UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

“UNIANDES - IBARRA”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

PROYECTO EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL

TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:
“LA CORRESPONSABILIDAD DEL DERECHO DE ALIMENTOS EN LA
TENENCIA COMPARTIDA, Y EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO”

AUTOR: GARCÉS RECALDE WALTER RAMIRO

ASESORA: AB. PÉREZ MAYORGA BETTY CUMANDÁ

AMBATO – ECUADOR
2018
 APROBACIÓN DE LA ASESORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

CERTIFICACIÓN:

Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación

realizado por el Sr. GARCÉS RECALDE WALTER RAMIRO, estudiante de la
Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA
CORRESPONSABILIDAD DEL DERECHO DE ALIMENTOS EN LA
TENENCIA COMPARTIDA, Y EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO”, ha sido
prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa
pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que
apruebo su presentación.

Ambato, marzo de 2018

_______________________________
Ab. Betty Pérez Mayorga, Mg.
ASESORA
 DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

Yo, GARCÉS RECALDE WALTER RAMIRO, estudiante de la Carrera de Derecho,

Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente
trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS
TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y
personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.

Ambato, marzo de 2018

_______________________________
Garcés Recalde Walter Ramiro
CI. 1003708219
AUTOR
 DERECHOS DE AUTOR

Yo, GARCÉS RECALDE WALTER RAMIRO, declaro que conozco y acepto la

disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional
Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de
la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones,
trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la
Universidad o por cuenta de ella.

Ambato, marzo de 2018

_______________________________

Garcés Recalde Walter Ramiro

CI. 1003708219

AUTOR
 ÍNDICE GENERAL

PORTADA

APROBACIÓN DE LA ASESORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

DERECHOS DE AUTOR

ÍNDICE GENERAL

RESUMEN

ABSTRACT

a) TEMA: .................................................................................................................. 1

b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ......................................................... 1

c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA

TEMA .......................................................................................................................... 1

LINEA DE INVESTIGACIÓN ..................................................................................... 4

d) OBJETIVOS:......................................................................................................... 4

e) FUNDAMENTACIÓN TEORICO-CONCEPTUAL.............................................. 5

EPIGRAFE I ................................................................................................................. 5

1. EL DERECHO DE ALIMENTOS ......................................................................... 5

1.1. Generalidades del Derecho de Alimentos ........................................................... 5

1.2. El Derecho de alimentos dentro del Marco del Código de la Niñez y

Adolescencia. ................................................................................................................ 6

1.3. El Derecho de Alimentos como una garantía de interés superior. ........................ 7

1.4. La pensión alimenticia como una obligación contractual. ................................... 9

EPIGRAFE II ............................................................................................................. 11

2. DE LOS TITULARES Y OBLIGADOS AL PAGO Y LAS FORMAS EN QUE SE

ESTABLECE LA OBLIGACIÓN............................................................................... 11

2.1. Titulares del Derecho de Alimentos: ................................................................. 11

2.2. De los obligados al pago de pensión alimenticia. .............................................. 12

2.3. El principio de corresponsabilidad parental....................................................... 14

2.4. Formas de Suministrar alimentos y parámetros para la fijación de alimentos .... 15

EPIGRAFE III ............................................................................................................ 17

3. TENENCIA COMPARTIDA E INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO .................... 17

3.1. Tenencia ........................................................................................................... 17

3.2. Interés superior del niño ................................................................................... 19

3.2.1. Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural. .... 20

3.3. Reconocimiento de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente en el Marco

Constitucional ............................................................................................................. 21

3.3.1. De las obligaciones parentales en el marco Constitucional Ecuatoriano ......... 21

3.3.2. De las Atribuciones, derechos y obligaciones de los niños, adolescentes y

progenitores. ............................................................................................................... 22

3.3.3. El derecho de alimentos como una obligación de responsabilidad compartida 23

f) METODOLOGÍA ................................................................................................ 24

ESTUDIO DE CASO PRÁCTICO.............................................................................. 26

ANÁLISIS DEL CASO PRÁCTICO. ......................................................................... 28

g) PROPUESTA ...................................................................................................... 29

ANTECEDENTES ..................................................................................................... 29

DESARROLLO DE LA PROPUESTA ....................................................................... 32

CONCLUSION........................................................................................................... 34

h) CONCLUSIONES GENERALES........................................................................ 36

i) BIBLIOGRAFÍA

j) DATOS PERSONALES
 RESUMEN

El presente problema de investigación abordara el estudio de una temática de gran

importancia no solo dentro del ámbito jurídico, en cuanto a lo concerniente al
reconocimiento de derechos constitucionales de los niños, niñas y adolescentes como es
el derecho de alimentos, sino además dentro del ámbito social en lo referente al
cumplimiento de obligaciones paternales. Si bien es cierto no existe una normativa
jurídica en la cual se establezcan disposiciones legales que indiquen que la obligación
alimentaria deba ser cumplida por ambos progenitores, no es menos cierto que la
Constitución de la Republica en su normativa jurídica establece que los padres y madres
deberán cumplir con sus obligaciones de manera igualitaria, en tal virtud es menester
considerar la naturaleza jurídica bajo la cual se considera al derecho de alimentos como
un obligación que consiste, en garantizar la protección jurídica de derechos
fundamentales del menor. Considerando este antecedente y que la Carta Magna principio
de interés superior del niño, niña o adolescentes no se puede dejar de lado que la
prestación de alimentos sea cumplida por ambos padres progenitores con la finalidad de
precautelar los interese del menor y el cumplimiento del derecho alimentos, además que
se evitaría un desgaste innecesario del aparto de justicia que es lo que sucede cuando no
se cumple con el pago y se debe acudir al mismos para solicita medida apremiantes que
precautelen el ejercicio de esta garantía.
 ABSTRACT

The current study addresses the importance of the law, in the recognition of children and
adolescent’s constitutional rights such as the right to be fed, but also within parental rights
to care for children. Even though there is no legal rule for the settlement of legal
provisions for established alimony and child support, it is equally important that the
Constitution of the Republic in its legal guidelines founds that parents must fulfil their
obligations equally; In that connection, it is necessary to revise the legal foundation about
the right of alimony as an obligation consisting of assuring the children legal protection.
Furthermore, considering this legal precedent, the Constitution of the Republic cannot
avoid that the obligation of alimony is fulfilled by both parts, in order to protect the
children’s rights. In addition, to evade the unnecessary process when any of the parts
missed the payment, it must be mandatory to request immediate measures to allow this
guarantee to operate
a) TEMA:

LA CORRESPONSABILIDAD DEL DERECHO DE ALIMENTOS EN LA

TENENCIA COMPARTIDA, Y EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO

b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR

La falta de normativa que regule la corresponsabilidad del derecho de alimentos en la

tenencia compartida, vulnera el interés superior del niño.

c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA

TEMA

El presente tema de investigación es de gran importancia, debido a que el derecho de

alimentos constituye un derecho fundamental dentro del reconocimiento jurídico que se
ha brindado al mismo en la legislación ecuatoriana, por ende es necesario que exista los
instrumentos legales correspondientes, que garanticen el cumplimiento de esta
obligación, por ende se ha considerado que la pensión alimenticia no sea únicamente una
obligación que debe ser cumplida por el progenitor no custodio del menor, sino también
por aquel que ejerce la custodio del mismo. Con la finalidad de generar una
responsabilidad compartida por el hecho de que el padre o la madre que tenga la custodia
del menor no dejan de tener obligaciones de cuidado y crianza, con el niño, niña y
adolescente.

El Código de la Niñez y Adolescencia, en su primer artículo dispone: sobre la protección

integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y
adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el
disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad, no obstante,
los fines proclamados en el Código de la Niñez y Adolescencia, no cubren la verdadera
necesidad de protección del niño y adolescente. (Código de la Niñez y Adolescencia,
2014)

Además se debe considerar que los derechos de los niños, niñas ya adolescentes dentro
del marco jurídico ecuatoriano están considerados como de atención prioritaria, es decir

1
que el Estado deberá procurar que los mismos sean garantizados en cuanto a su
reconocimiento y vigencia, por ende es necesario considerar que la obligaciones y
responsabilidades adquiridas como padres, no se pierden por el hecho de los mismo ya
no mantenga un lazo afectivo o legal que los una, en tal sentido y en consideración al alto
índice de casos en los cuales el padre o madre que pasa alimentos no puede cumplir con
la obligación se debe considerar los anteriormente expuesto y que la misma sea una
obligación compartida, a fin de garantizar el bienestar del menor.

El derecho de Alimentos constituye una obligación fundamental, que garantiza el

bienestar del menor y el reconocimiento de sus derechos fundamentales como son: los de
crianza, cuidado y desarrollo social además que se genera para sus progenitores la
responsabilidad en el cumplimiento de estas garantías. Con estos antecedentes el artículo
69 de la Constitución de la República en su numeral 1 del artículo 69 establece que: “para
proteger los derechos de los integrantes de la familia, se promoverá la maternidad y
paternidad responsable; la madre y el padre estarán obligados al cuidado, educación,
crianza, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijas e hijos,
en particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier motivo”. Esta
disposición constitucional incluso da la importancia jurídica a este derecho ya que en su
párrafo final establece que la responsabilidad deberá ser cumplida, incluso sin entre los
padres ya no existe un vínculo afectivo que los una, ya que primaria el interés superior
del menor.

Por su parte el autor “El derecho de alimentos que tienen los menores de edad es inherente
a la persona y que de ninguna manera permite devolución; su vulneración limita la
supervivencia y desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes en el Ecuador,
garantizados en la Constitución de la República, el Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, Tratados y Convenios Internacionales. El proporcionar alimentos es una
obligación, que tiene tanto el padre, la madre y los obligados subsidiarios, teniendo en
cuenta que la función que cumple la pensión alimenticia es solventar las necesidades
básicas de los alimentarios por parte del alimentante” (Parra Díaz, 2016, pág. 32).

Bajo la conceptualización en la que el autor Cesar Parra, establece la obligación

alimentaria es de carácter compartida, indica que la misma constituye una obligación que
deber ser cubierta tanto por el padre como la madre, por cuanto es un derecho
constitucional que está dentro de las obligaciones que tienen los padres hacia los hijos, ya

2
que es una garantía por la cual se precautelan las necesidades del menor, y al constituirse
como una obligación es necesario la participación activa de los padres en el cumplimiento
de la misma.

Para el autor Gustavo Bossert en su trabajo titulado “Manual de Derecho de Familia”

manifiesta lo siguiente: Argumentar jurídica y doctrinariamente una norma que regule de
forma clara y equitativa la fijación de pensiones alimenticias para garantizar los derechos
constitucionales de los alimentantes, además que se obtenga un reconocimiento activo de
las obligaciones paternales que mantienen los padres con respecto del niño, niña o
adolescente” (Bossert, 2007)

Rivera asegura que debe existir una regulación en cuanto a la fijación de las pensiones
alimenticias con justicia y equidad, para que los progenitores garanticen los derechos del
menor señalados en la Constitución, dando lugar a una vida digna. Por lo tanto, el derecho
de alimentos es prioritario dentro de todas las normativas jurídicas, pero deberá tenerse
en cuenta que preceptos establecidos en la Constitución de la República no se cumplen,
por su parte en su art. 11, núm. 9 determina el deber que tiene el Estado de garantizar los
derechos constitucionales, considerándose uno de ellos el de igualdad invocado en el art.
11.2, donde hace partícipes en igualdad a todos los ciudadanos en cuanto a deberes y
derechos. (Bossert, 2007)

Si bien es cierto que dentro de la legislación de la Niñez y Adolescencia, indica que la

obligación alimenticia, es una obligación propia del conyugue que no tiene la tenencia o
custodia legal del menor, la Carta Magna en sus articulo 11 referente al reconocimiento
de los derechos fundamentales se establece que debe existir equidad en el cumplimiento
y reconocimiento de los derechos y obligaciones de los ciudadanos, al considerarse el
derecho de alimentos como una garantía bajo la cual se precautela la crianza, alimentación
y bienestar del menor, es una obligación propia de los padres por ende es necesario que
la misma sea cubierta por ambos padres y que no recaiga su responsabilidad únicamente
en el conyugue que no tuene la custodia legal. Además, se debe considerar lo indicado
por el autor Gustavo Bossert respecto a la existencia de normativas jurídicas que
garanticen el cumplimento del derecho de alimentos, para lo cual es necesario considerar
que exista un presupuesto legal que genere la corresponsabilidad en el cumplimiento de
esta obligación.

3
Para el autor Antonio Escobar “Es necesario considerar, que el derecho de alimentos
constituye una garantía por la cual el menor tendrá acceso a una ayuda económica que le
permitirá cubrir sus necesidades básicas como educación, vestimenta entre otros, sin
embargo hay que considerar que es necesario que ambos padres cumplan con esta
obligación, ya que el progenitor que tenga la custodia legal del menor también tiene la
responsabilidad activa de cumplir con sus obligaciones paterno o materno familiares con
respecto del menor ya que por el hecho de no tener ningún vínculo entre los padres, no
significa que han perdido su calidad como tal respecto del menor” (Escobar, 2013).

El autor antes citado insiste en que la decisión del juez respecto a determinar las pensiones
alimenticias, consiste en analizar la obligación jurídica la cual señala que, los alimentos
deben ser proporcionados de acuerdo con las posibilidades de los progenitores o
responsables, pero siempre y cuando se cumpla con el principio de igualdad; es decir,
aplicando el equilibrio entre las partes, con el propósito de obrar en justicia cubriendo de
manera equitativa las necesidades del protegido. En definitiva, debe existir una
corresponsabilidad en el pago de la obligación alimentaria con lo cual se originaria a su
vez un compromiso responsable en cuanto al cumplimento de este derecho, ya que se
generaría una participación activa del progenitor que no tiene la custodia legal del menor,
además.

LINEA DE INVESTIGACIÓN

Retos perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.

- Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas, civiles, agrarias y de familia. Su

impacto en la sociedad contemporánea.

d) OBJETIVOS:

OBJETIVO GENERAL:

• Elaborar un documento de análisis crítico jurídico que establezca que la falta de

normativa que regule la corresponsabilidad del derecho de alimentos en la
tenencia compartida, vulnera el interés superior del niño y establecer soluciones.

4
OBJETIVOS ESPECIFICOS:

1. Fundamentar la corresponsabilidad del derecho de alimentos, la tenencia

compartida y el interés superior del niño.

2. Diseñar los componentes de un documento de análisis crítico jurídico que

establezca que la falta de normativa que regule la corresponsabilidad del derecho
de alimentos en la tenencia compartida, vulnera el interés superior del niño y
establecer soluciones.

e) FUNDAMENTACIÓN TEORICO-CONCEPTUAL

EPIGRAFE I

1. EL DERECHO DE ALIMENTOS

1.1. Generalidades del Derecho de Alimentos

De acuerdo al autor Meza Ramón “el derecho de alimentos aparte de ser un

derecho de carácter humanitario, se puede considerar otras características del
mismo que son: es de carácter personalísimo: ya que es inherente a la persona, por
tanto, solo el alimentario tiene derecho a disfrutarlos. Por ello no puede trasmitirse
ni por acto entre vivos, ni por causa de muerte, Es de orden público, quiere decir
lo anterior que el derecho a pedir alimentos hace parte de ese conjunto de
principios fundamentales en que se cimienta la organización social. Es
irrenunciable: por ser de orden público se prohíbe la renuncia al derecho
alimentario, no puede renunciarse al derecho a los alimentos futuros; en cambio
sí es posible esta eventualidad frente a las pensiones alimentarias atrasadas. Es
incompensable, ya que la persona que debe alimentos no puede oponer al
demandante en compensación lo que el demandante le deba al él”, toda vez que
los alimentos están llamados a satisfacer necesidades actuales. Es Inembargable
Es imprescriptible: el derecho a reclamar alimentos es imprescriptible en razón de
que la obligación alimentaria se renueva día a día en la medida en que nacen
diariamente las necesidades del alimentario.” (Meza, 2010, pág. 67)

El autor antes citado ratifica la importancia jurídica y social que tiene el derecho de
alimentos, dentro del marco del reconocimiento de los derechos fundamentales que tiene
el niño, tal es el caso que esta garantía no puede transferirse a otra persona para que sea
beneficiario de este derecho, sino únicamente el hijo por la calidad que tiene el mismo

5
como tal, es irrenunciable ya que fue instaurado con el objetivo garantizar derechos
inherentes de la persona como es el acceso a una vida digna, es incompensable esto quiere
decir que si la obligación ha sido generado y el obligado tiene un atraso en el
cumplimiento no puede compensarse ya que el mismo cubre necesidades actuales.

Para el autor Ramón Meza El juicio de alimentos se trata de un típico proceso de familia,
cuyo objeto no es otro que el de satisfacer del modo más rápido y eficaz posible el
requerimiento alimentario formulado por quien acude a la jurisdicción reclamando una
prestación de tal naturaleza. La inclusión del juicio de alimentos en la categoría de los
procesos de familia constituye un dato relevante en el análisis de la materia, puesto que
rigen numerosos principios que son comunes a esta clase de asuntos como son: gratuidad,
inmediación y oralidad, principio de celeridad y economía, Superior interés del niño. El
juicio de alimentos debe caracterizarse por ser un proceso especial donde predominen la
simplicidad de los trámites, la celeridad procesal y sobre todo la aplicación del sistema
de oralidad, para garantizar un proceso equitativo y ágil tendiente asegurar los intereses
del niño y satisfacer sus derechos más fundamentales de forma inmediata.” (Meza, 2010)

La finalidad de juicio de alimentos es un trámite judicial propio de los procesos familiares,

cuyo objeto es de manera ágil y efectiva satisfacer la necesidad alimentaria que por
naturaleza le corresponde al alimentado. Estos procedimientos y más aún el juicio de
alimentos están regidos por principios fundamentales para la consecución de la justicia
como son: la celeridad procesal, la simplicidad dentro de los trámites judiciales, la
igualdad de las partes intervinientes, y por sobre todo garantizar que todas las fases y
etapas se desarrollen bajo el sistema de la oralidad. Estos principios son fundamentales
para la consecución de una tramitación acorde a las exigencias del sistema judicial y las
disposiciones constitucionales que amparan los derechos y garantías de los niños y
adolescentes.

1.2. El Derecho de alimentos dentro del Marco del Código de la Niñez y

Adolescencia.

De acuerdo con el Art. 127.- Art. Innumerado 2.- Del derecho de alimentos.- “El
derecho a alimentos es connatural a la relación parento-filial y está relacionado
con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna. Implica la garantía de
proporcionar los recursos necesarios para la satisfacción de las necesidades

6
 básicas de los alimentarios que incluye: 1. Alimentación nutritiva, equilibrada y
suficiente; 2. Salud integral: prevención, atención médica y provisión de
medicinas; 3. Educación; 4. Cuidado; 5. Vestuario adecuado; 6. Vivienda segura,
higiénica y dotada de los servicios básicos; 7. Transporte; 8. Cultura, recreación y
deportes; y, 9. Rehabilitación y ayudas técnicas si el derechohabiente tuviere
alguna” (Código de la Niñez y Adolescencia, 2014)

De acuerdo con el artículo 127 imnumerado 2, el derecho de alimentos constituye una

garantía bajo la cual se estaría precautelando derechos primordiales de la persona, la
misma supervivencia y el respeto a la vida, además de otros derechos que se articulan, de
manera directa como son el cuidado, salud integral, recreación, vivienda entre otros,
mismos que en conjunto forman parte del derecho de todo ser humano a la supervivencia.

De igual forma el Art. 128.- Art. Innumerado 3 Características del derecho.- “Este
derecho es intransferible, intransmisible, irrenunciable, imprescriptible, inembargable y
no admite compensación ni reembolso de lo pagado, salvo las pensiones de alimentos que
han sido fijadas con anterioridad y no hayan sido pagadas y de madres que hayan
efectuado gastos prenatales que no hayan sido reconocidos con anterioridad, casos en los
cuales podrán compensarse y transmitirse a los herederos.” (Código de la Niñez y
Adolescencia, 2014)

El derecho de alimentos constituye un derecho propio del titular o su representante legal

cuando el mismo no está en la capacidad legal para hacerlo, las pensiones alimenticias no
tienen efecto de compensación las misma se deben desde el momento en que se ha
iniciado la acción legal de reclamación de este derecho, además una vez que se hayan
comenzado el trámite legal para el pago y reconocimiento jurídico de esta obligación, la
misma no puede archivarse incluso si el titular desea hacerlo lo que vendría hacer una
derecho irrenunciable, este únicamente cesaría bajo las causales establecidas en la ley que
son: cuando el titular haya cumplido la mayoría de edad, por muerte del titular del derecho
dentro de este punto se ratificaría que esta potestad legal es de carácter intransferible.

1.3. El Derecho de Alimentos como una garantía de interés superior.

“El régimen de pensión alimenticia como se lo debe comprender, como un proceso ágil
y eficiente en beneficio de niñas, niños y adolescentes, considerando el desarrollo íntegro
del menor tal como lo establece la Constitución en su Art. 44.- “El Estado, la sociedad y

7
la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y
adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio
de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”. Los
alimentados se encuentran dentro de los grupos de atención prioritaria y sus derechos y
garantías se encuentran establecidos en la Constitución, instrumentos internacionales y
las leyes serán de aplicación inmediata por y ante cualquier servidora o servidor público,
administrativo o judicial.” (https://dudalegal.cl/derecho-alimentos.html, 2014)

Dentro de la Constitución de la República se establece que el desarrollo de los niños niñas

ya adolescente se los considere ce carácter prioritario es decir que el estado adopte los
mecanismo nos solo jurídicos sino de carácter social que garantice el cumplimiento de
este manifiesto constitucional, por ende el derecho de alimentos al estar enmarcado dentro
de las garantías con las cuentas el menor es necesario establecer la existencia de
mecanismo jurídico que garanticen el cumplimento de esta obligación fundamental para
el desarrollo del niño.

Según el artículo Art. 11 del Código de la Niñez y adolescencia establece que el

interés superior del niño consiste: “El interés superior del niño es un principio que
está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y
judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus
decisiones y acciones para su cumplimiento. Para apreciar el interés superior se
considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y
deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la
realización de sus derechos y garantías.” (Código de la Niñez y Adolescencia,
2014)

Los intereses superiores del niño es una garantía que está orientada a satisfacer el ejercicio
de los derechos fundamentales del mismo, además establece que cualquier autoridad sea
judicial administrativa o pública al momento de adoptar una resolución debe considerar
esta garantía y buscar que su accionar no vulnere o desconozca estos derechos, sino todo
lo contrario, buscar un recurso efectivo que garantice el reconocimiento y aplicación de
estos. Sin embargo, la ley contempla un equilibrio justo entre lo derechos y los deberes
de los niños y adolescentes de manera que se desarrollen en forma progresiva y no afecten
las garantías primordiales de los mismos.

8
1.4. La pensión alimenticia como una obligación contractual.

Para el autor Santos Silva “El cumplimiento cabal de la obligación alimentaria es

necesario mirarla desde el punto de vista contractual, ya que el derecho de alimentos es
un contrato, reúne todas la formalidades para hacerlo es consensuado, se constituye sobre
un objeto licito ya que esta regularizado dentro del marco legal, y se está celebrando por
persona legalmente capaces y en caso de no serlos existe su representante legal, por ende
al considerarlo como un contrato ambas parte tiene obligación contractuales que cumplir
pero en el caso de la madre no cumple ninguna condición, es entonces donde surge el
paradigma discriminatorio de género porque el únicamente el padre debe aportar y la
madre no si ambos tiene o mantienen la condición de padres.” (Santos, 2010, pág. 225)

De acuerdo con el autor antes citado la pensión alimenticia constituye una obligación
contractual que la contrae los padres por la calidad que tiene con respecto a sus hijos ,es
una obligación que reúne todo los requisitos y parámetros legales que determina la ley,
es sobre la base de un objeto licito, ya que la naturaleza bajo la cual nace esta obligación
es la de garantizar el reconcomiendo de derechos fundamentales como la atención y
protección integral del niño, niña ya adolescente, precautelando sus derechos
constitucionales a la vida digna.

Para el autor Ricardo Izurieta “Las características esenciales del contrato de alimentos
son:

• 1. Consensual; puesto que se trata de un contrato que se perfecciona con el mero

consentimiento de las partes, Por ello basta el acuerdo de voluntades de los
intervinientes para que el contrato quede plenamente perfeccionado. El contrato
de alimentos no es un contrato formal, en cuanto que no requiere una forma
concreta y específica para entenderse válidamente celebrado, sino que se rige por
el principio de reconocimiento de derechos fundamentales.
• 2. Bilateral o sinalagmático; porque del contrato de alimentos surgen obligaciones
para ambas partes contratantes. De este modo, y una vez perfeccionado el contrato
de alimentos, el alimentante tiene a su cargo una obligación,
• 3. Oneroso; por cuanto por el contrato de alimentos se produce un intercambio de
prestaciones entre las partes. En el contrato de alimentos las obligaciones que

9
 surgen para las partes han de ser proporcionadas, evitando de este modo que dicho
contrato puedan violentar derechos constitucionales de los obligados.
• 4. Aleatorio; ya que la relación de equivalencia entre las prestaciones a cargo de
los contratantes no está determinada de antemano, sino que depende de un
acontecimiento incierto o imposible de prever en el momento de celebración del
contrato. Dicha aleatoriedad es una de las características esenciales del contrato
de alimentos.
• 5. Personal; se trata de un aspecto esencial en el contrato de alimentos, ya que,
por la diversidad de prestaciones que el alimentante ofrece al alimentista, no sólo
las relativas al sustento o alimento, sino que igualmente le proporciona atenciones,
afectos y cariño, el componente personal es vital o básico para la celebración del
contrato, y para la finalidad perseguida por el alimentista, que no es otra que la de
evitar la soledad y el desamparo.” (Izurieta, 2013, pág. 56)

Para el autor antes citado el derecho de alimentos cumple con todos los requisitos para
ser considerado como un contrato, es consensuado porque el derecho surge de la calidad
de padres que tienen los progenitores la cual fue adquirida de forma consensuada es decir
existió el consentimiento y por ende aceptaron las obligaciones que emana de la misma,
es bilateral porque el que cumple con el derechos también puede exigir del alimentario el
cumplimiento de deberes propios de su calidad de hijos, la prestación de alimentos es
aleatorio por cuanto depende de hecho inciertos no exacto como la determinación de la
capacidad económica del alimentante, es de carácter personal por cuanto no solo
garantizar el sustento del niño sino mejorar las relaciones afectivas del menor con sus
padres.

10
EPIGRAFE II

2. DE LOS TITULARES Y OBLIGADOS AL PAGO Y LAS FORMAS EN QUE

SE ESTABLECE LA OBLIGACIÓN

2.1. Titulares del Derecho de Alimentos:

Para el autor Jorge Parra “Los titulares del derecho de alimentos son:

1. Las niñas, niños y adolescentes, salvo los emancipados voluntariamente que

tengan ingresos propios, a quienes se les suspenderá el ejercicio de éste derecho
de conformidad con la presente norma;
2. Los adultos o adultas hasta la edad de 21 años que demuestren que se encuentran
cursando estudios en cualquier nivel educativo que les impida o dificulte
dedicarse a una actividad productiva y carezcan de recursos propios y suficientes;
y,
3. Las personas de cualquier edad, que padezcan de una discapacidad o sus
circunstancias físicas o mentales les impida o dificulte procurarse los medios para
subsistir por sí mismas, conforme conste del respectivo certificado emitido por el
Consejo Nacional de Discapacidades CONADIS, o de la institución de salud que
hubiere.” (Parra, 2008, pág. 120)

La subdivisión más básica referente a las personas que pueden reclamar alientos la
encontramos en el Código de la Niñez y adolescencia, la cual establece en primer lugar
en forma general los niños y adolescente en el caso de los niños menores de quince años
deberán demandar alimentos a través de sus respectivos representante legales, en el caso
de los adolescente mayores a esta edad podrán iniciar la acción legal por sí mismos, los
adultos que hubieran cumplido la mayoría de dad pero hayan justificado estudios
superiores, y en el caso de las personas con discapacidad legalmente establecida por el
CONADIS, en este último caso la obligación alimentaria perdurara hasta la muerte del
titular del derecho.

De acuerdo con el autor Ricardo Izurieta “Los padres son los titulares principales de la
obligación alimentaria, aún en los casos de limitación, suspensión o privación de la patria
potestad. En caso de ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de

11
los obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega, la autoridad
competente ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o
más de los siguientes obligados subsidiarios, en atención a su capacidad económica y
siempre y cuando no se encuentren discapacitados”. (Izurieta, 2013)

Al igual que la legislación ecuatoriana el auto antes indicado ratifica que la obligación
alimentaria tiene una connotación que nace directamente de la relación paterno familiar,
la cual subsiste no solo con los padres del niño sino con los familiares del mismo que
pueden ser los tíos, abuelos, por ende el derecho de alimentos también se ha ce extensivo
a estas personas.

2.2. De los obligados al pago de pensión alimenticia.

Para el autor Jorge Parra “Los obligados al pago de la pensión alimenticia considerando
que una obligación paterno filial son los padres son los titulares principales de la
obligación alimentaria, aún en los casos de limitación, suspensión o privación de la patria
potestad. En caso de: ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de
los obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega, la autoridad
competente ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o
más de los siguientes obligados subsidiarios, en atención a su capacidad económica y
siempre y cuando no se encuentren discapacitados, en su orden:

1. Los abuelos/as;
2. Los hermanos/as que hayan cumplido 21 años y no estén comprendidos en los
casos de los numerales dos y tres
3. Los tíos/as.” (Parra, 2008)

Al considerarse que es una obligación de carácter paterno filial los directamente obligados
al pago por relación filia seria los padres a la falta de estos seguirían los abuelos,
hermanos, tíos como obligados subsidiarios siempre y cuando se justifique que el
obligado principal no puede cumplir la obligación por sí mismo, en atención a su
capacidad económica, este derecho de alimentos tiene tal connotación e importancia
jurídica que incluso el padre privado de la patria potestad tiene que seguir pasando

12
alientos ya que no ha perdido su calidad de padre pero si sus derechos como tal sobre el
menor.

De acuerdo al autor Gustavo Bossert “la obligación alimentaria esta relacionada

directamente como un derecho que es connatural a la relación parento-filial y está
relacionado con el derecho a la vida, a la supervivencia y una vida digna a favor
del titular de este derecho, por parte de los obligados principales que son los
padres, y en caso de ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o
discapacidad de los obligados principales, debidamente comprobado, la jueza o
juez puede ordenar que la prestación de alimentos sea pagada o completada por
uno o más de los obligados subsidiarios, que de conformidad con el artículo 5 del
mismo Código, son los abuelos o abuelas las, los hermanos o hermanas y los tíos
o tías. De tal manera que la prestación de la pensión alimenticia no tiene ninguna
excepción ya sea fijada en contra de los obligados principales o uno o más de los
obligados subsidiarios; consecuentemente, de haber lugar a la indexación
conforme a los Artículos 15 y 43 del Código de la Niñez y Adolescencia, en nada
influye el hecho de que la prestación de la pensión alimenticia la esté cumpliendo
un obligado principal o subsidiario”. (Bossert, 2007, pág. 58)

El autor antes indicado ratifica que el derecho de alimentos constituye una garantía bajo
la cual se está precautelando el derecho fundamental que es el acceso a una vida digna,
por ende todo los esfuerzos legal están enfocando en garantizar su cumplimiento incluso
si esto implica que la obligación sea trasladada a terceros como es el caso de los obligados
subsidiarios, quienes la asumirán en caso de que los principales no puedan garantizar su
cumplimiento.” (Belluscio, 2014)

Por su parte la autora Magdalena Martínez indica que la obligación no solo puede recaer
en un tercero sino en varios de manera proporcional el pago de la pensión alimenticia e
indica. “Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se
repartirá entre ellas el pago, en cantidad proporcionada a su caudal respectivo; en caso de
urgente necesidad, y por circunstancias especiales, el juez podrá decretar que uno o varios
de los obligados los preste provisionalmente, sin perjuicio de que pueda reclamar de los
demás la parte que le corresponde” (Martinez, 2013)

El autor antes indicado pone de manifiesto, que la obligación alimentaria de acuerdo al

marco jurídico ecuatoriano, cuando no puede ser cumplida por el deudor principal y el
pago se lo atribuye al deudor subsidiario, puede hacérselo de manera proporcional
dependiendo del número de codeudores que exista, de esta manera se garantiza por un

13
lado un equilibrio justo en el cumplimiento de este derecho, sin afectar los derechos
constitucionales de los subsidiarios, y garantizando que el deber de alimentos recaiga
sobre uno solo en caso de existir más deudores solidarios.

2.3. El principio de corresponsabilidad parental.

Para el autor Gustavo Bossert “El principio de corresponsabilidad paternal busca

establecer una igualdad en cuanto al ejercicio de las responsabilidades paternales que
tienes los padres respecto de sus hijos, a fin de garantizar un cumplimiento efectivo en el
reconocimiento de los derechos constitucionales del menor como son: crianza, educación,
alimentación, vestimenta entre otros, es decir derechos que precautelan la integridad
física y psicológica del menor.” (Bossert, 2007)

Lo expuesto por el autor antes indicado ratifica acerca de que padre y madre, en igual
proporción, son los llamados en primer lugar a brindar el cuidado y satisfacer las
necesidades de sus hijos e hijas, mismos que debería armonizarse con su vida laboral pues
en la actualidad se puede decir que, de forma general, tanto el padre como la madre
realizan actividades productivas para el beneficio de la familia.”

Para el autor Escobar Antonio “El principio de corresponsabilidad parental tiene

su reconocimiento en la Convención Internacional de los Derechos del Niño como
un derecho humano de los niños y adolescentes, concretamente en su Art. 18, al
establecer que: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes
en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño”. Los progenitores padre y
madre son corresponsables en igualdad de responsabilidades en la dirección y
mantenimiento del hogar, en el cuidado, crianza, educación, desarrollo integral y
protección del derecho de sus hijos e hijas comunes”. (Escobar, 2013, pág. 65).

Tal como lo indica el autor antes indicado, el principio de corresponsabilidad parental

tiene como principal objetivo principal, ratificar la condición de padres que tienen los
progenitores con respecto al menor y todo lo que implica el reconocimiento de esta
calidad, en lo referente al cumplimento de obligaciones que tienen que ver con el cuidado,
crianza y bienestar tanto social como económico del niño, niña o adolescente. La
corresponsabilidad parental significa para la ley que ambos padres son responsables de la
crianza y cuidado de sus hijos; ahora bien llevándolo al plano de crianza, se sabe que en

14
esta generación los padres están presentes en la crianza y cuidado de sus hijos, siendo
participes de sus vidas. Es importante considerar que la corresponsabilidad o la crianza,
se puede dar, aunque los padres estén separados; ya que el bien común son los hijos, por
lo que es importante entender que ambos padres son responsables de nuestros hijos.

2.4. Formas de Suministrar alimentos y parámetros para la fijación de alimentos

Para el autor Ricardo Izurieta “los criterios a considerar para la fijación de la pensión
alimenticia son: ¨El derecho a alimentos es connatural a la relación parento-filial y está
relacionado con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna. Implica la garantía
de proporcionar los recursos necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de
los alimentarios que incluye:

1. Alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente;

2. Salud integral: prevención, atención médica y provisión de medicinas;
3. Educación;
4. Cuidado;
5. Vestuario adecuado;
6. Vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos;
7. Transporte;
8. Cultura, recreación y deportes; y,
9. Rehabilitación y ayudas técnicas si el derecho habiente tuviere alguna
discapacidad temporal o definitiva.” (Izurieta, 2013, pág. 122)

Los criterios a considerar para la fijación de la pensión alimenticia según el autor, son
varios peros siempre se debe considerar el eje central bajo el cual se concibió la obligación
alimentaria que es para el reconocimiento de una vida digna del menor, criterios que se
correlacionan con las necesidades básicas del menor que son: alimentación, vivienda,
vestimenta, salud, educación entre otros por nombrar.

Según el autor Una pensión alimenticia provisional es el pago momentáneo de alimentos

que determina el juez, mientras dura el juicio, el cual es obligatorio y permanece hasta
que el juez dicte la pensión alimenticia definitiva en la sentencia respectiva, que puede
durar meses o incluso años. Una pensión alimenticia definitiva es el pago que fija el Juez

15
al dar sentencia después de un juicio, y este será de acuerdo con las necesidades de los
acreedores, y también a los ingresos y gastos del demandado. Esta pensión alimenticia
definitiva se mantiene hasta que los acreedores cumplan la mayoría de edad (18 años);
sin embargo, en caso de estar cursando una carrera universitaria, podrían recibirla hasta
concluir sus estudios. También se les sigue otorgando el derecho de la pensión a los hijos
incapaces y discapacitados.

Para el autor antes citado existen tres modalidad bajo las cuales se puede generar la
obligación alimentaria, que son: la pensión provisional que es cundo se ha iniciado un
proceso judicial de alimentos y mientras se sigue la consecución de la causa el juez o la
autoridad judicial fija un valor reconocimiento de carácter provisional mientras se
resuelva y se analiza la capacidad económica del alimentante en base a las pruebas
meritorias, la pensión definitiva que es cuando ya se ha determinado la capacidad
económica del alimentante, y se ha fijado el valor económico mensual que deberá
consignar el demandado, obligación que perdurará hasta cuando el beneficiario cumpla
la mayoría de edad o justifique estudios superiores.

Para el autor dentro de los factores económicos que se consideran al momento de la

fijación de la pensión alimenticia “Se fijará teniendo en cuenta además los siguientes
factores económicos:

1. Necesidades económicas de la alimentaria: esto significa que quien demanda

por pensión alimenticia, ya sea a título personal o en representación (por ejemplo,
la madre en representación del hijo) debe probar en juicio cuáles son las
necesidades económicas que se tienen, las cuales por lo general corresponden a
gastos básicos, colegios, recreación, movilización, salud, etc., lo cual se debe
hacer mediante comprobantes de pago de tales gastos o informes sociales otras
veces.
2. Capacidad económica de las partes: se debe probar por una parte que el
alimentante, es decir, el demandado, tiene capacidad económica para pagar una
pensión de alimentos y a la vez se debe probar cuánto es lo que económicamente
puede soportar el demandante o su representante legal para hacerse cargo de la
parte de las necesidades económicas que no alcanzan a ser cubiertas por el
demandado”. (Belluscio, 2014)

16
De acuerdo a la doctrina existen dos parámetros fundamentales por las cuales se debe fijar
la pensión alimenticia, es la consideración de las necesidades económicas que puede tener
el niño, sin embargo este parámetro es muy genera por cuanto la pensión alimenticia está
concebida para cubrir varias necedades sin que se establezca un porcentaje determinado
ara cada una, además se debe considerar el factor económico del obligado al pago de la
pensión alimenticia este último es tal vez el requisito más esencial al momento de fijar la
cuantía del derecho de alimentos.

EPIGRAFE III

3. TENENCIA COMPARTIDA E INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

3.1. Tenencia

Según el Código de la Niñez y Adolescencia, obtenemos que:

Art. 118.- Procedencia. - Cuando el Juez estime más conveniente para el

desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de
los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará
su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106.

1.- Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los
derechos del hijo o la hija;
2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para
el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han cumplido
doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los
derechos del hijo o la hija;
3.- Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria potestad se
confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez psicológica
y que estén en mejores condiciones de prestar a los hijos e hijas la dedicación que
necesitan y un ambiente familiar estable para su desarrollo integral;
4.- Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre,
siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija;
5.- En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que se encuentre en
alguna de las causales de privación contempladas en el artículo 113; y,
6.- En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de la patria
potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo a las reglas generales.

También podrá confiar la tenencia con atribución de uno o más de los derechos y
obligaciones comprendidos en la patria potestad, teniendo siempre en cuenta la
conveniencia señalada en el inciso anterior.

17
Art. 119.- Modificaciones de las resoluciones sobre tenencia. - Las resoluciones
sobre tenencia no causan ejecutoria. El Juez podrá alterarlas en cualquier
momento si se prueba que ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los
derechos del hijo o hija de familia.
Si se trata del cambio de tenencia, se lo hará de manera que no produzca perjuicios
psicológicos al hijo o hija, para lo cual el Juez deberá disponer medidas de apoyo
al hijo o hija y a sus progenitores. (Código de la Niñez y Adolescencia, 2014)

Concordancias con Código Civil

Art. 108.- Para el cuidado o crianza de las hijas o los hijos menores o incapaces de
cualquier edad o sexo, se estará a lo que dispone el Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia
Art. 115.- Para que se pronuncie la sentencia de divorcio, es requisito indispensable que
los padres resuelvan sobre la situación económica de los hijos menores de edad,
estableciendo la forma en que deba atenderse a la conservación, cuidado, alimento y
educación de los mismos. Para este efecto, se procederá en la misma forma que cuando
se trata de disolución del matrimonio por mutuo consentimiento.
En la audiencia de conciliación en los juicios de divorcio, el juez, aparte de buscar el
avenimiento de los litigantes, se empeñará en que se acuerde todo lo relacionado con la
alimentación y educación de los hijos, fijando cantidades precisas y suficientes, en
armonía con las posibilidades de los padres. Se acordará también el cónyuge que ha de
tomar a su cargo el cuidado de los hijos; este acuerdo podrá modificarse en cualquier
tiempo, por el juez ante quien se hizo, cuando se presenten pruebas suficientes a juicio
del juez, que den fundamento para la modificación.
Art. 307.- En el estado de divorcio y en el de separación de los padres, la patria potestad
corresponderá a aquel de los padres a cuyo cuidado hubiere quedado el hijo. Los padres
podrán, con todo, apartarse de esta regla, por mutuo acuerdo y con autorización del juez,
quien procederá con conocimiento de causa. (Código Civil, 2005)

Art. 120.- Ejecución inmediata. Las resoluciones sobre tenencia se cumplirán de

inmediato, debiendo recurrirse al apremio personal y al allanamiento del domicilio
en que se presuma se encuentra el niño, niña o adolescente, si ello es necesario.

No se reconocerá fuero alguno que impida o dificulte el cumplimiento de lo

resuelto.
Concordancias con Código de procedimiento civil
Art. 924.- Apremios son las medidas coercitivas de que se vale un juez o tribunal para
que sean obedecidas sus providencias por las personas que no las cumplen dentro de los
términos respectivos.
Art. 925.- Hay apremio personal cuando las medidas coercitivas se emplean para
compeler a las personas a que cumplan, por sí, con las órdenes del juez; y real, cuando la
orden judicial puede cumplirse aprehendiendo las cosas, o ejecutando los hechos a que
ella se refiere. (Código de Procedimiento Civil, 2005)

Art. 121.- Recuperación del hijo o hija. Cuando un niño, niña o adolescente ha
sido llevado al extranjero con violación de las disposiciones del presente
Código y de las resoluciones judiciales sobre ejercicio de la patria potestad y de
la tenencia, los organismos competentes del Estado arbitrarán de
inmediato todas las medidas necesarias para su retorno al país. Para el mismo

18
 efecto, el Juez exhortará a los jueces competentes del estado donde se encuentre
el niño, niña o adolescente.

3.2. Interés superior del niño

3.2.1. Normas legales sobre el principio del interés superior del niño

El Art. 48 de la Constitución Política dispone "Será obligación del Estado, la

sociedad y la familia, promover con máxima prioridad el desarrollo integral de
niños y adolescentes y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos. En todos los
casos se aplicará el principio del interés superior de los niños y sus derechos
prevalecerán sobre los de los demás".

Art. 49 ibidem: "Los niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes al ser
humano, además de los específicos de su edad. El Estado les asegurara y
garantizará el derecho a la vida, desde su concepción; a la integridad física y
psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la
educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social, a tener una
familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación
social, al respeto a su libertad y dignidad, y a ser consultados en los asuntos que
les afecten. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
El Estado garantizara su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento
libre de los consejos estudiantiles, y demás formas de asociación, de conformidad
con la ley".

3.2.2. Normas del Código de la Niñez y Adolescencia

Art. 1.- "Finalidad. - Este Código dispone sobre la protección integral que el
Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y
adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y
el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad.
Para este efecto, regula el goce y ejercicio de los derechos, deberes y
responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos
efectivos, garantizarlos y protegerlos, conforme al principio del interés superior
de la niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral".
Art. 11.- ibidem "El interés superior del niño.- El interés superior del niño, es un
principio que esta orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades
administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de
ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.

19
Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justa
equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que
mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.

3.2.3. Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural.

El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley. Nadie

podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño,
niña y adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla".

El ultimo inciso del Art. 12 dice "En caso de conflicto, los derechos de los niños, niñas y
adolescentes prevalecerán sobre los derechos de los demás".

Art. 14 señala "Aplicación e interpretación más favorable al niño, niña v

adolescente. Ninguna autoridad judicial o administrativa podrá invocar falta o
insuficiencia de norma o procedimiento expreso para justificar la violación o
desconocimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Las normas
del ordenamiento jurídico, las cláusulas y estipulaciones de los actos y contratos
en que intervengan niños, niñas y adolescentes, o que se refieran a ellos, deben
interpretarse de acuerdo al principio del interés superior del niño".

De lo anotado se desprende que el interés superior del niño, está por encima de los textos
del Código Civil en lo atinente a la declaración de filiación, está la realidad biológica y
que actual mente es posible determinar la paternidad con precisión casi absoluta (margen
de error en diez millones) mediante el examen del ADN (Ácido Desoxi Nucleico)
practicado de conformidad a la Ley; y así no deja duda, sobre la identidad del niño, niña
o el adolescente y de sus progenitores.

La Primera Sala de lo Civil de la Corte Suprema considera "que todo menor tiene derecho
a ser criado en el seno de su familia natural y en un ambiente de respeto a sus derechos,
pero sobre todo la nueva orientación que aspira el Legislador es que la resolución de
problemas de menores, entre ellos la filiación, el juzgador debe tratarlos como problemas
humanos y no como litigios, por tanto el interés del menor primara sobre cualquier otra
consideración en la recolección de pruebas, en los informes periciales y en la resolución
adoptada.

La misma Primera Sala de lo Civil de la Corte Suprema dice que en caso de duda el juez
debe favorecer a sus intereses, esto es a los del menor. O sea que el interés superior del

20
niño, implica que los derechos del niño prevalecerán sobre los de los demás y el derecho
a desarrollar libremente su personalidad sin más limitaciones que las impuestas por el
orden jurídico y los derechos de los demás. 1

3.3. Reconocimiento de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente en el Marco

Constitucional

3.3.1. De las obligaciones parentales en el marco Constitucional Ecuatoriano

La Constitución de la República en su artículo 45 de la Carta Magna, que determina los

derechos propios de la niñez y adolescencia, manifiesta que:

Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano,
además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida,
incluido el cuidado y protección desde la concepción el énfasis es propio).En este
sentido, el Art. 46 del mismo cuerpo normativo, al establecer las medidas que
adoptará el Estado para hacer efectivos los derechos de niñas, niños y
adolescentes, sostiene como primera medida “la atención a menores de seis años,
que garantice su nutrición, salud, educación y cuidado diario en un marco de
protección integral de sus derechos” (Constitución de la República del Ecuador,
2008)

La actual Constitución de la Republica introdujo el cuidado de niñas y niños como una

garantía del Estado que tiene como finalidad garantizar el cumplimiento y reconocimiento
del resto de derechos atribuidos a la niñez, pues es el mismo Estado quien se obliga a
prestar especial atención al cuidado diario de los niños y niñas, priorizando la protección
integral de los derechos de los mismos. Sin embargo, esto no obsta a que sea la misma
Constitución quien determine que tanto el padre como la madre son los principales sujetos
llamados a prestar el cuidado y atención que requieren los niños y niño.

De igual manera el articulo 69 numeral 1 de la Carta Magna sostiene que para proteger
los derechos de las personas integrantes de la familia “se promoverá la maternidad y
paternidad responsables; la madre y el padre estarán obligados al cuidado crianza,
educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijas e

1
Tomado de: https://www.derechoecuador.com/normas-legales-sobre-el-principio-del-intereacutes-
superior-del-nintildeo#qFaRmRMg7WeviuF2.99

21
hijos, en particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier motivo”
(Constitución de la República del Ecuador, 2008)

En este mismo sentido la Constitución de la República, dentro de su marco legal garantiza

el reconocimiento prioritario de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, dentro de
los cuales se encuentra el derecho que tienen a tener una familia, mismo que se traduce
estar bajo el cuidado prioritariamente del padre y la madre en una convivencia familiar el
derecho a una vida digna, que les permita disfrutar de las condiciones socioeconómicas
necesarias para su desarrollo integral. De esta forma, este derecho "incluye prestaciones
que aseguren una alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente, recreación y juego.

3.3.2. De las Atribuciones, derechos y obligaciones de los niños, adolescentes y

progenitores.

Para el autor dentro de las obligaciones que tienen los progenitores con respecto a sus
hijos se encuentran: Cuidar del hijo, convivir con él, darle alimentos y educarlo, tener en
cuenta las necesidades del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes físicas y
motrices del mismo, respetar el derecho del niño y adolescente a ser oíd, orientar y guiar
al hijo en el ejercicio de sus derechos, respetar y facilitar el derecho del hijo a relacionarse
con abuelos, parientes o personas con las que tenga un vínculo afectivo, representarlo y
administrar el patrimonio del hijo.

Dentro de las obligaciones parentales que tienen los padres con respecto a sus hijos, se
puede establecer que existe una protección integral en el reconocimiento de los derechos
fundamentales del niño y sobre todo facilitar ejercicio de estos derechos, en aplicación
del principio en el que todo sea más beneficioso al menor, que constituye el principio
constitucional de interés superior del niño.

Para el autor el derecho de asistencia y cuidado también es de carácter reciproco, esto

quiere decir que los hijos en algún momento deberán velar por el cuidado de asistir,
alimentar y cuidar a sus padres, se constituirá como un deber es corresponsabilidad de los
hijos e hijas cuando las madres y padres lo necesiten lo que constituiría estar dentro del
ejercicio de las obligaciones que tiene como calidad de hijos.

22
Dentro del marco jurídico ecuatoriano, se entendería como el derecho de alimentos
congruos o necesarios, que constituye una figura jurídica, bajo la cual se suple las
necesidades básicas de una persona como alimentación, vivienda y vestimenta, el
reconocimiento de este derecho puede ser ejercido por el conyugue sobreviviente o los
padres hacia sus hijos en este último caso el autor antes indicado lo establece como una
obligación de carácter recíproca. El padre y la madre, aunque no convivieren con su hijo,
deberán mantener con él las relaciones afectivas y el trato personal que favorezca el
normal desarrollo de su personalidad.

3.3.3. El derecho de alimentos como una obligación de responsabilidad

compartida

De acuerdo con el autor Meza Ramón “Ambos padres están en el ejercicio de la

patria potestad en forma igualitaria por la responsabilidad de sus hijos; el padre y
la madre deberán criar a sus hijos con esmero; proporcionarles un hogar estable,
alimentos adecuados y proveerlos de todo lo necesario para el desarrollo normal
de su personalidad, hasta que cumplan su mayoría de edad. En la función de
cuidado debe tenerse en cuenta las capacidades, aptitudes e inclinaciones del hijo.
Cuando se tratare de hijas e hijos con discapacidad y éstos alcancen la mayoría de
edad, continuarán gozando del derecho de alimentos necesarios acorde a su
condición, garantizando la responsabilidad parental que tiene los progenitores que
es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la
persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral
mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”. (Meza, 2010, pág. 56)

Para el autor antes indicado el derecho de alimentos como una responsabilidad

compartida se lo debe ver desde el punto de vista del ejercicio del régimen de custodia y
cuidado compartido, así como en el de custodia exclusiva, existe la misma obligación de
prestación de alimentos a favor de los niños, si bien en el caso de custodia compartida la
prestación se realiza mediante el ingreso en cuenta bancaria de una cuantía por cada
progenitor. La cantidad a abonar por cada progenitor dependerá de sus ingresos y de si
son igualitarios, debiendo abonar una cantidad más elevada el progenitor que más
ingresos tenga, abonando cada progenitor los gastos de alojamiento y manutención de los
menores cuando se encuentren en su compañía” (Tolsada, 2015)

De acuerdo al autor antes indicado los padres en el ejercicio de la responsabilidad parental

que tiene con respecto de sus hijos deben garantizar por un lado el reconocimiento de los

23
derechos constitucionales que tiene el menor y por otro lado el cumplimiento de los
deberes de crianza y cuidado que debe cumplir los progenitores con respecto a sus hijos.
Si bien la obligación de entregar alimentos es de ambos padres, aquellos deben ser
entregados teniendo en cuenta lo que el padre y la madre reciban como ingresos y
considerando, también, si tienen que entregar alimentos a otras personas.

f) METODOLOGÍA

La presente investigación se llevará a cabo mediante la recopilación y análisis de

información jurídica, desde una perspectiva descriptiva, evaluativa, explicativa y
propositiva, ya que además de suministrar un análisis de la problemática ocasionada por
la ausencia de una normativa legal en el cual se genere una corresponsabilidad en el
cumplimiento del derecho de alimentos en la tenencia compartida a fin de garantizar el
interés superior del menor.

Métodos

Método Inductivo-Deductivo

El método deductivo es un método científico que considera que la conclusión se halla

implícita dentro las premisas. Esto quiere decir que las conclusiones son una consecuencia
necesaria de las premisas: cuando las premisas resultan verdaderas y el razonamiento
deductivo tiene validez, no hay forma de que la conclusión no sea verdadera. Por cuanto
se realizará el análisis de la figura jurídica investigada, según lo que consta en la
Constitución, en la ley y en la doctrina de los juristas.

Este método emplea el proceso del análisis, pues se parte del estudio de la temática en
forma general, para ir a los casos particulares, es decir se presentan conceptos, principios,
definiciones, leyes generales de las cuales se extraen conclusiones para poder establecer
la importancia jurídica de la corresponsabilidad en el cumplimiento del derecho de
alimentos en la tenencia compartida con la finalidad de garantizar el interés superior del
niño, niña, adolescente.

24
Método analítico – Sintético

Este método implica el análisis (del griego análisis, que significa descomposición), esto
es la separación de un tono en sus partes o en sus elementos constitutivos. Se apoya en
que para conocer un fenómeno es necesario descomponerlo en sus partes. A través de este
método se lograra hacer un análisis crítico del tema investigado, para luego alcanzar una
comprensión del mismo y así poder implementar la propuesta de solución.

Este método se utilizara en la propuesta es decir al momento de elaborar el anteproyecto

de ley reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, toda vez que se
partirá del análisis de toda la información obtenida en el marco teórico referente a las
consecuencias jurídicas que genera la falta de una normativa jurídica que genere la
corresponsabilidad en el cumplimiento del derecho de alimentos en la tenencia
compartida con la finalidad de garantizar el interés superior del niño.

Método Histórico- Lógico

Este método se refiere a que la sociedad los diversos problemas o fenómenos no se

presentan de manera imprevista, sino que es el resultado de un largo proceso que los
origina, motiva o da lugar a su existencia. Esta evolución de otra parte no es rigurosa o
repetitiva de manera similar, sino que va cambiando de acuerdo a determinadas
tendencias o expresiones que ayuda a interpretar de una manera secuencial.

En la presente investigación se analizará la trayectoria y evolución que ha tenido el

reconocimiento del derecho de alimentos en los diferentes periodos de la Historia tanto
en la Legislación Ecuatoriana como en la Legislación Comparada, con el objeto de
encontrar datos referenciales que demuestren el reconocimiento jurídico que ha tenido
esta figura jurídica hasta llegar hacer un derecho constitucional en el Ecuador.

Técnica de Investigación

Estudio de Caso Práctico

25
ESTUDIO DE CASO PRÁCTICO

• Presentación de la demanda:

El 12 de junio de 2009, la señora Silvana Jeanneth González Revelo y el señor Carlos

Fernando Villareal Huato, presenta la demanda de divorcio por mutuo consentimiento.
En la audiencia realizada el 11 de diciembre de 2009, se declara disuelto el vínculo
matrimonial que unía al señor Carlos Fernando Villareal Huato y la señora Silvana
Jeanneth González Revelo. Sobre la situación legal del menor se indica que la tenencia
del menor Carlos Sebastián Villareal González quedara a cargo de la madre, debiendo
pasar el padre una pensión alimenticia de $70 USD, más beneficios de ley.

Con fecha 8 de abril de 2013, la señora Silvana Jeanneth González Revelo, presenta una
demanda de indexación de pensión alimenticia, convocándose la audiencia para el 8 de
mayo de 2013, en la misma que se resuelve fijar la cantidad de $196 USD como la nueva
pensión alimenticia, más los respectivos beneficios de ley.

• Convocatoria Audiencia Única Fijación de Pensión alimenticia

Con fecha 17 de mayo del 2013, el señor Carlos Fernando Villareal Huato, presenta una
demanda de rebaja de pensión alimenticia. Se da a conocer la entrega de la boleta única
a la señora Silvana Jeanneth González Revelo y se convoca la audiencia para el 3 de julio
de 2013 y se resuelve fijar como pensión alimenticia la cantidad de $105 USD, más los
respectivos beneficios de ley.

• Convocatoria audiencia de acuerdo referente a la liquidación de las pensiones

alimenticias atrasadas

Con fecha 1 de diciembre de 2016, se indica que el alimentante señor Carlos Fernando
Villareal Huato se encuentra adeudando las pensiones alimenticias correspondientes a los
meses de Mayo a Agosto 2016 (Acuerdo de Pago) y desde Septiembre a Noviembre de
2016, más intereses de mora, más adicionales por un valor de $840,48 USD y se ordena
el Apremio Personal hasta por 30 días, la prohibición de salida del país y la incorporación
del alimentante moroso en el Registro de Deudores del Consejo de la Judicatura.

26
Con fecha 6 de diciembre de 2016, presenta un escrito el señor Carlos Fernando Villareal
Huato para solicitar una conciliación dentro de liquidación existente hasta la fecha
convocándose la audiencia para el 13 de diciembre de 2016, en el cual se indica que las
partes procesales no han llegado a ningún acuerdo.

El 30 de diciembre del 2016, el señor Carlos Fernando Villareal Huato, presenta el

comprobante de depósito correspondiente a la liquidación realizada de pensiones
alimenticias atrasadas, y solicita la cesación del Apremio Personal.

• Presentación del Incidente de Aumento de Pensión Alimenticia

Con fecha 12 de diciembre de 2016, la señora Silvana Jeanneth González Revelo,

procedió a presentar el incidente de aumento de pensión alimenticia, convocándose la
Audiencia Única para el 8 de marzo de 2017 y se resuelve aceptar la demanda, en tal
virtud se fija como nueva pensión alimenticia la cantidad de $173USD, más beneficios
de ley.

El 22 de marzo de 2017, el señor Carlos Fernando Villareal Huato, presenta la demanda

de rebaja de pensión alimenticia, en vista de que su remuneración ha cambiado desde el
presente año. Se convoca a la audiencia el 15 de mayo de 2017, y se resuelve aceptar el
acuerdo de las partes, en tal virtud se fija la nueva pensión alimenticia a favor del menor,
en la cantidad de $140 USD, más beneficios de ley.

Dentro del presente proceso judicial se pone de manifiesto la fijación de una pensión
alimenticia que se le hace dentro de los parámetros legales, comenzando con la fijación
de un obligación de carácter provisional dentro de la calificación de la demanda y
posteriormente una vez citado el demando y sellado día y hora para la audiencia se fija
una pensión de carácter definitivo, de acuerdo a los ingresos económicos el demandado
y a la tabla de pensiones alimenticias y considerando las cargas familiares la pensión
fijada es de $ 145,00 posteriormente representa un incidente de rebaja de pensión
alimenticia en vista de que el demandado en su situación de desesperación y por no poder
cumplir con su obligación porque además tiene cargas familiares adicionales se resuelve
el pago de la liquidación y luego se acepta el incidente de rebaja de pensión alimenticia

27
considerado que ha variado la situación económica del alimentante, y se fija la nueva
pensión en $ 105,00.

ANÁLISIS DEL CASO PRÁCTICO.

El análisis del presente proceso judicial no pasa por establecer si se fijó correctamente la
pensión o si se violentó algún vicio procedimental, el objetivo de este análisis pasa por
entender el conflicto que se generó por la disputa de interese personales y no tanto por el
reconocimiento de un derecho constitucional, por ende es necesario que exista de las
responsabilidades que deben cumplir los padres en el ejercicio de sus deberes como tales,
hay que tener en cuenta que en un proceso judicial de alimentos no se está discutiendo la
calidad de padres que tienen, sino el cumplimiento y reconocimiento de un derecho
fundamentales. En el presente caso se puede observar que el demandado incumpliera con
la pensión alimenticia fijada lo que conlleva a que el proceso de pago se retarde se tenga
que realizar una liquidación de la deuda y convocar una audiencia lo que implica un
desgaste para las partes no solo económico sino emocional, por ende el presente marco
propositivo tiene como objetivo evitar por un lado el atrasado en el pago de la pensión
alimenticia y que el meno reciba lo necesario y justo para su subsistencia y evitar desgaste
emocionales económicos innecesarios y sobre el ejerció de una maternidad y paternidad
responsable.

28
g) PROPUESTA

DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO JURÍDICO QUE ESTABLEZCA QUE LA

FALTA DE NORMATIVA QUE REGULA LA CORRESPONSABILIDAD DEL
DERECHO DE ALIMENTOS EN LA TENENCIA COMPARTIDA, VULNERA EL
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y ESTABLECER SOLUCIONES.

ANTECEDENTES

Es fundamental la importancia jurídica, que se la ha dado en los últimos años al

cumplimiento de la pensión alimenticia, hasta al punto de llegar a considerar y establecer
presupuesto legales como es la privación de la libertad del obligado, cuando el mismo ha
incumplido en el pago, como un mecanismo apremiante y que tiene por objetivo
presionar al deudor para que cancele la obligación, bajo esta perceptiva jurídica y
considerando que los derechos e intereses del menor son de atención prioritario, es
fundamental plantearse la idea que se hace necesario que exista una reforma legal en el
Código de la Niñez y Adolescencia, en donde se precautele por un lado el cumplimiento
del derecho de alimentos y por otro lado el ejercicio de una maternidad y paternidad
responsable, es decir el marco jurídico tiene que estar encaminado a que los padres
cumplan con sus responsabilidades y deberes por la calidad jurídica que tiene los mismos.
El derecho de alimentos puede estar considerado dentro de las obligaciones que los padres
tienen con respecto a sus hijos y que forman parte del ejercicio de la patria potestad. La
patria potestad en la mayoría de los casos es ejercida por ambos progenitores, ya que
únicamente quedarían privados de ella cuando concurrieren excepciones muy particulares
y que la privación haya sido declarada mediante resolución judicial, sin embargo, se
puede argumentar que el derecho de alimentos tiene mayor relevancia jurídica que otros
derechos que le asisten al menor incluso si el padre o madre estuvieran privados de este
derecho deberán cumplir con la obligación de pasar alimentos. Bajo esta perspectiva y
con la finalidad de garantizar el ejercicio patria potestad la obligación alimentaria debería
ser cumplida por ambos padres que son los encargados de velar por el desarrollo integral
del niño.

Los alimentos, en derecho de familia, constituyen una de las principales consecuencias

del parentesco y una de las fuentes más importantes de solidaridad humana. Los cónyuges

29
están obligados a darse alimentos, de la misma manera que los padres están obligados a
dar alimentos a sus hijos, uno de los deberes esenciales de la responsabilidad parental o
de la patria potestad, según los países. A falta o por imposibilidad de los padres, la
obligación recae en los demás ascendientes por ambas líneas (paterna y materna), que
estuvieran más próximos en grado. La obligación de dar alimentos es recíproca, de modo
que el que los da tiene a su vez derecho a pedirlos cuando los necesite. Si la ley contempla
que en caso que el obligado principal, no pueda cumplir con el pago de los alimentos
deberán sucederle los obligados subsidiarios, porque no considerar que se pueda dividir
la obligación entre los padres, para que el derecho no sea cumplido por terceros sino sea
estricto cumplimiento de los directamente obligados.

Del otro lado se encuentra la custodia, que puede ser monoparental o compartida en el
primer caso, se refiere a los derechos y obligaciones que posee el progenitor con el que
convive el menor diariamente y en el segundo caso, ambos progenitores ejercen en
igualdad de condiciones y derechos la custodia legal sobre sus hijos. La custodia a
diferencia de la patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que tienen los
padres hacia sus hijos pero que nacen de diario convivir, bajo el régimen de custodia
compartida las obligaciones de los padres se dividen, por ende debería suceder los mismo
con la obligación alimentaria, de ahí que es necesario que exista una reforma legal en
donde se ratifique la igualdad jurídica que tiene los padres en el cumplimiento de sus
obligaciones y deberes con respecto a su hijos. Considerando además el presupuesto
constitucional, establecido en el artículo 11 de la Constitución de la República, en donde
se establece la igualdad jurídica que tienes los ciudadanos y que no serán discriminados
en razón de su sexo o condicional social.

La relación paterno-filial genera para los padres una serie de deberes y funciones en
beneficio de los hijos cuyo justificante se encuentra en la norma basal de la
responsabilidad parental: La preocupación fundamental de los padres es el interés
superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material
posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.

Respecto de ellos, podría simplemente entenderse que si el cuidado es compartido, en la

misma proporción deben ser compartidos los gastos de los hijos, sin otorgar la posibilidad
a ninguno de los progenitores de reclamar al otro el pago de una pensión de alimentos

30
para el hijo. A partir de ahí, no solo las necesidades diarias deben ser cubiertas por el
cuidador de turno, sino también todos los gastos que genere el hijo en dicho periodo, así
como los gastos extraordinarios serían asumidos por mitad. Otra alternativa que parece
más razonable es sostener que al no haberse modificado el principio de responsabilidad
de ambos padres conforme a sus facultades económicas, aunque los períodos de tiempo
de cuidado tengan cierta equivalencia, el padre que cuente con mayores ingresos debe
seguir contribuyendo en una mayor medida, aunque en ello impute los gastos que afronta
directamente. Solo si las facultades económicas fueran equivalentes no correspondería
fijar pensión alimenticia a cargo de uno de los padres cuando los tiempos de cuidado son
similares.

31
DESARROLLO DE LA PROPUESTA

El cumplimiento del pago de la pensión alimenticia es necesario verla desde el punto de

vista de una obligación, constitucional toda vez que el Art. 83 de la Constitución de la
Republica establece: “Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los
ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley: 16. Asistir,
alimentar, educar y cuidar a las hijas e hijos. Este deber es corresponsabilidad de
madres y padres en igual proporción, y corresponderá también a las hijas e hijos cuando
las madres y padres lo necesiten”. Bajo este precepto constitucional el derecho de
alimentos debería ser cumplido por ambos progenitores, en virtud del respeto del deber
que tiene los padres con sus hijos, no se puede considerar que una normativa judicial
de carácter ordinario, pueda desconocer este principio constitucional, si bien es cierto
que el Código orgánico de la Niñez y Adolescencia indica dentro de sus disposiciones
legales que el padre o madre que tenga la tenencia o custodia legal del menor podrá
reclamar del otro conyugue el pago de la obligación alimentaria, lo que ocasionaría una
contradicción en las normativas jurídicas, por un lado el ente máximo regulador de las
normativas garantiza un repartimiento equitativo de las obligaciones paternales y una
disposición jurídica ordinaria no se adecua a este precepto constitucional.

La ratificación de la Responsabilidad Estatal en la participación activa del reconocimiento

de las responsabilidades paternales se puede ver de manifiesto en el artículo 18 de la
Convención de los Derechos del Niño en su artículo 1 indica “Los Estados Partes
pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos
padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del
niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación
fundamental será el interés superior del niño. El numeral 2 a los efectos de garantizar y
promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes
prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el
desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la
creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.”

La Convención de Derechos del Niño de la cual el Estado Ecuatoriano es signatario,

dentro de sus preceptos establece, la corresponsabilidad de los padres en la crianza y
desarrollo integral del niño, en virtud del reconocimiento de los derechos de este grupo

32
social, mismos que son de interés superior, en el numeral segundo del mismo tratado
ratifica la importancia jurídica que se le brinda al cumplimento adecuado las
responsabilidades paternales, en tal magnitud que las instituciones deben adecuar sus
procedimientos en beneficio del reconocimiento de estas responsabilidades y
cumplimiento de la mismas, por ende el sistema de justicia ecuatoriano debería adecuar
su mecanismos jurídicos en el sentido que el derecho de alimentos sea ejercido de
adecuada manera garantizando los derechos fundamentales del niño.

En la actualidad se habla mucho de la igualdad de género pero no solo en el

reconocimiento de derechos sino en el cumplimiento de obligaciones, en el caso de las
relaciones paternales, es necesario considerar que los padres son entes con capacidad
jurídica para contraer y cumplir obligaciones pero aun aquellos compromisos que nacen
ce calidad mismo que tienen como padre en tal virtud y como se establece dentro del
artículo 17 de la Convención Interamericana de derechos Humanos 4. “Los Estados
Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la
adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se
adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base
única del interés y conveniencia de ellos”.

Según el autor Jorge Parra “Para que exista una corresponsabilidad en el pago de la
pensión alimenticia, es necesario que existe una correcta normativa, en la cual se
determine no solo una tenencia de carácter monoparental como la que se tiene
actualmente y que está regulada en el Código de la Niñez y adolescencia sino se considere
la tenencia de carácter compartida, en la que se establezca una distribución equitativa de
las responsabilidades paternales, incluso se podría llegar a considerar que no sería
necesario instituir una pensión de alimentos en la custodia compartida de hijos menores,
toda vez que cada uno de los cónyuges va a tenerlos en su compañía la mitad del tiempo,
por lo que durante ese periodo de convivencia con ellos, correrá en exclusiva con los
gastos de su mantenimiento, sin embargo se dejaría a salvo que en caso que la tenencia
compartida fuera suspendida a cualquiera de los conyugue, esto ocasionaría que el otro
conyugue pueda seguir la acción legal pertinente para exigir le cumplimento de
obligación alimenticia, pero de la parte proporcional que le corresponde de acuerdo a sus
ingresos económicos.” (Parra, 2008, pág. 89)

33
Analistas jurídicos hacen referencia a que si la obligación alimentaria es cumplida de
manera corresponsable por los ambos padres se estaría garantizando el ejercicio eficaz de
este derecho, pero que pasaría en el caso de los subsidiario cuando el principal no puede
cumplir con la obligación, es decir si se establece la responsabilidad compartida en el
cumplimiento de este derecho también debería serlo en el caso de que la misma sea
cumplida por los terceros llamados en la ley hacerlo cuando unos los progenitores no
pueden o no tiene solvencia económica, es decir tanto en el supuesto caso de que ambos
padres no tuvieran solvencia económica, debería los subsidiarios cumplir con el pago de
la deuda tanto los del padre como los de la madre de acuerdo a la proporcionalidad de la
obligación.

Con estos antecedentes y en base a la ausencia que presenta el Código de la Niñez y

Adolescencia Ecuatoriano, en la redacción del capítulo V del artículo innumerado 5 , el
cual promueve la corresponsabilidad de ambos progenitores haciendo mención de que los
padres son los titulares principales de la obligación alimentaria, el autor considera
necesario que se reforme del mencionado artículo con el fin de que se incorpore se
incorpore un segundo inciso que trate sobre la titularidad de los padres a igual proporción
de acuerdo a sus ingresos mensuales, tomando en consideración los ingresos de ambos
progenitores como responsables principales de la obligación alimentaria en cuanto al
menor.

34
CONCLUSION

Dentro del marco constitucional ecuatoriano se reconoce las obligaciones y deberes que
tiene los padres con respecto a su hijos, en el ejercicio de una participación activa en el
desarrollo integral y el acceso a una vida digna que los padres deben procurar para sus
hijos, en tal virtud estas obligaciones deben ser cumplidas de forma equitativa, sin
embargo el derechos de alimentos no se acoge a este precepto constitucional y solo el
padre o la madre que tiene la custodia legal del menor esta excepto del pago, lo que
ocasiona por un lado que exista un alto índice de incumplimiento en el pago de la
obligación alimentaria, además de que el padre o la madre que tiene la custodia legal del
menor se está librando de una responsabilidad que de acuerdo a la Constitución debería
ejercerla y cumplirla.

El incumplimiento en el pago de las pensiones alimenticias no solo se lo debe mirar desde

la perspectiva de irresponsabilidad del padre que tiene garantizar el cumplimiento del
pago, sino desde el punto de vista que dentro del marco jurídico ecuatoriano no existe
mecanismos legales que generen una corresponsabilidad activa al otro progenitor,
ocasionado de forma indirecta que el mismo sea irresponsable en el cumplimiento de esta
obligación.

35
h) CONCLUSIONES GENERALES

• Es necesario que se considere dentro de la legislación ecuatoriana una reforma al

Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en donde se incluyan normas
jurídicas que garanticen que la obligación alimentaria sea cubierta por ambos
padres garantizando el principio constitucional de corresponsabilidad paternal en
la participación del desarrollo integral del niño, niña y adolescente.

• En el marco social actual se habla con frecuencia del ejercicio de una maternidad
y paternidad responsable, basada en el cumplimiento oportuno de las obligaciones
paternales en tal sentido es necesario considerar que el derecho de alimentos como
la obligación primordial en su reconocimiento y cumplimiento y que está
directamente asociadas con el ejercicio de la maternidad y paternidad responsable.

36
i) BIBLIOGRAFÍA

Belluscio, A. C. (2014). "Manuel de Derecho de Familia". Madrid - España: Castin.

Bossert, G. (2007). "Manual de Derecho de Familia". Quito- Ecuador: Astrea.

Código Civil. (2005). Registro Oficial N:46 de 24 de Junio. Quito.

Código de la Niñez y Adolescencia. (2014). Código de la Niñez y Adolescencia. Quito:

Corporación de Estudios y Publicaciones.

Código de Procedimiento Civil. (2005). Registro Oficial Suplemento 58 de 12 de Jul.

Quito.

Constitución de la República del Ecuador. (2008). Constitución de la República del

Ecuador. Quito: EDITORIAL de Estudios y Corporaciones.

CORAL, J. (2008). Juzgamiento de Adolescentes Infractores. Quito: Editorial Cevallos.

Escobar, A. (2013). " Derecho de la Niñez y Adolescencia". Quito - Ecuador:

Gamagrafic.

http://dspace.udla. (25 de Enero de 2016). http://dspace. (U. d. Américas, Editor)

Obtenido de http://dspace.:
http://dspace.udla.edu.ec/bitstream/33000/74/1/UDLA-EC-TAB-2014-18.pdf

http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechodelaninezyla
adolescencia/2012/01/25/juicio-de-alimentos. (19 de Septiembre de 2016).
http://www.derechoecuador.com. Obtenido de http://www.derechoecuador.com:
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechodela
ninezylaadolescencia/2012/01/25/juicio-de-alimentos

https://dudalegal.cl/derecho-alimentos.html. (23 de Marzo de 2014). https://dudalegal.

(D. Legal, Editor) Obtenido de https://dudalegal: https://dudalegal.cl/derecho-
alimentos.html

Izurieta, R. (2013). "Derecho de Familia". Quito - Ecuador: ONI.

Martinez, M. (2013). "Derecho de Familia". Madrid - España: Carrasco Perera.

Meza, R. (2010). "Manual de Derecho de Familia". Santiago - Chile: Juridica Santiago.

Parra, J. (2008). "Derecho de Familia". Quito - Ecuador: ONI.

SANTO, Rodrigo . (2010). Derechos Humanos de los niños y adolescentes y la

Legislación Internacional. Lima: UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE
SAN MARCOS.

Santos, S. (2010). Derechos Humanos de los niños y adolescentes y la Legislación

Internacional. Lima: UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN
MARCOS.

SILVA, Santos. (2010). Derechos Humanos de los niños y adolescentes y la Legislación

Internacional. Lima: UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN
MARCOS.

Tolsada, M. (2015). "Tratado de Derecho de Familia". Santingo - Chile: Aranzadi.

j) DATOS PERSONALES

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C.I.: 1003708219

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Correo: ramigarces_55@hotmail.com