La tensión entre universalidad y particularidad de los derechos

humanos. Aproximación desde el problema de la legitimación del

derecho

Pedro A. Jurado C.1

El cumplimiento efectivo de los Derechos Humanos contenidos en las

declaraciones históricas constituye todavía hoy una de las pretensiones políticas más
importantes en el mundo occidental. Luego de la barbarie y de la humillación
sufrida por millones de seres humanos en el siglo pasado, ciertos atributos morales
y sus garantías alcanzaron un estatus jurídico especial en constituciones de los
Estados como derechos fundamentales con un peso y contenido especial, y en
instrumentos legales internacionales –a pesar de su naturaleza precaria en cuento a
la falta de coerción-. Sin embargo, esta historia no ha estado exenta de problemas y
discusiones.

No existe consenso sobre lo que son o lo que su contenido representa. No está

claro su estatus. Existe una discusión sobre si son derechos en sentido estrictamente
jurídico o catálogos de principios morales. Está aún menos claro, la forma en que
pueden aplicarse universalmente. Tampoco está claro cómo es que deben ser
promovidos. Su nombre ha estado involucrado en las tensiones políticas
internacionales de las últimas dos décadas legitimando intervenciones militares. Su
uso, en este sentido, es controversial. Por otro lado, en términos prácticos,
asumiendo que pudieran llegar a verse como un proyecto de la humanidad -
producto de un consenso- existen serios inconvenientes para que su implementación

1Jefe del programa de ciencia política; Docente e investigador de tiempo completo de la Facultad de
Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad de Medellín. Miembro del grupo de investigación en
Conflicto y Paz.
se presuponga sin problemas. El modelo de Estados soberanos, que aún sobrevive y
es principio fundamental del sistema legal internacional, resulta ser un obstáculo
tanto en la teoría como en la práctica.

Este texto tiene el objetivo de abordar estas problemáticas. Ante la amplitud

de los temas y controversias, se asume que los Derechos Humanos poseen una
contradicción interna que permite una perspectiva un tratamiento amplio de esos
aspectos. Dicha contradicción se corresponde con la siguiente idea: los derechos
humanos son definidos a partir de una tensión entre la universalidad de sus
presupuestos y la particularidad de su realización. Por su forma y enunciación, se
considera que los derechos humanos incluyen a toda la humanidad; pero, por la
forma en que se han materializado en la historia, parecen estar más vinculados a
procesos concretos y locales de existencia.

El punto de partida es, pues, que tanto los problemas teóricos como los
prácticos, relacionados con los derechos humanos, pueden analizarse a partir de esa
contradicción. Además, con apoyo, en algunas teorías políticas contemporáneas será
posible poner en evidencia que dicha contradicción expresa un problema de
legitimidad política en el que se conjugan principalmente aspectos jurídicos y morales.
Por lo tanto, el análisis que a continuación se expone presupone el clásico problema
filosófico sobre universales y particulares al que Hegel diera un tratamiento
dialectico y al que Marx reclamara su resolución práctica, y reaprende esa discusión
en la problemática que enfrenta la relación entre derecho y moral.

2.1 La confrontación cultural y los Derechos Humanos:

Universalistas vs Relativistas
Según objeciones ampliamente difundidas en las últimas décadas, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) de 1948 contenía una
carga viciosa y excluyente de formas de vida no occidentales. Ante esto, otro texto,
producto de la Conferencia Mundial de Viena de 1993, se presentó como reparador
para beneficio de la pretendida universalización de los Derechos Humanos
representados por la DUDH (Rubio Carracedo, 2002). En esta dirección, los
esfuerzos teóricos y políticos occidentales de las últimas décadas se han ocupado de
tratar lo identificado como los problemas de la universalidad que limitan su amplia
aceptación. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena (Convocada por la
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en 1993) estuvo
respaldada por cuatro reuniones de carácter regional que provocaron, cada una, una
declaración sobre derechos humanos siguiendo la propia visión cultural de quienes
participaron (Rubio Carracedo, 2002). Las declaraciones de Túnez, San José,
Bangkok y El Cairo representaban la cruzada occidental por tratar el relativismo y
“[…] las diferencias culturales dentro de la óptica universalista de los derechos
humanos” (Rubio Carracedo, 2002, p.14). Pero, e incluyendo tal esfuerzo, lo
desarrollado en la segunda mitad del siglo XX no ha pasado por más que por
algunas consideraciones, siendo lo más significativo una progresiva ampliación de
la lista de derechos.
En ese sentido, esos esfuerzos resaltaban el problema de la universalidad
alrededor de las características y contextos diferentes que hacen problemático y
representaban un obstáculo para las intenciones de universalización del proyecto de
los Derechos Humanos entendidos como un proyecto de occidente. Las
aproximaciones sobre el problema han pasado, de un modo u otro, por la misma
generalización de los principios de humanización de la DUDH que traen aparejados,
y sin diferenciación, las políticas y los mecanismos de protección del sistema legal
internacional de tales derechos. En la visión de algunos teóricos liberales y
defensores de las ideas de un gobierno global, difícilmente resulta negociable una
reconsideración de las políticas y de los mecanismos de protección de los Derechos
Humanos que, en algunos casos, traen consigo intereses perjudiciales (i.e. algunas
acciones de intervención humanitaria). Gracias a esto, y sobre todo desde la década
del 90, en la última época de desarrollo de los Derechos Humanos, las medidas de
protección ejecutadas por la comunidad internacional han provocado una seria
deslegitimación de los Derechos Humanos, necesitándose cada vez más una actitud
crítica y reformista de muchos de los presupuestos alrededor de estos (Cohen 2012,
171 - 178).
Actualmente, el debate en torno a los Derechos Humanos tiene un amplio
número de intervenciones y ha sido desarrollado de forma consistente tanto en
defensa del universalismo como del particularismo. De esta discusión resulta –al
menos- claro que lo que está en juego es si los derechos humanos deben ser un
proyecto universal de la humanidad o no. La universalidad de los Derechos
Humanos, que, en términos estrictos, corresponde hoy a los alcances de la
Declaración de 1948, se presenta como parte de un proceso integrador de esferas
técnicas, culturales y económicas cada vez más co-dependientes en el mundo
contemporáneo. Por esta razón, la universalidad es un aspecto problemático en la
medida que cobra sentido como exigencia axiológica en el mundo contemporáneo
(Rubio Carracedo, 2002) bajo la lógica de un proceso de integración estructural que
está en relación con aspectos económicos, políticos y culturales. Después de varios
años, es justamente este proceso de integración lo que ha favorecido aproximaciones
desde diferentes perspectivas a los problemas de los derechos humanos que, a pesar
de su multiplicidad, pueden caracterizarse de la siguiente manera:

- Minimalismo: Las posturas minimalistas suelen defender que los

derechos humanos deben ser un número limitado de derechos definidos a partir
de los atributos básicos de la humanidad. Estos derechos humanos mínimos son
los que deben ser garantizados sin excusas. Los demás que puedan resultar
necesarios, pero que no son para la protección básica del individuo están
condicionados al establecimiento y al desarrollo de unas condiciones
democrático-liberales en cada uno de los países. Por esto, en estas posturas lo
más importante es la selección de aquellos atributos humanos que permiten la
existencia de derechos esenciales. El filósofo John Rawls es el más representativo
de esta corriente; pero también se encuentran vinculados importantes filósofos y
teóricos de la política como Charles Beitz y José Rubio Carracedo. En términos
 político estos minimalistas consideran que una lista corta de derechos humanos
puede hacer más plausible su realización universal, pues, la idea central es que
no se incluyan aspectos que no son relativos a lo esencial de la existencia humana
que todos comparten.

- Maximalismo: En oposición a los minimalistas, esta postura reclama

que deben ser considerados como derechos humanos todas las garantías
relacionadas con la existencia social de los individuos. Los derechos humanos
deben ser todos aquellos que expresen toda la pluralidad social, cultural y
política de los seres humanos y no aquellos que reducen la naturaleza humana a
una lista mínima de atributos. El filósofo y sociólogo Jürgen Habermas es el
representante más destacado de esta postura. Él mismo indica que las posturas
minimalistas confunden sin justificación alguna los aspectos relacionados con el
contenido y declaración de los derechos humanos con aquellos problemas que se
plantean desde su aplicación práctica. En cuanto a este punto, Habermas dice
que hay reconocer todos los derechos humanos sin importar si todos ellos
pueden ser cumplidos; esto último es un problema práctico que no tiene por qué
afectar la consagración en si misma de los derechos humanos.

Luego de considerar ambas posturas es posible ver que: (i) tanto la posición
minimalista como la maximalista son recurren a una fundamentación política de los
derechos humanos; (ii) reafirman en mayor o menor medida el catálogo de Derechos
Humanos consignados en los instrumentos legales internacionales; (iii) representan
la defensa del contenido y la forma universal contra las tesis que relativizan los
Derechos Humanos y; (iv) el punto en el que discrepan resulta ser en última medida
el de si los Derechos Humanos pueden ser aplicados universalmente o no. En este
sentido, las concepciones minimalistas y maximalistas se mantienen relacionadas
entre sí y como tales no representan un proyecto universal diferente al que se conoce
como modernidad occidental.
 En oposición al universalismo del proyecto político, social y cultural de
occidente que está a la base de las concepciones minimalistas y maximalistas de los
derechos humanos, aparece en escena bajo el sello indistinto de comunitarismo una
descripción de los derechos humanos basada razones ético-políticas inspiradas
tradiciones y contextos locales. Los autores asociados a las propuestas del
comunitarismo, comparten la crítica de una fundamentación abstracta de los
derechos por estar desarraigada de un ethos concreto. Los comunitaritas promueven
una “alternativa a la universalidad abstracta del racionalismo ilustrado moderno”
(Pérez Luño, 2002, 30). El mantenimiento del vínculo de los derechos a contextos
locales sería lo único que podría sostener un desarrollo efectividad práctica pues
esta concepción supone que las tradiciones y los valores con que las personas se
identifican representa una garantía de cumplimiento 2 . Estas objeciones hacen
contrapeso al acercamiento cultural y político de Occidente en otras partes del
mundo.
En ocasiones, esa crítica al proyecto universalistas de los derechos humanos
es nutrido por una crítica política que defiende un relativismo cultural radical que
va más allá de la perspectiva comunitarista. A diferencia de los comunitaristas que
defienden que los derechos humanos solo pueden ser garantizados dentro de un
contexto local de tradiciones, los relativistas culturales atacan directamente los
fundamentos de los derechos humanos. Esta postura considera que en consideración
a la existencia de diferentes culturas no puede haber un proyecto general -humano-
de los derechos humanos. Según estos:
No existen, por tanto, hegemonías en el plano de la cultura, ni
el de las formas políticas. De ello se infiere la improcedencia de querer
juzgar las instituciones culturales y políticas desde un único parámetro
o modelo ideal, porque tal modelo no existe. La idea de un modelo

2En este sentido se interpretan la serie de declaraciones de tipo regional que tuvieron lugar en los
años 90 previos a la Conferencia de Viena y algunos de los textos culturales como La Shaira Islámica
o la adopción de los valores asiáticos. Cf. Menke & Pollmann, 2010, 77-105.
 ideal/universal de cultura o de política capaz de servir de canon para
todas las sociedades, y en consecuencia exportable a todas ellas, es una
falacia; se trata de una hipóstasis destinada a enmascarar la
imposibilidad coactiva y/o ideológica de un modelo histórico
concreto, por tanto, de una forma de particularismo político cultural:
el modelo centro europeo occidental en su versión forjada en la
modernidad. (Pérez Luño, 2002, p. 31).
Por último, puede identificarse otro tipo de critica a la concepción
universalista, moderna y cultural de los derechos humanos que se encuentran en la
DUDH. Este proyecto aduce argumentos jurídicos y políticos. En estos argumentos,
presentados de una forma más desarticulada por muchos teóricos desde distintos
enfoques, se defiende la imposibilidad de desarrollar un esquema universal de los
Derechos Humanos dada la estructura jurídico-política de este período histórico. En
un marco de relaciones internacionales y de organización sujeta a la existencia del
Estado moderno resultaría imposible pensar que los Derechos Humanos encuentren
desarrollo práctico. El reconocimiento absoluto de la capacidad de los Estados para
autodeterminarse (aún vigente como principio rector del sistema legal
internacional) y un ordenamiento jurídico constitucional fundamentado en la
soberanía, constituirían los principales obstáculos. Para ellos, por ejemplo, ante la
aparición de una incompatibilidad para garantizar un derecho entre el orden
internacional o local, no podría resolverse sino por los medios del marco jurídico-
político vinculado a la idea del Estado-nación. El argumento que se destaca pasa por
la siguiente consideración:
Incluso entre los Estados pertenecientes a la cultura occidental,
aquellos que obedecen al modelo político del Estado de derecho, se dan
divergencias notables. Así, mientras en algunos de ellos, solo reconocen las
libertades de signo individual, o sea, los derechos personales civiles y
políticos, en otros, los que obedecen al modelo del Estado social de derecho,
 amplían el catálogo de las libertades para incluir en él también los derechos
económicos, sociales y culturales. (Pérez Luño, 2002, 34).

Esta última posición es la que había perdido algo de peso gracias a la difusión
de los Derechos Humanos como un discurso público moralizante de alcance global
de las actuaciones estatales (Beitz, 2009) que, en los últimos años de la década de
1990, sirvió como estándar de evaluación del poder soberano de los Estados (por
ejemplo, el discurso de los Estados fallidos). Sin embargo, ha vuelto a ser reavivada
con las nuevas oleadas de justificaciones nacionalistas alrededor del mundo en la
última década. En cualquier caso, dentro de esta crítica también se destaca que la
disputa entre universalismo y particularismo es algo más que un debate de
aplicación de normas o consideración política. Las oposiciones relativistas o
particularistas defienden la idea de que distintas identidades colectivas no sean
reprimidas. Una defensa válida de estos presupuestos deja claro que los Derechos
Humanos deben ser el producto de diálogo cultural que no debe simplemente
atenerse a la verificación de si la propuesta occidental de los Derechos Humanos ha
tenido o no éxito. Lo que está realmente en juego en esta controversia intelectual y
política son las distintas concepciones sobre lo que se le atribuye al hombre y al
desarrollo social, jurídico y político que lo vincula en estas épocas.
En síntesis, el concepto sobre lo que son los Derechos Humanos y lo que a
ellos corresponde no es claro3. La Declaración de El Cairo, por ejemplo, representativa
por considerarse dentro de la naturaleza de una declaración en el derecho
internacional, pero que reivindica visiones particularistas contrapuestas a los
principios de universalidad de otras declaraciones evidencia la ambigüedad
respecto a la concepción normativa de los Derechos Humanos 4 . Desde estas
declaraciones y reivindicaciones se replantea la cuestión sobre si es posible o cómo
pueden presentarse fundamentaciones de tipo religioso de las normas que

3Cf. Menke & Pollmann, 2010, p. 74-105.

4El articulo 8 expresa que cada hombre “[…] gozará de capacidad legal como una obligación jurídica
y también moral” de cada derecho humano.
consagran los Derechos Humanos; ¿cómo es que ha de poder estructurarse un
discurso legítimo que garantice integración y respeto de las distintas cosmovisiones
dentro del marco de los Derechos Humanos? ¿Cómo puede esto asegurarse dentro
del contexto de sociedades pos-tradicionales al lado de aquellas? Entre otras.
Hoy, como en otras épocas, puede resultar fácil ver a los Derechos Humanos
como una doctrina impositiva de la tradición occidental. Sus defensores parecen
dedicar sus esfuerzos a hacer concordar deliberadamente las posiciones culturales
diferenciadas. La mayoría de esas iniciativas, además de las ya conocidas de tipo
político lideradas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, se han
concentrado en encontrar la vía para una universalización cultural de los Derechos
Humanos en un mundo en el que paradójicamente tales esfuerzos hacen que la
DUDH continúe en estado de promesa no cumplida para seres humanos que son
acosados por la miseria y por la violencia (Pérez Luño, 2002).
Los Derechos Humanos son un asunto pendiente de consenso a pesar de
contar con el respaldo de una estructura internacional que, de cualquier modo, se
encuentra en estado prematuro y cuenta con limitaciones. Su legitimidad, de modo
contrario, en esa estructura política internacional, se pone en entredicho dada la
funcionalidad con la que se instrumentalizan allí esos derechos. Los escasos
mecanismos a disposición para su protección e implementación son puestos como
instrumentos para la actividad hegemónica de algunas naciones y el sentido
genuino de esos derechos se desvanece con ello. La existencia de los Derechos
Humanos en una sociedad mundial dependería de la fuerza de ejecución que una
estructura política con legitimidad pudiera lograr. Pero siendo esto todavía una
ilusión, resulta necesario explorar otro tipo de consideraciones en cuanto a su
naturaleza e implementación que mantenga una perspectiva crítica de las prácticas
actuales alrededor de los Derechos Humanos y que no renuncie a su contenido
racional e idea de universalización. Un análisis de este tipo sobre los Derechos
Humanos parece necesario, además, en atención a su conexión histórica con las ideas
de democracia y las modernas teorías del Estado y del derecho.
 Los argumentos que se exponen a continuación, pretenden –como ha sido
mencionado anteriormente- mostrar las contradicciones, discusiones o
ambigüedades de los derechos humanos pueden tratadas a partir de un análisis
filosófico relacionado con la legitimidad del derecho moderno. Entendiéndose este
dentro de una teoría de la sociedad y con características especiales, como el único
mecanismo capaz de mediar entre aquellas situaciones y de arrojar luces para su
comprensión. Sujeto a lo que aquí es denominado como una perspectiva del derecho
de los Derechos Humanos, el análisis que se desarrolla en adelante abre paso a una
perspectiva crítica que va más allá de las posiciones en favor o en contra de los
Derechos Humanos que, a simple vista, los debates contemporáneos dejarían como
opción.
No obstante, la conexión de los Derechos Humanos con la democracia y el
Estado de derecho parecen oscurecerse cuando los unos o los otros se vinculan a una
justificación ética o moral de tipo particularista usada por las fundamentaciones del
relativismo cultural para hacer oposición a la universalidad de los Derechos
Humanos. Este problema requiere a su vez ser tratado en orden de no perder de
vista la legitimidad y la racionalidad de esas instituciones. Sin embargo, el objetivo
no debe ser ciego a esas objeciones y algunas de las razones que las hacen coherentes.
El tratamiento del problema sobre la universalidad y la particularidad de los
Derechos Humanos debe partir del presupuesto de que aquella pretendida
realización global está lejos de lograrse. En aquellos lugares donde el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas apenas ejecuta sus medidas militares,
entrecruzadas con un interés distinto al de la protección de la dignidad de las
personas, no puede siquiera hablarse de Derechos Humanos. Sin mencionar, de otro
lado, que resulte sorprendente el hecho de que la universalidad no haya sido
siquiera materializada en Occidente mismo. Estas consideraciones constituyen
presupuestos fundamentales de este trabajo.
Este capítulo, en particular, se ocupa en gran parte de mostrar aquello último
recurriendo a la génesis histórica de las luchas y de las reivindicaciones por el
reconocimiento de garantías básicas que contextualizan una y otra vez la
contradicción entre la formulación abstracta y la materialización de los Derechos
Humanos en la historia de Occidente, así como también incorpora un análisis teórico
que explora los fundamentos de esa tensión.
El horror y la miseria de los condenados a ser para siempre indignos y no
tener derechos en los países ajenos o la lucha por el reconocimiento jurídico de los
derechos de los homosexuales, son suficientes desafíos y razones para considerar la
aspiración universal y la, aún hoy, malograda concreción de los Derechos Humanos,
en los lugares donde su idea no se discute y su vinculación está al menos
teóricamente establecida y fortalecida por la idea de la democracia. Esto ya ha sido
planteado en algunas de las investigaciones teóricas sobre los Derechos Humanos y
su contenido:
La batalla por implementar los Derechos Humanos continúa en la
actualidad tanto en nuestros propios países, como, por ejemplo, en Irán o en
China, en partes de África, en Rusia o en Kosovo. Cada vez que un solicitante
de asilo es deportado en un aeropuerto a puertas cerradas, cada vez que un
barco que lleva refugiados que escapan de la pobreza se vuelca en el cruce
entre Libia y la isla italiana de Lampedusa, o cada vez que se dispara una bala
en la cerca que divide la frontera con México, los ciudadanos de las naciones
occidentales desarrolladas enfrentamos una cuestión inquietante. La primera
Declaración de los Derechos Humanos estableció un estándar que inspira a
los refugiados, a todos los que han sido forzados a vivir en la miseria, a los
que han sido excluidos y humillados; es un estándar que afirma que esos
sufrimientos no son un destino natural. Con la traducción del primer derecho
humano en derecho positivo surgió el deber legal de cumplir con
requerimientos morales rigurosos. (Habermas, 2010b).

Es necesario insistir en lo problemático que resultan los presupuestos de los

Derechos Humanos, la democracia y el Estado de derecho, cuando se les intenta
conectar con una justificación o fundamentación de tipo ético-moral particularista
asociada a los defensores del relativismo cultural contra un proyecto universal de
los Derechos Humanos. Este trabajo asume como cierto que la universalidad debe
ser un atributo, la universalidad debe estar “en” los Derechos Humanos5; de otro
modo, serían derechos de grupos, de etnias o de comunidades restrictivamente y no
Derechos Humanos vinculados a una historia que cada vez conecta los puntos más
alejados (Pérez Luño, 2002). No obstante, claramente, el análisis de los Derechos
Humanos debe estar lejos de ser un asunto de imposición cultural o de
articulación desde formulaciones jurídico-políticas aisladas o puramente
normativistas. Si este trabajo logra hacer eso posible en cierta medida, debe
comenzar con una exploración sobre las razones de legitimidad de esa categoría
universal de los Derechos Humanos que promete realización; una universalidad
que, conforme a los idearios democráticos y revolucionarios franceses, se ha
mantenido intacta, como también irrealizada, a pesar de todo esfuerzo.
La hipótesis a poner a prueba es que puede emprenderse una aproximación
adecuada a la tensión entre la universalidad y el proceso de materialización de los
Derechos Humanos, si esa universalidad es descubierta desde su proceso histórico
como característica del derecho. Si es, en primer lugar, conectada con una
reconstrucción institucional del derecho moderno y, en segundo lugar, si se
demuestra su conexión original con una práctica de autodeterminación particular
que, durante las reivindicaciones liberales de los derechos en la modernidad, fue
formulada de forma abstracta. En este sentido, este trabajo intenta traducir dicha
tensión en juego, teniendo en cuenta, de un lado, la formulación en términos

5Enrique Antonio Pérez Luño presenta una propuesta que soporta la orientación de este trabajo, su
idea de universalidad se plantea como atributo ontológico de los Derechos Humanos diferenciándolo
de una aspiración de realización universal, también existente en los Derechos Humanos: “Los debates
actuales sobre la universalidad no pueden ser considerados estériles y ociosos. Gracias a ellos puede percibirse
mejor su sentido y el plano orbital de su relevancia para el concepto de los derechos humanos. Quienes con
razón advierten el peligro de hipostasiar la universalidad para convertirla en una mera justificación de intereses
políticos, o en una pantalla encubridora de discriminaciones o desigualdades fácticas, han contribuido en forma
muy positiva a clarificar el discurso actual sobre la universalidad. La universalidad no puede ser un dogma o
un mero principio apriorístico ideal y vacío, de contornos tan etéreos que terminen por no significar nada.”
(Pérez Luño, 2002, 44)
abstractos propios del derecho, que proporcionan la idea de universalidad como
atributo de los Derechos Humanos, y de otro, el contexto de praxis relacionado con
el contenido que constituye su fuente y determinan las condiciones para la
materialización de los derechos.

2.2 El punto de partida: las dos características de los Derechos

Humanos como consideraciones básicas de este trabajo
La DUDH representa la base del cuerpo jurídico internacional de los
Derechos Humanos desarrollado durante la segunda mitad del siglo XX. Gracias al
desarrollo durante este tiempo, el sistema legal internacional de los Derechos
Humanos, que incluye la DUDH aunque esta no posea carácter vinculante, es
presentado con un carácter formalista propio de los sistemas legales modernos. De
otro lado, los Derechos Humanos tienen una vinculación específica a presupuestos
históricos que llenan y dan sentido a su contenido. La DUDH contiene una réplica
inmediata contra la barbarie y los fenómenos totalitarios de la primera mitad del
siglo XX. Estas dos características representan lo específico de un Derecho Humano
y definen el ámbito comprensivo de este trabajo.
En este sentido, los Derechos Humanos no son únicamente, sin que esto
implique menos, el producto del contexto de deshumanización y catástrofe vivido
durante la primera mitad del siglo pasado. Los derechos contemplados en las
declaraciones internacionales poseen, de manera similar a los derechos
fundamentales, estableciéndose desde ahora la relación entre ellos, además, una
historia institucional de largo camino gracias a su vinculación con la existencia y
desarrollo del sistema legal moderno burgués. Por un camino reconstructivo que
asocia a los Derechos Humanos con la historia del desarrollo de los sistemas legales
modernos y que permiten su vinculación con las reivindicaciones sociales de la
modernidad, las paradojas asociadas a su existencia contemporánea pueden ser
desarrolladas de una manera particular. Forma a la que apenas recientemente la
teoría política ha prestado atención (Besson, 2010; Buchanan, 2013; Nickel, 2007).
 Según el artículo 1 de la DUDH. “Todos los seres humanos nacen libres e iguales
en dignidad y derechos […]”. Esta declaración representa la fe por una condición
igualitaria formulada un siglo y medio antes en la Revolución Francesa. Actualizada
a los medios y contextos contemporáneos, la DUDH se establece con el lenguaje
propio de un documento legal y con las características de abstracción y generalidad
propias del derecho moderno6. El punto de partida de la DUDH es la formulación
de una igualdad en abstracto7.
Por otra parte, el artículo 2 hace especificidad de esa abstracción jurídica.
Aquella universalidad del artículo 1, descargada en un conocido principio de iguales
libertades, que no es otra cosa sino el principio de derecho mismo que cruza toda la
inspiración filosófico política y jurídica de la modernidad y el reconocimiento de la
dignidad humana, ganan sentido por la justificación que el artículo 2 establece:
“Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. El sentido de
la DUDH está justificado por este artículo en la medida en que ella conecta con el
contexto de realidad que representaban las diferencias de facto reprimidas por la

6 Me refiero a la condición moderna del derecho despojado de su respaldo metafísico y

desenganchado de la imagen de sociedades sacras o tradicionales que lo diferencian de su condición
actual (Weber). Al derecho moderno que ha desarrollado su propio código en el proceso de
racionalización (Luhmann) y que, además, necesita ser reconocido para cumplir plenamente con sus
funciones de integración (Habermas, 2010).
7 Esta característica formal, propia del derecho, apunta siempre más allá de lo que ella meramente

constituye como atributo del desarrollo moderno del derecho. Como es argumentado a lo largo de
este trabajo, el contenido del derecho siempre apunta más allá de sí mismo dada la particularidad
fragilidad en la que se encuentra ese derecho liberado de ataduras religiosas o iusnaturalistas. El
derecho, dadas sus particulares características de instrumentalidad e incondicionalidad (Habermas,
1998) mantiene su conexión tanto con la política como con la moral. Con esta última comparte las
vías por las que ese derecho puede garantizarse reconocimiento y, por esto, en una relación cercana
con ella, remite –sin subordinarse o perder su autonomía-, también a ella. Bajo esta característica
especial me referiré en el desarrollo de este capítulo con el fin de articular el concepto de los Derechos
Humanos con el de derecho moderno. Sin embargo, la articulación de ellos será todavía preliminar.
En el capítulo siguiente, habiendo establecido la clara relación genética entre derechos humanos y
derecho moderno, ellos serán reabsorbidos en una teoría discursiva del derecho que plantea la
resolución teórica de las contradicciones que se han dado en sus enunciados.
barbarie de la guerra y la promesa de que esa dignidad de cada persona debería ser
respetada.
Ambos artículos, en la medida que expresan claramente lo que un Derecho
Humano representa según su naturaleza de derecho y su reivindicación humana,
destacan en igual medida la paradoja contemporánea de los Derechos Humanos.
La paradoja de los Derechos Humanos es aquella idea por la cual se expresa que su
pretensión de universalidad no ha sido realizada, ni respetada, ni aceptada. Su
contenido sigue siendo objeto de disputa y su legitimidad es puesta en entredicho
por diferentes razones políticas, culturales, sociales e ideológicas; y que, en el mejor
de los casos del contexto occidental, todavía es discutida su naturaleza. Los teóricos
de los Derechos Humanos aún hoy se disputan su naturaleza. Esta se presenta en la
discusión básica sobre como deben ser comprendidos; si como derechos morales o
derechos legales, o una combinación de ambos. Estos temas están en la base de una
de las más abiertas discusiones contemporáneas.
De otro lado, incluso los dos primeros artículos de la declaración base de los
Derechos Humanos demuestran una profunda tensión entre sus expectativas
universalmente realizadoras (Artículo 1) y la posibilidad de sobreponerse a las
diferencias particulares en conflicto de la cual ha emanado (Artículo 2). Los debates
entre universalistas y particularistas o maximalismos y minimalismos han
desarrollado plenamente esa tensión inmanente a los Derechos Humanos y sus
declaraciones, ya sea en cuanto al alcance entre los primeros y en cuanto a extensión
de su contenido entre los segundos. En resumen, los Derechos Humanos no gozan
de un estatus de no problematización. En la práctica, aparecen contrapuestos a la
realidad cuando se entremezclan con discursos político-ideológicos del gobierno
global y apenas resulta clara cuál es la fuente legitimadora de su existencia. Ni en la
teoría ni en la práctica, los Derechos Humanos contemplados en las declaraciones
cuentan con un grado de efectividad o reconocimiento absoluto.
Este capítulo tiene el objetivo de hacer una profundización en ese doble
carácter de los Derechos Humanos que aquí se asume como base de la tensión.
Ambos argumentos son rastreados correspondiendo a esa anterior doble
caracterización. Ahora bien, no es posible perder de vista que la DUDH reivindica
una imagen de dignidad humana. Esta idea es presentada como principio absoluto
que la ley no debe fundamentar y que, a pesar de la posibilidad de parecer ser vaga,
vacía de contenido o sin determinación filosófica, es posible incorporar. La
fundamentación de este principio legal remite a un sustrato extra-sistemático. Su
contenido se apoya en razones de tipo moral que toma la forma de un supuesto que
solo puede reconstruirse a partir del sentido histórico de una declaración formalista,
a partir de indagar en sus presupuestos de universalidad las caracterizaciones
particulares de forma conjunta.
Descubrir el sentido moral de una declaración es reivindicar el contenido de
los Derechos Humanos. Sin embargo, esto solo puede ser históricamente dado y
sobre la base de una reconstrucción de las condiciones que han llevado a esos
presupuestos morales recogidos de la realidad a ser tratados como normativos y, en
últimas, tenidos como derecho formal, aunque sea apenas una pretensión, para
poder ser tratados en la vida práctica según los atributos que ese sistema racional de
acción les otorga8.
En adelante, este análisis apunta a descubrir que la tensión presente en los
Derechos Humanos pasa por una rivalidad original que se da en ese entrelazamiento
del derecho y la moral en un presupuesto moderno como los derechos del hombre
(establecidos como derecho moderno). Estos nacen como pretensiones de validez
moral en una situación histórica particular para llegar a ser considerados como
derechos, esto es, como normas de un sistema legal. De esta forma el problema toma
un rumbo estrictamente jurídico-político que concentra las tensiones de todo el

8El entrelazamiento de dos sistemas de acción como el derecho y la moral, para un análisis los
derechos humanos, involucra otro número de problemas teóricos que serán abordados más adelante.
La clarificación de este problema típico de filosofía del derecho representa importantes conclusiones
para el tema de este trabajo y en particular para el debate entre universalismos y particularismos. 11
De nuevo, parto del punto según el cual los derechos humanos pueden ser considerados en sus
atributos como universales gracias a su incorporación a un código jurídico que tiene pretensiones de
desarrollo de la modernidad hasta la época contemporánea y articula de un modo
particular la paradoja despertada desde la formulación abstracta y generalizada11, y
las formas en que sus enunciados pueden materializarse, hacerse efectivos o
particularizarse.
La aproximación a la contradicción entre la universalidad y la particularidad
de los Derechos Humanos, en este primer capítulo, apunta en lo que sigue a: (i) una
reconstrucción histórica de las características de los Derechos Humanos que hacen
explícito su carácter contradictorio, propio del desarrollo histórico moderno.
Siguiendo algunos de los textos y referencias a la producción intelectual temprana
de Habermas12. La reconstrucción apunta a defender la idea de que los derechos
atribuidos a los hombres, según ese criterio universalizador, están vinculados de
forma original a reivindicaciones y reclamos de grupos particulares en la historia.
Atendiendo a sus calidades morales, ciertos grupos particulares pudieron demandar
el reconocimiento de un estatus moral que condiciona el desarrollo de los Derechos
Humanos y; (ii) siguiendo esta cualificación histórica, se presenta el acto
revolucionario francés de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano como
momento de una fundamentación legal y abstracta de los Derechos Humanos. Esto
se presenta con el fin de evidenciar el complejo papel del derecho al recoger esas
reivindicaciones históricas y preparar el camino para una justificación de esta tarea
dentro de una teoría discursiva del derecho. Lo importante será evidenciar como la
Revolución pudo concretar la universalidad de los aspectos morales y, al mismo
tiempo, expresar una contradicción -recogida por la filosofía política (Rousseau y
Kant)- sobre presupuestos como la autonomía privada y pública, la soberanía
popular y los derechos del hombre. A pesar de las contradicciones en su
autocomprensión (Habermas, 2000) la dialéctica de la Revolución muestra en los
presupuestos puestos en juego, el camino para una reinterpretación del concepto de
Derechos Humanos que, en términos de un paradigma discursivo del derecho y la
democracia que provee de argumentos.
 2.3 Constituyendo la generalidad. La génesis histórica de la
particularidad de los Derechos Humanos. Las Revoluciones burguesas: el
caso típico de la moral emigrando al derecho
El desarrollo histórico define a los Derechos Humanos como un proceso
ambivalente de lucha y de reconocimiento de derechos en lugares concretos. Un
proceso caracterizado por ser consecuencia de reclamos por parte de grupos de
personas con especiales condiciones morales particulares. Esos Derechos Humanos
comenzaron su establecimiento en consideración al restricto foco de reconocimiento
de Derechos fundamentales 9 . Su historia ha sido dividida en tres periodos: (i) la
prehistoria de los Derechos Humanos; (ii) la historia propiamente y; (iii) el periodo
de los documentos internacionales10. Es posible encontrar orígenes del contenido de
los Derechos Humanos actuales en documentos como el Deuteronomio11, en el VI y
VII Concilio de Toledo (638) (653)12, la Carta Magna del Rey Juan Sin Tierra (1215)13, las
Disposiciones de Oxford (1258) 14 y la Pragmática de los reyes Católicos declarando la
Libertad de Residencia (1480)15, entre otros. Sin embargo, en su historia, los Derechos
fundamentales se consolidan y se consiguen de forma paulatina al proceso de
formación de los Estados modernos. Las referencias más significativas de este

9
En este punto, parece necesario hacer explicita la relación entre derechos humanos y derechos fundamentales
que este trabajo asume. La consideración necesaria es que ambos poseen una misma fuente de existencia con
una diferenciación de tipo histórico y estructural en el presente. La fuente común se encuentra en la
reivindicación de una justica social (Habermas, 2010b; Beitz, 2009) que, como sentimiento y reclamo, se ha
hecho presente en todas las épocas de la humanidad. Los derechos humanos actualizan hoy los reclamos y las
injusticias en el campo de un escenario global, buscan reivindicar las libertades mínimas que, también, son
expresadas por los derechos fundamentales en los órdenes jurídicos y políticos locales modernos.
10
Sigo aquí el trabajo Derecho positivo de los derechos humanos (1987). Gregorio Peces-Barba y otros.
11
Que establece unas garantías particulares dadas por Yavé para el desarrollo de la existencia en algunos
campos. Así, reglas para el trato a pobres y esclavos, sobre la administración de justicia, referencias sobre
Equidad y moderación y aplicación de penas. (Peces-Barba, et al., 1987, p. 22)
12
Menciona la prohibición de condenar a alguien sin acusador legal, entre otros (Peces-Barba, 1987, p. 23 y
ss.).
13
Estableció garantías en favor de la nobleza que limitaban el poder del rey. Cf. Peces-Barba, 1987, p. 31 y ss.
14
Que estableció reglas y procedimientos relativos al ejercicio de la función de carácter público de Sheriff
(Administrador ejecutivo de un condado), las calidades particulares para ejercer el cargo y sobre el resarcimiento
de daños que alguien pudiere sufrir con el ejercicio de este. Cf. Peces-Barba, 1987, p. 34.
15
Permitió y ordenó ser respetado el desplazamiento de propietarios como estos lo decidieran de forma libre.
cf. Peces-Barba, 1987, p. 37 y ss.
periodo son: la Petición de Derechos (1628) 16 , las Normas fundamentales de Carolina
(1669-1670)17, el acta de Habeas Corpus (1679)18, la Bill of Rights (1688)19, la Carta de
Privilegios de Pennsylvania (1701)20, la Declaración del Buen Pueblo de Virginia (1776)21,
la Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776) y la entendida como el
momento determinante de la universalización: la Declaración de los Derechos del
hombre y el Ciudadano (Agosto 26 de 1789).
Estos textos representan la génesis material de los derechos consignados en
las normas positivas internacionales actuales y el sistema de derechos del que se
predica la universalidad. Estas declaraciones en la historia de los Derechos Humanos,
fueron precedidas y se originaron en la lucha por un reconocimiento. El derecho de
Habeas Corpus es producto del aprisionamiento arbitrario de un grupo de
disidentes políticos de Carlos II; la Bill of Rights representa la consolidación de la
Revolución Gloriosa apoyada por el Parlamento inglés; la Declaración de Virginia es
resultado del conflicto entre la metrópolis y Nueva Inglaterra provocada por el
interés económico en el té y el papel que, en algún punto, convergería en la
Declaración de Independencia de los Estados Unidos. Cada logro estuvo soportado por

16
Este texto escrito por los Lores y los Comunes, contiene la garantía de que no se establezcan tributos sin la
previa aprobación del Parlamento, además, la garantía de existencia de una Ley ordinaria para ser detenido y
juzgado; queda abolida la ley marcial y suprimida la obligación de alojar soldados. (Peces-Barba, 1987, p. 62).
17
Fueron encargadas por los Lores propietarios a Lord Ashley, conde de Shaftesbury y a John Locke.
Establecían los poderes de los propietarios y regulaban los derechos de los colonos.
18
El procedimiento establecía, básicamente, en conducir ante un Juez al prisionero para que aquel verificara la
legalidad de una acusación. “El documento no creó nuevos derechos, ni introdujo nuevos principios. Sin
embargo, aseguró que el Derecho existente se hiciera efectivo en todo tiempo –también durante el periodo de
vacaciones judiciales-. Además, los prisioneros debían ser presentados ante el juez sin dilaciones para
determinar la legalidad de su encarcelamiento, y se prohibía la reclusión en ultramar, que podría afectar la
eficacia de la norma” (Peces-Barba, 1987, p. 84).
19
“La Declaración de Derechos representa el triunfo de los principios por los que el partido whig había
combatido contra Carlos II y Jacobo II, cuyo fundamento era la supremacía del Parlamento sobre el derecho
divino de los reyes” (Peces-Barba, 1987, p. 92). Además, entre otros, en la declaración se encuentran la
eliminación del poder de modificar y suspender el efecto de las leyes; la eliminación de la facultad real de crear
impuestos (desde ahora corresponderían al Parlamento exclusivamente), se establece el derecho de petición,
entre otros.
20
Ratificó la existencia de dos órganos de representación y garantizó la libertad de conciencia, el principio de
contradicción procesal y otras garantías. Esta Carta tuvo origen en la declaración de William Penn como
propietario de unas tierras del Norte de Maryland que le dio el poder para la promulgación.
21
Originada en el descontento de las trece colonias americanas, estas, actuando como Estados se dan una
Constitución que reconoce los típicos derechos del iusnaturalismo moderno y que ratifica otras declaraciones
de derechos previamente formulados; e influenciaría, tres semanas después, la declaración de independencia.
un grupo de gente que, en favor de sus intereses, en las revoluciones fueron en
contra del Establishment y ganaron el reconocimiento de sus reclamos. Estos hechos
de la vida moderna hacen parte de un periodo de cambio y transformación del
modelo estamental y de las relaciones tradicionales de dominación, un periodo
caracterizado por el liderazgo determinante de una clase social que tuvo origen en
los comerciantes y artesanos de la época medieval. Fueron estos individuos de una
clase identificada en la historia como burgués quienes se convirtieron en los
precursores de esos derechos. Una caracterización particular de esta clase, asociada
a su interés particular en la protección de la propiedad, permite establecer unos
atributos morales históricamente condicionados por sus intereses económicos de
clase. Estos atributos morales, determinados por la propia biografía, constituyen la
causa de la lucha por la garantía y el reconocimiento de unos derechos en la época
de las revoluciones burguesas. Los Derechos Humanos en su origen se identifican
con los intereses de la burguesía en ascenso.
El complejo proceso histórico revela cómo el curso de estos reclamos y
reconocimientos llegan a la forma del derecho positivo en abstracto a su más alto
grado de perfeccionamiento. En la modernidad -y el hecho determinante de la
Revolución Francesa-, con la idea de la formalización de las relaciones en el
derecho abstracto y la determinación del imperio de la ley general, los principios de la
burguesía triunfante (libertad, igualdad y fraternidad) se garantizan en el Estado de
derecho Liberal. Con este se asegura un uso racional del derecho que estabiliza las
instituciones vinculadas con la vida social y las relaciones humanas. Los atributos
de generalidad, impersonalidad y abstracción de la ley fueron el principal logro para
el mantenimiento de los cambios históricos en una época de transición. Con la
configuración liberal de unas abstracciones determinadas ideológicamente como
universales, la clase burguesa impulsó el establecimiento de unos medios que
garantizaban su condición particular pero que a la vez configuraba un nuevo orden
político y jurídico que iba más allá de su condición. Un orden a la medida de una
consagración jurídica establecía las márgenes de la libertad y dejaba claro a quién le
pertenecía el poder. No era solamente al burgués, era al sujeto abstracto a quien, con
el respaldo de una estructura de protección limitada pero con capacidad de acción,
se le otorgaba el mantenimiento del nuevo orden.
La Declaración de los Derechos del hombre y el ciudadano (DDHC) representa los
atributos morales alcanzados por un grupo para un grupo. Pero en su abstracta
universalización los derechos reclamados, tomaron la forma de principios políticos
y legales para todos los seres humanos. Las garantías surgidas de los reclamos
concretos, elevadas a formulaciones normativas abstractas e identificadas como
derechos subjetivos, contaban, y cuentan, con el riesgo de quedar aisladas sin una
constante actualización en procesos de aplicación y materialización particular. La
universalización se desconecta de lo concreto que da respaldo a sus contenidos.
Porque la historia continúa y la abstracción de los enunciados jurídicos simplemente
no puede contener toda la realidad; el contenido mismo del derecho se relativiza y
el proceso, en últimas, produce la negación de una validez (legitimidad) universal
de esas abstracciones jurídicas que debe ser solventada por otros medios 22 . El
proceso revolucionario mismo resultó ambivalente en este sentido. La pérdida del
impulso de la historia al contentarse con el aseguramiento del marco para el ejercicio
de la libertad económica, que caracteriza al burgués en los orígenes de la
modernidad, produjo de un lado el desenmascaramiento de las declaraciones
proclamadas y lo contingente de las acciones basadas en su interés (Habermas,
1994).
La universalidad declarada, por un lado, y una concreta y originaria sustancia
que se ha perdido, por otro, desarrollan la tensión de unos Derechos Humanos con
una marcada fuente de reclamo moral concreta. Los problemas comienzan con el
inevitable desarraigo de una realidad que permanece inabarcable y con la pretensión
de unos derechos que, por su origen, permanentemente intentan realizar su objeto
jurídico en el mismo sujeto de sus enunciados. Esta es una tensión de la

22 Por los medios del poder o del dinero.

universalidad de los Derechos Humanos dados jurídicamente en abstracto, y
práctica en su falta de concreción en una realidad que resulta ajena de manera
inmediata a esa estabilización jurídica. Esta tensión no puede resolverse solamente
a través de los medios de una simple formulación jurídico-política, que sirve de
garantía en abstracto.
Los Derechos Humanos guardan una tensión originaria entre su formulación
universal y los medios a los que se pueden apelar para que se desarrollen de forma
concreta en cada uno de sus destinatarios. Los Derechos Humanos no son derechos
de propiedad o de un objeto distinto a la conducta y a la personalidad humana. En
ellos la práctica y el ejercicio, tanto de autodeterminación como de reivindicación,
contienen el sujeto y el objeto jurídico. Por esto, su desconexión resulta tan obvia, e
ideológica, por momentos.
Desde el momento de su universalización mediante su consagración en
derecho, se produce un rompimiento con la particularidad que representan los
procesos de reclamo y de disputa por su reconocimiento constitutivos de su fuerza
material. Por esto, a pesar de lograrse su consagración y garantía en la ley, la
atención debe continuar concentrándose en los casos particulares que necesitan
protección. Esto debe continuar siendo la fuente decisiva de su existencia. Los
Derechos Humanos en esa generalidad que los presenta universales y aislados de la
particularidad de la que provienen, quedan determinados en una tensión que solo
podría resolverse, entonces, por los medios de una particularidad que realice la
universalidad; en la búsqueda de un proceso de concreción contextual que de
aplicación a las abstracciones del derecho y mediante un proceso de materialización
en los casos particulares cuando se demande su protección.
Esto no es todavía satisfactorio. Esta solución, presentada de manera
inmediata, parece no especificar cuáles son las condiciones que del análisis del
problema se han modificado para que aquellos parezcan plausibles. Habrá que
demostrarse primero qué premisas subyacen al ejercicio democrático de los
derechos y, más importante aún, qué garantías reales existen para que se dé.
 Por estas razones, habiéndose mostrado el proceso por el que la moral emigra
al derecho y lo condiciona de tal forma que, sin perder su autonomía, continúa
abierto a ella, se deberá emprender el camino por el lado de las características del
derecho moderno. Rastreando su problemática al hilo de esa moral que incorporada
al derecho termina por darle un condicionamiento en la forma de legitimidad de sus
enunciados. La moral en conexión con el sistema jurídico se involucra en los
procesos de reconocimiento y de validez material; pero además, en muchas
ocasiones, se incorpora a su código como contenido. Este es el caso de los Derechos
Humanos. Unos derechos que por sus calidades esenciales históricas ganan su
nombre como fundamentales (según sea el nivel que los distingue)23.
El irremediable proceso de universalización como categoría en los Derechos
Humanos iniciado con la abstracción y el problema con su práctica hoy, plantean la
posibilidad de abordar el problema por las vías que caracterizan al derecho mismo.
Si el derecho configura la tensión, debe resultar válida su reflexión por las vías de
ese derecho. Considerando así las cosas, la tensión se traduce en la ambivalente
consideración entre Hechos y Normas que caracteriza al sistema jurídico moderno.
Incorporando esta disputa a tal esfera del conocimiento, habrá que tomar prestado
el clásico problema de la legitimidad del derecho. Con una adecuada atención de lo
que el derecho moderno representa podrán darse luces al problema de los Derechos
Humanos. Pero, antes de entrar con este análisis que integra elementos normativos
propios de una teoría, habrá que continuarse con el diagnóstico de esos problemas
que los Derechos Humanos traen con su vinculación al sistema jurídico moderno.
Deben darse más razones que justifiquen este propósito y evidencia. Debe dejarse
en claro la base del problema genético de los Derechos Humanos y su reducción a
un problema de legitimidad del derecho.

23La manera concreta como esa moral se involucra con el derecho, una teoría discursiva del derecho
y la política, la presenta en la forma de un punto de vista imparcial que condiciona la legitimidad del
 2.3.1 La Positivación del derecho y el problema de la
legitimidad
Si bien el concepto de revolución burguesa puede aplicarse a otros
acontecimientos, para la Revolución Francesa esta identificación resulta categórica.
Esta revolución, encarna el espíritu filosófico de un siglo resonante y pauta un
verdadero cambio hacia una nueva época que le correspondería realizar solamente
a su autor: al burgués, al individuo generalizado en la ley.
Ante la proposición de Hegel: “No debe uno pronunciarse en contra cuando se
dice que la revolución recibió su primer estimulo de la filosofía”; Jürgen Habermas (2000)
comenta:
Esta precavida afirmación del viejo Hegel refuerza la autocomprensión
de la Revolución Francesa: ciertamente, entre sus contemporáneos era un
lugar común afirmar que la filosofía había trasladado la revolución de los
libros a la realidad. La filosofía, es decir; los principios fundamentales del
derecho natural racional, ellos eran los principios de las nuevas
constituciones. (p. 87).
Con esta base, Habermas desarrolla su análisis alrededor de la Revolución
Francesa, la teoría del derecho natural racional y el derecho positivo moderno. El
logro de la Revolución, que sirvió asimismo para la autocomprensión de las acciones
revolucionarias, fue la positivación del derecho natural; “La positivación del derecho
natural [fue] la realización de la filosofía” (Habermas, 2000, p. 87). Con la positivación
del derecho moderno surgen los derechos como prerrogativas formales. Solo hasta
este punto los principios individualistas ya desarrollados por la filosofía, surgen
como derechos generalizados, no atados a una condición especial, estatus sacro o
calidad superior. La nueva condición para los individuos es que, todos o cualquiera,
están autorizados para hacer todo aquello que no esté prohibido por las leyes
mismas, y solo por ellas. Con esto, tanto los derechos como las obligaciones, quedan
separados de todo vínculo moral concreto que en últimas era lo que se justificaba
con un orden más allá de un derecho profano. La libertad de cada uno queda
supeditada simplemente a la misma libertad de los demás.
Aquel, es el principio esencial del derecho moderno que la Revolución declaró
vigente. Esto es, la formación de un orden abstracto de relaciones. El papel del
derecho moderno cobra una relevancia decisiva para el ethos social desencadenado
por la Revolución. Un discurso de universalidad de los derechos es fijado como
presupuesto innegociable24 y el proyecto de autorrealización de los individuos es
asentado como criterio necesario para poner fin a las injusticias y a las
desigualdades. Pero, antes que esto pudiera traerse a conciencia, hubo que
confrontarse ese derecho con una realidad y los problemas que el nuevo orden de
las revoluciones burgueses dejaba para el derecho. Ciertamente, la totalidad de las
circunstancias que vinculan el orden asegurado por el derecho cambian con el
desarrollo de la vida moderna, y la comprensión o explicación admisible sobre la
naturaleza de ese derecho moderno no queda establecida de manera coherente.
El nuevo orden de derecho positivo de relaciones abstractas se deshizo de una
condición moralizadora válida hasta el momento de positivación. Y, con esto,
surgieron serios problemas para la comprensión de ese derecho positivo. El derecho
moderno se presenta de forma puramente externa a los individuos diferenciándose
de la moral de un orden tradicional y, además, queda expuesto a los problemas de
como encontrar razones para reclamar validez para sí mismo y para garantizar su
carácter de incondicionalidad (Habermas, 1998). A partir de ese momento, sin aquel
respaldo inmediato y por el establecimiento en un orden abstracto de relaciones

24 “Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea nacional, considerando que la ignorancia,
el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de las calamidades públicas y de la
corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales,
inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta declaración, constantemente presente para todos los
miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los actos del poder
legislativo y del poder ejecutivo, al poder cotejarse a cada instante con la finalidad de toda institución política,
sean más respetados y para que las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante fundadas en principios simples
e indiscutibles, redunden siempre en beneficio del mantenimiento de la Constitución y de la felicidad de todos”.
Preámbulo a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. (26 de Agosto de 1789).
entre los individuos, el derecho quedaría ante la única posibilidad de parecer el
resultado de la voluntad propia de esos individuos. Concluye Habermas:
El derecho formal válido está sancionado por un poder físicamente
eficaz y la legalidad está esencialmente separada de la moralidad. El acto de
positivación del derecho natural como tal obtiene su particular dificultad y
agudeza de esta situación. Por una parte, la validez positiva del derecho
coercitivo requiere un poder de sanción que le garantice el respeto
consiguiente. Por otra, idealmente, la positivación del derecho natural solo
puede ser precedida legítimamente por la autonomía de los individuos
aislados e iguales y por su comprensión de la conexión racional de las normas
del derecho natural. Por esto, en los manuales de derecho natural la posición
jurídica originaria está siempre representada como si el poder garantizante
del derecho fuera producido por una voluntad de todos los particulares libres
guiada por la comprensión racional y común. Las codificaciones del derecho
privado del prerrevolucionario siglo XVIII no representaban ningún
problema: aquí, un poder estatal establecido tomaba la tarea de promulgar y
realizar a la vez un sistema, por cierto, parcial de leyes formales. Ahora bien,
cuando el mismo poder estatal tuvo que reorganizarse de raíz según los
nuevos principios, aquella idea de un contrato social, idea simulada y
proyectada retrospectivamente en el umbral del estado social, tuvo que
aguantar como esquema interpretativo de los actos revolucionarios. Puesto
que se trata de crear un sistema de justificaciones coercitivas, la coerción
sancionante debe ser pensada como procedente de la comprensión y de la
convención autónomo-privada. El acto por el que América como en Francia
se introdujo la positivación del derecho natural fue una declaración de
derechos fundamentales. Según la autocomprensión revolucionaria, esta
declaración debía manifestar sobre todo la comprensión y la voluntad, la
conexión racional de las normas fundamentales y la voluntad de
proporcionarles validez por medio de un poder de sanción obligado en sí
 mismo con estas normas. Este acto de declaración debía exigir para sí
engendrar el poder político exclusivamente a partir de la autocomprensión
filosófica. Esta idea de la realización política de la filosofía, a saber: la creación
autónomo-contractual de la coerción jurídica a partir tan solo de la coerción
de la razón filosófica, es el concepto de revolución que se sigue inmanente de
los principios fundamentales del derecho natural moderno; bajo el otro
nombre de contrato social, este concepto fue lentamente desarrollado antes de
que la revolución burguesa, que se había hecho conscientemente de él, se
concibiera a sí misma en la positivación de los derechos naturales y, entonces,
uniera también este concepto a su propio nombre. En este sentido, el tópico
de los jóvenes hegelianos de la realización de la filosofía, ya fue anticipado en
aquellos tiempos (Habermas, 2002, p. 89-90).
Desde sus orígenes clásicos, el derecho cuenta con dos atributos que no
aparecieron en tensión hasta la entrada de la modernidad y el hundimiento del
derecho natural de tipo religioso o metafísico. Esto es, hasta la positivación de este
derecho. Esos dos momentos son el de no instrumentalidad o incondicionalidad y el
de instrumentalidad (Habermas, 1998). Siguiendo la recapitulación de la teoría de la
racionalidad y de sistemas hecha por Jürgen Habermas (1998; 2010), todavía en las
circunstancias pre-modernas el derecho solventa su funcionalidad y la armonía de
aquellos momentos característicos del derecho gracias al orden superior del derecho
sacro, divino o natural. Este derecho divino es la base de legitimación para un
derecho profano mejor representado por la figura de un derecho burocrático de
edictos, leyes imperiales e incluso de decisión. Pero, el desarrollo moderno se
encarga de despojar esa armonía entre instrumentalidad e incondicionalidad cuando
el derecho queda reducido simplemente a la función de derecho burocrático que
puede ser cambiado y dispuesto a voluntad:
A medida que las imágenes religiosas del mundo se desintegran en
convicciones últimas de tipo subjetivo y privado y las tradiciones del derecho
consuetudinario quedan absorbidas por un derecho de especialistas, los
 cuales hacen un usus modernus del derecho que elaboran, la estructura
trimembre del sistema jurídico no tiene más remedio que venirse abajo. El
derecho se reduce a una sola dimensión y solo ocupa ya el lugar que hasta
entonces había ocupado el derecho burocrático. El poder político del príncipe
se emancipa de la vinculación al derecho sacro y se torna soberano. A ese
poder político le compete ahora la tarea de llenar por su propia fuerza,
mediante una actividad legislativa ejercida por el propio poder político, le
hueco que deja atrás de sí ese derecho natural administrado por teólogos. De
ahora en adelante todo derecho tiene su fuente en la voluntad soberana del
legislador político. Establecimiento, ejecución y aplicación de las leyes se
convierten en tres momentos dentro de un proceso circular único, gobernado
políticamente; y lo siguen siendo aun después de diferenciarse
institucionalmente en poderes del Estado. (Habermas, 1998, p. 136).
Así, en retrospectiva, el problema de los teóricos del derecho natural racional
fue encontrar un sustituto para ese derecho sacro que respaldaba al profano. El
derecho natural racional reacciona ante la disolución del respaldo metafísico del
derecho proponiendo el modelo del contrato. Como modelo ideal, el contrato se
proyecta sobre la base de la imagen propia de esos propietarios que ejercen las
prerrogativas dadas de un derecho nuevo dado para sí y edificado sobre los
llamados derechos subjetivos:
La figura básica del derecho privado burgués es el contrato. La
autonomía en lo tocante a cerrar contratos capacita a las personas jurídicas
privadas para generar derechos subjetivos. Pues bien, en la idea del contrato
social, esa figura de pensamiento es objeto de una interesante interpretación
que tiene por fin justificar moralmente el poder ejercido en forma de derecho
positivo, justificar moralmente la “dominación legal racional” (en el sentido
de Weber). Un contrato que cada individuo autónomo concluye con todos los
demás individuos autónomos solo puede tener por contenido algo de que
razonablemente todos puedan querer con vistas a la satisfacción de intereses
 de cada uno. Por esta vía solo resultan aceptables aquellas regulaciones que
puedan contar con el asentimiento no forzado de todos. Esta idea básica delata
que la razón del derecho natural moderno es esencialmente razón práctica, la
razón de una moral autónoma. Esta exige que distingamos entre normas,
principios justificatorios y procedimientos, es decir procedimientos conforme
a los que podamos examinar si las normas, a la luz de principios válidos,
pueden contar con el asentimiento de todos. Como la idea de contrato social
pone en juego un procedimiento de ese tipo para la justificación de los órdenes
organizados jurídicamente, el derecho positivo queda sometido a principios
morales. (Habermas, 1998, p. 145-146).
Ya sea por la línea tomada por Kant en cuanto a la carencia en
fundamentación o por Hobbes, en cuanto a la variación del derecho a voluntad;
ninguna de estas teorías logra hacer valer una versión del derecho idónea para el
problema de sus dos características Para el autor de la segunda generación de la
Teoría Crítica de la sociedad, Hobbes se olvida del momento de incondicionalidad
y Kant somete al derecho a un tipo precario de discurso moral. Siguiendo a
Habermas, la teoría del derecho natural racional falla, incluso en aquellas versiones
más maduras, en una fundamentación y en una explicación de los presupuestos de
legitimidad de la dominación legal porque:
El estado de cosas que ese derecho tenia por fin interpretar se le tornó
tan complejo que le resultó inabarcable. Muy pronto quedó claro que la
dinámica de una sociedad integrada a través de mercados ya no podía quedar
captada y apresada en los conceptos normativos del derecho, ni mucho menos
podía detenérsela en el marco de un sistema jurídico diseñado a priori. Toda
tentativa de deducir de principios supremos, de una vez por todas, los
fundamentos del derecho privado y del derecho público, tenía que fracasar
ante la complejidad de la sociedad y de la historia. (Habermas, 1998, p. 149-
150).
 En este sentido, la evolución del positivismo jurídico representó
verdaderamente una salida y un esfuerzo por resolver el problema. No obstante, las
propuestas positivistas deben similarmente tomarse por insuficientes. Las
propuestas positivistas del derecho son desmentidas por las modernas y
contemporáneas teorías sociológicas que captan la composición de una estructura
social por medio de diferentes subsistemas. Esas teorías dejan entrever que esos
campos sistémicos guardan un grado de comunicación entre ellos y efectivamente
tienen algo que decirse, más aún, en la lógica de la sociedad capitalista. El análisis
sobre el derecho, después de haberse logrado su autonomización expresada en la
estricta positivación y conservando todavía la necesidad histórica de asegurar su
naturaleza coercitiva por medio de un criterio validez externo, queda expuesto a la
composición estructural de esos sistemas comunicantes. Por tanto, el derecho no
puede parecer como el producto de la mera voluntad de un soberano. Con la
propuesta de John Austin resulta olvidándose por completo el momento
característico de incondicionalidad. Tampoco, en procura del mantenimiento de su
autonomía, aunque reconociéndose ese momento necesario de incondicionalidad,
puede quedar atrapado en la fundamentación sobre sí mismo de todo su contenido,
confiando como hace Kelsen, en que la confirmación de sus funciones de regulación
se dé a través de la solución de los conflictos que se espera puedan ser llevadas a
buen término por una administración de justicia a quien se le apuesta todo.
Reconocer tales propuestas como válidas, no solo equivaldría a negar las raíces
históricas del derecho sino a negar que el derecho efectivamente pueda acudir a
criterios racionales de validez para ejecutar, por fin, sus funciones de forma efectiva.
Si aquello no se acepta, se estaría confiando con razones en que el derecho no queda
reducido ni a poder político ni a una subordinación respecto de la moral, resultando
coherente también decir que guarda una estrecha relación con ellos. Esta relación se
expresa en el problema de la legitimidad de todo un sistema político que el derecho
concentra en el criterio de incondicionalidad. Por esto, resulta justificada la
exploración en la contemporánea teoría del discurso a fin de hallar respuestas
plausibles a este problema. Antes de ello, todavía resulta importante señalar con
radical concreción cómo es que se expresa este problema de la legitimación
institucional del derecho en la comprensión originaria de los Derechos Humanos.

2.3.2 La disputa entre derechos del hombre y soberanía en la

dialéctica de la Revolución. La modernidad entre universalidad y
particularidad
Las teorías del contrato social, y no solamente las idealistas entre ellas,
estaban articuladas en términos excesivamente abstractos. No habían reflexionado
sobre sobre los supuestos sociales de su individualismo posesivo. No se habían
confesado a sí mismas que las instituciones básicas del derecho privado que son la
propiedad y el contrato, así como los derechos subjetivos-públicos de protección
frente al Estado burocrático, solo podrían prometer justicia a condición de poder
contar con el ficticio soporte de una economía de pequeños propietarios.
Las teorías del contrato social […] estaban planteadas de forma
demasiado concretista. No se habían percatado de la alta movilidad de las
relaciones sociales y habían subestimado la presión que, en punto a
adaptación, ejercen sobre todas las esferas sociales el crecimiento capitalista y,
en general, la modernización social. (Habermas, 1998, p. 150).
El cambio realizado por los hombres en la Revolución está marcado por la
continuidad de una concepción que ya llevaba tiempo imponiéndose. La doctrina
de unos derechos naturales que le pertenecen al hombre de forma innata se instaló
sin filtros en el lenguaje revolucionario y las consecuencias de concebir al hombre
como sujeto portador de libertades negativas quedaron en la ley. La idea de un orden
jurídico de derecho natural prerrevolucionario es lo que fundamenta la consagración
positiva de unas garantías de libertad individual gracias a la ya estructurada teoría
sobre la existencia de unos derechos a priori en el estado de naturaleza. Para el
iusnaturalismo los Derechos Humanos más preciados eran ya la vida, la libertad y
la propiedad privada. Este orden estaba basado en la particular autocomprensión
del burgués. No obstante, el modelo burgués de la sociedad ponía sus esfuerzos en
el código de un derecho que ya no era el mismo. Las funciones rígidas y
predisponentes gracias a la inmediata legitimidad (incondicionalidad) que el
derecho metafísico garantizaba ya no se podían sostener. La transformación por
completo positiva, y originaria, del contrato social expresaba el único camino que
podía tomarse para garantizar el mantenimiento del orden y la regulación de las
relaciones; pero con ello aumentaba la dificultad sobre la concepción del derecho.
Ya no sería uno solamente el modelo con el cual se pretendía demostrar la
legitimidad del derecho, por medio de la racionalidad de los derechos inalienables,
sino dos; ahora recurriendo a una necesaria voluntad general, lo que agravaría la
posibilidad de discernir como es que el derecho y el orden político que aquel
representa se presupone válido.
Los conceptos vinculados a la preexistencia de un orden de derechos
fundamentales, en la tradición del derecho natural racional tenían por fin asegurar
una fe en el consenso voluntario del nuevo orden coercitivo de las relaciones
sociales25. Pero, la consideración de unos derechos naturales anteriores a cualquier
decisión política de creación (que, en principio, resolvían el problema de
establecimiento de un nuevo orden) 26 se volvió problemática cuando, en una
sociedad civil estructurada (Habermas, 2000), tuvo que hacerse uso de la
fundamentación de ese poder popular 27 para legitimar un orden coactivo que
respaldara el ejercicio de las libertades.

25 “Este acto de declaración debía exigir para sí engendrar el poder político exclusivamente a partir de
la comprensión filosófica. Esta idea de la realización política de la filosofía, es el concepto de
revolución que se sigue inmanente de los principios fundamentales del derecho natural moderno; bajo
el otro nombre de contrato social, este concepto, fue lentamente desarrollado antes de que la
revolución burguesa, que se había hecho consciente de él, se concibiera a sí misma en la positivación
de los derechos naturales y, entonces, uniera también este concepto a su propio nombre.” (Habermas,
2000, p. 90).
26 Esta justificación que legitimaba el orden, fue claramente reabsorbido por el ideario de la

revolución. “[…] el concepto de una revolución que penetre como tal en la conciencia de aquellos que
actúan revolucionariamente y que pueda ser conducida a su fin exclusivamente por estos, este
concepto de revolución, surgió por vez primera en el derecho natural racional, esto es, pudo formarse
en el acto de su transformación en derecho estatal positivo”. (Habermas, 2000, p. 87).
27 Artículos 3, 6 de la DUDHC.
 Ciertamente, la filosofía política del derecho natural burgués mantenía la
nostalgia de poder garantizar por medio de sus construcciones abstractas la fuerza
cohesionadora del derecho en un orden social capitalista ya en desarrollo que
aguantaba ante ese aspecto (Habermas, 2000). En algunos casos, como en Locke, la
facultad de actuar como soberano provenía de un orden natural supremo que
sobrepasaba incondicionalmente la particularidad de la ley; en Hobbes se daba una
identificación plena de ésta (la facultad) con la voluntad del soberano en la que el
derecho es mero producto de esta pero a la cual, no obstante, se le establece un límite
de razón natural superior. Otro ejemplo se presentó con Spinoza, en quien la
dualidad entre la ley y la voluntad de poder del soberano parece diluirse en el
derecho estatuido que, así establecido, no reconoce la existencia de un poder mayor
a sí mismo, pero que de algún modo se aprecia en él una fuerza superior (Neumann,
1957). La dualidad que mantienen los teóricos del Estado liberal-burgués muestra
una tensión impulsada de un lado por el afán de garantizar una esfera de
configuración privada en donde se desarrollarían los intereses particulares de
sujetos que buscan fines (económicos, profesionales, etc.); y, de otro lado, muestra la
necesaria tarea de dar legitimidad a un orden que trata a todos los individuos como
portadores de iguales libertades y en el que se debe hacer uso de la fuerza para
garantizar este principio. Esta dualidad, conectada con la necesidad de dar
legitimidad al derecho estatuido por los hombres, es característica de la moderna
concepción del Estado liberal burgués (Neumann, 1957).
Siguiendo a Habermas (2000), solo con Rousseau, la positivación del derecho
y la representación de las nuevas relaciones sociales que la norma ya expresaba
apuntaron hacia ellas mismas; esto es, al mantenimiento de unas relaciones privadas
articuladas por el tráfico de mercancías y a una formación de la opinión pública que
se proyectaba a la par del concepto liberal de autonomía privada que fue absorbido
por la revolución (Habermas, 2000). Con Rousseau, entonces, se pone de manifiesto
cual es el criterio mediante el cual el nuevo orden de relaciones coercitivas puede
parecer válido. Solo a través del ejercicio democrático de una práctica de
autodeterminación se garantizaría la legitimidad de un orden que exhorta a actuar.
Tal y como es conocido, los constituyentes franceses pretendieron la inauguración
de un nuevo orden que pudiera desarrollarse conforme a la aspiración de estar
respondiendo a ambos paradigmas pero, tal y como quedo articulado en la
Declaración, aquellos principios, el de unas garantías de no intervención y la de un
ejercicio de la libertad, en el contexto de una cultura política democrática quedaron
desbalanceados.
Intencionadamente, los revolucionarios habían logrado algo más que
consagrar garantías para la libertad. Habían logrado establecer la forma de un poder
soberano de decisión que nunca más le pertenecería a uno y en adelante sería para
todos. Lo revolucionario, impulsado por la fuerza motivadora de unos derechos
inalienables que sirvieron para la autocomprensión, terminó siendo un nuevo orden
democrático sustentado en una voluntad general que debería encarnar al nuevo
soberano con pleno poder para legitimar una coerción pensada para el
mantenimiento del orden conseguido 28 (Habermas, 2000). Esa voluntad sumada,
aunque todavía pensada en términos jurídicos demasiado formales, según el autor,
radicaliza ya la forma de una igualdad y de una libertad (no solo privada sino
también en ejercicio para que sea realmente existente) para mantener el poder y el
orden de las relaciones. De cualquier modo, quedaba claro que los elementos
necesarios para garantizar el nuevo orden quedaban ya, desde tal momento, en la
figura del derecho29.

28 “El acto por el que […] se introdujo la positivación del derecho natural fue una declaración de
derechos fundamentales” (Habermas, 2000, p. 90). Fue esta la forma de responder a la necesidad de
la Revolución de autocomprenderse y establecer un orden, estos elementos están presentes en toda
declaración de derechos fundamentales. El enlace con una fundamentación política y racional de los
derechos fundamentales, como se dijo, sirvió al propósito de autocomprensión en el sentido de que
estos, además, soportaban la carga de continuidad del derecho natural y representaban esa
realización de las ideas en la revolución. Por otro lado, luego de hacer aquella conexión (la de fundar
con bases fuertes toda la reconstrucción iusnaturalista en clave positiva) resultaba necesaria una
voluntad general en la que reposara, y de la que proviniera, al menos de manera formal, la nueva
construcción. La voluntad era necesaria para dar, a esas declaraciones, “validez por medio de un
poder de sanción obligado en sí mismo con estas normas” (Habermas, 2000, p. 89)
29 Los textos del gran teórico de la política y el derecho Franz Neumann (1957) demuestran que de

cualquier modo, el iuspositivismo logró consolidarse como posición teórica del sistema legal en la era
 La continuidad del iusnaturalismo, teniendo los dos criterios que guían a los
Derechos humanos/fundamentales en la modernidad, puede ser vista como una
especie de carga histórica que debía asegurarse. La propiedad privada junto con la
de la vida y la de la libertad, ciertamente, llenan de contenido a las declaraciones 30.
El otro problema, el de la legitimidad de ese derecho que consagra esas
reivindicaciones desarrollado hasta este punto, era lo que en últimas se presentaba
en Francia como punto esencial (incluso para los derechos naturales del hombre).
En Francia estaba en juego la conformación de una voluntad general en respaldo de
un orden de relaciones. El logro de la Revolución necesitaba de una reivindicación
más radical que la de un Common sense surgido de una básica intención de limitar
un poder despótico que, desde lejos, como para los americanos, obstaculizaba el
interés de los gobernados 31 . En Francia era necesario el establecimiento de una
sociedad civil con capacidad de conformar una opinión pública que llevará cabo las
ineludibles consecuencias históricas de la Revolución. Los dos presupuestos, el de
los derechos fundamentales de los hombres y el de la soberanía popular, debían
poder ser puestos en acción para alcanzar los ideales de la Revolución.
Pero, con el criterio de la soberanía popular remitido a la idea de una voluntad
general que se disuelve en la existencia de la ley, en Francia se acentuó el orden de
una formalidad en detrimento de los derechos inalienables del hombre; “[…] los
jacobinos, como disciplinados alumnos de Rousseau, entienden todavía la
democracia en su forma más radical, de un modo tal que la voluntad general ejerce
su soberanía por medio de leyes formales y generales.” (Habermas, 2000, p. 108).
Ciertamente, en Francia no se dio diferenciación alguna entre derechos del hombre

del Liberalismo gracias a la aceptación de la democracia y el contrato social. Y con ella se fundamenta
una caracterización de la ley que aún acompaña los sistemas legales. Esta ley formal se caracteriza
como ley siendo general, impersonal e irretroactiva. En esta forma la ley general considera a sus
destinatarios en masa y las acciones en abstracto. Con Habermas, como se verá, resolviendo la disputa
histórica entre los dos (derechos del hombre vs soberanía popular) será evidente la solución al
problema de la legitimidad el derecho que ya había sido puesto de presente por la revolución y que
ha estado por tanto en su código.
30 En el sentido de 1.2 de este trabajo. Cf. pág. 9.
31 Cf. Habermas, 2000.
y del ciudadano. La positivación del derecho natural implicaba que la figura de una
Constitución general organizaba suficientemente el Estado y la sociedad (Habermas,
2000). Los derechos naturales que condicionan al legislador quedan desplazados
ante la formulación de una voluntad general surgida del principio de soberanía
popular que el nuevo orden trajo consigo.
El desarrollo del derecho y el orden político en la modernidad trae consigo
esta disputa. En ella se juega la legitimidad de un orden establecido sobre
presupuestos generalizadores que habilitan la actuación (autonomía privada) y la
práctica realizadora de esas libertades por las que el derecho se confirma (autonomía
pública). La tradición liberal defiende los derechos subjetivos por encima de la
conformación de un orden cooperativo y destierra radicalmente la moral. La
tradición republicana acentúa sus fundamentaciones en la conformación de una
voluntad apenas formal que no solventa la pregunta de la legitimidad ni se sostiene
ante los difíciles problemas de la integración de la sociedad32.
La disputa entre cual de los criterios legitimadores de ese orden social en el
que el derecho es mediador se ha mantenido hasta tiempos cercanos. La respuesta a
que sean unos derechos universales de los hombres o que sea una soberanía
plasmada en una voluntad general, con arraigo de tipo más particularista, demarca
la problemática universalidad versus particularidad hasta épocas recientes;
mostrándose, así todavía, en la misma comprensión de los Derechos Humanos.
La comprensión discursiva del derecho ofrecerá las bases para la
reformulación del problema planteado frente a otras opciones entre las que se
destacan: por un lado, la interpretación conservadora que fundamenta la posible
materialización del derecho subordinado a una comunidad particular y
condicionada a que su contenido esté fijado en consonancia con las tradiciones de
esa misma comunidad. Ante esto, el mismo Habermas reaccionaba en su escrito
temprano de 1963 (Teoría y Praxis) aduciendo que con ello “se habría expulsado al

32Las razones por las que la tradición republicana no es suficiente serán expuestas en los siguientes
capítulos.
derecho de su carácter abstracto en general” (p, 135)33. Desde otra orilla, los liberales
presentan su idea en la defensa del principio de libertad que la Revolución Francesa
había recogido. El autor de Düsseldorf controvierte la suficiencia de este enunciado
frente a la articulación de una sociedad que en últimas debe depender del
compromiso y de la acción de los sujetos para que sea duradera y estable en el
tiempo (Rawls).
Por su parte, en aquel escrito temprano, Habermas establece una relación con
Marcuse y la corriente “hegeliana de izquierda”. Los caracteriza bajo la idea de un
progreso de emancipación social que hará posibles los Derechos Humanos mediante
la toma de conciencia de los mismos hombres. Bajo la consideración que estos
podrían construir su propia vida, se radicaliza que la emancipación “debería
continuarse en la esfera del mismo trabajo social hasta el punto en el que el derecho se
transforme en derecho concreto” (Habermas, 2000, p. 136). Algo como la realización de
los presupuestos justos del derecho puede ser alcanzado no porque el derecho se
desarrolle y alcance unas características adecuadas para ese fin, sino por la vía de
que el individuo alcance un grado de emancipación particular en relación a los
medios de producción en el que la libertad individual se correspondería con la
libertad jurídica.
Con base en todas las anteriores premisas, el autor de la segunda generación
de la Teoría Crítica establecía ya un principio que apuntaba a la fundamentación de
su tardía teoría discursiva del derecho, en el marco de la TAC, proyectando la
demostración de un vínculo co-original no problemático entre los derechos del
hombre y la soberanía popular como presupuesto para la solución del problema del
derecho en la modernidad:
El derecho concreto no puede anticiparse abstractamente en la
conciencia subjetiva y, entonces, llevarse revolucionariamente a validez; […]
una ley formal y general, precisamente en la medida en que abstrae la

33 De la versión en español.
 exuberancia de la vida, debe oprimir la individualidad y disociar el contexto
vital tan pronto como alcanza fuerza positiva. Una justicia que incluso
quedara libre de esta injusticia inmanente del derecho abstracto sólo puede
materializarse a modo de destino, debe resultar de la polémica histórico-
mundial de los espíritus del pueblo en competencia. (Habermas, 2000, p. 137)
Lo hasta aquí dicho ha tenido el valor de marcar el camino para tratar el
problema de la universalidad y de la particularidad de los Derechos Humanos
dentro de las propiedades del derecho moderno. La tensión interna del derecho,
guiada por sus pretensiones de validez realizativa y además determinada por
puntuales razones históricas, concentra la contradicción misma de los Derechos
Humanos. La tensión es pues del derecho. La escisión de sí mismo con la
materialización viene dada por la abstracción del derecho positivo que presupone
una generalización de condiciones particulares. El análisis sobre los Derechos
Humanos que aquí se propone requiere tener por principio que su forma es la forma
del derecho moderno con sus implicaciones, por tanto, la tensión interna del derecho
es su tensión. La abstracción, la generalidad y la universalidad de esos derechos
consagrados en la actualidad en el sistema legal internacional no hacen parte de otra
concepción separada. Tienen su génesis en las mismas razones históricas del
derecho moderno. La tensión entre su universalidad y particularidad hace parte de
los derechos mismos. La materialización de esos derechos debe estar, también,
condicionada por la realidad histórica en desarrollo y debe necesitar de la misma
mediación que necesita el derecho para realizarse: su ejercicio ciudadano, su reclamo
y la lucha por su reconocimiento. Los Derechos Humanos apenas pueden alcanzar
realidad en la sociedad actual por medio de una concreción mediante un proceso
que demande de su generalidad una aplicación.