.revista de “CIENCIAS PENALES Tercera Epoca - Enero-Junio 1975 - N° 1 - Tomo XXX Director: Francisco Grisolia eto iT JSURISPRUDENCIA reitiee CRIMINOLOGIA de Ciencias e PenalesPROBLEMAS BASICOS DE LA AUTORIA Y DE LA PARTICIPACION EN EL CODIGO PENAL CHILENO * Sercio YAS Plax Profesor de Derecho Penal en Ta Universidad de Chile y en la Universidad Catélica de Chile. A principios de nuestro siglo se quejaba Kantorowicz * de que la teorfa de 1h Participacién en ef delito era ef capitulo més obseuro y confuso de la cien- a penal alemana. ‘A pesar del tiempo transcurrido, de las variadas teorfas elaboradas y del vaso trabajo jurisprudencial realizado en esta materia, siguen subsistiendo los duos problemas de delimitacién entre las diversas formas de participacién en 1m delito, no s6lo en Alemania, sino que, en general, en la teoria juridica cien- tfiea de los diversos paises. En Chile, sin embargo, se puede apreciar una gran uniformidad de pare- ceres en ta doctrina y la jurisprudencia para abordar los problemas de la par- tiipacién crimival. Esta rara unanimidad parece apoyarse en el eriterio de que esto ordenamiento penal positive habria optado por una solucién meramente prgmdtica, en que, sin mayor sujecién a criterios diferenciadores tedricos, se fabrian asimilado a Ja autoria, en forma casuistica, diversas modalidades de ctuacién que, en realidad, son de complicidad, Novoa sostiene que los Miembros de la Comisién Redactora del Cédigo Penal chileno, al coneretar los tres néimeros de que eonsta el articulo 15, “teme- ros0s de que el texto espaol no fuera lo suficientemente claro, lo adicionaron en sus nfimeros 1° y 8°, sin haber profundizado debidamente la teoria del con- curio de personas” y que “el resultado fue una indicacién de tipo empirico y tn mayor ensanchamiento atin del coneepto de autor’ +21 presente anicalo coresponde sstancialmente a la rain sober el tema presen ts por lator en lr Jonondae Internacionales de Devesho Pena, sisbrsdss en aba: ho ots) ton ssi dl Commo el Gelso Rem hoo do por own, “Tatenchaft tnd Tatherscait Haine, 1963, nig. Novo, Peas de Derecho Penal eine, tomy Il Setage,” 1G,” paps 207 LR Claciy Penner = 4REVISTA DE CIENCIAS PENALES Estas frases resumen el punto de vista imperante, La reglamentacién de Ja autoria y participacién en nuestro Derecho seria criticable, ya que s¢ ex. presa en términos meramente empiricas y contingentes y trae como con. ‘secuencia un desorbitado ensanchamiento del concepto de autor AL cumplisse Jos 100 afios de la promulgacién del Cédigo Penal chileno, parece oportuno y conveniente replantear los problemas en tomo a sus dispo- siciones sobre autoria y participaciOn, y someter a revision y critica los crite ros casi undnimente imperantes en estas materias. ‘La excesiva extensién que se ha dado al concepto de autor justifica plena. mente Ja reapertura de la discusién en tomo a Ia teoria de la participacién, La garantia del tipo, de acuerdo al principio constitucional del mullum crimen nulla poena sine lege, inherente a un Estado do Derecho, establece de pactida una limitacién do Ia punibilidad, en el sentido de sancionar fundamen. talmente a quien haya ejecutado una accién que corresponda a la deseripcién del tipo. La colaboracién o el comportamiento no tipieo de otras personas sélo pueden ser penadas por dispesiciones especiales que aparecen como causas de extensién penal. For consiguiente, una legislacién que no se oriente hacia el tipo y se aleje en demasia del Hamado concepto restrictive de autor, puede estar apartandose también de las garantias fandamentales para el individuo a Ta doctrina y Ia jurisprudencia chilenas estiman, en forma uniforme, que el Cédigo Penal ha dado una desmesurada extensién al concepto de antor en desmedro de Ia calidad de cémplice. Tin estos términos casi exactos se expresa Etcheberry +; Del Rio sigue el mismo predicamento “, Lebatut sostiene que “nuestro Cédigo concede una des- mesurada amplitud al concepto de autor, en desmedro de la complicidad, reducida al minimo”*, Novoa, por su parte, dice que por “razones pricticas profs da ley un concepto muy extensivo, que de hecho se aparta del signi ficado comin de la palabra autores y que incluye actuaciones que propiamente ‘no eaben en ella” y agrega que “es muy natural que tal ensanchamiento del concepto de autor tenia que hacerse a expensas del eémplice que, en nuestra 3 Gf, Roxin, “Sobre la autoria y patticipectén”, en “Problemas actuales de Ins Cien- ‘elas Pensies y ln Filosofia del Derecho". Homenaje al Prof, Luis Jiménez de Avia, Buenes ‘ros, 1970, pigs, 38-59. “‘Btchehery, "Derecho Penal”, tomo U, Santiago, 1965, pig, 91 Se Ratmando del Bio, “Elementor de Derecho Petal”, Santiago, 1999, pix, 294. SLabstut, "Derecho Penal", tomo J. Parto general, 4 ed, Santiago, 1063, pag, 354 ai rey, qued6 reducido a su mds minima expresién’*. Fin el mismo sentido, Cury rmanifiesta que “no todos los participes enumerados por el Art, 15 del Cédigo Penal son autores” Este mismo criterio lo encontrames en los comentarios mis antiguos, como Jos de Alejandro Fuensalida*, Pedro Javier Feméndez® y Florencio Baftados Novoa, siguiendo en esto a Pacheco", asevera que el propio “legislador Jo comprendié asi y por ello la expresién con que comenzé el precepto enc nerativo no fue Ja de “son autores”, sino la mis cautelosa de “se consideran autores”, Igual razonamiento encontramos en Ktchebenry y Cury gBs efectivo que nuestro ordenamiento juridico-penal, en la disposicién enumerativa del Ast, 15 del C.P, establecid un concepto tan amplio de autor, fen desmedro de Ia complicidad? Para poder contestar a esta pregunta se hace imprescindible el anilisis de las diversas situaciones que plantea la disposicién citada, : a : eee te Diy wshrang ELN® 1 del Art, 15 del Cécligo Penal comprende a aquellos autores a los que Ja doctrina generalmente denomina autores directos, ¢jecutores 0 inme- diatos, EL Art. 12 del Cédigo espatiol de 1850 era de factura mas sencilla, ya que en su N° 1 consideraba autores a “los que inmediatamente toman parte en la ejecuciin del hecho” #*, La Comisién Redactora del Cédigo Penal ehileno pre- fiti6 imnovar en la disposicién y establecié dos situaciones diversas para Ios $Novoa, op. y vol. cs, nig. 206, pig, ait? “Orlentaciéa pata el estudio de Ia Teorin del Delito", 2° ed, Santiago, 1973, ‘tte tary “Omer y wn Clip alm’ ote, > ut kay Re a iced AP Ea a, omen 1 PAE) 266, icon, cp. y vo. ts nit. 258, ste junSebio Al crigen hia de Tas dkpovcione dal Sago erat! sxe 1x iste tad Cetzo Mir “Die Atscnanerstzang um den falen Taterboart in der spaschen baenschaft" en eh Hixo Homenaje 4 Hane Welvel, 1974, pig. 68 axI REVISTA DE CIENCIAS PENALES {que toman parte en la ejecucién del hecho, ya sea de una manera inmediata y directa, 9 ya sea impidiendo 0 procurando impodir que se evite, [La primera situacién, que corresponde a la del N° 1 del Art. 12 del Cédigo cespatiol (actualmente, Art. 14), no es conflictiva y ha sido entendida general- mente, conforme la concepeién objetive-formal, como realizacién en todo o fen parte de los elementos de la deseripeién tipiea. Se coincide asi, en general, con la interpretacién de la doctrina espaol El verdadero problema se plantea en relacién a la segunda parte de este primer mimero del art. 15, introducido por nuestra Comisién Redactora, Fata disposicién ha sido entendida por la doctrina y la jurisprudencia en una forma ‘muy amplia, sin Iimites, y constituye una de las razones prineipales por las cua les se considera que nuestro Cédigo adopta un ctiterio muy extensivo de autor. ‘Se sucle ineluir en este precepto a todos los que intervienen para alejar a aquellas personas que podrian intervenit y ayudar a evitar el delito, ya sea Ia policia %, los parientes *, 0, en general, a Jos que, sin ejecutar el hecho por si mismos, se ocupan de alejar fos obsticulos que podrizn impedir el realizarlo ‘los ejecutores directos® 0 a los que permiten, con su conducts, que otros puedan ejecutarlo con seguridad ™. Desde Inego, todos Tos autores incluyen, asimismo, la situacién del “que queda apostado @ alguna distancia del lugar con cl encargo de avisar a os delincuentes la posible llegada de la policia o de personas que puedan oponerse a Ja porpetracién del hecho, Este es el personaje caracteristico que en mues- to pais suele denominarse “el loro”. ‘La jurisprudencia ha seguido un predicamento similar. A modo de ejem- plo, podemos citar tn fallo de la Corte Suprema ® en que se sostiene que el individuo que, presenciando la lucha entre otros dos, ahuyenta por dos veces a un perro que viene en auxilio de su amo que resulté muerto en esa lucha, es coautor en el homicidio por haber procurado impedir que se evitara el de- lito, ya que probablemente pudo evitarse el crimen con el aurilio de ese ani mal; la Corte de Apelaciones de Talea, en una sentencia®, aplica 1a segunda parte del Art. 15 N° 1, y tiene por coautores de violacién a los que se colocan en la puerta de la pieza en que se comete el hecho, para impedir la entrada a se Btcheberry, op. y val. cits, ple, 02 Gury, op. ety pag. 267, Novos, op. ¥" vol cit, pig. 209, Labatit, op. y vol. cit, pig. 956. Nowa, op. y v0), ets,” page 209, "Se contre Luis Liptay otro. G. T1911, TU, pigs, 145 58. vic de Talca, contea Herminie Tone: y ofros. C, T., 1914, T. 1, pia, 696, PROBLEMAS BASICOS DE LA AUTORIA.. 53 quienes pudieran ausiliar a Ja victima; la Corte Supra en otro fallo®* declara que “el loro", apostado para asegurar la tranquila actuacién de los ejecutores de un robo con homicidio, es coautor en virtud de la segunda parte del N° I del Art. 15, Gonviene recordar que en este precepto no se exige ningin acuerdo o concierto previo respecto a los autores principales, lo que da una pauta res- pecto a Ia extensién de la antoria Cury sefiala *, eon razén, que muchas de estas situacfones son, en realidad, do complicidad, pero que estén asimiladas a Ia de los autores en virtud de esta segunda parte del N° 1 del Art, 15 agregado por nuestros logisladores. A nuestro entender, aqui radiea uno de Tos errores fundamentales de Ia opinién dominante, que la eva a sostener la amplitud del concepto de autor en nuestro Cédigo Penal, jn es que la mayorfa de estas situaciones no quedan c prendidas en la disposicién citada, A través de los diversos articulos dedicados la antorfa y Ja participacién en el Cédigo Penal, se presentan diversas situaciones en que algunas personas actiian en forma simultinea a la ejecucién del hecho o la comisién del delito, Tenemos la ya mencionada disposicién de la segunda parte del N° 1 del Art, 15; la del Art. 15 N° 3 que se refiere a los que concertados para su eje cucién lo presencian sin tomar parte inmediata en el hecho, y la del Art. 16, ‘que incluye a los que cooperan en la ejecucién del hecho por actos simalténeos, Dos son situaciones de antorfa y una de complicidad. Fsto demuestra que para diferencia Ia autoria y la participacién no puede recumrirse en nuestro derecho a la “teoria de Ja simultaneidad” 0 “de Ja actuacién antes 0 durante el hecho”, desarrollada por la jurisprudencia italiana en la Rdad Me- ia y ain imperante en el derecho angloamericano*, Nuestra doetrina y Ia jurispradeneia se han limitado, por su parte, a entender las disposiciones del Cédigo en forma meramente empirica, estimando que hay que atenerse sencillamente al hecho que el legislador incluyé dos de ‘estas situacfones como avtoria —la de impedir 0 procurar impedir que se evi= te el hecho y la de presenciarlo sin tomar parte inmediata en é-, y que la fercera, referente a la complicidad, debe determinarse en forma subsidiaria, BG. 7, 1098, 7. 1, nig. 987. Op, eit, pags. 261, 269, 270. Row, “Titel oe Takes, S85 Clave Wa Law", 2 ed, Londres, 1961, Pigs, 346 ss.” nite A ns eave, FSi,Bt REVISTA DE CIENCIAS PENALES ‘como actos de cooperacién que no sean de los que se hayan incluido en el Art. 15, A lo ms, Labatut* busca una fundamentacién a esta diferenciacién, Dasindola en la concepcién de in cooperacién necesaria, que estaba estable- cida en ef N° 3 del Art, 12 del Cédigo espasiol y que fue abandonada por nuestra legislaeién, En realidad, subyacen en estas disposiciones coneretas criterios decisivos para Ja determinacién de los conceptos de autoria y participacién, En el Art. 15 N° 1 ef elemento eseneial es cl haber tomado parte en la ‘ejecucidn del hecho, en el Art. 15 N° 3 ¢5 el concierto previo y en el Art. 16 Ja mera cooperacién, Es extrafio, pero nuestra doctrina, en general, ha alvidado 0 pasado por alto algo tan esencial como es el que las dos situaciones que describe el Art. 15 NP 1 se refieren a formas de tomar parte en la ejecucién del hecho. Hn Fuensalida® se encuentran algunas alusiones interesantes al respecto, pero es Novoa quien especialmente se ocupa de esta exigencia, Sostiene que también en la segunda situacién del N? 1 del Art, 15 es necesario que el sujeto tome parte en [a ejecucién del hecho, pero, en forma sorpresiva, subje- tiviza el concepto, estimando que en este caso el tomar parte en le ejecucién del hecho significa “el conocimiento de que ese hecho esta siendo realizado directamente por otro u otros y cl saber que con la actuacién propia se ayuda, impidiendo 0 tratando de impedir que él se evite”**, O sea, que el tomar parte en Ia ejecucién del hecho se convierte en tener conocimiento que otro esti ejecutando el hecho, El prescindir de este requisito objetivo que es el tomar parte en la eje- ceucién del hecho, es la razén fundamental por ta cual nuestra doctrina y jurisprudencia ha incluido en este mimero situaciones que en realidad s6lo pueden ser abareadas por el Art. 16, como casos de complicidad, El Art, 15 Ne 1, sin embargo, es bastante claro y establece como requisite expreso, que él sujeto tome parte en la ejecuciin del hecho, sea de una u otra de las formas sefialadas. ‘Ahora bien, tomar parte en la ejecucidn del hecho s6lo puede signifiear sealizar actos ejecutivos. Como muy bien sefiala Gimbemat, al analizar la disposicién pertinente del Cédigo espaiiol, Ia expresién “ejecucién del hecho” debe ser interpretada en sentido técnico, en el mismo sentido empleado para 20. y vol cits, pigs. 288, 286, 20p. ¥ vel, cts, pigs. AS y 187. 3p. ¥ vol cits, pigs. 208. PROBLEMAS BASICOS DE LA AUTORIA. 5 eparar Ja tentativa y la frusteacion (punibles) de los actos preparativos jnnpanes) *. Corelnernos partido deta base que en el Art. 15 N° 2, primera parte, estamos hablando del autor directo, inmediato, y si el hecho ¢5 punible, sea a titulo de autoria 0 participacidn, si ba Megado al grado de ejecucién, es obvio que Ja expresién “ejecucién del hecho” debe tener el mismo sentido que en las disposiciones sobre tentativa y frustracién del Art. 7. ‘comprensible que un criterio diferenciador tan importante en el pro- ees0 de desarrollo del delito tenga también relevancia en los problemas de autoria y participacion ®. Desde el momento que tenemos claro que ol tomar parte en Ta ejecucién del hecho significa realizar actos ejecutivos, y que esta exigencia se refiere también a Ios que impiden 0 procuran impedir que se evite, se nos hace evi- dente que muchas de las situaciones que In doctrina y la jurisprudencia con- sideran abarcadas por esta disposicién, no pueden ser subsuidas en ella y son s6lo actuaciones de complicidad. ‘Tomemos el caso del vigilante, lamado vulgarmente “el loro” en nuestro medio, No realiza acciones tipicas, ni acciones conectadas directa ¢ inmedia- tamente con la accién tipica (en el sentido de la concepeién objetivommate. rial) ®; por tanto, no realiza acciones ejecutivas y no toma parte en la ejecu- cién del hecho, O sea, a pesar de que procura impedir que el delito se evite, no es abareado por el Art, 15 N® 1, ya que no toma parte en la ejecucién del hecho, y su intervencién es de mera complicidad ®, ‘7Gimbermat, “Autor y cémplice en Derecho Penal”, Madrid, 1966, pays. 93 ss. Gin Gat op cbs, DEN nVe ia ‘el mismo sentido, Gimbemat, a cit, Pi “"Volvamos al Piglanto, Que by acta eave yy pore sunglass deh ALT nie pe ee que debris ele fc af dfn Ea ue noo con"hacta'9 can ale) fe ctl a comyorsente Spares’ cme Seavey te sea nck Evo" comntr shalt rompniato ele pared oe enshndn ca el eco Por sian ta dine sel bene’ lin Se cn te ‘i"agl we er. compares taseatgmentesnstore Sos sje se eae o.fearan por ans oes de ess eg © ayuda co et esos cteas Coeler Petr 2 [rte clea kay. gue Hegn Stpece: Sl gos ae "ct ot iu Seton cates se oau entree is conta por ea Saltando ss ase tc» ame re esttnte dcapendo, pr cen, ln neal dja pavo~ imc ose que et foiling hay a elem» log conse acted de ss cols sce cele un Nome hl ol ‘Memente a la accién tipiea de matar” SeeREVISTA DE GIBNGIAS PENALES PROBLEMAS BASICOS DE LA AUTORIA, a Del mismo modo, aquellas personas que procuran ahuyentar 0 abuyentan f quienes pudieran prester ayuda a la victima y evitar el delito, tampoco realizan acciones ejecutivas, no toman parte en la ejecucién del hecho y, por tanto, su interveneién debe ser entendida como complicidad™, ‘De lo anteriormente expuesto se desprende que en este precepto no existe Ja desmesurada extensién del concepto de autor de que hen hablado reiteradamente la doctrine y Ia jurisprudencia, sino que los casos que abarca se mueven dentro de marcos muy estrechos que fija Ia xealizacion de actos ejecutivos. Pero, queda flotando una gran interrogante: gpor qué, entonces, el legis- lador incluy6 esta segunda situacién de los que impiden 0 procuran impedir que ¢l hecho se evite? gNo bastaba con el tomar parte en el hecho en forma inmediata y directa? La duda es valida; sin embargo, nos parece que el legislador chileno con ‘una intuicién juridica encomiable plasiné diferenciaciones muy finas dentro del actuar ejecutivo. Para penar a quien realiza totalmente y por si mismo el tipo penal, no se requiero recuttir al articulo 15 N° 1, ya que son suficientes las disposiciones de la Parte Especial que deseriben los tipos delitivos. EI Art, 15 en general se refiere a situaciones en que interviene en el hecho delictivo mas de tna persona, Esto es claro en el N° 1 de Ia disposicién citada, ues se habla de “tomar parte”, lo que supone una contribueién a la realiza- cidn de un todo, interviniendo, entonees, diversas personas en esta realizacién Ahora bien, en este “tomar parte” debemos hacer distinciones. El que toma parte en Ia ejecucién del hecho “de manera inmediata y directa” es aquella persona que realiza la aceién deserita en el tipo, Es decir, aquel sujeto que realiza la accién tipica propiamente dicha, Ia que significa el micleo esen- cial del tipo delictivo, como cl matar, cl apropiarse, cl yacer, ete, Lo directo © inmediato se refiere a Ia acciin que va a decretar en definitiva Ia lesién juridica, Existen tipos delictivos, sin embargo, que constan de dos acciones; asi por ejemplo Ios delitos complejos 0 compuestos. En la violueién, un sujeto puede yacer con Ia victima y otro ejecutar Ja violencia, sujetindola o golpedn- dola; en el robo con violencia o intimidacién en las personas, uno puede apro- parse de la cosa mueble ajena y otro ejercer la violencia o la intimidacién, 31 Em estas stuaciones pueden presentarse casot en qu si se reabioth aeclanes ejecutivas %8Chr. Gimberat, op. ct, pags. 82 5 Estas personas que no realizan propiamente la verdadera accitn tipica, quedan, desde luego, comprendidas en el Art, 15 N° 1, pues realizan acciones ejecutivas, atin més, acciones tipicas, pero no quedan comprendidas en los na inmediata y directa, que ya vimos se refiere a las que ejecutan la aceién delictiva esencial, micleo del tipo. Estos sujetos, a Tos que Cimbemat denomina autores “ejecutores”, distintos de los autores directos 0 autores en sentido estricto®, quedan comprendidos en la segunda parte del No 1 del Art. 15, As{ se nos hace patente el sentido y Ia importancia de esta segunda parte del Art. 15 N° 1, agregada por Ja Comisién Redactora, El que ejerce la vic Jencia en la violaeién para que otto yazga con Ja muchacha, impide 0 procura impedir que el delito se evite; el que usa de Is violencia 0 intimidacién con ‘una persona, para que otro se apropie de sus pertenencias, impide 0 procura impedir que el delito se evite Estas dos situaciones planteadas, de delitos compuestos, abarcan la eje- cucién de acciones tipicas; sin embargo, la disposicién del Art, 15 N? 1, puede ser més amplia, ya que se refiere a la ejecucién del hecho, o sea, a la realiza cidn de acciones ejecutivas, Si bien Ja Hamada concepeidn objetivo-formal, identifica accin ejecutiva con realizacién total o parcial de Ta accién tipica, tiene mayor acogida en el Bresente Ia concepeién objetivo.mnaterial, que considera acciones ejecutivas aun aquellas que, sin ser tipicas, estén conectadas inmediata y directamente foo la accién tipiea #5, Ya vimos que en el caso de los delitos compuestos no se plantean proble- mas; las acciones son tipicas y se pueden subswmir, generalmente, ‘que senala el N01 del Att, 15, Qué sucede con quien golpea y sujeta a la victima mientras otro Je da muerte? Esta accién estimamos que es indudablemente ejecutiva por su cone- Xi6n inmediata y directa con Ia accién de matar® y, ademas, impide 0 procura mpedir que el delito se evite, nea hOB “Calton nan Teak wl E50 8 tet tte Bi Doni core elt nce aS Ne Sele tat SRS Sets a Gane bene Gabe seialr, que exte concepto, puede servi 2 una difewente estrucluaciin de la wen Tet Sees 2 a Se ee Rea Se i ant, SN Cb hil j ghee bal Een «REVISTA DE CIENCIAS PENALES Sin embargo, pueden existir acciones ejecutivas en que no pueda estimarse precisamente que impiden 0 procuran impedir que el delito se evite, como el sujetar la escala para que penetre otto por vla no destinada al efecto, para materializar 1 robo con fuerza en las cosas. Aqui, a pesar de tomar parte en Ja ejecucién del hecho no Io hace en ninguna de Jas formas sefialadas en el NP J del Art. 15, Entonces, eosa sorprendente, este primer numeral del Art. 15, resulta mis bien restrictive, atin para la concepcién objetiva y restrictiva del autor. El resultado de este anilisis de Ia disposicidn nos ofrece, entonces, wm cuadio diferente del que comtinmente presenta Ja doctrina y ta jurisprudencia chilenas. El Art, 15 N° 1 se mantiene dentro de los marcos de la concepeién objet formal, y se mueve, por consiguiente, en los cauces de un Derecho Penal que apoya en la descripcién tipica la distincién entre auteria y_participacién. ‘Otra consecuencia importante es que nuestro Art, 15 N° 1 puede ser vinew ado a la concepcién del “dominio del hecho", ya que los representantes de esta teoria estan de acuerdo en que la realizacién de propia mano de los ele rmentos que componen el tipo de un hecho punible, determinaré el dominio del hecho y Ia calidad de autor®*, ‘Aun fa restriceién planteada respecto a los actos de ejeeucién que no correspondan a ninguna de las dos situaciones comprendidas en el precepto, ¢s conciliable con la concepeién del dominio del hecho, Roxin, uno de los prin- ipales impulsores de esta doctrina, plantea la posibilidad de que la realiza- cidn de algunos clementos del tipo, excepcionalmente, no signifique necesaria~ mente tener el dominio del hecho*. oo IV Por razones de mayor claridad en el desarrollo de las ideas que sustenta~ mos, vamos a ocuparnos primeramente del N? 3 del Art, 15 y s6lo a eonti- ruacién del N° 2, La gran mayoria de los autores se refieren a esta categoria de personas que intervienen en el hecho delietivo, como autores-edmplices @ como antores- cooperadores, y estiman que revisten indudablemente la calidad de cémplices 25 Roxin, “Sobre Ja autora y Ia particigectén", cit, nb. BT. ot Rovin, “Taterschatt und Tathertchalt’, cit. pig. 157, eanae PROBLEMAS BASIGOS DE LA AUTORIA, 50 J que solo han sido asimilados a los autores por el egislador chileno, Ast Etehe- berry, Cary®, Labatut®, del Rio, ‘Labatut # y Bafiados ** creen que se trata de cémplices primarios © nece- sarios y justifican esta extensiin en virtud de la doctrina de In cooperacién necesatia. El problema en esto caso es diferente al analizado anteriormente, Nuestra doctrina interpreta esta disposicién adecuadamente en lo que se xefiere a su fxtensiOn, 10 que no sucedia en el caso antericr, pero de todos modos sostiene fnfaticamente que [as situaciones gue sefiala este nimera son de complicidad Jno de autoria, Por ello, les da el ealificativo de avtores-cémplices 0 autores- Cooperadores, a pesar de que en el texto en ningiin momento se hable de coo- peracién, como sucede, por el contrario, en el Att, 16, que fija tos ctiterios de Ia complicidad, No nos parece apropiado, tampoco, remitirse a 1a muy problemitiea doc- trina de la cooperacién necesaria, ya que nuestro Cédigo innovd precisamente en este punto y substituyé el testo espanol. ‘A nuestro entender Ia doctrina chilena esti equivocada y cllo se debe, en gran medida, a que no ba podido desprenderse del transfondo doctrinal de In disposicién espafiola. Se ha olvidado de destacar Io que en este mimezo es Io esenci cierto previo, que ¢s lo que imprime el earicter particular a esta forma de I, el con- autoria, ya que ane las diversas acciones parcisles en un todo. No se trata, por consiguiente, de cémplice 0 cooperadores, sino que de coautores que efecutan conjuntamente un hecho, Varias personas realizan el hecho en diferentes fimeiones, de tal modo que cada aporte completa los aporte de Jos demas, configurando un hecho unitario. Esta forma de autoria se basa en la division del trabajo y requiere de la decisi6n cormfin respecto del hecho, cl concierto previo y de la realizacién comiin det hecho En Ia coautoria también tiene especial relevancia el coneepto del dominio el hecho, Roxin habla de un dominio del hecho “funcional’, pues es comin a Op. y vel, cts, pig. 1. 3880p, cit. pigs, 264270. 3 Op. y woh. cls, plas, 385, 989, ‘a Op, eit, pig. 234, “Op. y vol, ils. pik 985 “0p. ct pig. 6. ich des Strafechts", 2° ed, Berlin, 1972, pig. 512; Welzel, 86h, Jescheek, “Let p. cll, pigs. 154 <o REVISTA DE GIENGIAS PRNALES diversas personas y cada uno Io tiene en sus manos, a través de su funcién «specifica en la realizacién del hecho total * Merece destaearse que Rosin en el libro Homenaje a Jiménez de Asta piensa que en el Art. 14 N° 3 del Cédigo Penal espaol, que sefiala como autor “al que hubiere colaborado en Ia ejecucién del hecho, con una acci sin Ia que € mismo no se hubiera realizado” y en el Art, 45 del Cédigo Penal argentino, que eontiene una disposicién similar, “el Tegislador no ha pensado fen otra cosa que en el discutide domainio funcional del hecho", En nuestro Derecho, que se aparté de esa equivoca redaccién espaiiola y establecié expresamente el concierto previo y las forinas de ejecucién con- junta, nos parece ello mis evidente y habiendo “dominio funcional det hecho", hay autoria Desde ese punto de vista, no nos cabe dudas que estamos frente a formas de coautorfa y no de complicidad. Como hemos dicho, en la disposicién del N° 3 del Art. 15, se consagran ‘expresamente Jos dos elementos necesarios, reconocidos generalmente, para Ix En relacién con el primer elemento ama la atencibn que ni la doctrina, ai a jurisprudencia chilenas, hayan elaborado conceptos mas precisos sobre el concierto previo, respecto del cual nos parece necesaria la distineién entre Jo que seria propiamente la “confabulacién” y un simple acuerdo respects a un aporte, una simple accién parcial que vaya @ realizar un colaborador. Tas dos formas que seviale el mimero mencionado plantean, eso si, pro- blemas. El facilitar los modios con que se Heva a efecto el hecho, parece una situa- cién bastante limitada, Nuestra doctrina, sin embargo, nos parece que con raz6n, la ha interpretado en forma amplia, estimando que, no s6lo incluye Ja fentrege de instrumentos materiales, sino también Ia manera 0 modo de co- misién‘ y, en general, los medios intelectuales “8, De esta forma puede abarcat pricticamente Ia mayoria de las situaciones importantes que pueden presen tarse, aun, por ejemplo, Ia de jefe de ta banda que maneja los hilos del hecho de mancra meramente intelectual. ‘De todos modos, esta situacién de facilitar los medios leva problema de importancia. Por regla general, Ia faclitacién de los medios seré nserto otto ere PROBLEMAS BASIGOS DE LA AUTORIA.. wl Jn acto preparatorio y Rosin estima que Ta coluboracién en la preparacién no fe suficiente para estimar que hay coaotoria, ya que no existirfa dominio fun tional del hecho, y que por consiguiente se trataria de casos de complicidad * Este mismo criterio lo siguen Gallas, Jescheck ®, Cerezo, Pero, hay autores como Welzel que afirman que “también es coautor el que objetivamente sélo realiza actos preparatorios de ayuda, cuando s coportador de Ja decisién ‘comin al hecho”, © sea, dentro de los eriterios de Welzel y también de Bockelmann , estos casos contemplados por nuestro saga faa qe atbice 3 aa Ar suseita dudas, ya que @ primera vista esta mera presencia parece inofensiva. Etcheberry, ademés, pone de relieve que este caso estaria sefialando que el criteria de causalidad no serla decisive en ma- teria de participacién en nuestro derecho *, Jescheck y Engisch, por el contrario, estiman que un simple colaboracién © apoyo psiquico puede ser causal para un hecho ®, ‘La Comisiin Redactora del Cédigo, en esta Hinea, estimnaba que se aumenta la fuerza y poder de los ejecutores con Ia sola concurencia, aunqne no se tome parte directa en Ja accién 2, El andlisis de este tercer néimero del Art, 15, nos lleva a la conchisién que fen este caso tampoco estamos ante situaciones de complicidad que hayan sido ssimiladas a las de autoria, como sostiene nuestra doctring, sino que estamos frente a verdaderos coautores que tienen cada uno en sus manos el dorninio del hecho a través de su funcién especifica en la ejecucién total iterschaft it pias, 292 583 “Sobre la antria.", ct. pkg. 68, tre zur Verbrochenstehe", 1968, pg 104 8p. city pig. 517 Op. eit, pa. 65) s Op. te pig. 160, 21 Siiaheditiche Untersuchongen”, 1957, pfs 10 0p. ¥ Vol etsy pa. 8. 5 Jescteck, op. i. ig. 538 “No cabo dudas de que ol apgyo psfavico puede ser causal arp hecin,deacuep'a ly tulad ls onion fe Enaisch, “Das. Problem der psyehischen Kausaltit bein Beta”, en Festschrift fr Hetinuth vou Weber, Bonn, 1962, pig. 260, "Lo que se ha expresado pari los casos especiles bs elackin de eaalidad entie It prodveciin del etror ¥ la disboscion ‘atrinanial. en Eg Hote av6 ser valid, asin, sein rt opénén, en tos Tor oftor enn de wht maida penal psigaica relevante, por cemplo, en las formas de parteipaclin de Ta ins Senet 'y fa conplcidad psighlea cnr Gabe sefalst, que el poner éafisis en ta causacion del rowitado puede, Mewar ala [osia extensiva de ‘utor ya les distinclones subjetivas del “aniaus actors” y “animus iin 1g A#2® do Ins sesiones de ln Comisin Redactora det Cidigo Lenal Chileno, Se2 __ REVISTA DE GIENGIAS PENALES V EIN? 2 del Art. 15, a primera vista muy simple, es en realidad bastante heterogéneo. En primer lugar hay que considerar que si se aplica fuerza fisica directa sobre el euerpo de otto (vis absoluta) usindolo como un objeto para Ta reali zacién de un hecho dclictivo, estamos frente 2 un caso de autoria directa, Mucha més importancia reviste la posibilidad de inciuir en esta disposi cin los casos de autoria mediata, 0 sea, de realizacién del hecho no de propia mano, sino mediante otra persona. Sin entrar al problema de si se puede subsumir la actuacién de un autor modiato ditectamente en Ia descripeién tipica, podemos estimar, a grandes Fasgos, que algunos casos, como el uso de la coaccién fuerza irresistible, para estimar que hay dominio del hecho pueden ser ineluidos en la situacién de los que fuerzan a otro ejecutarlo. Igual predieamento podemos seguir res ecto del que debe acatar la orden del superior y en los easos que Roxin Hama de “dominio de la voluntad mediante un aparato de poder organizado" ®, En casos de ciettos inimputables se puede estimar que son inducidos a ejecutatlo. Los casos de error se prestan 2 muchas dudas y discusiones %, Lo importante es que, de cualquier modo, en este niimero también se incluyen situaciones de verdadera autorias especialmente, de autoria smediata, diferentes a las formas de autoria contempladas en los néimeros IY y 32, En este mimero 2° del Art, 15, encontramos, eso si por primera vez, una situacién que mo es de autoria, sino de participacidn, Se trata del caso del inductor o instigador, que de acuerdo a Ia opinién dominante, es un participe y no un autor. Esta inchusidn se justfica, pues en Ia mayoria de las legislaciones se aplica al instigador la misma pena que al autor Cobra importaneia a este respecto la expresién se “consideran autores”, ya que supone que al instigador se le aplicard Ia misma pena que al autor, pero sin que se pierda de vista su calidad de participe, sobre todo para tomar en consideracién los efectos del principio de accesoriedad, Cf, Gimbermat, “Autor. ..", cit, pgs, 922 555 “Gedanken ...", elt, pigs. 935 ss 55"Sobre Ja autoria...”, eit. pig. 63 sabre ef problema we Ja autora mediata —simsilar al sucstio— en el Cédigo Penal - Rodiguez, Mourullo, “El autor mediato en el Derecho espatinl, Auoario de nal y Ciencias Penales, 1969, N° 3, pags. 465 ss, = PROBLEMAS BASICOS DE LA AUTORIA, cS VI Resumiendo: El Art, 15 NY I se refiere a casos de autoria directa 0 de autores ejecutores, en que es necesario haber realizado una acelén tipica 0, por Io menos, actos ojecutivos. de autoria mediata, en que el hecho es realizado mediante otra persona y, por extensién excepcional, una situacién no de autoria, sino de participacién, como Ia del instigador Este Art. 15, en gencral, es decisivo en la materia, ya que fija los criterios esenciales respecto a la autorfa y Ia participaciém, El Art, 16, a pesar de que sefiala Ia accién de colaboracién como el elemento fundamental de la partici- pacién, opera en forma subsidiaria o residual, a causa de In construceién casuis- tica do esta materia, Podemos prescindir, por otra parte, de las disposiciones sobre encubrimiento, ya que més que una forma de participacién en un delito, constituyen formas delictuales especiales. La imagen que nos presenta el Art, 15 es diferente a lo que ha sostenido hnasta Ja fecha la doctrina y Ja jurisprudencia, No presenta esa desmesurada extensién del concepto de autor en desmedro de la complicidad, de que tanto se ha hablado; se mantiene dentro de mérgenes muy discretos en materia de autoria, ys6lo por excepeién, en el caso del instigador, se extiende @ una situacién de participacion. No sin sorpresa, se puede constatar que este centenario Cédigo incluyd ‘en sus disposiciones, diferenciéndolas en mumeros diversos, las tres formas de autoria que reconoce la doctrina modema, Ie autoria directa, que puede ser camslrzada como el realar el echo por i smo, sutra ment, ce realizciin por intermedi de oe y iii ai Ademés, a pesar de su reglamentacién casufstica, permite la aplicacién de un concepto abierto, de un principio regulativo®* como es el dominio del hecho, A cada de estas figuras fundamentales de autorla corresponde cierta forma de dominio del hecho que Roxin ha caracterizado como “dominio de la aecién", “dominio de la voluntad” y “dominio funcional” *, Ctr, Fundanentadién del “Proyecto altemativo clei", Parte General, Tibingen, 198, pha, SGke Rosin, “Tatenchaft..2, ts pig. 195; “Sobre la amore. ty pig. 8 mag, "Sobre In autora. 3 St igs. 6265; “Tench oe ae LF ie, pigs, HS i6 REVISTA DE CIENCIAS PENALES No pretendemos, desde Inego, sostener que todas estas disposiciones que norman la autoria y la patticipacién en nuestro Cédigo Penal no deban ser reformadas; a lo largo de este examen se ha vislumbrado infinidad de pro- blemas, Pero, si conviene resaltar que toda reforma debe apoyarse en los contenides reales de las instituciones que se trata de modifiear y apreciar, como en este caso, Ia profunda vitalidad dinémiea que puede emanar de una legislacién y la intuiciém jurfdica creadora de sus realizadores. y