Fallo

Categoría:

DERECHO PENAL

Fecha:

22/11/2012

Nro de Fallo:

78/12

Tribunal:

Tribunal Superior de Justicia

Secretaría:

Sala Penal
Sala:

Tipo Resolución:

Sentencias

Carátula:

“BARRIONUEVO MANUEL ADRIAN S/ ROBO EN CONCURSO REAL CON

HOMICIDIO CALIFICADO CON ARMA DE FUEGO"
Nro. Expte:

60 - Año 2011

Integrantes:
Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán
Dr. Antonio G. Labate

Disidencia:

Voces:

Acción penal.

Contenido:

ACUERDO N° 78/2012: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo

nombre, a los veintidos días de noviembre de dos mil doce, se reúne en Acuerdo la Sala
Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los doctores LELIA GRACIELA
M. DE CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, con la intervención del señor
Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos
caratulados “BARRIONUEVO, Manuel Adrián S/ Robo en concurso real con homicidio
calificado con arma de fuego” (expte. n° 60 - año 2011) del Registro de la Secretaría
Penal.
ANTECEDENTES: Que por sentencia n° 03/11 (fs. 567/576 vta.), emitida por la
Cámara en lo Criminal Primera de esta ciudad se resolvió, en lo que aquí interesa: “(…)
CONDENAR a MANUEL ADRIÁN BARRIONUEVO, (…), como autor material y
penalmente responsable de los delitos de ROBO AGRAVADO por haber sido cometido
con una arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo ser comprobada, en
CONCURSO REAL con HOMICIDIO AGRAVADO por el uso de arma de fuego (arts.
166, inc. 2do, tercer párrafo, 79, y 41 bis del Código Penal), a la pena de TRECE AÑOS
de prisión de cumplimiento efectivo, más la accesoria de inhabilitación absoluta por
igual término de la condena y costas del proceso (arts. 12 y 491 y 494 del C.P.P. y C.)”.
En contra de tal decisorio, el señor Defensor Particular, Dr. Luis M. Varela, interpuso
recurso de casación (fs. 579/585) a favor del imputado Manuel Adrián Barrionuevo.
Por aplicación de la Ley 2153, de reformas del Código Procesal (Ley 1677) y lo
dispuesto en el Art. 424, 2° párrafo, ante el requerimiento formulado, el recurrente no
hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 599 se produjo el llamado de autos
para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía observarse por los
señores Jueces el orden siguiente: Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán y Dr. Antonio G.
Labate.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el Art. 427 del Código de rito, la Sala se
plantea las siguientes:
CUESTIONES: 1°) Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?; 2°)
Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 4°)
Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN,
dijo:
1°) El escrito fue presentado en tiempo oportuno, ante el órgano jurisdiccional que dictó
el fallo que se pone en crisis, revistiendo el mismo el carácter de definitivo pues pone
fin a la causa.
2°) Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace posible
conocer como se configuran -a juicio del quejoso- los motivos de casación aducidos y la
solución final que propone.
Conforme al análisis precedente, entiendo que corresponde declarar la admisibilidad
formal del recurso.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante en
primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: I.- En
contra de la sentencia n° 03/11 (fs. 567/576 vta.) dictada por la Cámara en lo Criminal
Primera de esta ciudad, el Dr. Luis M. Varela, abogado defensor del imputado Manuel
Adrián Barrionuevo, dedujo recurso de casación (fs. 579/585).
Las censuras ensayadas pueden ser compendiadas del siguiente modo:
a) Inobservancia de normas establecidas bajo pena de nulidad absoluta: Respecto al
primer hecho –robo de la bicicleta- pretende la nulidad absoluta bajo el entendimiento
de que la instancia no fue debidamente instada toda vez que el Art. 55 del Código Civil
restringe los actos de los menores adultos a ciertas situaciones donde, si bien pueden
defenderse, no pueden denunciar. En tal sentido, la Fiscalía debió cumplimentar con los
requisitos establecidos legalmente, esto es: denuncia efectuada en compañía de un
mayor y acreditación de la tenencia y propiedad del birrodado. Afirma que “(…) si el
ejercicio de la facultad privada constituye una condición esencial para que se pueda
formar causa, o proceso penal tendiente a investigar la verdad de los hechos, la ley
sustantiva impone un elemento sin el cual no se puede proceder, o sea una condición
sustancial de procedibilidad con lo cual la denuncia constituye un acto procesal, es decir
que no indica, sino que condiciona el inicio de la acción, cuyos requisitos y sujetos con
legitimación para instar, en el caso del delito sub examine, se encuentra regido por
normas sustanciales, es decir por el Derecho Penal de Fondo y no por mandas
procesales” (Cfr. fs. 580).
Alega también afectación al debido proceso al no plasmar las actas de debate las
menciones realizadas por la Defensa al señor Presidente del Tribunal de juicio.
Denuncia que “Muchas frases, afirmaciones y dudas vertidas en el debate y que mi parte
solicitó que constaran en acta, no figuran en la misma, cercenando así mi derecho a
clarificar mis agravios y mi postura defensista. La misma situación se da con respecto a
mi alegato. Mis argumentos referidos a la legítima defensa no están debidamente
plasmados (…)” (Cfr. fs. 580 vta.).
b) Errónea aplicación de la ley sustantiva (Art. 79 del C.P.): Reclama la anulación de la
sentencia y una nueva decisión con o sin reenvío a nuevo juicio atento estar demostrado
que la víctima –Riffo- y otros amigos esgrimieron armas frente al imputado
Barrionuevo. Esto lleva a examinar cómo podía el enjuiciado reaccionar ante esta
provocación. El pronunciamiento condenatorio se basó en el testimonio de Montecino
por su imparcialidad al no pertenecer a ninguno de los dos grupos enfrentados,
reconociendo que había por lo menos cuatro personas portando armas de fuego
esgrimiéndolas a mansalva (Cfr. fs. 573 vta.). Esta circunstancia se condice con los
dichos de Darío Barrionuevo en cuanto, tanto su hermano –aquí imputado- como
Corrente, Pino y Riffo se encontraban armados. Bajo esta órbita, el hecho debió
encuadrar en la figura prevista en el Art. 95 del C.P. –homicidio en riña- por la
imposibilidad de extraer el proyectil del cuerpo del occiso y en consecuencia,
determinar el calibre, la identificación del arma disparadora e individualizar a quien la
accionó.
Asimismo, expresa que no puede exigírsele al enjuiciado que analizara, en medio de la
pelea, el gesto de Riffo de bajar el arma en un determinado momento –según se infiere
de la testimonial de Montecino-. “La derivación razonada de lo acontecido se debería
encauzar por considerar una situación donde la vida de uno y otro estuvo en peligro y
BARRIONUEVO, VALIDAMENTE y con pruebas concretas, asumió y consideró que
su vida estaba en peligro y que podía morir (…)” (Cfr. fs. 582. El énfasis corresponde al
escrito recursivo). Es decir, si Barrionuevo imaginó –racionalmente- que era amenazado
por un peligro grave e inminente y, en consecuencia reaccionó con medios adecuados
para repeler la amenaza que nunca existió en la realidad, se está frente a un supuesto de
legítima defensa putativa, actuando el encartado bajo un error de prohibición.
Considera, a diferencia de lo sostenido por la Cámara, que concurrieron los requisitos
de la legítima defensa, a saber: creencia razonable de que hay una agresión ilegítima,
necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión y falta de provocación
suficiente por parte de quien se defiende siendo suficiente, en el presente, cualquier
mirada, palabra o frase del bando enemigo para tener que responder.
Se agravia también de la subjetividad de apreciación del fallo al dar por cierto y
probado que no hubo agresión ilegítima por parte de la víctima al no haber efectuado
disparo alguno, ello en discordancia con las pruebas agregadas a la causa de donde
surge que Riffo fue el primero en sacar el arma, que pelearon dos grupos de varias
personas, que Pino también estaba armado (se tiroteó con la policía) y que Manuel
Barrionuevo no estuvo desde el comienzo sino que llegó corriendo al enterarse que
estaban agrediendo a su hermano Darío.
En cuanto a los disparos que dijo oír Montecino, no hay constancias de casquillo o balas
en el lugar del hecho, no se secuestró ningún arma al encartado, sí, en cambio, en poder
de Pino.
La sentencia relacionó erróneamente el arma supuestamente utilizada en la sustracción
de la bicicleta con la del homicidio sin siquiera saber si eran las mismas y si alguna
estaba cargada.
Si el arma que Barrionuevo portó en el primer hecho estaba descargada o no era apta
para el disparo, se pregunta cómo podría haber inferido una herida mortal a Riffo.
Las únicas armas halladas fueron las de Pino y la del occiso, habiendo sido ésta última
utilizada en tiempo reciente.
Por otra parte, rechaza la aplicación de la agravante contenida en el Art. 41 bis del C.P.
ya que “(…) nada de lo acontecido justifica que se considere que BARRIONUEVO
anuló las posibilidades defensivas de la víctima revelando una superior magnitud del
injusto” (Cfr. fs. 584 vta.).
Finalmente, pone de resalto que existió una gresca con varias personas involucradas,
con armas de fuego por doquier, corridas, amenazas, riesgos, situaciones de perder la
vida por lo cual cualquiera de los implicados podría haber reaccionado automáticamente
en forma refleja frente al peligro de tener que pelear y con un arma apuntándolo; todas
estas circunstancias descartan que el imputado haya provocado la muerte de Riffo en los
términos que expresó el pronunciamiento.
II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las demás
constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensa, soy de opinión –y
así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser declarada improcedente.
Doy razones:
Las críticas formuladas por el recurrente resultan, en su mayoría –por no decir en su
totalidad- una reedición de los planteos formulados al momento de efectuar el alegato
en el debate (fs. 558 vta./560) y, en consecuencia, recibieron su correspondiente
tratamiento y respuesta por parte del A-quo en la sentencia. Además de denunciar vicios
de procedimiento, el Defensor critica el decisorio por entender que se incurre en
arbitrariedad, que se vulneran las reglas de la sana crítica racional y, en consecuencia,
de la fundamentación del fallo.
Todo ello, vinculado con la participación en el hecho de Barrionuevo, dado que la
existencia propia del suceso delictuoso no ha sido cuestionada.
1) Respecto de la censura por la que se propugna la nulidad de todo lo actuado bajo el
entendimiento de que la acción no fue debidamente instada en el caso de la sustracción
de la bicicleta, corresponde efectuar las siguientes aclaraciones: en primer lugar, el
delito atribuido –robo-, para ser perseguido, no necesita más impulso que el de los
organismos estatales previstos en el ordenamiento procesal. En tal sentido, al tratarse de
una acción pública, promovible de oficio, es indistinto cómo llega a conocimiento de las
autoridades la noticia del delito: por presenciarlo –en flagrancia-, por dichos del
damnificado –denuncia o querella-, por dichos de un testigo –denuncia-. Estos delitos
pueden ser denunciados o anoticiados por cualquiera sin que quepa exigir acreditación
de personería alguna. En el presente, la preventora tomó conocimiento del hecho al
recibirle declaración a Pino –fs. 81/83-. Por su parte, las testimoniales de Maximiliano
Jara y Hugo Burgos no hicieron más que confirmar y brindar mayores detalles sobre lo
sucedido.
De las expresiones de Angélica Ramona Jara y Hugo Burgos, no caben dudas de la
existencia del birrodado en poder de Maximiliano Jara como su tenedor. A mayor
abundamiento, las características de la bicicleta robada fueron brindadas, en forma
conteste, por todos los nombrados.
Por otra parte, en el hipotético caso de estar sancionada con nulidad la situación
denunciada, sería de carácter relativo y no, como pretende la Defensa, absoluta,
encontrándose subsanada por lo actuado con posterioridad, de lo que deriva la
extemporaneidad del planteo.
En cuanto a las actas de debate y la supuesta omisión de consignar las menciones
solicitadas por la parte, entiendo que la nulidad –por ser de carácter relativo- debió
plantearse antes de la lectura de la sentencia o, en caso de ser desestimadas, hacer
protesta de recurrir en casación (Art. 415, inc. 2, del C.P.P. y C.).
2) Ahora daré tratamiento al segundo punto de agravio, esto es, el referido a la
arbitrariedad del pronunciamiento en la valoración de los elementos probatorios
colectados en la causa deviniendo en la errónea aplicación de la ley sustantiva (Art. 79
del C.P.), lo que lleva a la respuesta dada precedentemente.
Un correcto entendimiento de la significación funcional del recurso de casación puede
explicar las limitaciones de este Cuerpo a la hora de valorar una censura como la
presente, basada en la forma en que los juzgadores sopesaron los elementos de
convicción del debate, pues por resultar una cuestión propia derivada de la inmediación
del juicio, queda al margen del control casatorio (C.S.J.N., C. 1.757. XL, “Casal, Matías
Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa”, causa n° 1681, considerando 24,
del voto de los Dres. Enrique Santiago Petracchi, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl
Zaffaroni y Ricardo Luis Lorenzetti).
Solo las razones por las cuales se ha asignado valor de verdad a un relato frente a otro
de diversa connotación –de lo cual los Magistrados no quedan exentos-, son la materia
que este Cuerpo, como tribunal de casación, puede y debe controlar. Así surge del fallo
citado supra (considerando n° 25).
Efectuando un análisis de la pieza recurrida, parto por afirmar que, a mi criterio, la
solución plasmada por los sentenciantes, como el razonamiento utilizado para arribar a
la misma, resulta correcta, pues respetaron los principios que rigen el recto pensamiento
humano; es decir, la sana crítica racional.
El contundente cuadro probatorio, perfectamente hilado por el juez ponente en la
sentencia, permite arribar al grado de certeza que determina la adopción del
pronunciamiento condenatorio que se cuestiona, en tanto se construye en base a los
elementos de convicción que brevemente detallo a continuación:
a) En torno a la materialidad del hecho no existen dudas: la víctima murió a causa de un
disparo de arma de fuego efectuado a corta distancia –entre 15 y 25.4 cms.- en ocasión
de producirse una pelea entre bandos en el Barrio San Lorenzo de esta ciudad (Cfr. actas
de procedimientos –fs. 01/02 vta., 03/vta.; croquis –fs. 09/12-; protocolo de
levantamiento de cadáver –fs. 25-; certificado médico del occiso –fs. 26-; acta de
secuestro –fs. 28/vta.-; acta de inspección ocular del lugar del hecho –fs. 33/35-; acta de
autopsia –fs. 53/54-; protocolo de autopsia –fs. 111/119, 174/182-; informe preliminar –
fs. 163/166-; historia clínica –fs. 354/356-; informe anatomopatológico –fs. 365/367-;
declaraciones de los efectivos policiales intervinientes en el procedimiento: Ernesto
Guerra, Guillermo Eduardo Núñez y Rafael César Guerra, de los testigos presenciales:
Montecino y Pino; declaración indagatoria del imputado).
b) La autoría también se encuentra demostrada por cuanto, Pino –testigo presencial y
parte de la trifulca- afirmó que Barrionuevo peleaba cuerpo a cuerpo con la víctima,
mientras él lo hacía con el “Topo” –hermano del imputado-. Dicho extremo se
encuentra corroborado por las propias expresiones del enjuiciado –cfr. fs. 232/234-.
Esto, sumado a la corta distancia del disparo mortal –entre 15 y 24.5 cms. (fs. 365/367)
lleva a la conclusión que el autor del mismo fue Manuel Adrián Barrionuevo. Si bien la
Defensa alega que varios de los participantes portaban armas de fuego como por
ejemplo el occiso y Pino y que no fue secuestrado proyectil alguno para cotejo, no es
menos cierto que la detonación fue a quemarropa y el único que se encontraba próximo
a Riffo era el encartado.
Por otra parte, las declaraciones de Miguel Ángel Corrente y Darío Oscar Barrionuevo
en torno a que podría haber sido Pino quien disparara, quedan descartadas, no solo por
la corta distancia del disparo –como ya se viera- sino también porque Montecino –
vecino del lugar, ajeno a la gresca- manifestó que el autor vestía remera verde mientras
que Pino llevaba una campera color roja (Cfr. testimoniales de los policías Ernesto
Guerra, Guillermo Núñez y Rafael Guerra).
c) Con este cuadro probatorio no queda más que rechazar la figura del Art. 95 –
homicidio en riña- toda vez que, sin perjuicio de existir varios contendientes y armas, el
autor del disparo mortal se encuentra debidamente identificado.
Tampoco existió en el caso legítima defensa pues fue Barrionuevo quien llegó –so
pretexto de que estaban agrediendo a su hermano- al lugar donde se encontraban Riffo y
Pino y arremetió contra el primero sin que existiera provocación alguna por parte de
aquel. Obsérvese, que incluso el mismo Barrionuevo expresó que “(…) no tiene
conocimiento de que RIFFO haya tenido inconvenientes con (…) su hermano (…). Con
quien tuvieron problemas verbalmente fue con MORENO” (Cfr. fs. 234, ampliación de
indagatoria incorporada por lectura). En la misma línea declaró Montecino y Pino. Esta
situación provocadora fue la que llevó a la víctima a sacar el arma que portaba,
utilizándola solo de forma impropia –golpes en la cabeza-.
La jurisprudencia, en opinión que comparto, ha sostenido que: “(…) si el evento
constituyó un desafío que ambos sujetos aceptaron, esa circunstancia está
inescindiblemente ligada a la ausencia de uno de los elementos de la legítima defensa, el
requisito negativo de la ‘falta de provocación suficiente por parte del que se defiende’
(…)” (Cfr. TCasación Penal Bs. As., sala I, causa n° 397, “Romano, Segundo R.”,
21/03/2000).
El planteo subsidiario –referido al exceso- tampoco tendrá acogida favorable por
cuanto, la ilicitud original de la conducta del imputado obsta a la aplicación del Art. 35
del Código Penal. “Los autores han señalado respecto del exceso, la necesidad de la
preexistencia de una situación objetivamente justificada” (Cfr. Jorge De la Rúa,
“Código Penal Argentino. Parte General.”, 2da. Edición, Ed. Depalma, Bs. As., 1997,
pág. 644).
Sentado ello, también considero correcta la imposición de la agravante genérica del Art.
41 bis del Código Penal, en función del “(…) mayor poder vulnerante de las armas de
fuego que, por sus condiciones, provocan un peligro mayor para el bien jurídico vida e
integridad física, que cualquier otra arma. (…). La agravante prevista en el artículo que
se comenta es de carácter genérico (…)” (Cfr. D’Alessio, Andrés J. (Dir.) – Divito,
Mauro A. (Coord.). “Código penal comentado y anotado. Parte general”, 1° ed., Bs. As.,
La Ley, 2005, págs. 436/437 y 441).
En consecuencia, al ejecutarse el hecho con un arma de fuego y no con cualquier otro
tipo de arma de menor poder ofensivo o bien, como hiciera la víctima, como arma
impropia, la agravante prevista en el Art. 41 bis del C.P. luce ajustada a derecho.
Finalmente, la conclusión de la Cámara de que Barrionuevo dio muerte a Riffo con el
arma utilizada para sustraer la bicicleta en horas de la tarde surge del cotejo de las
distintas declaraciones testimoniales de las que se deduce que se trataría de la misma en
cuanto a sus características: de color plateado. Sin perjuicio de ello, los dos hechos
fueron llevados a cabo mediante la utilización de un arma de fuego, beneficiándose al
imputado al reputarse como no probada la aptitud para el disparo en el primer suceso.
En virtud de todo lo expuesto, y en el entendimiento de que en la pieza cuestionada se
ha arribado a un grado de certeza que despeja la existencia de toda duda que pueda
alegarse, puedo afirmar que no se configuran los vicios formales aquí tratados y que el
proceder del Tribunal de mérito resulta ajustado a derecho.
Considero haber demostrado la razón por la cual –y tal como ya lo anticipara-, la
casación deducida, debe ser declarada improcedente. Tal es mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me
expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal preopinante en
primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Atento la
respuesta negativa dada a la segunda cuestión, corresponde omitir pronunciamiento
sobre este tema, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse
afirmativamente el anterior. Tal mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de
primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Costas al
recurrente perdidoso (Arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante en
primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión. Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE
desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido a fs. 579/585 por el
señor Defensor Particular, Dr. Luis M. Varela, a favor del imputado Manuel Adrián
Barrionuevo. II.- RECHAZAR la impugnación antedicha por no verificarse los agravios
que allí se exponen. III.- IMPONER las costas al recurrente perdidoso (Arts. 491 y 492
del C.P.P. y C.). IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las actuaciones
a origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario