60 Alejandro Medici

movimientos populares y de los grupos subalternizados, así como su impacto

en las prácticas de las sistemas constitucionales.
También resultan insumos los análisis de la teoría social regional crítica
que dan cuenta de la existencia fáctica de grupos sobreciudadanos y subciuda-
danos, definidos en la matriz societal marcada por la persistencia cambiante de
la colonialidad, en relación a los estándares de igualdad/diferencia de la cons-
titución jurídica formal, desde donde es posible analizar los obstáculos en el
acceso a los procesos políticos de formación del consenso a través de la repre-
sentación y participación, así como los obstáculos culturales, económicos y so-
ciales para el ejercicio y reclamo judicial de derechos. En este sentido los apor-
tes de Aníbal Quijano, Orlando Fals Borda, Pablo Gonzales Casanova, Darcy
Ribeiro, Vania Bambirra, Florestán Fernández, Boaventura de Souza Santos,
José Nun, Paulo Enrique Martins, Jesse de Souza, Luis Fernando Coelho, Rita
Otro
Segato, Nomos
Catherine Walsh, Ana Esther Ceceña, Daniel Cieza, entre otras y otros,
caracterizan la matriz de desigualdades sociales atinente a la estructura de co-
Teoría del nuevo constitucionalismo latinoamericano
lonialidad del poder y sus potenciales aplicaciones a una sociología de los sis-
temas constitucionales
Alejandro Medici en clave descolonizadora y desde la perspectiva de los
grupos sociales subalternizados.
CentroEstos niveles
de Estudios Jurídicos yde análisis
Sociales Mispat que hacen a la complejidad del espacio de la
teoría constitucional son sin embargo relacionados si consideramos a la cons-
Aguascalientes
2016
titución y a las prácticas constitucionales que la desarrollan, para bien o para
mal, como un núcleo de sentido social, si bien sesgado y precario, que articula
e incide con eficacia relativa en diversos campos prácticos: cultural, político,
jurídico, ecológico, económico. Si cabe rescatar en algún sentido desde nues-
tra situación latinoamericana las pretensiones emancipatorias del constitucio-
nalismo moderno, ello supone el juicio crítico acerca de en qué medida los
sistemas constitucionales realmente existentes resultan una mediación para la
convivencia consensual y factible desde la perspectiva de los grupos sociales
subalternos, oprimidos y excluidos.

4. El lugar del constitucionalismo dentro de la historia del sistema

mundo: contingencia histórica y diferencia colonial

El eurocentrismo epistémico tiende a referenciar solamente las formas históri-

cas de experiencia en la generación de organización del consenso convivencial
 Otros nomos. Teoría del nuevo constitucionalismo latinoamericano 61

y factible que surgen de las etapas de la línea narrativa histórica hegemónica

moderna/colonial: Grecia, Roma, Renacimiento, punto de difusión geohistó-
rico a partir del que se expanden las revoluciones burguesas, la representación
política, la democracia pluralista de partidos. No es que nosotros neguemos su
valor, o no encontremos aspectos emancipadores en sus postulados, principios
y formas organizativas. Pero las mismas son presentadas como resultado de
LA línea histórica universal que desemboca en las únicas mediaciones posibles
para obtener consenso en la convivencia organizada de las comunidades po-
líticas.
Se trata de un tipo de narrativa narcisista que acompaña un proceso de
modernidad/colonialidad global que lleva cinco siglos de despliegue y que ha
resultado un gran revulsivo pero al mismo tiempo un gran depredador cultural,
por cuanto, sobre todo a partir de la universalización del sistema mundo del
capitalismo histórico y del estado moderno/colonial con sus productos cul-
turales unificadores: nación monocultural, religión nacional, derecho estatal,
moneda nacional, democracia representativa, ciudadanía, desarrollo, derechos
humanos, constitucionalismo, se desató un proceso de uniformización del
mundo34.
Incluso en la actual ofensiva globalizadora neoliberal de constitucio-
nalismo antidemocrático, la misma democracia está siendo despojada de sus
presupuestos de igualitarismo social y de la carga de mostrar resultados en ese
sentido. La propia idea de autogobierno de una comunidad política está siendo
puesta en constante retroceso, vaciada de contenido, profundizando una crisis
que lleva décadas y se evidencia en el traslado de importantes cuotas de poder
y esferas de decisión sobre la reproducción de la vida de las poblaciones a ins-
tituciones y poderes fácticos supranacionales y transnacionales, como son las
instituciones económicas y financieras internacionales, la Unión Europea, las
corporaciones económicas y grupos financieros transnacionales.
Una nueva subjetividad es construida en escala global, donde comporta-
mientos y valores construidos en procesos históricos complejos y asimétricos
entre zonas económicas y culturales del sistema mundial, son naturalizados. El
viviente humano egoísta, competitivo y consumidor, construido por la moder-
nidad/colonialidad, es postulado como el grado cero de la identidad humana.

34 Quadros de Magalhaes, José Luiz, Estado plurinacional e direito internacional, Curitiba, Juruá,
2012, p. 19.
62 Alejandro Medici

El dispositivo de uniformización se construye necesariamente sobre la

negación del otro, sobre el desprecio y el retaceo de humanidad. El otro: indio,
negro, pobre, mujer, profesante de otra cosmovisión, simplemente no es igual
en dignidad. No hay un común, una partición de lo sensible, un lenguaje sobre
los que se pueda discutir con él. Estado de naturaleza, salvajismo, barbarie, su-
perstición, subdesarrollo son imputaciones que lo ubican del otro lado de una
línea de separación abismal. La particularidad negativa del otro sin embargo
confirma el universal en nombre del que se le puede invadir, conquistar, colo-
nizar, matar, esclavizar, desapropiar, evangelizar, civilizar, desarrollar, globali-
zar. En suma, normalizar entre la vida y la muerte.
La frontera móvil de la ciudad, del estado moderno/colonial, del sistema
mundo moderno/colonial está marcada y plegada sobre sí como Totalidad
fetichizada. Del otro lado de la línea abismal de la diferencia colonial no hay
racionalidad, pensamiento, ni capacidad de consensualidad en la convivencia.
Las reglas de la moral civilizada no obstante confirman su universalidad y ne-
cesidad como faros y destinos inexorables que iluminan un mundo circundan-
te de tinieblas. Aunque habitemos todas y todos un mismo mundo, no existe
copresencia ontológica. El mundo es el resultado de los vectores de uniformi-
zación que se definen desde la exclusión de las otredades plurales.
Debemos empezar diciendo a toda esta narrativa que NO, y afirmando
que diversas culturas tienen plurales experiencias de organización consensual
de la convivencia, para la reproducción de la vida y diversos marcos catego-
riales de dignidad humana. Los pueblos originarios de Nuestra América en
diversos cronotopos tienen la experiencia de formas de autoridad consensual,
rotativa, electiva, federativa y de mestizaje y pluralismo cultural. Estas experien-
cias fueron en muchos casos destruidas por la invasión europea y la posterior
construcción de los estados moderno/coloniales como repúblicas oligárquicas
y excluyentes. En otros casos persistieron a través de siglos de resistencia y
hoy reemergen en el nuevo constitucionalismo transformador que reconoce la
demodiversidad, la pluralidad de formas de generar un consenso democrático
directo e indirecto, a través de la democracia representativa, participativa y
comunitaria.
Sin la invasión de lo que hoy llamamos América el despegue de Europa
Occidental hasta ponerse como centro del sistema mundo moderno/colonial
hubiera sido impensable. La fuerza de trabajo servil, esclavo, el oro y la pla-
 Otros nomos. Teoría del nuevo constitucionalismo latinoamericano 63

ta, los alimentos nuevos para ellos que solucionaron las revueltas del hambre
periódicas, la posibilidad de ascenso social vía experiencia colonizadora cam-
biaron el carácter de Occidente y luego fueron el modelo expansivo de su he-
redero más consecuente en esto de la matriz -colonialidad, los Estados Unidos
de América (del Norte).
Desde el punto de vista histórico, la narración dominante difusionis-
ta niega que la modernidad, que se presenta como autogenerada a partir de
procesos endógenos europeos, haya tenido como condición y como su lado
oscuro a la colonialidad del poder. También omite o minimiza las influencias
culturales y experiencias políticas extra europeas cercanas que fueron impor-
tantes: la de las ciudades comerciales fenicias y las colonias mediterráneas que
en el ámbito de las monarquías egipcias (Rodas, Creta, Minos son originaria-
mente colonias egipcias o fenicias), desarrollaban consejos representativos de
sus grupos comerciantes y que establecieron colonias en el Sur de Europa,
sumamente influyentes en la generación de la cultura griega.
De la misma forma, la tradición republicana omite la importancia de
esas experiencias históricas que se mantuvieron en el oriente próximo en
las ciudades comerciales del Imperio Bizantino y que fueron continuadas en
Venecia, luego que esta ciudad se independizara del poder de Constantinopla.
A su vez, la experiencia histórica de la República Veneciana con su aristocracia
comerciante, naval y su enriquecimiento cultural al tomar contacto, vía co-
nocimiento de rutas comerciales, cartografías, con culturas (como la China,
o centros civilizatorios como Bagdad), entonces mucho más avanzadas que
la Cristiandad latino germánica de la Europa Occidental, resultó sumamente
determinante del republicanismo y el humanismo renacentista. La influencia
en las obras de Shakespeare, por ejemplo, en “El mercader de Venecia”, y
las referencias de la cultura republicana inglesa a la experiencia veneciana son
fundamentales en autores influyentes en las discusiones políticas de la época,
por ejemplo, en Michael Harrington. Por otro lado, el renacimiento como mo-
mento cultural ascendente no hubiera sido posible sin la recepción masiva de
todas las tradiciones y saberes que surgieron de la diáspora de los religiosos,
sabios, mercaderes, cartógrafos, matemáticos y físicos resultante de la toma de
Constantinopla y la caída de Bizancio. Esta influencia se hizo notar primero
en las ciudades y principados del Norte de Italia donde usualmente se data el
punto de condensación más importante del movimiento cultural renacentista.
64 Alejandro Medici

El movimiento cultural renacentista, en la narrativa eurocéntrica dominante, es

presentado como generado desde la condensación y diferenciación de proce-
sos internos a Europa Occidental, y es narrado en su trayectoria de desarrollo
en forma difusionista. Se minimizan o niegan los aportes culturales del Islam,
de Bizancio, de la Civilización China, más el decisivo revulsivo material, cultu-
ral y mental que significó el toparse con lo que luego se denominará América,
en principio las “Indias Occidentales”.
Como producto de todos estos procesos, la entonces minúscula y perifé-
rica península europea dentro del panorama del sistema interregional, comen-
zó, a partir de la formación del circuito comercial del Atlántico, una expansión
militar colonial, económica y política, transformándose en el eje del sistema
mundo moderno/colonial del capitalismo histórico a partir del siglo XVI. Sólo
a partir del siglo XVIII y XIX y mediando la colonización de Oriente próxi-
mo y lejano por medio de guerras imperialistas para imponer “la civilización”,
entendida ahora en términos racistas biológicos y epistémicos, se reconstruyó
la historia universal con una periodización centrada en Europa Occidental:
historia antigua, medieval, moderna, contemporánea a partir de la centralidad
del eje antigüedad clásica grecorromana, cristiandad latina-germánica, renaci-
miento, ilustración, etc.35
El constitucionalismo se inscribe dentro de los productos culturales de
la geocultura global de la narrativa moderna eurocentrada (junto por ej. a la ci-
vilización, los derechos humanos como significante de la dignidad humana, el
desarrollo), que se globalizan por medio del proceso de colonización/descolo-
nización formal, pero que toman distintas formas de concretización histórica
a un lado y otro de la línea de diferencia colonial, en tanto línea de separación
abismal36. La mundialización estructurada en matriz de colonialidad, persisten-
te pero a la vez cambiante, significa la negación de la copresencia ontológica y
el retaceo de atributos de humanidad para la alteridad que pasa a ser entonces,
como dicen los autores de la crítica postcolonial, subalternidad.
Por lo tanto, en su recepción postcolonial latinoamericana como pauta
de organización de los nacientes estados de la región, hay que matizar: los con-
tenidos y modelos incluso los sociales y democráticos ideológicamente promi-
35 Dussel, Enrique, Política de la liberación. Historia mundial y crítica, Madrid, Trotta, 2007, pp.
71-219.
36 Santos, Boaventura de Sousa, Para descolonizar occidente. Más allá del pensamiento abismal, Bue-
nos Aires, CLACSO- UBA- Prometeo Libros, 2010, p. 19.
 Otros nomos. Teoría del nuevo constitucionalismo latinoamericano 65

sorios desde el punto de vista emancipador, son sobrepuestos a una matriz de

poder, de clasificación social de las poblaciones, marcada por la persistencia de
las relaciones de colonialidad del poder, del saber, del ser, del hacer.
De ahí, la persistencia en forma cambiada de las relaciones de poder en-
tre grupos sociales marcada por la raza como ideologema moderno/colonial
basada en los fenotipos, fundante de la visión jerarquizada de las relaciones y
funciones entre las personas y grupos en función del dispositivo de blanqui-
tud37, y de las relaciones entre regiones del mundo y entre estados (colonia-
lidad global en el sistema mundo). El estado mismo que se debía construir,
en la ideología de los grupos criollos organizadores de las “nacionalidades”
de América Latina, siguiendo las líneas del progreso y de la civilización por
medio de la adopción de los modelos constitucionales importados de Europa
y los Estados Unidos, es un injerto moderno/colonial que funciona desde la
exterioridad y el apronte, un marco institucional sobre impuesto al pluralismo
cultural, político, jurídico de las formaciones sociales abigarradas y coloridas
de nuestra región. Como lo explica Dussel:

“En América Latina, la costumbre de pretender copiar la mejor Constitución

del momento (creada adecuadamente para otra comunidad en otro mo-
mento político), impulsó a los políticos y patriotas a pretender cumplir una
función imposible, la de “meter” la realidad de la propia comunidad política
en un modelo extraño, en un estrecho corsé. El resultado está a la vista.
Nunca se alcanzó hasta el presente un “estado de derecho”, porque las
instituciones (y el mismo derecho) no surgieron de prácticas pre-existentes
registradas en la experiencia como exitosas políticamente a las que había
que institucionalizar…”38.

De ahí que en la práctica se diera una relación fáctica de sobre y sub

ciudadanías históricas y las constituciones liberales o conservadoras, con sus
declaraciones generalistas de igualdad jurídica, derechos y representación polí-
tica, fueran más una herramienta simbólica de cohesión cultural, en el proceso
de construcción de las nacionalidades, como las gramáticas, los ensayos y las
novelas, y en lo institucional un pacto escrito y formalizado para las elites
criollas, “blancas” o ideológicamente “blanqueadas”; que una experiencia de

37 Echeverría, Bolívar, Modernidad y blanquitud, México, Ítaca, 2010, pp. 9-12, 57-86.
38 Dussel, Enrique, Política de la liberación. Volumen II, Madrid, Trotta, 2009, p. 295.
66 Alejandro Medici

las grupos sociales populares originarios, afroamericanos, mestizos, criollos

pobres y de las mujeres.
Más vale la historia de las clases populares en Nuestra América, que
todavía está por escribirse con una mirada de conjunto, registra la experiencia
masiva hasta bien entrado el siglo XX, por momentos hasta la actualidad, de
ser incorporadas por el lado coactivo y violento de los estados y el derecho:
guerras de conquista y de policía, desplazamientos forzados, desapropiación
de tierras ancestrales comunitarias, aculturación, leva militar obligatoria, des-
precio de su capacidad para el trabajo técnico, desprecio de sus saberes prác-
ticos ancestrales originarios y campesinos de coevolución con sus hábitats,
desprecio como población laboriosa de cara a la instauración de relaciones sa-
lariales formales, para la que se procura la, considerada naturalmente superior,
inmigración europea, formas de trabajo forzado servil y semiservil. En suma,
insistimos, retaceo de humanidad.
Estas prácticas se ciñen a la clasificación racial de los grupos sociales
que inspiraban los discursos de las elites organizadoras del estado constitucio-
nal, devenidas oligarquías en su fase consolidada en nuestra región marcando
biopolíticas sobre las poblaciones según la matriz de colonialidad y relaciones
interpersonales, para la conformación de la subjetividad, según el dispositivo
de blanquitud. En la actualidad, este racismo no ha desaparecido, sino que
funciona en forma más sutil: exante, más acá de los discursos y prácticas de
igualdad constitucional, como racismo epistémico acerca de lo que se con-
sidera racionalidad y conducta racional proponiendo como grado cero de la
identidad humana al homo oeconomicus, “capital humano” o “empresario de sí
mismo”39 y expost, más allá, confirmando el racismo epistémico al discriminar
zonas, grupos y personas funcionales o disfuncionales por su éxito o fracaso
en la racionalidad del mercado. Las zonas, estados, grupos y personas “disfun-
cionales” están expuestas a los brotes de fascismo social40 y de racismo (ahora
ya no biológico sino cultural). Sobre todo en condiciones de crisis del capita-
lismo globalizado tanto en el Norte, como en el Sur.
Análogamente, en la teoría del estado constitucional en nuestra región,
se desarrolló una subyacente epistemología colonial por la que los modelos
39 Foucault, Michel, Nascita della biopolítica. Corso al College de France (1978-1979), Milano, 2005,
pp. 86-193.
40 Santos, Boaventura de Sousa, Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentido común del derecho,
Bogotá, Ilsa, pp. 487-492.
 Otros nomos. Teoría del nuevo constitucionalismo latinoamericano 67

constitucionales adoptados e institucionalizados desde un estado externo e

inorgánico, eran vistos como la panacea y sus deficiencias de funcionamiento
como problemas ligados a la barbarie, incultura, carencia de hábitos civilizados
o más contemporáneamente carencia de cultura cívica, subdesarrollo o insis-
tencia en “particularismos”, “patrimonialismos”, “formas de autoritarismo”
con reminiscencias premodernas frente al universalismo. En suma, general-
mente se adoptaron soluciones de ingeniería constitucional injertadas, siem-
pre perfectas manteniendo todas las demás variables constantes, pero que no
funcionan en esta perspectiva dominante por la incapacidad de los pueblos de
la región, situación especialmente visible cuando intentan gobiernos democrá-
ticos, populares, redistributivos del poder social, valga la redundancia.
Resabios de este tipo de posiciones en teoría constitucional son las mo-
delizaciones funcionales abstractas de las soluciones de ingeniería institucional
comparada como si estas debieran actuar en el vacío y fueran universales, omi-
tiendo las cuestiones contextuales e históricas. O la discusión, aún por cons-
titucionalistas progresistas, exclusivamente de modelos teóricos provenientes
indefectiblemente de las experiencias y debates de Estados Unidos o Europa
Occidental. La no consideración tanto de las experiencias de ejercicio del po-
der consensual en los pueblos originarios americanos o el silencio en torno de
las experiencias históricas de constitucionalismo popular en nuestra región y
sus aportes al constitucionalismo mundial41.
En general, no sorprende entonces que la teoría constitucional domi-
nante en nuestra región carezca de herramientas epistémicas y metodológicas
eficaces para comprender la realidad de las nuevas/viejas aspiraciones de au-
tonomía, del pluralismo cultural y jurídico, de las experiencias de autoridad
consensual, deliberativa y federativa “no occidentales”, de la interculturalidad
41 A título solamente de ejemplo, podemos mencionar aquí: las constituciones emanadas de
la revolución antiesclavista y de independencia haitiana, primer revolución a un tiempo social
y anticolonial, la constitución de Apatzingán de 1814, el proyecto constitucional democrático
y confederal de los diputados de la Banda Oriental, actual Uruguay, presentado a la Asamblea
Constituyente de 1813, en las Provincias Unidas del Río de La Plata, el estatuto de tierras de la
Banda Oriental de 1815, la constitución económica del Paraguay hasta el genocidio perpetrado
contra esa nación por la Guerra de la Triple Alianza (Brasil, Argentina, Uruguay), la constitu-
ción social de Querétaro de 1917, producto de la Revolución Mexicana, antecedentes a los que
ahora debemos agregar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la
Constitución de la República de Ecuador de 2008, y la Constitución Política del Estado Pluri-
nacional de Bolivia de 2009.
68 Alejandro Medici

en nuestra región. No sorprende tampoco que la teoría constitucional vaya a la

zaga en la comprensión de estos fenómenos, tanto de las experiencias prácticas
sociopolíticas y culturales que originan el llamado “nuevo constitucionalismo
transformador”; como en el plano teórico, de las ciencias sociales críticas en
nuestra región.
No obstante, aquí no se trata de arrojar el bebé con el agua sucia, de
negar los contenidos emancipatorios que contiene el constitucionalismo mo-
derno, sino de proceder a su recepción situada en las realidades de nuestra
región, de realizar, metafóricamente hablando, una “antropofagia constitu-
cional”, como diría Oswald de Andrade, o una “fagocitación constitucional”,
como diría Rodolfo Kusch. Eso es tan o más importante, si se nos permite la
irreverencia, que limitarse a discutir las teorías “usamericanas” sobre el consti-
tucionalismo popular, o las europeas sobre “democracia deliberativa”.
El primer paso, como sostiene el constitucionalista brasileño José Luiz
Quadros de Magalhaes, es simple pero constituye una profunda transforma-
ción paradigmática. Lo que hoy es, muchas veces considerado universal, como
el individualismo liberal y el liberalismo económico, por ejemplo, debería ser
comprendido como regional o cultural, y por lo tanto perteneciente a una
racionalidad específica o a una forma de conciencia entre otras formas de con-
ciencia42. Analógicamente, podríamos empezar por distanciarnos del pretendi-
do universalismo de la teoría constitucional europea y “usamericana”. Tomar
perspectiva desde nuestra situación y reconocer que el gobierno consensual,
electivo, rotativo, federativo, la solidaridad social, el equilibrio de los ecosiste-
mas, distintas formas de nominar la dignidad humana, etc., tienen bases cultu-
rales plurales también en nuestra región.
En todo caso, la práctica teórica en el Sur global, y específicamente en
nuestra región, en tanto conocimiento construido en los márgenes, tiene siem-
pre la carga de conocer en profundidad las teorías de los centros académicos
hegemónicos para proceder a su recepción y crítica situada en las realidades
históricas contextuales.

5. La teoría constitucional en nuestra región. Caracterización crítica

Nos interesa especialmente el nivel constitucional del campo jurídico porque

es allí donde resulta más evidente la conexión entre la moral, la política y el
42 Quadros de Magalhaes, op. cit., p. 31.
 Otros nomos. Teoría del nuevo constitucionalismo latinoamericano 69

derecho. Por ende la politicidad del derecho, es decir, desde qué presupuestos
y teniendo en mira qué subjetividades el derecho regula ámbitos relevantes de
la convivencia en una comunidad política, se hace más evidente allí.
La teoría constitucional es la reflexión acerca de las prácticas, las insti-
tuciones y normas del derecho constitucional, podría decirse que recurre a los
principios de la filosofía política, moral y jurídica con ese fin de examinar un
sector específico pero a su vez peculiar dada su vocación de ser fundante y arti-
culador del sentido, la validez jurídica y moral y la legitimidad política del dere-
cho en general y por lo tanto condicionante de las ramas jurídicas especiales.
Para comenzar entonces, quisiéramos caracterizar sintéticamente lo que
en nuestra modesta opinión son algunas inconsistencias de la teoría constitu-
cional hegemónica o dominante en América Latina.
a. Se trata de una teoría constitucional en la que ha predominado una
actitud de recepción pasiva, cuando no francamente celebratoria
y acrítica de los modelos y soluciones institucionales y normativas
oriundas de las experiencias y las prácticas del constitucionalismo
europeo y “usamericano”. Generalmente, frente a los problemas de
funcionamiento en nuestras sociedades de estos modelos, institucio-
nes y normas adoptadas, el diagnóstico ha ratificado la perfección de
los mismos y ha imputado su funcionamiento peculiar o disfuncional
al carácter bárbaro, subdesarrollado o carente de cultura cívica de las
sociedades de nuestra región.
b. La teoría constitucional carece de una historización de la complejidad
y pluralismo de nuestras formaciones sociales, donde opera secular-
mente una matriz de colonialidad del poder, del saber, del ser, y del
hacer que se expresa en un cuadro de poderes que va mucho más allá
de los nominados por el derecho constitucional. Un panorama de
poderes fácticos innominados que condiciona la eficacia del derecho
constitucional, que se caracterizan por ser praeter legem o contra le-
gem, por resistir la vinculación jurídica y por lo tanto por mostrar un
carácter neoabsolutista. Para nosotros, la existencia de estos poderes
e intereses genéticamente se vincula con la persistencia cambiada has-
ta la actualidad de esa matriz de colonialidad.
c. Al no registrar este cuadro total de poderes nominados e innomina-
dos se pierde de vista la relación poderes-derechos y el hecho históri-
70 Alejandro Medici

co de que nuestro constitucionalismo ha sido mucho más de poderes

que de derechos. Esta relación peculiar entre derechos y poderes se-
ñala, más allá de las declaraciones de derechos y garantías constitucio-
nales y el formato del estado constitucional demoliberal, estándares
fácticos por debajo y por encima de la igualdad constitucional: sub y
sobre ciudadanías. La experiencia de los sectores populares hasta bien
entrado el siglo XX, en muchos casos hasta la actualidad, no es la de
tener derechos y ejercer ciudadanías, sino más vale la de ser integra-
dos al estado por el lado coactivo, obligante de la juridicidad: como
deudores, sospechosos, delincuentes, trabajo informal, semiservil,
servil o esclavo, leva militar obligatoria, etc. Es decir, la experiencia
de ser fácticamente subciudadanos.
d. A esta experiencia se contrapone la de los grupos sociales privilegia-
dos en el tope de la clasificación social que tienen en los derechos y
garantías constitucionales una oportunidad a usar, desusar o abusar
según las coyunturas y las estrategias, pero que nunca ven amenaza-
dos sus privilegios por los mismos, gozando de garantía de impuni-
dad. Es decir, la experiencia de ser fácticamente sobreciudadanos.
e. Cuando el constitucionalismo democrático, los derechos y las ga-
rantías han amenazado ese carácter privilegiado e impune, la histo-
ria constitucional regional muestra que los grupos sobreciudadanos
han tenido una batería de recursos: la colonización y cooptación del
estado por sus intereses, la búsqueda de puentes y afinidades con la
clase política, o su confusión en ésta, la hermenéutica constitucional
conservadora dada la frecuente afinidad cultural, de origen social con
los miembros de la judicatura, las acciones bloqueadoras del desplie-
gue de los aspectos (para ellos) problemáticos del programa consti-
tucional en sus aristas más igualitarias y democratizadoras, ejercitadas
desde las medidas de influencia y de presión, la utilización de posi-
ciones ventajosas en los mercados concentrados de bienes y servicios
normativos y culturales desde los que se incide en la opinión pública,
empezando por los grandes grupos multimediales de radio, televi-
sión, prensa y demás servicios de información, o finalmente apelando
al golpe de estado. Todo esto no ha dejado de incidir en la doctrina y
la teoría constitucional, y el concepto mismo de constitución e inter-
 Otros nomos. Teoría del nuevo constitucionalismo latinoamericano 71

pretación constitucionales, por aquel dicho que ha recuperado hace

poco el hermeneuta constitucional brasileño Lenio Streck “dime cuál
es tu posición en materia de jurisdicción constitucional y te diré que
entiendes por constitución”43.
f. De esta forma, las consideraciones críticas de la teoría constitucional,
incluso cuando se formulan desde posiciones de republicanismo, libe-
ralismo igualitario y/o democracia deliberativa se reducen usualmente
a la ingeniería institucional de los poderes. Por ejemplo, el hiperpresi-
dencialismo, la carencia de autonomía del poder judicial, en el mejor
de los casos su carácter contramayoritario, etc. Este tipo de análisis
abstractos que no toman en cuenta la realidad histórica de nuestra re-
gión, ni registran el cuadro total de poderes, ni mucho menos la exis-
tencia de una matriz de colonialidad se reducen a repetir la letanía del
no funcionamiento de los modelos “universales” de democracia por
la disfunción de la institución presidencial sobredimensionada frente
a legislativos débiles o que bloquean la cooperación entre ejecutivo y
legislativo, el estado patrimonialista, la corrupción, la carencia de real
independencia del poder judicial. Todos estos problemas por supues-
to que han existido y continúan existiendo, y no venimos a hacer una
petición de principio a favor del hiperpresidencialismo, o a celebrar el
no funcionamiento de la división de poderes, a los abusos de poder
y corrupciones de las administraciones estatales. Pero si queremos
llamar la atención sobre los poderes fácticos vinculados a la matriz de
colonialidad y a la persistencia de la desigualdad social en la sociedad.
La consideración de las distribuciones de poder en el cuadro total
de poderes nominados e innominados tienen que ver con el grado
de avance o retroceso de los procesos de protagonismo popular. De
lo contrario, se cae en una teoría abstracta de ingeniería institucional
que no registra las profundas diferencias que existen por ej., entre
los regímenes políticos de Sánchez de Lozada y el de Evo Morales
en Bolivia, o entre los de Abdalá Bucaram, Jamil Mauhad y Rafael
Correas en Ecuador. Todos ellos son presidencialismos fuertes. Pero
parece que los últimos son más castigados por su “populismo”, ya
que desde el punto de vista de los discursos de hermenéutica jurídica

43 Streck, Lenio, Jurisdição constitucional e decisão jurídica, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2013.
72 Alejandro Medici

conservadora, los primeros, alineados con las políticas de coloniali-

dad global del neoliberalismo y el “Consenso de Washington” siempre
eran más previsibles y respetuosos de la “seguridad jurídica” de los
grandes actores del mercado, y encomiados por las instituciones eco-
nómicas y financieras internacionales como “mercados emergentes”.
g. Incluso algunas versiones progresistas (las mencionadas afiliadas a
un constitucionalismo democrático y al liberalismo igualitario), tien-
den a teorizar modelos de democracia deliberativa y de constitucio-
nalismo popular adoptados desde la teoría europea y “usamericana”,
sin registrar apenas las innovaciones y prácticas de demodiversidad
intercultural que tomaron visibilidad a partir de las experiencias del
nuevo constitucionalismo transformador regional. Al menos en este
cuadrante de la teoría constitucional se registran los desniveles entre
poderes y derechos, pero los poderes se reducen a los nominados
constitucionalmente. De esta forma paradójicamente la crítica usual
en la teoría constitucional tanto conservadora como progresista ter-
mina cohonestando el estatalismo, por cuanto se limita a análisis de
ingeniería institucional y funcionamiento de los poderes al interior
del estado, siendo, por el sesgo de esta mirada reductiva, las afectacio-
nes de derechos que esto produce, un poco como las externalidades
que registra la teoría económica neoclásica. Es decir, un campo de
problemas externos o marginales a la disciplina.
h. Por otra parte, existe en buena parte de la doctrina constitucional
acerca de las fuentes del derecho, una actitud francamente ingenua
que puesta en el contexto de la historia constitucional regional y ante
la existencia de la matriz colonial de poderes fácticos resulta ideoló-
gica, cuando no cínica. En el mejor de los casos, se registran, junto
a las fuentes jurídicas “formales”, las fuentes “materiales”. Esta teo-
ría de las fuentes del derecho constitucional, basada en la “metáfora
hidráulica” resulta ser entonces autocontradictoria con las creden-
ciales democráticas del constitucionalismo. Antes bien, deberíamos
decir, si nos tomamos en serio la democracia y optamos por utilizar
esta metáfora de las fuentes, que la democracia parece ser y haber
sido siempre un concepto problemático para los constitucionalismos
conservadores y liberales, porque supone un verdadero derecho co-
 Otros nomos. Teoría del nuevo constitucionalismo latinoamericano 73

lectivo al agua. Es decir, supone el empoderamiento popular como

legislador constituyente: principal fuente de validez y de reconoci-
miento de las fuentes (por ejemplo, Derecho internacional y regional
de los derechos humanos) que se receptan, decisor del nivel en que se
receptan (supra, igual o infra constitucional). No obstante, la teoría
neoconstitucional y la teoría constitucional tradicional no han regis-
trado la novedad del constitucionalismo transformador regional que
ha recuperado una práctica democrática protagónica en el ejercicio
del poder constituyente y reconstituyente popular. Sigue aferrada a
la rígida división entre poder constituyente originario y derivado, al
carácter contramayoritario del constitucionalismo en el contexto de
una práctica democrática que se reduce a lo representativo. La sutura
entre democracia protagónica y constitucionalismo sigue siendo una
brecha abierta.
i. De ahí que frecuentemente en la teoría constitucional se incurra, en
forma más o menos solapada, en una especie de fetichismo consti-
tucional que prioriza la estabilidad y conservación, en los mejores
casos la perfectibilidad de las prácticas de aplicación de los mode-
los constitucionales existentes. El cambio por vía interpretativa o
por los propios cauces previstos por el programa constitucional, el
protagonismo de la jurisdicción contramayoritaria en el ejercicio del
control de constitucionalidad, las presiones de los poderes fácticos
corporativos y mercantiles hacia la “seguridad jurídica”, que es la
suya, el enfrentamiento con cualquier atisbo de postneoliberalismo
que problematice este consenso constitucionalista liberal, producen
un alineamiento “políticamente correcto” de transformismo, que no
por eso deja de ser un fetichismo constitucional. Es decir, la consti-
tución en vez de ser un proceso abierto a una comunidad ampliada
de intérpretes constitucionales que abarca a toda la ciudadanía y en
especial da relevancia a la acción y a la voz de los grupos sociales más
postergados y subalternizados, resulta ser un coto cerrado para los
operadores judiciales y los doctrinarios del derecho constitucional.
j. No sorprende entonces que la metáfora piramidal del orden jurídico
ubica al derecho constitucional en su vértice jerárquico, por arriba
y por afuera, bien lejos de la experiencia jurídica cotidiana popular
74 Alejandro Medici

de quienes engrosan las filas de la subciudadanía fáctica. Esa pirá-

mide de derivación lógico normativa, controlada por una jerarquía
de poderes competenciales autorizados para crear, decir y aplicar el
derecho, no es solamente un recurso pedagógico explicativo sino una
metáfora de la unidad, sistematicidad, coherencia de la monocultura
del orden jurídico estatal, respaldado en última instancia por la coac-
ción legitimada. Está por lo tanto implicada con una serie de valores
como la estabilidad, el orden, la jerarquía y la seguridad. En contextos
de pluralismo cultural, social y político resulta ser una metáfora que
connota la profunda violencia simbólica ejercida históricamente por
el estado moderno/colonial sobre el pluralismo de las formaciones
sociales de nuestra región.