo de
disposición de intereses materia de la controversia, aunque está
planteada de manera subsidiaria, porque de cualquier forma el
estudio de las otras peticiones de la demandante impone escrutar,
anticipadamente, la plena presencia de los requisitos establecidos
en el ordenamiento jurídico para la existencia y validez del
negocio jurídico de que se trata.

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 2.1.1. En esa dirección, útil es recordar que el
contrato de promesa, como de manera uniforme lo han sostenido
la jurisprudencia y la doctrina nacionales, únicamente produce
efectos si cumple con los requisitos que se determinan
expresamente en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, es decir,
que ella conste por escrito; que el negocio prometido no sea de
aquellos que las leyes declaran ineficaces, por no concurrir los
requisitos que el ordenamiento establece; que contenga un plazo
o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato
prometido; y que se determine éste, de tal manera, que para su
perfeccionamiento sólo falte la tradición de la cosa o las
formalidades legales.

2.1.2. Repasado el texto del documento en el que

las contratantes otrora materializaron la promesa de compraventa
que en su momento las vinculó, se comprueba el cumplimiento de
aquellas exigencias legales, incluida la que extrañó la
demandante para postular la nulidad derivada de no haberse
incorporado allí “el lugar de ubicación del inmueble” (fl. 41, cdno.
1), habida cuenta que si bien en la cláusula destinada a identificar
el bien raíz objeto de la enajenación prometida no se mencionó
explícitamente el municipio al que correspondían las direcciones a
él asignadas, es lo cierto que las mismas prometientes, en la
estipulación siguiente, colmaron la supuesta omisión, al señalar el
número de matrícula inmobiliaria que al bien le asignó la
correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos y el
código o la cédula que le fijó la dependencia de catastro de
Campoalegre (ver cláusulas 2ª y 3ª, fl. 6, cdno. 1), lo que conduce
a la Corte a estimar que el referido inmueble fue adecuadamente

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identificado, amén que en el respectivo escrito el predio se
singularizó por su cabida y linderos.

2.1.3. Lo dicho es suficiente para colegir que la

nulidad reclamada no está llamada a abrirse paso, más aún
cuando no se advierte la presencia de otros vicios que pudieran
conducir a la Corte a declarar oficiosamente la invalidez del
referido contrato de promesa de compraventa.

2.2. Como pretensión principal, la demandante

solicitó la resolución del contrato base de la acción por el
incumplimiento que le imputó a la prometiente compradora,
campo en el que se impone elucidar si los supuestos de tal acción
hacen presencia en el sub judice. Para estos efectos es pertinente
memorar que en la órbita de los contratos sinalagmáticos, el buen
suceso de la expresada súplica, derivada del artículo 1546 del
Código Civil, exige, además de la presencia de un contrato
bilateral válido, que el actor hubiese guardado fidelidad a sus
obligaciones, esto es, cumplido o procurado cumplir los
compromisos que del respectivo negocio jurídico dimanan para él,
al tiempo que es menester que la otra parte, por el contrario, no
hubiese atendido los deberes de prestación establecidos a su
cargo.
En razón de lo anterior, la Corte tiene dicho que “…el
titular de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el
contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las
obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo
incuestionablemente debe dirigirse la mencionada acción contra el
contratante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el

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aniquilamiento de la convención surge del cumplimiento en el
actor y del incumplimiento en el demandado u opositor …” (G. J.
Tomo CLIX, págs. 309 y ss.).

2.2.1. Explorado el contenido de la convención

preparatoria fuente de este debate, se advierte que para el
otorgamiento de la escritura pública que perfeccionaría la
compraventa prometida, sus celebrantes fijaron la Notaría Primera
de Neiva y acordaron que concurrirían a ella en las horas de la
mañana del día 22 de marzo de 1986.

Teniendo en la mira la estipulación que se deja

comentada, propio es destacar que con la demanda se adosó
soporte documental que pone de relieve que ambas contratantes
concurrieron a la citada notaría en la fecha señalada y que, pese
a su comparecencia, no otorgaron la escritura pública que daría
lugar a la enajenación del inmueble, resultado éste que fuerza a
establecer el motivo de ese singular comportamiento, en orden a
definir la viabilidad de la resolución impetrada.

Al respecto, milita en autos copia de la escritura

pública 763 de 22 de marzo de 1986 de la Notaría Primera de
Neiva, en la cual se hizo constar la comparecencia de la
prometiente vendedora, aquí demandante, quien expuso que “no
puede hacer la escritura de venta prometida en primer lugar
porque de conformidad con la cláusula quinta de la promesa de
venta la señora Bárbara Cuellar de Cabrera no presentó en la
Notaría el certificado de paz y salvo municipal sobre los impuestos
del inmueble ni entregó a la suscrita con la debida anticipación el

A.S.R. Exp. 08463 14

recibo de pago expedido por la Tesorería de Campoalegre sobre
los impuestos pagados por dicho lote, con el fin de haber
reclamado el paz y salvo respectivo. En segundo lugar no puede
hacerse la escritura de venta prometida porque hizo uso de la
cláusula penal, la cual le faculta para retractarse como en efecto
lo hizo, de lo cual le informó por escrito a la prometiente
compradora y con base en ello procedió a hacer escritura de
venta del mismo bien a otra persona” (fls. 24 y 24 vto., cdno. 1).

2.2.2. Examinado el segundo de los motivos

aducidos por la señora AIDEÉ DURAN DE BELTRAN para
abstenerse de otorgar la escritura pública de venta a la
prometiente compradora, relativo a que, con apoyo en lo
estipulado en el señalado acto preparatorio, comunicó a la señora
BARBARA CUELLAR DE CABRERA su decisión de “retractarse”
del contrato, por lo que vendió el bien raíz a un tercero, surge
como cuestión evidente que, pese a que la prometiente
vendedora hizo presencia en la fecha y en el lugar que se habían
convenido para la ejecución del indicado compromiso, es lo cierto
que su verdadera y manifestada intención no era, precisamente,
la de transferir el dominio del bien a la otra contratante, toda vez
que alegaba la existencia de una causa que la justificaba para “no
hacer la escritura de venta prometida”, como en esos precisos
términos lo expuso en el numeral segundo de la aludida escritura
pública, y, adicionalmente, lo afirmó en el libelo introductorio de
este proceso.

Es decir, no habiéndose cumplido la obligación de

hacer derivada de la promesa de contrato celebrada entre las

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partes -el perfeccionamiento del contrato prometido-, es menester
determinar si la prometiente vendedora se encontraba allanada a
cumplir con sus compromisos contractuales, frente a lo cual es
claro que la citada contratante, a pesar de asistir a la notaría en la
oportunidad convenida, no manifestó su disposición de
“conformarse, avenirse [o] acceder a algo” (Diccionario de la
Lengua Española) -allanarse a la celebración del contrato
prometido-, pues explícitamente indicó lo contrario, que se había
retractado con base en la facultad que le confería la “cláusula
penal pactada” y que, por tanto, no otorgaría la escritura pública
correspondiente. De modo que es cierto que la prometiente
vendedora no incumplió el contrato de promesa por haberle
vendido el bien a un tercero de manera previa a la fecha de
celebración de la compraventa prometida y tampoco puede
materializarse desatención de dicha parte contractual en relación
con la obtención de los paz y salvos fiscales que permitirían el
otorgamiento del instrumento público de marras. Lo que la Corte
concluye en sede de instancia es que la prometiente vendedora,
sin estar en situación de incumplimiento contractual, no podía
entenderse allanada a cumplir el contrato por causa de sus
propias manifestaciones, y, en particular, por la potísima razón de
que al haberse retractado de la celebración del contrato
prometido, como adelante se verá, ninguna obligación surgida del
acuerdo preparatorio podía considerarse subsistente para la fecha
en la que las partes convinieron que se celebraría la compraventa
respectiva.

2.2.3. Siendo así las cosas, pertinente es

concluir, sin que para ello sea necesario estudiar la disciplina de

A.S.R. Exp. 08463 16

cumplimiento contractual de la prometiente compradora, que la
circunstancia primeramente analizada descarta la prosperidad de
la acción resolutoria gobernada por el artículo 1546 del Código
Civil.

Es que para acceder a una declaración de ese linaje

es indispensable que la formule “el contratante cumplidor de las
obligaciones a su cargo, nacidas de un acuerdo de voluntades, o
por lo menos que se haya allanado a cumplirlas en la forma y
tiempo debidos, (…) cuando la otra parte no ha cumplido con las
suyas” (Cas. Civ., sentencia de 12 de agosto de 1974, G.J. t.
CXLVIII, pág. 202).

2.3. El fracaso de la resolución por

incumplimiento materia de la pretensión principal, habilita el
estudio de la primera súplica subsidiaria, atiente, como ya se
anticipó, a que el contrato objeto del proceso se declare “resuelto
por mutuo disenso, ante el incumplimiento de la parte demandada
y la voluntad de no perseverar de la parte actora” (fl. 41, cdno. 1).

2.3.1. Es evidente que la interpretación literal o

exegética de dicha reclamación, en tanto que apunta a que se
disponga la resolución “por mutuo disenso” del contrato de
promesa de compraventa materia del litigio, ubica dicho
pedimento en el instituto de ese mismo nombre desarrollado
jurisprudencialmente, en torno del cual la Sala ha sostenido que
“[a]sí como el contrato surge de un concurso de voluntades, los
mismos contratantes, como norma general, pueden mediante
mutuo consentimiento dejarlo sin efecto, pues según el artículo

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1602 del Código Civil ‘todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales’. Del texto de este
ordenamiento se desprende que si bien toda relación contractual
vincula vigorosamente a sus participantes, no es óbice para que la
convención celebrada quede sin efectos, ora por el acuerdo de las
partes, ya por los motivos previstos en la ley” (se subraya).

Más adelante, agregó que “[l]a primera forma de

disolución del contrato autorizada por la ley, que otros denominan
‘mutuo disenso’, ‘resciliación’ o ‘distracto contractual’, es la
prerrogativa que asiste a las partes, fundada en la autonomía de
la voluntad, para deshacer y desligarse del contrato entre ellas
celebrado. Fundados en el mismo principio, pueden mutuamente
extinguir sus obligaciones, tal como lo enseña el primer inciso del
artículo 1625 del Código Civil, en cuanto dice que ‘toda obligación
puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consientan en darla por nula’….” (Cas. Civ., sentencia de 5 de
noviembre de 1979, G.J. t. CLIX, pág. 306; se subraya. En similar
sentido, fallos de 16 de julio de 1985, G.J. t. CLXXX, pág. 125; 7
de junio de 1989, G.J. t. CXCVI, pág. 162; 1° de diciembre de
1993, G.J. t. CCXXV, pág. 707; 15 de septiembre de 1998, G.J. t.
CCLV, pág. 588 y 12 de febrero de 2007, exp. 00492-01).

Y en cuanto a las formas en que el mutuo disenso o

distracto contractual adquiere perfil, la Corte tiene dicho que él se
estructura por razón de un consentimiento expreso, o por cuenta
de un proceder que tácitamente así lo denote. De suyo, que tal

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forma de terminación contractual puede tener “origen [en] una
declaración de voluntad directa y concordante en tal sentido” o “en
la conducta desplegada por los contratantes en orden a desistir
del negocio celebrado y además concluyente en demostrar ese
inequívoco designio común de anonadar su fuerza obligatoria”
(Cas. Civ., sentencia de 1° de diciembre de 1993, G.J. t. CCXXV,
pág. 707).

2.3.2. Puestas de este modo las cosas, es decir,

entendida la primera pretensión subsidiaria como que ella
apuntaría a obtener la terminación de la convención en comento
como consecuencia del “mutuo disenso” tácito de las partes, se
advierte que el acogimiento de una petición de ese linaje requiere
el abandono recíproco de las prestaciones que se derivan del
respectivo negocio jurídico y, por consiguiente, que la actitud de
los contratantes exteriorice que su firme propósito es que lo
pactado no perviva o, con otras palabras, que ellos anhelan su
desvinculación de las obligaciones surgidas con ocasión del
negocio jurídico, el cual, por ende, debe aniquilarse.

En forma constante ha advertido la Corte que para la

prosperidad del mutuo disenso, estructurado con base en los
mandatos de los artículos 1602 y 1625 del Código Civil, es preciso
que “la conducta de todas las partes involucradas sea lo
suficientemente indicativa de esa recíproca intención de
‘desistencia’ que constituye su sustancia” (Cas. Civ., sentencia de
7 de marzo de 2000; se subraya).

A.S.R. Exp. 08463 19

 2.3.3. Al margen de que la actitud de la aquí
demandante, prometiente vendedora, ciertamente haya estado
enderezada a deshacer el memorado negocio jurídico,
particularmente porque desde antes de la fecha fijada para el
otorgamiento de la escritura pública de compraventa optó, con
apoyo en la cláusula sexta de la promesa y en el artículo 1859 del
Código Civil, por retractarse del aludido contrato, decisión que
posteriormente comunicó a la señora BARBARA CUELLAR DE
CABRERA y en la que luego se respaldó para no perfeccionar la
citada escritura de enajenación, cuestión que se abordará más
adelante, es ostensible que en cuanto hace a la prenombrada
contratante -la prometiente compradora- o a sus sucesores, no
existe en el expediente elemento alguno que permita inferir una
actitud o intención similar, es decir, indicativa de querer
desvincularse de la referida convención o de que su designio haya
estado orientado a dimitir de ella.

Por el contrario, el proceso registra varios

comportamientos que muestran el deseo de la parte demandada
de mantener los efectos propios de la promesa, v.gr. el hecho
consistente en que la prometiente compradora hubiese
manifestado su inconformidad con el retracto que le comunicó la
prometiente vendedora -al margen del efecto jurídico que tal
manifestación pudiera comportar-; haber concurrido a la Notaría
Primera de Neiva para suscribir la escritura pública prometida,
pese a no llevar consigo la totalidad de los documentos que eran
necesarios para el efecto; o que sus herederos hubiesen, de un
lado, promovido ejecución para obtener coercitivamente el
cumplimiento de la obligación de hacer derivada del contrato

A.S.R. Exp. 08463 20

preparatorio y, de otro, formulado oposición a las pretensiones de
la demanda que se analiza.

2.3.4. Lo expresado líneas atrás se infiere de lo

que sobre el particular revela la prueba documental adosada a la
demanda, en concreto, de los elementos demostrativos
relacionados con las copias autenticadas de las escrituras
públicas números 761 y 763 de 22 de marzo de 1986, otorgadas
en la Notaría Primera del Círculo de Neiva, en las que, las
prometientes compradora y vendedora, respectivamente, dejaron
expuestas sus manifestaciones en relación con el
perfeccionamiento del contrato de compraventa prometido en el
negocio jurídico objeto de este proceso. La aquí demandante
expuso su imposibilidad para otorgar la escritura que
perfeccionara la venta prometida, porque, por un lado, la
prometiente compradora no había allegado parte de la
documentación fiscal indispensable para realizar el mencionado
trámite notarial, y, por otro, con apoyo en las diligencias
anticipadas que adelantó ante el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Campoalegre, con las que dio a conocer a la
prometiente compradora su intención de retractarse. Ésta, por su
parte, además de que exteriorizó su desacuerdo en torno a la
señalada determinación de la prometiente vendedora, de todos
modos se presentó a la Notaría con la intención de suscribir la
escritura pública que perfeccionara el contrato prometido.

También de la copia autenticada de la sentencia

pronunciada el 8 de abril de 1996 por el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Neiva para resolver sobre la ejecución que, por

A.S.R. Exp. 08463 21

obligación de hacer -suscribir documentos-, emprendió la parte
prometiente compradora contra la prometiente vendedora, con
resultados adversos, sin que el desistimiento de la apelación que
en su momento interpusieron los sucesores de la prometiente
compradora respecto de la mencionada sentencia del trámite
coactivo, permita entender que la intencionalidad que se
desprende de sus restantes actuaciones se haya modificado
sustancialmente, pues, con posterioridad, en el escrito con el cual
los demandados en este proceso ordinario dieron respuesta a la
demanda, reiteraron su oposición a la terminación del contrato.

2.3.5. Siendo de tal estirpe la actitud que, frente a

la promesa o, más exactamente, al cumplimiento de las
obligaciones derivadas de ella, acompañó a la prometiente
compradora y, luego de su muerte, a sus herederos, los aquí
demandados, es evidente la imposibilidad de acoger la súplica
sometida a estudio con el alcance literal que en principio se le
pudiera atribuir, en tanto que su prosperidad dependería, como en
precedencia se destacó, de la demostración de que todos los
intervinientes en el respectivo contrato hubieran asumido una
conducta inequívocamente dirigida a apartarse del mencionado
negocio jurídico preparatorio, con el marcado interés común de
anonadar su fuerza obligatoria, y en este litigio,
independientemente de lo que sobre el punto exteriorizó la
prometiente vendedora, quedó evidenciado que la otra
contratante, escogió un sendero notoriamente opuesto a ese
propósito.

A.S.R. Exp. 08463 22

 2.3.6. Sentado lo anterior, y teniendo presentes
los propósitos de la función pública de administrar justicia, se
impone a la Corte interpretar integralmente la demanda, en
especial su pretensión primera subsidiaria y los hechos que la
sustentan, con el propósito de extraer de ese acto de postulación
su verdadero alcance, con el que se logre, además, zanjar el
conflicto que enfrentan las partes y, por contera, hacer eficaces
sus derechos, teniendo muy en cuenta la prevalencia del derecho
sustancial, que como regla de principio en la actualidad consagra
el artículo 228 de la Constitución Política, sin socavar, claro está,
las reglas de la consonancia y sin quebrantar tampoco la
objetividad de la controversia trazada por la actora.

En ese empeño, importa recordar que es deber del

juez, en este caso de la Corte, como sentenciador de instancia,
interpretar la demanda, actividad en la que, sin desfigurar su
contenido objetivo, debe preferir el sentido de ella que le permita
arribar a una decisión que, conforme al sistema jurídico,
constituya solución a la problemática sometida a su conocimiento.

Con razón se ha aseverado que “en aquellos casos en

que exista cierta vaguedad en la demanda, el juez está en la
obligación de interpretarla ‘...con el fin de no sacrificar un derecho y
siempre que la interpretación no varíe ni modifique los capítulos
petitorios del libelo. En la interpretación de una demanda, ha dicho
la Corte, existe el poder necesario para ir tras lo racional y evitar lo
absurdo...’ (G.J. tomo XLIV, pág.439), facultad que se torna en un
deber en cuanto compele al fallador a emplear sus atribuciones
legales para evitar las decisiones inhibitorias (artículo 39 del Código

A.S.R. Exp. 08463 23

de Procedimiento Civil)” (Cas, Civ., sentencia de 6 de febrero de
2001, expediente No. 5656; se subraya); y que en desarrollo de esa
actividad, importa “tener en cuenta todo el conjunto del libelo y
además, si ello fuere menester para precisar su verdadero
sentido, todas las actuaciones desarrolladas no sólo en el curso
de proceso sino también durante la génesis del litigio” (Cas. Civ.,
sentencia de 19 de julio de 1985. G.J. CLXXX, pág. 175).

2.3.7. Tal y como ya se memoró, en la pretensión

primera subsidiaria la demandante reclamó literalmente “declarar
resuelto por mutuo disenso [el contrato], ante el incumplimiento de
la parte demandada y la voluntad de no perseverar de la parte
actora”. En relación con dicha petición es vigorosamente
expresivo lo que se indicó en el hecho segundo de la demanda
que dio origen al proceso, en el que -en lo pertinente- el
apoderado judicial de la señora AIDEÉ DURAN DE BELTRAN
expresó que “ella hizo uso de la cláusula penal, que [la] facultaba
para retractarse como en efecto lo hizo, de lo cual había
informado por escrito y con antelación a su contratante y con base
en ello había procedido a otorgar escritura de enajenación a otra
persona”, para después precisar en el numeral quinto de ese
acápite, que “[e]l mutuo disenso contractual es prerrogativa que le
asiste a mi mandante para resolver el contrato en virtud de las
arras pactadas y frente al incumplimiento declarado, además que
manifiesta su voluntad de no perseverar en el mismo. Tal el
fundamento de la petición primera subsidiaria principal” (fls. 41, 42
y 43, cdno. 1).

A.S.R. Exp. 08463 24

 En virtud de lo anterior, cumple advertir, entonces, que
el aniquilamiento de la promesa celebrada por las partes el 14 de
diciembre de 1985, que la actora solicitó en la mencionada
pretensión, no está fundado, en rigor, en el “mutuo disenso” de las
contratantes, sino que ella lo situó, en estrictez, a partir de lo que
se estipuló en su cláusula sexta del contrato de promesa,
conforme a la cual, “las partes acuerdan como arras del contrato
la suma de CIEN MIL PESOS $100.000”, convenio que, entonces,
la “facultaba para retractarse”, lo que en efecto tal prometiente
vendedora hizo e informó “por escrito y con antelación a su
contratante”, materializando así su propósito de “no perseverar”
en el referido acuerdo de voluntades, actitud que explica que en la
demanda hubiese solicitado su resolución “en virtud de las arras
pactadas”, en relación con las cuales, al aludir a las prestaciones
mutuas, expresamente, pidió que su “valor” fuera “deducido de la
parte del precio” que como prometiente vendedora debía devolver
a la prometiente compradora (Cfme. fls. 6 y 41 al 47, cdno. 1).

2.3.8. El cabal entendimiento de las precedentes

afirmaciones extractadas obviamente del texto de la demanda, en
torno de las cuales los demandados expresaron que la
retractación de la prometiente vendedora habría sido
extemporánea por haberse producido con posterioridad a la
entrega del bien, aspecto que posteriormente se analizará, y
corroboradas -las mencionadas aseveraciones- con los
documentos existentes en el proceso, cuyo alcance demostrativo
no fue controvertido por los demandados, quienes, por el
contrario, pidieron igualmente tenerlos como prueba (fls. 71 y 72,
cdno. 1), con abstracción, se repite, de la estricta literalidad que

A.S.R. Exp. 08463 25

acerca de las figuras jurídicas signadas como súplicas formuló la
demandante, particularmente, la primera subsidiaria, impone
señalar que el constante y firme querer de la actora relacionado
con deshacer, a ultranza, la promesa celebrada el 14 de
diciembre de 1985, en estricto sentido, tuvo origen y lo edificó en
la figura jurídica del retracto, derivado del pacto de arras que allí
incorporaron las contratantes.

2.3.9. Sobre el mencionado instituto de las arras,

propio es observar lo siguiente:

a. Como lo tiene señalado la jurisprudencia

nacional, por arras “se entiende,… de acuerdo con la significación
etimológica del vocablo, las cosas que una parte da a la otra en
prenda de la celebración o ejecución del contrato y que
constituyen una estipulación de carácter real y de naturaleza
accesoria, vinculada como tal a la validez del contrato principal a
que accede” (Cas. Civ., sentencia de 30 de julio de 1941, LII, 25).

El pacto de arras, institución con innegable raigambre

romana pero cuya regulación particular en el código civil
colombiano tiene claro origen en el derecho castellano 1,
corresponde a un elemento accidental del acto o contrato, toda
vez que no se sobreentiende sino que requiere del consentimiento
expreso de las partes, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta
que a través de tal estipulación, en su modalidad general -arras
de retracto-, se introduce una importante excepción al principio de
obligatoriedad de los actos jurídicos (art. 1602 del C.C.), al
1
Rodríguez Fonnegra, Jaime. Del contrato de compraventa y materias aledañas. Ediciones Lerner.
Bogotá, 1960. Págs. 1053 y ss.

A.S.R. Exp. 08463 26

permitirse que por la sola voluntad de uno de los contratantes se
frustre un negocio jurídico previamente convenido o se le prive de
efectos, con carácter vinculante para todos los que participaron en
él.

Por la razón que se deja señalada -el carácter

accidental y expreso de las arras-, la jurisprudencia también ha
indicado que no todo lo que las partes se entregan, unas a otras,
sea en el período precontractual o en el de ejecución, puede
tomarse como arras. Tal atributo lo tendrá únicamente aquello que
las partes hayan convenido en darle el carácter de señal o
garantía de la celebración o del cumplimiento del respectivo acto.

b. Aunque en el derecho comparado y en los

desarrollos doctrinales se identifican diversas modalidades de
arras, es claro que la legislación civil colombiana solamente
consagró dos clases principales: aquellas que se entregan como
símbolo, señal o manifestación de querer o de perseverar en el
contrato, excluyendo de suyo cualquier posibilidad lícita de
arrepentimiento, las cuales pueden entregarse como parte del
precio de la correspondiente operación o como “señal de quedar
convenidos” los contratantes, arras que tradicionalmente se han
denominado en nuestro entorno como arras confirmatorias; y las
que se entregan como garantía de la celebración o de la ejecución
del contrato, pero que simultáneamente confieren a los
contratantes la facultad de retractarse, arrepentirse o
desvincularse del acto o negocio, asumiendo las consecuencias
desfavorables establecidas en la ley para el efecto, consistentes
en perderlas el que las ha entregado o restituirlas dobladas el que

A.S.R. Exp. 08463 27

las haya recibido, modalidad ésta que, en razón del particular
efecto antes descrito, recibe la denominación de arras
penitenciales, arras de retractación o de retracto o, también, la de
arras simples.

En todo caso, es claro que las arras de retractación o

arras penitenciales constituyen la regla general en esta materia,
de tal forma que si se pacta la entrega de arras, pero no se
menciona la intención de que las mismas constituyan la señal de
confirmación de la voluntad contractual, se debe considerar -
presunción de derecho- que las partes conservan la facultad de
retractarse, en los términos establecidos en los artículos 1859 y
1860 del Código Civil.

c. No obstante, dada la naturaleza excepcional que

ostentan las arras de retracto, por el carácter general que tiene el
efecto normativo y vinculante de las convenciones (art. 1602 del
C.C.), el legislador tiene establecido que la posibilidad de
arrepentimiento caduca en el plazo determinado por las partes o
en el breve lapso establecido en el artículo 1860 de la ley civil
(dos meses contados a partir de la fecha del acto o negocio),
facultad que también se extingue, independientemente del plazo
transcurrido, si antes de su vencimiento se otorga la escritura
pública de venta o comienza a efectuarse la entrega (ibidem).

Al respecto, la jurisprudencia de la Corte, luego de

reiterar que las arras de retractación son la regla general, y de
indicar que su principal efecto consiste en que por virtud de ellas
las partes tienen “el derecho de desligarse del vínculo contractual,

A.S.R. Exp. 08463 28

mediante la pérdida de una suma igual al valor de las arras, esto
es, el que las dio perderá el derecho de reclamarlas y el que las
recibió deberá devolver el doble del valor de ellas”, ha señalado
que “con todo, la prerrogativa de retractación no puede ser
indefinida, pues la ley, para precaver la incertidumbre del vínculo
jurídico, señala un plazo dentro del cual se debe ejercitar y,
además, fija otras condiciones para su procedencia”, consistentes,
básicamente, precisa la Corte, en que no se haya materializado la
forma solemne establecida para el perfeccionamiento del contrato,
en el caso de que se hayan pactado arras simples en garantía de
su celebración, o se haya dado comienzo a la ejecución de las
prestaciones derivadas del contrato, en aquellos eventos en que
las arras se hayan convenido para asegurar el cumplimiento del
respectivo negocio jurídico.

d. Con apoyo en lo anterior, la Sala concluyó el

análisis que realizó en relación con las arras simples o de retracto,
de la siguiente manera: “Lo hasta aquí expresado en torno a las
arras de retractación, permite observar que ellas presentan las
características siguientes: a) Cada una de las partes tiene el
derecho de arrepentirse del contrato, mediante el pago de una
pena; b) El derecho de retractación, para que sea eficaz, debe
ejercerse dentro del término convencional, o en su defecto dentro
de los dos meses siguientes a la celebración del contrato y, en
todo caso, antes de darse comienzo a éste o de otorgarse la
escritura pública; c) Quien ejerza la facultad de retractación, con
motivo de este arrepentimiento pierde las arras si las dio, o le
corresponde restituirlas dobladas si las recibió; d) Si dentro del
término convencional o legal, o antes de iniciada la ejecución del

A.S.R. Exp. 08463 29

contrato o de otorgada la escritura pública, ninguna de las partes
se retracta, este derecho se extingue para los contratantes y trae
como consecuencia obvia la de que las arras deben ser
restituidas a quien las dio o tomarse como parte del precio si fue
el comprador quien las entregó; e) Extinguido el derecho de
retractación, las partes deben cumplir el contrato en las
condiciones pactadas. Por tanto, el incumplimiento subsiguiente
no impide al contratante que sí ha cumplido promover las
acciones pertinentes” (Cas. Civ., sentencia de 11 de diciembre de
1978, CLVIII, pág. 311).

e. En relación con el pacto de arras simples y, en

particular, teniendo en cuenta la posibilidad del retracto, la Corte
ha considerado que a través de esta estipulación las partes
convienen la celebración de un contrato sujeto a condición
resolutoria. Así, ha sostenido esta Corporación que “[e]n la
promesa de venta la estipulación de arras penitenciales constituye
una condición resolutoria. La promesa se resuelve si una de las
partes desiste dentro del plazo convencional o legal. En tal caso la
otra parte no puede exigir del que se retracta, el cumplimiento de
la promesa: sólo puede retener las arras o pedirlas dobladas,
según el caso. Expirado el plazo dentro del cual podía ejercitarse
la facultad de desistir, la condición resolutoria se considera fallida
(C.C., artículo 1539) y el contrato debe ejecutarse” (Cas. Civ.,
sentencia del 6 de junio de 1955, LXXX, pág. 407).

Dentro de dicho contexto, ha de precisarse, entonces,

que el ejercicio del derecho de retracto derivado del pacto de
arras simples implica el acaecimiento de la condición resolutoria

A.S.R. Exp. 08463 30

expresa de la que pende la subsistencia del respectivo contrato,
condición que es potestativa, en la medida en que depende de la
voluntad del contratante que desee hacer uso de tal prerrogativa,
sin que dicha característica, como es bien sabido, pueda generar
su invalidación, toda vez que lo que proscribe el ordenamiento
jurídico son las condiciones suspensivas que dependan
exclusivamente de la voluntad de la persona que se obliga,
supuesto que, claramente, no se presenta en el evento que se
analiza.

Adicionalmente, ha de tenerse presente que la forma

de terminación contractual a la que se ha hecho referencia –
resolución- opera, en este evento en particular, “sin necesidad de
acudir al Órgano Jurisdiccional del Estado, pues que en tal
supuesto el convenio queda deshecho extraprocesalmente y
como obvia consecuencia del ejercicio de la facultad legítima de
retracto por parte de uno de los contratantes” (Cas. Civ. 10 de
mayo de 1977, G.J., CLV, primera parte, pág. 113).

f. Pese a que en alguna época la Corte consideró

que el pacto de arras simples sólo era admisible en la
compraventa y en el arrendamiento, habida cuenta de la expresa
referencia que en las normas correspondientes se hacía a la
viabilidad de aplicar dicha figura en tales tipos negociales (arts.
1859, 1860, 1861, 1932 y 1979 del C.C.), y que, por ende,
promesa de contrato y arras eran “negocios incompatibles por
regla general” (Cas. Civ., sentencia de 6 de octubre de 1953,
LXXVI, pág. 521), lo cierto es que tal postura se rectificó en breve
(Cas. Civ., sentencia de 6 de junio de 1955, G.J. LXXX, pág. 414)

A.S.R. Exp. 08463 31

y posteriormente la Corporación ha venido reiterando la viabilidad
del pacto de arras no sólo en la promesa de contrato (ver
sentencias de casación de 21 de febrero de 1967, CXIX, pág. 17,
y de 11 de diciembre de 1978, CLVIII, pág. 311, entre otras), sino
también en otros tipos contractuales de naturaleza sinalagmática,
teniendo en cuenta, además, la previsión que, con carácter
general, establece el Código de Comercio de 1971, el cual en su
artículo 866 dispone que “[c]uando los contratos se celebren con
arras, esto es, dando una cosa en prenda de su celebración o de
su ejecución, se entenderá que cada uno de los contratantes
podrá retractarse, perdiendo las arras el que las haya dado, o
restituyéndolas dobladas el que las haya recibido. Celebrado el
contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del mismo, no
será posible la retractación y las arras deberán imputarse a la
prestación debida o restituirse, si fuere el caso”.

Y es que en verdad el terreno propicio para el pacto de

arras simples que garanticen la celebración del contrato, es un
negocio jurídico de carácter preparatorio, como lo es la promesa
de contrato2, mientras que la estipulación de arras de retracto con
el propósito de asegurar la ejecución de la convención, debe
realizarse, por regla general, en el contrato definitivo. Así lo
precisó la Corte en fecha reciente, al indicar que “[v]ista la
compatibilidad existente entre el pacto de arras y la promesa de
contratar, fácil es colegir cuál es la función que de ordinario están
llamadas a cumplir: la de garantizar la obligación que es propia de
la promesa, vale decir, la de celebrar el contrato prometido. En
este marco de ideas, no es cierto, como erradamente lo piensa el
2
Pérez Vives, Álvaro. Compraventa y permuta en Derecho Colombiano. Editorial Temis. Bogotá,
1953. Pág. 54.

A.S.R. Exp. 08463 32

impugnador, que el cumplimiento anticipado de las obligaciones
propias del contrato prometido posea virtud para extinguir la
función de las arras pactadas al tiempo de la promesa, desde que,
como es inconcuso, aun está en vilo la celebración, nada menos,
que del contrato objeto de promisión; esto es, desde que está
pendiendo aquello que principalmente, por no decir únicamente,
tiende a garantizar en tal evento el compromiso de las arras, si es
que, de otra parte, como aquí lo señala el propio recurrente, se las
tiene como de retractación, o comúnmente llamadas
penitenciales” (Cas. Civ., sentencia de 7 de septiembre de 1999,
exp. No. 5217).

g. Así las cosas, si al ajustarse una promesa de

contrato se entrega dinero u otras cosas a título de arras, sin más
calificaciones, habrá de entenderse que cualquiera de los
prometientes tiene la facultad de retractarse, de desistir del
contrato en otra terminología, sin que dicha manifestación
comporte incumplimiento o desatención de la obligación de hacer
surgida del mencionado contrato preparatorio. Se trata del
ejercicio de una facultad de obrar, por ende lícita, que, en todo
caso, haciéndose efectiva en la oportunidad pactada, o, en su
defecto, en la consagrada en la ley, genera para el que adopta tal
determinación una consecuencia desfavorable, consistente en
perder lo que entregó, si así lo hizo, o restituir duplicado lo que
recibió, si ese fuera el caso.

Si las partes del contrato de promesa no hacen uso

oportuno del beneficio del retracto, o si precluye la oportunidad
para ello por efecto de la celebración del contrato prometido, en

A.S.R. Exp. 08463 33

principio, lo dado a título de arras debe ser restituido a quien lo
entregó, como quiera que la finalidad de dicha prestación -el
retracto- ya no se va a concretar. Sin embargo, en tal supuesto, si
el que entregó las arras fue el prometiente comprador, y ellas se
materializaron mediante la transferencia de una suma de dinero,
resulta viable entender que el valor de las arras puede imputarse
a la suma convenida como precio del bien objeto de la venta en
caso de hallarse pendiente y ser exigible, en aplicación de las
reglas de la compensación de obligaciones.

2.3.10. Ubicada la situación en el escenario que,

en punto a la figura jurídica de las arras, imponen las reflexiones
precedentes, aprecia la Corte que en la promesa de compraventa
sobre la que versa este conflicto, las partes convinieron una
cláusula en ese preciso sentido, con alcance que permite situar la
estipulación dentro de la modalidad de las llamadas arras simples
o de retractación. Igualmente, que la demandante, en tiempo, le
comunicó a la prometiente compradora su decisión de
“retractarse” de dicho acuerdo, con las previsiones y con las
consecuencias establecidas en los artículos 1859 y 1860 del
Código Civil, con los ajustes que la naturaleza del contrato -
promesa- implica.

Desde luego que la conclusión anterior proviene de

que al expediente, en adición a que se aportó el escrito en el que
se formalizó el contrato con esa especial estipulación, también
adosó la actora con la demanda copia simple y, luego, en
cumplimiento a la exhibición que la Corte le ordenó hacer con
fundamento en los artículos 179 y 180 del Código de

A.S.R. Exp. 08463 34

Procedimiento Civil, presentó los soportes documentales idóneos
-copia autorizada y autenticada por el Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Neiva- con los que se acredita que ella,
tempestivamente, materializó su determinación de retractarse,
esto es, de no perseverar en el contrato de promesa de
compraventa en su momento celebrado.

En efecto, de dichos elementos de persuasión se

desprende claramente que el 28 de diciembre de 1985, la señora
AIDEÉ DURÁN DE BELTRÁN radicó en el Juzgado Promiscuo
Municipal de Campoalegre -reparto-, un escrito mediante el cual
solicitó que se le notificara a la contratante BÁRBARA CUELLAR
DE CABRERA su determinación de “hacer uso del derecho de
RETRACTARME del contrato de promesa de compraventa que
celebramos en documento fechado en Campoalegre el 14 de
diciembre de 1985”, respecto del “inmueble ubicado en la esquina
sur – este de la calle 20 con la carrera 9ª (…) en razón de
haberse pactado ARRAS y por cuanto el art. 1859 del C. Civil, me
cnfiere (sic) ese derecho de retractación que ha de ejercerse, a
falta de pacto entre las partes, dentro de los dos meses siguientes
al contrato”, libelo en el que solicitó, además, que se la requiriera
para la restitución del citado bien, y que se le comunicara que
“estoy lista a devolverle la suma de $500.000.oo que recibí como
parte del precio, y a pagarle las arras de ley” (fl. 296). El Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de esa población, autoridad a la que
por reparto se le asignó dicha petición, tras ordenar la
correspondiente citación a través de proveído calendado el 31 de
diciembre de 1985, en diligencia realizada el 8 de enero de 1986
le notificó a la señora CUELLAR DE CABRERA “el contenido del

A.S.R. Exp. 08463 35

auto anterior y previa lectura de la petición” formulada y del
contrato anexo en fotocopia autenticada, efectuó los
requerimientos de rigor (fls. 297 y 298).

Por virtud de lo anterior se acreditó entonces, por una

parte, que las señaladas contratantes incluyeron expresamente en
el documento una estipulación de arras simples, y, por la otra, que
la prometiente vendedora antes de que expirara el lapso de dos
meses previsto en el artículo 1860 de Código Civil, esto es, el 8
de enero de 1986, en cuanto que tales interesadas “no fijaron
plazo dentro del cual podían retractarse”, dio a conocer a la
prometiente compradora su decisión de no persistir en el contrato,
temática esta última sobre la que, en estrictez, ninguna
controversia ofrecen las posturas que en el proceso exteriorizaron
los demandados, al punto que, se repite, espontáneamente,
aceptaron lo que en los anteriores términos, sobre el retracto,
aseguró la demandante.

Mírese que la actora en el libelo con el que promovió

el proceso, según arriba se indicó, sostuvo que “hizo uso de la
cláusula penal que la facultaba para retractarse como en efecto lo
hizo”, habiendo “informado [de ello] … por escrito y con antelación
a su cocontratante”, aseveración que aunque los sucesores de la
prometiente compradora replicaron con la fórmula “no es cierto”,
importa ver que tal negativa la limitaron a que “cuando [la
vendedora] se retractó ya había perdido el derecho para hacerlo”
(fl. 70, cdno. 1), dejando así en claro que el blanco de tal
desaprobación era lo relacionado con el vigor de la figura, esto es,
la divergencia sólo apuntó a la temática relativa a la tempestividad

A.S.R. Exp. 08463 36

del retracto -cuestión sobre la cual líneas adelante se harán las
reflexiones necesarias- y no, se repite, en cuanto a la existencia
del pacto de arras, ni en relación con el empleo que la actora hizo
de la facultad que de allí se derivaba para ella.

De lo expuesto surge claro, igualmente, que en el

proceso, con los referidos medios de convicción, está acreditado
que la promesa base de la acción, suscrita el 14 de diciembre de
1985, se extinguió por virtud del acaecimiento de una condición
resolutoria –el retracto ejercido por la prometiente vendedora-,
como aquí habrá de reconocerse, en razón de lo cual, como
adelante se precisará, deberán realizarse las restituciones mutuas
correspondientes, para lo cual se observarán las reglas legales y
jurisprudenciales que gobiernan tal materia.

De igual forma, de las mencionadas probanzas se

desprende que para la fecha convenida por las contratantes para
suscribir la escritura pública que habría de perfeccionar el negocio
jurídico prometido -22 de marzo de 1986-, el contrato de promesa,
y, por ende, las obligaciones que de él surgieron, en rigor, ya no
se encontraban subsistentes, se repite, por razón de los efectos
de la condición resolutoria que se desprendía del oportuno
ejercicio del retracto efectuado por la prometiente vendedora.
Asimismo, de allí se evidencia que el incumplimiento que se ha
endilgado a la prometiente compradora, en razón de no haber
concurrido a la notaría, en la fecha antes indicada, con la totalidad
de los comprobantes fiscales necesarios para otorgar la escritura
pública prometida, en realidad, carece de trascendencia, pues mal

A.S.R. Exp. 08463 37

podría darse efectos a la desatención de compromisos para esa
época claramente inexistentes.

2.3.11. En punto a la cuestión que atañe con la

manifestación que realizó la parte demandada al dar respuesta al
hecho segundo de la demanda, circunscrita, como se anticipó, a
que “cuando la demandante se retractó ya había perdido el
derecho para hacerlo, por haber hecho entrega del bien” a la
prometiente compradora (fl. 70, cdno. 1), estima la Corte que
dicha objeción no tiene la virtualidad de modificar las conclusiones
anteriormente reseñadas, como pasa a precisarse seguidamente.

En primer término, ha de reiterarse que la actora hizo

uso en tiempo de la facultad de retractarse, habida cuenta que si
el contrato en el que se pactaron las arras se celebró el 14 de
diciembre de 1985, sin convenir lapso alguno para que las partes
emplearan la figura, y la prometiente vendedora enteró a la
prometiente compradora de aquella determinación el 8 de enero
de 1986, se comprueba, en acatamiento a lo reglado en el citado
artículo 1860 del Código Civil, que tal acto ciertamente lo ejecutó
de manera oportuna la parte interesada, pues la mencionada
disposición civil establece un plazo de dos (2) meses para el
tempestivo ejercicio de la referida facultad negocial.

Como ya se ha señalado, el pacto de arras simples o

de retracto puede tener dos específicas finalidades: asegurar la
celebración de un contrato en época posterior o garantizar el
cumplimiento de las obligaciones de un negocio jurídico que ya se
ha perfeccionado. Se ha dicho, igualmente, que el terreno natural

A.S.R. Exp. 08463 38

para el pacto de la primera clase de arras –en garantía de la
celebración del contrato- es el de un negocio jurídico preliminar o
de carácter preparatorio, como lo es el contrato de promesa, así
como el de las arras de la segunda especie –en garantía de la
ejecución del contrato-, es el de los actos jurídicos que se podrían
denominar definitivos.

En ese contexto, la previsión del artículo 1860 del

Código Civil sobre la caducidad del retracto, dejando de lado el
evento del plazo de carácter preclusivo, en la que se indica que la
mencionada facultad ya no se puede ejercer si se ha otorgado
“escritura pública de venta” o ha “principiad[o] la entrega”, no
puede ser aplicada considerando estas dos circunstancias
indistintamente, esto es, sin precisar la clase de arras simples
específicamente convenidas por las partes, pues es claro que el
primer evento hace referencia a las arras simples pactadas para
garantizar la celebración del contrato y el segundo para las arras
simples estipuladas con el propósito de asegurar la ejecución del
respectivo negocio jurídico. Se reitera al respecto lo señalado por
esta Corporación en la sentencia arriba citada, de fecha 7 de
septiembre de 1999 (exp. No. 5217), en cuanto que la ejecución
anticipada de obligaciones propias del contrato prometido no tiene
la virtualidad de “extinguir la función de las arras pactadas al
tiempo de la promesa”, desde que esté pendiente “aquello que
principalmente, por no decir únicamente, tiende a garantizar” este
tipo de estipulaciones, que es, como bien se sabe, la celebración
del contrato prometido.

A.S.R. Exp. 08463 39

 En consecuencia, si en el contrato de promesa de
compraventa objeto de este proceso las partes acordaron
incorporar las señaladas arras y al propio tiempo previeron que
desde esa misma fecha AIDEÉ DURÁN DE BELTRÁN le
entregaba a BARBARA CUELLAR DE CABRERA el inmueble
materia del contrato prometido, ello no significa que materializado
esto último perdiera virtualidad el principal efecto que de aquélla
modalidad de arras es dable derivar, merced a que, se repite,
atendiendo a las normas sustanciales que gobiernan el tipo de
arras particularmente convenido, tal consecuencia sólo se hubiera
producido, bien porque en el plazo acordado, en su caso, o dentro
de los dos meses siguientes, las interesadas no hubieran
manifestado su intención de retractarse, o bien porque antes de
consumarse el respectivo término las contratantes hubieran
decidido celebrar el contrato prometido, a través de la suscripción
de la respectiva escritura pública.

Una interpretación como la que sugieren los

demandados, llevaría a concluir que la estipulación de arras
objeto de análisis no habría tenido ningún efecto desde el propio
momento de su pacto, toda vez que en la misma fecha en la que
ella se convino, la viabilidad de sus efectos -habilitar el retracto-
habría decaído en virtud de la entrega efectuada en esa data,
propuesta interpretativa que, sin duda, socava lo establecido por
el artículo 1620 del Código Civil, en punto a que “[e]l sentido en el
que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a
aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”. Sobre el
alcance del citado precepto la Corte ha precisado que “si la
interpretación de una cláusula puede aparejar dos sentidos

A.S.R. Exp. 08463 40

diversos, uno de los cuales le restaría -o cercenaría- efectos, o
desnaturalizaría el negocio jurídico, dicha interpretación debe
desestimarse, por no consultar los cánones que, de antiguo,
estereotipan esta disciplina” (Cas. Civ., sentencia de 28 de febrero
de 2005).

2.3.12. Como consecuencia de lo señalado en

precedencia, se declarará que el contrato de promesa de
compraventa celebrado entre las señoras AIDEÉ DURÁN DE
BELTRÁN y BÁRBARA CUÉLLAR DE CABRERA se encuentra
resuelto por el retracto manifestado y oportunamente comunicado
por la prometiente vendedora a la prometiente compradora, con
las secuelas que a dicha figura corresponden, como se pasa a
elucidar a continuación, dejando claro que para alcanzar la
señalada conclusión no es necesario examinar las excepciones
presentadas por los sucesores demandados, en cuanto que las
mismas -“exceptio nom adimpleti contractus” y “exceptio doli” (fl.
72 y 73, cdno. 1)- tenían como propósito enervar las pretensiones
de resolución por incumplimiento de la parte demandada y mutuo
disenso –en su interpretación simplemente literal- que, como se
indicó, no pueden prosperar, de modo que los soportes fácticos
de aquéllas en manera alguna se relacionan con la institución
jurídica en la que realmente se fundamenta el aniquilamiento del
memorado acuerdo de voluntades.

3. En punto de las prestaciones que, como

consecuencia de haberse resuelto por retracto el contrato de
promesa celebrado por las partes, surgen para sus celebrantes,
opera, sin duda, aquél principio consagrado en el artículo 1544 del

A.S.R. Exp. 08463 41

Código Civil, según el cual “[c]umplida la condición resolutoria,
deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición …”,
cuyo desarrollo se deberá establecer de acuerdo con las
particularidades que el caso específico ofrezca, como quiera que
“[l]a circunstancia de que el estado de cosas tengan que
retrotraerse a como se hallaban instantes antes de aquel en que
se produjo la conjunción de voluntades resuelta, se apoya en la
necesidad de evitar que se produzcan injustos incrementos
patrimoniales, impidiendo de tal manera que, en el evento de que
hubiera mediado actividad parcial de cumplimiento por una o
ambas partes, el contratante beneficiado con ella pueda retener la
prestación así recibida e imponiendo que las prestaciones ya
realizadas deban ser restituidas del modo y con el alcance que se
muestren apropiados para impedir los enriquecimientos a que se
ha hecho mención, pues es así como se reponen las cosas al statu
quo ante, por cuya virtud ‘se producen en general los efectos que
corresponden propiamente al cumplimiento de toda condición
resolutoria, restituyéndose las partes mutuamente todo lo que han
recibido o percibido por motivo del contrato, en las condiciones y
con el alcance especialmente determinados en el artículo 1932 del
C. C.’ (G. J. t. LI, pag.570)” (Cas. Civ., sentencia de 28 de junio de
2005, expediente No. 03169-01).

4. Así pues, se impone analizar las prestaciones

que, en tal virtud, corresponden a cada una de las partes de este
proceso, en virtud de la resolución del contrato de promesa de
compraventa que en su momento las vinculó.

A.S.R. Exp. 08463 42

 4.1. Serán de cargo de la demandante, como
prometiente vendedora, las obligaciones que a continuación se
relacionan:

4.1.1. Devolver a los demandados la parte del

precio que recibió de manos de la prometiente compradora, en
cuantía de $400.000.oo, en cuanto que si bien ésta recaudó como
parte del precio la suma de $500.000.oo, lo cierto es que, como
ya se ha señalado, las contratantes convinieron una cláusula en
materia de arras por el monto de $100.000.oo.

Ahora bien, como el motivo determinante de la

resolución contractual que operó fue el retracto que ejercitó la
citada demandante, en el que ninguna incidencia tuvieron las
acciones u omisiones de la prometiente compradora o de sus
sucesores, los aquí demandados, propio resulta que el valor
correspondiente a la parte del precio recibida por la prometiente
vendedora deba ser restituida con la corrección monetaria
causada y que se cause desde la fecha en que la señora AIDEÉ
DURAN DE BELTRAN la recibió, esto es, el 14 de diciembre de
1985, y hasta cuando realice la efectiva y completa restitución de
la misma.

Sobre este particular, en el fallo que se acaba de referir

se señaló que así como “alrededor de las mentadas restituciones
la doctrina jurisprudencial de la Corporación ha proclamado la
idea de evitar el aludido enriquecimiento, también ha propendido,
en aplicación de principios como el de la justicia y la igualdad que
dimanan de la interpretación de los principios generales de

A.S.R. Exp. 08463 43

derecho, porque ellas se satisfagan mediante la aplicación de la
correspondiente actualización monetaria conforme a las
circunstancias prácticas que ofrezca cada caso en particular y en
la medida en que las mismas lo permitan; ello equivale a decir que
en presencia de una de dichas eventualidades la prestación
restitutoria no se efectúe en la cifra nominal sino debidamente
actualizada, como mecanismo idóneo que permite preservar la
equidad aun en este tipo de obligaciones, contrarrestando de esta
manera las inevitables consecuencias del envilecimiento del
dinero, como así, ciertamente, se consideró en sentencia de 9 de
septiembre de 1999, al señalar cómo ‘ante la ausencia de norma
expresa que prohíje la corrección monetaria en nuestra legislación
y dado que la inestabilidad económica del país y el creciente
deterioro del poder adquisitivo del dinero son circunstancias
reales y tangibles que no pueden pasar desapercibidas al juez a
la hora de aplicar los preceptos legales que adoptan como regla
general en la materia, el principio nominalista, el cual, de ser
aplicado ciegamente conduciría a graves e irreparables
iniquidades, ha concluido la Corte, que ineludibles criterios de
justicia y equidad imponen condenar al deudor a pagar en ciertos
casos, la deuda con corrección monetaria’ (G.J., t. CCLXI,
Volumen I, pág. 280)”.

4.1.2. Del mismo modo, la señora AIDEÉ DURAN

DE BELTRAN, de conformidad con las previsiones del artículo
1859 del Código Civil, deberá devolver a los sucesores
demandados el doble del valor de las arras que recibió.

A.S.R. Exp. 08463 44

 En lo que hace a este concepto, estima la Corte que,
en el caso concreto, como desde la celebración del contrato de
promesa hasta la fecha de este fallo ha transcurrido un
considerable período de tiempo, que en tal interregno la moneda
nacional ha sufrido un evidente proceso de depreciación, y que
del mencionado contrato se retiró con éxito justamente la propia
demandante, en acatamiento de principios superiores, en
particular el criterio de la equidad (art. 230 de la Constitución
Política), el duplo de la suma transferida a título de arras simples -
$100.000- deberá ser entregado por la demandante a los
demandados con la correspondiente actualización monetaria, al
margen de que las partes no hubieren convenido expresamente
un mecanismo de reajuste o revaluación monetaria, pues es
evidente que, en circunstancias normales, la restitución de las
arras debe realizarse, por lo general, en un corto período de
tiempo –dos meses- ,por lo que no es razonable exigir a las partes
que prevean la pérdida del poder adquisitivo de una suma que se
debe entregar en tan corto tiempo; sin que pueda objetarse frente
a tal determinación, por otra parte, que a la prometiente
compradora se la hubiere considerado en su momento como
“contratante incumplida”, toda vez que la terminación del contrato
por el retracto que exteriorizó la prometiente vendedora -
detonante de la obligación de restituir las arras duplicadas-
ocurrió, ciertamente, con antelación a la presunta infracción de
aquélla relacionada con presentar a la notaría unos comprobantes
fiscales; ni tampoco pueda esgrimirse, finalmente, para negar la
indexación, el carácter sancionatorio o punitivo que en ocasiones
se le ha asignado a la figura jurídica de las arras de retracto, pues
ciertamente resulta extraño estimar como sanción o castigo la

A.S.R. Exp. 08463 45

consecuencia que se produce por el ejercicio de una facultad de
obrar, como es la de retractarse.

Como ya lo ha decantado suficientemente la

jurisprudencia de la Corte, la actualización monetaria de las
sumas de dinero no se reconoce en la actualidad como el
resarcimiento del daño que se haya podido sufrir por la pérdida
del poder adquisitivo de la moneda, que un contratante incumplido
deba reconocer al contratante cumplido, sino que el propósito de
la misma es procurar la realización de los principios de justicia y
equidad en relación con el poder adquisitivo de las sumas de
dinero que se deben entregar en cumplimiento de las obligaciones
pecuniarias, particularmente si ello ocurre luego de transcurrido
un largo período de tiempo, que desborda cualquier previsión
objetiva de los contratantes, umbrales que se verían claramente
desplazados en casos como el que se analiza, si a los sucesores
de la prometiente compradora se les entregara, como
consecuencia del retracto de su contraparte, la cantidad nominal
de $200.000.oo -duplo de lo entregado a título de arras-, cuando
es evidente que desde el mes de enero de 1986 hasta la fecha de
este fallo han transcurrido más de dos décadas en las que el
poder adquisitivo de la mencionada cantidad indudablemente ha
disminuido por el fenómeno inflacionario que, aunque en menor
proporción que en otras épocas, todavía continua gravitando
sobre nuestra economía.

Sirva memorar para el efecto, lo que la Corte señaló

respecto de esta temática en la sentencia de 9 de noviembre de
1999 (expediente No. 5005): “Si bien no puede desconocerse que

A.S.R. Exp. 08463 46

en alguna oportunidad la Corte justificó la corrección monetaria de
las condenas en la necesidad de indemnizar un daño emergente,
no lo es menos que en la actualidad, en todos aquellos eventos en
los cuales de manera concreta ha inferido la necesidad de
reconocerla, ha acudido explícita o implícitamente, como
fundamento de tal reconocimiento, a la equidad, entendida no como
un principio general del derecho, sino, en acatamiento de lo previsto
por el artículo 230 de la Constitución Política colombiana, como un
instrumento auxiliar de la interpretación judicial que permite
ahondar en las normas jurídicas en búsqueda de esa justicia”.

“Más exactamente, dado que la equidad, además de

constituir un criterio o pauta para la interpretación del derecho,
admitido por la tópica judicial, asume, por mandato constitucional, la
función interpretativa del carácter abstracto de la ley para adaptarla
a las circunstancias específicas de cada hipótesis en ella previstas,
permitiéndole al juez profundizar en el contenido de una norma con
miras a deducir la justa solución de un conflicto, se ha constituido,
en no pocas ocasiones, quizás la mayoría, en una imprescindible
herramienta que le ha permitido a la Corte ahondar en los
preceptos legales que gobiernan los distintos asuntos con miras a
encontrar en ellos alcances que convengan con la justicia
impidiendo que determinado acreedor soporte el riesgo de la
depreciación de la moneda. De la mano de tal instrumento,
principios que informan el ordenamiento jurídico colombiano, tales
como el del equilibrio contractual o el de la integralidad del pago,
justifican con creces su reconocimiento en aquellos eventos en los
cuales han tenido cabida”.

A.S.R. Exp. 08463 47

 “2. Cabalmente, ha dicho esta Corporación que “...en
ausencia general de norma expresa que lo consagre (salvo las
especiales ya reconocidas para el sistema UPAC, en sentencia del
24 de abril de 1979) ha admitido (la Corte), mediante interpretación
de las normas legales vigentes, el derecho al pago íntegro de los
perjuicios causados contra el responsable extracontractualmente
(Cas.30-03-1984, G.J. CLXXVI, pág.128; 06-08-1985, G.J. CLXXX,
pág.266; etc.), comprendiendo dentro de aquel el derecho al
quantum equivalente al de la corrección monetaria. Factor éste que
ha sido incluido en este derecho, más como exigencia de la
actualización de la reparación del daño al momento en que
efectivamente se verifica el pago, que como daño emergente
propiamente dicho, pues si bien se trata de un fenómeno extraño al
hecho ilícito, al contrato y a los autores, que lo pone al margen de la
responsabilidad directa de estos, no es menos cierto que tienen
incidencia al establecer el quantum de la reparación, porque si la
víctima o sus herederos requieren de un pago completo por parte
del responsable extracontractualmente, que se determina al
momento de su realización, lógicamente habrá que incluir, además
del valor del momento de su causación, el que corresponda a la
corrección hasta el momento del pago, a fin de que sea pleno o
completo, lo que desde luego, también descansa en la equidad”.

“Y también es cierto que en numerosos fallos (Cas. 01-

04-1987 G.J.CLXXXVIII, pag. 123; 02-02-90; 24-10-90; 06-06-91;
17-09-91; 03-12-92; 01-02-94; 07-03-94; 30-05-94; 08-02-94; 30-10-
94; 29-07-94, etc.) en que se ha decretado la nulidad de ciertos
contratos, la jurisprudencia de esta Corporación, con fundamento
en el artículo 1746 del Código Civil, se ha entendido que la

A.S.R. Exp. 08463 48

regulación de las restituciones mutuas allí contempladas, no solo
resaltan la necesidad de que por mandato legal expreso, se logre
unas restituciones ‘al mismo estado en que se hallarían (los
contratantes) si no hubiese existido el acto o contrato nulo’, sino
que el inciso 2o. del citado precepto impone el deber de acudir a
‘las reglas generales’, que, en materia de contratos conmutativos,
sería la de establecer el equilibrio equitativo de los contratantes del
contrato anulado. Y precisamente en tal virtud la jurisprudencia, en
consideración a las mencionadas restituciones equivalentes y
equitativas, ha reconocido la restitución dineraria con corrección
monetaria en equivalencia a las contraprestaciones” (G. J.
CCXXXIV, Pág. 439).

En suma, por los particulares perfiles que se presentan

en este asunto, se ordenará a la demandante devolver el valor de
las arras que recibió, dobladas, en cuantía total de $200.000.oo,
cantidad ésta que deberá actualizarse monetariamente no desde
la fecha en que le fue entregada -14 de diciembre de 1985-, sino a
partir de la data en que operó el retracto -8 de enero de 1986-
hasta cuando se efectúe su entrega a los accionados.

4.2. A su turno, a los demandados, como sucesores

procesales de la prometiente compradora, señora BARBARA
CUELLAR DE CABRERA, se les habrán de imponer las
siguientes prestaciones:

4.2.1. En cuanto a la restitución a la demandante

del inmueble prometido en venta, que la causante recibió al
tiempo de la celebración del tantas veces mencionado contrato

A.S.R. Exp. 08463 49

preparatorio, correspondería ordenar que su entrega se realizara
por la parte demandada y en el estado en el que dicho bien se
encuentra.

No obstante, se observa que el inmueble fue objeto de

la medida cautelar de secuestro que ordenó el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Neiva, a través de auto de 9 de mayo de
2000, habiéndose realizado tal diligencia el 27 de junio siguiente,
por lo que se ordenará que la entrega sea realizada por el
respectivo auxiliar de la justicia.

4.2.2. Al tiempo, se determina que el reintegro del

inmueble conlleva el del valor de sus frutos, aspecto en torno del
cual, como es lógico entenderlo, se deberá establecer el período
de su causación, la cuantía de los mismos y si procede o no el
reconocimiento de la respectiva actualización monetaria.

a. En lo que se refiere a los límites temporales que

habrán de tenerse en cuenta para la concreción del factor de que
se trata, es de verse que correspondiendo el pacto de arras a una
condición resolutoria expresa, según anteriormente se explicó, a
voces del artículo 1545 del Código Civil, verificada una condición
de dicha naturaleza “no se deberán los frutos percibidos en el
tiempo intermedio”, es decir, aquí entre la fecha del contrato y la
del acaecimiento de la condición, “salvo que la ley, el testador, el
donante o los contratantes, según los varios casos, hayan
dispuesto lo contrario”, hipótesis que en el sub lite no se cumple,
pues ninguna previsión al respecto expresaron las partes en la
promesa materia del proceso.

A.S.R. Exp. 08463 50

 Se sigue de lo anterior, que los frutos que los
demandados deberán devolver a la actora serán los causados
desde cuando ésta, como prometiente vendedora, ejerció la
facultad de retractarse del contrato de promesa de compraventa,
esto es, a partir de la fecha en la que ella informó de tal decisión a
quien prometió comprar, lo que en precedencia se dijo acaeció el
8 de enero de 1986.

Por otra parte, en consideración a que, como ya se ha

señalado, el inmueble se encuentra secuestrado desde el 27 de
junio de 2000, será esta la fecha hasta la que se liquidarán los
frutos, en el entendido de que los obtenidos a partir de entonces,
corresponden a las cuentas que en su oportunidad debió rendir, o
que rendirá, el respectivo secuestre, tal y como en un caso
similar, aunque referido a un vehículo, lo estimó la Sala, al decir
“que las cuentas de la administración del automotor, lo cual
incluye los posibles frutos que haya podido producir a partir
del embargo y secuestro, son de cargo de los auxiliares de
la justicia y no del demandado, para ser tramitadas por el
procedimiento señalado en el artículo 689 del Código de
Procedimiento Civil” (Cas. Civ., sentencia de 23 de junio de 2000,
expediente No. C-4823, ya citada).

b. Para despejar la problemática en torno al monto

de los frutos, importa precisar que al respecto en el expediente
obran dos dictámenes periciales. El primero practicado en el
trámite de la primera instancia, sin reparo alguno, y el segundo
realizado en virtud de lo que dispuso la Corte en la sentencia que

A.S.R. Exp. 08463 51

resolvió el recurso de casación interpuesto, trabajo que objetó la
parte demandada por error grave.

La experticia que no fue materia de reproche, en punto

a los frutos causados a partir de la entrega del predio, concluyó
que ellos correspondían al valor de los cánones de arrendamiento
que se tasaron en $98.280.000, tras liquidar la renta mensual
durante trece (13) años, en cuanto que si bien la parte
demandada declaró haber recibido el inmueble en la fecha en que
suscribió el contrato de promesa -14 de diciembre de 1985-, lo
cierto es que el quantum de los frutos debe calcularse a partir de
la época en la que operó la figura del memorado retracto -8 de
enero de 1986-, siendo incontrovertible que el trabajo se presentó
en el año 1998.

Dicha experticia concluyó que los frutos causados a

partir de la anotada fecha correspondían al valor de los cánones
de arrendamiento que se tasaron en $98.280.000, tras liquidar la
renta mensual durante el señalado lapso.

Tal dictamen, no obstante la brevedad que registra, se

ajusta a la prescripciones legales (art. 237 del C. de P. C.), pues
allí consta que los expertos visitaron el bien y comprobaron que la
destinación que los demandados le han dado corresponde a su
arrendamiento mercantil, y los peritos, sin desconocer que en ese
aspecto rige lo que los interesados acuerden, destacaron que en
la época del trabajo el citado inmueble era ocupado por un local
de Drogas La Rebaja, luego de lo cual fijaron el valor de los
cánones de arrendamiento, tras establecer un cifra mensual

A.S.R. Exp. 08463 52

promedio. Por lo anterior, se habrán de tener en cuenta las
citadas conclusiones, ya que, en adición, a la objetividad de las
anotadas consideraciones, aquéllas y éstas guardan armonía con
los documentos que al otro peritaje se aportaron.

En lo que refiere al segundo trabajo ordenado en el

fallo que emitió la Sala de Casación Civil, lo primero que se
impone es desechar la objeción que respecto del mismo planteó
el apoderado de los demandados, habida cuenta que con
prescindencia de si los fundamentos de esa réplica edifican, en
estrictez, contradicción en la modalidad de error grave, el
desacuerdo de dicha parte con el perito que lo realizó no
concierne con el tema medular para el que la prueba se decretó,
pues el mismo apuntó a criticar un asunto claramente divergente a
lo que toca con el valor de los frutos, respecto de los cuales
ningún reparo se materializó.

El auxiliar de la justicia, cumple anotarlo, para realizar

el trabajo encomendado partió de iguales reflexiones a las que
expusieron los primeros expertos, esto es, consideró que los
frutos aludían al valor de los arrendamientos que generó el predio
destinado a la actividad comercial de expendio de medicamentos
(droguería) y, por ello, prohijó la cuantificación que en el inicial
dictamen se hizo para el citado período que, como quedó dicho,
va y corresponde tasarla desde que operó el retracto -8 de enero
de 1986- hasta la época en que se presentó aquél concepto -
1998-, los que fueron valorados, se repite, en la suma de
$98.280.000.

A.S.R. Exp. 08463 53

 Respecto de las rentas causadas con posterioridad a
ese puntual lapso, el experto, con estribo en los documentos que
adosó, las reguló para el año 1999 en $9.843.744, y acerca de los
seis primeros meses del año 2000 en $6.152.340, puesto que el
bien, ya se señaló, por orden del Tribunal, se secuestró el 27 de
junio de 2000 (fls. 36 y 37, cdno. 5), lo que implica que las sumas
correspondientes a los cánones subsiguientes quedaron en
manos del auxiliar de la justicia designado, de modo que la cifra
final a reconocer por dicho rubro será de $114.276.084.

En resumen, los frutos causados son los

comprendidos entre la fecha en que operó el retracto -8 de enero
de 1986- hasta cuando se cauteló el inmueble materia de la
promesa -27 de junio de 2000-, lapso en el que se generaron
arrendamientos que los peritos cuantificaron en la suma de
$114.276.084.

c. No se reconocerá corrección monetaria sobre el

valor estimado de los frutos, toda vez que en cuanto a ellos, como
en reciente oportunidad nuevamente lo ratificó la Corte, “…‘es
ciertamente extravagante la condena a pagar la corrección
monetaria…, pues la restitución de frutos debe limitarse a su
valor, conforme al artículo 964 del Código Civil, es decir, a lo que
valían o debieron valer al tiempo de la percepción, debiéndose
deducir al obligado lo que gastó en producirlos, y ese valor, y no
otro adicional, es el que debe satisfacer el poseedor’ (G. J., t.
CLXXXVIII, pág. 158); esta posición, por lo demás, ha sido
reiterada en las sentencias de 27 de marzo de 2006 y 7 de

A.S.R. Exp. 08463 54

febrero de 2007, atrás citadas” (Cas. Civ., sentencia de 21 de julio
de 2007, expediente No. 7892).

5. Acerca de las mejoras que la prometiente

compradora aseguró haber realizado luego de entrar a ocupar el
predio materia del precitado contrato, la Sala precisa que respecto
de esta particular temática surge la necesidad de proceder en los
términos que reclamó el apoderado judicial de los demandados,
en cuanto que repasados los elementos de persuasión que obran
en el expediente corresponde emitir un pronunciamiento orientado
a reconocer la pertinente prestación, a favor de los sucesores de
la prometiente compradora.

Se destaca que si en el proceso está acreditado, por

una parte, que desde el 14 de diciembre de 1985 la demandante
entregó el inmueble materia de la promesa de compraventa a la
señora BÁRBARA CUELLAR DE CABRERA, y, por la otra, según
el soporte documental -no controvertido-, que luego de
materializado ese hecho la prometiente compradora, con dineros
propios realizó mejoras en el citado bien raíz para adecuarlo, en
orden a generar la posibilidad de explotarlo económicamente,
resulta imperativo, para acatar criterios de equidad y soslayar la
posibilidad de generar un enriquecimiento sin justa causa a partir
de un pronunciamiento contrario, reconocer la efectiva existencia
de las mejoras alegadas por los demandados en orden a que, con
posterioridad, a través del mecanismo procesal correspondiente,
se proceda a realizar su liquidación, como adelante se precisará.

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 Destaca la Sala que la señora Registradora de
Instrumentos Públicos de Neiva remitió “fotocopia autentica de las
declaraciones de construcción” que el 20 de enero de 1986
rindieron en el Juzgado Segundo Civil Municipal de esa ciudad,
los señores JESÚS ANTONIO GUTIÉRREZ, JOSÉ DOMINGO
GUTIÉRREZ y MIGUEL ANGEL TORREJANO OLARTE,
testimonios de los que se desprende, en lo que interesa al caso,
básicamente, que la señora CUÉLLAR DE CABRERA, tras recibir
el predio de la calle 20 No. 5-29 de Campoalegre, “hizo construir a
sus propias y directas expensas, dentro del lote un salón de 6,10
metros de frente por 8 metros de fondo en ladrillo, con una
división en la mitad, con techo de zinc, pisos en cemento a color
pañetado, con instalaciones de alcantarillado, baño e inodoro,
lavamanos, andén de la calle en baldosín, suministrando ella
todos los materiales y pagando la obra de mano” (fls. 12 a 16,
cdno. 2).

Tales testimonios que la parte interesada protocolizó

en la Notaría Segunda de Neiva, a través de escritura pública No.
552 de 24 de febrero de 1986, fueron aportados en la fase
probatoria que la Corte ordenó a propósito de la prosperidad del
recurso de casación interpuesto (Cfme. fls. 189 a 193).

También obran en el expediente dictámenes rendidos

por los auxiliares de la justicia otrora designados, que dan cuenta,
en suma, de que en el inmueble de que se trata se observan dos
clases de edificaciones: una zona productiva destinada a la
actividad comercial -venta de medicamentos- con anotación en
torno a que “[t]odas las obras que en ese local funcionan son con

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máximo [de] 12 años de antigüedad. Se puede afirmar que lo que
allí se presenta fue construido entre diciembre de 1985 y
posterioridad” (fls. 22 y 23, cdno. 2), y otro sector “a continuación
del local comercial, totalmente enmontado, en cuyo interior se
encuentran dos construcciones semidestruidas” (fl. 201, cdno. 5).

Corresponde, entonces, reconocer la existencia de

tales mejoras, pues, en adición a que en este proceso los
sucesores demandados las reclamaron, en el expediente obran
medios probatorios con los cuales se acredita que ellas fueron
realizadas con recursos de la prometiente compradora luego de
efectuada la entrega que le hizo la demandante; sin embargo, es
preciso disponer, como se anticipó, que la cuantificación de tales
obras se lleve a cabo en los términos del artículo 307 del C. de P.
C. a través del trámite especial que deberán promover los
interesados dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha
de la notificación del auto que emita el Juzgado del conocimiento
para obedecer lo resuelto por el superior, mediante escrito que
contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía.

6. Finalmente, sobre “las expensas necesarias

invertidas en la conservación de la cosa”, debe señalarse que no
es posible realizar dable declaración en ese sentido, dado que
pese a que en la sentencia que resolvió el recurso extraordinario
de casación se ordenó determinar y cuantificar, de ser preciso,
ese rubro, lo cierto es que la parte interesada no formuló petición
en tal sentido, tanto más cuanto que no existen en el proceso
elementos demostrativos que pongan de presente su real

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causación, ni tampoco la cantidad a la que pudieran ascender
tales gastos.

7. Corolario de lo analizado es que la sentencia

apelada habrá de revocarse para, en su defecto, tras negarse las
excepciones propuestas por los demandados, se acogerá la
primera pretensión subsidiaria, empero, en el entendido que de la
misma hizo la Sala en virtud de la interpretación que se realizó del
referido libelo, particularmente, de la señalada petición y de su
soporte fáctico. Por lo anterior, se declarará que el contrato de
promesa de compraventa base de la acción se resolvió por el
retracto que en cuanto a él ejercitó la actora y, por consiguiente,
se dispondrán las obligaciones que, como prestaciones mutuas,
son de cargo de cada una de las partes, acorde con las
consideraciones en precedencia efectuadas al respecto.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando en
sede de segunda instancia, REVOCA la sentencia de 14 de
diciembre de 1999, proferida por el Juzgado Primero Civil del
Circuito de Neiva, en el presente proceso ordinario promovido por
la señora AIDEÉ DURÁN DE BELTRÁN contra los señores
MARTHA CECILIA CABRERA DE CASTILLO, ROCÍO y ÁLVARO
CABRERA CUELLAR, sucesores de la señora BÁRBARA
CUELLAR DE CABRERA, y, en lugar del mismo, RESUELVE:

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 Primero: DENEGAR la pretensión principal de la
demanda.

Segundo: DENEGAR la pretensión subsidiaria relativa a

la nulidad del contrato de promesa de compraventa celebrado entre las
partes de este proceso.

Tercero: DECLARAR no probadas las excepciones

formuladas por la parte demandada.

Cuarto: DECLARAR, conforme el genuino sentido de

la pretensión primera subsidiaria, que el contrato de promesa de
compraventa celebrado el 14 de diciembre de 1985 por la citada
demandante, como prometiente vendedora, y la ya fallecida señora
BÁRBARA CUELLAR DE CABRERA, como prometiente compradora,
se resolvió por el retracto que de él hizo la actora.

Quinto: DISPONER, como consecuencia de lo

anterior, que la demandante, en el término de diez (10) días, contados
a partir de la ejecutoria del presente fallo, cumpla las siguientes
prestaciones:

a) Devolver a la parte demandada la suma de

CUATROCIENTOS MIL PESOS ($400.000.oo) MDA. CTE., que
recibió como parte del precio del inmueble prometido en venta,
corregida monetariamente desde el 14 de diciembre de 1985 y hasta
cuando verifique su pago.

b) Reintegrar a la parte demandada la suma que

recibió a título de arras, duplicada, esto es la cantidad total de
DOSCIENTOS MIL PESOS ($200.000.oo) MDA. CTE., corregida

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monetariamente desde el 8 de enero de 1986 y hasta cuando verifique
su pago.

Sexto: ORDENAR, como consecuencia de lo resuelto

en el punto segundo precedente, que, en el término de diez (10) días,
contados a partir de la ejecutoria del presente fallo, el secuestre que
ostenta la tenencia del inmueble ubicado en la calle 20 No 8-71 y en la
carrera 9 No. 19-70/74 de Campoalegre, Huila, identificado además por
los linderos y características señaladas en la demanda, lo entregue a la
parte actora de este proceso en el estado en que se encuentra. Para
dar cumplimiento a lo anteriormente ordenado, se decreta el
levantamiento de la mencionada medida cautelar.

Séptimo: ORDENAR, como consecuencia de lo resuelto

en el punto segundo precedente, que la parte demandada, en el
término de diez (10) días, contados a partir de la ejecutoria del
presente fallo, pague a la demandante la suma nominal de CIENTO
CATORCE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL
OCHENTA Y CUATRO PESOS ($114.276.084.oo) MDA. CTE., por
concepto de los frutos que percibió de dicho inmueble.

Octavo: CONDENAR a la demandante AIDEÉ DURÁN

DE BELTRÁN a pagarle a los sucesores de la señora BÁRBARA
CUELLAR DE CABRERA, por concepto de mejoras, el valor que se
demuestre a través del trámite referido en la parte considerativa.

Noveno: CONDENAR en costas de la primera instancia

a la parte demandada. Sin costas en este grado.

Notifíquese y, en oportunidad, devuélvase el expediente al

Tribunal de origen.

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 WILLIAM NAMÉN VARGAS

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

Con ausencia justificada

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

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