«Punibilidad y teoría del delito.

Propuesta de sistematización de los

supuestos de no punibilidad», en Sánchez-Ostiz, A vueltas con la
Parte Especial (Estudios de Derecho penal), Editorial Atelier,
Barcelona, 2020, ISBN: 978-84-18244-19-3, págs. 123-149.

A vueltas con la Parte

Especial
(Estudios de Derecho penal)

Pablo Sánchez-Ostiz
Catedrático de Derecho penal
Universidad de Navarra
Colección: Justicia Penal

Director: Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Ricardo Robles Planas

Catedrático de Derecho penal
Universidad Pompeu Fabra

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y
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SUMARIO

A BREVIATURAS PRINCIPALES . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

CAPÍTULO I. A VUELTAS CON LA PARTE ESPECIAL . . . . . . . 15

I. Parte Especial y sistema . . . . . . . . . . . . . . . . 16
II. Dogmática aplicada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
III. Esta colectánea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

CAPÍTULO II. CONTRIBUCIÓN A UNA TEORÍA DE LA PARTE

ESPECIAL DEL DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . 35
I. Sistematizar la Parte Especial . . . . . . . . . . . . . . 37
II. El bien jurídico protegido . . . . . . . . . . . . . . . 39
III. Estructuras básicas de los delitos . . . . . . . . . . . . 47
IV. Replantear la Parte Especial . . . . . . . . . . . . . . 54
V. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

CAPÍTULO III. L AS NORMAS DEL CONCURSO DE NORMAS:

SENTIDO Y ALCANCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
II. Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
III. Qué es y qué no es el concurso de normas . . . . . . . 67
IV. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
10 / Pablo Sánchez-Ostiz

CAPÍTULO IV. LOS DELITOS DE PELIGRO. PROPUESTAS PARA

SU LEGÍTIMA APLICACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
II. Los delitos de peligro en su aplicación práctica . . . . . 83
II.1. El peligro y el bien jurídico . . . . . . . . . . . . 83
II.2. Peligro e imprudencia . . . . . . . . . . . . . . . 90
II.3. Peligro y lesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
III. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

CAPÍTULO V. ¿QUÉ SENTIDO TIENE LA CATEGORÍA DE LOS

DELITOS DE MERA ACTIVIDAD? . . . . . . . . . . . . . . . . 105
I. Resultado y mera actividad . . . . . . . . . . . . . . . 106
II. Primacía de los delitos de mera actividad . . . . . . . . 114
III. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

CAPÍTULO VI. PUNIBILIDAD Y TEORÍA DEL DELITO. PROPUESTA

DE SISTEMATIZACIÓN DE LOS SUPUESTOS DE NO PUNIBILIDAD . 123

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
II. Supuestos de no punibilidad previstos en la legislación . 126
III. La clasificación y versión doctrinal de esos supuestos.
Crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
IV. Propuesta clasificatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
V. Consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

CAPÍTULO VII. EL ACCESO INDUCTIVO A LAS INSTITUCIONES

JURÍDICAS O ¿POR QUÉ ENSEÑAR CON UN MÉTODO DEDUCTIVO? 151
I. Cómo enseñamos Derecho . . . . . . . . . . . . . . . 151
II. Pero estamos ¿enseñando Derecho? . . . . . . . . . . . 154
III. El recurso a métodos inductivos . . . . . . . . . . . . 157
IV. Condicionamientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
V. Docencia orientada . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
VI. Reflexión conclusiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
CAPÍTULO VI

PUNIBILIDAD Y TEORÍA DEL

DELITO. PROPUESTA DE
SISTEMATIZACIÓN DE LOS
SUPUESTOS DE NO PUNIBILIDAD

I. INTRODUCCIÓN

1. En la doctrina española es frecuente incluir la punibilidad

como categoría propia de la teoría del delito. Se asume que el
delito es una conducta típicamente antijurídica, culpable y pu-
nible. Pero sobre la punibilidad reina poco más acuerdo que lo
referido a que debe incluir todos aquellos factores que se en-
cuentran más allá del injusto y la culpabilidad y de los que de-
pende la sanción269. En dicho contexto, esas razones distintas a
las que fundamentan el injusto o la culpabilidad, con muchos
matices a tener en cuenta, se resumen en una carencia de nece-
sidad de pena. Aun reconociendo este común contenido, las po-
siciones doctrinales oscilan sobre la entidad que le correspon-
de como categoría autónoma: así, las hay partidarias de restarle
autonomía conceptual270, como también las que proponen do-

269. Cfr. El análisis del estado de la cuestión en la doctrina de los últimos vein-
te años que efectúa GARCÍA PÉREZ, «Sobre el estado actual del debate en torno a
la punibilidad», EPC XXXIX (2019), pp. 709-753.
270. Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 10.ª ed., Barcelona, 2016, 5/34
(«Más allá de estos supuestos, excepcionales [sc. las excusas absolutorias, causas
de levantamiento de la pena y las condiciones objetivas de punibilidad], la pu-
nibilidad afecta a todas las categorías del delito, que es ante todo un hecho pu-
nible.»: cfr. ibidem, 5/37, r.o.).
124 / Pablo Sánchez-Ostiz

tarla de más contenido271. Con independencia de que esta inde-

finición de la punibilidad va siendo esclarecida de la mano de
estudios recientes272, lo cierto es que todavía quedan no pocas
cuestiones abiertas273. Por lo demás, en la doctrina alemana es
habitual reasignar los diversos factores que condicionan la pu-
nibilidad a las categorías establecidas de la teoría del delito: ti-
picidad, antijuridicidad o culpabilidad274.

271. Así, DÍEZ RIPOLLÉS, «La categoría de la punibilidad en el Derecho penal es-
pañol», en SILVA/QUERALT/CORCOY/CASTIÑEIRA, Estudios de Derecho penal. Home-
naje al profesor Santiago Mir Puig, Montevideo, Buenos Aires, 2017, pp. 523-
537 (ver también ID., Cuadernos de Derecho Penal 18, julio-diciembre de 2017,
pp. 11-29).
272. Cfr. en nuestra doctrina, además de lo señalado en nota 269, LANDERA LU-
RI, Excusas absolutorias basadas en conductas positivas postconsumativas. Ac-
ciones contratípicas. Regularización fiscal, Reintegro en la malversación, Re-
tractación del falso testimonio y Liberación de la persona detenida, Valencia,
2018; MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Las excusas absolutorias en Derecho español. Doc-
trina y jurisprudencia, Valencia, 2014; MENDES DE CARVALHO, Punibilidad y de-
lito, Madrid, 2007; MORENO-TORRES HERRERA, El error sobre la punibilidad, Valen-
cia, 2004; FARALDO CABANA, Las causas de levantamiento de la pena, Valencia,
2000; GARCÍA PÉREZ, La punibilidad en el Derecho penal, Pamplona, 1997. Antes,
cfr. los estudios de HIGUERA GUIMERÁ, Las excusas absolutorias, Madrid, 1993;
MAPELLI CAFFARENA, Estudio jurídico-dogmático sobre las llamadas condiciones
objetivas de punibilidad, Madrid, 1990; MARTÍNEZ PÉREZ, las condiciones objeti-
vas de punibilidad, Madrid, 1989; DE VICENTE REMESAL, El comportamiento postde-
lictivo, León, 1985; BACIGALUPO, E., Delito y punibilidad, Madrid, 1983.
273. En palabras de GARCÍA PÉREZ, EPC XXXIX (2019), p. 710: «el debate está
más vivo que nunca».
274. En efecto, en la doctrina alemana es habitual reconducir los diversos su-
puestos que excluyen la punibilidad a las categorías de tipicidad (y antijuridici-
dad) o de culpabilidad, por extensión. Distinto, en planteamientos más avanza-
dos, como el expuesto, por ejemplo, por WOLTER, «Estudio sobre la dogmática y
la ordenación de las causas materiales de exclusión, del sobreseimiento del pro-
ceso, de la renuncia a la pena y de la atenuación de la misma. Estructuras de un
sistema integral que abarque el delito, el proceso penal y la determinación de
la pena», en WOLTER/FREUND (eds.), El sistema integral del derecho penal. Delito,
determinación de la pena y proceso penal, Madrid, Barcelona, 2004, pp. 31-89,
36-38, 58-68; FRISCH, «Delito y sistema del delito», ibidem, pp. 193-280, 227-229,
266-273.
 A vueltas con la Parte Especial / 125

2. A lo largo de la Parte Especial, el legislador ha ido pre-

viendo factores muy variados que condicionan, o reducen, la
sanción por el delito efectivamente cometido. Se trata de supues-
tos muy distintos, cuya relevancia sistemática no es menor, pues
puede afectar al concepto mismo de tipo que se emplee275. Así,
en la punibilidad se ubican tanto excusas absolutorias, como
condiciones objetivas de punibilidad; tanto causas de levanta-
miento de la pena, como incluso requisitos de procedibilidad.
A su vez, algunas de ellas se diversifican en objetivas y subjeti-
vas, propias e impropias, extrínsecas o intrínsecas, o en función
de si afectan a la relevancia penal del hecho o a determinada
persona...; además, en ocasiones eximen de pena y en otras ate-
núan; unas gozan de cierta tradición en la legislación mientras
que otras son de reciente factura… Esta multiplicidad de ele-
mentos desperdigados puede favorecer consideraciones mera-
mente tópicas, y dificultar una visión de conjunto que facilite su
sistematización.
3. En este capítulo, como plasmación de la aspiración que ca-
racteriza esta colectánea, se presenta una sistematización posi-
ble de los diversos factores de la punibilidad. Se describen pri-
mero someramente algunas previsiones legislativas de exclusión
de la punibilidad (II), para luego poner de manifiesto que se tra-
ta de supuestos generalmente asumidos, pero necesitados de
adecuada ordenación (III). Y se ofrece después una propuesta
de clasificación de los factores que afectan a la punibilidad del
injusto culpable (IV). Finalmente, se exponen algunas conse-
cuencias de este planteamiento (V).

275. Se sugiere así incluso la denominación de «Strafrechtstypus» y «Strafbar-

keitstypus», que incluiría el merecimiento de pena por el injusto culpable, fren-
te a la necesidad de pena, que hallaría acogida en las «Strafbarkeitsschranken»
(WOLTER, «Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit in einem neuen Strafrechtssys-
tem», en AA.VV., 140 Jahre Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, Heidelberg, 1993,
pp. 270 y 297); por su parte, MIR PUIG, DP. PG, 2016, 5/34, se refiere al «tipo de
injusto penal» (r.o.) como agrupación de todos los presupuestos de las normas
tanto primaria como secundaria.
126 / Pablo Sánchez-Ostiz

II. SUPUESTOS DE NO PUNIBILIDAD PREVISTOS EN LA

LEGISLACIÓN276

1. La legislación penal española conoce ya diversos supues-

tos que excluyen la sanción277 de una conducta típicamente an-
tijurídica de un sujeto culpable. Como primera aproximación a
tan numerosas y variadas previsiones, cabría clasificarlas en fun-
ción de si consisten en una condición o posición del sujeto ac-
tivo (grupo A]); o si requieren un factor posterior al delito, sea
este una conducta (grupo B]) sea otro elemento (grupo C]); o si
exigen un requisito para iniciar el proceso (grupo D]).
En efecto, unos supuestos se refieren a cualidades que revis-
ten los sujetos del delito, sea A.1) por tratarse de posiciones ins-
titucionales o públicas: así, en nuestro país la inviolabilidad del
Rey (art. 56.3 CE), así como la inviolabilidad de magistrados del
Tribunal Constitucional, relativa a las opiniones expresadas en
el ejercicio de sus funciones (art. 22 LOTC), Defensor del Pue-
blo (art. 6 LODP) y otros, como los diputados y senadores, por
las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones (art.
71 CE); o bien, A.2) sea por mediar parentesco entre autor y víc-
tima, en delitos patrimoniales no violentos ni intimidatorios (art.
268) o entre autor y quien le auxilia, en el encubrimiento (para
algunos casos, art. 454)278.
En otros supuestos, no es una cualidad de los sujetos, sino
la realización de una conducta. Así, ciertamente cuando B) se
da una conducta en sentido contrario, o al menos diverso, a la
del tipo hasta entonces realizada, sea B.1) por el propio titular

276. Donde no consta otra cosa, los artículos citados corresponden al código
penal español.
277. Deberíamos añadir los casos de atenuación de la pena, y así también los
de opción por dejar de aplicar una pena (como lo previsto en el art. 214.I para
quien reconociere la falsedad o falta de certeza de imputaciones y se retractare
de ellas, en los delitos calumnias o injurias).
278. En este ámbito podría ubicarse un tercer subgrupo (A.3), de cualidad del
agente por otro motivo, como es el de la edad del autor en la «segunda infancia
y adolescencia», que sitúa LUZÓN PEÑA, Derecho penal. Parte general, 3.ª ed., Bue-
nos Aires, Montevideo, 2018, 29/26, en la punibilidad también.
 A vueltas con la Parte Especial / 127

del ius puniendi, como sucede con el indulto, la derogación o

la rebaja de pena a posteriori279; B.2) por la víctima, como se
prevé para el perdón del injuriado (art. 215.3; y con carácter más
general, art. 130.1.5.º)280; sea B.3) por el propio autor, como se
da en el desistimiento de la tentativa (art. 16.2-3); retractarse del
falso testimonio (art. 462); o la convalidación del matrimonio
ilegal (art. 218.2)281; la revelación eficaz para evitar delitos de re-
belión y sedición (arts. 480.1 y 549); las regularizaciones en los
delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (arts.
305.4, 307.3, 308.6)282; la evitación de la propagación en el deli-
to de incendio (art. 354.2); la prueba de la verdad en las calum-
nias (arts. 207 y 504.1) y en algunos casos de injurias (arts. 210
y 504.1); o la denuncia por particular en ciertos casos de delito
de cohecho (art. 426)283.
También se prevén C) situaciones en las que no es tanto una
conducta como una situación o factor ajeno a los sujetos, y que
son tomados en cuenta, bien para eximir y atenuar, bien para

279. En la medida en que rige la regla de aplicación retroactiva de la ley favo-

rable (art. 2.2 CP), la destipificación o la rebaja de pena supone para quien la
está padeciendo una exención o atenuación, en su caso. Cfr. SÁNCHEZ-OSTIZ, Fun-
damentos de Política criminal. Un retorno a los principios, Madrid, Barcelona…,
2012, pp. 169-171, 205-207.
280. Partidarios de incluir en la punibilidad las causas de extinción de la res-
ponsabilidad penal, entre otros, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Par-
te General, 10.ª ed., Valencia, 2019, pp. 381-387.
281. En puridad, la convalidación sería consecuencia de una conducta de autor
y víctima.
282. Sin olvidar que se plantea si los efectos eximentes de la conducta del re-
gularizador (obligado tributario) han de aplicarse también a los partícipes: cfr.
por todos, IGLESIAS RÍO, La regularización fiscal en el delito de defraudación tri-
butaria (Un análisis de la «autodenuncia». Art. 305-4 CP), Valencia, 2003, pp.
171-177 (argumentando su extensión, en pp. 176-177). A su vez, no cabe igno-
rar los efectos materiales de estas regularizaciones más allá del delito, puesto
que afectan también a falsedades instrumentales e irregularidades contables re-
lacionadas.
283. A este último subgrupo se podría añadir incluso lo previsto para la remi-
sión de la condena en casos de suspensión de su ejecución, ex art. 87.1-2 (art.
130.1.3.º), en la medida en que se condiciona a la realización posterior de cier-
tas conductas por el responsable del delito.
128 / Pablo Sánchez-Ostiz

dar relevancia plena o agravatoria al hecho previo. A su vez, en

estos casos se pueden establecer subgrupos, en función de si se
trata C.1) del paso del tiempo: como en la prescripción del de-
lito284 y de la pena o la medida de seguridad (arts. 131-135); las
dilaciones procesales indebidas (art. 21.6.ª)285; o no dar noticia
del paradero de la víctima en las detenciones ilegales (art. 166),
o la duración de la detención ilegal a efectos de su sanción (art.
163.2-3). Junto a estos, otros casos se basan C.2) en previsiones
del ordenamiento jurídico que trascienden a los sujetos286, como
sería lo previsto en el régimen de sanción —escalonado, exclu-
yente y subsidiario— de intervinientes en delitos cometidos a
través de la imprenta y medios de difusión (art. 30.2); o también
el que se dicte una sentencia condenatoria como consecuencia
del falso testimonio (art. 458.2); la existencia de reciprocidad de
trato en delitos contra el Derecho de gentes (art. 606.2); la tipi-
ficación como delito, también en el lugar de comisión, de la con-
ducta realizada por un español en el extranjero (art. 23.2.a]
LOPJ); o la admisión a trámite de la solicitud de concurso para
insolvencias punibles (art. 260.2); o la existencia previa de re-
querimiento o de sanción administrativa en el delito de discri-
minación en el empleo (art. 314)287. Además, cabe identificar C.3)

284. Este enfoque en CERRADA MORENO, Prescripción e imprescriptibilidad de los

delitos. Orígenes. Fundamentos. Naturaleza jurídica, Barcelona, 2018, pp. 279-316.
285. Presta atención a esta circunstancia, aun antes de su previsión expresa en
el código penal español, ASÚA BATARRITA, «Causas de exclusión o de restricción
de la punibilidad de fundamento jurídico constitucional», en El nuevo Código Pe-
nal: presupuestos y fundamentos (libro homenaje al profesor Doctor Don Ángel
Torío López), 1999, pp. 237-244, en el contexto de las aportaciones llevadas a
cabo por Wolter (cfr. ibidem, pp. 225-230).
286. Podría incluirse aquí también el supuesto de la muerte del propio respon-
sable del delito (art. 130.1.1.º), en la medida en que se trata de un factor del su-
jeto, obviamente, pero cuya producción —por así decir— le sobreviene, y a la
vez condiciona la responsabilidad penal. No me parece un caso irrelevante, pues
la responsabilidad penal de las personas jurídicas no quedaría impedida por di-
cho factor, mientras que sí queda condicionada la responsabilidad del difunto
(art. 31 ter.2).
287. A estos supuestos se puede añadir, en Derecho alemán, la comisión de un
delito en estado de Vollrausch (§ 323a StGB), la producción de consecuencias
 A vueltas con la Parte Especial / 129

un subgrupo de factores ulteriores que no dependen del agen-

te pero que se hallan imbricados en el hecho como la produc-
ción de un resultado como consecuencia objetivamente imputa-
ble del delito288; o la superación de ciertas cuantías289 para la
sanción por delito (arts. 234.1-2, 249.II, por ejemplo)290.
Y D) finalmente, cabe incluir los factores que condicionan la
punibilidad porque previamente afectan a la procedibilidad del
delito, como es la inmunidad de los diputados y senadores por
delitos, que exige el trámite previo de suplicatorio para poder
ser procesados (art. 71.2 CE); o la denuncia de los perjudicados
en ciertos delitos (por ejemplo, en arts. 191, 296.1); así como la
querella en injurias a un particular (art. 215.1)291.

graves en la riña tumultuaria (§ 231 StGB, infracción esta última diversa de lo

previsto en nuestro art. 154).
288. Es decir, que la producción de un efecto posterior al hecho del sujeto no
afectaría a la conducta típica, que ya existe, sino a la sanción, que se podría ver
impedida por ese factor posterior. Al respecto, cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al
Derecho penal contemporáneo, 1.ª ed., Barcelona, 1992, pp. 415-420; 2.ª ed., Buenos
Aires, Montevideo, 2010, pp. 670-677. Cfr. SÁNCHEZ-OSTIZ, «¿Qué sentido tiene la
categoría de los delitos de mera actividad?», en este mismo volumen, cap. V.
289. La destipificación de las faltas (2015) no ha modificado en buena medida
la problemática sobre la naturaleza de su cuantía. Cfr. infra, nota 343.
290. Y todavía cabe referirse a nuevos factores que condicionan la penalidad:
los supuestos en los que el juez puede renunciar a castigar (pena natural, § 60
StGB, por ejemplo): cfr. GARCÍA PÉREZ, EPC XXXIX (2019), pp. 714, 740, 748,
quien añade la mediación (más allá incluso de la mediación, cfr. QUINTERO OLIVARES,
Parte general del Derecho penal, 4.ª ed., Cizur Menor [Navarra], 2010, pp. 473-
476). Cfr. el planteamiento de la obra de BLUM, Strafbefreiungsgründe und ihre
kriminalpolitische Begründungen, 1996, passim, que abarca desde la minoría
de edad hasta las leyes de amnistía, pasando por criterios procesales de
oportunidad.
291. A estos factores habría que añadir la posibilidad que, desde 2015 (mediante
la LO 1/2015, de 30 de marzo, de Reforma del Código Penal, la misma que
suprimió las faltas), se prevé en el art. 963.1 Lecrim, de sobreseer el procedimiento
en delitos patrimoniales de escasa entidad, cuando «a) [e]l delito leve denunciado
resulte de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho, sus
circunstancias, y las personales del autor, y b) no exista un interés público
relevante en la persecución del hecho. En los delitos leves patrimoniales, se
entenderá que no existe interés público relevante en su persecución cuando se
hubiere procedido a la reparación del daño y no exista denuncia del perjudicado.»
130 / Pablo Sánchez-Ostiz

2. Casos muy semejantes se dan en el Derecho comparado,

en donde la no punición del encubrimiento entre parientes, por
ejemplo, forma parte de los casos más clásicos en esta mate-
ria292, aunque con previsiones no uniformes. De manera similar,
también la exención de pena en delitos patrimoniales no violen-
tos ni intimidatorios se conoce en otros ordenamientos, pero
con diversa amplitud293. Asimismo, goza de tradición en otros
sistemas legislativos la inviolabilidad de parlamentarios por las
opiniones vertidas en el ejercicio de su función294. Finalmente,
la más moderna impunidad de la autodenuncia tras el fraude
fiscal se halla prevista también en otros sistemas (Alemania, Ar-
gentina, Austria, algunos ordenamientos de Estados Unidos, Ita-
lia, Suiza…, si bien con diferencias no irrelevantes en cuanto a
sus requisitos y alcance)295.
3. De entrada, llama la atención que dichos supuestos (párr.
1-2) se encuentren tan generalizados o gocen de tan amplia acep-
tación, y que, en comparación con otras categorías empleadas
en la teoría del delito, tengamos sobre ellos todavía una expli-
cación tan pobre, o incluso se ponga en duda su misma conve-

292. Cfr. Alemania, § 258 VI StGB; Italia, art. 384 CP; Chile, art. 17 in fine CP.
293. Así, por ejemplo, en el § 247 StGB se prevé que son perseguibles a instancia
de parte, mientras que el CP francés lo extiende incluso a delitos violentos o
intimidatorios: cfr. art. 311-12; en cambio, el art. 649 del CP italiano, como así
también el español, exime de pena en delitos patrimoniales no violentos ni
intimidatorios.
294. Más información en SÁNCHEZ MELGAR, Inviolabilidad e inmunidad de
diputados y senadores. Derecho procesal parlamentario: excepciones al régimen
ordinario de protección de los derechos de los ciudadanos, Las Rozas (Madrid),
2013, pp. 55-68, 71-78. En el caso de la inviolabilidad de los parlamentarios por
las opiniones vertidas en el ejercicio de su cargo, se trata de una situación
existente antes y durante la realización del hecho, de modo que nada tiene que
ver con una conducta postdelictiva. Se trata en cambio de un factor de protección
institucional (Art. 46 I GG). Es doctrina mayoritaria que se trata de una causa
personal de exclusión de la pena (persönliche Strafausschlieβungsgrund): cfr.
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.ª ed., Berlín,
1996, § 19.II.2.
295. Cfr. referencias de Derecho comparado en IGLESIAS RÍO, La regularización
fiscal, pp. 104-151.
 A vueltas con la Parte Especial / 131

niencia y oportunidad. Lo cual se agudiza al comprobar las di-

ferencias entre autores sobre lo que se incluye en cada una de
ellas296. Es más, parecen responder a múltiples factores297, o que
no son susceptibles de ordenación sistemática298, entre otras ra-
zones porque proceden de diversos preceptos de la Parte Espe-
cial del código penal, cada uno con su particular historia299. In-
cluso si se lograra sistematizar tales previsiones, para algunos
eso resultaría superfluo, pues un mismo factor puede definirse
como condición de punibilidad o como causa de exclusión de
la punibilidad300. De este modo, los factores que afectan a la pu-
nibilidad quedan como preceptos heterogéneos301 de la Parte

296. Cfr. infra, nota 318.

297. Cfr. el análisis de GARCÍA PÉREZ, La punibilidad, pp. 303-315.
298. Y cuando se plantea la reconducir estos factores a las categorías asentadas
de la teoría del delito, como es habitual en la doctrina alemana, se está asumiendo
que carecerían de entidad propia. Así, particularmente JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner
Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.ª ed., Berlín, Nueva York, 1991,
§ 10, en particular, Nm 2-3, 6, 18 (también a la culpabilidad), que las ubica en la
punibilidad solo cuando no sea posible vincularlas al injusto o la tipicidad (Nm
15); con todo, pertenecen al tipo, pero al tipo de resultado («Erfolgstatbestand»),
y por supuesto al «Garantietatbestand» (Nm 6). También en nuestra doctrina se
plantea: cfr. MIR PUIG, DP. PG, 2016, 5/34 («tipo de injusto penal», r.o.).
299. Sobre el surgimiento de las condiciones objetivas de punibilidad en la
legislación y su progresivo tratamiento por la dogmática de la Parte General, cfr.
H ASS , Wie entstehen Rechsbegriffe? Dargestellt am Beispiel der objektiven
Strafbarkeitsbedingung, Múnich, 1973, pp. 29-56.
300. Como expresa ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, I, 3.ª ed., Múnich, 1997,
§ 23, Nm 5, resulta indiferente conceptuar un factor como condición objetiva de
punibilidad o como causa material de exclusión de punibilidad
(«Strafausschlieβungsgrund»), lo cual hace en buena medida superflua la
diferenciación. Por lo demás, se reconoce la necesidad de contar con una
clasificación de los muy variados factores de la punibilidad: ROXIN, ibidem, Nm
6; ID., «Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe in Abgrenzung von sonstigen
Strafausschlieβungsgründen», JuS 1988, pp. 425-433, 432. Con todo, la razón que
lleva a otorgar cierta entidad a las causas de exclusión de la punibilidad y
condiciones objetivas de punibilidad es el tratamiento del error y la participación
en dichos casos (cfr. JuS 1988, p. 433). A mi modo de ver, ya esto último aconseja
contar con una clasificación, que precisamente por eso sería útil y conveniente.
301. Es generalizada la opinión en la doctrina penal sobre la heterogeneidad de
los elementos incluidos en la punibilidad: cfr. ROXIN, AT, I, 1997, § 23, Nm 6;
132 / Pablo Sánchez-Ostiz

Especial del Derecho penal, de manera que la teoría del delito

podría continuar actuando sin ellos.
No cabe pasar por alto que la historia de los factores que
afectan a la punibilidad avanza como por estratos: comienza en
nuestra doctrina por las excusas absolutorias302, a las que se aña-
den luego las condiciones objetivas de punibilidad, y después
nuevos factores como las causas de levantamiento o exclusión
de la pena: todo ello no hace sino confirmar el carácter asiste-
mático y tópico de su tratamiento. A la vez, téngase en cuenta
que no les resta importancia el que los factores que afectan a la
punibilidad tengan un origen variado y se hallen diseminados
a lo largo de la Parte Especial, pues lo mismo sucede con las
concretas previsiones de los tipos a los que se refiere la teoría
del delito en cada caso. Con todo, no son pocas las situaciones
que afectan a la punibilidad, por lo que parece aconsejable con-
ceptuarla y sistematizarla303. Se hace necesario elaborar un sis-
tema si deseamos que no quede en una mera aglutinación de
tópicos sin suficiente razón de ser. Además, el elevado nivel de
conceptuación de la teoría del delito ha de servir para procesar
estos factores, como se ha ido perfilando en los últimos años.
4. Por otra parte, en algunas de estas previsiones legislativas
se encierran cuestiones que no son de mera política (fiscal, eco-
nómica, procesal…), sino que afectan al principio de culpabili-
dad, como ya se ha señalado, por ejemplo, para las condiciones
objetivas de punibilidad304. En efecto, en la medida en que se
exija para castigar la producción —o la no producción, según

LUZÓN PEÑA, «Punibilidad», en Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, 1995, IV, p.

5423, columna II; CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal español. Parte General,
3.ª ed., Madrid, 2002, p. 1165; GARCÍA PÉREZ, La punibilidad, p. 95.
302. Sobre su origen, cfr. HIGUERA GUIMERÁ, Las excusas absolutorias, pp. 29-37.
Se propone que la denominación de «excusas absolutorias», por evocar su conexión
con la culpabilidad, ceda paso a la de causas personales de exclusión y de
supresión de la punibilidad: cfr. LUZÓN PEÑA, DP. PG, 2018, 29/19.
303. Cfr. MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, DP. PG, 2019, p. 379.
304. Cfr. MENDES DE CARVALHO, «Las “condiciones de punibilidad impropias”:
vestigios de responsabilidad objetiva en el código penal español», RDPC (2.ª
época), 17 (2006), pp. 221-255. Cfr. EAD., Punibilidad y delito, pp. 122-145.
 A vueltas con la Parte Especial / 133

los casos— de una condición, se hace depender la sanción de

factores que deberían ser imputados al agente305; sin embargo,
para otros, no plantearían problema respecto del principio de
culpabilidad, porque injusto y culpabilidad se encuentran com-
pletos y no se ven afectados por un factor ubicado más allá de
estos. Condicionar la sanción a la producción de una circuns-
tancia posterior, o que no está al alcance del agente evitar, nos
llevaría al ámbito de los delitos cualificados por el resultado306.
5. El planteamiento de que las ideas de merecimiento y ne-
cesidad de pena deben plasmarse en la teoría del delito ha fa-
cilitado que también reciba atención la punibilidad307. Esta ha
de explicarse, y fundamentarse, entonces en dichos factores. En

305. Cfr. así Arth. KAUFMANN, Das Schuldprinzip. Eine strafrechtlich-rechtsphilo-

sophische Untersuchung, Heidelberg, 1961, p. 249, quien entiende que las con-
diciones objetivas de punibilidad son en realidad elementos que constituyen el
injusto, mientras que no sucede así con los presupuestos de procedibilidad. Di-
ferenciando si se trata de factores relevantes para el injusto (que afectan al me-
recimiento de penal) de aquellos que no (excluyen la necesidad de pena): GEIS-
LER , Zur Vereinbarkeit objektiver Bedingungen der Strafbarkeit mit dem
Schuldprinzip, Berlín, 1998, pp. 562-578; ID., «Objektive Strafbarkeitsbedingung-
en und „Abzugsthese“», GA 2000, pp. 168, 172, de modo que en los primeros ri-
ge el principio de culpabilidad, mientras que no en los segundos. Para JESCHECK/
WEIGEND, Lehrbuch, § 53.I.a), las condiciones objetivas de punibilidad propias
no plantean problemas a efectos del principio de culpabilidad, pues se trata de
meras restricciones de la pena, a diferencia de las condiciones impropias (p.
557) que contienen causas de agravación.
306. A pesar de que no en todos los casos de condiciones objetivas de punibilidad
estamos ante tal situación, de entrada, en estos casos soy partidario de que la
condición deba someterse a las exigencias del principio de culpabilidad cuando
sea un factor que fundamenta o aumenta la responsabilidad penal con base en
la propia conducta del agente, mientras que no serían precisas tales exigencias
cuando se trata de un factor externo cuya producción trasciende al agente,.
307. Cfr. el planteamiento en WOLTER, en 140 Jahre Goltdammer’s Archiv, pp.
269-320. Cfr. JAKOBS, AT, 1991, quien critica la pretensión de que la punibilidad
responda a la necesidad de pena, pues aquello que no necesita pena, no merece
tampoco pena (§ 10, Nm 5); contra esta posición, cfr. CORNACCHIA, «Consideraciones
sobre las condiciones de punibilidad», en MONTEALEGRE/CARO (eds.), El sistema
penal normativista en el mundo contemporáneo. Libro homenaje al profesor
Günther Jakobs en su 70 aniversario, Bogotá, 2008, pp. 327-343.
134 / Pablo Sánchez-Ostiz

concreto, la punibilidad tendría sentido como expresión de la

necesidad de sanción, y no de su merecimiento308. Asumido que
la punibilidad responde a cuestiones de carencia de necesidad
de sancionar, se acepta que viene a plasmar de manera destaca-
da la subsidiariedad que debe regir la intervención del Derecho
penal309. A mi modo de ver, la subsidiariedad opera como razón
de ser de la punibilidad, pero de manera distinta en cada caso.
Así, no tiene el mismo sentido en el caso de la exención paren-
tal en ciertos delitos patrimoniales que en la exigencia de reci-
procidad en delitos contra el Derecho de gentes, por ejemplo.
De este modo, parece oportuno proseguir indagando la razón
en cada caso de esa subsidiariedad del Derecho penal, con el
fin de contar con un elemento clave en la interpretación de la
respectiva causa de no punibilidad.
En todo caso, estas previsiones legislativas, relativamente se-
mejantes entre unos sistemas y otros, contrastan con las dudas
de conceptualización y la relevancia para la teoría del delito en
la doctrina penal. Sobre ello se insiste a continuación.

III. LA CLASIFICACIÓN Y VERSIÓN DOCTRINAL DE

ESOS SUPUESTOS. CRÍTICA

1. Las diversas previsiones legislativas que afectan a la puni-

bilidad se agrupan habitualmente en torno a tópicos más o me-
nos comunes310. Para unos, deben separarse las de naturaleza
procesal de las de contenido material, y entre estas hay que dis-

308. También la culpabilidad respondería a esa misma idea. Así, en el planteamiento

de SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, 1992, pp. 406-415; 2010, pp. 659-670, y 684.
309. Más en concreto, para GARCÍA PÉREZ, EPC XXXIX (2019), pp. 720-728, se
explica mejor como expresión de subsidiariedad («la punibilidad obtiene su
fundamento del principio de subsidiariedad que es una acuñación de los fines
de la pena», p. 720); ID., La punibilidad, pp. 331-385. Contra este planteamiento,
DÍEZ RIPOLLÉS, en LH-Mir Puig, p. 531.
310. Cfr. otras clasificaciones en GARCÍA PÉREZ, La punibilidad, pp. 296-299; DÍEZ
RIPOLLÉS, en LH-Mir Puig, pp. 531-536.
 A vueltas con la Parte Especial / 135

tinguir las personales (causas de exclusión de la pena, y causas

de levantamiento de la pena) de las objetivas (condiciones ob-
jetivas de punibilidad)311. Para otros, los factores de orden pro-
cesal —o al menos algunos de ellos— deben tenerse también
en cuenta en la medida en que condicionan la intervención del
ius puniendi: y, de este modo, el conjunto resultante incluye las
condiciones de procedibilidad y las objetivas de punibilidad, las
causas de exclusión de la pena (que son objetivas o materiales,
o bien personales) y las causas personales de levantamiento de
la punibilidad312. Incluyendo también factores procesales, otros
entienden que a fin de cuentas se trata de condiciones del in-
justo y/o de la tipicidad, o bien de exclusiones del injusto o la
tipicidad sobre la base de roles del sujeto agente (excepciones
personales de la punibilidad)313. Pero no se cuenta con un cri-
terio claro de clasificación que logre abarcar todos los casos314.
2. La primera tarea es la de decidir si se incluyen los requi-
sitos de procedibilidad. Relegarlos fuera del sistema de la teo-
ría del delito no resuelve la cuestión de su naturaleza, sino que

311. Así, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, § 52-53. Semejante, MIR PUIG, DP. PG,
2016, 6/72, quien distingue procesales de materiales, y en estas, entre positivas
(se castiga cuando concurren: condiciones objetivas de punibilidad) y negativas
(no se castiga si concurren: excusas absolutorias y causas personales de exclusión
o de levantamiento de la pena): 6/65 y 6/67.
312. Así, ROXIN, AT, I, 1997, § 23.
313. Así, JAKOBS, AT, 1991, § 10.
314. Cfr. ROXIN, JuS 1988, p. 432, quien propone ibidem proceder a separar los
casos que sean reconducibles de alguna manera al injusto culpable y en los que
se excluye la pena por consideraciones de Política criminal (desistimiento de la
tentativa, yacimiento entre hermanos menores de edad del § 173 III StGB;
encubrimiento entre parientes del § 258 VI), de los que hacen desaparecer la
punibilidad por otros motivos de ponderación de intereses de orden extrapenal
(la existencia de relaciones diplomáticas recíprocas para poder sancionar por un
delito contra el jefe de Estado extranjero, del § 104a; el hurto entre parientes,
impune en la anterior versión del § 247 II): p. 433. De este modo, los del primer
grupo se reconducen a causas de exclusión de la responsabilidad (o de manera
inexacta, como causas de exculpación), mientras que «sólo los casos del segundo
grupo han de entenderse como causas de exclusión de la pena o como condiciones
objetivas de punibilidad respectivamente».
136 / Pablo Sánchez-Ostiz

más bien elude responder a esta cuestión. Además, puede difi-

cultar la búsqueda de un criterio clasificatorio. Pienso que es
oportuno no contemplarlas al margen, sino vincularlas315, en lo
posible, a la sistemática del delito316. La segunda tarea consiste
en decidir si se mantienen los tres grupos conceptuales ahora
reconocidos (las excusas absolutorias, junto con las condiciones
objetivas de punibilidad, a las que se han añadido las causas de
levantamiento de la pena), más las de orden procesal, o si pue-
den refundirse algunos de ellos. La diversidad de factores, así
como las razones particulares que llevaron a elaborar cada uno
de dichos grupos, hace que no sea fácil reorganizar algunos de
ellos. Soy de la opinión de que una sistematización de todos los
factores no es viable conservando las denominaciones y catego-
rías hasta el momento empleadas. Y ello porque son expresión
de una particular evolución de las aportaciones doctrinales y las
razones (políticas, sociales, utilitaristas…) que en cada caso y
momento han aconsejado dejar impune una conducta delictiva.
Se trata más bien de proceder a una clasificación sobre otras ba-
ses o criterios: ciertamente, una tarea ardua.

315. Cfr. defensores de esta posición en GARCÍA PÉREZ, EPC XXXIX (2019), pp. 731-
732. Cfr. ahora SILVA SÁNCHEZ, Malum passionis. Mitigar el dolor del Derecho penal,
Barcelona, 2018, pp. 42-46. Partidarios, en cambio, de mantenerlas separadas,
MENDES DE CARVALHO, «Las condiciones de procedibilidad y su ubicación sistemática.
Una crítica al sistema integral del Derecho penal», RECPC 07-10 (2005), pp. 16-17;
EAD., Punibilidad y delito, pp. 245-249; BUSTOS RUBIO, «Más allá del injusto culpable.
Los presupuestos de la punibilidad», EPC XXXV (2015), p. 210.
316. Puesto que se ubican en la punibilidad, se entiende que ambos criterios se
encuentran más allá del injusto culpable, y se basan en otras razones (falta de
necesidad de sanción, subsidiariedad…). Cfr. supra, nota 300, el planteamiento
de Roxin, quien los incluye en algunos casos; cfr. así GEISLER, Zur Vereinbarkeit
objektiver der Strafbarkeit, pp. 252-257, con base en el criterio de si la circuns-
tancia en cuestión tiene «relación directa con el hecho». Va todavía más allá VOLK,
Prozeβvoraussetzungen im Strafrecht. Zum Verhältnis von materiellem Recht
und Prozesrecht, Ebelsbach, 1978, passim, y pp. 49-53, quien propone no tratar
separadamente las condiciones objetivas de punibilidad y los requisitos de pro-
cedibilidad: la misma realidad ofrece ambas facetas, y dependerá del punto de
vista en cada caso necesario, pues un mismo hecho puede ser elemento del ti-
po como también indicio.
 A vueltas con la Parte Especial / 137

3. Los cuatro grupos o denominaciones (condiciones de pro-

cedibilidad, excusas absolutorias, causas de levantamiento de la
pena y condiciones objetivas de punibilidad) aglutinan factores
muy diversos que se han ido perfilando conforme surgían los pro-
blemas y las necesidades; de modo que viene a confirmar su ca-
rácter tópico, más que sistemático. Por otra parte, una sistemati-
zación que se precie de tal nombre ha de aplicarse a todos los
casos objeto de estudio, y no solo a un grupo de ellos317. Además,
no puede pretenderse un sistema cuando se emplean simultánea-
mente criterios de clasificación dispares: así, el grupo de orden
procesal se opone a los otros tres, y el de las condiciones de pu-
nibilidad se enfrenta a los de causas de exclusión; a su vez, se
menciona que algunas son personales y otras objetivas. Es decir,
en materia de punibilidad, las tres categorías empleadas, junto a
las de carácter procesal, parecen más el producto de haber reu-
nido y etiquetado casos con características comunes, pero sin con-
tar con el factor de orden interno que las estructura. Y eso no
constituye propiamente una sistematización. El efecto final es que
de una misma previsión legislativa que afecta a la punibilidad la
doctrina sostiene muy diversas conceptuaciones318.
4. Los factores más arriba mencionados (II, párr. 1) suelen
calificarse en función de estos cuatro grupos (excusas absoluto-

317. Cfr. en este volumen, cap. I, epígrafe II, párr. 3

318. Así, de una misma previsión legal las opiniones doctrinales van desde
sostener que se excluye el tipo, la antijuridicidad, la culpabilidad, o la punibilidad,
y esta por diversas razones. Así, la exención de pena por razones de parentesco
en ciertos delitos patrimoniales reviste diversas formas legales, que van desde
la excusa absolutoria (España e Italia), a la condición de procedibilidad (Alemania)
o una previsión mixta (Brasil): cfr. MENDES DE CARVALHO, RECPC 07-10 (2005),
pp. 15-16. Es muy significativo lo sucedido a propósito de la regularización de
la situación tributaria, que admitió en la primera doctrina española posiciones
que iban desde la excusa absolutoria a una peculiar forma de desistimiento,
desde una causa de levantamiento de la pena a la ausencia de tipicidad, desde
una condición de punibilidad a la exclusión de la antijuridicidad, la responsabilidad
por el hecho. Cfr. referencias en SÁNCHEZ-OSTIZ, La exención de responsabilidad
penal por regularización tributaria, Pamplona, 2002, pp. 151-170; IGLESIAS RÍO,
La regularización fiscal, pp. 153-188.
138 / Pablo Sánchez-Ostiz

rias, condiciones objetivas de punibilidad, causas de levanta-

miento de la pena y condiciones de procedibilidad). Sin embar-
go, la doctrina discrepa sobre la conceptuación de no pocos de
los supuestos.
En primer lugar, hay bastante consenso319 en entender como
excusas absolutorias los casos de parentesco en delitos patri-
moniales no violentos ni intimidatorios (art. 268)320, pero es con-
trovertida, en cambio, la previsión del parentesco en ciertos su-
puestos del encubrimiento (art. 454)321. También en otros casos
los pareceres doctrinales son diversos: así, en el de la denuncia
por particular en ciertos casos de delito de cohecho (art. 426)322,
o en el del desistimiento de la tentativa (art. 16.2-3)323. Además,
en segundo lugar, se consideran condiciones objetivas de puni-
bilidad los casos de requerimiento o sanción administrativa pre-
vios en el delito de discriminación en el empleo (art. 314)324, y
la sentencia condenatoria derivada del falso testimonio (art.
458.2), pero tampoco es esta cuestión pacífica325; más clara es,

319. Con todo, no cabe olvidar que la doctrina venía calificando como excusas
absolutorias ciertos factores que después pasan a considerarse causas personales
de levantamiento de la pena o causas de exclusión de la pena, entre otras, de
modo que algunas denominaciones empleadas no son del todo precisas o
comparables.
320. Cfr. HIGUERA GUIMERÁ, Las excusas absolutorias, p. 107 (redacción previa a
1995); GARCÍA PÉREZ, La punibilidad, p. 111; MUÑOZ CONDE, Derecho penal, Par-
te especial, 22.ª ed., Valencia, 2019, p. 347; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, DP. PG,
2019, p. 381. La conceptúa como «causa personal de exclusión de la punibilidad»,
LUZÓN PEÑA, DP. PG, 2018, 29/21 (cfr. supra, nota 302).
321. Cfr., por todos, GARCÍA PÉREZ, La punibilidad, pp. 103-110.
322. Cfr. GARCÍA PÉREZ, La punibilidad, p. 212, recogiendo el parecer de la
doctrina. Lo califica como «excusa», sin más precisiones MUÑOZ CONDE, DP. PE,
2019, p. 921; otros autores no se pronuncian.
323. Así, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, DP. PG, 2019, p. 381. Sin embargo, la cuestión
de su naturaleza no está exenta de discrepancias: cfr. GARCÍA PÉREZ, La punibilidad,
pp. 163-169; HIGUERA GUIMERÁ, Las excusas absolutorias, pp. 171-177.
324. Así, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, DP. PG, 2019, p. 380.
325. Cfr. MAPELLI CAFFARENA, Estudio jurídico-dogmático, p. 14. Para MARTÍNEZ-
BUJÁN PÉREZ, «Falsas condiciones objetivas de punibilidad en el Código Penal
español», en Estudios penales en memoria del profesor Agustín Fernández-Albor,
1989, pp. 485-486, no se trata de una condición objetiva de punibilidad, sino que
 A vueltas con la Parte Especial / 139

en cambio, la conceptuación como tal de los supuestos de reci-

procidad en la consideración como delito, sea en el lugar de co-
misión de la conducta realizada por un español en el extranje-
ro (art. 23.2.a] LOPJ)326, sea en las leyes del país de las personas
ofendidas en los delitos contra el Derecho de gentes (art. 606.2)327.
Por otra parte, la consideración del resultado como condición
objetiva de punibilidad dista de ser opinión mayoritaria. En ter-
cer lugar, entre las causas de levantamiento de la pena se inclu-
yen supuestos que requieren una conducta postdelictiva, que es
la que merece la impunidad: cabe incluir aquí las previsiones
de regularización (arts. 305.4 ss.)328, o la evitación de la propa-
gación en el delito de incendio (art. 354.2)329, entre otras. Pero
también en esta categoría hay supuestos sobre cuya naturaleza
discrepa la doctrina330, como sucede con el de la convalidación
de matrimonio inválido (art. 218.2)331. Finalmente, en cuarto lu-
gar, más acuerdo reina en considerar como requisitos de proce-
dibilidad la exigencia de suplicatorio para procesar a parlamen-
tarios por delitos (art. 71.2 CE); la denuncia o querella para
proceder en delitos no perseguibles de oficio, como la querella
en injurias a un particular (art. 215.1); o la denuncia de los per-
judicados en los delitos societarios (art. 296.1); la autorización
del juez o tribunal en casos de injurias o calumnias vertidas en

afecta al tipo de injusto; en esta línea también GARCÍA PÉREZ, La punibilidad, pp.
245-246.
326. Cfr. MARTÍNEZ PÉREZ, las condiciones objetivas de punibilidad, pp. 155-156;
GARCÍA PÉREZ, La punibilidad, p. 265.
327. Cfr. MARTÍNEZ PÉREZ, las condiciones objetivas de punibilidad, pp. 145-146;
MAPELLI CAFFARENA, Estudio jurídico-dogmático, p. 14; GARCÍA PÉREZ, La punibilidad,
p. 261, con referencias.
328. Cfr. FARALDO CABANA, Las causas de levantamiento de la pena, pp. 211-229;
sin embargo, para LANDERA LURI, Excusas absolutorias, pp. 185-188, la cuestión
de su naturaleza no parece tan importante como la de sus efectos.
329. Cfr. FARALDO CABANA, Las causas de levantamiento de la pena, pp. 229-234.
330. Esta discrepancia se traduce también en que se proponga por algunos
autores que estos supuestos deben denominarse «causas personales de supresión
de la punibilidad»: cfr. LUZÓN PEÑA, DP. PG, 2018, 29/19.
331. Así, FARALDO CABANA, Las causas de levantamiento de la pena, pp. 206-211,
reconociendo diferentes opiniones al respecto.
140 / Pablo Sánchez-Ostiz

juicio (art. 215.2); o la existencia de sentencia o auto firmes de

sobreseimiento o archivo para poder proceder por delitos de
acusación y denuncia falsas (art. 456.2); la declaración civil de
concurso para insolvencias punibles (art. 260).
5. El modo de proceder que sugiero es prescindir momentá-
neamente de esas denominaciones e indagar cuáles son los ele-
mentos comunes y diferenciadores. Aquí se propone acudir a
dos aspectos que, combinados, pueden servir para efectuar una
clasificación: por un lado, el factor, dato o circunstancia a tener
en cuenta como sustrato; y, por otro, la relevancia de dicho fac-
tor. El primer aspecto atiende a qué se requiere, de quién y cuán-
do: aprecia si se requiere una cualificación o se exige una con-
ducta del interviniente en el delito, un tercero, la víctima, o el
titular del ius puniendi. Y el segundo se refiere a si se ve afec-
tada la relevancia penal del hecho (por tanto, para todos los in-
tervinientes) o solo la sanción de algunos sujetos; en este senti-
do, se atiende al ámbito de relevancia penal del hecho. Así, hay
situaciones que atienden a condiciones o requisitos que reúne
con carácter previo el sujeto (parentesco, cualidad de parlamen-
tario…), mientras que otras se traducen en conductas, propias
o ajenas, que se realizan con posterioridad (desistimiento, auto-
denuncia, reparación, indulto…)332. A su vez, esos factores tie-
nen eficacia en un sujeto concreto (pariente, indultado…) o en
el hecho mismo, de manera que sus efectos se extienden a to-
dos (exceptio veritatis, prescripción…). En particular, esta cues-
tión se plantea en el desistimiento de la tentativa cuando con-
curren varios intervinientes (art. 16.3), pero también se ha
suscitado a propósito de la regularización tributaria333.

332. Por ejemplo, LUZÓN PEÑA, en Enciclopedia Jurídica Básica, IV, p. 5428,
columna I, vincula estas causas personales a comportamientos postdelictivos
positivos. En la doctrina alemana, con carácter general, cfr. ROXIN, AT, I, 1997, §
23, Nm 4, incluyendo el desistimiento de la tentativa.
333. Cfr. supra, nota 282.
 A vueltas con la Parte Especial / 141

IV. PROPUESTA CLASIFICATORIA

1. En lo que sigue se propone combinar ambos criterios: cuál

sea el factor a tener en cuenta; y cuál su relevancia334. Median-
te el primer criterio, el del factor a tener en cuenta, se distin-
guen las situaciones según se trate de una conducta del propio
agente o de otro, que abarca desde la víctima al titular del ius
puniendi. Por tanto, de entrada, no se presta atención a si son
factores anteriores, coetáneos o subsiguientes335, sino a la clase
de factor esperable: o bien una conducta del propio agente o de
terceros, o bien una situación. Y mediante el segundo criterio,
el de su relevancia, se distinguirá si afecta al sujeto en quien se
da o actúa, o bien se extiende a todos en cuanto que se refiere
a la relevancia penal del hecho336. Se propone una clasificación
que atiende y combina tanto los factores a tener en cuenta como
la relevancia que se les da.
Más en concreto, el primer criterio atiende al factor en que
se basa la impunidad: puede ser una conducta del sujeto (y en
tales casos podemos emplear el calificativo de formal), o bien
una circunstancia desvinculada de esta (en tales casos, el de ma-
terial). El segundo criterio atiende a la relevancia penal del he-
cho delictivo: puede limitarse al sujeto a quien afecta (la califi-
camos entonces como subjetiva), o bien aplicarse a todos los

334. Me he ocupado de esta sistematización en otras publicaciones: SÁNCHEZ-

OSTIZ, «Una aportación al estudio de la punibilidad a propósito de la autodenuncia
tras el fraude fiscal», Revista de Derecho Penal 28 (septiembre 2009), pp. 11-30;
también en URQUIZO/ABANTO/SALAZAR (coords.), Dogmática penal de Derecho
penal económico y Política criminal. Homenaje a Klaus Tiedemann, I, Lima,
2011, pp. 675-691; y en Delictum 2.0, Cizur Menor (Navarra), 2013, p. 242; 4.ª
ed., Pamplona, 2017, p. 272.
335. Contrario a otorgar relevancia al dato de si son coetáneas o «sobrevivientes»
al hecho, GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico. Parte especial, Lima, 2007,
p. 698.
336. Así, han de ser tomadas en cuenta otras circunstancias personales, como
puso de manifiesto LUZÓN PEÑA, «Prólogo» a DE VICENTE REMESAL, El comportamiento
postdelictivo, p. 27; cfr. también MIR PUIG, DP. PG, 4.ª ed., Barcelona, 2008, 5/36;
2016, 5/33.
142 / Pablo Sánchez-Ostiz

intervinientes (en tales casos, como objetiva)337. De esta mane-

ra, los dos criterios dan lugar a cuatro situaciones: factores i)
subjetivo-materiales de la punibilidad; ii) subjetivo-formales; iii)
objetivo-materiales; y iv) objetivo-formales. Entiéndase aquí «for-
mal» en cuanto que exige una conducta del sujeto y no el mero
efecto de una situación, idea a la que califico en cambio como
«material». Y entiéndase «subjetivo» como referido a lo que afec-
ta al sujeto en cuestión, mientras que «objetivo» es lo referido al
hecho, a la relevancia penal del hecho. Los dos criterios, de dos
conceptos, dan lugar por tanto a cuatro posibilidades, como se
representa a continuación.

Requieren: Materiales Formales

(con independencia de (exigen la realización
Efectos: una conducta del agen- de una conducta del
te) agente)

Subjetivos (solo en i) factores subjetivo-ma- ii) factores subjetivo-

quien concurra el fac- teriales de la punibili- formales de la punibili-
tor) dad. dad.

Objetivos (para la rele- iii) factores objetivo- iv) factores objetivo-for-

vancia penal del hecho) materiales de la punibi- males de la punibili-
lidad. dad.

2. De este modo, i) un factor subjetivo-material de la puni-

bilidad es aquel que produce efectos a) solo en quien concurre
dicho factor, y b) con independencia de la conducta del sujeto
que aspira a la impunidad. Se daría entrada aquí a previsiones
legales como la inviolabilidad del Rey (art. 56.3 CE), y del De-
fensor del Pueblo (art. 6 LODP); así como las inviolabilidades de
magistrados del Tribunal Constitucional (relativa a las opinio-
nes expresadas en el ejercicio de sus funciones, art. 22 LOTC),
y la de diputados y senadores (por las opiniones manifestadas
en el ejercicio de sus funciones, art. 71 CE); el trámite de supli-
catorio para procesar a diputados y senadores (art. 71.2 CE) y

337. Cfr. esta distinción por sus efectos (objetivas frente a personales), en FARALDO
CABANA, Las causas de levantamiento de la pena, pp. 52-53.
 A vueltas con la Parte Especial / 143

otros parlamentarios (autonómicos); el indulto (art. 130.1.4.º); la

prescripción de pena o la medida de seguridad (arts. 130.1.6.º y
133-135); la existencia de parentesco, tanto entre autor y vícti-
ma, en delitos patrimoniales no violentos ni intimidatorios (art.
268), como en ciertos casos entre encubridor y favorecido (art.
454). Por tanto, en tales casos no se requiere una conducta del
sujeto a quien afecta la posible impunidad del injusto culpable,
y por eso es «material», pero afecta solo a aquel en quien con-
curra el factor, y por eso es «subjetivo»338.
A su vez, en ii) un factor subjetivo-formal de la punibilidad
es aquel que produce efectos a) para quien la lleva a cabo, y b)
si media una conducta suya. Se incluirían aquí supuestos como
los de desistimiento de la tentativa (art. 16.2-3); la evitación de
la propagación en el delito de incendio (art. 354.2); así como la
revelación eficaz para evitar delitos de rebelión y sedición (arts.
480.1 y 549). Se exige una conducta del sujeto, y por eso es «for-
mal», y sus efectos no se extienden más allá de dicho agente, y
por eso es «subjetivo»339. A diferencia del grupo de casos i), aquí
el factor determinante de la impunidad es una conducta reali-
zada por aquel sobre el que recae responsabilidad penal y cuya
punibilidad puede verse excluida. Y como también en el grupo
de casos i), aquí los efectos recaen sobre el sujeto que reviste
una cualidad o efectúa una conducta, y no sobre el hecho, cuya
relevancia penal trasciende al sujeto.
Además, en iii) es un factor objetivo-material lo que da lu-
gar a la impunidad a) con efectos en la relevancia penal del he-
cho mismo, por cuanto extiende la impunidad a todos los que
tomaron parte en el hecho delictivo, y b) con independencia de
una conducta del sujeto que se beneficia de la impunidad. Cabe
situar aquí los supuestos de derogación o la rebaja de pena a

338. Evito emplear la terminología de «personales», por cuanto no se opone al

concepto de «objetivo». Cfr. en cambio la mención que efectúa GARCÍA PÉREZ, La
punibilidad, p. 45, a la doctrina que sí emplea «personales» y «objetivas».
339. Este criterio no coincide con el de concurrencia o no en el momento del
hecho (cfr. sin embargo, con este, la exposición de MORENO-TORRES HERRERA, El
error sobre la punibilidad, p. 43).
144 / Pablo Sánchez-Ostiz

posteriori (art. 2.2); el efecto de las dilaciones procesales inde-

bidas (art. 21.6.ª); el régimen de sanción —escalonado, exclu-
yente y subsidiario— de intervinientes en delitos cometidos a
través de la imprenta y medios de difusión (art. 30.2); el perdón
del ofendido en ciertos delitos (art. 130.1.5.º) así como el perdón
del injuriado (art. 215.3); la prescripción del delito (arts. 130.1.6.º
y 131)340; la necesidad de denuncia de los perjudicados en cier-
tos delitos (arts. 191, 296.1) y de querella en injurias a un parti-
cular (art. 215.1); la admisión a trámite de la solicitud de con-
curso para insolvencias punibles (art. 260.2); la existencia previa
de requerimiento o de sanción administrativa en el delito de dis-
criminación en el empleo (art. 314); la sentencia condenatoria
como consecuencia del falso testimonio (art. 458.2); la recipro-
cidad de trato en delitos contra el Derecho de gentes (art. 606.2),
así como en la tipificación como delito, también en el lugar de
comisión, de la conducta realizada por un español en el extran-
jero (art. 23.2.a] LOPJ). No se trata de conducta (postejecutiva)
alguna del agente341, sino de factores que operan como un «dato»
que condiciona la punibilidad del hecho previo (por este moti-
vo, se trata de factores de carácter «material»), que afectan a to-
dos los que han intervenido en él (y por eso, tiene carácter
«objetivo»)342.

340. Sin embargo, la prescripción de la pena (y de la medida de seguridad)

afectaría solo a quien ha sido condenado a ella, y en virtud de un factor
independiente de su conducta, el paso del tiempo. Por tanto, se trataría de un
caso de factor subjetivo-material de la punibilidad: grupo i).
341. Dicho concepto no resulta lejano de la conceptuación de las condiciones
objetivas de punibilidad que efectúa MIR PUIG, DP. PG, 6/65, cuando expresa que
estas «no afectan ni al desvalor del resultado ni al desvalor de la conducta, pero
condicionan la conveniencia político-criminal de su tipificación penal por alguna
de esas otras razones» [sc. razones distintas de la gravedad del desvalor de
resultado y de la conducta] (r.o.); cfr. ibidem, 5/33.
342. Ciertamente cabría replicar que el hecho ya ha concluido, de manera que
la relevancia penal no se puede predicar de él. Sin embargo, soy partidario de
emplear un concepto normativo de hecho, como también de otras categorías, lo
cual no significa entregarse a un concepto arbitrario o desmedido. A este respecto,
es interesante conocer la aportación de LANG-HINRICHSEN, «Bemerkungen zum
Begriff der “Tat” im Strafrecht (Normativer Tatbegriff)», en BOCKELMANN/KAUFMANN/
 A vueltas con la Parte Especial / 145

Y en iv) opera un factor objetivo-formal que logra la impu-

nidad a) con efectos para todos los que tomaron parte en el he-
cho, porque afecta a la relevancia penal del hecho, y b) gracias
a la conducta del sujeto. Cabe incluir aquí previsiones legislati-
vas como la duración de la detención ilegal a efectos de su san-
ción (art. 163.2-3); o el no dar noticia del paradero de la vícti-
ma en las detenciones ilegales (art. 166); la prueba de la verdad
en las calumnias (art. 207) y en algunos casos de injurias (art.
210); la convalidación del matrimonio ilegal (art. 218.2); la su-
peración de ciertas cuantías para la sanción por delito (arts.
234.1-2, 249.II, etc.)343; las regularizaciones en los delitos contra
la Hacienda Pública y la Seguridad Social (arts. 305.4, 307.3,

KLUG, Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, Fránkfort d.M., 1969, pp.
353-379, en especial, pp. 374-378, donde señala que «el concepto de hecho es
un concepto teleológico» (pp. 359, 362, 366, 375), no se trata de un concepto
prejurídico, sino de uno de carácter jurídico construido en función de los fines
que se pretenden (pp. 371 y 376). Cfr. también la exposición de SILVA SÁNCHEZ,
«Introducción: dimensiones de la sistematicidad de la teoría del delito», en WOLTER/
FREUND (eds.), El sistema integral del Derecho penal, pp. 20-22: si se parte de
que la atribución teleológica de sentido a un hecho, más allá de la dimensión
histórica del hecho como acontecimiento (que no puede verse modificado con
el paso del tiempo), se da una mutabilidad a merced de la «intercomunicación
humana»; lo que varía es la dimensión de sentido del hecho (por comportamientos
posteriores o, incluso, por el paso del tiempo).
343. En concreto, me refiero a infracciones que exigen rebasar una cuantía: por
ejemplo, en Derecho español los delitos contra la Hacienda Pública, en los que el
volumen de lo defraudado deslinda la sanción como delito o no (por debajo de
tal cuantía, se da entrada a la sanción como infracción administrativa): cfr. GARCÍA
PÉREZ, La punibilidad, pp. 271-277, quien pone de relieve su desvinculación del
injusto culpable (ibidem, p. 276). Pero también cabe considerar aquí el sistema
penal español para el hurto, la estafa y otros delitos contra el patrimonio, que
admiten la sanción como delito menos grave o delito leve (distinción heredera de
las «desaparecidas» faltas, en 2015), en función de la cuantía de 400 euros. En mi
opinión, se trata de un factor que condiciona la punibilidad y que no afecta al
tipo, con las consecuencias que ello tiene en cuanto a su conocimiento. En cambio,
cuando entran en juego otras consideraciones (como al emplear la cuantía para
dar entrada a un tipo agravado por la «especial relevancia del daño causado»: art.
235.1.5.º; 250.1.4.º-5.º), afecta a los elementos requeridos para la conducta delictiva
(cfr. SÁNCHEZ-OSTIZ/ÍÑIGO/PEREIRA, Crimina 3.0. Materiales para clases prácticas
de la Parte especial del Derecho penal, Pamplona, 2018, p. 223).
146 / Pablo Sánchez-Ostiz

308.6); la denuncia por particular en ciertos casos de delito de

cohecho (art. 426); el retractarse del falso testimonio (art. 462);
así como la producción de un resultado como consecuencia ob-
jetivamente imputable del delito. En tales supuestos se trata de
una conducta (postejecutiva) del agente (y por eso es «formal»),
que logra la impunidad, pero con efectos extensibles a todos los
que han intervenido en el hecho previo (por eso es de carácter
«objetivo»).
3. Esta clasificación cuádruple no se corresponde con la ha-
bitual más arriba descrita (III, párr. 4) de excusas absolutorias,
condiciones objetivas de punibilidad, causas de levantamiento
de la pena y condiciones de procedibilidad. A mi modo de ver,
de este modo se puede aportar cierta claridad a la exposición
de los factores que condicionan la punibilidad. Dicha clasifica-
ción y los criterios que la hacen posible exigen superar la usual
dicotomía de excusas absolutorias y condiciones objetivas de
punibilidad. A su vez, también la categoría de las causas de le-
vantamiento de la pena exige alguna matización y encontraría
así más sentido en el conjunto de la punibilidad344, al dar lugar
a dos grupos de situaciones en función de los efectos que lle-
van consigo (las que afectan a la relevancia del hecho y las que
lo hacen a los sujetos en quienes concurren). En efecto, la cla-
sificación ahora propuesta para los supuestos que afectan a la
punibilidad es el producto de combinar dos criterios, ambos de
dos conceptos: el de si se requiere o no una conducta subsi-
guiente (formal/material) y el de la relevancia para el hecho o
el sujeto (objetivo/subjetivo). Todo lo cual enriquece, a mi modo
de ver, la categoría de la punibilidad, al posibilitar unos mati-
ces en la clasificación que vienen llamando la atención de la
doctrina345.
Por otra parte, el criterio de distinción formal/material per-
mitiría en los grupos ii) y iv) exigir el conocimiento propio de

344. Cfr. el planteamiento de MORENO-TORRES HERRERA, El error sobre la punibilidad,

pp. 44-45.
345. Cfr. referencias en GARCÍA PÉREZ, La punibilidad, p. 45, notas 62 y 63.
 A vueltas con la Parte Especial / 147

la conducta por parte del sujeto que pretende beneficiarse de la

no punición346. Algo que, en cambio, no sería preciso en los gru-
pos i) y iii), en donde la relevancia para la punibilidad no se
hace depender de una conducta del sujeto347. Pero una vez rea-
lizada la conducta que da lugar a la no punibilidad, puede de-
fenderse la extensión de este efecto a todos los intervinientes
en el hecho previo con base en que las mismas razones que ope-
ran para la impunidad de uno, rigen para los demás (es decir,
si no se extendiera, se frustraría la razón de ser de la causa de
no punibilidad). Es esto lo que permite afirmar que en el gru-
po iv) quedarían impunes todos los intervinientes en el hecho
delictivo previo.
4. A fin de cuentas, como ha recordado García Pérez, la for-
mulación de una situación que afecta a la punibilidad como ex-
cusa o como condición no es tan relevante348, pues unas y otras
se pueden expresar en positivo o en negativo349. Tampoco pare-
ce que la distinción pueda derivarse solo de si extienden sus
efectos a uno y no a otros sujetos, pues como ya se ha puesto
de relieve en cierta doctrina350 algunas excusas podrían afectar
a todos los intervinientes. En definitiva, es conveniente idear
criterios clasificatorios adicionales que aporten matices en el
conjunto.

346. Esta faceta de los factores formales como conductas no significa que, con
carácter general, se trate de comportamientos supererogatorios, lo cual exigiría
que no fueran casos de conductas prescritas por la norma.
347. Sobre la relevancia del error sobre la punibilidad, cfr. MORENO-TORRES HERRERA,
El error sobre la punibilidad, pp. 97-111, con referencias, quien lo entiende como
un (peculiar) error sobre la prohibición (cfr. ibidem, pp. 100-101).
348. Aunque se suele establecer (por ejemplo, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, DP.
PG, 2019, p. 380) que las «excusas» excluyen la punibilidad, mientras que las
«condiciones» la fundamentan; o que hay que constatar la ausencia de las primeras,
mientras que en las segundas su concurrencia.
349. Citando a Beling (Die Lehre vom Verbrechen, Tubinga, 1906, p. 55, para
quien «la relación lógica es exactamente igual»), GARCÍA PÉREZ, La punibilidad,
p. 36. Con igual fundamento, MORENO-TORRES HERRERA, El error sobre la punibilidad,
p. 30.
350. Cfr. supra, nota 345.
148 / Pablo Sánchez-Ostiz

V. CONSECUENCIAS

1. La exposición anterior pone de manifiesto, ante todo, la

prevalencia del pensamiento sistemático sobre el tópico. La pu-
nibilidad ha sido un ámbito por excelencia para la tópica, para
etiquetar diversas situaciones sin efectuar una sistematización,
y menos todavía un análisis sobre su naturaleza dogmática. El
planteamiento de la punibilidad aquí trazado puede servir de
muestra de lo que proponíamos realizar en la Parte Especial:
hacer «dogmática aplicada», esto es, una reflexión teórica sobre
ciertas conductas previstas como delito y sus consecuencias en
la aplicación a casos singulares351. La profusión de factores que
cada vez más se ubican en la punibilidad aconseja romper con
ese aspecto tópico e indagar sobre su naturaleza. Aportaciones
doctrinales más recientes apuntan ya en esta dirección352.
2. La clasificación aquí propuesta, en la medida en que plas-
ma una conducta, exige atender al conocimiento por el sujeto
(grupo ii: los factores subjetivo-formales). Que afecte al agente
o, en cambio, a la relevancia del hecho (grupo iv: factores obje-
tivo-formales), no supone reubicar estos factores en la tipicidad
al exigir en ellos el dolo. Se trata, más bien, de poder imputar
una conducta que es valorada precisamente por su relevancia
contra-típica. Y en este sentido, como conducta que es, exige su
atribución con base en elementos subjetivos.
3. La punición o no de los intervinientes distintos de quien
lleva a cabo la conducta, o de quien reviste el carácter previsto
en el factor de no punibilidad (la cuestión de la extensión a to-
dos los intervinientes del factor de no punibilidad) es una con-
secuencia vinculada a la relevancia que se le otorga al respecti-
vo factor de no punibilidad. Si se vincula a una conducta del
sujeto, no por ello queda impedido que el efecto eximente se
extienda a todos, en la medida en que afecte a la relevancia pe-

351. Cfr. supra, cap. I, epígrafe II.

352. Cfr. en concreto las de GARCÍA PÉREZ, La punibilidad; ID., EPC XXXIX (2019),
pp. 709-753.
 A vueltas con la Parte Especial / 149

nal del hecho. Pero este mismo efecto puede lograrse no por
una conducta (grupo iv: factores objetivo-formales), sino por la
relevancia que el legislador o el juez le otorgan (grupo iii: fac-
tores objetivo-materiales). Distinto es lo que sucede cuando el
factor de no punibilidad se halla asociado al sujeto concreto que
lo realiza (grupo ii: factores subjetivo-formales) o lo reúne (gru-
po i: factores subjetivo-materiales).
4. Por lo demás, la clasificación aquí propuesta permitiría,
en mi opinión, abordar adecuadamente los factores de carácter
procesal, a menudo postergados fuera del sistema de la teoría
del delito. En efecto, algunos factores que son condición para
poder proceder vienen a afectar a la relevancia misma del he-
cho y, por eso mismo, sería conveniente que mantengan su ca-
rácter como materia de previo pronunciamiento (así, por ejem-
plo, la prescripción: art. 666 Lecrim).