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SEDE IBARRA
PUCE-SI
ESCUELA DE JURISPRUDENCIA
Doctora
María Dolores Echeverría
DIRECTORA DE TESIS
CERTIFICA
Haber revisado el presente informe final de investigación, el mismo que se ajusta a las
normas vigentes en la Escuela de Jurisprudencia, de la Pontificia Universidad Católica del
Ecuador Sede Ibarra PUCE-SI; en consecuencia, autorizo su presentación para los fines
legales pertinentes.
(f)…………………………
Dra. María Dolores Echeverría
C.C.: 100179346-0
ii
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL
(f)……………………………………………
ASESORA
C.C:………………………...
(f)……………………………………………
LECTOR JURÍDICO
C.C:…………………….....
(f)……………………………………………
LECTOR METODOLÓGICO
C.C:……………………….
iii
ACTA DE CESIÓN DE DERECHOS
Yo, DIEGO PAÚL LIGER ALDÁS, declaro conocer y aceptar la disposición del Art. 66
del Instructivo de Trabajo de Grado de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador Sede
Ibarra (PUCE-SI), que su parte pertinente manifiesta textualmente: “Forman parte del
patrimonio de la Universidad la propiedad intelectual de investigaciones, trabajos
científicos o técnicos y tesis de grado que se realicen a través o con el apoyo financiero,
académico o institucional de la Universidad”.
(f)………………………..
C.C.: 100375095-5
iv
AUTORÍA
v
RESUMEN
A continuación se presenta una síntesis que hace referencia a los datos, resultados,
discusión, conclusiones y recomendaciones obtenidas en el presente trabajo investigativo.
En la investigación documental realizada se ha plasmado los siguientes contenidos teóricos
y científicos: la descripción y estudio de las tecnologías de reproducción asistida y sus
distintas técnicas dentro del ámbito médico. Por otro lado, elementos paralelos como la
donación de gametos desde una perspectiva jurídica; la maternidad subrogada estudiada
doctrinariamente, su modalidad como contrato y su incorporación en otras legislaciones;
finalmente, la filiación, sus sistemas, teorías y la maternidad legal en nuestro país.
En la investigación de campo se ha realizado el análisis de entrevistas a médicos
especialistas y jueces, al igual que encuestas a la ciudadanía, en cuyos resultados se
demostró alto grado de conocimiento y aceptación por parte de la población de estos
avances científicos y de la subrogación materna. Igualmente se constató el retraso evidente
de nuestra ley respecto de la filiación de niños y niñas, paradójicamente existiendo un
prominente número de casos que han sido atendidos en las clínicas médicas consultadas,
las mismas que no cuentan con normas que reglen su accionar referente a la aplicación y a
los protocolos de seguimiento de estas técnicas.
De igual forma no existe legislación alguna que contemple o siquiera mencione como
establecer el vínculo filial entre los padres y los hijos nacidos a través de estos procesos y
en el caso de la maternidad subrogada en especial, no existen normativa que avale y
marque la pauta para la celebración de acuerdos considerados lícitos que no se presten a
posibles arbitrariedades y vulneraciones a los derechos fundamentales, generalmente
producidas por el abuso del principio de autonomía y de contratación de las partes, que
siempre requiere límites.
La propuesta por su parte se compone de cuatro partes. La primera aborda las
consideraciones jurídicas de un posible contrato de maternidad subrogada en el
ordenamiento jurídico vigente nacional desde la visión constitucional, civil y del derecho
de la niñez y de la adolescencia; segundo, las posibles condiciones o elementos que tendría
que observar la celebración de este contrato en el país ajustándose a su realidad; como
tercer punto, un análisis de como el consentimiento puede convertirse en el elemento
determinante de la filiación en la maternidad subrogada; y por último, el producto jurídico
vi
en sí, que es una reforma del Código Civil, consistente en la incorporación de un apartado
que aborde, lo ya mencionado referente a la filiación derivada de las TRA y de la
Maternidad Subrogada.
Los impactos se han establecido en el ámbito educativo, socio-cultural, jurídico y ético, los
cuales han arrojado un valor altamente positivo. Las principales conclusiones son: el
reconocimiento del derecho de identidad de los niños y niñas sin ningún tipo de
discriminación es mucho más efectivo con este tipo de propuesta y con esto, la posible y
futura regulación de estos contratos con homologación de autoridad competente, tanto para
velar por su procedibilidad como por su cumplimiento. Como recomendaciones se
encuentran: el llamado atento al órgano legislativo nacional para la expedición de varias
normas, las mismas que responderían y son la consecuencia inmediata del reconocimiento
de estas técnicas y prácticas médicas en el campo filiatorio, para encaminarse en sí en los
aspectos científicos y médicos por parte de los especialistas y en la naturaleza netamente
contractual del contrato de subrogación.
vii
ABSTRACT
This document aims to present a synthesis of the data, outputs, discussion, conclusions and
recommendations attained in this research paper. Throughout the documentary research,
the following theoretical and scientific contents have been assessed: the description and
evaluation of the assisted reproductive technologies, and the diverse techniques in the
medical field. On the other hand, parallel elements are discussed: the gamete donation
from a juridical perspective, the doctrinaire study of surrogate maternity, its modality as a
contract, and its incorporation in other legislations; finally, paternity, its systems, theories,
and the legal maternity in Ecuador.
Regarding field research, an analysis of the interviews of specialized physicians and judges
has been made. Moreover, other surveys made to citizens showed that the population has a
high degree of awareness and acceptation related to these scientific advances and surrogate
maternity. Furthermore, our delay in the law is visible in terms of paternity, paradoxically
there is a prominent number of cases in consulted private clinics, where the staff do not
count with regulations on the application and protocols to be followed when facing those
techniques.
Moreover, there is no legislation regarding the establishment of a paternity bound among
parents and for the children born through these procedures; especially in the particular case
of surrogate maternity, there are no regulations that guarantee and set guidelines towards
signing a lawful contract. The abuse of the autonomy principle and the act of contracting
among parties comes with arbitrary acts and usually infringes on the fundamental rights.
Hence, there are boundaries that are required.
The proposal is divided in four parts. First, the legal considerations regarding a possible
surrogate maternity contract in the current national legal system from multiple views:
constitutional, civil, and the one of children and youth rights. Second, the possible
conditions or elements that the contract signed in Ecuador should be observed by adjusting
elements to the national reality. Third, an analysis related to consent as a decisive element
of paternity in surrogate maternity. Al last, the legal product itself, conceived as a reform
of the Civil Code. This has to be consistent with the incorporation of a section dealing with
paternity from the assisted reproductive technologies and surrogate maternity.
viii
The impacts have been established in the following fields: educative, sociocultural, legal
and ethical, which have established a highly positive value. The main conclusions show
that this proposal turns more effective the acknowledgment of children’s identity right
without discrimination of any kind. The latter depends on future regulation of those
contracts with standardization of the competent authority related to safeguard procedures
and performance. As for recommendations: a call to the national legal body to issue several
regulations, those are the immediate consequence of acknowledging the medical
techniques and practices in paternity. This will allow specialists to head toward the
scientific and medical aspects in the contractual nature of the surrogate contract.
ix
DEDICATORIA
Me enseñaste a amar las cosas que uno hace, a hacerlas bien y hacerlas con pasión; que
la mediocridad es el refugio de los cobardes y que uno es siempre, lo que quiere ser.
Por sobre todas las cosas, por brindarme ese amor incondicional.
Te amo Madre.
Diego
x
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios por todas las bendiciones recibidas a lo largo de mi vida; los
dones y virtudes entregadas así como los defectos han hecho de mí una persona en busca
del crecimiento constante sin olvidar el amor al prójimo.
A mis queridos padres Iván y Sonia, que siempre se han esmerado por brindarme
lo mejor, a mis hermanos y tíos; y de manera especial a mis abuelos Efraín y Paulina, que
en mí dejan el mejor legado de todos: el ejemplo. Siempre sintiéndome orgulloso de ser su
nieto.
A la Dra. María Dolores Echeverría, Dr. Jaime Cadena y Msc. Miguel Pinto, les
doy las gracias por dirigir este trabajo investigativo, sobre todo por su paciencia y
entrega como docentes y amigos, impartiendo más que conocimientos, principios
humanistas para formar antes que exitosos profesionales, excelentes personas.
A todos ustedes infinitas gracias y que Dios les colme siempre de bendiciones.
Diego
xi
ÍNDICE
PORTADA…………………………………………………………………………………..i
CERTIFICACIÓN ................................................................................................................. ii
AUTORÍA ............................................................................................................................. v
RESUMEN ........................................................................................................................... vi
ABSTRACT........................................................................................................................viii
DEDICATORIA .................................................................................................................... x
AGRADECIMIENTO .......................................................................................................... xi
CAPÍTULO I
1.2.3. Modalidades........................................................................................................... 36
xii
1.2.5. Variantes ................................................................................................................ 37
CAPÍTULO II
2. DIAGNÓSTICO .................................................................................................. 87
xiii
2.7.1. Entrevistas aplicadas a los Jueces Civiles, de la Niñez y Adolescencia y al Juez de
Corte Provincial del Distrito Judicial de Imbabura ............................................. 104
CAPÍTULO III
xiv
3.2.3. Legalización Pública............................................................................................ 230
3.3.1 Prevalencia del Elemento Volitivo por sobre el elemento biológico y genético . 231
CAPÍTULO IV
ANEXO 1
xv
Entrevista aplicada a los jueces y juezas especializados en materia civil y niñez y
adolescencia de la provincia de imbabura ......................................................................... 274
ANEXO 2
ANEXO 3
ANEXO 4
ANEXO 5
ANEXO 6
ANEXO 7
xvi
INTRODUCCIÓN
Esta figura viene a convertirse en estos días en una opción extraordinaria para solucionar
los problemas de reproducción antes descritos, debido a que la misma permite tener
descendencia con genes propios, opción preferida por la mayoría de las personas antes de
recurrir a la adopción. No obstante, nuestro sistema jurídico ecuatoriano no contempla aun
estas nuevas realidades ni mucho menos sus efectos dentro del campo jurídico,
específicamente el referido a la filiación. En Código Civil ecuatoriano, no existe norma
expresa que determine el hecho esencial para otorgar la calidad de madre o padre legal de
una persona, pese a esto se deduce que madre es aquella quien ha dado a luz a la criatura y
por presunción legal, padre es quien se encuentra casado con la madre o quien
voluntariamente lo ha reconocido como suyo.
xvii
personas a portar los apellidos de los padres, (aquellos que asumen el rol social que se
desprende de esta calidad) como un derecho individual que concreta una de las libertades
más importantes por ser parte del derecho a la identidad; sino que mantiene una visión
tradicional y anacrónica, heredado del pensamiento sobre la familia, los hijos y la filiación
jurídica del siglo XIX. Tratando de dar solución a esta visión discordante, hace menos de
10 años, con la expedición del Código de la Niñez y de la Adolescencia, la premisa
inspirada en el clásico derecho romano “mater semper certa est” se quebrantó
indirectamente al establecer que el examen de ADN, es la prueba fehaciente para declarar
de manera igualitaria, la maternidad y paternidad de una persona; es decir, surge por
primera vez la prevalencia del elemento genético y a su vez, nace un potencial conflicto
entre dos leyes que no previeron jamás la evolución médica y tecnológica, especialmente
de las TRA, ni mucho menos la fragmentación de la maternidad, situación propia del mal
llamado pero conocido “alquiler de vientre”.
xviii
CAPÍTULO I
1. MARCO TEÓRICO
“El término tecnología de reproducción asistida describe a una serie de técnicas médicas y
de laboratorio utilizadas para lograr el embarazo en las parejas estériles cuando no es
posible corregir la causa de fondo” (Araiza, 2009, pág. 462).
También se las define como “la obtención de la procreación de un ser humano mediante la
utilización de técnicas médico biológicas que determinan el nacimiento sin previa unión
sexual de hombre y mujer” (Serrano, 1999, pág. 387).
Para Alfredo Pérez Sánchez (2003) en Latinoamérica existen más de 100 centros que
realizan estos procedimientos y de ellos han nacido más de 9.000 seres humanos mediante
estas tecnologías. En la región se realizaron 13.746 procedimientos de reproducción
asistida durante 1999 (Registro Latinoamericano de Reproducción Asistida, 1999).
19
parte de un especialista (médico ginecólogo) en los genitales internos de una mujer. Con
esto se pretende que algunos espermatozoides lleguen a entrar en contacto con el óvulo,
para que la fertilización, si se produce, ocurra en el lugar y de la forma habitual.
a) Tipos
Sin embargo, para Lema Añon (1999), estas denominaciones no parecen adecuadas y
señala:
No hay ninguna homología, ninguna adecuación especial entre los gametos de los
cónyuges por el hecho de ser cónyuges. En realidad, el concepto de inseminación
artificial homóloga en su acepción correcta se refiere a la inseminación realizada con
semen de un individuo de la misma especie que la inseminada, mientras que la
heteróloga, con semen de una especie distinta (pág. 36).
20
La reflexión del autor es correcta, debido a que nos encontramos en el ámbito de la
reproducción de una sola especie: la Humana, por lo que por ningún motivo cabrían estos
vocablos. Pese a esto el objetivo de la distinción radica en indicar la intervención de un
tercero en calidad de donante que remplazará al marido o pareja de la mujer, haciendo
referencia erróneamente a un “especie distinta”.
b) Factores de aplicación
De todas formas, si nos atenemos al sentido de esta distinción, es posible referirse de forma
breve a los supuestos en que habitualmente se recurre a la inseminación artificial.
Se utiliza semen del marido o compañero de la mujer inseminada cuando existen factores
mecánicos o psicológicos que impiden o dificultan la cópula; cuando el tracto genital
femenino se hace infranqueable a los espermatozoides; o cuando la “mala calidad” de los
espermatozoides (por ejemplo una movilidad baja) hace aconsejable hacer una selección de
los mismos.
La inseminación artificial con semen de tercero representa la inmensa mayoría de los casos
de inseminación artificial, aun a pesar del mayor rechazo que genera. Estaría indicada para
los casos de esterilidad masculina (ausencia de espermatozoides, alteraciones en la
eyaculación o el eyaculado, etc.) con el fin de evitar la transmisión de algunas
enfermedades hereditarias, o para el caso de mujeres sin pareja masculina.
La evaluación de los resultados obtenidos por la inseminación artificial varía según las
publicaciones y los estudios. Además, los mismos dependerán de las condiciones en las
cuales se practican las inseminaciones, e incluso de la “filosofía” con que se practiquen: si
se tiende a dar a la técnica importancia y posibilidades, o si meramente se la considera
como una antecámara de la fecundación in vitro (Debry, 1994).
21
1.1.2. Fecundación In Vitro
Éste es un procedimiento que suele ser usado en forma más común respecto de la
Maternidad Subrogada, aunque como segundo mecanismo al problema de la infertilidad,
ya que como primera opción generalmente está la inseminación artificial.
Para llevar a efecto un ciclo de FIV se necesitan seguir las siguientes etapas:
Estimulación de la Ovulación
Aspiración Folicular
Inseminación de Oocitos
Cultivo de Embriones
Transferencia de Embriones.
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b) Resultados
Edad Materna: Las pacientes menores de 35 años pueden presentar hasta un 16% más
de embarazos que la mujer mayor de 40 años.
Etiología de la Infertilidad
c) Factores de aplicación
La endometriosis progresiva puede ser una indicación para FIV si fallan otras opciones
de tratamiento.
23
Esterilidad de causa desconocida.
Esto puede ser ilustrador de los problemas que aparecen. Tómese el caso hipotético, que en
principio cabe pensar como el más habitual, de una pareja heterosexual que desea tener
descendencia y que recurra, por las razones que sean a la fecundación artificial.
En la hipótesis anterior propuesta (pareja heterosexual), hay dos posibles orígenes para los
gametos masculinos y dos posibles orígenes para los gametos femeninos: o propios o
ajenos a la pareja. Hay también dos posibilidades para la gestación: por la mujer miembro
24
de la pareja, o por otra mujer. En total ocho posibilidades distintas, de las cuales 4 se
mencionaran en este acápite; es decir, solo aquellos casos de transferencia del embrión a la
mujer miembro de la pareja. El resto de casos corresponden al tema de investigación:
Maternidad Subrogada, cuando la transferencia y la gestación son encargados a una tercera
mujer, los mismos que serán revisados posteriormente. Así pues:
25
“El proceso de su realización es similar al de la FIV, la diferencia esencial consiste en que
en este caso la fecundación no ocurre in vitro, sino que tiene lugar en las trompas de
Falopio, evitando así también la transferencia del embrión” (Lema Añon, 1999, pág. 52).
Tras la extracción de los ovocitos, los gametos (esperma y ovocitos) son transferidos a las
trompas de Falopio normales mediante laparoscopia. La GIFT requiere anestesia general
y no permite la confirmación visual de la fecundación. Si no hay embarazo, no existe
forma de saber si la causa es un fallo en la fecundación o en la implantación” (pág. 382).
Conocida por su acrónimo inglés ZIFT (Zygote Intra-Fallopian Transfert) y utilizada desde
1986, es una variable de la fecundación in vitro con transferencia de embrión, en la que la
transferencia se realiza no al útero sino a una trompa de Falopio.
Cuando la transferencia se realiza una vez que el embrión ha empezado a dividirse, esta
técnica suele llamarse transferencia tubárica de embrión (TET). “Una trompa de Falopio
normal ofrece un ambiente superior para el embrión inmaduro, pero esta ventaja se ha
reducido al mejorar los métodos de cultivo de laboratorio” (Araiza, 2009, pág. 464).
26
c) Inyección intracitoplásmica del espermatozoide
“Un solo espermatozoide se inyecta en cada ovocito y los embriones resultantes son
transferidos al útero vía transcervical” (Brandom, 2005, pág. 383).
Conocida como ICSI, esta técnica se aplica mejor en los casos de esterilidad por factor
masculino. Araiza Martha Elena (2009) en la obra Williams Ginecología, manifiesta al
respecto:
Durante la manipulación microscópica de la ICSI, las células del cúmulo que rodean al
óvulo son digeridas por enzimas, y un solo espermatozoide se inyecta en forma directa a
través de la zona pelúcida y la membrana celular del Ovocito. Los índices de embarazo
con ICSI son similares a los que se logran con FIV por otras causas de esterilidad. La
ICSI ha hecho posible el embarazo para los hombres azospérmicos. Aquí los
espermatozoides se extraen en forma mecánica a partir del testículo o del epidídimo (pág.
464).
Se opta por la donación de óvulo cuando la mujer que desea procrear no puede producirlos
naturalmente debido a la pérdida de la función ovárica, en caso de extirpación de los
ovarios o cuando ésta padece patologías genéticas que pueden transmitir a su
descendencia. Los ovocitos generalmente son donados de manera anónima y son provistos
por mujeres sometidas a varios exámenes médicos que certifiquen su buen estado de salud.
27
Es así que los óvulos donados requerirán una TRA (fecundándolos con los
espermatozoides del esposo o de un tercero) al igual que la sincronización mediante
tratamiento hormonal de los ciclos de la donante y la receptora.
Los resultados son óptimos y conllevan unos porcentajes de embarazo por ciclo en torno al
40%, siendo el porcentaje acumulativo en varios ciclos del 90%.
28
Finalmente, es necesario referirnos a una de las características, por así decirlo, de la
donación de estas células germinales: su anonimato. Según Alkorta (2003): “El anonimato
del donante es, pues, una costumbre proveniente de la praxis médica que acabó
imponiéndose en el resto de los ámbitos y en la propia administración sanitaria” (pág. 35).
Desde un punto de vista psicológico, se dice que el anonimato fortalece la relación parental
de la pareja receptora respecto del hijo, impidiendo toda relación del hijo con el donante y
su finalidad sería evitar la eventualidad de remordimientos de conciencia o
cuestionamientos afectivos o éticos en el donante o en los receptores.
Desde un punto de vista médico “se garantiza la protección del secreto profesional” (Gafo,
1986, pág. 112). Es decir, que aquellos especialistas de la salud que asistan estos
procedimientos, ante el anonimato, deberán guardar reserva especial y restricción al
público de los documentos que revelen la identidad de estos donantes.
Desde un punto de vista jurídico, existen dos ventajas: se considera como medio eficaz
para evitar que el donante ejercite una futura acción de investigación de paternidad.
Igualmente prevalece el derecho a la intimidad del donante, entendida en el sentido de que
otras personas no puedan saber el empleo que hace el donante de sus aptitudes genésicas, y
el que el uso de su semen ha dado lugar a una nueva vida de la que desea permanecer
desvinculado, intimidad que podría verse lesionada si fuera investigada y conocida la
donación de gametos.
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Desde un matiz práctico, Hernández Ibáñez (1986) señala: “Es un medio para garantizar la
existencia de donantes, personas quienes no pretenden tener un hijo pero que dan la
oportunidad a otros para que puedan procrear, y en consecuencia la subsistencia de estas
prácticas” (pág. 496). Personalmente por este motivo, encuentro un carácter altruista y
benigno a esta clase de donación y si bien es facultativo de las personas asistir a un banco
de esperma o de óvulos, donde prima el anonimato; o acudir ante un pariente o amigo
cercano que proporcione su material genético por la creencia de garantizar así las
condiciones de salud que serán heredadas por el donador al concebirse la criatura; este
hecho no originará una relación jurídica; por lo tanto, no existirán derechos ni obligaciones
recíprocamente exigibles entre el donador, que biológicamente es progenitor, y el
concebido, puesto que el no tuvo la voluntad de hacerlo venir al mundo y más bien da esa
potestad a una pareja imposibilitada para que tenga descendencia y asuma la paternidad
con respecto al cuidado de ese niño o niña. Esta es la razón por la que se sustenta este
anonimato, porque no existe necesidad de conocer la identidad de quien expresamente no
desea tener una prole o una familia y deja al arbitrio de otras personas que si lo anhelan.
Rivero Hernández (1988) establece que el hijo debe poder conocer la identidad del donante
sin que quepa en ningún caso determinar la filiación respecto de él.
Estima el autor que el derecho a conocer el origen biológico del nacido por TRA con
donación de gametos es un derecho inalienable e innegable a quien tenga aquel origen, el
primero y más natural por el mero hecho de haber nacido y uno de los derechos
fundamentales de la persona, sin embargo menciona lo siguiente:
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Otro argumento, establece que el nacido a partir de la aplicación de una TRA con
intervención de un donante tiene derecho a conocer su origen, asimilando esta situación a
la de los niños que han sido adoptados. Sin embargo, Eleonora Lamm (2008) establece una
diferencia:
De igual forma, los ordenamientos jurídicos que han llegado a regular estas materias,
siendo el caso de España con su Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana
asistida, prevén una salvedad o excepción al anonimato del donante, en el artículo 5,
numeral quinto: “…Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que
comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a
las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que
dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal
propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso
publicidad de la identidad de los donantes.”
En ese sentido la ley es clara, se rompe la garantía del anonimato solo cuando la
información revelada sea necesaria para salvar la vida del individuo que posee identidad
biológica con el donante, en casos de patologías genéticas; sin embargo, esta salvedad no
implica que una vez localizado el donante, este en la obligación jurídica de auxiliarlo, tal
vez si exista un deber moral; pero recordemos que al realizar la donación, el individuo
renuncia permanentemente a todos los derechos que tenía sobre su material genético y los
31
trasfiere sea a un banco de almacenamiento (óvulos o semen) o directamente a personas
que hacen uso del gameto para procrear; así que ante esto bien podría negarse. Igualmente
al romperse con el anonimato, aun por este motivo de sobrevivencia, no podría pretenderse
de manera extraordinaria establecer vínculos de filiación. Aun así en estos casos, cualquier
posibilidad de prolongar la vida de un ser humanos es válida y justificada.
Rivero Hernández (1988) sostiene que tanto histórica como conceptualmente y, sobre todo,
la paternidad es algo más rico y complejo que la mera aportación de semen para una
inseminación anónima, al menos en la forma en que se produce habitualmente aquella: por
cesión gratuita a un centro especializado para que en éste sea aplicado a una mujer
normalmente desconocida por el donante, quien no sabe siquiera si llegará a emplearse,
que no desea ser padre y se desentiende del destino de un semen y del resultado de la
inseminación.
Este autor entiende que la donación de esperma, o de óvulo, no crea por sí una relación de
filiación. Si bien es cierto, el donante ofrece los medios biológicos para que un hijo sea
procreado, pero no es él quien pone en marcha las intervenciones con las que la
procreación del hijo directamente se produce.
Ante eso es necesario hacer la distinción entre progenitor/a y el rol de padre o madre. El
primero es la persona que posee identidad biológica con el nuevo ser por el hecho de
aportar su gameto reproductivo a la fecundación; mientras que la paternidad conlleva ese
lazo afectivo de cuidado, de protección al niño que permite a aquellos que hacen llamarse
padres, asumir un compromiso social, cultural y jurídico. Un donante encasillado como
progenitor se despoja de sus derechos a ser padre y le da oportunidad a quien si lo desea,
por lo que hablando jurídicamente, se asemeja a una combinación de renuncia y
transferencia de derechos y deberes en caso de ser utilizado el producto de esta dación para
concebir a una criatura previamente planeada, de otro modo este gameto donado puede
simplemente quedar congelado en resguardo de algún banco de almacenamiento sin ser
utilizado. Cabe mencionar que entre los aspirantes a ser padres y el donante, exceptuando
32
si es algún familiar o conocido de la pareja, no existe contacto directo puesto que
generalmente la donación se realiza en estos centros destinados para ello, el material
genético es almacenado y espera posteriormente a ser solicitado por alguna persona o
pareja que desee procrear según varios parámetros (condiciones físicas, étnicas) sin
conocer su identidad, es decir ni el donante sabe quién o quienes utilizarán su gameto, ni
viceversa.
Son varios los especialistas que sostienen que la posibilidad de realizar la Maternidad
Subrogada en varios países surgió gracias a la FIV.
Otros autores por su lado sostienen que la ciencia debe ir de la mano con el derecho, ya
que es justamente el derecho el que debe acoplarse a los avances tecnológicos y científicos,
con el objetivo de alcanzar el desarrollo del ser humano; a afectos de irse adecuando a los
tiempos y a las necesidades que con que con ellos se van presentando como visualizando,
en razón de las nuevas formas de comunicación que han hecho que las distancias y las
fronteras ya no sean un obstáculo en este mundo cada día más globalizado.
Dar una criterio rígido al respecto es imposible debido a la variedad de factores que
influyen en el modo de vida de cada individuo, sistema político y económico, creencias
religiosas, arraigo cultural y ancestral, concepción de la vida, organización social y
familiar, ente otros. Sin embargo, es claro que dejando atrás el discurso moralista,
33
subjetivo a mi modo de ver, que se encierra solo en la dimensión de lo aceptado,
generalizado y ya conocido, estos procedimientos médicos propenden y traen consigo un
beneficio único: la Vida de los seres humanos. Es por esto que se plantea el estudio
progresivo de estas temáticas con el fin de destruir los tabúes, no con la imposición del vox
populis, sino con el debate analítico, académico y social en los foros, cátedras, medios de
comunicación que informen a la gente y comiencen a crear un pensamiento alternativo a lo
que se no ha enseñado y categorizado como “lo normal”. Sólo a partir de esto el Ecuador
podrá empezar a discutir legislativamente verdaderas realidades sociales que van más allá
de la esfera criminal y comercial, y se centran en la evolución de la persona.
1.2.1. Introducción
Sustituir o poner una persona o cosa en lugar de otra. Se trata de una especie de
reemplazo que cumple una función que, por algún motivo, son desplazados y suplantados
por otros que llevarán a cabo la tarea asignada a los primeros (pág. 1).
Desde una perspectiva más jurídica, Pérez Monge (2002) también la define como:
Aquel contrato oneroso o gratuito, por el cual una mujer aporta únicamente la gestación,
o también su óvulo, comprometiéndose a entregar el nacido a los comitentes (una persona
o pareja, casada o no), que podrán aportar o no sus gametos; en este último caso, los
gametos procederán de donante (masculino y/o femenino) (pág. 329).
“Se anida el embrión en el vientre de una mujer distinta a la que quiere la maternidad, esto
es, la que presta su vientre para llevar al hijo de otra” (Sanz, 2002, pág. 141).
35
Existen varios tipos de maternidad según la doctrina. La maternidad genética, la
maternidad biológica y maternidad legal. La primera es aquella que se obtiene mediante el
material genético, en este sentido, sería la madre genética aquella que aporta su óvulo para
la consecución de un embarazo. La maternidad gestacional está dada por quien lleva al
niño en su vientre y lo da a luz, se fija por el hecho del nacimiento o parto. Y la maternidad
legal es a quien la ley la atribuye esta calidad.
1.2.3. Modalidades
“Madre Gestante” o Aportación de vientre y de óvulo: Donde una mujer acepta ser
inseminada con semen del marido o pareja estable de una mujer que no puede concebir.
En pocas palabras, mientras que en la primera la madre subrogada sólo aporta la gestación
(por eso se la llama “portante”), en la segunda; además de eso, aporta el gameto femenino,
su óvulo.
Existe para otros autores una tercera modalidad que se suscita cuando el embrión o
embriones han sido producto de gametos ajenos a la pareja y a la madre subrogada; es
decir, son fruto de la donación. Sin embargo, no comparto este criterio debido a que el
propósito de esta figura es el concebir hijos que tengan identidad genética al menos con
uno de los dos miembros de la pareja, ¿cuál sería el objeto de contratar a una mujer para
36
que tenga un niño que no es de mi pareja ni mío?; en este caso sería viable analizar la
coherencia de recurrir a la adopción de niños ya nacidos para darles un hogar.
Maternidad genética: Recae sobre aquella mujer que aporta el material genético
(óvulo).
Maternidad biológica: Es aquella que abarca las dos anteriores, es decir aportando el
óvulo y la gestación.
Madre comitente o de deseo: Es aquella que quiere y anhela al niño, y que puede
coincidir o no, con algunas de las maternidades anteriores. Posee la voluntad pro
creacional.
Esta clase de distinción será aquella que nos servirá en el transcurso de esta investigación.
1.2.5. Variantes
Efectuada esta categoría y teniendo en cuenta las distintas combinaciones que pueden
presentarse, Lledó Yagüe (1988) distingue cuatro variantes, mismas que fueron anunciadas
en líneas pasadas al referirnos a los casos de transferencia de embrión:
37
En este primer supuesto la maternidad se encuentra disgregada, por un lado la madre
gestante, y por el otro, la madre genética que coincide con la madre comitente o de
deseo.
b) Sólo uno de los miembros de la pareja comitente (sea el varón o la mujer) aporta su
material genético, mientras que para la obtención del otro gameto restante se recurrirá
o bien a una donación de semen o a una donación de óvulos, perteneciendo dicha
célula germinal a un tercero, a quien como por regla general, como ya se mencionó, se
lo mantendrá en el anonimato.
38
d) La madre sustituta, además de aportar con la gestación, también lo hace con su
material genético (óvulo), el cual podrá ser fecundado o inseminado con esperma del
varón de la pareja comitente o de un tercero donante, que podrá ser anónimo o
conocido, dependiendo de los comitentes.
e) En este último supuesto, la madre gestante y la madre genética coinciden en una sola
mujer (es decir, lo que se denomina como madre biológica), mientras que por otro
lado, encontramos a la madre comitente.
Para varios autores los dos últimos supuestos no son tomados en cuenta como un proceso
de maternidad subrogada, debido a que en el caso c) ninguno de los comitentes aporta su
material genético, por lo que la criatura no comparte identidad biológica con los mismos,
yendo contra el sentido esencial de este proceso que es procrear a un hijo biológicamente
propio; ¿Por qué complicarse tanto cuando bien podría optarse por la adopción, que es otra
posibilidad distinta pero muy válida? Y en el caso d), no se desvirtúa el objetivo de la
maternidad subrogada, pero si su naturaleza. Se supone que se trata de una sustitución por
una imposibilidad de la madre comitente, que al desear procrear pacta con una mujer, para
que la sustituya en la gestación; pero si además ella es quien aporta su óvulo, podría alegar
la inexistencia de dicho acuerdo sin mencionar que las leyes la protegerían para obtener la
maternidad legal y su patria potestad, sin que la comitente pudiera objetar. Es por esta
razón que la mayoría de legislaciones que permiten esta práctica, prohíben esta situación y
exigen que el óvulo provenga en el mejor de los casos de la comitente o de una donación,
pero no de la misma gestante, de la misma manera como en el supuesto anterior, mucho
más lógico sería pensar en adoptar un niño o una niña.
El problema que se deriva del hecho que las parejas no puedan tener hijos, se debe a dos
factores básicamente, los cuales se les ha considerado sinónimos, a pesar de ser estos dos
factores distintos, la esterilidad e infertilidad.
39
La esterilidad por un lado es “la incapacidad definitiva e irreversible para concebir” (Sanz,
2002, pág. 31).
Según la ESHRE (European Society of Human Reproduction and Embryology), tienen que
transcurrir al menos doce meses desde el embarazo para que se considere esterilidad
secundaria. Ello quiere decir que con la esterilidad, no existe ninguna posibilidad de que
por medio de tratamientos la persona pueda concebir naturalmente.
Según datos recientes, se estima que del 10% al 20% de las parejas son estériles. En años
recientes ha existido un aumento en la demanda de consultas por esterilidad, especialmente
en los países occidentales. La principal razón de esto es la tendencia de las mujeres a
retrasar los embarazos por motivos laborales.
40
El diagnóstico diferencial de la esterilidad implica cinco categorías principales: factor
masculino, factor cervical, alteraciones uterinas, pélvicas o ambas, trastornos ovulatorios y
esterilidad de origen desconocido. Además, existen factores inmunológicos que implican la
presencia de anticuerpos antiovario o antiesperma que pueden afectar de forma adversa a la
fertilidad, impidiendo la fecundación, destruyendo los gametos e interfiriendo con la
división del embrión o su implantación. El significado de estos factores es controvertido.
En nuestro país, alrededor del 15% de las parejas son estériles, lo que lleva a que ellas
estén dispuestas a utilizar los adelantos de la ciencia a favor de su bienestar, en formación
de una familia. Sin embargo, de ello no existen elementos suficientes para estimar cuál
sería el efecto e impacto social de una posible regulación jurídica y ética en una sociedad
como la nuestra, donde lo primordial es la preservación del ser humano y la protección del
interés del niño o niña con respecto a sus padres biológicos de acuerdo a lo que estipula el
artículo 22 del Código de la Niñez y Adolescencia: “Derecho a tener una familia y a la
convivencia familiar.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y
desarrollarse en su familia biológica. El Estado, la sociedad y la familia deben adoptar
prioritariamente medidas apropiadas que permitan su permanencia en dicha familia”
(COD. NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, 2003, Art.22).
1.2.7. Admisibilidad
Al tratarse evidentemente de una práctica que implica múltiples debates de índole ética,
social y jurídica, no existe una postura unánime en cuanto a su admisibilidad, sino distintos
argumentos, tanto a favor, como en contra de ella.
a) Argumentos a favor
En 1965 en el caso "Griswold vs. Connecticut" (381 U.S., 479), la Corte reconoció el
derecho de usar anticonceptivos a las personas casadas, discurriendo que el derecho a
la privacidad matrimonial está protegido de intrusiones del Estado, especialmente
cuando la decisión involucra tener o no tener un hijo.
"Eisenstadt vs. Baird" (405, U.S. 438) fue el caso donde la Corte declaró la
inconstitucionalidad de una ley del Estado de Massachusetts que impedía la
distribución de anticonceptivos a las personas solteras. En esa oportunidad se
dictaminó: "Si el derecho a la privacidad significa algo, es el derecho de una persona,
soltera o casada, a estar libre de interferencias del Estado en asuntos tan fundamentales
como gestar o procrear un hijo".
42
Las legislaciones nacionales que garantizan este derecho, coinciden en que este derecho
engloba y comprende otros derechos de igual trascendencia:
Práctica altruista: La idea de solidaridad que une parejas estériles a mujeres que
aceptan acceder a este deseo. Como ya se mencionó anteriormente, el deseo de tener
una prole o descendencia propia tiene orígenes antropológicos, sociales y culturales
desde el inicio de la humanidad y eso brinda esa figura, la procedencia genética del
nacido, respecto de una pareja que desea y tiene la voluntad de traerlo al mundo pero
que por circunstancias ajenas, no pueden hacerlo sin intervención médica (TRA).
Reconocimiento legal: Se señala que pese a ser la maternidad subrogada una práctica
que conlleva varias problemáticas de tipo ético, médico, social, religioso o cultural
existente en la sociedad; en pocas palabras un tema polémico, no puede ser desconocido
por los legisladores nacionales al tratarse de una realidad vigente, de un procedimiento
que posee lagunas legales y que podría acarrear controversias ante esta carencia. Por
esta razón ya son varios los países (generalmente los europeos) que han expedido leyes
reguladoras que bien la rechazan (riesgos de explotación) o la permiten con algunas
consideraciones. El punto es que se han pronunciado sobre el tema y entre las
posiciones que abogan por un control efectivo adecuado de esta figura, se discute la
creación de un contrato solemne y regulado por una norma. Ante esto se menciona que
“el peligro de contratar con ligereza y sin las debidas garantías resulta muy remoto y
43
tratándose de un acuerdo voluntario y libre no hay porqué hablar de explotación, ni aun
interviniendo dinero” (Higuera, 1986, pág. 94).
Las partes pueden crear libremente todas las relaciones jurídicas entre ellas que
estimen pertinentes, donde tienen su origen los contratos innominados.
44
Nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad debido a que no hay
obligación de ofrecer y quien recibe una oferta puede a su arbitrio aceptarla o
rechazarla.
Las partes son libres para atribuir a los contratos celebrados los efectos que
estimen pertinentes, siendo las reglas impuestas por el legislador, meramente
supletorias.
Estos principios son cuestionados dentro del Derecho de Familia pues se manifiesta que
aunque la autonomía de la voluntad invade parcialmente el ámbito patrimonial, lo no
pecuniario debe ser gobernado por leyes imperativas e inderogables por las partes. No
obstante existe la actual tendencia en las legislaciones de permitir a las partes resolver
algunos temas de índole familiar.
Si bien es cierto, como se mencionó, las buenas costumbres y el orden público son los
limitantes de esta teoría, son conceptos elásticos que aunque se destinen para que los
tribunales controlen los excesos de una libertad exagerada, continúan siendo subjetivos y
representan un factor que sustenta el intervencionismo estatal en los contratos, muy
criticado de igual manera porque la excesiva reglamentación limita la iniciativa individual,
complica los negocios y no ha sido siempre con el fin de proteger al más débil sino al que
más medios de presión económica y política.
45
consecuencia de las dificultades que surgen en materia de adopción, ya que hay pocos
niños que adoptar.
b) Argumentos en Contra
Posibles daños físicos y emocionales en las madres subrogadas: El hecho de que las
madres subrogadas hayan consentido previamente con la pareja comitente gestar a la
criatura y entregarlo una vez nacido, no se puede predecir cuáles serán sus actitudes
hacia los niños que dan a luz, y, además, porque la entrega de los bebés las hacen
47
sujetos posibles de trastornos emocionales. Sin embargo esta situación es claramente
predecible y es por esto que no cualquier mujer puede ser madre subrogada, debiendo la
mima cumplir con un perfil físico y psicológico previo que la acredite para intervenir en
este proceso, no basta solo con el consentimiento que expresa la voluntad. De igual
manera seria adecuado la atención de un profesional después del nacimiento y la entrega
del infante para así evitar esta clase de riesgos en la salud mental de la gestante.
Transformación del hijo en objeto dentro del comercio: Se señala también que a
través de la maternidad subrogada se “convierte al hijo en objeto de comercio, y plantea
problemas de difícil solución en el caso de aborto o de enfermedad que perjudique al
embrión” (Fábrega Ruíz, 1999, pág. 115). Muy relacionado con la postura anterior, el
mismo autor observa el egoísmo que involucra que, para remediar una infertilidad, se
tiene que marcar al hijo pretendido con el trauma de dos mujeres que pretender ser
madres y convertirlo en algo que hay que repartir, como en el conocido Juicio del Rey
Salomón que nos habla la Biblia. Finalmente, sobre este tema, Martínez Pereda (1994)
en su libro “La maternidad portadora, subrogada o de encargo en el Derecho Español”,
señala que existe la prevalencia de los intereses de los futuros padres por encima de los
del infante, quienes pretenden convertir al niño en objeto de propiedad, en cuanto es
algo de lo que se puede disponer y celebrar acuerdos al respecto.
48
subrogada de un acuerdo reciproco entre una pareja y una mujer encargada de la
gestación, es obvio que la misma deberá ser retribuida. En países europeos como en
Estados Unidos, la subrogación puede llegar a costar entre 20 000 a 80 000 dólares
americanos; mientras que en la India, al existir tanta demanda y la legislatura tan
permisiva, aborda los 2 000 a 10 000 dólares; valores que en una nación como la nuestra
si estarían orientados a un determinado sector de la población.
Enfermedad grave contraída por la gestante por efectos del embarazo, de carácter
crónico, que pueda afectarla por el resto de su vida.
Enfermedad grave contraída por la gestante que pueda causar severas anomalías al feto;
en este caso se discute la opción que tendría la pareja comitente de solicitar la
interrupción del embarazo (aborto).
Divorcio o fallecimiento de uno de los miembros o los dos, durante el periodo del
embarazo.
Malformaciones o patologías del recién nacido que desencadenen el rechazo de la
pareja comitente.
La no entrega del niño o niña por parte de la gestante y el deseo que el nacido sea plena
y legalmente suyo haciendo prevalecer su calidad de madre biológica; constituye el
conflicto más suscitado en este procedimiento.
Daños psicológicos de la mujer gestante que cede al hijo.
49
1.2.9. Naturaleza jurídica del contrato de Maternidad Subrogada en la doctrina
El artículo 1454 del Código Civil Ecuatoriano da una corta definición del contrato o
convención, tomándolo como “un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.
Todo contrato, cualquiera que él sea, debe ser estudiado desde el punto de vista funcional
(contenido y finalidad) y desde el punto de vista estructural (elementos y modo de
formación).
La Maternidad Subrogada viene a ser un contrato entre dos partes, encaminadas a crear
obligaciones recíprocas; la una de gestar y entregar el niño o niña al momento del
nacimiento y la otra dar algo a cambio, lo que podría ser una remuneración económica en
la mayoría de los casos, dependiendo si el contrato sería oneroso o gratuito, cuestión
analizada en lo posterior.
a) Características
Contrato Innominado
En el Ecuador, así como en varios países donde aún no se ha legislado sobre las TRA, no
se contempla la existencia expresa de un contrato que dé cabida a la maternidad
50
Subrogada; por lo tanto, es un contrato de tipo innominado, es decir, aquel para el que la
ley no tiene previsto un nombre específico puesto a que sus características peculiares no se
encuentran reguladas por ella.
El artículo 1459 del Código Civil Ecuatoriano establece las condiciones de un contrato
solemne y consensual: “…es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no surte ningún efecto civil; y es
consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.
El contrato de maternidad subrogada posee este carácter mixto, ya que se celebra con el
simple consentimiento de ambas partes pero por su naturaleza especial que implica la
concepción y el nacimiento de una vida humana, en muchas legislaciones se ha
recomendado que éste sea homologado o verificado por las autoridades públicas previo a
cumplir una serie de solemnidades para evitar la ilegalidad de los procedimientos, de las
cláusulas y de las posibles controversias suscitadas por omitir estos requisitos
fundamentales.
Contrato Bilateral
El artículo 1455 de nuestro Código Civil señala que el contrato bilateral se da: “…cuando
las partes contratantes se obligan recíprocamente”.
51
principio de reciprocidad por lo que cada parte vendría a ser deudora y acreedora al mismo
tiempo. En este supuesto se requiere que las obligaciones contrapuestas surjan en el mismo
momento, esto es, que coexistan. En esta situación la pareja comitente tiene la obligación
principal, en caso de ser un contrato oneroso, de entregar la retribución económica
acordada a la mujer gestante; mientras que ella deberá entregar el niño o niña a los
comitentes.
Contrato Unilateral
El artículo anterior hace referencia a este tipo de contrato y señala: “El contrato es
unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra, que no contrae obligación
alguna…”.
El Contrato de Maternidad Subrogada tiene el carácter unilateral cuando solo una de las
partes está obligada con la otra, quedando en la posición exclusiva del deudor,
asemejándose a la figura de la donación, donde una parte se compromete a cumplir una
prestación, sin recibir nada a cambio.
Esta característica de unilateralidad está estrechamente ligada con la gratuidad porque solo
la madre subrogada, es decir, aquella que gesta al bebé, será la que debe cumplir la
obligación de entregar a la criatura después de su nacimiento, a los padres comitentes.
Contrato Oneroso
El artículo 1456 del cuerpo legal ibídem dispone que exista contrato oneroso “…cuando
tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del
otro”.
52
El contrato oneroso se caracteriza pues, porque cada parte hace un sacrificio, en la mayoría
de los casos económicos; sin embargo, en la maternidad subrogada se debería hablar
también de un sacrificio físico y psicológico, por parte de la mujer gestante.
Contrato Gratuito
El contrato de maternidad subrogada pude ser también gratuito, siendo en éste caso un
contrato unilateral como ya se explicó; en el que solamente una de las partes, en este caso,
la madre subrogada, se obliga a entregar al niño o niña al momento del nacimiento a los
comitentes, sin recibir retribución económica alguna.
53
Igualmente, parte de la doctrina considera que sólo debe reputarse oneroso un convenio de
este tipo cuando enriquezca a la portadora mediante el pago de una contraprestación a sus
servicios de gestante, mas no cuando estos gastos sean el resultado propio del embarazo
que otras personas desearon.
Otros entendidos en la materia señalan que este contrato posee el carácter de gratuito,
puesto que no se recibe una retribución por los servicios prestados, sino más bien se
constituiría en una especie de indemnización por el embarazo, por los cambios físicos,
fisiológicos y hormonales que ha sufrido la portadora durante los nueve meses.
Posturas feministas desde otra perspectiva, rechazan que la maternidad subrogada gratuita
o altruista sea más aceptable que la onerosa debido a que reflejaría las clásicas y
discriminatorias normas de género, donde “la Maternidad Subrogada aparecería como una
extensión de las tareas de cuidado que las mujeres han desarrollado siempre en la esfera
privada, pero que nunca han sido reconocidos como un trabajo que deba ser remunerado”
(Fernández Ruiz-Galvez, 2002, pág. 170). Por lo que muchas autoras partidarias de esta
ideología se encuentran desacuerdo con esta figura en su modo retribuido, no solo porque
pondría en crisis esas normas de género sino en nombre de la autonomía de la voluntad, de
la capacidad de elegir, de auto determinarse.
Contrato Conmutativo
El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer
una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y
si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama
aleatorio.
El contrato conmutativo es aquel contrato en el cual las prestaciones que se deben las
partes son ciertas y equivalentes desde el momento que se celebra el acto jurídico; por otro
lado, el contrato se denominará aleatorio cuando la prestación depende de un
acontecimiento futuro e incierto y al momento de contratar, no se saben las ganancias o
pérdidas hasta el momento que se realice este acontecimiento futuro.
54
El contrato de maternidad subrogada puede ser un contrato oneroso conmutativo, ya que
existe una ventaja que cada parte pretende obtener de la otra y el sacrificio que ofrece a
cambio de aquellas, pueden ser determinados por cada parte en el mismo momento de la
celebración del contrato. Ambas partes quedarán satisfechas, la primera utilizando el
vientre de la otra para gestar a su hijo y la segunda recibiendo una retribución a cambio.
Contrato Principal
Al respecto, la norma civil ibídem, en el artículo 1458 dispone: “El contrato es principal
cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención; y accesorio cuando tiene
por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella”.
En síntesis, la doctrina explica y señala que el contrato principal es aquel que existe por sí
mismo; mientras que los contratos accesorios son los que dependen de un contrato
principal, siguiendo la suerte del primero porque su nulidad o la inexistencia originan a su
vez, la nulidad o la inexistencia del contrato accesorio.
Si bien del contrato de Maternidad Subrogada nacen obligaciones tanto principales como
accesorias, podría ser un contrato que subsistiría por sí mismo sin necesidad de una
convención, por tanto, sería un contrato principal.
b) Efectos
Entre los diferentes tratadistas que han abordado el estudio de este particular contrato,
existen 3 tipos de consideraciones sobre el mismo: la que nos manifiesta su nulidad,
aquella que apuesta por su validez y una tercera postura intermedia, a continuación a
exponerse:
En general la Doctrina comparada que sustenta esta teoría de invalidez de este tipo de
contratos nos habla de una Contradicción de la Moral, las buenas Costumbres y el Orden
Público.
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En la cita que realiza Lacruz Berdejo, para el tratadista Rivero Hernández se sostiene que
“el derecho objetivamente no puede aceptar su licitud y legitimidad porque repugna a los
principios de orden público familiares aplicables a las concretas relaciones personales, ya
que el objeto de este contrato de incubación en útero ajeno es la persona misma, y
entiende que sería un lesivo atentado a su dignidad ser tratado como un objeto o
mercancía, cual si se tratase de algo de interés” (Lacruz Berdejo, 2008, pág. 165).
Para Lamn (2008), los efectos de esta nulidad podrían ser los siguientes:
Que se produce ipso iure por sí misma, siendo por ello apreciable de oficio, aunque no
se haya alegado por la parte, si bien puede resultar necesario, al igual que ocurre en los
casos de inexistencia, destruir la apariencia del contrato por medio de la acción de
nulidad.
Es absoluta erga omnes y tiene efecto general que alcanza a todos y no sólo a los
contratantes y sus causahabientes.
Es definitiva, al no caber contra ella ni la prescripción, ni la confirmación.
Además, Medina (1997) considera que como el negocio jurídico es nulo no se originan
obligaciones para las partes contratantes debido a que el mencionado contrato carece de
todo efecto negociable; y basándose en los principios generales de las obligaciones, la
madre gestante no tiene, en absoluto, la obligación de hacer lo pactado, es decir, entregar al
hijo.
Esta tesis fue aceptada entre otros precedentes en el caso Jhonson vs. Calvert resuelto por
la suprema Corte de California en el año 1993, que sirvió para legitimar los contratos de
Maternidad Subrogada.
El código de California establecía que la maternidad se prueba por dos vías diferentes: por
el parto y por el examen de ADN. Lo que nunca se había planteado era un conflicto entre
la mujer que lleva al niño en su vientre y la que dio el óvulo, lo que creaba dos criterios
diferentes de la maternidad.
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La historia fue la siguiente: la pareja Calvert fecundó un embrión “in vitro” que se
transfirió al vientre de una mujer que voluntariamente aceptó hacerlo por una
remuneración. Antes de que el niño naciera, la madre portadora manifestó su deseo de
quedarse con la criatura, empezando así la pelea por la custodia. Y los jueces, en este caso
concluyeron lo siguiente:
Cuando una mujer aporta el óvulo y otra el vientre, la madre legal será la que tuvo la
intención de hacer nacer. En este caso, los Calvert, pareja sin la cual este embrión
nunca habría tenido la posibilidad de existir y de nacer, fueron considerados los padres
del niño.
A consecuencia de lo dicho, la maternidad legal se definió por un acto de voluntad
cuando dos elementos de la maternidad, el óvulo y el embarazo, estaban en conflicto.
Se alegó la ilicitud en el contrato (argumento utilizado por la gestante para obtener la
custodia) por tratarse de una supuesta renuncia de derechos a cambio de dinero, hecho
que los jueces descartaron porque el objeto del contrato era el alquiler de útero y no
dicha renuncia. La portadora no era una “madre” que abandonaba al hijo como
pretendía hacerles pensar. La Corte asimiló este contrato a uno de servicios.
Los pagos establecidos en el contrato y realizados, tenían como objetivo compensar a
la sustituta por sus servicios de gestación y de someterse a las labores de parto, mas no
se trataba de retribuirla por renunciar a sus “derechos de madre” respecto del niño
como Johnson alegaba.
El contrato no fue considerado contrario al orden público porque no establecía
elemento de coacción alguno ya que permitía a las partes el aborto. De igual forma, la
Corte consideró inexistencia de explotación de la condición de las mujeres de menos
recursos en un grado mayor que las explota la necesidad económica en general al
inducirlas a aceptar empleos menos remunerados o que son desagradables por otras
razones.
Negar valor al contrato impide que la mujer gestante tenga la libertad personal de
obtener un beneficio económico de la manera que lo desee.
Estos contratos no afectan el interés del niño porque el interés de los niños tan
pequeños coincide con el de los padres.
57
De esta manera, la Corte Suprema del Estado de California resolvió a favor de la validez
del contrato de maternidad, dando un nuevo sentido a esta relación, la interpretó de manera
tal que la madre portadora no se transformaba en madre por el hecho de estar embarazada o
dar a luz, dando prevalencia a la voluntad pro creacional, basándose en la teoría de la
intención.
Posturas Intermedias
Son varios los autores que se encuentran de acuerdo con la licitud de este contrato siempre
y cuando cumpla algunos requisitos:
Es conveniente atender a la realidad social que en este caso nos demuestra que las parejas
están dispuestas a recurrir a los servicios de mujeres reclutadas por clínicas californianas,
antes de resignarse a no tener descendencia biológica. Las mujeres que no pueden gestar
por carecer de útero, reclaman una solución semejante a la que el ordenamiento ofrece a
las mujeres que no pueden tener hijos propios por carecer de ovarios y lo cierto es que
nos resulta difícil hallar razones de peso para negarles el derecho a unas mientras se les
reconoce a otras (pág. 288).
Merino Gutiérrez (1988) considera que “la gestación gratuita con aportación de material
genético de la pareja debería autorizarse” (pág. 428). Para este autor la función que cumple
la madre gestante quedará totalmente relegada al momento que los comitentes contribuyen
con sus gametos, visión que muestra un predomino por el elemento genético.
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Para Fábrega Ruiz (1999) la nulidad no corrige las posibles controversias originadas a
partir de la maternidad subrogada, al contrario las desconoce y olvida el hecho que sus
consecuencias son reales e implican la vida y crianza de un niño; por esa razón aboga por
una regulación que facilite la posibilidad de ser madres a las mujeres incapaces de gestar y
que contenga mecanismos tutelares para la protección integral del hijo.
Alemania
Con estos criterios, se expidió la Ley alemana de Protección del Embrión n. 745/90 de
fecha 13 de diciembre de 1990, referente a la maternidad subrogada, dispone lo siguiente
en cuatro de sus numerales:
59
6) Retirar a un embrión de una mujer antes de su implantación en el útero, con vistas a
transferirlo a otra mujer o utilizando con un fin distinto al de su protección;
7) Practicará una fecundación artificial o transfiriera un embrión humano a una mujer
dispuesta a abandonarlo en forma definitiva a terceros luego de su nacimiento.
Francia
“Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est
nulle”, así dispone el articulo 16-7 del Código Civil introducido por la Ley nº 94-653 de 29
de julio de 1994, cuya traducción dice que “todo convenio relativo a la procreación o la
gestación por cuenta de otro será nulo”, lo que ha generado muchos problemas
relacionados con la filiación legal de los hijos obtenidos por este sistema e incluso
jurisprudencia contradictoria, ya que los tribunales suelen aceptar la paternidad pero no la
maternidad.
Como parte de las reformas del ex presidente Nicolás Sarkozy, el Senado creó un grupo de
trabajo multidisciplinar cuya propuesta se convertiría en proposición de ley y formaría
parte de la reforma de las leyes sobre bioética. Lo que se contempla es la legalización de
esta práctica, aunque de modo restrictivo.
Este proyecto, descrito por el periodista Martí Font (2008), en el portal Web del diario
español “El País” establecía las siguientes condiciones:
Pese a esperarse prontos resultados por parte de esta comisión legislativa, hasta la fecha de
presentación de este trabajo investigativo, en la república francesa aún no se expedido
ninguna ley que se refiera sobre el tema, aun cuando los casos en las cortes se han
presentado, como en el Tribunal de Apelación de Rennes (Bretaña) en Febrero del 2012, en
donde se ha permitido que dos niños nacidos de una madre de alquiler india pero de padres
franceses, hayan podido ser inscritos en el registro civil francés. A tenor de esta sentencia,
los certificados de nacimiento han sido autorizados en base al artículo 47 del código civil
de esta nación, según el cual “todo acto de registro civil de franceses y extranjeros
celebrado en un país extranjero y redactado según los usos habituales en aquel país será
considerado un acto administrativo auténtico”.
Dado que la Maternidad Subrogada es legal en India, el tribunal estimó que la inscripción
en el registro civil francés también sería lícita. Los jueces, sin embargo, han obviado
pronunciarse sobre la licitud de un contrato de maternidad subrogada en territorio francés,
ni tampoco han querido comentar conceptos de naturaleza pública u ofrecer juicio de valor
alguno (Liberation.fr, 2012).
España
62
En materia penal, no existe un tipo legal que reprima esta figura, sin embargo, se
criminalizan los actos tendientes a alterar la filiación de un niño adscribiéndolo a una
familia que no le corresponde legalmente.
Sin embargo, para que la filiación se establezca a favor de los miembros de la pareja
comitente, éstos pueden solicitar a los tribunales una orden parental (parental order)
durante los seis meses posteriores al nacimiento. La orden se inscribe en un Registro
especial (Parental Order Register), donde consta la identidad de la madre subrogada, y al
cual el hijo puede acceder a partir de los 18 años para obtener una copia de su certificado
de nacimiento.
63
Para autorizar la orden parental el tribunal debe comprobar que se cumple la lista de
condiciones que ahora se contiene en la sección 54 de la Human Fertilisation and
Embriology Act de 2008. Así, como mínimo uno de los miembros de la pareja comitente
debe mantener vínculos genéticos con el nacido; la solicitud debe haberse cursado dentro
de los seis meses posteriores al nacimiento; el nacido debe convivir con los solicitantes
desde este momento; todas las partes deben haber aceptado libremente y con pleno
conocimiento las condiciones del acuerdo; la gestante debe haber prestado su
consentimiento como mínimo seis semanas después del parto; y la pareja comitente sólo
debe haber pagado los gastos razonables que pueden derivar del recurso a la maternidad
subrogada.
Están legitimados para solicitar una orden parental de este tipo los matrimonios, que en el
Reino Unido sólo pueden ser heterosexuales; las parejas homosexuales que formen una
unión civil registrada (civil partnership), en los términos de la Civil Partnership Act de
2004; y las parejas estables que no tengan ningún impedimento para casarse, según la
sección 54 de la HFEA de 2008. Si la pareja comitente no reúne alguna de las condiciones
exigidas para solicitar una orden parental o si su solicitud es desestimada, en último
término puede solicitar una orden judicial de residencia (residence order), que simplemente
autoriza la convivencia del menor con la pareja comitente.
Australia
La Surrogacy Act de Western Australia, aprobada en 2008, otorga cierta eficacia a los
contratos de maternidad subrogada permitiendo que, en determinadas circunstancias, un
juez pueda ordenar transferir la filiación de la mujer portadora a la pareja comitente, sobre
la base de la presunción de que, a menos que se pruebe lo contrario, el mejor interés para el
niño es que se le considere legalmente hijo de la pareja comitente.
Esta ley prohíbe los contratos de Maternidad Subrogada remunerados, aunque no impide
que a la mujer gestante le sean rembolsados los gastos razonablemente efectuados con
motivo de la gestación. Así mismo para que los mismos actos jurídicos posean validez, es
necesaria la homologación de un organismo administrativo que verifica una serie de
condiciones como el consentimiento prestado por las partes.
64
En el Estado de Victoria, la Assisted Reproductive Treatment Act de 2008 contiene un
tratamiento muy similar de los acuerdos de maternidad subrogada:
imposibilidad de gestar o dar a luz por la madre comitente, o cuando estos actos
entrañasen grave riesgo para la salud o la vida de ella o del feto.
La Mujer gestante estará imposibilitada de aportar con su óvulo para la concepción,
además deberá tener más de veinticinco años y haber engendrado al menos un hijo
propio que esté vivo.
No se permiten los contratos en los que se prevea el pago de una compensación
económica a favor de la gestante, aunque sí cabe pactar el reembolso de los gastos
en que haya incurrido con motivo de la gestación.
Los contratos deben ser homologados por un órgano administrativo.
En Nueva Gales del Sur, la Assisted Reproductive Technology Act de 2007 prohíbe los
contratos de subrogación comerciales y los castiga con multa, e incluso de prisión, tanto
para los que los suscriban como para los que publiciten. Por otro lado, los contratos con
fines altruistas son declarados nulos de pleno derecho, con independencia de que se
hubieran celebrado con anterioridad a la entrada en vigor de esa Ley.
Brasil
65
Los demás casos estarán sujetos a la autorización del Consejo Regional de
Medicina.
Se prohíbe expresamente el carácter lucrativo de esta práctica.
Referente a este último requisito, para apoyar este criterio de gratuidad como presupuesto
de legalidad, el artículo 199 párrafo cuarto de la Constitución Federal expresa que el
cuerpo humano y sus sustancias constituyen objetos fuera del comercio: Art. 199.- “La ley
dispondrá sobre las condiciones y los requisitos que faciliten la extracción de órganos,
tejidos y sustancias humanas para fines de trasplante, investigación y tratamiento, así
como la extracción, procesamiento y transfusión de sangre, prohibiéndose, todo tipo de
comercialización”.
Canadá
66
Se deja a salvo la validez que, conforme al Derecho provincial, puedan tener los
acuerdos en virtud de los cuales una mujer acepte llevar adelante una gestación por
sustitución.
Israel
A partir de la Ley 5746, la Embryo Carrying Agreements Law 1996 Israel cuenta con uno
de los sistemas más sofisticados de acceso a la maternidad subrogada, basado en el
establecimiento de la filiación mediante la adopción, previa acreditación por un Comité
gubernamental que el acuerdo es válido y que las partes cumplen los requisitos subjetivos
que fija la Ley. Esther Farnós Amorós (2009) en su publicación “Inscripción en España de
la filiación derivada del acceso a la maternidad subrogada en California”, describe las
condiciones de esta práctica en esta nación:
La Ley sólo permite acceder a la maternidad subrogada gestacional, de modo que los
embriones que deben ser transferidos a la madre subrogada deben haberse creado “in
vitro” con óvulos de la madre comitente o de otra mujer, y esperma del padre comitente,
ya que de lo contrario el hijo se consideraría “ilegítimo”. El Comité que aprueba el
acuerdo de maternidad subrogada se compone de dos ginecólogos, un especialista en
medicina interna, un psicólogo clínico, un representante de la religión de las partes, y un
jurista. La madre comitente debe acreditar su infertilidad o incapacidad de llevar a cabo el
proceso de gestación, y la candidata a madre subrogada debe tener entre 22 y 40 años y, a
lo sumo, haber experimentado dos cesáreas y cinco partos. Por lo que respecta a las
condiciones económicas, la pareja comitente sólo puede compensar a la madre subrogada
los gastos habituales o los derivados de su inactividad durante el embarazo (lucro
cesante), y concertar un seguro de vida a su favor que comprenda el período del
tratamiento, el embarazo y los tres meses posteriores al parto. Tanto la pareja comitente
como la madre subrogada deben ser mayores de edad y haber recibido asesoramiento
profesional adecuado antes de firmar el acuerdo. Otras de las condiciones que deben
observar estos acuerdos obedecen al carácter confesional del estado de Israel. Así, la
maternidad subrogada se restringe a las parejas casadas, que en Israel sólo pueden ser las
67
heterosexuales; la madre subrogada debe ser soltera, aunque el Comité puede aprobar el
acuerdo si la pareja comitente acredita que hizo todo lo posible por celebrarlo con una
mujer soltera; la madre subrogada y la pareja comitente no pueden estar unidas por
ningún vínculo familiar; y todas las partes deben profesar la religión judía.
Dado que en Israel la filiación materna se determina por el parto, después del nacimiento
la pareja comitente solicita una orden judicial de adopción, con independencia que ya
tenga el menor en su compañía y ejerza las responsabilidades parentales respecto del
mismo. Mientras no se completa el procedimiento, el menor se encuentra bajo la tutela
del Estado, cuyos organismos tutelares pueden impedir la adopción por la pareja
comitente si acreditan que ello perjudica el interés del menor. Esta circunstancia puede
ser relevante si después del parto la madre subrogada se opone a entregar al nacido a la
pareja comitente (págs. 19-20).
Desde la perspectiva de Ruth Landau (2004), con esta normativa, Israel se convirtió en uno
de los primeros países en sancionar legalmente los acuerdos de maternidad subrogada y la
posible filiación resultante. En la actualidad, se registra unas tasas más elevadas de acceso
a las TRA y, muy en particular, a la FIV. Esta situación se explica por “políticas
pronatalistas y potenciadoras de los valores familiares judíos y por el discurso político de
las amenazas demográficas después del Holocausto, fomentada por un sistema de salud
pública que garantiza a sus ciudadanos el acceso casi ilimitado a las TRA” (págs. 129-
130).
India
La Sentencia de la Corte Suprema del 29 de Septiembre del 2008 (Baby Manji Yamada vs.
Union of India & Anr) declara la legalidad de esta figura y se pronuncia sobre la excelente
infraestructura médica existente en este país, la alta demanda internacional, la
disponibilidad de madres portadoras a bajo coste y agilidad en los trámites.
68
Sánchez Aristi (2010) señala al respecto:
La Sentencia tiene su interés por cuanto desestima la acción ejercitada por una
organización no gubernamental en torno a la guarda de un niño nacido por gestación de
sustitución. La acción se canalizaba a modo de una petición de habeas corpus contra la
abuela paterna del niño (la madre del varón comitente), quien reclamaba la custodia a raíz
de la disputa surgida entre los miembros de la pareja comitente (de origen japonés),
quienes se habían separado después de formulado el encargo.
La organización demandante entendía que en realidad ninguna norma regula en India la
gestación por sustitución y que, precisamente por eso, se vienen cometiendo un gran
número de irregularidades. La Corte considera que no se había probado que el niño se
encontrara en una situación de custodia ilegal y no detecta que hubiera ningún factor de
interés público en la causa que legitimara a la ONG a intervenir a través de ese tipo de
procedimiento. Asimismo valoraba que ni la Comisión Nacional ni ninguna Comisión
Estatal, creadas por la Ley de Protección de los Derechos del Niño de 2005 y que serían,
en su caso, las competentes para intervenir en el supuesto de que se hubiera producido
una violación de los derechos del niño, habían recibido queja alguna o habían iniciado de
oficio un expediente en torno a este asunto (págs. 7-8).
Rusia
La Federación Rusa es uno de los pocos países donde la Maternidad Subrogada está
permitida legalmente. Sus aspectos legales se rigen por el Código de Familia de la
Federación de Rusia (artículos 51.4 y 52.3), los fundamentos de la legislación rusa sobre
protección de la salud de la ciudadanía (Ley Nº. 5487-1) y la Ley Federal Nº. 143-FZ
“Sobre las actas de estado civil” (artículo 16.5).
69
Ucrania
Los Estados Unidos de Norte América se han constituido como un país federal, integrado
por Estados independientes con sus propias legislaciones por lo que cada uno de los
mismos tiene competencia para legislar en materia de familia.
70
En Estados Unidos hasta 2008, más de 20 Asambleas federadas se han pronunciado hasta
la fecha sobre el tema. Estados como Alabama, Arkansas, California, Florida, Iowa,
Illinois, Kentucky, Nevada, Tennessee, Texas, Virginia Occidental, Washington y
Wisconsin; autorizan los contratos de Maternidad Subrogada.
Por el contrario, Columbia, Arizona y Michigan prohíben este tipo de acuerdo, y en Nueva
York, Dakota del Norte, Utah, Arizona, Indiana, Luisiana, Minnesota y en el distrito de
Columbia los contratos de gestación son inválidos.
Según señala Alkorta Idiákez (2003) en New Hampshire, Virginia, Illinois y Nevada se ha
establecido la presunción de que los comitentes son padres legales, si bien la madre
gestante dispone de un periodo de tiempo tras el nacimiento del niño para decidir si desea
entregarlo o no.
Además, Florida, Virginia y New Hampshire añaden que solo la pareja infértil puede
solicitar la gestación por sustitución.
En California, a pesar de no haber una regulación explícita sobre la materia, los tribunales
han interpretado la Uniform Parentage Act en el sentido de dar validez a los contratos de
gestación por sustitución, considerando a los comitentes como padres legales
especialmente cuando éstos han contribuido con su propio material genético a la
71
concepción de la criatura fundamentándose en la teoría de la intención, que será analizada
posteriormente. En resumen en este Estado, los acuerdos, sean estos en la forma de
contratos o acuerdos particulares, pueden ser ejecutados coercitivamente, y
consecuencialmente, tienen valor legal.
De otra parte, existen también proyectos de leyes en los estados de Maryland, Missouri,
Oregón, Pennsylvania y South Carolina en los cuales se admiten la Maternidad Subrogada,
tanto cuando existe una contraprestación económica como cuando no la hay.
En nuestro país, el Proyecto del Código de Familia fue presentado por la Comisión de la
Mujer en el año 2000. En dicho proyecto se hace hincapié sobre la realidad de este tema, la
importancia de su regulación y en tal virtud establece la prohibición de la Maternidad
Subrogada. Además, dicho proyecto reitera que la maternidad queda establecida por el
hecho del parto y de la identidad del hijo, pero en caso de que la gestante cumpla de
manera voluntaria el pacto, la criatura será de la madre genética sin que la madre
gestacional pueda reclamar su restitución.
Desde hace algunos años, en nuestro país se han empezado a dar varios casos de
Maternidad Subrogada como un reflejo del problema de esterilidad que enfrenta el 15% de
nuestra población. Actualmente dentro del ordenamiento jurídico, no existe una regulación
que apruebe ésta práctica ni que la prohíba, encontrándonos en un absoluto vacío legal que
no ha frenado esta práctica y que se configura en un retraso del estudio de las ciencias
jurídicas en materia de biogenética y derecho de familia al respecto de la constante e
inevitable evolución de la sociedad.
72
Las normas prexistentes relacionadas con la maternidad, además de ser caducas, según
varios juristas se encuentran en discordia con los fines que ofrece la maternidad subrogada,
ya que se trata de una práctica realizada mediante una manipulación médica, contrariando
así el derecho público ecuatoriano, criterio sumamente subjetivo.
El objeto del contrato de Maternidad Subrogada en términos sencillos viene a ser el uso del
útero de una mujer para gestar un bebé. Resultaría complejo establecer la licitud o no de un
contrato de este tipo, ya que dependerá exclusivamente de la valoración que aplique en
cada situación el juez, recalcando que existirán diversas consideraciones sujetas a dicha
valoración y que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, todo lo que no se haya
declarado como nulo, surtirá afectos. Por lo tanto, un contrato de Maternidad Subrogada
teóricamente podría ser considerado ilícito por objeto al contrariar el orden público; sin
embargo, jurídicamente será válido mientras no se declare lo contrario.
El Derecho es una ciencia que se encarga de regular las realidades de cada sociedad, siendo
la Maternidad Subrogada una realidad verificada de manera fáctica ya dentro de nuestro
país, es absolutamente necesario que se analice profundamente y se legisle para evitar que
se produzcan conflictos contrarios a las normas vigentes, afectando al interés superior del
niño y la familia, cuestiones que conforman la base de una sociedad.
1.3. FILIACIÓN
Eleonora Lamn (2008) señala que la filiación “es la relación jurídica determinada por la
procreación (y la adopción) o por las técnicas de reproducción asistida que se genera entre
los progenitores y/o padres y sus hijos” (pág. 16).
73
coincide la paternidad/maternidad genética o biológica con la formal. De esta forma, las
TRA han puesto en evidencia la necesidad de reestructurar el sistema que adoptan la
mayoría de las legislaciones civiles en el mundo.
La doctrina discute ampliamente sobre el carácter de este tipo de filiación que se origina a
partir de las TRA, algunos la asemejan con una filiación cercana a la natural como sucede
en el caso de Inseminación artificial homóloga, otros la comparan con la filiación adoptiva
dada la aplicación de Fertilización in vitro heteróloga (con embrión donado) o maternidad
subrogada, pero siendo distinta de la una y de la otra.
Lamn (2008) por su parte considera que la filiación derivada de las TRA, es una tercera
modalidad o clase de filiación, que dado el avance de estas técnicas y la situación actual, es
necesario distinguirla y no tratar de comprenderla en alguna de las otras dos.
Es aquel que aun reconociendo que la filiación jurídica no es la mera relación biológica,
habilita mecanismos jurídicos que permitan llegar a ella, al menos en vía judicial, y facilita la
investigación de la (verdadera) paternidad y/o maternidad, positiva y negativamente, con toda
clase de pruebas (pág. 451).
74
Para el principio de verdad biológica es madre quien da a luz, y es padre quien ha
fecundado a la mujer a través del coito; por tanto, la maternidad y/o paternidad son una
consecuencia directa de la sangre, los cromosomas y de los genes, atribuyéndose en un
mismo rol la realidad fisiológica de ser progenitor con la realidad jurídica, ser formalmente
padre.
Pese a esto Pérez Álvarez (1989) consideró que el principio de verdad biológica no es
absoluto, encontrándose excepciones como la figura de la adopción, la cual construye una
paternidad sin relación biológica, basada, de una parte en el afecto y la voluntad de ser
padre, y de otra, en el bien del hijo.
Cabe mencionar que hace tan solo cuatro décadas, las instituciones jurídicas de la
maternidad y paternidad tenían su fundamento establecido en el derecho clásico de familia,
donde un solo individuo ostentaba la calidad de padre genético y padre legal, y que en
virtud del surgimiento de las TRA este esquema se rompe, la realidad biológica y la
jurídica no coinciden y dicha institución quedo totalmente desnaturalizada.
Sobrevalora otros elementos y valores (la paz familiar, la seguridad jurídica) y establece
unos esquemas formales de determinación de la filiación, dificultando luego la prueba de
la verdadera relación biológica cuando hay serias dudas de que la jurídico-formal
coincida con ellas. En este último prima el elemento voluntarista de aceptación o
asunción de la filiación” (pág. 31).
Rivero Hernández (1988) en su obra “La filiación a finales del siglo XX. Problemática
planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana” continúa su
análisis y sostiene que:
En Estados Unidos de Norte América han sido muchos y variados los casos de Maternidad
Subrogada ventilados en los tribunales por lo que es numerosa la jurisprudencia existente.
De igual forma la Doctrina Española ha sido pionera en analizar esta figura y se han
propuesto varias teorías para determinar la maternidad legal en base a diferentes
76
parámetros. Para el desarrollo de esta investigación, se han unificado las cuatro hipótesis
más aceptadas, a describirse a continuación.
Esta nueva teoría adoptada en las directrices del moderno derecho de filiación, es por hoy
la más discutida por destruir el principio de que madre es la que da a luz y de que la madre
siempre es cierta; y toma al elemento volitivo como el parámetro directo para establecer el
vínculo jurídico entre los padres e hijos.
Entonces, la Maternidad Legal recaerá sobre aquella mujer que posea la intención de
procrear y de criar la criatura, denominada “madre comitente” (commissioning mother).
Esta teoría se fundamenta en la voluntad de las personas para tener descendencia; es decir,
que sin el interés de la pareja que contrató a la mujer gestante, la criatura no hubiese sido
creada.
77
pacto. En cuarto lugar, porque la mujer que ha llevado a cabo la gestación conoce que su
misión en este tipo de técnicas es dar a luz, para posteriormente entregar el hijo a la mujer
que se lo ha encargado” (págs. 445-446).
También Peña Bernaldo (1989) se acoge a esta teoría, haciendo predominar este elemento
volitivo por sobre el elemento biológico que es la gestación; aún más cuando está apoyado
por el elemento genético; es decir, cuando la comitente aporta la voluntad de que el hijo
venga al mundo y simultáneamente contribuye también con su óvulo; y en el caso de no ser
así y haberse obtenido el gameto por donación, aun así prevalecerá esta voluntad por sobre
los demás elementos.
Otro caso resuelto en base a esta teoría lo fue Buzzanca vs Buzzanca de 1998. Los
Buzzanca (Luanne y John), un matrimonio que padecía de problemas de esterilidad
anhelaba tener un hijo, para este fin contrataron una madre sustituta y mediante la
donación de óvulos y esperma de terceros anónimos, se practicó la fecundación in vitro
para formar un embrión y así implantarlo en el útero de la subrogada, quien estaba casada.
Sin embargo, antes de que el embarazo llegara a término, la pareja de esposos se divorció.
El tiempo transcurrió y la madre portadora dio a luz a una niña; ante esta grave situación
imprevista quien fuera gestante declaró no querer la criatura y no tener responsabilidad ni
obligación con ésta al no existir relación genética; John Buzzanca alegaba que no había
niños nacidos durante el matrimonio, y por tanto él no era responsable por la niña nacida
de la madre subrogada; mientras que Luanne Buzzanca, reclamó ser ella y su nuevo esposo
los padres legales de la nacida.
El Tribunal de Primera Instancia resolvió que la criatura no tenía relación paterno filial con
ninguna de las partes en torno a tres criterios: la madre sustituta y su marido no eran los
78
padres biológicos; Luanne no podía ser la madre del niño porque ella ni aportó el óvulo ni
alumbro a la pequeña; finalmente John no podía ser el padre del niño, porque no había
aportado el esperma y, por tanto, no tenía ninguna relación biológica con el niño.
Esta decisión fue revocada en apelación. El Tribunal Supremo del estado de California
determinó que Luanne era la madre legítima por ser ella quien tuvo la intención de
procrear y cuidar a la menor; consecuentemente, tendría la custodia de la niña y que John
era el padre legítimo, con responsabilidad inmediata de alimentos y derechos futuros de
custodia y visitas, ya que también consintió en la procreación de la niña a través de la FIV,
independientemente de tener lazos genéticos.
Esta perspectiva considera que la maternidad jurídica le corresponde a aquella mujer que
aportó su gameto femenino para la fecundación y posterior formación del embrión;
existiendo así preferencia por el elemento genético, el cual según sus defensores, es el que
define la identidad de la persona. Además, se señala que en caso de maternidad subrogada
en donde existe una pugna por saber quién es la madre; se le deberá atribuir esta calidad a
la comitente que aporto su óvulo sobre la sustituta, que solo participó con la gestación.
Según este razonamiento los comitentes sólo obtendrían el derecho de ser llamados
“padres” en el supuesto de fueran ellos los titulares de los gametos masculino y femenino.
No obstante, esta hipótesis tiene una falencia al momento que surge una tercera mujer que
dona el gameto femenino (generalmente se mantiene en el anonimato) puesto que sería ella
quien tendría derecho a reclamar la calidad de madre legal; mas no la madre subrogada
(gestante) ni la madre subrogante (comitente) debido a que en esta situación el nacido no
tendría vínculos genéticos con ninguna de las dos; como lo sucedido en el caso Buzzanca.
En vista de esta disyuntiva, los juristas norteamericanos han concretado que esta teoría se
debe limitar a los casos de conflicto en maternidad subrogada con madres portantes, esto
79
es, entre la madre que lleva a cabo la gestación y la que contribuye con su propio óvulo
que será además la madre comitente, reuniendo así el elemento volitivo e intencional y el
genético, dando más facilidad a la resolución de estos casos.
Este es el caso de nuestro Código civil que no ha llegado a plantearse este conflicto, en el
cual sólo es madre la que da a luz, en otras palabras, la mujer que ha gestado al niño
durante aproximadamente 9 meses. Esta misma postura se maneja en España, en donde son
varios los tratadistas que la apoyan y la aceptan como adecuada. Es el caso de Rivero
Hernández, dentro de la cita que realiza Lacruz Berdejo (2008), ha enumerado las ventajas
referentes a que la Ley española 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana
Asistida haya elegido el criterio del parto para la determinación de la maternidad y afirma:
Los especialistas médicos, los juristas, y muchos que no lo son creen que la función que
más se acerca a la de madre, entre la de aquellas tres participaciones mencionadas, es de
la mujer que durante nueve meses gesta y mantiene una larga comunicación (no sólo
biológica sino psíquica, afectiva, llena de emociones, al parecer compartidas). La mayor
parte de las leyes, proyectos e informes, hacen también madre a la mujer que gesta y pare
al nuevo ser, proceda de quien proceda el gameto o el embrión (pág. 165).
80
Igualmente Lledo Yagüe (1988) es defensor de la regla partus sequitur ventrem (el parto
sigue al vientre). Para él es más importante el componente de la gestación que el genético,
debido a que la gestante lleva en su vientre al niño o niña hasta el término del embarazo y
lo protege fisiológica y psicológicamente, lo cual irá siempre como un punto a favor de la
mujer portadora, y en contra de la gestación de sustitución en favor de otra.
Finalmente, otros autores son conscientes que la madre legal es y deberá ser la gestante,
pero dado el caso que la misma por diferentes razones decida cumplir con lo pactado y
entregar al infante, la solución más favorable sería acudir a la adopción para tutelar los
intereses y derechos de ese menor. De esta manera se pronuncia la autora argentina
Graciela Medina (1997):
Los contratos de maternidad subrogada deben ser declarados nulos por las leyes, pero si
aun así se celebran y se cumplen cabe preguntarse qué es lo más importante: resolver en
función de la ley para moralizar o resolver en interés del menor. Creemos que si una
madre trae al mundo un hijo para otra pareja, ya sea que sea madre gestante o genética, y
abandona la criatura en manos de quienes solicitaron su gestación, aun cuando el contrato
que dio origen a la relación que vinculó a las partes sea nulo, hay que resolver la
situación del hijo venido al mundo teniendo en cuenta su interés y por lo tanto
corresponde permitir su adopción. (pág. 56).
d) Teoría sobre el mejor Interés del menor (The best interest of the child theory)
Según Larkey (2003), esta teoría se basa en el bienestar del niño independientemente de la
genética y gestación. Toma en consideración factores como la facultad que tienen las
personas involucradas para proveer al niño, tanto en el ámbito psicológico, como en el
físico. Este estándar le da amplia discreción al Tribunal, que puede tomar en consideración
factores como educación, manutención, la felicidad, entre otros. El Tribunal lo que busca
es lograr justicia para la criatura.
81
Uno de los primeros casos vistos donde se discutió y aplicó esta teoría fue en el estado de
New Jersey en 1988, In the Matter of Baby M. Este fue el primer caso a nivel mundial que
atendió la problemática de la Maternidad Subrogada.
El 27 de marzo de 1986 nació una niña; sin embargo, debido a la depresión que agobiaba a
la madre gestante, los esposos Stern le permitieron permanecer con la niña unos días; pese
a, Whitehead cambio de parecer y decidió quedarse con la criatura. El señor Stern acudió
al Tribunal el cual mediante orden judicial instruyó a la señora Whitehead entregar la niña
al señor Stern, confiándole a este la custodia temporal.
El artículo 60 del Código Civil establece que el nacimiento es el hecho que fija la
existencia legal de una persona. Cuando el niño o niña se encuentra todavía en el vientre
materno, sin negar que tenga derechos, su existencia legal se encuentra suspensa hasta que
la criatura sea separada completamente de su madre.
Posteriormente, el artículo 261 del Código Civil señala: “La maternidad, esto es, el hecho
de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, podrá ser impugnada,
probándose falsedad de parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero”.
83
Por simple deducción, si se impugna la maternidad porque se alega que este parto ha sido
falso, fingido o simulado por una mujer; se requiere necesariamente para adquirir la
calidad inobjetable de madre, ser ella quien dio nacimiento o alumbro al nuevo ser que
durante nueve meses se desarrolló en su vientre.
En conclusión, la regla general está clara, la mujer que dé a luz un niño o niña se entenderá
que ese hijo o hija que es suyo, es decir, es la madre; y en caso de impugnación, solo por
las causales antes mencionadas, se deberá probar lo contrario.
Merlyn (2006) dice al respecto: “Madre legal será siempre la que ha dado a luz, con
independencia de que aquella proporcione el óvulo o proceda de la madre de deseo o de
otra donante” (pág. 73).
Sambrizzi (2001) justificando la prevalencia del elemento biológico por sobre los demás,
establece: “En cualquier caso y sin cuestionar el alcance de las variantes que puedan
existir, se atribuye a la maternidad de gestación el mayor rango, por la estrecha relación
psicofísica con el futuro descendiente durante los nueve meses de embarazo” (pág. 171).
Ahora bien, desde el año 2003 con la expedición del Código de la Niñez y de la
Adolescencia, cuerpo legal inspirado en la doctrina de la protección integral de los
menores y ante la latente irresponsable paternidad como una problemática social, el Estado
a través de la función jurisdiccional prevé la tutela del derecho de alimentos de los niños,
niñas y adolescentes, así como el de ser reconocidos legalmente por sus progenitores
biológicos, quienes absurdamente tenían la idea de que al no reconocer voluntariamente a
84
los menores como sus hijos, les eximia de la obligación de estas pensiones, sin tomar en
cuenta que la ley en protección de los mismos, los obliga en calidad de presuntos
progenitores al pago desde la presentación de la correspondiente demanda ante el Juez
hasta que exista una resolución que efectivamente declare o no la paternidad, fije la
pensión respectiva y de ser ratificada la pretensión o demostrado el derecho, se proceda a
la inscripción en el Registro Civil. El Art. Innumerado 10 del Código de la Niñez y
Adolescencia manifiesta al respecto: “Obligación del presunto progenitor.- El Juez/a fijará
la pensión de alimentos a favor del niño, niña o adolescente a una persona cuya filiación o
parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos no ha sido legalmente
establecida…”.
Para este fin se dispuso el examen de ADN, la prueba irrefutable de que existe identidad
genética entre una persona y otra, en el caso de padres e hijos, parentesco de
consanguinidad de primer grado. Explicado de otra forma, será madre o padre quien aportó
a la formación del embrión humano (que en unos meses nacerá) con sus propios gametos,
sean óvulos o espermatozoides, respectivamente.
El mentado Art. Innumerado 10 del Código de la Niñez y Adolescencia, señala las reglas
para la fijación de esta pensión cuando no existe todavía declaración de filiación:
Con estos antecedentes es claramente visible, que existen dos visiones presentes en nuestro
ordenamiento jurídico con respecto al vínculo parento-filial de las personas; antes del 2003
85
el predominio del elemento biológico (el parto), y posterior a esta fecha se obedece a lo
marcado por el elemento genético, con el que incluso se puede declarar la maternidad,
manifestado textualmente en la norma. En el caso del padre no existe ninguna
modificación al respecto de lo ordenado por la norma civil, sin embargo, en el momento de
determinar quién es la madre legal de un menor, nos encontramos con dos normas en
conflicto que persiguen dos patrones que parecen similares, pero que en la realidad no lo
son. Ante lo dicho, la Maternidad Subrogada dentro de nuestro ordenamiento jurídico, pese
a no encontrarse legislada aun ni de forma que se la prohíba ni se la permita, enfrenta ya un
grave inconveniente en la esfera de la filiación materna debido al conflicto en derecho
suscitado y; por así decirlo, a la costumbre de atribuir la maternidad legal únicamente a
aquella mujer que ha gestado y dado a luz a un niño o niña, teniendo en cuenta que el
Registro Civil no exige a las mujeres que acuden a inscribir un niño, los resultados de un
examen de ADN para demostrar que efectivamente es la progenitora genética, simplemente
basta que las Instituciones de Salud que hayan atendido el parto hagan constar en el
certificado de nacido vivo que emiten, las huellas dactilares de la madre y plantares del
recién nacido como requisito indispensable para inscribirlo, según el artículo 36 del
Código de la Niñez y Adolescencia. Este certificado vale aclarar que según lo dispuesto en
el artículo 29 de la Ley de Registro Civil se otorga con la “autorización del médico,
obstetra o enfermero que atendió el parto”. Generalmente el profesional médico que
atiende el embarazo es el que lleva a cabo adelante el parto, ya que con él la paciente ha
entablado una relación de confianza, si este es el caso no hay mayor problema, pues toda la
historia clínica habrá sido registrada y mantenida por él, pero que sucede en los casos de
maternidad subrogada, en donde la autorización que se otorgare para que se entregue el
certificado de nacido vivo debería mencionar con detalle el nombre de la madre gestante y
el nombre de la madre comitente o genética ( al menos eso se pretende), ¿sería el mismo un
documento válido y aceptado por la autoridad al momento de la inscripción?
Personalmente lo dudo, puesto que la institucionalidad del Registro Civil, ni el mismo
Código Civil y de la Niñez contemplan aun en lo más mínimo las consideraciones
originadas a partir de los nuevos avances médicos en materia de procreación humana como
son las TRA.
86
CAPÍTULO II
2. DIAGNÓSTICO
2.1. ANTECEDENTES
2.2.1. Determinar la existencia de normativa legal que regulen las TRA y la Maternidad
Subrogada en el Ecuador.
2.2.2. Identificar el nivel de conocimientos que las personas tienen sobre las TRA y la
Maternidad Subrogada.
87
2.2.3. Determinar la aceptación de los individuos respecto de la aplicación de las TRA y
la Maternidad Subrogada en el Ecuador.
2.2.4. Descubrir las causas por las que las personas, ante el deseo de ser padres,
aceptarían someterse a la subrogación de vientre.
2.2.5. Identificar los motivos y condiciones por las cuales las mujeres aceptarían
someterse a un contrato, aceptando gestar a un bebe en su vientre, cuya maternidad
no le corresponderá.
2.2.7. Descubrir cuáles serían los beneficiarios preferentes para acceder a este tipo de
procedimiento médico específico.
Diseñados los objetivos diagnósticos es necesario e indispensable establecer para cada uno
de ellos una serie de elementos denominados variables, que determinan en esencia lo que
se pretende conocer con cada uno de los objetivos.
88
Las variables que se han planteado son:
1) Normativa Legal
2) Conocimientos
3) Aceptación
4) Causas de aplicación para los comitentes
5) Motivación de la madre subrogada
6) Perfil de la madre subrogada
7) Beneficiarios
8) Legalidad y eficacia del contrato
9) Elementos, condiciones y cláusulas del contrato
10) Homologación jurisdiccional
11) Filiación y sus efectos.
2.4. INDICADORES
Son los sub-aspectos que suministran información para cada una de las variables
establecidas, que permitirán desarrollar una investigación de campo significativa y
específica y que se han determinado de la siguiente manera:
Indicadores:
89
Variable No. 2. Conocimientos
Indicadores:
Nivel de educación
Edad
Factores sociales y culturales
Difusión de la información.
Indicadores:
Creencias religiosas
Valores espirituales
Concepción de la familia.
Indicadores:
Infertilidad
Riesgos a la vida de la madre
Imposibilidad de adopción
Evitar los cambios físicos y fisiológicos
Edad avanzada.
Indicadores:
Factores Económicos
Factores Altruistas
Afinidad con los comitentes
90
Variable No. 6. Perfil de la madre subrogada
Indicadores:
Edad
Antecedentes médicos
Estado psicológico
Madurez emocional
Nivel económico
Relación con los contratantes.
Indicadores:
Indicadores:
Constitucionalidad
Requisitos de existencia de los contratos
Requisitos de validez de los contratos
Nulidad y Rescisión de los contratos.
Indicadores:
Derechos Subjetivos en cuestión
Impedimentos
Normas comunes a todos los contratos.
91
Variable No. 10. Homologación jurisdiccional
Indicadores:
Indicadores:
Presunciones legales
Reconocimiento voluntario
Declaraciones de la ley
Adopción
TRA y Maternidad Subrogada.
92
OBJETIVOS VARIABLES INDICADORES TÉCNICA PÚBLICO
Constitución de la
República del Ecuador Observación Legal
Código Civil Bibliográfica Doctrina
Código de la Niñez y
Determinar la existencia de normativa legal que Adolescencia
regulen las TRA y la Maternidad Subrogada en Normativa Legal Código Orgánico de la
el Ecuador. Salud
Reglamentos Entrevista Jueces
Jurisprudencia
Códigos de Ética
Nivel de educación
Identificar el nivel de conocimientos que las Edad
personas tienen sobre las TRA y la Maternidad Factores sociales y Hombres y
Subrogada. Conocimientos culturales Encuesta Mujeres de 18 años
Difusión de la en adelante
información
93
Hombres y
Creencias religiosas Encuesta Mujeres de 18 años
Determinar la aceptación de los individuos Valores espirituales en adelante
respecto de la aplicación de las TRA y la Aceptación Concepción de la familia
maternidad subrogada en el Ecuador. Entrevista Profesionales
Médicos
Infertilidad
Riesgos a la Vida de la Hombres y
Descubrir las causas por las que las personas, Causas de Aplicación Madre Encuesta Mujeres de 18 años
ante el deseo de ser padres, aceptarían para los comitentes Imposibilidad de en adelante
someterse a la subrogación de vientre. Adopción
Evitar los cambios
físicos y fisiológicos Entrevista Profesionales
Edad Avanzada. Médicos
94
Edad
Antecedentes Médicos
Establecer el perfil y características físicas y Estado Psicológico
psicológicas preferentes de las candidatas a Perfil de la madre Madurez Emocional Profesionales
madres subrogantes. subrogante Nivel Económico Entrevista Médicos
95
Derechos Subjetivos en
Establecer los elementos, condiciones de Elementos, cuestión
procedencia y cláusulas de un contrato de condiciones y Impedimentos Observación
Maternidad Subrogada si se llegara a regular cláusulas del contrato Normas comunes a todos Bibliográfica Doctrina
jurídicamente en el Ecuador. los contratos.
Presunciones legales
Reconocimiento Entrevista Jueces
voluntario
Identificar las formas y los efectos de la Filiación y sus Declaraciones de la ley
Filiación legal en el Ecuador. efectos Adopción
TRA y Maternidad Observación
Subrogada. Bibliográfica Doctrina
96
2.6. MECÁNICA OPERATIVA
En este caso se aplicará la fórmula para determinar la muestra en razón de que la población
sobrepasa de un número de 50.
Fórmula
n = N d2 z2
(N-1) E2 + d2 z2
En dónde:
97
N-1 = Corrección que se usa para muestras mayores de cincuenta unidades.
E = Límite aceptable de error de muestra que varía entre 0.01 – 0.09 (0,01% y 0,09%).
Entre otros valores que se pueden aplicar para Z tenemos la siguiente tabla:
Nivel de confianza Z
99 2,58
98 2,57
97 2,17
96 2,05
95 1,96
94 1,88
93 1,81
92 1,75
91 1,70
90 1,64
80 1,28
70 1,04
N d2 z2
n=
(N-1) E2 + d2 z2
98
(429) (0,5) 2 (1,96) 2
n=
(429-1) (0,06)2 + (0,5)2 (1,96) 2
(429) (0,96)
n=
1,54 + 0,96
411,84
n=
2,5
n= 164,73
n= 165
Para determinar el número de encuestas y entrevistas que se debe realizar en cada uno de
los grupos poblacionales antes mencionados, se realizó una regla de tres de la siguiente
manera:
429 165
200 X = 76,92
= 77
Entrevistas a Jueces de lo Civil:
429 165
10 X = 3,84
= 4
99
Entrevista a Jueces de la Niñez y Adolescencia:
429 165
6 X = 2,30
= 2
Entrevista a Jueces de Corte Provincial:
429 165
3 X = 1,15
= 1
Entrevista a Directores Médicos de las Clínicas de Fertilidad:
429 165
10 X = 3,84
= 4
2.6.3. Investigación Primaria
Entrevistas
100
Juez de Corte Provincial:
Es importante mencionar que con el fin de obtener mejores resultados para la presente
investigación, se incrementó una entrevista más, por lo que en lugar de cuatro, fueron
cinco los especialistas entrevistados.
Ahora, una vez estructuradas las preguntas, se concertó una cita previa, para los médicos
especialistas, las dos últimas semanas del mes de septiembre; y para los Jueces, el mes de
octubre y noviembre. Para la aplicación de la entrevista se utilizó grabadora y un cuaderno
de notas.
Encuestas
EDAD
VARONES MUJERES
ESTADO CIVIL
VARONES MUJERES
102
INSTRUCCIÓN
VARONES MUJERES
103
2.7 TABULACIÓN Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN
PREGUNTAS
Definitivamente la ley estipula y establece. Hay varios artículos del Código Civil que
disponen a quien se le atribuye la maternidad como la paternidad. En este caso la
maternidad a la mujer que presta su vientre materno y alumbra a la criatura; la paternidad
legal al varón quien ha contribuido con sus genes o que ha tenido acceso a esa mujer.
Indiscutiblemente que a sus padres, obviamente que tiene que estar plenamente justificado
a través del acto voluntario de los padres o con la prueba científica del ADN.
Según el Código Civil se les asigna la maternidad y paternidad a los padres consanguíneos
que durante el matrimonio o fuera de él han procreado hijos, los mismos que son
reconocidos por el mismo hecho del matrimonio o posteriormente siguiendo los trámites de
reconocimiento legal que establece el Código de Niñez y Adolescencia y la norma civil.
A quienes se refutan como madre y como padre, sin importar la relación o también el tipo
de unión que tengan, puede ser una unión de hecho o matrimonio. El padre, obviamente
con la consabida responsabilidad, la madre también; sin embargo, el hecho cierto que
determina la existencia para el padre es el examen de ADN o así como el reconocimiento
voluntario que haga el padre posterior al nacimiento. En el caso de la madre, se refutará
como madre exclusivamente a la persona de quien nació el hijo o en su defecto quien
obtenga la resolución de adopción o el cuidado como tal de esta persona. En ambos casos
que los he venido citando, vamos a demostrar que no es necesaria la figura del matrimonio
para que existan estas condiciones biológicas de padre y de madre de un hijo o de una hija.
105
DR. JAIME CADENA VALLEJOS, MSC., JUEZ DE CORTE PROVINCIAL
SALA CIVIL
ANÁLISIS
No, en la normativa civil no existen estos efectos, pero si constan los efectos de los hijos
de familia dentro del matrimonio y de los hijos que pueden ser adoptados. Los métodos de
reproducción asistida finalmente desembocan en un pacto que está dentro de un
matrimonio y de ahí adquieren todos los derechos de los niños tal cual, está en el Código
Civil, Código de la Niñez y a la Constitución.
106
DR. VICENTE GUERRA, JUEZ CUARTO DE LO CIVIL
No, al menos que yo conozca no. Solo de existir alguna reforma a nuestro Código Civil o
adjetivo.
Realmente en el Código Civil no se establece este tipo de filiación, no se reconoce más que
las situaciones antes mencionadas. Efectivamente el asunto de la tecnología aplicada en
cuanto a los casos de nacimientos de seres humanos concebidos por estas técnicas no está
todavía legislado, tomando en cuenta que nuestro Código Civil inclusive tiene algunas
disposiciones que no están acordes a la actualidad mucho menos con lo planteado.
Sí, los reconoce, teniendo la misma condición legal y les da la posibilidad de que sean con
nombrados hijos con las mismas relaciones parento filiales que se derivan de cualquier otro
hijo nacidos por medios naturales. Es decir, estos niños son reconocidos como hijos y se
fijan las relaciones parento filiales exclusivamente con los padres que se consideran,
aceptan el hecho de ser los padres y que también biológicamente se demuestran como
tales.
107
DR. JAIME CADENA VALLEJOS, MSC., JUEZ DE CORTE PROVINCIAL
SALA CIVIL
Lamentablemente nuestro Código Civil data de hace mucho años atrás y no ha sido motivo
de reformas de acuerdo con las actuales tendencias y sobretodo con los avances de la
ciencia en esta materia de reproducción. De tal manera que en nuestra normativa,
concretamente en el Código Civil, no existe ninguna disposición respecto a la filiación de
niños o niñas que han nacido mediante técnicas de reproducción asistida. Esperemos que al
expedirse el Código de la Familia, que se conoce está en camino, se pueda incluir lo
relativo.
ANÁLISIS
De los siete jueces y juezas entrevistados, cinco consideran que no existe legislación que
aborde el tema de la filiación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida,
que no existen reformas y que por tanto hay una laguna legal al respecto. Ahora la
Ab. María Isabel Tobar Subía, opina que si se los reconoce y que se debe encasillar estos
casos según las actuales consideraciones que se observan para la filiación de un niño
nacido por medios naturales dispuestas en el Código Civil; mientras tanto el Dr. Vicente
Guerra, aseguró que la Norma Constitucional lo establecía. El texto Constitucional no
hace ni tendría que hacer mención a estos temas un tanto específicos, materia según mi
parecer, del Código Civil o del Código de la Niñez y la Adolescencia, lo que si establece
son los derechos consagrados inherentes a los niños y niñas con respecto a su identidad y a
crecer en un entorno familiar, situación que no se encuentra en lo absoluto en discusión.
108
3) ¿Existe en el Ecuador el Derecho a Procrear?
Derecho a procrear como tal no. Es un derecho connatural de las personas para decidir
cuantos hijos tener según sus posibilidades.
En el Código Civil se encuentra dentro de la institución del matrimonio, como uno de sus
fines, se menciona de los cónyuges se unen para entre otras situaciones para procrear, pero
exclusivamente para los cónyuges o también a las uniones de hecho, dada la equiparación
de derechos iguales a los del matrimonio.
109
DR. JAIME CADENA VALLEJOS, JUEZ DE CORTE PROVINCIAL SALA
CIVIL
ANÁLISIS
De manera unánime, todos los operadores de justicia están seguros que en el Ecuador
existe el Derecho a procrear, aduciendo en primer lugar que el mismo es un derecho
natural del ser humano; por otro lado, como una inteligente deducción realizada por el
Dr. Jaime Cadena y la Dra. Sandra Yépez de una norma civil que da concepto al contrato
de matrimonio y establece la procreación de hijos como uno de sus fines; hasta llegar a la
misma norma constitucional que establece en efecto, dentro de su artículo 66, como hace
mención la Ab. María Isabel Tobar Subía, el derecho a tomar decisiones libres,
responsables e informadas sobre la salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas
hijas e hijos tener. Y en efecto, en el Ecuador no existen políticas y menos aún
restricciones para ejercer libremente este derecho, como sucede en naciones que poseen
sobrepoblación, siendo el caso más conocido el de la República Popular de China, que
ejerce control estricto de la natalidad con su política de “un hijo único”.
Conozco que es una práctica por la cual una pareja de personas que no pueden procrear por
alguna razón, seguramente por asuntos vinculados a la mujer, no pueden tener hijos y
deciden proponer a una tercera persona, una tercera mujer que sea ella la que lleve en el
vientre el embrión fecundado con el espermatozoide del varón de la pareja y el óvulo de la
110
mujer si es posible o con el óvulo de una donante y procreen un hijo; y luego una vez que
transcurra el embarazo, éste sea entregado a la pareja que propuso hacer inicialmente este
acuerdo.
Si conozco. Es prácticamente cuando una persona, una mujer mejor dicho presta su vientre
para que se procree a una criatura con el semen de una persona que no es su pareja.
Un leve concepto porque considero que nuestra legislación no dispone de esas figuras
jurídicas, al menos que darían cabida a una legalidad de esas formas de concebir.
111
AB. MARÍA ISABEL TOBAR SUBÍA, MSC., JUEZA TERCERA DE LA
NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA
Bueno realmente esto es el fruto del avance de la tecnología médica para el caso de parejas
que no pueden concebir, de tal manera que se ha hecho una innovación para los casos
concretos en que la mujer que no puede concebir, la reproducción se haga a través de otra
mujer, quien gesta una criatura con los genes de la primera mujer o de otras personas.
ANÁLISIS
Los jueces aseguran conocer de qué se trata esta práctica con certeza, incluso más de la
mitad lo hizo de manera específica, como en el caso del Dr. Pedro Leiva quien supo
tácitamente establecer varias modalidades doctrinales de la Maternidad Subrogada,
descritas en el capítulo anterior de este trabajo con minuciosidad, la maternidad subrogada
con embrión implantado perteneciente a la pareja comitente y aquella donde el embrión se
creó a partir de gametos donados; ante esto el Dr. Marcelo Changotasi menciona
convenientemente las problemáticas jurídicas que esto puede acarrear, sobretodo en el
ámbito del Derecho de Familia, mientras que la Dra. Sandra Yépez se adelanta al
mencionar la falta de regulación alguna en el país de la misma.
112
5) En el Ecuador actualmente existen gran variedad de clínicas que ofertan
soluciones a los problemas de procreación humanas como son las TRA. ¿Usted
tiene conocimiento si en el Ecuador existe alguna clase de normativa, reglamento
que controle estos procedimientos así como las actividades de los Centros
Médicos que ofrecen estos servicios dentro del país?
En primer lugar esto se enmarca dentro de la norma constitucional, como ya fue indicado,
el derecho a procrear, tener una familia, tener hijos y el número que uno desee. Luego en
base al derecho civil, en el sentido de que es un tema de derecho privado la decisión de
tener hijos y también amparada en el derecho penal porque existe la prevención de que las
actuaciones médicas de las personas encargadas y con el conocimiento para efectuar estos
conocimientos, lo hagan de acuerdo a una ética y a un respeto a la ley. Entonces en base a
este trípode del Derecho Constitucional, Civil y el Penal, existe en nuestro país normativa
pero no a nivel de ley, si bien es cierto han existido intentos de legislar estos actos pero
llega finalmente a tener éxito con una normativa vigente pero que es la que enmarca todas
estas actividades. Por otro lado, los procedimientos y las actividades de los centros
médicos que ofrecen dentro del país corresponden a los lineamientos de la medicina que
son los que pueden determinar si un procedimiento es viable o es inviable dependiendo del
paciente. En conclusión, si existe normativa en nuestro país, es muy incipiente puesto que
la mayoría de procedimientos y actividades se los hace en base a la voluntad de las partes,
es decir, uno se acerca a un centro y le asesoran al respecto de las posibilidades que tiene
para procrear de manera no natural, sino más bien con ayuda externa y uno se somete a
esos procedimientos médicos siempre y cuando respeten la ley.
Al existir estos centros médicos en la ciudad de Quito, esto está regulado en el Código de
Sanidad o Código de Salud.
113
DR. MARCELO CHANGOTASI FUENTES, JUEZ QUINTO DE LO CIVIL
Yo considero que esta gran variedad de clínicas que están ofreciendo estos servicios se
regulan o tienen algún tipo de ordenamiento normativo, lógicamente que esto dependerá de
las políticas que estableciere el Ministerio de Salud Pública o del Código Orgánico de la
Salud que debe regular estos procedimientos, así como el accionar de este tipo de centros
médicos.
No tenemos una ley al momento, ni constitucional, ni un marco que vaya más allá del
Código de ética para los médicos. En realidad dependerá del procedimiento, de la cuestión
ética y moral que van colindando a cada profesional a que determine la posibilidad de
involucrase en las técnicas de reproducción asistida, solo así se podrá determinar el nivel
de involucramiento y los efectos legales del mismo.
Lamentablemente en nuestro país no existe ninguna normativa que regule estos actos. Es
decir, lo que a la legislación se refiere, realmente estamos atrasados pues hasta la vigencia
no se ha discutido sobre esto avances de la ciencia.
114
ANÁLISIS
De manera general, ninguno de los jueces conoce una normativa específica que de
regulación a las Técnicas de Reproducción Humana y a su aplicación en los pacientes por
parte de los centros médicos; no obstante, cinco de ellos aseguran que no se ha legislado
sobre este tema en el país para nada en lo absoluto; los dos restantes refiriéndome al
Dr. Vicente Guerra y Dr. Marcelo Changotasi aseveran por su lado ya encontrarse
dispuesto dentro del Código Orgánico de la Salud, sin embargo el mismo, y como ya se
mencionó, no contiene reformas al respecto, ni si quiera las nombra.
Es una pregunta un tanto complicada; empero, considero que todas tendrían el derecho a
ser reconocidas, no obstante en nuestra legislación actual, la gestante es a quien se le
atribuye la maternidad legal porque ha sido ella quien lo engendra, quien procrea al niño o
niña, a simple vista la más óptima para establecer este vínculo filiatorio.
115
DR. MARCELO CALDERÓN TERÁN, JUEZ DÉCIMO DE LO CIVIL
Creo que no reconoce a ninguna de ellas en forma legal porque nuestra normativa aun no
estipula esta figura de procreación, pero hasta la presente fecha se considera madre a la
mujer que da nacimiento al niño o niña.
De acuerdo con nuestra legislación vigente, se reconoce como madre a quien haya
procreado a los hijos; es decir, por la gestación y a través de la adopción.
Efectivamente vamos a destacar que si las distintas mujeres ostentan la maternidad, sería
un caso de maternidad impugnada. Sin embargo, no se puede establecer con certeza pues
no se ha visto internamente alguno de estas controversias sometidas ante un Juez o
Tribunal, pese a esto como ya mencione, la ley vigente considera madre a quien da a luz al
niño o niña.
De acuerdo con nuestra normativa, la paternidad y la maternidad, sobre todo con lo que se
refiere al avance del ADN, les corresponde a los progenitores y ventajosamente tenemos el
ADN que es una prueba científica que nos da toda la certeza respecto a la filiación de un
menor.
ANÁLISIS
Casi la totalidad de los entrevistados coinciden que según nuestra legislación y su criterio
personal, la maternidad que predominaría en caso de una controversia ante el ente
116
jurisdiccional, es la madre biológica o gestante, quien da a luz al niño o niña después de
engendrarlo durante nueve meses en su vientre; el único que discrepa con esto
indirectamente es el Dr. Jaime Cadena, quien menciona a la prueba de ADN para
establecer la maternidad y paternidad legal de una persona por lo que le da un valor
prevaleciente al elemento genético. Aun así la Asamblea Nacional no ha expedido norma
expresa o un protocolo que establezca que sucedería por lo menos al colisionar el elemento
meramente biológico con el genético, ambas prácticamente tendrían pruebas fehacientes
que respaldaran el derecho a su pretensión: el parto y los resultados del ADN, mismos que
son indiscutibles. Finalmente tenemos que recordar que el Código de la Niñez y la
Adolescencia, en el numeral 2 del artículo 131 referente al derecho de alimentos, establece
al examen de ADN como prueba concluyente para declarar la maternidad o maternidad con
respecto a un niño, por tanto evidentemente existe colisión entre el Código Civil y esta ley
especial.
No, en nuestro país pienso que no hay antecedentes jurisprudenciales en estos casos.
Al no existir normativa, tampoco existe jurisprudencia que haya sido expedida por el
máximo organismo de justicia ordinaria como lo fue la antes Corte Suprema; y hoy, Corte
Nacional. Lamentablemente no tenemos precedentes jurisprudenciales sobre esta materia.
ANÁLISIS
La Respuesta en esta pregunta fue unánime, no existe triple fallo reiterativo de Corte
Nacional ni siquiera se ha escuchado de antecedentes de este tipo de casos en ninguna de
las judicaturas del territorio ecuatoriano. Como ya se mencionó en el marco teórico, existe
una acción de protección en apelación planteada por una pareja británica de lesbianas
residentes en nuestro país que aspiran ser reconocidas ambas como madres de una pequeña
concebida por inseminación artificial, en la cual se está a la expectativa para conocer la
motivación de los Jueces. Si bien se tratan de casos diferentes, no existe aquí una
Maternidad Subrogada, pero pudiera constituir un verdadero precedente en materia de
derechos de filiación procedentes de técnicas de procreación humana asistida, sin contar
que sería una conquista de derechos para los grupos homosexuales.
118
8) ¿Cree usted que cualquier persona bajo su Derecho de decidir cuantos hijos tener
deba acceder a esta práctica? ¿O solo las parejas constituidas por matrimonio o
unión de hecho atendiendo al principio del interés superior del niño y del derecho
a una familia?
Es una pregunta muy profunda porque aquí colisionan varios derechos constitucionales y
fundamentales, entonces en primer lugar sí, uno debe decidir cuantos hijos tener y esa
decisión es personal e individual. Por otro lado, las parejas constituidas por matrimonio,
unión de hecho pueden tener hijos y eso sería lo normal; pero también hay hijos de
personas que no son parejas y ahora hasta adopciones de parejas que son del mismo sexo y
tal vez entran todas en esta figura. En primer lugar como digo, existe una colisión de
derechos constitucionales y debo decir que luego de estos derechos siempre habrá que
tener en cuenta que es lo mejor para el interés de los niños, tal vez ahí si el derecho
personal e individual deba ser postergado por un interés superior del niño, que de llegar a
nacer pueda tener las condiciones necesarias para poderse desarrollar de la mejor manera,
sean sus padres casados, en unión de hecho, eso viene a ser un poco las condiciones
necesarias para el desarrollo si es que la criatura no viene o no tenga esas condiciones no
existe la seguridad o la certeza de alcanzar un desarrollo en todos sus aspectos.
Bueno, al respecto considero que todas las personas tienen derecho a elegir y a escoger lo
que quieren hacer con su vida, lógicamente que nadie les puede prohibir.
Independientemente del status civil del matrimonio, unión de hecho o siendo solteros, las
personas están en libertad de elegir su pareja y si desean hacerlo, de procrear cuantos hijos
deben tener.
119
DR. MARCELO CALDERÓN TERÁN, JUEZ DÉCIMO DE LO CIVIL
Una vez que este concebida la norma jurídica y reconocida en nuestro ordenamiento,
obviamente considero que debería velarse por el interés del niño y el derecho a la familia,
pero siempre y cuando existiré la susodicha norma.
Puede ser cualquier persona, cualquier pareja, exclusivamente por poseer la posibilidad de
decidir cuantos hijos pueden tener, en qué momento y todo este particular corriente sobre
la planificación familiar. Sin embargo, vamos a destacar que el interés superior del niño en
ese momento se verifica solo a partir de su nacimiento, no así únicamente se garantiza el
interés superior del niño para las madres, para que reciban alimentos en calidad de mujeres
embarazadas por el tiempo que establece la ley. Entonces esta concepción de la Doctrina
de protección integral o del interés superior del niño efectivamente hace que las familias
también decidan en virtud de una planificación tanto económica como social, los hijos, los
momentos en que los desean tener, destacando que las parejas en el Ecuador no solamente
son aquellas que tienen una constitución legal y civil reconocida sino que también, existe
en la Constitución un abanico de posibilidades para que se generen legalmente parejas de
tipo homosexual, gays, lesbianas, travestis y transexuales que pueden estar reconocidas
también como parejas de ser el caso y que en algún momento la legislación tendrá un salto
cualitativo en este sentido.
120
DR. JAIME CADENA VALLEJOS, MSC., JUEZ DE CORTE PROVINCIAL
SALA CIVIL
ANÁLISIS
La mayoría de los Jueces creen pertinente que la Maternidad Subrogada solo debe optarse
para parejas legalmente constituidas por un vínculo matrimonial o reconocidas como
uniones de hecho, asegurando de esta forma el derecho del niño o la niña a tener una madre
y un padre. Los entrevistados defensores de esta postura argumentan que con esta dualidad
se incrementa las posibilidades para que el infante posea mejores condiciones para su
desarrollo mental, emocional y afectivo. El Dr. Pedro Leiva, da una dimensión más amplia
de este derecho individual de las personas a decidir cuantos hijos tener, pero cree
pertinente supeditarlo ante los intereses y prerrogativas esenciales de los niños.
Finalmente, criterios como el de los doctores Marcelo Changotasi, Sandra Yépez y María
Isabel Tobar Subía, reflejan la prevalencia de este derecho por sobre el estado civil de los
ciudadanos y recalcan que la norma constitucional reconoce distintos tipos de núcleo
familiar.
9) ¿Cree usted que es Constitucional que las personas homosexuales y otras con
orientación sexual diferente deben tener acceso también a la práctica de la
Maternidad Subrogada?
No quiero decir con esto que el tema de los matrimonios entre parejas del mismo sexo este
vedado para tener niños, pero si debo dejar en claro mi posición más de ética y de
convicción, de que esas parejas que no son de una manera natural, pueden afectar el
121
desarrollo general de un niño, así como puede ser que no, eso no lo podemos afirmar a
ciencia cierta.
En primer lugar, estoy en contra de este tipo de parejas, puesto que soy una persona
cristiana y eso está en contra de la naturaleza y contra los mandamientos dictados por el
Señor, por tanto no estoy de acuerdo.
En ese sentido no estoy de acuerdo debido a que nuestra legislación no se contempla nada
respecto a los grupos y personas homosexuales, salvo en el tema de las uniones de hecho
reconocidas constitucionalmente, pero a lo que se refiere de hijos o filiación no se ha
establecido legalmente nada todavía.
No existe norma pero si existiré, por el derecho de igualdad considero que sí podrían tener
la misma capacidad o derecho de acceder a esta forma de procreación.
122
AB. MARÍA ISABEL TOBAR, MSC., JUEZA TERCERA DE LA NIÑEZ Y LA
ADOLESCENCIA
Obviamente que puede ser posible pero se tiene que destacar que el problema de la
Maternidad Subrogada para las personas homosexuales sería biológicamente difícil,
sobretodo en el caso de los hombres que no poseen útero. La inquietud es sí vamos
solamente a enfocar la Maternidad Subrogada para hombres mayores de edad, blancos,
heterosexuales y mujeres en las mismas condiciones, considero entonces que este
procedimiento no deberá limitar los principios de no discriminación, los principios
restrictivos que consideran que solamente ciertos grupos podrán acceder, porque estas
personas también tendrán que establecer condiciones económicas, centro de atención y a la
final el Ecuador sigue siendo un país diverso en cultura y paisajes pero también en
personas, de acuerdo a las diferentes corrientes en géneros.
ANÁLISIS
Ante esta polémica pregunta, existieron varios factores influyentes en las repuestas como
son convicciones personales, culturales y hasta religiosas que no permitieron llegar a un
consenso claro; no obstante, cuatro de los entrevistados destacaron su criterio desde una
perspectiva jurídica como lo requería la interrogante, es decir, sobre la base constitucional.
123
Siendo así el Dr. Marcelo Calderón y la Dra. Sandra Yépez, lo creen pertinente dada la
igualdad ante ley de las personas, por ende la igualdad de derechos y obligaciones
reconocidas por el Estado entre los mismos; la Ab. María Isabel Tobar Subía, también lo
cree viable ante la manifiesta diversidad existente en el Ecuador y ante el principio de no
discriminación aunque no descarta posibles complicaciones; por último, el Dr. Jaime
Cadena, apela a la interpretación literal de la norma constitucional restrictiva que
expresamente impide la adopción de un niño o niña por parte de parejas del mismo sexo. A
parte de lo manifestado, como lo menciona el Dr. Pedro Leiva, no se puede concluir a
ciencia cierta si estos grupos pueden afectar o no el desarrollo de los niños debido a que no
existe un estudio determinante en este campo; pero si, y semejante a la interrogante
anterior, existe una obvia contraposición entre el derecho individual de las personas a ser
padre o madre versus el tan nombrado interés superior del niño.
10) Dado que ésta es un práctica que se da actualmente en el país y que no tiene
ninguna regulación (no existe normativa expresa que la prohíba o permita),
¿considera que sería posible la creación de un contrato entre los Subrogados, la
Subrogante y la Clínica (Profesional Médico), basando su validez en el principio
de la libertad de contratación y a la autonomía de la voluntad de las partes?
La única forma de regular al momento es vía contrato entre las partes, sería la única
opción. Eso puede estar reñido con la Constitución si es que vamos a los extremos, como
en el caso de las parejas del mismo sexo y alguien defiende los intereses del niño. Y si,
deben ser considerados válidos pero también deberían tener formalidades, deberían tener
requisitos como los contratos de compra venta de inmuebles, que se realizan mediante
escritura pública. Pienso que este contrato para precautelar los intereses de todos debería
exigírseles muchas formalidades.
Obviamente que podrían crearse estos contratos basándose en ese principio; sin embargo,
los contratos son válidos siempre que exista objeto y causa lícita; y, en este caso no habría
causa ni objeto lícito.
124
DR. MARCELO CHANGOTASI FUENTES, JUEZ QUINTO DE LO CIVIL
Indiscutiblemente que no, al no existir norma, no cabría hablar de una formalidad legal
para contratar este tipo, llámese de servicios; sin embargo, debe existir una regulación
expresa para hacer esto posible.
No existe una legislación o un sustento legal en el país, por lo tanto el contrato entre los
padres que desean concebir con una institución médica será un contrato ilegal que no
surtiría efectos y sus cláusulas, imposiciones u obligaciones tampoco tendrían valor para
los contratantes. Todo contrato debe remitirse a la legislación vigente por más que exista el
principio de autonomía y de contratación de las partes, no debe superar los límites del
Derecho Público. Cuando este marco este establecido, obviamente que puede ser viable.
125
se necesitará todos los abogados y quienes conozcan de los casos, al menos de un respaldo,
sobre todo en lo que refiere a la cláusula de incumplimiento, en la misma que también se
deberán establecer indemnizaciones civiles, por no cumplir efectivamente este contrato de
Maternidad Subrogada. Igualmente, se destaca que tenemos en el Ecuador, libertades de
contratación que garantizan esta posibilidad y que también establecen que la voluntad de
las partes se tendrá que reconocer como cierta.
ANÁLISIS
Referente a la validez del mismo, existen dos posturas muy marcadas. Aquellos
entrevistados que creen en la validez de estos acuerdos sustentados en este principio de
126
libertad de contratación avalado por la Carta Magna y la voluntad de las partes, como
principio rector para celebrar actos jurídicos entre los particulares. Ahora el segundo
criterio conjunto se opone a esta premisa por dos razones: la ilegalidad a causa de falta de
legislación (Dr. Marcelo Calderón) y por objeto y causa ilícita (Dr. Vicente Guerra), estos
últimos requisitos son esenciales doctrinariamente de cualquier contrato.
11) ¿Considera que al darse este tipo de contratos o acuerdos entre los particulares,
necesariamente debe expedirse una ley que disponga ciertos requisitos mínimos
en los mismos, uno de los cuales sería la obligación de ser homologado por
autoridad pública competente por tratarse de la vida y desarrollo familiar de un
ser humano?
Sí, totalmente de acuerdo, mientras más formalidades tengan, de cierta manera mejores
probabilidades de un desarrollo normal van a tener las criaturas que lleguen bajo estas
condiciones.
Necesariamente tiene que estar regulado mediante las normas tanto constitucionales como
ordinarias.
Tendrían que expedirse nuevas leyes o reglamentos, como usted lo indica, que a su vez
señalen requisitos mínimos para determinar quiénes podrían optar por este procedimiento
porque definitivamente con la ley actual no se podría establecer un vínculo con el ser que
está por venir y que fue concebido de esta manera porque las leyes no lo disponen
expresamente.
Por supuesto que sí. Tendrían que manejarse dentro de ciertas regulaciones, imposiciones e
incluso dentro de ciertos impedimentos para garantizar los derechos de los niños, niñas y
adolescentes desde el momentos mismo de la concepción
Exclusivamente sí, no solamente por las personas que intervienen sino por la dignidad
humana. Todos los ecuatorianos tenemos como deber, constitucionalmente reconocido, la
posibilidad de actuar con ética y de actuar en respeto de las leyes y a la Constitución que
tenemos actualmente. En tal consideración vamos a indicar que la dignidad y la moral van
a ser conceptos que cada persona posee según su propia escala de valores y al tener una
escala de valores personal y subjetiva, la dignidad también adquiere otro sentido y otra
Bueno, como en todo contrato sobretodo deben cumplirse los requisitos de voluntad, es
decir, que cualquier acuerdo a que se llegue se realice en forma libre, voluntaria y sin
presión de ninguna naturaleza. De tal manera que un contrato de este tipo tranquilamente
puede ser homologado, o sea aceptado por un Juez, para prevenir divergencias futuras o
incumplimiento del mismo.
ANÁLISIS
En primer lugar debería ser el Juez Civil porque el Juez de la Niñez y Adolescencia tiene
competencia a partir de la concepción puesto que puede solicitarse una ayuda prenatal y de
esa manera, de cierto modo proteger los derechos del que está por nacer; pero en cuanto al
contrato como tal, de las cláusulas contenidas, de la validez de las mismas debe ser un Juez
de lo Civil.
En la actualidad y con las nuevas reformas que están por implementarse, en específico la
figura de los Jueces de Familia, una vez se encuentre legislado, deberían conocer este tipo
de jueces, quienes serían los llamados a tratar de solucionar estos nuevos problemas que la
misma evolución de la sociedad genera.
Bueno, de acuerdo a la naturaleza de la que estamos tratando, si considero que debería ser
un Juez de la niñez y la adolescencia tomando en cuenta que conforme a la misma
Constitución de la República, se nos ha concedido a través del Código de la Niñez y
Adolescencia, la posibilidad a los jueces en representación del Estado de garantizar los
derechos de este sector de la población.
Al menos tenemos que reconocer dos momentos o dos escenarios. El uno se desarrollará
hasta que se perfeccione el contrato civil de Maternidad Subrogada y otro momento desde
el nacimiento de la criatura, sobre la cual se tendrá que destacar o establecer la relación
parento filial, así como relación de paternidad y maternidad declarada y también el
respectivo régimen de visitas, tenencia y alimentación. Sin embargo, al ser dos momentos
especiales, entonces hablaríamos de una materia civil por esencia en la maternidad y con
posteridad al hecho del nacimiento que sería ya materia civil especializada de niñez y
adolescencia.
Aquí debemos ir al fin último que es la subsistencia de un menor, de tal forma que sería el
Juez especializado de la Niñez y la Adolescencia, quien conozca el cumplimiento de un
contrato de esta naturaleza, atendiendo al interés superior del niño. Se espera pues que en
el Código de la Familia próximo a expedirse se incluyan todos estos aspectos que son
nuevos en nuestro país, frutos de la ciencia médica.
ANÁLISIS
13) Nuestra actual Ley civil reconoce como madre a la mujer que da a luz a la
criatura y como padre a aquel que por presunción legal es esposo o pareja de la
madre o a quien contribuye con sus genes, sin reconocer otras contemplaciones
por lo que se encuentra desactualizada con estos nuevos métodos de procreación.
¿Cree usted adecuado que nuestro Código Civil abarque y reconozca la voluntad
pro creacional o la intención como un elemento determinante para establecer el
vínculo filial entre los padres y los hijos nacidos de estas técnicas?
Es evidente que se necesitaría hacer un estudio académico, jurídico y social sobre los pros
y los contras de estos nuevos efectos y hechos determinantes en la filiación de las personas
que nacen fruto de estos procedimientos, para poder brindar sobretodo seguridad jurídica y
protección de derechos a estas familias.
Considero que sí, es muy indispensable de que se establezca una serie de reformas,
parámetros y requisitos mínimos en el Código Civil, o en su defecto en el Código de la
Familia. De hecho, considero que en la actualidad ya este cuerpo legal, con el nuevo
Código Orgánico Procesal, va a encaminado a que los Juzgadores Civiles ya no conozcan
estos asuntos, sino en su lugar los Jueces de Familia
Claro que sí, debe estar plenamente regulada y realizarse una reforma al respecto en la
legislación civil.
Por supuesto que sí, si existe la posibilidad de legislar y de incorporarlo en el Código Civil,
tendría que establecerse este tipo de requerimientos para justamente garantizar la relación
filial entre los padres y sus hijos concebidos a través de estos métodos científicos y
tecnológicos para evitar como usted manifiesta, disputas entre las diferentes maternidades.
Es así que me encuentro de acuerdo debido a que modifica también la forma de establecer
un vínculo parento filial según estas implicaciones médicas y tecnológicas; con estas
132
visiones o con estas vertientes es evidente también determinar el vínculo filial entre los
padres y los hijos que no comparten una identidad genética y que necesitarán de otro tipo
de normas y recursos para establecer estas situaciones jurídicas.
ANÁLISIS
133
2.7.2. Entrevistas aplicadas a los Médicos Especialistas y Directores de los Centros
de Fertilidad en el Distrito Metropolitano de Quito
PREGUNTAS
1) ¿Qué técnicas de reproducción asistida son aplicadas con más frecuencia en este
centro?
La técnica más utilizada por las parejas imposibilitadas de reproducirse de manera natural
espontánea es la Inseminación Intrauterina, que es considerada una técnica de baja
complejidad. Cuando el caso amerita, ósea los factores de infertilidad tanto masculinos
como femeninos lo merecen, entonces se recurre a alguna de las técnicas de alta
complejidad de reproducción asistida entre las cuales la más socorrida es la Inyección
Intracitoplásmica de gametos.
ANÁLISIS
No se puede dar una estadística puesto que es muy amplio. La Organización Mundial de la
Salud dice que el índice de infertilidad en la población general es del 15% dependiendo de
135
los países; en los de vías de desarrollo puede ser un poco más, en los de primer mundo un
poco menos. Para tener un hijo se necesita de dos personas de sexo diferente, a no ser que
cambie el actual Gobierno la Constitución (risas). Siendo así se puede decir que 50% se
atribuye a factor masculino y 50% a factor femenino. Pero como en parte el machismo
latinoamericano y ecuatoriano hace que si existe un problema de esa naturaleza, primero
consulte la mujer. Entonces se puede decir que en las estadísticas, las causas femeninas de
infertilidad ocuparían un 55%, un 35% atribuido al factor masculino y un 10% que es
mixto o desconocido hasta el momento.
ANÁLISIS
En la pregunta formulada las respuestas son distintas, pero podría afirmarse que el índice
de infertilidad en el país es del 10 al 15% de la población, sin conocerse con certeza que
porcentajes le corresponden a los varones y a las mujeres, se inclinan a pensar que la
infertilidad en las mujeres es un tanto mayor que en los varones.
En lo que se refiere al número de pacientes, no podría darte un número porque desde hace
un año estoy en plan de jubilación; por lo que hace un año suspendí todas aquellas técnicas
de alta complejidad y nos hemos quedado con las de baja complejidad. Entonces
próximamente voy a residir en otro país, por lo que el número ha bajado
considerablemente.
Es difícil saberlo pero si tenemos varios cientos de pacientes al año que desean alcanzar un
embarazo. Te puedo decir que entre aproximadamente de 100 pacientes que acuden a esta
137
clínica posiblemente un 40% son uniones libres, el resto son pacientes casados y siempre
hay una o dos mujeres solteras que quieren tener hijos.
No tengo un registro exacto, ni estadísticas pero aproximadamente unas dos mil personas
nos visitan al año.
La mayoría de pacientes que recibimos en la clínica son parejas casadas, nosotros somos la
clínica que más tratamiento de reproducción asistida realiza en el país, alrededor de unos
cuatrocientos in vitro por año.
ANÁLISIS
Los centros que conocen la cifra aproximada de pacientes que reciben al año, estiman que
superan los cientos incluso los miles de pacientes, sin existir unanimidad; sin embargo,
todos son claros en expresar que el mayor porcentaje de asistentes son parejas, sean
casadas o uniones de hecho, incluso lo prefieren así.
No es considerada pero debería serlo porque aproximadamente hace unos 4 años, en una
reunión de la Organización Mundial de la Salud efectuada en Ginebra, se considera ya a la
infertilidad como una enfermedad del Sistema Reproductivo. Al ser considerada ya como
una enfermedad, todos los estamentos del Estado y las Compañías de Seguros deberían
considerarla y manejarla como tal.
138
DR. HUGO W. CAPELO, INFES
No, no hay estadísticas ni ningún tipo de registro en el cual nos pueda permita saber que
incidencia hay de infertilidad en el país.
No, no es problema de salud pública pero si es una enfermedad, catalogada así por la
Organización Mundial de la Salud.
ANÁLISIS
139
ensayos o investigaciones realizadas, es muy incipiente el camino para que la autoridad
analice esta problemática y de soluciones tales como políticas públicas o programas de
acción.
Varios, nosotros somos los pioneros en todas las técnicas y hemos hecho varios con mucho
éxito. Cabe recalcar que este tipo de técnica se ha simplificado mucho desde que esta esta
en nuestras manos la realización de la Criopreservación de embriones que brinda mayor
posibilidades de tener éxito en estos casos. Antes donde no había esto, se tenía que
coordinar entre la madre sustituta y la madre biológica.
Nosotros en los 15 años que llevamos en el centro médico INFES hemos realizado
aproximadamente 150 casos de maternidad subrogada, eso significa que tenemos un
promedio de 10 pacientes por año.
El primer bebe que nació por Maternidad Subrogada en el Ecuador, nació en este Centro, y
en este momento tiene más de 10 años.
En los cinco centros se han realizado varios casos de Maternidad Subrogada sin conocer
con exactitud una cifra aproximada. Los médicos son un tanto reservados debido a que se
tratan de casos que requieren extrema confidencialidad.
Se han realizado como le explique varios casos, pero lamentablemente estos conllevan
muchos problemas con la madre sustituta, ósea quien ha prestado su útero temporalmente.
No hay una ley al respecto. La Clínica nunca ha proporcionado a una madre subrogada
sino que las parejas son las que buscan, tienen que conseguir. Evitamos eso porque muchas
veces han existido chantajes, extorsiones o inclusive estas mujeres en las cuales se ha
logrado el embarazo han amenazado con abortar sino se les entregaba más dinero.
En primer lugar, la madre subrogada tiene que ser conseguida o contratada por la madre o
por la pareja, quien es la que me viene trayendo a esta mujer quien debe ser examinada
primeramente para ver si presta las condiciones más adecuadas. Originalmente cuando
nosotros empezamos esto hace 15 años, nosotros como clínica les dábamos consiguiendo
la mujer, pero nos metíamos en unos líos que posterior al nacimiento, ellas no querían
entregar al niño o en alguna ocasión tuvimos el problema de chantaje, la mujer quería más
dinero; y entonces en la actualidad nosotros no conseguimos el vientre de sustitución sino
que la pareja mismo nos trae a la paciente y la misma es sometida al procedimiento.
Igualmente nosotros hacíamos un contrato con un abogado para facilitar el procedimiento
en el sentido de que exista un instrumento en el que constaran los deberes y obligaciones.
Nosotros hacíamos el contrato por escrito en donde nos reuníamos normalmente la pareja
que iba a solicitar el vientre de sustitución, la receptora o vientre de alquiler y el esposo,
novio o compañero sexual de la mujer comitente para estar todos en armonía y con el
141
abogado hacían las partes el contrato y yo como médico, simplemente era testigo de los
condicionamientos legales. Sin embargo, estaba metido dentro del problema, es ahí donde
yo trataba en lo posible de ver una alternativa y justamente esa fue, con el tiempo, el
conseguir que la pareja nos trajera la mujer sustituta, que puede ser una conocida, una
prima, una amiga o una familiar. De tal manera que nosotros nos fuimos desvinculando de
esa obligación dado que la mentalidad humana es muy frágil, muy variable, a veces las
personas receptoras ósea el vientre, creen que poseen una mina de plata y les comienzan a
chantajear a las parejas, entonces éste no era nuestro camino, sino el de ver la solución al
problema de fertilidad de estas parejas que habían sufrido algún tipo de mutilación por
ejemplo.
Bueno, primero vemos que el útero que va a recibir los embriones este sano. Básicamente
lo que hacemos es cerciorarnos que la mujer no tenga ningún tipo de complicación médica
que implique llevar un embarazo. Nosotros aceptamos mujeres hasta por debajo de los 50
años pero para este tipo de tratamientos con útero de alquiler recomendamos de preferencia
que sea por debajo de los 40 años, una mujer que no tenga ningún problema de salud
médico y de útero perfecto, que es verificado con ecografía e histeroscopía para estar
seguros de que el útero esté normal. Nosotros como centro no buscamos a las mujeres que
prestan su útero, sino solamente la pareja, nosotros exclusivamente revisamos que el
mismo sea viable, sano y que no vaya a disminuir las probabilidades de embarazo.
Todas las pacientes que acuden a este centro para procedimientos de reproducción asistida
tienen que pasar por un psicólogo, todas las parejas, no solamente las de Maternidad
Subrogada; pero las que vienen por donación de óvulos o subrogación materna con mayor
razón. Se les hace un seguimiento psicológico con nuestra psicóloga que labora todos los
días. Nosotros como clínica, no conseguimos a la persona que va a realizar la gestación,
sino que la mujer o pareja imposibilitada busca a la persona que va a donar sea el vientre, o
también el óvulo.
142
DR. PABLO VALENCIA, CERH
En esos casos, la pareja que se encuentra interesada en tener una madre subrogada tiene
que conseguir a la madre subrogada. Nosotros como centro de fertilidad solamente
ayudamos en el proceso de formación de los embriones y la pareja se encarga de conseguir
a la madre subrogada; que debe ser una mujer sana, sin problemas de salud y que lleguen a
un mutuo acuerdo para definir qué es lo que se hará. En otros países como en Estados
Unidos está totalmente permitida la maternidad subrogada, siempre y cuando, ésta sea de
mutuo acuerdo.
ANÁLISIS
7) De todas las personas que buscan remediar sus problemas para procrear, ¿Qué
porcentaje cree usted que ha optado por esta modalidad? ¿Existen estadísticas?
No existen estadísticas, pero es una clara realidad. La mayoría de las clínicas de fertilidad
en el país con la tecnología adecuada realizan procedimientos de útero subrogado.
Es el menos frecuente de todos, son muy pocos los casos pero se dan.
ANÁLISIS
144
8) ¿Tiene conocimiento si en el Ecuador existe alguna clase de normativa,
reglamento que controle estos procedimientos, así como las actividades de las
Clínicas o Centros Médicos que ofrecen estos servicios dentro del país?
No, específicamente no. Tenemos hace algún tiempo, una ley de Trasplantes de órganos y
tejidos donde puede relacionarse algo esto de la donación de espermatozoides o de óvulos,
incluso la de embriones pero específicamente no existe, no está legislado.
Hay leyes. Me parece que dentro de la Ley de Protección a la Infancia, hay un apartado
sobre las técnicas de reproducción asistida, que lo único que limitan es básicamente la
manipulación de los óvulos y los embriones, procesos que no son manejados por ninguna
clínica. La manipulación embrionaria con fines genéticos o de clonación no se hace en el
Ecuador, debido a que las leyes están en contra. Lo que se realiza en el país son
procedimientos sencillos sin manipulación de los gametos. Actualmente no existe una
clausula o norma que prohíba o permita la realización del útero subrogado.
Todavía no existen. En este momento justo se está analizando si sería posible legislar. El
día de mañana (refiriéndose al jueves 20 de septiembre del 2012) tengo una reunión para
145
tratar este tema entre las clínicas o centros que ofrecemos estos servicios y un delegado de
la Asamblea Nacional.
Que yo sepa no. Nosotros nos regimos a las normas de la Red Latinoamericana de
Reproducción Asistida que es una entidad que regula el buen funcionamiento de todas las
clínicas serias que realizan procedimientos de reproducción asistida en Latinoamérica,
inclusive esta red nos da a nosotros unos consentimientos sobre maternidad subrogada,
donde claramente tienen que estar de acuerdo las partes.
ANÁLISIS
Los cinco médicos especialistas coinciden en que no existe específicamente un marco legal
dentro del país que regule los procedimientos en sí, ni tampoco su accionar. Pese a estas
circunstancias han tratado de ceñirse a las normas y protocolos establecidos en otras
legislaciones o en la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida, para suplir este
vacío.
9) ¿Cuáles son las causas principales para que las personas que desean procrear se
someterse a la maternidad subrogada?
146
DR. HUGO W. CAPELO, INFES
Principalmente se hace en mujeres que han tenido la experiencia de que se les ha extirpado
el útero por alguna circunstancia, mujeres jóvenes que han perdido el útero ya sea después
de algún nacimiento complicado, de un aborto, de una histerectomía, con lo que posterior a
esto, la mujer obviamente no puede ser madre y ahí es cuando buscan la ayuda de la
subrogacia. También se puede hacer en úteros muy lastimados, después de 3 o 4 legrados
que pueden ser muy operados, úteros que pensamos que no van a funcionar.
Son causas iatrogénicas, de falta del útero, genéticas o de nacimiento, patologías del útero
como cáncer, traumas que le han hecho en algún procedimiento. Además, casos en que la
persona tiene enfermedades incurables que no puede gestar, porque la gestación le podría
matar.
En mujeres que por alguna razón o motivo, no tienen el útero y si tienen sus ovarios o
también otra de las indicaciones es cuando la mujer padece una enfermedad crónica,
147
problemas pulmonares crónicos, problemas renales crónicos, problemas de lupus severo,
problemas de artritis severa, problemas de corazón o cardiópatas, o simplemente que no
pueden embarazarse porque si se embarazan corre en riesgo su vida; entonces ese es en
principio la indicación para la maternidad subrogada.
ANÁLISIS
Básicamente las parejas recurren a la maternidad subrogada en dos casos; cuando la mujer
sufre de patologías o lesiones uterinas que incluso pueden desembocar en una
histerectomía; o cuando es víctima de enfermedades que ponen en riesgo su vida o la de la
criatura.
10) En caso de la Madre Subrogada, aquella que gesta al niño durante los 9 meses
¿Qué características o perfil físico y psicológico debería cubrir para someterse a
estos procedimientos?
En el aspecto físico, que tiene que estar en buen estado de salud, un útero totalmente sano
para ser portador de ese embarazo. Tiene que someterse a estudios rutinarios a los cuales se
somete toda mujer que padece de infertilidad. En la parte psicológica, también es muy
importante dado que si no se toma en cuenta esto ocurrirían una serie de problemas en el
futuro.
Tiene que ser una persona saludable, con un intelecto normal y promedio. Tiene que
psicológicamente como ya lo indiqué, estar presta para esta situación y no tiene que estar
de por medio el interés económico, sino más bien un interés de ayuda para la concepción y
formación de una familia.
ANÁLISIS
Las cinco descripciones coinciden en que el perfil físico de la madre subrogada es que
debe poseer buenas condiciones de salud que potencien un correcto desarrollo gestacional
sobretodo un útero sano. Respecto del perfil psicológico, los especialistas acuerdan que es
necesario realizar una evaluación profesional de sus facultades mentales y su estado
emocional para determinar su idoneidad.
11) Desde el punto médico, en caso de crearse una ley que regule estos
procedimientos médicos, ¿cuáles cree usted serían los requisitos mínimos y
condiciones que los intervinientes deberán cumplir?
Sería aconsejable y bueno que la mujer receptora de ese niño sea familiar del esposo o de
la paciente. O en otro caso puede ser una mujer amiga de la pareja, donde exista confianza
plena para asegurarnos que esta mujer al final no se arrepienta de entregar a ese bebe. Por
último yo creo que las mujeres que prestan su útero para este tipo de técnicas deberían ser
madres; es decir, tener como antecedente el nacimiento de algún hijo para que no se
encariñen, digámoslo así con ese embarazo.
En otro aspecto, creo que lo aconsejable sería que esta práctica no debe ser retribuida por
estar en manos de parientes o de amigos íntimos pero si no se consigue eso y vamos a
contactar con una persona anónima o que no tenga mayor vinculación, por supuesto que
tendría que ser remunerada porque todo el proceso al que se somete, tratamientos para
150
embarazarse, posteriormente nueve meses de gestación para hacerlo gratuito y luego
entregar a ese bebe, yo creo que nadie lo va a hacer.
En el momento en que el país cuente con un marco jurídico, lógicamente la donante que es
la dueña de los óvulos tendrá que enmarcarse dentro de ciertos reglamentos y la receptora,
que es la mujer del vientre de sustitución tendrá que enmarcarse dentro de ciertas reglas; es
decir, si tenemos reglas claras las cosas van a ir bien para evitar chantajes, escapes,
situaciones donde la pareja no quiera entregar al bebé, reglas estipuladas por ustedes
mismos, los abogados que conocen el Derecho; es decir habrá reglas claras para que pueda
entrar una mujer a este procedimiento, multas y sanciones en caso de incumplimiento para
la mujer receptora.
Eso dependería de cada médico, del pensamiento de cada profesional. Desde mi punto de
vista personal yo creo que no debería haber ningún tipo de restricciones, ninguna
prohibición. Yo no creo que el Estado deba meterse en asuntos privados, como en este caso
un hombre y una mujer, y en este específico caso una tercera mujer. Ahora sí, se tiene que
regular para que se haga de una manera ética, profesional y que no se haga de una forma
mercantilista.
Existen diferentes tipos de criterios al respecto de las condiciones que se debería cumplir si
se llegara a legislar sobre este particular. Se menciona que debe propender a que la
subrogada tenga una relación de parentesco o al menos de amistad con los comitentes para
evitar la práctica onerosa y que la subrogante deba tener antecedentes de haber tenido
descendencia propia (Dr. Iván Valencia). Una postura más general nos indica que solo en
casos de prescripción de infertilidad (Dr. Pablo Valencia) y algo más extremista, expresado
por el Dr. Iván Martin Valencia, que apuesta por la ausencia de restricciones e intervención
pública en asuntos de los particulares. Sin embargo, todos coinciden en que si se llegará
hacerlo, deben existir ciertos parámetros legalmente establecidos en beneficio de las
familias, la vida y la ética.
En estos casos la clínica interviene lo menos posible puesto que no queremos tener
problemas por lo que la mayoría de parejas que se someten a este procedimiento hacen un
contrato. La verdad no sé si le harán notarizar o con un abogado pero como son
remuneradas las madres sustitutas, hacen un contrato escrito por lo general. Sin embargo,
al no encontrarse legislado, es difícil que se cumpla.
Yo pienso que sí, lógicamente si estamos dentro de un marco jurídico, de un marco legal
obviamente tendrá que haber firmas de responsables; y los responsables serán la pareja que
está contratando al vientre de sustitución, la madre subrogada y lógicamente el médico que
es una persona que participa activamente en el procedimiento. Siendo así el marco
152
jurídico-legal un instrumento para el beneficio de las partes, evitando así actuar fuera de la
ley donde es posible que una de las partes no cumpla y no tenga ninguna sanción. Entonces
en el momento que tengamos una legislación todo el mundo tendrá que cumplir de acuerdo
a las reglas.
Eso tiene que darse si es que ya se legisla, tienen que venir con todos estos apartados o
requisitos para que pueda ser una cuestión legal y que no cause problemas para la gente.
ANÁLISIS
Son variados los criterios. El Dr. Iván Martín Valencia junto con el Dr. Marcelo Flores y el
Dr. Iván Valencia Madera, expresan que antes de la creación de estos contratos debería
existir legislación al respecto que los regule, los controle y sobretodo los valide para que
tengan cierta eficacia, incluso el representante de Endogyn va más allá y hace alusión al
problema pendiente respecto de la filiación no determinada en estos casos que tendría
obstáculos por más que exista un acuerdo voluntario de las partes cuando la ley es rígida y
153
favorece al elemento netamente biológico (mujer que gesta es la madre legal según nuestro
Código Civil). Pese a esto se deduce de las respuestas, que una manifestación de las
voluntades sería lo más apropiado para evitar futuras controversias.
13) Nuestra actual Ley civil reconoce como madre a la mujer que da a luz a la
criatura y como padre a aquel que por presunción legal es esposo o pareja de la
madre o a quien contribuye con sus genes, sin reconocer otras contemplaciones
por lo que se encuentra desactualizada con estos nuevos métodos de procreación.
¿Cree usted adecuado que nuestro Código Civil abarque y reconozca la voluntad
pro creacional o la intención como un elemento determinante para establecer el
vínculo filial entre los padres y los hijos nacidos de estas técnicas y de maternidad
subrogada, sobretodo en caso de donación de gametos?
No sería suficiente para mí la intención, puesto que para ser padre o madre tenemos que
aportar con algo, sean espermatozoides o sean los óvulos. Para mi criterio existe un
predominio de la genética.
Ahí está la necedad, como dice tu pregunta “quien contribuye con sus genes” pero en este
caso de subrogación los óvulos también son de la esposa. Entonces ¿Por qué si se puede
hacer en el caso del hombre y no en el caso de la mujer? No tiene sentido. Se está
estableciendo que solo se puede hacer en caso del hombre. Igualmente se dice “quien sea
legalmente el presunto padre” que tampoco es muy fidedigno o “quien provea los genes
masculinos”, porque puede ser la pareja de la mujer o un donante. Entonces realmente no
tiene sentido esto, existe una discordancia desde mi punto de vista. Ahora creo que la
voluntad de ser padre o no puede ser regulado. Yo creo que es una cuestión personal de las
parejas, incluso individual. Ahora pienso que lo que debe regularse el hecho de que los
encargados del bebe son los padres genéticos, mas no quien le da a luz; esto si es un error,
debe existir algún tipo de mecanismo legal que impida que las receptoras se queden con los
bebes. Igualmente yo te puedo decir que en el tiempo que yo he practicado eso nunca ha
existido un problema, mucha gente ha visto en el internet o en las noticias que a veces
ocurre esto pero te voy a decir que en los países que esto se realiza y hay leyes
establecidas, es muy raro que la subrogante quiera quedarse con el hijo.
Ahora con respecto a la voluntad pro creacional, los contratos tienen fuerza legal, entonces
de acuerdo a como venga el contrato, si eso se estipula dentro del mismo, así tendrá que
ser. En Estados Unidos, en los estados donde permiten esto, funciona de esta manera.
Sí, me parece que hay un vacío en la legislación un poco anticuada por creer que madre es
la que pare puesto que antes no existía la madre subrogada o no se hacía, pero hoy es una
realidad gracias al adelanto científico que ayuda a las parejas infértiles. Entonces sí debería
modificarse esa parte.
ANÁLISIS
Más que al referirse al fondo de la pregunta que era la voluntad pro creacional, el criterio
de la mayoría de los médicos muestra un predominio sí, de la paternidad genética sobre la
meramente biológica que actualmente se encuentra en nuestra legislación con respecto a la
mujer y el hecho del parto; por lo que existe una tendencia a que se realice una reforma al
respecto en este tema.
156
2.7.3. Resultados obtenidos de la encuesta aplicada a varones y mujeres mayores de
18 años en los cantones de Quito e Ibarra
VARONES MUJERES
VARONES
8%
92% Si
No
157
MUJERES
3%
97% Si
No
Análisis
158
2) Si su respuesta fue afirmativa, ¿por cuáles medios de comunicación usted tuvo
conocimiento de estos procedimientos?
VARONES MUJERES
VARONES
Medios de Difusión
Alguien le informó
Investigaciones
8% Médicas
11%
35% Libros y Prensa escrita
24%
16%
Otro
6% Publicidad de Clínicas o
Centros Médicos
Reportajes en
Televisión o Radio
159
MUJERES
Medios de Difusión
Alguien le informó
Investigaciones
15% Médicas
9%
40% Libros y Prensa escrita
Otro
15%
1% Publicidad de Clínicas o
20% Centros Médicos
Reportajes en
Televisión o Radio
Análisis
Los tres medios de comunicación seleccionados con más frecuencia fueron en primer
lugar los reportajes en televisión y radio; los libros o presa escrita fueron considerados
como segunda opción para los encuestados y como tercera para las encuestadas; finalmente
la variada publicidad realizada por las instituciones médicas que ofertan estos
procedimientos alcanzo el segundo para las mujeres y el tercero para los varones. Las
demás opciones cuentan con porcentajes muy bajos, por lo tanto son insignificantes
comparados con los anteriores. Esta información demuestra que los medios masivos ya
responden ante la necesidad de la gente de informarse sobre procedimientos científicos
sobre todo en el campo de la salud humana, más específicamente, reproductiva.
160
3) ¿En qué consiste la Maternidad Subrogada o la práctica de los vientres de
alquiler?
VARONES MUJERES
VARIABLE F % F %
a) Una persona o pareja contrata a una mujer para
que en su vientre geste durante nueve meses a una
criatura que posee los genes de la pareja y que 73 94,80% 75 97,40%
entregará una vez haya nacido
b) Una mujer se embaraza de un hombre que desea
ser padre a través de relaciones sexuales y cuando
4 5,20% 1 1,29%
nace la criatura lo entrega al padre a cambio de una
cantidad de dinero
c) Se Contratan a Mujeres para que bailen la danza
0 0% 1 1,29%
del vientre
TOTAL 77 100% 77 100%
VARONES
Concepto
5% 0%
A
95% B
C
161
MUJERES
Concepto
1% 1%
A
98% B
C
Análisis
Una indiscutible mayoría, tanto de los encuestados como de las encuestadas, conoce con
claridad en que versa y la función que tiene la Maternidad Subrogada, comúnmente y mal
llamada “vientre de alquiler”; es decir, se trata de un tema ampliamente difundido, como
se pudo observar en la conclusión anterior. La instrucción educativa, nuevamente vuelve a
convertirse en un factor influyente al momento de responder esta interrogante, pues es
menos probable que las personas que tan solo cuentan con educación básica, hayan
revisado este tipo de temas.
162
4) ¿Se encontraría de acuerdo con la regularización jurídica de la Maternidad
Subrogada o Vientres de alquiler en el país?
VARONES MUJERES
VARONES
Regularización de la Maternidad
Subrogada
32%
Medianamente de
acuerdo
55%
No estoy de acuerdo
13%
MUJERES
Regularización de la
Maternidad Subrogada
42% Medianamente de
52% acuerdo
No estoy de acuerdo
6%
163
Análisis
La gran mayoría de los encuestados y encuestadas han optado por la regulación jurídica de
esta práctica. De esta selección se desprende; sin embargo, aproximadamente más del 50%
en los dos casos, cree conveniente el establecimiento de límites o requisitos para no
desvirtuar el fin altruista de ayuda familiar de esta práctica, para evitar el abuso e incluso el
comercio de niños y la explotación de la mujer, lo que indica que existe una tendencia
naciente de normar todas las acciones u omisiones humanas; es decir, se vela por la
seguridad jurídica. La población que indica estar totalmente de acuerdo, el 32% de los
varones contra el 42% perteneciente a las mujeres, fueron personas en su absoluta mayoría
de estado civil soltero y de un rango de edad de 18 a 30 años, reflejando una perspectiva
más abierta a esta temática por parte de las mismas mujeres. Por último, el mínimo 13% de
las varones contra el 6% de los encuestas mujeres que establecieron estar en desacuerdo
con la legalización, fueron en su mayoría personas con un rango de edad superior a los 50
años en adelante, lo que de cierto modo se explica al poseer una perspectiva más
conservadora comparada con las generaciones más jóvenes; no obstante, aun ahí la
oposición es menor en el sexo femenino que con el masculino.
164
5) ¿Cuáles son las causas por la que usted estaría de acuerdo que se realizara el
alquiler de un vientre? Si es necesario, escoja más de una respuesta.
VARONES MUJERES
VARIABLE FRECUENCIA % FRECUENCIA %
Esterilidad/Infertilidad de uno de los
64 42,66% 68 42,23%
miembros de la pareja
Riesgos en la vida de la madre 53 35,33% 57 35,40%
Imposibilidad de adopción 12 8% 18 11,18%
Evitar los cambios físicos y
4 2,66% 1 0,62%
fisiológicos propios del embarazo
Edad avanzada para procrear 12 8% 12 7,45%
Todas las anteriores 4 2,66% 4 2,48%
Otra (por favor, especifique) 1 0,66% 1 0,62%
150 161
TOTAL 100% 100%
respuestas respuestas
VARONES
165
MUJERES
Análisis
Más del setenta y cinco por ciento de los encuestados piensan que la Maternidad
Subrogada debe ser prescrita principalmente por causas médicas como son en primer lugar
el padecimiento de infertilidad o esterilidad y cuando el embarazo pueda ser
contraproducente y ser riesgoso para la vida de la madre o de la criatura, demostrando que
existe un predominio de la salud y la calidad de vida por sobre motivos externos o más
superficiales, al momento de emplear estas innovaciones tecnológica en pro de la familia.
166
6) ¿Considera usted que la Sociedad es tolerante con este tipo de prácticas?
VARONES MUJERES
Si 23 29,87% 19 24,67%
No 54 70,12% 58 75,32%
VARONES
Tolerancia
30%
70% No
Si
MUJERES
Tolerancia
25%
75% No
Si
167
Análisis
Más de las dos terceras partes de la población, tanto de varones como de mujeres, cree que
la sociedad ecuatoriana no es tolerante con este tipo de prácticas y se lo atribuyen a varios
factores: En el caso de los encuestados, la moral conservadora predominante resultante de
influencias religiosas marcadas que no aceptan este uso de técnicas o procedimientos; se
los considera aun tabúes culturales fundados en convencionalismos sociales notoriamente
arraigados en torno a un cuadrado concepto del matrimonio y la sexualidad; la clásica
familia nuclear y su tradicional manera de concebir descendencia; finalmente, que no
existe suficiente conocimiento e información sobre estos temas ni menos una avanzada
investigación.
Las mujeres por su lado adujeron el miedo a lo desconocido causado por la carencia de
información y la ausencia de espacios de discusión; posibilidad de explotación de mujeres
de escasos recursos al no existir legislación alguna que regle estos procedimientos,
creciente discriminación hacia las personas que no se encuadran dentro de los parámetros
"normales" de comportamiento.
168
7) Desde su visión, ¿quiénes deben ser los sujetos beneficiarios que opten por esta
modalidad de procreación?
VARONES MUJERES
VARIABLE FRECUENCIA % FRECUENCIA %
VARONES
Beneficiarios
Solo parejas
39% legalmente casadas o
que convivan
61%
Cualquier persona sin
importar si esta
casada o su estado
civil
Beneficiarios
39% Solo parejas
legalmente casadas o
61% que convivan
Cualquier persona sin
importar si esta casada
o su estado civil
169
Análisis
Como curiosa coincidencia, esta interrogante arrojó los mismos resultados en los varones y
en las mujeres. El 61% de los encuestados y encuestadas, por tanto la mayoría piensa que
es adecuado que solo las parejas unidas por vínculo matrimonial o por unión de hecho
puedan acceder a este tipo de práctica, aduciendo los siguientes motivos: primero se les
atribuye a estas parejas la suficiente estabilidad y madurez para procrear, creyendo que una
familia legalmente estructurada puede criar y cuidar correctamente a sus hijos,
ofreciéndoles estabilidad emocional y afectiva en muchos casos; la economía es un factor
clave en estos días que tratándose de este tipo de tratamientos, el mismo que puede ser
compartido de forma preferente por una pareja; el niño o niña tienen el derecho de contar
con un padre y una madre quienes conjuntamente serán responsables de brindar ese amor
paternal; los valores de familia y el ejemplo también es uno de los argumentos. Incluso,
para aquellos con una formación jurídica, apostaron por el interés superior del niño, como
principio rector que busca su desarrollo en un ambiente familiar adecuado, seguro y
estable. Ahora un casi 40% desestimó el criterio anterior y estima básicamente que el
deseo de ser padres depende de cada persona y es un derecho individual de cada ciudadano
sin discriminación alguna, menos aún su estado civil. Igualmente se aduce que si una
persona cuenta con los medios y aptitudes, tanto económicos, psicológicos y afectivos,
tiene el derecho de acceder a esta modalidad.
170
8) ¿Cree usted que las personas homosexuales y otras con orientación sexual
diferente deben tener acceso también a la práctica de la Maternidad Subrogada?
VARONES MUJERES
Si 39 50,64% 43 55,84%
No 38 49,35% 34 44,15%
VARONES
Parejas GLBT
49%
51%
No
Si
MUJERES
Parejas GLBT
44%
56% No
Si
171
Análisis
Esta fue una pregunta muy pareja en los dos casos; no obstante, el 51% de los encuestados
y el 56% de las encuestadas piensan que las personas pertenecientes al grupo GLBT; es
decir, con orientación sexual diferente tienen derecho de acceder a esta práctica recalcando
la igualdad de derechos de todos los seres humanos, abogando por una sociedad que
erradique la discriminación en todos sus niveles; el derecho natural a procrear, los gustos o
prácticas sexuales de una persona no son relevantes respecto a su capacidad de criar,
brindar un hogar y dar un buen ejemplo y sobretodo aún no existen estudios reales que
demuestren lo contrario. Ahora la oposición, si bien no constituyó la mayoría, tuvo un alto
porcentaje, y expresó que el permitir a estas personas tengan descendencia reconocida
legalmente se iría en contra de los principios naturales éticos, morales y religiosos;
constituiría una desvirtuación al concepto de familia; admiten vivir en una sociedad
tradicional, retrograda y prejuiciosa que marginaría al infante causándole posibles
experiencias daños psicológicos e inestabilidad; y, consideran que se inculcaría de manera
directa o indirecta la homosexualidad en los niños.
172
9) ¿Conoce si en el Ecuador existen leyes que regulen esta práctica?
VARONES MUJERES
Si 0 0% 0 0%
No 77 100% 77 100%
TOTAL 77 100% 77 100%
VARONES
Conocimiento de la Legislación
0%
100% No
Si
MUJERES
Conocimiento de la Legislación
0%
100% Si
No
173
Análisis
174
10) ¿Estaría de acuerdo con la celebración de un contrato que regule esta práctica
para evitar controversias durante y después el embarazo?
VARONES MUJERES
Si 70 90,90% 72 93,50%
No 7 9,10% 5 6,50%
TOTAL 77 100% 77 100%
VARONES
Contrato
9%
91% Si
No
MUJERES
Contrato
6%
94% Si
No
175
Análisis
176
11) En el caso hipotético de aceptar ser usted Madre Subrogada, es decir, gestar en
su útero nueves meses a una criatura con genes de otra pareja, ¿cuáles serían los
motivos?
VARIABLE FRECUENCIA %
Una retribución económica o pago por
57 74,02%
los sacrificios realizados
Lo haría a cambio de nada 20 25,97%
TOTAL 77 100%
Retribución
26%
económica o pago
74%
Lo haría a cambio
de nada
Análisis
La mayoría, es decir, las tres cuartas partes de las encuestadas señalaron que sí estuvieran
sometidas a uno de estos procedimientos, en el papel de Madre Subrogada lo harían de
manera onerosa, es decir esperando ser retribuidas de manera económica argumentando
que si bien es cierto, la maternidad subrogada es un procedimiento altruista de procreación
para ayudar a los imposibilitados de hacerlo naturalmente, como mínimo la mujer gestante
debe ser compensada por los gastos en que incurriere por este embarazo y por los efectos
que éste ocasionare como son cambios físicos, de calidad de vida, circunstancias laborales,
entre otras; haciéndose énfasis que no se paga por la vida de la niña o niño sino por los
sacrificios de la subrogada en ayuda de una pareja en el intento de ser padres.
177
12) Siguiendo el hipotético, ¿en qué casos usted aceptaría alquilar su vientre?
VARIABLE FRECUENCIA %
Solo para ayudar a procrear a algún
51 66,23%
pariente o amigo cercano
A cualquier persona sin distinción que lo
26 33,76%
necesitare
TOTAL 77 100%
Análisis
El 66% de las encuestadas estarían prestas a ser madres subrogadas; es decir, someterse a
la implantación de un embrión de genes ajenos a ella, pertenecientes a una pareja con quien
ha convenido previamente, para gestarlo y entregarlo posterior a su nacimiento, siempre y
cuando esta pareja o al menos uno de sus miembros tenga una relación de parentesco
(consanguinidad) o de amistad con las mismas. Por un lado, esto puede indicar que esta
práctica mantiene aún su esencia altruista de ayuda y asegura los lazos personales y
afectivos tanto entre los subrogantes como la subrogada; pero por otro es una limitante,
puesto que condicionaría a la pareja solicitante en el sentido que las candidatas solo se
encontrarían en un cerrado e íntimo circulo, lo que dificulta las probabilidades de encontrar
primeramente a una mujer dispuesta e idónea médicamente.
178
13) Para usted, Madre es la mujer que:
VARIABLE FRECUENCIA %
Aporta con sus genes (óvulo) 3 3,89%
Gesta durante 9 meses y da a luz al niño 5 6,49%
Quien lo desea y puede brindarle un hogar a
66 85,71%
la criatura para amarlo y verlo crecer
Aporta con dinero 1 1,29%
Otra (por favor, especifique) 2 2,59%
TOTAL 77 100%
Visión de la Madre
Quien lo desea y puede
brindarle un hogar
6% 4% 1% Otras
3%
Gesta durante 9 meses y
86% da a luz al niño
Aporta con sus genes
(óvulo)
Aporta con dinero
Análisis
El 86% de las encuestadas tiene una perspectiva más social e incluso emocional de lo que
requiere una mujer para ser llamada “madre”. Factores como la intensión o deseo de serlo,
el amor y la protección adecuada a la criatura prevalecieron ante la maternidad genética, la
maternidad gestante o meramente biológica y el factor económico, que en la actualidad es
trascendental para satisfacer las necesidades de los menores; pero que fueron descartados
por esta visión de carácter cultural.
179
2.8. MATRIZ FODA
Fortalezas
F2. Los jueces conocen que abarca de manera general la práctica de la Maternidad
Subrogada y su fin.
F3. El Criterio de los jueces se orienta en el que solo debe optarse para parejas
legalmente constituidas por un vínculo matrimonial o reconocido como uniones de
hecho.
F5. Los operadores de justicia coinciden en que es necesaria legislación que establezca
principios y requisitos que normen la correcta aplicación de este proceso y a su vez
el control y aprobación de la autoridad pública competente.
F7. Para los administradores de Justicia es necesaria una reforma que regule los efectos
de la filiación en niños concebidos y nacidos de las TRA y Maternidad Subrogada.
180
F9. Los médicos respaldan más la paternidad genética sobre la meramente biológica.
Debilidades
D2. No existe legislación alguna en el país que aborde el tema de la filiación derivada
de las técnicas de reproducción humana asistida, existiendo un vacío legal al
respecto.
D3. Los jueces no tienen conocimiento y los médicos aseguran que no existe una
normativa específica que de regulación a las Técnicas de Reproducción Humana y
a su aplicación en los pacientes por parte de los centros y establecimientos médicos
que las ofertan.
D6. Son pocos los Jueces que manejan un criterio netamente jurídico y más tolerante en
torno a las parejas homosexuales y a su posibilidad de formar una familia.
D7. No existe un consenso por parte de los Jueces sobre la validez de estos acuerdos,
esto se debate entre derechos constitucionales que lo avalarían versus falta de
requisitos contractuales o simplemente carencia de ley.
D10. No existen estadísticas oficiales en el país sobre los casos de maternidad subrogada
que se ha realizado en los centros consultados.
Oportunidades
O2. Existe una gran demanda de pacientes en estos centros, los mismos que
generalmente son parejas.
O4. Los encuestados conocen o han escuchado sobre la FIV o la IA; debido a la alta
difusión de medios masivos de comunicación y gracias a la variada oferta realizada
por los centros ofertantes.
O5. Se conocen con claridad en que versa y la función que tiene la Maternidad
Subrogada.
182
O7. El público piensa que la Maternidad Subrogada debe ser prescrita principalmente
por causas médicas como son la infertilidad o esterilidad y cuando el embarazo
constituya un riesgo para la vida misma.
O8. Los encuestados consideran adecuado que solo las parejas unidas por vínculo
matrimonial o por unión de hecho puedan acceder a este tipo de práctica.
O11. Las encuestadas piensan que madre es quien con intención de serlo, brindan la
protección adecuada a la criatura reflejándose una visión más cultural y emocional.
Amenazas
A2. Las mujeres han recurrido a la Maternidad Subrogada por patologías o lesiones
uterinas; o cuando el embarazo pone en riesgo su propia vida y la del mismo
concebido.
A3. Existe la visión de que la sociedad ecuatoriana no es tolerante con las TRA y la
Maternidad Subrogada y se lo atribuyen principalmente a la moral conservadora de
la religión; tabúes culturales y paradigmas sociales.
A4. Los encuestados (as) no tienen conocimiento alguno de si en nuestro país existe
legislación que regule la Maternidad Subrogada.
183
A5. Las encuestadas aceptarían ser madres subrogadas solo de manera onerosa; es
decir, esperando ser retribuidas económicamente por los sacrificios realizados.
A6. Las encuestadas aceptarían ser madres subrogadas solo si poseen una relación de
parentesco o de amistad con al menos uno de los miembros de la pareja contratante.
2.8.3. Estrategias
Estrategias FO
184
Estrategias FA
Estrategias DO
185
Estrategias DA
Una vez que se ha realizado esta profunda investigación desde el criterio y la visión de los
Jueces, Médicos y de la ciudadanía en general se logra evidenciar el gran conocimiento
que poseen los tres sectores de la población sobre la Maternidad Subrogada y que existe un
consenso común en formular propuestas que aborden esta temática en nuestro
ordenamiento jurídico ante el evidente y varias veces repetido, vacío legal y la falta de
antecedentes jurisprudenciales. No obstante y paralelamente se pudo constatar que en caso
de llegarse a legislar esta figura dentro del campo contractual, este intento se vería
inconsistente debido a nuestra caduca normativa vigente que no contempla la
determinación de la filiación entre padres e hijos concebidos y alumbrados dentro de
procedimientos médicos como es el que nos atañe o con aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida con donación de gametos. A través del testimonio reservado
de varios de los profesionales médicos encuestados y de los dependientes de estas clínicas,
se afirmó que ante esta carencia legal y, recordando que exclusivamente se otorga en el
país certificado a la mujer que da a luz al niño sin reconocimiento alguno de la madre
comitente o subrogante, mismo que es documento habilitante para inscribir al nacido en el
Registro Civil y que goce de los derechos inherentes de su personalidad humana y de la
186
ciudadanía; las parejas desesperadas junto con las madres subrogadas acuden a clínicas
ilícitas que expiden este requisito a cambio de grandes sumas de dinero; otros acuden a la
denominada “partera” para presenciar el nacimiento en casa y a través de testigos evitarse
esta complicación, exponiendo la salud en incluso la vida de la gestante y de la criatura;
otros más arriesgados recurren a la usurpación de identidad dentro de los centros
hospitalarios aprovechando que algunos de estos no solicitan la presentación de cedulas de
ciudadanía u otro semejantes. Finalmente ante este problema, que personalmente considero
un fraude a la ley, considero oportuna una reforma que establezca los factores
determinantes en el establecimiento del vínculo filiatorio en casos de Maternidad
Subrogada y procedimientos similares, fundándose en la necesaria tutela e intervención del
Derecho Público en pro de la vida humana y su dignidad, antes de recurrir al Derecho
Privado para reglar el deseo de los particulares y el cumplimiento de meras obligaciones.
En segundo plano los administradores de justicia reconocen que ante esta problemática,
podrían suscitarse conflicto entre las mujeres que alegan su derecho a ser consideradas
legalmente como madres, por lo que recomiendan la intervención de los Jueces
especializados en Familia, Niñez y Adolescencia para dilucidar estas controversias dado
sus conocimientos respecto a la temática; sin embargo, existe una latente duda acerca de la
validez y eficacia de estos contratos de acuerdo a nuestro vigente régimen jurídico.
Dicho esto hay una necesidad urgente para la creación de una propuesta de reforma al
Código Civil, dentro del apartado referente a la filiación que contemple los efectos,
principios y directrices básicas en estos específicos casos. Este marco legal permitirá
brindar en primer plano, la efectiva garantía de los derechos de los niños, niñas con
187
respecto a su identidad y al reconocimiento del vínculo legal que se genera con las
personas que ostentan, sustentándose en factores determinantes como el genético y el
voluntario, el derecho de ser llamados padres. Para este fin creo fundamental sustentar
dicha propuesta mediante un análisis previo de la figura de la Maternidad Subrogada, su
visión actual según nuestra legislación y una serie de recomendaciones dentro de la esfera
contractual basadas en ordenamientos jurídicos comparados y en la investigación que
precede, que permitirían en un futuro, espero no muy lejano, servir de apoyo para la
creación de una ley que abarque esta práctica de manera más específica.
188
CAPÍTULO III
3. PROPUESTA
Se ha cuestionado esta definición legal desde dos ángulos, primero, porque se incurre en el
error de enumerar las fuentes de las obligaciones y por confundir el contrato con la
convención y hacerlos sinónimos.
Hay que tener en claro que la convención es el género y el contrato la especie debido a que
la primera, es un acto jurídico bilateral que requiere el concurso de dos o más voluntades
para crear, modificar o extinguir obligaciones; por otro lado, el contrato entiende solo una
categoría de convenciones que son las creadoras de obligaciones.
De igual forma, este autor señala que los requisitos de validez son aquellos señalados en el
artículo 1461 del mismo cuerpo legal para la generalidad de los actos jurídicos:
Art. 1461.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad
es necesario:
1. Que sea legalmente capaz;
2. Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio;
3. Que recaiga sobre un objeto lícito; y,
4. Que tenga una causa lícita…
a) Capacidad
Según el artículo anterior ibídem, en su último párrafo establece que “la capacidad legal de
una persona consiste en poder obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de
otra”.
Para Parraguez (2000) la capacidad es “la aptitud legal para obligarse” (pág. 71).
190
obligaciones, que toda persona posee; mientras que la capacidad de ejercicio, es la aptitud
de ejercitar los derechos y contraer estas obligaciones en forma personal, incluso
comparecer a juicio por propio derecho.
No obstante, la capacidad de la que nos habla el artículo anterior y la que será necesaria
para obligarse en un contrato de Maternidad Subrogada, es la capacidad de ejercicio. La
ley en su artículo 1462 nos explica que son capaces todas las personas, a excepción de las
que la ley declare como incapaces.
Por lo tanto y según nuestra legislación, existen dos tipos de incapacidades, la absoluta y la
relativa. Absoluta para los casos del demente, el impúber y el sordo mudo que no puede
darse a entender por escrito; y relativa, tratándose de las personas jurídicas, el menor
adulto y del interdicto.
El incapaz de ejercicio relativo puede adquirir un derecho, ser titular de él, puesto que tiene
capacidad de goce, pero no puede ejercerlo personalmente, debe hacerlo autorizado o
representado por otro, a menos que sean ejercitados por su propio titular, y no por su
representante legal, como en el derecho de contraer matrimonio, de testar y de reconocer
un hijo.
Bajo estos supuestos, las personas que se encuentren categóricamente declarados como
incapaces absolutos, no podrán ser partes de un contrato, menos de uno de maternidad
subrogada. Considero la misma restricción para los incapaces relativos, que si bien es
cierto necesitan de alguien que complemente su capacidad para participar en actos
jurídicos, en este tipo de contrato por su naturaleza especial que no persigue fines
comerciales y debido a la carga de derechos y obligaciones que emanan desde la
fecundación hasta el nacimiento de un nuevo ser humano, sujeto mismo de derechos; estos
no pueden ser celebrados por una persona jurídica debido a que la filiación es un vínculo
personal que nace entre los padres y los hijos, resulta inconcebible hablar de la paternidad
de un consorcio o una compañía sobre una niña o niño, excepto que el representante legal
de la misma actué por sí mismo y no en calidad de gerente. El menor adulto tampoco
estaría facultado a participar en esta clase de contratos, debido a que no cuenta con la
191
madurez psicológica y emocional (razón por la cual la ley lo ha declaro incapaz) suficiente
para ejercer la paternidad y si lo deseara, debería esperar hasta obtener la mayoría de edad
como mínimo. Finalmente, el panorama es un tanto complejo para los declarados
interdictos, mal podrá decirse que si al tener obstáculo para administrar sus bienes, no
podrían tampoco sustentar la crianza y cuidado de un infante, porque son situaciones
completamente distintas, el individuo podría ser un derrochador y pésimo inversionista
pero un magnífico padre. Por el lado práctico, las necesidades de un menor son valorables
económicamente y será necesario de recursos suficientes para ofrecerle estabilidad y una
buena calidad de vida, algo teóricamente imposible para el interdicto que no puede celebrar
actos de comercio ni trabajar hasta superar esta barrera jurídica.
b) Consentimiento
192
Ahora existen dos tipos de manifestación del consentimiento: directa e indirecta. La
manifestación directa es aquella utilizada para la celebración del contrato debido a que la
declaración por parte de los contratantes se hace de manera escrita u oral; mientras que las
manifestaciones indirectas son las que se desprenden de actos que persiguen un fin
diferente, pero dejan ver de manera indudable la voluntad del individuo. Lógicamente para
la celebración de este tipo de contrato se requerirá la expresión del consentimiento de
forma escrita más el cumplimiento de ciertas solemnidades, como se explicará en lo
posterior.
El artículo 1467 nos indica expresamente los tres vicios del consentimiento, siendo los
mismos el error, la fuerza y el dolo.
Error
“El error es una representación falsa e inexacta de la realidad, consiste en creer verdadero
lo que es falso o falso lo que es verdadero” (Colin, 2004, pág. 96).
Existen dos tipos de errores, el de derecho, que recae sobre sobre normas o reglas legales,
el mismo que según el artículo 1468, no vicia el consentimiento; y, el de hecho que recae
en hechos materiales.
Según los artículos 1469, 1470 y 1471, el error de hecho a su vez puede recaer sobre tres
aspectos diferentes: especie de acto, identidad o calidad de la cosa y persona con la que se
contrata, estas dos últimas cuando sean la causa o el motivo principal del contrato, viciarán
el consentimiento.
En caso de error sobre la especie del contrato, por ejemplo puede suscitarse que la mujer
“X” tiene serias necesidades económicas y ha escuchado anteriormente algo sobre la
Maternidad Subrogada y sus posibles beneficios, por lo que se contacta con el matrimonio
193
“Y” quien busca una madre subrogada y finalmente celebran un contrato de Maternidad
Subrogada; sin embargo, dos días después “X” se da cuenta de que lo que ella entendía por
la práctica “Maternidad Subrogada” era el cuidado de un bebé por los primeros 6 meses,
indiscutiblemente se trata de un error de hecho sobre la naturaleza del acto, sobre lo que la
mujer “X” entendió como Maternidad Subrogada.
En la situación de darse el error de hecho sobre la sustancia o calidad esencial del objeto
sobre el que versa el acto o contrato; es decir, cuando ésta es diferente de lo que se cree. El
código establece su propio ejemplo explicativo en el artículo 1470: “… como si alguna de
las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún
otro metal semejante…”. En el contrato de Maternidad Subrogada el objeto sobre el que
versa el contrato es el uso del útero, por lo que dentro de la lógica cabria la alegación de
error en la calidad del objeto, esto es en caso de que el útero no se encontrara en óptimas
condiciones de salud o adoleciera de alguna patología desconocida por los comitentes que
impidiera gestar al bebé, error en la calidad que claramente viciaría el consentimiento
debido a que el principal motivo de la contratación, como dispone la norma, es la
implantación del embrión para su desarrollo en un útero sano.
Al igual que en la posibilidad anterior, el error de hecho acerca de la persona con quien se
tiene intención de contratar vicia el consentimiento siempre y cuando la consideración de
esta persona sea la causa principal del contrato. Entonces por ejemplo, podría darse el caso
hipotético anterior en que el matrimonio “Y” ha contratado a la mujer “X” para sea ella
quien geste al embrión fecundado fruto de los propios gametos de la pareja, debido a que
cumple los parámetros requeridos por la pareja (estilo de vida, condición física, madurez
psicológica, edad). Sin embargo, el día de la transferencia del embrión, éste es implantado
en el útero de la mujer “Z”, con otro tipo de características que no fueron aprobadas por la
pareja. Igualmente puede darse el caso en que la mujer “Y” no pueda aportar su óvulo ni
gestar por motivos de salud y recurra a un óvulo donado por una mujer “A” cuya identidad
es conocida por el matrimonio y que ha sido aprobada por tener afinidad con la pareja o
por que posee características físicas similares a los comitentes (etnia, color de ojos,
cabello) que en la práctica es lo que realmente es solicitado; pero resulta que durante el
procedimiento de FIV, se fecundan (con semen del varón comitente “Y”) y se le implantan
194
a “X” (madre subrogada) los óvulos de “B”, una cuarta mujer donante desconocida en vez
de los de “A” que era la aprobada por la pareja comitente. En estos dos casos de FIV
homologa y heteróloga, el error sí vicia el consentimiento por tratarse de la identidad de la
persona, lo que es el motivo esencial para contratar.
Fuerza
Colin y Capitant (2004) en su obra de Derecho Civil, dentro del análisis de estos vicios,
asimilan la fuerza con la violencia y la describen como “la coacción física o moral ejercida
en un individuo para determinarle a celebrar un acto” (pág. 102)
Para que la fuerza pueda efectivamente viciar el consentimiento debe reunir tres
condiciones: que sea injusta e ilegítima, que sea grave y que sea determinante. La fuerza se
entiende que es injusta o ilegítima “cuando el procedimiento o la amenaza que se vale la
persona que la ejerce, no son aceptados por la ley o el derecho” (Alessandri, 1998, pág.
231).
Se considera que la fuerza es grave cuando es capaz de producir una impresión fuerte en
una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo o condición. Es conveniente
decir que, esta fuerza debe ser posible dentro de un contrato. Por último, la fuerza debe ser
determinante, lo que quiere decir que ésta debe ser empleada con el fin de obtener la
declaración de voluntad o consentimiento como una respuesta a la fuerza utilizada.
Por ejemplo, dado el caso de que la pareja “Y” ante la desesperación de procrear y no
encontrar una madre subrogada que se ajuste a sus requerimientos, propone a su
trabajadora doméstica, la mujer “X” para que sea ella la encargada de gestar a la criatura
195
durante nueve meses a cambio de una compensación de dinero; pese a, ésta se niega por
varias razones, por lo que la pareja abusando de su poder, amenaza a “X” con despedirla a
pesar de su situación económica deplorable y hacerle daño a su familia. Este es un caso
hipotético extremo, debido a que la fuerza siempre traerá consigo responsabilidad de tipo
penal, además de los efectos civiles que son de nuestro interés. No obstante, en líneas
posteriores se describirán las condiciones de procedencia de este contrato si llegara a
regularse en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, y desde esta perspectiva, la
homologación de una autoridad pública y el control estatal, evitarían este tipo de
irregularidades.
Es por esto, que un contrato de Maternidad Subrogada que tenga los tres supuestos
estipulados en líneas anteriores, constituye fuerza y quien haya sido víctima de ella podrá
invocarla para pedir la nulidad del contrato, aunque las amenazas que ha cedido procedan
de un tercero que no sea el otro contratante, y éste no haya sido cómplice.
Dolo
El jurisconsulto francés Jean Domat dio una de las primeras definiciones de dolo en el
Derecho contemporáneo: “Se llama dolo a toda sorpresa, fraude, sutileza, fingimiento y
cualquiera otra mala acción para engañar a alguno”
En la cita realizada por Amboise Colin y Henry Capitant, para Robert J. Pothier el dolo es
“cualquier clase de artificio del que alguno se sirve para engañar a otro” (Colin, 2004, pág.
101).
196
El artículo 1474 del Código Civil establece dos condiciones para que el dolo vicie el
consentimiento, la primera es que debe ser causado por una de las partes y segundo, que
sin el dolo no hubieran contratado. Recordemos que el dolo no se presume, sino que debe
ser probado.
Respecto de la prueba del dolo, quien lo invoca, es quien debe probarlo. La buena fe se
presume, mientras que el dolo equivale a la mala fe; por lo tanto, si la buena fe se presume,
su ausencia, es decir, la mala fe, debe establecerla quien la alega.
La prueba del dolo es complicada debido a que se tiene que “acreditar un elemento
psicológico como es la intención del hechor; por ello el acreedor sólo lo invocará cuando
quiera hacer efectivos algunos de los efectos especiales de él” (Abeliuk Manasevich, Las
Obligaciones Tomo II, 2008, pág. 818).
c) Objeto
Parraguez (2000) señala que “el objeto del contrato está constituido por las obligaciones
que nacen de él” (pág. 71).
“El Objeto del contrato es la prestación o las prestaciones impuestas por dicho contrato”
(Colin, 2004, pág. 106).
El artículo 1476 expresa: “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más
cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser
objeto de la declaración”.
El objeto esencial materia del contrato de Maternidad Subrogada será el que una mujer
ponga a disposición el uso de su útero para gestar él bebe de otra mujer o pareja.
El artículo 1477 establece los requisitos de este objeto y de su análisis encontramos que los
divide en dos. Si el objeto es una cosa necesitará: existencia (aunque se permite también
las cosas que se esperan que existan), que sean comerciables y determinadas (género,
cantidad); si el objeto es un hecho se verifica que sea física y moralmente posible.
197
Tratándose el objeto del contrato en el uso del útero, debe encasillárselo en un hecho, mas
no en una cosa debido a que como ya se analizó anteriormente, un órgano humano que
forma parte aún del organismo vivo, jamás podría considerarse un bien.
Por lo tanto, este hecho debe ser físicamente posible; es decir, no ser contrario a la
naturaleza, y moralmente posible lo que significa no estar prohibido por las leyes o
contrario a las buenas costumbres o al orden público.
El concepto de orden público ha sido estudiado a lo largo de los siglos; sin embargo, hasta
ahora no se ha podido llegar a un concepto exacto sobre el tema, por tratarse de una
cuestión subjetiva.
Sin embargo, al igual que las buenas costumbres, la noción de moral es subjetiva y
personal.
De igual forma, el artículo 1478 menciona que existirá objeto ilícito en todo lo que
contravenga al Derecho Público Ecuatoriano. Se puede considerar como Derecho Público,
aquellas normas que son los cimientos de una organización del Estado y de su actividad
política.
Es contrato ilegal todo aquel que impide de manera expresa a una norma del ordenamiento
jurídico. El contrato de Maternidad Subrogada, al no existir normas relacionadas que la
prohíban o la permitan, no puede existir una violación de norma expresa. Sería distinto el
caso, en que existiendo una norma en que se la prohíba, la ilicitud del objeto estaría
manifiesta, convirtiéndolo en nulo de acuerdo al artículo 1698 del Código Civil
ecuatoriano, que se analizará en lo posterior.
d) Causa
La causa se encuentra en todas las obligaciones que tienen su fuente en la voluntad del
individuo, es por esto que “siempre que una persona se obliga lo hace en vista de un fin
inmediato, directo, que la determina a establecer la obligación; este fin se llama causa”
(Colin, 2004, pág. 111). Es por esto y según la doctrina, remontándose a los juristas
198
romanos, para que el contrato tenga validez es necesario que las obligaciones que generan
tengan una causa y que ésta sea lícita y moral.
Art. 1483.- No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa
el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o
contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Tal como describe la norma “la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente” dentro
de un contrato, sin ser éste la excepción, en la Maternidad Subrogada las dos partes son
mutuas beneficiarias; la madre subrogada aparte de realizar una tarea altruista, desea
beneficiarse económicamente mediante una prestación cuando se trata de un contrato
oneroso o el placer de hacer el bien, en caso de un contrato gratuito; mientras que la madre
subrogante o la pareja comitente desea favorecerse con la procreación, tener un hijo con
sus propios genes.
Sin embargo, al igual que en lo suscitado con la licitud del objeto, la norma es clara en
expresar que la causa será ilícita cuando no éste acorde a la ley o sea contraria a las
“buenas costumbres o al orden público”, términos ya analizados también, y que considero
son subjetivos por lo que no afectaría este requisito en particular.
e) Conclusión
El Libro IV referente a las Obligaciones en general y de los Contratos, en su título XX, nos
habla sobre la Nulidad y Rescisión. El artículo 1697 es claro al exponer que un contrato
será nulo si carece de alguno de los requisitos que la ley prescribe para su validez. El
artículo siguiente ibídem dispone:
Art. 1698.- La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por
la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o
estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
199
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del
acto o contrato.
Nuestra Legislación establece que la nulidad absoluta será declarada por un Juez aún sin
petición de parte si estos actos están expresamente prohibidos por la Ley, de manera que el
acto o contrato nulo puede incluso ser alegado por todos los que tengan interés en ello,
excepto por supuesto, el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, debiendo hacerle
saber el vicio que lo ha invalidado; y además, puede ser pedido por el Ministerio Público
en interés de la moral o de la Ley; y de ningún modo puede sanearse por la ratificación de
las partes ni por un lapso que no pase de 15 años, según lo establece expresamente el
artículo 1699 del cuerpo legal ibídem.
El artículo 10 del Código Civil dispone: “En ningún caso puede el Juez declarar válido un
acto que la ley ordena que sea nulo”. Por lógica se descarta que la maternidad subrogada se
encuadre dentro de estos actos que la ley declara nulos expresamente por el simple hecho
que no exista en el país norma legal que se pronuncie sobre el tema, permitiéndola o
rechazándola.
En segundo lugar, en caso del objeto y la causa ilícita como factores para declarar la
nulidad absoluta de un contrato; y, en base a todo lo analizado en los acápites anteriores,
200
considero que teóricamente el contrato de Maternidad Subrogada sería válido pese a los
obstáculos originados del debate sobre la licitud de los mismos en nuestro ordenamiento
jurídico; sin descartar del todo la posibilidad que aun así se pretenda la nulidad del acto
jurídico por contrariar el orden y Derecho público del país, posibilidad que se debe tomar
en consideración pero que ya ha sido confrontada desde mi criterio e interpretación legal,
debido a que no se están violando preceptos que afecten al derecho a la vida del niño o a su
interés superior, a la familia y a los Derechos fundamentales.
No obstante, si se partiera de la teoría que el contrato debe ser considerado nulo por objeto
ilícito, sería solamente inválido hasta que el juzgador competente emita la correspondiente
declaración. El poder identificar la licitud o no de un contrato innominado como lo sería el
de Maternidad Subrogada, tan sólo dependería de la valoración que el juez le dé en cada
uno de los casos, más aun cuando no se encuentra regulada por ley, razón por la cual se
debe necesariamente comenzar a legislar sobre estos temas para definir parámetros que
evitarían que las resoluciones emitidas por los operadores de justicia sobre la validez o
nulidad de este tipo contratos sean variantes y distintas en caso de presentarse casos en
diferentes tribunales, y evitar controversias por este vacío legal presente.
Finalmente, si este contrato no está expresamente prohibido por la ley, no adolece de causa
u objeto ilícito que pueda acarrear la nulidad absoluta, todos los demás vicios que pueden
originarse en la celebración del mismo, implicarían solamente nulidades relativas, y el
vicio es por consiguiente, rescindible.
201
Así al demandar la nulidad y rescisión de un acto o contrato se debe solicitar dos cosas: la
declaración de nulidad del contrato en mérito del vicio del que adolece; y, que como
consecuencia de esta nulidad se declare rescindido el contrato con los efectos señalados en
la Ley.
En resumen, se tiene que los casos de nulidad relativa son subsanables por la ratificación o
la desaparición del vicio del que la invalidaba; y, de que los actos nulos son válidos
mientras la nulidad no sea declarada por el Juez competente y pueden convalidarse por el
transcurso del tiempo en que prescriba la acción rescisoria que es de 4 años al tenor de lo
dispuesto en el artículo 1708.
Ahora bien cualquiera que haya sido la nulidad, absoluta o relativa, su efecto principal es
el de restituir las cosas al estado que tendrían si no se hubiese celebrado el acto o contrato.
No obstante, por la especial naturaleza del contrato de Maternidad Subrogada cuyo fin es
la concepción y el nacimiento de un ser humano dentro de una familia imposibilitada para
hacerlo naturalmente, la declaración de nulidad no tendría efectos prácticos cuando existe
la vida de una persona de por medio, que no puede desconocerse pese a lo resuelto por un
Juez. Ese niño o niña necesitará contar con vínculos de filiación; es decir, padres legales
que adopten este rol de protección y cuidado, sin mencionar que es un derecho inalienable
de esa criatura. No se trata de un bien, que en caso de compraventa debe ser restituido, al
igual que su valor; en estas situaciones, los efectos de la nulidad obedecen a los intereses
patrimoniales de los afectados.
Por esta razón es claro que este tipo de contrato, tal como ya se lo plantea en algunos
proyectos de ley alrededor del mundo como es el caso de Francia, necesita
obligatoriamente de la aprobación previa por parte del juzgador antes de proceder a su
ejecución, para que sea él quien constate que cumpla con los requisitos de existencia, de
validez propios de todos los contratos, de procedencia y que sus estipulaciones no excedan
los límites de la autonomía de la libertad de contratación; solo así se garantizaría la
seguridad jurídica, el bienestar colectivo y los derechos constitucionales de los ciudadanos.
202
3.1.2. El Contrato de Maternidad Subrogada frente al Código de la Niñez y la
Adolescencia Ecuatoriano
En varias partes del mundo, son varias las personas que ha argumentado su rechazo a este
contrato por considerarlo contrario al interés superior del niño, uno de los principios
cardinales en materia de derechos del niño, orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del
conjunto de los derechos, e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales o a
las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su
cumplimiento. Éste aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño de
1989, siendo uno de los instrumentos internacionales con mayor ratificación por parte de
los Estados (excepto Somalia y Estados Unidos de Norteamérica). Por esta razón lógica
este postulado ha sido incorporado en la mayoría de legislaciones nacionales, y sin ser la
nuestra la excepción, se ha introducido en el Código de la Niñez y Adolescencia, que
forma parte del Derecho Público Ecuatoriano y por lo tanto podría constituir una barrera
para considerar este tipo de contrato en nuestro país.
Art. 20.- Derecho a la vida.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la vida
desde su concepción. Es obligación del Estado, la sociedad y la familia asegurar por
todos los medios a su alcance, su supervivencia y desarrollo.
Se prohíben los experimentos y manipulaciones médicas y genéticas desde la
fecundación del óvulo hasta el nacimiento de niños, niñas y adolescentes; y la
utilización de cualquier técnica o práctica que ponga en peligro su vida o afecte su
integridad o desarrollo integral.
Ahora es prudente analizar detenidamente lo que conlleva una “manipulación” como tal y
una “manipulación médica y genética” para efectos del tema de la Maternidad Subrogada.
La manipulación tiene como uno de sus objetivos el moldear las cosas o las personas para
obtener resultados que de la forma natural son difíciles de conseguir. Con la manipulación
se obtiene un resultado concreto partiendo de una alteración de la naturaleza, en este caso
se está moldeando el ambiente natural que es el acto sexual.
La Fecundación in vitro así como el resto de técnicas de reproducción asistida, para bien o
para mal, constituyen procesos médicos que intervienen en la procreación que por esencia
es biológicamente natural (coito), y siendo la Maternidad Subrogada un procedimiento que
nace a partir de la FIV, cuyo práctica se ejecuta en un laboratorio dirigido por un médico o
especialista, en sí constituye una modificación del proceso natural de la reproducción
humana, por lo que puede hablarse de una “manipulación médica”.
204
en el Ecuador contraería esta norma y por lo tanto el Derecho público vigente; a pesar de,
considero que debe interpretarse el artículo del Código desde la perspectiva del legislador
cuando la expidió, esto es propender a la protección integral de la vida del niño desde su
concepción impidiendo así cualquier abuso o experimentación medica que rebase los
límites establecidos por la misma ciencia, la ética profesional, los Derechos Humanos y la
dignidad misma de la persona. Valga recordar que por el contrario, la Maternidad
Subrogada es una práctica altruista que ha ayudado a miles de parejas alrededor del mundo
a procrear cuando están imposibilitados de hacerlo, la misma propende a la vida de un ser
humano que es deseado y que probablemente tendrá un desarrollo óptimo en un hogar de
afecto y amor que potenciara sus capacidades, situación que no garantiza al cien por ciento
la “reproducción natural”, en donde actualmente el derecho a procrear se ha asimilado al
tener relaciones sexuales sin la planificación familiar correcta, lo que conlleva a embarazos
no deseados, hogares disfuncionales, maternidad adolescente, padres irresponsables e
incluso abandono y explotación familiar.
Los avances en la medicina en su primera etapa de apogeo siempre han traído consigo
rechazo y polémica a través de la historia debido a los diferentes efectos que trae implícitos
(social, ético y cultural) pese a esto con el trascurso del tiempo y el constante debate han
sido aceptados por su utilidad práctica en beneficio de la humanidad. La medicina y la
genética han contribuido a luchar contra las patologías y enfermedades, incluso contra
aquellas que se catalogan hasta hoy como incurables, como por ejemplo el VIH o el
cáncer; han brindado esperanza, mermando los síntomas de estos males deteriorantes y
ofreciendo brindar una mejor calidad de vida a los desafortunados que los padecen,
evitando artificialmente el paso de la muerte. Por este lado las TRA y la Maternidad
Subrogada hacen lo mismo pero en diferentes circunstancias; constituyen una solución a
los problemas de infertilidad, propenden a la vida de una manera que si bien es cierto no es
natural, no significa que pierda su objetivo, o traiga consecuencias negativas o
perjudiciales sobre los implicados, en especial sobre la criatura concebida si se las aplica
con los debidos parámetros legales y éticos, por esta razón considero que la Maternidad
Subrogada a través de las TRA no se encuadra dentro de la prohibición de este artículo,
interpretada por aquellos que se oponen a la misma.
205
Por otro lado, en lo que respecta a la familia, aspecto indispensable para la formación y
desarrollo de los niños; varias personas se han aferrado a la creencia que el niño o niña
debe desarrollarse y vivir únicamente con su familia biológica, entendiéndose ésta como la
madre que da a luz, fundamentándose en el primer párrafo del artículo 22 del Código de la
Niñez:
Art. 22.- Derecho a tener una familia y a la convivencia familiar.- Los niños, niñas
y adolescentes tienen derecho a vivir y desarrollarse en su familia biológica. El Estado,
la sociedad y la familia deben adoptar prioritariamente medidas apropiadas que permitan
su permanencia en dicha familia.
Este derecho, con el cual concuerdo plenamente, encuentra sus bases sociológicas en los
fuertes lazos de permanencia en un determinado conglomerado de personas que comparten
algo en común, siendo el primero de éstos el vínculo sanguíneo entre ellos que los
distingue de los demás y que a partir del mismo, se originarán las bases sentimentales y
emotivas que caracterizan en teoría a una familia.
No obstante, en la actualidad hemos visto que este elemento biológico, si bien es cierto es
importante, no en si es necesario para la formación de una familia. El segundo y tercer
párrafo del artículo anterior ibídem nos expresa lo siguiente:
Art. 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo
fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la
consecución de sus fines.
Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de
derechos y oportunidades de sus integrantes.
Desde “Gestación por sustitución”, “subrogación del útero” o “vientre de alquiler” hasta
llegar a “Maternidad Subrogada” (siendo la denominación más aceptada mundialmente),
han sido los distintos nombres que ha recibido este método de procreación por parte de los
especialistas médicos y juristas; que han coincidido en darle la modalidad de contrato o
acuerdo para su regulación jurídica.
En este acápite, se hará referencia al término “alquiler de vientre” puesto que implica la
figura del contrato de arrendamiento y se lo asimila con el contrato de Maternidad
Subrogada por poseer características parecidas.
Art. 1856.- Arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente,
la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a
pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado, salvo lo que disponen las leyes
del trabajo y otras especiales.
207
Arrendamiento de Bienes
Para la Dra. Ligia Guzmán (2008) el término cosa es “todo lo que existe sin tener la
calidad humana”; mientras que bien es “todo lo que es susceptible de apropiación”.
Igualmente la autora señala “las cosas componen el género, los bienes la especie” (pág. 5).
Según la clasificación más tradicional, existen dos subcategorías de bienes: los corporales
(mueble e inmuebles) y los incorporales (derechos personales y derechos reales). Según el
artículo 595 del Código Civil: “Derecho Real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona”. Uno de estos derechos es el dominio, que permite el uso,
goce y disposición de una cosa corporal, también denominado como “propiedad”.
Por lo tanto, una persona como dueña de un bien puede ceder parte de sus derechos, y
como es en el caso del arrendamiento, el propietario denominado arrendador cede su
derecho de gozar o usar una determinada cosa a favor de otra persona, llamada
arrendatario; a cambio del pago de un canon.
Ante esto, es necesario mencionar que los bienes materiales e inmateriales poseen valor
económico y por ende son susceptibles de ser valuados en términos monetarios.
Regresando al tema principal, el útero si bien es una parte del cuerpo, éste no se encuentra
separado del cuerpo de una mujer, por lo que no se le puede considerar en sí una cosa o un
bien.
Una parte del cuerpo que no se encuentra aún separada integra el sustrato físico de la
persona y participa de su naturaleza, pero una vez separada corresponde clasificarlas
jurídicamente como cosas, y asignarle el carácter de real al derecho que la persona ejerce
sobre ellas (pág. 2003).
208
Además, se debe agregar que en caso de que se desee darle la calidad de bien al útero; es
decir, una vez que sea retirado del organismo de la mujer, es imposible que cumpla por si
solo y aislado con la función de albergar a un feto y darle vida. Ni siquiera los avances más
desafiantes de la ciencia han descubierto como realizar esta situación, si bien es cierto se
ha descubierto el milagro de la fecundación extracorpórea, pero aún resulta inimaginable
hablar de “gestación extracorpórea”.
Es por esto que el útero no es un órgano renovable ni una parte que pueda ser separada de
la anatomía de una mujer sin dejar de cumplir con su función, por ende no se puede
considerar como una “cosa”.
Locar significa adquirir el uso de algo perteneciente a otro, mediante el pago de una suma
de dinero, y así como en el arrendamiento de cosas; en la locación de obras, lo que se
obtiene mediante este pago es el uso del trabajo de otro destinado a obtener ciertos fines.
“Locación de obras es un contrato por el cual una de las partes se obliga a hacer alguna
cosa (o alcanzar un resultado material o inmaterial) para la otra y sin subordinación frente
a ésta; todo mediante un precio en dinero” (Spota, 1998, pág. 4).
209
Por tanto el Nasciturus tampoco es susceptible de “arrendamiento”, el embrión es un ser
humano y no puede ser categorizado como una obra.
Arrendamiento de Servicios
El arrendamiento de servicios tiene lugar cuando una persona se obliga a realizar una
actividad determinada, en favor de otra que, como contraprestación, se compromete a
pagarle por esa actividad (servicio) una suma de dinero (precio).
Finalmente, considero que esta figura ha sido la que más se ha asimilado con el contrato de
maternidad subrogada si consideráramos que la transferencia del embrión en el útero de la
madre subrogada para su gestación durante aproximadamente las 40 semanas que dura el
embarazo, es un servicio que se brinda a cambio de una contraprestación económica. Sin
embargo, este servicio tiene una connotación especial debido a que no es un servicio
material o profesional, sino es uno natural, como ya se explicó en el acápite anterior.
210
3.1.4. Perspectiva jurídica de la Unión de Hecho como beneficiaria de la aplicación
de la Maternidad Subrogada en el Ecuador
Por un lado existen argumentos de que las TRA (incluida la Maternidad Subrogada) solo
deben ir destinadas a parejas unidas por vínculo matrimonial, por cuanto que únicamente
ellas pueden ofrecer la posibilidad de una familia estable y condiciones éticas y sociales
idóneas para el desarrollo del ser que nazca por estos procedimientos.
Señalan conjuntamente que la pareja no casada no ofrece la misma garantía de fidelidad ni
menos de estabilidad porque al no existir un compromiso firmado puede disolverse cuando
quiera. Sin embargo, hay que señalar que la tasa de divorcios es alarmante y creciente en el
Ecuador. Según el Instituto Ecuatoriano de Estadísticas y Censos (INEC), en el 2000 hubo
10 796 divorcios y en el 2010 existieron 18 231, lo que representa un incremento de un
68,8% en una década.
En base a estas estadísticas se demuestra que tampoco estar casado significa una garantía,
al contrario, la disolución del vínculo marital es un proceso largo y desgastante para las
partes involucradas, la mayoría de las veces incluso para los hijos. Dentro del tema de la
descendencia, es necesario señalar que el argumento de la ausencia de estabilidad en las
uniones de hecho jamás ha impedido (mediante normas prohibitivas) que estas uniones
puedan ejercer su derecho a decidir el número de hijos que desean tener, por lo que sería
absurdo negarles la posibilidad de ser sujetos beneficiarios de las TRA, en caso de
imposibilidad física y natural de procrear.
211
que se rompa la tesis de discriminación y brinda un trato igualitario entre el matrimonio y
la unión de hecho heterosexual.
Entiendo que el concepto de familia, tal y como se lo conocía unas décadas atrás, ha
evolucionado, de manera que ésta no es lo que solía ser. En los tiempos en que vivimos la
familia no sólo es la originada del matrimonio.
Art. 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo
fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la
consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se
basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes...
Concluyo que la Maternidad Subrogada puede tener como beneficiarios también a las
uniones de hecho heterosexuales puesto que nada garantiza que el vínculo matrimonial le
otorgue mayor éxito, o sea más beneficioso para el nacido. El niño, nacido como
consecuencia del uso de estas técnicas (Maternidad Subrogada), o por procreación natural,
puede tener la misma suerte (felicidad, salud, educación, etc.) tanto si es fruto de una
pareja casada como de una no casada. El estado civil no representa ninguna diferencia
sustancial.
212
No obstante a ser un gran paso en el reconocimiento de derechos para estas minorías, aun
no se ha legislado sobre matrimonio homosexual, y constitucionalmente, el artículo
anterior menciona que: “La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo”, una
restricción que ha causado debate alrededor del mundo y también se plasma dentro de la
presente investigación. Cabe recordar, dentro de las encuestas realizadas que al referirse a
estas parejas como beneficiarias de la práctica de la Maternidad Subrogada como opción
de procreación, sorpresivamente el 50% del público femenino y masculino, apoyaba esta
premisa defendida a razón de la igualdad universal contra con una oposición similar en
número que se negaba por razones morales, religiosas e incluso homofóbicas; es decir, la
mentalidad social es más tolerante pero aún conserva los prejuicios de siglos anteriores.
Regresando al tema principal, al no existir norma expresa que prohíba ni permita a estas
uniones de hecho la práctica de la maternidad subrogada, ésta puede ser teóricamente
aplicada en cualquiera de las clínicas o centros médicos que ofertan este servicio; no
obstante, como se analizará a continuación, existe aún una problemática en el ámbito de la
filiación que imposibilita la procreación y el registro de los hijos de estas parejas.
Planteando un ejemplo práctico, si la unión de hecho entre personas del mismo sexo son
dos varones y quieren tener un hijo “genéticamente propio” (el niño solo tendrá identidad
genética con solo un miembro de la pareja), deberán recurrir a las técnicas de fecundación
asistida, y en concreto a la maternidad subrogada, empero, la situación es la siguiente:
Piénsese que si “A” y “B”, siendo dos varones que viven en una unión de hecho, acuden a
la mujer “C” para que geste a su hijo, si “C” aportará su ovuló, recaería en ella la
maternidad gestante y la genética, pero si se tratara de la donación anónima de un óvulo,
tan solo ostentaría la gestante. Con respecto a esta madre subrogada, existen varias
interrogantes; si bien es cierto al ser una pareja gay, se pretende que la paternidad legal
quede compartida entre ambos individuos, la duda corresponde a la situación de la
maternidad. ¿Se debe permitir la abolición en estos casos del derecho de tener una madre,
una progenitora de sexo femenino, compensada por el hecho de poseer dos progenitores de
sexo masculino llamados “padres” que anhelan darle un hogar a una criatura? o para
efectos legales ¿se debe considerar madre a la mujer que ha prestado su vientre para gestar
213
a la criatura o a aquella que ha contribuido con su óvulo, sea de donante anónima o de una
tercera conocida por la pareja, aun cuando no han tenido la voluntad pro creacional para
hacerlo? Un tema muy debatible que debe seguir investigándose.
Siguiendo con el caso, si los varones “A” o “B” hubiesen prestado su semen, la filiación
paterna competerá a quien hubiese facilitado su célula germinal, prevaleciendo en esta
situación especial a quien reuniera conjuntamente el elemento volitivo y el genético, dado
que ambos varones dan su consentimiento para ser padres. El problema fundamental radica
al momento de la filiación debido a que nuestro ordenamiento jurídico vigente no permite
la posibilidad de tener dos padres legales del mismo sexo, de forma más precisa de
inscribirlo en el Registro Civil en esa modalidad; por lo que las leyes de nuestro país
reclamarían una madre para el nacido, que sería la mujer gestante “C”, que mínimo
ostentaría una clase de maternidad, como ya se mencionó.
Si bien es cierto, en caso de las parejas lesbianas, la maternidad subrogada también podría
suscitarse aunque en menos frecuencia que las parejas gay, dado que se trata de dos
mujeres, dos seres humanos llamados biológica y naturalmente a gestar y dar vida,
resultaría improbable y extremo que ambas fueran infértiles e incapaces de gestar y llevar a
término el embarazo. En este caso tenemos a “X” y “Y”, una pareja de lesbianas que
recurre a la maternidad subrogada y acuden hasta “Z” para que geste a la criatura. “X”
deberá aportar el ovocito que será fecundado in vitro por un espermatozoide fruto de un
donante anónimo, mientras que “Y” deberá conformarse en prestar su elemento volitivo;
siendo así, “X” será la madre genética, “Y” la madre voluntaria y “Z” que dará a luz al
niño, es la madre gestante. En esta situación extraordinaria, existen 3 tipos de maternidades
que recaen en 3 mujeres distintas pero no existe ningún padre y al igual que en el caso
anterior, donde la pareja de varones pretenden ser padres, se ve imposibilitada por la falta
de institucionalidad registral al no permitir a dos mujeres ser madres legales de una niña o
niño; es decir, compartir por igual los derechos derivados de la patria potestad.
214
que en estos dos casos, y según nuestro actual sistema legal que reconoce al elemento
biológico del nacimiento para la maternidad y al elemento genético para la paternidad, solo
uno de los miembros de las parejas homosexuales podría ser inscrito como padre o madre
legal; en el primer caso planteado serán el varón “A” y en el segundo la mujer “X”, quien
si bien es cierto no gestó a la criatura dada su supuesta infertilidad podría probar con una
prueba de ADN que comparte identidad genética con su hija o hijo. Siendo así ambos
declarados respectivamente padre y madre legal, tal como lo dispone el Código de la Niñez
y la Adolescencia.
¿Pero qué sucede con el varón “B” y la mujer “Y”, parejas de “A” y “X”, quienes no son
reconocidos como padre y madre pese haber prestado su consentimiento para la aplicación
y práctica de la Maternidad Subrogada? Por una imposibilidad jurídica no poseen derechos
sobre la niña o niño que desearon tener, desearon cuidar, ver crecer y brindarle todo su
afecto.
Considero que en el Ecuador, aunque se han dado grandes cambios en los últimos 20 años,
y pese a vivir en una sociedad tradicional que no ha permitido se profundice el debate
sobre temas como estos que son de interés colectivo y constituyen derechos de estos
grupos de orientación sexual distinta a la generalidad, ya existe un cambio positivo en la
visión de aceptación, y como ya exprese, de tolerancia hacia los mismos. En el apartado
que nos interesa, la procreación, actualmente no existen estudios científicos, sociales ni
culturales de carácter concluyente que demuestren que las parejas gays o lesbianas son
menos adecuadas para la crianza de un infante que las heterosexuales.
Es por esto que creo adecuado, que por el interés superior del niño, se debata, analice e
investigue esta “figura” y se amplié la perspectiva para comenzar a hablar de dos padres o
dos madres. Al referirme a esta dualidad, es decir, una pareja no quiero desmerecer el
crédito a las miles de madres y padres solteros que existen en el Ecuador y que pese a las
circunstancias, muchas de ellas ajenas a su voluntad, han tenido que sacar adelante solos a
sus hijos, realizando un sinnúmero de esfuerzos y sacrificios; no obstante, quien quita que
las dos personas que basados en el consenso, en el afecto y en el deseo de formar una
familia, sean quienes compartan conjuntamente los derechos y obligaciones referentes a la
filiación, sin importar su orientación sexual.
215
3.2. ELEMENTOS Y CONDICIONES DE PROCEDENCIA DEL CONTRATO DE
MATERNIDAD SUBROGADA EN EL ECUADOR
216
Ahora bien, el argumento principal para la legalidad del contrato de maternidad subrogada,
que desde mi perspectiva es una solución a la infertilidad humana que posibilita la
procreación de descendencia con identidad genética, es muy válido. Si la donación de
óvulos, ofrece una solución a las mujeres que no pueden tener hijos propios por carecer de
ovarios, por qué no podría serlo la gestación por encargo, como una ayuda a aquellas
mujeres que no pueden concebir por carecer de útero. De igual forma, como ciudadanos
ecuatorianos y amparados por una Constitución plenamente garantista, las personas están
en pleno derecho de decidir sobre su salud reproductiva, esto incluye el tiempo, las
circunstancias e incluso el número de hijos que desean tener, así como el tipo de familia
que quieren constituir y no por esta causa deben ser discriminados al elegir alternativas al
modelo familiar clásico (heterosexual o monógamo), siempre y cuando esto no implique
un riesgo para el niño o niña concebido o nacido por las TRA y por ende de la Maternidad
Subrogada.
Debido a esto, es necesario adoptar una postura con respecto a tres situaciones: el elemento
determinante de la filiación en estos casos, los sujetos beneficiarios de esta práctica y sobre
el debate de onerosidad o gratuidad de este contrato.
217
En segundo lugar, tal como lo hacen ya algunas legislaciones en virtud del principio de
autonomía de voluntad de las partes, según lo mencionado por los médicos entrevistados
en el capítulo anterior, creo firmemente en la naturaleza bilateral y reciproca de este
contrato, no onerosa como tal porque su fin primordial no es el beneficio económico y
comercial como lo es un contrato de compraventa o de arrendamiento, pero si es necesario
compensar a la gestante, sin que eso signifique perder su carácter de altruista puesto como
se argumentó anteriormente, realiza un esfuerzo físico y psicológico y ayuda con el
objetivo noble de formar una familia, sin que eso signifique su explotación. Además, sin el
ánimo de descartar el contrato de maternidad subrogada unilateral gratuito, que también
me parece loable si las partes así lo han pactado, aunque en la práctica muy inequitativo;
serían pocas las mujeres que sin tener un vínculo familiar con alguno de los comitentes se
someterían a esta alternativa de procreación asistida, que como ya se explicó, implica un
cúmulo de obligaciones, responsabilidades, restricciones y sacrificios; a cambio de
absolutamente nada, hipótesis que también fue comprobada en el análisis de las encuestas
al público femenino. Legalizar solamente el contrato de Maternidad Subrogada gratuita
sería crear una figura no acorde a la realidad debido a que aparte de no ser nada
proporcional para las madres subrogadas, propendería al ocultamiento de los pagos
económicos ante la observancia de la autoridad respectiva, como se desea proponer; por lo
que considero dejar abierto el camino a estas dos modalidades de contrato ante una futura
propuesta de ley que establezca los parámetros específicos.
Y por último, referente a los sujetos que deberían ser beneficiarios de este procedimiento y
como ya se supo analizar en el acápite anterior de este capítulo, la Constitución reconoce
todas las clases de familia; sin embargo, de manera contradictoria no permite expresamente
la adopción para uniones de hecho homosexuales. Ahora bien, al no existir regulación legal
sobre la procreación asistida ni de la Maternidad Subrogada, bien podría afirmarse que no
existe impedimento para que estas parejas ejerzan su derecho a la libertad y a la salud
reproductiva sin discriminación; empero, el tema de filiación se ve afectado al no constatar
cambios en la Legislación Civil desde 1976 cuando se expidió la Ley de Registro Civil,
Identificación y Cedulación, donde no se visualiza la posibilidad de inscribir a un niño o
niña con dos padres o dos madres. Se trata más bien de una carencia de institucionalidad
que reta a los derechos consagrados en nuestra nueva Constitución garantista y que aún no
218
ha encontrado un pronunciamiento sustancial sobre la materia por parte de los operadores
de justicia pese a existir ya el primer caso conocido, Helen Bicknell y Nicola Rothon, una
pareja de lesbianas que pretenden inscribir a su hija legalmente, pero cuyo pedido fue
rechazado por el Registro Civil y denegado nuevamente por un Juez, cuya sentencia ante la
presentación de una acción de protección, negó la doble maternidad y calificó el caso como
administrativo más no como un tema de vulneración de derechos y que hasta la fecha se
encuentra en estado de apelación. Por mi parte así lo considero, la violación de derechos es
evidente debido a que esta niña no puede ser titular de los mismos, sin ser inscrita y
considerada legalmente ciudadana ecuatoriana. Y así algunos casos podrían presentarse
ante los tribunales sin que exista un criterio uniforme para resolverlos. Es por esta razón
que se presentará una serie de directrices básicas que he considerado el contrato de
Maternidad de Subrogada debe poseer, aplicables acorde nuestro ordenamiento jurídico
actual, esto implica solo parejas heterosexuales, matrimonios o uniones de hecho,
recalcando que no se trata de una exclusión sino de sentar un precedente para futuras
investigaciones que aborden la crianza de infantes por estas parejas.
Según el artículo 1460 de nuestro Código Civil: “Se distinguen en cada contrato las cosas
que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales…”.
Según el autor Luis Parraguez (2000) las “cosas” a las que se refiere la norma son en
realidad los elementos estructurales que integran cada figura contractual. El mismo artículo
indica los tres tipos de categorías en que se agrupan estos elementos.
Elementos de la esencia: Son “aquellas cosas sin las cuales, o no surte efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente…”. Es decir, son aquellos que
constituyen la razón de ser del contrato o que le dan su fisonomía particular. En el
caso de la Maternidad Subrogada es la gestación de la criatura o la compensación
de los gastos ocasionados que recibirá la madre subrogada por su servicio.
219
Elementos de la naturaleza: Son aquellos “…que no siendo esenciales en él, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial…”. Es decir, como
no son de la esencia del contrato las partes bien pueden excluirlas mediante una
estipulación expresa. Así sucede con la Maternidad Subrogada, con relación a la
obligación de la gestante de llevar una vida sana lejos de alcohol, sustancias
estupefacientes y actividades riesgosas que podrían provocarle daños al nasciturus e
incluso una interrupción del embarazo.
Elementos accidentales: Según el artículo ibídem son aquellos que “…ni esencial
ni naturalmente le pertenecen, y que se agregan por medio de cláusulas especiales”;
tratándose de meros aditivos contractuales a los que las partes recurren en
consideración a los interese de cada cual y fundados en el principio de la autonomía
de la voluntad. Ejemplos concretos de este tipo de elemento son el establecimiento
de condiciones, que se describirán a continuación.
Como los médicos supieron indicar, la esterilidad e infertilidad son las causas más
frecuentes por las que las parejas optan por la Maternidad Subrogada, específicamente al
existir una imposibilidad de la mujer de origen fisiológico, genético o patológico para
concebir o si lo hace, para concluir con éxito y sin riesgos el periodo de embarazo. Si la
mujer carecería de este problema y fuera el varón quien el imposibilitado, sencillamente se
realizará un estudio de las técnicas de reproducción asistida que se recomendaría a la
pareja de acuerdo a sus circunstancias, como es el caso de una inseminación artificial, sin
tener necesidad de acudir a la gestación por encargo.
Por esta razón será necesario, que el médico especialista de la clínica o centro médico,
luego de las evaluaciones y el diagnóstico pertinente emita una certificación en la que
conste detalladamente la imposibilidad de procreación de la pareja y las causas que la
originaron. Así justificamos la práctica de la Maternidad Subrogada como la última
220
posibilidad de la pareja para tener descendencia con sus propios genes y evitamos sea
usada por motivos meramente superficiales y no médicos.
Por otra parte, todos los ciudadanos ecuatorianos podrán participar en el contrato de
Maternidad Subrogada y los extranjeros que justifiquen una visa de Inmigración, que
según el artículo 9 de la Ley de Extranjería, inmigrante es “todo extranjero que se interna
legal y condicionalmente en el país, con el propósito de radicarse y desarrollar las
actividades autorizadas…”. Se deben excluir los extranjeros con visa de no inmigrante y
los transeúntes, debido a que su estadía en el territorio es temporal y no tienen pretensión
de radicarse por un largo período. Con esta medida, se evitaría la presencia de extranjeros
en el país con el propósito de cometer fraude a la ley, como sucede en la India.
Considero fundamental el exigir que al menos uno de los comitentes aporte su material
genético. Esto es así, porque la Maternidad Subrogada se presenta como un remedio ante
quienes no quieren renunciar a tener un hijo genético. Esta técnica, excepcional, se
justifica, como se manifestó en la condición anterior, solo en aquellos casos en que la
mujer no puede concebir o llegar a concluir un embarazo, mas quiere tener un hijo
“genéticamente suyo”. De no ser así, la pareja podría acceder a la adopción, que no genera
los cuestionamientos y planteamientos morales, jurídicos, y éticos que sí genera la
Maternidad Subrogada.
Tratándose de una pareja heterosexual, si bien lo ideal sería que ambos gametos procedan
de la pareja comitente (para evitar mayores cuestionamientos y desdoblamientos) de no ser
221
así, por lo menos uno de ellos (semen u óvulo), debe provenir de la pareja que contrata a la
gestante, el otro gameto provendrá de la donación anónima.
Por más noble que resulte que un pariente acepte este acuerdo, está comprobado que no es
nada beneficioso que la madre gestante mantuviera vínculos afectivos con el nacido,
pudiendo generar problemas de identidad, de pertenencia familiar o alteraciones afectivas
en el menor durante su desarrollo. Como una segunda probabilidad también puede
presentarse una batalle legal por la patria potestad dentro de individuos de una misma
familia, lo que resultaría desgastante ye muchas formas, inadecuado.
La mujer gestante no podrá nunca aportar sus óvulos para la fecundación del embrión que
luego le será implantado, en virtud de este contrato. El motivo es sencillo, en este caso, la
subrogada sería madre genética y biológica de la criatura, existiendo mayores riesgos de
que al momento del nacimiento se retractará y no entregará el niño o niña a los comitentes,
lo que daría paso al incumplimiento del contrato y a juicio ante los tribunales. Con esto se
evitaría que la mujer gestante posea más lazos que los meramente originados por el
222
embarazo durante los nueve meses con el infante, pese a la implementación de nuevas
normas que reconozcan la voluntad pro creacional como hecho determinante del vínculo
parento filial, lo que constituye una salvaguardia.
Es evidente que la tarea de ser madre subrogante no puede ser elegida al arbitrio de los
comitentes sin el debido cuidado y respetando una serie de parámetros. Uno de los mismos
sería la edad, por dos razones, debido a la capacidad legal para celebrar actos jurídicos de
este tipo y por la madurez física y fisiológica del organismo de la misma, que
comprendería un intervalo entre 18 hasta 35 años de edad.
En segundo lugar, para justificar la aptitud de la mujer para ser fértil y quedar embarazada,
será necesario que tenga como antecedente ser ya la madre de al menos una criatura y así
verificar detalles de su período de gestación anterior, si no existió alguna dificultad u
obstáculo en ese entonces, y si efectivamente así fuere y el médico constataré que la mujer
es apta, esto no descarta que se le realicen exámenes posteriores para determinar si su
organismo podría ser buen receptor de esta clase de procedimientos, como es el caso de la
fecundación in vitro, y si se encuentra preparada psicológicamente, protocolo que se
realiza en la totalidad de los centros consultados en esta investigación.
La madre subrogada debe realizarse una evaluación médica completa tanto física como
genética para verificar si es recomendable una trasferencia de embrión, su implantación en
el útero y el desarrollo de la gestación en sus condiciones. Los costos y gastos de los dos
estudios deberán correr por cuenta de la pareja comitente, que tiene derecho a conocer el
resultado de los estudios hechos a la mujer.
223
derechos paterno-filiales sobre la criatura, hecho que ya es realizado en las clínicas
consultadas. El certificado del profesional ha de confirmar que todas las partes son capaces
de consentir y que la madre subrogada ha recibido el asesoramiento adecuado. Además, la
certificación psicológica respecto de la gestante tiende a determinar si está capacitada para
la maternidad por sustitución.
Consentimiento Expreso
Finalmente como expresión de este consentimiento voluntario, las partes deberán firmar el
contrato y cada una de sus copias. Desde ese momento deberán esperar la aprobación de la
autoridad pública competente para continuar con el procedimiento.
3.2.2. Cláusulas
En el caso de que pese a los exámenes previos realizados para verificar el estado de salud
de la madre subrogada, al momento de realizar la técnica de reproducción asistida, se
determina que no es posible médicamente realizar este procedimiento por factores fuera de
la voluntad de quien sería la gestante, o realizada la transferencia, el embrión por causas
naturales no se implanta en el útero, es decir, la técnica no tuvo los resultados esperados, el
acuerdo simplemente se resuelve de pleno derecho, dejándose constancia al respecto.
Aceptación de Riesgos
Aceptación de responsabilidad
225
procedimiento será quien certifique este hecho, quien liberará de responsabilidad a la
madre subrogada si la situación lo amerita.
Anonimato y confidencialidad
La mujer gestante tiene la obligación, si así fuera la voluntad de los padres subrogantes, de
conservar en el anonimato la identidad de los mismos y viceversa, los subrogantes no
podrán divulgar la identidad de la gestante por ninguna circunstancia. Esta cláusula deberá
ser también aplicada por el médico tratante por los principios de ética profesional, como ya
se ha venido haciendo.
Las partes, tanto la pareja comitente como la subrogada deberán asistir a todos los
controles prenatales que indique el médico obstetra correspondiente y comprometerse a
seguir todas las indicaciones médicas. Obviamente entre las obligaciones de la gestante
estará abstenerse de fumar, ingerir bebidas alcohólicas ni utilizar drogas ilícitas, así como
cualquier actividad que resulte ser perjudicial para el desarrollo del embarazo. Por su lado,
los comitentes deberán asumir los gastos de todas las consultas y controles médicos,
medicinas y complejos vitamínicos si así lo prescribiera el médico, al igual que los costos
que originen el proceso del parto o la cesárea.
Por todos es conocido que el embarazo conlleva un sacrificio tanto físico, psicológico y
hasta económico por parte de los progenitores. En este caso la madre gestante tendrá varias
necesidades que satisfacer; una de ella será su subsistencia mientras se encuentre en ese
estado, esto implica la nutrición de ella y de la criatura, solo eso garantizará su buen
desarrollo.
Es por esto que pese a la libertad de las partes para acordar las condiciones en que se
celebrará el contrato, los comitentes deberán ser responsables de los gastos, sino es de la
226
totalidad, al menos de una parte de los montos por concepto de alimentación. La misma
circunstancia se aplicará para los gastos por concepto de vivienda de la gestante
considerando que por su estado debe encontrarse en un lugar tranquilo y en un entorno
seguro. Finalmente deberán acordarse los gastos que por movilización la gestante realice
en virtud del cuidado médico del embarazo.
El Código Penal Ecuatoriano en su artículo 447 dispone que el aborto no sea punible “si se
ha hecho para evitar un peligro para la vida o salud de la madre, y si este peligro no puede
ser evitado por otros medios…”. Denominado aborto terapéutico, dentro de él se discute el
derecho a la vida en concreto, el de las mujeres, que en el caso de la decisión médica
técnica de interrupción por el peligro que representaría continuar con un embarazo,
significa decidir entre la vida y la muerte de la madre.
Ahora, al referirnos al aborto eugenésico, que nuestro Código Penal, en el mismo artículo
antes señalado, considera erróneamente como sinónimo del terapéutico; no debe
confundirse pues éste involucra la interrupción del embarazo cuando el feto presenta
terribles malformaciones, enfermedades genéticas incurables e intratables con estigmas de
monstruosidad o problemas cromosómicos graves que le impidieren llevar al niño o niña
una calidad de vida digna y sana, con muchas complicaciones o incluso si naciera, tendría
pocas probabilidades de supervivencia. No obstante nuestra Ley Penal no contempla estas
excepciones por lo que muchos consideran una violación a los derechos de la mujer para
tomar sus propias decisiones sobre sus cuerpos y sus vidas.
228
Es necesario acotar que en caso de un aborto terapéutico, la madre subrogada deberá ser
compensada económicamente por el sacrificio realizado, dado que la interrupción del
embarazo se da por motivos ajenos a su voluntad. Esta retribución alternativa quedará
definida por el acuerdo de las partes según sus posibilidades.
En caso del fallecimiento repentino de ambos comitentes antes del nacimiento, la madre
subrogante y su cónyuge o conviviente, de acuerdo el caso, deberán designar un tutor que
vele por la protección y crianza de su hijo o hija, acto jurídico que deberá ser aceptado y
firmado por este tutor para la legalización posterior del contrato.
La pareja comitente deberá contratar un seguro por muerte para la madre subrogada
durante el período de embarazo debido a que una de las exigencias que debe cumplir para
ser calificada como gestante apta es el ya haber dado a luz a un hijo, lo que significa que
será madre, por lo que al menos un infante está bajo sus cuidados. Esto resulta ser un
mecanismo de protección para sus hijos ante este trágico supuesto. Este seguro tendrá
como beneficiarios exclusivo a sus descendientes en primer grado de consanguinidad.
Ahora bien, independientemente de este seguro, como la madre subrogada a muerto antes
de que naciera la criatura; es decir, han fallecido ambos, el contrato se resuelve; pero si
pese a la muerte de la subrogada fue posible salvar a la criatura, la compensación
económica pactada en el contrato deberá ser entregada a sus herederos, a más de la
indemnización del seguro de vida.
229
Prohibición de arrepentimiento
Una vez celebrado el contrato y alcanzado el embarazo, las partes no podrán arrepentirse.
Es decir, la gestante no podrá pretender obtener la custodia de ese niño o niña o impugnar
la maternidad legal; ni la pareja comitente podrá negarse a recibir al niño.
Finalmente es evidente, que este tipo de contratos por su naturaleza, trasciende el ámbito
meramente civil en donde primaba el principio de autonomía de la voluntad, como se
analizaba con los criterios de los señores jueces entrevistados; y alcanza al derecho de
familia debido a que involucra la procreación de un ser humano y sus lazos de filiación,
por lo que se vislumbra la necesita de la observancia del Derecho Público, estableciéndose
parámetros claros no solo para el tema de estudio que nos concierne, sino para la
aplicación de todas las técnicas de reproducción asistida, garantizando así el derecho a la
vida, el derecho a la salud como tal, a la salud reproductiva y a la dignidad de las personas
de modo general.
Si bien es cierto las personas tienen la libertad de pactar y realizar cuantos actos jurídicos
sean necesarios para su beneficio personal, económico y social, también es cierto que el
ente estatal a través del poder resumido en las leyes, limita esta libertad de los particulares
en beneficio del interés colectivo de todos los ciudadanos, regulando su accionar y los
efectos causados de estas relaciones para mantener un equilibrio ordenado, justo y
armonioso.
Finalmente, el Juez estará facultado a conocer todo tipo de controversias que puedan
suscitarse refiriéndose al incumplimiento del contrato celebrado, como son la no entrega
del recién nacido a sus padres legales y el pago de la compensación a la madre subrogada;
al igual que las acciones propuestas de impugnación de maternidad y paternidad.
3.3.1 Prevalencia del elemento volitivo por sobre el elemento biológico y genético
232
En estos casos, y conforme a la teoría de la intención, el rol jurídicamente relevante es el
de la madre y el padre comitente, y no el de progenitor o el de la gestante, debido a que los
primeros han consentido en la aplicación de la inseminación o fecundación, y en conjunto
desean por su propia voluntad, asumir esa maternidad y paternidad respectivamente, y por
ello se convierten así en madre y padre. Mientras que la intervención del donante y de la
madre subrogada, si bien fue necesaria para el origen del nuevo ser, no fue determinante y
se subordinan ante este elemento volitivo.
No obstante cabe mencionar, que quien aporta el elemento volitivo puede también aportar
el elemento genético, e incluso el biológico en caso de la inseminación artificial o la
fecundación in vitro (nunca en la Maternidad Subrogada), pero vale aclarar que estas dos
situaciones, por si solas, no son suficientes para determinar la maternidad o paternidad si
no están acompañadas, además, por este elemento volitivo.
En el caso que nos atañe, la maternidad subrogada, la ley debería considerar madre y padre
a aquellos que prestaron su consentimiento y lo expresaron en un contrato detallado, aún y
dado el caso que uno de ellos no haya aportado el material genético, entonces, ¿Por qué
233
pretender establecer vínculos con quien, por un acto altruista, prestó su útero sin la
intención de tener un hijo?
¿Qué tiene mayor importancia? ¿Qué el nacido tenga por madre a aquella mujer que lo dio
a luz? ¿Qué el padre del nacido sea quien simplemente aportó el elemento genético, o que
la niña o el niño tenga por padre a quien quiso traerlo al mundo sin importar las
dificultades que estos procesos originan? Quien lo deseó y lo buscó a pesar de que
biológicamente no pudiera concebirlo. La interrogante cuestionable es: ¿Se debe respetar y
hacer predominar el vínculo genético por sobre todo, o debemos darle prioridad y
relevancia a la voluntad procreacional? Para mí la respuesta es clara, se satisfará de mejor
forma el interés superior del niño, se velara por su beneficio, se propenderá al respeto de
sus derechos con unos padres que lo planearon, que anhelaron su llegada y cuyo único
interés es darle afecto, un entorno y calidad de vida saludable, misma situación que se vive
en la figura de la adopción.
Entendida la clase de “aportación” realizada por cada una de las partes, es necesario definir
la filiación jurídica. En primer lugar, la maternidad legal de la niña o niño se le atribuirá a
la mujer que dio su consentimiento, quien con su voluntad pro creacional y mediante un
contrato legalmente celebrado ha acordado la implantación de uno de sus óvulos
234
fecundados con el esperma de su marido en el vientre de la mujer gestante, quien dará a luz
y deberá entregarlo a los comitentes.
En el supuesto que los comitentes, estando casados hayan dado el consentimiento para
practicarse la transferencia de embrión a la mujer gestante y así se lo hubiera hecho, pero
durante el embarazo o hasta la fecha en que se efectuará el nacimiento de la niña o niño,
éstos se divorciaran, la maternidad y paternidad respectivamente se les atribuirá a los
mismos por dos motivos:
Es mi criterio de igual forma, que aunque haya existido un accionar abusivo por parte de
los especialistas médicos y del mismo cónyuge que planifico el procedimiento ante el
desconocimiento del otro, el hecho de mantener su material genético congelado a merced
de este centro o clínica, manifiesta de una u otra forma la voluntad pro creacional del
individuo, que si bien es cierto resultaría difícil determinar el tiempo, las razones o
circunstancias que su titular planificaba, fue utilizado por su cónyuge con el anhelo de
procrear un hijo de posea identidad genética de ambos, que en sí, pienso es el objetivo
siempre de preservar o congelar los espermatozoides o los óvulos.
Visto desde otro ángulo, esto es aceptable, tal como sucede en la procreación natural
mediante el coito sexual, donde el hombre o la mujer omite decirle al otro por
desconocidos motivos no relevantes, que no uso métodos anticonceptivos durante las
relaciones sexuales, por lo que fruto de esto, la mujer queda embarazada. Ante esa
situación, resultaría absurdo aunque no imposible que el cónyuge que desconocía esto
alegue no aceptar su calidad de madre o padre, según corresponda, por la evidente falta de
consentimiento para tener un bebe e incrementar la familia.
Cabe destacar en esa forma también, que la figura de la Impugnación carece de sentido en
esta situación, sobre todo si tenemos en cuenta que la maternidad y/o paternidad, de todas
maneras quedaría demostrada por la prueba biológica de ADN y la demanda no
prosperaría.
236
quienes han participado, como pueden ser su cónyuge y los médicos del centro médico
donde el procedimiento médico se llevó a cabo.
El marido contribuye con sus espermatozoides y los óvulos son aportados por una
donante.
La mujer contribuye con sus óvulos y el esperma es aportado por un donante.
Por otra parte de esta expresión del consentimiento, considero que debe nacer una filiación
matrimonial impugnable, viniendo a ser la cobertura legal de un supuesto de discordancia
entre la paternidad/maternidad genética y la nueva paternidad/maternidad creada por ley.
En otras palabras, el consentimiento de los cónyuges produce efectos no solo en la
determinación de la paternidad, sino también crea la prohibición de impugnación de dicha
paternidad/maternidad legal que ha sido atribuida a los comitentes, posibilidad que puede
suscitarse, sea durante el transcurso del embarazo o nacido el niño, alegándose
237
dolosamente que el niño o niña no comparte sus genes. Pretensión que deberá descartarse
por el juez al existir los documentos que demostraren que el cónyuge supuestamente
afectado, dio su voluntad y aceptó en primer plano, la utilización de gametos donados para
la fecundación y de la maternidad subrogada en sí.
Sin embargo, podría existir una excepción dándose el caso ya planteado en el apartado
anterior, la omisión del consentimiento de uno de los cónyuges para la aplicación de
cualquier método de procreación asistida y de la maternidad subrogada; o que habiéndolo
expresado, éste se encuentre viciado (difícil de probar en un tribunal), podría traer como
consecuencia una impugnación.
Por ejemplo, la pareja “X” lleva 10 años de matrimonio, la señora “X” es infértil y ha
deseado tener un hijo con sus genes, por otro lado su marido, el señor “X” no desea tener
descendencia por ningún motivo. La señora “X” enterándose de los beneficios de la
maternidad subrogada decide contratar los servicios de la mujer “Y”, quien acepta ser
madre gestante de la criatura de la señora “X”. Ante la constante negativa de su marido
para la aportación de su esperma y a sabiendas que la práctica de la Maternidad Subrogada
necesita el consentimiento de los dos cónyuges para ser legalizada y aprobada, la señora
“X” asiste a una clínica que omite inapropiadamente este requisito fundamental y además
concreta la fecundación de su óvulo con semen donado por un tercero anónimo, cuya
identidad es reservada. Siendo este hecho desconocido por el señor “X”, el embrión es
implantado en la mujer “Y” quien lo gesta durante nueve meses, naciendo una niña, que es
entregada a la señora “X”, quien ahora pretende llevarla a casa y darle la repentina noticia
a su marido de que es “padre”. Naturalmente la señora “X” ostentaría la calidad de madre
legal de la criatura pues fue su deseo procrear a la niña y encontrar los medios suficientes
para hacer este anhelo realidad. La interrogante es ¿Qué sucede con el señor “X” que jamás
fue informado de esta situación e incluso se oponía a tener hijos?
Considero en este único supuesto que la ley debe facultarle al marido impugnar la
paternidad por no aportar el cónyuge con el elemento volitivo ni el elemento genético,
demostrando que se ha producido el nacimiento como consecuencia de la arbitrariedad de
su cónyuge, de los médicos especialistas o de las mismas autoridades encargadas de
legalizar este contrato de maternidad subrogada que notoriamente es inválido. Ahora bien,
238
muchos podrían señalar la falta de aplicación del “favor filli” en este entorno, al no situarse
dentro del derecho del niño a contar con un progenitor; no obstante el ordenamiento
jurídico no puede obligar a quien no es padre, ni comparte un vínculo afectivo o hasta
genético con otra persona, a serlo. Resultaría una imposición en contra de las libertades
fundamentales de la persona y una violación al derecho constitucional de la salud y vida
reproductiva plasmado en el numeral 10 del artículo 66 de la Norma Suprema.
Esta situación es similar a lo que se establece para la pareja unida por matrimonio, en lo
que respecta a la determinación de la filiación en caso de Maternidad Subrogada mediante
TRA homóloga. La maternidad legal se le atribuye a la mujer que aporta el elemento
volitivo conjuntamente con el elemento genético. La paternidad al varón, en el cual
coinciden el elemento genético y el volitivo en el momento de realizarse la fecundación.
239
En caso de negativa de reconocimiento por uno de los comitentes, dentro del juicio de
investigación de paternidad, se podrá demostrar la misma solicitando prueba biológica de
ADN, o bien mediante el contrato para la realización de la Maternidad Subrogada que
acredite el consentimiento, junto al expediente médico que documenta su realización.
De la misma manera, primara el interés superior y los derechos del niño ante el caso de que
uno de los convivientes no hubiera prestado el consentimiento pero se hubiere fecundado
el embrión con su material genético, por lo que se le atribuiría la calidad de madre o padre
legal, según corresponda, imposibilitando la impugnación.
En los casos de procreación asistida heteróloga como medio para la maternidad subrogada
(uno de los gametos es aportado por un donante) donde los comitentes conviven en unión
de hecho, al igual que en los casos de determinación de la paternidad en parejas casadas, es
necesario el elemento volitivo, es decir el consentimiento expreso, formal y escrito de
ambos convivientes para compartir los derechos y obligaciones que surgen de la
maternidad y paternidad respectivamente.
Por otro lado, el objetivo del consentimiento del varón es que éste asuma la paternidad del
hijo. Éste es uno de los supuestos en los que se ve con mayor claridad la importancia del
elemento volitivo. El varón consiente la celebración de un contrato de Maternidad
Subrogada, por lo que ese consentimiento, implica un reconocimiento. Esto es así, porque
de no haber pretendido o no haber deseado a ese niño, hubiera bastado con no prestar ese
240
consentimiento. Al igual que en el caso de la mujer, no existe controversia cuando es el
varón quien aportó sus propios gametos masculinos, pues se le atribuye la paternidad
basado en este consentimiento y secundado en la identidad genética, pero en la situación de
que el esperma haya sido donado por un tercero anónimo, es ahí donde el documento que
contenga el consentimiento impedirá que en el trascurso del embarazo o posterior al
nacimiento de la niña o niño, se impugne la paternidad por el mero hecho de no existir
elemento genético.
Finalmente ante todo lo expuesto y como una última acotación, es evidente que este
elemento voluntario si bien prevalece sobre el resto, es decir, el genético y el biológico
(originado de la gestación en el caso de las mujeres), no los desconoce, ya que como se
analizó, en situaciones extraordinarias de ausencia de la voluntad pro creacional o ante un
consentimiento viciado; los mismo son supletorios y sirven de remplazo para fijar la
filiación fundados en el beneficio del menor.
241
3.4. PROPUESTA
Asamblea Nacional
CONSIDERANDO:
Que, la Convención de los Derechos de los derechos del niño, ratificada por el Ecuador
mediante Decreto Ejecutivo No. 1330, publicado en el Registro Oficial No. 400 de 21 de
Marzo de 1990, en su artículo 7 que “1. El niño será inscripto inmediatamente después de
su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad
y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los
Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su
legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos
internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro
modo apátrida”. La Convención citada señala que el derecho en análisis debe ser
preservado por los niños/as durante toda su vida, es decir, no es dable que una persona éste
sujeta a variaciones indiscriminadas por tratarse de un elemento importante de su
identidad, al respecto el artículo 8 señala:” 1. Los Estados Partes se comprometen a
respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre
y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un
niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos,
los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a
restablecer rápidamente su identidad”.
Que, los nuevos esquemas familiares que han transformado una concepción unívoca y
clásica de la noción tradicional de parentesco biológico, se expresan el artículo 67 de la
243
Constitución de la República:” Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la
protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que
favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos
jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus
integrantes”.
Que, ante problema de salud pública que representa la infertilidad y esterilidad humana
dentro de las parejas ecuatorianas para procrear, la ciencia contemporánea ha dado la
oportunidad de encontrar soluciones médicas que garanticen el derecho de aquellos
impedidos a tener descendencia y que es obligación del Estado prever la regulación y los
efectos de la filiación derivadas de la técnicas de reproducción asistida y de la maternidad
subrogada desde una perspectiva objetiva, sin prejuicios, teniendo como pilares
fundamentales la voluntad pro creacional y el amor familiar.
Que, las posiciones clásicas de determinar la maternidad o paternidad por el mero hecho
biológico desconocen la realidad imperante en la complejidad de las relaciones
interpersonales del mundo actual, de la evolución de la ciencia médica en beneficio de la
reproducción humana asistida y de las nuevas formas de filiación que los ordenamientos
jurídicos han concebido para hacer frente a estas complejas realidades
244
Por todo lo expuesto, presento el siguiente proyecto de Ley:
“Propuesta reformatoria art. 24 del párrafo 5º, Título Preliminar del Código Civil; y
la incorporación de un nuevo articulado en el Libro I de las Personas del Código
Civil: Introducir los principios básicos del régimen de Filiación derivada del uso de
las Técnicas de Reproducción Humana Asistida y de la Maternidad Subrogada en el
Ecuador”
1. Agréguese los literales d y e al Art. art. 24 del párrafo 5º, Título Preliminar del Código
Civil Ecuatoriano:
a) Por el hecho de haber sido concebida una persona dentro del matrimonio verdadero
o putativo de sus padres, o dentro de una unión de hecho, estable y monogámica
reconocida legalmente;
b) Por haber sido reconocida voluntariamente por el padre o la madre, o por ambos, en
el caso de no existir matrimonio entre ellos;
c) Por haber sido declarada judicialmente hijo de determinados padre o madre;
d) Por Adopción; y,
e) Por el hecho de haber sido concebida una persona a través de técnicas de
reproducción humana asistida. Quienes voluntariamente hayan prestado su
consentimiento previo y dirigido para la realización de estos procedimientos,
ostentaran la calidad de padre o madre legal, según corresponda.
La ley no hace ninguna distinción en los derechos de los hijos, basada en la diversa forma
de probar la filiación.
245
2. Incorporar a continuación del Título X del Libro I del Código Civil, referente a la
Maternidad Disputada; como Titulo XI el siguiente articulado:
TÍTULO XI
247
CAPÍTULO IV
4. ANÁLISIS DE IMPACTOS
5. Hay que señalar que bajo cada matriz se ha incluido el análisis y argumento de las
razones y las circunstancias por la que asignó el valor correspondiente a cada
indicador.
6. Una vez realizado el análisis de impactos de cada área o ámbito de influencia del
proyecto, se realizó un Análisis de Impacto General o Global, solo que la columna
de indicadores se sustituye por las respectivas áreas analizadas, ubicando la X,
según el valor del impacto obtenido. No se creyó conveniente realizar bajo la
matriz del Impacto General el análisis de las áreas.
249
4.1. IMPACTO EDUCATIVO
NIVEL DE IMPACTO
-3 -2 -1 0 1 2 3
INDICADORES
TOTAL
6 6
∑ = 12
Análisis
El presente trabajo de grado contiene un Impacto Educativo medio positivo debido a las
siguientes consideraciones:
250
Constituye de manera objetiva un punto de partida para la consecución de nuevas
investigaciones relacionadas con la biología y genética humana, innovaciones
científicas en pro de la medicina, la bioética, la antropología familiar, entre otros; todos
y cada uno, revistiendo superior interés en los efectos que estas implicaciones traen
dentro de la Sociedad. Se recuerda que la propuesta es uno de los múltiples puntos de
vista que pueden surgir de la discusión de este tema, sin descartar nuevas concepciones
y criterios que pudieran aportarse en el futuro.
Tanto los estudiantes, los juristas y los jueces, no pueden aceptar como válido el
establecimiento de dogmas o paradigmas dentro del Derecho, el cual todo lo contrario,
es producto de la evolución social, su realidad y sus necesidades. Es por eso que éste
trabajo de grado, pretende aportar mayor conocimiento, siendo una contribución
académica y un análisis jurídico de relevancia, con el objeto de resaltar las nuevas
corrientes predominantes en el Derecho de Familia
TOTAL
4 9
∑ =13
Nivel de impacto Socio-Cultural = (∑ Nivel de impacto/ N° de indicadores)
= 13/5 = 2,6
= 3 Impacto Alto Positivo
252
Análisis
En relación a la protección de los derechos de los niños y de sus padres, con esta
propuesta se tendrá la certeza que el órgano jurisdiccional les proporcionará la tutela
efectiva de los mismos.
El presente proyecto está dirigido a incidir en la visión que tienen los usuarios del
órgano jurisdiccional, en lo que respecta al sometimiento de controversias que
pudieren acaecer dentro de las TRA y de la maternidad subrogada en especial; que
además constituye una herramienta clave para que los administradores de justicia
posean lineamientos uniformes de actuación para la solución de estos conflictos.
253
Se visiona el mejoramiento en la calidad de vida de las parejas al proponer
lineamientos básicos en la filiación fruto de la Maternidad Subrogada, lo que permitirá
a los pacientes actuar responsablemente, dentro del marco de la ley para así asegurar
de mejor manera el deseo único de llegar a ser padres y constituir una familia.
254
4.3. IMPACTO JURÍDICO
NIVEL DE IMPACTO
INDICADORES
-3 -2 -1 0 1 2 3
X
Seguridad Jurídica
TOTAL
4 9
∑ =13
Nivel de impacto Jurídico = (∑ Nivel de impacto/ N° de indicadores)
= 13/5 = 2,6
= 3 Impacto Alto Positivo
255
Análisis
La seguridad jurídica que esta propuesta pretende brindar dentro del establecimiento de
la filiación en las personas concebidas a través de las TRA y de la Maternidad
subrogada garantiza manera inmediata evita caer en el fraude a la ley, misma que es
caduca e inaplicable en estos casos, pero que finalmente es ley y tiene que cumplirse;
implicando falsificación de documentos, usurpación de identidades y demás artimañas,
utilizadas con frecuencia para inscribir a estos niños en el sistema del Registro Civil,
con el único fin de que sean reconocidos como ciudadanos ecuatorianos y gozar de la
capacidad de derecho.
256
puesto que a sus instituciones, entidades e instancias, sobre todo aquellas cuyo objeto
es la defensa de la Salud Pública le corresponde la responsabilidad de velar por
aquellos que sufren de Infertilidad, la misma que debe ser vista ya como una
enfermedad real.
257
4.4. IMPACTO ÉTICO
NIVEL DE IMPACTO
-3 -2 -1 0 1 2 3
INDICADORES
Ética Profesional X
TOTAL
6 6
∑ =12
Nivel de impacto Ético = (∑ Nivel de impacto/ N° de indicadores)
= 12/5 = 2,4
=2 Impacto Medio Positivo
Análisis
258
transcurso de la investigación priorizando sobretodo en el respeto de los mismos y de
su exigibilidad sin discriminación alguna.
Normas que definan el vínculo filial en este caso de procreaciones, son un paso clave
para analizar las pautas en que se trazara un posible acuerdo legal de Maternidad
Subrogada y asegurara el cumplimiento de las obligaciones y la exigibilidad de
derechos que del mismo emanen, de acuerdo a las voluntades.
259
4.5. IMPACTO GENERAL
NIVEL DE IMPACTO
INDICADORES
-3 -2 -1 0 1 2 3
EDUCATIVO X
SOCIOCULTURAL X
JURÍDICO X
ÉTICO X
TOTAL 4 6
∑ =10
Nivel de impacto General = (∑ Nivel de impacto/ N° de indicadores)
= 10/4 = 2,5
= 3 Impacto Alto Positivo
Análisis
Por todo lo expuesto en éste informe final, se espera alcanzar un impacto alto positivo
y de manera especial constituye un llamado urgente a la Asamblea Nacional para que
legisle sobre estos temas parte del Derecho de Familia y que han sido un tanto
olvidados por creerlos ajenos a nuestra realidad o por ser causantes de polémica, aun
cuando pertenecen y son producto de la investigación científica en cuidado de la vida y
la salud humana.
260
CONCLUSIONES
261
La falta de legislación respecto de las implicaciones que conllevan las técnicas de
reproducción humana asistida, además de generar incertidumbre en las situaciones
jurídicas respecto de la filiación correspondiente a los padres y los hijos nacidos
mediante estos métodos y obviamente a través de subrogación materna, ha creado
también un culto de clandestinidad y extrema reserva sobre esta práctica.
262
RECOMENDACIONES
263
El Contrato de Maternidad Subrogada en la legislación ecuatoriana según la vigente
legislación y desde mi perspectiva jurídica, no tendría impedimentos significativos,
sin embargo, una vez que se regule lo propuesto referente a la filiación, se abriría
un posible camino hacia en análisis de esta figura por parte del órgano legislativo,
quien tendría que reglar los requisitos de validez y procedibilidad, condiciones y
homologación pública de este acuerdo, como única forma para evitar el abuso y
descontrol del procedimiento.
264
GLOSARIO DE TÉRMINOS
Comitente: Término referido y aplicado para la mujer o la pareja que ante su deseo e
imposibilidad de gestar de manera natural, acuerdan con una mujer denominada “madre
subrogada”, la gestación en su útero de un embrión, el mismo que se formado de la
contribución de sus propios gametos o a través de la donación de los mismos, con el
propósito de que una vez efectuado el nacimiento, sea la o los comitentes quienes ejerzan
el rol de la paternidad legal.
Contrato: Acuerdo de dos o más voluntades dirigido a crear una obligación de dar, hacer o
no hacer.
Embrión: En el caso específico del ser humano, es el producto de la división del cigoto
hasta el final de la octava semana después de la concepción (fecundación). A partir de la
octava semana, el embrión pasa a denominarse feto.
265
Esterilidad: Son las alteraciones de la fertilidad que sufre una pareja, cuando no han
logrado un embarazo tras un año de mantener relaciones sexuales de forma regular, sin
utilizar métodos anticonceptivos. Existe esterilidad cuando la pareja no logra o no ha
logrado concebir de manera natural.
Gametos: Son las células reproductivas sexuales, óvulos u ovocitos en caso de las mujeres
y espermatozoides, en el de los varones.
266
Madre Genética: Viene a ser aquella que aporta el material genético, quien tiene lazos de
identidad y correspondencia genética por el hecho de brindar el óvulo, y así proporcionar
el 50% de la información genética del concebido.
Madre Gestante: Es aquella que porta al embrión durante todo el tiempo que dura la
gestación, siendo primero implantado en su útero; además, atraviesa los trastornos del
embarazo y da a luz al concebido.
267
actualidad se encuentran la fecundación in vitro, inseminación artificial, la transferencia de
embriones, transferencia intratubárica de gametos, entre otras.
268
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LINKOGRAFÍA
272
ANEXO 1
8. ¿Cree usted que cualquier persona bajo su Derecho de decidir cuantos hijos tener
deba acceder a esta práctica? ¿O solo las parejas constituidas por matrimonio o
unión de hecho atendiendo al principio del interés superior del niño y del derecho a
una familia?
9. ¿Cree usted que es Constitucional que las personas homosexuales y otras con
orientación sexual diferente deben tener acceso también a la práctica de la
Maternidad Subrogada?
10. Dado que ésta es un práctica que se da actualmente en el país y que no tiene
ninguna regulación (no existe normativa expresa que la prohíba o permita),
¿considera que sería posible la creación de un contrato entre los Subrogados, la
Subrogante y la Clínica (Profesional Médico), basando su validez en el principio de
la libertad de contratación y a la autonomía de la voluntad de las partes?
11. ¿Considera que al darse este tipo de contratos o acuerdos entre los particulares,
necesariamente debe expedirse una ley que disponga ciertos requisitos mínimos en
los mismos, uno de los cuales seria la obligación de ser homologado por autoridad
pública competente por tratarse de la vida y desarrollo familiar de un ser humano?
13. Nuestra actual Ley civil reconoce como madre a la mujer que da a luz a la criatura
y como padre a aquel que por presunción legal es esposo o pareja de la madre o a
quien contribuye con sus genes, sin reconocer otras contemplaciones por lo que se
encuentra desactualizada con estos nuevos métodos de procreación. ¿Cree usted
adecuado que nuestro Código Civil abarque y reconozca la voluntad procreacional
o la intención como un elemento determinante para establecer el vínculo filial entre
los padres y los hijos nacidos de estas técnicas?
ANEXO 2
1. ¿Qué técnicas de reproducción asistida son aplicadas con más frecuencia en este
centro?
7. De todas las personas que buscan remediar sus problemas para procrear, ¿qué
porcentaje cree usted que ha optado por esta modalidad? ¿Existen estadísticas?
9. ¿Cuáles son las causas principales para que las personas que desean procrear se
someterse a la maternidad subrogada?
10. En caso de la Madre Subrogada, aquella que gesta al niño durante los 9 meses, ¿qué
características o perfil físico y psicológico debería cubrir para someterse a estos
procedimientos?
11. Desde el punto médico, en caso de crearse una ley que regule estos procedimientos
médicos, ¿cuáles cree usted serian los requisitos mínimos y condiciones que los
intervinientes deberán cumplir?
13. Nuestra actual Ley civil reconoce como madre a la mujer que da a luz a la criatura
y como padre a aquel que por presunción legal es esposo o pareja de la madre o a
quien contribuye con sus genes, sin reconocer otras contemplaciones por lo que se
encuentra desactualizada con estos nuevos métodos de procreación. ¿Cree usted
adecuado que nuestro Código Civil abarque y reconozca la voluntad procreacional
o la intención como un elemento determinante para establecer el vínculo filial entre
los padres y los hijos nacidos de estas técnicas y de maternidad subrogada,
sobretodo en caso de donación de gametos?
ANEXO 3
a) Totalmente de acuerdo ( )
b) Medianamente de acuerdo, es decir, deben existir determinados requisitos ( )
c) No estoy de acuerdo ( )
5) ¿Cuáles son las causas por la que usted estaría de acuerdo que se realizara el alquiler
de un vientre? Si es necesario, escoja más de una respuesta.
¿Por qué?
7) Desde su visión, ¿quiénes deben ser los sujetos beneficiarios que opten por esta
modalidad de procreación?
¿Por qué?
¿Cuáles?
10) ¿Estaría de acuerdo a la celebración de un Contrato que regule esta práctica para evitar
controversias durante y después el embarazo?
Si ( ) No ( )
ANEXO 4
d) Totalmente de acuerdo ( )
e) Medianamente de acuerdo, es decir, deben existir determinados requisitos ( )
f) No estoy de acuerdo ( )
5) ¿Cuáles son las causas por la que usted estaría de acuerdo que se realizara el alquiler
de un vientre? Si es necesario, escoja más de una respuesta.
¿Por qué?
7) Desde su visión, ¿quiénes deben ser los sujetos beneficiarios que opten por esta
modalidad de procreación?
¿Por qué?
10) Siguiendo el hipotético, ¿en qué casos usted aceptaría alquilar su vientre?
¿Cuáles?
13) ¿Estaría de acuerdo a la celebración de un Contrato que legalice esta práctica para
evitar controversias durante y después el embarazo?
Si ( ) No ( )
ANEXO 5
La encuesta vía online fue generada a través del portal web E-encuesta (www.e-
encuesta.com), el mismo que en sus múltiples opciones utilizadas, permitía la generación
de un link (http://www.e-encuesta.com/answer.do?testId=XDazSwhGYi4=) que debía ser
copiado y pegado en un e-mail para ser enviado a los contactos requeridos. Igualmente la
encuesta se podía re-direccionar a través de varias redes sociales, siendo Facebook y
Twitter las escogidas.
Finalmente, se daba un click en la opción “Fin” y la encuesta finalizaba. Todos estos datos
recolectados se almacenaban hasta alcanzar el numero requerido de encuestados,
permitiendo de una manera fácil y sencilla tabular la información.
ANEXO 6
Sitios Web
www.quito.blidoo.com.ec
www.patazas.com.ec
www.latacunga.anunico.ec
www.todopapas.com
Diario EL NORTE
ANEXO 7
ARTÍCULOS DE PRENSA
Diario HOY
Quiero ayudarles a cumplir el sueño de ser padres, para ello alquilo mi vientre donde cuidaré a su
futuro bebé, soy una mujer seria, de 29 años, tez blanca, muy sana, soltera, sin ningún tipo de vicio,
estudio Psicología.
Anuncios como estos están publicados por decenas de ecuatorianas en Internet, mujeres entre los
20 y 37 años de edad, la mayoría de Quito y Guayaquil, que se muestran como las más interesadas.
Los $15 mil que les cobró una amiga a una pareja de extranjeros por alquilar su útero, fue lo que
incentivó a Vanessa, quien desde hace tres años promociona sus servicios por Internet, aunque
todavía nadie los ha requerido. Ella sigue esperando.
"Tengo 28 años, el anuncio está desde que tengo 25, el mes pasado un señor me contactó, pero el
negocio no se efectuó porque le pedí $12 mil y aparentemente él no quiso pagar. No cobraré menos
de eso", comentó tranquila y segura. Vanessa está casada desde hace siete años y tiene un hijo de
cinco; ella considera que ésta es una buena forma de ayudar a las personas y también de
conseguir dinero.
Según el genetista, Xavier Blum, este tratamiento se realiza básicamente cuando el útero de la
verdadera madre no está disponible.
"Cuando la madre puede producir óvulos y el esposo tiene espermas, se hace un procedimiento de
fertilización in vitro, donde se extraen los óvulos de la madre original y se mezclan con los
espermas del esposo, los embriones que se producen se los transfiere a la madre sustituta,
dependiendo la edad: si es mayor de 37 se trasplantan 3 pre-embriones y si es menor 2 pre-
embriones", explica Blum quien trabaja en INNAIFEST, un instituto guayaquileño dedicado a los
tratamientos de infertilidad.
Blum asegura que antes de realizar el tratamiento, los padres tienen que conseguir a la madre
sustituta y realizar un contrato para asegurar que el niño se quede con ellos.
Por otro lado, uno de los requisitos que pide el instituto es que los padres y la madre sustituta se
realicen pruebas psicológicas para determinar si están aptos o no para el tratamiento.
Sin embargo, el psicólogo Carlos Burgos comenta que sería un error pensar que un peritaje
psiquiátrico o psicológico es garantía de éxito para una familia. Lo que tratan de averiguar es si la
pareja tiene cierta estabilidad emocional.
En Ecuador no hay cifras de cuántos niños han nacido bajo este procedimiento, ni de cuántos
institutos lo realizan, pero se calcula que comenzó en 2006.
En lo que va del año INNAIFEST ha efectuado un tratamiento de útero subrogado y se calcula que
desde 2008 se han realizado 10" casos aproximadamente a personas nacionales y extranjeras.
Pero no es la única que ofrece este tratamiento. (TN)
Según el Juez décimo cuarto de la Niñez y Adolescencia, Carlos Pinto, en Ecuador no se puede
hacer este tipo de métodos ya que carecemos de una legislación y, en caso de que se haga, si la
madre sustituta quiere quedarse con el niño tiene todo derecho de hacerlo, porque ante la
Constitución ella es la única madre.
Sin embargo, el doctor en jurisprudencia, Jorge Zavala Egas, afirma que como no existe una
legislación que prohíba o apruebe este proceso, se puede hacer bajo un contrato típico, como de
arrendamiento por ejemplo, en el cual se estipule que la madre sustituta va a prestar el vientre a
los padres; pero así se firme ese contrato, los padres originales deben adoptar al niño para que
éste lleve sus apellidos o para que sea sacado del país, en caso de ser extranjeros. Si se incumple
este proceso, la madre original estaría usurpando la identidad de la madre biológica que en este
caso es la que presta el útero.
Según el Código Penal, la pena por usurpación de identidad varía de uno a tres años de prisión.
Es un fenómeno mundial
En 2007, una mujer de 51 años dio a luz a sus propios gemelos nietos. El hecho ocurrió en Brasil,
país en el que sólo se permite la subrogación cuando se lleva a cabo entre familiares y no hay pago
alguno de por medio.
En 2011, Kristine Casey, una mujer de 61 años de edad y residente de Chicago, parió a su propio
nieto, después que su hija le pidiera fertilizar el esperma de su esposo, porque la segunda no podía
concebir.
En la India este negocio mueve más de $400 millones al año, según cálculos realizados. La opción
de gestación por otra persona o subrogación gestante se ha ido extendiendo en varios países pero
no en todos. En Francia, Italia y España está expresamente prohibida. En Gran Bretaña, Bélgica,
México y Brasil está permitida, pero bajo ciertas condiciones.
Los artistas recurren a ella: desde los hijos de Michael Jackson, hasta los de Ricky Martin y el
español Migué Bosé, han nacido en vientres alquilados. (TN)
Fuente: http://www.hoy.com.ec/noticias-ecuador/alquilo-mi-vientre-cobro-15-mil-dolares-
560063.html
Diario EXTRA
Según “Mariana”, una de sus amigas le contó del negocio de alquilar su vientre y le mencionó que
inclusive es una buena obra, pues muchas parejas no pueden concebir y ella podría ayudar a que un
sueño se haga realidad.
La desesperación por conseguir dinero hizo que publicara un anuncio en Internet para ofrecer un
vientre de alquiler. “He recibido varias llamadas, pero nunca se concreta nada, así que no he tenido la
oportunidad todavía de ganar dinero por este medio”, aseguró “Mariana”.
La mujer dice que el precio lo fija con la pareja que la contacte, para lo cual establecería una cita.
Después de una larga búsqueda en Internet fueron varios los anuncios que aparecieron para ofrecer el
alquiler de vientres. Se pueden encontrar oferentes de todas partes del país y a más de ello se
propone viajar dentro y fuera del país para efectuar el negocio.
Al contactarla, “Verónica” aseguró que hace dos meses colocó en Internet su número de teléfono y lo
que proponía, pues una amiga lo hizo y ganó una buena cantidad de dinero.
Mencionó que el precio de su vientre es de 15.000 dólares, pero que se podría llegar a un acuerdo nada
menos por 13.000, que es lo que necesita para cubrir una deuda que la “ahorca”.
Afirmó que tiene un pequeño de 2 años completamente saludable, por lo que está confiada que si gesta
a otro ser no tendría inconvenientes.
“Verónica”, de 31 años, comenta que si los padres se ponen de acuerdo con la cantidad, no firman
ningún contrato, lo único que vale es la palabra.
“Les hago conocer mi casa, a mi hijo, para que tengan seguridad de que nada malo va a ocurrir”,
indicó. Dijo que los chequeos médicos mensuales y una buena alimentación corren por su cuenta, pero
que el costo de la clínica y el proceso de fertilización tienen que pagarlo los posibles padres.
“Dependiendo de la clínica donde quieran que dé a luz, el valor total podría ser hasta de 25.000
dólares”, agregó.
Después de todas las indicaciones dadas señaló que apenas salga el bebé de su vientre la primera en
cargarlo será la mamá, como símbolo de que no existe ningún lazo filial. “Ni veo al bebé para evitar
sentimientos”, recalcó.
En el limbo
Al final de la conversación “Verónica” solicitó mucha reserva, pues según ella este negocio no es legal
y no quisiera tener problemas con la justicia. El abogado Alexander Barahona consideró que existe un
vacío jurídico con respecto a la maternidad subrogante.
“No hay ninguna ley que apruebe esta práctica materna, pero tampoco una que lo prohíba”, aseguró el
profesional.
Para Barahona, la maternidad subrogante, más conocida como vientres de alquiler, es un negocio en el
que se atenta contra los derechos humanos y se degrada a la mujer.
En Estados Unidos, el alquiler de vientres si está tipificado dentro de la Constitución, mientras que en
países como Francia, España e Italia está expresamente prohibido. En la Constitución ecuatoriana las
leyes no tipifican este nuevo método para concebir una vida, pero sí es necesario para no convertirlo
en un simple negocio, según Barahona.
En busca de la felicidad
“Tengo 29 años, soy homosexual y quiero que me ayuden a cumplir el sueño de mi vida, que es ser
papá”, dice un comentario en una página en que se ofrecen vientres de alquiler.
Varios son los anuncios que se exponen de parejas y personas solas que buscan convertirse en
padres, a pesar de los altos costos de este proceso. “Somos una pareja que desea ser completamente
feliz con la presencia de un bebé, alguien que quiera ayudarnos a hacer realidad nuestro sueño que
nos ayude”, dice otro comentario.
A pedidos como estos, las respuestas son variadas, no solamente de mujeres ecuatorianas, sino que
también colombianas y peruanas brindan sus servicios de maternidad subrogante.
Problemas como cáncer uterino, miomas, mal formación congénita son las principales causas para
que una mujer no pueda alojar en su vientre a un óvulo fecundado, según el ginecólogo Rafael Reinoso.
El experto en procesos de fertilidad sostiene que para alquilar un vientre se debe realizar un
procedimiento de fertilización in vitro (fuera del cuerpo), con los óvulos de la futura madre y el
esperma de su pareja que es fecundado en un laboratorio.
“Al cuarto día de fecundación se tienen más de cinco embriones, de los cuales se utiliza uno, que es
insertado en el útero de la madre subrogante”.
Para el profesional, este proceso podría llegar a ser antitético, pues los embriones sobrantes muchas
veces se botan y estos constituyen un ser vivo. “En la Constitución se dice que el ser tiene derechos
desde su concepción, entonces se atentaría contra la vida”, manifestó el médico.
“Este procedimiento no se hace a vista general, creo que en 4 o 5 centros de fertilidad se realiza”,
agregó. Para Reinoso, a veces hay que aceptar las decisiones de la naturaleza y no insistir en
procedimientos que no podrían ser los más adecuados.
“Lo ideal para quienes alquilan su vientre es no sobrepasar los 35 años para evitar riesgos”, dijo. Para
el experto la pareja debe pensar dos veces o incluso más, antes de tomar una decisión como esta.
Fuente: http://www.extra.ec/ediciones/2012/08/30/cronica/miles-de--dolares-por--un-
vientre--prestado/