CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN CIVIL

Magistrado Ponente
WILLIAM NAMN VARGAS



Bogot, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009).
(Discutida y aprobada en Sala de dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008)


Referencia: Exp. 05001-3103-002-2002-00435-01

Se decide el recurso de casacin interpuesto por la
parte demandante frente a la sentencia de 11 de mayo de 2007,
proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Medelln dentro del proceso ordinario instaurado por Naranjo
Pizano y Ca. S.C.S. contra Asesores J.A. Ltda.


ANTECEDENTES

1. Ante el Juzgado Civil del Circuito de Medelln, la
demandante solicit la rescisin por lesin enorme del contrato de
permuta de bienes inmuebles y complementarios contenido en la
escritura pblica 4501 otorgada en la Notara Primera de Medelln
el 23 de septiembre de 1999, 15aclarada con la nmero 6057 de
Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casacin Civil

WNV. Exp. No. 05001-3103-002-2002-00435-01

2
21 de diciembre de 1999, si la sociedad demandada optar entre
restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio tasado
por peritos, aumentado en la dcima parte o consentir en la
rescisin y, en caso, de rescisin, ordenar las mutuas
restituciones, condenando a la demandada a resarcir a la
demandante los perjuicios por los frutos civiles que los bienes
recibidos () le han producido o habran producido () de haberlos
tenido y administrado con el cuidado y la diligencia propios del uso
comercial de los mismos, a ser tasados con base en prueba
pericial y; se condene en costas.

2. La causa petendi, en sntesis, se sustent as:

a) Ambas partes son sociedades debidamente
matriculadas en el registro mercantil y estn vigentes.

b) El 23 de septiembre de 1999 se celebr un
contrato de permuta, obligndose la demandada a transferir a la
demandante, un derecho en comn y proindiviso del 33.33%
equivalente a 100.000 metros cuadrados, sobre un inmueble de
30 hectreas ubicado en el municipio de Envigado, identificado
como LTE B y, en contraprestacin, sta a transferirle el stano
parqueadero del Centro Comercial Acuario situado en la ciudad
de Medelln, compuesto por 75 puestos de estacionamiento, con
rea aproximada de 2.093,05 metros cuadrados, el segundo piso
del citado centro comercial, comprensivo de un mezzanine de 682
metros cuadrados y los locales 201 y 202, ubicados en la calle 51
Nmero 68-60, con un rea total de 3.292,66 metros cuadrados y
el establecimiento de comercio denominado Bolera Acuario,
operante en los mencionados locales, de propiedad de la
Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casacin Civil

WNV. Exp. No. 05001-3103-002-2002-00435-01

3
sociedad Ramrez y Ca. Limitada, sobre el que las partes no
fijaron un valor diferente del sealado para el conjunto de
inmuebles anotado.

c) Las permutas se inscribieron en los respectivos
folios de matrcula inmobiliaria.

d) En el numeral cuarto del referido contrato, las
partes expresaron [q]ue para efectos fiscales se estima cada uno
de los inmuebles en la suma de mil setecientos setenta y cuatro
millones cuatrocientos veintisietemil (sic) pesos moneda legal
colombiana ($1.774.427.000) y posteriormente en la escritura
aclaratoria, dijeron: TERCERO:= Que para efectos gastos (sic)
de notara, se tomo (sic) el valor catastral mayor del inmueble
ubicado en Medelln, el cual fue de MIL SETECIENTOS
SETENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS
VEINTISIETEMIL (SIC) PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA
($1.774.427.000), para el pago de los mismos, pero que el valor
real de la transaccin, fue el que se menciona.= CUARTO: Las
partes por el presente instrumento, aclaran que la transaccin real
fue por la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS
($200.000.000).

e) La demandante cumpli sus obligaciones y la
demandada con la tradicin inscrita del dominio del inmueble
permutado, pero para su entrega material, seal linderos
distintos a los reales pareciendo apto para urbanizar o parcelar,
cuando por los consignados en la escritura pblica es tan
escarpado, careciendo de toda utilidad prctica por la topografa
Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casacin Civil

WNV. Exp. No. 05001-3103-002-2002-00435-01

4
del terreno e impidiendo su recorrido ntegro y la revisin visual
inicial se hizo de buena fe por la ltima.

f) La demandante reclam a la demandada
aceptando su ofrecimiento de otro bien de mayor valor y
caractersticas comerciales superiores, propuesta incumplida por
sta, quien ya lo haba enajenado.

g) El valor comercial del inmueble traditado por la
demandada, no equivala a su avalo catastral ni resultaba
superior a cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000,00), en
contraste con el valor comercial de los bienes transferidos por la
demandante, que excedan el duplo de dicho parmetro
equivalente al 333.5% de aqul.

h) Los bienes del negocio jurdico no han sido
enajenados ni gravados.

3. Notificado el auto admisorio de la demanda, la
demandada la contest, oponindose a las pretensiones e
invocando pagos en efectivo por cuenta de la demandante en
cuanta cercana a los ciento noventa y dos millones seiscientos
veintisis mil novecientos treinta y un pesos ($192.626.831,00),
sin plantear en ese etapa procesal excepcin de mrito alguna,
pero en los alegatos de conclusin manifest formular las
denominadas [c]aducidad de la accin, haber dado un trmite
diferente al indicado en la ley y buena fe"(fl. 160, cdno.
principal).

Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casacin Civil

WNV. Exp. No. 05001-3103-002-2002-00435-01

5
4. Con sentencia de 5 de octubre de 2006 el a quo
desestim las excepciones de mrito interpuestas por la
demandada, declar la lesin enorme, estableci como cuanta a
restituir por la demandada a la demandante de no consentir la
rescisin, la suma de mil setecientos cuarenta y un millones
ochocientos cincuenta y cinco mil novecientos setenta y dos
pesos ($1.741.855.972,00), neg el aumento de la dcima parte
del precio justo, dispuso la forma de realizar las restituciones
mutuas de adquirir firmeza la rescisin del contrato de permuta,
neg la condena en perjuicios y en frutos civiles, y conden en
costas a la demandada.

5. El Tribunal al decidir la apelacin interpuesta por
ambas partes, en sentencia de 11 de mayo de 2007 confirm
parcialmente el fallo, modific el numeral tercero fijando la cuanta
a restituir para evitar la rescisin en $1.895.978.672,00, revoc la
orden de restituir el establecimiento de comercio-bolera y conden
en costas a la demandada.


LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. Previa resea de los antecedentes procesales,
demanda, trmite y rplica, sentencia de primera instancia y
recursos de apelacin, refiri al decreto oficioso en segunda
instancia de una prueba pericial oportunamente rendida y en
firme, pasando a delimitar la ocurrencia o no de la lesin enorme
en el contrato celebrado por las partes, para cuyo estudio abord
el objeto del negocio jurdico, la procedencia de la accin al estar
involucrados en el contrato bienes muebles y, en caso afirmativo,
Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casacin Civil

WNV. Exp. No. 05001-3103-002-2002-00435-01

6
el acaecimiento de la prescripcin, la incidencia en el fallo de la
pericia oficiosa y la condena en frutos.

2. Prosigui con el fundamento jurdico de la accin
de rescisin por lesin enorme en el contrato de compraventa
conforme a los artculos 1946 a 1954 del Cdigo Civil y su
aplicabilidad al contrato de permuta ex artculo 1958 dem,
memor el artculo 1947 ibdem, indicando su concepto
estructural, el 1958 ejusdem, para exponer su pertinencia en la
permutacin de inmuebles e improcedencia respecto de muebles
al tenor del artculo 1949 del mismo ordenamiento y concluy la
posibilidad de ejercerla en el primer caso, ms no en el ltimo;
descendi al caso concreto, encontrando que el objeto inicial del
negocio fue, de conformidad con la escritura pblica No. 4501 de
23 de septiembre de 1999, la enajenacin por la demandada del
33.33% proindiviso de un inmueble determinado en la clusula
primera del contrato, y por la demandante, la de los bienes
inmuebles y el establecimiento de comercio con sus muebles y
enseres de propiedad de un tercero, los cuales se transferiran
posteriormente otorgando la escritura respectiva, puntualizando,
para la produccin de efectos de la enajenacin de
establecimientos de comercio, la exigencia de escritura pblica o
documento privado reconocido ante funcionario competente
(artculo 526 del Cdigo de Comercio), el cual, no encontr en el
convenido por las partes, adems del embargo ordenado por el
Juzgado 13 Laboral del Circuito de Medelln, de donde, toda
negociacin deviene absolutamente nula y, por esto, resultaba
forzoso separarse de la conclusin del a quo en cuanto el
establecimiento entr efectivamente en el negocio, mxime
cuando las declaraciones rendidas por los representantes legales
Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casacin Civil

WNV. Exp. No. 05001-3103-002-2002-00435-01

7
de las partes, as lo confirman y llevan a concluir que, tan slo los
inmuebles y enseres del establecimiento hicieron parte de la
negociacin y fueron efectiva y legalmente transferidos (artculos
1857 y 1871 del Cdigo Civil).

En sntesis, consider, debidamente determinados en
la escritura pblica, los bienes objeto del contrato, excluyendo el
establecimiento de comercio.

3. Hall procedente la accin rescisoria por lesin
enorme ejercida por la demandante en la enajenacin de los
inmuebles (artculo 1958 del Cdigo Civil), desestim la alegacin
tarda de la demandada en torno a su improcedencia por
comprender bienes muebles y, tambin la prescripcin, por cuanto
el trmino de cuatro aos consagrado en el artculo 1954 del
Cdigo Civil, se cuenta desde la fecha de la escritura pblica
contentiva del contrato de permuta al comprender bienes
inmuebles, en tanto segn el artculo 1857 ejusdem, slo se
perfecciona con la escritura pblica respectiva; tuvo por existente
la lesin enorme, basado en la peritacin practicada en la
segunda instancia, al ascender, el valor comercial o el justo
precio de los bienes transferidos por la demandante a
$3.000.173.227,00 y los de la demandada a $804.177.233,00
equivalente a un 37.70%, aproximado de aqullos e inferior a la
mitad de su justo precio, confirmando en tal sentido la sentencia
del a quo, pero seal, nuevamente con base en las probanzas
de la segunda instancia que, la cuanta a restituir por la
demandada para evitar la rescisin contractual sera de
$1.895.978.672,00.

Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casacin Civil

WNV. Exp. No. 05001-3103-002-2002-00435-01

8
4. Relativamente a los frutos, record que se deben
desde la fecha de la demanda y la restitucin de la cosa
atendiendo sus circunstancias propias, comprendiendo los
producidos, destacando la absoluta conexin de la entrega por la
demandante de los enseres e inmuebles al desarrollo de la
actividad adelantada en el establecimiento de comercio -bolera-,
la cual, debe tenerse en cuenta para la decisin de los
reclamados, subrayando, para tal efecto, la necesidad de
considerar las condiciones especficas de la negociacin inicial y
la imposibilidad de desligarlos del alcance del negocio, no
pudindose aspirar al pago de frutos al margen de ste, la
actividad desarrollada ni los pasivos asumidos, por cuanto, los
bienes no se permutaron de manera independiente.

En tal sentido, con el dictamen pericial, encontr que
la bolera al momento de la entrega estaba en quiebra tcnica y las
perspectivas ulteriores de su propietaria eran y venan siendo
negativas (fls. 207 y 208, cdno. 1), presentndose un escollo para
determinar la produccin de ganancias en la actividad, la
factibilidad de prdidas futuras an ejercida la actividad por la
demandante, y por esto, no resultaba procedente la condena al
pago de frutos, reiterando la carga probatoria de la ltima a
propsito de la demostracin de que los bienes estaban en
condiciones de producir frutos o que los produjeron, sin actuar en
el expediente prueba en tal sentido, pues muy al contrario, las
evidencias acreditan que en manos de ambas partes, los bienes
afectos a la actividad bolera-, producan prdidas, reprochando
la pretensin sobre el pago de frutos con relacin a una actividad
que al momento de la entrega de los bienes arrojaba prdidas,
Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casacin Civil

WNV. Exp. No. 05001-3103-002-2002-00435-01

9
pues equivale a pretender un provecho injustificado en pugna con
la equidad.

Finaliz aseverando que la obligacin consagrada en
el artculo 307 del Cdigo de Procedimiento Civil se determina a
partir de la existencia de frutos, careciendo de sentido decretar
pruebas si est confirmado que, dadas las condiciones de los
bienes entregados, no se produjeron.


LA DEMANDA DE CASACIN

Al amparo de la causal primera del artculo 368 del
Cdigo de Procedimiento Civil, un nico cargo se formula a la
sentencia, el cual pasa a resolverse.

CARGO NICO

1. Acusa parcialmente la sentencia, por violacin
indirecta de los artculos 669, 717, 718, 961, 1527, 1545, 1602,
1603, 1605, 1606, 1746, 1902, 1904, 1910, 1930, 1932, 1948,
1955, 1958, 1983, 1984, 1987, 2003 y 2026, del Cdigo Civil, 824,
825, 864, 940, 942, y 950 del Cdigo de Comercio, siendo
medios de violacin los artculos 279, 305 y 307 del Cdigo de
Procedimiento Civil, a consecuencia de yerros fcticos en la
apreciacin de las pruebas.

2. El ad quem, en su sentir, otorg a las pruebas un
sentido diverso al que les corresponde, limitndose a considerar
la imposibilidad de condenar al pago de frutos por las prdidas de
Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casacin Civil

WNV. Exp. No. 05001-3103-002-2002-00435-01

10
la bolera cuando se reclamaban los producidos por los inmuebles
permutados; equivoc los hechos y las pretensiones, dio un
alcance distinto a las pruebas e interpret los acontecimientos de
espaldas a la realidad procesal, dando una lectura torpe e
incompleta a la prueba base de la decisin al omitir apartes
importantes, trasladndola a hechos ajenos, tergiversndola,
viendo en ellas lo que no existe e incurriendo en error de hecho
por conducir a conclusiones totalmente distintas de las plasmadas
en el fallo.

3. Sintetiza los hechos cuya prueba errneamente
encontr el Tribunal, reprochndolos, as:

a) En torno a la ntima vinculacin de los bienes
inmuebles, muebles y enseres que impide desligarlos para
reclamar frutos por algunos de ellos, seala ausencia de prueba
alguna para soportar tal afirmacin, no lo hacen los interrogatorios
de parte de la demandante y demandada, ni las periciales sealan
el supuesto nexo entre los inmuebles y la bolera, tampoco que los
primeros fueran unidades ligadas al negocio en cuestin o que la
permuta de los unos estuviera condicionada a la de la otra; la
nica atadura entre los inmuebles y la bolera consista en su
presencia fsica en los locales 201 y 202, la cual no se extiende a
los parqueaderos ni al mezzanine.

De la lectura de las escrituras de permuta y aclaratoria
[No. 4501 de 23 de septiembre de 1999 de la Notara Primera de
Medelln (fls. 7 a 11, cdno. principal) y No. 6057 de 21 de
diciembre de 1999 de la misma notara (fls. 19 a 22, cdno.
Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casacin Civil

WNV. Exp. No. 05001-3103-002-2002-00435-01

11
principal) respectivamente,] se desprende que la bolera no era
fundamental en el contrato de permuta, sino por el contrario, era
algo secundario; agrega que, en la escritura pblica contentiva
del marco jurdico del negocio de permuta, se expres: Incluye
esta permuta el ESTABLECIMIENTO PBLICO DE COMERCIO
DENOMINADO BOLERA ACUARIO, de propiedad de la sociedad
RAMREZ Y CA LTDA-BOLERA ACUARIO, que funciona en los
locales 201 y 202 antes descritos. La transferencia de la sociedad
se otorgar, mediante el documento de compraventa respectivo e
incluye los muebles y enseres y toda la dotacin que a la fecha
integran dicho negocio; lo que indica, en primer lugar, que dicho
negocio era propiedad de un tercero carente de vnculo con el
demandante, segn lo prueban los certificados de existencia y
representacin legal de las sociedades en cuestin (fls. 14, 17 y
18, cdno. principal), por lo que no exista compromiso legal de los
dueos de la bolera para transferir el establecimiento, razn en la
que se apoy el ad quem para revocar la orden de devolverlo, ya
que nunca se transfiri; tambin, demuestra el funcionamiento del
establecimiento en los locales 201 y 202, no en el mezzanine ni
en el stano; en dicha escritura y en la aclaratoria, no se
condicion la enajenacin del establecimiento con la de los
inmuebles, simplemente se entregaron una serie de bienes
muebles e inmuebles, para recibir un terreno, sealando que la
permuta de una sociedad comercial puede estar sometida a los
vaivenes de las prdidas y ganancias, ms no la de unos
inmuebles, as en ellos funcione un establecimiento de comercio.

b) Censura por contradictoria, la inteligencia del ad
quem, segn la cual, la pretensin de reconocimiento de frutos
rie con la equidad, por cuanto la bolera se entreg a la
Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casacin Civil

WNV. Exp. No. 05001-3103-002-2002-00435-01

12
demandada en quiebra tcnica y ser restituida saneada,
aceptando la situacin patrimonial del establecimiento y
reprochando la ausencia de soporte probatorio para concluir la
generacin de utilidades, extendindose la precaria situacin
financiera del negocio a los inmuebles cuyos frutos reclama

c) Estima, igualmente contradictorio, el reclamo de
no acreditar la aptitud de los bienes para producir frutos, porque
ninguno de los juzgadores, acat el artculo 307 del Cdigo de
Procedimiento Civil, pues, a pesar del decreto de mltiples
periciales (autos de 14 de octubre de 2004 y 6 de abril de 2005
primera instancia- y; auto de 12 de diciembre de 2006), no se
dispuso la estimacin de frutos cuando adems de los bienes
integrantes de la bolera se entregaron unos inmuebles que
necesariamente producen rendimientos, segn demuestra el
dictamen que justipreci el inters para recurrir en casacin,
careciendo de prueba en todo sentido el condicionamiento de los
frutos civiles a las circunstancias propias del negocio jurdico, en
tanto, la permuta recay sobre unos inmuebles y unos enseres,
mas no como unidad de explotacin econmica, siendo injusto no
reconocerlos, mxime considerando el valor de los inmuebles al
momento del contrato y el paso del tiempo, resultando
inequitativa, sin prueba alguna, la conclusin de la conexidad
indisociable de los inmuebles a la bolera, omitiendo la ausencia
de oposicin de la demandada al pago de frutos civiles.

e) Tacha de errada la apreciacin del ad quem de
la prueba, por sujetar la obligacin consagrada en el artculo 307
del Cdigo de Procedimiento Civil a la existencia de frutos, y por
Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casacin Civil

WNV. Exp. No. 05001-3103-002-2002-00435-01

13
ello, careca de sentido decretar pruebas para la condena porque
los bienes no los producan, pues las periciales jams sealaron
que los inmuebles estuviesen en imposibilidad de generar frutos o
fuesen unidades vinculadas al negocio de la bolera, y aun
suponiendo tal ligamen, resultaran ajenos al mismo el mezzanine
y los 75 parqueaderos, tampoco se condicion el negocio jurdico
a la suerte financiera de la bolera, ni se acredit que la permuta
del establecimiento estuviese condicionada a los inmuebles,
siendo la manera de determinar el rendimiento econmico de los
inmuebles el canon de arrendamiento que se supone deba pagar
la bolera por funcionar en ellos, tal y como lo hizo el perito que
justipreci el inters para recurrir, denunciando el otorgamiento de
un alcance diferente a las pruebas al referir a las caractersticas y
circunstancias propias de la permuta, sin probanza alguna,
decidindose nicamente en lo relativo a la bolera, sin tener en
cuenta el reclamo de frutos respecto de los inmuebles, cuyo
reconocimiento se basa en el artculo 1948 del Cdigo Civil y no
en las aludidas circunstancias.

5. El ad quem modific a su capricho el artculo
307 del Cdigo de Procedimiento Civil, agregndole, sin
consagrarlo, con pruebas inexistentes un contenido extrao al
exigir para su aplicacin la existencia de frutos, para concluir, con
jurisprudencia de esta Corporacin, que no es necesario que los
frutos se encuentren determinados en el proceso a efectos de
emitir una condena en tal sentido, pues el juez cuenta con las
herramientas del precepto de cara a la obtencin de la prueba de
los frutos.

Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casacin Civil

WNV. Exp. No. 05001-3103-002-2002-00435-01

14
6. Finaliza el cargo, iterando, en virtud del yerro, la
inaplicacin del artculo 1948 del Cdigo Civil por el Tribunal, por
considerar acreditado lo no demostrado, esto es, concluir que los
inmuebles no podan generar frutos civiles y pasar por alto el
mandato del artculo 307 del Cdigo de Procedimiento Civil.


CONSIDERACIONES

1. El ad quem, puntualiz con absoluta claridad, la
indisociable conexidad de la entrega de los inmuebles y los
enseres irrestrictamente ligada al desarrollo de la actividad
adelantada por la bolerarazn por la cual el supuesto pago de
frutos debe ser mirado desde dicha perspectiva, sin desligarse
del negocio en general, pidiendo que los frutos sean los
correspondientes exclusivamente a los inmuebles, en tanto, no
se permutaron los inmuebles en los que funcionaba la bolera de
manera independiente a la actividad de la misma y, establecida,
con el dictamen pericial, la quiebra tcnica de la bolera, sus
posibilidades negativas futuras, no es posible hacer condenas al
pago de frutos, no habindose demostrado, porque no aparece
probanza respecto de su produccin o condicin de producirlos,
estando por el contrario, demostrado que los bienes entregados y
afectados a la actividad desarrollada por la demandante y
posteriormente por la demandada, estaban produciendo
prdidassi no aparece que el bien entregado con motivo del
contrato objeto de la rescisin los produca, carece de sentido
decretar pruebas para la condena en concreto, pues la obligacin
impuesta en el artculo 307 del Cdigo de Procedimiento Civil se
determina a partir de la existencia de frutos.
Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casacin Civil

WNV. Exp. No. 05001-3103-002-2002-00435-01

15

En consecuencia, el Tribunal, apoy su decisin en el
dictamen pericial conclusivo de las prdidas y proyecciones
negativas de la actividad a la cual estaban indisociablemente
vinculados los bienes, encontrndolas acreditadas, mas no la
existencia de los frutos pretendidos, no siendo, por ello, menester
el decreto oficioso de pruebas ex artculo 307 del estatuto
procesal civil para precisar la cuanta y condenar en concreto.

Por su parte, el casacionista, al enunciar la acusacin,
denuncia error de hecho en la apreciacin de determinadas
pruebas cita las normas respectivas como violacin medio (fls. 29
y 30, cdno. de casacin) y aceptando los dictmenes periciales
sobre la situacin y perspectivas de la bolera, en su desarrollo,
insiste en el yerro fctico del fallador por dar a los elementos
probatorios compendiados, un alcance diferente, equivocando los
hechos y las pretensiones, otorgando a la permuta un alcance
legal que no tuvo y modificar a su capricho en forma grave el
artculo 307 dem, pues [p]or ningn lado ese texto predica que
para su aplicacin deben existir frutos, por no ser cierto que para
poder condenar en frutos sea necesario que stos se encuentren
determinados en el proceso.

Como se aprecia, en suma, los ataques de la sociedad
impugnante contienen acusaciones simultneas por error de hecho
y por error de derecho, censurando la interpretacin indebida de las
pruebas en un mbito estrictamente fctico y la modificacin a
antojo o capricho del artculo 307 del Cdigo de Procedimiento
Civil en un campo jurdico; tambin, reprocha el entendimiento del
Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casacin Civil

WNV. Exp. No. 05001-3103-002-2002-00435-01

16
sentenciador de segunda instancia sobre los hechos y
pretensiones de la demanda y, a propsito del alcance legal de
la permuta, aspectos que exceden sin duda el alcance de la va
escogida.

A dicho propsito, memrase, la diferencia entre el
yerro fctico y el yerro iuris, por cuanto, el primero, circunscrito
est a la contemplacin objetiva o fsica de la prueba y el ltimo
se ocupa de su observacin jurdica, extremos que deben venir
debidamente delineados, dadas las caractersticas y distinciones
entre uno y otro (CCXIX, 266 y sentencia 065 de 13 de julio de
1995, entre otras), sin admitirse en casacin la mezcla de uno con
otro.

Por dems, tratndose de error de hecho, no basta la
simple disparidad o divergencia, es menester denunciar y
demostrar el yerro del tribunal, ostensible, indudable, evidente e
incidente en la decisin adoptada, lo cual, exige refutacin
fundada, argumentos tan concluyentes que la sola exposicin del
recurrente haga rodar por el piso la labor probatoria del Tribunal
(Sent. de 23 de febrero de 2000, exp. 5371) y no se colma con
una mera alegacin de la equivocacin del fallador, ni con crticas,
an razonadas, acerca del laboro del juzgador, tampoco con
inferencias o deducciones a propsito, ni contraponiendo la
interpretacin que de las pruebas hace el censor con la que hizo
el Tribunal, exigindose cotejar lo expuesto en el fallo con lo
representado por la prueba, a fin de que de esa confrontacin
brote el desacierto del sentenciador, de manera clara y evidente
(Sent. de 29 de febrero de 2000, exp. 6184).

Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casacin Civil

WNV. Exp. No. 05001-3103-002-2002-00435-01

17
En el presente caso, la censura, segn refulge a simple
vista del cargo formulado, se limita a criticar la actividad del tribunal,
exponiendo su particular apreciacin respecto de las pruebas, lo
cual, es insuficiente en casacin, en tanto, la labor del impugnador,
cuando se trata del yerro fctico debe orientarse a la demostracin
de la pretericin o equivocada apreciacin material de los
elementos de conviccin y su incidencia en el fallo.

2. Ahora bien, el deber de decretar y practicar
pruebas de oficio (arts. 37, num. 4, 179 y 180 C. de P.C.),
cuando la utilidad y necesidad de la prueba, surgiera de la misma
ley, por sta exigirla imperativamente, o de las circunstancias
propias del proceso respectivo, como cuando indubitablemente
conduce al hallazgo de la verdad real y a determinar la decisin
final (Sentencia de casacin de 5 de mayo de 2000, expediente
5165), se impone en los casos en que es obligatorio ordenarlas y
practicarlas, como por ejemplo la gentica en los procesos de
filiacin o impugnacin; la inspeccin judicial en los de declaracin
de pertenencia; el dictamen pericial en los divisorios; las
indispensables para condenar en concreto por frutos, intereses,
mejoras o perjuicios, etc. De anlogo modo para impedir el
proferimiento de fallos inhibitorios y para evitar nulidades,
eventos, en los cuales, es ineludible el decreto de pruebas de
oficio, so pena de que una omisin de tal envergadura afecte la
sentencia (cas. civ. sentencia de 15 de julio de 2008, [SC-069-
2008], exp. 1100131030422003-00689-01).

Especficamente, el legislador establece el expresado
deber tratndose de la condena al pago de frutos, intereses,
mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, por cantidad y valor
Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casacin Civil

WNV. Exp. No. 05001-3103-002-2002-00435-01

18
determinados a cuyo propsito [c]uando el juez considere que no
existe prueba suficiente para la condena en concreto, decretar de
oficio, por una vez, las pruebas que estime necesarias para tal fin
(artculo 307 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificado por el
Decreto 2282 de 1989, art. 1, num. 137) y su omisin,
considerada la naturaleza instrumental de la norma, orientadora
de la actividad procesal del juez (cas. civ. sentencia de 25 de
febrero de 2005, exp. 7232), puede tipificar un error de derecho
(Cas. Civ. 12 de septiembre de 1994, expediente 4293) (Sent.
Cas. Civ. de 13 de abril de 2005, Exp. No. 1998-0056-02,
reiterada en Sent. Cas. Civ. de 29 de noviembre de 2005, Exp.
No. 01592-01) (cas.civ. sentencia de 12 de diciembre de 2006,
[SC-174-2006], Expediente No. 11001-31-03-035-1998-00853-01)
denunciable a travs de la va del recurso extraordinario de
casacin apoyado en la causal primera, por la transgresin de
normas de disciplina probatoria que conducen fatalmente a la
violacin de preceptos sustanciales, obviamente en el entendido
de que se renan los dems requisitos de procedibilidad, y la
pretericin de tales medios de conviccin tenga trascendencia
para modificar la decisin adoptada (cas.civ. sentencia de 15 de
julio de 2008, [SC-069-2008], exp.1100131030422003-00689-01)
y, en determinadas hiptesis, de desconocer el derecho a la
prueba integrante del debido proceso, constituye nulidad
procesal, en los trminos del numeral 6 del artculo 140 del C. de
P.C. (cas. civ. sentencia de 28 de junio de 2005, [SC-136-2005],
exp. 7901), que puede alegarse inmediatamente despus de
ocurrida en la actuacin siguiente (art. 143, inc. 5 C.P.C.); pero
en el evento en que tampoco haya existido esta oportunidad, por
haberse proferido ya sentencia de segunda instancia, dicha
irregularidad puede alegarse en casacin (cas. civ. de 22 de
Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casacin Civil

WNV. Exp. No. 05001-3103-002-2002-00435-01

19
mayo de 1998, exp. 5053, reiterada en la sentencia de 28 de junio
de 2005), ms no un yerro fctico.

En torno al error de hecho, () la doctrina
jurisprudencial de la Corte ha perfilado los parmetros bsicos y
necesarios tendientes a comprobar su ocurrencia (sentencias de
12 de septiembre de 1994, G.J. t. CCXXXI, pag. 481; 4 de marzo
de 1998, G.J. t. CCLII, pg. 383; 11 de noviembre de 1999, G.J. t.
CCLXI, pag. 981; 14 de julio de 2000, exp. 5351, no publicada an
oficialmente; 16 de agosto de 2000, exp. 5370, no publicada an
oficialmente; 7 de noviembre de 2000, exp. 5606, no publicada
an oficialmente y 30 de enero de 2001, exp. 5507, no publicada
an oficialmente), concluyendo en todos los eventos que () lo
que le corresponde hacer a la Corte, en pos de verificar el
cumplimiento de la regla probatoria que viene de mencionarse, no
es tanto determinar si hubo una correcta apreciacin de los
elementos de conviccin que lo condujeron a hallar insuficiente la
demostracin del monto de los perjuicios desprendidos del
incumplimiento contractual, sino fundamentalmente examinar la
conducta que en ese supuesto asumi el sentenciador, dado que
cuando ello se presenta a l no le est permitido escoger, sin
ms, el fcil camino de desestimar las pretensiones con la
consiguiente absolucin del demandado, sin agotar previamente
el deber insoslayable de decretar pruebas de oficio, aun cuando
ello pueda significar - y no es para preocuparse - que su tarea
seguramente se tornar mucho ms ardua, exigente y compleja;
incluso, ha de acotarse que, por mandato legal, su desatencin lo
har incurrir en falta sancionable conforme al rgimen
disciplinario.En tal evento, o sea el de proveer sobre la condena
al pago de perjuicios por una suma determinada, es claro que no
Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casacin Civil

WNV. Exp. No. 05001-3103-002-2002-00435-01

20
puede quedar al arbitrio del funcionario el decreto de pruebas de
oficio, toda vez que siempre, en aquellos casos en que no
aparezca u obre irregularmente la prueba de la cuantificacin del
dao por cuya reparacin propugna el demandante, resultar
menester disponer todas y cada una de las medidas encaminadas
a concretar la condena, pues de no hacerlo violara
flagrantemente el artculo 307 ibdem, con las consecuencias
jurdicas que tal infraccin implica, una de las cuales es la
configuracin de un yerro jurdico de carcter probatorio, a cuya
enmienda se halla precisamente instituido el recurso de casacin.
[Sentencia 067 de veintisis (26) de julio de 2004, exp. 7273].

Por lo anterior, tal y como se dijo en la oportunidad
citada, () si lo anterior constituye doctrina que hoy debe ser
reiterada con firmeza por la Corte, ha de anotarse que (dem) el
cargo tampoco prosperara por cuanto el ataque fue realizado por
la va indirecta, pero acudiendo a un yerro inadecuado para su
prosperidad, es decir, el ataque se enderez por error de hecho
en la apreciacin de unas probanzas, mientras que debi haberse
estructurado, por lo menos en relacin con el decreto oficioso de
pruebas, por yerro de derecho.

3. En gratia discussione, si se pudieran superar las
anteriores falencias, el Tribunal, desestim la pretensin de frutos
por la destinacin de los bienes y enseres al desarrollo del
negocio de la bolera, su quiebra tcnica establecida con el
dictamen pericial y la ausencia de prueba sobre su produccin o
posibilidad de producirlos.

Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casacin Civil

WNV. Exp. No. 05001-3103-002-2002-00435-01

21
En tales condiciones, el cargo no prospera.


DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casacin Civil, administrando justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia
proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Medelln, el 11 de mayo de 2007, en el proceso ordinario
promovido por Naranjo Pizano y Ca. S.C.S. contra Asesores J.A.
Ltda.

Condnese en costas al recurrente. Tsense.

Cpiese, notifquese, publquese y devulvase al
Tribunal de origen.




WILLIAM NAMN VARGAS




JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR



Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casacin Civil

WNV. Exp. No. 05001-3103-002-2002-00435-01

22

RUTH MARINA DAZ RUEDA




PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA




ARTURO SOLARTE RODRGUEZ




CSAR JULIO VALENCIA COPETE




EDGARDO VILLAMIL PORTILLA