Jorpt Nieva Fenou Catedratico de Derecho procesal ‘Universitat de Barcelona Fundamentos de DERECHO PROCESAL PENAL 2012XIL Jorpt Nieva FENOLL oral ~ sentencia’, sin duda es la ms difundida en todo el mundo. Y con ello puede extraerse el sustrato comtin que deseamos mostrar en todas las paginas de esta obra, al abordar cada tema en concreto. Se pretende, asimismo, que lo que aqui se diga pueda servir para unificar el tratamiento de una materia, el proceso penal, que no tiene justificacién alguna que siga, en ocasiones, modelos tan dispares en las diferentes partes del mundo. Los ordenamientos nacionales mu- chas veces no son mas que esclavos, no de la tradicién, sino de la co- pia de modelos antiguos, o de algunos modelos de Derecho comparado no siempre acertados. La nocién de lo que es delito, evidentemente, puede cambiar de cultura a cultura. Pero la manera en la que el juez, finalmente, alcanza su conviccién y dicta sentencia, poca o ninguna diferencia puede tener entre los diferentes modelos, siempre que se sustenten en esquemas realmente racionales. No obstante, cuando sa posibilidad de diferencia exista, se explicaran las diversas alter- nativas, optando siempre por la que, humildemente, nos parezca mas eficaz y acertada. Capiruto 1 LOS SISTEMAS Y PRINCIPIOS DE LA JURISDICCION PENAL BIBLIOORAFIA: AA.VV., ‘Apéndices a la memoria histérica de los trabajos de la Comision de Codificacién", RGLJ, 1871, t. XXXIX, pp. 97 y s8., 241 y 88. 369 y ss. AA.VV., "Memoria histériea de los trabajos de la Comision de Coditi eacin’, [ponente: Francisco de Cardenas}, RGLJ, 1870, t. XXXVIII, pp. 12 y ss. ‘Aavitiea MokaLes, Marien, “Proceso y causa general. La inquisitio generalis en el Derecho espafol”, Cizur Menor, 2008. Arwexra Dru, Teresa, Principio acusatorio y Derecho penal, Barcelona, 1995. 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Esos dos sistemas han recibido las referidas denominaciones como consecuencia del diferente papel y ubicacién que en ambos mo- delos tienen dos tinicos elementos esenciales: el juez y la acusacion, Sin embargo, en esta materia ha existido mucha confusion en cuanto a las caracteristicas de cada modelo, a consecuencia del ma- niqueismo, probablemente necesario, que entre finales del siglo XVII y el siglo XIX sirvié, fundamentalmente en Francia, para superar el antiguo modelo inquisitivo y volver al quizas mas antiguo modelo acu- satorio. ¥ decimos quizas, porque lo cierto es que se desconoce com- pletamente qué manera de juzgar surgié primero. Ciertamente, podrian haber existido otros sistemas de clasificar los procesos penales. Este, en concreto, centra el objeto del andlisis, en el fondo, en un tinico dato: el juez, es decir, el principal protagonista de la jurisdiccion. Si el juez no acusa, sino que precisa de un acusador para ‘mantener su imparcialidad, el modelo es acusatorio, Si, por el contra- rio, el juez acusa al mismo tiempo que juzga, el proceso es inquisitivo. El resto de las caracteristicas que se le han atribuido a uno u otro sistema son simplemente falsas y, sobre todo, muy polémicas. No es cierto, por ejemplo, que en el proceso inquisitivo el procedimiento siem- pre fuera escrito, el juez parcial, el acusado siempre estuviera preso provisionalmente y no se respetara el derecho de defensa. Y también es falso que el modelo acusatorio sea siempre oral, cuente con un juez perfectamente imparcial, el acusado siempre esté en libertad y se respete en todo caso el derecho de defensa. Todas estas tiltimas carac- teristicas son simplemente las que se predicaron del “nuevo” modelo acusatorio, a finales del siglo XVIII, durante los debates de la Asam- lea francesa que dio a luz las primeras normas procesales penales que superaban por fin la Edad Media en esta materia. La finalidad era evidente: cambiar el modelo haciendo que el nuevo orden propuesto fuera mas atractivo. ‘Sin embargo, los males que se achacaban al proceso inquisitive eran en su mayoria, en realidad y como tantas otras veces, males de los rganos de la Justicia de aquella época y de su manera de trabajar. De hecho, el posterior modelo acusatorio ha seguido lastrado por los antiguos usos durante largos afios, pese a cambiar las leyes. Y, por otra parte, el modelo inquisitiv, sobre el papel, no siempre era tan horrible como se lo describia, aunque en la realidad si se convertia, con frecuencia, en una auténtica pesadilla. En todo caso, la conclusion es que modelo inquisitivo y modelo acusatorio, en cuanto a su esencia, solamente se distancian, como se Los SISTEMAS Y PRINCIPIOS DE LA JURISDICCION PENAL, 3 a dicho, en que en el primero el juez acusa y juzga, y en el segundo solamente juzga. Veamos los detalles fundamentales de cada uno de Jos modelos. I. Bx SISTEMA InqUISITIVO EI sistema inquisitive consiste en un modo de instruir y juzgar hechos punibles en el que el juez y el acusador son la misma perso- na, aunque sin excluir necesariamente que existan otros acusadores ademas del juez. La finalidad principal del sistema es conferir una mayor eficacia a la investigaci6n del delito previa a la audiencia del acusado. Reunien- do en una misma persona al acusador y al juzgador se consigue, sin duda, esa eficacia, porque el juez-acusador trabaja en pos del inico fin que, en el fondo, le interesa: la incriminacién. Pero a cambio de una pérdida casi total de la imparcialidad del juzgador, lo que provoca que en este sistema sea muy dificilmente util la audiencia del acusa- do, contemporanea 0 posterior a la investigacién, pues dificilmente puede defenderse de alguien ~cl juez- que cree haber localizado en él indicios de delito. 1. Origen historico Existen diversas hipétesis acerca de dénde y cémo surgié este sis- tema. Las que se remontan al Derecho de raiz helénica estan basadas mas en la literatura que en datos historicos concretos, que no existen ‘con Ia necesaria fiabilidad. Lo mismo puede decirse en cuanto ala bus- queda de los origenes de este sistema en Roma. El Corpus iuris civilis, la tinica fuente verdaderamente fiable de Derecho romano que existe, apenas habla de procesos penales, que en todo caso parece claro que debieron ser acusatorios, como veremos después. Sin embargo, si es po- sible hallar precedentes claros de este sistema en las recopilaciones de Derecho germanico de la alta Edad Media, como el Liber iudiciorum, 0 incluso en la inquest inglesa, con precedentes altomedievales escandi- navos y francos, y cuya denominacion es extraordinariamente similar alla inquisitio, con la que comparte raiz etimologica. No obstante, lo mas correcto y fiable es fijar el origen técnico-juridico de la historia del modelo inquisitivo en 1215, afo en el que el Papado en aquel momento personalizado en Inocencio III- veia amenazado ‘su poder politico sobre todo por la herejia catara asentada en muchos territorios catalanes y occitanos del conglomerado de posesiones que conformaban la Corona de Aragon en aquella época. Aunque también, en el plano mas social y en menor medida, por los restos de las religio-4 Jorpt Nieva Fenou nes premedievales que atin quedaban y que fueron tachados de bruje- tia 0 hechiceria. Ganada la batalla en el terreno militar, se imponia una “extirpacién” de la herejia de la sociedad, para lo cual se considers que no era suficiente con que los delitos en general ~aunque se pensaba casi exclusivamente en la herejia~ pudieran perseguirse mediante denun- cia 0 acusacién, que habian sido las formas tradicionates de inicio de! proceso provenientes del Derecho romano. Hacia falta una implicacion judicial directa en la acusacién a través de la creacién del tercer medio de iniciacién del proceso, al lado de la denuncia y de la acusacién: la inquisicién. Con ello, no habia que esperar a obtener delatores. Bastaba ‘con que el juez iniciara las actuaciones de oficio, Quizas en este concilio influyeron las legislaciones germanicas an- tes citadas, pero no esta probado que fuera asi. Sea como fuere, 1215 fue también el ao en el que, en el mismo Concilio Lateranense IV que instituy6 el sistema inquisitivo, se introdujo la forma escrita en los procedimientos y fueron prohibidas indirectamente las antiguas ordalias, Como se ve, este afo y este concilio fueron verdaderamente claves para la historia posterior del Derecho procesal penal. ‘Aunque habia nacido con una finalidad muy concreta ~pese a que no fuera formulada en el concilio con esa concrecion-, el sistema se extendid rapidamente a los ordenamientos y usos juridicos seculares medievales, practicamente por la via de hecho en muchos casos. Se dio por supuesto que el juez secular tenia, en su ambito, los mismos poderes que el juez eclesidstico en el suyo. Y por ello se empez6 a ins- truir sistematicamente de oficio, pese a que esta posibilidad era mar- ginal en muchas leyes de la época que continuaron en vigor muchos siglos después. 2. Caracteristicas del sistema El sistema inquisitivo ha sido con frecuencia victima de generaliza- ciones. Insistimos en que lo nico que lo caracterizaba era que el juez se convertia, a la vez, en acusador. Pero el modelo fue acompariado, como ya se dijo, de otras caracteristicas propias de la época, que solo buscaban dotarlo de mas eficacia, a la vez que de mas oscurantismo, precisamente para que fuera mas dificilmente controlable la actividad judicial que en él se ejercia. E] proceso en aquella época fue secreto, escrito, con un déficit im- portantisimo en materia de posibilidad de contradiccién del acusado, y con una evidente falta de igualdad entre las partes, mas que nada por- que una de dichas partes era el propio juez. Por otra parte, el acusado era con gran frecuencia hecho preso por tiempo indefinido, con enorme saoertidumbre porque no solia saber el motivo preciso de la acusacién. LOS SISTEMAS ¥ PRINCIPIOS DE LA JURISDICCION PENAL 5 ‘rambién era frecuente su tortura. Por tiltimo, aunque la presencia de normas de valoracion legal de la prueba era marginal en las legislacio- nes, en la practica se hizo un uso extensivo de las mismas, de manera gue él sistema inquisitive también suele ser reconocido como aquel en ‘el que la valoracién de la prueba era tasada, y no libre. ‘Sin embargo, todo lo anterior eran, fundamentalmente, vicios de la practica con los que se ha acabado identificando tépicamente al sis- tema por las razones sefialadas anteriormente. Pero hay que pensar que un modelo acusatorio podria haber padecido igualmente de todos ¥y cada uno de es0s defectos. No es inconcebible un proceso acusatorio ‘en el que las partes carezcan de una auténtica igualdad, sobre todo si se piensa con detenimiento en la figura del “ministerio fiscal”. Por otra parte, son multitud los procesos penales acusatorios en los que el acusado esta preso largo tiempo, a veces de forma irracional incluso. Sin contar con el gran volumen de documentacién que generan, pese a ser teéricamente orales. Por otra parte, el secreto de la instruccion es una posibilidad presente en la mayoria de los ordenamientos que recogen él sistema acusatorio. Por tiltimo, en todo proceso penal el juez debe interpretar la insuficiencia de prueba como evidenciadora de la inocencia, lo que sélo con muchas dificultades no se confun- de con una norma de valoracién legal, como veremos més adelante. ‘Ademas, la mismisima presuncién de inocencia estaba expresamente prevista en el modelo inquisitivo. Con ello queremos expresar que no se puede caracterizar a un sistema a través de los vicios que sulre en la practica, sino que es preciso acudir a su esencia. Y esa esencia es solamente que el modelo inquisitive confundia las figuras del juez y del acusador. Y pese a ello, podia haber sido un sistema oral -muchas veces lo era-, publico ~asi ‘se preveia en las leyes antiguas-, con libertad para el preso durante la sustanciacién del proceso tambien estaba prevista- y en el que el reo conociera el motivo de la acusacién, como asi se preveia en las leyes, aunque eran contradictorias en este punto. Por otra parte, el sistema preponderante de valoraci6n de la prueba, en la ley, sin duda era el libre. Y ademas hay que recordar que, al menos en Espatia, la practica, de la tortura fue prohibida desde 1814, en plena vigencia del sistema inquisitivo, que continué su andadura posterior mente. Por consiguiente, si se prescinde de toda esa marafia de supues- tas caracteristicas del sistema inquisitivo, la unica posibilidad de es- tudiarlo se concentra en el analisis de su procedimiento, Como ello obligaria a realizar un farragoso examen pais por pais, describiremos a continuacién las lineas generales de los principales procedimientos medievales vigentes en Europa.6 Jorpt Nieva FeNou, a) Procedimiento de oficio Habia nacido este procedimiento como marginal en las leyes, al lado de la denuncia y de la acusacidn, sistema este ultimo que era el preponderante para iniciar el proceso penal, y que gozaba cuan- titativamente de una mas extensa regulacién. Sin embargo, como se indicé, dadas la practicidad y eficacia de Ia “inquisicion’, fue el siste- ma que se impuso rapidamente en todos los ambitos. De hecho, cons- tituye el precedente inmediato, no solamente de la actual existencia de “jueces de instruccién” en muchos Estados, sino del hecho de que éstos puedan incoar de oficio, aunque esta posibilidad sea altamente discutible, como veremos mas adelante. El procedimiento podia empezar a través de una inquisicin ge- neral, o bien especial. La primera no tenia ni acusados ni delitos im- putados en su inicio, sino que simplemente iniciaba actuaciones alli donde se sospechaba que pudieran haberse cometido delitos. En la inquisicién especial existia un delito imputado, y se trataba de averi- guar su culpable. A consecuencia de los légicos abusos y corrupcién que trajo la inquisitio generalis, soli6 ser prohibida en los tiempos pos- teriores, reduciendo el proceso inquisitivo a esa inquisicion especial. El sospechoso, en consecuencia, debia ser imputado por un delito, aunque no s¢ le solian dar sus detailes hasta el momento del juicio oral y después de la ratificacion en el mismo de los testigos de la instruccion, para no frustrar la eficacia de la declaracién del acusado y de los tes- tigos, con o sin tormento en ambos casos. Dicho sospechoso podia ser detenido y hecho preso posteriormente, existiendo en este sentido evi- dentes discriminaciones que favorecian a los nobles y a los profesionales liberales, que no solian ser apresados, asi como a las mujeres, que en ‘ocasiones gozaban de un régimen penitenciario algo mas humano, dado que podian llegar a cumplir su privacién de libertad en conventos. La instruccién era, sin duda, el periodo preponderante del proceso penal. De hecho, toda la actividad probatoria se practicaba en la mis- ma, quedando el juicio oral reducido a la minima expresién ~aunque pudicra durar bastante tiempo-, sirviendo simplemente para que se ratificaran los testigos de la instruccién -ni siquiera para que declara- ran-, dar audiencia al acusado y dictar sentencia. Incluso se intentaba evitar la celebracién de dicho juicio a través de una de las instituciones mas terribles de este modelo: ia confesion. A través de la misma se coac- cionaba literalmente al acusado, al final de toda la instruccién, para que se declarara culpable, si no lo habia hecho ya con anterioridad. La sentencia era recurrible, eternamente recurrible, cabria decir. Existia una enorme inseguridad juridica en materia de medios de im- pugnacién y, por ello, un proceso penal concluido pedia estar indefi- Los SISTEMAS Y PRINCIPIOS DE LA JURISDICCION PENAL 7 nidamente abierto con recursos pendientes contra la sentencia ante qos mas diversos érganos. 'Y es que éste era otro de los signos externos que mas aquejaban al sistema, y del que no ha solido hablarse demasiado: la absoluta inde- terminacion, tanto de los 6rganos jurisdiccionales realmente existen- tes como de su propia competencia. En el fondo, se partia de la base de que todo 6rgano jurisdiccional era delegado del princeps del territorio ¥, por ello, los érganos superiores podian avocarse de manera prac- Yeamente diserecional las causas que les interesaban. Si a todo ello se une una alarmante falta de formacion -juridica y de cualquier otro tipo- de los jueces inferiores, que eran los mas numerosos, el cuadro que se dibuja ¢s poco menos que espeluznante. Pero asi fue la justicia durante muchisimos siglos. ¥ no por culpa, propiamente, del proceso inquisitivo, sino de las estructuras que lo ponian en marcha. b) Procedimiento a instancia de parte Este procedimiento era excepcional, puesto que aunque se hubiera iniciado el mismo mediante denuncia o acusacién, el juez podia llegar ‘a.asumir un papel inquisidor, pese a que las leyes se lo solian prohi- ir. No en vano se trataba del mismo juez que manejaba también los procedimientos de oficio, de modo que traspasaba sus usos y costum- bres de un procedimiento al otro. El procedimiento era practicamente el mismo que el civil. De hecho, estaba basado en sus mismos tramites y el esquema general -muy general- era el siguiente: querella, contestacion del acusado, periodo probatorio, fase de conclusiones y sentencia. Todo este procedimiento, ademés, era muy laxo en cuanto a la oportunidad de formular alega- ciones durante el mismo, por lo que era muy factible que se compli- cara con peticiones extemporaneas y respuestas a las mismas, que en ocasiones favorecian la formacién de incidentes que, aunque en principio no interrumpian el proceso, buscaban obstaculizarlo y, de hecho, solian conseguirlo. Por lo demas, solia insistirse en la necesidad de que el acusador probara su acusacién a través de distintas coerciones, sancionandolo Por la falsedad de la acusacion, u obligandolo a prestar una fianza en garantia de la veracidad de sus imputaciones. No solia estar presente el ministerio fiscal, ni en estos procedi- mientos ni en los anteriores. No obstante, la figura no era desconoci- da, aunque su presencia en el proceso era excepcional, debido a que, como veremos mas adelante que indica su nombre, originariamente solo defendia el patrimonio de la Corona cuando éste, excepcional- mente, era puesto en cuestion en los procesos. No fue sino a partir del8 Jorot Nreva Fenot siglo XVIII cuando fue ganando auténtico protagonismo, poco a poco, hasta el siglo XIX, cuando su figura ya fue tomada seriamente en con- sideracién, pese a que su desarrollo siguié siendo escaso. Finalmente, el procedimiento padecia de los mismos vicios estruc- turales que el anterior en cuanto a la falta de transparencia, la farra- gosa escritura, la vigencia practica abusiva de la prueba legal, etc. Lo cual confirma la conclusién que ya se ha expuesto con alguna reite- racién, Todas esas no son caracteristicas del procedimiento estricta- mente inquisitive, sino de la Administracién de justicia de la época. Sin duda, este procedimiento a instancia de parte era acusatorio y, sin embargo, sufria exactamente de los mismos males que el inquisitivo. 3. La situacién procesal penal en el siglo XIX En el sigio XIX estaba plenamente vigente el sistema inquisitivo, en los términos explicados. Sin embargo, en el plano legal se habia ido humanizando el proceso penal en diversos lugares como conse- cuencia de la impronta del Code d'instruction criminelle francés de 1808 que, por cierto, no era original, sino que estaba inspirado en las orientaciones de la doctrina juridica inglesa del siglo XVIII. De hecho, era el proceso inglés el que habia conservado su caracter acusatorio de origen romano. En realidad era de este proceso inglés del que cabia predicar las peculiaridades antes citadas -oralidad, libre apreciacién de la prueba, etc. que después se han hecho indebidamente extensi- vas a unos supuestos rasgos caracteristicos del modelo acusatorio. Centrando la cuestién en los sistemas més influyentes de cara al exterior, en Espafia la situacién inquisitiva empez6 a cambiar en 1835, cuando a través del Reglamento provisional para ta Administra- cién de justicia se exigié la necesidad de que existiera necesariamente acusacién en el juicio oral. Sin embargo, el cambio al nuevo modelo siguio un lentisimo devenir hasta 1882, cuando se publica la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ley que no signific6, por cierto, Ia desapa- ricién completa del sistema inquisitive, dado que, en buena medida, ‘se mantuvo vigente en la fase de instruccién durante mucho tiempo después, de manera que atin hoy en dia cabe encontrar restos evi- dentes del antiguo sistema. De hecho, actualmente en Espana el juez de instruccién, y no el ministerio fiscal, sigue siendo el director de la instruccién, Y ademés es quien formula la imputacién. En muchos estados alemanes regian todavia los restos de la anti- gua Constitutio criminalis carolina de 1532, que habia reproducido en parte ~aunque en menor medida de lo que se ha contado- el sistema inquisitivo castellano. Y asi fue hasta la unificacion alemana de 1871 Los SISTEMAS Y PRINCIPIOS DE LA JURISDICCION PENAL 9 De hecho, la Kriminalordnung prusiana de 1805 y la ProzeBordnung pavara de 1813 contenian sistemas también inquisitivos. El cambio més sustancial no se produjo hasta la Reichsgesetz betreffend die Grundrechte des deutschen Volkes de 27 de diciembre de 1848, cuyo § 46 introdujo el proceso acusatorio. Pero esta ley nunca entro en vigor. Es por ello que el paso decisivo to dio el § 152 de la Strafprozefordnung de 1877, una vez conseguida Ja unificacion alemana, que confirié el ejercicio de la accion penal ala Fiscalia. Dicha ley atin esta hoy vigente con diversas modificaciones, de gran calado, entre ellas la que confirié la instruccién a la Fiscalia, ‘que no legé hasta la reforma de 1975. En Italia, el cambio mas relevante sobreviene con motivo de la Codi- ficacion de 1865, que entre los diversos codigos que emané se encuen- tra el Codice di procedura penale de ese mismo ao, que en realidad era el Codice sardo di procedura criminale de 1847, que se extendio a todos los territorios italianos. Sus articulos 2 y 270 instituian un proceso acusatorio, al confiar primordialmente ia accién publica al ministerio fiscal y declarar la nulidad del proceso si el fiscal no estaba, presente en las audiencias del juicio oral. No obstante, la iniciacién de la instruccién podia realizarse de oficio, como recordaba el art. 81 de ese mismo cédigo que, de hecho, a lo largo de sus disposiciones, conferia un papel preponderante en dicha instruccién al juez. Dicho papel preponderante persistié hasta la reforma de 1988, afio en que fue otorgada la direccidn de la instruccién a la Fiscalia. IL. Ex sistema acusatorio Este modelo supone la presencia de un juez y de un acusador en el proceso, siendo el acusador diferente del juez. La finalidad de esta presencia auténoma de Ia acusacién seria garantizar la imparcialidad del juzeador, lo que, ademés, dotaria a las partes enfrentadas de una igualdad de armas en el proceso. EI sistema no cuenta con mas peculiaridades, al margen de que en los lugares donde esta plenamente vigente, suele ser el ministerio fiscal el que se hace cargo de la acusacién, quedando incluso vedada sa posibilidad a 1a victima en algunos Estados. En todo caso, ac- tualmente es el sistema que goza de mayor popularidad en el mundo, dado el descrédito en el que cayé el modelo inquisitivo por las raz0- nes antes referidas. 1. Origen del sistema acusatorio El origen de este modelo es, si cabe, todavia mas desconocido y desconcertante, aunque existe un consenso generalizado en que fue el10 Jorp1 Nieva FENou. sistema de juzgar mas extendido en Roma. En todo caso, como antes indiqué, era el modelo vigente en Ia Inglaterra del siglo XVIII, época en la que el Derecho inglés influye a los juristas franceses, y de ahi se expande al resto de Europa con las invasiones napoleénicas. No obstante, el sistema se remontaba mucho més atras en este pais. Blackstone lo atribuye a los “fundadores del Derecho inglés” (lib. Il, p. 280 ed. 1840), sin més, y explica que en esos origenes se dis- puso que doce ciudadanos formularan la acusacién, siendo que otros, doce juzgaban al acusado. Aunque no ofrece datos concretos de estas, afirmaciones, Blackstone se refiere probablemente a la orden que se hizo en el Assize of Clarendon de 1166, en cuyo punto |, efectivamente, se disponia que fueran doce hombres honestos (lawful men) los que bajo juramento formularan la acusacién contra el infractor, y éste fue- ra conducido posteriormente ante los jueces. Era el sistema del Grand jury. Sin embargo, es en la Carta Magna Libertatum de 1215 donde ‘en su inciso 20 se dispuso que el castigo no lo impusieran los jueces, sino conciudadanos honestos que juraran su cargo, dando origen for- mal a la institucién del jurado, pero en este caso no acusando, sino juzgando. El jurado habria surgido como reaccién a los abusos de las justicias feudales, pero de ello hablaremos mas adelante. En todo caso, parece evidente que el Concilio Lateranense IV no tuvo una auténtica influencia en Inglaterra, por lo que el método in- quisitivo no se impuso. Inocencio III, de hecho, habia anulado la Carta ‘Magna, que fue restaurada en 1216 a la muerte de Juan Sin Tierra. En estas condiciones, no es de extranar que el sistema inquisitorial ja- més tuviera éxito en Inglaterra, al menos en el ordenamiento secular. Por ello se mantuyo el sistema acusatorio, formalizado en ese especial 6rgano de acusacién, que eliminaba toda posibilidad de inquisicion. No obstante, tampoco debe olvidarse que el sistema no dejaba de evocar la antigua accusatio romana. El Derecho romano del Corpus juris civilis prevé la existencia de un sistema exclusivamente acu- satorio, dado que los pocos trazos que existen de compulsién del po- der puiblico a una acusacién en los llamados publica iudicia, también parten de la base de la existencia de una acusacién. Es obvi que con ‘esa compulsion podia estar encubriéndose, en ocasiones, una especie de sistema inquisitivo en el que el acusador no fuera realmente inde- pendiente del juez. Pero sea como fuere, por lo que sabemos, al menos formalmente, siempre se respet6 el modelo acusatorio. Al margen de estos origenes, el sistema acusatorio parece intuitiva- mente el sistema més antiguo de juzgar, dado que reproduce, sin duda, ¢l actus trium personarum, a diferencia de lo que sucede en el sistema inquisitivo. En resumen, parece mucho mas logico que todo empezara con la queja de un agraviado formulada ante un juez y dirigida contra Los SISTEMAS Y PRINCIPIOS DE LA JURISDICCION PENAL lL persona, y no que el juez decidiera intervenir en asuntos acerca de CO ee Para concluir, debe decirse que esas caracteristicas que se predica- pan del sistema acusatorio inglés y que le dieron su buena fama, pero {que no tenian nada que ver con Jo “acusatorio” en si, fueron garantias Gue habian ido surgiendo sobre todo a través del Statute Law, es decir, Ge las leyes del reino de Inglaterra desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII, Gi como a través de la jurisprudencia. No obstante, tampoco hay que éividar que algunas de esas garantias nacieron de las mentes de los Gutores de la Hustracion durante el siglo XVIII, y de ese modo pasaron formar parte del Derecho francés. Y como ya se dijo, de ahi se expan- Gieron al resto de Europa, aboliéndose asi los antiguos sistemas. 2, Caracteristicas del sistema acusatorio El sistema acusatorio, como ya se ha dicho, carece de por si de otra caracteristica que no sea la distincién de la acusacién con respecto de la figura del juez. No obstante, se le han atribuido otras caracteris ‘cas que, de hecho, no son del sistema acusatorio sino de lo que moder- namente, por infiuencia de la Quinta Enmienda de la Constitucion de Jos Estados Unidos de Norteamérica ~aunque la expresién se remonta al lawful judgment de la Carta Magna-, llamamos due process of law, (© debido proceso, o proceso con todas las garantias, etc. Es decir, cuando hablamos de estos datos caracteristicos y los adscribimos al sistema acusatorio, en realidad lo que estamos haciendo es describir de qué manera consideramos actualmente que un proceso se ha cele- brado de manera justa. En la consideracién de cuales sean esas garantias ha pesado, na- turalmente, todo el constitucionalismo de los siglos XIX y XX, asi ‘como la jurisprudencia estadounidense sobre la Quinta y la Sexta En- miendas. No cxiste, evidentemente, unanimidad en cuanto a cudles sean esas garantias, ni siquiera en cuanto a su desarrollo concrete. Desde luego, actualmente es inconcebible que sea considerado justo un proceso si no se garantiza, al menos, el derecho de defensa, la asistencia letrada, el juez imparcial y ordinario predeterminado por la ley, la publicidad del proceso, la ausencia de dilaciones indebidas y la cosa juzgada. Y especificamente para el proceso penal, tampoco sc concibe un proceso en el que no se respete el derecho a ser informado de la acusacién y a no declarar contra uno mismo. Y por supuesto, en todo caso debe imperar la presuncién de inocencia, lo que impide que se adopten medidas provisionales que la pongan en duda, salvo cuando existen motivos mas que suficientes para ponerla en cuestién juzgando al imputado.12 Jorpt Nievs FENou, Pero incluso esas garantias, analizadas con detalle, son polémi cas. Siguiendo el orden ofrecido en el parrafo anterior, se suprime el derecho de defensa cuando se adoptan medidas cautelares inaudita parte, 0 se excepciona el derecho a la asistencia letrada cuando, en ocasiones, no se permite que el reo escoja un letrado de su eleccién Sélo teéricamente cabe decir que un juez es imparcial después de que ordene la prisién provisional de un imputado. Si el juez incoa de oficio, 8¢ auttoinviste de jurisdiccién, por lo que no respeta el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. El proceso puede ser temporal- mente secreto en ocasiones, como la instruccién en el proceso penal. Se observan constantes dilaciones indebidas contra las que parece imposible luchar. No se respeta por completo la cosa juzgada en lo penal, ya que se suele decir ~a nuestro juicio erroneamente- que no existe en este proceso el efecto positivo de la cosa juzgada. Y desde luego, cuando se adoptan medidas cautelares, sélo con grandes es- fuerzos cabe decir que se esta respetando la presuncion de inocencia, Lo cierto es que s6lo se respetan, de forma inamovible y sin matices en el ordenamiento, el derecho a ser informado de la acusacién y el derecho a no declarar contra uno mismo. Y aun asi, encontramos justificaciones para todas esas excepcio- nes, aunque con frecuencia sean polémicas. En todo caso, lo que un dia fueron las supuestas garantias del sistema acusatorio, actualmen- te son las del llamado “debido proceso”, es decir, del proceso celebrado en forma justa. Ello no es mas que una razén adicional para que en el futuro se dejen de atribuir muchas de estas garantias al sistema acusatorio, y se estudien en la nica sede en la que tienen sentido: el estudio del debido proceso, 0 del proceso con todas las garantias, no importa cual sea la terminologia. De ese modo, el sistema acusatorio no es mas que la forma de referirse a una de esas garantias sin las, cuales el proceso tampoco nos parece justo: que acusador y juez no sean la misma persona, Pero, en el fondo, tal garantia deriva del dere- cho al juez imparcial, ya citado anteriormente. En conclusién, “sistema inquisitivo” y “sistema acusatorio” son so- lamente clasificaciones antiguas de los procesos penales, como se dijo en un principio, y que actualmente, despojadas de las caracteristi- cas ajenas a su esencia, quizas ya no tienen tanto sentido como lo tuvieron. La doctrina se ha referido con frecuencia a esas categorias para designar diferentes periodos histéricos del proceso penal. Pero actualmente parece impropio referirse a las “caracteristicas” de am- bos sistemas, sino es con un animo simplemente historicista. Hoy en dia existe un basico consenso sobre las garantias que debe poseer un proceso. Y no es compatible con esas garantias la existencia de un Los SISTEMAS Y PRINCIPIOS DE LA JURISDICCION PENAL 13 modelo inquisitive. Por tanto, el nico proceso con todas las garan- tias, finalmente, es el modelo acusatorio, aunque sin olvidar que ese supuesto “modelo” no es mas que una derivacién de una sola de esas, yrantias: la del derecho al juez imparcial. Y el “modelo” inquisitivo no es mas que la negacién, precisamente, de esa misma garanti IIL. EL LLAMADO SISTEMA MIxTO Cabria decir que ha costado mucho superar el modelo inquisitivo, porque lo cierto es que todavia existe en algunos lugares, en todo 0 en parte, o bien ha existido hasta entrado el siglo XI, como sucedié en Colombia (2004) 0 en Chile (de 2000 a 2005). De hecho, en Espafia el modelo inquisitivo se utiliza todavia en la instruccién penal. A lo largo y ancho de dicha instruccién no se requiere la presencia, en absolu- to, de un acusador, sino que es el propio juez de instruccion el que realiza una pseudoacusacion verdaderamente inquisitiva: la imputa- cién, conocida con el nombre de “procesamiento” en el procedimiento ordinario. Y de hecho es una de las pocas garantias de este periodo, ‘porque con dicha imputacién se respeta el derecho a ser informado de Ja imputacién, lo que garantiza el derecho de defensa del imputado, aunque normalmente no se perciba que, como veremos mas adelante, Ja ‘imputacion” no es mas que una acusacién judicial, imprescindible en un esquema inquisitivo que respete el derecho de defensa. EI sistema es similar, aunque con diferencias relevantes, en Fran- cia, porque de hecho se originé historicamente alli de una forma muy curiosa, Teéricamente se le atribuia la acusacion y la instruccién al ministerio fiscal y a la policia judicial como érgano colaborador (arts. 22, y 8y ss., Code d’instruction criminelle de 1808), pero seguidamen- te se afirmaba que los jueces de instruccién podian asumir las fun- ciones instructoras de los fiscales, aunque dandoles inmediata cuenta (arts. 59 y 61), y siempre bajo su supervision (art. 57) Sea como fuere, también en Francia se conoce actualmente la figura del juez de instruccién, y tiene asimismo la funcién de realizar las ac- tuaciones investigadoras de las instrucciones penales (art. 49 del Code de Procédure Pénale). Sin embargo, dicho juez solamente puede poner en marcha la instruccién a instancia de parte (art. 51 CPP), con un pa- pel preponderante aunque no estrictamente exclusive en este inicio de la instruccién por parte del ministerio fiscal ~arts. 80 y ss. CPP-. Esos son los dos modelos principalmente existentes de sistema mixto: aquellos en los que el juez tiene un papel bastante auténomo de la Fiscalia, o aquellos en ios que dicho juez tiene que esperar su instancia para poner en marcha las actuaciones, momento a partir del cual vuelve a recuperar su autonomia y dirige la instruccién.14 JorDt Nigva FENOLL En todo caso, el modelo mixto se define simplemente por lo siguien- te: durante la instruccién se sigue, al menos en parte, un modelo con rasgos del antiguo sistema inquisitivo. Sin embargo, en el juicio oral se sigue practicamente por completo el sistema acusatorio. 1. Naturaleza juridica Uniendo el modelo algo de ambos sistemas, puede afirmarse que se trata de un sistema hibrido de ambos modelos. En realidad, es un sis- tema de transicién del modelo inquisitivo al acusatorio, que alli donde esta presente arrastra menos 0 mas del sistema inquisitivo, en fun- cién de las concretas decisiones legislativas de cada pais al respecto. La pregunta que cabe formularse es si resulta posible proclamar Ja naturaleza inquisitiva de la instruccién en este modelo, o basta que sea un juez el que dirija las actuaciones de la instruccién para situar- nos en el modelo mixto, sin entrar a valorar la naturaleza inquisitiva -o no- de la instruccién en este sistema. Si nos atenemos a la definicién inicialmente ofrecida, en torno a que el sistema inquisitivo se define porque juez y acusador son la mis- ma persona, ciertamente no cabe decir que la instruccién sea inquisi tiva en ningtin modelo mixto en el que ese juez no ejerza de acusador a la vez, aunque solamente sea durante la instruccion. Es por ello por lo que se ha afirmado anteriormente que la instruccién en estos modelos no tiene que ser estrictamente inquisitiva, sino simplemente conservar trazos de esa antigua acusacién de oficio. Si los conserva, el sistema es mixto. Si no conserva, en absolute, ninguna actuacién judicial que suponga, en el fondo, una acusacién, el sistema sera acu- satorio pese a que sea el juez de instruccién quien ejecute las actua- ciones de la instruccién. En este sentido, todos los sistemas mixtos conservan algo de inqui- sitivo en la instruccién, puesto que es muy dificil eliminar cualquier rastro de la antigua acusacién de oficio si se sigue confiando en el juez para realizar la instruccién. Y, a la vez, es muy poco practico un sis- tema en el que el juez de instruccién sdlo se puede poner en marcha a instancia de una parte acusadora, sin autonomia en su actuacién. En el sistema francés, como ya se ha dicho, el juez de instruccion empieza su labor normalmente a instancia del ministerio fiscal, pero nunca de oficio, Sin embargo, a partir de ahi conserva su autonomia en decisiones que suponen, en el fondo, una imputacién. Por ejem- plo, decide por si mismo la entrada y el registro en lugar cerrado, 0 la intervencion de comunicaciones (arts. 94 y ss. CPP), 0 la libertad provisional (arts. 138 y ss.) 0 la prisién provisional (arts. 143 y ss. CPP). Y todas ellas son resoluciones en las que, de un modo u otro, Los SISTEMAS ¥ PRINCIPIOS DE LA JURISDICCION PENAL. 15 se est manteniendo una imputacién, lo que recuerda demasiado a la ‘acusacion de oficio. Aunque ciertamente no se trate de una acusacion formal, una persona objeto de medidas cautelares o de investigacion tan graves sin duda esta siendo objeto de una acusacin que solo eu- femisticamente cabe denominar “imputacién’. En la medida en que ello es asi y no hay instancia alguna de ninguna parte acusadora, es evidente que el sistema conserva rasgos inquisitivos. Lo anterior se hace todavia mas evidente en Espana, pues pese a que una medida tan relevante como la prisién provisional sélo puede ser adoptada a instancia de parte, el resto lo son de oficio. Y ade- mas, como ya vimos, existe una resolucidn en la que, en garantia del sospechoso, se concreta la imputacion: el “procesamiento”, existente también aunque solapadamente y bajo el nombre de “imputacién” en el resto de procedimientos penales espaiioles. Todo ello son arrastres del sistema inquisitive. En realidad se esta realizando una actuacion instructora de oficio, con la fuerza motriz. de una acusacién que tam- bign se formula de oficio, cuando se concreta en el procesamiento ¢ incluso antes de concretarse. En estas condiciones, en modelos semejantes a los dos anteriores, sin duda en la instruccién se observan demasiadas caracteristicas in- quisitivas como para decir que esa fase es netamente acusatoria. De hecho, no es netamente inquisitiva, pero ni siquiera con grandes es- fuerzos cabria mantener su naturaleza acusatoria, por lo que el modelo se acerca mucho mas a lo inquisitivo que a lo acusatorio, a consecuen- cia de las actuaciones imputadoras que son competencia del juez. En conclusion, estos sistemas son mixtos, porque su instruccion sigue siendo, en alguna medida, inquisitiva, y en cambio sus juicios orales son predominantemente acusatorios. 2. Historia y futuro del sistema: de la instruccién? Este sistema no es fruto de la casualidad, sino de circunstancias muy concretas. La intencién primigenia de los legisladores que quisie- ron introducir el sistema acusatorio pretendieron que el mismo ilumi- nara ambas fases del proceso penal, la instruccién y el juicio oral. Sin embargo, en su mayoria tuvieron que conformarse con ver cumplido el principio acusatorio solamente en el juicio oral. Para implementar el mismo sistema en la instruccién era imprescindible el desarrollo de un Organo que pudiera plantear la acusacién de forma auténoma al juez: el ministerio fiscal El problema fue que el ministerio fiscal, en el siglo XIX, 0 era una figura muy discutida y desprestigiada por diferentes razones, como jueces o fiscales como directores16 Jorn: Nieva Fenou. sucedié en los estados alemanes, o simplemente no habia dinero para crear plazas de fiscal en todos los territorios, como sucedié en Fran- cia o en Espaiia. Ambos factores, alternativamente, vinieron a impe- dir que la instruccién se hiciera acusatoria, lo que aconsejé, por el momento, dejar las cosas como estaban. Es decir, las instrucciones en manos de los jueces de cada pueblo. Pese a su manifiesta falta de formacién y medios en muchos lugares -como sucedia con los “alcal- des” en Espafia-, esos jueces eran los tinicos que podian garantizar la continuidad del sistema de persecucién criminal en tanto en cuanto no hubiera margen bien econémico, bien juridico o bien politico -0 los tres a la vez-, para impulsar el nuevo modelo en la instruccién. Por tanto, parece evidente que el sistema mixto es un modelo hi- brido de circunstancias, que ha tenido -y esta teniendo- un recorrido bastante mas largo que el que quizds cupo aventurar en un principio. No obstante, durante todo este tiempo lo curioso es que se han olvi dado casi por completo las razones de la existencia de este sistema, y parte de la doctrina juridica lo ve actualmente incluso positivo, en la medida en que quien dirige Ia instruccién no es un érgano jerarquica- mente dependiente del poder ejecutivo, sino una figura independiente ¢ imparcial como el juez, que provocaria que las instrucciones no pu- dieran ser mediatizadas por poderes ajenos al Judicial. El debate entre fiscalistas y jurisdiccionalistas persiste, aunque no tiene ya la virulencia que tuvo en el pasado. No obstante, para pro- nunciarse definitivamente sobre qué sistema habria de ser el mejor, pero sin caer en el debate sobre las funciones de jueces y fiscales, Io mejor es no perder de vista qué se pretende con el cambio del sistema: Jo que se intenta en todo caso es implantar en la instrucci6n un mo- delo acusatorio. Si ello es cierto, y recordamos ademas que el sistema inquisitivo se caracteriza por hacer del juez un acusador, debe desaparecer de la instruccién todo rastro de “acusacién judicial’, aunque sea la mas eve imputacion, porque ello hace que el sistema acabe siendo, como decimos, inquisitivo. Siendo ello asi, el juez no podria obrar mas que a instancia de par te. ¥ a la vez, si fuera cierto que el ministerio fiscal no puede decidir por si mismo la practica de actuaciones que conlleven la restriccion de derechos fundamentales, dado que no es un juez, no quedaria otro remedio que constituir un sistema en el que él juez adoptara todas esas decisiones, pero solamente a instancia del ministerio fiscal, o all menos de alguna parte acusadora. Un sistema asi parece que seria, realmente, muy poco agil. El direc- ‘tor de la instruccién, sea quien fuere. tiene que contar con un amplio Los SISTEMAS ¥ PRINCIPIOS DE LA JURISDICCION PENAL, 7 margen de maniobra para no tener que detener su labor a cada paso, dado que de lo contrario la eficacia de la labor instructora se pondria seriamente en entredicho. Si el juez dirige la instruccién, pero debe contar con que una parte acusadora —que no dirige la instruccién- le vaya instando las actuaciones que acarreen imputacion que son casi todas las que van referidas al sospechoso-, realmente la instruccion seria una actividad sumamente farragosa. Pero es que si la instruccién es dirigida por el fiscal, ocurre exac- tamente lo mismo: tiene que esperar el concurso del juez. Al menos de ese modo el sistema deja definitivamente de ser inquisitivo, lo que supone un valor aftadido a todos tos efectos, dado que con ello se Jogra que la participacién que tenga el juez sea completamente im- parcial. Pero como decia, el mecanismo es algo farragoso. En este sistema, en lo Unico que hay que pensar es en las actuaciones que, verdaderamente, provocan una restriccién relevante de derechos fun- damentales, dejando al fiscal, provisionalmente, margen de maniobra enel resto. Con respecto a esas actuaciones, debe existir una perfecta coordinacién con el juez y rapidez de este ultimo, a fin de que no se obstaculicen las investigaciones, lo que no resulta nada facil. O bien permitir la actuacién del fiscal en casos de urgencia, sometiendo su actuacién a revision judicial a posteriori, Pero ésta ya es otra cuestion sobre la que reflexionaremos mas adelante. Por otra parte, el ministerio fiscal tiene una ulterior ventaja con respecto al juez, aunque hasta el momento ha sido vista como un inconveniente. Pero cuidadosamente considerada y ejecutada a buen seguro se transforma en una ventaja, Nos estamos refiriendo a la de- pendencia jerarquica del fiscal. Hasta ahora, como ya se ha dicho, se Ie ha acusado de que su labor no es independiente y que, por ello, el poder ejecutivo mediatizaria su labor. ‘Sin embargo, teniendo en cuenta que en la mayoria de los asuntos penales el poder politico ejecutivo ni mediatiza ni desea mediatizar absolutamente nada, es positivo ¢l hecho de que el fiscal esté sometido a dependencia jerarquica, porque de esa forma su actuacién esta so- metida a un doble control: el de sus superiores, y el de los jueces que Tevisan su labor. En esas condiciones, es de esperar una mejor labor que si la instruccién esta dirigida por un érgano con un poder que puede resultar practicamente absoluto. Y es que parece que siempre desempefan una mejor tarea aquellos érganos que estan vigilados en sus actuaciones, y més si pertenecen al escalén mas inferior, que aquellos que situados en ese mismo escalén, no conocen controles inmediatos a su actuacién, como sucede con frecuencia con respecto18 JorDI Nigva FENOLL a los jueces de instruccién, incluso existiendo la recurribilidad de sus decisiones, que muchas veces llega tarde. Quedarian, no obstante, los asuntos en los que el poder politico si podria desear tener influencia. Al margen de que en estos casos la ac- tuacién de los fiscales también es revisada por los jueces, quizds una buena solucién para no dejar todo en manos de la Fiscalia habria de ser romper el monopolio del ministerio fiscal en el impulso de la ins- truccién, permitiendo que tanto la victima -si la hay- como cualquier ciudadano a través de la “acusacién popular”, pudieran presentar la acusacién. De esa manera se cerraria el circulo y el sistema dejaria de estar bajo la sospecha de la mediatizacién del ministerio fiscal. Para concluir, hay que reconocer un hecho evidente: ningtin siste- ma es perfecto. No obstante, parece existir consenso en que el sistema inquisitivo es rechazable, y desde luego intolerable por Ia falta de im- parcialidad que supone. Pues bien, siendo ello asi, hay que arbitrar un sistema que no tenga nada que ver con él, es decir, el sistema acu- satorio. Y es perfectamente concebible un sistema acusatorio en el que un juez sea el director de la instruccién. Sin embargo, dicho sistema es lento y trabajoso dado que el juez no puede realizar labor alguna, de oficio, que suponga imputacién, y ello obstaculiza su tarea. Por consiguiente, no hay otro remedio que hacer que el impulso de la instrucci6n dependa de un “sujeto” que si pueda ser acusador. Y si se desea institucionalizar esa labor, hasta que no se invente quizas otro organo, el encargado de ello habra de ser el ministerio fiscal ‘A partir de aqui puede discutirse si, verdaderamente, el hecho de que el fiscal sea dependiente es una ventaja o un inconveniente. A efectos del control de la actividad instructora parece que es una ven- taja, como ya se ha dicho. Pero las consideraciones sobre este tema sobrepasan los limites de este apartado y, por ello, nos remitimos a los epigrafes dedicados a la figura del ministerio publico. TV, Los PRINCIPIOS DE LA JURISDICCION PENAL Toda jurisdiccién sigue una especie de principios de actuacién. No es cierto que los mismos sean inamovibles, puesto que los intereses de que se ocupa cada rama del ordenamiento juridico a veces ocupan con intensidad al poder piblico, pero otras veces se deja todo en ma- nos de los particulares. En todo caso, los principios que vamos a exponer son los que se consideran mas caracteristicos de la jurisdiccion penal, aunque con matices dependiendo de la fase del proceso en la que nos encontre- mos, o especialmente del objeto del juicio de que se trate, como vere- ‘mos més adelante. | Los STEMAS Y PRINCIPIOS DE LA JURISDICCION PENAL. 19 1, Principio de necesidad Este principio, como su propia formulacién indica, alude a la ne- cesidad de celebrar un proceso para conseguir la materializacion del derecho discutido, siendo imposible dicha materializacién al margen de dicho proceso, ‘Su contenido se entiende mejor si se alude al principio que se le jone, que €s el de conveniencia. Este tiltimo hace referencia a la fa- cultad de los particulares de solucionar sus controversias al margen de un proceso jurisdiccional, resolviéndolas por si mismos. Es decir que queda en manos del particular la decisién sobre la conveniencia de acudir a un proceso para obtener la satisfaccién de su derecho, lo que es propio, en general, de los procesos civiles, dejando al margen los, inguisitivos. Es evidente que un particular, en el estado actual de la Jegislacion, nunca podra ser incapacitado, aunque Tlegue a un acuerdo con la otra parte para tal fin, sin celebrar previamente un proceso que origine una sentencia constitutiva de incapacitacién. En el resto de los casos, el particular podria haberse decidido por actuar el contenido de ja futura sentencia sin necesidad de tener que acudir al proceso. En consecuencia, el principio de necesidad, también Tamado de oficialidad, significa la obligatoriedad de acudir a un proceso para obtener el reconocimiento de una pretensién, lo que es mas propio del proceso penal. El Estado no puede castigar sin una previa declaracion Jurisdiccional, por lo que el proceso resulta necesario en estos casos. Es preciso advertir que, con frecuencia, en la doctrina la expresion “principio de necesidad” se halla referida al principio de inmutabili- dad, 0 al de legalidad, que explicaremos a continuacién. Ello se debe una simple opcién clasificatoria, que no afecta, en general, al con- tenido de lo explicado. 2. Principio de legalidad. Principio de oportunidad Un proceso puede verse dominado, bien por el principio de lega- lidad, bien por el principio de oportunidad. El principio de legalidad implica que el titular de la accion no tiene mas remedio que ejerceria, porque una ley lo obliga a ello en el caso concreto. Por el contrario, el principio de oportunidad permitirfa un criterio libre al titular de di- cha accion, considerando si es oportuno someter 0 no una pretensién ‘a los organos jurisdiccionales. El primero seria mas tipico del proceso penal, mientras que el segundo haria referencia al proceso civil. En virtud del principio de legalidad, el ministerio fiscal esta obligado a erseguir los hechos que revistan caracteres de delito. No tiene un margen de actuacién. Si un hecho esta tipificado como delito en el Cédigo Penal, el fiscal debera perseguirlo.20 Jorpi Nisva Fenou. Existen, sin embargo, sobre todo en Alemania, opiniones que recla- ‘man el uso del principio de oportunidad en el proceso penal. No debe creerse que en este pais el ministerio fiscal, o los Srganos jurisdiccio- nales, tienen las manos totalmente libres para omitir la persecucién de un delito, Se trata de casos muy especificados por la norma legal. Entre los mas importantes se hallan los delitos privados (§ 374 StPO}, delitos de escasa importancia § 153.1 StPO), hechos punibles no esenciales accesorios al delito principal (8§ 154 y 154a StPO) 0 delitos cometidos por jovenes (§ 45 JGG). Su fundamento es la escasa relevancia del de- lito cometido, o la reeducacién del delincuente. Otras veces la razén es politica o de seguridad del Estado, como en los casos de hechos delicti- vos ocurridos en el extranjero (§§ 153c y 154b StPO). En nuestra opinién, la implantacién del principio de oportunidad comporta problemas tedricos importantes de naturaleza del ministe- rio fiscal, que es casi equiparado con un juez. Por otra parte, el hecho de que motivos politicos puedan permitir la falta de persecucion de un delito puede atentar contra el principio de igualdad. Pero en la practica, el hecho de que un fiscal, o un tribunal en su caso, puedan otorgar prematuramente el perdén puede ser muy arriesgado, ademas de olvidar que la victima tambien debe tener un lugar importante en el proceso penal. Lo procedente en estos casos en que razones de politica criminal aconsejen un tratamiento especial, habria de ser celebrar el proceso de declaracién en su totalidad conforme al principio de legalidad, ex- tendiéndose de esta forma, como es debido, el principio de legalidad al tribunal, beneficiando no obstante al reo aplicando el principio de oportunidad solamente en la moderacién o modulacién en el uso de medidas cautelares que puedan producir un perjuicio dificilmente reparable, tales como la prisién provisional, antes y durante la ce- lebracién del proceso, dejando el proceso de declaracién al margen del principio de oportunidad. Tras la sentencia, el Estado, titular de! ius puniendi, deberia decir si ejerce su derecho a castigar reconocido por la Jurisdiccién, o prefiere perdonar al condenado. De esa forma, el Estado asumira directamente caso por caso la responsabilidad del perdén del delincuente, mediando un respeto absoluto por la labor ju- risdiccional, no coarténdola antes que ésta comience, ni descargando todo el problema en la labor del fiscal. 3. Principio de inmutabilidad Este tiltimo principio se solapa en parte con los dos anteriores, espe- cialmente con el primero. El principio de inmutabilidad significa que el Los SISTEMAS Y PRINCIPIOS DE LA JURISDICCION PENAL a1 xder de disposicién sobre el proceso no se halla en manos de las par- fes, porque el derecho discutido tampoco es de libre disposicién para jas mismas. Como decia Fenech Navarro, es necesario que el proceso sperdure sustraido a la disposicién de los interesados", que no pueda “ser suspendido, interrumpido, modificado o suprimido, sino en los ca- gos especialmente establecidos en la ley”. Excepcién a este principio seria la posibilidad de conformidad que veremos mas adelante. Sus manifestaciones son las siguientes: _ 1 poder de decision acerca de acudir 0 no @ los érganos jurisdiccio- ales no depende de los sujetos procesales. — E] tipo de jurisdiccién que conocera del asunto esta predetermina- do por la ley. No depende del poder de decision de ninguna de las ries. = Bl poder de disposicion sobre el objeto del proceso, que afecte el inicio y la subsistencia del proceso, tampoco esta en manos de los sujetos procesales, En consecuencia, este principio refleja la realidad del objeto del jui- cio penal, que normalmente no es dispositive. No obstante, se abren algunas puertas, no solamente en materia de conformidad, sino tam- bién cuando el objeto del proceso es un delito privado, dado que en los ordenamientos s¢ opta por el poder total de disposicién del particular en estos casos sobre el objeto, aunque no sobre la jurisdiccién ni sobre la decision de acudir a los tribunales.