Tema-14.

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AndreaPaino

Ética, Bioética y Legislación

2º Grado en Enfermería

Facultad de Enfermería
Universidad de Cantabria

Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 TEMA 14. INFORMACIÓN Y CONSENTIMIENTO INFORMADO.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

Art. 10 CE: Pórtico

“La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el
respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.

¿EL CONSENTIMIENTO INFORMADO ES UN DERECHO FUNDAMENTAL?

- Vinculado a:

 derecho a la libertad personal (arts. 1.1 y 9.2).

 derecho a la salud (art. 43).
 derecho a la vida y el derecho a la integridad física y moral (art. 15).

- En ocasiones el TS (2001) se ha referido al CI como un derecho humano fundamental pero lo cierto es que el CI
no figura en el elenco de derechos fundamentales consagrados en los artículos 14-29 CE por lo que no es preciso LO
para regularlo ni queda excluida la regulación de las Comunidades Autónomas.

- El consentimiento informado como parte de la lex artis.

REGULACIÓN LEGAL

 Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia
de información y documentación clínica.
 Ley de Cantabria 7/2002 de Ordenación Sanitaria de Cantabria.
 Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos de Carácter Personal.

DEFINICIONES LEGALES

- Consentimiento informado: conformidad.

 Debe ser libre, voluntaria y consciente de un paciente.

 Manifestada en el pleno uso de sus facultades.
 Después de recibir la información adecuada.
 Para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud. Información sobre su salud.

- Información clínica: todo dato, cualquiera que sea su forma, clase o tipo, que permite adquirir o ampliar
conocimientos sobre el estado físico y la salud de una persona, o la forma de preservarla, cuidarla, mejorarla o
recuperarla.

DERECHO-DEBER A LA INFORMACIÓN ASISTENCIAL

- Los pacientes tienen:

 derecho a conocer toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados
por la Ley.
 derecho a que se respete su voluntad de no ser informada.

- Forma de la información: Como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia
clínica.

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 - Contenido mínimo: finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

- Requisitos de la información: será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus
necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

RESPONSABLES DEL DEBER DE INFORMACIÓN

A. El médico responsable del paciente debe garantizar el cumplimiento de su derecho a la información.

Definición de médico responsable (art. 3): el profesional que tiene a su cargo coordinar la información y la
asistencia sanitaria del paciente o del usuario, con el carácter de interlocutor principal del mismo en todo lo
referente a su atención e información durante el proceso asistencial, sin perjuicio de las obligaciones de otros
profesionales que participan en las actuaciones asistenciales.
B. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un
procedimiento concreto también serán responsables de informar.

TITULAR DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN ASISTENCIAL

- El titular del derecho a la información es el paciente.

- También serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o, de hecho, en la medida que el
paciente lo permita de manera expresa o tácita.

- PACIENTE INCAPACITADO (Paciente con capacidad limitada): El paciente será informado, incluso en caso de
incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión, cumpliendo con el deber de informar también
a su representante legal.

- PACIENTE INCAPAZ DE ENTENDER: Cuando el paciente, según el criterio del médico que le asiste, carezca de
capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico, la información se pondrá en
conocimiento de las personas vinculadas a él por razones familiares o, de hecho.

TITULARES COLECTIVOS DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN

DERECHO A LA INFORMACIÓN EPIDEMIOLÓGICA: Los ciudadanos tienen derecho a conocer los problemas sanitarios
de la colectividad cuando impliquen un riesgo para la salud pública o para su salud individual, y el derecho a que
esta información se difunda en términos verdaderos, comprensibles y adecuados para la protección de la salud. (v.gr.:
legionela; meningitis)

LIMITACIONES AL DERECHO DE INFORMACIÓN: EL ESTADO DE NECESIDAD TERAPEUTICA

- El derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de
necesidad terapéutica. En esta situación no estamos obligados a pedir el consentimiento.

- Necesidad terapéutica: facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando
por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave.

- El médico dejará constancia razonada de las circunstancias en la HC y comunicará su decisión a las personas
vinculadas al paciente por razones familiares o, de hecho.

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 LA INFORMACIÓN SANITARIA COMO PROCESO

La información clínica debe ser bidireccional:

 Del médico al paciente

 Del paciente al médico:
o Consentimiento informado
o Voluntades Previas: de decir que sí o que no.
o Consecuentemente el CI es un proceso gradual que consta de dos fases:
a) Fase informativa
b) Fase deliberativa

CARACTERÍSTICAS DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO

1. LIBRE Y VOLUNTARIO: Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y
voluntario del afectado, una vez que, recibida la información, haya valorado las opciones propias del caso.

2. VERBAL: El consentimiento será verbal por regla general.

3. ESCRITO: Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes:

 Intervención quirúrgica ¡EXAMEN!

 Procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores

En general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión
negativa sobre la salud del paciente.

Cabe la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el
procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos

El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

 Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

 Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.
 Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o
directamente relacionados con el tipo de intervención.
 Las contraindicaciones.

Cuanto más dudoso, más necesario: El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso
sea el resultado de una intervención, más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente.

4. REVOCABLE: El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.

MOMENTO DE PRESTAR EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

- Debe prestarse antes del acto médico que se pretende llevar a cabo. ¿Cuándo? al menos 24 horas antes del
procedimiento correspondiente (Leyes de Extremadura, Valencia y País Vasco).

- Debe subsistir durante todo el tratamiento.

- Sentencia TSJ (Tribunal Superior de Justicia) Valencia de 28-11-2003, “la información es un proceso continuado que
comprende desde el inicio hasta el final del tratamiento para que el paciente conozca su proceso en profundidad y le
permita organizar y adecuar su conducta”.

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 LÍMITES DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO

1º RENUNCIA DEL PACIENTE A RECIBIR INFORMACIÓN

- Está limitada por el interés de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias
terapéuticas del caso.

- Cuando manifieste expresamente su deseo de no ser informado, se respetará su voluntad haciendo constar su
renuncia documentalmente, sin perjuicio de la obtención de su consentimiento previo para la intervención.

2º DECISIÓN DEL FACULTATIVO

- Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente,
sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:

 Cuando existe riesgo para la salud pública. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, se
comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento
obligatorio de personas.
 Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible
conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las
personas vinculadas de hecho a él.

Riesgo para la salud pública ¿Qué medidas sanitarias cabe adoptar?

 Amplísimo apoderamiento: Art. 5.1 CEDH LGS, LGSP, LCCC en base al bien jurídico a proteger (sin
referencias a intervención judicial, solo a partir de LEC y LAP).
 LOMESP de 1986
Artículo 1 «Al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias
de las distintas Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las
medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad»
 Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de: reconocimiento, tratamiento,
hospitalización y control de enfermos cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la
existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona
o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad (art. 2).

Algunos ejemplos:

- Reconocimiento forzoso (dº a la integridad física y derecho a la intimidad personal). Ej. Reconocimiento médico
en aeropuertos por enfermedad infecto-contagiosa (RSI y LExtranj).

- Tratamiento médico forzoso (dº a la integridad física) Ej. vacunación obligatoria (LBSN de 1944). Ej. tratamientos
profiláctico en caso de meningitis (art. 9.2.a LAP).

- Hospitalización forzosa (dº a la libertad personal). Ej. internamiento forzoso por riesgo de contagio (virus del ébola
o tuberculosis pulmonar) (art. 9.2.a LAP).

- Control forzoso (dº a la libertad personal y de circulación). Ej: aislamiento en cuarentena en domicilio (LBSN 1944)

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 CONSENTIMIENTO POR REPRESENTACIÓN

1. Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia,
o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de
representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de
hecho.
2. Cuando el paciente esté incapacitado legalmente: representante legal.

CONSENTIMIENTO DEL MENOR DE EDAD

I. AUTONOMÍA Y CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE PEDIÁTRICO HASTA 2015

a. Criterio objetivo de la edad:

 0-12 años: representante legal.

 12-16 años: representante legal del menor, oído el menor.
 16 años: el menor, si bien en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres
serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente.
¿Grave riesgo? El caso de la píldora postcoital.

Excepción: Se requiere 18 años para práctica de ensayos clínicos, técnicas de reproducción humana asistida
(¿Esterilización?), instrucciones previas y donación de órganos.

b. Criterio subjetivo de la madurez (doctrina del menor maduro): Se otorgará el consentimiento por
representación sólo cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de
comprender el alcance de la intervención. Si el menor es maduro: decide el menor, incluso contra el criterio de los
progenitores. (ejemplo: pediatría oncológica).

Algunas conclusiones iniciales:

1. Prevalece el criterio subjetivo sobre el objetivo. El menor maduro puede rechazar el tratamiento.
2. Nueva competencia del pediatra: evaluación de la madurez para el caso concreto.
3. El consentimiento del menor está limitado jurisprudencialmente por el criterio de la irreversibilidad de la
decisión (Caso de rechazo al tratamiento de transfusión) y la perdurabilidad (mayor autonomía a C/P).
4. En caso de discrepancia entre menor no maduro y progenitores, decisión judicial.

II. NUEVA REGULACIÓN TRAS 2015

Más paternalista y dependiente de 2 factores subjetivos:

 Madurez: capacidad intelectual y emocional de comprender el alcance de la intervención.

 Grave riesgo para la vida o salud del menor

Ambos casos a juicio del facultativo. Fin de la mayoría de edad sanitaria (16 años).

Consentimiento de representaciones legales: Si el menor no tiene madurez o si la actuación implica grave riesgo 
consienten los representantes legales.

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 LÍMITES

1. Audiencia del menor:

 En caso de inmadurez: cuando pueda expresar su opinión y en todo caso con 12 años.
 En caso de grave riesgo: siempre.

2. Mayor beneficio para la vida o salud del paciente: la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor
beneficio para la vida o salud del paciente.

 Si decisión contraria a dichos intereses deberán ponerse en conocimiento del Juez para que adopte la
resolución correspondiente.
 Excepción: que, por razones de urgencia, no fuera posible. los profesionales sanitarios adoptarán las
medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación
de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.

3. Proporcionalidad y dignidad: adecuada a las circunstancias, proporcionada a las necesidades que haya que
atender y en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal.

También consentimiento por representación hasta los 18 años  donación de órganos, ensayos clínicos, TRA y IVE.

En conclusión, el menor sólo tiene capacidad cuando sea maduro y la actuación no implique grave riesgo.

ACCESO A LA HISTORIA CLÍNICA

El paciente tiene el derecho de acceso a la documentación de la HC y a obtener copia de los datos que figuran en
ella.

A partir de 14 años:

 Informe AEPD 409/2004/DGRN.

 Artículo 162.1 Cc (exclusión de la representación legal de la patria potestad de actos relativos a los derechos
de la personalidad que el menor de edad pueda realizar por sí solo de acuerdo con las leyes y sus
condiciones de madurez).

Actualmente también los padres.

PROBLEMÁTICA JURÍDICA DEL PROGENITOR SEPARADO

Existen 2 grandes supuestos en los que hay pronunciamientos judiciales y doctrinales:

a) Participación del progenitor separado/divorciado en consentimiento por representación de los hijos

menores.
b) Acceso del progenitor separado/divorciado a la historia clínica de los hijos menores.

CONSENTIMIENTO

Progenitor divorciado que tiene la patria potestad, pero no la custodia del menor solicita al centro sanitario
que se recabe su consentimiento sobre todas y cada uno de las decisiones sanitarias y tratamientos que se
realicen sobre su hijo menor.

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 Regla general: El art. 156 CC la patria potestad se ejercerá:

 Conjuntamente por ambos progenitores.

 Por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro (se presume legalmente).
 Por uno solo conforme al uso social o en situaciones de urgente necesidad.

1- Decisiones sobre cuestiones ordinarias: la pp la ejercerá el progenitor con el que conviva el menor en ese
momento, no necesariamente el custodio.

 Ejemplo: llevar a un niño al pediatra, por tener un catarro o cualquier otra enfermedad común).
 Fundamento: - Consentimiento tácito (SAP Sevilla 26-9-2006).
- Uso social (SAP Madrid 13 -11-2009)

2- Decisiones sobre cuestiones extraordinarias:

Ejemplo: aplicación de una vacuna como la triple vírica; asistencia psicológica; elección de profesional.

 Precisaría el acuerdo de ambos (SAP Barcelona 15-7- 2004).

 En caso de desacuerdo, decide el Juez, previa audiencia del menor si tuviese juicio suficiente y en todo
caso, con más de 12 años.

SUPUESTOS DE URGENTE NECESIDAD

 La patria potestad la ejercerá el progenitor con el que conviva el menor en ese momento (no
necesariamente el custodio).
 En caso de riesgo para la salud pública o para la vida del menor se puede prescindir de consentimiento
del progenitor.

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