Introduccion A La Teoria Del de - Rocha Ochoa, Cesareo

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Introducción a la
teoría del derecho
Manual de clase
—Cuarta edición—

Rocha Ochoa, Cesáreo
Introducción a la teoría del derecho : Manual de clase / Cesáreo Rocha Ochoa. – Bogotá: Editorial Universidad
del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, 2015.
377 páginas. – (Colección Lecciones de Jurisprudencia).
ISBN: 978-958-738-555-7
Teoría del derecho / Filosofía del derecho / Derecho – Historia / Fuentes del derecho / Estado / Derecho
privado / I. Título / II. Serie.
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Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. Biblioteca
amv 18 de Noviembre de 2014
Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995

Introducción a la
teoría del derecho
Manual de clase
—Cuarta edición—
Cesáreo Rocha Ochoa

Colección Lecciones de Jurisprudencia
© 2015 Editorial Universidad del Rosario Cuarta edición: Bogotá D.C., enero de 2015
© 2015 Universidad del Rosario,
Facultad de Jurisprudencia
© 2015 Cesáreo Rocha Ochoa ISBN: 978-958-738-555-7
Coordinación editorial:
Editorial Universidad del Rosario
Corrección de estilo: Irina Florián
Diseño de cubierta: Miguel Ramírez, Kilka DG
Diagramación: Precolombi EU-David Reyes
Impresión: Xpress. Estudio Gráfico y Digital S.A.
Editorial Universidad del Rosario

Carrera 7 Nº 12B-41, of. 501 • Teléfono 297 02 00 Impreso y hecho en Colombia
http://editorial.urosario.edu.co Printed and made in Colombia
Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo por escrito de la Editorial
Universidad del Rosario.

Contenido
Preámbulo................................................................................ 17
Capítulo I. La noción del derecho............................................... 21

1. Sociedad y derecho..................................................................... 23
2. El derecho como instrumento de organización social..................... 30
3. Concepto de ley natural o de la naturaleza.................................... 32
4. Leyes naturales y normas de conducta......................................... 32
5. Concepto del deber...................................................................... 34
6. Objeto del derecho....................................................................... 35
7. El conocimiento del derecho........................................................ 37
8. Finalidad del orden jurídico.......................................................... 40
9. Lógica jurídica............................................................................ 43
10. Derecho y justicia........................................................................ 45
11. Derecho objetivo y derecho subjetivo........................................... 46
Conclusiones..................................................................................... 49
Lecturas............................................................................................ 51
Vocabulario....................................................................................... 53
Capítulo II. Concepto jurídico de persona................................... 55

12. Persona física o natural............................................................... 57
13. Persona jurídica.......................................................................... 58
14. Concepto jurídico de persona........................................................ 59

Introducción a la teoría del derecho. Manual de clase
a. Definición de las personas.................................................... 59

b. La persona física.................................................................. 62
15. Teorías sobre la personalidad jurídica........................................... 64
a. Teoría de la ficción................................................................ 64
b. Teoría de los derechos sin sujeto............................................ 67
c. Teorías realistas................................................................... 69
d. Teoría organicista................................................................. 70
e. Teoría del alma colectiva....................................................... 70
f. Teoría del organismo social................................................... 70
g. Tesis de Francisco Ferrara..................................................... 70
16. El derecho subjetivo.................................................................... 72
17. Derecho positivo y derecho natural.............................................. 72
18. El derecho natural....................................................................... 76
19. Expresiones del derecho natural.................................................. 77
a. Sócrates (470-399 a. C.) y el principio
de seguridad jurídica............................................................. 78
b. Platón (427-347 a. C.) y la primacía de la filosofía................. 82
c. Aristóteles (384-322 a. C.) y el realismo moderado............... 85
d. El derecho natural en el pensamiento jurídico romano............ 88
e. Tomás de Aquino (1225-1274)............................................ 88
20. Ideas principales del derecho natural............................................ 91
21. Justicia y moral........................................................................... 92
22. La moral en la legislación colombiana.......................................... 93
23. Nuestra definición de derecho...................................................... 95
Conclusiones..................................................................................... 95
Primera lectura.................................................................................. 96
Segunda lectura................................................................................. 97
Capítulo III. Los cuatro aspectos de la ciencia del derecho:

ciencia, filosofía, arte y técnica.................................................. 103
24. ¿Es el derecho una ciencia?......................................................... 105
a. La ciencia............................................................................ 105

Contenido
b. La filosofía........................................................................... 106
c. Teoría y práctica................................................................... 106
d. El arte................................................................................. 107
e. La técnica............................................................................ 108
f. Resumen............................................................................. 109
25. Ciencia y arte del derecho............................................................ 110
26. La filosofía del derecho................................................................ 112
27. La técnica del derecho................................................................. 113
a. Aspectos de la ciencia del derecho......................................... 115
b. Aplicación de los esquemas jurídicos..................................... 116
Conclusiones..................................................................................... 116
Vocabulario....................................................................................... 119
Capítulo IV. Origen del derecho.................................................. 121

28. Nacimiento del derecho: grupos primitivos y vida grupal............... 123
Definiciones grupales.................................................................. 123
a. Las hordas........................................................................... 123
b. Primeros asentamientos....................................................... 124
c. Evolución de usos y costumbres........................................... 125
d. La ciudad antigua................................................................ 125
e. Cambios en el derecho de propiedad...................................... 125
f. Fin de la Ciudad Antigua...................................................... 127
g. Grupos gentilicios................................................................. 130
h. Grupos supergentilicios......................................................... 131
29. Teorías sobre el origen del derecho............................................... 131
a. Teoría teológica.................................................................... 131
b. Teoría contractualista........................................................... 132
c. Teoría de la escuela histórica................................................. 133
d. Teoría de la escuela sociológica............................................. 134
Nuestro pensamiento......................................................................... 136
Conclusiones..................................................................................... 138
Lecturas............................................................................................ 141

Capítulo V. División del derecho................................................ 143

Público y privado............................................................................... 145
30. Distinciones fundamentales.................................................. 145
a. Teoría del interés........................................................... 146
b. Teoría del fin................................................................. 148
c. Teoría del objeto inmediato y del objeto final................... 148
d. Teoría del objeto-fin o destinatario del derecho
de propiedad................................................................. 148
e. Teoría del titular de la acción.......................................... 149
f. Teoría de las normas de coordinación
y de subordinación........................................................ 149
g. Teoría de Kelsen............................................................ 149
h. Teoría de Korkúnov....................................................... 150
i. Teoría de León Duguit.................................................... 150
Conclusiones..................................................................................... 151
Lecturas............................................................................................ 151
Capítulo VI. Introducción a la teoría del derecho........................ 155

Rasgos distintivos de los sistemas jurídicos......................................... 157
31. Las normas de conducta....................................................... 157
32. Criterios de pertenencia e individualización............................ 163
a. Los tres criterios de valoración....................................... 164
b. Independencia de los tres criterios.................................. 167
c. Posibles confusiones de los tres criterios......................... 170
d. El derecho natural......................................................... 173
e. El positivismo jurídico.................................................... 177
f. El realismo jurídico........................................................ 181
Conclusiones..................................................................................... 188
Lecturas............................................................................................ 190
Capítulo VII. Derecho y normas jurídicas................................... 193

33. Conceptos jurídicos fundamentales............................................... 195
10

Contenido
34. Jerarquía de la norma en Colombia............................................... 196

35. Estructura jerárquica de la norma jurídica..................................... 198
36. Críticas sobre la norma jurídica.................................................... 198
a. Criterios............................................................................... 202
b. Normas............................................................................... 202
Conclusiones..................................................................................... 203
Capítulo VIII. Fuentes formales del derecho............................... 205

37. Formación de la sociedad............................................................ 207
a. Avances hacia el derecho escrito entre los romanos................ 207
38. Edad Media................................................................................ 209
39. Ámbito del derecho consuetudinario............................................ 213
40. Evolución de usos y costumbres.................................................. 214
a. Noción de fuente del derecho................................................ 214
b. La costumbre....................................................................... 216
c. La legislación....................................................................... 216
d. La jurisprudencia................................................................. 217
e. Desarrollo de la costumbre.................................................... 218
f. Diferencias entre la costumbre y la ley................................... 220
g. Clasificación de la costumbre................................................. 220
h. La costumbre en el derecho colombiano................................ 221
i. Avances de la legislación...................................................... 223
j. Definiciones de ley............................................................... 224
k. Ley en sentido material y en sentido formal........................... 225
l. Características de la ley......................................................... 226
m. Procedimiento formativo de la ley......................................... 227
Iniciativa ............................................................................ 229
Institucional......................................................................... 229
Iniciativa popular................................................................. 230
Iniciativa en materia de presupuesto...................................... 230
Discusión ............................................................................ 230
Aprobación.......................................................................... 232
11

Sanción ............................................................................ 232

Objeciones al proyecto de ley................................................ 232
Título de las leyes................................................................. 233
Promulgación...................................................................... 233
Vacancia ............................................................................ 235
Comienzo de obligatoriedad.................................................. 236
Ignorancia de la ley.............................................................. 236
n. Derogación de la ley............................................................. 236
ñ. La jurisprudencia................................................................. 238
o. Common law....................................................................... 240
p. La doctrina constitucional-jurisprudencia de la Corte
Constitucional...................................................................... 242
q. Principios generales del derecho............................................ 243
r. El convenio como fuente de derecho..................................... 245
s. La voluntad unilateral como fuente formal
de derecho........................................................................... 245
41. Sistematización de la norma jurídica............................................ 246
a. El derecho constitucional...................................................... 247
b. El derecho administrativo..................................................... 247
c. El derecho penal.................................................................. 248
d. El derecho procesal.............................................................. 248
e. El derecho laboral................................................................ 249
f. El derecho civil..................................................................... 249
g. El derecho de familia............................................................ 249
h. El derecho comercial............................................................. 249
i. El derecho minero y agrario.................................................. 250
j. El derecho canónico............................................................. 250
Conclusiones..................................................................................... 251
Lecturas............................................................................................ 254
12

Contenido
Capítulo IX. Conceptos jurídicos fundamentales........................ 257

42. Supuestos y hechos jurídicos....................................................... 259
a. Supuestos jurídicos............................................................... 259
b. Definición de la norma.......................................................... 263
c. Los cuatro supuestos del derecho.......................................... 263
43. El derecho subjetivo.................................................................... 266
44. El deber jurídico.......................................................................... 269
45. El derecho subjetivo y el derecho objetivo.................................... 270
a. El derecho subjetivo y la relación jurídica............................... 272
b. El derecho subjetivo y la situación jurídica............................. 273
46. Capacidad de goce y capacidad de ejercicio................................... 274
47. Clasificación de los derechos subjetivos........................................ 275
48. Los derechos patrimoniales......................................................... 278
49. Derechos personales o de crédito.................................................. 279
50. Derechos fundamentales............................................................. 280
51. Derecho internacional humanitario y estatus
de beligerancia............................................................................ 281
52. El conflicto colombiano actual..................................................... 285
Conclusiones..................................................................................... 289
Lecturas............................................................................................ 290
Capítulo X. Derecho y Estado.................................................... 293

53. Noción de Estado, sus elementos................................................. 295
a. El territorio.......................................................................... 298
b. La primera República............................................................ 300
c. La población........................................................................ 303
d. El poder............................................................................... 306
e. La soberanía........................................................................ 307
54. La constitución del Estado........................................................... 308
a. Razón histórica de la soberanía............................................. 311
b. El poder estatal en la creación del derecho............................. 313
c. Fines del Estado................................................................... 317
13

d. Fines del derecho................................................................. 318

Conclusiones..................................................................................... 320
Lecturas............................................................................................ 320
Capítulo XI. El negocio jurídico................................................. 323

55. Teoría del negocio jurídico........................................................... 325
a. La fuerza mayor................................................................... 327
b. El caso fortuito..................................................................... 327
c. Hechos naturales................................................................. 328
d. Ficciones de responsabilidad................................................. 330
e. Los seguros......................................................................... 332
56. Clasificación de los hechos jurídicos............................................. 333
57. Características del negocio jurídico............................................... 335
a. La autonomía privada.......................................................... 336
b. Clasificación de los negocios jurídicos.................................... 338
c. Inexistencia y nulidad del negocio jurídico............................. 339
d. Los vicios de la voluntad...................................................... 341
e. La capacidad y la incapacidad............................................... 343
f. Las solemnidades................................................................. 344
58. Supuestos de la norma jurídica.................................................... 345
Conclusiones..................................................................................... 346
Lecturas............................................................................................ 347
Capítulo XII. Conflictos de leyes................................................ 349

59. Conflictos de las leyes en el tiempo............................................... 351
a. Planteamiento del problema.................................................. 351
b. La irretroactividad de la ley en nuestro derecho...................... 352
c. Teoría de los derechos adquiridos.......................................... 354
d. La retroactividad de la ley en Colombia.................................. 361
e. Observaciones a la teoría de los derechos adquiridos
en Colombia......................................................................... 363
f. Aplicaciones principales de la Ley 153 de 1887..................... 364
14

Contenido
60. Conflictos de las leyes en el espacio.............................................. 364

Conclusiones..................................................................................... 366
Lecturas............................................................................................ 366
Bibliografía............................................................................... 371
Índice de autores citados........................................................... 375
15

Preámbulo
Entregamos la cuarta edición del texto construido como manual de clase, que
ahora se denomina Introducción a la teoría del derecho; consideramos que en
el momento en que vivimos es preciso y a este nivel, el umbral universitario,
proporcionar al estudiante unas herramientas más acordes con los reclamos
y los planteamientos del mundo globalizado en que se desarrolla la existencia
contemporánea, donde las teorías y los conceptos fundamentales están so-
metidos al cambio que reclama con velocidad inusitada la sociedad impulsada
por la tecnología y la sistematización de las ideas por la corriente en boga de
la constitucionalización del derecho privado.
La primera edición del Manual de introducción al derecho recogió los
apuntes realizados por el profesor en su cátedra, en la Facultad de Jurispru-
dencia, de la Universidad del Rosario, y que por su acogida, dieron lugar a
la primera edición publicada en octubre del 2006. Posteriormente, junto con
algunas modificaciones, la supresión de un capítulo, el reordenamiento de
los textos y la introducción de algunos elementos temáticos, la Facultad nue-
vamente autorizó una segunda edición, divulgada a partir de julio del 2008.
Luego, a partir del hilo de los apuntes de clase, se preparó un nuevo
texto que contenía otros comentarios pertinentes sobre la materia del curso,
que se apoyaba en algunos comentarios de importantes juristas sobre los
temas escogidos en los diferentes capítulos y, al final de ellos, se agregaron,
de igual manera, unas consideraciones doctrinarias de importantes juristas
colombianos y extranjeros, como lecturas escogidas, con el fin de contribuir
a la preparación de los alumnos. Por ello, la tercera edición contiene mejoras
sustanciales, con el expreso objetivo de facilitar al estudiante de pregrado,
colocado en el umbral de su formación académica, su iniciación en la inmensa
17

tarea de buscar la ampliación del conocimiento del derecho, y habilitarlo para

que por sí mismo inicie el largo camino de la investigación científica, sin la
cual cualquier actividad será vana o superflua.
De esta manera, el manual, por tanto, continúa con el mismo objetivo
trazado en la primera edición, suministrar información básica sobre los as-
pectos que en nuestro criterio son el fundamento de la formación profesional
y el camino adecuado para que el estudiante ingrese al estudio del derecho.
Hemos querido presentar al estudiante unas ideas claras, pedagógicamente
seleccionadas para que vaya de lo simple a lo complejo, en un acopio de ideas,
hechos jurídicos, normas, teorías, puntos de vista encontrados, sistemas, es-
cuelas, principios y rudimentos esenciales, expuestos por los juristas en que
nos apoyamos, dentro del convencimiento personal de que en esta fase de la
formación profesional, como ya se mencionó, en el umbral de su carrera, sea
inducido a profundizar sobre aspectos centrales como la noción del derecho,
su etimología, conceptos sobre el deber, el derecho, la ley natural, la finalidad
del orden jurídico, el objeto del derecho, la idea de justicia en primer térmi-
no, para que pueda comprender el hecho jurídico, el acto jurídico, el negocio
jurídico, la norma, los orígenes del derecho vistos por las diferentes escuelas
y pensamientos, los criterios de valoración de la norma, para lo cual hemos
continuado con nuestra dedicación al pensamiento del profesor y maestro ita-
liano Norberto Bobbio, y con su sabia orientación, hemos querido desbrozar
temas como el derecho natural, el positivismo jurídico, el realismo jurídico,
entre otras tendencias universales.
Procuramos suministrar una información eclécticamente expuesta para
que, en un ambiente de libertad, el alumno pueda ir tomando partido, como
es natural, primero seducido emocionalmente, y luego para que, desde una
posición racionalista, analítica y objetiva, se vaya abriendo camino y tome
una posición al respecto. Naturalmente asumiremos al comienzo el papel de
orientador, más que de preceptor y, en el momento que consideremos oportu-
no, plantearemos nuestra posición personal, sobre la inmensa y subyugante
fronda del tema del manual.
Teniendo en cuenta que la corriente contemporánea en boga pretende
moralizar el derecho, acudimos a testimonios que hemos considerado funda-
18

Preámbulo
mentales, como las argumentaciones de Tomás de Aquino, Sócrates, Platón y

Aristóteles, para poner de presente su aporte al derecho natural y su legado,
personajes históricos que aun con el paso de los siglos están vigentes.
Ahora, a finales del 2014, hemos considerado pertinente profundizar
aún más en el tema del manual para referirnos, con mayor puntualidad, a la
teoría del derecho, desde el punto de vista universal del tema; dentro de los
permanentes cambios de la sociedad, durante los últimos años, es preciso que
el hecho social corra parejo con el hecho jurídico y que el derecho sea la res-
puesta adecuada y puntual a las demandas y las necesidades contemporáneas.
Esperamos que esta cuarta edición llene las expectativas de estudiantes
y personas interesadas en el tema, que los lectores encuentren un texto mejor
elaborado que los anteriores, a pesar de que sigue los lineamientos de las edi-
ciones anteriores, dentro de las naturales características de un texto de clase.
19

Capítulo I
La noción del derecho

1. Sociedad y derecho
Ya sea a partir de la teoría de la evolución natural o de la creación, lo cierto
es que en el principio todo era caótico, y fue preciso el lento transcurso de los
siglos para que nuestro planeta estuviera apto para el desarrollo de la vida.
Entonces comenzó el orden en el caos. De manera semejante, la peripecia de
la especie humana tuvo una larga travesía en el tiempo para que desde el caos
de la horda, la vida humana pudiera salir de su larga trashumancia hasta que
se produjera el primer asentamiento en un territorio y comenzara igualmente
la larga búsqueda del orden en el desarrollo de la especie humana.
La afirmación de que el hombre desde que comenzó a hacer historia
vive en sociedad es universal. La epopeya humana, como registro de hechos,
ha dejado testimonios en el decurso del tiempo sobre los diferentes grupos
humanos primitivos, como las hordas, las tribus, los clanes, la gens y las fra-
trías; vale decir, el desarrollo lento de la trashumancia de la horda como grupo
de salvajes, dirigido violentamente por quien encarnaba la primera autoridad
bajo el imperio de la fuerza.
El derecho romano da cuenta de la lenta formación del derecho en estos
estamentos primigenios, y de la importancia de quienes, imponiendo la auto-
ridad por la fuerza, comenzaron a tomar decisiones en procura de la armonía
social y establecieron las primeras reglas coercitivas de la conducta.
Fueron los pater-familias, así denominados por los romanos, los an-
cianos de la tribu o de la gens, quienes asumieron el papel protagónico de
impartir justicia, imponer el derecho, dar a cada cual lo que consideraba justo,
en un momento en que la idea de justicia era una novedad, una aspiración de
los débiles, afectados por la fuerza del más fuerte.
El pensamiento de los griegos, entre otras civilizaciones, sobre la peripe-
cia humana, aportó importantes reflexiones sobre el comportamiento primitivo
de la sociedad, lo que condujo, con el discurrir de los hechos en el tiempo, a
23

que el padre de la lógica, Aristóteles,1 (384-322 a. C.) afirmara que “el hombre
es un animal social”; con lo que no solamente elaboraba un juicio de valor,
sino que también expresaba la existencia de un hecho: el comportamiento hu-
mano a partir de los primeros grupos sociales. El supuesto Robinson Crusoe2
es un mito, una quimera o una consideración simplemente especulativa, sin
fundamento ni respaldo histórico, de lo que hubiera sido el comportamiento
humano en solitario y la forma como dentro de tal hipótesis, podía haberse
construido la cultura.
Lo cierto es que, siguiendo la afirmación aristotélica, analizamos al
hombre en tanto que es un elemento social o de lo social. Creemos y afirma-
mos que, desde entonces, el derecho es un factor de regulación de la conducta
humana libre. Vale decir que el hombre recorrió un largo proceso histórico
para percatarse de la necesidad de crear mecanismos que hicieran posible la
convivencia social de la especie y someterse a las decisiones de terceros, los
jefes de la tribu, para dirimir sus diferencias.
De esta manera, comenzó la autoridad; se hizo posible el reconocimiento
paulatino de principios y valores que nacían de la entraña social, de la angus-
tia, de la necesidad por idear normas represivas e intimidantes al comienzo;
de carácter religioso, naturalmente incipientemente moral, y luego de orden
jurídico, de manera oral. Lo anterior hizo libres a los hombres porque nació
una voz en su conciencia que los conducía hacia el respeto, hacia las decisio-
nes de sus mayores en la búsqueda tan anhelada de la convivencia pacífica.
En este orden de ideas, consideramos el derecho como una forma de
coexistencia humana. El hombre, al vivir en comunidad, requiere del derecho
para realizar sus fines y la conclusión de que un presupuesto del derecho es
la vida en sociedad es obligada. De allí que no pueda concebirse una sociedad
sin derecho, como tampoco un derecho sin sociedad. El derecho es el elemento
que aglutina y da forma a la vida del hombre en una comunidad organizada.
En desarrollo de esta afirmación, y dentro del criterio de ser conclusivos
frente al significado del derecho como institución reguladora de la conducta,
1
Aristóteles, La Política, Buenos Aires, Espasa Calpe, 1943, p. 24.
2
D. de Foe, Robinson Crusoe, España, Gráficas Lebrija, 1958.
24

consideramos pertinente dar a conocer unas expresiones puntuales de algunos

tratadistas que han intentado o logrado una definición sobre el tema.
Emmanuel Kant,3 en relación con el derecho, afirmó: “Es el complejo
de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede existir con el
arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad”.4 Por su parte,
Rudolf Stammler5 sostiene: “Derecho es el querer entrelazante, autárquico e
inviolable”. Se ha dicho que desbrozando este principio es un querer porque
pertenece al reino de los fines, a un modo final teleológico de concebir deter-
minados datos de la conciencia, por oposición a los concebidos bajo la ley de
la causalidad o el reino de la naturaleza. Dentro del querer, el derecho está
referido a la vida social y no a la de la conciencia, por eso se llama entrela-
zante o vinculativo, a diferencia de la moral que es el querer referido a la vida
interior del individuo.
El derecho se distingue, además, según Stammler, de las reglas conven-
cionales, en las que aquel quiere realizarse por encima de todo, sin consultar
la conformidad del obligado, y ello lo expresa diciendo que es autosoberano o
autárquico. Por último, difiere de la arbitrariedad porque el derecho lleva en
sí la intención de ser invulnerable e inviolable.
Al respecto, Giorgio Del Vecchio afirma: “Derecho es la coordinación
objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio éti-
co que las determina, excluyendo todo impedimento”.6 O de manera breve:
“La coordinación de la libertad bajo forma imperativa”. En esta definición se
debe destacar no solamente el deslinde entre moral y derecho, sino también
la aspiración de todo derecho a encarnar un valor positivo (la justicia) y, ade-
más, el elemento inseparable del derecho: la coerción o la coercibilidad, en
palabras del filósofo.
E. Kant, citado en Ramírez Granda, Diccionario jurídico, 4ª ed., Buenos Aires, s. e., 1959,
3
p. 95.
Se ha criticado que esta definición se refiere al derecho natural como ideal jurídico, en cuan-
4
to una definición lógica del derecho debe comprender todos los sistemas posibles del derecho,
habidos y por haber.
5
R. Stammler, Filosofía del derecho, 47, 1974, p. 117.
6
G. Del Vechio, Filosofía del derecho, 6ª ed., Barcelona, Bosch, 1953, p. 20.
25

No es como lo dice Del Vecchio que el concepto del derecho contenga

en su seno el ideal de justicia, ya que en esta hipótesis perdería su carácter
universal, pues es evidente que han existido situaciones humanas repudiables
como la esclavitud y, aún hoy y ahora, existen sistemas injustos, es decir,
derechos que son intentos fallidos por alcanzar la justicia, pero no es menos
cierto y evidente que tienden a ella; se han referido a la justicia en forma in-
tencional (bilateral, coercibilidad, derecho y moral, imperatividad, justicia,
usos sociales), como lo comenta Juan D. Ramírez Gronda.
El profesor y tratadista Marco Gerardo Monroy Cabra define el derecho
como “un imperativo de la vida en sociedad” y agrega que “la observancia del
orden jurídico es indispensable para lograr una convivencia pacífica y orde-
nada de los asociados. El derecho es una exigencia de la sociedad humana”. 7
Por otra parte, Gustavo Radbruch lo define así: “El derecho solo puede
comprenderse en el círculo de la conducta impregnada de valor. El derecho
es un fenómeno cultural, un hecho relacionado a un valor”.8 Jorge Guillermo
Federico Hegel (1770-1831) dice al respecto: “El derecho es algo sagrado en
general, solo porque es la existencia del concepto absoluto de la libertad auto-
consciente”. Según Hegel, “La sociabilidad tiene como ingrediente ontológico
la libertad porque en ella adquiere realidad y forma la libertad”.9
Creemos que solamente dentro del contexto social puede darse la me-
dida de la libertad. El hombre solo —en el supuesto de Defoe— no es libre;
más bien es esclavo de las fuerzas de la naturaleza, no tiene posibilidad de
escoger, está frente a un fatal determinismo, mientras que en la interacción
social, sí tiene a la libertad como una facultad de seleccionar la idea que más
se acomode a sus demandas interiores y la historia ha demostrado las dife-
rentes concepciones filosóficas e ideológicas elaboradas por el hombre para
interpretar la libertad o realizarla.
Cuando el hombre vivía en estado de naturaleza no existían reglas que
ordenaran su conducta; como lo hemos dicho, fuerzas superiores a él, nacidas
7
M. G. Monroy, Introducción al derecho, Bogotá, Temis, 2003, p. 3.
G. Radbruch, Filosofía del derecho, 4ª ed., Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
8
1959, p. 11.
9
F. Hegel, Filosofía del Derecho, 4ª ed., Buenos Aires, Claridad, 1955, p. 61.
26

en el entorno natural dentro del cual discurría su existencia, determinaban

fatalmente su acontecer cotidiano, el hombre aún no había ordenado a partir
de su conciencia su papel ante la historia porque simplemente no había en su
escenario nada distinto a los poderes de la naturaleza.
Entonces la especie humana no había concluido su formación y era un
elemento más dentro del diverso contenido de la vida, no pertenecía todavía
a un género, existía dentro del desarrollo universal sin una identificación bio-
lógica, puesto que su cerebro no se diferenciaba de los cerebros de los demás
miembros de su especie, le faltaba la luz de la inteligencia. Fue, muy posible-
mente, una chispa evolutiva o la presencia de la divinidad la que ordenó sus
circunvoluciones cerebrales y tuvo conciencia del mundo al que pertenecía.
Encontró su propio yo. Advirtió qué y quién era y desde ese instante maravi-
lloso fue considerado por la teoría de la evolución como la cúspide zoológica,
como un ente acabado de la selección de las especies, o como parte funda-
mental de la teoría de la creación.
Dejó entonces de ser esclavo de la naturaleza, observó que la vastedad
de un mundo estaba a su disposición; de manera consciente, torpe aún, co-
menzó su peregrinaje universal, su trashumancia, en la naciente horda, y aún
como salvaje, empezó a desprenderse de las especies menores. Advirtió que
era parte de un grupo de criaturas o individuos semejantes a él y lentamen-
te, pausadamente, ingresó al escenario civil y, posteriormente, con el primer
asentamiento, al buscar instintivamente quién dirigiera el grupo, apareció
la primera autoridad, llamada luego por el derecho romano pater familias,
quien cambió la historia o, mejor, logró el hito del comienzo de la historia
con la primera regla de conducta a la que se sometió el grupo. Se liberó de las
fuerzas que lo determinaban aherrojado a la naturaleza. Era el comienzo de
la historia y de la libertad.
Es pertinente, en este punto, expresar la siguiente definición de libertad:
“Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de
no obrar, por lo que es responsable de sus actos”.10 Y es oportuno enunciar
10
Diccionario Carrogio de la Lengua Española, II, Barcelona, 1982, p. 980.
27

las cuatro libertades admitidas históricamente: religiosa, económica, política

y de palabra o expresión.
La libertad tiene a la naturaleza por principio, a la justicia por regla y a
la ley por salvaguardia. Como señala el postulado característico de los enciclo-
pedistas, “lo que no quieras para ti no lo quieras para otro”. Sobre este tema,
Marco Tulio Cicerón (106-143 a. C.) dijo al respecto: “La ciencia del derecho
debe extraerse de los arcanos de la filosofía”.11 Esta no es propiamente una
definición del derecho, sino una afirmación del derecho como ciencia y como
esta tiene su origen en la filosofía.
Miguel Villoro Toranzo hace la siguiente disquisición: “La palabra de-
recho deriva del vocablo latino Directum, que en su sentido figurado significa
‘lo que está conforme a la regla, a la ley, a la norma’: derecho es lo que no se
desvía a un lado ni otro, lo que es recto, lo que se dirige sin oscilaciones a su
propio fin”.12 En italiano la palabra “derecho” se dice diritto, en portugués
directo, en francés droit, en inglés right, en alemán recht, en holandés reght.
En términos generales, la palabra “derecho” se usa en cuatro sentidos:
1) como facultad (el derecho del propietario a usar su propiedad; 2) como
ciencia (el estudiante e investigador del derecho); 3) como ideal ético o mo-
ral de justicia (no hay derecho de que se cometan determinados abusos), y
4) como norma o sistema de normas (el derecho romano, el inglés, el colom-
biano). A veces la palabra “derecho” tiene dos o más sentidos; así, “derecho
natural” implica a la vez una orden de carácter ético y un sistema de normas.
El derecho como facultad recibe el nombre de derecho subjetivo por
atender al sujeto que tiene la facultad o el poder (el derecho) bajo la protección
de la ley de usar y disponer de algo libremente y con exclusión de los demás.
El derecho subjetivo por excelencia es el de propiedad, también el de la patria
potestad, el de la legítima defensa o los derechos de los trabajadores, por citar
algunos ejemplos.
Más adelante veremos cómo se divide el derecho, en objetivo o sub-
jetivo. Por lo pronto se hace referencia a que los derechos subjetivos, o de la
11
M. T. Cicerón, La República, III, p. 22.
12
M. Villoro Toranzo, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 2000, p. 4.
28

persona, se dividen en reales y personales, según la facultad del sujeto, si se

ejercita en primer término sobre una cosa (res, en latín) o se dirige a una o
varias personas.
El derecho como norma o sistema de normas recibe el nombre de de-
recho objetivo porque es considerado en sí mismo como objeto de estudio,
independientemente del o de los sujetos en que recae su imperio. La ciencia
del derecho estudia las normas jurídicas, las facultades o derechos subjetivos,
se fundamenta en normas jurídicas precisas y da origen al derecho objetivo.
Carlos Santiago Nino habla de los derechos subjetivos en general: “Yo
tengo derecho a vestirme como quiero”, “Juan tenía derecho a disfrutar de
sus vacaciones”, “Todos tenemos el derecho a expresar nuestra opinión”, “El
derecho a la vida es inviolable”.13 La connotación de la palabra “derecho” no
se refiere a lo que hemos denominado derecho positivo, es decir, a un sistema
de normas, “sino a una situación particular en que se encuentra una persona
o conjunto de personas en relación con el derecho objetivo”. Esta expresión
del derecho como facultad bien puede considerarse similar a la idea de libertad
para hacer o no hacer una cosa; tener permiso para realizar alguna actividad
o, lo que es lo mismo, el significado de “licencia”, “atribución”, “privilegio”,
“poder”, “garantía”, etc. Debido a que es considerado muy útil, se reproduce
el siguiente análisis del profesor Nino:
Para el iusnaturalismo tradicional, los derechos subjetivos son indepen-

dientes a los que disponen las normas de derecho objetivo. Son facultades
y poderes innatos, al hombre, que los tiene por el solo hecho de serlo y que
existirán aun cuando hipotéticamente se aboliera la técnica de regulación
y motivación de la vida social que es característica del derecho objetivo.
Ya sea con el argumento de que Dios ha insuflado en las criaturas
humanas derechos como el de vivir, disfrutar de la propiedad, de elegir los
gobernantes, etc., o alegando que tales derechos derivan de la naturaleza
racional del hombre, o mediante otras justificaciones, los autores iusnatu-
ralistas sostienen que lo único que puede hacer con ellos el derecho positivo
13
S. Nino, Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel, 1999, pp. 195 y ss.
29

es reconocerlos y reglamentar su ejercicio. Además el derecho positivo debe

proteger tales derechos subjetivos; un sistema coercitivo que no lo hiciera
no sería digno de ser llamado “derecho”.
Este postulado está admirablemente expuesto en la célebre Decla-
ración de los Derechos del Hombre, dictada en 1789 como culminación de
la Revolución Francesa:
“Los hombres nacen y permanecen libres y con iguales derechos”
(art. 1.°); “el fin último de todos los Estados es la conservación de los de-
rechos naturales e imprescriptibles del hombre: el derecho a la l ibertad, de
propiedad, de seguridad, de resistencia a la opresión” (art. 2.°).
El positivismo metodológico no se opone en cuanto tal, a la idea
de que puede haber derechos con las características que los iusnaturalis-
tas les asignan, (es decir, que son inherentes a la persona humana y que
su existencia es independiente de su reconocimiento por el Estado). Pero
sostendrá que tales derechos son morales y no jurídicos.
El significado descriptivo que los positivistas asignan a la expresión
“derecho” implica que las proposiciones acerca de derechos subjetivos y
deberes jurídicos deben ser verificables en términos de lo que determinadas
normas positivas disponen. De este modo no puede decirse que los habitan-
tes de un país tienen, por ejemplo, el derecho jurídico de practicar libremente
su culto, cuando las normas del sistema jurídico de ese país prohíben las
prácticas religiosas o imponen un culto oficial (ver nota 13).
Este análisis del profesor Nino constituye un importante aporte al es-

tudio de los derechos subjetivos en general, especialmente al concepto de
derecho como facultad. Más adelante analizaremos los aspectos relacionados
entre los deberes jurídicos y los conceptos morales de la norma, de los derechos
individuales y los derechos colectivos.
2. El derecho como instrumento de organización social

En el lento y continuado tránsito de los primeros grupos humanos, asentados
en un territorio, luego de su larga trashumancia, lo primero que advirtieron fue
la necesidad de una autoridad para subsistir como grupo, de una orientación
30

coercitiva para impedir que los brotes del desorden y la anarquía siguieran
siendo los factores dominantes de la incipiente comunidad. La tendencia natu-
ral fue apelar a los ancianos (a la fuerza de la experiencia) y, de esta manera,
los pater familias fueron los coordinadores de ese tropel de individuos con
intereses opuestos, de esa masa amorfa de desorientados que caracterizó la
conducta social primitiva, de ese caos social que tipificó la conducta de los in-
tegrantes de los grupos humanos, sin factores de cohesión, solamente unidos
por la necesidad de hacer frente al medio en que vivían, como fieras, bajo la
“ley” del más fuerte.
Fue la luz en medio de las tinieblas de la historia, la voz, el gesto, la
actitud, el mando del anciano y la consiguiente sumisión y respeto de la
comunidad necesitada de la coerción para subsistir lo que dio forma al naci-
miento del derecho como instrumento de organización social. La conciencia
de la necesidad de sepultar las naturales expresiones agresivas de la conducta
individual dio cauce al nacimiento del grupo como estructura social de la cual
cada uno formaba parte de manera gregaria. La integración de todos facilitó
la convivencia y el surgimiento del clan, la gens, la tribu, por oposición a la
horda, de la que lentamente se iban separando, del guerrerismo salvaje y el
vandalaje, como denominadores comunes de su comportamiento.
La apelación a la fuerza de las decisiones del pater familias, su acata-
miento, la asimilación social de lo determinado por él, el arreglo de la conducta
a las normas de la oralidad imperante, la paulatina construcción de costumbres
y la heterocomposición como resultado de un acuerdo de voluntades para so-
lucionar el drama de la vida cotidiana pusieron en evidencia la necesidad de
la aplicación del derecho como elemento que diera organización a la incipiente
sociedad humana.
Ya veremos cómo León Duguit (1859-1928) dio al derecho el carácter
de función social, cómo con Maurice Hariou (1856-1929) nació la teoría de
la institución jurídica, o cómo Rudolf Von Ihering sostuvo que la finalidad del
derecho es la paz y el medio para alcanzarla es la lucha y, finalmente, cómo
el jurista español Recasens Siches afirmó que las funciones del derecho en la
vida social son la certeza y la seguridad.
31

3. Concepto de ley natural o de la naturaleza

Las leyes naturales son juicios enunciativos cuyo fin estriba en mostrar las
relaciones indefectibles que existen en la naturaleza. Toda ley enseña que “a
determinadas condiciones, que en cierto respecto son iguales, se hallan siem-
pre unidas determinadas consecuencias, que en otro cierto respecto también
son iguales”.
La misma idea se expresa diciendo que las leyes físicas indican rela-
ciones de tipo causal. Entre dos sucesos hay un nexo de causalidad cuando,
al presentarse el primero, en las condiciones que la ley enuncia, el segundo
no puede dejar de ocurrir. Por tanto, la ley natural es un juicio que expresa
relaciones constantes entre los fenómenos.
4. Leyes naturales y normas de conducta

El profesor Eduardo García Máynez14 analiza, en paralelo, las leyes naturales y
las normas de conducta. En este orden de ideas, hacemos el siguiente extracto:
1) la finalidad de la ley natural es la explicación de las relaciones constantes
entre fenómenos; el fin de las normas, provocar un comportamiento; 2) los
principios científicos tienen un fin teórico; el de los juicios normativos es de
orden práctico; 3) las leyes de la naturaleza no deben ser confundidas con las
relaciones que expresan. No son enlaces entre hechos, sino fórmulas desti-
nadas a explicarlos; 4) la gravitación universal, por ejemplo, es una realidad,
la Ley de Newton, su explicación científica; 5) constituye un grave error la
creencia de que las leyes naturales son causa de los fenómenos a que aluden.
La Ley no los produce, simplemente revela sus antecedentes y consecuen-
cias. El enunciado “El calor dilata los cuerpos” no hace que estos aumenten
de volumen cuando se les calienta; indica solo un nexo causal entre la dilata-
ción y el fenómeno que la provoca. Respecto de su objeto, las leyes naturales
se refieren indefectiblemente a lo que es, en tanto que las normas estatuyen
lo que debe ser. Aquellas no se refieren a nadie, estas solo tienen sentido en
relación de ser capaces de cumplirlas. Según la opinión de García Máynez:
14
E. García Máynez, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 2000, p. 5.
32

1.º Las leyes naturales implican la existencia de relaciones necesarias

entre los fenómenos. El supuesto filosófico de toda norma es la
libertad de los sujetos a quienes obliga. La ley física enuncia rela-
ciones constantes, es decir, procesos que se desenvuelven siempre
del mismo modo; las normas exigen una conducta que en todo caso
debe ser observada, pero que, de hecho, puede llegar a no reali-
zarse. A diferencia de las leyes naturales, que expresan relaciones
indefectibles, las normas no se cumplen de manera ineluctable.
Esta característica no deriva de las normas, sino de la índole de los
sujetos a quienes se encuentran destinadas. Los juicios normativos
perderían su significación propia si las personas cuya conducta rigen
no pudiesen dejar de obedecerlos.
Ciertamente, toda norma necesariamente está dirigida a seres li-
bres, personas capaces de optar entre la violación o la obediencia.
Con razón se ha dicho que si los destinatarios de un imperativo lo
acataran fatalmente, dejaría de ser regla de conducta para transfor-
marse en ley de la naturaleza. ¿Qué sentido tendría decir que los
cuerpos abandonados a su propio peso en el vacío deben caer con
igual velocidad? Indudablemente ninguno, pues ello no es debido,
sino fatal.
2.º Una ley natural es válida cuando es verdadera; es decir, cuando
las relaciones a que se refiere su enunciado ocurren realmente, en
la misma forma que esta indica. Para que las leyes físicas tengan
validez, es indispensable que los hechos las confirmen. Esta corro-
boración tiene que ser total e indefectible, no parcial ni esporádica.
Una sola excepción puede destruir un principio científico. Este aserto
es corolario de la tesis anteriormente examinada, según la cual la
existencia de relaciones necesarias es el supuesto de las leyes na-
turales.
Por ello, en un sentido filosófico estricto, las normas son válidas cuando
exigen un proceder intrínsecamente obligatorio. El concepto de obligatoriedad
se explica en función de valor. Solo tiene sentido afirmar que algo debe ser, si
33

lo que se postula como debido es valioso. Por ejemplo, podemos decir que la
justicia debe ser en cuanto vale. Si careciera de valor, no entenderíamos por
qué su realización se encuentra prescrita normativamente. Mientras la vali-
dez de las leyes físicas se halla supeditada a lo empírico, las normas ideales
de la religión y la moral valen independientemente de la experiencia, como lo
comenta García Máynez.
5. Concepto del deber

Comúnmente se ha definido el deber como la expresión libre de la voluntad en
relación con el fin y el destino humano. La obediencia voluntaria a las leyes
es lo que constituye el deber. La voluntad reconoce, consiente y acepta esta
necesidad, la cumple, por lo que la obligación o el deber consiste en la subor-
dinación de la voluntad libre a la necesidad de la ley moral o, como dice Kant,
en la necesidad de realizar una acción por respeto a la ley.
Kant, en su obra Fundamentación de la metafísica de las costumbres,15
define el deber diciendo que este es “la necesidad de una acción por respeto a
la ley”. Obsérvese que utiliza el término ley como norma. No se debe olvidar
que Kant pone énfasis en el carácter obligatorio de las exigencias morales.
Al respecto, Jorge Simmel afirma: “Tanto el ser como el deber ser son
categorías primarias y así como no puede describirse qué son el deber y el pen-
sar, tampoco existe una definición del deber ser […] El deber es como el futuro
o el pretérito, el subjuntivo o el condicional, una forma del pensamiento”.16
García Máynez agrega que “de la observación de los hechos, según
Kant, no es correcto desprender conclusiones normativas. La circunstancia de
que algo ocurra en determinada forma, no nos autoriza para declarar que así
debe ocurrir y a la inversa: la violación reiterada de una norma, no destruye
su validez”.17
No hay duda de que el deber tiene una íntima relación con el derecho,
pues ambos son formas para el cumplimiento del bien (nuestro fin) en la vida;
15
E. Kant, citado en Ramírez Granda, op. cit., 1959, p. 33.
16
J. Simmel, citado por Kelsen, Teoría general del Estado, México, Editorial Nacional, 1950.
17
E. García Máynez, op. cit., p. 8.
34

se fundan en un mismo principio, el de la perfección humana o el respeto a su

dignidad. El hombre es un fin en sí mismo que necesita medios como el derecho
para llegar al cumplimiento de su destino (en forma de deber). El deber y el
derecho son recíprocamente sustantivos y subsistentes por sí, sin depender la
exigibilidad del segundo, del deber, ni la fuerza de obligar de este, del derecho.
Francisco de Vitoria,18 exponente de la escuela española, escolástico y
racionalista, afirmaba que la conducta humana tendía al ejercicio de la virtud,
de lo bueno individual o socialmente, y, por ello, la ley moral se erigía como
un imperativo categórico, por lo que aun los salvajes de las tribus primitivas
de América precolombina tenían conciencia del acatamiento de las normas
imperantes en los incipientes organismos de los que hacían parte; estaban,
además, sujetos a la ley moral; también afirmaba que el bien común era uno
de los presupuestos esenciales de su actitud volitiva; en la evocación de sus
dioses tutelares, consagraban la fuente de la autoridad, principio básico del
derecho natural.
Agregaba que el soberano, jefe de la tribu, chamán, o esa especie de
pater familias, no lo era de manera absoluta; estos personajes gobernaban
espiritualmente y por ello los aborígenes de América eran soberanos en sus
territorios, hasta la hecatombe de la Conquista.
Francisco Suárez19 afirma que la finalidad de la ley natural apunta a la
honestidad individual, en tanto que el derecho positivo se dirigía hacia el bien
común. Esta es la razón por la que el derecho positivo se aplica de manera
coactiva, mientras que los dictados de la ley natural son gobernados por la
conciencia. Suárez también sostiene que la actitud humana “natural” es tender
hacia lo bueno, lo justo, la práctica de la virtud, no hacia una supuesta ten-
dencia al delito, a la infracción contenida en la norma, en el derecho positivo,
o a las voces recónditas de la conciencia, campo de la moral.
6. Objeto del derecho

En relación con el objeto del derecho, exponemos los siguientes postulados:
18
M. G. Monroy Cabra, op. cit., p. 15.
19
Ibid.
35

1) La tesis positivista indica que el objeto del derecho es el estudio de

la norma, del derecho positivo vigente, sin consideraciones éticas,
en contacto con el texto escrito.
2) Kelsen, en su Teoría pura del derecho,20 afirma que para desentrañar
el objeto del derecho, se deben analizar previamente las condiciones
que anteceden al fenómeno jurídico, en abstracción de los principios
morales o sociológicos, por cuanto el derecho estudia el deber ser
como ciencia del ser, diferente de las ciencias de la naturaleza.
3) La tesis iusnaturalista sostiene como aspecto central que el dere-
cho positivo debe ser estudiado y evaluado en concordancia con los
ideales de la justicia. Ángel Latorre comenta que “el derecho natural
sirve para elevarse en nombre de un derecho o de leyes superiores
contra las leyes positivas, permitiendo la ilusión de que la actitud
revolucionaria no solo no es opuesta al derecho, sino, al contrario,
se hace a su nombre”.21
4) La tesis marxista, pregonada por Marx y Engels, arguye que la
base de la sociedad deriva de las relaciones de producción. Según
Ángel Latorre, “no es la conciencia de los hombres lo que determi-
na su forma de vivir y de pensar, sino al contrario, su existencia
social es la que determina su conciencia”;22 esta tesis, claramente
materialista, se coloca al lado del positivismo y se opone a las tesis
del iusnaturalismo. Es el hecho social lo que determina la expresión
del pensamiento; contraria a la expresión: “Vive como piensas, para
que no tengas que pensar como vives”, que conjuga las voces de la
conciencia con el examen objetivo del mundo exterior.
5) Ronald Dworkin23 ataca al positivismo a partir de la afirmación de
que es preciso hacer una distinción lógica entre normas, directrices
y principios; según Dworkin, el objeto del derecho no reside ex-
20
H. Kelsen, op. cit., pp. 150 y ss.
21
A. Latorre, Introducción al derecho, 3ª ed., Barcelona, Ariel, 1971, p. 179.
22
Ibid.
23
R. Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1995.
36

clusivamente en el texto escrito, en la norma, sino que es preciso,

de manera fundamental, que se haga la siguiente consideración:
“Mientras las normas se aplican o no, los principios dan razones
para decidir en un sentido determinado, pero, a diferencia de las nor-
mas, su enunciado no determina las condiciones de su aplicación”.
Dworkin se opone así al positivismo y critica a representantes de
esta escuela de la talla de Bobbio, Ross, Hart y Raz, entre otros,
quienes lo calificaron como neonaturalista, lo que no es cierto, ya
que Dworkin no cree en la existencia del derecho natural conforma-
do por una gama de principios unitarios, universales, inmutables,
y pone de manifiesto la fusión de principios morales y jurídicos.
6) A su turno, Alf Ross24 propone un modelo temático de ciencia ju-
rídica, no solamente descriptiva, sino también empírica; vale decir,
un modelo de ciencia cuyos predicados pueden verificarse por la
experiencia como es normal en el campo de las ciencias naturales,
y concluye que “se trata de un realismo moderado, que acepta que
el derecho es un conjunto de normas que sirven para interpretar el
fenómeno social”.
Dicho lo anterior, podemos afirmar que el objeto del derecho es regular la

conducta de los asociados por medio de normas jurídicas, pero además es per-
tinente concluir que el derecho no es únicamente el derecho positivo vigente,
sino que de él hacen parte los principios morales, los juicios de valor y el ideal
de justicia. En consecuencia, para hacer un análisis congruente, es menester
recurrir a los puntos de vista ontológico, histórico, sociológico y teleológico, y
así lograr una visión de conjunto. Por tanto, el ordenamiento jurídico positivo
hace parte del mundo cultural, en términos universales.
7. El conocimiento del derecho

De manera común se ha afirmado sintéticamente que el pensamiento humano
bien puede sujetarse a tres fórmulas: la idea, el raciocinio y el juicio. En conse
24
A. Ross, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1995.
37

cuencia, cuando surge la idea de derecho o cuando se indaga por “el mundo
de los valores jurídicos”, estamos, de una manera espiritual, desentrañando
una realidad determinada; vale decir, divagando sobre la idea que se ha tenido
del derecho por la humanidad a través de los siglos, tratando de captar en esa
realidad los elementos esenciales que nunca han faltado, a pesar de la dife-
rencia de épocas y de evolución institucional. Como lo sostiene Monroy Cabra:
Este elemento que siempre ha existido en la idea de derecho, cualquiera

haya sido la orientación ideológica, filosófica, política, social o económica
de las diversas legislaciones, es la normatividad. Entendiendo por tal ese
elemento esencial y siempre común en el mundo de los valores jurídicos que
consiste en crear una sistematización de la conducta humana.25
Respecto del papel del juicio, el paso inmediato en el conocimiento del

fenómeno jurídico es la asociación de lo que se percibe de manera múltiple y
que capta los elementos comunes (normatividad y coercibilidad) que permane-
cen en el derecho. Luego viene la abstracción de lo jurídico, la cual se produce
cuando el espíritu humano fija su atención cognoscitiva no ya sobre el ob-

jeto del derecho, sino sobre sus cualidades, encontrando así y distinguiendo
las cualidades que se dan en dicho objeto y las cualidades que son mera-
mente circunstanciales, porque a veces se dan y otras veces no se dan.26
El conocimiento del derecho tiene relación con el mundo de la lógica, la

ontología y la psicología y, naturalmente, invita a un análisis a fondo de dife-
rentes ocurrencias en relación con lo jurídico como el realismo, el idealismo,
el fenomenalismo, el racionalismo, el empirismo, el apriorismo, el dogmatis
mo, el escepticismo y el criticismo, entre otras tendencias, circunstancias
que desbordan el objetivo del presente curso y que ingresan al ámbito de la
filosofía del derecho.
25
M. G. Monroy Cabra, op. cit.
26
R. Badaracco, Teoría del conocimiento del derecho, 2ª ed., Buenos Aires, s. e., 1963, p. 18.
38

No obstante, es preciso aclarar, como lo afirma Monroy Cabra, que el

derecho bien puede ser objeto de un conocimiento filosófico como categoría
universal o del conocimiento científico como información histórica. Es claro
que en todo conocimiento se explora el objeto que debe ser conocido y el su-
jeto que realiza el acto de conocer. Se han definido estos objetos como idea-
les, naturales, culturales y aun metafísicos. En cuanto al derecho se refiere,
no hay duda de que es un objeto o un producto cultural. Sin lugar a dudas,
los objetos creados por la cultura hacen parte de toda la creación humana, lo
que el hombre crea o modifica con su conducta, con su actividad e, incluso,
con su omisión. No podemos negar que el derecho hace parte del mundo de
la cultura.
Heidegger afirma que según el pensamiento filosófico contemporáneo, la
vida humana es una realidad primaria. 27 De allí la afirmación de quienes han
sustentado esta tesis de que es característica humana pertenecer dualmente al
reino de la naturaleza y al mundo de la cultura. Ciertamente el hombre como
tal, como suma de factores materiales, conjunto biológico, organización bioló-
gica, ente acabado de un proceso evolutivo y legado de la historia, puede ser
analizado por las ciencias naturales (biología, anatomía, funciones endocrinas,
organización cerebral, etc.). Pero si además de esto analizamos la conducta
de este ente humano en la interacción social (expresión de su pensamiento,
análisis de su actividad), entonces ingresamos al mundo de la cultura.
Por lo anterior, se ha dicho que no es posible separar la actitud del
hombre como individuo en relación con el hombre como parte de lo social
(el “yo” y el grupo al que pertenece). Bien decía la filosofía heideggeriana
que “vivir es estar yo, con las cosas, siendo en el mundo” y, según Ortega y
Gasset, “el hombre es su yo y sus circunstancias”. No cabe duda, entonces,
de que el derecho tiene como objeto la conducta humana considerada como
norma jurídica; esta conducta significa posibilidad de elección, de decisión,
de cambio, de libertad.
27
M. Heidegger, citado por A. García Vilanova, Introducción al derecho, 6ª ed., Buenos Aires,
El Ateneo, 1960, p. 20.
39

De acuerdo con Monroy Cabra, “el objeto de nuestra ciencia es el estudio

de la conducta humana en el deber ser que se traduce en normas jurídicas”.28
Ello significa que las ciencias jurídicas hacen parte del mundo cultural y, por
esta razón, se proyectan en la esfera de la imputabilidad (leyes del deber ser),
a diferencia de lo que ocurre en el campo de las ciencias de la naturaleza, re-
gidas por el principio de la causalidad (leyes del ser).
8. Finalidad del orden jurídico

Al respecto, seguimos la orientación temática del profesor Germán Rojas Gon-
zález en su obra Introducción al derecho cuando dice que “El hombre es un fin
en sí mismo, el sentido de la vida del hombre se encuentra en la vida misma”.29
En este orden de ideas, el fin del derecho es ordenar el comportamiento huma-
no, no como una concepción abstracta, comprendido en perspectiva, sino en
relación con el acto concreto que realiza; es decir, en el inmediato presente ya
que el derecho se encuentra en toda la conducta humana; en el hecho jurídico,
en el quehacer cotidiano. “El contenido del derecho por ser construcción hu-
mana participa del carácter teleológico del hombre, debe por tanto adecuarse
a un fin, lo mismo que al ejercicio del poder estatal”,30 afirma Rojas González.
Y al respecto pone énfasis en las siguientes teorías:
1) Teorías individualistas. Como se indica, el derecho está al servicio

del individuo. Así, el Estado es un medio, no un fin, para el desa-
rrollo de las potencialidades humanas.
2) Teorías supraindividualistas. Consideran que los individuos, el
arte, la religión, la ciencia y todo el fenómeno cultural han de estar
al servicio del Estado, es decir, de la sociedad.
3) Teorías transpersonales. Según estas, el fin del hombre y la socie-
dad es la cultura. Sobre este tema, vale la pena traer a colación la
28
29
G. Rojas, Introducción al derecho, Bogotá, Ecor Ediciones, 2002, p. 15.
30
Ibid.
40

frase de Nietzsche: “Una estatua de Fidias vale por toda la miseria

de millones de esclavos de la antigüedad”.
Si analizamos estas tres finalidades encontramos que en la primera los

valores jurídicos tienen al hombre como referencia; en la segunda los valo-
res jurídicos y las formas simbólicas de la cultura se ponen al servicio de la
sociedad, el Estado, y en la tercera los valores como la moral, el derecho y
el Estado se proyectan a exaltar la cultura. Podemos inferir que la meta de la
concepción individualista del derecho es la libertad; de la supraindividualista,
la nación, y de la transpersonal, la cultura.
A cualquiera de estas tendencias o a todas ellas se puede orientar el
derecho, pues al ser un producto cultural referido a los valores, hay que tener
en cuenta el valor de su predicado fundamental, así como también los valores
considerados como prioritarios. Por lo tanto, sus exigencias pueden referirse
a la justicia, la libertad, la moral, la seguridad jurídica, el orden y la paz.
No es factible precisar en un juicio de valor, como un principio absoluto,
cuál es la prevalencia fundamental de las exigencias del derecho, puesto que
para algunas comunidades puede ser más importante la justicia, mientras que
para otras, por el contrario, se requiere mayor seguridad jurídica para indicar
unos simples factores.
Dentro de estos agregados de valor es necesario hacer una connota-
ción especial de la coacción como elemento indispensable para la aplicación
de la norma jurídica. Es el carácter coercitivo de esta, con el apoyo del Estado
para lograr su aplicación, lo que da fundamento al orden jurídico, el Estado
de derecho y una sociedad regida por la ley. Como se dijo anteriormente, el
derecho se relaciona con la fuerza para superar las tendencias anárquicas, y
lograr su permanencia social y el equilibrio entre los diferentes estamentos
que lo componen.
Por ello, el derecho refleja la fuerza superior que obliga a las fuerzas
individuales a acatar un orden, una estructura elaborada para lograr el bien
común, la paz social y la armonía, como absoluta necesidad de la supervi-
vencia humana. Bien lo decía Goethe: “Prefiero un orden, así sea injusto, a la
inexistencia del orden”.
41

El tratadista y profesor de derecho, Arturo Valencia Zea,31 en una de

sus obras sobre derecho civil, al discurrir sobre los fines del derecho afirmó
que este se gobierna exclusivamente por la relación de medio a fin y no por
la categoría de la causalidad. En cuanto a las normas, cada hecho jurídico
desempeña el papel de medio y cada consecuencia jurídica, el papel de fin.
Pero la influencia más decisiva sobre este problema de los fines del derecho
ha surgido de la denominada filosofía de los valores. Se puede decir que el
aporte más decisivo de dicha doctrina es su aplicación al derecho, en relievar
los fines próximos y últimos de lo jurídico. El mismo autor cita al profesor
Recasens Siches, así:
En toda norma jurídica positiva, como en toda norma de cualquier clase

que sea, descubrimos una estructura de finalidad: se propone, mediante
la conducta que ordena realizar determinado fin. Ahora bien, para propo-
nernos algo como fin, es necesario que ese algo nos parezca como valioso
desde un cierto punto de vista.32
Vale la pena destacar que la teoría de los valores o de lo valioso en el

derecho se reduce a la indicación de la función o fines de las normas, las ins-
tituciones y el derecho en general.
En derecho cada fin singular sirve de medio para alcanzar un fin más
general, sostiene Valencia Zea. El primer fin general o valor último que debe
realizar cualquier ordenamiento jurídico, agrega, es el de la convivencia pacífi-
ca de los miembros de un pueblo o nación (forma actual de todo grupo social).
La gran mayoría de los autores especializados en derecho civil están de acuerdo
en indicar como misión primera y fundamental del derecho la realización de
la convivencia o armonía social o cooperación para la satisfacción de la ne-
cesidad, o para la búsqueda de la certeza y la seguridad jurídica. En relación
con este mismo principio, Valencia Zea concluye que sobre este fin esencial
de lo jurídico no es posible un desacuerdo esencial, “pues, por definición, lo
31
A. Valencia, Derecho civil, tomo i, Bogotá, Temis, 1957, pp. 24 y ss.
32
Ibid.
42

contrario al derecho, es decir, al orden y a la convivencia, es la anarquía o

desorden general, por los que precisamente pretende eliminar el derecho”.33
Existen tratadistas que utilizan un término más enérgico que convi-
vencia, como la lucha contra la anarquía, una batalla permanente contra el
desorden. Hay quienes han manifestado, como Ihering, que “el derecho es
una lucha contra la injusticia. La expresión derecho encierra una antítesis que
nace de esta idea, de la que es inseparable: la lucha y la paz; la paz el término
del derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo”.
Todo ordenamiento jurídico tiene como fin general la convivencia pací-
fica, de tal modo que sea un instrumento suficiente para la conservación y el
progreso de una nación y de cada uno de sus miembros. Dentro de esta pers-
pectiva, la convivencia no es de cualquier clase, sino aquella que garantice
la conservación de los hombres, la sociedad y sus asociados. No es la simple
convivencia de quienes se someten por la fuerza material, o de los esclavos,
sino la paz y convivencia como resultado de la idea básica de vivir en libertad.
Como fines supremos del derecho enunciamos estos postulados: 1) convivencia
pacífica de hombres libres y 2) conservación y supervivencia de un pueblo o
nación en la historia.
9. Lógica jurídica
Se entiende por lógica, en términos generales, la ciencia que expone las ideas,
los modos y las formas del conocimiento científico. En la trayectoria de su
desenvolvimiento histórico ha recibido diferentes denominaciones según el
aspecto parcial al que haga referencia el autor. Se le denominó mayéutica por
Sócrates para definir el arte de hacer concebir y producir el pensamiento. Al
separar de manera abstracta estas dos funciones, se le denominó heurística
o arte de buscar la verdad y didáctica o arte de enseñarla.
Para el idealismo de Platón, la lógica es la dialéctica, la ciencia del
pensamiento puro o racional, definición de la cual Hegel sacó la última con-
secuencia al considerar la lógica como ciencia de la idea, identificada con la
33
Ibid.
43

metafísica. Aristóteles, reconocido unánimemente como padre de la lógica, la

concibió como ciencia de la demostración y la denominó organón y también
analítica; más tarde fue denominada canónica y metodología y, al exagerar
en su carácter práctico y aplicación a las ciencias, fue estimada solo en su
formalismo durante la época de la escolástica. No en vano se le ha catalogado
como ciencia de las ciencias o ciencia de las formas del pensamiento, doctrina
de la ciencia, higiene del espíritu y disciplina de la inteligencia.34
Aplicada la lógica al derecho, es decir, hablando de la lógica jurídica,
tenemos que acudir al símbolo de la expresión del pensamiento por esencia:
la palabra. Y si entendemos el derecho como un imperativo categórico, como
una orden para cumplir con el contenido de una norma, cuando debemos hacer
o no hacer algo, estamos entonces ante ciertos principios o axiomas lógicos
a los que hemos de considerar como leyes del pensamiento. Según la lógica
aristotélica, de esta manera aparecen los principios de identidad, contradic-
ción y tercero excluido, a los cuales habría que agregar el de razón suficiente,
aportado por Leibniz. Naturalmente, estos principios de la lógica formal tienen
aplicación en el mundo del derecho. Por ello, hablamos de la lógica del con-
cepto jurídico —expresión de la idea—, de la lógica del juicio jurídico —como
ponderación reflexiva del aspecto concreto de que se trate— y de la lógica del
raciocinio, culminación procesal, analítica del fenómeno jurídico; como análi-
sis sistemático de la norma, de su significado objetivo, de su razón profunda,
de su estructura.
En estas condiciones observamos a través de la aplicación de la lógica
jurídica que los conceptos tienen como referente al individuo respecto de los
terceros, la comunidad y frente al Estado. García Máynez35 en su obra Intro-
ducción al estudio del derecho afirma que los conceptos jurídicos deben tener
las siguientes características: 1) estar determinados; 2) estar en conexión
con otros conceptos; 3) poseer un fundamento normativo y 4) tener una re-
ferencia axiológica, es decir, representar un valor jurídico. Al respecto hace la
siguiente clasificación:
34
G. Rojas, Introducción al derecho, Bogotá, Ecor Ediciones, 2002, pp. 245 y ss.
35
E. García Máynez, op. cit., pp. 51 y ss.
44

1) Desde el punto de vista de los objetos a que se refieren, se dividen

en lógico-jurídicos y ontológico-jurídicos. Los primeros se refieren
al juicio o raciocinio normativo y los segundos tienen por objeto
relaciones objetivas, externas, como los hechos jurídicos, los de-
rechos o facultades para exigir una conducta, las obligaciones, las
relaciones jurídicas, la conducta y los sujetos de estas relaciones.
2) Desde el punto de vista de su extensión, se dividen en singulares y
plurales, según se refieran a uno o más objetos.
3) Desde el punto de vista de su contenido, se dividen en conceptos
simples y compuestos.
4) Desde el punto de vista de sus relaciones recíprocas, se considera
que pueden surgir relaciones de dependencia o independencia, de
compatibilidad o incompatibilidad, de coordinación o subordinación.
10. Derecho y justicia

A partir de las definiciones del derecho anteriormente señaladas, y con fun-
damento en lo ya expuesto, podemos ordenar nuestro pensamiento pensan-
do en los fines del derecho, su resultado causal, su fin último; vale decir, la
búsqueda de la armonía social, de la regulación de la conducta humana, de la
fuerza del derecho, de su coerción, del respeto a la norma. Estamos hablando,
entonces, de la justicia.
Hoy, en los primeros años del siglo xxi, evocamos la concepción romana
del derecho, que se sintetiza en una frase concluyente: “Honeste vivere, al-
terum non laedere, suum cuique tribuere” (vivir honestamente, no perjudicar
a otro, dar a cada cual lo suyo). Ulpiano, autor de la anterior definición, decía
también que el derecho es ars aequi et justi (el arte de lo equitativo y lo justo).
Sin duda, los anteriores preceptos tienen más contenido moral que jurí-
dico; no constituyen una definición del derecho, pero se mantienen a través de
los siglos como máximas inmortales del comportamiento humano, y proyectan
el derecho a su realización social: la justicia.
Considerada la justicia en su realidad objetiva y en su relación con el
hábito de la voluntad humana, esta quiere que los hombres mantengan en sus
relaciones el orden de proporción, dando a cada cual lo que es suyo. Pero las
45

relaciones de la naturaleza humana son individuales o sociales, y estas últimas

tienen su cumplimiento en la esfera de lo social. Por ello, la justicia exige que
en todas estas relaciones se dé a cada uno aquello que le pertenezca. Lo cierto
es que el hombre realiza el ideal de la justicia cumpliendo el deber que tiene
de arreglar su conducta conforme a las leyes escritas, al derecho positivo. La
doctrina ha puesto en evidencia la estrecha relación entre derecho y justicia.
Valgan estos ejemplos:36
Agustín de Hipona: “No es ley la que no es justa”.

Francisco Suárez: “Toda ley es norma del bien obrar”.
Tomás de Aquino: “Una ley injusta sería una corrupción de la ley”.
Desde este punto de vista, es necesaria la relación entre moral y derecho;

se hará referencia a este aspecto más adelante.
11. Derecho objetivo y derecho subjetivo

A partir de las orientaciones de Valencia Zea,37 afirmamos que el derecho clá-
sico consideró en grado más o menos intenso el orden jurídico o compuesto
por dos sistemas: 1) el de las normas jurídicas o leyes en sí mismas conside-
radas; es decir, el derecho objetivo, y 2) El sistema de los derechos subjetivos.
La dualidad entre derecho objetivo y derecho subjetivo se acentuó con
el imperio de algunas doctrinas, especialmente las referidas al derecho natural.
Por lo tanto, se dijo que los derechos subjetivos son poderes con los que el
hombre llegó al mundo y, por esto, son anteriores al orden jurídico (o derecho
objetivo). A este no le queda otra opción que reconocerlos y garantizarlos.
Hans Kelsen, en su teoría pura del derecho, destruyó metódicamente
esta dualidad, bajo la afirmación de que no se trata de dos sistemas opuestos,
sino de aspectos o partes de un todo. Al respecto, afirma: “El derecho subjetivo
no es un derecho distinto del objetivo; es el derecho objetivo mismo, en tanto
36
M. G. Monroy Cabra, op. cit., pp. 70-71.
37
A. Valencia, op. cit., pp. 225 y ss.
46

que se dirige, con la conciencia jurídica por él estatuida, contra un sujeto con-
creto (el deber) o en tanto que se pone a la disposición del mismo (facultad)”.38
La facultad o poder equivale a la enunciación del aspecto activo de todo.
El derecho es comprendido por valencia de la siguiente manera: “El derecho
a disponer libremente sobre las cosas propias, lo mismo que el derecho a la
conducta no prohibida, no es otra cosa que el reflejo subalterno de las normas
que estatuyen deberes jurídicos”.39 Al contrario de lo que muchos han consi-
derado, Kelsen no ha negado los derechos objetivos. Por ello, su comentario
de que el legislador reconoce al acreedor:
[…] el derecho de exigir la devolución de su dinero, y al propietario la fa-

cultad de disponer de su propiedad, precisamente en cuanto supone que,
por regla general, el acreedor está interesado en cobrar lo que se le debe y
el propietario tiene interés en que los demás no le impidan que disponga
de lo que es suyo; pero el derecho subjetivo consiste, no tanto en el interés,
sino en la protección jurídica. La protección jurídica que el legislador da
a un tipo de interés consiste en el establecimiento de normas jurídicas de
cierta naturaleza. El derecho del acreedor es, por consiguiente, la norma
jurídica por la cual el deudor es obligado a devolver lo que debe; el derecho
del propietario es una norma jurídica por la cual otros individuos son obli-
gados a no interferir con el propietario en la disposición de su derecho. El
derecho subjetivo es, en resumen, el derecho objetivo.40
Sin ninguna duda, las relaciones de la vida sometidas a la norma jurídica

reciben el nombre de relaciones jurídicas. Por ello, entre vendedor y comprador,
entre marido y mujer y entre padres e hijos existen relaciones jurídicas. Pero
también las relaciones jurídicas las han sostenido los tratadistas clásicos; se
establecen no solo entre personas, sino también entre personas y cosas, co-
mo frente al derecho de propiedad, respecto de la posesión o demás derechos
38
H. Kelsen, citado por A. Valencia, op. cit.
39
Ibid., p. 227.
40
Ibid.
47

reales, en tanto que la filosofía jurídica moderna y la jurisprudencia vigente

no reconocen la posibilidad de relaciones jurídicas entre sujetos de derecho y
cosas. Por ello, en relación con los derechos absolutos, y aun los relativos, la
relación jurídica se establece con los demás sujetos pasivos a quienes sea opo-
nible el derecho. En términos generales, cualquier relación de la vida protegida
por el orden jurídico es una relación jurídica. En consecuencia, todo derecho
subjetivo presupone una relación jurídica, pero no toda relación jurídica su-
pone un derecho subjetivo.
Los derechos subjetivos se pueden clasificar, según su radio de acción,
en absolutos o relativos; de acuerdo con su naturaleza intrínseca, en derechos
de señorío o dominación.
Derecho absoluto es el que establece un deber jurídico de respeto en
relación con todas las demás personas (el derecho de propiedad y los derechos
que derivan de él).
Derecho relativo es el que crea un deber jurídico respecto de determinada
persona (derechos de crédito, obligaciones o derechos personales).
Un derecho absoluto puede ser violado o desconocido por cualquiera;
un derecho relativo, en cambio, solo puede ser lesionado por el deudor, es
decir, por el sujeto del deber jurídico. Así, la propiedad puede ser lesionada
por cualquiera, pero los derechos de crédito y los familiares solo pueden ser
desconocidos por el deudor.
Los derechos de la personalidad, agrega Valencia Zea, se subdividen
en dos categorías, cuando el objeto es el propio cuerpo o los elementos in-
materiales de la persona (la vida, la salud, la libertad, el honor, el nombre y
el apellido). La persona tiene derecho a que nadie lesione su cuerpo (integri-
dad corporal), pero este derecho se encuentra fuera del comercio, pues nadie
puede negociar con su cuerpo ni permitir la mutilación de sus miembros.
Dejamos a salvo los casos especiales que resultan de la donación de órganos
singulares. Los derechos inmateriales de la personalidad son el nombre y el
apellido, la salud, la libertad, el honor y la vida. Cada uno de estos derechos
tiene su configuración especial; nadie los puede lesionar, pues son la fuente de
los derechos patrimoniales y de la familia; quien los infrinja o lesione, queda
48

obligado a reparar las consecuencias que el daño produzca en el patrimonio

económico de la persona.
Conclusiones
Desde la penumbra de la historia, cuando en los pueblos primitivos la norma
aún no existía, y el derecho, la moral y la religión eran un solo concepto, la
lenta, continuada, paulatina y pertinaz conducta humana creó la costumbre
como fuente del derecho. Es la presencia frente a la necesidad, la búsqueda
de soluciones para el drama cotidiano, el sentido creativo que surge del líder
comunitario, fruto del estudio de la cambiante condición humana y de su en-
torno, de las fuerzas que influyen a partir de la naturaleza. Comienza como
un ejercicio a experimentar y aplicar lo que considera una idea de justicia ante
la trasgresión de principios e ideales del derecho y el deber; el persistente y
deshilvanado desarrollo social y la costumbre como actitud humana hacen
presencia como fuente de derecho.
Luego, las primeras codificaciones; el espíritu compartido por el senti-
miento cristiano en el devenir de los tiempos; la fuerza de las expresiones del
derecho natural, de la síntesis de los criterios de los grandes filósofos griegos
y del ánimo que inspiró la legislación del derecho romano fueron los funda-
mentos del derecho universal, del pensamiento de Tomás de Aquino y de las
invocaciones que se hacen a la moral y a las buenas costumbres en la legis-
lación nacional colombiana. Es forzoso concluir, respecto del carácter secular
e histórico de la moral y el derecho, de qué manera la primera es cavilación
de las moradas interiores del hombre, freno de su conducta, racionamiento
axiológico unilateral, preámbulo del juicio, norma interna del buen obrar, razón
de las buenas costumbres y vigía insondable de las voces de su conciencia.
En tanto, la norma jurídica, primero fundamentada en el derecho natural
y luego en su desarrollo histórico, enmarcada en las disposiciones del derecho
positivo, a nivel universal, o en el sistemático desarrollo del derecho consue-
tudinario en los países que practican el common law, constituye el principio
que dio marco a la conducta humana externa, volcada en su expresión social
y, por lo tanto, en la bilateralidad; creadora de argumentos, hechos, actos ju-
49

rídicos e instituciones, en el escenario de lo sensible y que para apuntar a los

fines de la justicia, la validez y la eficacia de la norma jurídica, ha de andar
junto con los supremos conceptos de la moral, incoercible a no ser que lo sea
por la intervención de la conciencia, y el derecho, por los medios coercitivos
que le imprimen el carácter necesario que obligue o conduzca al hombre a su
cumplimiento.
Cuando el hombre impulsado por la luz naciente de su inteligencia aban-
donó el ambiente salvaje de la horda para advertir cómo a partir de sí mismo
se integraba en un grupo y tomaba conciencia de la necesidad de realizar pa-
so a paso la medida de su libertad, se percató de que no estaba a merced de
las fuerzas impetuosas de la naturaleza, sino que esta se le mostraba como
un arsenal magnífico del cual podría escoger lo que en su itinerante camino
habría de seleccionar para satisfacer sus crecientes necesidades. Al crear el
primer asentamiento territorial, comenzó a hacer historia; en la trashumancia,
su actitud era la de una multitud informe, caótica y salvaje. Con la primera
semilla recogió el trigo, con la domesticación de sus animales encontró la uti-
lidad del trabajo redentor, en la aceptación de la primera autoridad elaboró el
elemento que sería el camino hacia la construcción de la cultura y los factores
que harían del derecho el instrumento de regulación social.
El sentido de vida grupal lo habría de llevar a la afirmación de su iden-
tidad humana individual. Luego de compartir de manera indefinida los bienes
de la naturaleza, llegó a definir la necesaria apropiación personal para que
irrumpieran en la vida los que serían luego los supuestos del derecho: la pro-
piedad, la familia, la autoridad y la persona.
Del entramado confuso del escenario natural donde el temor, la igno-
rancia ante lo desconocido y la fuerza de los fenómenos que enmarcaron su
existencia, se doblegó ante la furia de los elementos y adoró todo lo que lo
atemorizaba; por siglos rindió tributo al panteísmo primitivo y así el culto re-
ligioso, el temor aherrojó su débil conciencia hasta cuando levantado sobre su
propia torpeza humana comenzó a hallar la diferencia entre lo que deberían
ser sus creencias, su culto doméstico, el mundo interior y lo que se plasmaba
en el escenario de su actitud social, a partir de una incipiente idea de familia,
50

el acatamiento de la autoridad y el surgimiento del derecho como factor de

regulación social.
Encontró que la persona humana nace con derechos a la palestra pú-
blica y a estos factores los denominó derechos subjetivos, correspondientes
al fuero de su intimidad, a diferencia de las normas de conducta que lo unián
y separaban de los demás integrantes del grupo y que aparecían en las deci-
siones del anciano de la tribu, del dispensador de derechos y deberes. Tuvo
conciencia de lo que sería luego la ley natural, la concluyente relación entre
causa y efecto y la diferenció de las normas de conducta. Enfrentó el mundo
del ser del de deber ser. El inexorable determinismo de lo que es ineluctable,
de lo que en el mundo de la persona puede ser o no ser. Por estos impulsos
elaboró teorías a partir de sus cavilaciones: el derecho natural, en el que la
divinidad le revela sus caminos; el derecho positivo, donde la norma es el
mandato determinante de su conducta.
Lecturas
Del profesor Marco Gerardo Monroy Cabra, en su obra Introducción al
Derecho, 13. Editorial Temis, Bogotá, 2003, pp. 44 y ss.
Los valores jurídicos

“Es necesario determinar en qué consiste la estructura axiológica del fenó-
meno jurídico. Se investiga el deber ser axiológico y no el deber ser lógico
enunciado así: ‘¿Esto que es derecho, debiera serlo?’, ‘¿Cómo debe ser el
derecho?’, etc. Abelardo Torré define los valores como ‘cualidades o esen-
cias objetivas y a priori, que se encuentran en los objetos de la realidad
cultural. Ejemplo: la santidad, la bondad, la justicia, la belleza, la utilidad,
la elegancia, etc.’”.
La estructura normativa representa cierta conducta humana y para
representarla, imputa una consecuencia a un antecedente, “porque como
la conducta es libertad, esta libertad solo puede ser representada concep-
tualmente con la cópula ‘debe ser’, según enseña la lógica del deber ser”.
51

En relación con el contenido estimativo de la norma jurídica, Carlos Cossio

expresa:
Pero además de aquella forma lógica y de aquellos contenidos contin-

gentes, la norma de nuestro ejemplo es la representación de un valor.
En efecto la conducta representada que es una conducta concretada
por los elementos contingentes es, en algún grado, un orden; también
es cierta justicia o distribución, amén de otras cosas que luego revi-
saremos. Es así que la norma contiene representados el valor orden,
el valor justicia y otros valores, porque la conducta de por sí es una
valoración de los mismos.
Así, pues, la norma jurídica, además de la estructura que la constitu-

ye, contiene “representada una valoración jurídica”. La valoración jurídica
no es simple, sino compleja, ya que hay un plexo valorativo que implica
una preeminencia jerárquica de valores. Cossio enumera los siguientes
valores: justicia, solidaridad, paz, poder, seguridad y orden. De lo anterior
se deduce que el derecho encierra una valoración de conductas, hecha en
consideración a los valores jurídicos. La libertad no aparece en la escala
de valores, ya que, como dice Alberto Torré,
teniendo en cuenta que la libertad es la sustancia misma de la conduc-

ta, al punto de que existencialmente son la misma cosa, se compren-
derá la imposibilidad de que algo sea, al mismo tiempo, una cosa y
una cualidad de dicha cosa. Por tal razón, siendo la libertad la esencia
de la conducta, mal puede ser una cualidad de la misma conducta.
Las caraterísticas de los valores son esencialmente la bipolaridad y

la jerarquía; son a priori y objetivos. En efecto, la bipolaridad consiste en
que los valores se presentan desdoblados en un valor positivo y el corres-
pondiente valor negativo. Así, a la belleza se opone la fealdad; a lo bueno,
52

lo malo; a lo justo, lo injusto, etc. Los valores están, además, ordenados

jerárquicamente, esto hace que haya valores inferiores y superiores. La
clasificación más corriente comprende los valores lógicos, éticos y estéticos.
Vocabulario
Axiología: ciencia de los valores, en especial los morales.
Ontológico: relativo a la ontología.
Ontología: ciencia del ser en general; la ontología se confunde con la me-
tafísica.
Teleológico: relativo o perteneciente a la teleología.
Teleología: doctrina de las causas finales.
Empírico: basado en la experiencia, sin teoría ni razonamiento.
53

Capítulo II
Concepto jurídico de persona

12. Persona física o natural
El Código Civil (cc), en su libro primero, título primero, capítulo primero, a
partir del artículo 73, dispone que las personas son naturales o jurídicas. Las
personas naturales son todos los individuos de la especie humana indepen-
dientemente de su edad, sexo, estirpe o condición.
Las personas se dividen, además, en domiciliadas y transeúntes. La
existencia legal de toda persona física o natural comienza con el nacimiento,
al separarse completamente de su madre. El ordinal segundo del artículo 90 del
Código dispone: “La criatura que muere en el vientre materno, o que perece an-
tes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido
a la separación, un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”.
Para determinar los derechos de las personas, el artículo 92 señala que
existe una presunción de la concepción contabilizada de la época del nacimien-
to, así: “Se presume que la concepción ha precedido al nacimiento no menos
de 180 días cabales, y no más que 300, contados hacia atrás, desde la media
noche en que principie el día del nacimiento”. La Corte Constitucional, median-
te la sentencia C-04 de 1998, determinó la presunción anterior, establecida
como de derecho, inexequible; por lo tanto, la presunción que consagra dicha
norma actualmente es legal y, de esta manera, se pueden probar los casos en
los que los seres humanos sobreviven a los partos con gestaciones de menos
de 180 días o más de 300. Este fallo de la Corte tiene carácter histórico por la
importancia de su contenido. Asimismo, la ley ha protegido los derechos del
no nacido como lo indica el artículo 93 del cc de la siguiente manera:
Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno,

si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se
efectúe. Y, si el nacimiento constituye un principio de existencia, entraría
el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al
tiempo en que se defirieron. En el caso del Art. 90 pasarán estos derechos
a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido.
57

El artículo 94 del cc que fue derogado por el artículo 45 de la Ley 57 de

1887 y, a su vez, subrogado por el artículo 9.° de la Ley 57 de 1887, deter-
minó que la existencia de las personas termina con la muerte, entendiéndose
por esta la pérdida total de las funciones corporales.
13. Persona jurídica

A su vez, a partir del artículo 633 del cc, se establece que la persona jurídica
en nuestro medio es una persona ficticia, “capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las
personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de bene-
ficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”.
Se ha criticado tanto la falta de claridad de esta disposición como que la defi-
nición no establece una diferencia clara entre la persona natural y la jurídica.
Se ha considerado más acertado señalar que la persona jurídica siempre
necesita ser representada. También es válida la diferencia cuando se afirma
qué clase de derechos pueden adquirir y ejercer. Como se observa, por la na-
turaleza de las personas jurídicas, les son vedados los derechos de familia y,
obviamente, el estado civil. En este caso, se observa cómo la norma positiva
ha sido desarrollada de manera muy especial para hacer claridad sobre sus
conceptos de derecho por medio de la jurisprudencia que, como fuente de de-
recho, la ha desarrollado de mejor manera.41
Igualmente, a partir del artículo 634 del cc, se regula la forma como se
consagra el nacimiento, la existencia, el patrimonio, la voluntad de la corpora-
ción, la representación, la obligatoriedad de sus estatutos, la adquisición de bie-
nes, etc., así como también lo que se refiere a las fundaciones de beneficencia.
Las corporaciones, de conformidad con el artículo 639 del cc, “son repre-
sentadas por las personas autorizadas por las leyes o las ordenanzas respec-
tivas y, a falta de unas y otras, por un acuerdo de la corporación que confiera
este carácter”. El artículo 652 del cc dispone que “las fundaciones perecen por
la destrucción de los bienes destinados a su manutención”.
41
CSJ. Casación Civil, Sentencia de junio 13 de 1975.
58

El Decreto 1529 de 1990 señala el procedimiento de disolución y li-

quidación de las asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones
de utilidad común por decisión de la Asamblea General conforme a sus regla-
mentos o cuando se les cancele la Personería Jurídica.
14. Concepto jurídico de persona

Para una mayor comprensión sobre los derechos de la personalidad, es im-
portante precisar el concepto jurídico de persona, las diferentes clases o las
teorías que existen al respecto. El artículo 633 del cc dispone que la persona
jurídica es una ficción legal; es decir, es una persona capaz de ejercer derecho,
contraer obligaciones civiles y ser representada judicial y extrajudicialmente;
asimismo, señala que las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones
y fundaciones de beneficencia pública; no obstante, advierte que hay personas
que participan de uno y otro carácter.
a. Definición de las personas

Los editores del cc, de Legis Editores, al pie de este artículo 633 hacen el si-
guiente comentario:
La definición del artículo 633 del Código Civil no permite establecer una
clara diferencia entre persona natural y persona jurídica. Esta definición
solo indica los atributos de la persona jurídica. No permite establecer una
clara diferencia entre persona natural y persona jurídica, ya que ambas son
capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, como también de
ser representadas. Más acertado es señalar que, la persona jurídica necesi-
ta siempre ser representada. También existe una diferencia clara respecto
de los derechos que pueden adquirir y ejercer. A las personas jurídicas les
están lógicamente vedados los derechos de familia y también el estado ci-
vil. También es cierto que las únicas clases de personas jurídicas sean las
corporaciones y las fundaciones de beneficencia pública. El propio artículo
635 se encarga de referirse a otra clase de personas jurídicas.
59

El artículo 24 de la Ley 57 de 1887 indica que son personas jurídicas

las iglesias y las asociaciones religiosas de la religión católica. El artículo 80 de
la Ley 153 de 1887 señala que la nación, los departamentos, los municipios,
los establecimientos de beneficencia y los de instrucción pública y las corpo-
raciones creadas o reconocidas por la ley son personas jurídicas.
El Consejo de Estado, Sala de Negocios Generales, en sentencia de
agosto 21 de 1940, dijo al respecto: “No habla el cc de las personas jurídicas
resultantes de las sociedades civiles o comerciales con fines de lucro, porque
ellas obedecen a reglas distintas de las establecidas en el art. 633 y siguientes.
Por eso las referidas disposiciones únicamente contemplan las corporaciones
y las fundaciones”. En esta misma sentencia se establecieron las diferencias
entre las corporaciones y las fundaciones, de la siguiente manera:
La corporación está formada por una reunión de individuos y tiene por

objeto el bienestar de los asociados, sea físico, intelectual y moral. No
persigue fines de lucro. La fundación se distingue de la corporación en
que es un establecimiento que persigue un fin especial de beneficencia o
de educación pública, para lo cual se destinan bienes determinados. En la
fundación no hay personas asociadas sino un conjunto de bienes dotados
de personería jurídica [...] En la corporación hay asociación de personas,
en la fundación predestinación de bienes a fines sociales.
El mismo Consejo de Estado, a través de la Sala de Negocios Generales,

en sentencia de noviembre 7 de 1955 dispuso:
La calidad de persona jurídica se adquiere por creación legal o por reconoci-

miento administrativo, según sea la naturaleza de la asociación o entidad
de que se trate. Las personas jurídicas de creación legal son las entidades
de derecho público enumeradas en el art. 80 de la Ley 153 de 1887. Las
demás asociaciones, de carácter civil, comercial o gremial, adquieren la
categoría de personas jurídicas mediante ciertos requisitos, por reconoci-
miento del órgano ejecutivo.
60

El artículo 635 del cc señala que las sociedades industriales no están

comprendidas en las disposiciones de la misma obra, por lo que sus derechos
y obligaciones son reglados según su naturaleza y otras disposiciones de este
mismo código como también del Código de Comercio. Indica, finalmente, que
tampoco se extienden las disposiciones del cc a las corporaciones y las fun-
daciones de derecho público, como los establecimientos que se costean con
fondos del tesoro nacional.
Toda asociación sin ánimo de lucro, llámese corporación o fundación,
como acto previo a su existencia legal, deberá tener un cuerpo donde se re-
glamenten sus funciones, actividades, personas que la integran, afectación de
un capital a un objetivo determinado; si es fundación, la enumeración de las
personas naturales que vayan a hacer parte de la corporación, el valor de sus
aportes y demás aspectos legales, el documento que recibe la denominación
de estatuto o reglamento deben someterse a la aprobación del poder ejecu-
tivo en el nivel que la administración pública determine y según el objetivo
de la asociación que nazca de la vida jurídica; las reformas de estos estatutos
también deben reunir un carácter solemne y, desde luego, requieren también
la aprobación del mismo poder ejecutivo como lo indican los artículos 636 y
siguientes del cc.
Respecto de los mecanismos de actuación de la persona jurídica, la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, por medio de sentencia de junio
30 de 1962, reiterada por sentencia de octubre 28 de 1975, dispuso:
La persona natural obra por sí y en razón de sí misma; goza no solo de en-

tendimiento y voluntad, sino también de los medios u órganos físicos para
ejecutar sus decisiones, la persona moral, no; su personalidad no decide ni
actúa por sí misma, sino a través del vehículo forzoso de sus agentes sin
los cuales no pasaría de ser una abstracción. Por eso se ha dicho que su
voluntad es la voluntad de sus agentes. Entonces, sin la coexistencia de la
entidad creada y de sus agentes, a través de la incorporación de estos en
aquella, apelando a un vocablo en uso, constituye un todo indivisible, que
no admite tal discriminación.
61

El artículo 640 del cc previene que los actos del representante de la

corporación, en cuanto no excedan los límites del ministerio que se le han
confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan estos límites, solo
obligan personalmente al representante.
b. La persona física
García Máynez señala: “Se da el nombre de sujeto o persona, a todo ente
capaz de tener facultades y deberes”. Indica también que la palabra persona
posee múltiples acepciones, y las más importantes son la jurídica y la moral.
Agrega que “desde el punto de vista ético persona es el sujeto dotado de vo-
luntad o razón”.42
Según Nicolai Hartmann, persona es el sujeto que, a partir de su con-
ducta, es susceptible de realizar valores morales. Agrega que “los valores no
orientan fatalmente su conducta. Este no hallarse forzado, esta libertad ante
el valor, es lo que da significación axiológica a los actos que ejecuta. El libre
albedrío resulta de esta suerte uno de los atributos esenciales de la personali-
dad, desde el punto de vista de la ética”.43
Personas físicas es el nombre que el derecho da a los hombres, en cuan-
to ellos sean sujetos de derecho. Ciertamente, el ser humano, por el hecho de
serlo, posee personalidad jurídica, naturalmente con algunas limitaciones im-
puestas por la ley (edad, uso de razón, capacidad, etc.). De allí que el hombre
o el individuo sea considerado como persona, persona natural. Desde luego,
esta afirmación es postesclavista, pues los esclavos no eran considerados
personas, a pesar de ser parte del género humano; sobre ellos se erigieron re-
laciones jurídicas especiales; fueron denigrados y clasificados como cosas. Se
ha suscitado un problema para determinar si la personalidad es una necesaria
consecuencia de la calidad de hombre. Kelsen lo ha negado y en efecto dijo
que no por ello la persona es el hombre:
42
43
N. Hartmann, citado por E. García Máynez, op. cit., p. 274.
62

El hombre, que es un objeto esencialmente distinto del derecho, el hombre

de la biología y la psicología, no está, en realidad, en tal relación con el
derecho, que pudiese ser objeto de la ciencia jurídica. El objeto de la cien-
cia jurídica no es el hombre, sino la persona. Y la distinción de hombre y
persona constituye uno de los conocimientos metódicos más importantes
de dicha ciencia. Sin embargo, a pesar de que todo momento y lugar se
insiste en esta distinción, se está aún lejos de haber extraído de ella todas
las consecuencias posibles. Compruébase esto en la distinción entre per-
sonas físicas y personas jurídicas, sosteniéndose que las personas físicas
son los hombres y las personas jurídicas todos aquellos sujetos de derecho
que no son hombres […] Si el hombre ha de ser objeto del conocimiento
jurídico, tiene que diluirse en el derecho. Pero de lo que el orden jurídico
se apropia, no es todo el hombre, no es el hombre en cuanto tal, es decir,
la unidad específica de la biología y la psicología con todas sus funciones;
solo algunas acciones humanas particulares, a varias de las cuales se las
designa negativamente como omisiones, son las que hallan entrada en la
ley jurídica como condiciones o consecuencias.44
Sobre el tema, García Máynez enfatiza:
El hecho de que todo hombre sea persona no significa que la personalidad

jurídica del individuo se confunda con su realidad humana o derive de su
personalidad moral. El sujeto físico es persona en su calidad de intermedia-
rio entre la realidad y los valores, o sea, en cuanto puede intuir y realizar
estos, haciendo que trasciendan de la esfera ideal al mundo de los hechos.45
La personalidad ética tiene como base la realidad del sujeto, pero hace
referencia a algo más que a su simple existencia biológica y psicológica. De
manera semejante, su personalidad jurídica no se confunde con dicha exis-
44
H. Kelsen, citado por E. García Máynez, op. cit., pp. 276 y ss.
45
63

tencia aunque la suponga. El hombre es sujeto de derecho porque su vida y

su actividad se relacionan con los valores jurídicos.
Máynez concluye que la persona auténtica, profunda y entrañable
constituye esa instancia única e intransferible de decisión que tenemos cada
uno de nosotros. En cambio, la personalidad jurídica atribuida al individuo se
apoya o se funda precisamente en aquellas dimensiones que este tiene en co-
mún con los demás. El hombre en la plenitud y la radicalidad de su propia vida
individual no es puesto en cuestión por el derecho; en el derecho funcionan
como sujetos el ciudadano, el contribuyente, el soldado, el juez, el comprador,
el arrendatario, el heredero, el moroso y el delincuente.
15. Teorías sobre la personalidad jurídica
a. Teoría de la ficción
El ilustre jurista alemán Federico Savigny es concluyente al afirmar que las
llamadas personas morales “son seres creados artificialmente, capaces de te-
ner un patrimonio”.46 Para llegar a esta conclusión, considera que persona es
todo ente capaz de obligaciones y derechos. Los derechos solo son atributos
de los entes dotados de voluntad y, como consecuencia, dentro de un plano de
subjetividad jurídica, las personas jurídicas son una ficción, puesto que carecen
de albedrío. No obstante, por el hecho de que las personas jurídicas, según
este concepto, sean seres ficticios, no significa que carezcan de sustrato real.
García Máynez afirma que lo anterior quiere decir, simplemente, que dicho
sustrato no es un sujeto dotado de voluntad y que, a pesar de ello, la ley lo
considera como tal, al atribuirle personalidad jurídica.
Savigny advierte que su teoría tiene como referencia exclusiva el dere-
cho privado y que su definición, como elemento necesario de la personalidad
jurídica, se fundamenta en la capacidad de tener un patrimonio.47 Por ello,
infiere que las relaciones familiares son ajenas a las personas jurídicas. De
F. Savigny, Sistema del derecho privado romano, citado por E. García Máynez, op. cit.,
46
p. 279.
47
Ibid.
64

allí su afirmación de que todas las fundaciones y las asociaciones tienen una
existencia artificial, a las que se les da el carácter de personas jurídicas y no
pueden participar en la vida del derecho, sino a través de las personas que las
representan. Esta teoría ha recibido las críticas que sintetizamos a continua-
ción, según las consideraciones de García Máynez.
Francisco Ferrara objeta las afirmaciones de Savigny, así: “no es verdad
que la capacidad jurídica haya sido determinada por la facultad de querer”.48
Los infantes y los idiotas carecen de ella, de voluntad, y son, sin embargo,
sujetos de derecho. La circunstancia de que las corporaciones y las fundacio-
nes no tengan voluntad propia, no puede invocarse contra su existencia como
sujetos jurídicos. Si fuese cierto que la esencia del derecho subjetivo y de la
personalidad jurídica es la facultad de proponerse fines y realizarlos o, en otro
términos, la voluntad, habría que llegar a la conclusión de que en los entes
colectivos lo órganos deben ser considerados como sujetos de los derechos y
las obligaciones de las personas jurídicas ya que dichos órganos tienen vo-
luntad y obran en representación de aquellas.
Las personas colectivas o jurídicas no son entes ficticios, sino poderosas
individualidades sociales que tienen un papel de mucha significación. Por ello,
Savigny concluye con la siguiente afirmación: “La teoría de la ficción no nos
dice cuál es la esencia de aquellos seres: se aleja de la experiencia y desconoce
las realidades”.49
La limitación establecida por Savigny50 al definir las personas jurídicas
como seres creados artificialmente por el legislador para cumplir relaciones
patrimoniales no se justifica porque los entes colectivos poseen múltiples dere-
chos extrapatrimoniales o no patrimoniales, como por ejemplo los honoríficos.
Si las personas jurídicas son seres ficticios creados por la ley, ¿cómo
explicar la existencia del Estado?, porque el Estado también es una persona
jurídica colectiva. Si este es el creador de todas las ficciones denominadas
48
F. Ferrara, citado por E. García Máynez, op. cit., p. 288.
F. Savigny, Sistema del derecho privado romano, citado por E. García Máynez, op. cit.,
49
p. 279.
50
F. Savigny, op. cit., p. 27.
65

personas jurídicas, ¿quién es el creador de la ficción estatal? Si el Estado es

persona jurídica, su esencia no podrá diferir de las de los demás sujetos de
derecho y, si estos son seres ficticios, aquel será asimismo una ficción.
Nos preguntamos ¿cómo puede una ficción ser creadora de otras ficcio-
nes? García Máynez comenta que Savigny trató de salvar este escollo diciendo
que las personas colectivas tienen a veces existencia legal y voluntaria y en
otras ocasiones, natural y necesaria, como ocurre en el caso del Estado. No
obstante, esta concesión echa por tierra la doctrina que hemos expresado y
demuestra claramente su falsedad. Finalmente, García Máynez comenta que
esta teoría nos ofrece un cuadro deficiente de los medios de extinción de

las personas jurídicas porque todo lo reduce a la destrucción por obra del
legislador, y también aquí hace dominar el arbitrio, ya que no pone ninguna
condición ética para la supresión de las personas jurídicas. Y esto puede
presentar peligros para la libertad de asociación. En tiempo de la Revolu-
ción Francesa, en efecto, se trató de suprimir las asociaciones religiosas y
de confiscar sus bienes, y la teoría de la ficción fue el pretexto jurídico para
justificar lo que se hizo.51
Touret decía a los constituyentes:
No hay que confundir a los individuos con las corporaciones. Los primeros
existen antes de la ley y tienen sus derechos por la naturaleza, mientras
que las segundas no existen más que por la ley y de esta traen sus dere-
chos; ella puede modificarlos, destruirlos como le plazca; he aquí por qué
la destrucción de una corporación no es un homicidio y el acto por el que
la Asamblea Nacional niega el pretendido derecho de propiedad que los
eclesiásticos se atribuyen no es una expoliación.52
51
E. García Máynez, op. cit.
52
D. Touret, citado por E. García Máynez, op. cit., pp. 282 y ss.
66

b. Teoría de los derechos sin sujeto

Aloys von Brinz,53 el más fehaciente representante de esta tesis, sostiene que
los patrimonios se dividen en dos categorías: personales e impersonales. Los
primeros también se pueden considerar como dirigidos hacia un fin o destino;
estos pertenecen a un sujeto, mientras que los impersonales carecen de dueño,
pero, no obstante, se encuentran adscritos a la realización de una finalidad
determinada y, por ello, gozan de especiales garantías jurídicas. Brinz afirma
que por el hecho de que estos no pertenezcan a una persona, no significa
que no tengan derechos; en este caso, los derechos existen, pero no son de
alguien, sino de algo (es decir, del patrimonio). De allí que la esencia de las
personas colectivas reside en que “no hay en ellas un sujeto, sino un conjunto
de bienes destinados a un fin”.
García Máynez,54 como crítica a esta teoría, piensa que no pueden existir
derechos sin sujeto, que todo derecho es facultad, deber u obligación. Facultad
como capacidad de ejercer un derecho, deber como conciencia de una conducta
debida y obligación como compromiso adquirido en contraprestación de un
acuerdo de voluntades o de la aceptación de una imposición superior, como
la del Estado frente al súbdito.
El jurista Bernardo Windscheid afirma que “el derecho permanece, solo
la persona cambia, la persona es accidental, el derecho sustancial. El derecho
es un poder de voluntad no de una determinada persona, sino de un deter-
minado género. Si, pues, al derecho no le es esencial un determinado sujeto,
no le será tampoco en general esencial algún sujeto”.55
Evidentemente, la circunstancia de que ciertos patrimonios se en-
cuentren destinados a fines específicos no significa que estos sean sujetos de
derecho; es decir, como lo sostiene García Máynez, “se trata de patrimonios
que tienen autonomía y forman parte del patrimonio general del sujeto. Son
53
A. von Brinz, citado por E. García Máynez, op. cit., p. 282.
54
55
B. Windscheid, citado por E. García Máynez, op. cit., p. 283.
67

patrimonios de afectación y, sin embargo, no podemos considerarlos como

sujetos jurídicos”.56 Ferrara cita los siguientes ejemplos:57
El peculio en el derecho romano. Este era un complejo patrimonial ce-
rrado en sí y autónomo, con administración separada, capaz de tener deudas
propias, destinado al servicio y al goce del hijo o del esclavo, y que también
jurídicamente pertenecía siempre al pater familias. Lo mismo se puede decir
del fideicomiso de familia en el derecho común. También este era un patrimo-
nio destinado a mantener el lustre de una familia, que no podía enajenarse,
sino que debía trasmitirse según un cierto orden de sucesión y que entraba en
la propiedad de cada fideicomisario, propiedad limitada por un derecho real de
expectativa de los futuros llamados. Un fenómeno análogo se encuentra en
aquellos sistemas que reconocen la separación del patrimonio comercial del
comerciante y de su patrimonio privado. Aquí vemos que una misma persona
tiene dos masas patrimoniales distintas, una destinada a los servicios propios y
de la familia, otra dedicada al ejercicio del comercio, y cada una de estas esferas
tiene su propia autonomía y gestión, de modo que los acreedores personales del
comerciante no pueden embargar los bienes dedicados al comercio, y viceversa.
Otro ejemplo es el patrimonio hereditario en manos del heredero be-
neficiado. Se sabe que la aceptación con beneficio de inventario produce el
efecto de impedir la confusión de los patrimonios, de modo que el heredero
beneficiado, además de ser titular de su patrimonio privado, es también titular
del patrimonio de la herencia beneficiada; pero este último patrimonio forma
una masa distinta que se administra separadamente y en la que se localizan
y se pueden satisfacer las pretensiones de los acreedores hereditarios y le-
gatarios, incluso del mismo heredero beneficiado, y que está destinado ante
todo a su satisfacción.
El hecho de que el patrimonio hereditario pertenezca al heredero bene-
ficiado resulta, entre otras cosas, no solo de que liquidado el pasivo se va a
confundir con su patrimonio privado, sino de la facultad de abandono y de la
decadencia del beneficio de inventario en caso de ciertas violaciones.
56
57
F. Ferrara, citado por E. García Máynez, op. cit., pp. 186 y ss.
68

Otra de las objeciones formuladas contra la tesis de von Brinz es la de

que hay personas jurídicas que carecen de patrimonio, sin dejar por ello de ser
sujetos de derecho; por ejemplo: un comité cívico destinado a recoger donati-
vos para alguna obra de carácter social. Por último, se ha dicho que la teoría
de patrimonio de destino no logra explicar la personalidad jurídica del Estado,
ya que este no puede definirse como patrimonio de afectación. Al respecto,
Ferrara se pregunta: ¿Cómo se puede decir que el Estado es solo una masa
de bienes y una masa de bienes nullius?, ¿y todos los derechos de soberanía
que tiene el Estado, como el derecho de crear impuestos, el derecho de juzgar,
el de castigar, etc., entran en el patrimonio? Precisamente esta concepción
unilateral y restringida de la persona jurídica es la que ha podido fecundar
esta teoría del patrimonio destinado a un fin porque cree que entre derecho
privado y derecho público hay barreras insuperables, de modo que el jurista
en un campo no sabe ni debe preocuparse de lo que piensa o dice el jurista en
el otro campo. Como si el concepto del derecho fuera esencialmente privado y
en los derechos públicos se pudiera prescindir del sujeto.
c. Teorías realistas
Como su nombre lo indica, esta teoría, en oposición a las anteriores, afirma
que las personas jurídicas de derecho público o privado son realidades objeti-
vas. Sus defensores afirman que “el concepto de sujeto de derecho no coincide
con el de hombre, ni se halla referido exclusivamente a los seres dotados de
voluntad. Pueden existir y de hecho existen múltiples sujetos de derecho di-
ferentes de las personas físicas o naturales”.
Las teorías realistas son muy numerosas; podemos citar las que estima-
mos más importantes o representativas como: 1) la teoría organicista; 2) la
teoría del alma colectiva; 3) la tesis del organismo social, y las que se refieren
esencialmente al aspecto jurídico del problema, como las de Ferrara y Kelsen.58
58
F. Ferrara y H. Kelsen, citados por E. García Máynez, op. cit., pp. 283 y ss.
69

d. Teoría organicista
Claude Bernard afirma que organismo es “un todo viviente formado de partes
vivientes”,59 lo que se puede aplicar tanto al hombre aislado como a las perso-
nas colectivas. El autor establece un paralelismo entre individuos y sociedad,
y descubre en las colectividades numerosas analogías con los organismos in-
dividuales, lo que conduce a afirmaciones tan grotescas como la que el primer
ministro es la nariz del Estado.
e. Teoría del alma colectiva

Algunos sociólogos han sostenido que en cada sociedad existe un alma, un
espíritu colectivo, que es distinto de las almas individuales de los miembros
del grupo. Por ello, no tienen dificultad en afirmar que al lado de las personas
físicas se debe admitir la existencia de personas colectivas tan reales como
las primeras.
f. Teoría del organismo social

Sus propugnadores afirman que las personas colectivas tienen capacidad voli-
tiva, lo mismo que las físicas, y precisamente porque tienen una voluntad en
ejercicio son sujetos de deberes, facultades y obligaciones; asimismo sostienen
que, evidentemente, las personas colectivas actúan por medio de sus órga-
nos. No se trata de una simple relación de representación, porque la persona
colectiva expresa su voluntad valiéndose de órganos que le son propios y la
voluntad expresada no es del órgano, sino de la persona colectiva.
g. Tesis de Francisco Ferrara60

La palabra “persona” posee, según el maestro italiano, tres acepciones prin-
cipales: 1) biológica = hombre; 2) filosófica = persona capaz de proponerse
fines y realizarlos; 3) jurídica = sujeto de obligaciones y derechos. “Estos tres
59
C. Bernard, citado por E. García Máynez, op. cit., pp. 273 y ss.
60
F. Ferrara, citado por E. García Máynez, op. cit., pp. 288 y ss.
70

sentidos del vocablo deben ser cuidadosamente distinguidos, si se quiere obte-

ner una clara visión acerca del problema y evitar lamentables confusiones”.61
En la tercera acepción, según Ferrara, la personalidad es un producto del
orden jurídico que surge gracias al reconocimiento del derecho objetivo: “La
persona individual no es persona por naturaleza sino por obra de la ley. Fuera
de una organización estatal, el individuo humano no es sujeto de derecho”.62
Nada impide admitir —afirma— que las asociaciones humanas sean
consideradas como sujetos de derecho, se trate de colectividades puramente
naturales o de sociedades establecidas voluntariamente para el logro de deter-
minados fines. Estas agrupaciones de individuos son, incuestionablemente,
realidades, y pueden tener derechos y obligaciones distintos de las obligaciones
y derechos de sus miembros, pero ello no significa que posean una realidad
independiente, un alma colectiva diversa de la de los individuos que perte-
necen a ellas. Ferrara concluye que las personas jurídicas pueden definirse
como “asociaciones o instituciones formadas para la consecución de un fin y
reconocidas por la ordenación jurídica como sujetos de derecho”.63
García Máynez, como crítica a la tesis de Ferrara, considera que el reco-
nocimiento es un acto constitutivo de la personalidad jurídica:64 es cierto que
Ferrara habla de reconocimiento de la personalidad por el derecho objetivo y
no simplemente por el Estado; mas como no precisa lo que entiende por dere-
cho objetivo, y en toda su obra trasparece una concepción positivista de este
último, la distinción que señalamos pierde su importancia y, en realidad, acaba
por esfumarse. Por otra parte, si se afirma que el reconocimiento tiene eficacia
constitutiva, el empleo del término resulta inadecuado. Pues se reconoce lo ya
conocido, lo preexistente; se constituye o crea lo que no existía.
Además, si se declara que el Estado es el creador de la personalidad
jurídica, aun cuando no cree en el sustrato real de esta, el nacimiento de las
personas de derecho quedará por completo al arbitrio del legislador; de este
61
Ibid.
62
Ibid.
63
Ibid.
64
E. García Máynez, op. cit., pp. 293 y 294.
71

modo, la tesis de Ferrara conduce a un resultado que el jurista italiano com-

bate expresamente cuando dice que “la voluntad humana no tiene el poder de
crear personas jurídicas”. Desde este punto de vista, habría que admitir, para
proceder congruentemente, que la ley puede negar personalidad jurídica a los
hombres y que el reconocimiento de estos como personas es constitutivo de
esta personalidad.
16. El derecho subjetivo

Continuando con el análisis del derecho subjetivo, es preciso tener en cuenta
que este es una función del objeto, no se concibe fuera de él, pues la posibilidad
de hacer (o de omitir) lícitamente algo, supone lógicamente la existencia de
la norma que imprime a la conducta facultada, el sello positivo de la licitud,
como lo afirma García Máynez.65
Hay concordancia en la doctrina respecto del carácter del denominado
derecho subjetivo en la afirmación de que es parte fundamental de la persona.
Se refiere a circunstancias que se consolidan con el propio yo, con sus atribu-
tos fundamentales, que surgieron como una expresión de los derechos de la
personalidad, como se mencionó, muy anterior al ordenamiento jurídico. Los
derechos subjetivos existían, por lo tanto, desde que apareció en el cerebro
del Homo sapiens la luz del pensamiento y este comenzó a diferenciar el es-
cenario de la naturaleza de su propia imagen natural, así no se percatara de
su existencia porque se confundía con las expresiones de su individualidad.
17. Derecho positivo y derecho natural

Quizá uno de los problemas más debatidos por los juristas es el concerniente al
llamado derecho natural. En términos generales, esta denominación se con-
sidera como un orden intrínsecamente justo que existe al lado o por encima
del derecho positivo. Los defensores del positivismo jurídico afirman que solo
existe el derecho que efectivamente se cumple en determinada sociedad y en
un momento dado. Los defensores de la otra doctrina aceptan la existencia
de dos sistemas normativos diferentes, los cuales por su misma diversidad
65
E. García Máynez, op. cit., pp. 293 y 294.
72

pueden entrar en conflicto. El natural vale por sí mismo en cuanto es intrínse-

camente justo; el positivo se caracteriza a partir de su valor formal, sin tener
en consideración la justicia o la injusticia de su contenido; su validez se en-
cuentra condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos, determinantes
de su vigencia. Todo precepto vigente es formalmente válido. Las expresiones
vigencia y validez formal poseen en nuestra terminología igual significado.
El profesor Alirio Gómez Lobo afirma que Tomás de Aquino concuerda
con la concepción de Aristóteles, de donde se desprende que:66
• El hombre es un ser político y social.

• El Estado es una creación natural.
• Acepta la clasificación tripartita de las tres formas simples de go
bierno.
• Acepta y le parece conveniente el régimen mixto de gobierno, que
combina la autoridad de la monarquía, la prudencia de la aristocracia
y la libertad de la democracia.
• Encuentra que la monarquía es la forma ideal de gobierno.
• Acepta la esclavitud, pero con un carácter humanitario.
• La propiedad es un derecho al que tiene acceso el hombre por re-
glamentación de la ley humana, subordinada a la ley natural.
Según Tomás de Aquino, existen cuatro clases de ley: eterna, divina,

natural y humana:
• La ley eterna: es la que guía todos los principios de la naturaleza,

en razón de que existe un supremo ordenador del universo.
• La ley divina: es la transmitida a los hombres mediante las escrituras
y las enseñanzas de los padres de la Iglesia.
• La ley natural: es la contenida en el Nuevo Testamento, principal-
mente en los cuatro evangelios.
66
A. Gómez Lobo, Historia de las Ideas Políticas, Bogotá, Centro Editorial Universidad del
Rosario, 1999, pp. 125-127.
73

• La ley humana: es definida en la Suma Teológica como la ordena-

ción de la razón promulgada por el bien común por todo aquel que
tiene a su cuidado la comunidad.
Para Tomás de Aquino, el Estado ideal se encuentra en el equilibrio, en

el justo medio. Concluye que la formación del Estado es netamente natural y
debe propender por el bien común. Agrega que acepta la existencia de hombres
justos que, aunque no pertenezcan a la religión cristiana, pueden salvarse. No
hay duda de que esta afirmación constituye un cambio fundamental respecto
de las tesis de la patrística agustiniana y una impugnación al libre albedrío.
Indudablemente, Tomás de Aquino es el gran innovador político del cristia-
nismo, ecléctico y tolerante.
García Máynez67 pone en evidencia la enorme variedad de concepciones
sobre el derecho natural que registra la historia, explicándola en función del
gran número de sentidos en que los teóricos emplean la voz naturaleza. El des-
acuerdo sobre el análisis del fundamento del derecho respecto de la naturaleza
no ha sido respondido suficientemente. ¿Se trata de la naturaleza en un sentido
físico?, ¿de la naturaleza racional del hombre?, ¿la validez del orden natural
depende de la índole particular de su contenido?, o ¿se trata de una expresión
de la naturaleza anterior al hombre mismo? Según Augusto Trujillo Muñoz,
El iusnaturalismo, conocido también como escuela del derecho natural,

tiene sus raíces en la antigua Grecia donde se atribuía a las personas al-
gunos derechos que no le eran debidos por razones convencionales si no
naturales. Adoptada por el cristianismo, la doctrina del derecho natural
fue enriquecida por los padres de la Iglesia y por la filosofía escolástica de
Tomás de Aquino.68
El debate sigue abierto. Es un tema inagotable, puesto que la contro-

versia nunca podrá conducir a un punto de vista universal. Las diferentes
67
Ibid., pp. 40-41.
A. Trujillo, El Estado y el derecho, Bogotá, Ediciones Academia Col. de Jurisprudencia,
68
2001, pp. 15-17.
74

teorías seguirán agitando la discusión y las concepciones filosóficas indicarán

el ángulo doctrinario del análisis jurídico. Lo importante es hacer la conside-
ración de que a partir de los diferentes puntos de vista del derecho positivo o
el derecho natural, se puede llegar a la construcción de un criterio de justicia.
Respecto de la ley, lo justo reside en la igualdad. En la justicia natural,
por el contrario, consiste en el predominio de los fuertes sobre los débiles. Vale
la pena reflexionar sobre la afirmación de que el fundamento del derecho ra-
dica en el poder, en el derecho determinado como facultad, en la necesidad de
aplicar a medios coercitivos para que se pueda dar cumplimiento a la norma,
la aceptación del súbdito del Estado de someterse al rigor del ordenamiento
jurídico para poder realizar la convivencia social que conduzca a los fines de
la justicia, en la aplicación del derecho vigente.
Es importante comentar, para precisar este punto, que de manera ge-
neral la doctrina ha definido el derecho natural como el conjunto de normas
reguladoras de la conducta humana, justas, eternas e inmutables. Este derecho
deviene de dos vertientes: 1) emanado de la voluntad divina, 2) surgido de
la “naturaleza de las cosas”. Por otra parte, se ha definido el derecho positivo
como el conjunto de normas jurídicas que regulan efectivamente la vida de un
pueblo en determinado momento histórico (Del Vecchio).
Por lo tanto, el derecho positivo es el derecho existente, el derecho
cierto, vigente, eficaz, objeto de la ciencia del derecho; tiene como referente la
existencia empírica, su existencia histórica, en oposición a la intemporalidad
e idealidad del derecho natural. La norma jurídica como expresión del derecho
positivo es la manifestación unitaria de la comunidad jurídica que regula la
conducta humana en un tiempo y lugar determinado; siguiendo a Del Vecchio,
esta prescribe deberes y facultades, y establece sanciones coactivas en caso
de incumplimiento.
El derecho positivo es ajeno a las afirmaciones metafísicas, míticas o
religiosas, muy respetables, por cierto, pero que tienden más al mundo del
ideal y la justicia, dentro de los fines del derecho como aspiración conceptual.
Por ello, le interesa la norma expresa, contenida en el derecho escrito o aun
en el consuetudinario.
75

No obstante, la posición encontrada entre iusnaturalistas y iuspositi-

vistas continuará en el tiempo de manera indefinida. La controversia sobre
la primacía de uno de estos conceptos sobre el otro dependerá de la corriente
ideológica o el grado de racionamiento con el que se aborden los temas. No-
sotros partimos de la afirmación sustancial de su origen.
Por lo anterior, muy posiblemente los miembros de la Asamblea France-
sa de 1789, al analizar la condición humana vigente por entonces, el escenario
de la sumisión y la miseria humana, y como una reacción contra el despotis-
mo, el feudalismo y la ignorancia, quisieron poner de relieve y para siempre
el carácter intemporal, imprescriptible e inalienable de los derechos humanos,
aquellos que derivan de su propia naturaleza. Así, la Asamblea determinó en
su artículo 2.° que los principales derechos naturales son “la libertad, la pro-
piedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”. Luego, hizo énfasis en los
principios de igualdad, libre comunicación del pensamiento y todos los que le
dieron fundamento a su dignidad. En consecuencia, dispuso que la ley, como
instrumento del derecho positivo, habría de rodear de garantías a los derechos
del hombre, postulados regios del derecho natural.
18. El derecho natural

Según Villoro Toranzo, en su obra Introducción al estudio del derecho, la
doctrina del derecho natural nace con la filosofía:
[…] nace desde el momento en que la razón ejercitando su sentido crítico

y escrutando la historia, descubre en ella cambios profundos en el dominio
del derecho y de la moral; en que comprueba una diferencia en los sistemas
jurídicos y los sistemas éticos de un mismo pueblo en el curso de su histo-
ria; y en que al dirigir la mirada más allá de las fronteras de un Estado o
un pueblo determinado, se da cuenta de la diversidad de órdenes jurídicos
de los pueblos vecinos. En presencia de esta diversidad la razón humana
se asombra, primeramente, y después comienza a distinguir un derecho
divino y un derecho humano.69
69
M. Villoro Toranzo, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 2000, pp. 17 y ss.
76

Este tratadista afirma que, desde sus comienzos, la doctrina del derecho
natural surge con tres características que no pierde en el curso de la natural
historia: 1) como reflexión racional, por oposición a las especulaciones de
carácter religioso que habían ejercitado su predominio hasta entonces; 2) dis-
tingue como elemento de la conducta humana el orden de la naturaleza (por
eso se llama “natural”), y 3) dicho criterio se encuentra, según palabras de
Cicerón, “en la recta razón escrita en todos los corazones”; es decir, es una
exigencia de comportamiento, de la actitud humana, que implica el ejercicio
de un pensamiento (por eso es “derecho”) que todo hombre conoce por su
conciencia moral.
A partir de la exposición de Villoro Toranzo, “la razón ha descubierto
un orden natural querido por la divinidad, orden que es válido para todos los
hombres sean cuales fueren sus naciones, y válido también para toda forma
social de convivencia organizada, es decir, para todo Estado”.70 Las particu-
laridades de tal o cual polis, sus exigencias fundadas en la mitología nacional
y que constituyen el derecho sagrado (fas), lo mismo que su derecho p
rofano
(ius), valdrán tanto cuanto puedan justificarse racionalmente de acuerdo
con el orden natural querido por Dios (derecho natural). El resultado será un
derecho divino de validez absoluta, ante el cual deben doblegarse todos los
derechos humanos. La responsabilidad que tendrá todo hombre de acatar el
orden natural impuesto por la voluntad divina será una responsabilidad moral.
“La suprema virtud y la suprema sabiduría —nos dirá Heráclito— es obedecer
en las palabras y las acciones, a la naturaleza, o sea a ese logos universal”.
19. Expresiones del derecho natural

Al parecer, Heráclito de Éfeso (544-484 a. C.)71 fue el primer iusnaturalista.
Afirmó categóricamente que “todas las leyes humanas están nutridas de la
ley divina”. Este sentido conservador del derecho natural, argumenta Villoro
Toranzo, posteriormente fue estructurado por Sócrates, Platón y Aristóteles,
y produjo un impacto en la historia de grandes e inusitadas proporciones.
70
Ibid.
71
M. Villoro Toranzo, op. cit., p. 19.
77

Sófocles (495-406 a. C.), en el conocido pasaje de su Antífona en que la pro-

tagonista se defiende de haber sepultado a Polinice a pesar de la prohibición
de un edicto, expresa:
Es que Zeus no ha hecho esas leyes, ni la justicia que tiene su trono en me-
dio de los dioses inmortales. Yo no creía que tus edictos valiesen más que
las leyes no escritas e inmutables de los dioses, puesto que tú eres tan solo
un simple mortal. Inmutables son, no de hoy ni de ayer, y eternamente po-
derosas; y nadie sabe cuándo nacieron. No quiero por miedo a las órdenes
de un solo hombre merecer el castigo divino.
De esta manera, comenta Villoro Toranzo, en forma dramática, que Só-

focles opone el derecho divino al humano. Este concepto del derecho natural
predominaría en el tiempo.
a. Sócrates (470-399 a. C.) y el principio

de seguridad jurídica
Es suficientemente conocido el pensamiento de este coloso de la filosofía y la
moral; vale decir iusfilósofo en el más amplio sentido del término; a pesar de
que muchos creen que a él no le interesaban las especulaciones filosóficas por
el simple prurito de raciocinar, sino por la búsqueda de la utilidad social de la
reflexión filosófica; por lo anterior, la afirmación “conócete a ti mismo”, la cual
está esculpida en piedra en el oráculo de Delfos. Su filosofar estaba construido
sobre el principio de la aplicación de la moral con rigor, el respeto a la ley, las
costumbres imperantes de la ciudad-Estado, donde vivió y murió, pero donde
se nutrió de los principios que le dieron fundamento a su pensamiento.
Sócrates acata una sentencia que siempre consideró injusta, como obra
humana, por estar en desacuerdo con los hechos en los que se fundó, por no
admitir que su conducta fuera contraria a las buenas costumbres en boga en
Atenas. Su juicio de valor se construyó sobre una consideración de carácter
moral personal y, por ello, movido por una motivación moral, acata la sen-
tencia injusta considerando que estaba en juego la perfección moral: su idea
de conciencia limpia y honrada a toda prueba.
78

Sócrates pudo haber abdicado ante la tentación de aceptar su extraña-

miento de la ciudad, el destierro, pero consideraba, como consta en el diálogo
Critón, lo siguiente: “Si es justo o no porque intente evadirme de aquí sin el
consentimiento de los atenienses, huyendo en esta forma de la sentencia de
muerte”. El filósofo fundó su razonamiento en verdades de valor universal y,
en particular, en el principio de seguridad jurídica. No obstante, no las propone
como una teoría general del derecho, sino como una simple argumentación de
la íntima consideración de sentirse personalmente obligado a acatar la sen-
tencia de muerte. Villoro Toranzo agrega:
Según se entienda a la razón que formula la ley o a la materia por ella

regulada, la ley podrá ser eterna, temporal, natural, humana o divina,
pero, puesto que toda ley es una formulación de un orden justo y que toda
justicia tiene su fundamento en Dios, no solo no hay contradicción entre
las diversas clases de leyes sino que unas se complementan con las otras.72
Sintetizamos, así, la situación de Sócrates en su encrucijada fatal:

1) Sócrates ha sido condenado a muerte en un juicio seguido en aplicación de
todas las formalidades legales; 2) Sócrates no aprovechó, a pesar de que pudo
hacerlo legalmente, la oportunidad de conmutar su pena de muerte por la de
destierro; 3) lo que da fundamento a la sentencia de muerte es la acusación
de que Sócrates, con sus enseñanzas, corrompía a la juventud; 4) Sócrates
considera a la sentencia como injusta en sí misma por basarse en una acusa-
ción de un delito que él no cometió.
Por lo anterior, Sócrates se hallaba en el siguiente dilema: desobedecer
(huyendo) a la sentencia de muerte, con lo que se habría de entender que des-
preciaba el procedimiento legal de Atenas (tanto más cuanto que pudo antes
desterrarse legalmente) o acatar la sentencia y, entonces, su desobediencia
a la ley; según su criterio, esta última opción era la mejor prueba de que la
acusación carecía de validez.
72
M. Villoro Toranzo, op. cit., p. 25.
79

Por ello, en el diálogo de Critón, Sócrates habla de una “injusticia de

hombres no de las leyes”. Y concluye que debe obedecer la sentencia puesto
que se ha ordenado el derecho positivo en contra de él, y aunque implique una
injusticia de hombres, tiene prevalencia el respeto del derecho natural. Sócrates
no vacila un solo instante en afirmar la superioridad del derecho natural. Para
él, siguiendo a Villoro Toranzo, la justicia se plasma en tres principios: orden y
paz, certeza jurídica y seguridad jurídica. Sin ellos no puede imperar la justi-
cia en ningún Estado. Estos principios se desarrollan de la siguiente manera:
• Principio de orden y paz: la justicia no puede existir si no se da un

orden pacífico. Sócrates elogia las leyes vigentes en Atenas porque
durante setenta años le han permito gozar pacíficamente de los be-
neficios del orden. Respecto de las leyes, dice: “Se puede tratar de
persuadirlas en lo que permita la justicia, mas no hacerles fuerza”.
• Principio de certeza jurídica: la justicia no puede existir si no hay
estabilidad y uniformidad en la aplicación de las leyes; es decir, los
súbditos deben saber a qué se pueden atener, cuáles conductas son
protegidas por las leyes y cuáles otras son condenadas por estas.
Sócrates reconoce que existía certeza jurídica en Atenas porque
durante setenta años vio cómo se administró la justicia y cómo se
gobernó la ciudad.
• Principio de seguridad jurídica: la justicia no puede existir si no se
obedecen las decisiones de los tribunales. Nos parece casi inútil ob-
servar que la seguridad no aprovecha al condenado por la sentencia,
sino a todos los demás ciudadanos, para los cuales la seguridad de
que las sentencias serán obedecidas es la mejor garantía de que
existe un orden bajo cuya protección podrán poner la defensa de sus
intereses. Es el principio más explícito en la argumentación socrá-
tica. “¿O crees que pueda persistir sin arruinarse aquella ciudad en
que las decisiones judiciales nada puedan y en que los particulares
las anulen y depongan de su señorío?”.
80

Villoro Toranzo afirma que estos tres principios pertenecen al derecho

natural y sirven para fundamentar filosóficamente el derecho positivo. Ellos
constituyen el más original aporte de Sócrates a la doctrina del derecho na-
tural. Gracias a ellos, según Sócrates, aparece en el pensamiento jurídico la
presunción de justicia a favor del derecho positivo. El iusnaturalismo no será
ya una mera doctrina, sino que servirá en adelante como una base racional
que destaca el principio de autoridad de las decisiones judiciales.
Es necesario precisar, no obstante, que para fijar el pensamiento de
Sócrates en la historia y en su momento frente a la sentencia de muerte, es
pertinente concebir una teoría del Estado y el derecho, que posteriormente fue
desarrollada por algunos pensadores. Sócrates nos dejó como legado el ejemplo
de su propia vida, por su heroica obediencia a la sentencia injusta, su actitud de
ciudadano ejemplar, su fidelidad a su ciudad aun a costa de su propia vida.
Como hecho histórico, se registra que 76 años más tarde, en una cir-
cunstancia análoga, Aristóteles se desterró y entonces se preguntó: “¿Por qué
permitir que los atenienses cometan un nuevo crimen de lesa filosofía?”. En
el siglo v a. C., Anaxágoras y Protágoras habían tomado una determinación
similar. Podemos deducir que no había nada deshonroso en su conducta. El
principio de la seguridad jurídica tiene, por consiguiente, límites.
¿Por qué, entonces, esa aparente obstinación de Sócrates en considerar-
se atado por el principio? Ya respondimos este interrogante: Sócrates se colocó
en un terreno de moral personal; en su conciencia moral. Se sentía vinculado
a la ciudad, en una sumisión vital en la que no era extraña la convicción de
su misión divina: “No voy a desobedecer el mandato del Dios de Delfos por
temor a la muerte”. La misión divina que ha recibido no es un don personal,
sino un don social y un beneficio para sus conciudadanos. Comenta Villoro
Toranzo que “esa misión consiste en señalar un camino, el de la razón, hacia
la Verdad y la Justicia, Ciudad, Patria, Leyes (así con mayúsculas y no esta ley
injusta y esta otra justa) forman una sola realidad, realidad vital, que Sócrates
ama con un amor más intenso que el filial”.73
73
Ibid., pp. 28 y ss.
81

La historia habría de registrar posteriormente, por expresión de los

ciudadanos atenienses y sus testimonios legados a la cultura y al pensa-
miento universal, que las enseñanzas socráticas no eran corruptoras; había
que distinguirlas de las de los sofistas que atacaban las leyes. Villoro Toranzo
concluye que
el único modo de abrir los ojos de sus conciudadanos era aceptar las últi-
mas conclusiones de esas enseñanzas: la muerte. Sócrates se inclina ante
la injusticia de los hombres para afirmar de una vez por todas la existencia
de una justicia absoluta. Es el testimonio final que se considera moralmente
obligado a ofrecer como coronamiento de una vida de maestro.74
b. Platón (427-347 a. C.) y la primacía de la filosofía

Villoro Toranzo señala que si bien Sócrates había sostenido en su posición
filosófica
la existencia de una moral objetiva de validez absoluta, no alcanzó a sis-

tematizar sus postulados de manera contundente. Esa labor la habría de
desarrollar posteriormente Platón, su discípulo, quien fue impresionado
profundamente por la serenidad del juicio y su indeclinable decisión de
defender sus principios a costa de su vida. Platón se percató que la idea
del mal gobierno era un fenómeno social ineluctable en toda cultura, lugar
y tiempo, la falta de preparación de la clase gobernante, la ausencia de
principios rectores de la conducta y llegó a la conclusión que para alcanzar
la paz y la armonía social, era preciso construir el orden y la justicia con
los filósofos cuando llegaran al poder para instaurar una política fundada
en el conocimiento profundo de la fenomenología social, política y de la
problemática de los asuntos del Estado.75
74
Ibid.
75
Ibid.
82

Por lo anterior, y para ello, Platón encaminó su reflexión hacia tres

aspectos puntuales contenidos en sus obras La República, Las leyes y La
política. En este estudio solo extraeremos dos postulados esenciales: 1) la
distinción entre el mundo sensible, mutable, relativo, contingente, y 2) el
mundo de las ideas, inmutable, absoluto, necesario. Este último, según Platón,
adquiría plena realidad.
El mundo sensible, que se desliza entre el ser y el no ser, solo tiene
realidad en cuanto participa del mundo inteligible de las ideas. Los sentidos
por medio de los cuales conocemos el mundo sensible no suministran un ver-
dadero saber, sino una opinión, una doxa. El saber verdadero es una ardua
conquista de la razón cuando, en lucha con los sentidos, logra superar sus
engañosas apariencias y elevarse hasta la contemplación de las ideas. Estas
ideas, aplicadas a la justicia y el derecho, significan que solo existe una idea
verdadera y absoluta, aquella que conocen los verdaderos filósofos por medio
de su razón. No hay ley ni ordenación alguna superior al conocimiento, ni es
lícito que la inteligencia sea súbdita o esclava de alguien, sino que ha de ser
señora de todo si es verdadera inteligencia y realmente libre por naturaleza.
De esta manera, llegó a la conclusión de que la sociedad toda, es decir,
el género humano, no llegaría a su cabal desarrollo, ni se cumplirían los fines
de la justicia y la armonía social, sino con el gobierno de los filósofos y cuando
la clase dirigente estuviera integrada exclusivamente por ellos. En resumen,
Platón hace el siguiente aporte a la teoría del derecho natural: 1) la convicción
de la imperfección esencial del derecho positivo, ya que este deviene del mundo
sensible, y 2) un punto de vista dinámico sobre este, ya que continuamente
debe perfeccionarse en concordancia con el mundo de las ideas absolutas. Este
cambio, solamente se puede alcanzar dentro del gobierno de los filósofos. De
ahí que sus obras La República y Las leyes estén destinadas a la propuesta
de un Estado ideal y la aplicación de su sistema de gobierno que permitiría a
los filósofos realizarlo.
Villoro Toranzo agrega que “en su análisis de la imperfección de los regí-
menes existentes, Platón reúne la cantidad inmensa de materiales que después
83

aprovecharía Aristóteles en una teoría del Estado”.76 En este sentido, surgen

dos ideas originales de Platón como un aporte importantísimo a las ciencias
jurídicas: 1) la idea del Estado como medio propicio para el pleno desarrollo
del individuo y 2) el bien común como criterio de la actividad política.
Según el pensamiento político de Platón, el Estado ideal sería aquel
que logre un orden “en el que el bueno sea estimulado al bien y el malo sea
corregido y educado”. El ciudadano es corregido e instruido y se le imprime
una clara noción de la virtud para que todas sus acciones sean consecuentes
con el nuevo concepto de vida que buscaba, teniendo como perspectiva el bien
común, esto es, el de todos los ciudadanos sin discriminación alguna.
Hasta el momento en que irrumpe en la historia de los griegos el pen-
samiento de Platón, la actividad política reflejaba un escenario de ardientes
pasiones encontradas y enfrentamientos políticos por el dominio del Estado
a favor de los más fuertes, pero para utilizarlo como instrumento de sus fines
proclives, egoístas y soberbios. Platón elevó el concepto del quehacer político a
niveles racionales, de confrontación en el mundo de las ideas, con criterio cien-
tífico y humanista. Por ello, resultaron enriquecidas todas las ciencias sociales
y, muy especialmente, el derecho. Todo esto sería utilizado después por Aris-
tóteles para moldear los ideales platónicos dentro de los principios científicos
que aún perduran en nuestros días, especialmente en la denominada cultura
occidental, legataria del pensamiento griego y de las instituciones romanas.
No obstante, la crítica general al pensamiento platónico se concreta en
la calificación de exceso de idealismo. El gobierno de los filósofos no es más
que un supuesto teórico noble, pero irreal, y el derecho no puede ser un sueño
de perfección social, sino que, por el contrario, debe tener raíces en esa esfera
de lo sensible que Platón despreciaba. Fue profunda la crítica de Aristóteles al
Estado platónico: “Bien está construir hipótesis a voluntad, pero que estas no
sean imposibles”. Nadie discute la prevalencia de la filosofía sobre todos los
juicios y conceptos humanos, pero orientada a la realidad objetiva del mundo
fenoménico y de la razón consciente sobre el mundo del ser o del deber ser,
pero en el marco de lo posible.
76
Ibid.
84

c. Aristóteles (384-322 a. C.) y el realismo moderado

En el concepto filosófico de Aristóteles77 desaparece la división platónica entre
el mundo de lo sensorial y el de las ideas, como lo comenta Villoro Toranzo,
cuyo relato seguimos. Las esencias universales y absolutas de las cosas no
hay que buscarlas en un mundo aparte, sino en la realidad ontológica de las
cosas mismas. La abstracción permite al entendimiento humano descubrir, en
la realidad sensible, la realidad inteligible. El mundo sensible queda así reha-
bilitado, no porque la experiencia sensible tenga valor absoluto, pues no lo
tiene, sino porque todo conocimiento comienza en la experiencia y el mundo
sensible está estructurado por un orden de valor absoluto.
De la misma forma como lo hacía Platón en sus especulaciones filo-
sóficas, Aristóteles, agrega Villoro Toranzano, concibe dinámicamente las
realidades sensibles, pero donde Platón veía solo sombras imperfectas de una
realidad absoluta, Aristóteles descubre formas que revisten las cosas, en un
proceso teleológico, ordenado por una causa suprema, que ha de culminar
con la realización plena de cada cosa en su propio fin. Todas las cosas existen
para un fin y hacia él se enderezan. El principio sustancial de cada ser propio
específico (su entelequia) es a la vez principio que explica todo obrar y cambio
de esa cosa y principio ordenador de esta dentro del orden total de los seres.
El concepto revaluacionista de Aristóteles hace que el pensamiento
platónico frente al Estado ideal pase a un segundo plano. A él no le interesa
indagar sobre cuál es el mejor concepto político sobre el Estado, le preocupa
de qué manera el hombre o la sociedad en que vivía podía realizar de mejor
manera su propio fin. Por ello, desde El Liceo se empeña en la compilación de
todos los regímenes políticos existentes por entonces, gracias a lo cual pudo
hacer un amplio análisis sobre todos los principios de la vida política, algunos
de los cuales han sido recopilados por sus discípulos en La política. Sintetiza-
mos su pensamiento recogido en la Ética a Nicómaco de la siguiente manera:
1. “La ciudad es una de las cosas naturales y […] el hombre es por

naturaleza un animal social. Esto significa que todo hombre necesita
77
Ibid., pp. 31 y ss.
85

vivir en sociedad para alcanzar su pleno desarrollo. Es exclusivo

del hombre, frente a los demás animales, el tener él solo el sentido
del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto, etc., y la comunidad de
estas cosas es lo que constituye la casa y la ciudad”.
2. “El ciudadano sin más por nada se define mejor que por participar
en la administración de justicia y en el gobierno. La virtud del ciuda-
dano consiste precisamente en conocer el gobierno de los hombres
libres desde ambos puntos de vista (el del mandar y el del obedecer).
El pleno desarrollo del individuo no se hará sino por la práctica de
las virtudes cívicas. Los ciudadanos, aunque sean desiguales, tie-
nen una obra en común que es la seguridad de la comunidad y la
comunidad es el régimen”. Bien podríamos considerar, siguiendo
a Villoro Toranzo, que Aristóteles pone la virtud del ciudadano en
la observancia del derecho positivo, el cual puede ser producto de
cualquier forma de régimen con tal de que sea justo.
3. “Mientras que Platón pensó que la sociedad humana es obra de los
hombres y que por lo mismo se puede concebir apriorísticamente
una constitución ideal para regirla; mientras sofistas como Arquelao,
Licofrón y Trasímico creyeron que la sociedad humana es resultado
de un pacto social; mientras otros, como Protágoras opinaban que la
sociedad humana tiene su origen en la necesidad de defenderse de
los ataques de las fieras y de los hombres, Aristóteles afirma que es
obra de la naturaleza. La sociedad es un hecho natural, el hombre es
naturalmente un ser sociable, es un animal político. El Estado es una
asociación natural”. Para Aristóteles, la primera cuestión a resolver
es hasta qué punto el Estado corresponde al orden natural, por ello
las particularidades de cada régimen tendrán una importancia se-
cundaria. Afirmó que “todos los regímenes que se proponen el bien
común son rectos desde el punto de vista de la justicia absoluta y los
que solo tienen en cuenta el de los gobernantes son defectuosos y
todos ellos desviaciones de los regímenes rectos, pues son despóticos
y la ciudad es una comunidad de hombres libres”. Como se puede
ver, distingue dos clases de justicia: la natural y la legal, “de lo justo
86

político una parte es natural, otra legal. Natural es lo que en todas

partes tiene la misma fuerza y no depende de nuestra aprobación
o desaprobación. Legal es lo que en un principio es diferente que
sea de este modo o de otro, pero que una vez constituidas las leyes
deja de ser indiferente; por ejemplo pagar una mina por el rescate
de un prisionero, o sacrificar una cabra y no dos ovejas, así como
también lo legislado en casos particulares, como ofrecer sacrificios
en honor de Brasidas y los ordenamientos en forma de decretos”.
4. Aunque “en los regímenes bien combinados nada debe vigilarse
tanto como que los ciudadanos no quebranten en nada la ley, algu-
nas leyes, y en determinadas ocasiones, deben ser susceptibles de
cambios, pero desde otro punto de vista, esto parecerá requerir mu-
cha precaución. Cuando la mejora sea pequeña y en cambio pueda
ser funesto que los hombres se acostumbren a cambiar fácilmente
las leyes: es evidente que deberán pasarse por alto algunos fallos
de los legisladores y de los gobernantes, pues el cambio no será tan
útil como dañino al introducir la costumbre de desobedecer a los
gobernantes”.
Podemos resumir el pensamiento aristotélico respecto del derecho na-

tural, siguiendo a Villoro Toranzo, así: 1) inmutabilidad y objetividad del
derecho natural, impreso y conocido en la naturaleza humana; 2) fundamento
del derecho positivo en el derecho natural, ya que la ciudad, con su régimen
propio que podrá diferir, es un hecho natural; 3) mutabilidad de la justicia
legal positiva que no impide su obligatoriedad, y 4) vinculación especial de
cada ciudadano con la ciudad (polis) concreta en que vive; primeramente por
naturaleza, con lo justo natural de esta; en segundo lugar, con sus tradiciones
nacionales, y en tercer lugar con sus leyes escritas.
En consecuencia, podemos concluir que el principio de seguridad jurí-
dica, impulsado por Sócrates en un plano personal y elevado a la categoría de
principio filosófico por Platón, alcanza su más serena y sistemática expresión
dentro del “realismo moderado de Aristóteles”. De esta manera, queda some-
ramente expuesto el sentido conservador del derecho natural.
87

d. El derecho natural en el pensamiento jurídico romano

Dentro del riguroso criterio práctico de los jurisconsultos romanos, las aplica-
ciones del ius natural fueron orientadas en busca del perfeccionamiento del
derecho positivo. Por ello, de una simple observación de la forma como se
ordenaron las soluciones a la problemática social de Roma, se destaca la lucha
contra la esclavitud y el desarrollo de las instituciones civiles como el respeto
a la familia, el reconocimiento del parentesco de sangre, la abolición de for-
malismos en los procedimientos legales, el aumento de los modos de adquirir
el derecho de dominio, el régimen sucesoral, para precisar solamente algunos
aspectos puntuales. La diferencia del pensamiento romano con el pensamiento
griego es que quedó marcado por el criterio práctico, el sentido común, sin las
elevadas especulaciones filosóficas de los griegos, pero sí continuando con el
desarrollo de su pensamiento.
e. Tomás de Aquino (1225-1274)

Es evidente, como lo comenta Villoro Toranzo, que el cristianismo no es una
filosofía, sino una religión; su fin es establecer una relación personal entre el
hombre y Dios, de acuerdo con las verdades “reveladas”. El conjunto de la
revelación puede ser sometido a un estudio de carácter racional y entonces
aparece la teología.
De un somero conocimiento del cristianismo se desprende el hecho del
enorme alcance que tienen las verdades reveladas no solo en la moral, sino
también en el derecho, afirma Villoro Toranzo. Y para destacar el papel de la
Iglesia frente al aspecto central del presente capítulo, recurrimos a la mente
clara, vigorosa, profunda y sistemática, equilibrada y audaz de Tomás de Aqui-
no, el doctor angélico, como se le conoció popularmente y quien construyó la
obra más amplia, coherente y robusta que haya legado a la historia pensador
alguno, desde su punto de vista eminentemente teológico.
Su obra principal o tratado llevó el nombre de Suma Teológica, obra de
síntesis, de obligada consulta para el cristianismo, así como para el pagano
que desee adentrase en las visiones místicas de San Agustín o que quiera re-
correr la lógica aristotélica y la moral estoica. Según Villoro Toranzo, “desde
las alturas de su fe cristiana, Santo Tomás todo lo mide y pondera, todo lo
88

sujeta al análisis de su razón poderosa, pero sin olvidar nunca que su obra
nos es más que un instrumento para explicar Dios al hombre y para ayudar
al movimiento de la criatura racional hacia Dios”.
En este orden de ideas, para los fines que nos ocupan, extractamos
solamente algunas enseñanzas que interesan especialmente al jurista. Santo
Tomás entiende por derecho (ius), “la misma cosa justa”, en tanto que “la ley
es una constitución escrita; y de ahí que la ley no sea el derecho mismo, pro-
piamente hablando, sino cierta razón del derecho”; es decir, el derecho es la
cosa misma ordenada según el ideal de justicia; es el orden objetivo metafísico
en que la ley es solo una formulación. Las leyes y todas las modalidades del
orden normativo han de ser determinadas desde el objeto, a partir de la res
iusta. Por consiguiente, para Santo Tomás, lo justo no es un ideal lejano, sino
una exigencia inmediata del orden de las relaciones humanas. No puede ser
lo imposible, lo justo, por más hermoso que pueda ser; es una exigencia que
debe realizarse aquí y ahora (hic et nunc), de conformidad con las posibilida-
des y dependiendo de las circunstancias. Tomás de Aquino explica la noción
moral del derecho mejor que nadie:
Para él, el analogado principal de esta palabra no es el derecho objetivo

sino lo justo. Las normas jurídicas valen principalmente porque formulan
exigencias de justicia que brotan del orden objetivo metafísico de los seres
y solo en segundo lugar por la autoridad de quien las promulga, es decir, el
derecho, se buscaba primeramente en las facultades y exigencias morales
que tenía una persona sobre otra u otras o sobre una cosa; sólo después se
consideraba lo que decía la autoridad sobre el caso.78
El pensamiento de la tradición jurídica hasta las nuevas concepciones

asumidas por los enciclopedistas, y en general las ideas inspiradas por la Re-
volución Francesa, fue el mismo de Santo Tomás. Sobre este punto, Villoro
Toranzo afirma que el jurista de hoy día se preocupa principalmente por el
derecho objetivo promulgado por la autoridad y la consideración de la justicia,
78
Ibid., pp. 39 y ss.
89

cuando se da, ocupa un segundo plano; para nuestro modo de pensar moderno,
el analogado principal de la palabra “derecho” es el derecho objetivo; para la
mentalidad antigua, también expuesta por Santo Tomás, era “lo justo”, y el
derecho objetivo no es más que una constitución escrita por lo que la autoridad
exige que se cumpla lo que es justo. En el lenguaje tomista, lo que nosotros
llamamos “derecho objetivo” recibe el nombre de “ley”. Toda ley es producto
del legislador y como este es humano, deberá respetar las exigencias de justicia.
Ciertamente, la razón es capaz de formular el orden de lo justo, es decir,
el derecho, por medio de la ley. De allí que sostuviera que “la ley no es más que
un ordenamiento de la razón, en orden al bien común promulgado por aquel
que tiene a su cuidado la comunidad”. Villoro Toranzo agrega:
Según se atienda a la razón que formula la ley o la materia por ella regu-
lada, la ley podrá ser eterna, temporal, natural, humana o divina; pero,
puesto que toda ley es una formulación de un orden justo y que toda justicia
tiene su fundamento en Dios, no solo no hay contradicción entre las diversas
clases de leyes sino que unas se complementan con otras.79
Sin lugar a dudas, la concepción de Tomás de Aquino es estrictamente

moral: “Para que el hombre pueda alcanzar sus últimos fines debe comportarse
conforme a la rectitud del orden querido por Dios para los seres racionales, or-
den que tiene su razón metafísica en la misma Esencia Divina”. “Ley Natural
es la participación de la ley eterna en la criatura racional”, lo cual ocurre de
dos maneras: por las tendencias de la naturaleza racional a sus propios actos
y fines, y por la razón que descubre principios de conducta y saca conclusio-
nes de estos.
Al respecto, Villoro Toranzo afirma que la ley humana o el derecho posi-
tivo consiste en las interpretaciones o determinaciones a casos particulares de
los principios generales de la ley natural hechas por la autoridad, y teniendo
siempre en cuenta el bien común. Por consiguiente, las leyes humanas nunca
79
San Agustín, citado por M. Villoro Toranzo, op. cit., p. 30.
90

podrán contradecir a las naturales. Como dice San Agustín: “La ley que no es
justa no parece que sea ley”.80
En consecuencia, la fuerza de la ley depende del nivel de su justicia. Res-
pecto de las cosas humanas, su justicia guarda proporción con su conformidad,
con la norma de la razón y la primera norma de la razón es la ley natural. De
ahí que toda ley humana tenga carácter de ley en la medida en que derive de
la ley de la naturaleza y, si se aparta en un punto de la ley natural, ya no será
ley, sino corrupción de la ley. Existe un solo derecho, escribe Cicerón, “aquel
que constituye el vínculo de la sociedad humana y que nace de una sola ley;
y esta ley es la recta razón en cuanto ordena y prohíbe. Quien la ignora es
injusto, esté escrita o no aquella ley”.81
Siguiendo el ideario jurídico trazado por Villoro Toranzo sobre el tema,
resumimos y concluimos de la siguiente manera: el derecho es, como el hom-
bre, espíritu y cuerpo; su cuerpo son las instituciones del derecho positivo, pero
estas deben ser animadas por un espíritu que son los principios del derecho
natural (justicia, bien común, seguridad jurídica, etc.).
20. Ideas principales del derecho natural

De todo lo anterior se desprende que las ideas principales de la noción tra-
dicional del derecho natural son las siguientes: 1) el derecho natural es una
parte de la moral, aquella que tiene por objeto regular la conducta social de los
hombres; 2) no toda conducta humana social es objeto del derecho natural,
sino solamente aquella que se relaciona con la justicia y con el bien común
de la sociedad; 3) el derecho natural es verdadero derecho en cuanto que de-
be indispensablemente regir la sociedad, por lo cual es exigible respecto de
todos; 4) las exigencias nacen del orden objetivo metafísico de los seres, no
del modo como es conocido ese orden; 5) tanto el derecho natural como la
moral de la que forma parte son absolutamente inmutables y universales en
sus principios; 6) es mutable en sus aplicaciones, las cuales dependen de la
variabilidad de principios inmutables; 7) corresponde a las autoridades de cada
80
Ibid., pp. 39 y ss.
81
M. Cicerón, citado por M. Villoro Toranzo, op. cit., pp. 43 y ss.
91

sociedad organizada políticamente determinar o concluir las aplicaciones a las

circunstancias propias en el derecho positivo.
21. Justicia y moral

En el derecho contemporáneo se ha vuelto a poner énfasis en la relación entre
el derecho y la moral, la moral y la justicia, la moral y los fines del derecho,
quizá como consecuencia de los acontecimientos sociales de fines del siglo xx
y comienzos de la presente centuria, que han llevado a que los juristas, ius-
filósofos, académicos y jueces retomen la revaluación de estos principios.
Queremos apoyarnos en importantes profesores, como lo es Herbert Lionel
Adolphus Hart, destacado profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad
de Oxford, quien afirma:
Para elucidar características distintivas del derecho como medio del con-
trol social, hemos creído necesario introducir elementos que no pueden ser
elaborados a partir de las ideas de un orden, una amenaza, obediencia,
hábitos y generalidad. Mucho de lo que es característico del derecho queda
desfigurado por el esfuerzo de explicarlo en estos términos simples.
Creímos necesario distinguir, así, entre la idea de hábito general y
la de regla social, y subrayar el aspecto interno de las reglas manifestando
en su uso como pautas o criterios de conducta orientadores y críticos […]
debemos examinar ahora la pretensión que, en el perenne debate sobre la
“esencia” o la “naturaleza” o la “definición del derecho”, ha sido opuesta
con mucha frecuencia a la teoría simple del imperativo que hemos consi-
derado inadecuada.
Se trata de la afirmación general de que entre el derecho y la moral
hay una conexión en algún sentido necesaria, y que esto es lo que merece
ser considerado como central en cualquier intento de analizar o elucidar
la noción de derecho.82
Y más adelante agrega: “El examen crítico completo de las diversas

variedades de teorías que afirman una conexión necesaria entre la moral y el
82
H. L. A. Hart, El concepto del derecho, 2ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961.
92

derecho nos adentraría demasiado en el campo de la filosofía moral”.83 A su

turno, el profesor y jurista colombiano Diego Eduardo López Medina84 hace
la siguiente afirmación sobre el tema.
La moralización del derecho constituye la idea teórica más importante
en la que se apoya la aparición de una lista de contraprincipios antiformalistas
de derecho privado en contraposición a los vigentes en el derecho clásico. La
idea de moralización es muy sencilla de entender y se encuentra también en la
iusteoría de Géney: en contraste con la aplicación rígida o formalista del dere-
cho escrito a los casos particulares, los jueces deben tener en cuenta la justicia
y la equidad por medio de los diferentes medios de investigación provistos para
tal fin por la libre recherche scientifique. A través de esta idea, se produce una
nueva justificación con énfasis moral para los institutos de derecho privado:
Cuando el derecho fortifica el deber de socorro en los cónyuges, cuando au-

toriza la investigación de la paternidad natural, cuando organiza la pro-
tección de la niñez, cuando prohíbe el contrato inmoral, cuando impide la
especulación, cuando aumenta y ensancha la responsabilidad civil, cuando
no tolera el enriquecimiento injusto, cuando prohíbe el abuso del derecho,
cuando protege al obrero contra la explotación del patrono, cuando asegura
el descanso dominical, cuando lucha contra las malas costumbres, cuando
trata de asegurar la justicia en la repartición del impuesto.
Los anteriores argumentos ponen en evidencia la tendencia contem-

poránea de moralizar el derecho con el fin de lograr de la mejor manera la
armonía social, la aplicación de la justicia y la justificación de la equidad en
las relaciones sociales.
22. La moral en la legislación colombiana

Sobre este tema, Marco Gerardo Monroy Cabra85 hace las precisiones que se
citan a continuación. El artículo 13 de la Ley 153 de 1887 dice: “La costumbre,
83
Ibid.
84
D. E. López Medina, Teoría impura del derecho, 3ª reimpresión, Bogotá, Legis, 2005.
85
M. G. Monroy Cabra, op. cit., pp. 123 y ss.
93

siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a fal-

ta de legislación positiva”. Esta norma fue declarada exequible por la Corte
Constitucional en sentencia C-224 de 1994. Al respecto, la Corte afirmó: “La
moral y el derecho son sistemas de normas cuyo destino es la regulación de
la conducta del hombre. Aquí radica la similitud entre los dos”.
La Corte agrega que en la legislación colombiana la alusión a la moral
y a las buenas costumbres se presenta en varias normas como las siguientes,
contenidas en el cc:
1) Según el artículo 16, no podrán derogarse por convenios particula-

res las leyes en cuya observancia estén interesados el orden y las
buenas costumbres.
2) El artículo 1524 se refiere a las condiciones inductivas o hechos
ilegales o inmorales.
3) El artículo 1524 define la causa ilícita como la prohibida por la ley,
o contraria a las buenas costumbres o al orden jurídico.
4) El artículo 472 autoriza excluir del inventario qué debe hacer el
guardador al asumir el cargo, los objetos “que fueron conocidamente
de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún
fin moral”.
5) El artículo 627 consagra como causal de remoción de los guarda-
dores la conducta inmoral que pueda causar daño a las costumbres
del pupilo.
6) El artículo 586, ordinal 8.°, establece la incapacidad de “los de mala
conducta notoria” para ser guardadores, pues la “mala conducta”
debe valorarse en relación con la moral vigente.
Además, la Carta Política se refiere a la moral social en su artículo 34

y consagra la moralidad como uno de los principios fundamentales de la
función administrativa, en su artículo 209. En tal virtud, la ley en diferentes
codificaciones desarrolla este principio constitucional y, por ello, lo vemos en
el ordenamiento jurídico colombiano en toda su fronda (leyes de contratación
pública, régimen de inhabilidades de los funcionarios públicos o particulares
94

que ejercen funciones públicas, código de comercio, laboral, penal de proce-

dimientos, etc.).
La Corte ha dicho que la expresión “moral cristiana” designa la moral
social; es decir, la moral que prevalecía y prevalece aún en la sociedad colom-
biana. La Constitución Política de 1991 no es contraria a la moral cristiana
y el artículo 13 de la Ley 153 de 1887 se limita a reconocer la moral de la
mayoría, así como en Turquía se habría podido hablar de la “moral islámica”
por ser la de la mayoría.
23. Nuestra definición de derecho

A partir de todo lo anterior, con el propósito de conciliar la tendencia indivi-
dualista y la sociológica, proponemos la siguiente definición de derecho: “Es
un sistema de normas y principios que tiene como fundamento la regulación
armónica de la sociedad, de manera coercitiva, así como la protección y la ga-
rantía de los deberes y las facultades de la persona en un ambiente de libertad”.
Conclusiones
Se señaló, de manera clara, que el único sujeto de derecho es la persona y que
en el universo jurídico solamente existen dos personas: la persona natural o
física y la persona jurídica. Respecto de estas últimas, las principales teorías
que, según nuestro criterio, debemos destacar son la de la ficción a que se
refiere nuestro ordenamiento civil y la de Ferrara.
Igualmente, hemos señalado las dos tendencias del derecho. La deno-
minada como derecho natural, o iusnaturalismo, y la del derecho positivo,
o iuspositivismo. La primera que afirma que él fue trasmitido al hombre por
Dios a través de la revelación y la segunda que afirma que el derecho positivo
es el derecho creado por el hombre y convertido en norma.
Precisamos también las clases de ley natural (eterna, divina, natural y
humana), sus características y cómo la escuela del derecho natural fue enri-
quecida con los aportes de los maestros griegos (Sócrates, Platón y Aristóteles),
Eráclito y Sófocles, entre otros; sus contribuciones fueron significativas en la
evolución de esta corriente del derecho: en el caso de Sócrates, el principio de
seguridad jurídica y sus contenidos de orden y paz, certeza jurídica y seguridad
95

jurídica; en cuanto a Platón, la distinción entre el mundo sensible, mutable,

relativo, contingente y el mundo de las ideas, inmutable, absoluto y necesario,
y su afirmación académica de primacía de la filosofía; en relación con Aristó-
teles, su realismo moderado. También se hizo referencia a la inmutabilidad y
la objetividad del derecho natural, el fundamento del derecho positivo en el
derecho natural, la mutabilidad de la justicia legal positiva y la vinculación
especial de cada ciudadano con su ciudad, recuérdese que por entonces se
hablaba de ciudad-Estado.
Finalmente, se señaló el desenvolvimiento del derecho natural en el
pensamiento jurídico romano y luego de hacer referencia a la obra de Tomás
de Aquino en la Suma Teológica, fijamos las ideas principales del derecho
natural. Hicimos una pequeña explicación sobre la moralización del derecho,
para lo cual acudimos al pensamiento del jurista colombiano Diego Eduardo
López Medina para concluir en ejemplos sobre cómo la moral está incrustada
en nuestra legislación positiva, y dimos nuestra definición de derecho.
Primera lectura
Del Profesor Jorge Angarita Gómez, Nombre y estado civil. Atributos de
la Persona Humana, Bogotá, Editorial Dintel Ltda., 1983.
El nombre
Si existe un nombre, un vocativo, habrá mayor facilidad de comunicación
de una persona con otra determinada y mejor posibilidad de corresponden-
cia entre quienes se desea. Ciertamente, cada persona es una suma de valo-
res que en un momento dado debe aparecer con un solo enunciado; luego,
la misión de este es procurar la identificación, la individualizaciónde una
persona, tanto en la familia como en la sociedad políticamente organizada.
Siendo, entonces, el nombre el medio adecuado para distinguir a
una persona de las otras, se puede afirmar jurídicamente que “el nombre
es el signo distintivo y revelador de la personalidad”.
96

Literalmente, “nuestro nombre somos nosotros mismos, es nuestro

honor en labios y en el pensamiento de los demás”, según Bourget.
En los pueblos primitivos el nombre fue individual y así subsistió
entre los hebreos y los griegos, y generalmente tenía una significación.
Pero, como además de individualizar a la persona se vio la necesidad de
establecer un vínculo con el núcleo familiar al cual pertenecía, se impuso
el nombre patronímico, también llamado gentilicio, el que se agrega al
propio o individual, transformándose, así, ya en Roma, en un elemento
de identificación civil, de individualidad y de pertenencia a un grupo de
fisonomía tanto familiar como política.
Este uso romano buscó la individualización que no se limitó a dis-
tinguir al hombre libre dentro de una misma familia (prenomen) ni a vin-
cularlo a esta (nombre o gentilicio), sino que quiso precisar ese vínculo de
filiación (agnomen) que, al irse trasmitiendo generacionalmente, mostraba
las diferentes ramas de una misma familia o gens, y, finalmente, siendo
pocos numerosos los prenombres masculinos, surgió la necesidad de agre-
gar al nombre otro más de variada elección: una hazaña, un defecto, una
cualidad, un lugar. Era el cognomen o sobrenombre.
La llamada invasión a los bárbaros hizo retornar a la costumbre ini-
cial de un solo nombre, la cual comienza nuevamente a modificarse hacia
el siglo xiii de nuestra era, al recurrir a designaciones derivadas de tierras,
de lugares de origen, de profesiones, dando así nacimiento al apellido.
Segunda lectura
Reproducimos un bellísimo escrito de monseñor Rafael María Carrasquilla,
colegial y rector del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, e indi-
viduo correspondiente de la Real Academia Española. Texto extraído de la
revista del Colegio del Rosario denominada Lo Nuevo y lo Viejo en la En-
señanza, publicación de 1909, Imprenta Eléctrica, 168, calle 10, Bogotá.
97

Jurisconsultos y tinterillos
No repetiremos lo dicho arriba de que la enseñanza de Humanidades y
Filosofía, antes de especialistas forma hombres; ni vamos a insistir en
que las carreras profesionales requieren fuerza y agilidad intelectuales,
dotes que se desarrollan y fortifican con los estudios clásicos y filosóficos.
Coloquémonos en el tercer práctico, para demostrar la indispensable ne-
cesidad inmediata de las citadas disciplinas para los futuros abogados,
médicos e ingenieros.
En el Foro de toda nación figuran dos gremios, en apariencia seme-
jantes, y en realidad contrarios: el de los tinterillos y el de los abogados
de veras, el de los jurisconsultos.
“Así como se llama golilla al ministro togado que la lleva, dice don
Rufino J. Cuervo, es de creer que el llamar tinterillo al leguleyo, o rábula,
picapleitos, abogadillo trapacero, viene de que los tales llevarían consigo
su tintero para extender en seguida una demanda, pedimento u otra cosa
de la laya. Es de uso corriente en varios países de América”.86
El tinterillo puede haber sido alumno o no haberlo sido de una Es-
cuela profesional; puede tener o no el grado de doctor. En todo caso, es
una persona que conoce la letra de las leyes, pero no su espíritu; que sabe
los Códigos vigentes, pero es incapaz de interpretarlos; que es versado en
Derecho positivo, pero ignorante en la filosofía del derecho. Puede ser in-
teligente, puede ser naturalmente honrado. Pero como no es capaz de sos-
tener la competencia de los jurisconsultos letrados, busca causas y pleitos
de menor cuantía. Estos trabajos se pagan mal. Para vivir, necesita, pues,
muchos pleitos, y quien tiene muchas causas, no las tiene todas honradas
y legítimas. Para sacar avantes los litigios injustos, apela a triquiñuelas
y cábalas; a forzar el texto de las leyes; a esgrimir sofismas en vez de
raciocinios. Y así como los embusteros de profesión llegan a creer en sus
86
86
Apuntaciones críticas, 5ª ed., p. 453.
98

propias mentiras, los tinterillos logran persuadirse de la bondad de las

malas causas que defienden. Son ellos el descrédito del Foro; y así como
la falsa libertad ha solido ser el descrédito de la verdadera y cristiana, así
los picapleitos han logrado echar una mancha, a los ojos de las multitudes
ignorantes, sobre la egregia profesión del Foro.
Egregia escribimos, porque, después del sacerdocio, nada hay supe-
rior en la tierra a la profesión de los defensores de la Justicia y el Derecho.
Allí estuvo la grandeza de la antigua Roma. Superior a ella fue Grecia,
en el cultivo de la filosofía y las bellas artes; mayor en extensión que el
imperio de Augusto fue el de Carlos v, es hoy el de Eduardo vii; pero Ro-
ma no tiene rival en las edades, porque nadie la ha igualado en el cultivo
de la jurisprudencia. El Dr. Newman afirma que, antes de Jesucristo, Dios
confió a los hebreos la conservación de la verdad religiosa, y a los griegos
la conservación de la belleza. ¿No podría completarse el pensamiento di-
ciendo que confió a los romanos la guarda del Derecho?
César tiene semejantes: Aníbal, Alejandro, Napoleón; Virgilio,
Horacio, Cicerón tienen superiores: Homero, Píndaro, Demóstenes. Los
jurisconsultos romanos descuellan sobre sus predecesores y discípulos.
Quantum lenta solent inter viburna cupressi
Al recordar las glorias patrias; solemos ensalsar más a los guerreros
que a los hombres de estudio. Unos y otros merecen nuestra gratitud; pero
el día en que levantemos todas las estatuas que deberíamos, hay que alzar
la de Acevedo Gómez junto con la de Nariño, y la de José Félix Restrepo
junto con la de Antonio José de Sucre.
El Derecho positivo se funda en el Derecho natural. Todo ser se
encamina a un fin, y llega a él por meio de las leyes. El estudio de ellas
es el objeto de todas las ciencias. Las leyes han de ser apropiadas a la
naturaleza de quien las cumple. Es el hombre ser racional, y por eso ley,
según Santo Tomás, es ordenación de la razón. Y la razón debe conocer, y
conoce siempre los principios de lo bueno y lo malo. Ese conocimiento es
lo que llamamos ley natural, definida por el Dr. de Aquino, participación
99

de la ley eterna en la criatura racional. ¡Cómo ensalza la razón humana

ese doctor del Siglo xiii, cuya mente juramos seguir los hijos del Colegio
del Rosario!
Los principios primarios de la ley natural son conocidos de todo
hombre, aun de los salvajes de los bosques; las conclusiones y desarrollos
son objeto de una ciencia altísima, que llamaron Ética los griegos, Moral
los latinos, Derecho Natural algunos tratadistas modernos, Filosofía del
Derecho otros autores recientes.
Ley positiva que contradiga los dictados de la ley natural, se opone
por lo mismo a la recta razón y deja de ser ley. La Ética, que estudia a
fondo la ley natural, es por lo tanto el fundamento de las demás ciencias
jurídicas, la clave que las explica, el criterio principal que las interpreta.
Abogado sin Filosofía del Derecho es como médico sin Anatomía, ingeniero
sin Aritmética, teólogo sin el símbolo de los Apóstoles.
No es posible estudiar el Derecho Natural, sin que preceda el co-
nocimiento de la Antropología y la Metafísica. ¿Cómo sin saber la natu-
raleza del hombre, el ejercicio de las potencias y facultades, el verdadero
carácter de la libertad, la sociabilidad de nuestra especie, entenderemos
los principios éticos sobre los actos humanos, lo relativo a las pasiones y
virtudes, la teoría de la imputación, la del mérito y el demérito que de esa
otra se deriva, el origen y constitución de las humanas sociedades? Y ¿có-
mo averiguar el verdadero carácter y fines altísimos de la ley natural, sin
conocer a Dios, su autor supremo y sapientísimo? A su turno, el estudio
de Dios supone previamente el de las criaturas, por las cuales se eleva la
mente al conocimiento del Creador; y requiere el estudio de causa y efec-
to, verdad, bondad, unidad, hermosura; acto y potencia, finito e infinito,
esencia y existencia.
Pasemos a la importancia del Latín para los cursos de Derecho. Al
emanciparnos de la Madre Patria, regían en nuestro país, como es obvio,
las leyes españolas. El Derecho Español se deriva en parte del romano, más
aun del Canónico. Esa legislación no podía mudarse bruscamente, porque
100

había echado dos raíces muy duras de arrancar: había creado derechos y
había establecido costumbres. Poco a poco, fueron mudándose las anti-
guas disposiciones y en 1858, ya estaba madura la Nueva Granada para
dictarse códigos. El recién nacido Estado de Cundinamarca promulgó los
suyos. El civil, principal entre todos, es hoy en sustancia, el de la nación
colombiana.
Sus redactores lo calcaron, en parte, sobre el de Chile, obra maestra
de Don Andrés Bello, y él tuvo muy en cuenta el Código de Napoleón,
derivadoa su turno del Derecho Romano. Pero el Código de Colombia y
el de Chile tienen, como es natural, indispensable, mucho de las partidas
del Rey sabio.87
Las dos fuentes supremas de nuestro Derecho son, pues, el Corpus
Juris Civiles y el Corpus Juris Canonici uno y otro escritos en latín, y no
traducidos íntegramente que sepamos a ningún idioma moderno. Y en la-
tín están los comentarios clásicos, sapientísimos, irremplazables, de uno
y otro derecho.
El bachillerato moderno, en algunas partes, no comprende la historia
universal. Si los ojos de la historia son la Cronología y la Geografía, los ojos
del Derecho son la Filosofía y la Historia. ¡Jurisconsultos sin saber historia!
87
87
D. Gumersindo de Azcárate, en el prólogo a la edición hecha en España del Código Civil
(cc) de Chile, dice: “No siguieron sus autores el cómodo y trillado camino de traducir literalmente
el de Napoleón o por lo menos calcar en él su obra, sino que teniendo a la vista ese y otros, y
tomando como punto de partida el derecho común español, han realizado un trabajo que lleva
impreso un manifiesto sello de originalidad”.
101

Capítulo III
Los cuatro aspectos de la ciencia del
derecho: ciencia, filosofía, arte y técnica

24. ¿Es el derecho una ciencia?
El hombre del común o el que con inquietud busca la razón de las cosas desde
hace mucho tiempo se ha preguntado si el derecho como objeto de estudio e
investigación es una ciencia, una técnica o un arte. La respuesta que ha dado
la universidad o la academia ha sido, como lo analizaremos, que para llegar a
una conclusión seria, es preciso recurrir a las reflexiones planteadas por tra-
tadistas especializados, quienes han considerado que para dar una respuesta
adecuada, es preciso desbrozar el tema en cuatro aspectos: ciencia, arte y
técnica, y se ha agregado la filosofía.
a. La ciencia
En términos generales, se ha definido la ciencia como “un conjunto sistemático
y metódico de conocimientos fundados de las cosas por sus causas próximas”.
Así lo expresa Villoro Toranzo en su obra Introducción al estudio del derecho,88
capítulo vii, que seguimos como hilo conductor en este capítulo. Esta es una
definición afortunada y, para su mejor comprensión, vamos a deshilvanarla
de la siguiente manera: se ha dicho que es un conjunto de conocimientos, ya
que los aspectos aislados por profundos que sean no llegan a la construcción
de una teoría. El conocimiento debe hacer parte de un todo orgánico, de un
cuerpo a la manera de doctrina, y por ello se dice que debe estar sistemati-
zado. Para que pueda producir certeza respecto de sus predicados esenciales,
un método debe ser el factor regulador de los conocimientos en análisis, en la
indagación de las causas inmediatas objeto de las pesquisas. Las formulaciones
científicas, como criterio universal, se expresan por medio de “leyes” y estas
evalúan las relaciones entre el objeto y sus “causas más próximas”. Por lo
anterior, se ha dicho que es esencial para la ciencia la conexión sistemática,
la cual debe tener un fundamento lógico. De allí resultan inexorablemente sus
causas o razones ontológicas.
88
M. Villoro Toranzo, op. cit., pp. 133 y ss.
105

b. La filosofía
Es una buena definición la de Villoro Toranzo cuando afirma que “filosofía es
aquel conocimiento de la razón humana que, penetrando hasta las últimas
causas, investiga la realidad total, especialmente el ser y el deber ser propios
del hombre”.89 Ciertamente, la filosofía, como la ciencia, indaga sobre las
causas de las cosas, los fenómenos, todo lo que se expone en el mundo de la
existencia y el pensamiento, pero desde diferentes puntos de vista. La ciencia
investiga las causas inmediatas de las cosas desde un ángulo eminentemente
parcial, mediato, bajo un aspecto determinado o concreto.
La filosofía se ocupa de la totalidad del fenómeno, del mundo de la
realidad, no inquiere por lo próximo, lo más cercano, sino por las razones
profundas, últimas o absolutas. Tiene como punto de partida todo lo que
constituye el quehacer humano. Lo toma como la medida de las cosas; como
afirma Villoro Toranzo, “en la que se le revela su yo y todo lo demás”.90 Por
lo tanto, la filosofía se presenta como la interpretación de lo humano desde
sus más íntimas o profundas raíces. Considera teóricamente no solamente por
qué el hombre es así, sino también por qué debe ser y cómo debe ser para que
se realice a plenitud.
Tanto las ciencias como la filosofía inician su tarea de exploración so-
bre las cosas, sobre el conocimiento vulgar. Las ciencias particulares llegan a
una explicación de la realidad fundada en las causas próximas, en tanto que
la filosofía se cimenta en sus últimas causas. Todas las ciencias particulares
parten, siguiendo el pensamiento de Villoro Toranzo, de un proceso racional
que da fundamento a sus explicaciones, de postulados cuya validez discute y
establece la filosofía; esta, a su vez, debe iniciar sus pesquisas y reflexiones
teniendo en cuenta las conclusiones a las que llegan las ciencias.
c. Teoría y práctica
Al considerar que el fin de la ciencia es buscar la verdad, y al indagar en
aspectos o porciones de la realidad, se reconoce el conocimiento científico,
89
Ibid.
90
Ibid.
106

Los cuatro aspectos de la ciencia del derecho: ciencia, filosofía, arte y técnica
esencialmente, como “teórico”, en cuanto se encamina a una considera-

ción contemplativa de la realidad. No obstante, es frecuente que se hable de
“ciencias prácticas” no porque dejen de ser teóricas, sino porque en ellas los
conocimientos teóricos se adquieren con una visión clara de una actividad
práctica posterior. Por ello, se ha sostenido que no hay práctica alguna, ni en
sentido ético ni técnico, sin teoría; indudablemente, toda práctica está ligada
a condiciones previamente dadas, las cuales hacen parte de un orden dado
de antemano que hay que conocer y tener en cuenta en la búsqueda de una
buena conclusión.
Este criterio práctico no es científico; no tiene como fundamento o pers-
pectiva la “adquisición” y la contemplación de la verdad, sino la realización
de determinados fines “más o menos utilitarios”. En rigor, se puede hablar de
una práctica científica, en oposición a una práctica empírica, que es aquella
que resulta de los conocimientos teóricos adquiridos en una ciencia; “esta
práctica científica recibe el nombre de arte o el de técnica, según los casos
que se presenten en el proceso de la investigación”.
d. El arte
Villoro Toranzo comenta que se entiende por arte la actividad práctica del
hombre que tiende a la producción de lo bello. Desde el punto de vista que
nos ocupa, entendemos la palabra “arte” en un sentido más amplio: “arte es
toda actividad práctica humana que implica elecciones valoradas en función
del perfeccionamiento del hombre integral”.
Evidentemente, la filosofía nos indica cómo debe ser el hombre: “Debe
perfeccionarse hasta alcanzar su pleno desarrollo intelectual, físico y moral”.
En efecto, si bien dentro de esta perspectiva son claros el obrar y la conducta
humana, no lo son los medios que se utilizan para alcanzar esa finalidad, por
lo que es necesario, entre los diferentes medios que se consideren apropiados,
aquel que se estime más adecuado u oportuno para el logro del fin propues-
to. Villoro Toranzo nos da el siguiente ejemplo para ilustrar este juicio: un
arquitecto recibe el encargo de embellecer una plaza. Podrá hacerlo de diver-
sas maneras (selección de estatuas, fuentes u otros monumentos, empleo y
distribución de arbolado o de lechos de flores, proyecto de perspectivas o de
107

espacios cubiertos, etc.), pero todas ellas deben estar sujetas a los principios
de la estética (según la cual hay colores complementarios y reglas sobre la
elegancia y la proporción de los volúmenes). El acierto de la elección depen-
derá, en gran parte, de la atención que se le preste a las circunstancias del
caso (estilo y calidad de las construcciones que rodean la plaza, ambiente de
la zona, tradiciones artísticas de la ciudad, etc.). Todo esto hay que valorarlo
en función de un aspecto que contribuye al perfeccionamiento del hombre
integral, como es la belleza.
El anterior ejemplo nos permite concluir sobre los requisitos del arte: 1)
el conocimiento teórico de los principios y las posibilidades científicas aplica-
bles al caso; 2) el talento (o intuición artística) que permite valorar cada medio
posible en función del fin propuesto, y 3) la prudencia al seleccionar los medios
de acuerdo con el fin y las circunstancias. El arte es una búsqueda valorada de
la mejor solución posible, como lo afirma Villoro Toranzo.
e. La técnica
Se ha definido la técnica como aquella actividad humana que con destreza apli-
ca los conocimientos científicos en la realización práctica de un fin específico.
En el análisis del ejemplo anterior, según Villoro Toranzo, nuestro arquitecto
se decidió por la construcción de una estatua en mármol, de determinada for-
ma y proporciones de un héroe nacional. La elección fue una actividad artís-
tica. Ahora se trata de realizar prácticamente el proyecto concebido. En este
momento aparece la técnica, solo un técnico conocedor de los métodos para
trabajar el mármol será capaz de realizar la idea artística.
Entonces se concluye que en la técnica: 1) hay elección de métodos de
trabajo, pero no de fines; 2) debe haber un conocimiento científico mínimo de
la realidad, sin él se fracasa, y este no debe ser necesariamente profundo; 3)
tienen una enorme importancia las condiciones de la realidad concreta (por
ejemplo, la conformación de las vetas de este bloque de mármol), ya que en
la realidad concreta se realiza la ejecución técnica, y 4) la calidad de la reali-
zación está en función directa de la habilidad o destreza práctica del técnico.
108

f. Resumen
Elaboremos una síntesis de lo dicho anteriormente y, después, expongamos
estas ideas en un cuadro. Siguiendo el pensamiento de Villoro Toranzo,91 hay
actividades humanas en las que se entrecruzan, como formando un entramado,
la ciencia, la filosofía, el arte, y la técnica. No obstante, no es indispensable
distinguir cada uno de estos aspectos de la actividad humana en la teoría y la
práctica, pues a cada aspecto le corresponde una propia metodología. Ilustre-
mos esta idea a partir de la medicina: partimos de la base de que la medicina
es ciencia por cuanto cumple con el rigor expresado de ser un conocimiento
teórico en el que se analizan las causas próximas del funcionamiento del
cuerpo humano, los hechos externos o internos que perturban la salud y los
medios que deben utilizarse para restablecerla, y así lograr, por lo tanto, la
recuperación del paciente. La filosofía interviene en la medicina así: 1) para
dar fundamento a los postulados sobre los cuales se levanta la ciencia médica,
y 2) para fijar los principios éticos y morales que deben orientar la conducta
del profesional de la medicina en el ejercicio práctico de su misión profesional.
En este orden de ideas, el conocimiento de las causas de la enfermedad
de un paciente es un conocimiento científico y, como tal, teórico. Para llegar
a él, agrega el autor, el médico se servirá de algunas técnicas (radiografías,
análisis de laboratorio, ecografías, tac, electrocardiogramas, ultrasonido, etc.).
Una vez en posesión de ese conocimiento, la actividad médica se convierte en
arte; hay que seleccionar, entre los medios más indicados, o mejor considera-
dos por el galeno, para hacer frente a la enfermedad y recuperar la salud con
el más adecuado tratamiento posible (selección de medicinas, decisión si debe
o no operar, etc.). El éxito de la elección dependerá también del conocimiento
científico que tenga el médico sobre la realidad objetiva y del talento en la
aplicación de sus decisiones (lo denominado usualmente como “ojo clínico”).
Finalmente, el tratamiento seleccionado se debe realizar en las cir-
cunstancias concretas del paciente. El éxito de su ejecución dependerá de
la habilidad y la fidelidad con que el técnico siga en la práctica los métodos
91
Ibid., pp. 136 y ss.
109

particulares de la técnica que se debe utilizar, o de las diferentes técnicas que

surgen dentro del tratamiento. Ejemplo: hay una técnica quirúrgica cuando se
habla de una operación; en esta concurre otra, la de quien aplica la anestesia;
otra más debe usarse, la de la esterilización del instrumental quirúrgico; hay
una técnica para la aplicación de inyecciones, y otra a cargo de las prácticas
de fisioterapia. Si las técnicas no se ejecutan con destreza, así el tratamiento
previsto sea el más adecuado, puede que no se logre el fin propuesto de res-
tablecer la salud humana.
A partir de lo anterior, la ciencia, la filosofía, el arte y la técnica se reúnen
en un propósito común, sin confundirse, para lograr el éxito de la actividad
teórica y práctica del médico y se consiga la finalidad a que se aspira. En la
tabla 1 se dan a conocer las características que se pusieron en evidencia en el
caso del ejemplo referenciado.
Tabla 1.
Ciencia Filosofía Arte Técnica
La verdad Realización
Fin Perfeccionamiento del hombre
Parcial Total concreta
Conocimiento teórico por las causas Actividad práctica

Esencia
Próximas Últimas Seleccionadora de medios Sujeta a condiciones
Valoración fundada racional-

Fundamentación racional de por Ejecución planeada
Método mente de cómo lograr lo que de-
qué es así y por qué debe ser así de un fin concreto
be ser
Fuente: elaboración propia.
25. Ciencia y arte del derecho

Tal y como iniciamos el presente capítulo, podemos advertir que “la ciencia
del derecho es el conjunto sistemático de conocimientos fundados del derecho
por sus causas”. El derecho positivo, desde su nacimiento hasta ahora, es, ha
sido y será objeto de reflexión científica, sistemática, metódica, en busca de la
certeza que deben producir los juicios que de él se desprendan.
Esa reflexión puede ser de carácter genético; puede contestar el porqué
en determinado momento de la historia de un pueblo, las autoridades de este
110

declaran obligatorias determinadas normas. El estudio pertenecerá entonces

a la ciencia de la historia del derecho. También puede darse a la reflexión so-
bre un derecho positivo pasado o sobre uno vigente, un carácter sistemático.
Se trata entonces de explicar el sentido de una o varias normas jurídicas en
concordancia con el sentido de las demás normas jurídicas del sistema a que
pertenecen. Estas últimas explicaciones, si se hacen en forma sistemática y
metódica y si llegan a conclusiones fundadas, pertenecen a la ciencia de la
sistemática del derecho o sistemática jurídica.
El objeto de la ciencia de la historia del derecho y de la ciencia sistemática
del derecho es el ius conditum; es decir, el derecho ya elaborado o constituido.
Bien podríamos plantearnos el dilema científico de por qué esta ley, aquella cos-
tumbre jurídica o esta sentencia es así; nuestra respuesta, cualquiera que sea,
pertenecerá a la ciencia de la historia del derecho (si se explica fundadamente la
génesis histórica de la norma) o a la ciencia sistemática del derecho (si razona
sobre el porqué de la norma en concordancia con los ideales de justicia y la
lógica del sistema del que hace parte). En cualquiera de estas circunstancias,
el estudio tendrá un carácter teórico y habrá una explicación también teórica
sobre por qué una norma ha sido o es así, y por sabia y erudita que sea esa
explicación especulativa, no puede contener el fin último de la actividad del
jurista, por lo que sus intereses se dirigen a la aplicación y al desarrollo prác-
tico del derecho; en este orden de ideas, se orientan hacia el ius condendum,
al derecho que debe regular, como norma viviente, la conducta social de los
hombres. Villoro Toranzo agrega que entonces aparece el derecho como arte
o, en términos de Ulpiano, como el “arte de lo bueno y de lo equitativo, es
decir, el arte de la justicia” (bonum et aequum).
Así, resulta que el arte del derecho es la actividad práctica del jurista,
quien elige de acuerdo con los datos de la ciencia sistemática del derecho y
de la historia del derecho las normas que considera como las más justas para
utilizar en una circunstancia determinada. Siguiendo el hilo del discurso del
autor, el arte del derecho implica, por consiguiente: 1) el conocimiento científico
de las experiencias jurídico-históricas que se han dado en casos semejantes;
2) el conocimiento científico del sistema del derecho positivo vigente; 3) el
talento o sentido jurídico (criterio jurídico) para valorar en función de la justicia
111

las diversas normas que podrían formularse, y 4) la prudencia en la selección

de la norma o normas más oportunas y más operables en las circunstancias
concretas del caso.
Arte y ciencia del derecho —dice Villoro Toranzo— no son comparti-
mentos estancos; el primero está empapado del segundo; sin la ciencia el arte
del derecho se transformaría en decisiones más o menos arbitrarias o, en el
mejor de los casos, en decisiones miopes incapaces de ver el alcance de lo de-
cidido. La ciencia del derecho, a su vez, no puede explicarse correctamente si
no se entiende cómo funciona el arte del derecho, ya que todo ius conditum
tuvo que ser antes ius condendum. Si la ciencia del derecho no tuviera en
cuenta el aspecto artístico de la actividad del jurista, se transformaría en un
mero malabarismo especulativo sin sentido humano. Esa concreción entre la
ciencia y el arte del derecho se repite con la filosofía y la técnica del derecho
que se enlazan entre sí y con la ciencia y el arte del derecho.
26. La filosofía del derecho

Es claro que la filosofía del derecho es el conocimiento de la razón humana
que “penetrando hasta las últimas causas del derecho, investiga su esencia
y los valores propios de lo jurídico”,92 como lo afirma Villoro Toranzo. García
Máynez,93 por su parte, afirma que son dos los temas capitales de esta disci-
plina: el primero es el de la determinación del concepto del derecho; el otro se
refiere a los valores que el orden jurídico positivo debe realizar. El estudio de la
noción de lo jurídico constituye el objeto de la teoría fundamental del derecho.
La segunda parte de la disciplina de la que hablamos, cuya tarea consiste en
descubrir los valores propios del derecho, se denomina axiología jurídica. Esta
última ha recibido también las denominaciones de teoría del derecho justo,
doctrina de los valores jurídicos y estimativa jurídica.
La determinación de la esencia del derecho es el problema primordial de
la materia, sin ella no se puede hablar de la ciencia, del derecho, de su interpre-
tación, del ordenamiento jurídico ni de los conceptos jurídicos fundamentales.
92
Ibid.
93
E. García Máynez, citada por M. Villoro Toranzo, op. cit., p. 143.
112

En lo que se refiere a la axiología jurídica, es necesario tener en cuenta que,

aunque algunos de los problemas que aborda son de exclusiva competencia
del filósofo del derecho (por ejemplo: relaciones entre el valor y el ser, fines del
derecho y jerarquía de la norma jurídica), el jurista, como dice Villoro Toranzo,
tanto en su estudio del ius conditum como en la construcción del ius conden-
dum, continuamente tiene que manejar valoraciones en función de la justicia.
27. La técnica del derecho

Villoro Toranzo señala que algunos autores confunden la técnica del derecho
con el arte del derecho. La técnica del derecho es la disciplina que proporciona
las reglas necesarias para la realización práctica del derecho, no examina la
justificación de las disposiciones jurídicas, pues esto le corresponde a la filo-
sofía y al arte del derecho (la filosofía examina la rectitud de las valoraciones;
el arte, el buen funcionamiento de estas en la solución escogida). La técnica
verifica y realiza el funcionamiento práctico de la solución escogida por el
arte; a diferencia del arte, no se interesa en la esencia del derecho, sino en su
adecuada exposición y realización.
La elaboración del lenguaje jurídico también es una actividad de la téc-
nica del derecho, ya que responde a fines utilitarios prácticos: evitar confusio-
nes, precisar ideas, distinguir situaciones. Valga un ejemplo: la selección de
las causas del divorcio pertenece a la actividad artística, pero su formulación
en una terminología precisa es obra del técnico del derecho. La selección de
un procedimiento más lento y estricto o, al contrario, más rápido y benévolo,
para la realización de una causal determinada, es obra del arte del derecho,
pero la construcción práctica de ese procedimiento es una actividad técnica.
En cuanto a la actividad artística jurídica, tenemos que, en primer tér-
mino, consiste en la aceptación del divorcio (para ilustrar el ejemplo). Dicha
aceptación implica una filosofía sobre la familia, la cual no es común en todos
los países (Italia, España y Argentina no aceptan el divorcio, Colombia sí). En
segundo lugar, implica la selección valorada de las circunstancias que pueden
dar origen al divorcio (algunos países como Inglaterra, Holanda y Honduras
solo admiten el divorcio por causas graves).
113

Una vez seleccionadas las causas por las que es posible el divorcio, de
conformidad con las valoraciones jurídicas, el técnico las ordena y las plantea
en una terminología apropiada y procede a planear su realización práctica. Para
terminar, podemos afirmar que la actividad técnica jurídica está íntimamente
ligada al conocimiento de las valoraciones que determinaron las decisiones
artísticas jurídicas. Concluye el autor que técnica, arte y filosofía del derecho
se entremezclan en la práctica. La razón humana es capaz de distinguir sus
diferencias metodológicas, pero en la tarea de comprender y aplicar el dere-
cho, el jurista no puede desdoblarse en técnico, artista o filósofo del derecho.
No se pudo realizar técnicamente el ius conditum si no se poseía un co-
nocimiento científico de este, y, en cuanto a las decisiones de carácter técnico
que el jurista introduce en el ius condendum, perderían su sentido práctico de
eficacia si no estuvieran de acuerdo con los conocimientos científicos de las
circunstancias y dejarían de ser buena técnica de aplicación del derecho en la
medida en que desconocieran el sistema jurídico del que deben formar parte.
A partir del pensamiento de Villoro Toranzo,94 se expresa lo siguiente:
1) el derecho es a la vez ciencia, filosofía, arte y técnica; 2) se pueden y se
deben distinguir los diferentes aspectos de la actividad jurídica, puesto que a
cada uno de ellos les corresponde un método propio; 3) hay dos actividades
teóricas y dos prácticas en el derecho. Son actividades teóricas: a) el cono-
cimiento científico de los datos jurídicos y b) la valoración filosófica de esos
mismos datos jurídicos. Son actividades prácticas: a) a la construcción o ela-
boración artística de las formas, figuras o esquemas del ius corresponde un
método propio; 4) hay dos actividades teóricas y dos prácticas en el derecho.
Son actividades teóricas: a) el conocimiento científico de los datos jurídicos y
b) la valoración filosófica de esos datos jurídicos. Son actividades prácticas:
a) la construcción o elaboración artística de las formas, figuras o esquemas del
ius condendum y b) la aplicación técnica de esas figuras o esquemas; 5) en rigor,
solo corresponde el nombre de “ciencia del derecho” a la actividad teórica que
conoce por sus causas al ius conditum. No obstante, en consideración al hecho
de que en la práctica la actividad del jurista no puede prescindir de los aspec-
94
114

tos científicos, filosóficos, artísticos y técnicos del derecho, se puede llamar

“ciencia del derecho” el conocimiento sistemático de toda la actividad metódica
del jurista, tanto teórica como práctica, tanto respecto del ius conditum como
del ius condendum; 6) distinguimos en la “ciencia del derecho”, siguiendo a
Villoro Toranzo, y concebida en un sentido amplio, cuatro aspectos diferentes.
a. Aspectos de la ciencia del derecho
• Aspecto científico.
• Aspecto filosófico.
• Aspecto artístico.
De los anteriores se derivan:
• Las ciencias auxiliares.

• Las ciencias de la sistemática jurídica.
• Las ciencias de la historia del derecho.
A su vez, proceden de estas:
• La sociología.
• La economía.
• La psicología.
• La política.
• La balística.
• La historia, etc.
• De normales.
• De anormales (criminología).
Por:
• Derechos nacionales.
• Derecho comparado.
115

Valoración de los datos jurídicos y fundamentación filosófica de las

valoraciones de justicia:
• Filosofía del derecho (que se puede subdividir según las ramas del
derecho o las instituciones jurídicas).
• Epistemología jurídica.
• Deontología jurídica.
b. Aplicación de los esquemas jurídicos

Construcción de los esquemas jurídicos. Arte del derecho o ciencia jurídica
(por oposición a la ciencia del derecho; así como los moralistas llaman “actos
humanos” a aquellos actos que, por hacerse con conocimiento y libertad, refle-
jan la actividad propiamente humana, y “actos del hombre” a los hechos que
tienen por sujeto al hombre, aunque se hagan sin conocimiento o libertad).
Las técnicas de formulación son:
• Lenguaje técnico jurídico.

• Técnica legislativa.
• Técnicas de redacción de documentos.
• Técnicas de interpretación: hermenéutica jurídica.
• Técnicas de ejecución.
Cada aspecto de la ciencia del derecho tiene su razón de ser. Su com-

prensión es mayor si recordamos lo explicado en capítulos anteriores sobre
cómo nace el derecho, cuáles son sus relaciones con la realidad y la doctrina
de las fuentes del derecho.
Conclusiones
Desde la definición académica recogida y compartida por la doctrina de Villoro
Toranzo, cuando afirmó que la ciencia es “un conjunto sistemático y metódico
de conocimientos fundados de las cosas por sus causas próximas”, el derecho
se equiparó a las ciencias experimentales de manera concluyente.
116

Los tratadistas citados en nuestra bibliografía concuerdan en que son

cuatro los aspectos en que se fundamenta el derecho cuando se hace un análisis
sobre la razón de su universalidad y su contexto material: ciencia, filosofía,
arte y técnica. En este capítulo puntualizamos estos predicados y concluimos
que el derecho es ciencia por la sistematización de la norma jurídica y la ne-
cesaria concatenación de toda su integridad conceptual en las diferentes áreas
del conocimiento, al cual se llega por el examen minucioso de cada uno de sus
componentes y a través de un escrutinio metódico, en busca de sus íntimas
razones y realidades. El derecho es la ciencia del deber ser, de la impredecible
y variable conducta humana.
El derecho es también filosofía; si bien esta analiza al hombre como
la medida de todas las cosas y en razón de sus últimas causas, el derecho lo
estudia como persona, como sujeto de obligaciones y facultades. El hombre
como ser es estudiado por las ciencias; al derecho le importa su conducta, su
actitud como individuo y como integrante de la sociedad. La filosofía lo indaga
en la totalidad del juicio racional, no a partir de las causas inmediatas, como
lo “desmenuza” las ciencias, sino de sus últimas causas, en la profundidad
recóndita de juicios y valores.
El derecho como arte se demuestra en la destreza de la actitud del ju-
rista, su desempeño cotidiano, el escenario de sus diferentes oficios y espe-
cializaciones, la amplitud de sus clasificaciones, el perfeccionamiento de sus
conocimientos y aplicaciones objetivas. Por esta razón el derecho no se puede
conocer y comprender a partir de la simple o profunda y dedicada lectura de
textos y enciclopedias; se conoce en la vivencia universitaria y académica, en
medio del ajetreo dialéctico, en la confrontación de tesis y antítesis.
El derecho como técnica se concibe en la aplicación de los conocimien-
tos científicos en el mundo fenomenológico y los aspectos puntuales, típicos,
concretos y particulares de la vida social; en la sentencia del juez, la palabra
del jurista, el concepto doctrinario, la elaboración de la ley.
Como conclusión de lo expuesto, podemos decir que la ciencia del dere-
cho es el conjunto sistemático de conocimientos por sus causas. El ius condi-
tum es el derecho elaborado o constituido (el porqué de la norma). Su estudio
117

tiene carácter teórico, en busca del ius condendum, es decir, el derecho que
debe regular, como norma vigente, la conducta social de los hombres.
El derecho aparece entonces como arte de lo bueno, de lo equitativo, o,
en palabras de Ulpiano, como arte de la justicia (bonum et aequm). Entonces
el arte es la actividad práctica del jurista. El arte del derecho implica: 1) cono-
cimiento científico de las experiencias jurídico-históricas que se han dado en
casos semejantes; 2) conocimiento científico del sistema del derecho positivo
vigente; 3) talento o criterio jurídico para valorar en razón de la justicia las
diversas normas que puedan formularse, y 4) prudencia en la selección de las
normas más oportunas y aplicables en las particulares circunstancias.
Un aspecto importante es la filosofía del derecho como conocimiento
de la razón humana, en el análisis de sus últimas causas, para encontrar su
esencia y los profundos valores de los aspectos jurídicos. Por ello, la filosofía
del derecho se orienta hacia la determinación del concepto del derecho, los
valores que debe realizar el orden jurídico, descubrir los valores propios del
derecho (axiología jurídica), la elaboración de la teoría del derecho justo, la
doctrina de los valores jurídicos o los conceptos jurídicos fundamentales.
Ciertamente, el concepto de derecho varía a través del tiempo como
consecuencia del desarrollo social y el cambio de las instituciones creadas por
el hombre. De igual manera, varían las ideas de arte, técnica y naturalmente
de filosofía. Las sociedades cada vez más son orientadas por la necesidad de
ser pragmáticas y de proporcionar soluciones que consulten la realidad obje-
tiva del momento. Se podría decir que por este mismo aspecto, el hombre deja
de filosofar. Ello no es cierto. La verdad, en nuestra opinión, lo que sucede
es que el concepto de análisis de los hechos por sus causas, que constituye
el fundamento del pensamiento filosófico, es otro en estos comienzos del si-
glo xxi, y el sentido práctico de la vida hace que sea más sencillo el filosofar,
distante un tanto de doctrinas e ideologías. Pero el hombre siempre tendrá
como presupuesto de su conducta el cuidadoso estudio del fenómeno social,
natural o humano; es decir, será orientado por un criterio filosófico, múltiple,
controversial, polémico, como su mudable condición humana.
118

Vocabulario
Epistemología: doctrina de los fundamentos y los métodos del conoci-
miento científico.
Deontología: tratado de los deberes y los derechos.
119

Capítulo IV
Origen del derecho

28. Nacimiento del derecho: grupos primitivos
y vida grupal
Como lo anotamos en el capítulo primero respecto de la exposición de sociedad
y derecho, a partir de las tesis de Giorgio del Vecchio,95 se mencionan las fases
más probables del desarrollo histórico del derecho.
Definiciones grupales
• Horda: reunión de salvajes que forman una comunidad y no tienen

domicilio.
• Tribu: agrupación antigua. Conjunto de familias nómadas del mismo
origen.
• Clan: grupo de personas unidas por un interés común.
• Gens: agrupación humana organizada a partir de los vínculos de
sangre.
• Fratría: a) entre los antiguos griegos, subdivisión de una tribu que
tenía sacrificios o ritos propios, b) sociedad íntima. Fraternidad,
cofradía.
a. Las hordas
Estaban conformadas por grupos humanos trashumantes que vivían en estado
nómada, solo se detenían temporalmente en un territorio determinado para
aliviar su triste peregrinaje irracional, recuperar fuerzas y seguir en la misma
caótica faena. Se sostenían de la caza, la pesca, las conquistas guerreras, el
saqueo y, luego, continuaban su trasegar de peregrinos sin rumbo fijo, sin
itinerario ni perspectivas preconcebidas.
95
G. Del Vecchio, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit., pp. 59 y ss.
123

Recorrían largos territorios de acuerdo con el conocimiento que iban

adquiriendo sobre el clima, los vientos, y eran conducidos siempre por la
fuerza de la necesidad. Vivían en un sistema de comunidad de bienes, ape-
nas eran dueños de los objetos absolutamente personales como elementos de
apropiación privada, en medio de un ambiente de promiscuidad, antes de que
entre ellos se formara la idea de grupo familiar, cuando aún los aspectos de la
religión no se diferenciaban de la incipiente norma moral o legal, pues, en ese
entonces, eran muy erráticas sus costumbres y sus tradiciones comenzaban a
aflorar en la interacción social primigenia.
b. Primeros asentamientos
Luego de un largo proceso de vida nómada, el grupo humano comenzó a
asentarse en los lugares donde advertía que podía permanecer al abrigo de las
inclemencias del tiempo y la ferocidad de las fieras; entonces, entre sus miem-
bros, en el territorio donde acampaban, lentamente se advirtió el crecimiento
de plantas silvestres; comenzaron a sembrarse las semillas que cargaban en
su peregrinaje cotidiano o que recogían de los frutos encontrados; comenza-
ron a apacentar sus rebaños. Poco a poco, su permanencia en el mismo lugar
permitió la formación de huertas y jardines, y de la ordinaria y necesaria inte-
racción social primitiva surgió la necesidad de coordinar los intereses comunes.
Entonces, por la suma de estos nuevos factores deterministas, se advir-
tió, en el pequeño grupo que se formó con su inmediata familia y los “vecinos”,
el sentido de tribu, de clan, de gens. La vida grupal naturalmente surge como
un simple agregado de individualidades, cada uno de los miembros del grupo
comenzó a pensar en varios conceptos como consecuencia de su actividad
diaria, en las siembras, el manejo de rebaños, el resultado de la producción, la
recolección de frutos, las cosechas, el crecimiento de las manadas, de los ani-
males domésticos: lo mío, lo tuyo, lo nuestro, lo ajeno. Es el alba del derecho
de propiedad, un juicio que lentamente habría de dar origen a las instituciones,
las ideologías y los principios del derecho privado.
Los objetos elaborados por ellos cobran importancia; fueron el comienzo
de la creación doméstica. Los cultivos, los rebaños y el ganado se convierten
en unidades de valor; con el fuego doméstico transforman los alimentos y un
124

Origen del derecho
modo sociológico-jurídico-religioso comenzó a albergarse en la pequeña aldea,

el caserío, dirigido por el anciano de la tribu a quien llamaron pater familias.
También es el inicio del lazo familiar: patriarcado y matriarcado. De ello se
ocupa puntualmente el derecho romano, al cual nos remitimos.
c. Evolución de usos y costumbres

Como se mencionó en el primer capítulo, en un comienzo el sentimiento re-
ligioso impregnó las instituciones que se iban formando entre las familias
griegas y romanas; los asirios, los persas, los mesopotámicos, los caldeos, los
babilonios, los hindúes y los egipcios; los bárbaros de los bosques europeos
dentro de los cuales cumplían un papel preponderante los celtas, los iberos,
en cuanto a la herencia que nos corresponde históricamente, y, en general,
todas las culturas primitivas.
d. La Ciudad Antigua
Gran parte de los usos y las costumbres de las sociedades primitivas, ligados
inexorablemente a la religión, las creencias primitivas, están referenciados de
manera admirable en la obra del historiador francés Fustel de Coulanges, que
se titula La ciudad antigua.96
e. Cambios en el derecho de propiedad

Es evidente que en la naturaleza del derecho no está la determinación de lo
absoluto e inmutable. Al ser el derecho una concepción humana, de un ser
contingente, si se puede decir, él debe variar siempre en relación con los hechos
sociales, a veces de manera lenta, en otras ocasiones, con evidente velocidad,
lo que da lugar siempre a hechos que surgen de su comportamiento individual
y que el derecho denomina como hechos jurídicos, en la medida en que sus
efectos así lo determinen.
La influencia de la religión en los antiguos grupos humanos, del pan-
teísmo primitivo, era tan profunda que el derecho y todas las instituciones
políticas dependían de ella y así transcurrió en el tiempo con muy pocas
96
N. de Coulanges, La ciudad antigua, Barcelona, Iberia, 1952.
125

transformaciones, o con una lenta alteración de la conducta social durante un

lapso que no se puede establecer con precisión (muchos años).
Como el concepto religioso era hereditario, durante varias generaciones
el sometimiento a los predicados era concluyente. Lentamente, como una gota
de agua que sigue a otra, comenzó la protesta social a partir de las insatisfac-
ciones personales no atendidas o enquistadas en una mentalidad colectiva: en
el ámbito familiar el hijo segundo ya no reconocía los derechos del primogénito;
el dependiente, los de su jefe; el sirviente, los de sus patrones; la clase popular,
los de la aristocracia, y este cambio produjo efectos jurídicos y religiosos frente
a los patricios romanos o los eupátridas griegos. La primera consecuencia del
cambio se advirtió en la publicidad del derecho; este ya no era guardado en los
altares o los cenáculos, o en el santa sactorum de los sacerdotes dirigentes.
Ahora se discutía en la plaza pública, frente al pueblo, en el foro para los ro-
manos, o en el ágora entre los griegos. El derecho había salido de los rituales
de los sacerdotes y perdió su hálito de misterio y carácter religioso por anto-
nomasia. El derecho, como atributo de la incipiente personalidad, se liberaba
de las cadenas de la religión y el despotismo.
Ahora era objeto de encendidas discusiones, en las calles de las inci-
pientes ciudades, de cara al sol, a la intemperie, y comenzó a ser fuente de
controversias y de soluciones salidas de la entraña popular. El legislador no
representaba la tradición religiosa, sino el sentimiento popular. La ley se desa
cralizó, perdió su característica religiosa y ahora consultaba el interés común, el
bien común, del que hablaría más tarde Tomás de Aquino; cobraban vigencia
por entonces el consentimiento y la vibrante expresión de las mayorías. Los
plebeyos adquirieron derechos y estos les fueron reconocidos por patricios y
eupátridas, no sin una dura lucha y un proceso continuado en el tiempo; este
cambio no se podía dar de un solo golpe, sino con la previsible lentitud del giro
en la mentalidad de la clase dirigente, los jueces y los magistrados. Las Doce Ta-
blas si bien fueron hechas por los patricios, los decemviros, y orientadas por el
emperador Justiniano, también fueron el resultado de una toma de conciencia,
de las fuerzas sostenidas de una idea y un propósito de cambio concluyente.
La nueva legislación permitió la escisión patrimonial para que se divi-
diera entre los hermanos; un concluyente golpe al antiguo derecho del pri-
126

Origen del derecho
mogénito. El padre ya no podía disponer más de tres veces de la persona de

su hijo, quien después de tres ventas quedaba libre. Nació el derecho a testar
como expresión libre de la voluntad. Ya no era la muerte del pater familias
un hecho exclusivo para la transmisión de la herencia al primogénito. La
propiedad dejó de ser de la gens para ser de la persona como individuo. Los
plebeyos alcanzaron el derecho de contraer matrimonio, acto reservado para la
aristocracia, aun cuando al comienzo la ley patricia no reconoció su valor. Las
mujeres comenzaron a tener derechos, aunque inferiores a los de los hombres,
y se les otorgó la posibilidad de heredar.
Este avance progresivo e inatacable, como corresponde a la dialéctica
de la historia, habría de llevar a las sociedades primitivas a pensar en el in-
terés público; para los romanos, en la res pública o, en palabras de Tomás
de Aquino, en el bien común. Esa especie de revolución pacífica o desarrollo
evolutivo propició el diálogo entre ricos y pobres, elevó a la clase inferior para
que ocupara el lugar de los patricios y eupátridas y marcó un nuevo periodo
en la historia de las ciudades, de la humanidad.
Se ideó como expresión de la voluntad popular el sufragio y entonces
todas las decisiones importantes contaban con este mecanismo de p
articipación
ciudadana, el cual se convirtió en un importante medio de gobierno y, al ser
el origen de las instituciones y la regla del derecho, se avanzó hacia el fin del
derecho: lo justo y lo útil, lo equitativo y lo democrático. Nacía entonces del
demos ateniense (demos = pueblo) el concepto de democracia, gobierno
del pueblo, para el pueblo y por el pueblo, institución derivada de la Grecia de
Solón y de Perícles, Sócrates, Platón y Aristóteles.
f. Fin de la Ciudad Antigua

El triunfo del cristianismo reconocido por el emperador Constantino, al advertir
la fuerza de dicho movimiento religioso, se concretó en la convocatoria a los
obispos en el denominado Concilio de Nicea, con el objeto de organizar y for-
talecer la Iglesia; inició una nueva era que se hizo patente en la terminación de
la Ciudad Antigua, sus cultos domésticos, el panteísmo primitivo, y la nueva
mentalidad conllevó la liberación de las influencias religiosas por el nuevo
acento posconciliar. Lo anterior dio comienzo a la deliberación libre en plazas
127

públicas, la producción legislativa y el nacimiento de un nuevo concepto de

derecho como mecanismo de equilibrio social, convivencia y paz.
Durante los cinco siglos que precedieron al advenimiento del cristianis-
mo ya no era tan fuerte la alianza entre el sentimiento religioso, el derecho y
la política. La progresiva e inevitable caída de la clase sacerdotal como factor
de poder, al sustituirla por otras formas de gobierno de carácter civil; la influen-
cia de los filósofos; la expansión del pensamiento; la búsqueda del porqué de
todas las cosas; la lenta sistematización del racionalismo como método orien-
tador del pensamiento; el quebrantamiento de inconvenientes, y rezagadas
tradiciones y los antiguos principios de organización social permitieron que un
nuevo concepto del derecho, la moral y el quehacer político se desprendiera
de los hábitos y las costumbres de la Ciudad Antigua para dar forma a una
nueva concepción del mundo, de usos y costumbres, de desprendimiento de
atavismos, y comenzara una nueva forma de vivir en libertad.
La idea de un solo Dios significó la quiebra del panteísmo primitivo que
tanta influencia tuvo en las comunidades sociales de la Ciudad Antigua; el
concepto de un ser creador, presentado como la razón de todas las cosas, llevó
a la creciente feligresía cristiana a satisfacer los anhelos de justicia, de protesta
social contra el Imperio romano, se convirtió en el credo de los desposeídos,
nació un ideario espiritual que no tenía antecedentes en la historia y que abría
en las mentes el concepto de una vida futura, inmaterial, que inflamó los sen-
timientos humanos como ninguna otra propuesta religiosa. “Mi reino no es de
este mundo, amaos los unos a los otros, haz el bien sin esperar recompensa,
de los mansos de espíritu es el reino de los cielos, dad a Dios lo que es de Dios
y al Cesar lo que es del Cesar”, fue el nuevo lenguaje que separó la religión
del Gobierno y, por ello, se derrumbaron los cultos locales, familiares y varió
la fisonomía sacra del gobernante.
Entonces la religión dejó de ser doméstica, de propiedad de una familia;
desaparecieron los dioses lares y penates, los dioses de todas las cosas, la reli-
gión de los patricios y eupátridas, de la clase dirigente, del gobierno de turno,
de las castas y razas. Se postuló una religión para la humanidad.
Filósofos como Anaxágoras afirmaron que el dios del universo “mere-
cía indistintamente el homenaje de todos los hombres”. Un dios único que no
128

Origen del derecho
distinguía entre ricos y pobres, entre privilegios y necesidades, entre el color

de una piel y otra; que no pertenecía a familias ni a tribus; que no diferenciaba
a hombres libres de esclavos, entre patricios y plebeyos; que no reconocía a
nadie como extranjero. Este fenómeno religioso-político dio un golpe frontal
al politeísmo imperante, al panteísmo en boga y le puso término, al menos
dentro del relativismo de lo humano, al odio entre los pueblos.
La política y la guerra dejaron de ser preocupación cotidiana del gober-
nante o del líder comunitario. Fustel de Coulanges afirma que “el cristianismo
fue la primera religión que no pretendió que el derecho dependiera de ella,
porque se ocupó de los deberes de los hombres y no de sus intereses”.97 La
mujer reducida en el antiguo culto a una posición inferior a la de su esposo e
hijos alcanzó moralmente, al menos por entonces, la igualdad. En el campo
desaparecieron los límites sagrados de los predios y la propiedad no dependía
de la religión, sino del trabajo del hombre sobre ella o de su abandono.
Del entramado de creencias, costumbres, pensamientos, mitos y utopías
surgió una nueva actitud cultural que dio lugar a nuevas formas de pensa-
miento, de filosofía; a la creación de un nuevo arquetipo de vida social, de
rituales que permitieron también el aparecimiento de acuerdos de voluntades,
de contratos como el matrimonio, la adopción, la permuta, el arrendamiento de
cosas o de personas; el renacimiento del derecho privado y el derecho público;
la transferencia de bienes mediante el cambio o el trueque, el acuñamiento de
una medida de valor como la moneda y la consolidación del derecho de he-
rencia, el testamento. Este vertiginoso avance de las costumbres como fuente
de derecho, su repetición en el tiempo y posterior recopilación, condujo a la
codificación.
La expansión del pensamiento y la conciencia de la libertad a pesar del
medio esclavista que caracterizó las primeras formas de Estado fueron ron-
dando y rodeando lentamente a la persona de derechos y deberes. Comenzó
el atisbo de la organización sistemática del derecho natural, luego del derecho
positivo, de la búsqueda de un ideal de justicia, de equidad, de moral, factores
que inflamaron progresivamente el espíritu humano y que hicieron posible la
97
Ibid.
129

caída de reyes y soberanos, del despotismo, con todo su séquito feudal para
ser sustituidos por gobiernos democráticos, por el Estado de derecho.
García Máynez distingue en el desarrollo del derecho las fuentes forma-
les, las fuentes reales y las fuentes históricas.98 Denomina fuentes formales
a los variados procesos de creación de las normas jurídicas; fuentes reales a
los factores y elementos que determinan el contenido de las normas, y fuen-
tes históricas a los documentos (papiros, rollos, inscripciones, libros, etc.)
que encierran el texto de costumbres o leyes o, posteriormente, conjunto de
costumbres o leyes.
Por ello, en este orden de ideas, las Institutas de Justiniano, El Digesto,
El Código de Hammurabi, los códices y las novelas son fuentes del derecho.
Tal como se ha dicho, la fuente formal indica la generación de un proceso
creativo de la norma jurídica, de un itinerario registrado por la historia, de la
continuación repetida de hechos o sucesos humanos. Cada fuente formal está
integrada por diferentes etapas que se suceden en determinado orden y da
lugar al planteamiento de supuestos o formulaciones.
Las opiniones generalizadas respecto de las fuentes formales del derecho
son la costumbre, la ley y la jurisprudencia. Según García Máynez, “la reu-
nión de los elementos que integran los procesos consuetudinario, legislativo y
jurisprudencial condiciona la validez de las normas que los mismos procesos
engendran”.99
g. Grupos gentilicios
En este orden de ideas y de tiempo, surgen los grupos “gentilicios”, las per-
sonas extrañas a la célula familiar que se unen a ella y amplían el grupo;
conforman el clan o la gens propiamente. En ellos gobierna el más anciano y
el poder se trasfiere a sus hijos varones en primera instancia. La idea de jus-
ticia o de derecho aparece de manera bárbara; se llama la ley del más fuerte
o del talión como ocurrió en la religión mosaica, donde la pena era igual a la
ofensa inferida, se trataba de causar al delincuente un daño igual al recibido.
98
99
130

Origen del derecho
Una forma de venganza, como la retribución, el desquite o la represalia por el

hecho ocurrido; castigo o reparación de la injuria recibida con una respuesta
similar a la inferida, sin que mediara el juicio ni la presencia o intervención de
un tercero, sino directamente aplicado por los ofensores u ofendidos.
Cuando entra en crisis esta “costumbre”, es sustituida por una especie de
heterocomposición, es decir, la designación de un tercero, a manera de árbitro
entre los más ancianos de la tribu. Consistía en recurrir a la experiencia, la se-
renidad, la denominada, con el correr del tiempo, “sabiduría de los ancianos”.
h. Grupos supergentilicios
Al expandirse los grupos gentilicios, surgieron organizaciones mayores deno-
minadas por Del Vecchio supergentilicios. Estos tenían una mayor fortaleza;
estaban integrados de manera colectiva; administraban la justicia; eran au-
toridad política, administrativa y religiosa; eran los encargados de organizar
la guerra, y, en general, tenían a su mando la conducción de la vida tribal.
Monroy Cabra100 señala que, desde el punto de vista de las teorías acerca del
origen del derecho, se han postulado las que se dan a conocer a continuación.
29. Teorías sobre el origen del derecho
a. Teoría teológica
De acuerdo con esta concepción, el derecho es producto de la divinidad, y
es conocido por el hombre a través de la revelación. Esta escuela está repre-
sentada por Tomás de Aquino,101 quien la expuso en la Suma Teológica de la
siguiente manera: solo la razón común o pública es causa productora de la ley.
La ley es el dictamen imperativo que ordena los actos humanos y los bienes
particulares al bien común. Por consiguiente, solo será productora de la ley
aquella razón que se centra en el bien común y es capaz de encaminar eficaz-
mente los actos humanos y los bienes particulares hacia ese bien. La razón
que tiene estas cualidades es, sin duda, la razón pública o común, en la cual
100
101
T. de Aquino, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit.
131

se establece la misma relación con el bien común que en la razón individual

o particular con el bien propio de cada uno. En cuanto a la ley natural, Tomás
de Aquino expresa:
Ella existe en la razón particular de cada hombre; pero no es esta la razón

productora de esta ley, sino solo una participación intrínseca y de un modo
más bien pasivo. Propiamente hablando, el legislador de la ley natural es
el mismo Dios, que la ha impreso en la razón de los hombres.
De igual manera, afirma: “La razón común que dicta las leyes no pue-
de ser otra cosa que la razón práctica del gobernante. Es, pues, la prudencia
gubernativa, por su acto de imperio, la que crea o produce esas proposiciones
universales que son las leyes”. Sobre este origen del derecho, los defensores de
la teoría teológica han sostenido que, en seguimiento de este concepto jurídico,
existen tres clases de leyes: 1) la ley eterna, la cual deviene de la razón misma
de Dios y, por ello, gobierna universalmente y solamente puede ser conocida
a través de la revelación; 2) la ley natural, considerada como la participación
de la ley eterna en la criatura racional —el profesor Monroy sostiene que es-
ta participación se efectúa de dos modos: por las tendencias de la naturaleza
racional a sus propios actos y fines y por la razón que descubre principios de
conducta y saca conclusiones de estos—, y 3) la ley humana, la creada por
los hombres, pero derivada de la ley natural; esta derivación de lo general a lo
particular se desarrolla a través de una conclusión o juicio (silogismo) o por
vía de la determinación. Dentro de este concepto el fin del derecho no es la
justicia, sino el bien común.
b. Teoría contractualista
Se refiere a que el origen del derecho está en el acuerdo de voluntades concer-
tado por los hombres de manera voluntaria para pasar del estado de natura-
leza al estado de sociedad. Su principal impulsor fue Juan Jacobo Rousseau102
(1712-1778), su tesis fue expuesta originalmente en las obras Discurso sobre
102
J. J. Rousseau, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit., p. 63.
132

Origen del derecho
el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres (1753) y

Contrato social (1762). Rousseau afirma que los hombres son libres e igua-
les, así como buenos y felices. Su estado de naturaleza se alteró cuando entró
en la escena la institución de la propiedad privada y, como consecuencia, la
dominación política levantada sobre ella. Rousseau acude, para conceder al
hombre los derechos de libertad e igualdad, a la idea de un contrato social
imaginario, mediante el cual cada uno de los asociados se entrega o enajena,
con todos sus derechos, a favor del común.
El asociado, como súbdito del Estado, concurre en su condición de ciu-
dadano a formar la voluntad general y, por medio de esta, el Estado restituye
a cada persona sus derechos, pero no con el carácter de derechos “naturales”,
sino de derechos “civiles”, los protegidos, garantizados y sostenidos por el
cuerpo político. Dentro de este contexto, todos los asociados son súbditos de
la voluntad general, lo cual garantiza la libertad e igualdad del grupo social
que ellos integran. Según Rousseau, la soberanía reside en la voluntad general
formada por todos los asociados.
c. Teoría de la escuela histórica

Tres destacados juristas germanos propiciaron el surgimiento de esta escuela:
Hugo, Savigny y Puchta103 (1768-1834) en la obra Manual de derecho natural
como una filosofía del derecho positivo. En esta sostienen que el derecho se
ha formado en todos los pueblos fuera de la autoridad legislativa, ya sea como
costumbre, derecho pretoriano o como el common law. En su obra ¿Son las
leyes las únicas fuentes de reglas jurídicas? hacen una comparación entre el
origen del derecho y el origen del lenguaje.
Friedrich C. Von Savigny (1779-1881) fue el sistematizador de esta
escuela histórica en su obra De la vocación de nuestro siglo para la legisla-
ción y para la ciencia del derecho. Savigny sostiene que el origen del derecho
positivo, lejos de ser una creación arbitraria del Estado, está condicionado
históricamente, es un producto del espíritu popular, del cual es expresión in-
mediata la costumbre. Agrega que todo pueblo tiene un espíritu popular propio
103
F. Savigny, citado por M. G. Monroy, op. cit., p. 63.
133

que se refleja en el lenguaje, la moral, el derecho, el arte, etc. Afirma que “El
derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares, y luego
por la ciencia del derecho; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior,
y tácitamente activa, jamás en virtud del arbitrio de ningún legislador”.104
Según Savigny, la codificación solo consiste en la formulación del dere-
cho ya vigente, y esto lo conduce a la conclusión de que Alemania no estaba
preparada para la codificación inmediata ya que primero debía efectuarse una
“organización progresiva de la ciencia del derecho”.
Monroy Cabra105 afirma que algunos autores se referían al “animismo”
de esta escuela; es decir, todas las cosas son seres vivos animados por un prin-
cipio espiritual oculto. El derecho, que es un fenómeno de la cultura análogo
al lenguaje o al arte, fluye de modo natural del espíritu del pueblo. El alma
nacional constituye una realidad auténtica y fundamental. Por ello, agrega
que no hay otro derecho, sino el positivo, y el ideal de justicia es la conciencia
histórica popular. En relación con este tema, Recaséns Siches afirma:
Aquí se ha sacrificado, pues, la razón a la realidad, la idea a la historia;

pero se ha hecho así, por la creencia romántica de que es en los procesos
reales de la historia donde está implícita la razón. En suma, se cree en una
razón inmanente al proceso evolutivo de la historia, y se condena todo in-
tento de querer formar racionalmente la sociedad histórica; y, sobre todo,
se abomina de todo propósito revolucionario.106
d. Teoría de la escuela sociológica

Emile Durkheim107 (1858-1917) afirma que la sociología jurídica es la con-
sideración del derecho como un producto social o la manifestación de la vida
social. Propone que el derecho se estudie bajo el método sociológico, de la
siguiente manera: 1) el derecho debe ser observado en cuanto que es un fe-
104
Ibid.
105
L. Recaséns Siches, Tratado general de la filosofía del derecho, 3ª ed., México, Porrúa,
106
1965, p. 63.
107
E. Durkheim, citado por M. G Monroy Cabra, op. cit., p. 64.
134

Origen del derecho
nómeno social, existente con independencia de las conciencias individuales;

2) las ideas morales, que indudablemente “son el alma del derecho”, son en
el individuo un producto de la sociedad, ya que todo pensar no es más que la
representación lógica del mundo real de los fenómenos sociales; 3) la esencia
constitutiva de los fenómenos sociales es la solidaridad social que se manifies-
ta externamente por la coacción que ejerce el grupo sobre los individuos, y el
derecho es “el símbolo visible de la solidaridad social”; 4) cada forma histórica
de sociedad busca su equilibrio “por vínculos de un cierto género que asegu-
ran la cohesión social”; a cada estado de solidaridad social le corresponde un
Estado de derecho, luego, relativismo jurídico, y 5) las instituciones jurídicas
son la manifestación externa de las relaciones de coacción características de
todo hecho social; por eso, partiendo de datos jurídicos, es posible llegar a la
estructura interna de los grupos sociales.
León Duguit108 (1859-1928) reemplaza la idea de derecho por la de fun-
ción social. Sostiene que no hay derechos subjetivos, sino situaciones jurídicas
objetivas o subjetivas. Nadie tiene más derecho que el de cumplir con su deber.
El derecho se fundamenta en la ley de solidaridad y de interdependencia social.
Monroy Cabra afirma que el origen sociológico del derecho se puede
resumir en estas etapas: 1) la vida de los primitivos grupos humanos, como
el clan y la horda, estaba regida por normas que se presentaban de manera
indiferenciada: morales, religiosas y usos sociales; 2) el cumplimiento de las
normas estaba garantizado por la reacción colectiva del grupo. Estas maneras
de obrar fueron uniformes y se transmitieron a causa de que se observaban
por fuerzas sicológicas, como el hábito, la imitación, el temor religioso, etc.,
3) el derecho surgió de manera espontánea y, al principio, la costumbre era su
única fuente; 4) todo el derecho primitivo era religioso y formalista; 5) si bien
al principio no había gobierno, después surgieron personas que ejercieron in-
flujo en la tribu por su carácter religioso o guerrero con la categoría de jefes.109
Finalmente, Rudolf Von Ihering agrega a las anteriores teorías la con-
cepción de la lucha por el derecho. Según este autor, la finalidad del derecho
108
L. Duguit, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit., p. 64.
109
Monroy Cabra, op. cit.
135

es la paz y el medio para alcanzarla es la lucha: “El individuo lucha por la afir-
mación y defensa de sus derechos, y el Estado por la realización de la justicia,
ya que la lucha es el trabajo y término del derecho”,110 y agrega: “Si es una
verdad decir ‘ganarás el pan con el sudor de tu frente’, no lo es menos añadir
también: ‘solamente luchando alcanzarás tu derecho’”.111 Para Von Ihering,
la lucha es parte integrante de la naturaleza del derecho y una condición de
su idea, lo que expresa en los siguientes términos:
El derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza; he ahí por
qué la justicia que sostiene en una mano la balanza en donde pesa el derecho
sostiene en la otra la espada, que sirve para hacerlo efectivo. La espada sin
la balanza es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada es el derecho en su
impotencia: se complementan recíprocamente. El derecho no reina verdade-
ramente más que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para
sostener la espada iguale a la habilidad que emplea en manejar la balanza.
Nuestro pensamiento
A manera de corolario se dan a conocer las más importantes afirmaciones que
se expusieron anteriormente. En efecto, Tomás de Aquino ocupa un espacio
en la historia del derecho por la profundidad racional de sus juicios y concep-
ciones de carácter eminentemente social: “Solo la razón común o pública es
causa productora de la ley”, es decir, la conciencia nacida en la entraña popular.
No consideramos el contenido de la ley natural o la teoría teológica sobre
la ley eterna, conocida a través de la revelación, o la afirmación de que la ley
natural es la participación de la ley eterna en la criatura racional. No creemos
que como consideración pedagógica del presente texto de estudio debamos
hacer un análisis sobre la preeminencia del derecho natural sobre el positivo.
Este tema es dejado a los estudiantes y por ahora preferimos ser eclécticos al
respecto.
Rescatamos del derecho natural la afirmación de su origen racional en
la conciencia popular; además, porque la actitud desplegada por los iusnatu-
110
R. Von Ihering, La lucha por el derecho, Buenos Aires, s. e., 1966, pp. 38 y 39.
111
Ibid.
136

Origen del derecho
ralistas y los iuspositivistas en la historia le han dado argumentos de hondo

calado al universo del derecho y la toma de partido respecto de uno u otro
concepto es variable en la teoría del conocimiento del derecho o hace parte de
las cambiantes o rígidas posiciones ideológicas con que se aborden los temas.
Respetuosamente, discrepamos de la escuela contractualista, de la cual
Rousseau fue uno de sus principales exponentes, al considerar que el estado
de naturaleza, a partir de la lógica aristotélica, no fue una época en la que
los hombres fueron libres e iguales y esta situación se alteró cuando entró en
vigencia la propiedad privada. No. Esta institución es un atributo natural del
hombre; para su supervivencia, utilizaba los frutos y los productos de la natu-
raleza, desde cuando estaba en la tribu o el clan, se apropiaba de los bienes de
la agricultura, la pesca, el pastoreo, y justamente para dirimir las diferencias
entre “lo mío” y “lo tuyo”, conformó una especie de autocomposición al dar
atribuciones de decisión a los jefes de la tribu.
La propiedad privada es tan antigua como el hombre, respetando la fase
histórica del supuesto “comunismo primitivo”. Concordamos en la afirmación
de una especie de acuerdo de voluntades, que el enciclopedista llamó contrato
social, en el cual el asociado, en su condición de súbdito del Estado, contri-
buyó a crear la voluntad general y como beneficio recibió de los diferentes
órganos del Estado los conceptos de derechos y deberes “civiles”, de ninguna
manera “naturales”, no como los considera el derecho natural, sino a partir
del supuesto de estado de naturaleza del hombre.
El asociado, al reconocer el Estado y su organización política, toma
conciencia de sus derechos, deberes y facultades, y el Estado le garantiza su
protección, vida, honra y bienes, al menos en sus enunciados teóricos, como
uno de los fines de la libertad, la justicia y la vida en democracia.
Con la escuela histórica compartimos el concepto del nacimiento del
derecho en la entraña popular y, posteriormente, en la autoridad legislativa.
El derecho positivo o el consuetudinario, y aun antes de estos avances de
nuestra historia, la tradición oral de la costumbre no pueden ser creaciones
arbitrarias del Estado; el derecho es el producto de esa fuerza interior que bulle
en las moradas interiores de los asociados, en el “alma popular”, y que se ex-
presó luego en la norma jurídica, costumbre, common law o derecho positivo.
137

Creemos en el proceso evolutivo de la historia y en los impulsos de la razón

para transformarla.
En cuanto a la escuela sociológica, la esencia constitutiva de la fenome-
nología social es la solidaridad social, con independencia de las conciencias
individuales, y el derecho es el signo visible de la solidaridad social. Todas las
cartas políticas o constituciones se han estructurado en la defensa de los de-
rechos sociales, de sus garantías y de la sentencia de que el bien común prima
sobre el interés particular. Hoy, la conciencia individual ha de estar conforme
con las reglas de la solidaridad social y el bien común, como lo pregonó Tomás
de Aquino. Compartimos también la posición de Rudolf Von Ihering cuando
expresa que “la finalidad del derecho es la paz” y que el hombre libra una
perenne lucha por el derecho.
Conclusiones
Hemos planteado un maravilloso recorrido en el tiempo; se realizó una in-
dagación sociológica respecto del nacimiento de la idea de derecho dentro de
los grupos primitivos, en los cuales era preciso que, para que los estamentos
perduraran, contaran con una forma coercitiva para dirimir sus diferencias,
hicieran uso de sus facultades y dieran aposento a la idea del deber.
Dentro de los juristas que han estudiado el tema, destacamos, a manera
de esbozo, el pensamiento de Giorgio Del Vechio sobre la vida en las hordas,
con clanes, tribus, gens, el nomadismo y los liminares asentamientos. Cuan-
do nos referimos al origen del derecho, evocamos a Fustel de Coulanges y su
obra capital, La ciudad antigua, y a partir de sus orientaciones indujimos al
lector en esa travesía. Deshilvanamos, a la manera de Ariadna en el laberin-
to cretense del minotauro, el lento continuo y creciente afianzamiento de los
usos y las costumbres en estos grupos humanos, hasta cuando los elementos
se van convirtiendo, por fuerza de su repetición y acatamiento, en fuente de
derecho para estructurar la costumbre.
No obstante, al tener noticias de los primeros códigos como el de Ham-
murabi, el decálogo de Moisés, entre otros, perfilamos el desarrollo del derecho
escrito entre los romanos, en las diferentes etapas o ciclos que constituyeron
una época a la vez que una especie de epopeya: desde la infancia del derecho
138

Origen del derecho
hasta su codificación en la denominada Ley de las xii Tablas, por iniciativa del
emperador Justiniano.
Cuando el Imperio romano entró en crisis y se disolvió en dos instancias,
surgió en la vida social un periodo típico, pletórico de magia, embrujos, hechi-
cerías, dominación y persecución religiosa, imperial, en el que florecieron y se
afirmaron, posteriormente, como consecuencia de sus excesos, el depotismo
y el poder político absoluto del monarca destronado.
La Edad Media, como se ha dicho repetidamente, inició en el año 395
con la caída del Imperio romano y se proyectó hasta 1492, fecha del deno-
minado “descubrimiento de América”. Exponemos una visión panorámica
del concepto de derecho a partir de las conductas absolutistas del poder y la
dominación religiosa, sus momentos de crisis, la paulatina separación del con-
cepto de espiritualidad del dominio político material. Lo divino y lo humano, el
primero gobernado por el sentimiento religioso y el segundo, por las reglas a
que fueron sometidos los hombres por la autoridad de príncipes, reyes, tiranos
y déspotas imperiales.
Hicimos referencia al inicio de la era bizantina, la cultura árabe y la
era musulmana; la prepotencia del poder de la Iglesia, representada en la
coronación de Carlomagno por el papa León iii; la construcción en Europa de
las grandes catedrales, por orden del papa Urbano ii, como testimonio de su
poder temporal; el crepúsculo de príncipes y reyes; la conmoción causada por
Tomás de Aquino por la Suma Teológica; el crecimiento de los monasterios
por toda Europa; el apoyo español a las travesías de Cristóbal Colón en busca
de las “indias occidentales”; la divulgación del pensamiento a partir de Dante,
Tetrarca y Bocaccio, en Italia, y con ellos el comienzo del Renacimiento; el ex-
traordinario aporte de Leonardo da Vinci, en nuestra opinión, el mayor genio
producido por la humanidad; el crecimiento del comercio, las comunicaciones
marinas y el almácigo del conocimiento a partir de las primeras universidades
en el norte de Italia, en Bolonia.
Después surgieron las demás fuentes del derecho como la ley, la juris-
prudencia, la doctrina, los principios generales del derecho, la división de su
aplicación entre la norma escrita, positiva, y el derecho consuetudinario, como
expresión de la tradición oral; la ley de la naturaleza, la de Dios, la humana, el
139

common law; el nacimiento de los Estados como consecuencia de la Revolución

Francesa; el nacimiento de las constituciones o cartas políticas, y la formación
de las ramas del poder público y el proceso legislativo.
Bajo el flujo y el reflujo de la Modernidad, nos percatamos de la existen-
cia de otras posiciones jurídicas que fuera del marco del Estado, se levantan
como fuentes del derecho, como los tratados internacionales y, en general, las
formas jurídicas que se derivan del derecho internacional público o del derecho
internacional privado. Esta ruta será muy concurrida en los próximos años,
en la medida en que a fuerza de la globalización, corriente ineluctable de la
contemporaneidad, propone la expansión del régimen de contratación privada
entre sociedades multinacionales o de los Estados entre sí.
Surge como corolario de todo lo anterior la necesidad práctica de dispo-
ner de una modalidad sistemática para clasificar el derecho en todas sus dife-
rentes expresiones de la relación humana, de las personas entre sí o de estas
frente a los Estados que son súbditos. Ciertamente, los criterios de valoración
y juicio entre derecho público y derecho privado se orientan a una necesidad
de orden práctico, funcional. Tal división no es la construcción de un muro
que separa dos áreas del comportamiento que se conjugan y que, en el más
profundo sentido, constituyen la suma de todos los intereses, los privados y
los públicos, reunidos en la gran plaza pública (ágora o foro) que constituye
el Estado, el cual es depositario final de la regulación social y del agregado de
los intereses individuales para formar el bien común.
A partir de lo anterior, podemos deducir que es clara la diferencia entre
los conceptos de derecho y la norma jurídica. Como todas las críticas formu-
ladas a la norma, se elevan para establecer esta diferencia e insistir en los
postulados del deber, la coacción, la justicia, el ordenamiento, la jerarquía de
la norma, los principios sobre los cuales se fundamenta y programa sistemá-
ticamente para producir el ordenamiento jurídico.
Fue oportuno jerarquizar la norma en nuestro país a partir de la Carta
Política o la Constitución Nacional para extenderla a toda la fronda legislativa
territorial, llevar el hilo de la expresión jurídica a los más apartados lugares
de la geografía y tomar conciencia de la norma elaborada por los consejos
140

Origen del derecho
municipales, los alcaldes y demás autoridades en ascenso y sometimiento a

la norma, la Constitución Política y el poder constitucional.
Expusimos el proceso evolutivo de la ley, su construcción material en
las diferentes instancias en el Congreso Nacional, a partir de la iniciativa, las
formas de participación ciudadana, la sanción y su derogación, para finalmente
concluir capitularmente con la sistematización de la norma jurídica y la elabo-
ración de un esquema de las disciplinas que se derivan del derecho constitu-
cional y que forman la órbita de todo el derecho público y privado, en síntesis.
Lecturas
Del profesor Eduardo García Máynez, Introducción al estudio del derecho,
República Argentina, Editorial Porrúa, A., 51ª impresión, 2000, México,
pp. 51 y ss.
Noción de fuente del derecho

En la terminología jurídica tiene la palabra fuente tres acepciones que es
necesario distinguir con cuidado. Se habla como, en efecto, de fuentes
formales, reales e históricas.
Por fuente formal entendemos los procesos de creación de las nor-
mas jurídicas.
Llamamos fuentes reales a los factores y elementos que determinan
el contenido de tales normas.
El término fuente histórica, por último, aplícase a los documentos
(inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o
conjunto de leyes. En este sentido, se dice, por ejemplo, que las Institucio-
nes, el Digesto, el Código, y las Novelas, son fuentes del derecho romano.
Hemos dicho que las formales son procesos de manifestación de
normas jurídicas. Ahora bien, la idea del proceso implica la de una sucesión
de momentos. Cada fuente formal está constituida por diversas etapas que
se suceden en cierto orden y deben realizar determinados puestos.
De acuerdo con la opinión más generalizada, las fuentes formales
del derecho son la legislación, la costumbre y la jurisprudencia.
141

La reunión de los elementos que integran los procesos legislativos,

consuetudinario y jurisprudencial, condiciona la validez de las normas que
los mismos engendran. De aquí que el examen de las fuentes formales
implique el estudio de los susodichos elementos.
La concurrencia de estos es indispensable para la formación de los
preceptos del derecho. Se trata de requisitos de índole puramente extrín-
seca, lo que equivale a declarar que nada tienen que ver con el contenido
de las normas, es decir, con lo que estas, en cada caso, permiten o pres-
criben. Tal contenido, deriva de factores enteramente diversos. Así, por
ejemplo, en el caso de la legislación, encuéntrese determinado por las si-
tuaciones reales que el legislador debe regular, las necesidades económicas
o culturales de las personas a quienes la ley está destinada y, sobre todo,
la idea del derecho y las exigencias de la justicia, la seguridad y el bien
común. Todos estos factores y muchos otros del mismo juez, determinan
la materia de los preceptos jurídicos y, en tal sentido asumen el carácter
de fuentes reales. La relación entre estas y las formales podría explicarse
diciendo que las segundas representan el cauce o canal por donde corren
y se manifiestan las primeras.
El término fuente —escribe Claude Du Pasquier— crea una metáfora
bastante feliz, pues remontarse a las fuentes de un río es llegar al lugar en
que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente
de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las pro-
fundidades de la vida social a la superficie del derecho.
142

Capítulo V
División del derecho

Público y privado
30. Distinciones fundamentales

El profesor Arturo Valencia Zea afirma que:
Solo una distribución de las diferentes normas por su contenido puede dar-
nos una idea del valor de cada una de las ramas del derecho; especialmente
el sentido que tiene la tradicional distinción del derecho en público y priva-
do. Todas las materias que contribuyen a formar una teoría general del Es-
tado se denominan derecho público; las demás materias forman el derecho
privado. Basta agregar que el derecho penal hace parte del derecho público.
La división del derecho en público y privado no tiene más valor que
el indicado, es decir, permitir una especialización de las normas. Sin em-
bargo la ciencia jurídica durante mucho tiempo dio valor excesivo a esta
distribución y propuso criterios diversos, los que se encuentran completa-
mente revaluados.112
Ante la contundencia y la brevedad del criterio señalado, llegamos

a la conclusión, reiterada, de que esta división es de carácter práctico y de
ninguna manera constituye un problema jurídico. Desde las primeras épocas
del derecho romano hasta nuestros días ha permanecido la clasificación del
derecho a partir del diverso contenido de las normas. Hemos de recordar que
los juristas que acompañaron a Justiniano en la recopilación y la clasificación
de las costumbres, al percatarse de su distinta naturaleza, enunciaron esta
antigua clasificación del derecho, en público y privado. No obstante, ante la
larga permanencia en el tiempo de esta clasificación, se han suscitado enco-
nadas confrontaciones. García Máynez, refiriéndose a este aspecto, expone:
112
Arturo Valencia Zea, Derecho civil, tomo i, Bogotá, Editorial Temis, 1957, p. 31.
145

Mientras ciertos autores como Radbrush estiman que dichos conceptos

son categorías apriorísticas de la ciencia del derecho, otros afirman que se
trata de una dicotomía de índole política, y no pocos niegan enfáticamente
la existencia de un criterio válido de diferenciación. Duguit, por ejemplo,
cree que tal criterio posee únicamente interés práctico, Gurvitch niega la
posibilidad de establecerlo de acuerdo con notas de naturaleza material, y
Kelsen declara que todo derecho constituye una formulación de voluntad
del Estado y es, por ende, derecho público.113
Monroy Cabra afirma sobre el tema que en el derecho contemporáneo

la contraposición entre estas dos corrientes del pensamiento jurídico se refiere
al carácter general o público o a la órbita del interés particular o privado y por
este principio se refiere a una clasificación del derecho según 1) el interés; 2) el
fin; 3) el objeto inmediato o final; 4) el sujeto-fin o destinatario del derecho de
propiedad; 5) el titular de la acción; 6) la teoría de las normas de coordinación
y subordinación; 7) la teoría de Kelsen; 8) la teoría de Duguit; 9) la teoría de
Korkúnov, y 10) la teoría de Posada; entre otras.114
a. Teoría del interés

Hemos dicho que la clasificación entre el derecho público y el derecho priva-
do se constituyó desde la época del derecho romano. Ulpiano, en el Digesto,
afirma: “Derecho público es el que atañe a la conservación de la cosa romana;
privado, el que concierne a la utilidad de los particulares”. Aftalión, citado por
Monroy Cabra, al respecto, expone el siguiente punto de vista:
La experiencia enseña que no es posible separar el interés privado del

interés público en forma absoluta, los intereses individuales coinciden a
menudo con los sociales y viceversa. El individuo es afectado por el interés
113
E. García Máynez, op. cit., p. 132
114
146

privado y el público porque ambos se vinculan directa o indirectamente a

la protección de la vida, la libertad y la propiedad de todos.115
Por su parte, García Máynez, afirma:
Pensamos que el error más grave de la teoría estriba en proponer como cri-
terio de una clasificación que pretende valor objetivo una noción esencial-
mente subjetiva. Quien dice interés, en el sentido propio del término, alude
a la apreciación que una persona hace de determinados fines. Si el interés
es algo subjetivo, la determinación de la índole de los fines que el derecho
ha de realizar queda necesariamente sujeta al arbitrio del legislador. 116
Esta teoría es criticada también por Kelsen, en estos términos:
Fácilmente se comprende que está dominado por un punto de vista me-

tajurídico, que, por lo tanto, no puede realizar una división que resulte
aprovechable para la teoría del derecho. Querer calificar jurídicamente las
normas de derecho con arreglo al fin que aspiran a realizar equivaldría a
pretender clasificar los cuadros de un museo por su precio; y uno y otro
criterio son igualmente inservibles. La división de las proposiciones jurídi-
cas solo puede referirse al contenido o a la articulación de los hechos que
constituyen la condición o consecuencia; por tanto, a objetos inmanentes,
no trascendentes al derecho. Por lo demás, es sencillamente imposible de-
terminar de cualquier norma jurídica si sirve al interés público o al interés
privado. Toda norma sirve siempre a uno o a otro.117
115
E. R. Aftalión, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit., p. 236.
116
117
H. Kelsen, op. cit., p. 106.
147

b. Teoría del fin

Savigny y Stahl118 afirman que una norma es de derecho público cuando el fin
es el Estado y el individuo solo ocupa un papel secundario. Contrario sensu,
es de derecho privado cuando el fin es el individuo y el papel del Estado es el
de medio. Monroy Cabra afirma que esta tesis no ha tenido la acogida que se
aspiraba ya que
es fácil observar, sin embargo, que el Estado es el fin de muchas relaciones

jurídicas que no pertenecen al derecho público; cuando compra una pro-
piedad para sí, por ejemplo, efectúa un acto jurídico cuyo fin es el servicio
público, pero que pertenece al derecho privado.119
c. Teoría del objeto inmediato y del objeto final

Teniendo como fundamento que el objeto final es la personalidad humana, el
principal exponente de esta tesis, Ahrens,120 hace las siguientes distinciones:
1) la norma es de derecho público cuando el objeto inmediato es el Estado, y
2) la norma es de derecho privado cuando el objeto inmediato es la persona
humana, además de ser el objeto final.
d. Teoría del objeto-fin o destinatario del derecho

de propiedad
Ihering, citado por Monroy, distingue tres clases de propiedad, según quien
sea su titular: 1) la propiedad individual, cuyo sujeto-fin es el individuo, es
decir la persona física; 2) la propiedad del Estado, cuyo sujeto-fin es el Estado
o una entidad a nombre de este; 3) la propiedad colectiva, cuyo sujeto-fin es
la sociedad, en términos generales.121
Desde este punto de vista, divide el derecho en tres grupos: 1) el derecho
privado, cuya finalidad reside en el amparo de la propiedad individual; 2) el
118
F. Von Savigny, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit., p. 238.
119
Monroy Cabra, op. cit.
120
H. Ahrens, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit., p. 239.
121
R. Von Ihering, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit., p. 239.
148

derecho público, cuyo fin está constituido por la protección de la propiedad del
Estado o de cualquiera de sus formas o estamentos, y 3) el derecho colectivo,
cuyo fin es la protección de la propiedad de la sociedad.
e. Teoría del titular de la acción

El defensor de esta teoría, Thon, afirma que “una norma es de derecho público,
cuando su violación trae aparejado el ejercicio de una acción que compete al
Estado; y, por el contrario, la norma es de derecho privado cuando el ejercicio
de la acción está reservado a los particulares”.122 Monroy Cabra hace una crí-
tica a esta teoría, pone como ejemplo las acciones penales que no pertenecen
a la esfera del derecho privado y permiten querella de parte.123
f. Teoría de las normas de coordinación y de subordinación

Georg Jellinek, citado por Monroy, sostiene que “la distinción se debe hacer
con base en la naturaleza de las relaciones que las normas establecen”,124 y
concluye que
una norma es de derecho privado cuando rige las relaciones entre sujetos
que actúan en un plano de igualdad; por ejemplo en el contrato de com-
praventa (relación de coordinación). Una norma es de derecho público
cuando rige relaciones de sujetos colocados en plano de desigualdad, es
decir, cuando la relación se establece entre un particular y el Estado (nor-
mas de subordinación).125
g. Teoría de Kelsen
Según Kelsen, la división entre derecho público y privado no tiene sentido,
sin embargo reconoce que aparentemente existe una distinción fundamen-

tal entre el mandato unilateral dotado de fuerza jurídica obligatoria que
122
A. Thon, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit., p. 239.
123
124
G. Jellinek, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit., p. 239.
125
Ibid.
149

dicta un órgano del Estado, facultado para ejercer la coacción, conforme a

la norma jurídica que estatuye el deber jurídico de los súbditos para aca-
tar esos mandatos, y la obligación impuesta por el acuerdo de dos o más
voluntades, por virtud de un negocio jurídico. Pero, en el fondo, se trata de
la misma cuestión y de idéntico proceso normativo.126
h. Teoría de Korkúnov
Monroy comenta que Korkúnov, jurista ruso, hace una distinción entre el de-
recho público y el privado, con fundamento en “la diversidad que presentan
las formas jurídicas de todas las relaciones establecidas entre los hombres”;
para él, “el derecho es, en general, la facultad de servirse de alguna cosa. Es-
ta facultad puede estar garantizada a un individuo bajo una doble forma. La
forma más simple es la de partir el objeto en varias partes, de modo que cada
una de estas sea distribuida a título de propiedad”.127
i. Teoría de León Duguit

El tratadista León Duguit sostiene que es peligrosa la distinción entre derecho
público y derecho privado, por cuanto que 1) el Estado no tiene personalidad
colectiva soberana, solo existen gobernantes y gobernados; 2) no es cierta la
existencia de una distinción entre personas de derecho público y de derecho
privado, solamente las personas naturales son sujetos de derecho; 3) “no es
diverso sino el mismo espíritu, el de justicia social, el que preside el estudio de
las supuestas ramas”; 4) solamente hay un método para estudiar el derecho,
y 5) el derecho público y el derecho privado evolucionan de la misma mane-
ra. Concluye que la clasificación es útil desde un punto de vista sistemático y
práctico; la forma de sanción es diferente, no existe sanción de los particula-
res frente al Estado porque la sanción está a disposición del Estado y “solo es
efectiva en el derecho privado”.128
126
H. Kelsen, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit., p. 239.
127
Korkúnov, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit., p. 240.
L. Duguit, Tratado de derecho constitucional, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit.,
128
p. 240.
150

Conclusiones
Inferimos de todo lo expuesto que más que una connotación doctrinaria
para determinar el derecho público del privado, una circunstancia de orden
práctico determina su significado. Las teorías expuestas, de alguna manera,
construyen un lindero que separa la conducta humana. Quizá las teorías de la
utilidad, el fin o el interés pueden combinarse para llegar a una armonización
conceptual. En efecto, los intereses del Estado, como comunidad orientadora
de la función pública, pueden ser elementos que contribuyan a elaborar una
distinción; por contraposición, apoyen la defensa y la afirmación de los inte-
reses particulares y, de igual manera, determinen una inclinación al respecto.
Asimismo, el criterio utilitario puede contribuir a la inclinación de la balanza
en uno u otro sentido. Pero lo que queda claro es que ello no tiene significación
de carácter dogmático y la necesidad práctica es la que ha inspirado a juristas
desde la época de Justiniano para ordenar la diferencia.
Lecturas
Del profesor Juan Enrique Medina Pabón, Derecho civil, aproximación al
derecho. Derecho de personas, Bogotá, Editorial Universidad del Rosario,
2005, pp. 26 y ss.
El grupo humano y las reglas de conducta social

Las especies vivas, desde el punto de vista de la esencia natural, son ele-
mentos anormales que en lugar de tender hacia la simplicidad y desorga-
nización —entropía— propia de los demás entes de la naturaleza, invierten
el sistema, sumando energía para hacerse más complejos, durante un lapso
mayor o menor, hasta que agotados de luchar contra la corriente retoman
de nuevo el camino de la entropía con la muerte. Debido a que el medio
en que nos desenvolvemos tiene abundantes factores que influyen en las
posibilidades de supervivencia y estos factores no inciden de idéntica ma-
nera para promover el desarrollo o, por el contrario, para frenarlo, solo en
la medida en que el individuo pueda aprovechar las ventajas y afrontar o
eludir las desventajas podrá salir avante.
151

Cada especie dotada de vida procura encontrar la manera de ubicarse

en el medio que la rodea de modo que le permita sortear con ventaja la
tares de subsistir y perpetuarse. Para los seres animados más primitivos,
como plantas y animales del comienzo de la escala evolutiva, el entorno
señala las condiciones para el desarrollo y los individuos mismos carecen
de grandes posibilidades para salir airosos frente a los cambios ambien-
tales, cuando estos son de importancia. Para ellos, en general el medio
determina la posibilidad de subsistencia. La adaptación de cada cual al
medio es principalmente genética y, por tanto, cuando los cambios am-
bientales son radicales, solo sobreviven aquellos sujetos que han tenido
mutaciones favorables en su sistema genético que le permitan adaptarse
al nuevo entorno. Si ningún ejemplar lo hace, toda la especie desaparece.
Qué conveniente para esas especies sería contar con unos sistemas
que les permitieran detectar, lo más oportunamente posible, la presencia
de cambios ambientales y contar con algún medio de desplazamiento que
conjugados les permitan huir de lo perjudicial o acercarse a lo propicio,
y la evolución, siempre sabia, hacia allá se dirigió. A medida que se fue
ascendiendo en la escala evolutiva, los seres vivos fueron desarrollando
estructuras cada vez más complejas para conseguir la movilidad, desde la
conformación física apta para desplazarse conjuntamente con los elemen-
tos en que se encuentran y la emisión de seudópodos y cilios en los seres
precelulares y unicelulares, hasta la creación de órganos dotados de mo-
vimiento propio generalmente extremidades dotadas de masas de células
que se contraen o expanden por ciertos estímulos provenientes del exterior.
También fueron desarrollando variados sistemas de percepción del
medio ambiente, como órganos intracelulares elementales capaces de de-
tectar diversas reacciones fisicoquímicas, para culminar en el desarrollo de
células nerviosas especializadas en percibir estímulos, conservar el recuer-
do de ellos y trasmitir a otras células de igual naturaleza esa información en
un proceso que no comprenden del todo los científicos actuales. Sin duda
alguna, el sistema de “acción en grupo” es favorable para el desarrollo de
152

las especies, siempre que sus integrantes se comporten de una manera

coordinada y que tienda a favorecer el conglomerado.129
Estas directrices de comportamiento encaminadas a cohesionar el
conjunto, dar dirección y sentido a los esfuerzos individuales y evitar que
los intereses y las actitudes propios entorpezcan las ventajas de la uni-
dad —que podríamos denominar desde ya reglas o normas de conducta
social— son fundamentales para la subsistencia y, consecuencialmente,
tienen que ser cumplidas por todos o la gran mayoría de los seres que
integranel conjunto, pues, de lo contrario, el esquema perdería completa-
mente su eficacia. La adaptación morfológica que condujo al ser humano
a su inteligencia, así como el conocimiento y la conciencia, derivaron en
otra “anormalidad” desde el punto de vista biológico, ya que al incremen-
tar las necesidades de subsistencia y bienestar y aumentar los niveles de
población, muy pronto agotaba los recursos naturales de cualquier lugar
en que se asentaba y, como consecuencia de ello, desaparecieron rápida-
mente los nichos ecológicos en los cuales la humanidad pudiera medrar
a satisfacción.
Al obtener ese don magnífico de la sapiencia, la especie perdió su
Paraíso y se vio obligada a vagar de sitio en sitio, “sudando” para obtener
el pan como se lo pronosticaron desde lo alto (Gen: 3,19); pero aquella
desgracia, como todas las de la Caja de Pandora, tuvo a la larga su contra-
prestación, porque la forzó a poner su ingenio para crear su propio nicho
ecológico en cualquier parte del planeta, modificando todas las condiciones
naturales adversas, volviéndose la única especie apta a escala terrícola.
129
129
Atendiendo una disciplina social, si seguimos el sistema de Bonnecase. J. Bonnecasse,
Introducción al estudio del derecho, Bogotá, Editorial Temis, 1999, p. 2.
153

Capítulo VI
Introducción a la teoría del derecho

Rasgos distintivos de los sistemas jurídicos
31. Las normas de conducta

La vida humana, desde que la sociedad comenzó a organizarse, ha estado
inmersa en un amplio tejido normativo, de manera imperceptible. Desde el
momento en que la persona nace hasta el momento en que se extingue su
existencia, su vida se desenvuelve en un entramado de normas de diferente
índole: de carácter familiar, moral, religioso, cívico, social o jurídico. Son tantas
las normas que la persona no las detectan o ellas pasan por su vida desaper-
cibidas. Las que comienzan con el nacimiento —como las que se relacionan
con la clínica o centro hospitalario, su personal capacitado para el efecto, la
atención médica, quirúrgica, de enfermería, el inicial alojamiento señalado
por la administración, el proceso de identificación, el señalamiento de un nom-
bre, la inclusión en una familia, el registro civil, el bautizo en una religión y
el inicio de la normalidad de la vida ya en el hogar— ponen en evidencia la
multitud de reglas de conducta que a diario rodean la existencia humana. El
proceso de crecimiento natural de la persona es indicativo de las etapas en que
la norma jurídica se ha puesto a su servicio: infancia, pubertad, adolescencia,
menor adulto, mayoría de edad, etc.
Todas las personas hacen parte de diferentes grupos sociales: la familia,
la Iglesia, el Estado y las asociaciones con diferentes fines (sin ánimo de lucro,
recreativas, de salud, educativas, sociedades de interés económico o político),
y en todas ellas se advierte la existencia de normas o reglas de conducta. En
la vida ordinaria se observan reglas de urbanidad, de tránsito, prohibiciones,
autorizaciones y avisos que sugieren productos para que la persona ingrese
a la sociedad de mercado.
Las comunicaciones, los servicios de transporte, los centros de salud, los
colegios, los supermercados, los centros comerciales, el cine, los computadores,
el mundo de la imagen, los clubes sociales, los colegios y la formación de la
sociedad han creado una proliferación de reglas de conducta y han determinado
157

normas en las que transcurre la vida dentro de la normalidad institucional. No

hay acto de la vida humana que no sea objeto de regulaciones.
Como lo comenta el profesor italiano Norberto Bobbio, “la Historia se
nos presenta como un conjunto de ordenamientos normativos que se suceden,
se sobreponen, se contraponen y se integran”.130 Los fines de todas las reglas
sociales son diversos según su contenido, su ámbito de validez, los sujetos a
quienes están dirigidas, el tipo de obligaciones que de ellas surgen, los deberes
que proponen, pero todas tienen una característica común, puesto que se refie-
ren al comportamiento de los individuos o de los grupos a los que se integran.
Estas reglas se orientan, entonces, desde su propia especificidad: las que
establecen los deberes de los padres para con sus hijos; las de estos respecto
de aquellos; la intimidad personal y la particularidad normativa que de ellas
surgen; las buenas costumbres; la fuerza de los principios y los valores en los
cuales descansa un tipo social determinado que los diferencia de los de otras
latitudes; los hábitos transmitidos por generaciones a través de la tradición
oral; la influencia de las artes, la música, la llamadas costumbres populares
o folclore, las artesanías, los oficios. A partir de la manera como se hace el
tránsito dentro de la esfera grupal, se crea la necesidad de adecuarse a una
regla de conducta que permita la permanencia en la historia y garantice la
supervivencia de la conducta humana.
De toda esta red cada vez más amplia de reglas sociales surgen las que
se cumplen por un mandato de la voluntad, como las de orden moral o reli-
gioso, y aquellas que requieren un elemento coercitivo para su cumplimiento,
como las que asumen el carácter de norma jurídica. Las que se proyectan a
la intimidad del individuo y regulan los actos determinados por su conciencia
o sus creencias y no trascienden sino en la esfera de su mundo individual, y
aquellas que ponen en contacto al individuo con la sociedad, colisionan los
derechos de las individuales, es decir, ingresan al campo de los derechos de
uno y de otro, de derechos y deberes que demandan la presencia de una orga-
130
N. Bobbio, Teoría general del derecho, 2ª ed., Bogotá, Editorial Temis, 2002.
158

nización dirimente y entonces resulta la teoría del derecho como institución,

según el pensamiento de Norberto Bobbio.
Según Bobbio, el concepto del derecho debe contener tres elementos
esenciales: 1) comprender el concepto de sociedad; 2) contener la idea de orden
social, y 3) que ese orden tenga el carácter de estructura, de una organización
autónoma y típica. Entonces, de la unión de estos tres elementos resulta “una
sociedad ordenada por medio de una organización o un orden social organiza-
do”. Por lo tanto, se puede concluir que el derecho es producto de la vida social.
Y al entrar al desarrollo de la teoría de la norma jurídica y a la del orde-
namiento jurídico, nos percatamos que en el primer caso se estudia la norma
de manera aislada, en tanto que cuando hablamos de ordenamiento, ingre-
samos al análisis de un conjunto complejo o sistema de normas. En el campo
de la realidad objetiva, las normas no existen solas, hacen parte de un orden
o, por lo menos, de una agrupación de normas relacionadas entre sí, lo que
se ha convenido, naturalmente, en denominar ordenamiento por su agrupa-
ción sistematizada; por esta razón, a estos conjuntos se les invoca como “el
derecho colombiano”, “el derecho romano” o “el derecho tributario” cuando
se trata de especialidades.
No obstante que las normas jurídicas constituyen siempre una univer-
salidad, una totalidad, de manera corriente se utiliza la palabra “derecho”
cuando se habla de la norma jurídica individual o cuando la referencia es la
de un conjunto de normas jurídicas. Lo cierto es que cuando se adentra en el
estudio de la idea de conjunto de normas y se indaga o establece la investi-
gación sobre las diferentes vicisitudes, entendiendo esta expresión como el
orden sucesivo de las cosas, ingresamos al estudio de la teoría del derecho.
Como lo resume Norberto Bobbio: “La teoría del ordenamiento jurídico
constituye una integración de la teoría de la norma jurídica”.131 Él caracteriza
el derecho a través de los elementos de la norma jurídica, dentro de cuatro
reglas: 1) criterio formal en el supuesto en que se puede definir lo que es el
derecho por los elementos estructurales de las normas, puesto que ellas pueden
131
N. Bobbio, Norberto, op. cit.
159

ser positivas o negativas, categóricas o hipotéticas, generales o abstractas e

individuales o concretas; 2) el criterio material entendido como el que aspira
desprender el contenido de las normas jurídicas del resultado de las acciones
reguladas o acciones posibles, las cuales pueden ser internas o externas, sub-
jetivas o intersubjetivas; 3) cuando se habla del sujeto que crea la norma nos
referimos al poder soberano de la persona que está investida de la facultad
para decir el derecho, bien sea dentro del ejercicio de un acto jurisdiccional,
propio de los jueces; de un acto administrativo, derivado del ejercicio del poder
ejecutivo; o del propio legislador, quien ostente el “monopolio de la fuerza”
como atributo del Estado; 4) el criterio del sujeto al que la norma está desti-
nada, bien sea dirigida a los súbditos del Estado, a la comunidad en general o
en particular, la cual es acogida dentro de la convicción de su obligatoriedad
atribuida al poder del juez como sujeto activo del ordenamiento jurídico y en-
cargado de la ejecución de una sanción, si hay razón, culpa, responsabilidad
o inculpabilidad. Sobre el tema que nos ocupa, Mauricio A. Plazas comenta:
La Constitución de 1991 dio lugar a una profunda reflexión en torno a la

interpretación del derecho, el alcance de las sentencias del Juez y el con-
tenido social que subyace tras el sistema de normas. La acción de tutela,
la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, la sujeción de los
jueces únicamente a la ley, la supremacía de la Constitución y la obligación
política de obedecerla y el poder político del juez constitucional han sido,
entre otros de sus preceptos, el origen de controversias y planteamientos
de indudable interés tanto en el seno de la Corte Constitucional como en la
doctrina y en las cátedras universitarias.132
Dentro de la estructuración o conformación de la teoría del derecho, el

referido jurista señala el papel que le corresponde al juez en la creación del
derecho, así como al juez constitucional. En efecto señala:
132
M. Plazas Vega, Ideas políticas y teoría del derecho, Bogotá, Universidad del Rosario y
Editorial Temis, 2002.
160

Se trata de examinar el poder de la creación del derecho por los jueces, en

un contexto de crisis y cuestionamiento de la concepción silogística de su
función y de revisión de la lógica formal y el método deductivo como ejes
de la aplicación de las normas. De evaluar el alcance de las sentencias,
tanto en su motivación como en la parte resolutiva, a la luz de nuevas
ideas que denuncian la improcedencia de la exactitud matemática y de la
construcción lógica tradicional en la interpretación del derecho y, en aras de
la realidad, anuncian la argumentación, como panacea de los fallos, y, en
general, de la solución de controversias jurídicas, en procura de decisiones
razonables en las cuales predomine la equidad.133
Y en cuanto al papel del juez constitucional, expresa:
El Juez al poner en relación la Constitución —sus principios y sus normas—

con la ley y con los hechos, hace uso de una discrecionalidad interpretativa
que necesariamente delimita el sentido político de los textos constituciona-
les. En este sentido la legislación y la decisión judicial son ambas procesos
de creación del derecho.134
Mauricio Plazas hace referencia a las decisiones de la Corte Constitu-

cional al propiciar de manera objetiva el rescate del derecho sustancial frente
a las formas en las que este se mantenía aprisionado en lo que llama una
“rebelión antiformalista”, en aplicación de las voces del artículo 228 de la
Carta Fundamental, al puntualizar la prevalencia del derecho sustancial, y
concluye al respecto:
El pensamiento jurídico de nuestro país pasa por una verdadera cruzada

contra el formalismo excesivo y la frialdad de un sistema de normas res-
pecto del cual la concepción tradicional negaba al jurista la posibilidad de
indagar e ilustrarse sobre su contenido sociológico, político y económico.135
133
Ibid.
134
Ibid.
135
Ibid.
161

De esta manera, la teoría del derecho se enriquece con las previsiones de

la Constitución de 1991 y el papel creador del derecho por parte de los jueces y
del juez constitucional al impulso de nuevos conceptos y en clara expresión del
derecho vivo, la importancia del precedente y el nuevo criterio de interpretación
constitucional con carácter de imperio no simplemente como ocurría dentro
del concepto anterior a la nueva Carta Política, apenas de doctrina probable.
Se aplica un concepto de eficacia en la valoración de la norma extraída de las
modalidades del common law.
En este orden de ideas, Mauricio A. Plazas hace énfasis en el nuevo
papel del juez como factor de creación del derecho en la “rebelión antiformalis-
ta”, de lo cual resulta evidente la presencia de un nuevo derecho, en oposición
al viejo derecho, “apegado a la norma y al formalismo y a las tradicionales
reglas de interpretación del derecho codificado, amparadas en esa premisa de
desconocer que tras la investidura del juez está el hombre y tras la sentencia
está, quiérase o no, una verdadera creación jurídica”.136
Ciertamente es una reacción contra el inmovilismo de la norma, el exce-
sivo formalismo de ella y las añejas reglas de interpretación del ordenamiento
jurídico frente al análisis de los hechos de una manera dinámica y consecuente
con las nuevas realidades históricas contemporáneas. Naturalmente, el con-
cepto del nuevo derecho no corresponde a la evolución de una sola escuela o
tendencia jurídica. Ha de percibirse con fundamento en una realidad univer-
sal, como consecuencia del hecho social cambiante en todas las sociedades y
latitudes. Por ello, la lucha contra el excesivo formalismo es evidente en las
corrientes realistas del derecho, en los escenarios del positivismo, del iusna-
turalismo, donde el nuevo derecho se expresa en los despachos judiciales en
contra de los cerrojos de la normatividad vigente, por la fuerza del precedente,
de los fallos judiciales y la jurisprudencia constitucional.
Un nuevo arquetipo de jurista hace presencia como resultado de la re-
belión antiformalista, más universal, con un sentido, si se quiere decir, conte-
nidista, ilustrado por la formación en las ciencias auxiliares del derecho, con
rasgos de sociólogo, economista y filosófo; cuestionador de la vieja realidad
136
Ibid.
162

social, más acorde con las nuevas corrientes del pensamiento, con carácter
integral, en trance de una verdadera formación de humanista.
A su vez, un destacado profesor de filosofía del derecho de la Univer-
sidad de Oxford, H. L. A. Hart, sostiene que “La característica general más
destacada del derecho, en todo tiempo y lugar, es que su existencia significa
que ciertos tipos de conducta humana no son ya optativos sino obligatorios”.137
Agrega, como lo han destacado importantes estudiosos del tema, que la con-
ducta humana está sujeta a reglas de diversa índole; bien sea de carácter social,
cívico, religioso, moral, o determinada por la norma jurídica.
Tales reglas de conducta, en su más amplia diversidad, cumplen su tarea
sobre los sujetos a los que se refieren, según su particular tipicidad, caracte-
rísticas, contenidos, ámbitos de aplicación, orígenes o fuentes, coercibilidad
u obligatoriedad, además las consecuencias jurídicas que se deriven de su
aplicación. La norma jurídica entonces ha de hacer parte de una organización,
el ordenamiento jurídico, su sistematización, fundamentos, formalismos y
criterios de valoración que construyen la teoría del derecho.
32. Criterios de pertenencia e individualización

Las diferentes corrientes históricas en las que se ha sistematizado la teoría del
derecho conocidas generalmente como iusnaturalismo o escuela del derecho
natural, iuspositivismo o escuela del derecho positivo o escrito y el realismo
jurídico o escuela del common law, fundamentado en la costumbre y en el
derecho derivado de las decisiones judiciales, concretamente en el precedente,
han determinado, como es apenas lógico suponerlo, unos criterios de perte-
nencia e individualización de la norma a cada una de estas concepciones del
derecho.
Estos cristerios, como lo veremos más adelante, están consagrados en
tres postulados fundamentales, y para una mejor precisión, hemos recurrido
a la exposición temática del profesor y iusfilósofo italiano Norberto Bobbio,138
uno de los grandes pensadores del derecho de los últimos años del siglo xx y
137
H. L. A. Hart, El concepto del derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1961.
138
N. Bobbio, op. cit., pp. 20-38.
163

del comienzo del actual, así como a los testimonios a los que ha recurrido el
destacado profesor para demostrar cómo en otras latitudes y ordenamientos
jurídicos, con diferentes denominaciones, resultan los mismos principios in-
dicativos de interpretación o valoración de la norma.
En consecuencia, mediante la disección pormenorizada de los elementos
de justicia, validez y eficacia, encontramos las razones vinculantes respecto
de los criterios de valoración de la norma, los cuales no han de actuar con
independencia, sino que es menester contar con los puntos de contacto que
permitan la elaboración del juicio y poder criticar de manera razonada la nor-
ma jurídica, relacionándola con los valores del derecho y los principios que
inspiran todo ordenamiento jurídico.
a. Los tres criterios de valoración

Para conformar una teoría de la norma jurídica de manera sólida, es preciso
indagar sobre la valoración a la que puede ser sometida y, para el efecto, se
debe someterla a un análisis desde tres puntos de vista. En este orden de ideas,
podemos plantearnos los siguientes dilemas jurídicos:
• Si es justa o injusta.
• Si es válida o inválida.
• Si es eficaz o ineficaz.
Así, nos planteamos tres problemas diferentes, independientes, pero que

guardan todos ellos una estrecha relación: la justicia, la validez y la eficacia
de la norma jurídica.
1) “El problema de la justicia es el dilema entre la existencia o no de

una correlación de la norma con los valores u objetivos finales que
inspiran un orden jurídico determinado”. Partimos, siguiendo a Bob-
bio, del postulado de que el ordenamiento jurídico apunta siempre
a una finalidad, y esta representa los valores frente a los cuales el
legislador orienta su actividad.
164

Cuando se parte de la existencia de valores supremos, objetivamen-

te precisados, cuestionar si una norma es justa o injusta equivale
a inquirir si ella es apta o no para realizar estos valores. Aun para
quienes no participen de la idea de valores absolutos, el dilema de
la justicia o injusticia de una norma tiene un significado: averiguar
si esa norma es o no conducente, útil y necesaria para realizar los
valores históricos que dan fundamento a ciertos ordenamientos
jurídicos, determinados a lo largo del tiempo. La cuestión de si una
norma es o no justa es un aspecto que resulta de la oposición entre
el mundo real y el ideal. El eterno problema entre lo que es y lo que
debe ser: norma justa es la que debe ser, norma injusta es la que
no debería ser. En consecuencia, plantear el problema de la justicia
o la injusticia de una norma es igual que plantearse el problema de
la equivalencia entre lo que es real y lo que es ideal. De ahí que el
dilema de la justicia se conozca generalmente como el problema
deontológico del derecho.
2) El dilema de la validez es el problema de la existencia de la regla
como tal, independientemente del juicio de valor respecto de si ella
es o no justa. En tanto que el problema de la justicia se resuelve con
la aplicación de un juicio de valor, el dilema de la validez se resuelve
con la intervención de un juicio de existencia o de hecho; es decir,
se trata de averiguar si una regla jurídica existe o no, o mejor, si
una regla determinada es en efecto una regla jurídica. Entonces, la
validez jurídica de una norma significa su existencia como expresión
jurídica. Mientras que para juzgar la justicia de una norma es preciso
medirla según un valor ideal, para precisar su validez, se requiere
realizar investigaciones de carácter empírico-racional. Particular-
mente para decidir si una norma es válida, esto es, si existe una
regla jurídica que pertenece a determinado sistema, con frecuencia
es indispensable realizar tres operaciones, a saber:
• Determinar si la autoridad que la promulgó tenía el poder le-

gítimo para expedir normas jurídicas con carácter vinculante
165

respecto de ese ordenamiento jurídico señalado; si el represen-

tante que es considerado como cabeza del órgano ejecutivo tie-
ne, dentro del marco de sus atribuciones, el poder indispensable
para sancionar la norma expedida por el legislativo y, por lo
tanto, determinar su conformación con el ordenamiento jurídi-
co vigente. Esta indagación necesariamente debe conducir a la
norma de normas, la Carta Política o la Constitución Nacional,
para afirmar la validez de las normas de un sistema jurídico
determinado.
• Comprobar si la norma tiene vigencia, que no ha sido derogada
y que, por lo tanto, es la norma aplicable. Esto demanda una
investigación respecto de la existencia del predicado o postulado
legal de que se trate.
• Comprobar que la norma no sea incompatible con otras normas
del sistema jurídico, en especial frente a otras superiores jerár-
quicamente; que sea concordante con las normas de la Cons-
titución Nacional. Bobbio afirma que el problema de la validez
presume que se haya dado respuesta a la pregunta sobre ¿qué
se entiende por derecho?, para responder y haciendo uso de una
expresión de los iusfilósofos, se trata de un problema ontológico
del derecho.
3) El dilema de la eficacia de una norma corresponde al estudio de si

esta es o no cumplida por las personas o grupo social a que se dirige,
y en el caso de su violación cumplida, si es preciso, por los medios
coercitivos disponibles por la autoridad que la impuso. Bobbio afir-
ma que una norma existe en cuanto sea la de un sistema jurídico;
no significa que sea cumplida de manera constante. Es importante
determinar las razones para que una norma sea generalmente aca-
tada. Es pertinente hacer constar que hay normas que son cumpli-
das universalmente y, por ello, son las más eficaces; mientras que
otras se cumplen solo cuando impera la coacción, algunas no se
cumplen a pesar de la coacción y están las que se violan sin que se
166

aplique la coacción, estas son las más ineficaces. La investigación

para determinar la eficacia o ineficacia de una norma es de carácter
histórico-social y se orienta al análisis del comportamiento de los
miembros de un grupo social determinado, y se diferencia tanto de
la investigación de carácter filosófico respecto de la justicia de la
norma como de la típicamente jurídica referente a su validez. En
este orden de ideas, podemos concluir que el dilema de la eficacia
de las reglas jurídicas se refiere a los aspectos fenomenológicos del
derecho (conducta humana, aplicabilidad social, coacción).
b. Independencia de los tres criterios

Estos tres criterios de valoración conducen o dan origen a tres clases de dile-
mas, independientes entre sí, a saber: 1) la justicia no depende ni de la validez
ni de la eficacia; 2) la validez no depende ni de la eficacia ni de la justicia, y
3) la eficacia no depende ni de la justicia ni de la validez. Expliquémoslo de la
siguiente manera, a partir de las proposiciones expuestas:
1) Una norma pude ser justa sin ser válida. Ejemplo: los teóricos del
derecho natural formulaban en sus textos un sistema de normas
extraídas de principios jurídicos universales. Quien formulaba estas
normas, las consideraba justas porque eran conformes con los prin-
cipios universales de justicia. No obstante, mientras estas nomas
quedaran solamente escritas en un tratado de derecho natural, no
eran válidas. Adquirieron validez en la medida en que fueron aco-
gidas en un sistema de derecho positivo. El derecho natural puede
considerarse como el derecho justo por excelencia; pero por el solo
hecho de ser justo no es también válido.
2) Una norma puede ser válida sin ser justa. Ejemplo: ningún ordena-
miento jurídico es perfecto, pues entre el ideal de justicia y la realidad
del derecho siempre hay un vacío, más o menos grande, según el
orden jurídico imperante. En pasados periodos históricos el derecho
aplicable admitía la esclavitud; es decir, no era justo, pero no por ello
era inválido. Incluso hasta hace poco existían normas racistas que
167

hoy nadie puede considerar justas y, sin embargo, eran válidas. Un

socialista difícilmente considera justo un ordenamiento que reconoce
y protege la propiedad privada, así como un reaccionario de derecha
no reconocerá fácilmente una norma que considere lícita la huelga;
no obstante, ni el socialista ni el reaccionario dudarán del hecho
de que en un ordenamiento positivo como el colombiano tanto las
normas que regulan la propiedad privada como las que reconocen
el derecho de huelga son válidas.
3) Una norma puede ser válida sin ser eficaz. Un ejemplo lo tenemos
en la legislación de Estados Unidos durante el lapso comprendido
entre las dos guerras mundiales en el siglo pasado, en los años
treinta, cuando de manera general en toda la nación se prohibió el
consumo de bebidas alcohólicas. Entonces el consumo fue tan ele-
vado como en el lapso inmediatamente anterior. ¿Qué diríamos en
nuestro medio del éxito de las disposiciones legales que prohíben
la siembra, el consumo y el comercio de sustancias estupefacientes,
concretamente la marihuana, la cocaína y la heroína, por nombrar
las más destacadas en este género? Sin duda, las normas que se
dictaron para el efecto eran y son válidas en cuanto tienen su origen
en órganos competentes del poder público para los casos en referen-
cia, pero no eran ni son normas eficaces. Incluso podemos observar
que muchos artículos de nuestra Carta Fundamental o Constitución
Nacional no tienen aplicación. ¿Esto qué significa?, pues que nos
encontramos ante normas jurídicas que siendo válidas, existentes
dentro de nuestro ordenamiento, no son eficaces.
4) Una norma puede ser eficaz sin ser válida. Existen normas sociales
de común cumplimiento, es decir, son eficaces, como las referentes
a la buena educación, al civismo. No obstante, por el solo hecho de
ser cumplidas por la comunidad, no significa que hagan parte del
ordenamiento jurídico; es decir, carecen de validez jurídica. El dere-
cho común constituye un evidente ejemplo de reglas que adquieren
validez jurídica; esto es, que llegan a ser parte de un sistema jurídico
o normativo solamente mediante su eficacia. Por ello, la costum-
168

bre constantemente respetada en el tiempo, y en un lugar dado de

manera regular y uniforme, da eficacia a esa forma jurídica. Sin
embargo, ninguna costumbre se torna jurídica por el mero uso, por
su repetida aplicación; lo que la incluye en un sistema legal es el
hecho de ser acogida y reconocida por los órganos competentes co-
mo el legislador o el juez. Mientras sea solamente eficaz una norma
consuetudinaria, no se vuelve norma jurídica; ello ocurre cuando
los órganos del poder público le atribuyen validez, lo que confirma
que la eficacia no se convierte en validez y, por lo tanto, una norma
puede continuar siendo eficaz sin que por ello llegue a ser jurídica.
5) Una norma puede ser justa sin ser eficaz. Ilustramos el ejemplo
aplicando una expresión de la sabiduría popular que dice: “No hay
justicia en este mundo”, lo cual hace referencia a un quebranto de
la norma jurídica, de manera patética. Cuando ante una evidente
trasgresión de la ley quienes de manera teórica exaltan los valores
de la justicia, pocos son los que la practican. Por lo general, para que
una norma sea eficaz, debe ser también válida. Si en efecto podemos
afirmar que muchas normas de justicia no son válidas, con mayor
razón podemos concluir que tampoco son eficaces.
6) Una norma puede ser eficaz sin ser justa. Por el hecho de que una
norma sea universalmente acatada y respetada no se acredita la
conclusión de que sea justa; del mismo modo, por el hecho de que
no sea respetada y acogida, no significa que sea injusta. Los ius-
naturalistas se preguntaban si se puede considerar como máxima
de derecho natural aquella que sea aceptada por todos los pueblos
(consensus omnium). La respuesta de Bobbio es negativa, y se
funda en el presente ejemplo: el hecho de que la esclavitud fuese
una práctica general en una época de la historia, larga por cierto,
en Grecia, Roma y posteriormente en Europa, en la fase del feuda-
lismo (nos referimos a los siervos de la gleba), ello no transformó
la esclavitud en una institución conforme a la justicia. La justicia es
independiente de la validez, pero también de la eficacia.
169

c. Posibles confusiones de los tres criterios

Siguiendo puntualmente a Bobbio, nos percatamos de que, sin lugar a dudas,
cada uno de los tres criterios examinados hasta aquí señalan un campo preciso
de investigación para el filósofo del derecho. Inclusive, se puede llegar a afir-
mar que los tres problemas fundamentales, que ha tratado tradicionalmente la
filosofía del derecho, coinciden con las tres calificaciones normativas: justicia,
validez y eficacia.
El problema de la justicia da lugar a todas aquellas investigaciones que
tratan de explicar los valores supremos hacia los cuales tiende el derecho; en
otras palabras, los fines sociales cuyo instrumento de realización más adecua-
do son los ordenamientos jurídicos, con su conjunto de reglas e instituciones.
De aquí nace la filosofía del derecho como teoría de la justicia. El problema
de la validez constituye el núcleo de las investigaciones dirigidas a precisar
en qué consiste el derecho como regla obligatoria y coactiva, cuáles son las
características peculiares del ordenamiento jurídico que lo hacen diferente de
otros ordenamientos normativos (como el moral) y, por lo tanto, se centra no
en los fines que deben realizarse, sino en los medios dispuestos para el logro
de esos fines, o el derecho como instrumento para la realización de la justicia.
De aquí nace la filosofía del derecho como teoría general del derecho.
El problema de la eficacia nos lleva al terreno de la aplicación de las nor-
mas jurídicas; es decir, de los comportamientos efectivos de los hombres que
viven en sociedad, de sus intereses opuestos, de las acciones y las reacciones
frente a la autoridad, y da lugar a las investigaciones en torno a la vida del
derecho, en su nacimiento, desarrollo, cambios e investigaciones, que están
relacionadas con el análisis de carácter histórico y sociológico. De aquí nace
el aspecto de la filosofía del derecho que lleva a la sociología jurídica. Esta
distinción entre las tres funciones de la filosofía del derecho: deontológica, on-
tológica y fenomenológica ha sido acatada por la generalidad de los estudiosos
del derecho y de la filosofía del derecho. En lo que a nuestro curso de Intro-
ducción al derecho se refiere, para demostrar este aserto, nos remitimos a la
disección que hace Bobbio de esta triada de problemas, de la siguiente manera:
170

1) García Máynez, seguidor del filósofo español José Ortega y Gasset,139

coincide con el pensamiento del notable tratadista y pensador del
derecho Giorgio Del Vecchio y define el derecho dentro de tres postu-
lados, a saber: a) el derecho formalmente válido, en invocación a las
normas de conducta que la autoridad política considera vinculantes
en determinada época y en un territorio (principio de la validez);
b) el derecho intrínsecamente válido, esto es el derecho justo, el
que surge de las reglamentaciones no escritas, pero gravadas en
las conciencias de los hombres en sus relaciones de coexistencia
entre ellos y que apuntan al ideal de justicia (principio de la justicia);
c) derecho positivo o eficaz, son las reglas de conducta reducidas a
un texto escrito, que determinan de manera efectiva la vida de una
sociedad también, desde luego, en determinado momento histórico
(principio de la eficacia).
2) Como segundo testimonio, Bobbio cita a Julius Stone, profesor de
la Universidad de Sydney (Australia), alumno del más autorizado
filósofo del derecho contemporáneo estadounidense, Roscoe Pound.
Stone, en su más sobresaliente obra The Province and Function of
Law as Logic. Justice and Social Control (1946), afirma que el es-
tudio del derecho para que sea completo debe constar de estas tres
partes:
a. Jurisprudencia analítica, que es lo que nosotros llamaríamos

teoría general del derecho, el estudio del derecho desde el punto
de vista formal.
b. Jurisprudencia crítica o ética, que comprende el estudio de los
diferentes ideales de justicia, y, por lo tanto, del derecho ideal
en sus relaciones con el derecho real, y que coincide con aquella
parte de la filosofía del derecho que nosotros llamaríamos teoría
de la justicia.
139
E. García Máynez, citado por N. Bobbio, op. cit., p. 25.
171

c. Jurisprudencia sociológica, que estudia, según la expresión pre-

ferida por Pound, no el derecho en los textos (law in books),
sino el derecho en acción (law in action), y que corresponde
a la sociología jurídica, en cuanto estudia el derecho vivo en la
sociedad.
3) El último testimonio lo tenemos en Alfred von Verdross, profesor

de la Universidad de Viena, quien profesa el iusnaturalismo. En un
artículo titulado “Zur Klärung des Rechtsbegriffes” (“Por la claridad
del concepto de derecho”), de 1950, después de haber distinguido
cuidadosamente entre el problema de la justicia y el de la validez,
precisa que hay tres modos diversos de considerar el derecho, se-
gún se le examine en su valor ideal (justicia), en su valor formal
(validez) y en su cumplimiento práctico (eficacia), y se expresa así:
El sociólogo con sus medios puede comprender solo la eficacia del derecho;
el teórico del derecho solo la forma del derecho y la conexión intrínseca
de las normas positivas, mientras el filósofo moral (el teórico del derecho
natural) se interesa solamente por la justicia ética de las normas jurídicas
y por su obligatoriedad interna.140
Bobbio comenta que esta distinción de problemas no se debe concebir

como una separación conceptualmente rígida e inalterable, a la manera de
compartimientos estancos. Sostiene que quien desee
comprender la experiencia jurídica, en sus diversos aspectos, debe tener

en cuenta que ella es esa parte de la experiencia humana cuyos elementos
constitutivos son ideales de justicia por lograr, instituciones normativas
por realizar, acciones y reacciones de los hombres frente a esos ideales y
a esas instituciones.141
140
A. von Verdross, “Zur Klärung des Rechtsbegriffes”, n. d., 1950, pp. 98-99.
141
N. Bobbio, op. cit.
172

Los tres problemas son en verdad tres aspectos de un solo dilema: la

mejor organización de la vida de los hombres asociados. Si hacemos énfasis en
la distinción e independencia de tres valoraciones es porque Bobbio considera
perjudicial su confusión, y principalmente porque califica de inaceptables otras
teorías que no hacen esta clara distinción, y que, por el contrario, tienden a
reducir algunos de estos tres aspectos a los otros dos; hacen, lo que se llama
con un neologismo, labor de “reduccionismo”. Distingue, por lo tanto, tres teo-
rías reduccionistas, en cuya crítica se centró, como se muestra a continuación.
Hay una teoría que reduce la validez a la justicia; afirma que una
norma es válida solo si es justa; en otras palabras, hace depender la validez
de la justicia. El ejemplo histórico más evidente de este reduccionismo es la
doctrina del derecho natural.
Otra teoría reduce la justicia a la validez, en cuanto afirma que una
norma es justa por el solo hecho de ser válida; es decir, hace depender la jus-
ticia de la validez. El ejemplo histórico de esta teoría lo da la concepción del
derecho que se contrapone al iusnaturalismo, la concepción positiva (en el
sentido más restringido y estricto del término).
Finalmente, hay una teoría que reduce la validez a la eficacia, por
cuanto afirma que el derecho real no es el que se encuentra enunciado en
una Constitución, un código o un cuerpo de leyes, sino que es aquel que los
hombres efectivamente aplican en sus relaciones cotidianas. Esta teoría hace
depender, en última instancia, la validez de la eficacia. El ejemplo histórico
más radical lo ofrecen las corrientes llamadas realistas de la jurisprudencia
estadounidense, y sus antecesoras en el continente.
Bobbio afirma que estas tres concepciones están viciadas por el error
del reduccionismo que lleva a eliminar o, por lo menos, a confundir uno de los
tres elementos constitutivos de la experiencia jurídica, y consecuentemente la
mutilan. La primera y la tercera no logran ver la importancia del problema de
la validez; la segunda cree poder liberarse del problema de la justicia.
d. El derecho natural
Bobbio no pretende explicar un dilema tan rico y complejo como el del derecho
natural. Expone esta corriente solo en cuanto existe una tendencia general
173

en sus teóricos a reducir la validez a la justicia. Así, la define sintéticamente

“como el pensamiento jurídico que concibe que la ley, para que sea tal, de-
be ser conforme a la justicia. Una ley no conforme con esta, non est lex sed
corruptio legis”. Al respecto, cita un ejemplo relativamente reciente de esta
posición doctrinaria, de Gustav Radbruch:
Cuando una ley niega conscientemente la voluntad de justicia, por ejem-

plo, cuando concede arbitrariamente o rechaza los derechos del hombre,
adolece de validez [...] los juristas también pueden tener el valor para ne-
garle el carácter jurídico […] Pueden darse leyes de contenido tan injusto
y perjudicial que hagan necesario negarles su carácter jurídico [...] puesto
que hay principios jurídicos fundamentales que son fuertes que cualquier
normatividad jurídica hasta el punto que una ley que los contradiga care-
cerá de validez; [y más aún] cuando la justicia no es aplicada, cuando la
igualdad, que constituye el núcleo de la justicia, es conscientemente negada
por las normas del derecho positivo, la ley no solamente es derecho injusto
sino que en general carece de juridicidad.142
En relación con este enfoque del problema de las relaciones entre justicia
y derecho, Bobbio afirma:
[…] es una exigencia, o si queremos un ideal que nadie puede desconocer,

que el derecho corresponda a la justicia, pero no una realidad de hecho.
Ahora bien, cuando nos planteamos el problema de saber qué es el dere-
cho en una determinada situación histórica, nos preguntamos qué es en
realidad el derecho, y no qué quisiéramos que fuera o qué debería ser el
derecho. Pero si nos preguntamos qué es en realidad el derecho, no podemos
sino responder que en la realidad vale como derecho también el derecho
justo, y que no existe ningún ordenamiento que sea perfectamente justo.143
142
G. Radbruch, Rechts-philosophie, 4ª ed., n. d., 1950, pp. 336-353.
143
N. Bobbio, op. cit.
174

De esta manera, entonces, se podría reconocer como derecho únicamen-

te el que es justo, a condición de que la justicia fuera una verdad evidente o
por lo menos demostrable, como una verdad matemática, y que, por lo tanto,
ningún hombre pueda tener dudas sobre lo que es justo o injusto. En realidad,
esta siempre ha sido la pretrensión del iusnaturalismo en sus diversas fases
históricas.
Bobbio contribuye a hacer aun mayor claridad al respecto y apela a otra
definición al expresar que la teoría del derecho natural es aquella que considera
poder establecer lo que es justo y lo que es injusto de modo universalmente
válido. Pero, ¿tiene bases esta pretensión?, a juzgar por los desacuerdos entre
los diferentes seguidores del derecho natural sobre lo que se debe considerar
justo o injusto, a juzgar por el hecho de que lo que era natural para algunos no
lo era para otros, se debería responder que no. Para Kant (y en general para
todos los iusnaturalistas modernos), la libertad era natural, y para Aristóteles,
la esclavitud era natural. Para Locke, la propiedad privada era natural, y para
todos los utopistas socialistas, de Campanella a Winstanley y a Morelly, la
institución más conforme a la naturaleza humana era la comunidad de bienes.
Esta diversidad de juicios entre los mismos iusnaturalistas dependía de
dos razones fundamentales. En primer lugar, el término “naturaleza” es un
término genérico que adquiere diferentes significados según la forma como se
use. Rousseau ya lo había dicho: “No sin sorpresa y sin asombro se confirma
el poco acuerdo que reina sobre esta importante materia entre los diferentes
autores que la tratan. Entre los más serios escritores apenas se encuentran
dos o tres que compartan la misma opinión sobre este punto” (Discours sur
l’origine et les fondements de l’inégalité).
Por otra parte, aunque el significado del término fuera unívoco, y todos
los que recurrían a él estuvieran de acuerdo en aceptar que algunas tenden-
cias son naturales y otras no, de la comprobación de que una tendencia es
natural no se puede deducir que esa tendencia sea buena o mala, ya que no se
puede deducir un juicio de valor de un juicio de hecho. Hobbes y Mandeville
estaban de acuerdo al sostener que una tendencia natural del hombre fuese el
instinto utilitario, pero para el primero, este instinto llevaba a la destrucción
de la sociedad y había que constreñirlo; para Mandeville (el célebre autor de
175

la Favola delle Api (Fábula de las abejas), era ventajoso, y había que darle
plena libertad.
En este orden de ideas, agrega Bobbio, si la observación de la naturaleza
no ofrece apoyo suficiente para determinar lo que es justo y lo que es injusto,
de modo universalmente válido, la reducción de la validez a la justicia solo
puede llevar a una grave consecuencia: la destrucción de uno de los valores
fundamentales y básicos para el derecho positivo (el derecho válido), el valor
de la certeza. En efecto, si la distinción entre lo justo y lo injusto no es uni-
versal, hay que plantearse este problema: ¿A quién le corresponde establecer
lo que es justo y lo que es injusto?, hay dos respuestas posibles: 1) a quien
o a quienes tienen el poder; pero esta respuesta es aberrante, porque en este
caso, si bien se conserva la certeza del derecho, la doctrina que resuelve la
validez en justicia se convierte en la doctrina completamente opuesta, esto es,
en la que resuelve la justicia en validez, desde el momento que reconoce como
justo lo que es ordenado; 2) a todos los ciudadanos; en este caso, puesto que
los criterios de justicia son diversos e irreductibles, al ciudadano que desobe-
dezca la ley por considerarla injusta, y por injusta, inválida, los gobernantes
no podrían objetarle nada, y la seguridad de la convivencia social dentro de
la ley quedaría completamente destruida.
Por otra parte, Bobbio sostiene que se puede demostrar, con dos argu-
mentos sacados de la misma doctrina iusnaturalista, que en la doctrina del
derecho natural la reducción de la validez a la justicia está más afirmada que
aplicada. El primero se refiere a que es doctrina constante en los iusnaturalistas
que los hombres antes de entrar en el estado civil (regido por el derecho positi-
vo) vivieron en el estado de naturaleza, cuya característica fundamental es que
es un estado en el que solo rigen las leyes naturales. Ahora bien, también es
doctrina aceptada que el estado de naturaleza es imposible y que es necesario
salir de él (para Locke y Hobbes se trata de un cálculo utilitario; para Kant, de
un deber moral) para fundar el Estado. Esto se debe interpretar como que el
derecho natural no cumple con la función del derecho positivo y, por lo tanto,
si llamamos “derecho” al derecho positivo, no podemos considerar “derecho”
del mismo modo al derecho natural. Kant, perfectamente consciente de la an-
terior distinción, llamó al derecho natural “provisional” para distinguirlo del
176

derecho positivo, que llamó “perentorio”; a partir de lo cual daba a entender

que solo el derecho positivo era derecho en el más pleno sentido de la palabra.
Por otra parte, es doctrina común de los iusnaturalistas que el derecho
positivo no conforme al derecho natural debe ser considerado injusto, pero,
no obstante, esto debe ser obedecido (es la llamada teoría de la obediencia),
pero ¿qué significa exactamente “obedecer”?, significa aceptar cierta norma
de conducta como obligatoria, esto es, como existente en un determinado
ordenamiento jurídico y, por lo tanto, válida. Y ¿acaso la validez de la norma
no es la pretensión, a lo mejor garantizada por la coacción, de ser obedecida
aun por aquellos que se le oponen por considerarla injusta según su criterio
de valoración?
Pues bien, afirmar que una norma debe ser obedecida aun si es injusta
es un camino para llegar, así sea indirectamente, a la misma conclusión de
donde hemos partido; es decir, justicia y validez de una norma son dos cosas
diversas; en definitiva, es un camino más largo para llegar a reconocer que una
norma puede ser válida (es decir, que debe ser obedecida) aun si es injusta y
que, por lo tanto, justicia y validez no coinciden.
e. El positivismo jurídico
Bobbio considera que la teoría opuesta al iusnaturalismo es la doctrina que
reduce la justicia a la validez. Mientras que para el iusnaturalismo clásico tie-
ne (sería mejor decir “debería tener”) valor de orden solo lo que es justo, para
la doctrina opuesta, solo es justo lo que es ordenado, y por el hecho de serlo.
Para un iusnaturalista, afirma, una norma no es válida si no es justa;
para la doctrina opuesta, una norma es justa solo si es válida. Para unos, la
justicia es la consagración de la validez; para otros, la validez es la consagra-
ción de la justicia. A esta doctrina la llamamos positivismo jurídico, aunque
debemos aceptar que la mayor parte de quienes en filosofía son positivistas
y en derecho teóricos, y estudiosos del derecho positivo (el término “positi-
vismo” se refiere tanto a unos como a otros), nunca han sostenido una tesis
tan extrema.
Entre los filósofos positivistas del derecho, tomemos a Levi como positi-
vista, el cual aunque es relativista y no reconoce valores absolutos de justicia,
177

admite que hay que diferenciar entre lo que vale como derecho y los ideales
sociales que llevan continuamente a modificar el derecho establecido; por lo
tanto, el derecho puede ser válido sin ser justo. Entre los juristas, tomemos,
por ejemplo, a Kelsen, quien afirma que lo que constituye al derecho como
derecho es la validez, en absoluto quiere afirmar que el derecho válido sea tam-
bién justo, aunque para él los ideales de justicia son subjetivos e irracionales;
el problema de la justicia es para este autor un problema ético muy diferente
del problema jurídico de la validez.
Para elaborar una teoría completa y consecuente del positivismo jurídico,
debemos remontarnos a la doctrina política de Thomas Hobbes, cuya carac-
terística fundamental considera Bobbio que consiste en haber dado un vuelco
total al iusnaturalismo clásico. Según Hobbes, efectivamente no existe otro
criterio de lo justo y de lo injusto que el de la ley positiva, es decir, por fuera
de la orden del soberano. Solo es verdad que es justo lo que es ordenado por el
solo hecho de estar ordenado; es injusto lo que es prohibido, por el solo hecho
de estar prohibido. ¿Cómo llega a esta conclusión tan radical?, es un deductivo
y, como todos los deductivos, para él lo que cuenta es que la conclusión se
desprenda rigurosamente de las premisas. En el estado de naturaleza como
todos están a merced de los propios instintos y no hay leyes que señalen a
cada quien lo suyo, todos tienen derecho a todas las cosas (ius in omnia), y
surge la guerra de todos contra todos.
Del estado de naturaleza solo se puede decir que es intolerable y que
es preciso salir de él. En efecto, la primera ley de la razón para Hobbes es la
que prescribe la búsqueda de la paz (pax est quaerenda). Para salir del esta-
do de naturaleza, de manera definitiva y estable, los hombres pactan entre sí
la renuncia recíproca de derechos que tenían en el estado de naturaleza y su
cesión a favor del soberano (pactum sobiectionis).
El derecho fundamental que asiste a los hombres en el estado de natu-
raleza es el de decidir, cada uno según sus propios deseos e intereses, sobre
lo que es justo e injusto, como quiera que en el estado de naturaleza no existe
criterio alguno para hacer esta distinción, a no ser el arbitrio y el poder del
individuo. En el paso del estado de naturaleza al estado civil los individuos
transmiten todos sus derechos naturales al soberano, inclusive el derecho de
178

decidir sobre lo que es justo o injusto y, por lo tanto, desde el momento en que
se constituye el estado civil, el único criterio de lo justo y de lo injusto es la
voluntad del soberano. Esta doctrina hobbesiana está ligada a la concepción de
la pura convencionalidad de los valores morales y, por lo tanto, de la justicia,
según la cual no existe lo justo por naturaleza, sino únicamente de manera
convencional (también por esta razón la doctrina hobbesiana es la antítesis
de la doctrina iusnaturalista).
En el estado de naturaleza no existe lo justo ni lo injusto porque no
existen convenciones válidas. En el estado civil lo justo y lo injusto descan-
san en el acuerdo común de los individuos de atribuir al soberano el poder de
decidir sobre lo justo y lo injusto. Por lo tanto, para Hobbes, la validez de una
norma jurídica y de su justicia no se diferencian porque la justicia y la injusti-
cia nacen juntas con el derecho positivo, es decir, al mismo tiempo que con la
validez. Mientras se permanece en estado de naturaleza no hay derecho vá-
lido, como tampoco hay justicia; cuando surge el Estado nace la justicia, pero
nace al mismo tiempo con el derecho positivo, así que donde no hay derecho,
tampoco hay justicia, y donde hay justicia, existe un sistema constituido de
derecho positivo.
Podemos observar, entonces, sostiene Bobbio, que la doctrina de Hob-
bes tiene un significado ideológico muy preciso, que no se discutirá en este
momento. Esta es la justificación teórica más consecuente del poder absoluto.
Para nosotros, es suficiente poner en evidencia qué consecuencia estamos
obligados a deducir si aceptamos el punto de vista hobbesiano.
La consecuencia es la reducción de la justicia a la fuerza. Si no existe
más criterio de lo justo y de lo injusto que la voluntad del soberano, hay que
resignarse a aceptar como justo lo que le agrada al más fuerte, pues el sobe-
rano si no es el más justo de los hombres, sí es ciertamente el más fuerte (y
no permanece como soberano mientras sea justo, sino mientras sea el más
fuerte). La distinción entre validez y justicia sirve, por lo tanto, para distinguir
la justicia de la fuerza. Cuando esta distinción desaparece y la justicia se con-
funde con la validez, también es imposible distinguir entre justicia y fuerza.
Bobbio concluye que, de esta forma, volvemos a la célebre doctrina
sofista, defendida por Trasímaco en el libro i de La República de Platón, y re-
179

futada por Sócrates. Trasímaco, preocupado por la discusión sobre la justicia

que Sócrates desarrolla con sus amigos, interviene como un animal salvaje
—escribe Platón— que quiere destrozar a los presentes y, después de haber
dicho que las afirmaciones de Sócrates eran patrañas, enuncia su definición
con estas célebres palabras: “Y escuchad bien. Yo afirmo que la justicia no
es otra cosa que lo que es útil para el más fuerte”.144 Algo semejante había
dicho otro sofista, Calicles, quien en otro diálogo platónico (Georgias) lanzó
esta condena de los débiles y esta exaltación de los fuertes:
Pero la naturaleza misma en mi opinión demuestra que es justo que el más

fuerte esté por encima del más débil y el más capaz por encima del menos
capaz. Tal criterio de lo justo aparece también en los demás animales, como
entre Estado y Estado y entre pueblo y pueblo, esto es, que el más fuerte
domine al más débil y tenga mayores ventajas.145
Es un hecho evidente, dice Bobbio, que “la doctrina según la cual la

justicia es la voluntad del más fuerte ha sido refutada muchas veces en el
desarrollo del pensamiento occidental”.146 Pero, tal vez, las páginas más va-
liosas son las escritas por Rousseau al comienzo del Contrato social, en un
capítulo titulado precisamente “Du droit du plus forte”, del cual se exponen
las frases más tajantes:
La fuerza es una potencia física: no veo qué moralidad pueda derivarse

de ella. Ceder a la fuerza es un acto de necesidad, no de voluntad: cuando
más es un acto de prudencia. ¿En qué sentido podría ser un deber? [...]
Aceptando qué es la fuerza la que crea el derecho, el efecto cambia con la
causa: toda fuerza que supera a la primera tiene derecho a tomar su lugar.
Admitir que se puede desobedecer impunemente significa que se puede ha-
cerlo legítimamente, y como quiera que el más fuerte tiene siempre razón,
144
República, 338 c.
145
Georgias, 483 d.
146
N. Bobbio, op. cit.
180

el problema es tratar de ser el más fuerte [...] Si por la fuerza hay que
obedecer, no es necesario obedecer por deber, y si no estamos forzados a
obedecer, no estaremos tampoco obligados.
La última afirmación de Rousseau, en opinión de Bobbio (y que com-

partimos), lleva al plano de la lógica la aplicación del criterio de fuerza como
factor determinante de la necesaria coerción para obtener por ese medio la
consideración pública del cumplimiento de la norma jurídica y hacer eficaz la
idea de justicia contenida en la regla. De esta manera, critica categóricamente
el exagerado concepto del supuesto derecho del más fuerte o del más capaz
sobre el que lo es menos, como concepto incorporado a definir el dilema jurí-
dico de la realización o de la eficacia del derecho.
No hay duda de que el diálogo de los sofistas dado a conocer en La Repú-
blica es el reflejo de una época superada de la historia, analizada con el prisma
del momento actual, el comienzo de una nueva centuria, donde en la teoría
del Estado contemporáneo se han revaluado estas consideraciones, así toda-
vía sea una utopía la plena realización del ideal de justicia a nivel universal.
f. El realismo jurídico
Finalmente, para concluir este capítulo sobre el tema de la justicia, la validez
y la eficacia de la norma jurídica, queremos destacar puntualmente la porme-
norizada y puntual explicación temática de Bobbio sobre la escuela del rea-
lismo jurídico, en auge en esta época, especialmente en la cultura pragmática
anglosajona que de manera lenta, como una gota de agua que sigue a otra,
en estos años en que el mundo de las comunicaciones, la globalización y la
expansión de política de mercados está borrando las fronteras de los países y
modificando la idea de soberanía y de Gobierno autárquico.
Pareciera que la vida humana es cada vez más dependiente de todos
los factores de convivencia universal, de distribución de bienes y servicios,
cuando han entrado en crisis las ideologías y la conciencia universal con-
temporánea cada vez parece tender más a enmarcar la vida en un sentido
práctico y facilista, y, por esta razón, se advierte un avance del pragmatismo
anglosajón traído por las sociedades multinacionales al alterar el régimen de
181

contratación privada, modificar nuestros sistemas jurídicos para desformalizar

la norma jurídica y agilizar el trámite judicial, aplicando el sistema oral en la
función procedimental; consideramos pertinente concluir este capítulo con el
seguimiento preciso del análisis de este iusfilósofo en que nos hemos apoya-
do para exponer la tesis de la escuela del realismo jurídico, en el seguimiento
textual de su obra.
En el curso de la historia del pensamiento jurídico en el último siglo, ha
habido teóricos del derecho que en diversas ocasiones han tratado de descu-
brir el momento constitutivo de la experiencia jurídica, no ya en los ideales de
justicia en que se inspiran los hombres o en que estos dicen inspirarse, ni ya
en los ordenamientos jurídicos positivos, sino en la realidad social en que el
derecho se forma y se transforma, y en el comportamiento de los hombres que
con su actuación hacen o deshacen las reglas de conducta que los gobiernan.
Siguiendo la terminología adoptada, podemos decir que estos movi-
mientos, entre los diferentes aspectos que presenta el fenómeno jurídico, han
considerado de manera especial la eficacia más que la justicia o la validez.
Estos libran una batalla en dos frentes: contra el iusnaturalismo, que tiene
una concepción ideal del derecho, y contra el positivismo en sentido estricto,
que tiene una concepción formal del derecho. En antítesis con el primero,
estas corrientes se pueden llamar realistas, y en antítesis con el segundo,
contenidistas, en el sentido de que no observan al derecho como debe ser,
sino como efectivamente es, sin considerarlo siquiera como un sistema de
normas válidas, sino como un conjunto de normas efectivamente aplicadas
en determinada sociedad.
Desde su punto de vista, pecan por abstracción tanto los iusnaturalistas
como los positivistas. Los primeros porque confunden el derecho real con las
aspiraciones de justicia, y los segundos porque lo confunden con las reglas
impuestas y formalmente válidas, que a menudo son también formas vacías
de contenido. Los positivistas observan solo el conflicto entre derecho válido
y derecho justo. Los seguidores de estas corrientes ven también un conflicto
entre el derecho impuesto y el efectivamente aplicado, y consideran solo este
último como el derecho concreto; por lo tanto, este es el único objeto de in-
vestigación posible para el jurista que no quiera distraerse con fantasmas sin
182

contenido. En el último siglo se pueden precisar por lo menos tres periodos en

los que surge este modo de concebir el derecho para ayudar así a ampliar el
horizonte de la ciencia jurídica.
El primer periodo lo representa la escuela histórica del derecho, del ju-
rista alemán Federico Carlos von Savigny y su continuador, Federico Puchta,
que floreció en la época de la Restauración. Esta escuela representa, en el
campo del derecho, el cambio de pensamiento provocado por la difusión del
romanticismo; es la expresión más genuina del romanticismo jurídico.
Así como el romanticismo en general combate el racionalismo abstracto
de la Ilustración del siglo xviii (o por lo menos sus degeneraciones), la escuela
histórica del derecho combate ese modo racionalista y abstracto de concebir
el derecho del iusnaturalismo, según el cual hay un derecho válido, univer-
salmente deducible por la razón de una naturaleza humana siempre igual.
Para la escuela histórica, el derecho no se deduce de principios racio-
nales, sino que es un fenómeno histórico-social que nace espontáneamente
del pueblo; es decir, el fundamento del derecho no es, para decirlo con una
expresión que se ha vuelto famosa, la naturaleza universal, sino el espíritu del
pueblo (Volksgeist), de donde se desprende que haya tantos derechos cuantos
pueblos con sus diferentes características y en sus diversas fases de desarrollo.
El cambio de perspectiva en el uso del derecho se manifiesta principal-
mente en la consideración del derecho basado en la costumbre como fuente
primaria del derecho, precisamente porque este derecho surge de manera inme-
diata de la sociedad y es la expresión genuina del sentimiento jurídico popular
contra el derecho impuesto por la voluntad del grupo dominante (la ley) y el
derecho elaborado por los técnicos del derecho (el llamado derecho científico).
En esta revaluación de la costumbre como fuente del derecho podemos ver
un aspecto de esa consideración social del derecho que se contrapone tanto
al iusnaturalismo abstracto como al rígido positivismo estatal generalmente
predominante entre los juristas.
El segundo periodo de la reacción antiiusnaturalista y antiformalista está
representado por un vasto y variado movimiento histórico que comenzó en
Europa continental a finales del siglo pasado y que podemos llamar concepción
sociológica del derecho. Este movimiento surge a causa del desfase que venía
183

ocurriendo entre la ley escrita de los códigos (el derecho válido) y la realidad
social (el derecho eficaz) como consecuencia de la Revolución Industrial.
El efecto más relevante de esta concepción se manifiesta en la invo-
cación, muy insistente, dirigida no tanto al derecho consuetudinario, sino al
derecho judicial; es decir, al derecho elaborado por los jueces en su tarea de
permanente adaptación de la ley a las necesidades concretas de la sociedad, que
debería haber constituido, según los seguidores de esta corriente, el remedio
más eficaz para coger las exigencias del derecho que se elabora espontánea-
mente en el variado entrelazarse de las relaciones sociales y en la permanente
y diversa contraposición de intereses.
No podemos seguir aquí las múltiples manifestaciones de esta corriente.
Nos limitamos a recordar el movimiento del derecho libre que surgió princi-
palmente en Alemania por obra de Kantorowicz, quien escribió un panfleto
en defensa de la libre creación normativa por parte del juez (La lucha por la
ciencia del derecho, publicado en 1906, con el seudónimo de Gnaeus Flavius).
Entre los textos más notables de este movimiento se destacan los cuatro
volúmenes de la obra de François Gény, Science et téchnique en droit privé
positif (1914-1924), en la cual se contrapone la técnica del derecho, dirigida
a la labor secundaria y subordinada de adaptar las reglas jurídicas a las nece-
sidades concretas de la legislación, a la ciencia jurídica, a la que le corresponde
encontrar, teniendo en cuenta los datos históricos, ideales, racionales y reales,
y las nuevas reglas jurídicas; asimismo, la obra de Eugen Ehrlich sobre la lógica
de los juristas (Die juristische Logik, 1925) es una de las más documentadas
e intransigentes polémicas contra el positivismo estatista, en nombre de la
libre investigación del derecho por parte del juez y el jurista, quienes deben
buscar las soluciones a las controversias, no tanto confiándose en el dogma de
la voluntad pasivamente aceptado, sino penetrando en el estudio del derecho
vivo que la sociedad produce estando en permanente movimiento.
La polémica contra el rígido estatalismo junto con la discusión sobre la
jurisprudencia predominantemente conceptual, llamada jurisprudencia de los
conceptos (Begriffsjurisprudenz), suscitaron como reacción una jurisprudencia
realista, cuya tarea debía ser juzgar con base en la valoración de los intereses
184

en conflicto, llamada, por su principal exponente Felipe Heck, jurisprudencia

de los intereses.
El tercer periodo de la rebelión antiformalista, el más violento y radical,
lo constituye la concepción realista del derecho, la cual ha tenido éxito en
estos últimos decenios en Estados Unidos de América. No hay que olvidar que
los países anglosajones están naturalmente más inclinados hacia las teorías
sociológicas del derecho debido al lugar que ocupa el derecho consuetudinario
(common law) en sus ordenamientos jurídicos, que no conocen las grandes
codificaciones. El padre intelectual de las corrientes realistas modernas es un
gran jurista, por muchos años juez de la Corte Suprema, Oliver Wendell Hol-
mes (1841-1935), quien fue el primero, en el ejercicio de sus funciones de
juez, en calificar el tradicionalismo jurídico de las cortes y en introducir una
interpretación evolutiva del derecho; es decir, más sensible a los cambios de
la conciencia social.
Además, en Estados Unidos la jurisprudencia sociológica ha tenido su
teórico más notable en el filósofo del derecho más importante de ese país en
los últimos cincuenta años, Roscoe Pound, quien en una serie de escritos, que
han influido notablemente a los juristas norteamericanos, se muestra como
defensor de la figura del jurista sociólogo, entendiendo con esta expresión el
jurista que tiene en cuenta, en la interpretación y en la aplicación del derecho,
los hechos sociales de los cuales se deriva el derecho y a los cuales va dirigida
su regulación.
Por otra parte, la escuela realista, cuyo principal impulsor ha sido Jerome
Frank, va mucho más allá de los principios que se pueden deducir de Colmes
y de Pound. La tesis principal de la escuela realista es que no existe derecho
objetivo, es decir, objetivamente deducible de hechos reales, ofrecidos por
la costumbre, por la ley o por los antecedentes judiciales; el derecho es una
permanente creación del juez, es obra exclusiva de este en el momento que
decide una controversia. De este modo, se derrumba el principio tradicional de
la certeza del derecho; en efecto, ¿cuál puede ser la posibilidad de prever las
consecuencias de un comportamiento —en esto consiste la certeza— si el de-
recho es una permanente creación del juez?
185

Para Frank, en efecto, la certeza, uno de los pilares de los ordenamientos

jurídicos continentales, es un mito que se deriva de una especie de aceptación
infantil frente al principio de autoridad (esta tesis fue sostenida en un libro
escrito en 1930, Law and Modern Mind): un mito que hay que acabar para
levantar sobre sus ruinas el derecho como creación permanente e imprevisible.
No obstante, el extremismo inaceptable del realismo americano, el mito
de las corrientes sociológicas en el campo del derecho, ha sido grande porque
estas han impedido la cristalización de la ciencia jurídica en una dogmática
sin fuerza innovadora. Pero es distinto el razonamiento que aquí nos interesa
sobre las relaciones entre validez y eficacia. ¿Puede acaso decirse que si se le
da trascendencia al aspecto activo, evolutivo y social del derecho desaparece la
diferencia entre validez y eficacia, es decir, el efectivamente seguido y aplicado?
No lo creo. Para circunscribir y limitar la discusión, es preciso tener en cuenta
que la crítica de las corrientes sociológicas se ha resuelto a menudo en una
revisión de las fuentes del derecho; esto es, en una crítica del monopolio de la
ley y en la revaluación de las otras dos fuentes distintas de la ley, el derecho
consuetudinario y el derecho judicial (el juez legislador). Observemos, por lo
tanto, cómo se presenta la relación entre validez y eficacia en estas dos fuentes:
1) En cuanto al derecho consuetudinario, se ha dicho que en este

coinciden validez y eficacia, en el sentido en que mientras se puede
concebir una ley válida que no sea eficaz, no se puede concebir una
costumbre que siendo válida no sea eficaz, porque si falta la efica-
cia, se pierde también la repetición uniforme, constante y general,
uno de los requisitos esenciales de la misma costumbre. Pero esta
afirmación no es completamente exacta: si es exacto decir que en el
derecho común la validez va siempre acompañada de la eficacia, no
es igualmente exacta la proposición inversa: que la eficacia vaya
siempre acompañada de la validez.
Decir que una costumbre se vuelve válida por causa de su eficacia
equivaldría a sostener que un comportamiento se vuelve jurídico por
el solo hecho de ser constantemente repetido. Es sabido, en cambio,
que no basta que un comportamiento sea efectivamente cumplido
186

por el grupo social para que se vuelva una costumbre jurídica. ¿Qué
otra cosa es necesaria?, lo es, precisamente, lo que se llama “vali-
dez”; es decir, que ese comportamiento constante, que constituye
el contenido de la costumbre, reciba una forma jurídica, que sea
acogido en un determinado sistema jurídico como comportamiento
obligatorio, como aquel cuya violación implica una sanción. Esta
forma jurídica es atribuida al derecho consuetudinario por la ley, en
cuanto la invoca, o por el juez, en cuanto este obtenga la materia
de su decisión de una costumbre o de la voluntad concordada de las
partes.
Los juristas dicen que para la formación de una costumbre jurídica,
es necesario, además de la repetición, también el requisito interno
o sicológico de la opinio iuris. Pero para que esta se forme, es de-
cir, la convicción de que aquel comportamiento es obligatorio, es
necesario que ese comportamiento sea calificado como obligatorio
por alguna de las normas válidas del sistema; es decir, en última
instancia hace falta que la norma que lo regula no solo sea eficaz,
sino también que en ese sistema sea también válida.
2) En lo que se refiere al nuevo y mayor énfasis que las escuelas so-
ciológicas dan a la figura del juez creador del derecho, aquí nace
solamente el problema de si se puede considerar verdadero dere-
cho al viviente o en formación, al que nace espontáneamente de
la sociedad a la que recurren los teóricos de la corriente sociológica
del derecho. En relación con este propósito, es necesario distinguir
entre fuentes de conocimiento y fuentes de calificación del dere-
cho. El derecho vivo es simplemente un hecho o una serie de he-
chos de los cuales el juez saca el conocimiento de las aspiraciones
jurídicas que se van formando en la sociedad. Pero para que estas
aspiraciones se conviertan en jurídicas, es necesario que el juez las
acoja y les atribuya la autoridad normativa que es inherente a su
función de órgano capaz de producir normas jurídicas. El derecho
viviente no es aún derecho, es decir, norma o conjunto de normas
de ese sistema, hasta cuando es solamente eficaz, y llega a serlo
187

cuando el juez, reconocido como creador del derecho, le atribuye

también la validez.
En realidad se puede hablar de un juez creador de derecho precisa-
mente en cuanto las reglas que él descubre en la realidad social no
son todavía reglas jurídicas, y no lo son hasta que él no las recono-
ce y les atribuye fuerza coactiva. Inclusive las famosas opiniones
dadas por el juez Holmes, en su actividad como juez, por más que
fueran sacadas de la observación de la realidad social y a pesar de
que fueran más sensibles al llamado derecho en formación que las
sentencias de sus colegas, no llegaron a ser derecho positivo de Es-
tados Unidos, mientras él las defendía, ya que estando en minoría en
el sistema, era derecho válido solo el reconocido por la mayoría de
la corte. “Si el derecho viviente puede ser considerado como fuente
de conocimiento jurídico, solo el juez (y con más razón el legislador)
puede ser considerado como fuente de calificación”.147
Conclusiones
Hemos dicho razonadamente que todo principio científico está fundado en
una teoría y que el derecho es una ciencia; naturalmente, el derecho se ha
estructurado en todos los ámbitos y sistemas en una teoría. El profesor Nor-
berto Bobbio afirma que los elementos de la norma jurídica están sujetos a
cuatro reglas: 1) un criterio formal al definir lo que es el derecho teniendo en
cuenta los elementos estructurales de las normas; 2) un criterio material que
se desprende del contenido de las normas como resultado de las acciones regu-
ladas, las cuales pueden ser internas o externas, subjetivas o intersubjetivas;
3) al hablar del sujeto creador de la norma, aludimnos a su poder soberano
(gobernante, legislador o juez), al decir del derecho ( juris dictio); 4) el cri-
terio del sujeto al cual la norma está destinada, como súbdito del Estado; la
comunidad en general.
A su vez, el profesor y destacado jurista colombiano, el doctor Mau-
ricio A. Plazas Vega, al hacer referencia al papel que le corresponde al juez
147
O. Holmes, citado por N. Bobbio, op. cit.
188

en la creación del derecho, y especialmente al juez constitucional, destaca la

argumentación como panacea de los fallos, las decisiones razonables en las
controversias jurídicas, en procura de la equidad. Respecto de la prevalencia
del derecho sustancial en las decisiones judiciales, en desarrollo del artículo
228 de la Constitución, Plazas Vega plantea cómo actualmente está en boga en
el país una cruzada contra el excesivo formalismo y la frialdad de un sistema
de normas que no permitía indagar o ilustrarse sobre el contenido sociológico,
político y económico, y cómo dentro de la rebelión antiformalista surge una
nueva concepción del derecho impulsado por las corrientes realistas destina-
das a enriquecer la jurisprudencia constitucional, singularmente.
Respecto de los tres criterios de valoración de la norma, queda clara
la conclusión de que cuando se determina si una norma es justa o injusta,
válida o inválida, eficaz o ineficaz, nos adentramos, en el primer caso, en el
dilema de la existencia o no de una correlación de una norma con los valores
u objetivos finales que inspiran un orden jurídico determinado; en el segundo
caso, en el dilema de la validez, el dilema de la existencia de la regla como tal,
independientemente del juicio de valor respecto de si ella es o no justa, y, en
el tercer caso, el dilema de la eficacia de una norma corresponde al estudio de
si esta es o no cumplida por las personas o grupo social a que se dirige y, en
el caso de su violación, de que sea cumplida, si es el caso, coercitivamente.
Hemos insistido en la independencia de los tres criterios de valoración de
la norma y en la necesidad de concatenar sus resultados, pues, de lo contrario,
incurrimos en los errores del reduccionismo que tantos estragos ha causado
históricamente en la valoración de la norma. Discurrimos, por lo tanto, en las
confusiones que se presentan o se pueden presentar cuando al hacer juicios
de valor sobre la norma, se pierde la óptica de armonizar los tres criterios y
son analizados independientemente.
De esta manera, la invocación de los testimonios citados por Bobbio
pone de presente la diferente denominación de los criterios de valoración, pe-
ro la idéntica orientación sobre los postulados de justicia, validez y eficacia.
Y si invocamos nuevamente las tesis del derecho natural, el positivismo o el
realismo, sus periodos históricos y concepciones típicas, lo hacemos para que
189

se pueda observar con claridad el absurdo de pensar en la absoluta indepen-

dencia para analizar estos criterios de valoración.
Lecturas
Del profesor Miguel Reale, Introducción al derecho, Madrid, Ediciones
Pirámide, 1989, pp. 9 y ss.
La eficacia o efectividad
Avanzando un paso más en la temática de la cuestión podemos pregun-
tarnos: ¿Basta la validez técnico-jurídica para que la norma cumpla su
finalidad? No es raro que en la vida ordinaria, se confunda el derecho con
la ley. Las características del derecho legislado han motivado la opinión
de que es suficiente el requisito de la vigencia para que la norma jurídica
tenga existencia real. Pero, al mismo tiempo, se da el hecho innegable de
legisladores que promulgan leyes que violentan la conciencia colectiva
y provocan reacciones adversas por parte de la sociedad; hay leyes que
contradicen la tradición de un puebloy que no corresponden a sus valores
primordiales y, no obstante, se imponen. Hay casos de normas legales que
cubren los tres requisitos señalados anteriormente (poder político, legi-
timidad del órgano del que emana la regla y que la norma sea elaborada
por un órgano competente), pero que por contrariar las tendencias e incli-
naciones dominantes en el seno de la colectividad, solo se imponen por la
coacción; tales normas poseen ciertamente validez formal, pero carecen
en el seno de la comunidad de eficacia espontánea. La eficacia se refiere
a la aplicación o ejecución de la norma jurídica. Es la norma jurídica en
cuanto momento de la conducta humana. La sociedad debe vivir el derecho
y reconocerlo como tal; una vez reconocido, es incorporado a la manera
de ser y de obrar de la colectividad. En todo caso, la realidad nos muestra
que no hay norma jurídica si esta no está dotada de un mínimo de eficacia,
sino posee un nivel mínimo de ejecución o apelación en el seno del grupo.
190

El derecho auténtico, además de estar declarado como tal, es tam-

bién reconocido: es vivido por la sociedad como algo que se incorpora y
se integra a su manera de conducirse. La norma jurídica debe ser, pues,
formalmente válida y socialmente eficaz.
Excepcionalmente, hay normas jurídicas que tienen eficacia com-
pulsoria, aunque no sean reconocidas por la sociedad. Los tribunales no
pueden recusar la aplicación de las normas en vigor a no ser cuando esté
determinado y comprobado que la ley alegada ha caído en efectivo desuso.
Es más, cuando este desuso no ha sido comprobado y la judicatura ha de
aplicar una norma que está en conflicto con los valores del ordenamien-
to, entonces la actividad jurídica atenúa, cuando no elimina, sus efectos
aberrantes dándole una interpretación que rime con el espíritu del sistema
jurídico, buscando su correlación con otras reglas vigentes.
191

Capítulo VII
Derecho y normas jurídicas

33. Conceptos jurídicos fundamentales
Con el propósito de hacer una precisión de estos dos términos, damos a conocer
las definiciones de dos estudiosos del tema, el profesor Miguel Villoro Toranzo
y el jurista colombiano Marco Gerardo Monroy Cabra.
En relación con la definición del derecho, Villoro Toranzo, en su obra
Introducción al estudio del derecho, a la cual nos hemos referido en varias
oportunidades en estos apuntes de clase, dijo al respecto: “Derecho es un sis-
tema racional de normas sociales de conducta, declaradas obligatorias por la
autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la
realidad histórica”.148 Por su parte, el profesor Marco Gerardo Monroy define
el derecho como “un sistema jerárquico de normas”. A la anterior definición,
Villoro Toranzo agrega:
El derecho se presenta a los ojos tanto del profano como del especialista
como un conjunto de disposiciones de la índole más diversa: condiciones
para que sea válido un contrato, prohibiciones de construir en determinada
forma, exigencias de participar en la vida política de la nación, o de pagar
tales impuestos, castigos ante una conducta antisocial, etc. Bien pronto,
sin embargo, una observación más atenta descubre que las normas no se
presentan aisladas unas de otras, sino que están asociadas unas con otras
en torno de un tema común que es la institución.149
De todo lo anterior, se desprende que cuando se habla de derecho y se

entrelaza con la definición de norma jurídica, el análisis avanza hacia una sis-
tematización de la norma jurídica en cuanto se considera que está vinculada
a una categoría superior. La norma jurídica, entonces, hace parte del derecho
positivo y, particularmente, del derecho positivo codificado.
148
M. Villoro Toranzo, op. cit.
149
Ibid.
195

La norma jurídica, no obstante, considerada en su singularidad, es un

juicio o, mejor, se llega a estudiarla elaborando una reflexión, formulando
un juicio y fijando un concepto. De esta manera, afirmamos que todo juicio está
integrado por conceptos: 1) jurídicos fundamentales o categorías jurídicas,
y 2) contingentes o históricos. En los primeros encontramos los supuestos
jurídicos, como el derecho subjetivo, el deber jurídico, la persona y el con-
cepto de sanción. Estos conceptos o categorías intervienen como elementos
constantes y necesarios en toda relación jurídica. Los segundos no existen
necesariamente en todo ordenamiento positivo, dependen de un determinado
derecho, según sus necesidades socioeconómicas, por ejemplo, el contrato de
hipoteca o el de prenda.
Según García Máynez, los conceptos jurídicos fundamentales son tres:
1) supuestos de derecho, 2) consecuencias y 3) sujetos. Dentro de las conse-
cuencias se destacan la creación, la transmisión, la modificación y la extinción
de los derechos subjetivos, los deberes jurídicos y la imposición de sanciones.
Ejemplos de supuestos jurídicos son los hechos jurídicos, como el nacimiento
o la defunción de una persona; actos jurídicos como la autenticación de un
documento privado, la declaración extraproceso, y negocios jurídicos como el
contrato de venta, el de arrendamiento, el de sociedad, etc.
De la norma jurídica surgen en su aplicación o desarrollo relaciones ju-
rídicas; estas no nacen por generación espontánea, sino que suponen relacio-
nes sociales (factores físicos, psíquicos, políticos, económicos o sociológicos)
que constituyen el medio necesario para el nacimiento, la modificación o la
alteración de las normas jurídicas.
34. Jerarquía de la norma en Colombia

Siguiendo el principio enunciado de que el derecho es un sistema jerárquico
de normas, observamos que en todos los países, y en el nuestro, existe la
siguiente estructura jerárquica del ordenamiento jurídico, determinada por la
Carta Política (Constitución Nacional o Carta Fundamental): 1) la norma cons-
titucional y el bloque de constitucionalidad, quiere decir que en el punto más
alto de la pirámide, en su vértice, se encuentra la Carta Política y la jurispru-
dencia constitucional que resulta de las decisiones de la Corte Constitucional,
196

organismo encargado de conocer las acusaciones de la norma legal cuando se

considere que contraría los postulados de la Carta Política. La Corte Constitu-
cional resuelve los aspectos sobre la exequibilidad (concordancia de la norma
acusada frente a la Constitución) o inexequibilidad (falta de concordancia de
la norma acusada con la Carta Política); 2) la ley, la norma que recibe esta
denominación cuando es aprobada por el Congreso (Senado y Cámara de Re-
presentantes), es sancionada por el presidente y publicada en el Diario Oficial.
Su carácter siempre es general y, por lo tanto, de obligatoriedad general; 3) los
decretos del presidente de la República y sus ministros; 4) las ordenanzas de
las asambleas departamentales (norma de carácter general, pero de obligado
cumplimiento, exclusivo en la jurisdicción del respectivo departamento); 5) los
decretos y resoluciones de los gobernadores; 6) los acuerdos de los concejos
municipales (vigentes exclusivamente en el ámbito del municipio determi-
nado); 7) reglamentos de los alcaldes, decretos, resoluciones y actos de los
funcionarios municipales; 8) la costumbre; 9) normas jurídicas individuales
(acuerdos entre particulares frente a un contrato o situación jurídica concreta),
y 10) sentencias judiciales y resoluciones de los tribunales administrativos.
Es preciso recordar que, cuando nos referimos de manera concreta a la
norma jurídica y los juicios que se hacen alrededor de ella, cuando hacemos
referencia a las leyes naturales, también ellas son juicios enunciativos cuya
finalidad radica en señalar las relaciones invariables que existen en la na-
turaleza. Son características de las leyes naturales: 1) establecer relaciones
de causalidad, es decir, supuesto un determinado hecho, necesariamente se
producirá determinado efecto o consecuencia; 2) se refieren siempre a lo que
es y no a lo que debe ser; 3) enuncian relaciones constantes y necesarias
entre fenómenos naturales, y 4) son válidas cuando son verdaderas, es decir,
cuando los hechos las confirman sin excepción.
En cambio, las normas jurídicas determinan relaciones de deber ser
entre un hecho antecedente, que es una conducta dada, y un hecho que puede
o no ocurrir como consecuencia. En este contexto, abordamos el concepto de
ordenamiento jurídico como el conjunto sistemático de reglas, principios o
directrices destinados a resolver los conflictos, controversias, en busca de la
197

paz y la armonía social. Sus límites se encuentran en la temporalidad de su

aplicación o en la medida en que sirvan de medio para satisfacer una necesidad.
Las normas jurídicas contenidas en el ordenamiento han sido conside-
radas por la doctrina de dos maneras: una corriente denominada normativista,
la cual es preconizada por el positivismo y constituye el conjunto de normas
que corresponden a un Estado determinado; la segunda corriente es la insti-
tucionalista, la que refleja propiamente el ordenamiento jurídico de un Estado.
Las normas jurídicas no son exactas, como sí lo son las leyes naturales,
ya que no tienen por objeto la naturaleza, sino la variable conducta humana;
por ello, el derecho utiliza normas jurídicas y no leyes naturales. Inicialmen-
te, en el lenguaje común y en el ámbito jurídico, se hablaba de ley, pero en la
actualidad se utiliza la expresión norma jurídica. Ciertamente, las leyes son
normas jurídicas, pero hay normas jurídicas que no son leyes, como la cos-
tumbre, un acto administrativo o una sentencia judicial, por ejemplo.
35. Estructura jerárquica de la norma jurídica

Dada la condición jerárquica de la norma jurídica, como lo dijimos anterior-
mente, los tratadistas del derecho han enunciado una serie de principios del
ordenamiento jurídico. Estos son, en términos generales: 1) principio de jerar-
quía normativa; 2) principio de temporalidad, de sucesión de normas (la ley
posterior deroga a la anterior); 3) principio de especialidad (la norma especial
prevalece sobre la general); 4) principio de competencia; 5) principio de su-
premacía de la Constitución; 6) principio de aplicación analógica; 7) principio
de sujeción al sistema de fuentes; 8) principio de publicidad normativa; 9)
principio de estabilidad de las normas; 10) principio de generalidad y perma-
nencia, y 11) principio de imperatividad.
Según el ordenamiento jurídico colombiano, nuestro país es un Estado
social de derecho, organizado como república unitaria descentralizada, con au-
tonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista.
36. Críticas sobre la norma jurídica

Respecto de la norma jurídica, varios tratadistas han hecho importantes crí-
ticas. Según Kelsen, el acatamiento de la orden establecida por la norma es
198

una conexión psíquica de sentido entre dos individuos que requiere dos cosas:
1) la expresión de la voluntad psicológica de una persona que emite una
indicación con el propósito de influir en la conducta de otra, y 2) que exista
esa otra persona, en condiciones de corresponder el sentido imperativo de la
indicación que se le imparte.
Algunos tratadistas han afirmado que en los códigos penales no se
encuentran los imperativos, ya que solo contienen preceptos seguidos de
sanciones. La norma de la que nace la noción de lo ilícito es algo previo a
la ley, algo extrajurídico (moral) o supralegal. Kelsen sostiene que un hecho
es jurídicamente ilícito cuando la norma lo convierte en presupuesto de una
sanción para su autor. Para este autor, la norma jurídica es una proposición
jurídica doble, compuesta de una norma primaria y otra secundaria. La pri-
mera conlleva la coacción; la segunda es la que formula el deber jurídico o
prestación, es decir, la conducta que evite la consecuencia coactiva.
Kelsen enunció la distinción entre el mundo del ser, regido por las leyes
de causalidad, y el mundo del deber ser, que se formula por medio de nor-
mas o “leyes de libertad”. La conducta se concibe como debe ser, por lo que
las normas ordenan el concepto de conducta en su libertad. Carlos Cossio, a
su vez, considera que las normas jurídicas no son órdenes ni tampoco juicios
hipotéticos, sino “juicios disyuntivos”. Para Kelsen, la norma jurídica expre-
sa “un acto coactivo condicionado”, mientras que para Cossio, la norma se
enuncia así: “Dada la prestación o la no prestación (es decir, la trasgresión)
debe ser sanción, por un funcionario competente, ante la comunidad”. Según
Cossio, el objeto de la ciencia jurídica o dogmática jurídica no consiste en el
conocimiento de las normas jurídicas, sino en la regulación de conductas hu-
manas por medio de normas.
García Máynez clasifica las normas jurídicas de una manera que coin-
cide con la que se expuso anteriormente, en relación con la jerarquía de la
norma jurídica en Colombia; no obstante, reproducimos la contenida en su
obra citada.
1) Desde el punto de vista del sistema al que pertenece:

a. Nacionales.
199

b. Extranjeras.
c. De derecho uniforme.
2) Desde el punto de vista de su fuente:
a. Legislativas.
b. Consuetudinarias.
c. Jurisprudenciales.
3) Desde el punto de vista de su ámbito espacial de validez:
a. Generales (federales).
b. Locales de los municipios.
c. De los Estados.
4) Desde el punto de vista de su ámbito temporal de validez:
a. De la vigencia indeterminada.
b. De la vigencia determinada.
5) Desde el punto de vista de su ámbito material de validez:
a. De derecho público:
• Constitucionales.
• Administrativas.
• Penales.
• Procesales.
• Internacionales.
• Industriales.
• Agrarias.
b. De derecho privado:
• Civiles.
• Mercantiles.
6) Desde el punto de vista de su ámbito personal de validez:
a. Genéricas.
b. Individualizadas.
7) Desde el punto de vista de su jerarquía:
a. Constitucionales.
b. Ordinarias.
c. Reglamentarias.
d. Individualizadas:
200

• Orgánicas.
• De comportamiento.
• Mixtas.
• Privadas.
• Públicas.
Goldschmidt reemplazó la noción de derecho o de norma por la locu-

ción “mundo jurídico”, con lo que denomina el fenómeno jurídico en sus tres
elementos: conductas, normas y valor. Las conductas son comportamientos
humanos; las normas, descripciones y captaciones lógicas de las conductas,
y el valor-justicia se realiza por medio de los hombres en el mundo jurídico y
nos permite valorar las conductas y las normas. La palabra “derecho” hay que
reservarla para significar los criterios de justicia descubiertos en un momento
pasado determinado.
8) Desde el punto de vista de sus sanciones:

a. Leges perfectas.
b. Leges plus quam perfectas.
c. Leges minus quam perfectas.
d. Leges imperfectae.
9) Desde el punto de vista de su cualidad:
a. Positivas o permisivas.
b. Prohibitivas o negativas.
10) Desde el punto de vista de sus relaciones de complementación:
a. Primarias.
b. Secundarias:
• De iniciación de la vigencia.
• De duración de la vigencia.
• De extinción de la vigencia.
• Declarativas o explicativas.
• Permisivas.
• Interpretativas.
• Sancionatorias.
201

11) Desde el punto de vista de sus relaciones con la voluntad de los

particulares:
a) Taxativas.
b) Dispositivas.
a. Criterios
12) Material
a) Positivas o negativas.
b) Categóricas o hipotéticas.
c) Generales (abstractas) o individuales (concretas).
b. Normas
13) Formal. Acciones posibles del hombre:

a) Ni necesarias.
b) Ni imposibles.
14) Acciones internas o externas:
a) Subjetivas o intersubjetivas.
15) Poder soberano: criterio del sujeto que crea la norma. Definición de
norma jurídica: “aquella cuya ejecución está garantizada por una
sanción externa e institucionalizada”, según Bobbio.150
16) Obligatoriedad y sanción de la norma, conducta del hombre, que lo
sometan cuando no lo hace de manera espontánea a la regulación
de la ley en el más amplio sentido del término y puedan realizarse
los fines dentro de los postulados descritos de justicia, validez y
eficacia.
Hemos reiterado que en el universo de la norma jurídica no se puede

hablar de principio de causalidad porque no estamos en el mundo del ser, sino
150
N. Bobbio, op. cit.
202

en el del deber ser y, por ello, debe quedar muy claro que el predicado sobre el
concepto de norma en el derecho positivo debe guardar relación con los prin-
cipios ya comentados que se derivan de la conducta humana, de esa variable
actitud que escapa al fatalismo de la causalidad, del mundo de lo contingente,
lejano del fenómeno natural, pero cercano de la órbita de la fenomenología
social: caótica, contradictoria, voluble y que requiere de la implantación de
fórmulas del derecho que hagan coercible la norma jurídica, que reglamente
la definición de Bobbio del derecho tomando como base la norma jurídica.
Conclusiones
De lo expuesto, podemos deducir que es clara la diferencia entre los conceptos
de derecho y norma jurídica. Como todas las críticas formuladas a la norma
se elevan para establecer esta diferencia e insistir en los postulados de deber,
coacción, justicia, ordenamiento, jerarquía de la norma, principios sobre los
cuales se fundamenta y programa sistemáticamente para producir el ordena-
miento jurídico.
De la misma manera, los conceptos jurídicos fundamentales están per-
fectamente delineados en la actual estructura del derecho, primero como su-
puestos en vez de hechos jurídicos, realizados por sujetos, personas naturales
o jurídicas y de ellos se derivan consecuencias jurídicas dentro de la creación,
la modificación, la transmisión o la modificación de los derechos subjetivos,
deberes o imposición de sanciones.
Es evidente, en toda sistemática jurídica, la jerarquía de las normas. To-
das ellas armonizadas con la Carta Política como norma de normas; condición
jerárquica que da orden a los principios de estas. Hemos expuesto algunos
puntos de vista críticos como los de Kelsen y Eduardo García Máynez, quien
ha clasificado las normas jurídicas en relación con su jerarquía , el sistema al
que pertenece, la fuente de que se deriva, si son de derecho público o privado;
así como una sencilla clasificación de Norberto Bobbio.
203

Capítulo VIII
Fuentes formales del derecho

37. Formación de la sociedad
a. Avances hacia el derecho escrito entre los romanos

En la evolución del derecho entre los romanos, respecto de lo que fue la co-
munidad primitiva, esbozada anteriormente, la etapa comprendida entre los
años 4000 a. C. hasta el siglo iv a. C., época en que aún no existía la familia
propiamente dicha ni la propiedad privada, sino un régimen de comunidad de
bienes, el grupo social integrado por un padre, una madre y unos hijos comu-
nes, frente al desarrollo de los medios de producción, fue quedando rezagado,
puesto que los excedentes no se distribuían colectivamente entre el grupo y,
por lo tanto, era preciso compartirlos con los demás miembros de la gens, es
decir, con los gentiles. Ello dio lugar a la filiación paterna, condición de las
personas que eran hijos del pater, los varones descendientes, los hijos del
patres, antecedentes del pater familias.
Entonces, la prope o propiedad no solo era independiente de las nece-
sidades materiales, a ellas se adicionó el poder de disposición o dominium en
el tránsito de la evolución de esta institución como fenómeno social.151 En la
época de la civilización etrusca comienza la división entre los conceptos reli-
giosos y jurídicos. Aparece el ius como regulación legal frente a la propiedad
quiritaria. En la ley de los hombres, la norma jurídica de aplicación común era
derivada del ius. La norma que devenía de los principios religiosos era el fas, lo
sagrado. Posteriormente, en la etapa postetrusca, este concepto es llevado por
las “costumbres” (consuetudo) y se convierte en ius y es elevado a la categoría
de norma en la Ley de las xii Tablas. A manera de ilustración, consideramos
pertinente hacer una pequeña digresión sobre las épocas del derecho romano:
1) Primera época. Ha sido considerada como la infancia del derecho.

Una época de oscuridad, caos, vida grupal, la gens y la tribu, en
151
P. Petit, Tratado elemental de derecho romano, Buenos Aires, Albatros, 1983.
207

la cual comenzaba la organización social y familiar, en ella se die-

ron los trazos de las futuras instituciones. Entonces, como hemos
dicho, las comunidades desconocían completamente sus deberes y
derechos. El conocimiento de las instituciones primitivas estaba re-
servado a los pontífices, en ese entonces se confundía la órbita del
derecho con la de la religión; no obstante, las decisiones pontificales
de los patriarcas o patricios que orientaban los primitivos grupos
humanos lentamente fueron dando cauce a las “costumbres”.
2) Segunda época. Significa un avance bien importante, pues el desa-
rrollo social hace necesario el texto escrito para buscar la divulga-
ción, la publicidad y la compilación de las costumbres que van una
tras otra, abriendo el camino al derecho positivo. Diez patricios o
decemviros redactan la primera ley conocida como la Ley de las xii
Tablas o Ley Decenviral. Estos documentos fueron compilados a
partir del año 303 de Roma, aprobados por los comicios centuria-
dos en el foro y comprenden el compendio de normas jurídicas de
la antigua Roma, en lo que se refiere a las materias denominadas
como ius publicum y ius privatum para los ciudadanos romanos,
extensivas a patricios y plebeyos habitantes del Imperio romano.
Posterior a la promulgación de esta ley, se inició un continuo y largo
periodo de progreso del derecho que culminó en el año 527 de la
era cristiana, impulsado por el emperador Justiniano, y constituyó
la época clásica del derecho romano.
3) Tercera época. Comprende el extraordinario desarrollo institucional
logrado por Justiniano, como las constituciones imperiales y la com-
pilación del derecho romano en cuatro obras: a) las Instituciones o
Institutas, preceptos del derecho romano sobre diferentes materias
(ius publicum y ius privatum); b) las Pandectas o Digesto, que
se formó con la colección de los dictámenes de los más notables
jurisconsultos; c) el código o compilación de las constituciones
imperiales, y d) las novelas o nuevas constituciones dictadas por
el emperador Justiniano. Dentro de estas se destacan las normas
que transformaron el derecho de familia, la sucesión por causa de
208

muerte, los contratos y las obligaciones civiles. A esta compilación

se le ha dado el nombre de Corpus Juris Civiles.
4) Cuarta época. Al fallecer Justiniano y con la desintegración del Im-
perio romano —la llamada invasión de los bárbaros—, el derecho
romano sufrió una profunda transformación debido también a la
creación de nuevas nacionalidades, con las naturales y particulares
características de gobierno y formas de ejercicio del derecho.
38. Edad Media

Los historiadores han convenido en determinar que el periodo comprendido
entre 395 y 1453, cuando Constantinopla fue tomada por los turcos, o hasta
el año de 1492, fecha del denominado descubrimiento de América, se deno-
mina Edad Media. Fue el tiempo del feudalismo, régimen de dominación de
los reyes y del vasallaje sobre los “siervos de la gleba”, del campesinado y
de una organización social impuesta por el criterio imperial de “los señores”
frente a sus tributarios, los vasallos o servidores obligados del despotismo. El
siglo iv, que inició con el triunfo del cristianismo en el Imperio romano y su
expansión propiciada por el emperador Constantino, concluyó con el comienzo
de la Edad Media.152
El viejo orden de la administración imperial romana se fue desintegrando
paulatinamente durante los años siguientes a la muerte de Constantino; se hizo
evidente la división entre Oriente y Occidente; comenzaba el fraccionamien-
to de Occidente en pequeñas unidades territoriales. Fue también una época
signada por las fuertes contradicciones de la Iglesia a partir del ejercicio de su
poder espiritual y temporal, y de la arrogancia del poder político. ¿Quién sería
el árbitro final en materias de fe, la Iglesia o el emperador?, si era la Iglesia,
¿se concedería a los obispos de Roma la autoridad suprema sobre la Iglesia
universal que reclamaban?
Y, finalmente, ¿cómo se definiría la fe? La iglesia se vio envuelta en
una lucha con el emperador por el poder, y, desde luego, surgieron profundas
152
Historia universal, en sus momentos cruciales, vol. I, Madrid, Aguilar, 1970.
209

disensiones dentro de ella. Bajo el poder de Gregorio i, el poder temporal de

los papas quedó firmemente establecido.
Europa se enfrentó al amenazador poder de los vándalos que llegaban de
las estepas asiáticas, lo que obligó a que los reinos se fortalecieran en confede-
raciones; el primero fue el de los germanos, quienes soportaron las invasiones
de los hunos, a la cabeza de Atila, y las invasiones de los mongoles a Europa,
hecho que pudo cambiar la historia. Al estar en lo que hoy es Hungría, las tro-
pas de mongoles tuvieron que regresar a su tierra ante el súbito fallecimiento
del Gengis Kan. Luego, arremetieron los moros, quienes lograron establecerse
por más de setecientos años en España; también, previamente a estos, fue
evidente la presencia expansiva de los visigodos, los ostrogodos en Italia, las
invasiones de los bárbaros en toda Europa; el crecimiento de los monaste-
rios y su organización religiosa, política, espiritual, social y de preservación
de textos con sentido de claustro y de reserva. Comienza la era bizantina, la
huida de Mahoma a Medina, la conversión de los persas y el inicio de la era
musulmana que dio lugar al nacimiento de la civilización árabe.
Luego surge Japón y las grandes dinastías chinas, y tiene lugar la inva-
sión de los lombardos que procedían del norte de Germania, quienes luego de
asentarse en territorios de lo que hoy es Austria y Hungría, se establecieron en
el norte de Italia, que se formaba por lo que aún hoy se denomina Lombardía,
y nacieron los ducados lombardos de Benevento y Spoleto. Toman auge los
francos, reinan los merovingios. El papa León iii corona a Carlomagno con
una diadema de oro, como símbolo del poder, y los romanos lo proclaman
emperador.
Se forman los reinos escandinavos, reinan los Sajones en Germania,
crecen las monarquías en Europa y aparecen las cruzadas como intento de
la Iglesia fortalecida políticamente por liberar los santos lugares de Jerusalén.
Por orden del papa Urbano ii, se construyeron las grandes catedrales góticas
en Europa, como testimonio del poder de la Iglesia y de la unidad del dogma
cristiano. Aparece una nueva clase: la de los comerciantes, en desarrollo po-
tencial en el norte de Italia, y comienza el nacimiento de las ciudades en todo
el territorio europeo.
210

Lo anterior abre el camino fecundo para la expansión del ámbito huma-

no e inicia el crepúsculo de los príncipes. Surgen y se consolidan lentamente
las universidades, que pasaron a convertirse en instituciones clave del Estado
medieval. Tomás de Aquino conmociona las mentes racionalistas con la Suma
Teológica. Se expande hacia Occidente el Imperio otomano. Como consecuencia
del desarrollo en Italia y el fomento de las artes por los Medici, Dante, Petrar-
ca y Bocaccio cambia el pensamiento de la época. Cae Constantinopla ante
la fuerza de los otomanos y una época de la historia comienza a desaparecer
ante la fuerza de los nuevos hechos sociales y políticos.
Los reyes de España apoyan los proyectos de Cristóbal Colón y un nuevo
mundo, América, acabaría por dar a la humanidad la clara idea, objetiva rea-
lidad, de la redondez de la Tierra y el surgimiento de nuevas culturas. Inicia el
Renacimiento y Leonardo da Vinci aparece como la más gigantesca expresión
de la cultura del conocimiento, la investigación y la inteligencia humana. En
este escenario comprimido de la historia, ¿qué papel cumplió el derecho, la
norma jurídica?, ¿cuál fue el modo de ser de la relación social en busca de la
conciliación de tan enfrentados intereses?, ¿sí los hubo?, ¿se puede hablar de
una expresión jurídica en la conducta social del Medioevo?
Comenzamos por recordar que toda esta larga época que conformó la
vida medieval, tal como sucintamente la hemos trazado, y teniendo en cuenta
que se trató de un largo periodo en el que lo característico fue la confrontación
bélica como consecuencia de las permanentes invasiones, las construcciones
como castillos y fortalezas tipificaron la vida de entonces, bajo el gobierno
del “señor”, el “príncipe”, el “duque” o el “rey”, quien disponía de la vida y
obviamente de la conducta de sus vasallos (siervos de la gleba). El recaudo
de impuestos, contribuciones, tasas, porcentajes por las cosechas y activi
dades agropecuarias, en general, era fijado unilateralmente, sin réplica alguna
posible.
La decisión de que el campesino debería alistarse para la guerra, al
conformar los ejércitos de su “señor”, y la presencia de este en el marco total
de la vida familiar del vasallo estructuraron lo que se llamó “el derecho del
déspota”. Despotismo indudable, tiranía, sometimiento sin fórmula de juicio.
211

En esta época el poder religioso era parte de la corte del “señor” y, por
ello, la Iglesia era “cortesana”, forzada por las consecuencias; obligada a ve-
ces, como ardid político, y confrontación, en otros momentos, en los que el
“rey” acudía ante el representante de la Iglesia en actitud de sometimiento.
El flujo y el reflujo del poder imperial también fueron característicos de toda
una época que ha dejado una profunda huella en la historia de la humanidad.
La norma jurídica, entonces, de manera particular, era la imposición
de un principio, lejos de las ideas del derecho, la justicia, la equidad y la bús-
queda de armonía social. En el ocaso de los príncipes, comenzó el lento desa-
rrollo de las ciudades, como dijimos anteriormente, especialmente en el norte
de Italia; asimismo, se dio el florecimiento del comercio y, por lo mismo, el
advenimiento de un nuevo sistema de intercambio de productos, el trueque,
factor que comenzó a influir en la vida social y que abrió caminos diferentes
respecto de los cuales la norma jurídica debería hacer presencia para conducir
el naciente fenómeno social.
Como afirma Miguel Reale,153 durante el proceso evolutivo del derecho
romano las costumbres van cediendo lugar a la jurisdicción o al derecho ju-
risprudencial. A través de la actividad de los jueces y de los pretores se cons-
truyeron fundamentalmente el ius civile y el ius gentium. Con la invasión de
los bárbaros la civilización romana se desintegró: nuevos usos y costumbres
invadieron el mundo europeo, costumbres de personas pertenecientes a es-
tirpes germánicas, de pueblos que todavía no habían alcanzado el grado de
evolución histórica de los latinos. Una amalgama de usos se verificó, entonces,
durante casi un milenio. Uno de los capítulos más sugestivos de la historia y
de la cultura es el de la formación del derecho medieval gracias al encuentro de
elementos germánicos y romanos, realizado a la luz de las exigencias éticas
inspiradas por el cristianismo.
Reale comenta que el derecho medieval, con excepción del canónico,
es eminentemente consuetudinario y de carácter local. Este derecho estuvo
vigente durante varios siglos. Solamente a partir del siglo xi se realiza un
continuado esfuerzo por volver a la tradición científica romana; se realiza
153
M. Reale, Introducción al derecho, Madrid, Pirámide, 1989, pp. 111 y ss.
212

entonces una perseverante y meticulosa reelaboración de textos del derecho

romano que habían sido redescubiertos. Esta trascendente tarea fue realizada
por los glosadores.
Perdida la tradición de la ciencia jurídica, los juristas de la Edad Media
quieren reconstruir la obra romana, pero las costumbres son otras. La civiliza-
ción cristiana poseía valores que no podían ser olvidados. Las obras de Tomás
de Aquino y de Agustín de Hipona, entre otros, representaron un enorme y
extraordinario legado para el iusnaturalismo. En este contexto, estos juristas
realizan un trabajo lógico de adaptación de los textos romanos a las nuevas
situaciones de su tiempo; llevan a cabo una portentosa obra de exégesis y
de comprensión de los textos antiguos mediante glosas escritas en los textos
manuscritos.
A través de los glosadores, la ciencia jurídica se fue reconstruyendo
lentamente hasta la época del Renacimiento y los grandes descubrimientos.
Entonces aparecen otras escuelas que desarrollan ideas que solo estaban es-
bozadas en el mundo romano. Al superar el empirismo analítico de los glosa-
dores, surge la gran corriente de los comentaristas o cultos que poseían una
cultura filosófica y humanista más profunda. Esos comentaristas prepararon
el advenimiento de una comprensión racionalista del derecho como expresión
de la razón humana, la cual supuso un avance notable hacia el primado de
la ley, vista después como razón escrita por los iusnaturalistas racionalistas
del siglo xviii.154
39. Ámbito del derecho consuetudinario

El desarrollo del derecho ha venido de diferentes fuentes y si bien la clasifi-
cación clásica ha sido a través de la costumbre, la ley, la jurisprudencia y la
doctrina, para conducir la elaboración del derecho positivo, en los pueblos de
estirpe anglosajona se derivó de la costumbre y se conformó un sistema parti-
cular conocido como el common law, al que nos vamos a referir más adelante.
Si bien en la época medieval los países de estirpe anglosajona tuvieron simila-
res características políticas y sociales a las del resto de los pueblos europeos,
154
Ibid.
213

dentro del ejercicio de la monarquía, de pequeños feudos también goberna-

dos por “señores”, la expresión de “su derecho” aunque tuvo similitud con
la de dichos pueblos, internamente por actitud cultural, se ordenó alrededor
del derecho no escrito; a través de usos y costumbres se formó un cuerpo de
doctrina típico y específico.
40. Evolución de usos y costumbres

Como se mencionó en el primer capítulo, en un comienzo el sentimiento re-
ligioso impregnó las instituciones que se iban formando entre las familias
griegas y romanas, entre los asirios, los persas, los hindúes, los egipcios y los
bárbaros de los bosques europeos —dentro de los cuales cumplieron un papel
preponderante los celtas y los iberos, por la herencia que nos corresponde
históricamente, y, en general, todas las culturas primitivas. Gran parte de los
usos y las costumbres de las sociedades primitivas, ligadas inexorablemente
a la religión, están referenciadas admirablemente en la obra de Fustel de Cou-
langes, La ciudad antigua.155
a. Noción de fuente del derecho

La mayoría de los autores que han escrito sobre el tema están de acuerdo
en definir las fuentes del derecho a partir de su origen, causa o nacimiento.
Savigny denomina fuentes jurídicas “las causas de nacimiento del derecho
general, o sea, tanto de las instituciones jurídicas como de las reglas jurídicas
[…] formadas por abstracción de aquellas”,156 y afirma que el derecho general
existe desde siempre en la conciencia común del pueblo. Para este autor, “la
verdadera fuente u origen es esa vida invisible del derecho en el espíritu del
pueblo, en su conciencia común”.157
Según García Máynez, la expresión fuente tiene tres acepciones. En
efecto, señala las fuentes formales, las reales y las históricas. Por fuente for-
mal se entiende los procesos de creación de las normas jurídicas. Por fuentes
155
N. de Coulanges, op. cit.
156
F. von Savigny, op. cit.
157
Ibid., p. 63.
214

reales, los factores y los elementos que determinan el contenido de estas nor-
mas, y por fuentes históricas, los documentos, inscripciones, papiros, libros,
etc., que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes; por esta razón, se
dice que las instituciones o institutas, el Digesto, el código y las novelas son
fuentes del derecho romano. Al respecto, Legaz Lacambra señala las siguien-
tes acepciones:158
1) Fuente de lo que históricamente es o ha sido el derecho (antiguos

documentos, colecciones legislativas, etc.
2) Fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social (la natu-
raleza humana, el sentimiento jurídico, la economía etc.).
3) Autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente
(Estado o pueblo).
4) Acto concreto creador del derecho (legislación, costumbre, decisión
judicial, etc.).
5) Fundamento de la validez jurídica de una norma concreta.
6) Forma de manifestarse la norma jurídica (ley, decreto, costumbre).
7) Fundamento de un derecho subjetivo.
Para Del Vecchio,159 el derecho tiene su fuente primaria, esencial e in-

agotable en la naturaleza humana. La mayoría de los autores concurren en
clasificar las fuentes en reales y formales. Según Abelardo Torré, las fuentes
materiales o reales
[…] son los factores y elementos que determinan el contenido de tales

normas. Estos factores son las necesidades o problemas (culturales, eco-
nómicos, gremiales, etc.) que el legislador tiende a resolver y, además, las
finalidades o valores que el legislador quiere realizar en el medio social
para el que legisla.160
158
L. Legaz Lacambra, Introducción a la ciencia del derecho, Barcelona, Bosch, 1943, p. 113.
159
G. Del Vecchio, op. cit., p. 379.
160
A. Torré, op. cit., p. 274.
215

Igualmente, de acuerdo con la opinión más generalizada, las fuentes

formales del derecho son la costumbre, la legislación y la jurisprudencia.
b. La costumbre
Según García Máynez, es indiscutible que “las costumbres fueron anteriores
a la obra del legislador”; en ello coinciden todos los estudiosos sobre el tema.
Por ello, en un juicio sobre el registro histórico, afirmó:
En los estadios primitivos de la evolución social existía una costumbre in-

diferenciada, mezcla de prescripciones éticas, religiosas, convencionales y
jurídicas. Al independizarse el derecho de la religión y la moral, conservó su
naturaleza consuetudinaria y no fue sino en época relativamente reciente,
cuando el proceso legislativo se inició y aparecieron los primeros códigos.161
El tratadista Du Pasquier, en Introducción a la teoría general y a la

filosofía del derecho, afirma: “La costumbre es un uso implantado en una
colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio es el de-
recho nacido consuetudinariamente”.162 François Geny la define como “un
uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los
individuos que comprenden dicho grupo”.163
c. La legislación
Geny señala que en los países de derecho escrito la legislación es la más rica
e importante de las fuentes formales. Podríamos definirla como el proceso por
el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas
reglas jurídicas de observancia general, que se les da el nombre específico de
leyes. Al referirse al problema que analizamos, los autores mencionan, en
161
C. du Pasquier, Introducción a la teoría general del derecho y la filosofía jurídica, 2ª ed.,
162
Lima, 1950, pp. 50 y ss.

163
F. Geny, Método de interpretación y fuentes del derecho privado positivo, 2ª ed., Madrid,
Reus, 1925, pp. 210 y ss.
216

primer término, la ley; pero al hacerlo, olvidan que no es fuente del derecho,
sino producto de la legislación.
Geny agrega que en la Edad Media las aspiraciones a la fijeza del derecho
se manifestaban algunas veces en la redacción de cartas, las cuales establecían
las relaciones del “señor” con sus “súbditos”, o en la redacción de costumbres,
primeramente como iniciativa privada y más tarde a título oficial, y concluye
que el derecho romano, reunido en las recopilaciones de Justiniano (Digesto,
Institutas, etc.) ocupa el sitio de honor, y entre los juristas se le denominaba
el derecho escrito. Las regiones meridionales de Francia, donde su influencia
era preponderante, eran llamadas pays de droit écrit, en oposición a pays de
coutumes, en el norte de Francia. En Alemania este vasto fenómeno, ocurrido
principalmente en los siglos xiv y xv, ha recibido en la historia el nombre de
recepción del derecho romano.
En la mayoría de los Estados modernos la formulación del derecho es
casi exclusivamente obra del legislador; solo en Inglaterra y en los países que
han seguido el sistema anglosajón predomina la costumbre. La tendencia,
siempre creciente, hacia la codificación del derecho es una exigencia de la
seguridad jurídica. A pesar de su espontaneidad, el derecho consuetudinario
carece de una formación precisa, lo que hace difícil su aplicación y estudio;
por otra parte, su ritmo es demasiado lento. El legislado, en cambio, además
de su precisión y carácter sistemático, puede modificarse con mayor rapidez
y se adapta mejor a las necesidades de la vida moderna.
d. La jurisprudencia
Monroy Cabra164 comenta que no obstante la indicación tradicional de que las
fuentes formales del derecho son la costumbre y la ley, la jurisprudencia solo
sería fuente formal si el ordenamiento jurídico vigente le atribuyera carácter
obligatorio. En cuanto a la doctrina, solo en muy raras ocasiones podría ser
considerada como fuente formal del derecho. La jurisprudencia está integrada
por sentencias que deciden conflictos de intereses que perfilan conductas, que
164
217

tienen consideraciones axiológicas. Las sentencias deben tener en cuenta los

valores y las condiciones socioeconómicas vigentes en el momento de decidir
para buscar una dinámica y científica interpretación de la ley. En cuanto a la
doctrina, en ciertos países es notable la influencia de los tratadistas sobre la
labor legislativa y jurisprudencial. A continuación vamos a precisar de mejor
manera las formas tradicionales de ser de las fuentes del derecho.
e. Desarrollo de la costumbre
Hemos dicho que la costumbre es conducta repetida, uso implantado en una
colectividad, afirmada en el tiempo, asimilada a través de la conciencia indi-
vidual y colectiva; su fuerza jurídica le dio carácter obligatorio; como dijera Du
Pasquier, ius moribus constitutum. Monroy Cabra indica cómo, de a
cuerdo
con la doctrina tradicional, en la costumbre jurídica se pueden distinguir dos
elementos: 1) material u objetivo, es decir, constante repetición y actos uni-
formes, y 2) espiritual o subjetivo, psicológico, la conciencia de su obligato-
riedad o el convencimiento de que aquello que se hace debe hacerse porque
es jurídicamente obligatorio.
Tal uso debe reunir determinadas características como: 1) generalidad,
la práctica debe ser común a un determinado círculo de personas independien-
tes entre sí. El hábito debe observarse por el mayor número de individuos,
aunque no se exige que lo sea por la absoluta totalidad de ellos; 2) constancia,
la repetición del acto es constante; según Monroy Cabra, cuando concurren
las mismas circunstancias, no se deja de realizar una serie de actos uniformes.
El tiempo y el número dependen de las circunstancias. La constancia resulta
de la uniformidad y la continuidad de los actos. El uso no debe haberse inte-
rrumpido por omisiones o hechos contrarios, sino que debe haberse seguido
regularmente; 3) uniformidad se refiere a que esos mismos hechos, a pesar de
que no sean exactamente iguales, implican obediencia a un mismo principio;
4) duración, requiere que el uso se practique por un número de años suficiente
para formar el acuerdo en cuanto a su observancia. Y concluye que, por lo
anterior, algunas legislaciones antiguas exigían determinado número de años
218

e incluso el mismo tiempo que el de la prescripción del derecho. Jellinek165 es

autor de una teoría que se refiere a este tema, como comenta García Máynez,
la cual permite explicar la formación de la costumbre jurídica. Nos referimos
a la doctrina de la fuerza normativa de los hechos, que expone en el tomo i
del libro Teoría general del Estado de la siguiente manera:
Los hechos tienen cierta fuerza normativa. Cuando un hábito social se

prolonga, acaba por producir, en la conciencia de los individuos que lo
practican, la creencia de que es obligatorio. De esta suerte, lo normal,
lo acostumbrado, transformase en lo debido, y lo que en un principio fue
simple uso, es visto más tarde como manifestación del respeto a un deber.
O, como dice Ehrlich: “La costumbre del pasado se convierte en la nor-

ma del futuro”. En esta afirmación observamos que de la repetición de ciertas
maneras de comportamiento se origina la idea según la cual lo que siempre se
ha hecho, debe hacerse siempre por ser uso inveterado. De allí la frase popular
de que “la costumbre es ley”.
Según el tratadista José Castán Tobeñas,166 citado por el profesor Mon-
roy, se han constituido varias teorías sobre el elemento esencial de la cos-
tumbre: 1) teoría romano-canónica, que considera que el elemento esencial
de la costumbre es la repetición del uso, si bien admite el elemento interno
(opinio iuris seu necessitatis); 2) teoría de la escuela histórica, la esencia
de la costumbre es ser la manifestación de la convicción jurídica del pueblo,
fuente de todo derecho; 3) teoría ecléctica moderna, es defendida por Winds-
cheid, Gierke y Ruggiero. Sostiene que la costumbre tiene dos elementos:
a) material, constituido por la repetición uniforme, general y constante de
ciertos actos (consuetudo) y b) interno, la opinio iuris, es decir, la convicción
jurídica de la necesidad y la existencia de la norma como derecho objetivo;
4) teoría histórico-comparativa; el tratadista Díaz Roca la explica así:
165
G. Jellinek, Teoría general del Estado, Buenos Aires, Albatros, 1970, p. 37.
166
J. Tobeñas, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit., pp. 128 y ss.
219

Partiendo de la constatación de la existencia de una costumbre institucio-

nal manifestada básicamente en la actividad de los Tribunales, al lado de
la costumbre popular, se llega a la conclusión de que la costumbre como
norma jurídica requiere estos dos elementos; un arranque en la conciencia
popular y su cristalización o consagración por un órgano del Estado, fun-
damentalmente los tribunales. El ejemplo arquetípico de ello sería el caso
del common law británico.
Otra teoría es la 5) teoría extensiva, que considera costumbre toda

fuente del derecho nacida al margen de la actividad de los órganos del Estado
con poder normativo.
f. Diferencias entre la costumbre y la ley

Para Abelardo Torré, citado por Monroy Cabra,167 las primeras diferencias en-
tre el derecho consuetudinario y el legislado son las siguientes: 1) el derecho
consuetudinario es un producto inmediato espontáneo y más bien intuitivo
de la vida social; en cambio, el derecho legislado es un producto reflexivo,
técnico y mediato; 2) la costumbre es lenta y, por el contrario, la ley es rápida
en cuanto a su formación; 3) la costumbre no tiene autor conocido, mientras
que el derecho legislado sí lo tiene; 4) la costumbre es incierta e imprecisa,
en tanto que la ley es precisa y permite una mayor certeza y seguridad en las
relaciones jurídicas. De todo lo anterior, se colige que en el derecho moderno
el derecho legislado ostenta superioridad sobre el derecho consuetudinario.
g. Clasificación de la costumbre
Desde el derecho romano, según Monroy Cabra,168 las costumbres se clasifi-
can en interpretativas, supletorias y contrarias a la ley: 1) costumbre inter-
pretativa o secundum legem. Es la costumbre que se forma de acuerdo con
la ley y se ajusta a sus previsiones. Es el mismo derecho escrito que se ha
adaptado a las prácticas sociales; 2) costumbre supletoria o praeter legem.
167
168
Ibid., p. 208.
220

Es la costumbre que disciplina relaciones no contempladas en la ley y que lle-

na las lagunas de esta. Son normas que no se oponen a las prescripciones del
derecho escrito, sino que las completan. Tiene vigencia como fuente paralela
a la ley o subsidiaria, con eficacia únicamente cuando la ley permite su apli-
cación; 3) costumbre contraria a la ley o contra legem. Es la costumbre que
se opone abiertamente a las normas legales. En la Antigüedad, y en especial
en el derecho canónico, se le dio valor a la costumbre contra legem o práctica
obligatoria, pero siempre que reuniera los elementos de verdadera costumbre
y que contara con la anuencia tácita de la autoridad. Por otra parte, según el
territorio que abarcan, las costumbres pueden ser: 1) generales, 2) locales,
3) nacionales y 4) extranjeras.
h. La costumbre en el derecho colombiano

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del cc, en nuestra legislación
la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley; no podrá alegarse el
desuso para su observancia ni práctica alguna por inveterada y general que
sea. Igualmente, el artículo 13 de la Ley 153 de 1887 señala: “La costumbre,
siendo general conforme con la moral cristiana constituye derecho, a falta de
legislación positiva”.
Esta norma, una vez acusada ante la Corte Constitucional, fue declarada
exequible. En el Código de Comercio, artículo 3, se dispone que la costumbre
mercantil tendrá la misma fuerza que la ley comercial, siempre que no la con-
traríe manifiesta o tácitamente
y que los hechos que la constituyen sean públicos, uniformes y reitera-
dos en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las rela-
ciones que deban regularse por ella. En defecto de costumbre local, se tendrá
en cuenta la general de país, siempre que reúnan los requisitos exigidos en
el inciso anterior.
El artículo 5 del mismo código estipula: “Las costumbres mercantiles
servirán, además, para determinar el sentido de las palabras o frases técni-
cas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles”, y el
artículo 7 indica:
221

Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por

Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones
del artículo 3, así como los principios generales del derecho civil podrán
aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme
a las reglas precedentes.
El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 189, señala sobre el

tema mercantil: “Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustan-
cial, deberán acreditarse con documentos auténticos o con un conjunto de
testimonios”, y en su artículo 190 dispone: “La costumbre mercantil nacional
invocada por alguna de las partes, podrá probarse también por cualquiera de
los medios siguientes: 1) Copia auténtica de dos decisiones judiciales defini-
tivas que aseveren su existencia. 2) Certificación de la Cámara de Comercio
correspondiente al lugar donde rija”. Respecto del tema de la prueba de la
costumbre mercantil extranjera y su vigencia, los artículos 8 y 9 del Código
de Comercio disponen:
Se acreditará por certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su

defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certi-
ficado solicitarán constancia a la Cámara de Comercio local o de la entidad
que hiciera sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar, de
reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial.
El artículo 9 dice:
La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán mediante

copia auténtica, conforme al Código de Procedimiento Civil, de la senten-
cia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiera
reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación
autenticada de una entidad internacional idónea, que diere fe de la exis-
tencia de la respectiva costumbre.
222

Como podemos ver, en nuestro derecho positivo se sigue invocando a

la costumbre como fuente de derecho y el ámbito de su aplicación es vigente
en estos casos específicos, como costumbre civil y en la esfera del derecho
comercial. Finalmente, hemos de concretar sus características:
1) La costumbre es norma jurídica y, por tanto, fuente formal de dere-

cho.
2) Procede de los factores constitutivos de la realidad social.
3) Se manifiesta en forma tácita y no escrita.
4) Requiere un uso social, no interrumpido y uniforme con la convic-
ción de exigibilidad jurídica.
5) Es fuente supletoria y solo rige en defecto de ley.
6) Debe alegarse y probarse.
7) Existe tanto en el derecho interno como en el derecho internacional.
i. Avances de la legislación
Desde sus inicios, para hablar ya de una sistematización, no de un tiempo histó-
rico, concretamente lo que se llamó la Ley de las xii Tablas, en el año 304 a. C.,
el pueblo agrupado en el Foro, en Roma, en reuniones denominadas comicios,
como iniciativa de los senadores, votaba afirmativa o negativamente las pro-
puestas objeto de discusión y, así, de conformidad con esta práctica reiterada
y compartida, se originaban las leyes.
Según Abelardo Torré, se discurría sobre el origen de la terminología de
la palabra y en unos casos se decía que el término lex derivaba del verbo la-
tino ligare; es decir, ligar o vincular, o sobre el verbo lego-legere que significa
leer, con lo que se hace referencia a la forma escrita de la ley. Torré afirma:
Esta etimología se explica porque en la época de la República romana,

mientras el derecho consuetudinario no era escrito y se conservaba en
la memoria de los hombres, la ley, por el contrario, estaba escrita (ius
scriptum) o, mejor dicho, grabada en tablas de mármol, bronce, piedra,
etc., que se fijaban en lugares públicos (por ejemplo: el tabularium del
223

Capitolio en Roma), para que el pueblo las leyera y, conociéndolas, las

cumpliera mejor.169
Los tratadistas de derecho coinciden en que la ley tiene varias conno-

taciones, significados o acepciones: 1) ley natural; 2) ley de Dios, y 3) leyes
sociológicas o sociales. Las leyes naturales son aquellas que resultan como
causa de los fenómenos naturales; se derivan, por lo tanto, del principio de la
causalidad. En la ley física podemos afirmar que el calor dilata los cuerpos, o
que en virtud de la ley de la gravedad todo cuerpo ineluctablemente debe caer
(como lo demostró Newton).
Las leyes de Dios son normas de carácter religioso; por lo mismo, de
carácter teológico, y como ejemplo podemos citar los principios dogmáticos
de las religiones. Un ejemplo lo encontramos en la ley mosaica, en los deno-
minados mandamientos de la Ley de Dios.
En las leyes sociológicas o sociales, advertimos que estas se refieren
a las relaciones que surgen entre los hechos sociales o entre los fenómenos
naturales de la vida de relación. Como ejemplo podemos hablar del derecho
positivo en todas sus ramas (los delitos, en el Código Penal; las obligaciones,
en el cc; los contratos comerciales, en el Código de Comercio; las obligaciones
tributarias, en el Código o Estatuto Tributario; los procedimientos, en los dife-
rentes códigos de este orden, etc.).
j. Definiciones de ley
Aristóteles definió la ley como “el común consentimiento de la ciudad”.170 Gayo
dijo: “La ley es lo que el pueblo manda y establece”. Papiniano afirmó: “La
ley es precepto común, decreto de hombre prudente, corrección de los delitos
que por voluntad e ignorancia se cometen y estipulación común de la Repú-
blica”. Para Santo Tomás, la ley es “ordenación de la razón dirigida al bien
común y promulgada solemnemente por quien cuida la comunidad”. Según
Aftalión, “La ley es la norma general establecida mediante la palabra por el
169
A. Torré, op. cit., p. 22.
170
Aristóteles, La política, Libro 1°, op. cit.
224

órgano competente (legislador)”. Para Bonnecase, “toda ley es en principio,

una disposición de orden general y permanente, que comprende un número
indefinido de personas y de actos o hechos, a los cuales se aplica ipso iure
durante un tiempo indeterminado”. Hans Kelsen dice: “En sentido específico,
legislación significa establecimiento de normas jurídicas generales cualquiera
que sea el órgano que lo realice: democrático o autocrático, parlamento o la
combinación de un parlamento con un monarca o solamente este último”.171
k. Ley en sentido material y en sentido formal

Monroy Cabra,172 siguiendo al jurista alemán Laband, hace la siguiente clasi-
ficación: 1) leyes en sentido formal. Son las dictadas por el órgano legislativo
según el procedimiento establecido, pero carecen del contenido de las verda-
deras leyes; por ejemplo, la ley de honores; 2) leyes en sentido material. Son
las que dicta el órgano legislativo y reúnen las características propias y el
contenido de verdaderas leyes; por ejemplo, la ley de reforma agraria. Algunos
autores hablan de “ley particular” para referirse a la ley en sentido formal, y
de “ley general” cuando se trata de la ley en sentido material.
A partir de lo dispuesto en el artículo 4 del cc, podemos hacer una nueva
clasificación de las leyes como: 1) imperativas, 2) prohibitivas, 3) permisi-
vas, 4) declarativas y 5) dispositivas. De manera general, es preciso tener en
cuenta que todas las leyes son imperativas. Al respecto, las leyes imperativas
son aquellas, indica Monroy Cabra, que se imponen al ciudadano de manera
absoluta y no pueden derogarse o modificarse por acuerdos particulares. Por
tener carácter de orden público, interesar a la moral y a las buenas costumbres
no pueden derogarse por acuerdos de los ciudadanos.
Las leyes prohibitivas son aquellas que ordenan no hacer algo, prohíben
o impiden determinada conducta, como las leyes de carácter penal. Al respec-
to, el aludido artículo 4 del cc señala: “Ley es una declaración de la voluntad
soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El
carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar”.
171
H. Kelsen, citado por A. Valencia Zea, op. cit.
172
225

Las leyes permisivas entrañan un mandato para todas las personas con
el fin de inducir el respeto del derecho que ellas reconocen al titular. Las leyes
permisivas no ordenan ni prohíben algo, sino que simplemente conceden una
facultad a una persona para que ejecute a su arbitrio un hecho determinado.
Las leyes declarativas o supletorias resultan de la atribución estable-
cida por el ordenamiento jurídico a los particulares para la regulación de sus
propios intereses, y en el caso de que no exista norma para el caso particular,
este silencio se suple mediante las que tienen carácter supletorio. Estas nor-
mas resultan fundamentalmente en materia de contratos, por sucesión a causa
de muerte cuando la sucesión no es ordenada por un testamento o memoria
testamentaria.
l. Características de la ley
Los estudiosos concuerdan en que, desde el punto de vista material, son ca-
racterísticas de la ley:
1. La obligatoriedad. Una connotación de la ley es la de ser imperati-

va; uno de sus atributos fundamentales es el de su obligatoriedad
general que impulsa al obligado al cumplimiento de sus previsiones.
Por esta razón, siempre existirán una voluntad que ordena y otra
que está compelida a su acatamiento.
2. La generalidad. El ámbito de la ley es el territorio del país donde se
ha producido y su carácter imperativo es para todos los miembros
de la comunidad jurídica sin excepciones.
3. La permanencia. La ley rige desde el momento de su promulgación y
a no ser que exprese de manera excepcional un tiempo de vigencia,
tiene un carácter indefinido en el tiempo.
4. Abstracta e impersonal. Por el hecho de que uno de sus atributos es
el de ser general, esto es, creada para solucionar un conflicto o una
situación común, no se puede considerar como destinada a solucio-
nar circunstancias particulares o concretas, sino todo lo contrario,
abstractas e impersonales.
226

5. Proviene del Estado. El marco jurídico es el que refleja la voluntad

del Estado como organización de la nación y como concepto demo-
crático del poder público.
6. Se presume su conocimiento. Por ser expresión de la voluntad po-
pular y por el proceso de su elaboración, es disposición categórica
que su ignorancia no es excusa para eludir su cumplimiento.
m. Procedimiento formativo de la ley

La Carta Política o Constitución vigente, en su título vi y a partir del artículo
132, señala cuál es la composición de la rama legislativa, sus funciones y de
qué manera se produce una ley.
Comencemos por decir que el Congreso Nacional está compuesto por
dos estamentos legislativos, separados uno del otro, pero complementarios:
la Cámara de Representantes y el Senado. Sus miembros son designados
mediante el sufragio universal para periodos legislativos de cuatro años, que
inician el 20 de julio siguiente a la elección. El primer periodo de sesiones
comienza el 20 de julio y termina el 16 de diciembre; el segundo periodo ini-
cia el 16 de marzo y concluye el 20 de junio. El Senado está compuesto por
cien miembros, elegidos por circunscripción nacional, mas dos elegidos como
representantes de las comunidades indígenas. La Cámara está integrada por
dos representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada
250.000 habitantes o fracción mayor de 125.000 habitantes que tengan en
exceso sobre los primeros 250.000. Para su adecuado funcionamiento y trá-
mite legislativo, en cada cámara existirán varias comisiones permanentes u
ocasionales de la siguiente manera:
1. Comisiones constitucionales permanentes.

2. Comisiones legales.
3. Comisiones especiales.
4. Comisiones accidentales.
227

A las comisiones constitucionales permanentes les corresponde trami-

tar, en primer lugar, los proyectos de actos legislativos o de ley. Existen siete
comisiones, tanto en el Senado como en la Cámara, así:
1. Comisión Primera: Asuntos Constitucionales.

2. Comisión Segunda: Asuntos Internacionales.
3. Comisión Tercera: Hacienda y Crédito Público.
4. Comisión Cuarta: Presupuesto.
5. Comisión Quinta: Asuntos Agropecuarios y Ecológicos.
6. Comisión Sexta: Asuntos de Comunicación.
7. Comisión Séptima: Asuntos Laborales.
Existen unas comisiones comunes para la Cámara de Representantes

y el Senado como Derechos Humanos, Ética y Estatuto del Congresista y la
Comisión de Acreditación Documental. Existen, además, comisiones legales
en cada una de las cámaras. De manera particular, la Constitución ha creado
comisiones especiales en cada cámara, como son las siguientes: la Comisión
de Instrucción, en el Senado, y las comisiones de Cuentas y de Investigación
y Acusación, en la Cámara de Representantes.
Como se mencionó, también existen comisiones especiales que fueron
creadas por la Ley 5 de 1992, artículo 62: 1) comisiones adscritas a organis-
mos nacionales e internacionales, 2) comisiones especiales de seguimiento y
3) Comisión de Crédito Público. Las comisiones accidentales son aquellas que
se crean para cumplir una función específica y se extinguen con la consuma-
ción de la tarea señalada.
Para la creación y el trámite de una ley, se distinguen las siguientes
etapas: 1) iniciativa; 2) discusión; 3) aprobación; 4) sanción; 5) promulga-
ción; 6) vacancia, y 7) comienzo de su vigencia y obligatoriedad. Por estar
ajustado a la norma jurídica, y con un claro carácter pedagógico, reproducimos
el proceso en referencia, señalado por Monroy Cabra:173
173
228

Iniciativa
La Constitución Política de 1991 modificó el régimen existente hasta entonces
para consagrar la iniciativa popular. De conformidad con lo dispuesto por el
artículo 154 de la nueva Carta Política, la iniciativa puede ser: 1) parlamenta-
ria, cuando los miembros de la Cámara de Representantes o del Senado pueden
autónomamente presentar proyectos de ley; 2) ejecutiva, cuando el Gobierno
nacional presenta proyectos de ley. En este orden de ideas, solamente podrán
ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes a que se refie-
ren los numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los literales a) b) y e) del numeral 19 del
artículo 150 de la Constitución Política; las leyes que ordenen participaciones
en las rentas nacionales o su transferencia, autoricen aportes o suscripciones
del Estado o empresas industriales o comerciales y las que decreten exenciones
de impuestos, contribuciones o tasas nacionales.
En consecuencia, la iniciativa del ejecutivo es obligatoria y exclusiva.
Naturalmente, en el curso de los debates las cámaras podrán introducir mo-
dificaciones a estos proyectos. El fundamento de esta particular y exclusiva
facultad de iniciativa legal reside en el hecho de que en los temas en referen-
cia se comprenden asuntos de carácter económico, como el Plan Nacional de
Desarrollo y de Inversiones Públicas; la estructura de la administración; la
concesión de autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar em-
préstitos y enajenar bienes nacionales; el establecimiento de rentas nacionales
y gastos de la administración, el Banco de la República, el crédito público, el
comercio exterior, y la fijación del régimen salarial de los empleados públicos,
los miembros del Congreso y de la fuerza pública, que, como es obvio es de
conocimiento del Gobierno y hace parte del ejercicio de la función pública.
Institucional
La Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional, el
Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Nacional Electoral, el procurador
general de la nación y el contralor general de la República podrán presentar
proyectos de ley en aspectos que tengan que ver con sus funciones, como lo
dispone el artículo 156 de la Constitución.
229

Iniciativa popular
El artículo 155 de la Carta Política señala que un número de ciudadanos igual
o superior al 5 % del censo electoral de la respectiva fecha o 30 % de los con-
cejales o diputados del país podrán presentar proyectos de ley o de reforma
constitucional. En este caso, los ciudadanos proponentes tendrán derecho a
designar a un vocero que será oído por las cámaras en el trámite del proyecto
que se trate.
Iniciativa en materia de presupuesto

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 346 de la Constitución, el Go-
bierno nacional de manera anual deberá presentar al Congreso el presupuesto
de rentas y de apropiaciones que corresponda al Plan Nacional de Desarrollo,
dentro de los diez primeros días de cada legislatura. Esta iniciativa es exclu-
siva del Gobierno, ya que le corresponde el manejo de este tema específico.
Discusión
Presentado el proyecto, las cámaras inician su deliberación para aprobarlo o no.
Esta discusión debe ajustarse a los reglamentos establecidos para el efecto en
cada cámara. La discusión inicia en la Comisión Constitucional a la que corres-
ponda según el tema de que se trate, y deberá ser publicado oficialmente por el
Congreso antes de iniciar su trámite en su correspondiente comisión (artículo
157, núm. 1). Una vez efectuada la publicación en la comisión respectiva, se
designará uno o varios ponentes para que estudien el proyecto y rindan un
informe. De conformidad con lo previsto en el artículo 157 de la Carta, todo
proyecto deberá aprobarse en primer debate en la correspondiente comisión
constitucional, antes de pasar a la asamblea plenaria de la cámara respectiva
para segundo debate. El reglamento del Congreso prevé en qué casos el debate
puede adelantarse en una reunión de las respectivas comisiones del Senado
y la Cámara de manera conjunta. Antes de remitirse a la comisión de la otra
cámara para tercer debate, el proyecto debe ser, en consecuencia, aprobado
por la plenaria en segundo debate.
Como lo dispone el artículo 159 de la Constitución, cuando un proyecto
de ley haya sido negado en primer debate, podrá ser reconsiderado por la res-
230

pectiva cámara a solicitud de su autor o de un miembro de ella, del Gobierno o

del vocero de los proponentes cuando es de iniciativa popular. Todo proyecto de
ley deberá ser discutido y aprobado cuatro veces para que concluya su trámite
y se convierta en ley, salvo cuando, como se mencionó, el debate en comisión
se haga conjuntamente por las comisiones de las dos cámaras.
En guarda de la seguridad jurídica y por razones de técnica legislativa,
la Constitución nacional establece unas modalidades especiales formales de
riguroso cumplimiento: 1) todo proyecto debe referirse a una misma materia y
no son admisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con
ella (artículo 158); 2) entre el primero y el segundo debate deberá transcurrir
un tiempo no inferior a ocho días y entre la aprobación del proyecto en una de
las cámaras y la iniciación del debate en la otra deberán pasar por lo menos
quince días (artículo 160); 3) durante el segundo debate cada cámara podrá
introducir al proyecto las modificaciones que estime pertinentes, adiciones,
supresiones, enmiendas, etc. (artículo 160); 4) en el informe a la Cámara en
pleno para el segundo debate el ponente expresará la totalidad de las propues-
tas que fueron consideradas por la comisión y las razones que determinaron
su rechazo (artículo 160); 5) todo proyecto de ley o de acto legislativo debe
tener informe de ponencia en la respectiva comisión encargada de tramitarlo
(artículo 160); 6) cuando surgen discrepancias en las cámaras respecto de
un proyecto, ambas integrarán comisiones accidentales que, reunidas con-
juntamente, prepararán el texto que será sometido a decisión final en sesión
plenaria de cada cámara. Si luego de la repetición del segundo debate subsisten
las discrepancias, el proyecto se considerará negado y se ordenará su archivo
(artículo 161); 7) los proyectos de ley que no han completado su trámite en
una legislatura y que han sido tramitados en primer debate en alguna de las
cámaras, seguirán su curso en la siguiente legislatura en el estado en que se
encuentren. Ningún proyecto podrá ser considerado en más de dos legislaturas
(artículo 162); 8) el Congreso debe dar prioridad al trámite de los proyectos
de ley aprobatorios de los tratados sobre derechos humanos que sean some-
tidos a su consideración por el Gobierno (artículo 164); los proyectos de ley
relativos a tributos iniciarán su trámite en la Cámara de Representantes y los
referentes a relaciones internacionales en el Senado (artículo 154), y 9) el
231

presidente de la República puede solicitar trámite de urgencia para cualquier

proyecto de ley. En tal caso, la respectiva cámara deberá decidir sobre este en
el término de treinta días. Dentro de este lapso, la manifestación de urgencia
puede repetirse en todas las etapas del proyecto. Cuando el presidente insiste
en la urgencia, el proyecto tendrá prelación en el orden del día, prevaleciendo
sobre cualquier otro, hasta cuando en la respectiva comisión o plenaria se
decida sobre este. Si el proyecto de ley a que se refiere el mensaje de urgen-
cia se encuentra al estudio de una comisión permanente, esta, a solicitud del
Gobierno, deliberará conjuntamente con la correspondiente de la otra cámara
para darle primer debate (artículo 163).
Aprobación
Discutido el proyecto de ley en los debates a que haya lugar, deberá ser apro-
bado por ambas cámaras para que pueda convertirse en ley.
Sanción
Concluido el trámite parlamentario, el presidente de la República suscribirá
el proyecto, lo que equivale jurídicamente a su sanción, y desde entonces se
convierte en ley (artículo 165 y 189, núm. 9). Cuando el presidente no lo
hace, lo hará el presidente del Senado, que a la vez es el presidente del Con-
greso (artículo 168).
Objeciones al proyecto de ley

En caso de que el presidente objete, es decir, que considere que debe formular
reparos al proyecto, lo devuelve a la cámara donde tuvo origen con la expo-
sición de los motivos que estime pertinentes. El artículo 166 de la Carta Po-
lítica establece los diferentes plazos que tiene el presidente para formular sus
objeciones: seis (6) días para devolver con objeciones cualquier proyecto que
sea menor a veinte artículos; diez (10) días cuando contenga de veintiuno a
cincuenta artículos, y hasta veinte días cuando el proyecto comprenda más de
cincuenta artículos. Si transcurren estos términos y el Gobierno no ha devuelto
el proyecto con objeciones, el presidente deberá sancionarlo y promulgarlo.
En el caso de que las cámaras entren en receso dentro de dichos términos, el
232

presidente deberá publicar el proyecto sancionado u objetado dentro de este

lapso. Si el proyecto objetado total o parcialmente por el Gobierno regresa a
la cámara de origen, se reanudará el correspondiente debate con el objeto
de analizar las objeciones. Si como consecuencia de las reconsideraciones el
proyecto es aprobado por la mayoría de sus miembros (mitad más uno), de
ambas cámaras, cuando regrese al despacho presidencial, el presidente deberá
sancionarlo sin que pueda presentar objeciones. Esto equivale al rechazo de
las objeciones formuladas por el presidente por parte del Congreso.
Si el proyecto es objetado por inconstitucionalidad y las cámaras insisten
en su punto de vista, el proyecto pasa a la Corte Constitucional con el fin de
que dentro de los seis días siguientes la Corporación decida sobre su exequi-
bilidad. Naturalmente, el fallo de la Corte obliga al presidente a sancionar la
ley. En el evento de que considere inexequible el proyecto, se archivará. Si la
Corte considera que el proyecto es parcialmente inexequible, así lo indicará a
la cámara donde tuvo origen, con el fin de que el ministro que le corresponda
reformule el proyecto, suprima las disposiciones que lo afectaban, de confor-
midad con el mandato de la Corte. Hecho lo anterior, nuevamente el proyecto
se remite a la Corte para el fallo definitivo (artículo 167). Siguiendo el relato
del profesor Monroy Cabra, continuamos con los pasos del proyecto de ley.
Título de las leyes

Conforme al artículo 169, el título de las leyes debe corresponder precisamente
a su contenido, y esta fórmula precederá al texto: “El Congreso de Colombia
decreta”.
Promulgación
Es el acto por el cual el presidente de la República hace saber la existencia de
la ley (artículo 189, núm. 10). La publicación es el medio material de poner en
conocimiento la voluntad del legislador. En el derecho colombiano coinciden la
promulgación y la publicación. El artículo 52 del Código de Régimen Político
y Municipal dice: “La ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su
observancia principia dos meses después de promulgada […] La promulgación
consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en
233

la fecha del número en que termine la inserción”. La publicación de las leyes

se hace en el Diario Oficial; según la Ley 57 de 1985 en su artículo 2.°, en el
Diario Oficial, cuya dirección corresponde al Ministerio de Gobierno, deberán
publicarse:
1) Los actos legislativos y las leyes que expida el Congreso Nacional.

2) Los decretos del Gobierno.
3) Las resoluciones ejecutivas.
4) Los contratos en los que haga parte la nación o sus entidades des-
centralizadas, cuando dicha formalidad sea ordenada por la ley que
los regula.
5) Los actos del Gobierno, los ministerios, los departamentos admi-
nistrativos, las superintendencias y las juntas directivas o gerentes
de las entidades descentralizadas que creen situaciones jurídicas
impersonales u objetivas o que tengan alcance e intereses generales.
6) Los actos de naturaleza similar a la señalada en el literal anterior
que expidan otras autoridades que hayan recibido por delegación o
autorización legal.
7) Demás actos que señalen las disposiciones vigentes y la presente
ley.
El artículo 5.° de la citada ley afirma que en cada uno de los departa-
mentos se editará un boletín o gaceta oficial que incluirá los siguientes do-
cumentos:
1) Las ordenanzas de la Asamblea Departamental.

2) Los actos que expidan la Asamblea Departamental y la mesa di-
rectiva de esta para la ejecución de su presupuesto y el manejo del
personal a su servicio.
3) Los decretos del gobernador.
4) Las resoluciones que firme el gobernador u otro funcionario por
delegación suya.
234

5) Los contratos en los que sea parte el departamento o sus entidades

descentralizadas cuando las respectivas normas fiscales así lo or-
denen.
6) Los actos de la gobernación, las secretarías del despacho y de las
juntas directivas y los gerentes de entidades descentralizadas que
creen situaciones jurídicas impersonales u objetivas o que tengan
alcance e intereses generales.
7) Los actos de naturaleza similar a la señalada en el literal anterior
que expidan otras autoridades gubernamentales por delegación, que
hayan recibido o por autorización legal u ordenanza.
8) Los demás conforme a la ley, a las ordenanzas o a sus respectivos
reglamentos deben publicarse. Los actos legislativos, las leyes y las
ordenanzas de las asambleas departamentales, y también los demás
actos indicados en el artículo 8.° de la Ley 57 de 1985, solo rigen
después de la fecha de su publicación. No hay leyes secretas que
puedan crear obligaciones para los ciudadanos. La necesidad de la
promulgación como requisito para la vigencia de la ley es univer-
salmente aceptada y hoy está ratificada por el artículo 8.° de la Ley
57 de 1985.
Vacancia
El artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal establece como plazo
legal de vacancia (vacatio legis) dos meses después de la promulgación de
la ley. El artículo 53 del mismo código consagra las siguientes excepciones al
principio citado: cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir la ley, o
autorice al Gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día
señalado; cuando por causa de guerra u otra situación inevitable estén inte-
rrumpidas las comunicaciones de algunos municipios en la capital y el servicio
de correo se encuentre suspendido, en este caso, los dos meses se contarán
desde que cese la incomunicación y se restablezcan los correos.
El artículo 54 del Código de Régimen Político Municipal dice que se
procurará que las leyes se publiquen e inserten en el periódico oficial dentro
235

de los diez días de sancionadas. Cuando haya para el efecto un inconveniente

insuperable, se insertarán en la mayor brevedad.
Comienzo de obligatoriedad
Una vez publicada la ley en el Diario Oficial y surtida la vacancia, o en los
casos en que la ley fije la fecha o autorice al Gobierno para fijarla, empieza la
vigencia de la ley.
Ignorancia de la ley
Una vez que la ley entra en vigencia, ninguna persona puede alegar su igno-
rancia (cc, artículo 9.° y C. de R. P. y M., artículo 56). Se trata de una ficción
legal necesaria por seguridad jurídica. Si se aceptara la ignorancia de la ley
como excusa para su cumplimiento, quedaría resquebrajada la seguridad que
otorga la aplicación de la ley en forma general.
n. Derogación de la ley
Como el término lo indica, derogar una ley es suprimir sus efectos jurídicos.
Esto ocurre cuando, mediante otra norma de la misma naturaleza, se le pone
fin, bien sea al sustituirla por una nueva o simplemente declarando que sus
efectos no perdurarán. Generalmente se han precisado los efectos de la dero-
gación de la siguiente manera:
1) Cuando se expresa que una ley ha sido derogada, se debe entender

que esta ha perdido sus efectos.
2) Puede ocurrir que por medio de otra norma el legislador pretenda
reemplazar parcialmente la ley y que, por lo tanto, solo una parte
pierda sus efectos; entonces no estamos hablando de derogación,
sino de reforma parcial o de modificación legal.
3) Puede ocurrir que el término expresado por el legislador sea el de
abrogarla, y entonces lo que pretende es dejarla totalmente sin
efecto.
4) El legislador también puede sustituir su texto de manera integral
por otro; en este caso, estamos ante una subrogación legal. Es claro
236

que el órgano competente para establecer esta clase de efectos es el

mismo órgano legislativo que la produjo, a no ser que estos efec-
tos vengan de decisiones jurisdiccionales cuando, en virtud de la
inexequibilidad, la jurisdicción determina que la norma no guarda
conformidad con la Carta Política.
Hemos dicho que una de las características de la ley es que tiene un claro
sentido de permanencia y, por lo tanto, es considerada intemporal. Evidente-
mente esta es la norma general, pero ocurre que también se puede decir que
sus efectos se producen durante determinado lapso y, por consiguiente, en el
momento en que llega la fecha prevista, la norma deja de regir porque precluyó
el término de su vigencia; es el caso de la legislación de emergencia en uso de
expresas facultades legislativas, o el de la legislación ordinaria cuando sim-
plemente se prevé el término de su duración, bien sea porque se realizó el fin
que se pretendió o porque desaparecieron las razones para las que se destinó.
La derogación de una ley puede ser expresa o directa, cuando así lo
establece puntualmente la ley, tácita o indirecta; cuando no está expresamen-
te establecida, este fenómeno resulta entre la incompatibilidad de la norma
legal que se trata y otra posterior. La derogación puede ser orgánica cuando
una nueva ley ordena en un cuerpo de doctrina toda la materia que se aspira
regular, así no sea manifiesta la incompatibilidad entre la norma que habrá de
derogarse y las disposiciones de la nueva ley; es el caso de las leyes llamadas
estatutarias o simplemente leyes ordinarias, pero que disciplinan todo el con-
junto de normas o materias que se pretendan regular. Es norma general que
la ley especial deroga la de carácter general.
También se puede hablar de derogación total cuando la nueva ley su-
prime todos los efectos de la ley antigua. Se hace mención a la derogación
parcial, como resulta obvio, cuando la nueva ley suprime alguno o algunos
de los preceptos de la ley antigua, y los demás subsisten.
Finalmente, puede ocurrir que una ley pierda vigencia por su falta de
aplicabilidad, es decir, ha entrado en desuso. Ello puede ocurrir cuando la
norma no corresponde a la situación social para la que fue dictada, bien sea
porque han desaparecido las condiciones sociales, políticas o económicas que
237

dieron razón a su nacimiento y vigencia, porque hayan variado las circuns-

tancias o porque no existe correspondencia entre la nueva situación social y
los dictados o previsiones de la ley.
ñ. La jurisprudencia
García Máynez señala: “La palabra jurisprudencia tiene dos acepciones distin-
tas. Una de ellas se refiere a la ciencia del derecho o la teoría del orden jurídico
positivo y, la otra, se utiliza para designar el conjunto de principios y doctrinas
contenidas en las decisiones de los tribunales”.174
Como fuente de derecho, la jurisprudencia, expresión viva del derecho
y resultado de análisis judiciales, en la medida en que deviene de juicios re-
iterados sobre hechos similares, va asumiendo un carácter obligatorio y, por
ello, la remisión que se haga de las sentencias de los tribunales asume, como
consecuencia de este proceso, la idea de elemento creador del derecho y, por
lo tanto, jurisprudencia.
Los simples criterios interpretativos de las normas o de los hechos no
obligan en la medida en que se integren formando un pensamiento conclusivo
general al que se puede apelar como apoyo jurisprudencial. Naturalmente, la
jurisprudencia tiene mayor relevancia jurídica en los países que practican el
sistema del common law que en los países de derecho escrito, donde natu-
ralmente prevalece la ley. Los tratadistas también se refieren a la afirmación
de que la actividad judicial es creadora de derecho o simplemente declarativa
de este. Conocemos tres tendencias, según la indicación de Abelardo Torré:
1) La jurisprudencia es creadora de derecho especialmente en el de-

recho angloamericano, pues se ha sostenido que toda sentencia
judicial “crea derecho”, lo cual ocurre en dos sentidos: a) respecto
del caso particular objeto del análisis judicial, cuyo sentido jurídico
queda específicamente establecido; b) en cuanto dicho fallo o de-
cisión, de acuerdo con el principio básico de acatar las decisiones
(stare decisis), se incorpora al cuerpo general del common law, y,
174
238

por lo tanto, se convierte en un precedente obligatorio o por lo menos

persuasivo tanto para el tribunal que lo dicta como para los demás,
y así se tiene como material de análisis o consideración cuando
tengan que resolver casos iguales o análogos.
2) La jurisprudencia es declarativa. Esto ocurre cuando se sostiene que
el juez no crea, sino que declara el derecho que se encuentra conte-
nido en el texto de la ley. El juez en la sentencia ejerce una función
de silogismo: la ley es la premisa mayor, el caso es la premisa menor
y la sentencia es la conclusión. La jurisprudencia solo es creadora
cuando el juez llena una laguna de la ley. Frente a un vacío legal, el
juez lo llena mediante un proceso de integración creando un nuevo
efecto jurídico.
El juez, en ejercicio de su misión de administrar justicia, cumple su labor

jurisdiccional principalmente de tres formas: 1) aplicando la norma jurídica
al caso concreto; 2) al interpretar el sentido, alcance y finalidad de la norma
que aplica, y 3) al integrar el orden jurídico cuando se encuentre una laguna
o vacío de ley. En el caso colombiano, lo anterior se produce de acuerdo con
los artículos 4, 5, 8 y 13 de la Ley 153 de 1887, y 31 del cc.
La fuente del derecho que ha puesto de manifiesto su permanente evo-
lución ha sido la jurisprudencia; esta es el derecho en movimiento; nace de la
crítica del juez y se dirige hacia las fuentes que la anteceden históricamente
como la costumbre y la legislación, en su orden. La primera cumplió y aún
sigue cumpliendo una tarea de enorme significado; se trataba de la primera
fuente, cuando todavía no existía otra modalidad para criticar los hechos a
los cuales se refería el derecho para tomar decisiones críticas por parte del
juez. Aún la costumbre sigue, como lo hemos indicado, cumpliendo un papel
importante cuando existen vacíos por falta de norma.
La legislación también fue un gran avance en la positización del de-
recho y para determinar la fuerza de la norma contenida en los códigos que
ha resistido el paso de los tiempos. Las variables, en su interpretación, han
corrido por cuenta de la jurisprudencia, como aspecto de análisis jurídico sobre
los diferentes hechos y alcances de la norma escrita, cuando se ha advertido
239

la necesidad de juzgar la norma más allá del contenido del texto o de las in-
terpretaciones dadas; la jurisprudencia es la fuente por excelencia en la época
actual, donde se sobrepasa la vieja actitud de dar vigencia a la jurisprudencia
cuando tres fallos en el mismo sentido eran considerados como “doctrina pro-
bable” ante la manifestación contenida en la Sentencia C-131 de 1993 de la
Corte Constitucional, al superar el añejo criterio auxiliar obligatorio.
Desde entonces, la doctrina constitucional difiere de la jurisprudencia
anterior, al afirmar que las normas en su aplicación cuando han sido interpre-
tadas por la Corte Constitucional, “de ese modo deben aplicarse”, lo cual es una
suficiente razón de seguridad jurídica puesto que, entonces, la jurisprudencia
constitucional cumple una función integradora como tiempo atrás lo dispuso
el legislador en los artículos 4.° y 8.° de la Ley 153 de 1887, tema que am-
pliaremos más adelante. Consideramos por ahora importante distinguir entre
jurisprudencia constitucional y doctrina constitucional.
o. Common law
Según la cita de Blackstone175 hecha por Monroy Cabra, la norma fundamental
del common law es la obligatoriedad del precedente, ya que el juez “crea el de-
recho”. El sistema de precedentes fue modificado en el siglo xvi cuando se creó
la Court of Chancery y la división de los tribunales en common law y equity.
En resumen, se puede decir que las fuentes del common law son las
siguientes: 1) el common law, en sentido estricto; es decir, la jurisprudencia
emanada de los clásicos tribunales ingleses. Si bien el juez crea el derecho,
está atado por la obligatoriedad del precedente (stare decisis); 2) la equity
que es una rama de la jurisprudencia, la cual emana de tribunales especiales
—los tribunales de equidad— llamados courts of chancery, en Inglaterra, y
courts of equity, en Estados Unidos; 3) el statute law o derecho legislado.
Así se denomina el conjunto de leyes emanadas del Parlamento inglés y del
Congreso, y legislaturas estatales de Estados Unidos. En el siguiente esquema
de Santa-Pinter se pueden ver los principales lineamientos del common law:
175
240

Jurisprudencia continental,
derecho creado por el juez
1) Case Law judge made law,
derecho formado por decisiones
judiciales.
a) Autoritarias ________ Tribunales superiores
2) Precedents
(Sentencias)
b) Persuasivas ________ Tribunales inferiores
Common wealth
Principio: causas juzgadas por principios obtenidos inductivamente

de la experiencia judicial.
Los jueces resolverán
según los precedentes
Tú, juez, estás a lo resuelto salvo:
a) Que el precedente
3) Stare decisis: sea irracional.
b) Que haya cambio notorio
de circunstancias.
c) Que el precedente viole
norma del common law o equity.
4) Statute Law a) Derecho federal,

(Derecho Federally creates
legislado) law (EE. UU.)
b) Derecho del Estado
miembro,
State created law
(Australia)
241

p. La doctrina constitucional-jurisprudencia de la Corte

Constitucional
Recientemente, más exactamente desde las dos últimas décadas del siglo xx,
en varios países se ha modificado la estructura jurisdiccional al crear organis-
mos especializados para que ejerzan la función de analizar la exequibilidad
de la ley, función que antes desempeñaba, tanto en Colombia como en otras
latitudes, una sala especializada, en nuestro caso, la Corte Suprema de Justicia.
Por lo tanto, en este contexto, a partir de la vigencia de la Ley 270 de 1996,
artículo 48, norma estatutaria de la administración de justicia, y a partir de
la Sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional, podemos llegar a las
siguientes conclusiones:
1) La interpretación legislativa y la que por vía de autoridad realiza la

Corte Constitucional tiene un carácter general y, por ende, obliga-
torio.
2) La interpretación de la Constitución es orientada y unificada por la
doctrina constitucional sobre derechos fundamentales.
3) Ocurrió un cambio fundamental en materia de interpretación por
medio de la Sentencia C-131 de 1993, la cual declaró inexequible
el artículo 23 del Decreto 2067 de 1991, que ordenaba tener como
criterio auxiliar obligatorio la doctrina constitucional de la Corte
Constitucional; en efecto, la Corte Constitucional, al respecto, expre-
só: “Que si las normas que van a aplicarse han sido interpretadas
por la Corte Constitucional, de ese modo deben aplicarse, lo que
constituye una razonable exigencia en guarda de la seguridad jurí-
dica”. La doctrina constitucional difiere de la jurisprudencia anterior
y cumple una función integradora a la luz de los artículos 4.° y 8.°
de la Ley 153 de 1987.
4) A partir de la Sentencia C-083 del 1.° de marzo de 1995 se distin-
guió entre jurisprudencia constitucional y doctrina constitucional.
Si no hay ley y el juez aplica directamente la Constitución, debe
atenerse a la interpretación del texto constitucional dado por la
242

Corte Constitucional. Se ratificó la fuerza vinculante de la doctrina

constitucional por medio de la Sentencia C-037 de 1996; en esta
se reafirmó el valor imperativo de las “sentencias integrativas” en
casos de vacío legal y en los que la Constitución actúa como fuente
formal del derecho. Es la aplicación de las previsiones contenidas
en el artículo 8.° de la Ley 153 de 1887.
5) Recogemos el pensamiento de Monroy Cabra en el sentido en que
las sentencias de la Corte Constitucional se han clasificado de la
siguiente manera: a) sentencias interpretativas que mantienen la
eficacia normativa; b) sentencias aditivas o integradoras en las que
se declara la constitucionalidad, pero se agrega un contenido, y
c) sentencias sustitutivas, en las que se declara la inconstitucionali-
dad, pero se sustituye el vacío de regulación con un nuevo mandato.
Estas sentencias han sido aceptadas en el derecho comparado por
los tribunales constitucionales.
q. Principios generales del derecho

De acuerdo con la mayoría de los autores, la doctrina de los principios ge-
nerales del derecho fue elaborada en el derecho italiano. Estos principios,
además, fueron reconocidos en el derecho positivo en el cc italiano de 1865,
como lo indica María Luisa Balaguer Callejón en su obra Interpretación de la
constitución y ordenamiento jurídico.176 A partir de lo anterior, surgen tres
concepciones fundamentales en cuanto a los principios generales del derecho:
1) Iusnaturalismo. Considera que los principios generales son expresión

del derecho natural como principios o verdades universales, deriva-
dos de la naturaleza humana y en aplicación de la recta razón. Así
lo concibieron Elías de Tejada, Recaséns Siches, Valverde, Tomás
de Aquino y la escuela española.
176
M. Balaguer, Interpretación de la constitución y ordenamiento jurídico, Madrid, Tecnos,
1997, p. 125.
243

2) La escuela positiva. Sostiene que los principios generales son aque-

llos que dan fundamento al derecho positivo y que no tienen carácter
metajurídico (Ferrara, Burón).
3) Teoría ecléctica o integrativa. Fue expuesta por Rafael Díaz Roca de
la siguiente manera:
[…] a partir de la idea de que el positivismo acierta en el método para obte-

ner tales principios y el iusnaturalismo en lo que se refiere al contenido y el
carácter de estos, los principios generales estarían compuestos por aquellos
criterios técnicos utilizados por el ordenamiento jurídico (por ejemplo, los
utilizados para la resolución de antinomias); también por aquellos otros
derivados de la sistematización del derecho objetivo como ordenamiento
jurídico (los principios de jerarquía, temporalidad, o sucesión de normas y
especialidad, absolutamente precisos para la estructuración de cualquier
ordenamiento, por ejemplo), y por aquellos otros principios de carácter
axiológico y metajurídico que podemos considerar de derecho natural, pero
no de un derecho natural exterior o extraño al derecho positivo y suscep-
tible de ser discutido según la ideología que se profese, sino aquel que está
inserto en el propio ordenamiento positivo como parte esencial del orde-
namiento total y que puede, por lo tanto, ser perfectamente determinado
mediante el método de abstracción lógica. Los principios generales más
decisivos están expresados en la Constitución Política y tienen carácter
normativo obligatorio.177
4) Funciones. La función tradicional, atribuida generalmente a los

principios generales de derecho en la doctrina, es la de principios
conductores del ordenamiento (H. Séller). Igualmente, a ellos se
les otorga una función supletoria a falta de ley o costumbre. Por lo
tanto, los principios generales del derecho son fundamento de todo
ordenamiento objetivo, constituyen formas interpretativas del orde-
namiento y evitan las lagunas en dicho ordenamiento, puesto que a
177
R. Díaz Roca, Teoría general del derecho, Madrid, Tecnos, 1997, p. 230.
244

falta de ley, costumbre o analogía, se pueden aplicar para resolver

un caso concreto (Ley 153 de 1887, artículo 8).
Según Hernán Valencia Restrepo, “los objetivos de los principios se pue-

den resumir en tres verbos: elaborar (función creativa), comprender (función
interpretativa) y suplir (función integrativa), de las normas jurídicas con mi-
ras a la realización de los fines de los mismos, que es cuádruple: humanizar,
hacer justo, racionalizar y actualizar el derecho”.178
Ahora, a la luz de la nueva Constitución, dentro del Estado social de
derecho, los principios generales de derecho son necesarios, pues la protec-
ción de ellos no es tarea exclusiva del legislador. Por ello, actualmente estos
principios se consideran como fuente material y formal del derecho.
r. El convenio como fuente de derecho

De conformidad con lo expuesto en el artículo 1602 del cc, todo contrato le-
galmente celebrado es ley para las partes, y no podrá ser invalidado sino por
mutuo consentimiento o por causas legales. De lo anterior, se desprende que es
la propia norma la que autoriza a los particulares, en ejercicio de la autonomía
de la voluntad para “crear” un derecho, que es materia de su particular interés.
Se trata de una facultad legal que no la suple, pues de ello no se trata, que no
ocurre frente a un vacío, pues tampoco se da el caso, sino que se autoriza a
los particulares para que en desarrollo de un acuerdo de voluntades den molde
jurídico a sus aspiraciones, siempre y cuando no se contraríe la norma positiva.
Naturalmente, este acuerdo solo produce efectos interpartes, los obliga
con exclusividad e, inclusive, frente a formas solemnes contractuales; en la
medida en que se ajuste a las previsiones del referido artículo 1602, puede
producir efectos erga omnes frente a todos.
s. La voluntad unilateral como fuente formal de derecho

Si bien es cierto que en el derecho privado el simple consentimiento obliga por
la concordancia del parecer expresado por los intervinientes en un contrato
178
H. Valencia, Principios generales del derecho, 2ª ed., Bogotá, Temis, 1999, p. 58.
245

o acto jurídico bilateral o plurilateral, en nuestra legislación se presentan cir-

cunstancias en las que vemos que la voluntad unilateral es fuente de derecho.
Estos son los efectos que se derivan de la memoria testamentaria o testamento,
para citar un ejemplo.
41. Sistematización de la norma jurídica

Cada vez la red de interacción humana ha sido más compleja y, por ello, la
necesidad de establecer coincidencias entre el hecho social y el jurídico. De
esta circunstancia surge la necesidad de buscar la ampliación del ámbito de la
normatividad, puesto que no se puede encasillar en un esquema la totalidad
de normas que día a día surgen en la vida social; en consecuencia, surge la
necesidad de lograr una distinción entre la clasificación del derecho público
y el derecho privado, sin exégesis, desaprensivamente, de manera abierta a
nuevas consideraciones; teoría que puede sistematizarse, como lo hace Mon-
roy Cabra:179
Constitucional
Administrativo
Financiero
Derecho público Interno
Penal
Procesal
Del trabajo
Internacional público
Externo Internacional privado
Civil
Comercial
Derecho privado De familia
Minero y agrario
Procedamos, entonces, a realizar las siguientes precisiones:
179
246

a. El derecho constitucional
Es la rama del derecho que estudia la estructura del Estado y los diferentes
organismos en que está dividido el poder público, así como sus funciones y
atribuciones. Dentro de él se organiza la teoría del Estado a través de sus di-
ferentes aspectos y vicisitudes, las variaciones en el tiempo y concepciones
según los regímenes políticos imperantes y en el marco de la democracia, el
totalitarismo, el absolutismo imperial o sus variaciones entre régimen repu-
blicano o parlamentario, para citar unos ejemplos.
b. El derecho administrativo
Es aquella parte del derecho que se encarga de estudiar la organización y el fun-
cionamiento de la administración pública. Se mantiene a lo largo de la historia
su división en tres ramas del poder público: ejecutiva, legislativa y judicial, las
cuales operan armónicamente, pero de manera funcionalmente autónoma, y
es propiamente el acto administrativo el que se refiere a la denominada rama
ejecutiva, en toda la gama de sus diferentes estamentos; los actos del poder
legislativo, como su nombre lo indica, se denominan leyes, y los actos del
poder judicial, sentencias. El profesor y tratadista Jaime Vidal Perdomo, en sus
diferentes textos, ha expresado que “el derecho administrativo está vincula-
do a la noción de administración; el estudio de la estructura y de la actividad
de la administración constituyen la temática del derecho administrativo”.180
El derecho administrativo se encarga, por lo tanto, de la teoría de todos
los actos de la administración, los contratos administrativos, la teoría de los
servicios públicos, las personas encargadas de la administración, sus res-
ponsabilidades, la responsabilidad del Estado, las facultades y poderes de los
diferentes entes administrativos y las decisiones de la jurisdicción denomina-
da contencioso administrativa justamente para dirimir las diferencias que se
suscitan entre la administración y entre esta y los particulares. Este es apenas
un enunciado de lo que es el derecho administrativo.
180
J. Vidal Perdomo, Derecho administrativo, derecho constitucional general e instituciones
políticas colombianas, 7ª ed., Bogotá, Legis, 1998.
247

c. El derecho penal
Como lo definió de manera conclusiva Jiménez de Asúa,
[…] es el conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el

ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo
el concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así como la
responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma
una pena finalista o una medida de seguridad.181
Por lo tanto, esta parte del derecho estudia el comportamiento humano

frente a los hechos considerados por el ordenamiento jurídico como delitos,
las penas creadas por el Estado como ente sancionador de determinadas con-
ductas, la responsabilidad, el dolo, la culpa y la prevención del delito; respecto
a esta actitud, ha conformado y ordenado una rama, la judicial, encargada
de reprimir, por parte de jueces y magistrados, los actos que contravienen la
norma jurídica.
d. El derecho procesal
Como lo han determinado expertos tratadistas, es la parte del derecho que se
encarga de orientar, coordinar y estructurar las pretensiones o relaciones ju-
rídicas dentro de una forma particular denominada proceso, como el camino
adecuado para hacer valer los derechos y, sobre ellos, presentar las controver-
sias naturales de todo el accionar jurídico. Derecho, procedimiento, pretensión,
acción y excepción son parte de la mecánica jurídica colocada en poder de los
jueces, de la jurisdicción, para “dar a cada cual lo suyo”, creando, reconociendo
o declarando el derecho. El proceso es civil, penal, laboral o administrativo,
según la naturaleza de la materia de que se trate.
181
L. Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, tomo 1, Buenos Aires, Losada, 1950,
pp. 15 y ss.
248

e. El derecho laboral
Regula la relación entre trabajadores y empresarios, empleadores y patronos
por la prestación de un servicio personal. Estudia las fuentes y los elementos
del contrato de trabajo, la jornada laboral, la forma de conformar el vínculo
que une al empleado con su empleador, las prestaciones y los derechos de los
trabajadores, la estructura de la seguridad social, el contrato individual y co-
lectivo, los reclamos de los trabajadores, la suspensión de la jornada laboral,
el derecho de huelga, la integración de sindicatos como herramientas para
defender derechos y privilegiar relaciones laborales, en fin, un sistema de vida
social organizada a partir de la noción de trabajo.
f. El derecho civil
Es la parte del derecho que se ocupa de la protección de los hechos, las con-
ductas, las teorías, el hombre por el hecho de serlo —sus derechos subjetivos,
los de la personalidad—; se interesa en la regulación de la vida en sociedad, la
familia, el nombre, la nacionalidad, el domicilio, la capacidad, el parentesco,
las obligaciones, los bienes, el patrimonio, los derechos personales y reales, los
bienes inmateriales, la herencia, el nacimiento de la persona, el estado civil,
el matrimonio, la adopción, la sucesión por causa de muerte, el derecho de
herencia, la transmisión de la propiedad, los contratos, las personas natura-
les y las personas jurídicas; en fin, se interesa por toda la conducta humana,
desde antes del nacimiento, durante toda la existencia y aun después de ella.
g. El derecho de familia
Es una particularidad jurídica derivada del derecho civil que dio lugar a una
fronda legislativa para estructurar una rama derivada del derecho alrededor
de la familia, en sus múltiples características.
h. El derecho comercial
Se derivó también del derecho civil; debido a la importancia de las actividades
de los comerciantes, fue necesario crear una organización legal típica p
ara
agilizar las políticas del mercado y sus agremiaciones en cámaras de c omercio
con los mecanismos idóneos para su conformación, acreditación, registro,
249

inscripción, legalización, creación, transformación, fusión, escisión, l iquidación

de las personas jurídicas con ánimo de lucro, las sociedades, sus características,
tipicidad, regímenes y los organismos de vigilancia y control como las super-
intendencias de sociedades, financiera y de industria y c omercio, entre otras.
i. El derecho minero y agrario

Es la parte del derecho que estudia la conducta humana frente a la producción
agropecuaria, la pesca, el aprovechamiento de los recursos naturales reno-
vables o no, la explotación minera y de hidrocarburos, el régimen impositivo
a que están sometidas estas actividades, la consideración sobre la propiedad
del subsuelo, etc.
j. El derecho canónico
Es el conjunto de convenios establecidos entre la Iglesia y el Estado para
regular las relaciones de los miembros de las congregaciones religiosas, de
los fieles o súbditos de ellas y el Estado; estos convenios son regulados por
tratados internacionales, en lo que se refiere a la Iglesia de la mayoría de los
nacionales, la Católica, gobernada por el Código de Derecho Canónico. Den-
tro de esta especial jurisdicción se ejemplifica el reconocimiento del rito, sus
formas de expresión como el bautismo, el matrimonio, la organización de la
familia, la jurisdicción eclesiástica, los procesos ante esta especial jurisdicción,
las obligaciones, sanciones, delitos y penas, entre otros enunciados.
En esta época de la humanidad, al comienzo de una nueva centuria, se
advierte además del contenido de la anterior clasificación del derecho público
y del derecho privado, aquella parte que tiene que ver con el comportamiento
de los Estados entre sí, de las estructuras de poder que han dado lugar a la vida
armónica de las naciones, el régimen parlamentario multinacional, la regula-
ción de la conducta entre nacionales y personas de otros Estados, de lo cual se
ocupan el derecho internacional público y el derecho internacional privado.
No obstante, como consecuencia del desarrollo tecnológico de los úl-
timos años del siglo xx en adelante, muy especialmente dentro del ámbito
de las comunicaciones, el universo se ha reducido como consecuencia de las
velocidades y la sistematización de las tecnologías, hecho que ha desbordado
250

las fronteras entre los Estados y ha dado lugar a la denominada globalización

o política de expansión de mercados, de transferencia de tecnologías, de inter-
cambio de bienes y servicios, lo que ha originado otra modalidad del acontecer
supranacional como son las uniones entre varios Estados como la Comunidad
Económica Europea, a partir de la cual se está superando la concepción tradi-
cional de Estado, país y soberanía.
Conclusiones
Hemos planteado un maravilloso recorrido en el tiempo: la indagación so-
ciológica respecto del nacimiento de la idea de derecho dentro de los grupos
primitivos, en los cuales era preciso, para que tales estamentos perduraran,
contar con una forma coercitiva para dirimir sus diferencias, hacer uso de sus
facultades y dar aposento a la idea del deber. Dentro de los tantos juristas
que han estudiado el tema, destacamos a manera de esbozo el pensamiento
de Giorgio Del Vechio sobre la vida en las hordas, con clanes, tribus, gens, el
nomadismo y los liminares asentamientos.
En el capítulo anterior, cuando nos referimos al origen del derecho, evo-
camos el trabajo de Fustel de Coulanges, su obra capital La ciudad antigua, y,
llevados por sus orientaciones, indujimos al lector en esta travesía. Deshilva-
namos, a la manera de Ariadna en el laberinto cretense del minotauro, el lento,
continuo, creciente afianzamiento de los usos y las costumbres en estos grupos
humanos hasta cuando esos elementos se van convirtiendo, por fuerza de su
repetición y acatamiento, en fuente de derecho para estructurar la costumbre.
No obstante tener noticia de los primeros códigos como el de Hammu-
rabi, el decálogo de Moisés, entre otros, nos perfilamos en el desarrollo del
derecho escrito entre los romanos, en las diferentes etapas o ciclos que cons-
tituyeron una época a la vez que una especie de epopeya: desde la infancia
del derecho hasta su codificación en la denominada Ley de las xii Tablas, por
iniciativa del emperador Justiniano.
Al entrar en crisis el Imperio romano y disolverse en dos instancias,
surge en la vida social un periodo típico, pletórico de magia, embrujos, hechi-
cerías, dominación y persecución religiosa, imperial, en el que floreció y se
251

afirmó posteriormente, como consecuencia de sus excesos, el despotismo y el

poder político absoluto del monarca destronado.
La Edad Media, como se ha dicho repetidamente, inició en el año 395
con la caída del Imperio romano y se proyectó hasta 1453 cuando Constan-
tinopla fue tomada por los turcos, o aun hasta 1492, fecha del denominado
“Descubrimiento de América”. Exponemos una visión panorámica del concepto
de derecho, a partir de las conductas absolutistas del poder y la dominación
religiosa, sus momentos de crisis, la paulatina separación del concepto de
espiritualidad del dominio político material. Lo divino y lo humano, el prime-
ro gobernado por el sentimiento religioso y el segundo, por las reglas a que
fueron sometidos los hombres por la autoridad de príncipes, reyes, tiranos y
déspotas imperiales.
Hicimos una referencia al inicio de la era bizantina, de la cultura árabe
y la era musulmana, la prepotencia del poder de la Iglesia, representada en
la coronación de Carlomagno por el papa León III; la construcción en Europa
de las grandes catedrales, por orden del papa Urbano II, en testimonio de su
poder temporal; el crepúsculo de príncipes y reyes; la conmoción causada por
Tomás de Aquino en la Suma Teológica; el crecimiento de los monasterios por
toda Europa; el apoyo español a las travesías de Cristóbal Colón en busca de
“las indias occidentales”; la divulgación del pensamiento humano a partir del
Dante, Petrarca y Bocaccio en Italia, y con ellos el comienzo del Renacimiento;
el extraordinario aporte de Leonardo da Vinci, en nuestra opinión, el mayor
genio producido por la humanidad; el crecimiento del comercio, de las comu-
nicaciones marinas y el almácigo del conocimiento a partir de las primeras
universidades al norte de Italia, en Bolonia.
Vendrían luego a sustituir a la costumbre las demás fuentes del derecho
como la ley, la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho,
la división de su aplicación entre la norma escrita, positiva y el derecho con-
suetudinario, como expresión de la tradición oral; la ley de la naturaleza, la de
Dios, la humana, el common law, el nacimiento de los Estados como conse-
cuencia de la Revolución Francesa, el nacimiento de las constituciones o cartas
políticas, la formación de las ramas del poder público y el proceso legislativo.
252

Bajo el flujo y reflujo de la Modernidad, nos hemos percatado de la

existencia de otras posiciones jurídicas que fuera del marco del Estado se le-
vantan como fuentes del derecho, como son los tratados internacionales y, en
general, las formas jurídicas que se derivan del derecho internacional público
o del derecho internacional privado. Esta ruta habrá de ser muy concurrida en
los próximos años, en la medida en que a fuerza de la globalización, corriente
ineluctable de la contemporaneidad, propone la expansión del régimen de con-
tratación privada entre sociedades multinacionales o de los Estados entre sí.
Surge como corolario de todo lo anterior, la necesidad práctica de dis-
poner de una modalidad sistemática para clasificar el derecho en todas sus
diferentes expresiones de la relación humana, de las personas entre sí o de
estas frente a los Estados de que son súbditos. Ciertamente los criterios de
valoración y juicio entre derecho público y derecho privado se orientan a una
necesidad de orden práctico, funcional. Tal división no es la construcción de
un muro que separe dos partes de la conducta humana. No. Es la manera
simplemente útil de separar dos áreas del comportamiento que se conjugan y
que en el más profundo sentido constituyen la suma de todos los intereses, los
privados y los públicos, reunidos en la gran plaza pública (ágora o foro) que
constituye el Estado, el cual es el depositario final de la regulación social, del
agregado de los intereses individuales, para formar el bien común.
Podemos deducir de lo anterior que es clara la diferencia entre los con-
ceptos de derecho y norma jurídica. Como todas las críticas formuladas a la
norma se elevan para establecer esta diferencia e insistir en los postulados
de deber, coacción, justicia, ordenamiento, jerarquía de la norma, principios
sobre los cuales se fundamenta y programa sistemáticamente para producir
el ordenamiento jurídico.
Era oportuno diagramar la jerarquía de la norma en nuestro país a partir
de la Carta Política o Constitución Nacional para extenderla a toda la fronda
legislativa territorial; para llevar el hilo de la expresión jurídica a los más apar-
tados lugares de la geografía y tomar conciencia de la norma elaborada por los
consejos municipales, alcaldes y demás autoridades en ascenso y sometimien-
to a la norma de normas, la Constitución Política, y el poder constitucional.
253

Expusimos el proceso evolutivo de la ley, su construcción material en

las diferentes instancias en el Congreso Nacional, a partir de la iniciativa, las
formas de participación ciudadana, la sanción y su derogación, para final-
mente concluir capitularmente con la sistematización de la norma jurídica y
la elaboración de un esquema de las disciplinas que se derivan del derecho
constitucional y que forman la órbita de todo el derecho público y privado, en
apretada síntesis.
Lecturas
Del profesor Eduardo García Máynez, Introducción al estudio del Derecho,
República Argentina, Editorial Porrúa, A. 51ª impresión, 2000, México,
pp. 51 y ss.
Noción de Fuente del Derecho

En la terminología jurídica tiene la palabra fuente tres acepciones que es
necesario distinguir con cuidado. Se habla como, en efecto, de fuentes
formales, reales e históricas. Por fuente formal entendemos los procesos
de creación de las normas jurídicas.
Llamamos fuentes reales a los factores y elementos que determinan el
contenido de tales normas. El término fuente histórica, por último, aplicase
a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto
de una ley o conjunto de leyes. En este postrer sentido se dice, por ejemplo,
que las Instituciones, el Digesto, el Código, y las Novelas, son fuentes del
derecho romano. Hemos dicho que las formales son procesos de manifes-
tación de normas jurídicas. Ahora bien, la idea de proceso implica la de una
sucesión de momentos. Cada fuente formal está constituida por diversas eta-
pas que se suceden en cierto orden y deben realizar determinados puestos.
De acuerdo con la opinión más generalizada, las fuentes formales
del derecho son la legislación, la costumbre y la jurisprudencia.
La reunión de los elementos que integran los procesos legislativo,
consuetudinario y jurisprudencial, condiciona la validez de las normas que
254

los mismos engendran. De aquí que el examen de las fuentes formales

implique el estudio de los susodichos elementos. La concurrencia de estos
es indispensable para la formación de los preceptos del derecho. Se trata
de requisitos de índole puramente extrínseca, lo que equivale a declarar
que nada tienen que ver con el contenido de las normas, es decir, con
lo que estas, en cada caso, permiten o prescriben. Tal contenido deriva de
factores enteramente diversos. Así, por ejemplo, en el caso de la legislación,
encuéntrase determinado por las situaciones reales que el legislador debe
regular, las necesidades económicas o culturales de las personas a quienes
la ley está destinada y, sobre todo, la idea del derecho y las exigencias
de la justicia, la seguridad y el bien común. Todos estos factores, y muchos
otros del mismo jaez, determinan la materia de los preceptos jurídicos y,
en tal sentido asumen el carácter de fuentes reales. La relación entre estas
y las formales podría explicarse diciendo que las segundas representan el
cause o canal por donde corren y se manifiestan las primeras.
El término fuente –escribe Claude Du Pasquier– crea una metáfora
bastante feliz, pues remontarse a las fuentes de un río es llegar al lugar en
que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente
de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las pro-
fundidades de la vida social a la superficie del derecho.182
182
182
Introducción a la Teoría General y a la Filosofía del Derecho, Neuchatel, 1937, p. 34.
255

Capítulo IX
Conceptos jurídicos fundamentales

42. Supuestos y hechos jurídicos
a. Supuestos jurídicos
Existen dos corrientes de expresión de los conceptos jurídicos fundamentales.
La tradicional señala que el derecho se estructura mediante normas, reglas,
preceptos o leyes, y por ello se habla de hecho jurídico; mientras que otra
corriente más contemporánea prefiere hablar de supuestos de derecho o su-
puestos jurídicos para definir la misma situación de la norma jurídica.
Vamos a utilizar los dos términos, pero puntualizando no en sus dife-
rencias, que no existen, sino en la terminología utilizada por los autores en la
búsqueda presunta de la claridad del juicio formulado al respecto. Destacamos
el pensamiento del profesor, tratadista y exmagistrado Arturo Valencia Zea,
exponente en nuestro medio, dentro de una gama de importantes juristas de
la doctrina tradicional.183
Valencia Zea afirma que, desde el punto de vista de la ciencia, el con-
cepto de un objeto representa la síntesis de sus notas esenciales. Por ello, se
pueden contemplar tres aspectos en el concepto del derecho:
1) La forma o estructura mediante la cual se nos revela (aspecto lógico

o formal).
2) Los contenidos fundamentales y los conceptos que corresponden a
estos (aspecto material).
3) La función o los fines (aspecto teleológico o de los valores).
Dentro del primer concepto, el derecho se expresa mediante normas o

reglas. Esta es una proposición que consta de dos partes: un hecho de la vi-
da humana o de la persona y las consecuencias, resultados o efectos que se
183
A. Valencia Zea, Derecho civil, tomo I “Parte general y personas”, Bogotá, Temis, 1957,
pp. 11 y ss.
259

producen. Para ilustrar esta afirmación, tenemos lo siguiente: quien comete un

delito es sancionado con una pena; quien celebra un contrato debe cumplir las
obligaciones en él contenidas; quien cumple una obligación trasmite la pres-
tación a su acreedor; el ser humano que nace adquiere personalidad jurídica;
las personas mayores de 18 años adquieren la capacidad de ejercicio de sus
derechos. Los ejemplos son tan claros como casi infinitos.
Observamos que la primera parte de la norma está formada por el deli-
to, el contrato, el cumplimiento de este último, el nacimiento y la mayoría de
edad; la segunda parte está constituida por la pena, la obligación, la adquisición
de la propiedad y la capacidad. Para la doctrina tradicional, esta primera parte
recibe el nombre de hecho jurídico (antecedente o supuesto para los doctrinan-
tes contemporáneos); la segunda, para unos y otros, se llama consecuencia
jurídica, efecto o resultado.
La primera parte de la norma está conformada por una acción o conduc-
ta humana. Esta acción solo se puede predicar por dos clases de individuos:
la persona física o las agrupaciones de personas. La primera es considerada
por el derecho como la persona natural y los entes colectivos son designados
como personas jurídicas o morales.
Se podría pensar que nacer o cumplir años no es un hecho jurídico, sino
de carácter natural porque no tiene como contenido una acción. Ciertamente
ello es así, pero para el entramado del derecho, no para el mundo de la biolo-
gía, la psicología o las ciencias naturales, las acciones o la conducta humana
deben tenerse como tal en la medida en que produzcan efectos jurídicos, como
es el caso de los ejemplos anteriores (nacimiento, capacidad, obligación, etc.).
El nacimiento, la mayoría de edad, el matrimonio, la muerte son considerados
como acciones o conductas por el derecho y tienen como objetivo o conse-
cuencia efectos jurídicos inocultables.
De la misma manera como surgen los hechos de las personas, ocurren
los de la naturaleza (lluvia, trueno, frío, calor, humedad, sequedad, etc.). Al
derecho le interesan los hechos de los hombres, que son los que producen
efectos que deben ser recogidos por la norma jurídica. Los hechos de la natu-
raleza no son objeto de la reglamentación legal. Nadie puede evitar que llueva,
truene o haga frío, mientras que alguien sí puede y debe reprimir la conducta
260

del delincuente, de aquel que no cumple con sus obligaciones, reglamentar la

capacidad humana, etc. Por ello, el derecho debe ocuparse de los hechos que
realicen las personas humanas o las personas jurídicas o morales a quienes
se les considera como sujetos de derecho.
Evidentemente, los hechos de la naturaleza también están gobernados
por leyes, pero con una connotación diferente: la ley de la gravedad, la ley de
la dilatación de los cuerpos por el calor, etc., las cuales son atendidas por la ley
natural, la cual se refiere al mundo del ser, en tanto que el hecho del hombre
está sometido al deber ser.
La ley natural también se compone de dos partes, relaciona la causa y
su efecto, pero se debe tener en cuenta que no puede ser violada, puesto que
cuando ocurre un hecho, necesariamente debe sobrevenir una consecuencia;
mientras que la ley jurídica puede ser quebrantada o no. En la ley natural los
hechos se relacionan con necesidades absolutas; en el mundo del derecho, con
relaciones de carácter relativo. Los hechos pueden suceder o no. Por ello, se
habla de supuestos jurídicos. Las leyes de la naturaleza no son creadas por el
hombre, sino descubiertas por él. Las normas del derecho son producto de su
creación y organización para lograr los fines del derecho: la satisfacción de la
necesidad, la organización social y la convivencia social. De lo anteriormente
expuesto, podemos afirmar que el hecho jurídico contenido en la primera parte
de la norma está integrado por:
1) Acciones del hombre que se diferencian de los hechos de la natura-

leza.
2) Acciones que se predican (o imputan) de o a determinados seres,
esto es, sujeto de derecho o personas.
3) Estas personas o sujetos de derecho son las personas físicas o na-
turales y las personas colectivas o jurídicas.
Se ha afirmado que toda conducta humana o acción debe producir efec-

tos o resultados, por esta razón, no es norma jurídica la proposición que, al
hacer referencia a una acción de las personas o sujetos de derecho, no produce
una consecuencia jurídica. Valencia Zea afirma:
261

[…] la consecuencia jurídica indica la atribución de una determinada

situación o estado al sujeto de derecho, como sucede con la atribución de
la personalidad, la capacidad, de ejercicio de los derechos, las penas, las
obligaciones, etc., clasifican de esta manera las consecuencias jurídicas:
1) penas o medidas de seguridad en razón de acciones o hechos conside-
rados como ilícitos; 2) los derechos subjetivos, y 3) ciertas situaciones o
estados.184
La pena consiste en la privación de la libertad (arresto o prisión) o en

la privación de un bien patrimonial (multa); la medida de seguridad deriva de
la aplicación de ciertas penas a personas que no tienen capacidad jurídica por
circunstancias naturales o especiales (menores de edad o incapaces, quienes
no tienen la capacidad de ejercicio de sus derechos aunque tengan capacidad
de goce). Los derechos subjetivos representan facultades atribuidas a las per-
sonas, a fin de que satisfagan los intereses que se consideran razonables y
que imponen a otra u otras personas el deber jurídico de respetarlos. El estado
o situación es una calidad del sujeto de derecho: ser mayor o menor de edad,
ser capaz o incapaz, ser soltero o casado, ser heredero o legatario, etc.
Las consecuencias jurídicas se relacionan con el hecho jurídico que las
produce de manera coactiva, es decir, mediante la coacción o la fuerza. De
igual manera, como no puede existir una norma o acción sin sujeto, tampoco
se puede concebir sin la existencia de un poder supremo o autoridad, deposi-
tario de la facultad de imprimirle validez y eficacia por la fuerza, es decir, por
el Estado. En estas condiciones, el Estado no solamente crea el derecho, sino
que también está encargado de hacerlo cumplir.
Las normas son coactivas por esencia, se cumplen aun contra la vo-
luntad de las personas: quien contrata debe cumplir con su obligación, al no
hacerlo, el Estado se apresta a lograr por la fuerza su cumplimiento. Quien
comete un acto ilícito debe repararlo o pagar una pena y el Estado logra por
la fuerza el restablecimiento del orden jurídico quebrantado.
184
A. Valencia Zea, op. cit., pp. 15 y ss.
262

b. Definición de la norma
A partir de lo expuesto, se concluye que la norma es la proposición que enun-
cia un hecho de la vida imputado a una persona para atribuirle de manera
coactiva consecuencias jurídicas. Como hemos dicho, el hecho de la vida es
la primera parte de la norma, que hemos denominado hecho jurídico, el cual,
enunciado dentro de una proposición, imputado a un ser de derecho, nos da
la idea de sujeto de derecho o persona; la consecuencia que enlaza al hecho
constituye la segunda parte de la norma, el efecto o consecuencia que el de-
recho imprime al acto de la persona.
El derecho está integrado por normas; cada una obedece a una finalidad
concreta: “su espíritu y sentido lo extrae de la naturaleza del derecho mirado
como un todo organizado en forma lógica y coherente. El derecho en su as-
pecto formal es un sistema de normas y no un simple agregado material de
estas”,185 afirma el profesor Valencia Zea.
c. Los cuatro supuestos del derecho

Debemos considerar que los contenidos esenciales de la ciencia del derecho
son supuestos de orden material que surgen en el sistema normativo. Para
conocer los supuestos primarios o hipótesis, se debe analizar el contenido de
cada norma, es decir, el que resulta de la conducta humana, las implicaciones
jurídicas que produce y el efecto de la acción —voluntaria o no de la perso-
na considerada como sujeto de derecho en todo el ámbito del ordenamiento
jurídico.
Es evidente que ninguna norma es autónoma, se basta a sí misma; cada
hecho jurídico y cada consecuencia que produce dan origen a nuevos hechos
y a la presencia de otras normas. Por ello, decimos que el hecho jurídico del
contrato genera la obligación de cumplimiento, conlleva el cumplimiento, la
transferencia del derecho de propiedad o ejecutar una acción (pagar una suma
de dinero). La propiedad faculta al propietario para disponer de la cosa sobre
la que recae su derecho, nacido del contrato, o para obligar a la realización
185
A. Valencia Zea, op. cit.
263

de una acción (entrega de la cosa). La institución de la propiedad es entonces

uno de los supuestos esenciales del derecho.
Al respecto, Kelsen186 ha dicho que el derecho no es, como a veces se
dice, una norma. Es un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a que
nos referimos cuando hablamos de un sistema. Es imposible captar la natu-
raleza del derecho si limitamos nuestra atención a una sola norma aislada.
Las relaciones existentes entre las normas de un orden jurídico son también
esenciales a la naturaleza del derecho. Únicamente sobre las bases de una
clara comprensión de las relaciones que constituyen un ordenamiento jurídico
se puede entender plenamente la naturaleza del derecho.
Las diferentes normas del sistema jurídico pueden agruparse, según sus
contenidos, en cuatro clases: 1) normas de la personalidad, 2) del Estado, 3)
de la propiedad y 4) de la familia. Sintetizamos estos cuatro supuestos así:
1) Sujetos de derecho o personas. Debido a que el fin primordial del

orden jurídico está orientado a lograr la convivencia social, supuesto
esencial del derecho, está constituido por los seres humanos y sus
diversas agrupaciones, a quienes se les imputan hechos con sen
tido jurídico. De allí resulta la personalidad jurídica para proteger
los derechos de las personas naturales, jurídicas o morales.
2) El Estado. Factor esencial para la convivencia pacífica entre los
miembros de un grupo social; constituido por la diferenciación entre
gobernantes y gobernados. A los primeros les corresponde el papel
de aplicar, por medio de la fuerza, los principios, las normas y las
determinaciones de la autoridad del Estado, y los segundos están
obligados a aceptar y cumplir con el ordenamiento jurídico que se
establezca con el imperio de la ley. Por lo tanto, es un supuesto
jurídico o realidad primaria la existencia de un mando supremo o
autoridad gobernada por el derecho. Sin esa autoridad no es posible
concebir la convivencia pacífica de los sujetos de derecho o personas
que residan en un territorio.
186
H. Kelsen, citado por A. Valencia Zea, op. cit., p. 16.
264

3) La propiedad. Puesto que el hombre es un animal social, para lograr

los fines de la especie, es menester el uso y la explotación de todos
los productos de la naturaleza, utilizarlos, transformarlos, apropiarse
de ellos, consumirlos, intercambiar servicios y elementos, y así sa-
tisfacer las necesidades de orden material. De esta actividad resulta
un sistema de economía social que como hecho primario da origen
en un pueblo o en una nación al concepto de propiedad, necesidad
imprescindible de la civilización y la cultura cualquiera que sea el
sistema político, filosófico o ideológico imperante. La propiedad es
una necesidad connatural de la especie.
4) La familia. Como consecuencia natural de la relación humana, de la
unión de los dos sexos aparecieron necesidades por atender, de
carácter heterosexual. La satisfacción de estos reclamos o deman-
das dio lugar a la importancia de ese hecho o supuesto primario
que se da en todo grupo social, como la familia. A cada de uno de
estos supuestos le corresponde un concepto jurídico fundamental:
personalidad, Estado, propiedad y familia, y cada uno necesita de
una reglamentación para que sea posible la convivencia pacífica.
Los sujetos de derecho (personas naturales o jurídicas) son quienes
actúan cotidianamente en un territorio y forman una nación, la cual
está sometida a un orden, con criterio de autoridad (Estado), en-
cargado de producir e imponer las normas tendientes a resolver las
necesidades materiales de ese grupo social (propiedad), integrado
en células básicas heterosexuales (familia) a partir de las cuales se
organiza la comunidad regulada por el derecho.
No es difícil, por lo tanto, concluir que si se suprimiera cualquiera de

estos supuestos fundamentales de estas realidades primarias, no sería posible
la convivencia pacífica, no existiría un orden social y el resultado sería la anar-
quía. Los fundamentos esenciales de los sistemas de derecho son siempre los
mismos. La vida de los pueblos primitivos, antiguos, medievales, modernos,
posmodernos y contemporáneos ha cambiado, pero el derecho con sus carac-
terísticas fundamentales es el mismo. Han variado los órganos de expresión
265

de las normas, las funciones que se asignan al Estado, la clase de miembros

de una sociedad en un momento determinado: ciudadanos, gentiles, esclavos
u hombres libres; pueden cambiar las formas de apropiación de las cosas y el
intercambio de servicios; pueden ser diferentes los valores que se asignen a
los sujetos de derecho en relación con la autoridad o el Estado; puede variar
el concepto que se tenga de Estado, de familia; pero siempre nos encontramos
con que el derecho tiene como misión la realización de las cuatro realidades
primarias o supuestos de derecho enunciados para el adecuado desarrollo del
orden social y el logro de la convivencia humana.
Según Valencia Zea,187 si el aspecto lógico o formal del derecho nos en-
señó que se trata de un sistema de normas, el aspecto material nos dice que
se trata de un sistema de normas que somete a regulación coactiva la convi-
vencia de las personas, estableciendo la forma de apropiación de los bienes y
la manera de satisfacer las necesidades de orden sexual de los miembros de
un pueblo.
43. El derecho subjetivo

Anteriormente señalamos que la norma jurídica estaba compuesta de dos
partes: el hecho jurídico y la consecuencia, y estas se pueden clasificar en
tres grupos: las penas o medidas de seguridad, los derechos subjetivos y los
estados o situaciones jurídicas.
Al derecho civil le corresponden, especialmente, las consecuencias con-
sideradas como derechos subjetivos y de estados o situaciones jurídicas. En
términos generales, se han definido los derechos subjetivos como un poder o
señorío de la voluntad, reconocido por el ordenamiento jurídico.
Es necesario distinguir en todo derecho subjetivo un aspecto activo,
o sea el poder, y un aspecto pasivo, el deber. En el derecho de propiedad el
poder es la facultad que tiene el propietario de sacar, de manera exclusiva,
determinadas ventajas que se deriven de la cosa u objeto de apropiación pri-
vada; también es el poder o facultad que tiene el acreedor de exigir del deudor
el cumplimiento de una obligación en los derechos de crédito.
187
266

El derecho subjetivo suele concebirse como un poder de voluntad, un

interés jurídicamente protegido, un señorío del querer. Savigny188 fue quien
refirió, en primera instancia, que el derecho subjetivo representa un poder de
la voluntad, un señorío del querer. Afirmó que era un poder del individuo,
en el que reina su voluntad y cuenta con el consentimiento de todos. De esta
manera, el propietario es titular de un derecho subjetivo en la medida en que,
por medio de su voluntad, expresa la facultad de mantener bajo su dominio
las cosas que se encuentran bajo su poder.
La anterior afirmación si bien es válida, presenta unos vacíos debido a
que los infantes, los dementes y los incapaces aunque no pueden de manera
autónoma expresar su voluntad, no dejan de ser sujetos de derecho, puesto
que pueden intervenir por intermedio de sus representantes legales para equi-
librar su relación frente al derecho; tienen la capacidad de goce de sus dere-
chos, aunque tienen la expresada limitación en su ejercicio. De igual manera,
la definición de Savigny deja por fuera la actitud de las personas jurídicas o
morales, quienes son también sujetos de derecho.
Ihering afirma que el derecho subjetivo es un interés jurídicamente
protegido. 189 Según él, el derecho subjetivo no es un poder de voluntad, sino
un “interés jurídicamente protegido”. Esta expresión de interés debe tomarse,
según el autor, en un sentido amplio, con el fin de aplicarla no solamente a los
intereses que tienen un valor pecuniario o económico, sino también respecto
de todos como el honor, la personalidad y los vínculos con la familia. La pro-
tección de estos bienes debe ser uno de los fines del derecho. Ihering considera
que son bienes todas las cosas que le puedan ser útiles al sujeto de derecho,
el valor es para él la medida de la utilidad de los bienes. Por ello, afirma que
para que exista derecho, no es preciso el elemento material, lo que interesa es
que haya un interés para que el goce del bien se encuentre protegido.
Numerosas e importantes críticas le han sobrevenido a esta teoría; no
obstante, es importante su influencia en el campo del derecho. En efecto,
Enneccerus afirma que “el derecho es poder de voluntad concebido por el
188
A. von Savigny, citado por A. Valencia Zea, op. cit., pp. 33 y ss.
189
R. von Ihering, La lucha por el derecho, citado por A. Valencia Zea, op. cit., p. 26.
267

ordenamiento jurídico que sirve para la satisfacción de los intereses humanos”.190

Esto ha llevado a que aparezca una tendencia que concilia las dos posiciones,
la del poder de la voluntad y la del interés jurídicamente protegido.
Para analizar este último aspecto, debemos preguntarnos si, en efecto,
los derechos subjetivos son o no un señorío del querer, si significan el imperio
de la voluntad. No hay duda de lo que significa el derecho de propiedad y los
demás derechos que de ella se desprenden como el usufructo, la servidumbre, la
hipoteca y demás. Dentro de la teoría clásica, implica un imperio de la voluntad.
Ser titular del derecho de dominio significa que el dueño puede hacer respecto
de la propiedad lo que quiera y disponga el ordenamiento jurídico: arrendarla,
venderla, darla en usufructo, hipotecarla, gravarla con servidumbre, gozarla,
etc. En este orden de ideas, como lo indica el profesor Valencia Zea,
Los derechos de la personalidad están organizados para que el sujeto pueda

desenvolver su voluntad, y más tarde la pueda ejercer libremente sobre las
cosas de la naturaleza o sobre las demás personas; igualmente, los derechos
familiares reconocen como fuente el imperio de la voluntad, pues a nadie se
obliga a contraer matrimonio o a contraerlo con determinada persona.191
Es evidente que el señorío o imperio de la voluntad debe tener un conte-

nido concreto, no se ejerce en el vacío y, por ello, como objetivo determinante
es la satisfacción de los intereses humanos, de allí la conjunción de las teorías
de Savigny con la de Ihering respecto de los derechos patrimoniales: puedo
hacer respecto de mis cosas lo que mi voluntad determine, pero la exterioriza-
ción de tal “señorío” se pone de manifiesto en la satisfacción de necesidades,
de intereses privados (compro para tener una vivienda, vendo mis bienes para
procurarme una renta, para tener liquidez, etc.). De esta manera, hemos visto
el aspecto activo del derecho.
190
L. Enneccerus, citado por A.Valencia Zea, op. cit., pp. 3 y ss.
191
268

44. El deber jurídico

Al lado del poder de voluntad o aspecto activo de los derechos debemos colo-
car la noción del deber jurídico. No se puede concebir que la norma jurídica se
limite a postular cuáles intereses humanos son objeto de protección; es preciso
garantizar esa protección mediante el establecimiento de deberes de respeto
por parte de todos.
Los derechos subjetivos, por la circunstancia de tener la consideración de
absolutos, imponen respecto de la comunidad donde impera la norma j urídica
un deber general a las personas que hacen parte del grupo social, como ocurre
con el derecho de propiedad, en tanto que los derechos relativos, como son
los de crédito, por ejemplo, determinan un deber jurídico a una persona (la
relación acreedor-deudor); por lo tanto, el acreedor solamente puede exigir del
deudor el cumplimiento de una obligación pactada.
En términos generales, no se puede considerar una facultad o un poder
a favor de una persona sin la relación de correspondencia del deber jurídico
respecto de otros. De allí la afirmación de que el poder jurídico crea el deber o
viceversa. No existiría la propiedad privada si frente al derecho de su titular
no se ordenaran los deberes de respeto de la comunidad, de respetar tal poder,
facultad o derecho.
Siguiendo a Kelsen, corresponde a la teoría pura del derecho estructurar
de manera completa el deber jurídico al lado del poder o facultad de los dere-
chos.192 Cuando el derecho tiene carácter subjetivo, es necesariamente un de-
recho a la conducta ajena, o sea, a la conducta a la que otro está jurídicamente
obligado. El derecho subjetivo de una persona presupone el deber jurídico de
otra. No soy jurídicamente libre de hacer lo que quiero si los demás no están
jurídicamente obligados a no impedirme que lo haga. Mi libertad jurídica es
siempre la sujeción jurídica de otro, y mi derecho subjetivo es en todo caso
el deber jurídico de una persona distinta. Decir que soy dueño de una cosa
significa, desde el punto de vista jurídico, que todo el mundo está obligado
a no estorbar la facultad que tengo de disponer de esa cosa. Decir que soy
192
H. Kelsen, citado por A. Valencia Zea, op. cit., p. 19.
269

acreedor indica que tengo el derecho subjetivo de reclamar del deudor el pago
de cierta suma de dinero, y, si el segundo está jurídicamente obligado, deberá
pagar dicha suma. El aserto: tengo el derecho subjetivo de usar un camino
que atraviesa la propiedad de otra persona, lo que significa que el dueño de tal
propiedad está jurídicamente obligado a no impedirme el uso de ese camino.
El contenido de un derecho subjetivo es, en última instancia, el cumplimiento
del deber de otro sujeto.
La conducta respecto de los deberes jurídicos puede ser positiva o nega-
tiva, depende si se hace o no una cosa. Los derechos relativos, personales o de
crédito, de manera general implican una conducta positiva: entregar la cosa,
pagar una deuda, pero también el deber puede significar un no hacer, como
cuando los vecinos de un aeropuerto se obligan a no construir en su inmueble,
sino hasta determinada altura. Respecto de los derechos absolutos, la conducta
de los demás significa un no hacer de todas las personas en cuanto que todas
ellas deben respetar mi derecho de propiedad, absteniéndose de perturbar mi
goce exclusivo y el disfrute que hago de mis cosas en mi calidad de dueño.
Toda noción de derecho subjetivo implica el reconocimiento implícito
de un deber correlativo. Definimos entonces el derecho subjetivo como un
poder de voluntad derivado del orden jurídico, destinado a la satisfacción de
intereses humanos mediante la imposición a otra u otras personas del deber
de respetar tal poder.
45. El derecho subjetivo y el derecho objetivo

De manera tradicional se ha considerado que el orden jurídico está integrado
por dos sistemas: el de las leyes o normas jurídicas consideradas en sí mis-
mas, o derecho objetivo, y el de los derechos subjetivos. Sobre estos últimos
se dijo que son poderes con los que el hombre viene al mundo, anteriores al
orden jurídico o derecho objetivo, y este simplemente cumple con la tarea de
reconocerlos o garantizarlos.
Kelsen, en La teoría pura del derecho, afirma que el derecho subjetivo
no es un derecho distinto del objetivo: “[…] es el derecho objetivo mismo, en
tanto que se dirige, con la consecuencia jurídica por él estatuida, contra un
sujeto concreto (el deber), o en tanto que se pone a la disposición del mismo
270

(facultad)”.193 Esta facultad o poder guarda similitud o equivalencia con la

enunciación del aspecto activo de todo derecho. El autor agrega al respec-
to: “El derecho a disponer libremente sobre las cosas propias, lo mismo que
el derecho a la conducta no prohibida, no es otra cosa que el reflejo subalterno
de las normas que estatuyen deberes jurídicos”.194
No obstante, esta posición ha creado confusiones. Algunos afirman que
ha negado los derechos subjetivos. Uno de sus críticos, Spota, afirma: “Ni de-
rechos subjetivos privados, ni derechos subjetivos públicos hallan cabida en
la doctrina pura del derecho. Solo el deber jurídico procede tener en cuenta, es
decir, el deber ser que emana de la regla jurídica”.195 Como dijimos anterior-
mente, el papel de Kelsen fue el de considerar inútil el dualismo entre derecho
objetivo y derecho subjetivo; según él, este último se encuentra incluido en
el primero, son un solo derecho. El derecho subjetivo es el mismo derecho
objetivo. Para más claridad reproducimos expresamente su pensamiento, de
la siguiente manera:
[Es] el derecho de exigir la devolución de su dinero y al propietario la fa-

cultad de disponer de su propiedad, precisamente en cuanto supone que
por regla general el acreedor está interesado en cobrar lo que se le debe y
el propietario tiene interés en que los demás no le impidan que disponga
de lo que es suyo; pero el derecho subjetivo consiste no tanto en el interés,
sino en la protección jurídica. La protección jurídica que el legislador da
a un tipo de interés consiste en el establecimiento de normas jurídicas de
cierta naturaleza. El derecho del acreedor es, por consiguiente, la norma
jurídica por la cual el deudor es obligado a devolver lo que debe; el derecho
del propietario es una norma jurídica por la cual otros individuos son obli-
gados a no interferir con el propietario en la disposición de su derecho. El
derecho subjetivo es, en resumen, el derecho objetivo.
193
S. Kelsen, citado por A.Valencia Zea, op. cit., p. 16.
194
Ibid.
195
Spota, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit., p. 16 y ss.
271

Según Valencia Zea, el estudio de los derechos subjetivos suele estar

mezclado con otras cuestiones con las que guarda estrecha relación.196 En
primer término, con las relaciones jurídicas; después, con la noción de estado
o situación jurídica, y, en tercer lugar, es preciso establecer la interdependen-
cia que existe entre los derechos en sí y su ejercicio (capacidad de ejercicio).
a. El derecho subjetivo y la relación jurídica

Siguiendo la línea del pensamiento de Valencia Zea, las relaciones de la vida
gobernadas por normas jurídicas se han denominado comúnmente como re-
laciones jurídicas. Por ello, entre vendedor y comprador, entre marido y mujer
y entre padres e hijos existen relaciones jurídicas.
De manera general, en conclusión, todo derecho subjetivo supone, por
definición, una relación jurídica; entre el titular del poder y el titular del deber
siempre existe una relación jurídica. Vemos, de esta manera, que la noción de
relación jurídica se funde con la de derecho subjetivo.
Los teóricos del derecho concuerdan, en diversos análisis sobre la mate-
ria, en que las relaciones jurídicas se establecen no solamente entre personas,
sino también entre personas y cosas. Estas últimas relaciones son las que se
presentan en el derecho de propiedad, en la posesión y en los demás derechos
reales. Uno de los teóricos, A. Von Tuhr, afirma que el propietario y también el
poseedor “se encuentran con la cosa en una relación de significado jurídico”.197
Esta misma afirmación la hacen Lehmann y Enneccerus; este último dice: “Solo
como consecuencia de la relación jurídica entre el propietario y la cosa aparece
el derecho de prohibición dirigido contra los demás”.198 Planiol contradice esta
posición, señala que una relación jurídica jamás
[…] puede existir entre una persona y una cosa, por cuanto el dar al hom-
bre un derecho sobre una cosa equivaldría a imponerle una obligación a
la cosa para con el hombre, lo que constituye un absurdo. Por definición
196
A. Valencia Zea, op. cit., p. 225 y ss.
197
A. Von Tuhr, citado por A. Valencia Zea, op. cit., pp. 225 y ss.
198
Lehmann y Enneccerus, citados por A. Valencia Zea, op. cit., p. 238.
272

todo derecho es una relación entre personas. Es esta una verdad elemental
sobre la cual está fundada toda la ciencia del derecho.199
Observamos que Planiol200 aplica con demasiado rigor el término “re-

lación”, como un lazo o vínculo entre el portador del poder y la persona obli-
gada con deberes jurídicos. Desde este punto de vista, no podemos afirmar
que las cosas sean sujetos de deberes jurídicos; pero quienes comparten las
afirmaciones sobre la existencia de esta relación, expresan que las cosas son
concebidas desde un sentido más amplio.
Valencia Zea expresa su desacuerdo con la posición radical de Planiol,
con una lógica concluyente que compartimos:201 cualquier relación de la vida
protegida por el orden jurídico es relación jurídica. Por tanto, cabe hablar de
relaciones no solo entre personas, sino también entre personas y cosas, como
sucede en la propiedad. También el domicilio constituye una relación jurídi-
ca, y esta presupone simplemente un vínculo entre una persona y un lugar
determinado (una circunscripción municipal). En consecuencia, todo derecho
subjetivo presupone una relación jurídica, pero no toda relación jurídica su-
pone un derecho subjetivo.
b. El derecho subjetivo y la situación jurídica

A partir de lo expresado por Valencia Zea, observamos que los términos “es-
tado” o “situación jurídica” indican la calidad que tiene una persona de ser
miembro activo o pasivo de una relación jurídica. Cuando se habla de la situa-
ción jurídica de propietario, de acreedor, solamente indicamos que una persona
es miembro de uno de los dos extremos de la relación jurídica que presupone
la propiedad o el crédito: por un lado, el extremo activo, es decir, el poder, y
por el otro, la situación jurídica del deudor como expresión del deber jurídico.
Determinadas situaciones jurídicas con carácter de estabilidad tienen
relación con los derechos de la personalidad o de la familia, a ellas se les da la
199
Planiol, citado por A. Valencia Zea, op. cit., p. 235.
200
Ibid.
201
273

designación de estados. Por ello, hablamos del estado civil de las personas, ser
casado o soltero, ser o no mayor de edad, ser hijo legítimo o extramatrimonial,
estar vivo o haber muerto. Desde este punto de vista, la denominación estado
civil no es sino una especialización de la situación jurídica cuando se refiere a
la personalidad o a la familia.
46. Capacidad de goce y capacidad de ejercicio

En este caso, los términos indicados tienen un sentido exacto o preciso. De
conformidad con lo establecido en el cc, capacidad de goce o capacidad natural
es la aptitud para ser sujetos de derechos. Por ello, se identifica con la noción
de persona. Por el solo hecho de existir, una persona puede ser titular de de-
rechos subjetivos; por tal razón, los infantes o los dementes son personas y,
por consiguiente, tienen capacidad de goce. Diferente situación la advertimos
en la capacidad de ejercicio de los derechos. En esta, se requiere una voluntad
o conocimiento reflexivo de la situación que se desee expresar. Por ejemplo,
hablamos de la capacidad que tiene el propietario para vender su propiedad. La
toma de una decisión para realizar un negocio jurídico implica una deliberación
libre. La ley determina que los mayores de 18 años, quienes no padezcan de
enfermedades mentales, tienen la aptitud jurídica de expresar su voluntad,
pueden ejercer autónomamente sus derechos y son capaces ante la ley.
Quienes carecen de dicha voluntad no pueden ejercer sus derechos y,
por lo tanto, son denominados incapaces. El infante, el demente, el pertur-
bado mental y la persona sometida a tratamiento psiquiátrico son incapaces,
tienen capacidad de goce de los derechos, pero no los pueden ejercer por falta
de una voluntad, de una autonomía para de manera libre expresar su pensa-
miento. El derecho tutela esta situación precaria y otorga derechos subjetivos
a las personas que se encuentran en ella, y les señala la posibilidad de que
otra persona, dotada de voluntad, nivele su situación jurídica para que pueda
ejercer sus derechos subjetivos a plenitud.
274

47. Clasificación de los derechos subjetivos

Alessandri Rodríguez hace la siguiente clasificación: 202
1) Según la eficacia y naturaleza del derecho subjetivo:

a. Absolutos y relativos.
b. Originarios y derivados.
c. Puros y simples y sujetos a modalidades.
2) Según el objeto y el contenido intrínseco:

a. Públicos: derechos patrimoniales.
b. Privados: derechos extramatrimoniales.
Roguin formula la siguiente clasificación:
1. Absolutos Autopersonales
Potestativos
Derechos subjetivos 2. Relativos Reales
privados Obligacionales
3. Monopolios Intelectuales
del derecho Industriales
privado
Por su parte, Abelardo Torré los clasifica como sigue:
1. Derechos de la personalidad
2. Derechos reales Relativos
Derechos subjetivos 3. Derechos intelectuales
privados 4. Derechos de la familia
5. Derechos de creditorios Absolutos
202
Alessandri Rodríguez, citado por M.G. Monroy Cabra, op. cit., p. 282.
275

Derecho absoluto es aquel que establece un deber jurídico de respeto

en relación con todas las demás personas. Este se encuentra en el derecho
de propiedad o dominio y los demás derechos que hacen parte de este, co-
múnmente denominados derechos reales (propiedad o dominio, usufructo,
servidumbre, hipoteca, etc.).
Los derechos relativos son aquellos que crean un deber jurídico res-
pecto de una determinada persona. También son denominados obligaciones
o derechos personales. Dentro de esta misma categoría se incluyen los dere-
chos familiares; los ejemplos típicos de estos son los derechos de crédito y la
patria potestad.
Un derecho absoluto puede ser desconocido o violado por cualquier
persona; un derecho relativo solamente puede ser quebrantado por el deudor,
es decir, por la persona con quien se ha establecido una relación jurídica; el
derecho de propiedad puede ser afectado, alterado, desconocido o atropellado
por cualquier persona, en tanto que los derechos de crédito y los familiares
solamente pueden ser desconocidos por el deudor y las personas objeto de la
relación familiar.
Los derechos también se han definido en patrimoniales y extrapatrimo-
niales. Los primeros son aquellos que son avaluables en una suma de dinero,
hacen parte del patrimonio de las personas y están destinados a la satisfacción
de las necesidades de orden material. La propiedad y los derechos de crédito
constituyen las variedades más significativas de estos derechos patrimoniales.
Los derechos extrapatrimoniales son aquellos que no son susceptibles
de ser avaluados económicamente, no se encuentran en el comercio y, por
lo tanto, no pueden ser objeto de ningún tipo de negocio. Están íntimamente
unidos a las personas que son su sujeto, no pueden separarse de ellas. Hacen
parte de estos los denominados derechos de la personalidad (derecho a la vida,
al honor, a la integridad corporal, etc.) y los derechos de la familia.
Los derechos originarios se producen independientemente de la activi-
dad del titular dirigida o encaminada a adquirirlos, como lo afirma Alessandri
Rodríguez. Son derechos originarios los inherentes a la persona. Los derechos
derivados se obtienen por un acto o actitud de su titular. Naturalmente, los
276

derechos derivados presuponen los originarios y emanan o nacen de la vida

jurídica por la actividad de su titular.
Existen otros derechos como los de la personalidad (vida, cuerpo, inte-
gridad corporal, salud, libertad, honor, nombre y apellido). Algunos autores
han sostenido que estos derechos de la personalidad no son auténticos dere-
chos subjetivos, pues no pueden existir “derechos sobre la propia persona”,
no pueden separarse del hombre de quien provienen para ser representados
como entidades independientes de este; además se ha dicho que, dentro de la
consideración de la persona como objeto de derechos subjetivos, se tropiezan
con una dificultad insuperable: dar a la persona dos funciones contradictorias e
incompatibles en la relación jurídica, la de sujeto y objeto de derecho. Por esta
razón A. von Tuhr considera que los derechos de la personalidad solamente son
bienes jurídicos que tienen la protección de la ley contra los atentados de los
demás. Sobre este tema, parece que las opiniones de Windscheid y Enneccerus
consultan mejor la lógica jurídica al considerar los bienes de la personalidad
como derechos subjetivos: “El poder de voluntad del hombre no se extiende
solamente a lo exterior a él, sino también a su propia persona. Así pues no es
inconcebible un poder jurídico sobre la propia persona”.203
Los derechos de la personalidad pueden subdividirse en dos categorías:
si el objeto es el propio cuerpo o los elementos inmateriales de la persona (la
vida, la salud, la libertad, el honor, el nombre y apellido). Y los atributos o de-
rechos de la personalidad son, según la clasificación que hace Valencia Zea: 204
1) absolutos, aquellos que se imponen a todo el mundo en el sentido en que
crean un deber jurídico universal de respeto y consideración de las demás
personas, y 2) extrapatrimoniales en el sentido de que se encuentran fuera
del comercio; no son susceptibles de ser avaluados en dinero. No obstante,
cuando se lesiona uno de estos derechos, la reparación debe traducirse en una
suma de dinero, teniendo en cuenta que la personalidad es la fuente principal
de sus ingresos económicos, además de que una persona productiva puede
ayudar a un sinnúmero de personas.
203
B. Windscheid y L. Enneccerus, citados por M. G. Monroy Cabra, op. cit., p. 283 y ss.
204
277

La vida en sí misma no es objeto de reparación, sino el perjuicio que se

causa a otros a consecuencia de su supresión. Igualmente, la lesión al honor
y a la honra puede precipitar a un comerciante honorable a una quiebra o
a la insolvencia; luego es justo que el autor de esa lesión restablezca al
perjudicado en su estado anterior. Las mismas observaciones deben hacerse
respecto de los demás derechos de la personalidad.205
Los derechos familiares tienen un marcado carácter moral y social, y

motivos de carácter altruista explican su contenido y sus efectos. En nuestra
legislación la familia tiene tres orígenes: los que son producto de un acto o
contrato (el matrimonio, clásica forma de conformar la familia y que puede
dar origen a la sociedad conyugal); la unión libre, que da lugar a la unión pa-
trimonial entre compañeros permanentes y que también conforma la familia,
y la adopción, que da lugar a la familia adoptiva.
48. Los derechos patrimoniales

Se clasifican en dos categorías: derechos reales y derechos personales o de
crédito u obligaciones. El artículo 665 de nuestro cc señala que derecho real
es el que tenemos sobre una cosa, sin que esté relacionado con determinada
persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo,
uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.
De estos derechos nacen las acciones reales. De acuerdo con el artículo 666
del mismo código, derechos personales o créditos son los que solo pueden ser
reclamados por las personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de
la ley, han contraído obligaciones correlativas, como el prestamista con su
deudor por el dinero prestado o el hijo con el padre por alimentos. De estos
derechos nacen las acciones personales.
Precisamos que los derechos reales recaen directamente sobre cosas
corporales, es decir, sobre las cosas de la naturaleza que ocupan un espacio.
Los artículos 654 a 658 del cc señalan que las cosas corporales se dividen
en muebles e inmuebles. Las cosas muebles son aquellas que pueden ser
205
Ibid.
278

transportadas de un lugar a otro, ya sea por su propio movimiento como los

animales (por ello se llaman semovientes) o por una fuerza externa, como
las cosas inanimadas.
Los inmuebles, fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas, y las que se
adhieren permanentemente a estas como los edificios y los árboles. Las casas
y heredades se llaman predios o fundos. Las plantas son inmuebles mientras
se adhieren al suelo por sus raíces, si se encuentran en macetas o cajones que
puedan transportarse de un lugar a otro se estiman como muebles, aunque por
su naturaleza no lo sean; al igual que las cosas que están permanentemente
destinadas al uso, el cultivo y el beneficio de un inmueble, como las losas de un
pavimento, los tubos de las cañerías, los utensilios de labranza o minería, etc.
Cuando una cosa corporal queda sometida al poder exclusivo de una
persona, estamos ante la propiedad o dominio (artículo 669 cc). En nuestro
sistema jurídico tres calidades indican la esencia de la propiedad (el titular o
propietario puede sacar de la cosa todas las ventajas posibles, ejerce un poder
pleno sobre ella): 1) puede usar la cosa, servirse de ella, como sembrar un
campo o habitar una casa; 2) puede gozar de la cosa, es decir, percibir sus
frutos y utilidades, arrendar una finca, recoger una cementera, cobrar unos
intereses; 3) puede disponer de la cosa ya sea materialmente, transformarla en
otra, destruirla, transferir su dominio, o constituir sobre ella los otros derechos
reales como el usufructo, la servidumbre o la hipoteca.
Además, el poder pleno que se ejerce sobre las cosas es exclusivo, lo
que quiere decir que el derecho de propiedad se opone a todos (erga omnes).
La propiedad es un derecho perpetuo; ello significa que no está destinada a ex-
tinguirse en vida de su titular por hechos ajenos a su voluntad, como tampoco
se extingue cuando muere su propietario. En los bienes muebles generalmente
se identifican los poderes de usar o gozar las cosas y en los inmuebles, por su
parte, es posible disgregar estos derechos.
49. Derechos personales o de crédito

A diferencia de los derechos reales, que sitúan a las personas frente a las cosas
de la naturaleza, los derechos personales las colocan en relación con las d
emás
279

personas (acreedor, deudor). Los derechos personales u obligaciones son re-

lativos, pues solamente se pueden ejercer contra una persona determinada.
Dentro de los derechos personales existen los derechos sobre bienes
inmateriales, como las ideas de un autor, el descubrimiento de un inventor y
los productos del espíritu; estos representan valores patrimoniales y, así sean
bienes inmateriales, son susceptibles de ser apreciados en dinero.
Existen otros derechos llamados universales (hereditarios, sociales,
gananciales) y se refieren a los derechos patrimoniales de los que es titular
una persona cuando fallece. Surgen entonces los derechos herenciales que
forman una comunidad jurídica que es preciso liquidar para adjudicarla a los
sucesores (herederos o legatarios). También cuando una persona jurídica se
extingue o se disuelve, es preciso proceder a su liquidación y adjudicar dicho
patrimonio a los sucesores, quienes son titulares de un derecho universal. Lo
mismo ocurre cuando se disuelve la sociedad conyugal y es preciso repartirla.
50. Derechos fundamentales

La Constitución Nacional vigente en su título ii, capítulo i, enuncia los dere-
chos fundamentales, a partir del artículo 11 hasta el 77. El principal de ellos,
la vida, es considerado como inviolable. También están la libertad; la libertad
ante la ley; la no discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; el derecho a la perso-
nalidad jurídica; a su intimidad personal o familiar; a su buen nombre; al libre
desarrollo de su personalidad; la prohibición de la esclavitud y cualquier forma
de servidumbre; la libertad de conciencia, de cultos; la libertad de expresión
y difusión del pensamiento; el derecho a la honra; el derecho a la paz como
un deber también de obligatorio cumplimiento; el derecho de petición; el de-
recho al trabajo; el de escoger libremente una profesión u oficio; la libertad de
enseñanza, de aprendizaje, de investigación y cátedra.
La Carta Política resalta el derecho a la libertad para que nadie pueda ser
molestado en su persona o familia, reducido a prisión o arresto, detenido ni
registrado su domicilio, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad
judicial competente. Resalta también el derecho al debido proceso, al habeas
corpus, cuando una persona considere que fue detenida ilegalmente; en fin,
280

hay una serie concluyente de derechos fundamentales que constituyen una

carta de garantías y deberes ciudadanos que ennoblecen la vida del ciudadano.
Además de los anteriores derechos, como conceptos jurídicos fundamen-
tales contamos con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
producto de la Asamblea Nacional Francesa, como resultado del triunfo de la
Revolución de 1789 y que fue adoptada por todas las democracias del mundo.
Está contenida en 17 precisiones que mantienen su plena vigencia. Tanto es
así que las Naciones Unidas en declaración de diciembre 16 de 1948, inspirada
en la aludida declaración, produjo un documento conocido como Declaración
Universal de los Derechos Humanos, que también consta de 30 artículos.
51. Derecho internacional humanitario y estatus

de beligerancia
Como resultado de la expresión de los anteriores derechos, en los últimos años
del siglo xx y en nuestro medio, ha cobrado importancia el derecho interna-
cional humanitario como herramienta para atenuar los efectos de la barbarie
a que se ha llegado en los conflictos entre naciones y entre estructuras de poder
que se disputan el poder del Estado, con el fin de lograr prácticas humanitarias
en la relación o controversia armada y que se respeten, por lo tanto, situa-
ciones que conciernen a la dignidad humana y a los derechos de la persona.
Se ha procurado la eliminación de un tipo de instrumentos armados
que propiamente no son armas de combate, sino instrumentos infamantes,
como las minas denominadas comúnmente antipersonales que se siembran
en determinados territorios por donde permanente transitan los combatien-
tes del Estado o la población civil, y que explotan y ocasionan mutilación de
órganos, lesiones irreparables, limitaciones físicas permanentes o la pérdida
de vida en actos fuera del combate, en territorios que habitualmente son el
entorno de poblaciones del país, lugares de tránsito forzoso en la persecución
de los delincuentes.
Alejandro Ramelli, en una publicación de la Universidad Externado de
Colombia,206 señala que el artículo 3.° común a los cuatro convenios de Ginebra
206
A. Ramelli, Derecho internacional humanitario y estado de beligerancia, 2ª ed., Bogotá,
281

de 1949, en su segundo inciso elevó a rango de derecho positivo internacional

la costumbre que se había presentado en varios países de celebrar acuerdos
humanitarios o especiales. No obstante la aparente novedad sobre los acuer-
dos humanitarios, el citado autor se apoya en una investigación del profesor
Carlos Restrepo Piedrahita,207 así como en las sesiones preparatorias a la
Constitución de Rionegro. En la sesión del 5 de mayo de 1863 los ciudadanos
Mosquera y Camacho Roldán propusieron el siguiente articulado que fue apro-
bado por los delegados de esta convención:
Los Estados Unidos de Colombia no reconocen delitos políticos, sino
errores, en tanto no haya hechos criminosos por violación de las garantías
individuales. Cuando los habitantes de un Estado estén en pugna por disen-
siones domésticas, y se organicen fuerzas para dirimir las competencias en
materia de gobierno, se reconoce el estado de guerra civil, y los beligerantes
tienen el deber de respetar el derecho de la guerra, y hacerla conforme a los
principios reconocidos entre los pueblos civilizados. No es permitido hacer la
guerra a muerte, envenenar o asesinar a los enemigos, matar a los prisioneros,
incendiar edificios y campos ni violar a las mujeres; tampoco es lícito entregar
a saco las propiedades. Los que cometan tales excesos se hacen reos de delito
común y son justiciables conforme a las leyes de la guerra.
Las personas neutrales en la contienda, los niños, las mujeres y los
ancianos, son inmunes, así como los extranjeros, y el ataque a sus personas
es un hecho punible por las leyes de la guerra. Habrá canje de prisioneros y
los heraldos serán respetados. Habrá derecho de suspensión de hostilidades,
armisticios y convenios para restablecer la paz. Los colombianos que infrinjan
estos principios serán juzgados como enemigos de la humanidad y sus hechos
no serán considerados como errores políticos.
Es evidente el carácter visionario de los constituyentes de Rionegro y
cómo se previó la norma jurídica que debería imperar en un conflicto armado
como el que atraviesa Colombia. El reconocimiento de la beligerancia es uno
Universidad Externado de Colombia, Departamento de Publicaciones, Serie de Teoría Jurídica y

Filosofía del Derecho, 2004, p. 36.
207
C. Restrepo Piedrahita, citado por A. Ramelli, op. cit.
282

de los temas que actualmente despiertan más interés en la opinión pública.

El Estado ha sido reacio a admitir esta circunstancia. En el artículo 4.° de una
resolución del Instituto de Derecho Internacional, en su sesión de Neufchâtel
de 1900, se consolidó la siguiente definición:
El reconocimiento de beligerancia es un acto mediante el cual, bien un go-

bierno reconoce que el conflicto armado que se desarrolla en su territorio
es una guerra sometida al conjunto de las leyes y costumbres de la guerra,
bien un tercer Estado considera que este conflicto armado constituye una
guerra frente a la cual permanecerá neutral.
El reconocimiento de un estatus de esta naturaleza a las fuerzas insu-

rrectas lleva a la consideración de reconocerlas como un Estado, al menos
como una estructura de poder con pretensiones de Estado, o como uno en
formación, exclusivamente respecto de las operaciones de la regla. Quizá por
ello los gobernantes han sido celosos para admitir este hecho, y posiblemente
esta sea una de las razones por las que no se ha podido encontrar una salida
al conflicto.
Lo cierto es que de conformidad con los cuatro protocolos de Ginebra de
1949, en aplicación de las normas del derecho internacional humanitario, ya
no es necesario decretar como instrumento de resolución del conflicto el estatus
de beligerancia. Ello ha entrado en desuso y así lo han entendido los países
que soportan esta situación de confrontación armada. Así lo ha expresado el
expresidente de la República, Álvaro Uribe Vélez; esta situación no ha sido
comprendida por las fuerzas políticas, que es una consecuencia contemporá-
nea, un hecho histórico y un mecanismo, como hemos dicho, innecesarios
para la liberación de secuestrados o para iniciar procesos de paz.
Por fortuna, los politólogos y los expertos en el tema ya se han referido
al asunto con ocasión de las liberaciones recientes y los errores cometidos por
facilitadores internacionales. Más que una solución, la declaratoria del estatus
de beligerancia de los grupos armados que se han levantado en contra del Es-
tado agranda el problema por las consecuencias políticas que tal acto conlleva,
283

la fortaleza que asumen los grupos rebeldes y las consecuencias sobre el orden
público interno y la imagen internacional de los violentos.
El autor al que recurrimos, en el estudio al que hacemos referencia,
comenta que cuando un grupo armado controla un determinado territorio y
ejerce potestades propias de un Gobierno, resulta imposible que este hecho
permanezca ajeno no solo al derecho internacional público, sino además a la
comunidad internacional, en especial a las potencias con las que se compar-
ten fronteras.
Por lo anterior, la doctrina ha entendido que la comunidad beligerante
posee una capacidad jurídica internacional limitada y temporal. Se entiende
que es una capacidad jurídica limitada en razón a que los beligerantes son
destinatarios de los derechos y obligaciones que aparecen recogidos en las
normas convencionales y consuetudinarias del derecho internacional huma-
nitario que regula los conflictos armados internacionales, esto es, los cuatro
convenios de Ginebra y su protocolo adicional. Se trata, igualmente, de una
capacidad temporal en cuanto está llamada a desaparecer, bien sea en razón
a que las fuerzas armadas estatales derroten a los insurgentes o se firme un
acuerdo de paz entre las partes en contienda, o bien porque se pase a un es-
tadio más crítico del conflicto armado debido al reconocimiento del Gobierno
o, incluso, del Estado.
De acuerdo con los principios del derecho internacional humanitario,
se debe excluir del conflicto aquellas personas a que se hizo referencia en la
Convención de Rionegro y brindar protección a la población civil que no hace
hace parte del conflicto y, naturalmente, a niños, mujeres y ancianos, así fuera
de manera mínima; de la misma manera, se debe excluir a los combatientes
que se encuentran en condiciones de indefensión, bien sea porque están re-
ducidos a prisión o por limitaciones físicas como consecuencia de la guerra.
De conformidad con el trabajo en referencia, la beligerancia es una fi-
gura que ha perdido vigencia, es inútil para la solución del conflicto y no se
ha usado en la práctica por las particulares consideraciones ético-políticas de
los gobernantes. Por esta razón, compartimos y entendemos la posición férrea
asumida por el expresidente Álvaro Uribe.
284

52. El conflicto colombiano actual

Ciertamente, el conflicto que vive nuestro país desde hace aproximadamen-
te cincuenta años ha pretendido desvertebrar el Estado de derecho. Grupos
insurgentes armados han desconocido la legalidad institucional del Estado
colombiano; en sus inicios, inclusive, contaron con el soterrado apoyo de
los grandes partidos políticos. Con el correr del tiempo, se han convertido
en superestructuras de poder. En un comienzo, su comportamiento era el de
organizaciones guerrilleras que predicaban un lenguaje con cierto contenido
ideológico y de inspiración marxista-leninista; su actitud era contestataria,
agresiva, y comenzaron a combatir contra el Estado, animados por un su-
puesto ideal revolucionario. Lentamente su actitud se fue deteriorando en su
concepto ideológico-político y se degeneraron en la realización de actividades
de bandolerismo, delincuencia, en el nombre de unas fementidas fuerzas ar-
madas revolucionarias (farc, epl, eln y auc, etc.); descendieron y degradaron
el conflicto para convertirse en grupos de facinerosos, terroristas, alzados en
armas contra el Estado.
Posteriormente, entraron en contubernio con otras estructuras de po-
der, los narcotraficantes —desde sus orígenes abiertamente delictivos—, y en
alianza con ellos perdieron toda condición de guerrilla o de ente insurgente
con contenido político y levantado contra la legitimidad nacional.
El Estado, en diferentes épocas de la historia reciente, ha establecido
diálogos con estos grupos, con el propósito de encontrar una salida al conflicto
y lograr, por las vías del entendimiento, superar las diferencias y procurar el
reintegro de los grupos subversivos a la vida social. Todas las conversaciones,
de una u otra manera, han fracasado. Inclusive, el pasado Gobierno nacional,
presidido por el expresidente Andrés Pastrana hizo entrega, concretamente a
las farc, de un amplio territorio conocido como “zona de distensión”, con el
propósito de lograr los acuerdos necesarios para alcanzar la paz. Todo fue una
nueva frustración; una mentira, una desvergonzada oportunidad para que los
grupos insurgentes se fortalecieran.
El gobierno presidido por Álvaro Uribe trató de establecer mecanismos
del diálogo sin dejar de aplicar la fuerza del Estado en el cumplimiento de sus
deberes constitucionales de reprimir la delincuencia, la subversión y la alianza
285

proterva de la denominada “narco-guerrilla”, pero nada se ha logrado. No

obstante, hubo un creciente ambiente de confianza en el Gobierno, en térmi-
nos generales. Muchos guerrilleros desertaron de sus filas y lentamente, por
delación y colaboración ciudadana, se evitaron masacres como las que hasta
hace pocos meses afectaban sórdidamente la vida del país en la ciudad y el
campo. Se advirtió la presencia del Estado en todo el territorio nacional, la re-
cuperación de la soberanía nacional, la tranquilidad ciudadana, el derecho de
tránsito por el país y la consideración pública de la existencia de un Gobierno
fuerte que no vaciló en aplicar la fuerza del derecho en busca de la realización
de los altos fines del Estado.
En una intervención, pronunciada en la Academia de Jurisprudencia, el
15 de abril de 1998, sobre este tema, se mencionó lo que sigue a continuación,
y que me parece útil compartir con los estudiantes, en relación con el tema de
la quiebra del Estado de derecho:
No hay duda alguna que el ejercicio del poder, siempre que este tienda a la
solución de las necesidades de una comunidad organizada democrática-
mente, solamente puede ejercerse a plenitud en un Estado de derecho y en
un marco de garantías consagradas en una carta política que contenga el
catálogo de principios esenciales que caracterice y tipifique la comunidad
heterogénea contenida en su territorio. En la organización jurídica de la
nación.
En el caso colombiano, las vicisitudes que han caracterizado la
vida nacional le han impedido al Estado cumplir con su obligación cons-
titucional de proteger, la vida, honra y bienes de sus conciudadanos y por
ello como lo hemos enunciado, sin adentrarnos en las razones que le dieron
origen a las permanentes confrontaciones suscitadas desde la propia orga-
nización como República, los intereses de clase, los del estamento político,
los de las diferentes estructuras de poder, lo cierto es que solo por lapsos
muy cortos de la vida nacional, ella ha transcurrido dentro de una precaria
normalidad institucional.
Cuando el nivel del conflicto alcanza magnitudes intolerables
por lo que se ha convenido en llamar la opinión pública o la “sociedad
286

civil”, se plantea una reforma de la Carta Política. Conseguido el obje-

tivo, no se procura a su desarrollo y debida aplicación de sus principios
y enunciados y entonces la insatisfacción sigue rondando la vida nacio-
nal y el Estado de derecho sigue siendo convidado de piedra dentro del
acontecer social.
El conflicto en Colombia es casi un denominador común, una ca-
racterística de nuestra particular idiosincrasia. Creamos conflictos para
salvaguardar nuestros intereses privados y no nos detenemos a pensar en
nuestra posición como miembros de una comunidad social a fin de que el
interés público prevalezca.
Durante varias entregas la revista Ciencia Política del Instituto de
Ciencia Política, publicación independiente, destacó los siguientes con-
ceptos: “No hay democracia sin un sistema real y efectivo de respeto por
los derechos humanos y no hay un sistema así, que funcione realmente,
como una institución consagrada, salvo en el Estado de derecho, que es
el Estado al servicio del hombre y subordinado al imperio de la ley. Pe-
ro no de cualquier ley, sino de la ley dictada por un cuerpo democrático
y pluralista”.
Para tratar de ponerle término al conflicto mediante una asamblea
constituyente, sustituyó la Carta Política de 1886 de manera integral. Pero
la finalidad propuesta no se logró. Es cierto que se han creado institucio-
nes permanentes de verdadera trascendencia como la tutela y la acción de
cumplimiento, como las acciones populares y los mecanismos de partici-
pación ciudadana, pero la forma de ejercer la política no ha cambiado y el
país sigue transitando al galope de sus inveteradas malas costumbres, de
espaldas a las grandes demandas nacionales y sin darle solución al drama
cotidiano.
La fuerza de otras estructuras de poder como el narcotráfico, la gue-
rrilla, le ha dado cauce a una economía informal que ha roto los esquemas
de la normalidad institucional, ha desbordado los linderos del Estado de
derecho y fomentó la corrupción, el enriquecimiento ilícito y la i nformalidad
287

en las costumbres nacionales, su nivel de moral medio, sus valores y tra-

diciones seculares.208
El Gobierno de Álvaro Uribe realizó con inmensas dificultades un pro-

ceso de reinserción de casi la totalidad de los grupos que integran las denomi-
nadas Autodefensas Unidas de Colombia (auc) o autodefensas campesinas o
paramilitares, como se les conoce vulgarmente, y por ello, se encuentran en
prisión la gran mayoría de sus antiguos dirigentes, así como personajes de
la vida nacional, especialmente exparlamentarios y políticos vinculados con
estos grupos, denominados también narcoparamilitares; lentamente, en apli-
cación de la ley ordenada para el efecto, los reinsertados se están acogiendo
a los principios de paz, justicia y reparación, y se han ido aplicando condenas
y extraditando a Estados Unidos a otros delincuentes, con el propósito de
erradicar esta organización delictiva y contribuir a la cimentación de la paz
en el territorio.
Las conversaciones de paz de anteriores gobiernos con los grupos gue-
rrilleros terroristas, denominados farc y eln, no han tenido éxito, a pesar de
las buenas intenciones y la participación de facilitadores extranjeros, por la
intransigencia de las organizaciones levantadas contra el Estado, quienes, al
parecer, no quieren la paz, sino seguir disfrutando en la clandestinidad del lucro
a través de sus actividades delictivas y la explotación, producción, transporte
y comercialización de estupefacientes.
En el primer gobierno del presidente Juan Manuel Santos se iniciaron, de
manera silenciosa, unos contactos con la guerrilla de las farc, que posterior-
mente permitieron el comienzo de unos diálogos con dicha organización sub-
versiva; en estos actuaron como facilitadores los Gobiernos de Cuba y Suecia.
El Gobierno nacional designó una comisión integrada al más alto nivel y, por
primera vez en la historia de la República, estos diálogos se han proyectado
por más de dos años, sobre una agenda de seis puntos que han despertado
en la opinión pública un clima de esperanza y de razonable expectativa, pues
puede que esta vez se logre que el proceso de paz concluya con la firma de los
208
C. Rocha Ochoa, Academia Colombiana de Jurisprudencia, abril 15 de 1998.
288

acuerdos respectivos y la ratificación democrática por medio de un referendo.

Ello significa que se aplicarían los instrumentos de la justicia transicional de
verdad, justicia y reparación con indemnización de las víctimas, entrega
de las armas y reinserción de la guerrilla a la vida civil. Si esto ocurriera, por
primera vez en sesenta años podríamos vivir en un ambiente de paz.
No obstante, es poca la credibilidad que la opinión pública tiene de la
sinceridad de los diálogos adelantados con las farc debido a las constantes
actividades subversivas que han realizado paralelamente a los diálogos; si
bien el pacto para adelantar el proceso es sin cese de hostilidades, la verdad
es que la guerrilla no ha dado muestras evidentes de querer hacer la paz. Esta
podría ser, en consecuencia, la última oportunidad de resolver el conflicto de
manera pacífica.
Conclusiones
De lo expuesto en el presente capítulo destacamos sintéticamente lo siguiente:
como conceptos jurídicos fundamentales hemos señalado los supuestos y los
hechos jurídicos en sus diferentes y similares terminologías para concluir en
los clásicos supuestos de personalidad, Estado, propiedad y familia.
Hemos analizado, sin la profundidad que el tema amerita, pero dentro
de las previsiones del curso de Introducción al Derecho, los derechos reales y
los personales, así como los derechos fundamentales en concordancia con los
señalamientos de la Carta Política. Dentro de estos, nos ha parecido impor-
tante destacar los temas concernientes a los derechos humanos, el derecho
internacional humanitario y un brevísimo enunciado del conflicto colombia-
no, con el objetivo de generar el interés de los alumnos en el análisis de la
problemática nacional.
Abrigamos la esperanza de que cuando se imprima esta cuarta edición,
esté concluyendo de manera satisfactoria el proceso de paz y, por lo tanto, los
estudiantes universitarios del momento sean parte de la generación de paz,
luego de sesenta años de conflicto. Ojalá no estemos ante otra frustración.
289

Lecturas
El Conflicto, Callejón con Salida. Informe nacional de desarrollo humano,
Colombia, 2003, pp. 146-148.
¿Quién es el enemigo?
Una estrategia de desarrollo humano en Colombia debe buscar que tanto
los grupos guerrilleros como las fuerzas paramilitares pongan punto final a
sus actuaciones, que no haya violación a los derechos humanos por parte
de agentes del Estado y que la delincuencia ordinaria, particularmente
la del narcotráfico, no siga alimentando la violencia política. Esta “defini-
ción de la victoria” se basa en dos principios éticos muy claros: primero,
que una injusticia no justifica otra injusticia, y, segundo, que la vida hu-
mana es un valor prioritario.
En el enfoque convencional, sin embargo, cabe discernir un cier-
to ordenamiento implícito entre aquellos actores y factores del conflicto.
Para muchos, quizá para la mayoría de los ciudadanos, la prioridad es
derrotar o desmovilizar a las guerrillas; para Estados Unidos, la prioridad
sería eliminar el narcotráfico; para algunos analistas y voceros de izquier-
da, desactivar el paramilitarismo y acabar con los abusos de agentes del
Estado son condiciones previas para acabar con la guerrilla. Estas varias
lecturas, por supuesto, tienen implicaciones complejas y delicadas sobre
las estrategias, los instrumentos, las secuencias y las alianzas (o al menos
los silencios) permisibles al resolver el conflicto. Pero de un modo u otro
esas lecturas justifican una injusticia por otra o acentúan un valor distinto
de proteger la vida de los colombianos.
¿Cuál es el objetivo?
Parece obvio que el propósito de las políticas públicas no ha de ser otro que
acabar con el conflicto, poner punto final a las acciones armadas. Y, por
supuesto, esto es deseable, aunque no sea lo único deseable: una estrategia
integral debe admitir y alcanzar otros varios objetivos, tanto antes como
290

después del esperado tratado de paz y la batalla decisiva. Concretamente

se trata de:
• Evitar que el conflicto se extienda a nuevas víctimas, comuni-

dades o regiones del país.
• Disminuir el número de combatientes ilegales, de víctimas y de
personas afectadas.
• Impedir la degradación ulterior de las acciones.
• Lograr que se respete el DIH, mientras dure el conflicto.
• Resarcir a las víctimas inocentes.
• Castigar a los responsables de conductas criminales.
• Reducir los efectos dañinos del conflicto sobre el desarrollo hu-
mano en sus distintas dimensiones y determinantes.
• Acortar la duración del conflicto.
• Poner punto final a las acciones armadas.
• Asegurar que la solución “final” se ciña a los cánones de la
justicia y que la salida militar negociada cause el menor daño y
tenga el mejor impacto posible sobre el futuro de Colombia.
• Lograr que la Paz sea “firme y duradera”, esto es, que los ar-
mados se desmovilicen y en su lugar no surjan otros grupos
similares.
Algunas de las metas anteriores tienen su justificación ética en el

simple hecho de que sabemos que el conflicto no acabará inmediatamente
y por lo mismo estamos en el deber de adoptar cuantos atenuantes o pali-
ativos sean posibles. Otras metas corresponden a imperativos atemporales
de la justicia. Y otras, al legítimo interés de quienes vivan o vivirán en
Colombia después de haberle puesto final al conflicto.
291

Capítulo X
Derecho y Estado

53. Noción de Estado, sus elementos
El profesor y académico Augusto Trujillo Muñoz,209 estudioso del tema de Es-
tado y región, realiza una serie de reflexiones importantes sobre este capítulo
y se refiere al probable nacimiento del Estado, remitiéndose a Ur, la primera
ciudad-Estado; posteriormente, a los griegos, e indica que en China, India,
Egipto y Mesopotamia “surgieron las organizaciones políticas más antiguas
de que se tenga noticia”. Agrega sobre su desarrollo posterior, en la época
medieval:
[…] el Estado-nación es producto de la necesidad de superar el fracciona-

miento de la sociedad medieval, su dispersión política, expresada en los
feudos, las corporaciones gremiales, los municipios. En consecuencia, la
realidad política del Estado nacional no se construyó desde abajo, sino que
se impuso desde arriba, primero en virtud del absolutismo de los monarcas
y más tarde en virtud del liberalismo de los burgueses. En uno y otro caso
la institucionalidad expresó unos intereses representados por las cúpulas
del organismo social.210
En relación con la temática que nos ocupa, derecho y Estado, Trujillo

sostiene:
[…] hacia la mitad del siglo xx el jurista Edgar Bodenheimer escribió que
por su propia naturaleza, el derecho es un término medio entre la anarquía
y el despotismo. Probablemente es otra manera de decir que sin un sistema
de normas, es imposible hacer referencia tanto a una organización social
como a una autoridad legítima. La primera afirmación tiene claros perfiles
A. Trujillo, El Estado y el derecho, Bogotá, Ediciones Academia Colombiana de Jurispru-

209
dencia, 2001, p. 65.

210
Ibid.
295

sociopolíticos, mientras que el significado de la segunda es, si se quiere, más

jurídico. Pero ambos suponen la existencia de unas normas y la vigencia
de unos principios, sin los cuales no tiene sentido alguno la expresión que
pretende definirse.211
A su turno, Vidal Perdomo da a conocer la siguiente cita del tratadis-

ta Maurice Hauriou, para expresar que este “reserva el nombre de Estado al
conjunto de población, de civilización ya avanzada, donde el poder político
separado de todo elemento extraño, especialmente de toda patrimonialidad,
toma el aspecto de una autoridad que se ejerce sobre hombres libres”.212 Den-
tro de las necesarias relaciones que existen y deben existir entre el Estado y
el derecho, Vidal Perdomo afirma:
[…] la doctrina indica las relaciones recíprocas entre el Estado y el dere-

cho. El Estado crea buena parte de las normas jurídicas, pero el derecho
organiza y legitima el ejercicio del poder; si el derecho refuerza el obrar
estatal, a la vez lo limita señalándole las cosas que puede hacer y estable-
ciendo el cuadro de libertades y derechos de los ciudadanos que no pueden
desconocer los gobernantes.213
Por considerarlas muy ilustrativas, damos a conocer algunas impor-

tantes expresiones del tratadista André Hauriou: “[…] el Estado es el marco
político en el cual se enfrentan dos fuerzas: el poder y la libertad. Es el fruto
de una larga evolución, el testimonio de un alto grado de civilización. La no-
ción de Estado renace a partir del siglo xxii, pues en la Antigüedad y en Roma
hubo una organización aproximada al Estado moderno”.214
Hauriou también establece unas definiciones precisas sobre la ideas de
Estado, nación y poder: “Un Estado es una agrupación humana, fijada en un
territorio determinado y en la que existe un orden social, político y jurídico
211
Ibid., p. 1.
212
J. Vidal Perdomo, op. cit., p. 56.
213
Ibid., p. 65.
214
A. Hauriou, Derecho constitucional e instituciones políticas, España, Ariel, 1980, p. 115.
296

Derecho y Estado
orientado hacia el bien común, establecido y mantenido por una autoridad

dotada de poderes de coerción”.215
Y en relación a la nación afirma: “Por Nación se entiende generalmente
una agrupación humana en la que los individuos se sienten unidos los unos a
los otros por lazos a la vez materiales y espirituales y se consideran diferentes
a los individuos que componen otras agrupaciones nacionales”.216 Finalmente,
sobre el poder concluye:
El poder es una energía de la voluntad que se manifiesta en quienes asumen

la empresa del gobierno de un grupo humano y que les permite imponerse
gracias al doble ascendiente de la fuerza y de la competencia. Cuando no
está sostenido más que por la fuerza, tiene el carácter de poder de hecho, y
se convierte en poder de derecho por el consentimiento de los gobernados.217
A partir de las observaciones sobre el tema que formula García Máynez,

el Estado se suele definir como “la organización jurídica de una sociedad bajo
un poder de dominación política que se ejerce sobre determinado territorio”. 218
De esta definición surgen los elementos que conforman la organización estatal:
la población, el territorio y el poder.
El poder político se expresa mediante un sistema de normas que ex-
piden los diferentes órganos del poder público: los actos administrativos del
Gobierno o poder ejecutivo, las leyes o diferentes normas que dicta el poder
legislativo y las sentencias o decisiones expedidas por jueces y magistrados
como expresiones del poder jurisdiccional. El territorio y la población, según
García Máynez, “constituyen los ámbitos especial y personal de validez del
orden jurídico”.
Muchos tratadistas concurren en la afirmación de que el sometimiento
jurídico de la población de un país a las fuerzas políticas gobernantes consti-
215
Ibid.
216
Ibid.
217
Ibid.
218
297

tuye el elemento formal del Estado, siempre que, de manera concreta, tanto la
población como el territorio constituyan los elementos materiales del Estado.
a. El territorio
Se ha definido como el espacio geográfico donde el Estado ejerce su poder po-
lítico. Esta facultad naturalmente se ejerce a través de un sistema de normas
creadas específicamente para esta finalidad y que son aceptadas por los súbdi-
tos o habitantes de ese espacio geográfico. Jellinek ha dicho que esta aceptación
se expresa de manera negativa o positiva.219 En el primer caso, cuando nin-
guna fuerza extraña a las autoridades que actúan a nombre del Estado ejerce,
de manera habitual, su imperio en un determinado territorio, y positiva en
tanto que, de manera exclusiva, ejerce el Estado sobre las personas que viven
en ese territorio determinado, en el cual las autoridades ejercen la soberanía.
Teniendo en cuenta que la autoridad política es el poder supremo, se
debe entender que en un territorio dado solamente debe existir un Estado. No
obstante, históricamente, se han presentado particulares excepciones, como
el caso de Bosnia-Herzegovina en la época en que el país estuvo sometido al
dominio común de Austria y Hungría. También podemos citar como ejemplo
la situación en que se encuentran los habitantes de un Estado que hace parte
de un Gobierno federal; mientras persista la federación, existirán dos clases de
normas para los habitantes de ese territorio, las de carácter local y las propias
del Gobierno federal (Estados Unidos, por ejemplo).
Es posible que un Estado en virtud de tratados internacionales permita
a otro Estado realizar en su territorio ciertos actos de imperio, como es el caso
de los acuerdos concordatarios convenidos con la Iglesia católica con sede en
la Ciudad del Vaticano para permitir que el poder espiritual produzca efectos
civiles, como es el caso del bautismo o el matrimonio.
También puede ocurrir que un país sea ocupado militarmente por otro;
en este caso, las autoridades que conforman el Estado son desplazadas por la
fuerza política dominante. Tenemos el caso de lo que fue la dominación nazi de
219
G. Jellinek, L’ Etat Moderne et son Droit, traducción de Fardis, II, cap. XIII.
298

Derecho y Estado
la Alemania de Hitler en la época de la Segunda Guerra Mundial en Francia y

los Países Bajos, o el dominio soviético a nombre del Imperio ruso en Polonia,
Hungría, entre otros territorios europeos, en la misma época, o un caso reciente
fue el de Irak como consecuencia de la invasión norteamericana, que, además
de alterar el orden geopolítico mundial, introduce un principio de dominación
política-militar para alterar la vida de una nación sin respeto por su soberanía.
Vale la pena comentar que aunque el territorio es el ámbito especial de
validez del ordenamiento jurídico, es a través de la población, de las personas
naturales residentes en determinado territorio, que se ejerce el poder político
o imperio. El dominio es el poder que se ejerce sobre una cosa (territorio) y el
imperio es “la potestad de mando” que se ejerce sobre las personas.
Además de los elementos a los que nos venimos refiriendo: poder políti-
co, territorio y población, existe un atributo particular en esta relación integral
y es la indivisibilidad que resulta como una consecuencia de la organización
política, de una concepción patrimonialista que confunde la población con el
territorio, del dominium y el imperium.
Este principio a veces es quebrantado cuando hay fuerzas externas o
internas que atentan contra él, bien sea por acción directa, valiéndose de la
fuerza, por tratados internacionales, cuando se llega a acuerdos de cesión de
partes del territorio, o por invasiones.
De esta manera, se han modificado las fronteras de los países con las
naturales consecuencias respecto de sus habitantes, quienes dejan de ser na-
turales de una nación para pasar a serlo del nuevo Estado. Colombia ha visto
cómo se han reducido sus fronteras con la pérdida de Panamá y territorios
vecinos, con las consecuencias históricas conocidas.
No obstante, es pertinente tener en cuenta la afirmación de García Máy-
nez 220
sobre la modificación que se ha presentado desde los últimos años del
siglo xx que ha variado la idea de territorio como el espacio geográfico donde
el Estado contemporáneo ejerce su poder político, en cuanto a que ha desapa-
recido el concepto de aire libre, en el sentido clásico del término, puesto que
220
299

con el desarrollo de las comunicaciones y la colocación de satélites en lo que

se ha denominado órbita geoestacionaria, es otra la idea de “fronteras”, como
que el espacio extraatmosférico se comparte entre varias naciones por acuerdos
entre los países interesados y se discute en los diversos organismos interna-
cionales sobre la materia, la declaración de un espacio libre aprovechable por
los países que han logrado un desarrollo tecnológico superior, o se establecen
acuerdos con tales potencias para el bienestar general del género humano.
Es importante tener en cuenta que el ámbito en que el Estado ejercita su
autoridad no es, como lo comenta el autor citado,221 la superficie comprendida
dentro de sus fronteras. En realidad, se trata de un espacio tridimensional o,
como dice Kelsen, de cuerpos cónicos cuyos vértices están situados en el cen-
tro del globo. Solo que el ámbito a que aludimos no tiene límites hacia arriba,
por cuanto el derecho internacional no ha establecido todavía una zona de
aire libre, comparable al llamado espacio de “mar libre”. En una reciente obra
publicada denominada Historia constitucional de Colombia, siglo xix,222
el historiador y académico Augusto Trujillo Muñoz, quien reflexiona sobre el

constitucionalismo colombiano en el siglo xix, expresa lo que se expone a
continuación.
b. La primera República
El actual territorio colombiano fue, desde siempre, un piélago de regiones o
mejor, de provincias. Su fragmentación territorial imprimió caracteres especia-
les a su organización social y a su cultura. Tales condiciones se mantuvieron
durante la Colonia por la relativa simbiosis que se produjo entre la organización
de los clanes indígenas y la de los municipios ibéricos. Era, por lo tanto, ape-
nas natural que el constitucionalismo que trajo consigo el siglo xix produjera
tensiones entre nación y provincia.
De hecho, esta última era familiar a los granadinos pues tanto la provin-
cia como el municipio hicieron notable presencia institucional a lo largo de los
221
Ibid.
A. Trujillo Muñoz, Historia constitucional de Colombia, siglo xix, Bogotá, Ediciones Aca-
222
demia Colombiana de Jurisprudencia, Bogotá, Colección Clásicos, julio de 2010.
300

Derecho y Estado
trescientos y más años de dominación española. La nación, en cambio, como

concepto vinculado indisolublemente al de Estado, terminó siendo un paradig-
ma, impuesto sobre la América ibérica por las potencias emergentes influidas,
todas ellas, por las tres grandes revoluciones liberales de la Modernidad.
El Estado no fue, entre nosotros, producto de un proceso de formación
nacional, sino de una imposición que, sin embargo, los americanos terminaron
comprando como mercancía apta para garantizar la felicidad de su pueblo. Esa
mercancía llegó a América envuelta en la idea de constitucionalismo, es decir,
en principios de libertad, de control, de nueva organización social. Y dada la
coherencia política del liberalismo y la coherencia jurídica del constituciona-
lismo, ambas cosas se validaron en la conciencia libertaria de los próceres de
la independencia.
En ese marco, la Revolución de 1810 se preocupó por institucionalizar
un Gobierno civil dentro de dos grandes prioridades: adoptar una Constitución
y ligar a las provincias a través del sistema federativo. Era lógico: la generación
precursora no estaba integrada por hombres de armas, sino por hombres de
letras y, eventualmente, por hombres de ciencia en el caso de los más cercanos
discípulos de José Celestino Mutis.
Como lo señala el historiador estadounidense A. J. Kuethe, “no hubo en
la Nueva Granada una tradición militar elitista que echara raíces firmes”.223 Por
el contrario, las comunidades locales y las mismas elites criollas miraban con
hostilidad al estamento militar, al cual percibían como factor de dominación
e instrumento del despotismo ilustrado. Por eso, los cabildantes pensaron en
una junta colegiada de dirigentes que encarnaran un Gobierno civil.
Era también lógico que los cabildos se movieran entre el constituciona-
lismo y el sistema federativo; primero, porque el pensamiento ibérico conoció
el constitucionalismo medieval y las autonomías territoriales, dos cosas que
llegaron a América dentro del equipaje cultural de los conquistadores, y segun-
do, porque el moderno siglo xix había comenzado a cabalgar no solo sobre el
223
Citado por H. E. Pérez Rivera, El tránsito hacia el Estado nacional en América Latina en
el siglo xix: Argentina, México y Colombia, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2007,
p. 109.
301

constitucionalismo liberal, sino sobre dos grandes aportes estadounidenses a la

ciencia política y al derecho público: el modelo presidencial y el régimen federal.
Llamada “patria boba”, de manera tan impropia como insidiosa, la
primera República apeló al federalismo porque, de alguna manera, “había
una propensión inherente al sistema en el área” según aserto del historiador
Robert Gilmore. La geografía neogranadina fue aliada natural de un senti-
miento generalizado de “adhesión y amor a la localidad y a la provincia, en
vez de al virreinato […] la lectura de los criollos educados en el campo de
la historia antigua los había familiarizado con las ligas y confederaciones de
las ciudades-Estados de los griegos”.224 En fin, la influencia múltiple de ideas
antiguas y nuevas sobre un ideario en construcción sintetizó en el espíritu de
la generación precursora su vocación constitucional y su sentimiento federal.
Los granadinos rechazaron siempre el centralismo colonial y, por lo
mismo, en el Acta del 20 de julio prefirieron una especie de unión federativa.
Aún después de su promulgación, la mayoría de provincias siguieron
recelando de lo que podía ser un nuevo centralismo, pero ahora vestido de
república. En consecuencia, su respuesta a la convocatoria de un congreso
general en Santafé de Bogotá fue muy poco entusiasta. Las provincias pensa-
ron que la mejor manera de garantizar su autonomía era adoptando su propio
régimen político.
La historiografía colombiana ha estudiado el suceso de la primera Re-
pública y, con él, los enfrentamientos entre el general Antonio Nariño y el
abogado Camilo Torres. El primero insistía en un Gobierno unitario y fuerte,
mientras el segundo defendía la autonomía provincial, dentro de un pacto de
unión suscrito por cada una de las provincias. Así comenzó a desarrollarse el
constitucionalismo colombiano, pero también el conflicto entre federalistas y
centralistas que fue causa de no pocas guerras civiles en el siglo xix.
En todo caso, la idea constitucional había llegado para quedarse. Por
encima o por debajo de los conflictos armados, las discordias desarmadas, las
convicciones exaltadas, los deberes civilizados y las proclamas heroicas, el
224
R. Louis Gilmore, El Federalismo en Colombia 1810-1858, Bogotá, Sociedad Santanderista
y Universidad Externado de Colombia, 1945, p. 4.
302

Derecho y Estado
camino de búsqueda emprendido por los colombianos desde aquel siglo estuvo
inspirado siempre en la idea de constitución.
A pesar de que detrás de la política existen intereses múltiples, no es
hiperbólico afirmar que en Colombia se ha combatido por la idea constitucio-
nal. Hay una evidente impronta doctrinaria en la historia jurídico-política de
Colombia. Más allá del ingrediente romántico que las impregna, unas líneas
del intelectual conservador Joaquín Estrada Monsalve, expresadas hacia la
mitad del siglo xix, son reveladoras:
En Colombia han primado siempre las bibliotecas sobre los laboratorios y

por eso, entre nosotros, la realidad ha sido una encarnación del espíritu
[…] De los libros llegados en la última goleta trasatlántica surgían las
polémicas; de estas, los bandos; de los bandos los campamentos; de los
campamentos, las constituciones […] El país ha expiado secularmente su
inclinación ingénita por la inteligencia, pero de esa modalidad, a lo largo
de su accidentado proceso histórico, ha derivado su formato jurídico inmune
a la vulgar preeminencia de la fuerza.225
La primera República fue un periodo de importante eclosión constitu-

cional. Desde la primera Constitución monárquica de Cundinamarca, aprobada
en 1811, hasta la Constitución republicana de Mariquita, adoptada en 1815,
hubo un lapso de valiosa reflexión intelectual en torno a principios constitu-
cionales y republicanos.
c. La población
El grupo humano radicado en el territorio conforma la población del Estado. Al
concepto de población le corresponde un doble papel: ser súbdito del Estado
y ser sujeto de derechos y obligaciones frente a él. Esta distinción comenzó
a divulgarse y a tener aceptación universal a partir de las doctrinas de Rous-
seau, entre súbdito y ciudadano. En su condición de súbditos, las personas
225
Joaquín Estrada Monsalve, Núñez, el político y el hombre. Bogotá, Ediciones Librería
Siglo xx, 1946, p. 92.
303

que integran la población se encuentran sometidas a la autoridad política del

Estado y, por ello, son el objeto del ejercicio del poder. Respecto de su calidad
de ciudadanos, se entiende que pueden hacer uso de la facultad de la forma-
ción de la voluntad general, de la opinión pública y, por lo tanto, son sujetos
de la actividad del Estado. No es cierta la afirmación de que la población está
formada por dos personas distintas que no están ligadas por un vínculo jurí-
dico: el soberano, por una parte, y el pueblo, por la otra.
Bien lo anota García Máynez cuando afirma: La calidad de miembros
de la comunidad jurídicamente organizada supone, necesariamente, en quienes
la poseen, el carácter de personas y, por ende, la existencia, a favor de estas,
de una esfera de derechos subjetivos públicos. El conjunto de derechos que el
individuo puede hacer valer frente al Estado constituye lo que en la termino-
logía jurídica recibe la denominación de estatus personal. Las facultades que
lo integran son de tres clases, a saber:
1) Derechos de libertad.
2) Derechos de pedir la intervención del Estado a favor de intereses
individuales.
3) Derechos políticos.
Explicamos estos aspectos puntuales, así: las personas, mientras sean

miembros de la comunidad política, están sujetas a un poder limitado. Su sub-
ordinación como individuos tiene como límite el conjunto de deberes que impo-
ne el orden jurídico. El campo de actividad al que está reducida cada persona
representa su libertad, naturalmente haciendo abstracción de sus obligaciones
jurídicas tanto positivas como negativas. No es la libertad en sentido natural
un simple poder, sino una facultad normativamente reconocida.
Dentro de las facultades que concurren para formar el estatus por los
derechos cuyo ejercicio apunta a la obtención de servicios por parte del Estado
podemos citar como ejemplos los derechos de acción y de petición, así como
las pretensiones que se ejerzan dentro de la actividad administrativa, en busca
de la protección de intereses individuales. Respecto de los derechos de libertad,
la posición del Estado en relación con los individuos es negativa, pero si se
304

Derecho y Estado
trata de las facultades en cuanto se solicite la intervención del Estado en be-

neficio de intereses individuales, es positiva.
En relación con los derechos políticos, al no ser el Estado una persona
física, solamente puede actuar a través de sus órganos. Por ello, la interven-
ción del individuo en la vida pública supone el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento de obligaciones. De esta manera, observamos que los particu-
lares desempeñan funciones orgánicas como votar, ser elegido, participar en
acciones públicas como referendos o plebiscitos, tomar las armas en defensa
del Estado, etc. Como se puede ver, a partir de García Máynez,226 estas facul-
tades que hacen posible imputar a la persona jurídica estatal, acto realizado
por personas físicas, reciben el nombre de derechos políticos.
En este mismo orden de ideas, resulta que la sujeción de los individuos
al orden jurídico no se encuentra exclusivamente vinculada a la calidad de
miembros del Estado, ni siquiera a la de personas, sino que existe en relación
con todos los hombres que viven en el territorio. Como dijera Jellinek: “El
peregrino en el derecho romano antiguo, el desprovisto de derechos del viejo
derecho germánico hallábase sujeto a una dominación política, sin que su
personalidad hubiera sido reconocida”.227
En cuanto a los derechos que estructuran el estatus, algunos recaen
únicamente en los ciudadanos, como los derechos políticos; otros, de carácter
general, corresponden a todos los miembros del Estado, nacionales y extran-
jeros, como los derechos de libertad de acción, de petición, siempre que no
versen sobre asuntos que tengan carácter político.
De esta manera, la pertenencia del nacional al Estado está vinculada a
un aspecto específico: la nacionalidad, diferente de la ciudadanía, la cual con-
siste en la facultad de participar, con carácter de órgano, en la vida pública.
Esto último es lo que se considera el derecho político.
226
E. García Máynez. op. cit., pp. 100 y ss.
227
G. Jellinek, op. cit., p. 31.
305

d. El poder
Dentro del ordenamiento jurídico es preciso, para que una sociedad organi-
zada pueda participar en la vida de un país, tener una voluntad que ordene
su conducta en el ámbito del territorio al cual está vinculada. Esa voluntad
constituye el poder político. Este es de tipo coactivo o de carácter simple o no
coactivo. Cuando un cuerpo social carece de poder coactivo, los integrantes que
lo forman están en libertad para abandonarlo en cualquier instante, es decir,
su vinculación es de carácter voluntario, subjetivo, donde no es evidente un
poder vinculante. Es el caso de la relación de los fieles con su iglesia en la que
los representantes de ella no tienen instrumentos para constreñir a los fieles
para que permanezcan en su seno, a no ser que el Estado acuda en su apoyo.
Por ello, se opta por la suscripción de acuerdos como los de carácter concor-
datario, que por ser tratados entre naciones, son de obligatorio cumplimiento.
Las organizaciones que ejercen un poder simple, en consecuencia, no
disponen de la facultad para imponer deberes, sino para ejercer actividades de
carácter disciplinario; en tanto el poder coactivo sea de carácter irresistible, sus
mandatos tienen validez absoluta y pueden ser impuestos por la fuerza, aun
en contra de la voluntad del obligado. Es el respeto al ordenamiento jurídico
del nacional o del ciudadano frente al imperium.
Sobre este punto concordamos con García Máynez,228 quien afirma que
cuando una agrupación no estatal ejerce un poder de dominación, este tiene
su fuente en la voluntad del Estado. Ello equivale a sostener que no se trata
de un poder propio, sino derivado. Dicho principio, universalmente admitido
en nuestros días, no posee, sin embargo, valor absoluto. En la época en que
el poder político no se había consolidado, habría sido imposible postularlo.
Durante la Edad Media, por ejemplo, hubo agrupaciones no estatales que go-
zaban, en mayor o menor medida, de un poder de dominación independiente.
Este fue el caso de la Iglesia católica, que a menudo hizo valer su autoridad
aun en contra del Estado. Lo mismo ocurrió con numerosos señores feudales
cuyo poder no era siempre el producto de una delegación de origen estatal.
228
306

Derecho y Estado
No hay duda de que el poder es inherente a la naturaleza humana; es

una cualidad de su espíritu. Para algunos, tiene un origen divino; para otros,
la fuente del poder se encuentra en el pueblo. El poder del Estado lleva el
nombre de poder público. Es de carácter civil, político, temporal. De ahí que
sea monopolizado de la coerción material y soberano.
e. La soberanía
Para la mayoría de los autores que tienen tesis sobre derecho público, la sobe-
ranía es un atributo esencial del poder político. Este concepto puede tener un
carácter tanto negativo como positivo. En el primer caso, cuando no se admite
ningún poder superior al del Estado, se afirma que este es la única fuente del
poder político. El poder es soberano, supremo e independiente. Este carácter
de independencia se expresa en las relaciones con otros Estados, y la supre-
macía dentro del orden jurídico se hace presente en los vínculos internos del
poder sobre los individuos y las colectividades que hacen parte del Estado.
Aun ahora, ya lejano el tiempo de la influencia de los primeros publi-
cistas del Estado, de las últimas décadas del siglo xviii, existen algunos ju-
ristas que afirman que el poder soberano del Estado debe ser ilimitado. Tesis
repudiada contemporáneamente de manera casi unánime. Si el poder político
fuera omnipotente, dice Jellinek, podría suprimir el orden jurídico, introducir la
anarquía y, por lo tanto, destruirse a sí mismo. De allí la necesidad de la Carta
Política como norma de normas, marco del ejercicio del poder político. Por ello,
en este orden de ideas, concluye Jellinek: “El Estado puede, es verdad, elegir
su Constitución; pero es imprescindible que tenga alguna. La anarquía es una
posibilidad de hecho, no de derecho”.229
El orden jurídico establece limitaciones en el ejercicio del poder político
y muy especialmente dentro de la idea de soberanía, con el objeto de imponer
limitaciones a la actividad estatal. Es una especie de autolimitación como ex-
presión de la capacidad del Estado para determinarse a sí mismo como ente
autónomo, consciente de su soberanía. Puede ocurrir que el poder del Estado
229
G. Jellinek, op. cit.
307

deje de ser soberano cuando a fuerza de la imposición de limitaciones jurídi-

cas, deriven de un poder ajeno (heteronomonía). Es el caso del fin del poder
estatal ante una invasión extranjera, como en el citado ejemplo de la situación
actual en Irak.
No obstante, esta noción de soberanía asume, en la época contemporá-
nea, un carácter formal, ya que no depende del contenido del poder político;
simplemente expresa el carácter supremo e independiente de este. El concepto
de soberanía ha venido evolucionando progresivamente en los últimos tiem-
pos, al punto de que hoy se considera que no es atributo esencial del poder
del Estado. Existen Estados soberanos y Estados no soberanos. El de la Edad
Media, por ejemplo, no detentaba el atributo de la soberanía, pero, no obstante,
era Estado. Dentro del sistema federal los Estados están sujetos a una doble
función política: la que deviene de la norma local y la que es determinada por
la norma de la federación de la que hace parte. En este caso, el Estado está
sujeto a una Constitución general y a leyes federales.
La vida contemporánea dentro de la aldea global que se ha creado im-
plica una red de relaciones supraestatales dentro de las cuales la idea de sobe-
ranía pone en evidencia que no es atributo forzado del poder político. Ahora,
los Estados cada vez son más dependientes, vienen destruyendo sus fronteras
dentro de un nuevo ritmo de vida llevado por la urgencia de suplir sus propias
falencias y participar en el ámbito universal, pensando más en el ejercicio del
poder político que en la cada vez más precaria idea de prepotencia soberana.
54. La constitución del Estado

Dentro de la definición que hemos acogido del Estado como organización jurí-
dica de una sociedad, bajo un poder de dominación que se ejerce en determi-
nado territorio, este requiere un instrumental que le permita actuar frente a la
comunidad contenida en la porción geográfica de su territorio, con facultades
coactivas suficientes para organizar el ejercicio del poder público. Estas normas
que tienden a la organización del Estado universalmente han recibido el nom-
bre de Constitución; según Jellinek, son “las reglas jurídicas que determinan
308

Derecho y Estado
los órganos supremos de este; su modo de creación; sus relaciones recíprocas;

su competencia y la posición de cada uno en relación con el poder estatal”.230
Esta idea de Constitución como norma fundamental fue formulada por
primera vez en el siglo xvi. Comenta García Máynez231 que en Francia, durante
la época de Enrique iv, Loyseau sostuvo que el poder real estaba afectado por
muchas limitaciones en “las leyes fundamentales del Estado”. Y Hobbes, en
su Leviatán, afirma que ley fundamental es aquella “cuya abolición traería
consigo la ruina del cuerpo social y provocaría una anarquía completa”.
Esta ley tiene su origen, según el mismo autor, en el contrato que sirve
de base a la organización estatal. La idea de que la Constitución deriva de
un contrato celebrado por los particulares para conformar el poder político se
encuentra con algunas variantes en las doctrinas de la época sobre el derecho
natural.
Es importante hacer claridad en cuanto a que “el concepto de ley supre-
ma” solo empieza a tener importancia en el sentido de carta constitucional,
carta política o carta fundamental en las colonias inglesas de América del Norte,
antes de que ocurriera la Revolución Francesa de 1789.
Cuando estalló la Revolución Americana (4 de julio de 1776), las trece
colonias existentes contaban con cartas de esta índole y al independizarse
para transformarse en Estados, promulgaron sus diferentes constituciones, de
acuerdo con los principios de soberanía popular y división del poder público.
Estos documentos ejercieron una poderosa influencia en la Asamblea Consti-
tuyente Francesa de 1789-1791 y, a través de las constituciones de Francia
en las demás de Europa y América, como sostiene García Máynez.
Cuando se promulgó la Constitución Federal Americana en 1787, no se
incluyó en ella ninguna declaración de derechos. Fue en 1789, al agregársele
diez artículos más, que se incluyó lo que se denominó Bill of Rights para toda
la unión. Finalmente, en relación con este tema, García Máynez232 comenta
que las constituciones modernas suelen estar divididas en dos grupos: rígidas y
230
Ibid., p. 129.
231
232
309

flexibles; las primeras son aquellas que no pueden ser modificadas en la forma
establecida para las leyes ordinarias; las segundas no señalan diferencia de
orden formal entre leyes ordinarias y constitución, y la reforma de estas últi-
mas se puede hacer del mismo modo que la de las primeras. La Constitución
Federal Americana y la Constitución Inglesa son los dos ejemplos típicos de
constitución rígida y constitución flexible, respectivamente. La de Colombia
pertenece a la primera categoría ya que su reforma está sujeta a requisitos
mayores de los que se exigen para la modificación de las leyes ordinarias.
En el caso colombiano, a partir de la independencia de España en 1821,
el Congreso de Cúcuta declaró la primera constitución; posteriormente, ven-
drían otras, como las de 1830, 1832, 1843, 1853, 1863 y 1866, reformadas
parcialmente en 1910, 1936, 1945, 1968 y de manera general en l991. Des-
tacamos de la Carta los siguientes aspectos puntuales: la creación de acciones
populares como la tutela, la Corte Constitucional, la Fiscalía General de la
Nación y la Vicepresidencia de la República; la doble vuelta para la elección
presidencial; la protección de los derechos humanos fundamentales; el impulso
al derecho internacional humanitario; la modificación del periodo presidencial
con el establecimiento de la reelección inmediata.
Vidal Perdomo233 identifica el Estado como una persona jurídica, por
lo tanto, es sujeto activo y pasivo de derechos y obligaciones. Si bien este es
un atributo propio de las personas físicas o naturales, se ha trasladado a las
asociaciones que forman los hombres para el adecuado cumplimiento de sus
fines. Hay quienes afirman que la personalidad jurídica de los grupos humanos
es una ficción de la ley, que se imagina entes similares a los hombres. Otras
personas consideran que los grupos tienen de manera real una personalidad
distinta de quienes los conforman. Para nuestro objetivo, no importa el im-
perio de uno de estos puntos de vista sobre el otro, nos interesa el hecho de
que se atribuya a las personas jurídicas “las consecuencias de las acciones de
quienes las representan”.
233
J. Vidal Perdomo, Derecho constitucional general, 7ª ed., Bogotá, Legis, 1998, pp. 64 y ss.
310

Derecho y Estado
La concepción de la personalidad jurídica como atributo del Estado per-

mite que este pueda ser sometido a normas jurídicas como las que regulan el
comportamiento de las personas. Por ello, observamos que un Estado toma una
determinación frente a otro o frente a sus súbditos, y puede ser demandante
o demandado, celebrar contratos, poseer bienes, ser responsable ante la ley
por los daños en que incurra, etc. Justamente, el derecho administrativo, una
rama del derecho, se ocupa del problema de la aplicación de reglas jurídicas
como las que se refieren a las relaciones de los particulares.
Al respecto, Vidal Perdomo, comenta: “Los países del common law, he-
rederos de la tradición jurídica inglesa, propician esta tendencia. En Francia y
las naciones que han tenido su influencia, como las latinoamericanas, se ha
buscado dotar al Estado por lo menos de una parte de normas especiales, o
sea distintas a las del derecho privado”.234
a. Razón histórica de la soberanía

A partir de lo expresado por Vidal Perdomo, “en la lucha librada en Francia
contra los señores feudales, el papado y el imperio, la monarquía buscó recu-
perar el espacio territorial que algún día había pertenecido a sus antepasados,
para darle a la nación los contornos que tuvo hasta la revolución”.235 Y con-
tinuamos reproduciendo su pensamiento al respecto.
Un primer objetivo en la formación de la Monarquía francesa, vincu-
lado a la teoría de la soberanía, consistió en separar el poder de los reyes de
los lazos feudales. Ya advertimos que Roma conoció un tipo de organización
política similar a lo que hoy se denomina Estado. Ante el empuje de las hordas
bárbaras que relata la historia, sucumbió la unidad del poder; el feudalismo
tiene como característica esa parcelación del poder. Las gentes se refugiaron en
los castillos donde los señores feudales les brindaron protección a cambio de
obediencia. Surgieron nexos jurídicos vinculados a la idea de que quien tenía
la propiedad de la tierra, tenía derecho a mandar. Esto se refiere al concepto
de patrimonialización del poder que se enunció anteriormente.
234
Ibid.
235
Ibid.
311

En medio de un archipiélago de poderes, el rey no era otra cosa que un

soberano entre soberanos. La labor de conquista del territorio corre pareja con
la disminución del poder feudal y la afirmación del poder real. Entre guerras,
asaltos y asesinatos políticos, el rey va robusteciendo su poder con el deterioro
del de la nobleza hasta llegar a convertirse en monarca, en el único soberano.
El segundo objetivo, como lo llama Vedel,236 en la formación de la mo-
narquía absoluta de la cual resultó la noción de soberanía fue la lucha por
desligar el reino de Francia del fantasma del Imperio. Nutrida de recuerdos,
existía la pretensión del sacro Imperio romano-germánico de ejercer una su-
persoberanía sobre los países de Occidente. Debido a que Francia se hizo más
fuerte, el rey pudo proclamar su independencia, estimulado por los juristas de
la época que le habían preparado la fórmula de emperador en su reino.
El tercer objetivo fue el de desvincular el poder temporal del papa del
espiritual, obra más delicada que las anteriores por la influencia de la Iglesia
católica. Buena parte de la historia de Francia de aquella época aparece domi-
nada por la lucha entre el rey y el papa por el predominio temporal. El conflicto
requirió no solo el empleo de las armas, sino también la filosofía, y los legistas,
los juristas de aquel tiempo, elaboraron toda suerte de teorías jurídicas enca-
minadas a demostrar la autonomía del monarca frente a Roma. Comenzada
con el rey San Luís, quien afirmó: “el rey es el hijo mayor de la Iglesia, pero
no su vasallo”, la lucha continuó con distintas contingencias hasta rematar
en la independencia del poder político respecto del espiritual.
Esta labor de unificación y afirmación del poder tomó bastante tiempo.
Aun durante los reinados de Luis xiii y Luis xiv, en la antesala de la revolución,
se vio la pretensión de ciertos grupos de sustraerse del poder real. Los reyes
lograron, no obstante, someter a su autoridad todas las personas, cuestiones y
grupos de Francia. Forjaron con ello la noción de soberanía y del Estado en
su forma moderna.
La Revolución Francesa reforzó la noción de soberanía y le cambió de
titular. De la soberanía del monarca se pasó a la soberanía de la nación, es
236
G. Vedel, citado por J. Vidal Perdomo, op. cit., p. 67.
312

Derecho y Estado
decir, de comunidad política. Por el principio de la igualdad delante de la ley, se

suprimieron los privilegios de clase y se reemplazó la diversidad de estatutos.
b. El poder estatal en la creación del derecho

Germán Rojas González expresa que, respecto de las relaciones entre Estado
y derecho, han surgido diferentes teorías y expresiones doctrinarias en cuanto
a cuál de los dos tiene primacía: “Si acaso, es el derecho sobre el Estado, o al
contrario, o si se trata de realidades correlativas íntimamente implicadas”. 237
En efecto, algunas tesis sostienen que el Estado prevalece sobre el de-
recho y es superior a él. Desde este punto de vista, el derecho es el mandato
del soberano. Se advierte la corriente de Hobbes expresada en Leviatán. En
estos términos, unas personas o grupo de personas son depositarias de la
obediencia de todos los miembros de la sociedad.
El gobernante, siempre y cuando no obedezca a su vez a otro superior, es el

soberano de esa sociedad. La posición de las demás personas con respecto
al gobernante es de sujeción. El soberano tiene la potestad y el poder de
obligar a los miembros de la comunidad. Es el creador del derecho.
Así se ha establecido en el derecho positivo por el sector gobernante

y esto es aplicable a todos los miembros de la sociedad, donde el gobernan-
te o los gobernantes son soberanos supremos. Al respecto, John Austin, en
su obra Lectura de jurisprudencia, sostiene que “el poder soberano no está
obligado por la ley que él mismo establece. De estar sometido a la ley no sería
soberano”. 238
Ihering, por su parte, en El fin en el derecho, sostiene que el Estado es
la única fuente del derecho.239 Según esta doctrina, no se puede argumentar
que la autoridad del gobernante tenga límites determinados y ciertos. Es decir,
no hay acto que no pueda hacer. Sobre este punto vemos que es i ndispensable
237
G. Rojas González, op. cit., p. 46.
238
J. Austin, Jurisprudencia analítica, citado por Á. Latorre, op. cit., pp. 133 y ss.
239
R. Von Ihering, El fin en el derecho.
313

hacer la distinción entre el derecho positivo y el derecho natural. El gober-

nante, con poder soberano omnímodo, podría proporcionar el contenido
que quisiera al derecho positivo, no tanto al derecho natural, que detentaría
rasgos inmutables; antes, por el contrario, para que el ejercicio del poder del
soberano se ajuste al bien común y sea un derecho correcto, y por añadidura
válido, debería adecuar el contenido del derecho positivo a los lineamientos
del derecho natural.
En consecuencia, es característica de la soberanía no ser susceptible
de limitaciones jurídicas. “En estos términos, el poder supremo y soberano
limitado por el derecho positivo sería una contradicción evidente. El poder
soberano puede derogar según su parecer las leyes por él promulgadas”. En
resumen, de acuerdo con esta posición ideológica, el soberano no estaría obli-
gado a la observancia de ninguna norma o determinación política. J. Austin,
agrega sobre el tema:
Las leyes que los soberanos se imponen aparentemente a sí mismos o las

leyes que los soberanos imponen aparentemente a sus sucesores son me-
ros principios o máximas que adoptan como guías o que recomiendan a
sus sucesores en el poder soberano. No es antijurídico que el soberano o el
Estado se aparte de una ley del tiempo del que se trata.240
De acuerdo con esta doctrina, lo anterior también sería aplicable al de-

recho constitucional, puesto que respecto al soberano, los principios constitu-
cionales simplemente son reglas de moralidad positiva. Según Rojas González,
Un acto del soberano que viola la Constitución puede ser calificado de

inconstitucional, pero como no es una infracción del derecho en sentido
estricto, no puede ser calificado de antijurídico o ilegal. En estos términos
el gobernante supremo estaría libre de las restricciones de la ley. 241
240
J. Austin, Lectura de jurisprudencia, citado por A. Latorre, op. cit., pp. 133 y ss.
241
G. Rojas González, op. cit., pp. 46 y ss.
314

Derecho y Estado
Por otra parte, han surgido tesis que establecen la supremacía y la

superioridad del derecho sobre el poder del Estado. Estas tesis tienen como
fundamento las doctrinas iusnaturalistas. Dentro de ellas, filósofos como Pu-
fendorf, Locke y Wolf 242 coinciden en hacer derivar las normas fundamentales
del derecho de una fuente divina y, por lo tanto, que sean obligatorias para
el poder del Estado.
El iusnaturalismo plantea la existencia de normas eternas de derecho y
justicia superiores a los gobernantes de los Estados y obligatorias para ellos;
estas normas son anteriores a la existencia del Estado y, por lo tanto, como
afirma León Duguit, el Estado estaría sujeto a la autoridad del derecho.
En este contexto, según Rojas González, las autoridades estatales esta-
rían sometidas a la fuerza impersonal del derecho y este tendría una facultad
de gobierno sobre la existencia humana. En estos términos, no es la voluntad
del soberano, sino la convicción jurídica del pueblo la que imprime fuerza
obligatoria a la norma jurídica contenida en el derecho positivo. Es oportuno
recordar que en el preámbulo de la Constitución Política vigente se afirma: “El
pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus
delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección
de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación [...] sanciona y pro-
mulga la siguiente Constitución Política”.
Obsérvese que se hace residir la soberanía en la voluntad popular. Por lo
tanto, ningún derecho tendrá validez si no guarda relación con el sentimiento
jurídico que prevalece en la comunidad. Esta expresión jurídica es, en conse-
cuencia, fuente de todo derecho y de ello se desprende que las leyes, que de
una u otra manera contraríen el sentimiento jurídico del pueblo aun cuando
formalmente estén vigentes, pierden su carácter de obligatoriedad. En esta
época posmoderna la democracia garantiza en los Estados que el sentimiento
jurídico del pueblo, como mandato soberano de la mayoría, se imponga de
manera irreductible.
Una tercera posición difiere del criterio sobre la soberanía del Estado y
la del derecho. Según esta tesis, defendida por Vinagradof, “el derecho es la
242
Ibid., p. 47.
315

regulación de la sociedad considerada como el conjunto de sus normas, en

tanto que el Estado es la organización de la sociedad considerada como ins-
trumento personal de su organización. Forma y contenido tienen un mismo
valor intrínseco”.243
Según el pensamiento de Kelsen,244 derecho y Estado son idénticos,
pues, en efecto, todo acto del Estado es a la vez un acto jurídico y toda acti-
vidad estatal es en el fondo una actividad jurídica con contenido definido. Y
Rojas González agrega:
[…] el Gobierno se expresa mediante la juridicidad. No sería factible vis-

lumbrar el derecho como un resultado del Gobierno, pues este quedaría
desarticulado si no se manifestara mediante actos jurídicos. No habría
variación, según se trate de un Estado autocrático o de uno democrático,
pues todo Estado, a fin de cuentas, tiene que ser Estado de derecho. El po-
der del Estado no es más que la agregación de todas las normas coactivas
válidas en una sociedad determinada. El derecho, a su vez, es el conjunto
de reglas de conducta obligatoria, del cual resulta un idéntico concepto.245
No se advierte, según esta última teoría, una dualidad entre Estado

y derecho. En los años que corren del desarrollo de la teoría constitucional,
observamos que el Estado se supedita al derecho para evitar la influencia
del despotismo, pues el derecho, para sujetar el poder soberano del Estado,
fracciona el poder y establece principios de control entre las diversas ramas
del poder público mediante una constitución que define, de antemano, las
funciones y las prerrogativas de los gobernantes frente a los gobernados, y
existen tribunales donde se cuestionan los principios de legalidad de los actos
administrativos, sostiene Rojas González.246
243
Citado por G. Rojas González, op. cit., pp. 48 y ss.
244
Ibid.
245
Ibid.
246
Ibid., pp. 50 y ss.
316

Derecho y Estado
c. Fines del Estado

En el artículo 2.° de la Constitución Política vigente en Colombia se hace una
exposición, que a nuestro punto de vista no es taxativa sino enumerativa,
en cuanto hace referencia a unos predicados que, de acuerdo con el orden
jurídico, se establecen para que el Estado social de derecho y el régimen de
democracia participativa puedan lograr el giro propuesto por el constituyente
de 1991, en el tránsito de la democracia representativa al nuevo concepto de
Gobierno, como sigue.
Son fines esenciales del Estado servir a la comunidad; promover la pros-
peridad general y garantizar la efectividad de los principios, los derechos y los
deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en
las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrati-
va y cultural de la nación; defender la independencia nacional; mantener la
integridad territorial, y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas
las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y
demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares.
Este catálogo de principios es la expresión del marco en el que el Estado
asume el compromiso de informar a sus súbditos sobre la forma como ellos
están incorporados a un orden jurídico que les garantiza el ejercicio de sus de-
rechos fundamentales y de qué manera el Estado concreta su deber político de
tutelar los derechos y las garantías ciudadanas, así como todos los principios
fundamentales para quienes viven en su territorio.
Compartimos el pensamiento sobre el tema de Rojas González cuando
afirma respecto de los fines del Estado que este no es solamente una salva-
guardia contra las ofensas, un Estado policía, sino que es un órgano de pro-
pulsión, de progreso y en todo el amplio campo de la actividad humana para
el alto fin del bien común. Y concluye que otra importante función del Estado
es establecer un orden económico que convalide también en este campo la
libre iniciativa individual, y garantice la propiedad como natural y legítima
expresión de la persona, y que, al mismo tiempo, impida los abusos y facilite
317

a todos su adquisición mediante el empleo de los instrumentos de trabajo y

de los medios de producción que no se deben negar.247
Para que el derecho al trabajo y a sus frutos no se quede en una fórmula
vacía, es necesario que cada persona reciba, en la edad conveniente, un deter-
minado grado de instrucción y educación que también debe proveer el Estado.
Es conveniente añadir que la nación y el Estado no deben ser algo cerrado,
sino que, por el contrario, la obligación del Estado es mantener relaciones con
los demás Estados, especialmente con los legítimos o de justicia mediante el
reconocimiento recíproco y la creación de un sistema de comunicaciones e
intercambios, según la idea de una coexistencia de seres libres.
d. Fines del derecho

Teniendo en cuenta que el derecho es un concepto cultural referido a los va-
lores, es pertinente precisar que las exigencias del derecho pueden radicar en
la justicia, la finalidad y la seguridad jurídica. Según Rojas González, es más
importante la existencia de un orden jurídico que su justicia y finalidad;248 estas
dos últimas son dos grandes tareas secundarias del derecho.
Lo primero es la seguridad jurídica, el orden y la paz. Respecto de las
exigencias del derecho, pensamos que no se puede hacer consideraciones sobre
ellas de carácter absoluto, pues para algunas comunidades, será más impor-
tante el énfasis en la justicia mientras que para otras representa una mayor
urgencia la seguridad jurídica, y para otras, el orden o la paz.
En desarrollo de esta triple finalidad del derecho vale la pena afirmar
que el Estado, el derecho, la tradición histórica, la ciencia y la cultura deben
estar al servicio del hombre considerado individualmente y al servicio de la
exaltación de sus potencialidades vitales.
Infortunadamente, en nuestro medio, hasta ahora el desenvolvimiento
de la cultura se ha sustentado en la injusticia. No toda la sociedad colombiana
percibe sus beneficios. Es propicio en el inicio de esta nueva centuria poner a la
cultura, la ciencia y la tecnología al servicio de la construcción de condiciones
247
Ibid.
248
G. Rojas González, op. cit., pp. 50 y ss.
318

Derecho y Estado
objetivas justas para todos y sin discriminación alguna. En la medida en que

esto pueda ser así, sería válida la conclusión de que el derecho es la realidad
que tiene el sentido de servir al valor jurídico, a la idea de derecho, igualdad,
equidad y justicia.
Como lo sugieren corrientes de opinión jurídica, desde los inicios del
positivismo jurídico y del realismo jurídico el derecho se ha relacionado con la
fuerza; al respecto, Rojas González sostiene:
[…] si el derecho es el instrumento por el cual la sociedad logra su cohesión

frente a las tendencias anárquicas, si el derecho se constituye en el medio
de que dispone la sociedad para mantener su permanencia y equilibrio,
si el derecho implica la formulación de una valoración adelantada por la
autoridad impuesta a las demás valoraciones subjetivas, afirmaremos
entonces que la fuerza y el derecho tienen una vinculación manifiesta.249
Un derecho sin fuerza, sin medios para realizar su aplicación, puede ser
formalmente impuesto, mas no sería del todo socialmente imperante. El dere-
cho supone una estructura normativa necesaria e indispensable para la per-
manencia, la estabilidad y la perpetuación de las sociedades; sin tal estructura,
la sociedad estaría llamada a desaparecer en la hostilidad desproporcionada,
y con ello, los individuos de la cual emanan; por lo tanto, el derecho responde
a una profunda necesidad humana de supervivencia, se encuentra al servicio
de la seguridad de existencia de la sociedad.
Razones tuvieron en los comienzos de nuestra sociedad republicana
quienes convirtieron en emblema de nuestro escudo la frase de “libertad y or-
den”. En efecto, la libertad no es un don, es una conquista de todos los días,
es el medio mediante el cual la humanidad encuentra su propio fin, y el orden
es, sin duda alguna, el resultado de la aplicación del derecho en el medio social
del Estado para garantizar la convivencia pacífica de sus conciudadanos. Al
advertir la presencia de la fuerza para imponer el orden, recordamos a Goethe,
quien prefería un orden, aun cuando fuera injusto, a su inexistencia.
249
Ibid.
319

Conclusiones
Si bien prevalece la afirmación impulsada por los iusnaturalistas de que el
derecho es un concepto que rodeó al hombre desde el alba de su nacimiento y
organización social, y que su uso y aplicación en busca de su finalidad causal
surgieron mucho antes que la noción de Estado, fue con ocasión de su esta-
blecimiento y afirmación en un territorio y respecto de una población que la
propia comunidad creó, dentro de sus propias entrañas, el poder político del
Estado sobre sus súbditos; ideó el concepto de soberanía; prospectó la división
temática del derecho en sus diversas ramas; formuló los principios de jerarquía
de las normas jurídicas, y concibió el principio de la necesidad de una carta
política en la que se seleccionaran todos los contenidos y presupuestos de los
derechos, las garantías y los fundamentos del Estado y del individuo. Así cobró
vigencia universal la relación entre derecho y Estado.
Hemos fijado los conceptos sobre Estado y nación, los elementos del
primero y la importancia de esta última. La edificación del Estado-nación
proviene de la Ley 153 de 1887, artículo 80. También hemos expuesto las
definiciones de importantes tratadistas y hablado de la evolución histórica
del Estado. También nos referimos al concepto de soberanía, cada vez más
restringido dentro del campo de las comunicaciones y el mercado y afirmado
dentro del criterio del poder político. También hemos fijado los fines del dere-
cho y los del Estado.
Hoy el Estado, dentro de sus diferentes concepciones jurídicas, es el
escenario donde se albergan todos los derechos del hombre, donde coercitiva-
mente se administra su existencia y se realizan los fines de la especie.
Lecturas
De Augusto Trujillo Muñóz, El Estado y el derecho, Bogotá, Ediciones de
la Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2001, pp. 64 a 66.
El Estado-nación
El Renacimiento se extendió por casi toda Europa. Con la influencia del
arte clásico se construyeron ahora nuevas y fabulosas expresiones, y con
320

Derecho y Estado
el tránsito de una concepción teocéntrica de la sociedad a otra sustentada

en el hombre se dio al traste con el pensamiento tradicional. Los grandes
descubrimientos geográficos y astronómicos de la época generaron una
nueva visión del cosmos. El siglo xv se convierte en el eslabón entre la
cultura medieval y la moderna. Allí se inicia el periodo de la Modernidad.
Aquella es la base cronológica fundamental a partir de la cual
comienza a construirse el pensamiento moderno y con él una nueva fi-
losofía del Estado. El absolutismo regio encuentra en la búsqueda de la
unidad nacional el mejor discurso para imponerse la tarea de unir políti-
camente a pueblos emparentados por la misma lengua o por la misma
cultura. Se trataba de construir sobre ellos una soberanía absoluta ejercida
por la persona del monarca.
El Estado-nación es producto de la necesidad de superar el fraccio-
namiento de la sociedad medieval, su dispersión política, expresada en
los feudos, las corporaciones gremiales, los municipios. En consecuencia,
la realidad política del Estado nacional no se construyó desde abajo, si-
no que se impuso desde arriba, primero en virtud del absolutismo de los
monarcas y más tarde en virtud del liberalismo de los burgueses. En uno
y otro caso la institucionalidad expresó unos intereses representados por
las cúpulas del organismo social.
Con el nacimiento del Estado nacional de la mano de las monar-
quías absolutas se centralizaron las decisiones políticas y se negaron las
posibilidades de participación tanto a los grupos secundarios como a las
regiones y localidades incorporadas al nuevo tipo de Estado. El eje —que
antes era local— ahora es la nación, formada a lo largo de un proceso de
integración de comunidades afines en historia o geografía, cultura o etnia
y, en no pocos casos, parentesco lingüístico. Sobre esa nueva realidad his-
tórica y social se construye el Estado. Hegel, en una frase que hizo carrera,
lo expresará más tarde desde una óptica típicamente alemana, pues los
germanos unieron su proceso de desarrollo capitalista con su vocación de
unidad nacional. Por eso, afirmó que el Estado es una realidad posterior
a la nación, la cual alcanza su plena conciencia cuando se hace Estado.
321

Capítulo XI
El negocio jurídico

55. Teoría del negocio jurídico
En un sentido amplio se ha definido el hecho jurídico como el modo de reali-
zación de los supuestos jurídicos. También se ha dicho que este es la conducta
humana capaz de dar nacimiento, modificar, transmitir o extinguir un derecho
subjetivo, un Estado o una situación. La primera definición corresponde a Vi-
lloro Toranzo250 y la segunda a Valencia Zea.251
Según este último, los hechos jurídicos se clasifican en dos categorías:
voluntarios o imputables a un sujeto de derecho, e involuntarios, es decir,
imputables al sujeto de derecho sin tener en cuenta la intervención de su
voluntad. De esta manera, el contrato, el cumplimiento de una obligación,
el testamento y el delito son hechos jurídicos voluntarios, y nacer, adquirir
la ciudadanía al cumplir los 18 años, sobrevivir a una enfermedad mental y
morir son hechos jurídicos involuntarios.
Valencia Zea agrega que la doctrina de los alemanes, los italianos, los
españoles, los suizos, entre otros, denomina a los hechos jurídicos voluntarios
con la expresión de “actos jurídicos” en tanto que los juristas franceses utilizan
la definición de “acto jurídico” para señalar las “declaraciones de voluntad” o
los “negocios jurídicos”.
De una u otra manera, existe un consenso al afirmar que los actos con-
forman dos grandes categorías, según la expresión de la voluntad en lícita o
ilícita. De esta manera, tenemos los actos jurídicos conformes al derecho y los
actos jurídicos contrarios al derecho, o, lo que es lo mismo, la conducta huma-
na lícita o ilícita. La más significativa modalidad de los actos jurídicos lícitos
está conformada por las “declaraciones de voluntad” o “negocios jurídicos”.
Es oportuno mencionar que el cc colombiano utiliza la expresión “acto
jurídico” de manera equivalente al acte juridique del Código francés, como
250
M. Villoro Toranzo, op. cit., p. 333 y ss.
251
325

ocurre en el artículo 1502, y de manera regular habla del “negocio” como es

el caso de los artículos 2142, 2145, 2146, 2147 y 2160.
Siguiendo la exposición de Valencia Zea, tenemos que el hecho jurídico
es la expresión más adecuada para designar el primer tronco de la norma o
supuesto jurídico que representa toda “conducta humana” lícita o ilícita, vo-
luntaria o involuntaria como son el contrato, el delito, nacer, morir; es decir,
son hechos jurídicos.
Se denomina como actos jurídicos una particularidad de los hechos
jurídicos: aquellos que son imputables a la voluntad humana, y que, natu-
ralmente, pueden ser lícitos o ilícitos. Lo relevante es que en ellos intervenga
la voluntad, pues no existe una modalidad específica para señalar los hechos
jurídicos en los que no interviene la voluntad. Simplemente se les ha dado una
característica negativa al conformar hechos jurídicos involuntarios, es decir,
no imputables a la voluntad humana. Por ello, nacer, cumplir 18 años y morir
participan de esta naturaleza y condición.
Como lo dijimos anteriormente, los actos jurídicos son de dos clases:
actos jurídicos conformes al derecho y actos jurídicos contrarios al derecho; es
decir, lícitos o ilícitos. Es necesario dividir los actos lícitos en dos categorías:
declaraciones de voluntad o negocios jurídicos y actos lícitos que no son ne-
gocios. Estos carecen de una denominación especial; Enneccerus simplemente
los denomina como “actos de derecho”.252 La diferencia entre declaración de
voluntad o negocio y declaración de derecho consiste en que en la primera
interviene la voluntad de la persona y en la segunda, la ley.
En este orden de ideas, no son negocios jurídicos, sino actos de derecho
la constitución de domicilio (artículo 76 del cc), tomar por ocupación las cosas
que no pertenecen a nadie (artículo 685 del cc), el hallazgo (artículo 699 del
cc), el descubrimiento de un tesoro (artículo 700 del cc), la mezcla (artículo
733 del cc), los actos realizados en estado de necesidad, la gestión de nego-
cios ajenos, etc. Por otra parte, los actos jurídicos contrarios al derecho, vale
decir, ilícitos, se denominan “delitos” y “cuasidelitos” o “culpas” (artículo 45,
Ley 153 de 1887).
252
L. Enneccerus, citado por A. Valencia Zea, op. cit., pp. 264 y ss.
326

Se han definido también por la doctrina los hechos jurídicos como suce-
sos temporales y especialmente localizados que provocan, al ocurrir, un cambio
en la realidad jurídica existente. Es el caso de los hechos naturales y, por lo
tanto, ajenos al hombre y a su voluntad. Ejemplos de ellos son: 1) la fuerza
mayor, considerada por el Digesto como un ímpetu que no se puede repeler
(terremotos, huracanes, inundaciones, tempestad, etc.); 2) el caso fortuito;
3) las ficciones de responsabilidad, y, 4) los seguros, como la tendencia del
derecho de encontrar a alguien a quien se pueda hacer responsable de las
consecuencias jurídicas de los hechos naturales.
a. La fuerza mayor
La fuerza mayor interviene de dos formas en el orden jurídico: 1) causando
daños que no son imputables a nadie, y 2) haciendo imposible el cumplimiento
de determinadas obligaciones. Villoro Toranzo comenta que además de estos
hechos naturales, también se consideran de fuerza mayor, pero, desde luego,
de menos trascendencia —que son igualmente imposibles de determinar en
los individuos responsables de estos— los daños causados por una invasión
del enemigo o por una incursión de piratas; en nuestro medio, los actos de
barbarie ocasionados por los actos de guerra de los subversivos al tomarse
poblaciones enteras, saquearlas, incendiarlas, atentando no solamente contra
la propiedad privada, sino contra la vida, la estabilidad, la seguridad, la salud
y la tranquilidad de los habitantes de pequeños poblados o regiones campe-
sinas de Colombia (estos actos si bien se pueden imputar a la guerrilla [farc
o eln] o a los grupos de defensa campesina [auc], no se pueden determinar
de manera concreta, al menos en un comienzo de la pesquisa jurídica). En-
tonces, se entiende por fuerza mayor “todas aquellas fuerzas ante las cuales
el hombre se halla totalmente impotente tanto para repelerlas como para pre-
decirlas y evitarlas”.
b. El caso fortuito
El Digesto explica el caso fortuito como un accidente que no puede ser pre-
visto por la inteligencia humana, como un suceso inesperado e involuntario,
imprevisible, que exime de responsabilidad. El caso fortuito se asemeja a la
327

fuerza mayor en que no se hace responsable a nadie de sus efectos. Difiere

de esta en cuanto a su elemento esencial: desaparece el carácter anónimo de
la causa. Su elemento esencial es la imposibilidad de prever los efectos de un
hecho, mientras que el de la fuerza mayor es la inevitabilidad de los hechos.
A pesar de que hay mucha discordancia jurídica entre la identidad o
diferencia entre las figuras de la fuerza mayor y el caso fortuito, Villoro Toran-
zo253 cree que se ha precisado la noción de caso fortuito al afirmar que es aquel
suceso inesperado e involuntario que no puede ser previsto y que, al tener su
origen en motivos independientes de la voluntad del obligado, lo exime de
la responsabilidad que le correspondería de no haber mediado tal accidente.
c. Hechos naturales
Según Villoro Toranzo, existen hechos naturales edificadores del orden social
como el enriquecimiento inesperado debido a una causa natural: las corrien-
tes de un río que pueden agregar tierra a una heredad ribereña; la accesión;
los animales que dan cría; los frutos silvestres; la caza; la pesca; el aluvión;
entre otros.
Existen hechos involuntarios en cuyo nacimiento no interviene la
voluntad humana, pero que pueden ser imputados a uno o varios hombres
como los delitos no intencionales y los hechos involuntarios como la culpa,
la negligencia, la falta de cuidado y de pericia.
Debido a estas ocurrencias surge una responsabilidad jurídica por hechos
destructivos ajenos. Ello lo vemos en actos realizados por el menor de edad, por
el incapaz, sometidos a la guarda de sus padres como representantes legales
o del tutor o el curador. Se refiere, además, a la responsabilidad de los maes-
tros por el cuidado de sus alumnos; del artesano frente a sus subordinados, y
del empresario dentro de su empresa por actos cometidos por sus empleados.
Al Estado le corresponde la responsabilidad de proteger a los residentes del
país en “su vida, honra y bienes”, elevada a rango constitucional. Esta res-
ponsabilidad tiende al restablecimiento de la situación que existía antes de la
253
328

producción de los hechos. Es lo que se denomina responsabilidad civil por

los delitos y las culpas.
Infortunadamente, el derecho confiesa su impotencia de hacer frente a
la fuerza mayor y al caso fortuito, pero puede disminuir o limitar de mejor ma-
nera el campo de la responsabilidad cuando se presentan estas circunstancias
transformadoras en el mundo exterior y cuando no puede intervenir la volun-
tad humana en su ocurrencia; para ello, ha ideado fórmulas jurídicas variadas.
Se evidencia también una responsabilidad jurídica por hechos propios
no intencionales, como es el caso de los actos cometidos con imprevisión, ne-
gligencia, impericia, falta de reflexión y de cuidado, que deben traducirse en
responsabilidad civil y penal por la presencia de la culpa.
Finalmente, surgen responsabilidades por hechos constructivos ajenos,
como las conductas derivadas de actos que producen vínculos análogos a los
contratos sin mediar convenios con terceros y, por ello, realizados, como cua-
sicontratos que favorecen a una persona sin la intervención de su voluntad y
que se inspiran en el principio de que nadie puede enriquecerse en detrimento
de otro. Y ante el delito o el cuasidelito, considerado como una modificación
del mundo exterior determinado por la conducta humana intencional y con la
intención de producir un efecto antijurídico, o por la presencia del cuasidelito,
de la misma manera se genera una responsabilidad al tenor de lo dispuesto
en la Ley 57 de 1887, artículo 34 y en las disposiciones del Código Penal, en
armonía con el Código de Procedimiento Penal.
También generan responsabilidad algunos actos en que no media un
acuerdo de voluntades, como la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y
la comunidad; los efectos jurídicos por ellos producidos también parten del
principio de que nadie puede enriquecerse en detrimento de otro.
Villoro Toranzo254 afirma que las consecuencias jurídicas a partir de las
cuales el legislador valora una situación que surge de la realización de deter-
minados hechos jurídicos tienen que ser esencialmente diferentes, depende
de si los hechos son destructores o edificadores del orden social. En el primer
254
329

caso, la valorización se encamina, antes que nada, a evitar que se extienda

el desorden causado y, en segundo lugar, a buscar y también a castigar a los
responsables de dicho desorden, si los hay. En el segundo caso, la valoración
procura la protección y la extensión de los efectos de los hechos que contri-
buyen a la edificación del orden social. Se establece la siguiente clasificación
de los hechos jurídicos:
Naturales
Destructores del
Involuntarios o cuasidelitos
orden social
Voluntarios o delitos
Hechos jurídicos
Naturales
Edificadores del
Involuntarios o cuasicontratos
orden social
Voluntarios o actos jurídicos
Se indica que “son hechos destructores del orden social todos aquellos
que impidan el funcionamiento del orden jurídico o que ocasionen daños o
perjuicios a alguien”. En el derecho común se entiende por daños el mal pa-
decido por una persona o causado en una cosa a consecuencia de una lesión
directa que recae sobre ella, y por perjuicios, la ganancia o beneficio, cierto y
positivo, que ha dejado de obtenerse, en opinión de Esteban García Morencos.
d. Ficciones de responsabilidad
No hay duda de que la muerte de una persona es un caso de fuerza mayor.
El hombre ha hecho lo posible para prolongar la vida, conservar la salud y
propender por una existencia mejor, pero no puede hacer nada para evitar
la muerte, es un determinismo inevitable. Es un hecho natural que produce
profundas alteraciones en la vida familiar y social, y que perturba el orden de
las relaciones jurídicas.
Al fallecer una persona, el derecho tiene que apelar a ficciones para
considerar que los herederos del difunto son sus sucesores respecto de los de-
rechos transmisibles. Se afirma, por la doctrina y la jurisprudencia nacionales
al interpretar la ley, que desde el mismo instante de la muerte, los herederos
330

ipso jure asumen la posesión legal de la herencia, son la prolongación de la

personalidad del causante, los responsables de las obligaciones dejadas por el
difunto y los sucesores de los derechos de propiedad en cuanto la ley considera
que no debe haber propiedad sin titular.
La muerte, como hecho natural —dejando de lado los atentados contra
la vida como el homicidio—, es un hecho del que no se puede hacer respon-
sable a ningún individuo. En lógica elemental se debería considerar que al
desaparecer el propietario de unos bienes, estos quedan sin dueño, y frente a
las obligaciones del difunto, estas deberían desaparecer, extinguirse automá-
ticamente, pues concluye la relación que unía al deudor con su acreedor. Pero
si esto fuera así, el derecho no tendría sentido, dejaría de ser instrumento de
regulación social y el hombre en sociedad estaría entonces sometido a la anar-
quía y el caos. Por ello, ha apelado a la teoría de la ficción de responsabilidad,
y, en consecuencia, los herederos son sus sucesores, sustituyen al causante,
continúan extendiendo el hilo de la existencia de una idea de personalidad
jurídica, poseen legalmente la herencia que es como se llama el conjunto de
bienes patrimoniales que debe repartirse entre herederos y legatarios, si hay
testamento.
Como ficción se inicia la herencia (no el proceso o la liquidación patri-
monial); desde el instante de la muerte de una persona, se hace la delación de
la herencia, que es el llamado que hace la ley a los sucesores del causante para
que manifiesten si lo aceptan o lo repudian. De tal manera, ante la presencia
instrumental del derecho de esta eventualidad, nos parece que no se trata de
una ficción, sino de una evidente realidad jurídica. En todas las legislaciones
se ha apelado a esta ficción que prolonga la vida después de la muerte dentro
del marco conceptual indicado. El derecho ha tenido que fingir que la respon-
sabilidad humana se prolonga en la Tierra más allá de la muerte biológica.
Por ello, la sucesión por causa de muerte es uno de los medios para adquirir
el dominio de las cosas (artículo 673 del cc).
A partir de lo anterior, se puede inferir que el derecho aspira siempre
a determinar una responsabilidad para que alguien asuma las consecuencias
de los hechos naturales como el de la muerte de una persona. También se en-
cuentra en el caso de los daños ocasionados, como se mencionó, por los actos
331

cometidos por menores, incapaces, animales domésticos y objetos deteriorados

de una propiedad, en los que el dueño de ellos, el padre o el tutor es el titular
en cierta medida de la responsabilidad.
e. Los seguros
Los seguros son una solución moderna, aunque sus raíces vienen de Grecia,
la antigua Fenicia y, posteriormente, Roma. Con el argumento de que era
preciso, ante el caso fortuito o la fuerza mayor, encontrar a alguien para que
respondiera por los daños sufridos, así fuera mediante alguna compensación
pecuniaria, los juristas idearon fórmulas que lentamente fueron convirtiéndose
en instituciones; es el caso de los fletes de embarques contenidos en viajes
comerciales por el Mediterráneo.
Al respecto, hay un antecedente en un edicto de los magistrados de
Barcelona del 21 de noviembre del 435, que en veinte artículos reglamentaba
las condiciones en que podían asegurarse los buques, las personas embarca-
das y las mercancías transportadas. En un comienzo, una persona llamada
“asegurador” se comprometía a reembolsar a otra denominada “asegurado”
por las consecuencias dañosas o perjudiciales procedentes de casos fortuitos
o de fuerza mayor. Tal actitud se semejaba más a una apuesta que a un con-
trato o acuerdo de voluntades. “El asegurador apostaba al éxito de una expe-
dición mercantil; si esta se lograba, sus ganancias podrían ser cuantiosas; si
se fracasaba, debía cubrir los gastos, o parte de los mismos, de la expedición
desafortunada”.
El seguro científico, como se practica en los tiempos modernos, debe su
existencia al holandés Juan de Witt,255 quien desde 1671, y con la ayuda del
matemático Halley, consideró las posibilidades estadísticas en la que podían
incurrir los casos fortuitos y de fuerza mayor y propuso repartir el riesgo de
estos entre muchos casos.
255
J. de Witt, citado por M. Villoro Toranzo, op. cit., pp. 345 y ss.
332

56. Clasificación de los hechos jurídicos

Carnelutti256 formula la siguiente clasificación de los hechos jurídicos:
a. Naturales o causales Lícitos

Hechos jurídicos b. Humanos o voluntarios Stricto sensu
c. Actos jurídicos Ilícitos
Los actos jurídicos en sentido estricto, según Carrnelutti, se dividen en

simples o complejos, unipersonales o pluripersonales. Por otra parte, a partir
de su estructura, se pueden clasificar así: producidos por las autoridades, ne-
gocios jurídicos o actos obligatorios. Además, según los efectos que producen,
los hechos jurídicos se dividen en principales, entonces serían constitutivos o
extintivos, y secundarios, al respecto, sería preciso observar las condiciones
imperitivas o las modificativas.
La doctrina francesa, por su parte, establece que los hechos jurídicos,
lato sensu, se dividen en actos jurídicos, los cuales pueden ser bilaterales o
unilaterales, como las convenciones o los contratos, y los hechos jurídicos
comprenden los hechos físicos, los hechos jurídicos —en sentido estricto—,
los cuasicontratos, los delitos o los cuasidelitos. Al respecto,Villoro Torazo
propone la siguiente clasificación de los hechos jurídicos:
1) Destructores del orden social; son naturales, involuntarios o cuasi-

delitos y voluntarios y delitos.
2) Edificadores del orden social como los hechos naturales, involun-
tarios o cuasicontratos y voluntarios o actos jurídicos.
Monroy Cabra distingue los siguientes hechos jurídicos:
1) Hechos jurídicos y no jurídicos: según produzcan o no relevancia

jurídica, pero, stricto sensu, ningún hecho es jurídico o no jurídico.
256
Carnelutti, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit., pp. 4487 y ss.
333

2) Hechos que fundamentan el efecto y hechos que no lo fundamentan:
[…] por el valor que tienen para la producción del efecto, los hechos se
pueden dividir en hechos que fundamentan dicho efecto (que son causas
del mismo) y hechos que meramente dan ocasión a que el efecto se pro-
duzca (que son únicamente condición para que otro hecho, el hecho causa,
despliegue su eficacia).
Ejemplos de los primeros: el reconocimiento de un hijo extramatri-

monial o el otorgamiento de un contrato. Ejemplos de los segundos:
aprobación judicial de un hijo extramatrimonial o la realización de
la condición de un contrato.
3) Hechos simples y hechos complejos: los primeros son los formados
por un solo elemento (suceso u omisión), como la muerte de una
persona. Los hechos complejos contienen varios elementos que son
considerados en su conexión, por ejemplo, el contrato que supone
varias declaraciones; así es como en el contrato, la aceptación sigue
a la oferta.
4) Hechos-acontecimiento y hechos-estado: surge esta especificidad
según los hechos jurídicos, conforme se agoten en sucesos instantá-
neos o consistan en situaciones de carácter más o menos duradero.
Un ejemplo de un hecho-acontecimiento es el otorgamiento de un
testamento, y de un hecho-estado, la posesión.
5) Hechos constitutivos, modificativos o extintivos: la presente clasi-
ficación se refiere a si el efecto que produce el hecho es constituir
(compraventa, por ejemplo), modificar un estado civil (matrimonio)
o extinguir una obligación (pago) respecto de un derecho subjetivo
o una facultad. Es importante en lo referente a la carga de la prueba,
ya que, de manera general, le corresponde probar las obligaciones o
derechos a quien reclama su cumplimiento, y su extinción, a quien
se opone.
6) Hechos positivos y hechos negativos: de manera general, se afir-
ma que el hecho positivo se refiere a un acontecimiento y el hecho
334

negativo a una conducta omisiva. Su distinción corresponde a la

realidad jurídica. Debe estudiarse el contenido jurídico del hecho y
no su contenido material. Como ejemplos de hechos positivos están
la ocupación, la servidumbre, la modificación del cauce de un río, y
de hecho negativo, la falta de pago de una deuda, el silencio frente
al llamamiento de la ley para aceptar o repudiar una herencia, la
tácita reconducción de un contrato, etc.
7) Hechos jurídicos unilaterales y plurilaterales: de acuerdo con la ex-
presión de Carnelutti, “hay hechos en que tanto la situación inicial
como la final presentan carácter jurídico, mientras que en otros una
de las dos situaciones carecen de él”.257 Como ejemplos de hechos
jurídicos unilaterales están la costumbre y el testamento. En los
hechos bilaterales no se trata de la adquisición o pérdida de la juri-
dicidad, sino de su modificación, como sucede en la donación.
8) Hechos constitutivos, impeditivos y extintivos: los primeros son los
que integran los supuestos de hecho indispensables para que nazca
un derecho. Los impeditivos son aquellos que impiden u obstruyen
la eficacia de los hechos constitutivos, y los extintivos son los que
extinguen una obligación.
57. Características del negocio jurídico

Es importante conocer, como lo hemos enunciado, que el negocio jurídico como
tal fue creado por la doctrina alemana; de allí pasó a la doctrina italiana y a la
española, especialmente, pero no fue acogido por la francesa. Monroy Cabra
señala que los códigos italiano, francés, español y, en general, los latinos no
tipifican el negocio jurídico, mientras que los códigos alemán, brasilero y ruso
lo tratan, pero en abstracto.258
Dentro del principio de la autonomía de la voluntad se ha considera-
do que el medio más adecuado para regular las relaciones jurídicas no reside
en el poder público, sino en el privado, en los actos particulares. “El derecho
257
258
335

reconoce el poder jurídico de la autonomía privada y eleva a causas jurídicas

los efectos apetecidos por los particulares”. “El fin que el negocio jurídico
persigue es regular los propios intereses jurídicos”. La doctrina ha sintetiza-
do así sus características esenciales: 1) es una manifestación de voluntad, y
2) esta manifestación tiende a producir efectos jurídicos. La doctrina moderna
ha señalado que la esencia del negocio jurídico es la voluntad y la declaración
que lo contiene en un complemento, un medio de prueba, de revelación y re-
conocimiento entre las partes.
Villoro Toranzo sostiene que para que exista un negocio jurídico, el de-
recho exige los siguientes elementos: 1) un acto humano libre y consciente,
en el que la voluntad no registre limitaciones como las derivadas del error,
la fuerza o el dolo; 2) tal declaración de voluntad, para que produzca efectos
jurídicos, demanda que sea de una sola persona (entonces el negocio jurídi-
co se llama unilateral) o de dos o más personas en un mismo sentido (este
acto bilateral se denomina consentimiento); 3) aunque en algunos casos la
declaración puede ser tácita, la regla general es que sea expresa y que, en
algunos casos, se ajuste a determinadas solemnidades (escritura pública pa-
ra la venta de inmuebles; el testamento; el matrimonio civil; la constitución,
la modificación, la fusión, la transformación o la extinción de sociedades);
4) la capacidad del autor o de los autores del acto como requisito indispensable
para el ejercicio de los derechos; 5) el objeto que constituya la materia del hecho
jurídico o negocio, cuyo destino es producir efectos jurídicos. Naturalmente, el
objeto debe ser lícito; esto es, que no sea contrario a la ley, la moral, al orden
público o las buenas costumbres.259
a. La autonomía privada
La doctrina clásica reconoció el contrato formal. Tal modalidad la conformaba
la stipulatio; por medio de esta cualquier acuerdo de voluntades era jurídica-
mente válido. Al lado del contenido formal del contrato o negocio jurídico se
reconocieron en la Antigüedad romana ocho contratos, que luego habrían de
llamarse “nominados”, entre ellos se encontraban los “consensuales”, es decir,
259
336

los que se perfeccionaban con la sola expresión mutua de la voluntad para

realizarlos (venta, arrendamiento, mandato, sociedad), y los denominados
reales (depósito, comodato, mutuo y prenda).
Según la doctrina, en los albores de la Edad Media la responsabilidad
del promitente se fundaba más en la idea del contrato que en la del delito.
El derecho canónico y las escuelas del derecho romano hicieron triunfar el
principio de solus consensus obligat, especialmente en la donación, venta de
bienes muebles o semovientes. Siguiendo las doctrinas del derecho natural, los
doctrinantes Domat y Pothier260 proclamaron este principio y dieron validez
a la promesa unilateral de venta o arrendamiento, prenda, comodato, mutuo,
depósito, transporte, etc. Las obras de estos dos jurisconsultos fueron funda-
mentales para la redacción del Código de Napoleón y, naturalmente, para los
que derivaron de esta obra.
La mayoría de los autores definen la autonomía privada como “la acti-
vidad y potestad de auto-regulación de intereses y relaciones propias, desple-
gadas por el mismo titular de ellas”. Monroy Cabra declara que “la voluntad
humana en la época de la Revolución Francesa era fuente suprema y autóno-
ma de todos los efectos jurídicos”.261 Ciertamente, como una reacción contra
el concepto feudal que imperaba, del derecho de los reyes y los príncipes, el
sistema jurídico de derecho privado se fundó en la libertad de los particulares
para expresar de manera autónoma su pensamiento y, por ello, el negocio
jurídico se convirtió en un paradigma de expresión de la voluntad humana.
Obviamente, con el avance de las codificaciones, el nacimiento de los
Estados, la proclamación de las constituciones o cartas políticas, las nuevas
ideas de carácter social y factores de orden público, los derechos absolutos
fueron declinando y ya son considerados como relativos.
El intervencionismo del Estado —como elemento regulador de la con-
ducta de sus asociados—, la tutela de la autoridad sobre la marcha y el desa-
rrollo de la actividad privada produjeron un profundo recorte de la autonomía
de la voluntad y se presentaron de manera general los siguientes elementos
260
Domat y Pothier, citados por M. G. Monroy Cabra, op. cit., pp. 502 y ss.
261
337

limitativos de la autonomía de la voluntad: 1) en la esfera de la competencia

normativa, la ley regula la existencia y la validez de los actos o negocios ju-
rídicos; 2) como consecuencia de los conflictos presentados entre la ley y el
acto jurídico, por razones de orden público, aquella prevalece; 3) el acto jurí-
dico no puede derogar la ley; 4) el interés social prevalece sobre el individual;
5) la noción de buenas costumbres como conjunto de normas morales y prin-
cipios imperantes en la sociedad, de igual manera, se constituye en límite de
la autonomía de la voluntad.
b. Clasificación de los negocios jurídicos

Monroy Cabra hace la siguiente clasificación de los negocios jurídicos, par-
tiendo de la definición del artículo 1495 del cc: “Contrato o convención, es un
acto por el cual una parte se obliga para con otra para dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas”.262 Por su parte,
Pothier define así el negocio jurídico:
Un contrato es una especie de convención. Para saber qué es un contrato

es preciso, por lo tanto, saber lo que es una convención. Una convención o
un pacto (pues son términos sinónimos) es el consentimiento de dos o de
muchas personas, para formar entre ellas cualquier compromiso, o para
resolver un precedente, o para modificarlo. La especie de convención que
tiene por objeto formar algún compromiso, es lo que se llama contrato.263
Esta es la clasificación a la que nos referimos:
1) Negocios unilaterales, bilaterales y plurilaterales.

2) Negocios gratuitos o de beneficiencia y onerosos (artículo 1497, cc);
donación, comodato, depósito. Ejemplos de onerosos: compraventa,
permuta, arrendamiento.
3) Negocios conmutativos y aleatorios (artículo 1498, cc).
262
263
Pothier, citado por C. Solar en M. G. Monroy Cabra, op. cit., p. 521.
338

4) Negocios principales y accesorios.

5) Negocios consensuales, solemnes y reales (artículo 1500, cc).
6) Negocios de ejecución instantánea y de ejecución sucesiva.
7) Negocios de buenas a buenas (igualdad) y de adhesión.
8) Negocios individuales y colectivos.
9) Negocios nominados e innominados (tuvieron importancia en el
derecho romano, y no están consagrados en nuestro cc).
10) Negocios de administración ordinaria y de disposición.
11) Negocios intervivos y mortis causa.
12) Negocios patrimoniales y familiares (el matrimonio, la adopción,
las tutelas, las curadurías).
13) Negocios de disposición y de obligación.
14) Negocios constitutivos y declarativos (constitutivos: matrimonio,
adopción, compraventa; declarativos: transacción, ratificación, di-
visión de cosas comunes, división de herencia, etc.).
c. Inexistencia y nulidad del negocio jurídico

La escuela de la exégesis ha elaborado la llamada teoría clásica de las nulida-
des de los actos jurídicos. Sus principales exponentes son: Laurent, Boudry-
Lacantinerie, Aubry y Rau, Colin y Capitant y Planiol.264 Estos representantes
arguyen que existen cuatro grados de invalidez de los actos jurídicos, a saber:
1) Inexistencia.
2) Nulidad absoluta.
3) Nulidad relativa.
4) Rescisión.
Un acto inexistente es aquel que no ha podido formarse en razón de la

ausencia de un elemento esencial para su existencia; le falta algo fundamen-
tal, alguna cosa que es, si se puede decir, de definición. Por ello, no nace a la
264
Laurent, Baudry-Lancatinerie, Aubry y Rau, Colin y Capitant y Planiol, citados por A.
Valencia Zea, op. cit., pp. 385 y ss.
339

vida jurídica, carece de existencia ante los ojos de la ley, es una apariencia
sin realidad: la nada. Los elementos esenciales de validez del acto jurídico
son la voluntad del autor y el objeto. El acto inexistente no produce ninguna
consecuencia jurídica ni sus efectos pueden confirmarse posteriormente, no
dan lugar a la prescripción.
El acto nulo absolutamente reúne las condiciones mencionadas, pero
se encuentra privado de efectos por la ley por contrariar principios de orden
público, la moral o las buenas costumbres. No produce consecuencias jurídicas
y sus efectos no pueden confirmarse ni prescribir.
El acto relativamente nulo puede sanearse; sí produce consecuencias
jurídicas, pero de manera provisional hasta que se pronuncie la nulidad en
sentencia judicial. La nulidad relativa solamente puede ser denunciada por
aquellas personas a favor de las cuales la establece la ley. La nulidad relativa
procede 1) por vicios del consentimiento, y 2) por incapacidad del autor.
La rescisión consiste en hacer ineficaz un contrato válidamente cele-
brado y obligatorio en condiciones normales a causa de accidentes externos
mediante los cuales se ocasiona un perjuicio económico a algunos de los con-
tratantes o a los acreedores. La rescisión solo se produce por sentencia judi-
cial, en beneficio de una persona quien, debido a su ignorancia, inexperiencia
o extremada miseria, fue lesionada por otra.
El error de la teoría clásica ha sido identificar la inexistencia y la nuli-
dad absoluta. Se ha acusado a esta teoría de confundir el acto con sus efectos
jurídicos. El jurista Julián de Bonnecase afirma que los conceptos son necesa-
rios para un conocimiento completo de la realidad.265 El meollo de esta teoría
reside en la distinción entre la inexistencia y la nulidad; el autor menciona
que no debe ser abandonada la distinción entre nulidad absoluta y nulidad
relativa; al respecto, afirma que la nulidad absoluta reposa sobre la violación
de una regla de orden público, priva el acto de todo efecto, puede invocarse
por cualquier interesado y no es susceptible de desaparecer por confirmación
ni por prescripción.
265
J. Bonnecasse, citado por M. Villoro Toranzo, op. cit., pp. 372 y ss.
340

Villoro Toranzo critica la teoría clásica al afirmar que esta no distin-

gue entre el acto humano y sus consecuencias en el orden jurídico: “El acto
inexistente, existe, no es la nada; lo que podrá declararse inexistente es su
repercusión en el orden jurídico”.266 Agrega que la existencia es producto de la
declaración judicial. Pone como ejemplo de negocio jurídico inexistente la venta
de una casa después de haber sido destruida por incendio; en este caso, no se
ha hecho un contrato de venta o, más bien, este contrato no ha nacido para
el orden jurídico, es inexistente por falta de objeto. Por lo anterior, el juez debe
declarar inexistentes las consecuencias del acto jurídico, pero ese acto existió y
provisionalmente produjo consecuencias jurídicas hasta la declaración judicial.
El fin de la nulidad y de la inexistencia del negocio jurídico tiene como
fundamento la protección de los propios negocios jurídicos. La nulidad, han
dicho varios doctrinantes, es una sanción y si la regla es violada, debe repa-
rarse para preservar las consecuencias que la regla violada estaba destinada
a proteger.
El legislador ha pretendido proteger las trascendentales consecuencias
de la autonomía de la voluntad privada cuando se convierte en creadora de
vínculos jurídicos que obligarán a sus autores y que deberán respetar los ter-
ceros, es decir, lo que pretende proteger son los negocios jurídicos, concluye
Villoro Toranzo sobre el tema.
d. Los vicios de la voluntad

Se ha dicho, reiteradamente, que el negocio jurídico es una manifestación de
voluntad, por lo tanto, todo negocio supone la intervención de dos elementos:
uno interno, que es justamente la voluntad, y otro externo, la manifestación
que se hace de dicha voluntad para que produzca certeza sobre lo que se pre-
tende expresar. Para dar amparo a la vigencia del primer elemento, se ideó
la teoría de los vicios de la voluntad. Para proteger el segundo predicado, el
derecho rodeó de solemnidades el acto jurídico.
Si un acto humano es libre, consciente y responsablemente presentado al
derecho por la voluntad, habrá de producir los efectos jurídicos deseados. Pero
266
341

si esa voluntad puede ser afectada en cuanto al ámbito de la libertad, por la

violencia física o la coacción moral, de manera que no se refleje claramente la
supuesta voluntad, el querer interior en cuanto hace presente una deliberación
o un juicio interior, por el error propio o el dolo ajeno, tal acto jurídico está des-
tinado a ser desechado por el ordenamiento jurídico en atención a la presencia
de factores contaminantes de la voluntad que hacen nugatorios sus efectos.
La violencia consiste en la presión ejercida sobre la voluntad, bien sea
por una actividad material intimidante, compulsiva, que quebranta la auto-
nomía y el gobierno de los actos humanos, o por las amenazas que logran la
misma finalidad de perturbar la clara expresión del pensamiento para obligarla
por acción u omisión a consentir en un acto jurídico, de manera antijurídica.
Los romanos fueron muy sabios cuando, en vez de violencia, hablaron de
temor. Pero, desde luego, los efectos son los mismos. En relación con este
aspecto, Villoro Toranzo comenta:
La anulación de un acto significa que el orden jurídico ya no reconoce en él

un negocio jurídico (es decir, un acto jurídico destinado a crear, modificar
o extinguir obligaciones, que el orden jurídico exigirá al autor o autores del
propio acto y que deberán respetar los terceros), pero que sigue viendo en
él o un acto jurídico propiamente dicho (es decir, del cual se pueden pedir
cuentas a su autor o autores por medio de las normas generales sobre la
responsabilidad civil) o un hecho involuntario (que no puede aprovechar
a nadie con detrimento de otro).267
El error, de la misma manera que el dolo, trastorna la deliberación, el

racionamiento analítico, el buen juicio, de manera absoluta, para que la ex-
presión de la voluntad dé el cauce apropiado al negocio jurídico. El error es
el conocimiento equivocado de una cosa, por ser incompleto o inexacto. Im-
plica siempre un defecto de conocimiento del verdadero estado de las cosas
y, por eso, vicia la declaración de la voluntad, ya que mal puede quererse lo
que no se conoce bien. Parificada en sus efectos jurídicos con el error, está la
267
342

ignorancia que es la ausencia absoluta de conocimiento, no tener ninguna

noción sobre alguna cosa; aunque sustancialmente sean distintos, jurídi-
camente el error y la ignorancia se equivalen porque producen las mismas
consecuencias.
De manera tradicional se distinguen tres clases de errores: el error
esencial (que Planiol268 llamaba radical), que impide la conformación tanto
del acto como del negocio jurídico; el error accidental, de mediana gravedad,
que impide la formación del negocio jurídico, pero no del acto jurídico, y el
error accidental ligero que es indiferente para las consecuencias del negocio
y del acto.
Finalmente, “se entiende por dolo en los contratos, cualquier sugestión
o artificio que se emplee para inducir a error o mantener en él a alguno de los
contratantes, y por mala fe la disimulación del error de uno de los contratan-
tes una vez conocido”. Villoro Toranzo agrega que en el dolo y la mala fe se
hace evidente la artificiosidad de la distinción entre actos inexistentes, nulos
y anulables.
e. La capacidad y la incapacidad
El artículo 1502 del cc expresa: “la capacidad legal de una persona consiste
en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”.
Y el artículo 1503 de la misma norma señala: “Toda persona es legalmente
capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”.
Es claro que se trata de la capacidad de ejercicio de los derechos, de la
aptitud para poder comprometerse en un negocio jurídico; difiere de la capa-
cidad de goce que corresponde a toda persona por el hecho de serlo y que la
ley protege con singular especialidad.
Nos referimos a esta facultad deliberante y libre que conduce al com-
promiso, a dar nacimiento a obligaciones, a hacer valer los derechos. Henri
Capitant define esta institución de la siguiente manera: “La capacidad es la
aptitud legal para gozar de los derechos civiles y para ejercitarlos; gozar de un
268
Planiol, citado por M. Villoro Toranzo, op. cit., p. 381 y ss.
343

derecho es ser titular de ese derecho, tenerlo a su cargo; ejercer un derecho,

es usarlo, ponerlo en movimiento, trasmitirlo, extinguirlo, hacer valer, si ha
sido negado, ante los tribunales”. 269
Las personas señaladas en el artículo 1503 del cc de manera excepcional
(los impúberes, los dementes, los sordomudos, que no se pueden dar a enten-
der por escrito) son incapaces absolutamente, es decir, no pueden obligarse por
sí mismos, asumir obligaciones ni hacer uso de sus facultades como personas
humanas. Lo hacen a través de sus representantes legales (padres, tutores,
curadores). Son también incapaces los menores adultos, los disipadores que
se hallen bajo interdicción. Temporalmente, las personas pueden estar sujetas
a una incapacidad por tener una enfermedad mental transitoria o estar bajo la
influencia de sustancias psicotrópicas que crean dependencia física (como
las sustancias estupefacientes o el alcoholismo). En estos casos, no pueden
deliberar y, por lo tanto, no pueden obligarse ni ejercer sus derechos subjeti-
vos. Al hacerlo, estos actos se ven afectados por la inexistencia o la nulidad,
pero la nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de estos actos para
reconducirlos y que produzcan efectos jurídicos.
f. Las solemnidades
Para proteger algunas declaraciones de voluntad, la ley dispone que estas de-
ben estar sujetas a determinadas formas solemnes. Si bien el consensualismo
es la expresión nítida en la concordancia de pareceres frente a un cruce de
intereses patrimoniales y, por ello, basta tal manifestación para que se logre
la trasmisión de estos derechos sin fórmulas especiales, este principio ha si-
do formalizado por el derecho para que actos específicamente determinados
sean contenidos respecto de su materialidad en marcos o formas denominados
solemnes para que surjan a la vida jurídica. Son las solemnidades ad subs-
tantiam actus o ad probationem, es decir, indispensables para efecto de su
validez y como medio de prueba.
La ley colombiana, tanto la de carácter civil como la comercial, ha dis-
puesto que para su validez, es necesario realizar, por medio de un instrumento
269
H. Capitant, citado por M. Villoro Toranzo, op. cit., p. 390.
344

singular denominado escritura pública, todos los actos que tengan que ver
con la constitución de derechos reales, como el contrato de compraventa de
bienes inmuebles; las restricciones al derecho de dominio (como la hipoteca);
el usufructo; el establecimiento de servidumbres; la liquidación de herencia
ante notario; el contrato de matrimonio civil; el testamento; la liquidación de
la sociedad conyugal o patrimonial; el arrendamiento de servicios o leasing in-
mobiliario; la venta de naves y aviones; la constitución de patrimonio familiar;
la constitución, modificación o extinción de los reglamentos de propiedad hori-
zontal; entre otros negocios jurídicos. De la misma manera, cuando estos actos
se realizan por medio de documentos privados, es decir, ajenos a la solemnidad
ordenada por la ley, no producen efectos jurídicos. Los actos contenidos en
dichos instrumentos son válidos como expresión de un acuerdo de voluntades,
pero formalmente inválidos porque quebrantan el ordenamiento jurídico; sus
efectos legales son rechazados, no se tienen en cuenta; sin embargo, pueden
ratificarse para que adquieran plena validez al elevarlos a escritura pública.
58. Supuestos de la norma jurídica

Los hechos jurídicos se dividen en supuestos de la norma jurídica destructores
del orden social y, a su vez, son naturales, involuntarios y delitos. Los natura-
les son ocasionados por fuerza mayor o casos fortuitos; como consecuencias
jurídicas, es obvio determinar que no haya responsabilidad. Los involuntarios
siempre generan una responsabilidad civil como consecuencias jurídicas, y los
involuntarios propios generan una responsabilidad civil y penal aminorada.
Por otra parte, los delitos traen como consecuencia jurídica la plena respon-
sabilidad civil y penal.
Los hechos jurídicos edificadores del orden social, a su vez, se dividen
en naturales, involuntarios y actos jurídicos. Los hechos naturales, como
consecuencias jurídicas, aprovechan a aquel que se enriqueció sin detrimento
del otro. Los hechos involuntarios generan como consecuencias jurídicas la
protección del derecho, tanto de la persona involuntariamente afectada como
del tercero de buena fe (voluntaria o involuntariamente).
Respecto de los actos jurídicos, generan como consecuencia jurídi-
ca responsabilidad civil, cuyos grados serán medidos por el juez según las
345

circunstancias de cada acto jurídico y atendiendo las disposiciones normativas.

En cuanto a los negocios jurídicos, ellos generan, como consecuencia jurídica,
una plena protección de la autonomía de la voluntad, siempre que esta carezca
de vicios y no se lesione la capacidad.
Conclusiones
De manera breve, como corresponde al interés del curso de Introducción al
Derecho, como que hay mucho que decir sobre el tema, Hemos hecho una sín-
tesis de la teoría del negocio jurídico a partir del hecho jurídico, el acto jurídico,
diferenciando los actos naturales de aquellos en que interviene la voluntad.
De igual manera, hemos intentado hacer un análisis, un tanto en conjunto, de
los vicios de la voluntad como expresión del consentimiento y la autonomía
privada y sus límites en el desarrollo social por afecciones del orden público,
entre otros factores.
Asimismo, hemos hecho un trazado sobre las fuerzas que impiden el
cumplimiento de las obligaciones, y enunciado las circunstancias que excusan
la responsabilidad como son la fuerza mayor y el caso fortuito. También hemos
delineado varias modalidades para clasificar los hechos y los negocios jurídicos.
Hemos discernido sobre la capacidad de ejercicio de los derechos en procura de
realizar negocios jurídicos, y se han señalado las diferencias o grados en las
limitaciones de la capacidad de goce y ejercicio y en las incapacidades relativas.
Finalmente, hemos expuesto las fórmulas para proteger el negocio ju-
rídico frente a la inexistencia, la nulidad absoluta, la relativa y la rescisión,
para destacar algunos aspectos del ordenamiento jurídico colombiano —espe-
cialmente del cc— como las declaraciones de voluntad, la clasificación de los
contratos o convenciones; naturalmente, sin agotar el tema, apenas estamos
haciendo una introducción, pues la finalidad de estos apuntes de clase es pro-
porcionar al estudiante una idea global del derecho.
Quienes perseveren en el análisis y se identifiquen con el mundo del
derecho, que hallarán en la norma, la jurisprudencia y la doctrina, tendrán la
oportunidad de adentrarse de manera profunda en importantes instancias del
conocimiento, profundizar en esta maravillosa exposición de la teoría del de-
recho y comprender su concepto científico. Esto ha sido apenas una inducción.
346

Lecturas
Del profesor Miguel Villoro Toranzo, Introducción al estudio del derecho.
México, Editorial Porrúa, 2000, pp. 362-364.
Los actos jurídicos y los negocios jurídicos

En un sentido amplio, por “acto” se entiende todo hecho voluntario, es
decir, todo suceso o acontecimiento (ya sea positivo o negativo) que debe
su existencia a la intención libre y consciente del hombre. En el lenguaje
técnico de los moralistas, a este acto en el que el hombre tiene pleno do-
minio se le llama “acto humano” en oposición al “acto del hombre” que es
aquel que, aunque puesto físicamente por un hombre, se haya sustraído
al dominio psicológico del sujeto, cual es el acto de un loco,de un hombre
que no está completamente despierto o que se encuentra dominado por
una pasión o sentimiento avasallador (por ejemplo, pánico o arrebato
colectivo de ira).
Es evidente que las consecuencias de un acto humano deben ser
imputadas al sujeto del mismo. Así lo hace el derecho y, desde el momen-
to en que las normas jurídicas imputan a un hombre las consecuencias
de un acto, ya tenemos un “acto jurídico” en sentido amplio. Decimos en
“sentido amplio” porque la doctrina del derecho distingue tres especies de
actos jurídicos en sentido amplio: los delitos, los actos jurídicos en sentido
propio y los negocios jurídicos.
La primera especie está constituida por los delitos que son verdade-
ros actos jurídicos, aunque quien los comete no pretenda las consecuencias
jurídicas que el ordenamiento jurídico les atribuye. La distinción entre las
otras especies se debe a la doctrina jurídica alemana, la cual diferencia los
actos propiamente dichos de los negocios jurídicos. Según esta doctrina, no
se puede ni debe legislar en la misma forma los actos humanos comunes
de la vida ordinaria y aquellos otros actos humanos —o negocios jurídi-
cos— por los cuales el hombre pretende expresamente producir efectos
o consecuencias en el orden jurídico. Unos y otros nacen de la intención
347

libre y consciente del hombre; ambos producen de hecho consecuencias
jurídicas, que se imputan a sus autores; pero solo en los negocios jurídicos
se encuentra la voluntad deliberada de crear consecuencias jurídicas que
obliguen a sus autores.
Prototipo de los negocios jurídicos son los testamentos y los con-
tratos. Sin embargo, no todos los actos humanos son negocios jurídicos.
En su vida ordinaria el hombre actúa libre y conscientemente, decidido a
afrontar las consecuencias de sus actos, pero sin pretender, por ello, esta-
blecer o crear modificaciones del orden jurídico. Piénsese en el padre que
libre y conscientemente corrige a su hijo o en la persona que sale a dar
un paseo o en el profesor que explica a sus alumnos su opinión sobre la
situación económica.
Al proceder libre y conscientemente, están poniendo actos jurídicos,
pero no pretenden ninguna consecuencia jurídica. Hans Nawiasky270 seña-
la unos cuantos ejemplos de actos jurídicos propiamente dichos, en los que
la voluntad del agente no se dirige expresamente a la creación de conse-
cuencias jurídicas: la elaboración de materia ajena que puede ser un título
de adquisición de la propiedad, aunque no se lo haya propuesto quien la
elabora; el hallazgo de bienes mostrencos (es decir, los bienes que han sido
abandonados y los perseguidos cuyo dueño se ignore) como originador
de un deber de entregarlos a la autoridad y de una eventual adquisición de
la propiedad; la confesión en juicio, que puede servir de prueba judicial; el
paso de mercancías por el límite aduanero, que es causa de la obligación
de pagar impuestos de aduana; y el cultivo de plantas de tabaco, que es
fundamento del deber de pagar el impuesto sobre el tabaco. En estos ejem-
plos, los actos humanos pueden llegar a producir consecuencias jurídicas,
pero no era la intención inicial de sus autores el producirlas.
270
270
H. Nawiasky, Teoría general del derecho, Madrid, Rialp, 1962, p. 283.

Capítulo XII
Conflictos de leyes

59. Conflictos de las leyes en el tiempo
a. Planteamiento del problema

Está plenamente demostrado que el tiempo cumple un papel trascendental en
la vida social, alrededor de él se han organizado las instituciones, y ha sido un
factor determinante de la vigencia de la norma jurídica para el establecimiento
de derechos subjetivos. Su transcurso, unido a la presencia del hombre sobre
las cosas, ha dado lugar al nacimiento del derecho, de la misma manera que,
unido a la ausencia del hombre frente a su derecho de propiedad, produce los
efectos extintivos del derecho; da lugar, con los años, al ejercicio de los dere-
chos y a la capacidad de su ejercicio. La ciudadanía es efecto jurídico producido
por el tiempo para concebir la capacidad de ejercicio de los derechos.
El tiempo influye de manera determinante en la vigencia de las normas.
Es generalmente a partir de su publicación cuando comienza su vigencia; se
entiende con sentido de perdurabilidad por el carácter general y abstracción
de la ley. El tiempo también determina, frente a los hechos sociales, cómo un
precepto es solución de una problemática o situación determinada o cuándo
es preciso aplicar una ley nueva en su reemplazo. Surge o puede surgir un
conflicto de las leyes en el tiempo al postular el carácter retroactivo o no de
la norma jurídica.
Tenemos ya suficiente información sobre la importancia de los supuestos
jurídicos y las consecuencias del derecho. Es evidente que no hay consecuen-
cias de derecho sin supuestos jurídicos. Al realizar un hecho jurídico conforme
a la ley, este producirá en el tiempo los efectos pretendidos, pero puede ocurrir
que una ley nueva fije condiciones diferentes a la anterior. ¿De qué manera
el nuevo hecho va a arrebatar la vigencia a los principios sostenidos en la ley
anterior, o cómo la nueva ley va a producir efectos retroactivos al sustituir los
efectos de la ley que sustituye?
351

b. La irretroactividad de la ley en nuestro derecho

Valencia Zea plantea que la aplicación de las leyes en el tiempo puede dar ori-
gen a las siguientes implicaciones: 1) la existencia de una ley que gobierna
determinados hechos jurídicos o consecuencias jurídicas, y 2) la derogación
o modificación de dicha ley por una nueva.271
También plantea que los conflictos entre leyes nuevas y antiguas se pue-
den resolver en tres direcciones: 1) se da a la ley nueva un efecto retroactivo,
es decir, se permite que regrese al pasado y gobierne hechos y consecuencias
jurídicas que regulaba la ley anterior; 2) se da a la nueva ley un efecto inme-
diato, sin carácter retroactivo; en este caso, la nueva ley solamente gobierna
las consecuencias y hechos vigentes a partir de ella misma y se permite que
la anterior siga gobernando los hechos y las consecuencias cumplidos cuando
estaba vigente, y 3) no se da efecto retroactivo ni inmediato a la ley nueva;
se permite la supervivencia de la ley antigua.
A partir de lo anterior, se da a conocer el siguiente ejemplo: una ley
nueva señala la mayoría de edad a los 21 años. Si se ordena que a partir de
la vigencia de dicha ley solo las personas mayores de 21 años son capaces,
tendremos que se le ha dado efecto retroactivo a la ley, pues las personas que
habían alcanzado la capacidad según la ley derogada, los mayores de 18 años
y menores de 21, la pierden y pasan a ser incapaces. Es obvio el efecto retroac-
tivo en este ejemplo, pues quienes habían adquirido una situación jurídica bajo
el imperio de una ley, la pierden en virtud de la nueva ley. La retroactividad
indica precisamente que una ley vuelve sobre el pasado para gobernar hechos
o situaciones reguladas por la ley antigua.
Pero si decimos que la ley nueva solo se aplica a las personas que no
habían alcanzado la mayoría de edad, según la ley derogada, es decir, los
menores de 18 años, tenemos una ley con efecto inmediato, pero sin efecto
retroactivo. La no retroactividad consiste en afirmar que las leyes deben res-
petar las situaciones o relaciones jurídicas constituidas bajo el imperio de la ley
anterior, vale decir, que los mayores frente a la ley antigua seguirán siéndolo
271
A. Valencia, Derecho civil, tomo i, “Parte general y personas”, Bogotá, Temis, 1957, pp.
453 y ss.
352

Conflictos de leyes
bajo el imperio de la ley nueva. El efecto inmediato consiste, pues, en aplicar

la ley en relación con todas las personas que aún no eran capaces frente a la
ley derogada. Siguiendo la pauta establecida por Valencia Zea,272 tenemos que
una ley es retroactiva en los siguientes casos:
1) Cuando desconoce el valor de hechos jurídicos válidamente consti-

tuidos bajo el imperio de la ley derogada. Igualmente cuando vuelve
al pasado para revalidar hechos jurídicos irregularmente constitui-
dos.
2) Cuando la nueva ley desconoce derechos, estados o relaciones
jurídicas válidamente formados bajo la ley antigua, o los efectos
jurídicos de estos derechos, estados o situaciones. También cuando
desconoce el valor de derechos o relaciones extinguidos bajo la ley
anterior.
Deducimos que el primer caso de leyes retroactivas comprende las hi-

pótesis en que una ley nueva indica nuevas condiciones o requisitos para la
formación o extinción de un hecho jurídico determinado, o suprime la eficacia
jurídica a algunos de ellos o la atribuye a los que carecían de ella.
Naturalmente, algunos hechos jurídicos de carácter material son in-
voluntarios, como nacer, cumplir 18 años, morir, etc. Pero la mayoría de los
hechos jurídicos son de carácter voluntario, surgen de la deliberada conducta
humana, como el contraer matrimonio o suscribir un contrato.
La ley nueva puede variar las condiciones de los hechos jurídicos con-
tenidos en la ley antigua y exigir, por ejemplo, nuevas solemnidades a los
contratos suscritos entre particulares o disminuirlas. La nueva ley sería re-
troactiva si determinara que carecen de validez las ventas anteriores por no
llenar dicha formalidad. La nueva ley también puede restar de eficacia jurídica
los hechos considerados como jurídicos por la ley derogada; por ejemplo, si
establece que determinados hechos ilícitos dejan de serlo. Si se establece que
los hechos realizados de conformidad con la ley derogada y que frente a ella
272
Ibid.
353

eran ilícitos, pierden su ilicitud, pues la ley vuelve al pasado y gobierna hechos
que no se realizaron durante su vigencia.
El segundo caso, anota Valencia Zea,273 de leyes retroactivas, es el de
más diaria ocurrencia y consiste en que sin modificar los diversos hechos
jurídicos de las normas, se suprimen o modifican las consecuencias jurídicas
—resultados o efectos— que producen los hechos jurídicos, o se crean nuevas
consecuencias. Hay que tener en cuenta, por ejemplo, que en nuestro cc el
matrimonio hasta las primeras décadas del siglo xx engendraba la incapacidad
de la mujer, pero de acuerdo con lo establecido en la Ley 28 de 1932, se supri-
mió esta consecuencia o efecto. En este caso, la ley nueva no ha modificado
la estructura del hecho jurídico productor de efectos; simplemente, ha variado
ciertas consecuencias jurídicas de aquel.
En términos generales, el efecto retroactivo está prohibido por razones
de orden público. La comunidad tiene confianza en los preceptos legales vi-
gentes, por ello se celebran los actos jurídicos que se consideran pertinentes
y se cumplen las exigencias que ellos establecen. Dar efecto retroactivo a una
ley es destruir la confianza y la seguridad que se tiene respecto de la norma.
El artículo 29 de la Constitución Nacional expresa con claridad que toda
persona deberá ser juzgada de conformidad con la legislación preexistente y
que la ley favorable prevalecerá sobre la que no lo es. De esta manera, está
haciendo una clara determinación sobre el carácter no retroactivo de la ley.
Este mismo principio lo encontramos en la Ley 153 de 1887, en su
artículo 2.°, que señala que la ley posterior prevalece sobre la anterior y que,
en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas sean
preexistentes al hecho materia del juicio, prevalecerá la posterior.
c. Teoría de los derechos adquiridos

En términos compartidos por la doctrina y el derecho comparado, podemos
afirmar que una ley no puede aplicarse retroactivamente en perjuicio de perso-
na alguna. Ello dio lugar al nacimiento de la teoría de los derechos adquiridos,
273
354

Conflictos de leyes
según la cual la ley es retroactiva cuando viola derechos adquiridos y no lo es

cuando se limita a desconocer simples expectativas.
Al respecto, concordamos con los análisis elaborados por Monroy Cabra
en su pesquisa histórica sobre los orígenes de esta teoría; el autor atribuye a
Teodosio la afirmación de que la ley debería aplicarse exclusivamente a hechos
futuros (negocia futura), pero no a hechos pasados (facta praeterita) ni a los
hechos en curso de constitución (negocia pendentia).
El precursor de esta teoría, afirma Monroy Cabra,274 fue el jurista francés
Blondeau, quien la expuso en 1809 bajo la afirmación de que toda nueva ley
encuentra esperanzas nacidas bajo el imperio de la anterior. La destrucción de
esas esperanzas acarrea necesariamente un mal para quienes las habían con-
cebido. El legislador debe optar, pues, entre el menor de dos males: conservar
la vigencia de la ley mala o destruir las esperanzas nacidas bajo su imperio.
En esta disyuntiva la solución consiste en distinguir entre las esperanzas más
fuertes y las débiles. Las primeras no se podrían destruir sin graves inconve-
nientes y, por ello, el legislador debe respetarlas.
Chabot de L’Allier diferenció entre derechos adquiridos y simples expec-
tativas. Los primeros eran aquellos “que estaban irrevocablemente conferidos
y definitivamente adquiridos antes del hecho, el acto o la ley que se les quiere
oponer”. Las denominadas como simples expectativas son “aquellos derechos
que pueden ser revocados por el individuo que los ha conferido”.275
García Máynez, Monroy Cabra y otros doctrinantes concuerdan en que
Merlín fue el más sobresaliente expositor de esta teoría. Según él: “una ley es
retroactiva cuando destruye o restringe un derecho adquirido bajo el imperio
de una ley anterior. No lo es, en cambio, si aniquila una facultad o una simple
expectativa. Se distinguen tres conceptos jurídicos fundamentales. El derecho
adquirido, el de facultad y el de expectativa”. 276
274
275
Ch. de L’Allier, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit., p. 434.
276
M. G. Monroy Cabra, op. cit., pp. 434 y 435.
355

Asimismo, de acuerdo con Merlín,277 los derechos adquiridos son aque-

llos que han entrado en nuestro dominio y, como consecuencia, forman parte
de él y no pueden ser arrebatados por aquel de quien lo tenemos. Con las
facultades otorgadas por la ley sucede lo propio que con las concebidas por
los individuos; mientras no asumen la forma de derechos contractuales, son
siempre y esencialmente revocables.
Lo que decimos de la simple facultad no actualizada, ¿es aplicable a
la expectativa, es decir, a la esperanza que se tiene, atendiendo a un hecho
pasado o a un estado actual de cosas, de gozar un derecho cuando este naz-
ca?, en otros términos, ¿constituye tal esperanza un derecho adquirido? Esto
depende ya sea de la naturaleza del hecho o del estado de cosas que deriva de
aquella. La esperanza puede derivar de la voluntad más o menos contingente
del hombre, o de una ley que en todo tiempo puede ser derogada por su au-
tor. O bien, deriva de un testamento cuyo autor ha fallecido o de un contrato.
Refiriéndose al tema, y concretamente a la afirmación de Merlín, Bonnecase
sostiene:
Según Merlín no existe problema más complejo en la ciencia del derecho

que el de la no retroactividad de las leyes. Todos los juristas del siglo xix,
en particular los civilistas, han respetado como un leitmotiv la fórmula

de Merlín. A pesar de todo el principio de la no retroactividad de las leyes,
no deja de imponerse con la fuerza de una verdad axiomática, aportando
a la omnipotencia de la ley un límite derivado de la naturaleza misma de
las cosas. 278
En efecto, si fuera lícito a la ley cambiar todo un pasado jurídico regu-

larmente establecido, no sería sino un instrumento de opresión y de anarquía.
Por lo mismo, los redactores del cc se inclinaron ante la evidencia y el buen
sentido al consagrar en el artículo 2.° esta fórmula lapidaria: “La ley solo dis-
pone para el porvenir; no tiene efectos retroactivos”.
277
Merlín, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit., pp. 434 y 435.
278
Bonnecase, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit., p. 435.
356

Conflictos de leyes
Por su parte, Baudry-Lacantineire279 perfeccionó la teoría de los dere-

chos adquiridos al distinguir entre la facultad legal y el ejercicio. Al respecto,
Monroy Cabra comenta:
La facultad legal no ejercida es una sola expectativa que solo se convierte

en derecho adquirido en virtud de su ejercicio. No hay retroactividad cuando
la ley nueva destruye facultades que no se ejercieron durante la vigencia
de la ley anterior. Pero las facultades legales ya ejercidas bajo el imperio
de la anterior no pueden ser destruidas o modificadas bajo la vigencia de
la ley nueva.280
Baudry-Lacantineire señala: “He aquí el principio que debe guiar al juez.

Toda ley nueva constituye a los ojos del poder del actual emana un progreso
sobre la legislación anterior. Para sus autores, reglamenta ciertas relaciones
jurídicas mejor que la precedente”.281
El interés social exige, pues, para que la legislación más reciente pro-
duzca todos los efectos bienhechores, que se aplique en el mayor número de
casos posibles y, en consecuencia, también a las relaciones nacidas antes
de su publicación. Sin duda, esta aplicación lesionará ciertas esperanzas.
Pero el progreso se compra a este precio, y, por otra parte, nadie puede
sentirse realmente lesionado por esta extensión de la ley, si no se les despoja
de ningún derecho adquirido. Contra el derecho adquirido, al contrario, la ley
nueva no puede nada; su fuerza expira allí donde se encuentra un derecho
verdadero consagrado por la antigua ley bajo cuyo imperio ha nacido […] Solo
es retroactiva cuando ataca los derechos adquiridos, destruyendo los que se
habían adquirido anteriormente, lo que indica una pérdida para sus titulares.
Savigny define el derecho adquirido como “el derecho fundado sobre
un hecho jurídico acaecido, pero que todavía no se ha hecho valer”.282 La
279
Baudry-Lacantineire, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit., p. 435.
280
281
Baudry-Lacantineire, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit., p. 435.
282
F. von Savigny, op. cit., p. 40.
357

distinción formulada por Baudry-Lacantineire y Houques-Fourcade,283 en

donde la facultad no ejercida es una simple expectativa que solo se convier-
te en derecho adquirido en virtud del ejercicio, ha sido criticada por García
Máynez,284 quien la explica a partir de un ejemplo respecto del derecho de
propiedad: la persona que adquiere la propiedad de una cosa se encuentra fa-
cultada para usar, gozar, disponer de ella, como son los atributos del derecho
de propiedad, pero las facultades legales que como propietario tiene no se con-
vierten en verdaderos derechos adquiridos, sino cuando su titular las ejercita,
por lo cual, si una nueva ley las suprime o restringe, no incurre en el vicio de
irretroactividad. De acuerdo con lo dicho, cabría distinguir las facultades le-
gales ejercitadas durante la vigencia de la primera ley de aquellas otras que el
titular no hizo valer y que, por lo tanto, no llegaron a convertirse en derechos
adquiridos. Las ya ejercitadas no pueden ser destruidas o modificadas por la
ley nueva; las otras, en cambio, sí pueden serlo, sin que se hable por ello de
aplicación retroactiva.
García Máynez critica esta teoría manifestando que, en efecto, Baudry-
Lacantinerie desnaturaliza por completo la teoría clásica sobre los derechos
adquiridos, al hacer depender la existencia de estos del ejercicio de las faculta-
des legales de las personas. Es cierto que nada impide distinguir los derechos
como meras consecuencias normativas de la realización de un supuesto jurídico
de su ejercicio, que no es ya un derecho, sino un hecho.
Sin embargo, lo anterior no significa que las facultades legales de una
persona solo se conviertan en auténticos “derechos adquiridos” en virtud del
ejercicio, pues el derecho no deriva de su ejercicio ni, por consiguiente, puede
depender de él. Es posible tener derechos y no ejercitarlos, como también es
viable tener obligaciones y no cumplirlas. Hacer depender la existencia de un
derecho del hecho real de su ejercicio resulta tan absurdo como pretender de-
rivar del hecho del cumplimiento la existencia de una obligación.
García Máynez concluye que, volviendo al ejemplo de la propiedad, las
facultades que la ley concede al dueño de una cosa son derechos adquiridos
283
Baudry-Lacantinerie y Housques-Fourcade, op. cit., p. 125-178.
284
E. García Máynez, op. cit., pp. 388-402.
358

Conflictos de leyes
por él desde el momento en que se convierte en propietario, aunque los ejercite

posteriormente o nunca llegue a ejercitarlos.
Paul Roubier285 considera que el fundamento de la teoría de los conflictos
de leyes en el tiempo reside en la diferencia del efecto retroactivo y el efecto
inmediato de una ley. Las normas legales tienen efecto retroactivo cuando se
aplican:
1) A hechos consumados bajo el imperio de una ley anterior (facta

praeterita).
2) A situaciones jurídicas en curso, por lo que afecta los efectos rea-
lizados antes de la iniciación de la vigencia de la nueva ley (facta
pendencia).
Si la nueva ley se aplica a las consecuencias aún no realizadas de un

hecho ocurrido bajo el imperio de la precedente, no tiene efecto retroactivo, sino
inmediato. En lo que respecta a los hechos futuros (facta futura), es evidente
que la nueva ley nunca puede ser retroactiva. El problema de la retroactividad
se plantea relativamente respecto de las consecuencias jurídicas de un hecho
realizado bajo el imperio de una ley, cuando, en el momento en que se inicia
la vigencia de una nueva norma, estas consecuencias no han acabado de pro-
ducirse. En esta hipótesis, Roubier distingue los efectos realizados antes de la
iniciación de la vigencia de la segunda de los que no se han realizado todavía
al llegar a esa fecha. El principio general establecido por el jurista francés se
formula al afirmar que la ley antigua debe aplicarse a los efectos realizados
hasta la iniciación de la vigencia de la nueva, en tanto que esta debe regir las
posteriores. En algunas materias, sin embargo, el principio general deja de
aceptarse. La antigua ley debe seguir aplicándose a las consecuencias jurídicas
de un contrato celebrado bajo su imperio, aun cuando estas consecuencias
estén en curso en el momento en que entra en vigencia una nueva norma.
Roubier afirma que si se trata de leyes que crean situaciones jurídi-
cas desconocidas por la legislación anterior, estas deben ser asimiladas a las
285
P. Roubier, citado por E. García Máynez, op. cit., pp. 392-394.
359

relativas a la constitución de una situación jurídica y, por ende, no puede atri-

buirse a hechos o actos pretéritos el poder de constituir las nuevas situaciones.
Las tesis de Roubier concuerdan con las de Planiol;286 este autor propone la
siguiente fórmula para explicar la razón de la retroactividad:
Las leyes son retroactivas cuando vuelven sobre el pasado, sea para apre-
ciar las condiciones de legalidad de un acto, sea para modificar y supri-
mir los efectos ya realizados de un derecho. Fuera de estos casos no hay
retroactividad y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos o de
actos, incluso anteriores, sin ser retroactiva.287
Bonnecase se fundamenta en la distinción entre situaciones jurídicas,

abstractas y concretas, y por situación jurídica entiende
[…] la manera de ser de cada uno, relativamente a una regla de derecho

o a una situación jurídica. Las situaciones jurídicas pueden ser abstractas
o concretas. Situación jurídica abstracta es la manera de ser eventual o
teórica de cada uno en relación con una ley determinada. Ejemplo: una
ley rebaja a 18 años la edad de la mayoría. Todos los menores de 18 años
se encuentran, relativamente a la nueva ley, en una situación jurídica
abstracta. Pero al cumplir esa edad, la situación jurídica abstracta se
transforma en concreta.288
García Máynez289 comenta que la transformación de una situación ju-

rídica abstracta en concreta no depende, en todo caso, de la voluntad de los
interesados. Algunas veces deriva de hechos no voluntarios. El soltero puede
convertir su situación jurídica abstracta en concreta, para lo cual, le basta con
casarse; el sujeto capaz de heredar, en cambio, no se convierte en heredero
286
Planiol, citado por P. Roubier y E. García Máynez, op. cit., pp. 394 y ss.
287
Ibid.
288
Bonnecase, citado por E. García Máynez, op. cit., pp. 396 y ss.
289
360

Conflictos de leyes
por acto propio, sino por la muerte del testador. Las situaciones jurídicas con-
cretas han de ser respetadas por la nueva ley únicamente en la hipótesis de
que su aplicación retroactiva no lesione un interés de los sujetos colocados
en tales situaciones.
Creemos que la teoría de Bonnecase es la más aceptable. Si se habla
rigurosamente, no hay situaciones jurídicas abstractas. Toda situación jurí-
dica nace de la aplicación de un principio de derecho y, en este sentido, es
siempre preferente y concreta. Abstracta es la regla general, no la situación
jurídica. Es suficiente afirmar que “una ley es retroactiva cuando modifica o
restringe las consecuencias jurídicas de hechos realizados durante la vigencia
de la anterior”.
d. La retroactividad de la ley en Colombia

En el derecho colombiano la irretroactividad es un principio consagrado en el
artículo 29 de la Carta Política. También está determinada en la Ley 153 de
1887, artículo 2.°. La excepción de orden público tiene plena justificación por
estar basado en el interés general y estar constituido por una serie de principios
que, según la sociedad, están unidos a su existencia y su seguridad.
Es principio del derecho penal el que la ley favorable aplicará al reo,
aun cuando sea posterior, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda
persona se presume inocente mientras no haya sido declarada en juicio co-
mo culpable. Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del
debido proceso.
La Ley 153 de 1887 contiene una serie de aplicaciones del principio de
la retroactividad de la ley y de la protección de los derechos adquiridos. En re-
lación con este tema, Álvaro Pérez Vives, en un artículo titulado “Los derechos
adquiridos y la retroactividad de las leyes”, hizo las siguientes precisiones:
1) Situaciones jurídicas derivadas de la ley y constituidas al amparo

de la ley anterior. Conservan la validez que les dio la ley bajo la
cual se constituyeron (Ley 153 de 1887, artículos 20, 24, 26, 27,
28, 30, 31 y 34), pero los efectos de estas situaciones se rigen por
la nueva; es decir, esta tiene fuerza obligatoria desde la fecha en
361

que empieza a regir (Ley 153 de 1887, artículos 19, 29, 26, 27,
28 y 32).
2) Situaciones jurídicas derivadas de la ley que no se constituyen en
un único momento:
a) Que requieren cierto estado de hecho continuo; se rigen por la

ley posterior: artículo 29 (para la posesión), artículo 30 (para
los derechos condicionales), artículos 41 y 42 (para la prescrip-
ción).
b) Que requieren la presencia de elementos sucesivos que intervie-
nen en momentos diferentes: cada uno de esos elementos se rige
por las normas de la ley bajo la cual se constituyó, en cuanto a
su validez, porque sus efectos quedan bajo el régimen de la ley
nueva: artículos 34 a 37 (para las sucesiones testadas).
3) Situaciones jurídicas retroactivas. La ley puede dar efecto retroactivo

a una situación jurídica como sucedió con el artículo 21 de la Ley
153 de 1887, el cual dio efectos retroactivos a matrimonios católicos
celebrados bajo la legislación anterior que no se reconocían, pero
sin vulnerar los derechos adquiridos bajo el imperio de dicha ley.
4) Leyes que crean situaciones jurídicas nuevas. Según lo indica
Roubier,290 no pueden dar a los actos o a los hechos pasados el po-
der de determinar una situación jurídica si no tenían ese poder en
el momento en que ocurrieron.
5) Situaciones jurídicas derivadas de actos de voluntad o de contratos.
Tanto la situación en sí misma como sus efectos se rigen por la ley
bajo cuyo imperio se constituyó la situación jurídica (artículo 38,
Ley 153 de 1887).
290
P. Roubier, citado por M. G. Monroy Cabra, op. cit., pp. 444 y ss.
362

Conflictos de leyes
e. Observaciones a la teoría de los derechos adquiridos

en Colombia
La Constitución Nacional consagra la teoría de los derechos adquiridos para
resolver los conflictos de leyes en el tiempo. Esta noción también la encontra-
mos en el artículo 202 de la Carta Política y en el artículo 17 de la Ley 153 de
1887. En relación con este aspecto, Monroy Cabra cita un trabajo elaborado
por el profesor Rodrigo Noguera Laborde sobre las disposiciones de la Ley
153 de 1887: 291
1) Los hechos y actos creadores de situaciones jurídicas determinadas

se rigen por las leyes preexistentes (artículos 20, 24, 26, 28, 31,
32, 36 y 37).
2) Otro tanto cabe decir de los efectos producidos por tales actos o he-
chos antes de la observancia de la nueva ley porque donde hay una
misma razón, debe existir la misma disposición. Si las situaciones
pasadas no pueden ser alcanzadas por las nuevas leyes, tampoco
pueden serlo los efectos pasados de estas situaciones. La inferencia
es obligada y, tal vez, el legislador la omitió por obvia.
3) Las situaciones jurídicas que no hayan nacido del todo a la fecha
de la observancia de las nuevas leyes quedan sometidas a esta en
lo referente a su constitución y existencia; esta esta regla se refiere,
contrario sensu, a las disposiciones anteriormente citadas (Ley 153
de 1887, artículo 42).
4) La ley nueva se aplica, en cambio, a los efectos de situaciones na-
cidas bajo la ley antigua. Otro tanto cabe decir de las cargas (Ley
153 de 1887, artículos 20, 26, 28, 29, etc.).
5) Los efectos futuros de contratos celebrados bajo el amparo de la ley
antigua que seguirán rigiéndose por esta se exceptúan del principio
anterior (Ley 153 de 1887, artículo 38).
291
363

f. Aplicaciones principales de la Ley 153 de 1887

No de manera taxativa, sino simplemente enumerativa, destacamos como
enunciados los siguientes:
1) Leyes sobre estado civil (artículo 20).

2) Leyes sobre capacidad de las personas (artículo 26).
3) Leyes sobre derechos reales (artículo 28).
4) Leyes sobre servidumbres (artículos 32 y 33).
5) Leyes sobre posesión (artículo 29).
6) Leyes sobre prescripción (artículos 41 y 42).
7) Derechos deferidos bajo condición (artículo 3).
8) Prohibición de usufructos, usos, habitaciones y fideicomisos suce-
sivos (artículo 31).
9) Leyes relativas a sucesiones (solemnidades y requisitos internos,
artículo 34).
10) Disposiciones (artículo 34).
11) Leyes relativas a contratos (artículo 38).
12) Leyes relativas a procedimientos (artículo 40).
60. Conflictos de las leyes en el espacio

Como lo plantea García Máynez,292 toda ley tiene un ámbito temporal y un
ámbito espacial de vigencia. Esto significa que solamente obliga por un tiem-
po determinado y en una específica extensión territorial. Los problemas rela-
cionados con la aplicación de leyes que tienen diferente ámbito temporal de
vigencia suelen ser llamados conflictos de leyes en el tiempo, paralelamente
a estos, se habla de conflictos de leyes en el espacio.
El supuesto ineludible de los últimos es la coexistencia de preceptos le-
gales relativos a los mismos hechos, pero que pertenecen a sistemas jurídicos
cuyos ámbitos espaciales de vigencia son distintos. Los llamados conflictos
de leyes en el espacio se reducen siempre a establecer el carácter territorial o
extraterritorial de determinado precepto. En principio, las leyes vigentes en un
292
E. García Máynez, op. cit., pp. 403-416.
364

Conflictos de leyes
Estado se aplican dentro de su territorio; lo que en derecho público se llama

territorio no es otra cosa que el ámbito normal de vigencia del orden jurídico
de un Estado, en relación con el espacio. Decimos “normal” porque en ciertos
casos se admite la posibilidad de que la ley extranjera tenga aplicación en
el territorio nacional. En el marco del derecho internacional privado, este es
uno de los temas más estudiados y, por ello, se han planteado al respecto tres
cuestiones fundamentales:
1) Problema de la nacionalidad.
2) Problema de la condición del extranjero.
3) Conflicto de leyes en el espacio.
Los actos referidos a los colombianos residentes en el exterior, para po-

ner un ejemplo, naturalmente se rigen por la ley del país donde tengan fijado
su domicilio y, en consecuencia, están sometidos a la legislación de determi-
nado país para los actos de vida, de relación (régimen laboral, de contratos,
impuestos, etc.). Pero si estos colombianos en el exterior tienen hijos, estas
personas se pueden considerar nacionales colombianos y se debe concurrir a
las autoridades colombianas en el exterior (o de un país amigo, en su ausen-
cia) para hacer los registros civiles del caso.
Los colombianos solteros pueden contraer matrimonio civil en el ex-
terior si aplican a los funcionarios consulares, quienes se desempeñan como
notarios. Pero también como residentes en el país extranjero pueden contraer
matrimonio ante las autoridades de ese país asignadas para el efecto. Un co-
lombiano residente en país extranjero que tenga bienes en Colombia puede
hacer su testamento si acude ante el cónsul colombiano; pero si tiene bienes
en ese país, debe hacer su memoria testamentaria de acuerdo con la legisla-
ción de este territorio.
En virtud de un tratado internacional, es posible que se juzgue la
conducta ilícita de colombianos en un país extranjero con el fin de que sean
juzgados en ese país cuando han salido del territorio y, para el efecto, apelan
a los procedimientos de extradición, como ocurre actualmente en Colombia.
También, actualmente, en virtud de las frecuentes violaciones de los derechos
365

humanos, es posible apelar al juicio de colombianos en el exterior, en el caso

de que Colombia acepte la autoridad de la Corte Penal Internacional y, con
este fin, puedan extraditarse al país donde funcione tal organismo. Este es
otro claro ejemplo de la aplicación de las leyes en el espacio y sus conflictos
de intereses en el juego.
Conclusiones
Al exponer las diferentes y principales teorías sobre el tema de los conflictos
de la ley en el tiempo y el espacio, analizar puntualmente los casos en que
la ley es o no retroactiva e invocar los principios establecidos en la Ley 153
de 1887, es importante observar el avance del derecho positivo sobre estos
aspectos jurídicos, el aporte de la doctrina y la jurisprudencia y la confluencia
de normas en la órbita del derecho internacional privado cuando es preciso
dirimir un conflicto por el encuentro normativo de dos naciones.
De igual manera, es importante, en un mundo cada día más globalizado,
atender las urgencias contemporáneas en lo referente a los tratados interna-
cionales como en el caso de la extradición de colombianos para que sean juz-
gados por delitos como el narcotráfico o la eventual afiliación y sometimiento
de Colombia a la Corte Penal Internacional para los mismos efectos o de otra
naturaleza frente a la violación de los derechos humanos.
Lecturas
Del profesor Eduardo García Máynez, Introducción al estudio del derecho,
Editorial Porrúa, 51ª reimpresión, 2000, pp. 403-405.
Planteamiento del problema

Toda ley tiene un ámbito temporal y un ámbito espacial de vigencia. Esto
significa que solo obliga por cierto tiempo, y en determinada porción del
espacio. En lo que toca al ámbito temporal, hemos visto ya cómo es posible
que una ley se aplique no solo a los hechos jurídicos ocurridos a partir de la
iniciación de su vigencia, sino a las consecuencias normativas de hechos
anteriores, inicialmente regidos por otra ley. Ello implica la coincidencia
366

Conflictos de leyes
de los supuestos de ambas leyes, así como la divergencia de sus disposi-

ciones y la perduración de las consecuencias normativas nacidas bajo el
imperio del primer precepto.
Los problemas relacionados con la aplicación de leyes que tienen
diferente ámbito temporal de vigencia suelen ser llamados conflictos de
leyes en el tiempo. Paralelamente de estos se habla de conflictos de leyes
en el espacio.
El supuesto ineludible de los últimos es la coexistencia de precep-
tos legales relativos a los mismos hechos, pero que pertenecen a sistemas
jurídicos cuyos ámbitos espaciales de vigencia son distintos.
En rigor, los llamados conflictos de leyes en el espacio no solamente
se refieren a la determinación del ámbito espacial, sino a la del personal de
vigencia de los preceptos legales. Pues, como luego veremos, no se trata
únicamente de inquirir qué ley debe aplicarse en tal o cual lugar, sino de
saber si a una cierta persona debe aplicársele su propia ley o la extranjera.
Otras veces el conflicto existe entre preceptos de diferentes pro-
vincias de un Estado, o entre leyes de distintas partes de una federación.
Se ha dicho que la expresión conflictos de leyes no es correcta,
porque tratándose de problemas de aplicación de normas de diferentes
sistemas jurídicos, hablar de conflictos entre preceptos de dichos sistemas
equivaldría a aceptar la existencia de una pugna de soberanías. Siguiendo
la opinión de Fiore,293 pensamos que sería preferible emplear la expresión
problemas sobre la autoridad extraterritorial de la ley porque de lo que
en realidad se trata, cuando tales cuestiones se presentan, es de saber si
determinada ley, que en principio se aplica dentro del ámbito espacial del
sistema jurídico a que pertenece, puede también aplicarse fuera de ese
ámbito, es decir, extraterritorialmente.
293
293
Fiore. Derecho internacional privado, tomo I, p. 49 de la edición española.
367

Aun cuando casi todos los autores reconocen los inconvenientes de

la expresión conflictos de leyes en el espacio, no dejan por ello de emplear-
la, dejándose llevar por la fuerza de la tradición. Pensamos que la vieja
terminología no ofrece ningún peligro, si se tiene el cuidado de precisar
claramente el sentido de aquellas palabras.
Los llamados conflictos de leyes en el espacio se reducen siempre a
establecer el carácter territorial o extraterritorial de determinado precepto.
En principio, las leyes vigentes en un Estado se aplican dentro del terri-
torio del mismo.
Lo que en derecho público se llama territorio no es otra cosa que el
ámbito normal de vigencia del orden jurídico de un Estado, en relación
con el espacio. Decimos “normal” porque en ciertos casos se admite la
posibilidad de que la ley obligatoria en el territorio de un Estado se aplique
fuera de él, o la de que la ley extranjera tenga aplicación en el nacional.
La validez del sistema normativo que constituye el orden jurídico
estatal —dice Kelsen— se circunscribe, en principio, a un determinado ter-
ritorio. Los hechos que regulan esas normas tienen la nota especial de que
han de ocurrir precisamente en un territorio determinado. Solo en virtud
de esta limitación del ámbito espacial de validez de las normas es posible
la vigencia simultánea de varios órdenes estatales, sin incurrir en conflicto
unos con otros, dada la variedad de sus contenidos. Esta limitación del
ámbito espacial de validez no deriva en modo alguno de la esencia de la
norma de derecho considerada en sí misma; no puede alcanzarse más que
por una determinación positiva.294
La existencia de los problemas de que hemos venido hablando es
consecuencia necesaria de la pluralidad de legislaciones, ya sea en el in-
terior de un Estado, ya en el orden internacional. Como la actividad de las
personas no se desenvuelve siempre, desde el punto de vista del derecho,
294
294
H. Kelsen, op. cit., p. 181.
368

Conflictos de leyes
en el ámbito espacial de vigencia del Estado a que pertenecen, sino que

puede desarrollarse en territorio extranjero o en relación con personas de
diferente nacionalidad, o con bienes ubicados en otro Estado, a menudo
surgen las cuestiones concernientes a la autoridad extraterritorial o pura-
mente territorial de las diversas normas.
Supongamos, dice Allara, que un ciudadano italiano, propietario
de bienes situados en Francia, hace su testamento en Alemania, instituye
heredero a un ciudadano suizo y muere en Inglaterra. Surge entonces el
problema de saber si la sucesión testamentaria debe regirse por la ley del
Estado a que pertenece el testador, o por la del país en que los bienes se
hallan ubicados, o por la del lugar en que se hizo el testamento, o por la
del Estado a que pertenece el heredero, o por la de aquel en que ha muerto
el testador.295
295
295
M. Allara, La Noción fundamental del Derecho Privado, i, p. 48.
369

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Pérez Rivera, Hésper Eduardo, El tránsito hacia el Estado nacional en Améri-
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Universidad Nacional de Colombia, 2007.
372

Bibliografía
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Plazas Vega, Mauricio, Ideas políticas y teoría del derecho, Bogotá, Univer-
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Villoro Toranzo, Miguel, Introducción al estudio del derecho, 15ª ed., México,
Porrúa, 2000.
373

Índice de autores citados
A D
Ahrens De Aquino, Tomás
Aristóteles De Foe, Daniel
Angarita Del Vecchio, Giorgio
Austin, John De Witt, Juan
Díaz Roca, Rafael
B Domat y Pothier
Badaracco, Raúl Augusto Duguit, León
Balaguer Callejón, María Luisa Du Pasquier, Claude
Baudry-Lacantineire, Laurent Durkheim, Emile
Bernard, Claude
Blondeau, D. E
Bobbio, Norberto Enneccerus, Ludwig
Bonnecase, Juliene
Brinz F
Ferrara, Francisco
C Fustel de Coulanges, Numa Dionisio
Carrasquilla
Capitant, Henry G
Castán Tobeñas, José García Máynez, Eduardo
Chabot (De L’Allier) Geny, Francois
Cicerón, Marco Tulio Goldschmidt, Werner
375

H Pothier
Hart, H. L. A.
Hartmann, Nicolai R
Hegel, Federico Radbruch, Gustavo
Heidegger, Martín Ramelli, Alejandro
Ramírez Gronda, Juan D.
J Reale, Miguel
Jellinek, George Recasens Siches, Luis
Jiménez de Asúa, Luis Rocha Ochoa, Cesáreo
Rodríguez, Alessandri
K Rojas González, Germán
Kant, Emmanuel Ross, Alf
Kelsen, Hans Roubier, Paul
Korkúnov Rousseau, Juan Jacobo
L S
Latorre, Ángel Savigny, Friedrich von
Legaz Lacambra, Luis Simmel, Jorge
Lehmann, Heinrichy Enneccerus, Solar, Claro
Ludwig Stammler, Rudolf
López Medina, Diego Eduardo
T
M Thon, Augusto
Merlín Torré, Abelardo
Monroy Cabra, Marco Gerardo Touret
N Trujillo Muñoz, Augusto
Nino, Carlos Santiago
V
P Valencia Restrepo, Hernán
Petit, Eugene Valencia Zea, Arturo
Planiol, Marcel Vidal Perdomo, Jaime
Plazas Villoro Toranzo, Miguel
376

Índice de autores citados
Von Ihering, Rudolf W

Von Tuhr, A. Workin, Ronald
377

Este libro fue compuesto en caracteres Caxton Std 10
puntos, impreso sobre papel propal de 70 gramos y en-
cuadernado con método hot melt en enero de 2015, en
Bogotá, D. C., Colombia
Xpress. Estudio Gráfico y Digital S.A.

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377 páginas. – (Colección Lecciones de Jurisprudencia).

Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. Biblioteca

amv 18 de Noviembre de 2014

Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995

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Cesáreo Rocha Ochoa

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Editorial Universidad del Rosario

pi Introduccion a la Teoria del Derecho_final.indd 6 1/15/15 6:52 AM

Capítulo I. La noción del derecho............................................... 21

Capítulo II. Concepto jurídico de persona................................... 55

pi Introduccion a la Teoria del Derecho_final.indd 7 1/15/15 6:52 AM

a. Definición de las personas.................................................... 59

Capítulo III. Los cuatro aspectos de la ciencia del derecho:

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Capítulo IV. Origen del derecho.................................................. 121

pi Introduccion a la Teoria del Derecho_final.indd 9 1/15/15 6:52 AM

Capítulo V. División del derecho................................................ 143

Capítulo VI. Introducción a la teoría del derecho........................ 155

Capítulo VII. Derecho y normas jurídicas................................... 193

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34. Jerarquía de la norma en Colombia............................................... 196

Capítulo VIII. Fuentes formales del derecho............................... 205

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Sanción ............................................................................ 232

pi Introduccion a la Teoria del Derecho_final.indd 12 1/15/15 6:52 AM

Capítulo IX. Conceptos jurídicos fundamentales........................ 257

Capítulo X. Derecho y Estado.................................................... 293

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d. Fines del derecho................................................................. 318

Capítulo XI. El negocio jurídico................................................. 323

Capítulo XII. Conflictos de leyes................................................ 349

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60. Conflictos de las leyes en el espacio.............................................. 364

Índice de autores citados........................................................... 375

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tarea de buscar la ampliación del conocimiento del derecho, y habilitarlo para

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mentales, como las argumentaciones de Tomás de Aquino, Sócrates, Platón y

Cesáreo Rocha Ochoa

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pi Introduccion a la Teoria del Derecho_final.indd 24 1/15/15 6:52 AM

consideramos pertinente dar a conocer unas expresiones puntuales de algunos

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No es como lo dice Del Vecchio que el concepto del derecho contenga

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en el entorno natural dentro del cual discurría su existencia, determinaban

pi Introduccion a la Teoria del Derecho_final.indd 27 1/15/15 6:52 AM

las cuatro libertades admitidas históricamente: religiosa, económica, política

pi Introduccion a la Teoria del Derecho_final.indd 28 1/15/15 6:52 AM

persona, se dividen en reales y personales, según la facultad del sujeto, si se

Para el iusnaturalismo tradicional, los derechos subjetivos son indepen-

pi Introduccion a la Teoria del Derecho_final.indd 29 1/15/15 6:52 AM

es reconocerlos y reglamentar su ejercicio. Además el derecho positivo debe

Este análisis del profesor Nino constituye un importante aporte al es-

2. El derecho como instrumento de organización social

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