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Documento TOL2.425.657

Jurisprudencia
Jurisdicción: Penal
Ponente: José Hermenegildo Moyna Menguez
Origen: Tribunal Supremo
Fecha: 23/10/1991
Tipo resolución: Sentencia
Sala: Segunda

ENCABEZAMIENTO:
En la villa de Madrid, a 23 de octubre de 1991.

En los recursos de casación por infracción de norma constitucional y de ley, que ante nos penden,
interpuestos por los procesados Hugo y Mauricio , contra sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Vitoria, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la
Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo también
parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, el primero por el Procurador
don Nicolás Alvarez Real, y el segundo por la Procuradora doña María Jesús García Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO:
Primero: El Juzgado de Instrucción número 1 de Vitoria, instruyó sumario con el número 547 de
1989, contra Hugo y Mauricio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vitoria,
que, con fecha 30 de octubre de 1990 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
«El 22 de octubre de 1989, el acusado Hugo , mayor de edad, con instrucción y sin antecedentes
penales, realizó un viaje a Cataluña con motivo de una posible transacción de sustancias
estupefacientes de lo que tuvo conocimiento el Grupo de Estupefacientes de la Brigada de Policía
Judicial del Cuerpo Nacional de Policía y se montó al efecto un dispositivo policial en la autopista
vasco-navarra a la altura de Zambrana, con el fin de interceptar el vehículo en que viajaba. A las
22,15 horas de la fecha mencionada fue detenido el vehículo QE-....-Q propiedad de una tercera
persona que lo conducía. Hugo fue detenido y llevaba 650.000 pesetas y un gramo de hachís.

Conducido a la Comisaría mientras esperaba la práctica de las diligencias contactó allí mismo con
otra persona que también se encontraba en la Comisaría pidiéndole que, saliendo de ella, hiciese una
llamada al número que le facilitó y que dijera que "Jimmy estaba en la Comisaría y que él sabría lo
que tenía que hacer", pues posiblemente iban a registrar la casa. La tercera persona en cuestión llamó
desde un teléfono público próximo al número indicado que resultó ser el de la vivienda de Jaime y
quien respondió a la llamada el también acusado Mauricio , de 22 años, con instrucción y sin
antecedentes penales quien de este modo se enteró de la detención de Hugo y del posible próximo
registro en el domicilio común de ambos. La conversación entre la persona enviada por Hugo y
Mauricio fue grabada al estar intervenido con autorización judicial el teléfono receptor. Mauricio
compartía la vivienda con Hugo desde hacía unos tres meses y tenía conocimiento de que éste poseía
una cierta cantidad de droga en la vivienda de forma que, al recibir la llamada a eso de las 23,30 la
buscó en la habitación de Hugo y la encontró en una bolsa y la sacó a la calle con propósito de
esconderla o hacerla desaparecer, momento en que fue detenido por miembros de la Policía que
vigilaban el piso. La droga poseída por Hugo estaba destinada al tráfico y consistía en 1.473,53
gramos de anfetamina en polvo conocida como "speed", con una pureza del 23,3 por 100 en
anfetamina sulfato. Asimismo, en la habitación de Hugo se encontró una balanza de precisión, un
sobre abierto de «Huberlitrén», unas pinzas de cirujano, varias bolsas de plástico con restos de polvo
marrón y diversa documentación. Asimismo, en las diligencias previas fueron intervenidas, además
de las 650.000 pesetas a Hugo , 360.000 pesetas al bar «Chimbo», 42.000 pesetas a Sergio , 10.000
pesetas a María Dolores , 58.000 pesetas a Guadalupe , 15.000 pesetas a Luis Manuel y 515 pesetas a
Luis Manuel . Además fueron intervenidas y posteriormente devueltas cuatro llaves y tres llaveros,
una cartera marrón conteniendo permiso de conducir y diversas tarjetas y una cartera de piel negra
vacía a Luis Manuel . A María Dolores se le intervinieron y se le hizo entrega de una tapa de cartón
color rosa con una fotografía de color pequeña, tres cartas y tres solicitudes de caza del coto social de
Cuartango.» Segundo: La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos:
«Condenar al acusado Hugo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud
pública de los que pueden causar grave daño a la salud aprehendida en cantidad de' notoria
importancia a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 100.000.001 pesetas,
suspensión del derecho a ocupar todo cargo público y del derecho al sufragio mientras dure la
condena con imposición de la mitad de las costas. Asimismo, condenar al acusado Mauricio como
responsable en concepto de encubridor de igual delito, a la pena de tres meses de arresto mayor y
multa de 250.000 pesetas con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago, suspensión del
derecho a ocupar ningún cargo público y derecho al sufragio mientras dure la condena e imposición
de la mitad de las costas. Se decreta el comiso de las 650.000 pesetas intervenidas a Hugo y se
ordena la devolución de las otras cantidades intervenidas. Dándose al mencionado importe y a los
1.473,53 gramos de anfetaminas decomisadas el destino reglamentario. Para el cumplimiento de la
pena se abonará a Hugo y a Mauricio el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa.»
Tercero: Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de
norma constitucional y de ley, por los procesados Hugo y Mauricio , que se tuvieron por anunciados,
remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto: La representación del procesado Hugo basa su recurso en los siguientes motivos: 1.º Por
infracción de ley, con base procesal en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal , habiendo sido infringido, por indebida aplicación, en cuanto al procesado Hugo , el
artículo 344 del Código Penal al catalogarse, en la sentencia recurrida, la sustancia aprehendida
-anfetamina- como una de las que pueden causar grave daño a la salud. 2.° Por infracción de ley con
base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido por
aplicación indebida el artículo 344 bis, a), 3.°, del Código Penal , al considerar, la sentencia hoy
recurrida, la cantidad aprehendida como de notoria importancia que lleva consigo la elevación de la
pena. 3.° Por infracción de ley, con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil al haberse infringido por inaplicación el artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción
de inocencia).

Quinto: La representación del procesado Mauricio , basa su recurso en los siguientes motivos: 1.° Por
infracción de ley en base procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber
sido infringido en cuanto al procesado Mauricio por tipificar como encubridor de un delito penado en
los artículos 344 y 344 bis, 3 del Código Penal. 2 .º Por infracción de ley en la misma base procesal
que el primero de los motivos al considerar como de notoria importancia la cantidad aprehendida
aplicando indebidamente el artículo 344 bis del Código Penal , y se reiteran en las alegaciones de la
representación del otro procesado recurrente en su escrito de fecha 29 de noviembre que figura en
autos. 3.° Por infracción de ley en base del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal al haberse infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia).
Sexto: Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, de los cuales impugna todos los
motivos alegados, excepto el primero del recurso del procesado Hugo , el cual apoya, la Sala admitió
los mismos, quedando conclusos y pendientes de señalamiento para vista cuando por turno
correspondiese.

Séptimo: Hecho el oportuno señalamiento para vista, se celebró la misma el día 10 de octubre del
corriente año con asistencia del Letrado don Jerónimo Castaño por el procesado Mauricio que
informó en apoyo de su escrito de formalización, e igualmente del Letrado don Javier Villarrubias
Miles por el procesado Hugo que informó en apoyo de su escrito de formalización. También
comparece el Excmo. Sr. Fiscal que impugna los motivos del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Primero: Las listas anejas al Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961 y las insertas en el
Convenio de Viena de 1971 se limitan a enumerar las substancias que deben ser consideradas -
respectivamente- como estupefacientes y psicotrópicos, pero sin jerarquizarlas en orden a su mayor o
menor incidencia en la salud humana; y ha tenido que ser la jurisprudencia de esta Sala, en la
necesidad de dar contenido al concepto indeterminado del artículo 344 del Código Penal , la que ha
intentado precisar la ambigúa categoría de «substancias o productos que causen grave daño a la
salud» con sujeción a criterios objetivos que, esencialmente, han sido la dependencia del consumidor,
la progresiva exigencia de mayores dosis -tolerancia-, y la posibilidad de que el abuso conduzca a
significativas alteraciones del comportamiento o a una grave afectación psíquica o neurosicológica.

La aplicación de estos criterios ha obligado a incluir a las anfetaminas entre las substancias que
causan grave daño a la salud (vid reciente sentencia de 24 de julio de 1991 ) porque desarrollan
dependencia psíquica o compulsión a tomar la droga de forma continuada o periódica, aunque sin la
aparición de un síndrome de abstinencia tan caracterizado como el de los opiáceos, crean tolerancia o
necesidad de incrementar la dosis para conseguir el mismo efecto, y el uso habitual o crónico de
estos fármacos (las anfetaminas forman un bloque en el que se agrupan substancias químicas afines
con actividad farmacológica común aunque de desigual intensidad) producen -por su acción
estimulante del sistema nervioso central- labilidad emocional, irritabilidad con inclinación a
comportamientos violentos, ansiedad e insomnio, pudiendo terminar en un cuadro semejante al de la
esquizofrenia paranoide -la llamada psicosis anfetamínica-. Son, en definitiva, drogas de abuso que
generan adicción, tolerancia y graves alteraciones en el área de la conducta, con deterioro orgánico y
posibles secuelas psíquicas, lo que justifica su inclusión, a efectos penales, entre las que causan grave
daño a la salud. Procede la desestimación del primer motivo del recurso del acusado Hugo .

Segundo: Rechaza el correlativo del mismo recurso la aplicación de la agravación específica de

notoria importancia razonando que la cantidad de droga aprehendida (1.473,53 gramos de anfetamina
en polvo con una pureza del 23,3 por 100 de anfetamina sulfato) equivalía a 343 gramos de droga,
invocando para fundar su impugnación el criterio jurisprudencial que toma en consideración la
calidad o riqueza en principio activo de la cantidad aprehendida.

La cantidad de «notoria importancia» de la droga, que el artículo 344 bis, a), 3.° del código tipifica
como circunstancia agravatoria específica de la pena básica, es otro de los conceptos indeterminados
entregados por el texto penal a la valoración del juzgador, lo que ha hecho esta Sala, en relación a as
distintas substancias estupefacientes y psicotrópicas, atendiendo a la cantidad y a la riqueza del
principio activo, sin ponderar los adulterantes a no ser que potencien o diversifiquen sus efectos. Y
para cada droga se viene estableciendo un límite entre ciertos márgenes, que tiene en cuenta el
número de dosis tóxicas que pueden obtenerse del producto conforme a la experiencia clínica y de
laboratorio, puesto que el número de dosis representa la potencia difusora de la cantidad ocupada y,
consecuentemente, su importancia para el tráfico. La dosis tóxica de la anfetamina es de 30
miligramos, y puede alcanzar los 100 miligramos en otros compuestos de este bloque farmacológico,
siendo la sal sulfato la forma más común de administración del fármaco y principio activo de lo que
se conoce genéricamente como anfetamina - no una forma de efectos tóxicos menos intensos como
pretendía el recurrente en el acto de la vista-; supuesta, por tanto, una dosis tóxica de 30 miligramos,
la cantidad poseída -343 gramos- permitiría preparar más de 11.000 dosis, que serían más de 3.000
en el supuesto que solamente se contempla a efectos discursivos, de llevarse la dosis al límite de los
100 miligramos; en cualquier caso, la cantidad merece ser reputada de notoria importancia, lo que
obliga a desestimar el motivo de impugnación.

Tercero: Desplazando los temas planteados al campo de la presunción constitucional de inocencia se

hace referencia -en el motivo tercero del recurso- a la falta de prueba sobre la identificación del
producto, naturaleza de la substancia en su composición, riqueza de los principios activos, riesgos
para la salud pública y acción farmacológica. Únicamente el riesgo para la salud pública y la notoria
importancia de la droga podrían cuestionarse en este caso porque todos los demás extremos tienen
prueba suficiente, como ha reconocido paladinamente el recurrente en los motivos precedentes, pero
los dos indicados, que condicionan la tipicidad penal, son conceptos indeterminados cuya valoración,
conforme a reglas o normas extrapenales extraídas de la experiencia científica -a las que puede tener
acceso el Juzgador- y de las realidades sociales, ha sido a él confiada sin quebranto para el principio
de legalidad, como explicaba la sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 1990 , y esa valoración es
la que viene haciendo la jurisprudencia y se hace en las precedentes consideraciones. Procede la
desestimación del motivo.

Cuarto: Los motivos de casación del acusado Mauricio reiteran las alegaciones del recurso anterior, y
en el primero y tercero impugnan la calidad de encubridor que le asigna la sentencia impugnada por
infracción de ley -citan los arts. 344, 344 bis, a), 3.° y 17 del Código Penal - y por presunción de
inocencia. El relato de los hechos despeja todo género de dudas sobre su participación en los hechos
y el título de encubridor resulta la más benigna de las calificaciones: comparte la vivienda con el
coacusado Hugo , no ignora la existencia de droga, y, al recibir el aviso telefónico de la detención de
este último, se apresura a sacarla del piso para frustrar el esperado registro policial. La presunción de
inocencia cede ante la conversación grabada -por estar intervenido el teléfono receptor con
autorización judicial-, y la posesión de la droga al ser detenido por los miembros de la Policía
Judicial que custodiaban el piso. Procede la desestimación del recurso.

FALLO:
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por infracción de
norma constitucional y de ley interpuestos por los acusados Hugo y Mauricio , contra sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de Vitoria, con fecha 30 de octubre de 1990 , por delito contra la
salud pública -tráfico de drogas-, condenándoles en las costas y a la constitución del depósito de 750
pesetas cada 1 de ellos si vinieren a mejor fortuna. Remítase certificación de esta sentencia, en unión
de la causa elevada, a la Audiencia de su procedencia a los efectos legales pertinentes, en cuyo
conocimiento se pondrá por oficio telegráfico.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo

pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Eduardo Moner
Muñoz.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez-Rubricados Publicación: Leída y publicada ha sido
la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez,
estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de
lo que como Secretario certifico.

El presente texto proviene del Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se
corresponde íntegramente con el del CENDOJ.