Libro Pensar Como Abogado PDF

CAPÍTULO1
INTRODUCCIÓN:
¿EXISTE EL RAZONAMIENTO JURÍDICO?
Las facultades de derecho de todo el mundo afirman que enseñan a sus es-
tudiantes cómo «pensar como un abogado». Afirman que estudiar derecho no
se trata, en lo fundamental, de aprender un cúmulodeleyes, porque el derecho
tiene muchas más reglas de las que se pueden enseñar en tres años.de educa-
ción jurídica. Además, muchas de las normas jurídicas que podrían aprenderse
en la facultad habrán cambiado en el momento en quelos alumnossé iniciaran
en la práctica jurídica. La educación jurídica tampoco consiste. en enseñar
cómo comportarse en la sala de audiencias de un tribunal, o cómo redactar un
testamento, porque muchas de esas habilidades se aprenden mejor en la prác-
tica que en la universidad. Ahora bien, es cierto que tanto el conocimiento de
algunas normas jurídicas como la incorporación de ciertas habilidades para la
práctica jurídica son importantes para el éxito enel ejercicio de la profesión. Y
también es cierto que algunosde estos conocimientos se adquieren, de manera
útil, en la facultad de derecho. Pero se dice que lo que realmente distingue
a los abogados de otras clases de personas es su capacidad de desplegar un
talento para argumentar y tomar decisiones que gon frecuencia se describe
como razonamiento jurídico. Así que, aun cuando las facultades de derecho
enseñan algunas normas jurídicas y algunas habilidades profesionales prácti-
cas, las propias facultades sostienen que su misión primordial es entrenar alos
estudiantes en las artes de la argumentación jurídica, de la toma de decisiones
jurídicas y del razonamiento jurídico: para pensar como un abogado*.
' Enla película de 1973 The Paper Chase [N.del T.: Vida de un estudiante], el famoso pro-
fesor Kingsfield ofrece una ilustración dramática de esa afirmación tradicional, proclamando en
18 FREDERICK SCHAUER
Pero ¿hay una manera de razonar que es particularmente jurídica?

¿Existe algo que puedaser considerado pensar como un abogado? Por su-
puesto, algunos abogados piensan y razonan mejor que otros, pero lo mismo
puede decirse de los médicos, los contables, los políticos, los soldados y los
trabajadores sociales. Y muchos abogadospiensan de manera másanalítica,
o más precisa, o más rigurosa que mucha gente común, pero también lo
hacen muchos economistas, científicos y agentes financieros. Por ende, la
pretensión de las facultades de derecho de enseñar razonamiento jurídico
tiene quereferirse a algo distinto que solo enseñar a sus estudiantes a pensar
de manera más efectiva, racional o rigurosa. Y, en efecto, esto es ásí. Las
facultades de derecho aspiran a enseñar a sus estudiantes cómo pensar de
manera diferente; diferente de la gente común, y de los miembros de otras
profesiones. Lord Coke sostuvo hace tanta tiempo como 1628 que en el
derecho había una razón «artificial»:? una distinciónentre la simple raciona-
lidad y los métodos especiales del derechoy, particularmente, de los jueces,
Por supuesto, Lord Coke podría haber estado equivocado. Quizás estaba
errado al suponer que el razonamiento jurídico es diferente, y quizás el ra-
zonamiento jurídico sea solo razonamiento. Algunas veces bueno, algunas
malo y la mayoría de las veces en un nivel intermedio pero, no obstante,
siempremero razonamiento. Ahora bien, Lord Coke también podría haber
estado en lo cierto. Después de todo, la idea de que el razonamiento jurídico
es diferente del ordinario, aun de aquel muy bueno, hasido la creencia tra-
dicional de la mayoría de los abogados, de los jueces y de las facultades de
derecho por muchotiempo. Así, aunqueJa creencia tradicional en la natura-
leza particular del razonamiento jurídico podría ser errada,llega a nosotros
desde una fuente lo suficientemente distinguida como para que descartemos
de un plumazo la idea de que hay un razonamiento jurídico.
El que deba existir algo particular en el razonamiento jurídico no surge
de manera inexorable de la existencia del derecho como una profesión par-
ticular, por cuanto está lejos de ser obvio que aquellos que abrazan cierta
vocación especializada deban necesariamente pensar y razonar de manera
distinta de aquellos que no la han abrazado. Los electricistas saben cosas
que los carpinteros no, y estos saben cosas que ignoran los fontaneros. Pero
sería extraño hablar de que se piensa como un carpintero o como un fon-
tanero. De hecho, podría ser igual de extraño hablar sobre que se piensa
como abogado. Aunque las facultades de derecho no consideran que eso es
extraño, ni tampoco los abogados y los jueces. Las facultades de derecho,
y los abogadosy jueces que en ellas se forman, suponen que los abogados
su clase de contratos que «ustedes se enseñan derecho a sí mismos. Yo entreno sus mentes. Llegan
aquí con un cráneo lleno depapilla y,si sobreviven,se irán pensando como abogados».
2 Coxe(pronunciado como «coole»), 1628. Para un desarrollo moderno, véase Erin, 1981.
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se caracterizan por algo más que saber cosas que ignoran quienes no son
abogados. El conocimiento del derecho es importante, comolas habilidades
paralitigar y redactar contratos, pero la explicación tradicional de qué es lo
que hace particulares a los abogados es que ellos poseen algo diferente de
lo anterior.
Sin embargo, eso que los abogados tienen además de sus habilidades
técnicas y su conocimiento del derecho noestan fácil de identificar. Es re-
lativamentefácil decir qué es no pensar como un abogado. Resulta mucho
másdifícil decir qué es hacer eso, y esa dificultad puede haber dado lugar,
en parte, a los numerosos planteamientosescépticos contra la particularidad
del razonamiento jurídico, Losrealistas jurídicos (acerca de quienes se dirá
mucho más en el capítulo VID) como Jerome FRANK y (en menor medida)
Karl LLEWELLYN, insisten en que los abogados y los jueces no enfrentan los
problemas de manerasignificativamente distinta a los de otros sujetos en-
cargados de definir políticas o tomar decisiones en el ámbito público. Mu-
chos de los autores de derecho político que estudian la toma de decisiones
de la Corte Suprema norteamericanasuelen hacer afirmaciones semejantes,
sosteniendo que las ideologías, actitudes, ideas políticas y preferencias en
cuestiones de estrategias públicas por parte de los jueces juegan un papel
mayor en la toma de decisiones de la Corte que cualesquiera de los méto-
dos tradicionales de razonamiento jurídico?. Los psicólogos que estudian
los procesos de razonamiento de abogadosy jueces se enfocan menos en los
métodos supuestamente característicos de razonamiento jurídico que en los
defectos de razonamiento que aquejan a los decisores, sean o no abogados*.
Posiciones escépticas o deflacionarias con respecto al razonamiento jurídico
han existido desde hace mucho tiempo, tanto comola crítica ácida de la pro-
fesión jurídica por parte de Jeremy Bentham («Juez y Cía.», la llamó) en la
primera parte del siglo xIx*. Los abogadosy los jueces podrán ser abogados
y jueces, y por eso los desafíos a los planteamientos tradicionales en torno al
razonamiento jurídico se les aplican, pero también son seres humanos, con
más o menos los mismos talentos y deficiencias que el resto. Se dice, enton-
ces, que el hecho de que los abogados y los jueces sean seres humanos ex-
plica mucho más acerca de los métodos de razonamiento jurídico y judicial
que lo que pudieran haber aprendido en la facultad de derecho, adquirido en
la práctica jurídica o captado al ejercer su magistratura.
Engeneral, quienes asumen una postura escéptica frente al razonamiento
jurídico no creen que los abogadosy los jueces estén mintiendo. Sin embar-
* Véanse, eg, Baum, 1997; Brenner y Spasra, 1995; Eesrein y -Knicur, 1988; SecaL y
Spazra, 2002; Sparta y SEGAL, 1999; Baum, 1988.
+ Véanse, e. Guru, RacuLinsxí y Wistrica, 2001; Simon, 2004SPELLMAN, 2007.
3 Bawrnam, 18430.
20 FREDERICK SCHAVER
go, sí consideran que lo que los abogadosy los jueces creen estar haciendo
—su punto de vista interno acerca de sus propias actividades— con frecuen-
cia enmascara una realidad más profunda. En ella, las elecciones referidas
alas políticas y varios otros atributos no jurídicos juegan un rol mucho más
extenso en la explicación de los argumentos y conclusiones jurídicas que
lo que aun los propios participantes de la práctica creen o comprenden. En
la medida en que esta visión más escéptica refleje de manera adecuada la
realidad, el razonamiento jurídico será menos particular y, en consecuencia,
menos importante de lo que habíamos creído. Pero si, en cambio, la posición
tradicional es, a grandesrasgos, sostenible, y si los abogadosy los jueces,
aun reconociendo que su manera de razonar comparte muchos elementos
con la del resto de los seres humanos, posee métodos de pensamiento que
son característicamente jurídicos, será importante explorar cuáles podrían
ser esos métodos y características especiales. Por ende, una manera de abor-
dar la supuesta particularidad del razonamiento jurídico es considerando
cuánto del razonamiento de los abogados y los jueces puede explicarse por
su entrenamiento y sus roles especializados, por un lado y, porel otro, cuán-
to puede explicarse simplemente por el hecho de que son seres humanos,
Laafirmación de que existe algo comoel razonamiento jurídico es, en-
tonces, la hipótesis (controvertida) de que los abogados tienen métodos di-
ferentes alos de otras personas para enfrentar problemas y tomar decisiones.
Pero ¿cuáles son esos métodos? A veces, la gente sostiene que la habilidad
especial del abogado es una facilidad para manejarse con los hechos y las
pruebas, sumada a la capacidad conexa para entender el contexto general
de un evento, una disputa o una decisión particulares”. Pero aunque estas
habilidades son importantes para ser un buen abogado, no está tan claro que
los abogadosexitosos Jas posean o las necesiten en mayor medida que los
detectives, los historiadores, los psiquiatras y los antropólogos exitosos, Del
mismo modo, otros han pretendido caracterizar al razonamiento jurídico en
términos de una capacidad privilegiada para ver el otro lado de un argu-
mento? o, algo conectado conlo anterior, para ser empático con los demásy
ponerse en su lugar?. Pero estos son atributos que también esperamos ver en
buenos pensadores y buena gente de todotipo. Aún más: ni el tan pregonado
talento jurídico para razonar por analogía” difícilmente puede considerarse
exclusivo de los abogados y los jueces, porque el uso de analogías de ma-
nera efectiva puedeser, tranquilamente, el criterio para distinguir a expertos
$ Véase SCHAUER, 2009,

7 Véase,eg. Burron, 2005; Baxoetra, 2005; Mixow y Speuman, 1990.
$ Véase SHerry, 2007,
? Véase BARTLETT, 1990.
' E.g., Levi, 1949; SunsTEIN, 1996; Wemres, 2005.
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de novatos en casi cualquier campo". Así es que sí, podernos querer que
los abogadosy los jueces sean inteligentes, empáticos, analíticos, rigurosos,
precisos, carentes de prejuicios y sensibles frente a los hechos y sus matices,
entre otras cosas, pero porque estos son también los rasgos que pretendemos
ver en huestros políticos, trabajadores sociales, médicos y agentes financie- -
ros. Todavía no está claro qué habilidades o características, si es que hay
alguna, se supone que tienen los abogadosa diferencia de otras personas.
Los capítulos de este libro están dedicados a explorar las formas variadas
de razonamiento que se han asociado, tradicionalmente y en especial, con el
sistema jurídico, Entre ellas, la toma de decisiones a partir de reglas, el tra-
tamiento deciertas fuentes como autoritativas, el respeto por los precedentes
aun cuandoparecieran derivar consecuencias inadecuadas, el dar relevancia a
la cargadela pruebay el acostumbrarse a las cuestiones jurisdiccionales, esto
es, entender que una cosa es que un resultado sea correcto y otra advertir que
algunasinstituciones pueden tener el podersuficiente para llegar a ese resulta-
doy otras no. Pero rio deberíamos plantearnos desde el comienzo expectativas
irreales respecto de la pretensión de que-el razonamiento jurídico es especial.
En primer lugar, el derecho no puede ser visto de manera plausible como
un sistema cerrado, del modo en que podría serlo un juego comoel ajedrez.
Todaslas jugadas de una partida de ajedrez pueden fundarse en las reglas del
ajedrez, pero no todos los pasos de un arguniento jurídico o una toma de deci-
sión en el ámbito del derecho pueden fundarse en normasjurídicas!?: No solo
la ley depende necesariamente de numerosas habilidades además de aquellas
entendidas explícitamente como jurídicas, sino que está inevitable y especial-
mente conectada a la complejidad impredecible de la condición humana. Po-
demos, como máximo, predecir el futuro de manera imperfecta, y carecemos
de certeza para saber qué haremos una vez que Megue. Comoel mundosigue
arrojándonoslo inesperado, el derecho se verá forzado, en repetidas ocasio-
nes, a salirse de las reglas vigentes para servir a la sociedad en la que existe.
El derecho bien podría contener dentro.de su arsenal de argumentación y toma
de decisiones los recursos que se necesitan para adaptarse a un mundo cam-
biante. Pero si ese fuese el caso, es aún menos probable que la imagen de un
sistema totalmente cerrado en el cual las reglas jurídicas vigentes —y, quizás,
aun las prácticas vigentes de argumentación jurídica — sea adecuadapara ilus-
trar lo que hace el derecho y cómo lo hace.
Nosolo sucede que el derecho no es un sistema cerrado, sino que sus
métodos característicos de razonamiento, si es que existen, tampoco son
1 Véase, eg. Forsus, 2001; Hoyoak, 2005,

12 Un conocido argumento contrario a la idea de que el derecho puedeser visto como un
sistema deductivo cerrado se desarrolla en Harr, 1958.
2 FREDERICK SCHAUER
completamente propios del derecho. Quizás exista muy poco solapamiento

entre el estonio y el inglés, o entre la crítica literaria y el cálculo multiva-
riable. Pero no es plausible negar que aun las formas más características de
razonamiento jurídico se pueden encontrar fuera del sistema jurídico. Es
verdad que, con frecuencia, los abogadosy los jueces argumentan y toman
decisiones basándose en los preceptos de las normaspositivas. Pero también
lo hacen los burócratas, los banqueros y lo hacemos cada uno de nosotros
cuando respetamosel límite de velocidad que está escrito en un cartel. El sis-
temajurídico también parece particularmente preocupado por los preceden-
tes: con hacerlo mismo que se ha hecho antes solo porque se ha hecho antes,
Pero esta manera de pensar, una vez más, difícilmente puede considerarse
exclusiva del derecho, como.es bien sabido por los padres cuando deben
lidiar con el argumento de un hijo menor que sostiene que debe permitírse-
le hacer algo a cierta edad solo porque a uno de sus hermanos mayores le
fue permitido cuando tenía la misma edad, Y aunque el derecho es también
una institución caracterizada por el razonamiento basado en la autoridad
—tomandoa la fuente de una regla más quea las razones subyacentesa ella
como justificación para seguirla— esto tampocoes difícil de hallar fuera del
sistema jurídico. La familia es, una vez más, un buen ejemplo. Cualquier
padre que haya gritado, con desesperación, «¡Porque así lo digo yo!» a un
hijo testarudo, reconocerá que esa apelación a la autoridad y no alas razones
tiene su lugar en toda la extensión de la existencia humana.
Pero aunque todos los métodos característicos de razonamiento jurídico
se encuentran con frecuencia fuera del derecho, podría todavía ser posible
que esas formas de razonamiento y toma de decisiones estén particularmente
concentradas dentro delsistema jurídico. Porque por másdifundidas que estén
estas formas de razonamiento en las decisiones que tomamos a lo largo de
nuestras vidas, es importante recordar que son extrañas, de un modo especial.
Esta rareza particular consiste en que todas y cada una de las características
principales del razonamiento jurídico y la argumentación jurídica pueden con-
cebirse como un camino hacia la obtención de una decisión distinta de la mejor
que,todas las cosas consideradas, se tomaría en la materia bajo estudio, Con
frecuencia, cuando obedecemosun límite de velocidad, nos encontramos con-
duciendo a una velocidad que no es la que consideraríamos mejor, tomando
en cuenta eltránsito, las condiciones del camino y nuestras habilidades para la
conducción. En consecuencia, obedecer un límite de velocidad es hacer algo
que no consideramoslo mejor. Del mismo modo, tomar una decisión solo por-
que la misma ha sido tomada antes — seguir precedentes— resulta interesante,
sobre todo, cuando de otro modo habríamos tomado unadecisión diferente, El
padre que otorgaal hijo menor los mismosprivilegios, a la misma edad, que al
mayor, se deja arrastrar por la fuerza del precedente solo cuando tiene motivos
para creer que debería tratar a'sus dos hijos de manera diferente, por lo que
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ser constreñido por el precedente es, otra vez, un desvío de la decisión que, de
otro modo,le habría parecido correcta. Y decimos que obedecemos O segui-
mos a lá autoridad solo si lo que hacemos porquela autoridad lo exige no es
lo mismo que habríamos hechosi hubiéramos podido decidir qué era lo mejor
sobre lá base de nuestro propio criterio. El soldado que cumple una orden bien
podría actuar distinto si se le permitiera tomar su propia decisión, sin guías ni
prescripciones, así comoel estudiante o el hijo obedientes son aquellos que
telegan sus propios deseos para hacer algo distinto a lo que estosles dictan,
Una vez que entendemos que estas formas comunes de razonamiento
y de toma de decisiones tienen, no obstante, su peculiaridad +—pues con
frecuencia conducen a resultados diferentes comparados con aquellos a los
cuales habrían arribado los decisores en otras circunstancias—; podemos
entender también que la presencia sustancial de estas formas de razona-
miento en el sistema jurídico —mássustancial, proporcionalmente, que en
la totalidad delas decisiones que tomamosen nuestras vidas — puede fundar
Una afirmación plausible acerca de que existe algo como el razonamiento
jurídico. Si estas formas de razonamiento de algún modo contraintuitivas
— quecon frecuencia conducen a resultados para el caso distintos que aque-
los que parecerían mejores en otras circunstancias, todas las cosas consi-
deradas — son preponderantes en el derecho pero de alguna manera excep-
cionales en todos los demás ámbitos, entoncesestaríamos en condiciones de
concluir en que existe algo que podemosllamar «pensar como un abogado».
Y que, en concordancia con esto, existe algo que es de importanciavital que
abogadosy jueces sepan cómo hacer correctamente, y que las facultades de
derecho deben enseñar a sus estudiantes. Una vez más: esta matriz de méto-
dos de razonamiento no es exclusiva del sistema jurídico, y estos no son los
únicos métodos que usa el derecho. Las formas del razonamiento jurídico
se encuentran por todas partes y los métodos que podríamos llamar «ordi-
narios» de razonamiento también ocupan un gran lugar en los argumentos
y las tomas de decisiones jurídicas. Pero si resulta ser que, en efecto, hay
Tétodos de razonamiento que pueden encontrarse por todas partes pero que
están particularmente concentrados y son preeminentes en los argumentos y
las tomas de decisiones jurídicas, la afirmación deque existe algo llamado
razonamiento jurídico estará, finalmente, justificada.
Los métodos aparentemente contraintuitivos del derecho no son solo
una peculiaridad histórica. Por el contrario, son una función de la generali-
dad inherente al derecho. Aunque las disputas, judiciales y extrajudiciales,
involúcran a personas particulares con problemas particulares inmersos en
controversias particulares, el derecho tiende a tratar a los particulares que
confronta como miembros de grandes categorías. En lugar de intentar el
logro de la mejor solución para cada controversia de una manera contextual
y particularista, la meta del derecho es, con frecuencia, asegurarse de que el
resultado para todos o, al menos, Ja mayoría de los particulares pertenecien-

tes a cierta categoría es el correcto. Una vez más, Lord Coke nos ilumina
al respecto: «Vale más decir que el Derecho causa un daño (afectando solo
a un particular) antes que'una molestia que podría perjudicar a muchos»”.
Enotras palabras, para Coke es mejor llegar a un resultado equivocado en
una controversia particular que adoptar una regla que conduciría al que en
apariencia sería el resultado correcto para este caso, pero a costa de conducir
a resultados incorrectos en muchos otros.
La lección de Coke puede apreciarse en el ritual tradicional del diálogo
socrático** que tiene lugar entre el estudiante y el profesor en el primer año
de la carrera de abogacía, Después de haber conseguido, finalmente, que el
estudiante recite de manera precisa los hechos de cierto caso judicial, se le
pregunta sobre cuál le parece que sería la solución correcta para el caso, Por
lo general, el estudiante responde diciendo -cuál sería para él la solución más
equitativa o justa entre las posiciones enfrentadas de Jas partes en conflicto.
Eneste puntose lesolicitaal estudiante que digala regla o el principio que da
apoyo a esa solución, y aquí comienza a desplegarse el patrón característico
de la indagación socrática. Mediante una serie, debidamente estructurada y
planeada, de ejemplos hipotéticos, el profesor desafía la regla propuesta ini-
cialmente por el alurano, con el objetivo de demostrar que la regla que daría
lugar a un resultado justo, equitativo o eficiente en el caso bajo estudio gene-
raría un resultado menosjusto, equitativo o de otro modo menossatisfactorio
en otros casos.Y alllevar a la víctimade turnoa través de esta serie de aplica-
ciones incómodasde la regla que escogió en primer lugar, el profesor intenta
quetodoslos estudiantes de sn clase comprendan, como sostuvo Coke, que la
mejor norma jurídica puede ser, a veces, aquella que dé lugar a un resultado
injusto en un caso particular, pero resultados mejores en un gran mímero de
casos, a pesar de la solución que apareje para el caso bajo estudio,
Esta forma de indagación socrática no se limita a las aulas de la facul-
tad de derecho, y es conocido que esa es la forma que suelen adoptan los
1 Citado en Sroner, 1992: 25.

14 Existe una conexión somera entre los métodos de enseñanza, basadosen preguntas, que
empleó Sócgares en los diálogosplatónicos y el tipo de cuestionarios que han tenido lugar tradi-
cionalmente en las aulas de las facultades de derecho. Más allá de la enorme ventaja que mantiene
PLATÓN con elresto de nosotros en cuanto a su capacidad de escribir las respuestas así como las
preguntas, la meta de Sócrates era extraer de sus interlocutores un conocimiento latente, no
especializado, más queinculcarles unahabilidad especial de la que carecían, Ahora bien, podría
ser que la capacidad para sazonar enfocándose no sola £a un caso o unadisputa dada esté latente
en prácticamente todos, pero si está tan latente como para que extraerlo de la mayoría de las per-
sonas requiera un escuadrón de profesores de derechoy tres años de facultad, no haydiferencia
entre los modelos de educación jurídica que podríamos denominar «de la inculcación> y «de la
extracción». En amboscasos, el fin de la educación jurídica es desarrollar en el estudiante una
capacidad de hacer realmente algo que no podía hacer antes.
interrogatorios en los argumentos de las apelaciones. Cómo los tribunales

de apelación consideran que sus decisiones, con frecuencia, darán lugar a
reglas que controlarán otras situaciones fácticas futuras, y que-sus Opiniones
servirán como precedentes en casos subsecuentes, los jueces de apelación
suelen preocuparse tanto por los efectos de sus decisiones en los casos futn-
ros como por encontrar la mejor solución para el caso actual. Como conse-
cuencia, los abogados que actúan ante esos tribunales con frecuencia se ven
involucrados en una argumentación oral acerca de cómo influirá la regla o
la solución que pretenden en diversas situaciones hipotéticas. Idéntico que
en el aula de la facultad, los jueces proponen escenarios hipotéticos a los
abogados que argumentan ante ellos por la creencia de que la solución, que
a primera vista parece ser la correcta en la controversia particular, terminará
siendo la solución para ese caso solo si puedeser justificada de un modo tal
que no produzcaresultados incorrectos en muchos casos posibles futuros.
Conla pretensión de demostrar al estudiante desafortunado o al abogado
luchador que la mejor solución jurídica puede ser diferente que la que se-
ría mejor para la controversia actual, la interrogación socrática prototípica
corporiza el deseo generalizado del derecho de arribar a un resultado distin-
to del que es óptimamente justo o maximalímente acertado, todas las cosas
consideradas, en el caso particular. En United States v. Locke"*, por ejemplo,
la Corte Suprema lidió con un caso en el cual se replanteó una reclamación
porla titularidad de un terreno que había sido iniciado el 31 de diciembre de
1982. La reclamación fue rechazada por el Departamento de Tierras porque
la regla relevante exigía que esas demandas fuesen presentadas «antes del
31 de diciembre»de cada año. Aunque parecía obvio para la Corte y,virtual-
mente, para. cualquiera, que la letra de la normaestaba errada, y que lo que el
Congreso quiso decir en realidad era «antes del 31 de diciembre,inclusive»,
el juez Thurgood MARSHALL y otros cinco jueces concluyeron en que los
defectos y virtudes de la reclamación particular de Locke eran menos impor-
tantes que la pregunta más amplia de si la Corte Suprema debía involucrarse
enla reescritura de errores, aun: obvios, de las leyes federales, especialmente
las que tenían que ver con los plazos de presentación de demandas. Aquí
y en todas partes, al derecho suele interesarle el. alcance completo de las
aplicaciones de las reglas generales y los principios. En consecuencia, suele
perseguir ese interés con el coste de prestarle ménos importancia que los de-
cisores no jurídicosa los érrores o las injusticias respecto del caso particular.
Cuando se describe el Imperio de la Ley, como sé ha hechotradicionalmen-
te, en contraste con el de los hombres, la idea es que el Imperio de la Ley
es un principio receloso de los juicios individuales y renuente en apoyarse
15 471 U:5.84 (1985).

de manera demasiado fuerte en los juicios no dirigidos y los caprichos de

los individuos, Así es que aunque a veces podría parecer injusto tomara la
existencia de unaregla o un precedente claros comofactores determinantes
de una solución queel propio juez considera incorrecta, inclusive siguiendo
una regla o precedente que el juez percibe como incorrectos, eso es lo que,
tradicionalmente, el derecho espera que hagan quienes toman decisiones en
su ámbito?*,
Es importante entender que el sostenimiento de la idea de que existe una
forma de razonamiento en ciertos aspectosdistinguible que podemosllamar
«razonamiento jurídico» es, a fin de cuentas, una afirmación empírica. La
mayoría de la gente puede describir un unicornio, pero nuestra capacidad
para hacerlo no es inconsistente con el hecho crucial de que no existen uni-
cornios reales en el mundo. Del mismo modo, la mayoría de nosotros po-
demosseñalar ejemplos de heroísmo genuino, el que implica un verdadero
sacrificio, pero aun al hacerlo reconocemos que ese comportamiento es ex-
tremadamente inusual, Ásf, la lección que puede extraerse de estos ejemplos
es que nuestra capacidad para describir el razonamiento jurídico, e inclusive
para señalar ejemplos reales de su uso, dice mucho menos que lo que co-
múnmente se supone acerca de lo que hacen en realidad los abogados y los
jueces. Indicar una o unas pocas instancias de una genuina limitación por los
precedentes, por ejemplo, no dice casi nada acerca de la frecuencia de ese
apego en el universo delas decisiones jurídicas. E identificar casos reales en
los cualeslas reglas o la autoridad han marcado unadiferencia,por sí mismo
no es prueba suficiente de quelas reglas y la autoridad marquen con frecuen-
cia una diferencia. Más aún, si resulta que podemos identificar un número
importante de ejemplosreales de razonamientojurídico genuino, la carga de
la pruebava a recaer sobre aquellos que quieran decir que ese razonamiento
es raro, o que es por completo o, en gran medida, imaginario. La posición
escéptica que sostiene que el razonamiento jurídico particular es inusual y
noel típicamenteutilizado en la práctica jurídica real, podría sér sostenible
en última instancia, pero la premisa de este libro no plantea solo que el razo-
namiento jurídico existe, aun si noes el utilizado por todos los abogados y
jueces, sino también que su existencia real está lo suficientemente extendida
como para decir que existe, descriptivamente, algo que podemos caracteri-
zar de manera adecuada como «pensar como un abogado»,
Aun si concluyéramos en que existe algo como el razonamiento jurídi-
co, eso no necesariamente es concluir en que el razonamiento jurídico es
'S Considérese, por ejemplo, la famosa observación del juez Louis BraNnE1, con respecto a
que «en la mayorparte de Jas cuestiones, es más importante el que se resuelvan jurídicamente que
el que se resuelvan de la manera correcta». Burnet v. Coronado Oil 4 Gas. Co., 285 U.S. 393, 412
(1932) (disidencia de Brandeis).
algo bueno. Más aún, ni siquiera el Imperio de la Ley es algo bueno. Como
es sabido, PLATÓN propuso una sociedad gobernada por reyes-filósofos, y
difícilmente sea evidente que en esa sociedad los reyes-filósofos, sabios y
buenos, deban seguir reglas que los aparten de su propio juicio, o qué deban
estar cóaccionados por los precedentes para decidir cosas de la manera en la
queyahan sido decididas en el pasado cuandola decisión anterior se mues-
tra como equivocada, o deban ser obligados a obedecer a una autoridad cuyo
juicio bien puede estar viciado. En una sociedad gobernada porlos sabios y
los buenos, el razonamiento jurídico parece ser, simplemente, un obstáculo,
Y en.esa sociedad, si pudiera existir alguna vez, el Imperio de la Ley sería
por lo menos superfluo y, muy probablemente, pernicioso.
Es evidente que nosotros no vivimos en la utopía de PLATÓN”, y que por
eso entendemos que los valores del razonamiento jurídico y del Imperio de
la Ley pueden servir a fines importantesal limitar las acciones de los líderes
ante la falta de la sabiduría benigna de los reyes-filósofos hipotéticos de
PLarón.Pero, aun si abandonamos la utopía de Platón y nos ubicamos en
el mundoreal, con líderes reales y sus defectos reales, subsiste el mismo
dilema. El razonarmiento jurídico en particular y el Imperio de la Ley en
general serán, con frecuencia, un impedimento para las políticas sabias y
la discrecionalidad sólida de los líderes, si bien no perfectos, iluminados'%,
Este libro no se ocupa de cuándo y dónde el Imperio de la Ley puede servir
a intereses incorrectos, o simplemente se halla tan preocupado por evitar
abusos cometidos por la discrecionalidad individual que impide la discre-
cionalidad fundada. Evaluar al derecho y juzgar al Imperio de la Ley es un
trabajo que lleva una vida, y no solo de una única persona. Bi objetivo mu-
cho más modesto de este libro es, entonces, identificar, describir, analizar y,
en ocasiones, evaluar los métodos característicos de razonamiento jurídico,
Determinar, finalmente, si y cuándo esos métodos valen la pena, una pre-
gunta cuya respuesta está lejos de ser evidente, se dejará para otra ocasión.
1% Y que PLATÓN tampocovivió en ella, como bien reconoció.

1 Véase Horwrrz, 1997.
CAPÍTULO II
REGLAS, EN EL DERECHO
Y EN TODAS PARTES
1. SOBRE LAS REGLAS EN GENERAL
El razonar con reglas quizás sea la imagen más coran que se tiene de lo
que hacen los abogadosy los jueces. Una concepción popular muy extendi-
da supone que los abogados fundamentan sus casos mediante la apelación a
reglas abstrusas, incomprensibles para el comúnde la gente, y que los jueces
toman sus decisiones después de consultar libros repletos de esas reglas. Se
cree que uña vez que encuentra la regla correcta, el juez procede a aplicarla
mecánicamente al caso que juzga, y ese es el fin del asunto.
Los juristas más refinados suelen burlarse de esta imagen, que coloca
a los operadores jurídicos muy lejos de sus prácticas reales. Y esto por un
cúmulo de razones, no solo porque la mayoría de las controversias que in-
volucran una aplicación directa de las reglas existentes no llegará nunca en
untribunal!. Pero a pesar de sus imprecisiones y exageraciones, esta carica-
fura generalizada de lo que los abogados y los jueces hacen capta una parte
verdaderamente importante del derecho. Los abogados suelen consultar las
1 Como lasaplicacionesdirectas o fáciles delas reglas jurídicas son raramentelitigiosas, los

casos quellegan a un tribunal son, de manera predominante y desproporcionada,los que son en
algún sentido difíciles, Los casos difíciles que llegan a un tribunal representan, así, una muestra
parcial-de la totalidad de Jos eventos jurídicos, un fenómeno que por lo común es referido como
el efecto de selección. Véase Priesr y KLEIN, 1984. Nos ocuparemosdelefecto de selección y de
sus consecuencias en el apartado siguiente de este capítulo, y lo retomaremosen los capítulos VII
y VI,
30 PREDERICK SCHAUER
reglas, y los jueces suelen tomar decisiones que implican su seguimiento.

Puedeser cierto que el derecho no sea nada más que reglas, pero sin duda en
gran parte se vincula con ellas, desde la Regla Contra la Pexpetuidad de la
Propiedad en derechosreales hasta la «regla del buzón»del derecho de con-
tratos, pasando porlas reglas de procedimiento federal e invumerablesotras.
Y comolasreglas se entrelazan tanto en lo que el derecho hace y en cómo lo
hace, dar cuenta de un modo nocaricaturizado de lo que sonlas reglas y de
cómo funcionan nos alejará bastante del entendimiento del razonamiento, la
argumentación y la toma de decisionesjurídicas.
Considérese el caso típico del límite de velocidad, un ejemplo de regla
nada complicado. El cartel dice «Velocidad máxima 80» y nuestra primera
reacción es pensar que el límite de velocidad es de 80 kilómetros por hora?,
Pero ¿por qué 80? Presuntamente, el límite de velocidad se fijó en 80 por-
que una autoridad —quizás el parlamento o, lo que parece más probable, el
departamentode tránsito, los concejales o la policía estatal — creyó que con-
ducir a más de 80 kilómetros por hora en esta rta sería inseguro. Todo eso
está muy bien, y probablemente sea correcto en la mayoría de las circuns-
tancias, pero una característica importante de la señal de tránsito es que está
allí todo el tiempo. E igualmente importante es que el límite de velocidad se
aplica prácticamente a todos?. El límite es de 80 cuando llueve y cuando está
despejado. Es de 80 cuando hay tránsito pesado y cuando no circula nadie.
Es de 80para autos diseñados para acelerar a más de 200 y paraaquellos que
tiemblan apenas superados los 70. Y aunque 80 es el límite para los conduc-
tores seguros, también lo es para los imprudentes y los inexpertos. El límite
de 80 está designado para lograr que se conduzca de manera segura, pero en
algunas circunstancias 80 será demasiado para asegurar ese objetivo, mien-
tras que en otras parecerá innecesariamente bajo.
Supóngase, entonces, que alguien está conduciendo su automóvil nuevo
y cuidadosamente mantenido, una mafiana de domingo despejada, seca y
sin tránsito. Y que es un conductor experimentado y cuidadoso. Más aún,
? Algunas personas responderán a este ejemplo señalando que cuandoel Ifmite de velocidad
Impresoen el cartel es 80,el límite «real» es más alto, Para muchos conductores, quizás para la
mayoría, «velocidad máxima 80» significa que deben conducir a no más de 100, porque saben
que por lo común la policía no los detendrá a menosque hubieran excedidoel mite de velocidad
por más de 20 kilómeiros por hora. La discusión sobre el realismo jurídico en el capítulo VII
abordará esta cuestión, examinando con más cuidado las consecuencias del hecho de que la prác-
tica oficial con frecuencia diverge con respectoal significadoliteral de unaregla jurídica positiva.
Esta divergencia da lugar a preguntas importantes y complejas, pero el caso típico del límite de
velocidad es más sencillo. La mayoría de los conductores sabe cuál es la flexibilidad aceptada, y
el significado principal del ejemplo se preserva aun cuandose conozca popularmente queel límite
develocidad real es el impreso en el cartel más 10 Kilómetros por hora.
3 No necesitamos preocuparnos ahora de los camiones de bomberos, las ambulancias y los
coches de policía.
REGLAS, EN EL DERECHO Y EN TODAS PARTES 31
nunca ha estado involucrado en un accidente ni ha sido multado por una

violación a las reglas de tránsito. Como se trata de un buen conductor y las
condiciones son ideales, decide conducir —de una manera completamente
segura— a 110, Habiendo tomado esa decisión, no obstante, nota en el espe-
jo retrovisor las luces molestas e intermitentes de un coche. de policía que le
indica que se detenga. Lo siguiente que sucede es que el agente dé policía le
está informandoqueha sido determinado que circulaba a 110 kilómetros por
hora en una zona en donde la velocidad máxima permitida era de 80. «Ya lo
sé, pero déjeme explicarle» es su respuesta; «El límite de ochenta kilóme-
tros por horaestá establecido para garantizar la seguridad en el tránsito y, en
verdad, yo estaba conduciendo de manera muy segura. No hay tránsito: El
cielo está despejado.La autopista está seca, Mi auto se encuentra en buenas
condiciones. Y nunca he protagonizado un accidente. Puede comprobarlo.
Los dos sabemos que ochenta es solo un promedio para todos los conducto-
Tes y todas las condiciones, pero la verdadera meta del límite de velocidad
es garantizar que se conduzca de manera segura, y no puede negar que yo
conducía de manera segura».
Todos sabemos lo que sucedería después. El agente le mostraría la señal
de tránsito, si hubiera una cerca, y diría algo como «El límite de velocidad
en esta ruta es de ochenta. Ochenta significa ochenta, no lo que usted cree
que es conducir de manera segura». Y ese sería el final del asunto. El con-
ductorrecibiría una multa de tránsito, aun cuando elfin de la regla que fija el
límite de velocidad fuese que la gente condujera de manera segura y, lo que
es más importante, la recibiría aun si hubiese conducido de manera segura.
Este ejemplo puede parecertrivial. Hasta tonto. Sin embargo, ilustra un
punto central acerca de la propia idea de regla. Cada regla tiene una jústi-
ficación subyacente —a veces llamada su razón— quees el fin que se pre-
tende satisfacer con ella*, Así comoel límite de velocidad está típicamente
diseñado para promoverla seguridad enlas rutas, también la Regla Contra la
Perpetuidad de la Propiedad busca limitar a un tiempo razonable el período
de incertidumbre de la posesión y la disponibilidad de una propiedad. La
meta de la regla 56 del Código de Procedimientos Civiles Federales —la
que regula el juicio sumario— es eliminar antes de llegar a juicio aquellos
casos en los cuales no existe una reclamación jurídicamente seria y susten-
table con pruebas. El fin de la paro! evidence rule” es efectivizar la intención
de las partes de un contrato de limitar su acuerdo a los términos puestos por
escrito, Y así. Toda regla tiene una razón o justificación subyacente de este
* Para una discusión más extensa sobre el particular, véanse Scrauer, 1991a; ALEXANDER y
SkerwIN, 2001.
* N: del T:regla que veda la introducción de pruebas que contradigan o amplíen los térmi-
nos de un contrato celebrado por escrito,
tipo y, por eso, toda regla podría ser vista como un intento de satisfacer su
justificación subyacente,
Muchas veces, en teoría, la regla podría ser una méra reformulación
de su justificación subyacente. Por ejemplo, algunos años atrás el Estado
de Montanaeliminó todos los límites de velocidad. En su lugar, exigió
que cada conductor fuese «razonable y prudente»*. Pero los conductores
tienen ideas muy divergentes con respecto a qué es razonable y qué es
prudente, así como los oficiales de policía y los jueces. Como resultado,
se dieron variantes múltiples en cuanto a la aplicación de los límites de
velocidad, lo que resultó en que los conductores no tenían en absoluto
certeza acerca de cuán velozmente podían circular sin incumplir la ley.
Esta incertidumbre fue demasiado para la Corte Suprema de Montana,
que derogóla regla de la conducción «razonable y prudente» por su ex-
cesiva vaguedad. De hecho, aunsi la regla no hubiese sido declarada in-
constitucional con respecto a la Constitución de Montana, probablemen-
te la legislatura misma hubiese vuelto a instituir los límites de velocidad
numéricos y eliminado la regla del conductor «razonable y prudente».
En Montana, como en todas partes, la gente entiende quelas justificacio-
nes subyacentes, por sí solas, suelen ser demasiado vagas para ser útiles.
También, demasiado difusas para dar a la gente la clase de guía que
espera queel derecho le ofrezca. Y, por último, demasiado manipulables
e interpretables de maneras diversas como para limitar las acciones de
aquellos que ostentan el ejercicio del poder, Así es que aunqueenteoría
una regla que limite la velocidad simplemente podría reformular esas
razones abstractas —la Conducción Segura, o la Conducción Prudente,
o la Conducción con Cuidado—, en la práctica las razones abstractas o
justificaciones subyacentes se reducen, por lo común, a reglas concre-
tas. Esas reglas concretas se designan para satisfacer las justificaciones
subyacentes, pero es la regla misma la que carga con la fuerza dela ley,
y es la regla misma la que, usualmente, determina la solución jurídica.
Ese es el motivo por el cual el conductor que conduce con seguridad es
multado cuando conduce a 110 kilómetros por hora. Este es solo uno de
muchos ejemplos que ilustran la manera en la cual es la manifestación
concreta de una regla y no la justificación abstracta que subyacea ella la
que normalmente representa lo que el derecho exige.
Considérese, para tomar otro ejemplo, la regla un tanto técnicadel de-
recho societario norteamericano que prohíbe a algunos miembrosde ciertas
sociedades comprar y luego vender (o vender y luego comprar) acciones
3 Mont. Code Ann. 61-8-303 (1996), anulado por vaguedad excesiva en State v. Sianko, 974
P241132 (1998). Véase Kino y SunsTern, 1999,
de su propia'empresa dentro de un período de seis meses [regla 16(b) de la

Securities Exchange Act de 1934], Detrás de esta regla se esconde el fin
—la razón— de evitar que los miembros de sociedades, que presuntamen-
te cuentan con información interna que por lo común no está disponible
para el público y es desconocida por aquellos con quienes el miembro de
la sociedad podría negociar, negocien a partir de esa información privile-
giada. Pero la regla misma no dice nada acerca de la posesión efectiva de
información privilegiada; en cambio, prohíbe simplemente que cualquier
funcionario, director € poseedor del diez por ciento o más de las acciones
de una compañía adquiera acciones y las venda antes de pasados seis meses.
Lacreencia que dio lugar a la creación de una regla tan específica fue que
mediante la prohibición de que ciertos sujetos se involucraran en-las llama-
das «transacciones de corto plazo», la regla dificulta mucho a los miembros
de las sociedades beneficiarse del conocimiento que obtuvieron por su mero
carácter de miembros. La regla funciona, entonces, mediante la prohibición
de las transaccionesde corto plazo sin que importe si el sujeto involucrado
en la transacción efectivamente tiene conocimiento privilegiado, del mismo
modo quela regla que limita la velocidad prohíbe conducir a una velocidad
que exceda 61 límite sin que importe si el conductor conduce de hecho de
manera insegura. El comprador o vendedor a corto plazo que califica como
miembro de una sociedad bajo la definición precisa del carácter de miembro,
ha violadola regla y se le exige «restituir» sus ganancias aun si no tenía en
modo alguno información privilegiada. Y aunque una persona que negocie
basada en su informaciónprivilegiada sin ser miembro de la empresa como
la propia ley -lo define pueda tener algún inconveniente con relación a otra
regla”, debe notarse que no es perseguible mediante esta regla, así como la
persona que conduce de manera insegura pero por debajo del límite de velo-
cidad no viola la regla que establece esé límite.
Otro ejemplo más surge de las normas que en muchas jurisdicciones
prohíben la posesión de herramientas que puedan servir para robar?, La nor-
ma no está interesada realmente en lás herramientas para robar, sino en los
robos y en limitar su frecuencia, Pero aunquela regla sirve a la justificación
subyacente de evitar los robos, hace efectiva esa justificación al prescribir
algo más específico. La regla prohíbe la posesión de herramientas que pue-
dan usarse para robar en lugar de otra cosa que podría aumentar el riesgo
de robo, corno el límite de velocidad típico es una regla numéricamente
$ $ US.C.$78p(b) (2000).
* En particular, la regla $10b-5 promulgadaporla Securities and Exchange Commision, 17
CER.8240.10b-5 (2007) la cual, entre otras cosas, indica que es ilegal en muchas transaccio-
nes de valores omitir la declaración de ynhecho material a otra de las partes involucradasen la
transacción.
* Eg. Corn. Gen, Stat, Ann, 534-106 (West, 1999); Cal. Penal Code 456 (West, 1999).
explícita y no un mandato de que todo el mundo conduzca con seguridad o

prudencia, y comola regla de las transacciones a corto plazo prohíbe todas
las transaccionesporciertos miembros en cierto período temporal y no todas
las transacciones, o solo aquellas en las cuales un sujeto se valga de infor-
mación privilegiada,
Lalección que debe aprenderse de estos ejemplos es que una de las
principales características de las reglas —la que las convierte en re-
glas— es que lo que la regla dice realmente importa. Este es el motivo
por el cual el agente de policía multaría a quien condujo. por encima
del límite de velocidad aun cuando lo hubiera hecho con cuidado y se-
guridad, y el motivo por el cual los funcionarios de las empresas y sus
accionistas principales son demandables por daños si negocian acciones
de su empresa dentro de un lapso de seis meses aun cuando no cuen-
ten en absoluto con información privilegiada. Recnérdese la discusión,
presentada en el capítulo 1, en United States v. Locke*, donde la Corte
Suprema decidió la regla de que podía demandarse al Departamento de
Tierras «antes del 31 y de diciembre» aun cuando era obvio que el Con-
greso en realidad quiso decir «antes del 31 de diciembre, inclusive»,
Algunos juristas opinaron que la decisión del caso Locke llevaba a un
extremo absurdo la idea de la importancia de las palabras realmente em-
pleadas en una regla". Quizás sea así, pero el hecho de que seis jueces
de la Corte Suprema quisieran sustentar al pie de la letra el significado
literal de la regla de «antes del 31 de diciembre», demuestra la manera
en Ja cual una gran parte de la esencia de la regla está vinculada con las
palabras con las que está escrita, Esto es algo central con respecto a las
reglas y a su funcionamiento: lo que la regla dice es el factor crucial,
aun sí lo que dice parece incorrecto o inconsistente con la justificación
subyacentea la propia regla, y aun si seguir lo que la regla dice da lugar
a una mala solución en alguna ocasión particular. Cuando nos ocupemos
de Ja interpretación de las leyes en el capítulo VITE, nos sumergiremos
con más profundidad en estas cuestiones. Incluida la consideración de
las circunstancias bajo las cuales lo que una regla dice realmente no es la
última palabra para interpretar su significado y su aplicación. Pero aún
cuandolo que dice una regla no es la última palabra, sí es casi siempre
la primera, Y entender lo que las reglas son y cómo funcionan implica
entender que la regla, como regla escrita, es importante en sí misma, no
solo una ventana transparente que deja verla justificación subyacente,
> 471 US. 84 (1985).

19 Posyer, 1986b; Zerpos, 1990: 1314-16.
REGLAS, EN EL DERECHO Y ENTODAS PARTES 35
2. ELNÚCLEO Y EL CONTORNO
Aunque gran parte del funcionamiento de las reglas es una función de

lo que las palabras dela regla dicen,suele ser difícil para los abogados y los
jueces, y aun más para los estudiantes de derecho, apreciarlo. Esto se debe
a que muchode lo que los jueces, abogados y estudiantes hacen tiene lugar
en el contornode las reglas y no en su centro. El filósofo inglés del derecho
H.L. A. HarT trazó una distinción famosa entre el centro claro (que Hámo
«núcleo») de una regla y sus contornos debatibles (que bautizó como «pe-
numbra»), y ofreció un ejemplo hipotético que se volvió legendario!!, En su
ejemplo, HarT nos pide que imaginemosuna regla que prohíbe el ingreso de
«vehículos» a un parque público. Hart observa que esta regla prohibiría, de
maneradirecta, a los automóviles, puesto que los automóviles se consideran
con claridad vehículos, de acuerdo con el significado ampliamente aceptado
de la palabra «vehículo». Indudablemente, HarT habría HMegado a la misma
conclusión con respecto a camiones, buses y motocicletas, que también son
ejemplos centrales de «vehículo». Pero HarT pregunta qué pasaría con las
bicicletas, los patines o los automóviles de juguete: ¿también estaría prohi-
bido su ingreso al parque por aquella regla? ¿Y los coches de bebé? ¿Y, en
esta época, los patinetes o las sillas de ruedas motorizadas? Ya no estamos
tan seguros. Ya no estamos en el núcleo dela regla, donde las cosas parecen
bien directas. Nos hemos desplazado hacía el contorno difuso o la penumbra
de la regla, donde quizás deberíamosfijarnos en el propósito subyacente a la
Tegla para ver si alguna aplicación particular que está en ese contorno debe
0 no incluirse en la regla. Si la justificación subyacente de la regla ha sido
promoverla seguridad para los peatones, por ejemplo, quizás los coches de
bebé deberían admitirse en el parque, y las bicicletas y los patines no. Pero
si, en cambio, la regla ha sido creada para mantener un nivel bajo de ruido,
quizás no habría razón para excluir a las bicicletas, a los patines ni a los:co-
ches de bebé, aunque podría haber buenos fundamentos para dejar fuera del
parque a los automóviles de juguete impulsados a gasolina o electricidad *,
El quelas reglas tengan un contorno discutible cuando hay buenosargu-
mentos a favor y en contra de la aplicación de la régla, difícilmente será algo
ll Harr, 1994: 125-126. El ejemplo apareció primero en Harr, 1958; 608-15. Para un aná-
lisis extenso del mismo, véase Scuauer, 20082. Regresaremos al ejemplo en el capítulo VIIL,
cuando nos ocupemosdela interpretación de Jas leyes:
2 En un debate memorable que tuvo lugar en las páginas del Harvard Law Review, Lon
Fuuer, autor norteamericano contemporáneo de Harr, desafió la idea de que el significado llano
de las palabras pudiera alguna vez conducir a una solución clara sin consultar el propósito subya-
cerite dela regla. FuLLEr, 1958, en respuesta a Harr, 1958. Larelación entse texto y propósito es
importante y estará entre los temascentrales con los que lidiaremos en el capítulo VÍIL,
novedoso para los abogados. De hecho, esas disputas son una gran parte del
acervo del abogado. Pero el núcleo claro e indiscutible de una regla suele ser
despreciado por los abogadosy los estudiantes de derecho, porquelas reglas
simple o fácilmente aplicables rara vez llegan a Jos tribunales de apelación.
Porese motivo,es difícil que lleguen a cualquier tribunal, o aun a un abo-
gado. Si el conductor de una camioneta familiar que arrastra un remolque,
en plan de excursión, llega al parque y ve el letrero que reza «No ingresar
con vehículos», esperaríamos que el caso normal fuese que diera la vuelta
y estacionara en otra parte, sin dar lugar a controversia alguna, Del mismo
modo, aunque podrían existir cuestiones difíciles y discutidas aun en Jos
contornosde una regla que especifique un tiempo límite preciso, en el curso
ordinario de las cosas un demandado en untribunal federal responderá una
demandao pedirá una prórroga antes de que expire el plazo de veintiún días
que establece la regla 12a1(D(A)(i)del Código de Procedimientos Civiles
Federales. Es muy poco frecuente que estas aplicaciones directas de reglas
jurídicas aparezcan en libros de casos o en clases de derecho y, por consi-
guiente, mucho de lo que resulta importante de las reglas jurídicas tiende a
operar de manera invisible para los estudiantes de derecho, para los aboga-
dosy, especialmente, para los jueces”.
Ladistinción entre el núcleo claro y el contorno difuso de una regla
puede ilustrarse a través de un caso real juzgado por la Corte Suprema de
los Estados Unidos unos años atrás, que fue sorprendentemente semejante
al ejemplo hipotético de Harr de los vehículos en el parque. En Stewartv.
Dutra Barge Company?*, el asunto tratado ante la Corte fue si una draga
enorme llamada Super Scoop era un «navío» en el sentido en que esa palabra
se usa en el derecho marítimo federal. De hecho, la Super Scoop era la draga
más grande del mundo en ese momento, e iba a ser usada para excavar el
Puerto de Boston, como parte del proyecto conocido como Big Dig. Willard
Stewart, un obrero de la Super Scoop, resultó lesionado durante su trabajo,
y demandó a los dueños de la draga, sosteniendo que la negligencia de la
compañía había sido la causa de sus lesiones. Sin embargo, resultó que el
que Stewart pudiera ganar el juicio dependía de que la Super Scoop fuese un
«navío». Si lo era, una ley federal conocida como Ley Jones!* permitiría la
apertura del juicio y daría bases para sustentar la demanda.Pero si la Super
Scoop no era un navío, otra ley federal —la Longshore and Harbor Worker's
Compensation Act—'* habilitaría a las personas como Stewart a reclamar
las indemnizacionesprevistas para los trabajadores pero impediría un juicio
12 Véase Scuauer, 1985,

% 545 US, 481 (2005).
15 46 U.5.C. App.S688(2)(2000).
$ 33 U5.C. $902 (2000).
contra la empresa por negligencia. Así es que el que Stewart tuviera un de-
recho para demandar por negligencia a la compañía naviera dependía de si
la SuperScoop era un navío.
Se trataba de un caso difícil. Aunque la Super Scoop pasó la mayoría del
tiempo en una misma posición mientras dragaba el canal, y aunque su casi
total falta de autopropulsión obligara a remolcarla de una ubicación a Otra,
contaba con capitán y tripulación, y flotaba, tanto cuando dragaba como mien-
trasera trasladada. En consecuencia, Steward elaboró el argumento plausible
de que el que la. Super Scoop normalmente estuviera flotando, combinado
conla existencia de un capitán y de su tripulación, la convertían en un navío.
Porsu parte, la compañía naviera ofreció un argumento igualmente plausible.
Sostuvo que la Super Scoop carecía de autopropulsión y. se asemejaba, en
apariencia y en función, a una máquinaterrestre empleada en la construcción,
todolo cual la convertía en algo distinto de un navío. Al final de cuentas, la
Corte Suprema decidió por unanimidad que la Super Scoop era, en efecto, un
navío, pero la solución real del caso no nosinteresa. Lo que es importante aquí
es que aunqueel caso planteado ante la Corte Suprema era un caso difícil en
el cual ambas partes plantearon argumentos no triviales, el caso tratado por
* la Corte Suprema podría daros una falsa imagen de la operación rutinaria e
indisputada de este conjunto particular de reglas jurídicas. A diferencia de la
cuestión tratada en el juicio de Willard Stewart con respecto a la SuperScoop,
la mayoría de las cuestiones —es más: virtualmente todas ellas — acerca de
si algo es o no es un navío casi nuncallegarán a la Corte Suprema, probable-
mente no lleguen a un Tribunal de Apelacionesy ni siquiera a un merolitigio.
Si la cuestión era sobre si un erúcero para mil pasajeros es un navío, no habría
un argumentoserio para negarlo, y ningún abogado competente argumentaría
en contra de esto. Podría haber otros buenos argumentos para la. discusión
general, pero es muy poco probable que se recurra a un tribunal para decidir
la cuestión de si un crucero es un navío. La regla sería aplicada, pero nunca
entraría a la sala de audiencias de un tribunal. Del mismo modo, sj la ribera de
un puertoestuviera siendo dragada por una excavadora apostada en tierra, que
no pudiera ingresar en el agna, el estatus de la máquina como cualquier cosa
menosun navío con toda probabilidad no se habría discutido y, una vez más,
no habría llegado a plantearse ante un tribunal.
Comolos casos genuinamente fáciles y las aplicaciones directas de re-
glas jurídicas se discuten tan poco en los tribunales, el conjinto de disputas
quesí se ventilan en los tribunales representa una muestra distorsionada de
los eventos jurídicos, El efecto, conocido como efecto de selección”, es tal
17 La bibliografía acerca delefecto de selección en el derecho es extensa, pero el artículo se-

minalal respecto es PriesT y KLein, 1986. Véase, además, Posner, 19862: $21; Sciauer, 1988b.
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que los casos que se ventifan en los tribunales son solo —o casi solo — aque-
los en los cuales dos partes enfrentadas sostienen posiciones mutuamente
excluyentes acerca de una cuestión jurídica, y ambas creen que tienen pro-
babilidades razonables de ganar. Si una de las partes creyera que no tiene
unaprobabilidad razonable de imponerse en el caso como un todo, o siquie-
ra imponerse en una cuestión particular, no debería, dejando de lado circuns-
tancias extraordinarias?*, discutir en absoluto la cuestión. Cumpliría con la
ley, o pagaría lo reclamado, o arreglaría el caso, o se apoyaría en algún otro
argumento durante el juicio, Los casos y los argumentos que se discuten
con seriedad en los tribunales, entonces, son aquellos en los cuales las dos
partes piensan que podrían ganar, y esta situación ocurre, típicamente, solo
cuando las dos cuentan con argumentos jurídicos plausibles. Con respecto
a las reglas jurídicas, entonces, las dos partes razonablemente creerán que
podrían ganar, por lo común, cuando la cuestión relevante se ubica cerca
de los límites, y no en el núcleo, de la regla pertinente, Por ende, el efecto
de selección se liama así porque los incentivos del sistema jurídico crean
un mundo en el cual solo ciertas aplicaciones del derecho. o de las reglas
se seleccionan para discutirlas judicialmente, y aquellas elegidas tienen las
característica especial de situarse en los contornosdelas reglas jurídicas o,
de un modo más amplio, en los límites del derecho.
El efecto de selección es el mayor factor para determinar qué discusio-
nes o eventos controlados por el derecho se ventilarán ante los tribunales,
pero el efecto es aún mayor en la medida en que ascendemos la escalera
de las apelaciones. En su Período 2007*, por ejemplo, a la Corte Suprema
de los Estados Unidos, que posee poder casi total para decidir qué casos
desea tratar, le fueron elevados por las cámaras de apelaciones federales
y los tribunales superiores de los estados más de nueve mil casos, Pero la
Corte-acordótratar y decidir, con audiencias, alegatos y votos, solo setenta y
uno”, En casitodos esos setenta y un casos no existía una respuesta jurídica
Unexcelente resumen de Jas cuestiones centrales y la bibliografía es Lenerman, 1999.Y vále la

pena mencionar que Kar? LLewBLLYN mucho antes Observó que los casosjudicialmente disputados
mantienen la mismarelación con el conjunto de disputas subyacentes «que Ja manfa homicida o la.
enfermedad del sueño mantienen con nuestra vida normal». LuewaLLyn, 19300; 58.
% Una circunstancia como esa ocurre cuando tna parte lítiga o amenaza con Jitigar aun cuando
sabe que el derecho es contrario a sus intereses, simplemente con el propósito de vencer a un adver-
sario por cansancio o porlos gastos que le ocasiona. En teoría,el sistemajurídico posee mecanismos
para cvitarlo —el juicio sumario, por ejemplopero en la práctica las partes inician juicios que perda-
rán por sazonesestratégicas más que Jo quela teoría pura del efecto de selección podría predecir,
'% La Corte Suprema trata y decide casos en Períodos, que comienzan tradicionalmente +l
primer Junes de octubre y culminan cuando la Corte decidió todoslos casos que ha aceptado tra-
tar, comúnmente en junio. Cada Perfodo es designado por el año en el cual comienza. Así, a veces
se habla del «Período Octubre 2007» y otsas, simplemente, del «Período 2007».
2 El dato exacto del Perfodo 2006, el último conestadísticas precisas disponibles al mo-
mento de la publicación de este libro, es que la Corte recibió 8.922 apelaciones o peticiones para
REGLAS, EN BL DERECHO Y EN TODAS PARTES 39
clara, y tomar a esos setenta y uno comorepresentativos de cómo funciona

el derechoo las reglas sería un error fenomenal.
Una dinámica muy parecida es la que se da en los.casos seleccionados
en los, libros de estudio. Lo que hace a esos casos interesantes y pedagó-
gicamente valiosos es, comúnmente, que son casosdifíciles. En eilos, Los
abogados de cada parte pueden formular argumentosfuertes y los estudian-
tes pueden analizar y evaluar las opiniones enfrentadas. Y como son casos
difíciles, los votos de los tribunales que los resuelven casí siempre pueden
ser cuestionados, que es lo que se hace, en gran medida, en las clases de de-
techo basadas en casos. En sí mismo, no hay nada málo con esto. Aprender
cómo formular buenos argumentos a favor de uno y otro contendiente es
parte de lo que significa convertirse en un abogado, así como lo es aprender
cómo exponer las debilidades de un voto de un juez. Sin embargo, es un
error suponer que todos o siquiera la mayoría de los casos sondifíciles, que
la mayoría de los eventos jurídicos son discutibles y que las. reglas jurídicas
nunca O rara vez dan respuestas claras. Los tribunales de apelación y las
aulas de las facultades de derecho tienen buenas razones para operar en las
áreasgrisesde las reglas; en sus límites difusos. Pero es un gran error asumir
que las reglás no son más que esas áreas grises y esos límites difusos.
3. LAGENERALIDAD DE LAS REGLAS
Aunquela aplicación de las reglas al mundo se caracteriza por los casos

fáciles, la actividad de los tribunales está dominada, por las razones recién
explicadas, por los casos difíciles. Esos casos difíciles son de varias clases.
Unaesla de los casos que se sitúan en el límite difuso de la regla, de la cual
el caso Stewart y. Dutra Barge Company es un ejempto clásico. Un tipo muy
diferente de caso difícil es el que remedael del límite de velocidad más que
el de la Super Scoop. Cuando unole suplica a un policía, diciéndole que no
estaba realmente conduciendo de manera poco segura, no está afirmando que
la regla no es clara en cuanto a su aplicación al caso, como sería si hubiese
sido detenido por no tener las luces encendidas después del anochecer si está
anocheciendo, o si hubiese sido detenido en Montana durante la vigencia del
límite de velocidad «razonable y prudente». En cambio, el intento típico del
conductor que pretende salvarse de una multa importa asumir que los térmi-
nosliterales de la regla se aplican con claridad al caso —el conductorreal-
mente iba a 110 en una zona con 80 kilómetros por hora de máxima— , pero
ser consideradas, resolvió 278 por trámite sumario sin sentencia y aceptó tratar y resolver 77, de
las cuales 73 fueronfinalmente resueltas, tras audiencias y alegatos orales, con sentencia, «The
Supreme Court, 2006 Term: The Statistics», Harvard Law Review, 121: 436 (2007).
igual se afirma que esa aplicaciónliteral de la regla a este caso no satisfaría a

su justificación subyacente. El conductor admite que conducía a más de 80,
pero que no lo hacía de manera insegura. Según su punto de vista.
Esos conflictos entre la solución que indican las palabras de una regla y
la indicada por la razón subyacente están por todas partes. Por ejemplo, la
Séptima Enmienda a la Constitución otorga el derecho a un juicio por jura-
dos en cualquier caso de derecho comúnlitigado ante un tribunal federal en
el cual el monto discutido sea «veinte dólares». Es obvio que el propósito
queestá detrás del mínimode los veinte dólares era limitar los juicios por ju-
Tados a aquellos en los cuales se discutiera una suma considerable de dinero.
Pero aunque veinte dólares eran una cantidad sustancial en 1791, cuando fue
promulgada la Séptima Enmienda, difícilmente lo serán ahora. Algo muy
parecido puede decirse sobre la exigencia del art. II de la Constitución que
requiere que el Presidente haya alcanzado «treinta y cinco años de edad»,
una exigencia creada cuando la expectativa de vida al nacer para un hombre
(casi nadie en ese momento se preocupaba por que las mujeres pudieran
votar, mucho menos por que pudieran ser presidentes) era de menos de cua-
renta, lo cual contrasta con la expectativa de vida al nacer promedio, para
hombres y mujeres norteamericanos, de más de setenta y cinco”. Pero así
como conel efecto de la inflación sobre el límite de los veinte dólares para
los juicios por jurados, el hecho de queel significadoliteral de la regla de los
«treinta y cinco años de edad» nosirva al propósito que subyace la regla,
no cambiael significado de la regla misma. Ese significado sigue conectado
al significado de las palabras con las cuales la regla está escrita. Si alguien
tiene solo treinta y dos años no puede ser presidente, y roza lo fantástico
imaginar circunstancias en las cuales esto no sería verdadero,sin perjui-
cio de la razón subyacente a la regla”, Lo mismo sucede con la exigencia,
más discutida, también contenida en el art. H, de queel presidente sea un
«ciudadano nativo». Esta regla, que ha impedido a secretarios de Estado
como Madeline Albright y Henry Kissinger y a gobernadores como Arnold
Schwarzenegger y Jennifer Greanholm el contemplar seriamentela posibili-
23 Muchosniños morían por enfermedades durante el siglo xvm, por lo que los números
crudos pueden ser un poco engañosos, porque la mayoría de los hombres adultosvivían hasta los
cincuenta o sesenta años. Pero aun para aquellos que alcanzaban la adultez, Jas diferencias entre
1787 y la actualidad siguen siendo sustanciales.
% No está ¿Jaro qué edad sería equivalente, en 2009,a los treinta y cinco años de 1787, En
vna era en la cual es posíble —gracias a la televisión, intemet, los avances tecnológicos en las
publicacionesy los viajes aéreos, por ejemplo— aprender mucho más muchoantes que lo que
tiempo atrás era posible, podría sostenerse que el propósito que subyacea la regla de los treinta y
cinco años se satisfaría bajandola edad mínima. Pero si los creadores de la Constitución querían
asegurar que el presidente fuese elegido entre los integrantes del segmento de más edad y expe-
riencia de la población, quizás la razón subyacente aconsejaría ahora un límite sustancialmente
mayor que treinta y cinco.
dad de lanzarse para presidente, es casi seguro una encarnación pobre de la

justificación subyacente original de asegurarla leaitad y el compromiso. No
obstante,las palabras de la regla son las que prevalecen.
Aunquelas palabras de una regla derroten a su propósito en estas y muchas
otras instancias, no siempre es así. Un ejemplo que se cita con frecuencia en
el cual el propósito de la regla prevalece por sobre su significado literal es el
caso United States v. Church of the Holy Trinity”. En él, una iglesia había sido
procesada por violar una ley federal que prohibía a todo empleador norteameri-
cano pagar el pasaje de un trabajador extranjero hasta los Estados Unidos para
que tomara un trabajo. La iglesia acusada había hecho justamente eso: había
coritratado un nuevo pastor y como parte del proceso de contratación le había
pagadoel pasaje. Así, había violado la literalidad de la norma.Sin embargo, la
Corte Suprema decidió que esa norma nodebía aplicarse de maneraliteral al
caso. El juez BrEwER argumentó quela ley estaba destinada a empleadores que
importaban gran cantidad de mano de obra barata alos Estados Unidos. Y como
el quela iglesia le hubiese pagado el pasaje en barco a su nuevo pastor estaba
completamente alejado de lo que la Corte vio como el propósito del Congreso
al sancionar la ley, concluyó en queel significado literal de las palabras de la
norma debía ceder frente a la verdadera razón de su dictado. Comoresultado,la
jglesia fue absuelta por no haber violadola regla.
Alllegar a esa conclusión, el juez BREWER abrevó en un caso todavía
más antiguo que fue resuelto en ese sentido, United States v. Kirby%. En
este caso, el imputado era un oficial de policía de Kentucky que había sido
detenido en el marco de unaley federal que había convertido en delito la
acción de interferir con la distribución del correo. Y eso era exactamente lo
que había hecho Kirby. Incuestionablemente, interfirió con la distribución
del correo, pero ló hizo en el proceso de abordar un barco de vapor para
axrestar'a un cartero llamado Farris que había sido acusado válidamente de
homicidio por un tribunal de Kentucky. Como en el caso Church of the Holy
Trinity veinticuatro años más tarde, la Corte Suprema sostuvo en el caso
Kirby queel significadoliteral de la norma no debía aplicarse cuando, como
en este caso, eso difícilmente satisfaciera el fin subyacente de la norma.
Estudiaremos otros ejemplos de tensión entre 1as palabras y el propósito
en el capítulo VII, cuando nos ocupemosdela interpretación delas leyes.
Sin embargo, estos ejemplos son suficientes por ahora para ilustrar una ca-
racterística importante de las reglas: su generalidad. En contraste con las
órdenes específicas —usted, tome esta bolsa de basura ahora—, las reglas
no le hablan a un individuo que realiza un acto en un momento. En cambio,
2 143 US. 457 (1392).

2 74 0.5. (7 Wall.) 482 (1868).
por lo común las reglas se dirigen a mucha gente que realiza múltiples actos
a través de un período extenso de tiempo. El límite de velocidad se aplica a
todos los conductores, todos los días, bajo todas las circunstancias. Asimis-
mo, la regla promulgada por la Administración de Salud y Seguridad Labo-
ral que exige protección auditiva para los trabajadores, se aplica a todas las
fábricas de cierto tipo y a todos los empleados de esas fábricas.
Las reglas se caracterizan por ser generales justamente de esta manera,
Pero como la mayor parte de las generalizaciones —aun las sólidas estadísti-
camente —, podrían no ser correctas todas las veces. Una generalización bas-
tante buenaes la que establece que el queso suizo tiene agujeros, pero algunos
quesos suizos nolos tienen. Poca gente estaría en desacuerdo conla generali-
zación que postula que hace frío en Chicago durante el mes de enero, pero han
existido días cálidos en los eneros de Chicago. Lo mismo sucede con las ge-
neralizaciones que formanparte de todas las reglas. Pero, precisamente, como
las reglas son generales, siempre existe un riesgo de que la generalización que
contiene una regla nose aplique a un caso particular, Aun si es verdadero en la
mayoría de las instancias que Jos conductores no deberían conducir a más de
80 kilómetros por hora, podría haber algunos casos en los cuales no se aplicara
la generalización de que conducir a más de 80' kilómetros por hora es poco
seguro, y cuando esa eventualidad surgiera,la regla podría catalogarse como
sobreincluyente. La regla inclnye o abarca instancias que la justificación sub-
yacente no cubre, como en los casos Kirby y Church ofthe Holy Trinity, como
el caso del conductor que conduce con seguridad a 110, como lá ambulancia
que puedecaer en el alcanceliteral de la regla que prohíbe los vehículos en el
parque. En esos casos, el alcance de la regla es mayor queel de su justificación
subyacente, y por eso decimos quela regla es sobreincluyente.
* En otras ocasiones, la generalización de una regla será subincluyente, por
no alcanzar a instancias que sí abarcaría la aplicación directa de su justificación
subyacente. Si el fin de la regla que veda los vehículos en el parque es prevenir
el ruido, sería sobreinchiyente con respecto a los autos eléctricos silenciosos
(que ciertamente son vehículos) pero subinciuyente con respecto a los instru-
mentos musicales, los mítines políticos y las radios portátiles con altavoz, que
son ruidosos pero ño vehículos. Lo mismo conla regla en juego en el caso Kir-
by, desde que podemos imaginar toda clase de restricciones al confiable servicio
postal que serían consideradas como «obstrucciones» del correo.
Un ejemplo moderno tanto de sobre como de subinclusión puede verse en
lós esfuerzos desplegados por un número creciente de Estados para prohibir
la conducción mientras se habla por teléfono móvil*, La justificación para
% Véase, e.g.. Cal. Stat, Ch, 290 (2006), Cal, Vehicle Code $ 23123 (2006); NJ. Stat, Ann,
39:4-97,3 (West 2004); N.Y. Vehicle de Traffic Law $ 1225-c (Consol. Cum. Supp. 2004).
dictar estas leyes —una justificación aparentemente bien fundamentada por

las pruebas disponibles— es quela gente que habla por sus teléfonos móviles
mientras conduce, presta menosatención a la conducción quesi no estuviesen
hablando, y que esta práctica es una causa significativa de accidentes automo-
vilísticos. Pero quienes objetan esas leyes dicen que ellas son sobreincluyen-
tes con respecto a los conductores que hablan porel teléforio móvil pero igual
prestan atención. Poresto, los objetores insisten en que el alcance de una regla
que prohíbe el uso de teléfonos móviles es más amplio que la justificación de
la no distracción. Más todavía, sostienen los críticos, las prohibiciones pro-
puestas son subincluyentes con respecto a otras fuentes de distracción mien-
tras se conduce, como comer o escuchar un evento deportivo excitante por la
radio. En ocasiones, objeciones como estas han llegado a imponerse; en otras,
no”, Lo importante es reconocerla manera en la cual aun en ejemplos relati-
vamente indiscutibles como los del límite de velocidad, al menosalgún grado
tanto de sobre como de subinclusión es una parte inevitable de la dirección de
las conductas humanas mediante reglas generales”.
El quelas reglas, por su generalidad intrínseca, podrían dar lugar a ma-
las soluciones en casos particulares ya fue notado por ARISTÓTELES mucho
antes de que existieran los teléfonos celulares y que la Corte Suprema resol-
viera casos como Kirby y Church ofthe Holy Trinity. Al explicar por qué era
necesaria una manera de evitar los errores derivados de la sub y sobréinclu-
sión, ARISTÓTELES señaló que «todo el derecho es general» y que «el derecho
toma en cuenta la mayoría de los casos, aunque no sin advertir que de esta
manera comete errores. Y aun así, el derecho es.correcto, porque el error no
está en el derecho ni en el legislador, sino en la naturaleza del caso; porque
la materia prima del comportamiento humanoes de esa clase»”,
La solución de ARISTÓTELES para este problema —la equidad— ocupa-
rá nuestra atención en el capítulo VI, pero por ahora lo importante es solo
entender que las reglas son inevitablemente generales. Las reglas funcionan
coro reglas precisamente por su generalidad, y aun si fuera factible antici-
par cada aplicación posible de una regla e incorporar en la regla la solución
correcta para cada una de sus aplicaciones, esa regla sería demasiado com-
2 Véanse Kauin, 2005, y Horwrrr, 2002.

» Unejemplo todavía más discutible se deriva de los esfuerzos de algunos municipios de
prohibir ciertas razas de perros —pltr bulls, por lo común— sobre la base de que esas 122as
tienden a ser más agresivas y peligrosas que otras. Como la mayoría de los pitt bulls no son
peligrosos, la prohibición sería sobreincluyente, y comolos perros de otras razas pueden serlo,
sería subincluyente. A este respecto,las prohibiciones de los pirt bulls son ún poco distintas de las
reglas de las demás clases, pero quienes ese oponen a las prohibicionesde razas específicas han
tenido un éxito considerable, con frecuencia tomando prestado el lenguaje de los derechos civiles
y enfrentándose, par ejemplo,al «racismo perruno». Para una discusión más extensa y un análisis
de esta controversia, véase Scrauer, 2003; 55-78
3 AgistóreLes, 1977: 11379-b.
4 FREDERICK SCHAUER
pleja como para cumplir la función de guía que esperamosde ella. Y aun
si se quisiera sacrificar inteligibilidad y capacidad de guiar para ganar pre-
cisión, todavía sería imposible predecir perfectamente el futuro. Así como
no podemos culpar a los redactores originales de las leyes de patentes por
no poderanticipar a finales del siglo xvi que los organismos vivos podían
ser creados en un laboratorio”, tenemos que reconocer que ni aun el más
cuidadoso de los redactores puede predecir lo que sucederá enel futuro, ni
cómo querremoslidiar con ese futuro cuando arribemosa él. Entonces, pre-
cisamente por la inevitable generalidad de las reglas, debemos enfrentarnos
a la tensión entre lo que una regla dice y cuál sería la mejor interpretación
de lo que indica hacer, una tensión que.colmael uso de las reglas tanto en el
derecho como fuera de él.
4. LAFORMALIDAD DEL DERECHO
Noexiste una respuesta uniforme para la pregunta sobre si, y cuándo,

las palabras de una regla deberían ceder, o lo harán, a favor del objetivo de
alcanzar la mejor solución en el caso particular. El derecho tampoco ofrece
siempre la mismarespuesta cuandoexiste un conflicto entre la solución a la
cual daría Ingar la justificación subyacente de la regla y la derivada del sig-
nificado literal de sus palabras. Aunque casos como United States v. Locke
muestran que tomar las palabras como vienen, aun si esto implica cierto
sacrificio con respecto a la solución para el caso particular, es común en el
derecho norteamericano (y aún más común en otras partes)”, también lo
es la solución opuesta. Es cierto que sería un error ignorar las numerosas
instancias en las cuales, como en el caso Locke, lo que las palabras dicen
en su sentido más literal es lo que prevalece como fundamento de una de-
cisión jurídica. Pero un error tan grande como ese es ignorar la importancia
descriptiva, en los Estados Unidos, y más en otras partes, del principio del
caso Church of Holy Trinity: que satisfacer el propósito de-una regla aun
con cierto sacrificio del significado literal es el curso de acción adecuado?,
Más aún,si entendemos esta caracterización de las dos posiciones como
otra manera de describir la frecuente tensión entre la letra y el espíritu de
las leyes, es imposible concluir, en especial en los Estados Unidos, que Una
perspectiva es más dominante quela otra.
3 Véase Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303 (1980)

2% En el Reino Unido, por ejemplo, los tribunales son de algún modo menos própicios a
ignorar las palabras de una regla jurídica, aun citando hacerlo sea necesario para satisfacer la
justificación subyacente dela regla. Véase Arrran y Summers, 1987. Para un análisis comparativo
más extenso, véase MacCoxmick y Summers, 1991 .
31 Véase, en general, Barx, 2005.
Los argumentos jurídicos para preferir la letra de las leyes frente a su

espíritu son, con frecuencia, criticados por formalistas. Sentencias cómo
la del caso Locke habitualmente dan lugar a acusaciones semejantes. Pero
aunque es verdad que en estos días calificar a un juez o a un voto de un juez
de formalista está lejos de ser un cumplido, no está del todo claro qué es ser
un formalista o, simplemente, qué es lo malo de serlo”.
La acusación de formalismosuele estar dirigida contra quienes parecen
negar que los jueces tengan cierto grado de elección ante una controversia
jurídica. De acuerdo con esta posición, los jueces son formalistas si creen
queestán operando en el múcleo de una regla jurídica, cuando en realidad se
encuentran en su contorno. Por ejemplo, cuando el juez Peckéam en el caso
Lochner v. New York*llegó a la conclusión de quela palabra «libertad» en
la Décimocuarta Enmienda necesariamente comprende a la libertad de un
empleado de una panadería para acordar, sin la interferencia del Estado,
una jornada laboral de más de sesenta horas a la semanao diez horasal día,
actuó como si otro significado de «libertad» ni siquiera fuese posible. Ahora
sabemos, por supuesto, que aun quienes estuviesen de acuerdo con la con-
clusión final del juez PeckHaM difícilmente creerían, como él parecía creer,
quela decisión fue ordenada simplemente porel significado liso y llano de
la palabra «libertad». Cuando los encargados de tomar decisiones jurídicas,
comoel juez PeckHam, que están en realidad (y, quizás, como en este caso,
necesariamente) estableciendo una política o tomando unadecisión con res-
pecto a una política, actían comosi no tuvieran alternativa —cuando toman
a una decisión con respecto 'a una política como un simple ejercicio para
conocerel significado llano de una palabra— su conducta se describe, a ve-
ces, como formalista, Actúan comosi lo que importara fuese la forma, pero
en realidad es la sustancia la que haceel trabajo. Y es difícil negar que esta
forma de engaño —o autoengaño— judicial merece ser criticada.
El formalismodel juez PeckHam fue el formalismo de la insinceridad, y
tenía todo para ganarse el estigma que atrajo. Sin embargo, si reparamos en
una concepción distinta del formalismo, por ejemplo el del juez Thurgood
MAarsHaLL en United States v. Locke, no está tan claro que el formalismo
merezca ser tratado como un vicio. Es, sin duda, formalista tomarel sentido
literal de las palabras «antes del 31 de diciembre» en el caso United States
v. Locke al decidir de una manera distinta a la que parecía la más sensible,
porqueestratar laforma de una regla jurídica como más importante que su
fin profundo, o más importante que lograr el juicio mejor, todas las cosas
consideradas, en el contexto particular de un caso concreto, Pero aunque el
32 Véanse Bix, 2006: 179-90; Summers, 2006; Schauer, 19882,

» 198 US. 45 (1905).
caso Locke es, desde esta perspectiva, formalista, también lo es valerse del
límite de 80 kilómetros por hora para penalizar al conductor que conduce a
110 pero de manerasegura, para penalizar al vendedor de acciones de corto
plazo que no posee, de hecho, información privilegiada, para permitir el
accesoa la litigación a quienes tienen una reclamación por veinte dólares y
para prohibir que sea presidente a quien está calificado pero tiene treinta y
cuatro años de edad. En todos esos casos, el derecho opera formalmente al
tratar al significado de las palabras de una regla como más importante que
el logro del fin último del derecho de la solución ideal en el caso particular,
Esto podrá ser formalista, pero el formalismoes, comoestosy otros inconta-
bles ejemplos demuestran, una característica central de lo que hace especial
al derecho**,
Queel formalismoes una parte del legalismo parece palmariamente cla-
To, pero eso nosignifica que el formalismo sea siempre deseable. Ni tampo-
co que un enfoque formalista para la interpretación de las reglas es lo que
esperamoso debamosesperar todo el tiempo de parte de todos los que deben
tomar decisiones jurídicas. Aúnasí, si podemosdejar de lado el hecho de que
la palabra «formalismo» es, por lo común, usada para condenar, podemos
ver que el formalismo —en el sentido de preferir la solución determinada
por las palabras impresas en la página que la mejor, todas las cosas consi-
deradas— con frecuencia tiene mucho a favor. Considérense, por ejemplo,
los numerosos casos que implican órdenes de registro que contienen una
dirección equivocada. Aunque muchos de esos casos validan una orden de
registro que posea esta clase de error menor, hay muchos que llegan a la
conclusión opuesta. Por ejemplo, en el caso United States y. Kenney*, el
Tribunal Distrital del Distrito de Columbia, en Estados Unidos, anuló un
registro practicado en el número 2124 dela catle Octava en Washington por-
que en la orden se había indicado el número 2144 de la mismacalle; y en el
caso United States v, Constantino”, el registro que halló un contrabando en
la calle Jacksonia 710 fue anulado también porque la orden indicabala calle
Jacksonia 807. En estos casos, los tribunales entendieron que el enfoque
formal, técnico y literal para interpretar la orden de registro se justificaba
porque la cuestión verdadera no era si los oficiales de policía habían regis-
trado el edificio correcto sino si deberían contar con el poder de decidir por
ellos mismos quéedificios debían ser registrados realmente, más allá de las
palabras exactas de la orden.
3 «De todas las críticas dirigidas contra el textualismo, la más insensata es la de que es
“formalista”. La respuesta a esto es: ¿por supuesto que esformalistal», Scaula, 1997: 25.
3 Eg, United States v. Lora-Sorano, 330 F3d 1288 (10th Cir. 2003).
% 164 E Supp. 891 (D.D.C.1958).
* 201 E Supp. 160 (W.D., Pa. 1962). Véase también United States v, Ellis, 971 F-2d 701
(21th Cir, 1992).
Si la actitud formalista-de tratar las Órdenes de registro de manera-lite-

ral es visto, por lo menos, como plausible, resulta que el formalismo en sí
mismo no debe ser considerado un vicio de manera necesaria, en todos los
casos. Más bien, las virtudes del formalismo son parte de una visión más
amplia acerca de si quienes toman decisiones de cierto tipo deberían tener
el poder de decidir cuándo el significado literal de una regla (la descripción
de una orden de registro, aunque no es exactamente una regla, es análoga a
ella) debería dejar paso a una determinación menosestricta del propósito, la
razonabilidad o el sentido común, por ejemplo. Quienes defienden ló decidi-
do en el caso United States v. Locke”? no sostienen que rechazar la petición
del Sr. Locke porque ingresó su reclamación el 31 de diciembre, en lugar de
antes de esa fecha, es la mejor solución, o la más razonable, en ese caso. En
cambio, sostienen que la cuestión es en realidad si y cuándo los jueces deben
tener el poder para decidir si el significadoliteral de un acto del Congreso
debe ser dejado de lado para servir a lo que los jueces creen que el Congreso
debería haber querido decir, o a la solución que el Congreso hubiera prefe-
rido. Y cuando la cuestión es reformulada de esta manera, ya no está claro
que un enfoque formal de las reglas jurídicas deba ser siempre, o necesaria-
mente, criticado. Incluso si las soluciones que se derivan de ese formalismo
parezcan extrañas, o aun ridículas, en algunos casos particulares.
Nadadeesto significa que el derecho sea siempre formal en este sentido,
o que debaserlo. Como hemos visto, es común que los tribunales ignoren el
significadoliteral de las reglas, o lo eludan, cuando es inconsistente con un
propósito legislativo obvio. Es un error sostener que el caso United States
v. Locke es más representativo del análisis jurídico que Church of the Holy
Trinity, o que United States v. Kirby, Tanto el enfoque formal comoel no
formal (o teleológico) son alternativas profesionales y respetables para un
juez o un abogado enel sistema jurídico norteárnericano, y pueden hallarse
incontables ejemplos para apoyar:a uno u otro. En consecuencia, no es raro
ver casosen los cuales una de las partes apoya sus argumentosen la letra de
la ley y la otra en su espíritu, fin o razón. Pero aun cuando prevalezcan el
espíritu, el fin o la razón de unaley, el derecho continúa siendo, en general,
formal, Es común queel significadoliteral ceda frente al fin subyacente a
una regla particular, como en el caso Church of the Holy Trinity; pero es
considerablemente más raro que el propósito subyacente a una regla tam-
bién ceda cuando un juez determina que satisfacer ese propósito sería in-
consistente con la justicia, o con concepciones más amplias de equidad o
con buenas políticas públicas. Por ejemplo, cuando un tribunal rechaza la
demanda de un actor que cuenta con una reclamación legítima porque no ha
38 Incluido este autor. Véase ScnAuer, 1992a.

cumplido con o dispuesto con una regla o un procedimiento, el tribunal está

reconociendo que su trabajo no es simplemente decidir cuál de las partes,
todas las cosas consideradas, merece ganar”, Lo mismo sucede cuando se le
permite a una parte incumplir una promesa asumida contractualmente por la
ausencia de un requisito formal en el contrato” o, antes de que prevaleciera
en la doctrina la culpa compartida, cuando la demanda de mn actor que tenía
un grado leve de culpa era rechazada si reclamaba contra un demandado
sustancialmente culpable*. En todos esos casos, la formalidad generalizada
del derecho —su tendencia a tomar a las reglas y a sus palabras seriamente
aun cuando en algunos casos conduzcana una injusticia— es lo quediferen-
cia al derecho de otros dominios en los que se toman decisiones.
A veces, el derecho funciona de otro modo. Un ejemplo notorio es el
caso Riggs v. Palmer*. En €l, Elmer Palmer, designado como beneficiario
en el testamentode su abuelo, había intentado acelerar su herencia mediante
la estrategia expeditiva de asesinar al testador. El caso no involucró el en-
carcelamiento de Palmer por asesinar a su abuelo. Palmer no tenía mucho
que argumentar en su defensa al respecto, y fue debidamente condenado
a prisión por un largo período. Sin embargo, sostuvo que aun cuando se
encontraba preso y estaba cumpliendo una condena por homicidio, tenía
derechoa recibir la herencia, La regla relevante, la Ley de Testamentos de
Nueva York, no decía nada acerca de beneficiarios homicidas y disponía
solo que, ante la muerte del testador, el beneficiario de un testamento válido
tenía derecho a heredarlo, Ese era el caso que lo involucraba, sostuvo Elmer
y, por eso, aunquesabía quetenía queir a prisión, igualmente creía que tenía
derecho los bienes de su abuelo.
En unadecisión famosa”, el Tribunal de Apelaciones rechazó la de-
manda de Elmer, concluyendo en que el significado literal de la Ley de
Testamentos debía ceder ante el principio de que nadie debe beneficiarse
de su propio ilícito. Pero aun en ese caso hubo una disidencia, y no está
en absoluto claro que el dejar de lado la solución indicada por una regla
concreta para satisfacer una concepción de justicia más amplia y menos
concreta, sea una caracterización adecuada de la naturaleza típica de la
toma de decisiones en el derecho. En casos extremos, de los cuales Riggs
% Véase, e.g., General Mills, Inc. v. Kraft Foods Global, Inc., 495 F.3d 1378 (Fed. Ct,
2007); Speiser, Krause € Madole, P.C. v. Ortiz, 271 F3d 884 (Dth Cir, 2001).
*" Véase Summers, 1997,
+ Véase, e.g., Miller v, United States, 196 F. Supp. 613 (D. Mass, 1961); Co-Operative
Sanitary Baking Co. v. Shields, 70 So. 934 (Fla. 1916).
2 2 NE. 188 (N.Y. 1889).
*% Blcaso es analizado extensamente porel filósofo del derecho Ronald Dworktw en Dwok-
Kin, 1977 y Dworxix,1986. DworKiNaplaude con fervor la solución y la toma como una muestra
muytípica del enfoque norteamericano(y, para é), mejor) a la tomade decisiones jurídicas,
REGLAS, EN EL DERECHO Y ENTODASPARTES 49
v. Palmer parece un ejemplo obvio, las reglas específicas suelen ser deja-
das de lado.-Péro en casos menos extremos, es mucho más cormún que la
regla sea aplicada incluso cuando parezca que sé comete alguna injusticia
en el proceso. Más aún, hay muchos casos en los cuales los beneficiarios
de un testamento que fueron responsables de la muerte del testador pudie-
ron heredar. Incluso en uno el beneficiario fue detenido por homicidio do-
loso de la persona de cuya muerte él se benefició*, en otro el beneficiario
fue condenado como encubridor del asesinato del testador*, en otro más
el nudo propietario asesinó al usufructuario de un usufructovitalició, para
recuperar la posesión antes de tiempo*y, finalmente, en un caso a una
mujer «egoísta, malhumorada, resentida, indignante, amarga, egocéntrica,
rencorosa, vengativa, paranoica y tacaña», cuya negligencia grave sirvió
para «acortar la vida del moribundo», se le permitió, a pesar de todo, he-
redar antes de lo que habría sido el caso”.
Así como hay casos en los cuales una regla prevalece aun cuando da
lugar a una injusticia, hay más casos en los cuales los tribunales han valida-
do reglas que consideran malas por la posición que sostiene que, al menos
para las reglas provenientes de los parlamentos, solo los parlamentos pue-
den corregirlo malo de las reglas,.y no los tribunales. Por ejemplo, en el
caso Blanchflower v. Blanchflower* la Corte Suprema de New Hampshire
se enfrentó con la cuestión de si el adulterio con personas del mismo sexo
puede considerarse adulterio a los efectos de la ley de New Hampshire sobre
divorcios por culpa, ley cuyo texto dejaba claro que el adulterio solo podía
ser cometido con una persona del sexo opuesto. El tribunal parecía creer
quela ley era tanto anacrónica- como moralmente dudosa sobre la base de
la equidad, pero concluyó, sin embargo, en que cualquier cambio debía ser
realizado por el parlamento y no porun tribunal. Para la Corte Suprema de
New Hampshire, como para el juez disidente en el caso Riggs, como los
tribunales con criterios distintos al del caso Riggs y permiten que las perso-
nas se beneficien de sus actosilícitos, y como la Corte Suprema en el caso
Locke, lo que dice unaregla jurídica en realidad en su sentidoliteral o Hano,
marca una diferencia sustancial. Esto no es así siempre, como muestran el
voto de la mayoría en el caso Riggs y las sentencias de los casos Church of
the Holy Trinity y Kirby, y puede ser que no siempre marquen toda la dife-
tencia, pero ignorar la importancia generalizada de lo que una regla jurídica
dice literalmente es ignorar algo muy importante sobre las reglas,
4 Bird v. Plunkett, 95 A.2d 71 (Conn. 1953).

%5 Reynolds v, American-Amicable Life Ins. Co., 591 F:2d 343 (Sth Cir, 1979).
“ Blanks v. Jiggerts, 64 S.E.2d 809 (Va. 1951).
1 Cheatle v. Cheatle, 662 A2d 1362 (D.C: 1995).
4.834 A.2d 1010 (N.H. 2003).
Laimportancia de lo que una regla dice realmente no es solo algo acerca

de las reglas. Con más amplitud, ignorar la importancia todavía más gene-
ralizada de lo que hacenlas reglas aun cuando lo que hacen parece injusto,
es ignorar algo muy importante acerca del propio derecho. Naturalmente,
ser injusto por el hecho de ser injusto no es el fin del derecho. Pero existe
un importante grupo de valores —la predictibilidad de las soluciones, la
uniformidad de tratamiento (tratar igual a los casos iguales) y el temor de
conceder unadiscrecionalidad absoluta a decisores individuales aun si es el
caso que visten togas negras— queel sistema jurídico cree, especialmente,
valioso preservar. Estos valores suelen englobarse bajo el concepto de Im-
perio de la Ley, y muchas de sus virtudes son las que se logran al tomar a
las reglas seriamente comoreglas. Al hacerlo, el derecho sigue siendo irre-
ductiblemente forral y, por eso, a veces injusto en apariencia para ciertos
casos particulares. Pero el derecho es más que hacer lo correcto en cada casó
individual. En ocasiones, la resistencia del derecho a hacer lo que parece
incorrecto, pero lo que convierte al derecho en lo que es —usualmente para
mejor, pero a veces para peor— es que considera importantes a los valores
del sistema e institucionales más amplios, aun si ocasionalmente esto ya en
contra de la justicia, o la política más adecuada, o la eficiencia, respecto del
caso individual. Hay muchas maneras en las cuales el derecho hace esto,
perola principal es cuando toma las reglas en serio. Entender cuándo, por
qué y cómolas reglas -—como reglas— son importantes para el derecho nos
bará avanzar mucho en la comprensión del propio derecho.
CAPÍTULOII
LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMAS
DE LOS PRECEDENTES
1. PRECEDENTES EN DOS DIRECCIONES
Escaracterístico del derecho el mirar hacia atrás. A diferencia de la ma-

yoría de las actividades que establecen políticas, preocupadas porlas conse-
cuencias futuras de la política propuesta,a la toma de decisiones jurídicas le
importa más mirar por encima de su hombro. Con frecuencia en el derecho,
y en menor medida fuera de él, no es suficiente que una decisión genere
resultados deseables en lo futuro; la decisión también debe seguirse de o,
al menos, ser consistente con decisiones anteriores respecto de cuestiones
semejantes. En realidad, el compromiso del razonamiento jurídico con los
precedentes es aún más fuerte. Al exigir, por lo común, que las decisiones
jurídicas sigan a los precedentes, el derecho se compromete conla posición
que postula que, por lo general, es mejor que una decisión esté de acuerdo
con los precedentes a que sea correcta, y que suele ser más importante que
una decisión sea consistente con los precedentes que el que dé lugar a las
mejores consecuencias.
Lapráctica de los precedentes es más compleja que la esbozada en
el párrafo anterior. Este capítulo está dedicado a explorar las variacio-
nes del tema básico: se espera que Jos tribunales sigan u obedezcán a los
precedentes, esto es, las decisiones tomadas en el pasado. Pero antes de
introducirnos demasiado en las complejidades, es importante distinguir
dos manerasdiferentes en las cuales surge la obligación de seguir los pre-
cedentes enel sistema jurídico. Una de ellas puede llamarse la de los pre-
cedentes verticales, Normalmente, se espera que los tribunales inferiores

obedezcan las decisiones previas de sus superiores jurisdiccionales, y esta
relación de inferior a superior en la «cadena de mando» suele entenderse
como vertical. Los tribunales federales de distrito tienen la obligación de
seguir los precedentes de los tribunales de apelaciones de su circuito”, y
los tribunales de apelación están obligados a seguir los precedentes de la
Corte Suprema. Lo mismoes cierto con respecto a los sistemas estatales,
quetípicamente cuentan con una estructura parecida e imponen obligacio-
nes equivalentes. Más aún, con frecuencia nos referimos a los tribunales
como superiores e inferiores precisamente porque los tribunales superio-
res ejercen su autoridad sobre los inferiores, que se manifiesta principal-
mente en la obligación de los inferiores de tratar a las decisiones de los
superiores como vinculantes para ellos.
Ademásdeestar obligados a seguir las decisiones delos tribunales que
están por. encimade ellos de acuerdo con la jerarquía judicial, los tribuna-
les también están obligados, aunque de manera menos obvia y a veces más
controvertida, a seguir.sus propias decisiones anteriores. Aquí la relación
es horizontal, por cuanto la obligación es entre un tribunal ahora y el mis-
mo tribunal en el pasado. El de los precedentes horizontales no es, enton-
ces, un problemade tribunales superiores o inferiores, sino una jerarquía
artificial o impuesta del pasado al futuro. La decisión pasada es superior
no porque provenga de un tribunal superior, sino porque fue anterior. Esta
obligación de un tribunal de seguir sus propias decisiones anteriores es
conocida típicamente comostare decisis, frase latina que significa «qué-
dese con lo ya decidido». Se trata de un modo distinto de limitación por
mediode los precedentes: bajo la doctrina del stare decisis, se espera que
untribunalresuelva cuestiones de la misma manera que él las ha decidido
en el pasado, aun si los miembrosdel tribunal han cambiado, o si los mis-
mos miembros cambiaron sus opiniones. Como los precedentesverticales,
el stare decisis —los precedentes horizontales— es acerca de seguir las
decisiones de otros. Pero aunque los precedentes tanto verticales como
horizontales importan seguir las decisiones de otros, la distinción entre
que un tribunalsiga la decisión de un superior y que siga sus propias deci-
siones anteriores es lo suficientemente relevante en numerosos contextos
como para que valga la pena enfatizarla. Esto, aun antes de que veamos
qué implica exactamente una obligación de seguir precedentes y de que
examinemos las complicaciones involucradas cuando estas obligaciones
surgen en la práctica real. :
* N. del T:: En los Estados Unidos, un tribunal de circuito tiene jurisdicción sobre varios
condadoso distritos,
LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMAS DE LOS PRECEDENTES s3
2. PRECEDENTES: CONCEPTOS BÁSICOS
Elprincipio central de la toma de decisiones que estén de acuerdo con

los pretedentes es que los tribunales deben seguir las decisiones anteriores:
deben dar a las cuestiones jurídicas las mismas soluciones dadas en el pa-
sado por tribunales superiores 'o anteriores. Qué es lo que se considera la
misma cuestión ocupará mucho de nuestra atención, pero antes debemos
examinar simplemente qué es una obligación de seguir un precedente. Para
eso, será útil introducir alguna terminología aclaratoria. Así, aunque en el
caso de los precedentes verticales la decisión anterior viene desde arriba,
y en el caso del precedente horizontal —stare decisis— viene del mismo
tribunal en el pasado, en ambas instancias se espera que un tribunal siga una
decisión tomada antes en otro caso. En honora la claridad, podernos llamar
al tribunal que tomala decisión ahora el tribunal actual y a la controversia
de la cual se ocupa el caso actual. Y al tribunal anterior (incluido el mismo
tribunal en un caso anterior) tribunal precedente, y a su decisión caso pre-
cedente. Las cuestiones acerca de la fuerza y las consecuencias de los prece-
dentes involucrarán siempre, entonces, el efecto de una decisión tomada por
el tribunal precedente en el caso precedente respecto de la cuestión que está
ahora ante el tribunal actual en el caso actual.
Ahora podemos ocuparnos de la naturaleza de la obligación de seguir
precedentes. En principio, entenderla idea de precedente exige apreciar la
diferencia entre aprender del pasado, por úna parte y, porla otra, seguir el
pasado solo por el hecho de que en el pasado se tomé una decisión. Con
Tespecto-a lo primero, que no es en realidad una forma de razonar apelando
a precedentes, el tribunal actual puede aprender de un caso anterior, o ser
persuadido poruna decisión tomada en el pasado, pero la decisión de hacer
lo queha hecho otro tribunal en una ocasión anterior no se fundamenta en
el estatus de precedente del caso anterior, En cambio, la decisión ejempli-
fica la capacidad humana fundamental de aprender de otros y del pasado.
Hay muchas instancias en las cuales el tribunal actual será persuadido por
el razonamiento de otro tribunal. Pero. si el tribunal actual está gemuina-
mente persuadido, no está dependiendo —obedeciendo— un precedente,
Para comprender por qué esto es así, considérese un ejemplo extrajurídico
simple: supóngase que estoy hirviendo un huevo. Lo hiervo durante seis
minutos, y me reconforto al descubrir que está cocido exactamente con la
dureza que me gusta, En consecuencia, la siguiente ocasión en que hiervo
1 La concepción de seguir u obedecer que aquí se ofrece es consistente con la existente en

la bibliografía jurídica, mucha de la cual trata sobre la cuestión de si existe una obligación moral
de obedecer el derecho. Véase Recan, 1990.
un huevo, lo hago, previsiblemente, durante seis minutos. He aprendido del

«caso» previo, pero cuando hiervo el segundo huevo durante seis minutos
no lo estoy haciendo porque lo herví durante ese tiempo en la ocasión ante-
rior. Lo hiervo durante seis minutos porque ese es el lapso correcto. Lo sé
porque lo aprendí de la ocasión anterior, pero en las ocasiones siguientes
tomola decisión a partir de lo queya sé.
Esta clase de aprendizaje a partir de experiencias pasadas está por to-
das partes en el campo de la toma de decisiones públicas. Cuando Ronald
Reagan se postuló para presidente en 1980, centró su campaña, a diferen-
cia de los candidatos republicanos anteriores, en asuntos que podrían atraer
a miembros de la Unión Demócratica y a los demócratas del Sur, y tomó
posiciones consistentes con las preferencias de esos grupos. La estrategia
tuvo éxito y luego fue adoptada por otros candidatos republicanos, Pero
estos otros candidatos siguieron la estrategia de Reagan no porque Reagan
la hubiera usado, sino porqueel éxito de Reagan los convenció de que era
la estrategia correcta.
El mismo fenómeno existe en el derecho”. En el caso Henningsen v.
Bloomfield Motors, Inc, la Corte Suprema de Nueva Jersey concluyó en
que existía tanta disparidad en el poder de negociación de un concesionario
de automóviles y el compradortípico de un automóvil, que no validaría una
cláusula de exención de responsabilidad —aun una escrita y firmada— res-
pecto de garantías que hubieran sido normales. Con el caso Henningsen ya
decidido, supóngase que un juez de apelación de un Estado diferente lee ese
voto y resulta persuadido de que representa el enfoque más justo para las
exenciones contractuales de responsabilidad en la era moderna, de conce-
sionarios corporativos y relaciones de consumo impersonales. Nunca antes
había consideradola posibilidad de la existencia de un poder de negociación
desigual hasta la coacción. Ni siquiera había imaginado que los términos de
un contrato no deberían ser validados fuera de los casos de fraude, coerción
o incapacidad. Pero leer el caso Henningsen lo ha persuadido de modificar
sus creencias anteriores acerca de la llamada «santidad de los contratos»,
Ahoracree que hay circunstancias en las cuales ciertas cláusulas contractua-
les escritas y firmadas deben anularse, aun cuando no hay un fraude explíci-
to ni se da ninguno de los otros fundamentos tradicionales para invalidar un
contrato. De acuerdo con esto, cuando surge la oportunidad,el juez tonia una
decisión consistente con el voto del caso Henningsen y redacta nn voto que
Teproduce, a grandes rasgos, aquel. Para dar a conocerla fuente de su deci-
sión y, al mismo tiempo, otientar la investigación de otros, cita la sentencia
2 Véanse ALEXANDER, 1989; FuLLer, 1946; SCHAuEr, 1987.

3 161 A.2d 69 (N.F. 1960).
LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMASDB 1.08 PRECEDENTES 55
de Nueva Jersey. Pero sú decisión actual no está determinadaporla existen-

cia del caso de Nueva Jersey; no está obedeciendo aquella sentencia. Dictó
su sentencia porque, habiendo sido persuadido por ese caso, cree ahora que
las cláusulas contractuales leoninas, fundadas en disparidades extremas de
poder de negociación en las relaciones de consumo, no deben ser validadas.
Igual que con mi aprendizaje sobre el tiempo de cocción del huevo desde
unaacción previa, y con los candidatospolíticos que aprendenestrategias de
colegas que tuvieron éxito con anterioridad, el juez de este caso hipotético
no tomó su decisión en el caso actual por lo que hizo el tribunal de Nueva
Jersey o porque estaba de algún modo obligado a seguir a un tribunal de
Nueva Jersey. Lo hizo porque aprendió algo de otro caso que ahora refleja
de manera genuina sus creencias actuales. Esto no es muy distinto de haber
aprendido acerca de las ciáusulas leoninas a partir de un libro de economía
o defilosofía, o aun a partir de una conversación en el gimnasio. El hecho
de quela fuente de aprendizaje haya sido un tribunal de otro estado es poco
más que unacoincidencia,
Esos ejemplos ilustran un modo comúnen el cual los jueces nsan casos
anteriores. Pero ese no es, hablando estrictamente, un razonamiento a partir
de precedentes: el estatus del caso antecesor como una decisión judicial pre-
via no tiene importancia alguna. En contraste, razonar a partir de preceden-
tes —tal vez sea un error llamar a esto «razonar» — es seguir una decisión
previa solo por su estatus como decisión de un tribunal superior o del mismo
tribunal en una ocasión anterior, no porque el seguidor en el caso actual
haya sido persuadido por el razonamiento del caso precedente. Un juez in-
ferior de Nueva Jersey, por ejemplo, puede seguir creyendo luego del caso
Henningsen que todas las cláusulas contractuales no fraudulentas deben ser
validadas en todos sus términos, y que la preocupación del tribunal del fallo
por el consumidor era una equivocación. La lectura del caso Henningsen
no lo ha persuadido. Pero sin que importe cuánto contimúe creyendo en la
validez estricta de las cláusulas escritas, y aun cuandocrea que el caso Hen-
ningsen fue resuelto de manera incorrecta, sigue estando obligado, como
juez inferior de la misma jurisdicción, a seguir el £aso Henningsen a pesar
de estar convencido de su error. Lo mismo sucede.conelstare decisis, Si en
1970, diez años después del caso Henningsen, la mayoría de la Corte Supre-
ma de Nueva Jersey hubiera estado compuesta por jueces que no ocupaban
sus cargos en la época en que se decidió aquel caso, y si estos nuevos jueces
hubieran creído que el caso Henningsen había sido resuelto erróneamente, la
Obligación que imponeel stare-decisis los habría obligado de todos modos a
resolver la misma cuestión de] mismo modo. Habrían estado determinados a
seguir una decisión que creían equivocada solo por su existencia como una
decisión anterior del mismo tribunal. El teórico del derecho británico P. S.
ArivaH lo dice de manera directa: «La idea de un sistema de precedentes
es que determina a los jueces a seguir en algunos casos decisiones con las
cuales no están de acuerdo»*,
Laidea básica ya debería estar clara. Cuandolostribunales están deter-
minados por los precedentes, se encuentran obligados a seguirlos no solo
cuando los creen correctos, sino aun cuando los consideran equivocados.
Esla fuente o el estatus de precedente lo que les da su fuerza, no la solidez
de su razonamiento? ni la creencia del tribuval actual en la corrección de la
solución. Cuando se sostiene, por ejemplo, que aun los jueces de la Corte
Suprema que creen que el caso Roe y. Wade* fue resuelto de manera equi-
vocada deben, sin embargo, seguirlo en los casos ulteriores, el argumento
no es (o no solo es) que esos jueces deben cambiar su posición frente a la
sentencia del caso Roe y. Wade, sino que los jueces deben seguirla aun si
siguieran pensando que era equivocada.
3. UNA IDEA EXTRAÑA
Fijándonos en que seguir los precedentes obliga a los jueces a tomar

decisiones distintas que las que habrían adoptado, para su mejor juicio, si
el precedente no hubiera existido, podemos apreciar que la determinación
mediante los precedentes es en muchos aspectos contraintuitiva; al menos,
desde la perspectiva de los jueces obligados. Desde su perspectiva,la obli-
gación de seguir los precedentes —sean verticales u horizontales — común-
mentelos instruye para que lleguen a la decisión que ellos creen incorrecta”,
Las preguntas son por qué el derecho opera de esta manera, y por quéel sis-
tema jurídico exige a sus jueces que hagan algo distinto de tomar decisiones
de acuerdo a su mejorcriterio jurídico.
Con respecto a los precedentes verticales, las justificaciones sobre su
fuerza vinculante son bastante obvias. Así como se espera que Jos niños
obedezcan a sus padres aun cuando no estén de acuerdo con ellos, que Jos
soldados rasos sigan aun aquellas órdenes de sus sargentos que creen equi-
vocadas, que los católicos sigan los dictados del Papa aun si creen que son
errados y que los empleados sigan las instrucciones de sus supervisores,
se espera que los jueces de tribunales inferiores sigan las «instrucciones»
4 Amvan, 1986: 27, Vénse también Sara, 2006.

3 «Silos precedentes son verdaderamente vinculantes [para e] juez], y sí €l acepta lealmente
el principio del stare decisis, ni siquiera se detendrá a considerar qué razonessustantivas podrían
ofrecerse para la decisión opuesta». ATrvan, 1986: 20.
$ 410 U.S. 113 (1973).
7 El juez Scania, quien desaprucba desde la Corte Suprema el stare decisis, ha dicho que
«[s]u única función [del stare decisis] es hacernos decir que lo que es falso de acuerdo con un
análisis adecuado debe no obstante ser afirmado como verdadero». Scala, 1997: 139.
LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMAS DE LOS PRECEDENTES s
de los tribunales superiores, en algo que los militares llamarían «cadena

de mando». Sea lo que fuere que pensemosacerca de la obligación de los
jueces actuales que están en desacuerdo con séguir la decisión anterior de la
propia Corte Suprema en el caso Roe v. Wade, esperar que los jueces de los
tribunales inferiores sigan el caso Roe en la medida en que siga vigente no
puede sorprendernos*. Con respecto:a los precedentes verticales, la fuerza
vinculante de los precedentes parece ser poco más quela versión jurídica de
la clase de autoridad jerárquica que existe en la mayoría de las instituciones
gubernamentales y no gubernamentales.
Sin embargo, cuando nosfijamos en los precedentes horizontales, los ar-
gumentos a su favor son menos evidentes. El delstare decisis es un principio
ubicuo en el common law”, pero lo es mucho menos en contextos extrajurí-
dicos. Por ejemplo, no se espera de los científicos que lleguen a las mismas
conclusiones que sis antecesores solo porque su antecesores han arribado
a ellas. Nos sorprendería que un parlamento tomara las mismas decisiones
que parlamentos anteriores solo porque éstos las hubieran tomado. Y nadie
cree quelos presidentes deban seguir aquellas decisiones de sus antecesores
con las que están en desacuerdo. De hecho, con frecuencia los elegimos o
no. Por ende, no debe sorprendernos que los libros de lógica por lo común
tratan a los argumentos derivados de los precedentes como falacias, porque
el hecho de que alguien haya arribado a una conclusión en el pasado no
dice nada conrespécto a si esa es ahora la conclusión correcta'”. Aun en el
derecho, la idea del precedente a veces parece extraña, y Oliver Wendell
HoLmeshaseñalado una vez que ella «persiste ... por la única razón de que...
fue establecida en los tiempos de Enrique IV»'!, Y Jeremy BENTHAM, quien
fue un crítico feroz, reservó una ferocidad especial para el sistema de los
precedentes en general y el stare decisis en particular, describiéndolo como
el «actuar sin razón, para la exclusión explícita de la razón y, por ende, en
oposición a la razón» *. -
Comoha reconocido en otras ocasiones el propio HOLMES, aunque no
BENTHAM, hay algo que decir a favor del stare decisis. Un argumento a su fa-
vor fue reconocido porel juez BRANDEIS en una observación famosa: «en la
* Por ejemplo, en un caso de aborto el juez Emilio Garza señaló que «[plor segunda vez
en mi carrera judicial, estoy forzado a seguir un voto mayoritario de la Conte Supremaque creo
que es inconstitucional». Causeway Medical Suite v. leyoub, 109 F34 1096: 1113 (Sth Cir. 1997)
(juez Garza, por su propio voto).
3 Nohasido siempre así. Aunque las obligaciones que imponenlos precedentes verticales
se remontan a los comienzos de los tribunales de apelación en el siglo xvin o antes, la coacción
derivada del stare decisis no fue aceptado hasta el siglo xix, Véase Lee, 1999; Wise, 1975,
19 Véanse, €.8., Meinerny, 2005: 142; TinpaLe, 2007:201.
1 Homes, 1897: 469.
12 BenTHAm, 1983: 434.

mayoría de las cuestiones es más importante el que [la cuestión] se resuelva

queel que sea decidida correctamente»*. En la vida, y especialmente en el
derecho, suele ser valioso que ciertas cosas estén resueltas de manera que
otros puedan confiar en esas decisiones y guiar su conducta de acuerdo con
ellas. Una empresa que planea una transacción comercia! necesita saber qué
transacciones están legalmente permitidas y cuáles no, y esta confianza y
seguridad se perderían si los riesgos fuesen elevados porque las reglas jurí-
dicas relevantes estuviesen continuamente sujetas a cambios. Desdela pers-
pectiva de aquellos que están sujetos a la coacción del derecho, las ganan-
cias surgidas de mejoras marginales en las normas raramente son suficientes
comopara prevalecer sobre las pérdidas quese derivarían de la incapacidad
de confiar en reglas jurídicas y precedentes aun imperfectos.
Desdela perspectiva de los tribunales sujetos a la coacción del derecho,
el stare decisis otorga las ventajas de la eficiencia cognitiva y decisoria.
Ningunode nosotros tiene la capacidad de considerar de manera simultánea
todas las cuestiones, y apenas podríamos funcionar si cada una de nuestras
decisiones estuviera constantemente en el aire. Especialmente en un tribu-
nal, donde acotar las cuestiones aumenta la capacidad para enfocarse en los
argumentos, tratar algunas cuestiones simplemente como resueltas hacé la
vida mucho más fácil para el tribunal, así como para aquellos que esperan
planear sus vidas y sus actividades en torno a las decisiones que toman los
tribunales. El juez CARDOZO, cuando aún era juez del Tribunal de Apela-
ciones de Nueva York, señaló que «la tarea de los jueces aumentaría hasta
un punto de quiebra si todas las decisiones pudieran ser reabiertas en cada
caso»”*, Con esta frase sucinta, captó la idea de que los seres humanos no
pueden con todo, y que hacerciertas cosas exige que dejemos otras para otro
momento.
El stare decisis, con su decisión porel bien de la decisión y su consis-
tencia porel bien de la consistencia, satisface un rango de valores que tienen
que ver con la estabilidad. Por supuesto, no es la estabilidad lo único que
involucran, y aun el juez BRANDEIS reconoció que así como 'a veces es más
importante el que las cosas estén resueltas que el que lo estén correctamente,
también a veces es más importante el que las cosas estén resueltas correc-
tamente que el que lo estén de manera incorrecta o imperfecta, solo por el
bien de la resolubilidad. Así, aunque es importante a veces ser correctos, se-
guirel pasado sin fijarse en su corrección es fundamental para la operación
del derecho. El stare decisis, lejos de ser un apéndice tonto de un sistema
de toma de decisiones cuya principal finalidad es tomar la mejor decisión
1 Burnet v. Coronado Oil £- Gas Co., 285 U.S. 393: 406 (1932) (juez BRANDEIS, en
disidencia).
M CARDOZO, 1921; 149,
LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMASDE LOS PRECEDENTES 59
actual, refleja de hecho algo más profundo y duradero acerca de un sistema

de toma de decisiones que suele satisfacer los valores de la estabilidad, la
consistencia, la resolubilidad y el'respeto por el pasado. Otras ramas del
gobierno y otros sistemas de toma de decisiones son másflexibles, menos
estables, menos predecibles y más enfocadosen lo futuro.
4. SOBRE LA IDENTIFICACIÓN DE UN PRECEDENTE
Es fácil decir que se espera que un tribunal siga una decisión pasada
—sea propia, én el caso del stare decisis, o de un tribunal superior, en el
caso de los precedentes verticales—, pero rara vez es fácil determinar qué
es una decisión pasada. En alguna ocasión, la tarea es directa. Un caso de
la Corte Suprema que trate sobre la permisibilidad de una prohibición total
del aborto por parte de un Estado, por ejemplo, difícilmente pueda evitar
tomar al caso Roe v, Wade como el precedente relevante. Si alguien s0s-
tiene en Nueva Jersey que un consumidor que adquiera un automóvil de
un concesionario corporativo debe atenerse estrictamente a las exenciones
de responsabilidad establecidas por escrito, el caso Henningsen dominaría
los argumentos. Y si la cuestión fuese el determinar cuál de dos leyes en
conflicto se aplica a cierta clase de casos'*, la solución de esa cuestión abs-
tracta de interpretación de las leyes por parte de un tribunal determinaría el
derecho para los casos futuros. Sin embargo, es más común que no esté ni
cercanarmente así de claro qué casos han de contar como precedentes y, lo
que es más importante, rara vez es obvio cuáles de esos casos se tomarán
como fundamento.
Latarea de identificar y sostener el precedente relevante es problemática
en gran parte porque dos eventos nunca son exactamente iguales, Por ende,
dos casos tampocolo serán. Por ejemplo, en el caso Rafíles v. Wichelhaus!5
el Tribunal de Cuentas de Inglaterra resolvió que no había acuerdo de vo-
luntades y, por ende, contrato, cuando un comprador de algodón creyó que
compraba el cargamento de algodón.que venía en un barco llamado Peer-
less y el vendedor creyó que estaba vendiendoel cargamentode algodón de
otro barco que casualmente también se llamaba Peerless. Todos los casos
ulteriores al caso Rafftes son distintos de alguna.manera, al menos en lo que
hace al tiempo. Pero sería absurdo sostener que ese caso no cuenta como
precedente para otro caso semejante que tuvo lugar en Londres en lugar de
en Liverpool, o en el que los dos barcos se llamaban Excelsior en lugar de
15 Véase Anastasoff v. United States, 223-F3d 898 (Sth Cir. 2000), desestimada por impro-
cedente, 235 F.3d 1054 (Sth Cir. 2000).
16 2H, 8 C. 906, 159 Eng. Rep. 375 (Ex. 1864).
Peerless, o en el que el cargamento era té y no algodón. Cuando existe un

caso precedente que se asemeja de tal manera con el caso actual que sus
diferencias sontriviales, los abogados y los jueces dicen con frecuencia que
el precedente está «a entera disposición», y en esos casos la identificación
del precedente rara vez causa problemas.
Sin embargo, por lo comúnlas diferencias entre el caso actual y un po-
sible caso precedente son más importantes que las que existen entre el caso
Raffles y uno semejante salvo por los barcos, los puertos o las cargas. Cuan-
do eso sucede, surgen dos problemas interrelacionados. El primero es la
identificación inicial del precedente relevante. ¿Existe una decisión anterior
que debe ser considerada como un caso precedente? El segundo problema
es la determinación de qué es lo que el caso precedente va a fundamentar,
En un mundoenel cual no existe una identidad completa entre-dos casos o
dos eventos, estas tareas suponen determinar si hay una semejanza relevan-
fe entre un posible caso precedente y el caso actual, porque solo cuando la
hubiera, el tribunal actual tendrá la obligación de seguir lo queel tribunal
precedente ha decidido.
El problemade determinar la semejanza relevante puede ilustrarse me-
diante el examen de dos casos que suelen usarse para explicar la naturaleza
de los precedentes. El primeroes el voto del juez CARDOZO en el Tribunal de
Apelaciones de Nueva York en el caso MacPherson y. Buick Motor Com-
pany”. Con mayor o menor detajle, en el caso MacPherson se-resolvió que
la Buick Motor Company, una fábrica de automóviles de pasajeros, sería
responsable frente a un comprador de uno de ellos por los daños producidos
por la incorporación por parte de Buick en el vehículo de un neumático de-
fectuoso fabricado por otra empresa, a pesar de la falta de vínculo contrac-
tual entre el comprador y la Buick Motor Company. Aun cuando ese caso
sería obviamente un precedente para un reclamo por un Oldsmobile o un
Toyota defectuosos, o uno quetratara sobre partes de automóviles defectuo-
sas distintas de sus neumáticos, la mayoría de los casos posteriores no serían
tan parecidos. Por ejemplo,si el daño en un caso ulterior fuese causado por
unasustancia extraña en un producto normalmente menos peligroso que un
automóvil, ¿el caso MacPherson sería todavía considerado un precedente
que lo determinara? Un tiempo después de que el caso MacPherson fuera
resuelto, se dio en Gran Bretaña un caso tan prominente comoél, Donoghue
v. Stevenson'*, En él la consumidora, la señora Donoghue, una clienta del
Café Wellmeadow de Paisley, Escocia, estaba acompañadade otra persona
que ordenó un vaso de cerveza de jengibre para ella. La señora Donoghue
" 111 NE. 1050 (N.Y. 1916).

1 [1932] A.C. 562 (HL).
LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMAS DE LOS PRECEDENTES 61
había bebido la mitad del vaso. El dueño del café tomó la botella opaca,
rellenó el vaso y los restos de un caracol muerto cayeron en él, El hecho
de verel caracol descompuesto y el olor que generó causaron que la señora
Donoghuesesintiera mal del estómago y mentalmente perturbada. Poresto,
demandóal fabricante (también embotellador) de la cerveza de jengibre.
Como en el caso MacPherson, el fabricante demandado en Donoghue
sostuvo que la acción no era procedente porla falta de vínculo legal entre el
consumidory el fabricante. Si este caso se hubiera planteado en Nueva York
luego del caso MacPherson, el demandante sin duda hubiera argumentado
que la cuestión ya había sido decidida, obligandoal tribunal a tomar la mis-
ma decisión que en aquel, Pero el demandado habría sostenido que los dos
casos eran diferentes y que el caso MacPherson no daría furidamento a la
proposición de qué el vínculo legal es innecesario en un caso que no invo-
lucra de manera inherente maquinaria peligrosa como un automóvil. Y ante
estas dos opiniones encontradas, ¿cómo habría de decidir el tribunal actual
el caso actual —un hipotético caso de la cerveza de jengibre planteado en
Nueva York, con posterioridad a MacPherson— si el caso MacPherson es
un precedente y, si lo fuera, para fundamentar qué posición?
Precisamente esta cuestión ha sido objeto de debate por generaciones.
Una posición común es que el caso precedente es un precedente no. solo
para casos más o menos idénticos en lo futuro, sino también. pará casos
similares, esto es, que tratan sobre hechos similares. Pero ¿qué hace a una
situación fáctica no idéntica similar a otra? Estamos seguros de que casos
que involucren a Toyotas defectuosos son similares a los que involucran a
Buicks defectuosos, pero ¿una botella opaca de bebida'con una sustancia
extraña nauscabunda es similar o diferente a un coche con un neumático
defectuoso? Las dos situaciones tienen en común el que en las dos hay rela-
ciones de consumo, que un defecto causó un daño o una enferinedad y que.
el defecto no era inmediatamente aparente (por eso es tan importante que en
el caso Donoghue la botella fuese opaca). Son distintos en que los coches
son distintos a la cerveza de jengibre, que los coches son caros y la cerveza
de jengibre no y que los coches son vendidos en concesionarios especiáliza-
dos en cada marca, mientras que la cerveza de genigibre es vendida en cafés
que proveen toda clase de bebidas. Como cualquier conjunto de hechos, los
hechos del caso MacPherson y los hechos del caso de la cerveza de jengibre
son similares en algunos aspectos y diferentes en otros". Y si esto es así,
¿Cómo hade decidir el tribunal actual si los dos casos son lo suficientemente
' Y porque cualesquiera dos actos, eventos o casos son parecidos en algunos aspectos y
diferentes en otros, el valor de un sistema de precedentes no puede fundarse en el mandato de
tratar a los casos iguales de la misma manera. Véase Lyons, 1985.
semejantes como para que el primero sea un precedente (vinculante) para la

decisión que debe tomarse en el segundo?
Unaposibilidad es que algunas cosas simplemente sean similares a otras,
y que la responsabilidad del derecho sea tratar como similares a aquellas
cosas que realmente son similares en algún sentido profundo y prejurídico.
Deacuerdo con este entendimiento, lo que convierte en similares al caso
MacPherson auna variante que involucra a Toyotas en lugar de a Buicks, y
a Otra que involucra a frenos en lugar de a neumáticos, es que los Toyotas
son similares -a los Buicks porque ambos son vehículos de pasajeros, y los
frenosson similares a los neumáticos porque ambos son partes de vehículos
cuya fabricación defectuosa puede causar daños graves. Pero este enfoque
de la semejanza — apoyado sobre la idea de que existen semejanzas natura-
les— no funciona. El caso MacPherson, como sabemos, trataba sobre res-
ponsabilidad por daños y fabricación defectuosa. Ahora bien, en algún caso
posterior acerca de regulación de acciones o de derecho bancario podría no
estar tan claro que la Toyota Corporation, con sede en Japón, deba ser tra-
tada igual que la Buick Motor Company, con sede en Detroit, Y si resultara
que los neumáticos fuesen comprados comúnmente a un fabricante y los
frenos fuesen fabricados porla propia automotriz, en algunostipos de casos
de responsabilidad por los productos Jos frenos ya no serían similares a los
neumáticos de manera relevante.
Losfilósofos suelen hablar de clases naturales, refiriéndose a cosas que
son fundamentalmente diferentes unas de otras en su naturaleza y no como
cuestión de una categorización u ordenamiento hechos por el hombre. Las
cebras son diferentes de las rocas no solo porque los humanos han decidido
quelo sean, sino porque son diferentes en su naturaleza. Lo que hace a una
cebra ser una cebra y a una roca ser una roca no es producto de la decisión de
los seres humanos o de susinstituciones, sino del diseño natural del universo.
Pero aun con respecto las clases naturales, el derecho tiene sus propios £nes
y valores y, por eso, podría elegir tratar a cosas que son naturalmente diferen-
tes como similares, como cuando aplica la mismasreglas de responsabilidad
porel producto a las ventas de árboles frutales y a las de agua embotellada,
y el hecho de que podría emplearse la mismaregla de responsabilidad por el
producto con respecto a ambas es independiente del hecho de que Jos árboles
frutales y el agua integren diferentes clases naturales. De manera inversa, el
derecho puedetener reglas diferentes para cosas que son naturalmente simila-
res, El diamante que compro es (usualmente) míoa los ojos del derecho, pero
el diamante que robo (usualmente) nolo es, y eso es así aun cuandoel diaman-
te que compro y el que robo son natural y prejurídicamente semejantes.
Si ni siquiera las clases naturales son naturalmente similares para el de-
recho, entonces nada lo es. Dos elementos pueden parecer prejurídicamente
similares, pero eso es usualmente porque su semejanza se basa en alguna

necesidad o fin común. Por ejeraplo, la mayoría de las personas consideraría
quelas carteras rojas y las azules son similares;porque cumplen una función
similar. Pero si la cuestión fuese si las carteras combinan con uncierto par
de zapátos, ya no serían similares. Tampoco lo serían en un caso de propie-
dad intelectual en el cual el color diferente hiciera fácilmente distinguibles
a los productos. Por eso mismo es que los Toyotas pueden no ser similares
a los Buicks con respecto a las tasas de importación, y el vodka es similar
al agua a los ojos de los inspectores de Seguridad en el Transporte Aero-
portuario pero no para quienes ejecutan las leyes que prohíben la venta de
alcohol a menores. Sugerir quela existencia de ciertas semejanzas naturales
responde la pregunta sobre qué casos son similares a otros, parece guíarnos
hacia un camino bastante falso.
Esto no significa que el derecho nunca base sus determinacionesde se-
mejanza y diferencia en las semejanzas y diferencias que existen en el mun-
do prejurídico. En La senda del derecho, HoLmesse refirió a esta historia,
probablemente apócrifa:
Hay una historia de un juez de paz de Vermont ante quien un granjero

ció una demanda.contra otro porla rotura de un tarro lechero. El juez se
tomó su tiempo para deliberar y luego dijo que habiendo revisado las leyes
no había podido hallar nada acerca de tarros lecheros, y falló a favor del
demandado”,
Obviamente, HOLMES se burlaba del juez de paz de Vermont. Y su punto

era que solo un paleto sin entrenamiento jurídico alguno podría imaginar
que «tarro lechero» podría ser una categoría jurídicamente relevante. Esto
queda claro cuando HoLmesseñala que
Bl]as aplicaciones de reglas rudimentarias de derecho de contratos o de.dere-

cho de daños están ocultas bajo la prominencia de los ferrocarriles, los telé-
grafos o ... las navieras ..., o están agrupadas bajo un título arbitrario al cual
difícilmente apele la mente práctica, como derecho mercantil. Si un hombre
se interna en el derecho ha de convertirse en un experto, y 'ser tal implica
mirar a través de los incidentes dramáticos y discernir los verdaderos funda-
mentosde las profecías?!,
La historia breve que cuenta HoLMEs se ha vuelto famosa. Sin embargo,

HoLmesestaba equivocado”. Es verdad que el derechotrata con frecuencia
> HoLmBS, 1897: 474-475,

1 HoLmes, 1897: 475.
2 Véase SCHAUVER, 1998Ba.
como similares a cosas que son prejurídica o extrajurídicamente diferentes,

como cuando se vale de categorías jurídicas, como «contrato», para abarcar
a los contratosde trabajo y a los contratos para vender lechuga, y cuandola
categoría de «valor» en el marco de la Ley de Valores de 1933 se entiende
abarcadora no solo de las acciones y los títulos, sino también de algunas
pólizas de seguro, algunas cuentas bancarias y algunas participaciones ac-
cionarias en tierras, caballos de carrera, pinturas al óleo, árboles frutales y
vinos”, Pero con tanta frecuencia como respecto de lo anterior, y cada vez
más, el derecho basa sus determinaciones de semejanza jurídica en las se-
mejanzas que existen en el mundoextrajurídico. Bajo el liderazgo de Karl
LLEWELLYN, euyas contribucionesal realismo jurídico serán caracterizadas
en el capítulo VII, gran parte del Código de Comercio Unificado está de-
signado para reflejar y seguir las prácticas de los comerciantes reales.en sus
transacciones ordinarias**, El que la mayor parte de los aspectos de los con-
tratos para la venta de títulos estén regidos por leyes federales específicas
referidas a los títulos valores, y no porla ley estatal de contratos, muestra
quela distinción genuinaentre los títulos y otros objetos de los contratos se
refleja también en el derecho. Y el hecho de que mucho antes de convertirse
en juez de la Corte Suprema Louis BRANDEIS fuera coautor de un artículo
titulado «La Ley de Estanques»” ejemplifica la manera en la cual las cate-
gorías jurídicas tales comola de los estanques son, con másfrecuencia de lo
que HoLMEs supuso, creadas a partir de las categorías del mundoprejurídico.
HoLMEs puede haber acertado en que no existe algo como el derecho de los
tarros lecheros, pero estuvo muy errado cuando sugirió que un derecho tal
no podría existir.
Por ende, es posible que la determinación de la semejanza para esta-
blecer qué ha de considerarse un precedente, en algunos contextos reflejará
un sentido de semejanza que solo sirva a los fines del derecho, y en otros
contextosreflejará los juicios de semejanza que provienen del mundo exte-
rior. Pero en la medida en que esas dos posibilidades existan, y en que aun
las determinaciones de semejanza y diferencia prejurídicas se basen en los
contextos y los fines, parece imposible concluir en que una determinación
jurídica de semejanza solo consiste en ver si los hechos en el caso actual son
realmente similares a los del caso precedente.
Sabiendo que el camino de la semejanza natural nos conducea la fal-
sedad, debemos buscar algo más que nosdiga si y cuándo un caso anterior
que se pretende un precedente para el caso actual es en verdad tal. Suele
2 Véase, e.8., CamprELL, 1985.

2 Véase, e.8.. WISEMaN,1987.
25 WARREN y BRANDESS, 1889.
LA PRÁCTICAY LOS PROBLEMASDE LOS PRECEDENTES 65
creerse que este algo más es lo que se. llama, especialmente eri las juris-
dicciones donderige el common law fuera de los Estados Unidos, el ratio
decidendi del caso precedente: el fundamenteo la razón subyacente de la
decisión del tribunal”, Tenemos que conocerno solo qué decidió el tribu-
nal precedente, sino también por qué lo decidió. Así, una postura común
en Inglaterra y otras partes es que, cómo lasreglas, los casos precedentes
tienen justificaciones o razones subyacentes a sus soluciones, y que un
caso precedente es un buen precedente y, por ende, vinculante, para todos
los casos posteriores que sean abarcados por el ratio decidendi del caso
precedente. Suena bien, pero ¿cómo sabemoscuál fue el ratio decidendi?
Unaposibilidad es fijarnos en los hechos del caso precedente:como fueron
descritos. por el tribunal precedente y tomar a esos hechos, en conjunto
con la solución del caso, como el ratio decidendi. De hecho, esto fue lo
que propuso el influyente teórico del derecho Arthur Goonuart”. Pero la
solución de GOO0DHART no resultó muy útil. Si los hechos son que el señor
MacPherson le compró un Buick a un concesionario, que a su vez lo había
comprado de la Buick Motor. Company, y el neumático del Buick se rorn-
pió, causándole lesiones al señor MacPherson, y la solución del caso es
queel señor MacPherson ganó el juicio contra la Buick Motor Company,
aún no sabemos el nivel de abstracción, o el nivel de generalidad en el
cual debemos entender estos hechos, y sin más información no podemos
saber por qué el tribunal decidió como lo hizo*, ¿Fue algo vinculado con
los'Buicks, con los coches, con los neumáticos, con los productos de con-
sumo, con los productos inherentemente peligrosos (como se consideraba
a los autos en 1916), o con algo más? Por sí mismos, los hechos y la so-
lución no brindarán las razones para la decisión del tribuval precedente, y
sin las razones no tenemos manera de'saber si el caso MacPherson es un
caso sobre automóviles Buick, sobre neumáticos, sobre automóviles en ge-
neral, sobre productos de consumo o sobre algo. completamente diferente.
Del mismo modo, si un tribunal resuelve que una persona que vendelicor
ilegalmente a wn menor es responsable por los daños, vinculados con el
alcohol, causados por ese menor”, ¿debe eso entenderse como dando apo-
yo (o prescribiendo) una responsabilidad indirecta semejante para quien
vendelicor ilegalmente a un adulto? ¿O para quien vende ilegalmente un
arma quees utilizada con posterioridad en un robo? ¿O para quien vende
2% Véase MarsHALL, 1997.

31 GOODHART, norteamericano, fue profesor de teoría del derecho en Oxford entre 1931 y
1951, Su afirmación de queel ratio decidendi consiste en los hechos materiales como son halla-
dos porel tribuna), combinados con Ja solnción, fue establecido en Goobxarr, 1930. Su afirma-
ción dio lugar a un debate vigoroso unos años más tarde. Véanse GoobharT, 1957; MONTROSE,
1957a; 1957b; Simrson, 1957; SroNe, 1959.
2 Véase BeLL, 1986.
» Véase, e.g., Congini y, Portersville Valve Co., 470 A248 515 (Pa. 1983).
un arma legalmente que es empleada con el mismo propósito? Y el caso

real Donoghue v. Stevenson, ¿se considera un precedente respecto de un
caso en el cual la botella es transparente y, por eso, capaz de ser. inspee-
cionada por el consumidor? En ninguno de esos casos es posible decir, a
pesar de la posición de Goobnrarr, que el establecimiento de los hechos
por parte del tribunal combinado con la solución a la que se arribó nos
acerque a una respuesta,
Si en esos casos la mera enunciación de los hechos sumada a la solución
del caso no pueden decirnos por completo qué es lo que «sostiene»el pre-
cedente, podemos vernos tentados a decir que la cuestión de la semejanza
jurídica está determinadaporel propio derecho. Por esto las discusiones so-
bre los precedentes, incluida la de GOODHART, comúnmente no hablan de los
hechos sino de los hechos materiales. Al concluir en queel criterio del caso
— término más comúnmente usado en los Estados Unidos en lugar de ratio
decidendi, aunque existen pequeñas diferencias entre sus significados-— es
una combinación de los hechos materiales y de la solución, GOODRART y
otros resolvieron el problema del nivel de generalidad, pero al costo de mi-
nar el núcleo de su posición. Así, para GOODBARThabría sido un error decir
que el que el automóvil fuese un Buick era un hecho material, porque «la
cualidad de ser Buick» del automóvil no era más material que el hecho de
queel apellido del señor MacPherson comenzara conla letra «M». para esta
posición, un hecho es material cuando una regla jurídica lo convierte en
jurídicamente importante, Es una regla jurídica la que nos dice cuándo dos
cosas son similares y, por ende, es una regla jurídica la que nos dice el nivel
de generalidad en el cual los hechos deben ser entendidos y descritos por
el tribunal interviniente. Por ende, es una regla jurídica la que nos dice que
«automóvil» es una categoría jurídicamente material, mientras que «Buick»
no lo es. Pero aunque esto es así con frecuencia, confiar en una regla jurídica
para que nos diga qué casos son materialmente similares y cuáles no, evita el
problemaque tratamos de resolver, Si el estándar de materialidad proviene
de fuera del caso precedente —unaley, por ejemplo— la ley está haciendo
el trabajo y no estamos para nada frente a un ejemplo de coacción a partir
de un precedente, Es decir, que si una ley nos dice que Jas propiedades p,
q y r son materiales, y si el caso precedente presenta esas propiedades, su
búsqueda en el caso actual es una búsqueda de las propiedades quela ley,
y noel caso precedente, han constituido como jurídicamente relevantes. Lo
mismose aplica a la determinación de la materialidad hecha a partir. de uno
o varios casos distintos que el precedente. Si una regla jurídica preexistente
convierte a alguna parte del caso precedente en material, debemos buscar la
fuente de la regla comprendida y aplicarla en lugar de pensar que es el caso
precedente el que ejerce la coacción, Si es una regla jurídica la que nos dice
por qué «la cualidad de ser un Buick» no es una propiedad jurídicamen-
te material, un tribunal en un caso posterior al caso MacPherson debería

seguir esa regla jurídica y no algo que pudiera hallarse én el propio caso
MacPherson. .
Así, es difícil de entender cómo la materialidad puede provenir del
mero establecimiento de los hechos, aun de los materiales. Si una regla
externa a esos hechos determina la materialidad, es esa regla y no el caso
precedente la que lleya-la carga. Y si la determinación de la materialidad
no proviene de una regla externa al caso, parece como si la idea de la
coacción de los precedentes fuese iiusoria. Es que no existe una barrera
para que el tribunal actual establezca-semejanzas si quiere arribar a una
solución consistente con la alcanzada en un caso anterior, o diferencias
si quiere llegar a la solución opuesta. Y como cualesquiera dos eventos o
situaciones fácticas se parecen entre sí en algunos aspectos y difieren en
otros, la respuesta de que el derecho determina la semejanza relevante no
es una respuesta en absoluto.
Noobstante, todavía no debemosbajar los brazos y concluir en que,
en realidad, los precedentes no ejercen coacción efectiva en la mayoría
de las situaciones. Hay que recordar que en la inmensa mayoría de los
casos, el tribunal precedente no solo nos da los hechos y la solución, o
conclusión, sino también nos dice por qué llegó a esa conclusión. En
otras palabras, la cuestión no requiere tanto que extraigamos el ratio
decidendi de un caso como que, simplemente, leamos lo que el tribunal
dijo a su respecto*. Si en MacPherson el juez CarDozorefirió algo como
que «Arribamos a esta solución porque los consumidores tienen menos
capacidad para detectar o corregir defectos de fabricación y porque los
fabricantes como Buick tienen una capacidad mayor para asegurarse o
soportar las pérdidas», será mucho másfácil que sin ese enunciado decir
que el caso MacPherson es un precedente con respecto a cualquier caso
que involucre a un consumidor y a un fabricante. Y eso sería así solo
Porque el juez CARDOZOlo dijo.
% La identificación del ratio decidendi es una cuestión mucho más importante en Gran
Bretaña que en los Estados Unidos, porque de acuerdo con la práctica tradicional en las apela-
ciones británicas, así como.en algunos países de] Commompealih, no rige la exigencia de que
exista una Único voto mayoritario, o voto del tribunal. Por lo general, cada uno de lostres, cinco
o más jueces que entienden en un caso, redactará su voto individual. La solución alcanzada por la
mayoría de esos jueceses la solución del caso, pero determinar qué es Jo que el caso resuelve es,
inevitablemente, Un proceso para determinar qué proposiciones jurídicas y qué razonesatrajeron
el acuerdo de la mayoría delos jueces. Así, si el juez A decide a favor del demandante por las ra-
zones x,y y 2, el juez B decide a favor de) demandante porlas razones p, q y x, y el juez € decide a
favor del demandado,el ratio decidendies x, la razón (la única razón) compartida porla mayoría
de Jos jueces. Dondeesta práctica de votos individuales no existe, como en los Estados Unidos
(excepto en Ja medida en la cual una Corte Suprema cada vez más dividida se esté moviendo en
ese sentido),la cuestión de determinar el ratio decidendi es menos compleja.
En algunasocasiones, un tribunal será aún másclaro y dirá simple-

mente cuál es la regla. Si el juez CARDOZO hubiera dicho: «Sostenemos
que en todos los casos que involucren a un consumidor no empresarial
y a un fabricante de bienes, el consumidor podrá repetir del fabricante
por defectos de fabricación sin perjuicio de la falta de vínculo jurídico
entre el fabricante y el consumidor», la cuestión de qué es lo que el caso
sostiene —de qué es un precedente— virtualmente desaparecería, por-
queahora habría una regla generada por un tribunal que podría aplicarse
en casos futuros*!, Pero aun cuando Ja resolución no se indique de una
manera tan explícita, las palabras del tribunal siguen siendo la estrella
polar para ubicar esa resolución. Cuando se le pregunta a un tribunal
por qué ¡legó a la solución a la cual llegó, describirá los hechos del
caso resuelto como un ejemplo de unaclase, pero la clase es necesaria-
mente más general que el ejemplo particular de la clase ——los filósofos
lo llaman un «caso» — que ha surgido en el asunto específico. Así, por
ejemplo, cuando la Corte Suprema decidió el caso New York Times Co. v.
Sullivan”, que modernizó de manera dramática las leyes norteamerica-
nas sobre difamación con fundamento en la Primera Enmienda, describió
al demandante, el comisionado Sullivan, no sólo como un comisionado
de policía (lo cual habría sido ya una abstracción del propio Sullivan y
de su trabajo particular) sino también como un «funcionario público». Y
describió al New York Times no solo como el único New York Times, y no
solo como un periódico, sino como «la prensa», En consecuencia, el caso
New York Times v. Sullivan, desde un comienzo, se erigió como un pre-
cedente para todos los casos de difamación que involucraran a oficiales
públicos como demandantes dela prensa, y esto es precisamente porque,
y solo porque, la Corte Supremadijo exactamente eso. Si la Corte hubie-
ra descrito a Sullivan como un oficial de policía, y si con posterioridad
se hubiese sostenido que el caso New York v. Sullivan es un precedente
respecto de otro caso en el cual el demandante difamado hubiese sido un
oficial público que no tuviera nada que ver con las fuerzas.del orden, una
parte habría sostenido que sería bueno entender el caso Sullivan como
uno referido a todos los funcionarios públicos, y la otra parte habría
abogado por unainterpretación más estrecha. Pero ningunade lás partes
podría haber sostenido que su interpretación estaba impuesta por el caso
anterior, algo que sí habría sido posible a partir de las palabras emplea-
das por la Corte en su fundamentación rea1*,
31 Véase Auexanoer, 1989, Véase también ALEXANDER y SHERWIN, 2007.

2 376 U.S, 254 (1964).
2 Esto no equivale a decir que el caso hipotético New York Times v. Sullivan más estrecho
no habría sido relevante para un caso ulterior que pretendiera ampliar su alcance. La naturaleza
de esos argumentos serán materia del capítuloV.
5. SOBRE FUNDAMENTOSY DICTA"
Ellector perceptivo y jurídicamente refinado notará cierta tensión en-

tre la posición que viene explicándose y la distinción tradicional entre los
fundamentos de un caso y las dicta que puede acompañarlos*. Para la po-
sición tradicional”, el fandamento —algo muy parecido, pero no idéntico,
al ratio decidendi— es la regla jurídica que determina la solución del caso.
Así, cuando decimos que el fundamento del caso International Shoe Co. v.
Washington* es que los-Estados puedenejercer su jurisdicción personal so-
bre imputados externos a ese Estado en la medida en que hubiera habido un
número mínimosuficiente de contactos con el Estado como para no ofender
las nocionestradicionales del debido proceso, hemos establecido una regla
jurídica. En ocasiones, el tribunal crea una regla nueva y, en otras, simple-
mente, está reproduciendoel enunciado de una regla que puede hallarse en
un caso anterior, o que se deriva de varios. Pero no hay nada demasiado
misterioso acerca de la idea de fundamento: es la regla jurídica que, aplica-
da a los hechos del caso particular, da lugar a la solución. De este modo, no
es equivocado decir que la Corte sostuvo en el caso International Shoe que
deben existir contactos mínimos dentro del Estado del tribunal para funda-
mentar la jurisdicción personal, pero tampoco es errado incluir dentro de la
idea de un fundamentolas razones subyacentes a la regla y la aplicación de
la regla al caso particular. Por ende, podríamos describir el fundamento del
caso International Shoe comola exigencia de un contacto mínimo junto con
el enunciado de la Corte acerca de quesería injusto esperar que un imputa-
do se defendiera en un juicio que tuviera lugar en un Estado con el cual no
tuviese virtualmente ninguna conexión, y combinar este enunciado general
con la conclusión de que.si el vendedor de la International Shoe Company
había hecho negocios en Washington, había existido el contacto mínimo
suficiente para validarel ejercicio de la jurisdicción personal.
* N. de T.: He optadoportraducir holdings como «fundaméntos», y no simplemente como

«considerandos» porque, a mi juicio, este últimotérmino, que sería una versión más literal de la
palabra inglesa es, por un lado, más amplia (no recoge solo las:tazonesde la decisión, sino tam-
bién elementos fácticos y formales del proceso) y,por otro, más estrecha (no tiene,tal vez por lo
recién indicado, la fuerza que pretende transmitir la idea de «fandamento») que la primera. Por
otra parte, lo que en el derecho angloamericano se conoce como dicta, y en el de extracción con-
tinental comoobiter dictum, es la parte de wnfallo en la queel juez da su opinión sobre cuestiones
no directamente relacionadas con el caso bajo juzgamiento; suele tener un contenido aclaratorio,
0 meramente informativo. Puede verse, al respecto, Diccionario de Términos Jurídicos Espasa,
Madrid, Espasa-Calpe, 2001.
% Regresaremos al tema de los fundamentos y las dicta en el capítulo IX, que se enfocará
aun másintensamente que este en la naturaleza de los votos de los jueces.
35 Véase, e-2., WiLuiams, 1978: 62-88.
3 326 US. 310 (1945).
Nadaen esta explicación de la noción de fundamento es problemático

en sí mismo. El tribunal establece la regla jurídica sobre la cual se apoya su
decisión, aplica la regla jurídica a los hechos y anuncia una solución..Ese es
el fundamento. El problemasurge cuando un tribunal no dice explícitamente
cuál es su fundamento, y lo deja librado a la determinación de los lectores.
Deacuerdo conla posicióntradicional, el fundamento puede ser determina-
do mediante la combinación del enunciado del tribunal respecto de Jos he-
chos materiales con la solución del caso, pero hemos visto que este enfoque
no es satisfactorio. Si el tribunal no dice por qué los hechos materiales son
materiales, tenemos un enunciado sobre hechos que puede ser interpretado
con numerosos niveles de abstracción. Por ende, no contamos con una no-
ción firme de quées lo queel tribunal sostuvo, ni con una manerade aplicar
de manera confiable la decisión precedente en lo futuro. Solo al enunciar
sus fundamentos, el tribunal permite a los tribunales ulteriores realmente
confiar en (y obedecer) su fundamento. Sin esa enunciación, el fundamento
puede ser prácticamente cualquier cosa. Pero con ella, y con nuestra com-
prensión del rol central que juega esa enunciación en la determinación del
fundamentodel tribunal, la idea de un fundamento, al igual que la idea del
ratio decidendi, se vuelve mucho menos misteriosa.
Tradicionalmente, todo lo que no sea una enunciación de los hechos y
una enunciación del fundamento, es un obiter dictum (literalmente, en latín,
algo dicho al pasar, o a propósito de algo). Es algo adicional, no es estricta-
mente necesario para alcanzar,justificar o explicar la solución del caso. Co-
múnmente abreviados como «dicta», estos prominciamientos innecesarios
suelen ser observaciones de un tribunal acerca de cuestiones que no están
realmente bajo su juzgamiento, o conclusiones acerca de cuestiones inne-
cesarias para la solución que de hecho ha alcanzado, o explicaciones con
mayor alcance de un cuerpolegislativo completo, o simplemente agregados
por completo irrelevantes. Así, en el caso Marbury v. Madison”, el presi-
dentedeltribunal, John MARSHALL, sostuvo que la Ley Judicial de 1789, que
había establecido la jurisdicción por la materia, era inconstitucional. Pero
también se lanzó a decir que la Corte Suprema poseía el poder de ejercer su
jurisdicción sobre el presidente de los Estados Unidos, una afirmación que
enfureció al presidente Thomas Jefferson, en especial porque era completa-
mente innecesaria para arribar a la conclusión a la cual llegó la Corte y, por
eso, claramente dicta. Despuésde todo, si la Corte no tenía jurisdicción por
la materia, no había necesidad de pronunciarse en absoluto acerca de quién
podría haber estado sujeto a esa jurisdicción hipotética, En cierto modo con
'menosconsecuencias, cuandoel juez BLACKMUN en el caso Flood v, Kuhn*,
7 54.5, (1 Cranch) 137 (1803).

2 407 U.S. 258 (1972).
LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMAS DE LOS PRECEDENTES a
que prolongó las exencionesdel béisbol profesional con respecto a las leyes
autimonopolio, brindó varias páginas sobre historia, poesía, literatura y los
grandes nombres del béisbol a través de los años, incluyó en su voto mate-
rial cuyo estatus de innecesario para la solución y, por ende, de dicta, sería
difícil de negar.
Pero si el que ofrezcan razones para fundar sus decisiones es parte de lo
que esperamos que hagan los tribunales, y si ofrecer razones es una clave
para el funcionamiento real del sistema de precedentes, la distinción tradi-
cional entre fundamentos y dicta puede ser más problemática que lo que
comúnmente se cree. Como una razón es necesariamente más amplia que
Ja solución a la que presta apoyo*, dar una razón es decir algo más amplio
que lo necesario para resolver el caso particular. Y esto parece consistir en
dicta. Lo que es dicta técnicamente —no del todo necesario para arribar a la
solución— es precisamente lo que hace posible generalizar partiendo de una
regulación muy específica para utilizarla como precedente en lo futuro. Así,
aunque en los extremosla distinción entre fundamento y dicta es bastante
clara —la promulgación de unaregla jurídica, comio en el caso New York Ti-
mes Co. v. Sullivan, es un fundamento, y las cavilaciones del juez BLackmUuN
acerca de las tradiciones del béisbol son dicta— el advertir: que el sistema
de precedentes mismo depende de lo quees, estrictamente hablando, dicta,
debería hacer que nos detuviéramosantes de otorgar mucho crédito a la dis-
tinción, sin que importe cuán venerable sea su abolengo.
6.. SOBRE LA FUERZA DE LOS PRECEDENTES: NULIDADES,

DISTINCIONES Y OTRAS FORMAS DE ANULACIÓN
El propósito principal de distinguir los precedentes verticales de los ho-

rizontales fue establecer el escenario para explicar cómo difieren en térmi-
nos de obligar a los tribunales posteriores. De los precedentes verticales se
dice comúnmente que son «vinculantes». Esto es, sé entiende, por lo común,
que untribunal inferior no tiene alternativa para dejar de obedecer un prece-
dente emanado de nno superior. Los tribunales inferiores de Nueva York no
tienen más-opción para dejar de lado el fundamento del caso MacPherson v.
Buick que la que tienen para dejar de lado una ley promulgada por el parla-
mento estatal. Por su. parte, los tribunales federales y estatales en los Estados
% La idea básica es que lo que convierte a una razón en tal es que Ésta es más general que
aquello a Jo que da apoyo. Cuando digo que voy con regularidadal gimnasio porque me ayudaa
perder peso,estoy diciendo que algo que me está ayudando a perder peso es una razón (aunque
no necesariamente una razón concluyente) para cualquier acción, y no solo para mi acción de ir al
gimnasio en una ocasión particular. Para una explicación completa, véase Scnaver, 19954,
am FREDERICK SCHAUER
Unidos debentratar a las prescripciones contenidas en los casos como Roe

v. Wade e International Shoe v. Washington como, tanto en sentido figurado
comoliteral, establecidas por el derecho%.
El queJas decisiones de los tribunales superiores sean vinculantes no
significa que no haya margen de juego en el nivel de los tribunales inferio-
res, aun cuando parezca que hay un precedente vinculante «al alcance de la
mano». Á veces, puede sostenerse que la decisión de un tribunal superior no
es más que dicta y no parte del fundamento que se espera que obedezca el
tribunal inferior. Como hipótesis, un argumento como ese es posible, Tra-
dicionalmente, aun la teoría de los precedentes verticales ha sido entendida
comocircunscrita a lo que el tribunal superior sostuvo como fundamento, y
no a todo lo que sostuvo en general. Sin embargo, en la práctica, quien abo-
gue ante el tribunal inferior por una solución palmariamente inconsistente
con lo resuelto por un tribunal superior tendrá una tarea muy ardua, y los
argumentos de que las partes no deseadas son meras dicta, o no forman parte
del ratio decidendi, suelen ser inválidos.
Noobstante, no sucede lo mismo cuando unlitigante o un juez de untri-
bunal inferior puede distinguir el caso actual del precedente. Aunque pueda
decirse que un precedente vinculante de un tribunal superior simplemente
obliga al inferior a que lo siga, sería más adecuado decir que un precedente
vinculante obliga a un tribunal inferior a que lo siga o lo distinga del caso
actual. En la práctica, gran parte de los argumentos jurídicos involucran
un intento de unade las partes de sostener que algún caso proveniente de
un tribunal superior determinala solución del caso actual, mientras que la
otra parte insiste en que los casos pueden distinguirse de manera suficiente,
como para que la solución del caso precedente no deba ser la misma quela
del caso actual,
Recuérdese, por ejemplo, el caso Riggs v. Palmer*! comentado en el
capítulo II, en el que el Tribunal de Apelaciones de Nueva York sustuvo que
Elmer Palmer, habiendo asesinado a su abuelo, no podría reclamar el legado
establecido en el testamento del fallecido, a pesar de la letra de la Ley de
Testamentos de Nueva York. Muchosaños después, el efecto del caso Riggs
como precedente fue central para el caso Youssoupojf v. Columbia Broad-
casting System, Inc.*%. En él, un hombre que había sido coautor mediato del
42 Naturalmente,el derecho establecidoincluirá en realidadlas decisiones más recientes sa-

bre la materia, incluyendo los casos Planned Parenthood ofSoutheastern Pennsylvania v. Casey,
505 US. 833 (1992), en el caso de aborto; y Burnham v. Superior Court, 495 U.S, 604 (1990,
Bendix Autolite Corp. v. Midwesco Enterprises, Inc.. 486 U.S. 888. (1988) y World-Wide Volkswa-
gen v. Woodson, 444 U.S. 286 (1980), para el caso de Ja jurisdicción personal.
41 115 N.Y. 506 (1889),
2 265 N.YS. 754 (Sup. Ct. 1965).
LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMAS DE LOS PRECEDENTES Tm
asesinato de Rasputín (el consejero de la familia real rusa) llevado a cabo

en 1916, demandóporviolación de su intimidad con motivo de una película
para televisión producida por la cadena CBS; en la cual él era uno de los
personajes. El juicio tuvo lugar en los tribunales estatales de Nueva York y,
entonces, se analizó si el caso Riggs era aplicable. La cadena CBS sostuvo
que la participación innegable dde Youssopoff en el asesinato de Rasputín lo
colocaba dentro del alcance dél principio que establece que «nadie puede
beneficiarse de su propio acto ilícito» establecido en el caso Riggs. Yous-
soupoff sostuvo que los dos casos podían ser distinguidos, porque suilícito
no estaba conectado directamente con el dinero que reclamaba. Dando la
razón a Youssoupoff y negándose a rechazarel caso, el tribunal de juicio no
nególa fuerza vinculante del caso Riggs. En lugar de eso, dijo quela situa-
ción fáctica en el caso actual era suficientemente distinguible, de maneratal
queel tribunal no tenía la obligación de arribar a la misma solución que en
el caso Riggs.
Otro ejemplo, también de Nueva York, proviene de los casos Campo -v.
Scofield” y Bravo v. C.H. Tiebout € Sons, Inc.%, Los dos son casos de tribu-
nales inferiores que involucran usuarios «finales» de un producto defectuo-
so por negligencia, que causó un daño, igual que en MacPherson v, Buick.
En ambos los demandantes sostuvieron que este caso era de aplicación obli-
gatoria. Pero los demandadosplantearon que se trataban de casos distingui-
bles, y los tribunales estuvieron de acuerdo. En el caso Campo, que trataba
sobre un daño causado por una máquina diseñada para quitar las hojas de las
cebollas ya cosechadas, el tribunal concluyó en que MacPherson se aplicaba
solo a defectos no razonablemente identificables por el usuario. La existen-
cía de un defecto «obvio y patente» no podía dar apoyo a una reclamación
contra un fabricante remoto, aun asumiendo que había sido negligente. En
el caso Bravo, la ornisión del demandante de instalar un dispositivo de se-
guridad exigido lega]mente en una piedra de amolar, una vez más provocó
que ese caso fuese distinguible del caso MacPherson, aun cuando hubiera
negligencia en la fabricación y aun cuando hubiera responsabilidad a pesar
de la violación de la ley en caso de que el reclamo hubiese sido planteado
por un compradordifecto.
Enestos y otros innumerables casos, el abogado de una parte sostendrá
que el caso actual cas bajo la órbita de un precedente vinculante, y el abo-
gado dela parte contraria intentará distinguir los casos. Los argumentos son
de ese carácter, precisamente, porqueel tribunal inferior está compelido a
arribar a Ja misma solución en el caso actual que en el precedente cuando
3 95 N.Y.S 2d 610 (App. Div. 1950).

4 243 N.Y.S.2d 335 (Sup. Ct. 1963).
los hechos no son distinguibles. Sin embargo, con respecto al stare decisis
las cosas son distintas. Con frecuencia, los argumentos se parecen a los de
los precedentes verticales, con una parte apoyándoseen la resolución pasada
del propio tribunal y la otra pretendiendodistinguirla del caso actual. Pero
aun cuando noexistan bases viables para distinguir los casos, la obligación
de seguir una decisión anterior rara vez es absoluta de la manera en que lo
es la obligación de seguir la decisión de un tribunal superior. A diferencia
de los tribunales inferiores que se enfrentan con decisiones de sus superio-
res, los tribunales que consideran sus propias decisiones. anteriorestienen la
capacidad de invalidarlas para el caso concreto*, Pueden reconocer que el
caso actual presenta la misma cuestión decidida en el caso precedente, pero
rechazar igualmentela decisión anterior,
Aunque los tribunales puedan invalidar, ocasionalmente, sus propias
decisiones anteriores, hacerlo exige más que creer que la decisión anterior
estaba errada. Si eso fuese todo lo que hiciera falta, el stare decisis perdería
sentido, porque el núcleo del stare decisis es, justamente, que un tribunal
debatratar a una decisión anterior como vinculante por el solo hecho de su
existencia y no porque la considere correcta, Si cada vez que un tribunal
creyera que una decisión anterior es equivocada pudiera invalidarla, no exis-
tiría en absoluto el principio del stare decisis,
Enocasiones, sin embargo, un tribunal creerá que una de sus decisio-
nes anteriores es extremadamente incorrecta, o que las consecuencias de un
fundamento errado (a los ojos del tribunal actual) son tan graves que exigen
invalidarla. Cuando la Corte Suprema en el caso Brown v. Board of Edu-
cation* invalidó el caso Plessy v. Ferguson”, en el que se sostenía que la
institución de escuelas públicas separadas por razas era constitucionalmente
permisible,el tribunal del caso Brown basó su acción en lo que entonces era
percibido como una grave inconstitucionalidad. Lo mismo sucedió cuando
la Corte Suprema invalidó, en el caso Mapp v. Ohio*,el caso Wolf v. Colo-
rado*, para sostener que las pruebas obtenidas ¡legalmente serían inadmisi-
bles en un juicio penal tanto ante un tribunal estatal como ante uno federal.
Enestos y en otros casos, la invalidación se apoya no en una percepción
actual de un mero error en el pasado, sino en una percepción actual de un
$5 Antes de la Disposición Práctica sobre Precedentes Judiciales de 1966, incluso la Cáma-

ra de los Lores en Inglaterra tenía prohibido invalidar sus propios precedentes, pues se entendía
que ese poderera privativo del Parlamento,Y la práctica continúa siendo mucho menos común en
Inglaterra que en los Estados Unidos,lo que indica una regla del stare decisis mucho más estricta
en el primer país que en el segundo. Véase Cross y Harris, 1991.
6 347 US. 483 (1954).
4 163 US. 537 (1896).
% 367 U.S. 643 (1961).
% 338 U.5, 25 (1949).
error que está muy por encima del.rango de normalidad, sea en su magnitud
o en sus consecuencias, La Corte Suprema de los Estados Unidos ha descrito
esta carga elevada para invalidar una de sus decisiones en términos de una
exigencia de «justificación especial»*%, y el estándar en Inglaterra es que la
decisión anterior debe ser «manifiestamente equivocada»*!, Los modificado-
Tes —«especial» y «manifiestamente»— son importantes, porque son ellos
los que dejan claro que el principio del stare decisis deviene un sinsentido
si un tribunalse siente libre para invalidar todas aquellas decisiones previas
que considera equivocadas. Al exigir un estándar elevado para la identifica-
ción y las consecuencias del error pasado, los modificadores aseguran que
la obligación de un tribunal de seguir sus propias decisiones previas sea un
deber genuinamente obligatorio, atn sí no es uno absoluto, que no puede ser
invalidado,
2 Dickerson v. United States, 530 U.S. 428: (2000): 443; Arizona v. Rúmsey. 487 U.S. 203
(1984).
51 Véase Two y Miers, 1999: 318.
CAPÍTULOIV
AUTORIDAD Y FUENTES CON AUTORIDAD
1, LA IDEA DE AUTORIDAD
Nos hemos ocupadode las reglas y de los precedentes en capítulos sepa-

tados porque difieren en aspectos significativos. Pero las decisiones regidas
por reglas y las que se toman siguiendo precedentes tiene mucho en común,
incluyendo que ambas son retrospectivas!. Reglas creadas en el pasado con-
trolan los eventos del presente, y seguir una regla creada con anterioridad es
distinto de construir la decisión que parece, en el Momento actual, tener las
mejores consecuencias. Lo mismo sucede con el seguimiento de un prece-
dente, que importa adherir a una decisión anterior, en lugar de decidir qué
será mejor para el futuro.
Elaspecto retrospectivo de estos modelos de pensamiento jurídico está
relacionado estrechamente con el contepto de autoridad, porque las reglas y
los precedentes no solo nos arrastran hacia atrás, sino que también nos fuer-
zan a alejarnos de nuestro mejor juicio a favor del de alguien más. Cuando
un tribunal sigue una regla, no decide por sí mismo si la regla es buena o
mala. Tampoco decide si en este caso debe obedecer la regla. Por el contra-
Tio, las reglas funcionan comoreglas al excluir o evitar las que de otra mane-
rá serían buenas razones para hacer una cosa u otra”, Los jueces que siguen
una regla se fijan en ella en lugar de fijarse en los méritos intrínsecos del
1 Sobre el aspecto retrospectivo del razonamiento jurídico, véase Wassarsrrom, 1961.

2 Sobre que las reglas evitan o excluyen como unade sus característicasintrínsecas, véase
especialmente Raz, 1979; 1975, Véanse también Araya, 1986; Summers, 1978.

caso. Si un agente de policía hace cumplir un límite de velocidad, se espera

que se concentre en el hecho de que un conductor lo ha excedido, y no se
pregunte sí estaba conduciendo el vehículo de manera insegura. El funcio-
nario del Departamento de Tierras que rechazó en primer lugar el expediente
del señor Locke porque estaba fuera de plazo por un día no evaluó si sería
bueno, todas las cosas consideradas, aceptar la petición de ese contribuyente
en ese momento. Simplemente, vio que Locke no había iniciado la reclama-
ción antes del 31 de diciembre?.
Así comolas reglas excluyen al menos algo de lo que, en otro caso,
sería considerado al tomar una decisión, lo hacen los precedentes. Nadie
esperaría de un tribunal inferior vinculado por el caso MacPherson v. Buick
Motor Company* que determinesi es correcto responsabilizar a un fabrican-
te cuando no existe un vínculo jurídico entre él y el consumidor, Y el juez
que entiende que el caso Roe v. Wade” es un precedente vinculante, sabe
que no debe decidir si una prohibición absoluta del aborto es moralmente
permisible, moralmente obligatoria o aun constituciohal. En estas situacio-
nes, es suficiente que el precedente exista, porque la mera existencia de un
precedente (vinculante) precluye la reevaluación de su corrección y clausura
la decisión sobre si seguir el precedente producirá el mejor resultado para
el caso actual.
Tanto respecto de las reglas como de los precedentes, la idea central es
que son autoritativos. Su fuerza no deriva de su solidez sino de su estatus,
y los filósofos del derecho se refieren a esta característica de la autoridad
como su independencia respecto de los contenidos. Cuando una regia (o un
mandato, una orden o unainstrucción) está dotada de autoridad, se espera
que sus sujetos obedezcan más allá de sus propias opiniones o criterios, En
otras palabras, lo que dice la regla no importa; lo que marca la diferencia
es de dónde viene. Cuando un padre desesperado grita á su hijo «¡Porque
lo digo yo!», bien podría haber intentado explicar antes a su hijo por qué
debía hacer su tarea u ordenar su cuarto. Solo después de que esos intentos
de persuasión basada en contenidos hubieran fracasado, el padre recurre al
argumento de porque él lo dijo. Y lo hace, precisamente, para dejar en claro
queel niño debe hacerlo quese le dice, sea que esté de acuerdo con las razo-
> Caso United States v. Locke, 471 U.S. $4 (1985), discutido en el capítulo 1. Recuérdese
quela ley exigía que el expediente se iniciara «antes del 31 de diciembre» del año relevante, aun
cuando es casi seguro que el Congreso quiso decir «antes del 31 de diciembre, inclusive».
+ 110 NE,1050 (N.Y. 1916) (juez Carvozo),discutido en extenso en el capítulo UL.
* 410U55.13(1973),
* La discusión clásica de la autoridad como independiente del contenido se encuentra
en Harr, 1982: 261-266, Véanse también Durr, 1998; Himma,2000: 26-27, Scuauen, 1992b.
Una posición escéptica de la idea de la independencia del contenido puede verse en MARKWICK,
2003.
AUTORIDAD Y FUENTES CON AUTORIDAD - 79
nes para eso o no. Lo mismosucede en el derecho:el sistema jurídico exige

que sús jueces y también el resto de nosotros sigamos aun aquellas reglas y
precedentes que creemos equivocados. Se espera que los sujetos de-derecho
obedezcan las reglas y los precedentes por su fuente y su estatus, sin que
interesesi resultan persuadidos por.el contenido de sus razones, y aun si no
están persuadidos por ellos,
Vale la pena detenerse en la naturaleza inusual de las autoridades inde-
pendientes de contenidos. En la mayorparte de los aspectos de nuestras vi-
das, basamos nuestras decisiones en la sustancia de las razones que tenemos
y no en elorigen de esas razones: Como espinacas porque son buenas para
mí. El juez CarDozoresolvió el caso MacPherson v. Buick de la manera en
que lo hizo porque creyó que esa solución era más justa y eficiente que la
prevista por el derecho vigente. Esas razones —que la espinaca es buena
para mí, que no exigir un vínculo jurídico como condición de responsabili-
dad para ciertas transacciones de consumo es justo— son razones sustan-
tivas. A veces son llamadas «razones de primer orden»”. Van directamente
al contenido de la razón. Si yo no creyera que la espinaca es buena para mí
(asumiendo que no me gusta su sabor), no la comería. Y el juez CARDOZO no
habría arribado a esa solución en el caso MacPherson si hubiera creído que
esa era una solución injusta o que reflejaba una malapolítica, Normalmente,
alguien que considera qué hacer o qué decidir tomará una razón como una
buena razón sustantiva solo si cree en lo que la razón realmente dice. Sin
embargo, las razones independientes del contenido son diferentes, preci-
samente porque lo que dice la razón no interesa*, Es-la fuente de la razón
— «porque lo digo yo»— lo quele da su poder,
Comolos padres, aquellos que ostentan autoridad confían con frecuen-
cia en su rol formal u oficial para ofrecer las razones independientes del
contenido a los sujetos que deben obedecer sus mandatos o instrucciones.
Los sargentos y los maestros, por ejemplo, pueden tratar en primera ins-
tancia de inducir a sus subordinados o estudiantes a que comprendan e
internalicen —hagan suyas— las razones sustantivas para hacer algo. La
esencía de la autoridad, sin embargo, existe no solo por esa internaliza-
ción, sino también sin ella. Quizás el sargento quisiera que yo entendiera
por qué mis pantalones deben tener un pliegue perfecto, y seguramenteel
maestro quisiera que viese por qué debo memorizar un soneto de Shakes-
peare. Pero en estos y en una infinidad de otros casos, las autoridades
7 Véase Raz, 1975.

*-En contraste con las razones de primer orden,las razones independientes del contenido
también tienen el carácter de razones de segundo orden. Son razones acerca de razones, y un
ejemplo es una razón que le indica a quien debe tomar una decisión que ignore las que en Otras
circunstancias serían buenas razones de primer orden.
desean que se entienda que debo hacer lo que se me dice solo por quién
me lo ha dicho, aun si no acepto ni concuerdo con las razones sustantivas
subyacentes para hacerlo.
Se discute muchosi ejercitar o seguir a la autoridad es una buena idea,
y si lo es, en qué contextos. A través de los años, muchos han sostenido que
es irracional el hacer algo que no se haría solo porque alguien considerado
una autoridad lo dictaminaasí*, Si Bárbara ha decidido, después de pensarlo
cuidadosamente, dedicar su vida a ser abogada en lugar de médica, ¿por qué
debería actuar distinto solo porque su padre le dice que debería hacerlo?
Cuando Sam ha concluido en que le gustaría fumar marihuana porque cree
que le hace sentir bien y tiene pocos efectos colaterales, ¿es racional para él
dejar de lado su propio juicio a favor del de los policías y Jos políticos? Si
unaseñal luminosa dice «No avanzar» y no hay automóvil algunoa la vista,
¿tiene sentido quedarme parado, obediente, en la acera? Y cuando un juez
ha determinadola que cree que será la mejor solución en el caso que juzga,
¿puede considerarse que es racional para él dictar una sentencia contraria
solo porque una escueta mayoría de jueces de un tribunal superior llegó a
una conclusión distinta en un caso parecido? La autoridad podrá ser ubicua
en nuestras vidas, pero durante generaciones su solidez más elemental ha
sido objeto de un desafío persistente.
Ahora bien, la autoridad ha sido tan largamente defendida como cri-
ticada, SÓCRATES se negó a huir de Atenas en la víspera de su ejecución
precisamente porque aceptó la autoridad de un Estado que injustamente,
incluso para él, lo había condenado. El presidente Eisenhower envió tropas
federales a Litfle Rock, Arkansas, en 1958'para ejecutar una sentencia de
la Corte Suprema — Brown v. Board ofEducation—'! con cuya solución no
estaba de acuerdo”, y lo hizo porque aceptó la autoridad de laCorte Supre-
ma, del mismo modo queél esperaba que el Estado de Arkansas aceptara la
autoridad del gobierno federal. Los cuestionamientos dela idea de autoridad
podrán tener una larga historia, pero hay una historia igualmente larga de
gente que la acepta y la defiende,
La razón última del concepto de autoridad no es aquí muestra preocupa-
ción principal. Tampocolo es la cuestión de la legitimidad de la autoridad
estatal en general. Sin embargo, saber que la de autoridad es una idea con-
* Véanse, e.g., HURD, 1999; Simmons, 1979; Wonrr, 1970; Hub, 1991, En general, véase
SHapIRo, 2002.
» Véase Cooperv. Aaron, 358 U.S. 1 (1958).
1 347 US, 483-(1954).
2 Véanse KLUGER, 1976: 753-754; O'Remur, 1995: 170-175.
13 Véanse, e.g., Raz, 1986; 1979; Georag, 1996: 327-328; SHaPiro, 1998. Una defensa más
calificada de la autoridad oficial es la de Green, 1988.
AUTORIDAD Y FUENTES CON AUTORIDAD 81
trovertida es importante, precisamente, porque tantas discusiones jurídicas,

dentro y fuera de los tribunales, son acerca del alcance de la autoridad del
derecho. Las discusiones acerca de si el caso United States v. Locke fue re-
suelto correctamente !*, e incluso las discusiones entre los jueces en el propio
caso, son acerca de en qué medida debe tomarse, si es que debiera tomarse
en alguna, una tosca ley del Congreso como dotada de autoridad, con todo y
sus errores, solo porque fue sancionada por el Congreso. Del mismo ruodo,
la cuestión acerca de cuándo debe un tribunal invalidarse a sí mismo es
acerca de la autoridad de las decisiones pasadas. Y los debates acerca de la
responsabilidad judicial por ejecutar las Leyes de Esclavos Fugitivos'', las
leyes de la Alemania nazi!* y las leyes raciales del apartheid sudafricano"?
son debates acerca de la autoridad, si es que la tiene, del derecho inmo-
ra]'*. Así, aunque el tratamiento filosófico de la autoridad raramente esté
explícito en los argumentos jurídicos, el hecho de que la autoridad misma
sea profundamente cuestionada es una amenaza latente para la operatividad
del derecho. Esto, porque la autoridad independiente de los contenidos se
halla en el corazón de la argumentación y del razonamiento jurídico. Los
abogados intentan convencer a los jueces de que la posición de su cliente
es sustantivamente correcta, pero el lenguaje que utilizan es el lenguaje de
la autoridad. El buen abogadoinstará al juez a que vea la justicia sustantiva
de la posición de su cliente, pero confiando en la autoridad de las reglas y
los precedentes como un modo de decirle al juez que él debe fallar a favor
de su cliente aun si estuviera en desacuerdo acerca de que esa es la solución
sustantivamente correcta. ;
Enel derecho, el concepto de autoridad suele asociarse con las fuentes

jurídicas. En efecto, las fuentes de) derecho —por lo común, constituciones,
leyes, reglamentos y casos judiciales— con frecuencia son Mamadas «auto-
Tidades» o «fuentes con autoridad»*, sean usadas de un modoautoritativo o
no. Por ejemplo, lo que los abogados llaman una «expresión de agravios»,
un argumento escrito acerca de una cuestión de derecho, a veces es deno-
minada «memoria de argumentos jurídicos y de fuentes autoritativas». Bn
este sentido más amplio, una fuente del derecho con autoridad —no solo
naconstitución, ley, reglamento o voto judicial registrado, sino también, en
ocasiones, una interpretación o un artículo de una revista jurídica— puede
14 Cómparese Posmer, 1986b y Zerros, 1990: 1314-1316 con ScHauEr, 19922.

5 Véase Cover, 1975,
16 Véanse FutLer, 1958; PAULSON, 1994.
17 Véase DYZENHAUS, 1991.
12 Un análisis importante de esas cuestioneses el de GREENAWALT, 1987,
* N. del T: La palabra inglesa «authorities», usada para referirse a las fuentes dotadas de
autoridad; no tiene una traducción usual. Cuando su traducción literal («autoridades») pierda
sentido en castellano, usaré la construcción «fuentes con autoridad»,
82 FREDERICK SCHAUBR
ser usada no solo porquees autoritativa, sino porque es un depósito de sabi-

duría genuina, de experiencia o de información. Por ejemplo,la inclusión en
el voto de un juez de unacita sucinta de HoLmMEs o de CARDOZzO puede tener
pocas diferencias con un discurso en el cual un miembro del Congreso cite
a Abraham Lincoln o a Winston Churchill. Por esto, no deberíamos dejarnos
seducir por etiquetas al creer que todo lo que es llamado «autoridad» en
la argumentación jurídica se está brindando o es utilizado por razón de su
autoridad. Así como existe una diferencia importante entre aprender cómo
hacer algo a partir de la lectura de un libro y considerar que algo que está
escrito en ese libro es correcto solo porque está escrito allí, hay una diferen-
cia importante entre el razonamiento basado en la autoridad y Jos diversos
usos que les dan a los materiales publicados quienes deben tomar decisiones
Jurídicas.
Pero aunque los argumentos jurídicos y los votos de los jueces usen
con frecuencia fuentes con un uso no autoritativo, el derecho sigue estando
colmado por el uso de fuentes genuinamente autoritativas; más aún, se ca-
racteriza por eso. Esas fuentes, a diferencia de las citas de jueces famosos o
dereferenciasa las leyes de otras jurisdicciones, ofrecen razones para tomar
una decisión de determinada manera en virtud de su mera existencia, y no
de su contenido. Y aunque estas razones basadas en fuentes independientes
de contenidos con frecuencia serán consistentes con lo que un juez habría
hecho sin ellas, a veces esto no será así. Confiar en fuentes genuinamente
imperativas puede, entonces, determinar que un juez torne una decisión dis-
tinta de la que habría tomado por su cuenta, aun después de considerar todo
el conocimiento y la información que pudiera obtener a partir de su propia
sabiduría y de la de otros. Y, de esta manera, el razonamiento jurídico difie-
Te, en grado y quizás también en calidad, de los razonamientos empleados
en otros ámbitos en los cuales se toman decisiones. En ellos, la autoridad
puede jugar algún ral, pero las consideraciones de primer orden, sustanti-
vas, suelen dominar la cuestión, En el derecho, en cambio, la autoridad es
la que prevalece, y solo en raras oportunidades los jueces toman decisiones
todas las cosas consideradas, como casi siempre sucede fuera del derecho”.
Mucho más común es que los argumentos jurídicos se apoyen en fuentes,
no solo porqueel derecho trata a muchas de ellas comoautoritativas; sino
porque el modoenel cual las fuentes jurídicamente imperativas reemplazan
a las consideracionessustantivas de primer orden sigue siendo la piedra de
toque del razonamiento jurídico.
% En ocasiones, la palabra «pragmática» se usa para describir o promover este fipo de de-
cisiones todas las cosas consideradas aun dentro del sistema jurídico, pero las versiones más so-
fisticadas del llamado pragmatismo jurídico —e.g., PosNe, 2008— aceptan que el razonamiento
jurídico tiene una naturaleza basada principalmente en la autoridad.
AUTORIDAD Y FUENTES CON AUTORIDAD ES
2.: SOBRE LA AUTORIDAD VINCULANTE Y LA LLAMADA

«AUTORIDAD PERSUASIVA»
Una vez que comprendemos que la autoridad genuina es independiente

de sus contenidos, podemosver que la persuasión, por unaparte, y la acep-
tación de la autoridad (sea voluntaria o no)”, por la otra, son nociones fun-
damentalmente opuestas. Ser persuadido de que el calentamiento global es
un problema, o de que la libertad de expresión incluye el derecho de alentar
el odio racial, es aceptar como sólidas las razones sustantivas que llevan
a esas conclusiones. Y cuando estamos genuinamente persuadidos por ra-
zones sustantivas, no necesitamos de pronunciamientos autoritativos. Un
científico que concluye en queel calentamiento global es un problema no lo
hace porque siete ganadores del Premio Nobel lo han dicho, sino porque sus
propias investigaciones justifican su conclusión. Pero cuando yo concluyo
en que el calentamiento global es un problema, no es porque conozca genui-
namente su corrección, porque no puedo conocerla del modo independiente
que sí tiene una autoridad para ello. En cambio, Hlego a esa conclusión por-
que es lo que muchas autoridades, cuya autoridad acepto, han dicho, No es
que esté persuadido de que el calentamiento global sea un problema. Es que
estoy persuadido de que personas en cuyojuicio confío están persuadidas de
que el calentamiento global es un problema.
La imismadistinción invade el derecho”. Una cosa es que un funciona-
rio público o un juez de un tribunal inferior crea que la mejor interpretación
del principio de libertad de expresión permite abogarporel odioracial, Otra -
muy diferente es concluir'en que abogar por el odio racial está permitido
en los Estados Unidos porque-la Corte Supremalo dijo en el caso Bran-
denburg v. Ohio”, En el primer caso, las razones sustantivas son las que
hacenel trabajo, mientras que en el segundo es la pura y simple autoridad.
Unjuezde un tribunal inferior debe seguir el caso Brandenburg aun si cree
que está equivocado y aun si su propio análisis jurídico lo lleva a concluir
22 Una razón para que acepte la autoridad de alguna fuente o de alguien con autoridad es
mipropia creencia de que esa es, por algún motivo, la manera correcta de actuar. Pero otra razón
es que algo malo me sucederá si no lo hago, La autoridad y la autoridadlegítima son dos cosas
distintas, y el prisionera del campo de concentración que hace lo que el guardián nazi Je dice solo
por miedo de ser enviado a la cámara de gas todavía está tratando como autoritativas las órdenes
del guardia: es la fuente de la orden y no su contenido la que mueve al prisionero a cumplirla.
2 «(Lja autoridady le jerarquía juegan un rol en el derecho que sería perjudicial para la
investigación científica». Pose, 1990: 62, Eljuez Posner exagere, porque la autoridad genuina
existe en la ciencia, Véanse Coapr, 1981; Hapwa, 1991. Sin embargo, Posner está en lo cierto
en cuanto a su punto central: que la autoridad es mucho más importante en el derecho que en la
ciencia,
2 395 U.S. 444 (1969) (por mayoría).
en que el abogas por el odio racial no está protegido constitucionalmente.

El precedente está ungido con autoridad, por Jo que el juez está obligado a
obedecerlo sin que interese lo que crea acerca de su solidez3,
Los precedentes como el caso Brandenburg son calificados, típicamen-
te, comovinculantes. Un juez de un tribunal inferior está obligado, o compe-
lido, a seguirlo, O, para ser más preciso, las fuentes vinculantes de autoridad
son aquellas que un tribunal inferior debe seguir, salvo que puedarealizar
una distinción a su respecto; como untribunal estatal inferior de Nueva York
debe seguir el fallo MacPherson v. Buick o explicar por qué el caso actual
es diferente, El tribunal no tiene permitido aceptar la aplicabilidad del fa-
lo MacPherson pero abstenerse de su-aplicación, Ni tampoco invalidarlo.
Debeseguirlo del mismo modo que a la Constitución de los Estados Unidos,
a la Constitución del Estado de Nueva York y a todas las leyes federales
o del Estado de Nueva York que fuesen aplicables. Y comoel tribunal no
tiene opción acerca de seguir o no esas fuentes con autoridad, a veces se
hace referencia a ellas no como «vinculantes» sino como «obligatorias».
Son obligatorias en el sentido de que deben ser usadas y en el sentido de que
deben ser seguidas.
Sin embargo, la mirada más superficial sobre prácticamente cualquier
voto de un juez muestra que los tribunales frecuentemente dan apoyo a sus
argumentos mediante referencias a varias decisiones y otras fuentes que no
tienen obligación de usarni de seguir. Un tribunal del Estado de Nueva York
puedecitar un caso de Vermont, así como el Tribunal de Apelaciones del
Tercer Circuito puede referirse a casos de otros circuitos o de tribunales de
primera instancia de su propio circuito. Los tribunales ni siquiera tienen Ja
obligación de citar a esas «autoridades», mucho menosla de seguirlas. No
solo es que el Tercer Circuito no debe seguir un caso similar del Tribunal
de Distrito del Distrito Oeste de Virginia; ni siquiera tiene la exigencia de
considerar su existencia, Aun así, citar fuentes no vinculantes es una prác-
tica generalizada, así como las de citar tratados internacionales y artículos
derevistas jurídicas, Es común encontrar esas fuentes secundarias, como
las decisiones de otras jurisdicciones, en los votos de los jueces, pero nin-
gún juez está obligado a usarlas, o-aun a referirlas, y aquel que apoya una
conclusión con referencia a una interpretación o a un artículo de unarevista
jurídica se está valiendo de una fuente cuyo uso es completamente discre-
cional para el juez que vota.
En ocasiones, los casos de otras jurisdicciones y de tribunales inferio-
res, las interpretaciones, los artículos y las fuentes extrajurídicas (como los
diccionarios, los artículos de periódicos y de revistas de disciplinas no jurí-
23 Véanse ALEXANDER, 1989; CAMINKER, 1994; GERHARDT, 1991; SCHAUER, 1987.

AUTORIDAD Y FUENTES CON AUTORIDAD . 35
dicas) son llamados fuentes persuasivas de autoridad, sobre la idea de que

ún tribunal las usará solo si está persuadido por el razonamiento desarrolla-
do en la fuente citada”, Pero si el tribunal cita ese material genuinamente
persuadido, es confuso pensar que las fuentes están dotadas de autoridad en
algún grado, porque la persuasión y la autoridad son nociones fundamen-
talmente opuestas. Es mucho mejor describir estas fuentes no vinculantes
como no obligatorias o, más felizmente, como optativas.
Como verernos en el próximo apartado, el llamar «vinculantes» a las
fuentes con autoridad obligatorias también da lugar, en cierto modo, a con-
fusiones. Una distinción mejor y más exacta que la que se traza entre la
fuente con autoridad vinculante y la persuasiva es la que separa a las fuentes
con autoridad optativas de las obligatorias, porque la diferencia real es si el
decisor tiene opción para valerse o no de la fuente. En un caso de respon-
sabilidad por el uso de productoslitigado ante los tribunales de Minnesota,
un artículo publicado en unarevista jurídica acerca del derecho de respon-
sabilidad por el uso de productos en Minnesota es, obviamente, pertinente,
pero su uso es optativo, en el mismo sentido que un caso de responsabilidad
parel uso de productos litigado ante los tribunales de Arizona con hechos
muy similares sería optativo para los tribunales de Minnesota. Por el con-
trario, una ley de Minnesota sobre responsabilidad por el uso de productos
también es pertinente, pero un tribunal de ese Estado no tiene más opción
queutilizarla.
Ladistinción entre fuentes con autoridad obligatorias y optativas ex-
plica por qué un juez del Tribunal de Distrito del Distrito Sur de Nueva
York está obligado a seguir las decisiones del Tribunal de Apelaciones
del Segundo Distrito y de la Corte Suprema, pero no está obligado a se-
guir las conclusiones de los jueces del Distrito Este de Nueva York, del
Tribunal de Apelaciones de Nueva York, del Tercer Circuito, del libro de
WicMORE sobre prueba”, del Harvard Law Review, de la Corte Suprema de
Australia, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El que las fuen-
tes de este último conjunto estén permitidas, aunque no sean obligatorias,
es lo quelas distingue de una serie de fuentes nó permitidas. El juez del
Segundo Distrito puede no estar obligado a a citar o apoyarse en el libro
de WiamorE sobre prueba. Pero ha de notarse que apoyarse-en el libro de
WiGMOREestá permitido de un modoenel cual no lo está el apoyarse en, o
2 Véanse, e.g:, Conex, BBRRING y OLsoN, 1989: 3; SLocum, 2006: 13-24,

* N.del T: El jurista norteamericano John Henry WismorE publicó en 1904 su libro más
famoso, Treatise of the Anglo-American System of Evidence in Trials at Common Law. Esta
obra tuvo —y sigue teniendo— tanta influencia en la jurisprudencia y la legislación procesal
angloamericana en materia de prueba, que se conoce como «Wigmore on Evidence», o incluso
como «Wigmore» a secas,
citar, textos astrológicos, conversaciones privadas con el hermanodel juez

y artículos del National Enquirer. Entonces, no es suficiente distinguir las
fuentes con autoridad obligatorias de las optativas, porque distinguir las
fuentes optativas pero permitidas de las no permitidas también es esencial
pará entenderla naturaleza del razonamiento jurídico, como veremosen el
apartado 4 del capítulo TV.
Pero antes es necesario decir algo más acerca de Jas fuentes con autori-
dad optativas. Es verdad que no son obligatorias para el tribunal, pero si un
tribunal no está obligado a usarlas, ¿cómo selecciona una fuente optativa? Y,
¿realmente no hay diferencia entre una cita optativa de los votos de untri-
bunal de apelación de otro circuito y una cita optativa de Abraham Lincoln
o de Woody Allen?
Conrespecto á algunos usos de las fuentes optativas, el juez podría usar
y citar una fuente porque las razones que la fuente ofrece para apoyar su
conclusión lo persuadieron. Pero entonces, la fuente —la autoridad— no
está siendo usada como autoridad, y casi no se distinguen los votos persuasi-
vos de un tríbunalde otra jurisdicción de la opinión del suegro del juez. Los
buenos modales y el deseo de orientar la investigación de otros aconsejarán
al juez, con mucha frecuencia, para que dé crédito a las fuentes de aquellas
ideas y conclusiones que ahora ha hechopropias. Pero citar una decisión de
otra jurisdicción no es, parece, apoyarse en una autoridad como entendemos
ahorala idea de autoridad. En cambio,será el equivalente judicial de un tra-
bajo académico que dé crédito a los orígenes del pensamiento del autor.
Si una fuente optativa se isa porque quien la utiliza cree en la solidez
sustantiva de las razones que la fuente ofrece, la fuente, aun si por tradición
y convención se denomina «autoridad», no está siendo usada como tal. Pero
aunque esta conclusión parece dar cuenta de que la idea de una fuente con
autoridad optativa es tan contradictoria como la de una fuente persuasiva
con autoridad, hay otra interpretación posible. Aunque las fuentes optati-
vas con autoridad a veces son elegidas porque son persuasivas, con más
frecuencia son elegidas como fuentes con autoridad porque quien las elige
confía en la autoridad como tal, aun si no está de acuerdo con la conciusión
o, más probablemente, se considera incapaz para llegar a una conclusión y
cree quela fuente, sea esta un jurista u otro tribunal, es más confiable a esos
efectos. Así, aunque un juez del Décimo Circuito no tiene obligación de
apoyarse, en los casos de derecho societario, en las conclusiones alcanzadas
por jueces del Segundo Circuito, o en el tratado de derecho societario de
Loss y Seicman?, el juez podría pensar que sus propias ideas acerca del
derecho societario no son lo suficientementefiables y optarpor la confianza
2 Loss y SELIGMAN, 2004.

en los tribunales o los autores que considera más expertos que él en la mate-
ría, El juez del Décimo Circuito que se vale del voto de un juez del Segúndo
Circuito como guía en los casos de dérecho societario, es comoel tribunal
de juicio que se apoya en el informe de un perito, o el de un aficionadoa los
automóviles que recurrea la opinión de un mecánico experto. El juez es per-
suadido no tanto por las razonesdel perito, sino por (su evaluación inexperta
de)*la pericia del perito, por lo cual la fuente es usada de un modo genui-
namente autoritativo, aun cuando la autoridad es escogida por su sujeto —el
juez— y no impuestaal sujeto porel sistema.
Ahora podemos ver que el uso común de la fuente optativa no es aquel
en el cual el juez resulta persuadido por la sustancia de lo que establece esa
fuente, sino aquel en el cual está persuadido de que la fuente es más pro-
bablemente correcta que lo que él sería si tomara su propia decisión. Así,
aunque un juez del Distrito Sur de Nueva York deba seguir las sentencias del
Segundo Circuito aun si creyera que todos los jueces del Segundo Circuito
son idiotas, ese mismo juez puede apoyarse en una fuente con autoridad op-
tativa porque está persuadido de que la autoridad sabe de lo que habla, aun
si el juez no sabe demasiado acerca del tema como para sabersi la autoridad
está verdaderamente en lo correcto, Hay una diferencia entre apoyarse en
una autoridad porqueel sistema lo exige, como cuando un tribunal inferior
obedece a su superior, y apoyarse en una autoridad porque se considera que
ella es más experta, pero ambos son ejemplos de autoridad genuina.
Con más frecuencia todavía, las fuentes cor autoridad optativas se usan
de una manera que está en el límite de la autoridad genuina. Así, cuando
un abogado en un informe, un juez en un yoto o un profesor en un artícu-
lo publicado en unarevista jurídica suelen dar sus fundamentos, como se
26 La evaluación por parte de alguien que no es experto de las opiniones expertas es un pro-
blema serio, aunque típicamentese discute más en el contexto de las leyes referidas a la prueba
que a las fuentes del derecho. Pero si se trata de los miembros de un jurado(o de un juez que
actúa con la función de cónstatador de hechos) intentan determinar cuál dé dos informes peri-
ciales opuestos es correcto (cuando la decisión con demasiada frecuencia se'toma sobre la base
de consideracionestales comosi el perito tiene la apariencia de un profesor universitario), o un
juez de untribunalde apelación que decide entre las interpretaciones distintas de dos profesores
diferentes sobre una ley vinculada con un temaacercadel cualel juez conoce poco, la evaluación
inexperta de los expertos es un dilema recurrente. Véase BREWER, 1998, A veces, la respuesta se
encuentra en la capacidad de ciertas personas en ciertas ocasiones de evaluar de manera experta
las credenciales que se les presentan, aun cuando no tienen la capacidad para evaluar las tonclu-
siones a las que llegan las personas que exhiben esas credenciales. Unjuez del Sexto Circuito; por
ejemplo, podría tener el conocimiento experto de queel sitio en el cual buscar orientación sobre
derecho societario es el Segundo Circuito, y para cuestiones vinculadas conlas leyés federales
sobre los derechos de los aborígenes es el Décimo,aun cuando sabe muy poco acercade acciones
o detas leyessobre los derechos de los aborígenes, El hecho de que puedan hacerse evaluaciones
expertas sobre los expertossin una evaluación sobre la sustancia de gu especialidad es, em sí mis-
mo,un problema, Pero cuando una evaluación tal no puede hacerse, el problemaes aúín mayor.
dice, para una proposición. Los jueces les preguntan a los abogados en qué
fundan sus argumentos, y los editores de las revistas jurídicas estudiantiles
requieren todoel tiempo a los autores que presenten los fundamentosde lo
que dicen. Pero aquí la idea de «fundamento»es extraña, La autoridad que
se señala como fundamento no es, con frecuencia, una que fundamente una
proposición más que lo que otra autoridad la niega”, Esta clase de «funda-
mento» es una autoridad en sentido peculiar, porque el equilibro de todas
las autoridades no debe llevar en una dirección u otra, o aun ir en contra de
la proposición que se pretende fundamentar, Sin embargo, las convenciones
de la citación jurídica exigen solo que una proposición sea fundamentada
mediante unareferencia a algún tribunal (u otra fuente) que haya alcanzado
antes la misma conclusión, aun cuando otros tribunales u otras fuentes ha-
yan llegado a conclusiones distintas, y aun cuando haya más de los últimos
que de los primeros. Por ende, fundamentar una proposición jurídica con
unafnente suele ser poco más que decir que al menos una persona o tribunal
ha dicho lo mismoen al menos una ocasión previa,
Esta clase de fundamentación puede parecer cercana a un sinsentido, y
con frecuencia lo está; pero sirve a un fin. Especialmente en un memorial
o en el voto de un juez, ofrecer esta clase de fundamento mínimo refleja no
solo la naturaleza intrínsecamente autoritativa del derecho, sino también su
conservadurismo inherente, en el sentido no político de la palabra. Quizás
puedaparecerle sorprendente a algunos, pero un argumento jurídico es un
mejor argumento jurídico solo porque alguien lo usó antes, y ura conclusión
jurídica es mejor solo porque otro tribunal ha llegado a ella con anterioridad.
El uso de una fuente con autoridad gue no es necesariamente más persuasiva
o más imperativa que otra que podría ser usada para fundar la proposición
opuesta, da al menos la mínima seguridad de que el usuario de la fuente no
está, simplemente, inveritando el argumento de la nada.
Es hora de preguntarse cuáles son las conclusiones que puede extraer
quien lee un voto, un memorial o un artículo del hecho de que el autor ha
garantizado una mínima falta de originalidad. Una conclusión se apoyará
en la premisa de que no hay, proporcionalmente, muchas proposiciones ju-
Tídicas cuya afirmación y negación sean apoyadas por fuentes respetables
y publicadas. Eso es así, con frecuencia, fuera del derecho, y en la ciencia
muchosde los principios básicos contarían con tanto apoyo que no existirían
conclusiones contrarias respetables y publicadas. Si esto fuese así en el de-
2 Existe una obligación ética en cabeza de los abogadosde citar honestamente las auto-
vidades predominantes contrarias a su posición —véase la regla 3.3 de las Reglas Modelo de
Responsabilidad Profesional —, pero a pesar de las calificacionessignificativas que significan
«honestamente» y «predominantes», la obligación es una de esas que (desafortunadamente) no es
seguida de wn modo universal, Véase Miner, 1999.
recho, el hecho deque un tribunal o un autor reputado hayan legado antes a

una conclusión jurídica sería una indicación de su solidez.
Así, los jueces norteamericanos suelen usar la frase «no se escribe»?
para referirse a una conclusión a la cual preferirían llegar pero para la cual
no pueden hallar suficiente apoyo en las fuentes de autoridad disponibles
para justificar la solución. En efecto, lo que dicen es que algunas proposi-
ciones jurídicas, aun algunas que darían lugar a una solución deseable en el
caso particular, simplemente no son jurídicamente justificables. Sin embar-
go, la cuestión con la que lidiaremos cuando discutamosel realismo jurídico
en el capítulo VII es la frecuencia con la cual esto es así, esto es, la frécuen-
cia con la cual una 1 otra solución posible de un caso «no se escribirá». Si
la cita de un casa, unaregla o un principio está casi siempre disponible para
justificar virtualmente 'a cualquier conclusión jurídica, algo que han soste-
nido en ocasionesrealistas jurídicos como Karl LLEwELLYN, la exigencia de
justificación no sería para nada coactiva. Pero si, en contraste, las fuentes
con autoridad disponibles, aun las optativas y no obligatorias, con frecuen-
cía se encuentran de un lado dela cuestión jurídica, entonces la exigencia de
que las conclusiones estén justificadas por fuentes con autoridad limitaría,
en efecto, la libertad de decidir de los jueces. No obstante, en qué medida
sea esto así es una conclusión irreductiblemente empírica. Y con respecto a
esta conclusión, como veremos en el capítulo VI, las opiniones se encuen-
tran profundamente divididas.
Si LLEWELLYN estuviese en lo correcto al menosenparte, la exigencia de
alguna justificación no limitaría demasiado a un juez. Pero igualmente vale
la pena destacar que el exigir una justificación mínimasigue siendo una ma-
nera, aunque débil, de autoridad genuina. El autor de un informe o un voto
que ofrece algunajustificación para negar que esté plasmando una auténtica
novedad está pidiéndole al lector que tome a la proposición justificada, por
el hecho de habersido sostenida antes; como al menos un poco más plausi-
ble quesi nadie la hubiese postulado. Y esto,típicamente, sobre la base de la
mera existenciade la fuente más que por las razonessustantivas que contie-
ne. Uno podría preguntar por quéel sistema jurídicó está tan preocupado por
la existencia de una «autoridad» que dé apoyo aun cuando su peso podría ir
en la dirección opuesta. Pero aunquela práctica es cuestionable, el punto es
solo que aun esta forma más débil y discutible de referencia a la autoridad
es un tipo de autoridad genuina, consistente con el carácter autoritativo del
propio derecho. El abogado que señala a una autoridad para justificar está,
en electo, alegando un apoyo para su argumento, Y en el derecho, como en
la vida, tener un apoyo es mejor que no tener ninguno.
2 Véase WaLo, 1995. Véanse también FREUND, 1984; ScmiLrz, 2005.

3. POR QUÉLA AUTORIDAD REAL NO NECESITA SER

«VINCULANTE»
¿Y quésucede con las fuentes con autoridad obligatorias? ¿Son «vinculan-

tes», como sugiere la terminologíatradicional? La respuesta depende de lo que
quiera decirse con «vinculante», y resulta que hablar de una autoridad «vincu-
lante» puede ser tan confuso como hablar de una autoridad «persuasiva».
Por lo común, cuando imaginamos una regla o un límite como vincu-
lante, pensamos quees inevitable, que no deja lugar a la elección. Loslf-
mites vinculantes son aquellos que suponemos absolntos e incapaces de ser
vencidos por otras consideraciones, La imagen de una fuente con autoridad
vinculante suele ser la.de un límite autoritativo del cual el decisor no puede
escapar. Si un precedente es vinculante, entonces, un tribunal vinculado por
él simplemente debe seguirlo. Punto,
Sin embargo, no hay tazón por la cual aun una fuente con autoridad
vinculante deba ser entendida de esta forma. Aunque una fuente tal gene-
ra la obligación de usarla por parte del tribunal vinculado, esa obligación,
como cualquier otra, no necesita ser absoluta para obligar. Así en el derecho
como en la vida, las obligaciones genuinas pueden ser desplazadas por otras
más fuertes, sin perder así su fuerza como obligaciones. Se dice que estoy
obligado a cumplir mis promesas, y yo lo creo así, por lo cual debo cumplir
con micita del almuerzo con una mujer aun cuando ya no la encuentro in-
teresante o he recibido luego una oferta mejor. Pero si un pariente cercano
ha enfermado, está entendido que mi obligación de cumplir con lacita está
desplazada porla obligación másfuerte de asistir a los parientes enfermos.
Y cuandoel agente de policía se abstiene de multar por exceso de velocidad
a un hombre que leva a toda prisa a su esposa embarazadaal hospital, el
agente entiende, correctamente, que la obligación de cumplir (y hacer cum-
plir) el límite de velocidad puede ser derrotada por una obligación más im-
portante. En efecto, los derechos operan de la misma manera. No es que el
gobierno nunca pueda,a partir de la cláusula de igual protección contenida
en la Décimocuarta Enmienda,trazar una distinción sobrela base de la raza.
Enrealidad, el gobierno puede trazar esa distinción solo si tiene un interés
ineludible para hacerlo”, y el hecho de que el interés deba ser ineludible (y
no simplemente sustancial, legítimo o racional) muestra exactamente cómo
un derecho,al igual que una regla o una obligación, puede marcar una gran
diferencia aun sin ser absoluto. Aquel acto para el cual se tiene una razón es
% Adarand Constructors, Inc. y. Pena, 515 U.S. 200 (1995); Loving v. Virginia, 388 U.S. 1
(1967).
distinto del que debe ser realizado, todas las cosas consideradas, así como
aquello para lo cual se tiene un derecho es diferente de aquello queel titular
del derecho termina realizando, todas las cosas consideradas.
Así como las obligaciones pueden ser obligatorias sin serlo dé manera
absoluta, las fuentes con autoridad pueden ser autoritativas sin serlo de ma-
nera absoluta, La existencia de una razón autoritativa' no es inconsistente
con que existan otras razones autoritativas, o aun de otro tipo, con más peso.
La mayoría de las fuentes con autoridad, entonces, no son vinculantes O
controladoras en un sentido absoluto, y tratar a una fuente como autorita-
tiva, o aun obligatoria, no implica seguirla a cualquier coste. Un juez del
Tribunal de Distrito de Maryland, Estados Unidos, está vinculado por las
decisiones del Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito, pero también
por las de la Corte Suprema, y si en un caso el precedente relevante del
Cuarto Circuito ofrece una solución y la Corte otra, la obligación de seguir a
la Corte Suprema desplazará a la obligación de seguir al Cuarto Circuito. De
manera similar, la mejor interpretación del stare decisis es que un tribunal
posterior está obligado a seguir las decisiones anteriores del mismotribunal,
pero tampocose trata de una obligación absoluta. Cuando la Corte Suprema
afirma que solo dejará de lado sus propios precedentes cuando exista una
«justificación especial» para hacerlo”, debe destacarse que no es suficiente
para el desplazamiento que la Corte crea ahora que la Corte anterior estaba
equivocada, Se exige algo más, algo «especial», pero nada indica que esta
mayor carga de justificación no pueda en alguna ocasión ser satisfecha. A
este respecto, la posición de la Corte Supremaes consistente con la adoptada
por los tribunales de alzada en general, que usualmente conservan el poder
de invalidar sus propias decisiones anteriores pero enfatizan que esa anula-
ción es excepcional y que solo sé dará cuando las razones para hacerlo sean
especialmente importantes. El caso anterior es un precedente, pero aquí, a
diferencia de la situación que involucra a los precedentes verticales, cuando
entendemosque algo es vinculante cuando no es derrotable por ninguna otra
consideración, la fuerza vinculante del stare decisis es real, pero decidida-
mente no absoluta.
4. ¿PUEDEN EXISTIR LAS FUENTES CON

AUTORIDAD PROHIBIDAS?
Hemosdistinguido a las fuentes con autoridad obligatorias de las op-

tativas, pero debemos regresar a la idea de autoridad prohibida. ¿Existen
% Arizona v. Rumsey, 467 U.S. 203 (1984).

9 FREDERICK SCHAUER
fuentes que simplemente no pueden ser usadas? Parece que la respuesta a

esta cuestión es afirmativa, aunque el problema es complejo. Por ejemplo,
considérese la práctica de algunos tribunales norteamericanos, especial-
mentetribunales federales de alzada, que emiten reglas de «no citar» o «no
dar efecto de precedente» para ser aplicadas a la mayoría de los casos que
resuelven*!, Bajo esas reglas, el tribunal generalmente emite junto con su
juicio una voto breve para las partes, pero por orden del propio tribunal,
aun estando disponible públicamente, ese voto no puedeser citado ni torma-
do comofuente con autoridad en casos posteriores. La práctica ha generado
controversia*, y en la regla 32.1 del Procedimiento Federal de Apelaciones
ahora se prohíbe que lostribunales federales de circuitos individuales emi-
tan reglas de nocitar, aun cuando la regla 32.1 no dice nada acerca de la.
capacidad de un tribunal para declarar que una de sus decisiones no tendrá
efecto comoprecedente, así como las denegatorias de avocación por parte
de la Corte Suprema notienen efecto como precedente”. Pero aunque las
reglas de no citar hayansido eliminadasdelos tribunales federales, algunas
siguen existiendo en los tribunales estatales%, y tienen el efecto de crear
una clase de citas prohibidas, fuentes prohibidas y precedentes prohibidos.
Más aún, la práctica, todavía permitida, de determinar que ciertos votos
carecen de efecto. como precedentes roza el tratamiento de esas fuentes con
autoridad como prohibidas. Por lo tanto, la cuestión persiste aun con la mo-
dificación reciente en las reglas. ¿Ha de controlar un tribunal lo que cuente
como precedente ante él, y puede decir que algo de lo que decide no puede
ser usado con ulterioridad?
Si vemos a los precedentes simplemente como predicciones, parece ex-
traño prohibir su uso, Pero parece más extraño todavía, como veremosen el
capítulo VIT, que quien litiga ante un tribunal prediga lo queel tribunal hará,
en lugar de instar al tribunal para que haga lo que debe hacer. Si persistimos
en la creencia extraña de que los tribunales no crean derecho, quizás una
decisión judicial pueda entenderse como una prueba del derecho preexisten-
te, y a partir de esta premisa sería cuestionable prohibirle a un abogado que
ofrezca todos los elementos a su alcance para probar cuál es el derecho. Pero
unadecisión judicial no es una prueba del derecho; es el derecho. Y si es el
derecho, no hay razón por la cual un tribunal, al igual que un parlamento,
no debería tener la capacidad para decidir cuándo creará derecho y cuándo
no. Altratar a ciertas fuentes como no dotadas de autoridad, los tribunales
3 Véanse ALLEN, 2005; REYNOLDS y RICHMAN,1978; RoBzL, 2002; SLoAN, 2004.

% Cómparese Hart v. Massanari, 266 F3d 1155, 1170-74 (9th Cir. 2001) (juez KozIssk5),
con Anasiasoffv. United States, 223 3d 898, 899-905 (Sth Cir. 2000), desestimada por improce-
dente, 235 E34 1054 (2000) (en pleno).
3 Véase Teague v. Lane, 489 U.S, 288, 296 (1989),
34 Eg, Texas Rule ofAppelate Procedure 90(i).
que dictan reglas de no citar o de no dar efecto de precedente parecen es-

tar preocupados con que lo que fue establecido solo para las partes, y con
poca consideración por las consecuencias respecto de otros casos, sea usado
como una razón en casos ulteriores”, Con esas reglas, un tribunal niega la
autoridad, y no solo la autoridad absoluta, de sus enunciados causales, apre-
surados o en gran medida enfocadosa las partes del caso. Y no parece haber
muchas razonespara privarlos de ese poder*,
Aquí puede trazarse uri paralelo con la decisión del Departamento de
Historia del Middlebury College, adoptada en 2006, que prohíbe a los es-
tudiantes citar a Wikipedia como fuente en sus ensayos. La preocupación
principal del Departamento no fue que los estudiantes de Middlebury to-
maran a lo que fuera que estuviese escrito en Wikipedia como la palabra
revelada, sino que consideraran a las entradas de Wikipedia como fuentes
serias de información, dotadas de autoridad. En efecto, la prohibición de
Wikipedia por parte de Middlebury es semejante a las fuertes advertencias
en contra de citar el Corpus Juris Secundumo el American Jurisprudence*
quese incluyen de manera futinaria en las instruccionesa los estudiantes de
derechopara confeccionarlos trabajosescritos*, Y quizás la prohibición de
Wikipedia sea análoga a la plantilla que la Corte Supremaincluye en todos
y cada uno de sus votos una aclaración acerca de que el sumario del fallo es
realizado por el Relator de Sentencias y no por la Corte misma, por lo que
no debe considerarse como dotado de autoridad”,
Algunas de las consideraciones que han influido al Departamento de
Historia de Middlebury también se aplican a la cuestión calurosamente de-
batida desi los tribunales norteamericanos debencitar el derecho extranjero
35 Untribunal que da rezones para su decisión en un caso está anunciando razones que se
aplicarán en casos sucesivos. Como las razones son siempre másgenerales que las soluciones que
apoyan, los tribunales suelen tratar de controlar el que las razones que dan para obtener una buena
solución en el primer caso tengan o no.e)efecto de producir soluciones no tan buenas en los casos
posteriores. Y los tribunales a veces consideran llegar a una solución incorrecta en el caso bajo
tratamiento para evitar la creación de una regla que producirá soluciones malas en casos futuros.
Véanse GoLDIÑO, 1963; GreenawaLr, 1978, Si un tribunal deseaevitar tanto una mala solución en
el caso ante él como malas soluciones en-casos futuros pos lo queha dicho en el primero, puede
solucionar de manera correctael caso ante él y restringir su uso.en casos futuros. Véase SCHAUVER,
2006b;1995.
3% La Corte Supremaha hecho prácticamente lo mismo ¿uando estableció con claridad enel
caso Bush v. Gore, 531 U.S. 93 (2000), que su decisión debíaser entendida comorestringida a las
circunstanciasparticularesde la elección presidencial del año 2000. Tambiénes destacable que la
propia Corte munca haya citado ese caso con posterioridad.
* N. del T.: El Corpus Juris Secundum: Complete Restatement Of The Entire American Law
As Developed ByAll Reported Cases (1936-) y el American Jurisprudence son las enciclopedias
de derechonorteamericano más populares a través de los años. Ántes competían entre ellas, pera
actualmente son publicadas por la misma editorial, West.
9 Véase Manz; 2001.
38 United States v. Detroit Timber de Lumber Co., 200 U.S. 321, 337 (1906),
0 apoyarse en él, una discusión que sobrevoló los votos de la Corte Supre-
ma sobre pena capital? y sodomía homosexual”, y ha sido discutido en
extenso enlas revistas jurídicas*. Para el juez Scalia y otros oponentes a la
práctica de citar derecho extranjero, la preocupación no es que el derecho
extranjero pueda ser considerado como absolutamente vinculante, porque
nadie ha sugerido uña postura como esa. Se preocupan, en cambio, por que
la referencia típica al derecho extranjero o internacional, aun si es optativa,
trata al derecho extranjero como tuna fuente legítima, aunque no vinculante,
y entonces como genuinamente imperativa. Por ejemplo, para el juez Ken-
nedy en el caso Lawrencev. Texas, el hecho de queél cite la despenalización
de la sodomía homosexual en otros países es una razón para que se llegue a
la misma conclusión en los Estados Unidos, aun si esas razones están lejos
de ser concluyentes. Comootras referencias optativas a fuentes dotadas de
autoridad —por ejemplo, el apoyo de los tribunales del Décimo Circuito
en los votos de los tribunales del Segundo Circuito y el apoyo de estos en
el tratado de Loss y SeLiamaN— niel carácter optativo ni el carácter no
absoluto del uso de una fuente con autoridad es inconsistente con que ella
esté dotada de autoridad. Citar algo es, normalmente, implicar que ello debe
ser tomado con seriedad, y quienes tratan a las citas de derecho extranjero
como cuestionables o inadmisibles, así comolos tribunales de apelación que
prohíben citar algunas de sus decisiones adoptadas con menos cuidado, de-
sean establecer que algunas fuentes simplemente no deben ser tomadas con
seriedad. Es probable que las discusiones al respecto continúen durante un
tiempo, y que surjan cuestiones acerca de la democracia y la creación del de-
recho que no son fundamentales aquí, pero es bueno tener en mente que esas
disputas son acerca de qué fnentes deberían ser consideradas genuinamente
imperativas, aun si no lo fueran de un modo absoluto. Este es un debate que
llega al corazón del carácter autoritativo del derecho mismo, como se verá
con claridad en el apartado quesigue,
5. ¿CÓMO ES QUE LAS FUENTES CON AUTORIDAD

DEVIENEN AUTORITATIVAS?
Aunque podemos distinguir entre fuentes con autoridad obligatorias y

optativas, la diferencia parece ser de grado y no de clase. En teoría, sería
posible que las fuentes devengan antoritativas en virtud de un único acto
» Véase Ropper v, Simmons, 543 U.S. 551 (2005); Arkins v. Virginia, 536.5. 304 (2002).
% Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558(2003).
4 Véanse, e.g., ÁLPORD, 2005; Jackson, 2005; Law, 2005; NeLsoy y McGows, 2004; Ram-
seY, 2004; Tusiwer, 2003; WaLorow, 2005; Youns, 2005,
AUTORIDAD Y FUENTES CON AUTORIDAD - 95
discrecional, como el establecimiento en da Constitución de Virginia Occi-

dental que reconoció queciertas decisioneslegislativas de los tribunales de
Virginia (de la cual Virginia Occidental había formado parte) eran fuentes
con autoridad en Virginia Occidental*%. Sin embargo, es mucho más común
que el éstatus de una fuente como autoridad comotal sea el producto de un
proceso informal y progresivo, mediante el cualciertas fuentes van transfor-
mándose poco a poco en más autoritativas, a medida que son más utilizadas
y aceptadas. Por ejemplo, una práctica en los tribunales ingleses era consi-
derar inadmisible la referencia, en un alegato de un abogado o el voto de un
juez, a una fuente secundaria escrita por un autor todavía vivo. Si el autor
de un tratado o (másraro) de un artículo estaba muerto,sí estaba permitido
citarlo. Las razones para sostener esta práctica continúan siendo oscuras,
aunque aparentemente se derivaron de una preocupación acerca de que sería
mucho más fácil para aquellos aun vivos que para los ya muertos cambiar de
parecer. Lo importante, sin embargo, es que la prohibición fue reduciéndose
gradualmente, La reducción comenzó más o menos con la cita realizada
por la Cámara de los Lores en 1945 de un trabajo de Arthur GooDrarT*,
quien aún vivía, Una vez que apareció la primera cita de un autor vivo, los
tribunales posteriores fueron algo menos resistentes a hacer lo mismo, y
cada vez menos. A través del tiempo, la práctica devino más ampliamente
aceptable“.
Elejemplo de los autores de fuentes secundarias vivos no tiene nada de
particular, Es raro que existan reglas formales que determinen qué es lo que
debe ser reconocido como derecho. Lo queel filósofo del derecho británico
H. L. A. Harrllamó la «regla de reconocimiento»* es mucho menos una
regla que una serie de prácticas o convenciones continuamente cambiantes,
bastante parecidas a las prácticas o convenciones fluidas que constituyen
un lenguaje*. Y también son raras las.reglas.claras que determinan qué au-
toridades pueden ser legítimamente citadas.en un memorial, un argumento.
o un voto. Lo que cueñta como autoridad jurídica y, por ende, como fuente
legítima de derecho, es el producto de una práctica en evolución constante,
en la cual los abogados, los jueces, los juristas y otros actores jurídicos de-
terminan —de manera gradual, difusa, no lineal — quéserá considerado una
fuente legítima y qué no, determinando así —del'mismo modo— qué será
considerado derecho y qué no. El juez ScaLla, el Departamento de Historia
de Middlebury y los defensores de las reglas de no citar tienen, entonces,
* Constitución de Virginia Occidental, $2-1-1.

% Véanse Duxsury, 2001: Schaver Y Wise, 1997.
41 Todavía es menos aceptable en Gran Bretaña que en Estados Unidos, pero lo mismo pue-
dedecirse de la cita de fuentes secundarias en general, estén vivos o muertos sus autores,
<> Harr, 1994.
4 Véase SimPSON, 1973.
9% FREDERICK SCHAUER
un fundamento genuino para preocuparse de que legitimar el uso de esta

o aquella fuente pondrá en marcha un proceso mucho más expansivo. En
efecto, las citas jurídicas tienen un doble aspecto muy importante. La cita
de una fuente particular no sirve a quien se vale de ella simplemente para
sostener que se trata de una buenacita, sino que también le sirve para sos-
tener (especialmente si se trata de un tribunal) que las fuentes de este tipo
son legítimas.
Así, solemos ver una progresión en cuanto la fuerza de las fuentes con
autoridad, partiendo de las prohibidas, pasando porlas optativas y llegando
a las obligatorias. Un proceso común mediante el cual las fuentes se trans-
forman de «material» decididamente no jurídico en fuentes con autoridad
obligatorias. Aunque el Décimo Circuito no haría nada malo, técnicamente,
al nocitar al Segundo Circuito en un caso de derechosocietario, el hecho de
quenociteal tribunal más importante en cuestiones de sociedades bien po-
dría dar lugar a gestos de asombro. Y cuanto mayor sea ese asombro, más se
volverá virtualmente obligatorio lo que parece, en la superficie, optativo”,
Cuanto mayorsea la expectativa de que se funde unadecisión en cierta clase
de autoridad técnicamente optativa —por ejemplo, es virtualmente imposi-
ble argumentar o decidir un caso de prueba en la Corte SupremaJudicial de
Massachusetts sin hacer referencia al Handbook ofMassachusetts Evidence
de Paul J. Liaco—*, más obligatoria será una fuente-con autoridad con apa-
riencia de optativa.
Enconsecuencia, parael juez ScaLIa (y para otros), con referencia al de-
recho extranjero e internacional, para los instructores de redacción jurídica
que aconsejan a los estudiantes de derecho de primeraño sobre qué fuentes
con autoridad son admisibles comocita y cuáles no y para los tribunales de
apelación que luchan con las reglas de no citar, las que pueden parecer cues-
tiones menores de forma son, de hecho, cuestiones fundamentales acerca
de qué es lo que cuenta como derecho. Cuando el juez BrEYER, en el caso
Parents Involved in Community Schools y. Seattle School District No. 1%,
escribió tres páginas de fuentes, la mayoría históricas y administrativas, no
incluidas en las memoriaso registros posteriores, sus citas no solo hablan de
lo que para él cuenta como derecho y lo que es crear derecho, sino también
sirven una función autoritativa (aunque habría sido más imperativa si su
Véase BALKIN y LEvINsoN, 2000.

** Liacos, 1994. Dado que ese libro, en todas sus ediciones, ha sido citado 894 veces por
la Corte Suprema Judicial de Massachusetts y el Tribunal de Apelaciones de Massachusetts, el
abogado que intentara sostener un argumento en torno a una cuestión de prueba sin dar cuenta
de lo quesedijo en esa obra sería muy valiente (o insensato). Entonces, decir que la fuente no es
obligatoria parece ser unasimplificación exagerada.
*%* 127 S, Ct. 2738, 2800 (2007) (juez BreYEr, voto particular).
AUTORIDAD Y FUENTES CON AUTORIDAD ENS
voto no hubiese sido una disidencia) al decirles a los abogados y jueces qué
pueden «sar para construir un argumento jurídico y, por ende,al decirles qué
es el derecho”,
Comoel derécho es una práctica imperativa, una cuestión fundamental
es la de establecer cuáles son las fuentes con autoridad. ¿Por qué la Corte
Suprema y el Congreso de los Estados Unidos, pero no el comité editorial
del New York Times? ¿Por qué la Comisión Federal de Valores, pero no el
directorio de Wal-Mart? Por quéel libro de Loss y SELIGMAN, pero no el de
Marx y ENGELs? ¿Por qué el Harvard Law Review, pero no el Village Voice?
¿Por qué los escritos de Thomas JEFFERSON, pero no los de Jefferson Davis?
Ninguna de estas preguntas en apariencia retóricas lo es en sentido
estricto, Al menos en los tribunales norteamericanos, la práctica de citar
fuentes está experimentando un cambio rápido, y ha habido un gran au-
mento no solo de citas de fuentes no norteamericanas, sino también de
fuentes que no muchos años atrás habrían sido burionámente descartadas
por «no jurídicas». Por ejemplo, en el cáso Kumho Tire Co. v. Carmi-
chael*!, relacionado con las calificaciones de los peritos, el voto mayorí-
tario suscrito por el juez BREYERhizo referencia a un libro, no citado lue-
go, titulado Cómo comprar y mantener neumáticos, El juez BREYER no es
original al apartarse de las fuentes jurídicas tradicionales. En el caso PGA
Tour, Inc. v. Martin”, la Corte Suprema, con el voto mayoritario suscrito
por el juez Stevens, se basó en una serie de fuentes no jurídicas, citán-
dolas —una vez más, fuentes no incluidas en el registro. pero empleadas
por los jueces (o, más probablemente, por sus secretarios) — acerca de la
naturaleza del golf, para decidir si la Ley para Norteamericanos con Dis-
capacidad obligaba a permitirle a un golfista profesional con problemas
circulatorios trasladarse en un coche eléctrico, en violación de las reglas
del golf profesional. Y en el caso Bush v. Gore*, la mayoría de la Corte
entendió importante enmarcar su decisión con la premisa de que el dos
porciento de los votos computados en una elección presidencial no había
dado cuenta válidamente de una opción para elegir presidente. La Corte
claramente consideró esto importante: la premisatierie su propio apartado
en el voto. Pero para llegar a esa conclusión, se apoyó en varios artículos
periodísticos hallados por ella misma (uno del Omaha World-Herald, por
ejemplo) que documentaron ese fenómeno histórico,
39 Así, el debate en el Middlebury College y en otras-partes acerca de Wikipedia, análoga-

mente, no es sobre la práctica de citar o dar referencias bibliográficas, sino acerca de lo que es
crear la historia y acerca de lo que la historia (comopráctica) simplemente es.
5 526 U.S. 137 (1999).
5% 532 U.S. 661 (2001).
5 531 U.S, 98 (2000).

Estos ejemplos no son excepcionales. Con una frecuencia cada Vez ma-
yor, sin duda en los Estados Unidos y en algún grado en otras jurisdicciones
del Common Law, los abogados y los jueces han venido citando y buscan-
do apoyo en revistas no jurídicas —de economía, sociología, psicología y
ciencias políticas—, en libros sobre temas no jurídicos y en artículos de
periódicos y revistas populares. Si esto se viera solo como un cambio en
la práctica de citar fuentes sería, como mucho, un vuelco interesante en la
formade los votos de los jueces. Pero esos cambios no reflejan nada más
queura transformación en la maneradecitar. Encarnan un cambio en qué es
lo que cuenta como una fuente jurídica y, por ende, en qué es lo que cuenta
como un argumento jurídico, Y lo que cuenta como un argumento jurídico
—por oposición a moral, religioso, ecónómico o político — es el componen-
te principal para determinar, precisamente, qué es el derecho. Los límites
del derechoestán establecidos por los límites de la autoridad jurídica, y el
derecho habla a través de sus fuentes. Cuando las fuentes con autoridad que
estaban prohibidas se transforman en optativas, y cuando las que eran opta-
tivas se transforman en obligatorias, la naturaleza de las fuentes jurídicas ha
cambiado, y junto a ese cambio viene una transformación en la naturaleza
del propio derecho,
CAPÍTULO V
EL USO Y EL ABUSO DE LAS ANALOGÍAS
1. SOBRELA DISTINCIÓN ENTRE EL PRECEDENTE

Y LA ANALOGÍA
Algunoslectores encontrarán extraño que en todo un capítulo dedicado

a los precedentes, y luego en otro capítulo entero dedicado a las fuentes ju-
rídicas con autoridad, no haya ni una mínima mención de la palabra «analo-
gía». Las analogías, después de todo, son una característica generalizada de
los argumentos jurídicos y de los votos de los jueces. En el derecho, como
en todaspartes, la gente sostiene que comola situación actual es parecida a
otra que sucedió antes, debe ser tratada del mismo modo que la anterior. Y
como la mayoría de las analogías planteadas por los abogados y los jueces
son analogías con casos anteriores, es tentador, como lo ha sido para muchos
autores, asumir que el concepto jurídico de decisión basada en precedentes
que examinamos en el capítulo Ul es, en realidad, una forma de argumento
por analogía, o aun que se. trata de lo mismo*,
Sin embargo, se debe resistir a esa tentación..Aunqueel uso de las ana-
logías está muy presente en la argumentación jurídica, razonar por analogía
no es lo mismo que estar obligado por los precedentes”. El hecho de que
los abogados se refieran, rutinaria y descuidadamente, a cualquier decisión
registrada como un «precedente», ayuda a alimentar la confusión. Pero un
1 Eg. Levi, 1949; Wernen,2005; SPELLMAN, 2004.

? Por ende, es correcto tratar a esos dos temas comodistintos pero vinculados, como en, por
ejemplo, LamonD,2006. Véase también Scnauer, 2008b.
precedente que constriñe genvinamente es diferente de la decisión de un

caso anterior que puedeusarse por analogía. Al trazar analogías, decimos
que un aspecto de un problema actual es semejante a un aspecto de-un pro-
blema pasado y que, entonces, debemos aprender del evento anterior, a ve-
ces siguiéndolo y a veces no. Por- ejemplo, cuando se sostuvo durante la
primera guerra contra Irak, en 1991, que Saddam Hussein era «como» Adolf
Hitler, se trataba de mostrar que del hecho de que Hitler hubiera sido un dic-
tador peligroso que invadió otros países y debió ser detenido, se seguía que
Saddam Hussein, que también era un dictador peligroso que invadió otros
países, debía ser detenido también: Como' pocas personas habrían estado
en desacuerdo con la proposición de que había sido importante detener a
Hitler, aquellos que establecieron la analogía —especialmente, el presidente
George H. W, Bush— tenían la esperanza de que otros concordaran en que
también era importante detener a Saddam?,
Laestructura del razonamiento analógico era la misma para quienes ar-
gumentaron encontra de la segunda guerra contra Irak, en 2002, valiéndose
de una analogía entre esa guerra y la guerra de Vietnam. En ese caso, el
nudo del argumento era que tanto Irak como Vietnam fueron situaciones
en las cuales la guerra tradicional era imposible y el conocimiento militar
norteamericano de la cultura, la geografía y el lenguaje era mínimo. Como
Vietnam se convirtió en una empresa militar Targa, costosa y finalmente fa-
llida,la situación similar en Irak presentaba peligros parecidos y, por eso,
debía ser evitada, :
Este tipo de argumento analógico está por todas partes en el discurso ju-
rídico. Por ejemplo, considérese el argumento de que la prohibición del ma-
trimonio entre personas del mismo sexo viola la regla de igualdad ante la ley
de la Décimocuarta Enmienda porque se asemeja a las prohibiciones del ma-
trimonio interracial que la Corte Suprema consideró inconstitucionales en el
caso Loving v. Virginia*. Aquí, la estructura formal del argumentosiguela de
los ejemplos sobre Irak: prohibir el matrimonio entre personas del mismo sexo
evita que la gente que quiere casarse lo haga, por la sola razón de sus caracte-
rísticas personales inmutables. La prohibición del matrimonio interracial fue,
correctamente, eliminada. Por ende, siguiendo esta lógica, la prohibición del
matrimonio entre personas del mismo sexo debería ser eliminada también*,
Siguiendo la terminología de los psicólogos cognitivistas que estudian
la analogía, podemosreferirnos al caso anterior como fuente, o fuente aná-
3 Véase SPELLMAN Y HOLYOAK, 3992.

* 388 U5. 1 (1967).
* La caracterización presentada en el texto es una simplificación, para ilustrar la estructura
del argumento, Pero pueden hallarse argumentos completos en esta línea, por ejemplo, en EskrID-
«e, 2001 y en KopreLMaN, 1994,
EL USO Y EL ABUSO DE LAS ANALOGÍAS 101
loga, y al caso actual como destino?, Cuando un abogado se vale de una

analogía al argumentar (o un juez se vale de ella en un voto), está afirmando
que alguna característica del caso fuente —por ejemplo,tratar a- las perso-
nas de manera distinta por sus características personales inmutables— está
presente en el caso destino. Y que, por consiguiente, el caso destino debería
resolverse del mismo modo que el caso fuente.
En esta presentación estándar de la analogía está implícito que la persona
queestablece la analogía tiene una opción entre varias fuentes de analogía y
elige una entre muchas posibles, sobre la base de que ella es la más útil para
tomar una decisión, o la más valiosa para persuadir a alguien más dela sa-
biduría de la decisión que ya fue adoptada. Así, los abogados usan analogías
porquelesresultan útiles. Les ayudan a tomar decisiones, a persuadir a otros
de la corrección de las decisiones ya tomadas y destacan aspectos de unasi-
tuación actual que de otra manera habrían pasado desapercibidas. Entonces,
cuando el primer presidente Bush trazó una analogía entre Saddam Hussein
y Adolf Hitler para fundar el apoyo para la primera guerra de Irak, y cuando
los oporientes a la segunda guerra de Irak trazaron una analogía entre esta
y la desventurada guerra de Vietnam, ambos seleccionaron sus fuentes de
analogía —respectivamente, Hitler y Vietnam— entre muchos candidatos
potenciales por la capacidad de la analogía resultante para persuadir a aque-
llos que, de otra manera, no habrían compartido su posición.
Aunque a veces las analogías se usan para argumentar en contra y no
a favor de cierto curso de acción —-por ejemplo, que los cigarrillos no de-
berían prohibirse por las lecciones que pueden extraerse de la Ley Seca, o
que la Corte Suprema no debe imponerlímites sustantivos (por oposición a
formales) a la legislación con fundamento enla regla del debido proceso de
la Décimocuarta Enmienda, por las desafortunadas consecuencias del caso
Lochner v. New York—”, también en esos casos las analogías se escogen por
la guía quese cree que ofrecen, las lecciones que se espera-que enseñen o la
persuasión que deberían provocar. Quienes se valen de analogías no escogen
aquellas que evitarían que el'seleccionador (o a quien €l pretende persuadir)
hiciera lo que de otro modo sería (para €l) una buena idea, Los decisores
no escogenlas analogías que creen que no conducirán a alguien —el juez,
el jurado— a la conclusión por la cual abogan. Y los jueces no escogen las
% Véanse, en general, Gewmier, Hocroak y Konixov, 2001; Horvoax Y ThacarD, 1995; Vos-
mapou y Orronr, 1989; HoLvoax, 2005, BLancuerte y Dunpar,2001.
7 198 US, 45 (1905). El caso Lochner fue ol famoso (o notorio) caso en el cual la Corte
Suprema se valióde la regla del debido proceso de la Décimocuarta Enmienda para eliminar vna
ley de Nueva York que regulaba las jornadas laborales en las panaderías. La decisión dio lugar a
que el juez Homes, en voto particular, denunciara que la mayoría estaba usando a la Constitución
para escogerentre diferentes filosofías económicas y políticas enfrentadas, una tarea que debía
estar a cargo delas legislaturas y no de los tribunales.
analogías que creen que no ayudarán a ver al lector del voto cuán sabia es
su conclusión.
Noobstante, como hemos visto, el concepto jurídico de precedente es
muy diferente, Un precedente obligatorio, a veces, en virtud de su estatus
autoritativo, bloquea una decisión que se habría preferido de otro modo.
El mero hecho de que nos refiramos a los precedentes obligatorios como
«vinculantes» subraya su naturaleza coactiva, una coacción que Opera, pre-
cisamente, porque se entiende que el juez tiene poca libertad para decidir la
cuestión. El uso de los precedentes por parte del derecho diftere, entonces,
de manera sustancial del uso jurídico de la analogía, pues en la Última una
decisión anterior es escogida para para dar apoyo a un argumento actual,
mientras que en los primeros una decisión anterior se imponepara precluir
unasolución que se habría preferido de otro modo,
Considérese el voto por sus propios fundamentos que emitió el juez Pot-
ter Stewart en el caso Roe v. Wade, de 1973%, El precedente mássignifica-
tivo fue el caso de 1965 Griswold v. Connecticut”, que anulaba una ley de
Connecticut que prohibía la venta de anticonceptivos. Para los jueces que se
adhirieron a la solución del caso Griswold, la del caso Roe no era en absolo-
to excepcional. Desde su perspectiva, el caso Roe simplemente extendió el
alcancede los principios amplios de privacidad y libertad sustantiva estable-
cidos antes en el caso Griswold. Pero aunqueel juez STEwART había votado
en disidencia en el caso Griswold, no lo hizo así en el caso Roe: Siguió cre-
yendo queel derechoa la privacidad no estaba contenido en la Constitución,
pero concluyó en que el caso Griswold y otros más, para su consternación,
habían hecho renacerla doctrina del debido proceso sustantivo, y su conclu-
sión en el caso Roe fue que la obligación de seguir aun aquellos precedentes
que creía equivocados lo obligaba a que los siguiera en ese caso. Así, dejó
claro que «acept[aba]» la autoridad como precedente de los casos con los
cuales no estaba de acuerdo.
Los ejemplos de un respeto tan tajante por el stare decisis pueden ser
poco comunes en la Corte Suprema, pero no son desconocidos. Por ejemplo,
en las décadas de los cincuenta y los sesenta el juez John MArsHALL HARLAN
solía votar con la mayoría en resoluciones vinculadas con el procedimiento
penal con cuyos principios básicos había disentido en casos anteriores'”,
También el juez Byron WhrrE en el caso Edwardsv. Arizona", en 1981, se
sintió obligado a seguir el fallo de la Corte Suprema de 1966 Miranda v.
$ 410 US, 113, 193 (1973) (juez STEWART, por sus fupdamentos).
> 381 U.S. 479 (1965).
1% Véase BOURGUIGNON, 1979.
1 451 U.5.477 (1980).
EL USO Y ELABUSO DE LAS ANALOGÍAS 103
Arizona”, un caso en el cual €l había estado entre los jueces que votaron
en discrepancia. Del mismo modo, el juez Anthony KenweDY, en el caso
Ring v. Arizona', sostuvo de manera explícita que «faJunquesigo creyendo
que [el caso anterior] Apprendi fue resuelto de manera errónea, Apprendi
ahora es derecho, y su criterio debe ser implementado por una cuestión de
principios».
Estos ejemplos provienen dé la Corte Suprema,pero allí es donde es me-
nos probable hallar una genuina coacción de los precedentes, Comola Corte
Suprema entiende y decide en algo más de setenta casos por año, de los más
de nueve mil que se les presentan, y como aun esos nueve mil representan
casos que han atravesado todo el sistema judicial, la Corte Suprema debería
ser el último lugar para buscar casos cuyas soluciones estén genuinamente
coercionadas por una decisión anterior. Como vimos cuando examinamosel
efecto de selección, en el capítulo 11, es desproporcionadamente improbable
que un asunto jurídico que pueda solucionarse de manera genuinay direc-
ta por una regla o precedente sea sometido a juicio y,si lo fuera, que sea
apelado. Por eso, el grueso de los casos apelados, especialmente aquelios
quellegan al nivel de la Corte Suprema,está claramente inclinado hacia las
disputas cuyas soluciones no están determinadas, ni siquiera guiadas, por
precedentes anteriores. Sin embargo, cuando nos fijamos en los tribunales
de apelación de los Estados Unidos, las cosas son distintas. En los tribunales
donde la jurisdicción por apelación es un derecho y no una cuestión discre-
cional, y donde más del ochenta por ciento de las decisiones adoptadas no
solo no son unánimes, sino que ni siquiera se consideran merecedoras de ser
publicadas oficialmente, encontramos muchos más casos en los cuales una
fuente con autoridad obligatoria parece determinar una solución particular.
Ello, másallá de lo que los jueces crean que debería ser la solución justa
o adecuada, sino por la propia existencia de precedentes vinculantes. Por
ende, cuando tomamos en cuenta el universo completo de los tribunales,
la cuestión se muestra con claridad: el uso que hace el sistema jurídico de
los precedentes no es acerca de un abogado o un juez que recogen uno de
muchos candidatos para que cumpla el rol de fuente de la analogía, ni acerca
del uso de una analogía para ayudar a un abogado a construir un argumento
actual, o a un juez para tomar una mejor decisión'ahóora. En cambio, se trata
de la obligación de un juez de seguir una decisión anterior (para él) equi-
vocada, solo por su mera existencia, Por decirlo sin rodeos, es acerca de la
obligación de un juez de tomar la decisión que cree incorrecta. «El stare
decisis no tiene peso cuandosignifica solamente que el tribunal se adhiere
a un precedente que considera correcto. Es significativo solo cuandoel tri-
12 384 U.S, 436 (1966).

1 5361U:5. 584 (2002).
bunal se siente constreñido a apegarse a una resolución anterior aunque la

considere inadecuada o injusta» *.
Quizásla diferencia más fuerte entre la coacción de los precedentesy el
caso elásico de razonamiento por analogía esla falta de libertad que, típica-
mente, percibe al escogerlo quien sigue el precedente. Mientras que, por lo
general, se entiende que quien razona por analogía puede elegir entre varias
fuentes para basar su argumento, esa libertad suele faltar cuando se hace
presente la coacción genuina de los precedentes. El juez SrewarT habría
considerado por demás extraña la sugerencia de quehallar otro caso anterior
le permitiría evitar la obligatoriedad del caso Griswold, así como el juez
WhrrE seguramente habría reído frente a la idea de que-sentirse constreñido
por el caso Miranda en casos ulteriores-sobre interrogatorios era simple-
mente una función del hecho de no haber sido lo suficientemente creativo
como para seleccionar el mejor caso fuente. Aunque es verdad que en algu-
nas ocasiones abogadoscreativos y efectivos pueden persuadir a un tribunal
para que vea un caso o una-cuestión bajo una luz completamente diferente,
es mucho másfrecuente que una decisión anterior acerca de una cuestión X
sea tan prominente que al juez le parezca inviable evitar esa decisión sos-
teniendo que el caso actual es en realidad acerca de Y y no acerca de X. En
un sentido muy atenuado, ningún Toyota Corolla, modelo 2004, color verde
selvático, es el mismo automóvil que cualquier otro Toyota Corolla, modelo
2004, color verde selvático. Pero no es para nada extraño queel propietario
de un automóvil como ese le diga a otro: «Yo tengo el mismo automóvil».
Y aquí es lo mismo. Dos casos anteriores, instancias, actos, cuestiones o
eventos cualesquiera son en algunos aspectos diferentes, pero en realidad su
equivalencia suele ser inevitable. En el derecho (y, a veces, en todas partes)
es con frecuencia tanto obvio como indisputable que la decisión que debe
tomarse en la actualidad es acerca de la misma cuestión que ha sido plantea-
da y resuelta en una ocasión anterior.
Así, es tan característico de las instancias típicas de la coacción de los
precedentes que la cuestión actual se perciba ampliamente como igual a
otra resuelta en una resolución anterior, que no está abierta —política o
profesionalmente— para el decisor actual sostener que existe una diferen-
cia relevante. Quien hubiera tenido a su cargo, en 1991, las decisiones én
materia de política exterior, podría haber sido capaz, con una probabilidad
más o menos equivalente, de trazar una analogía entre Saddam e Idi Amin
(un dictador brutal contra cuyo país —Uganda— Estados Unidos no entró
en guerra) como con Hitler, pero un juez de la Corte Suprema a quien se
le planteara, en 2008, decidir sobre la constitucionalidad de una ley esta-
1% United States ex 1el, Fong Foo v. Shaughnessy, 234 F2d 715,719 (2d Cir. 1955).
tal que prohibiera totalmente el aborto encontraría virtualmente imposible

—lógica, lingúlística, psicológica, profesional y políticamente— distinguir
ese caso de Roe v. Wade.
Una vez que comprendemos que en el caso de los precedentesla eleo-
ción.de la decisión fuente no suele ser percibida como una elección en ab-
soluto —y, simplemente, no suele ser una elección en absoluto — , podemos
captar la diferencia entre la analogía y el precedente. Mientras que en el caso
de la analogía el abogado o el juez buscan una ayudapara llegar a la mejor
decisión (o para persuadir a otro para que la tome), en el caso del precedente
el efecto es justo el opuesto. Cuando existe una semejanza inevitable entre
el caso fuente y el caso destino, y cuandose exija al juez, por la coacción de.
los precedentes verticales o el stare decisis, que resuelva el caso actual (el
caso destino) del mismo modo en que fue resuelto el caso anterior (el caso
fuente), él estará constreñido a llegar a una solución que muchas veces con-
siderará insuficiente. Mientras que en el caso de la analogía; un abogado o
un juez buscan un caso fuente como ayuda para construir el mejor argumen-
to o tomar la mejor decisión actual, en el caso del precedente genuinoel juez
estará compelido a tomar una decisión que tal vez considere equivocada, La
analogía es enormemente importante para el derecho, y los buenos aboga-
dos y jueces saben cómousarla de manera efectiva: Pero también entienden
que los precedentes, a veces, los pueden obligar, y que usar una analogía
de manera efectiva y reconocerla coacción de los precedentes difícilmente
sean lo mismo.
2. SOBRELA DETERMINACIÓN DE LA SEMEJANZA
El que los argumentos por analogía sean distintos de-los precedentes

coactivos no implica que los razonamientos por- analogía no resulten im-
portantes para el derecho. Por el contrario, el razonamiento analógico se
encuentra por todoel sistema jurídico, y no debería sorprender que muchos
autores hayan intentado explicar el mecanismo mediante el oual los aboga-
dos utilizan las analogías para justificar sus decisiones!”. Y aunque puede
ser que el uso de las analogías en los argumentos jurídicos no presente dife-
rencias fundamentales con las analogías que usamos en nuestra vida diaria,
y aunqueel razonamiento analógico pueda ser tan ubicno fuera del derecho
coro dentro de sus confines, las analogías siguen siendo tan comunes en el
derecho que es importante examinar con más cuidado la estructura de esta
forma generalizada de argumento jurídico.
15 Véanse Lev, 1949; We:nrEs, 2005; Brewer,.1996; SUNSTEIN, 1993,

Laclave de un argumento analógico es la afirmación de que un acto, o

evento, o.cosa que consideramos ahora es similar álgo que hemos conside-
rado conanterioridad. En el derecho, el uso típico de la analogía involucrael
argumento de un abogadoo la justificación de una solución por parte de-un
juez acerca de que el caso actual es similar a un caso pasado. Pero entonces
debemosenfrentar el hecho de que dos cosas cualesquiera son similares en
algunos aspectos y diferentes en otros. Mi camioneta Subaru Legacy azul,
modelo 2004, es similar a su camioneta Subaru Legacy azul, modelo 2004,
en que ambas son azules, de la misma marca y modelo y fueron fabricadas
el mismo año. Pero son diferentes en que una es mía y otra suya, y que casi
con seguridad habrán sido conducidas una cantidad de kilómetrosdiferente,
y en al menos algunos aspectos de su estado mecánico. Del mismo modo,
existen diferencias obvias entre las gatas negras, las arañas viuda negra y la
tinta negra, pero son semejantes en que todas son negras.
Si dos cosas cualesquiera son en algunos aspectos similares y en otros
diferentes, ¿cómo podemos decir que una cosa es análoga a otra? ¿No es
cada cosa análoga a todas las demás y a ninguna, justamente porque es simi-
lar en algunos aspectosa (casi) todo y diferente en otros aspectos a absolu-
tamente todo lo demás? Por lo tanto, ¿no es verdad que cualquier caso actual
es semejante en algunos aspectos a un vasto número de casos anteriores, y
diferente en algunos aspectos a cada uno de ellos? Y si esto es así, ¿cómo
puede un argumento por analogía siquiera comenzar?
Regresemos al ejemplo que usamosal presentar los precedentes en el
capítulo HI. Supongamos(invirtiendo la cronología real) que en el caso Mac-
Pherson v. Buick Motor Company** se hubiese sostenido que el caso inglés
Donoghue v. Stevenson”, resuelto (hipotéticamente) antes, se refería a una
situación análoga a la referida en el caso MacPherson, y que, por ende, el
Tribunal de Apelaciones de Nueva York debería resolver este último caso
del mismo modo que la Cámara de los Lores había resuelto el caso Do-
noghue. Obviamente, este no es un supuesto de precedente vinculante y
coactivo, Nadie se atrevería a sugerir que el tribunal de Nueva York debería
resolver un caso de la misma manera queel tribunal inglés por un misterioso
estatus autoritativo de un caso inglés. Dicho simplemente, el tribuna! del
caso MacPherson no habría tenido en absoluto la obligación de tratar al caso
Donoghue comovinculante o autoritativo en algún sentido. Pero el abogado
de MacPherson igualmente podría haber argumentado que el tribunal de
Nueva York debería guiarse por la solución del caso inglés (pretendidamen-
te) análogo, que favoreció a Donoghue.
16 111 N.E. 1050 (N-Y. 1916).

» [1932] A.C. 562.
EL USO Y ELABUSO DELAS ANALOGÍAS 107
Sin embargo, para construir el argumento, el abogado de MacPherson

habría tenido que demostrar que los dos casos eran similares en algún as-
pecto, y el abogado de Buick le habría respondido que eran distintos. El
abogado de MacPherson habría sostenido, por ejemplo, que tanto el caso
Donoghue comoel tratado porel tribunal de Nueva York involucraban tran-
sacciones comerciales, productos cuyos defectos eran difíciles de sér de-
tectados por parte de los consumidores y fabricantes cuyas metas últimas
consistían en vender productos a consumidores, aunque por intermedio de
un vendedor minorista. Por estas similitudes, el abogado de MacPherson
habría argumentado queel tribunal de Nueva York debía seguir el camino
trazado porel tribunal inglés en el caso Donoghue. Comorespuesta, el abo-
gado de Buick habría señalado que el concesionario de Buick podría haber
inspeccionadoel automóvil antes de venderlo, de una manera que nole era
accesible al vendedor de una bebida embotellada en un envase opaco, que
los defectos ocasionales de los automóviles pueden-ser esperables, mientras
que caracoles descompuestos en botella de cerveza de raíz no, y que el com-
pradortípico de un automóvil (especialmente en 1916) tenía capacidad para
soportar la pérdida, a diferencia del dueño típico de unacafetería.
Lo más importante que debe decirse acerca de este escenario es que
los dos abogados están en lo cierto, En efecto, hay similitudes y también
diferencias. Pero no todas las similitudes son relevantes, ni tampoco lo son
todas las diferencias. En un caso posterior al caso MacPherson, sería un mal
argumento el que se apoyara en que unasituación idéntica que involucrara
a un Ford en lugar de a un Buick sería un caso diferente, aunque es evidente
que los automóviles Ford son en algunos aspectos diferentes de los Buick.
Y enotro caso posterior sería implausible sostener en un juicio por incum-
plimiento de contrato iniciado por un proveedor de componentes contra la
Buick Motor Company que como la empresa había sido hallada responsable
en el caso MacPherson, debería ser responsabilizada en este caso, aunque la
identidad del demandado en los dos casos signifique que al menosen algún
aspecto se asemejan.
Porlo tanto, lo que distingue a los buenos argurnentos de los malos no es
que los primeros se basen en la semejanza y los segundos no, porque ambos
se basan en la semejanza. La cuestión es que los argumentos buenos pare-
cen establecer una semejanza relevante, mientras que los malos establecen
semejanzas que no son jurídicamente relevantes en absoluto, aun si pudieran
ser relevantes para otros propósitos, Así, cuando un abogado sostiene que los
vendedores de armas deben ser responsables frente al lesionado(o a la familia
del asesinado) por un arma vendida a un menor de edad'*, parece establecer
1% Véase, e.8., Pair v, Blakly, 388 A.2d 1026 (N.J. Super. 1978).
una analogía con el hecho de que los vendedores de bebidas alcohólicas, es-
pecialmente a menores, con frecuencia son considerados responsables frente
a aquellos dañados o asesinados como resultado de las acciones de un com-
pradorintoxicado'”. En este caso, el argumento no es un argumento basado en
precedentes en el sentido convencional y estricto, porque existen: suficientes
diferencias entre los dos casos como para que se reproche a ningún juez que
nosiga el precedente si rechaza extender la responsabilidad extracontractual
de los vendedores de bebidas alcohólicas a Jos vendedores de armas. Por el
contrario, el argumento se apoya en una premisa que supone que el juez cree
quela responsabilidad indirecta de los bares es una buena idea. Además, que
existe una semejanza relevante entre esta cuestión y una anterior que el juez
cree correctamente resuelta. Y que, en consecuencia, eso basta para, cuando
menos, esperar que el juez que coincide con la solución del caso del alcoho]
será persuadido por la analogía para coincidir con la solución propuesta para
el caso del arma,
Pero aunque los vendedores de cerveza y los vendedores de armas
puedan ser similares en algunos aspectos, en otros no lo son. La cer-
veza y las armas son, después de todo, muy diferentes, como también
las circunstanciastípicas en las cuales son comercializadas. Así, cuando
hay semejanzas obvias y diferencias también obvias, el abogado que ha
escogido una analogía en lugar de otra está apoyándose en algo que con-
vierte a las similitudes en similitudes relevantes. Por ejemplo, en 1973
el Partido Nazi Norteamericanosolicitó permiso para celebrar una mar-
cha pública en las calles del pueblo de Skokie, Illinois, una comunidad
desproporcionadamente poblada por sobrevivientes del Holocausto”,
Al sostener que los casos que involucraran demostraciones públicas de
nazis era similares de manera relevante a los casos que involucraran
demostraciones públicas de defensores de los derechos civiles en los
años sesenta?*, los abogados de los nazis se apoyaron en ciettas semejan-
zas —un grupo impopular con escasos miembros que pretendía protes-
tar contra las posiciones mayoritarias —, mientras que los abogados del
pueblo de Skokie se fundaron en las diferencias obvias entre los nazis
y los defensores de los derechos civiles para sostener que se trataba de
una mala analogía. Así como los abogados de los nazis sostuvieron que
un juez que creyera que los casos de manifestaciones por los derechos
civiles habían sido resueltos correctamente, debía fallar a favor de los
» Véase, e.g., Petolicchio v. Santa Cruz Counry Fair €. Rodeo Ass'n, 866 2d 1342 (Arz.
1994).
2 Véase National Soctalist Party ofAmerica v. Village ofShokie, 432.U.3. 43 (1977); Collin
y. Smith, 578 F-2d 1194 (Tth Cir. 1978); Village of Skokie v. National Socialist Party ofAmerica,
373 N.E.2d 21 GI. 1977).
2 Bg,, Gregory v. City af Chicago, 394 U.S. 131 (1969).
nazis por las semejanzas relevantes entre los casos, los abogados del
pueblo de Skokie sostuvieron que aun un juez que creyera que los casos
de los derechos civiles hubiesen sido resueltos correctamente, tendría
una amplia base para rechazar la analogía con los casos de los nazis por
la presencia de diferencias relevantes,
Comoenel argumento en el caso de Skokie, y como en otros innumera-
bles casos, los argumentos por analogía en el derecho incluyen argumentos
acerca de qué semejanzas y qué diferencias són o deberían ser jurídicamen-
te rélevantes. Los abogados de los nazis sostendrían que el objetivo de la
Primera Enmienda era proteger las posiciones y los grupos impópulares, y
por eso la impopularidad de quienes manifestaban por los derechos civiles
y la de los nazis era la semejanza relevante. Comorespuesta, los abogados
de Skokie sostendrían que en el caso nazi, pero no en los de los derechos
civiles, los manifestantes intentaban causar un perjuicio emocional a los
observadores de la marcha, y por eso los casos eran diferentes de manera
relevante.
Cuando surgen argumentos acerca de la relevancia o irrelevancia de
las semejanzas y las diferencias, la solución podrá depender de la ex-
tensión en la cual un caso anterior, especialmente uno controlante, ha
explicitado qué semejanzas son relevantes y cuáles no. Por ende, cuanto
más se haya resuelto la cuestión de la relevancia jurídica por una regla
general —como sucede con la regla que surge de los casos de las mani-
festaciones por los derechosciviles que establece que las marchas, desfi-
les y manifestaciones no deben ser restringidas con motivo del punto de
vista expresado por los manifestantes— , más se acercará un argumento
por analogía a uno basado en precedentes. Los nazis ganaron el caso
Skokie (aunque la marcha nunca tuvo lugar) porque la Corte Suprema
había dicho en casos anteriores que el punto de vista del emisor, sin que
importe cuán aberrante fuese, no era un factor jurídicamente relevante.
Y cuanto más quede abierta la cuestión sobre la semejanza y diferencia
jurídica, más se acercará el argumento jurídico por analogía a los argu-
mentos analógicos utilizados en la vida cotidiana. Si los casos de dere-
chos civiles hubieran sido resueltos con un enunciado menos explícito
acerca de cuáles eran los factores relevantes y cuáles no, y si esos casos
hubiesen sido resueltos por un tribunal de otra jurisdicción y no por la
Corte Suprema, la cuestión, como la mayor parte de las cuestiones que
se vinculan con analogías en disputa, habría sido decidida por la deter-
minación de cuál de las analogías le parecía más persuasiva al juez que
entendía en el caso. A este respecto, el razonamiento analógico en el
derecho es importante, pero su importanciareside en su amplia presencia
y no en su particularidad de ser jurídica.
3. ELDESAFÍO ESCÉPTICO
Aunque los abogadosy los jueces usan analogías todo el tiempo, y aun-
que el razonamiento jurídico analógico ha sido analizado, explicado y cele-
brado en un gran número delibros y artículos, existe un desafío importante
querequiere ser considerado. El desafío no niega que exista el razonamiento
analógico, ni que esté ampliamente difundido en la argumentación y la toma
de decisiones jurídicas. Lo que niega es que sea muy importante diferenciar
el razonamiento analógico de otros modos de tomar decisiones de acuerdo
con reglas (jurídicas) o políticas”.
Considérese una vez más la analogía entre la responsabilidad de las li-
corerías frente a las víctimas del uso ¡legal o negligente de las bebidas alco-
hólicas y la de las armerías frente a las víctimas del uso ilegal o negligente
de las armas. Hemos visto que entre las dos situaciones hay semejanzas y
diferencias. Y que la capacidad de concluir en (o sostener) que la última es
análoga a la primera es una función de la existencia de semejanzas releván-
tes que puedan considerarse con más peso que las diferencias relevantes.
Pero ¿de dónde viene esa determinaciónde semejanza relevante? De acuer-
do conlos escépticos, se deriva de la determinación de relevancia que puede
hallarse en uno de estos dos lugares. Á Veces, en un enunciado presente en
el caso anterior, como cuando la Corte Suprema en los casosde manifes-
taciones por los derechos civiles de los años sesenta justificó la protección
de los manifestantes bajo la Primera Enmienda contra la limitación estatal
sobre la base de que ni la impopularidad de las posiciones de los grupos
ni la probabilidad de una reacción violenta por parte del público frente a
esas posiciones podría justificar la limitación de aquellos que de otra ma-
nera ejercitarían sus derechos protegidos por la Primera Enmienda. Como
la Corte Suprema lo dijo'de manera tan explícita, existía una regla que hizo
que el rechazo moral contra el Partido Nazi Norteamericano se tornase ju-
rídicamente irrelevante, y otra regla que consideró también jurídicamente
irrelevante la probabilidad de una reacción por parte de un público liostil. La
decisión del caso Skokie, que involucró al Partido Nazi Norteamericano, en
1977 fue, entonces, una mera cuestión de aplicar las reglas establecidas en
casos anterioresa la situación presente”. Los escépticos reconocen que, en
efecto, existía una analogía entre los manifestantes por los derechosciviles
2 Véanse Power, 1990; Aexanor, 1998; 1997; 1996; Poswer 2006b; Wars, 1989.
2 Véase Greenawatr, 1992; 200 («[L]os razonamientos por analogía no están separados de
manera tajante de los razonamientos a partir de proposiciones generales»); Wesrew, 1982; 1163
(«Nunca se puede declarar que A es jurídicamente similar a B sin formular antes la regla jurídica
por la cual deben considerarse como idénticas del modo relevante»).
EL USO Y EL ABUSO DE LAS ANALOGÍAS 1
y los nazis, pero insisten en que-esa analogía no determinó la solución, En

cambio, este reflejó o encarnó la regla que la Corte Suprema estableció en
los casos de los años sesenta.
En ocasiones no habrá unaregla tan clara y preanunciada. No obstante,
el escéptico permanece en su posición. Si la Corte Suprema,simplemente,
hubiera anunciado en los años sesenta que los manifestantes por los dere-
chosciviles estaban protegidos por la Primera Enmienda, y si el caso de los
nazis en 1977 hubiese surgido luego de que solamente se hubieran resuelto
los casos de los derechosciviles, en el caso de los nazis la Corte habría tenú-
do que decidir por sí mismosi las semejanzas entre los manifestantes por los
derechosciviles y los nazis eran más importantes, a los efectos de la Primera
Enmienda, que las obvias diferencias. Y, al hacerlo, no habría podido decir
simplemente que los dos casos deberían ser resueltos de la misma manera
(la solución que prevaleció en la realidad) porque los nazis eran similares,
del modo relevante, a los manifestantes por los derechosciviles, pues esta
era exactamente la cuestión a decidir. En cambio, la Corte habría tenido que
construir una regla o principio que determinara qué era relevante y qué no.
Y al construir esa regla, no habría razonado por analogía, sino simplemente
decidido cuál debía ser la regla, apoyándose en una política, un principio o
algo más, como en cualquier otro caso”,
Unade las motivaciones principales para el desafío escéptico es la pre-
ocupación de queeltribunal del segundo caso suele pretender que la analogía
preexiste a la regla que determinala relevancia, cuando en realidad es al revés.
Laregla determinala analogía; la analogía no determinala regla. Y pretender
quela analogía es la que hace el trabajo —quela analogía,sin la regla,lleva a
la solución — enmascara el becho de que el segundo tribunal está escogiendo
la regla que determinala relevancia. Para los escépticos, el problema es que el
segundo tribunal toma una decisión pero actuando comosi la solución fuera
dictada por una semejanza profunda y natural, El impulso de los escépticos,
entonces, es que mucho de lo que se elogia al razonamiento analógico en el
derecho es una celebración insincera de lo que en realidad es un ejercicio muy
creativo realizado por el segundo tribunal. Y aunque podría ser demasiado tar-
de para objetar la creatividad jurídica, tan extendida, no lo sería para reprochar
el uso insincero del lenguaje de la analogía para evitar la admisión de lo que es
en verdad el establecimiento de la relevancia, y disimular la elección creativa
del segundotribunal con el lenguaje de una compulsión aparente,
Se ha respondido a los escépticos de muchas maneras. Pero, de un modo
u otro, todas los acusan de predicar un reduccionismo psicologista. Se afir-
24 Véase Elseero, 1988: 83 («El razonamiento por analogía es diferente del razonamiento
a partir de precedentes y de principios solo en forma»).
ma queestablecer una analogía no es solo otro proceso deductivo, una mera

cuestión de aplicar una regla preexistente o aun una nueva. La capacidad de
ir desde un particular a otro sin Ja existencia de una generalización que los
una es una forma común de razonamiento humano, y no debería sorprender-
nos que existiera también en el derecho. Considérese el caso Adams v. New
Jersey Stemboat Company”, un caso de Nueva York discutido con frecuen-
cia en la bibliografía sobre razonamiento analógico en el derecho?", En él, la
cuestión fue la naturaleza de la responsabilidad del propietario de un barco
de vapor con compartimentos para dormir, frente a un pasajero noctumo
cuyo dinero fue sustraído cuando por —según él— negligencia de la empre-
sa, un ladrón ingresó en el compartimento del demandante. Lo que vuelve
al caso interesante es que dos cuerposlegales diferentes eran potencialmen-
te aplicables, Si se hubiera aplicado la ley referida a los compartimentos
abiertos de los trenes, la empresa no hubiese sido responsable, Pero si la
aplicable hubiera sido la ley referida a los posaderos, el demandante podría
haber obtenido una remuneración. La cuestión era si una cabina ceirada
para pasajeros de un barco de vapor era más semejante a un tren con vagón
dormitorio o a un hotel. De hecho, el tribunal resolvió que debía aplicarse
la ley de posaderos y no la de los trenes, pero los escépticos no ven a esto
como un ejemplo de razonamiento analógico. Imaginan que el juez tenía
en mente una regla —aun si permaneció en su mente y nunca se puso por
escrito— que establecía la semejanza entre los compartimentos de un barco
de vapory las habitaciones de un hotel, Frente a esto podría responderse que
al decidir que el barco de vapor era más parecido a un hotel que al vagón
dormitorio de untren, el tribunal no imaginó primero cuálsería, basándose
en políticas o principios, la mejor regla y luego determinó la semejanza
sobre esa base. En cambio, se fijó en las dos alternativas y, simplemente,
«vio» más semejanza en una dirección qué en la otra. En teoría esto podría
reducirse a una regla, pero esa regla no existe de manera consciente en la
mente de los jueces en el momento en el que identificaron la semejanza. Por
eso, de hecho, para los juecesla identificación de semejanza sería una activi-
dad mental primaria. Y los no escépticos insisten en que los jueces hicieron
algo que la gente hace todo el tiempo cuando toma decisiones en su ámbito
profesional y fuera de él, como ya desde el propio título, Mental Leaps”,
deja claro unodelos libros principales sobre la analogía”.
En última instancia, el debate entre los escépticos y Jos tradicionalis-
tas, si podemos llamarlos así, se resolverá en parte con la asistencia de
3 45 NE. 369 (N.Y. 1986).

2 Véase Wenmera, 2005.
2 Honroak de Taca,1995.
* N. del T: Mental Leaps podría traducirse como «saltos mentales».
EL. USO Y ELABUSO DELAS ANALOGÍAS 113
los científicos-cognitivistas, y no solamente por los abogados o los filó-

sofos. Es un debate acerca de cómo piensa la gente y, por eso, el debate
es acerca de si la gente siempre comienza con algo general y luego lo
aplica a lo particular, como el desafío escéptico a veces parece sugerir,
o si la gente suele comenzar con ideas o intuiciones más particulares y
trata de explicarlas con posterioridad. Si mucho del razonamiento huma-
no involucra esta clase de salto intuitivo y no deliberado de lo particular
a lo particular, es importante identificar a la analogía como la manera
en la cual esta clase de pensamiento y razonamiento suele manifestarse
en la argumentación jurídica, Pero si lo que algunos ven-como un salto
intuitivo de lo particular a lo particular está, en realidad, mediado porla
construcción de una generalización en algún nivel de conciencia, enton-
ces muctia de la celebración del razonamiento analógico en el derecho se
revelaría como situado sobre un hielo psicológico muy fino. Y esa posi-
ción no sólo será psicológicamente dudosa, sino que también represen-
taría otro capítulo más en la larga historia de los abogados y jueces que
niegan el grado de genuina creatividad y creación de leyes que colma el
ámbito de la toma de decisiones jurídicas, al menos en las jurisdicciones
del common law.
Aunsi el desafío escéptico fuese sólido después de un análisis final, no
es un desafío frente al hecho del razonamiento por analogía en el derecho.
Solo es un desafío frente a la afirmación de que el razonamiento por ana-
logía en el derechoes distinguible de otros. Finalmente, este debate, como
muchos otros, podría no tener ganadores y perdedores claros. Sin embar-
go, comprendiendo el debate podremos entender no solo la impottancia
central de una regla que determinela relevancia en el proceso analógico,
sino también la importancia de saber cuándo esa regla es préexistente al
establecimiento de la analogía y cuando, al menos a los ojos de los deci-
sores, no lo es.
4. LAANALOGÍA Y LA VELOCIDAD
DE LOS CAMBIOS EN EL DERECHO
Másallá de las cuestiones de si el razonamiento analógico es diferente

de la coacción de los precedentes, y de si las analogías son verdadera-
mente particulares o son otra cosa disfrazada, está la pregunta normativa
acerca de si el razonamiento analógico, especialmente el realizado por los
jueces, debe ser aceptado o evitado. En particular, a veces se sostiene que
el razonamiento analógico es, por su naturaleza, incremental, por lo cual
sería vehículo de un cambio lento en el derecho y no de uno veloz, que
avanzaría con pasos pequeños en lugar de con zancadas, y que provoca
modificaciones sin variar la mayor parte del derecho, aun el del tema es-
pecífico que aborda”,
Este modo de cambio incremental suele describirse en términosde toma
de decisiones caso por caso. Así se da a entender que el cambio debe ser
réalizado solo cuando se da un litigio concreto ante un tribunal que repre-
senta una oportunidad para ese'cambio, y solo en la medida en que sea nece-
sario para resolverel litigio de manera correcta. Y cómo el razonamiento por
analogía exige que la decisión actual esté conectada de alguna manera con
la o las anteriores, operar analógicamente es, necesariamente, una forina de
proceder de manera gradualy, así, avanzar más lentamente.
Porsupuesto, no siempre es bueno avanzar con lentitud, pero la cuestión
de cuándo es deseable hacerlo y cuándo no lo es, importa al rango completo
de teorías normativas: políticas, morales y jurídicas. Pero aun asumiendo
que a veces es deseable que el derecho avance lentamente, todavía queda la
cuestión de cómo se vincula el razonamiento analógico con esa meta.
Comovimos en el apartado anterior, la pregunta sobre qué es la analogía
no puede responderse estrictamente en términoslógicos, porque cualesquie-
ra dos cosas, eventos, actos o decisiones son similares en algunos aspectos
y diferentes en otros. Y en la medida en que esto sea así, no existe razón
a priori o lógica para creer que los saltos analógicos deban ser pequeños
y no grandes. En términos estrictamente lógicos, el caso MacPherson yv.
Buick Motor Company podría considerarse análogo a cualquier caso contra
la Buick Motor Company, a cualquier caso que tuviera que ver con automó-
viles o a cualquier caso que involucrara la venta de productos a consumido-
res. De igual modo, el caso Raftes v. Wichelhaus” podría entenderse como
fuente para cualquiera de un conjunto de analogías sobre barcos, algodón o
errores de cualquier tipo. Y el caso Rylandsv. Fletcher* podría ser análogo
a cualquier caso que involucrara al agua, a una inundación, a la tierra o a
condicionespeligrosas.
Enla práctica, por supuesto, esto simplemente no es así. Considerar al
caso MacPherson como análogo o como la plataforma para una decisión
quesostenga que todoslos fabricantes de productos de consumo son respon-
sables objetivamente por todos los daños causados a todos los consumidores
de esos productos, nos parece directamente implausible, Y eso sería así aun
si pudiéramos construir una analogía en la cual el pasaje de la solución del
caso MacPherson a la responsabilidad objetiva, lisa y llana, de todos los
fabricantes de productos de consumo fuera tan lógicamente impecable como
23 Véase, e-g., Sunstein, 1999; 1996,

2 2H, £.C.907, 159 Eng. Rep. 375 (Ex. 1864).
* LR, 1 Exch. 265 (1866).
el pasaje del caso MacPherson a un caso del tipo de Donoghue v. Steven-

sor. Las analogías de hecho persuasivas —y las analogías, usualmente, se
construyen para persuadir— nos impactan como algo más profundamente
conectado, como si estuviésemos tratando con cosas profundamente simi-
lares. Si eso es así por la manera en la cual la gente piensa, o simplemente
por el modo en el cual las partes del mundo han sido construidas, es una
cuestión más psicológica que filosófica. Pero, al menos, es posible que pen-
sar de manera añalógica sea pensar de un modo que se apoya en lo que
percibimos como una semejanza preexistente. En la medida en que esto sea
así, proceder analógicamente podría terminar siendo un enfoque del cambio
del derecho más gradual y deliberado que algunas de sus alternativas. Ahora
bien, parece importante tener en cuenta que es posible que esto sea mucho
más una cuestión de patrones de pensamiento, que podrían ser distintos, que
una cuestión deestricta necesidad lógica.
CAPÍTULO VI
LA IDEA DE COMMON LAW
1. ALGO DE HISTORIA Y UNA COMPARACIÓN
Unaconcepción popular imagina que el derecho es uria colección de reglas

escritas en un reglamento maestro. Esta imagenlleva a la confusión de muchas
maneras, especialmente en que la idea del derecho como un reglamento es
particularmente poco apta para dar cuentadel sistema jurídicotípico del com-
mon law. Estos sistemas, todos los cuales deben sus orígenesa la Inglaterra de
la Edad Media, ahora incluyen a los de Gran Bretaña, los Estados Unidos de
Norteamérica, Nueva Zelanda, Canadá (con la excepción del sistema jurídico
provincial de la Provincia de Quebec), Irlanda, Ghana, Malasia,las Bermudas
y la mayor parte de los países que durante períodos cruciales de su historia
estuvieron de algún modo bajo el régimen colonialinglés. Estos sistemas con-
forman la familia del common law, familia que tiene como ancestro común el
derecho de Inglaterra desde la época de la Carta Magnaen adelante!. Se trata,
también, de una familia cuyos métodos y estructura, como veremos, difieren
de todas las demás familias jurídicas, Cuando la gente habla del common law,
o de un sistema de common law, se refieren al enfoque general de los sistemas
jurídicos en esos países, y busca distinguir el enfoque del common law del
conocido comocivil law, que existe en los países que derivan de la tradición
jurídica del derecho romano y el Código de Napoleón francés, así como del
derechoislámico, el chino,el socialista y otros sistemas jurídicos.
1 Lostrabajos principales sobre los orígenes históricos del common law incluyen BAKER,
2002; MiLsom, 2003; 1981; PLucknerT, 1956, PosTeMA, 2003.
us FREDERICK SCHAUER
La característica principal del common law en su forma más pura —el

arquetipo, no la realidad— es la ausencia de un código maestro de Jeyes.
Los países del common law han heredado de Inglaterra un sistemajurídico
en el cual las reglas escritas son menos importantes para la imagen popular
tradicional del derecho, y en el cual el derecho creado por los jueces -—un
derecho creado en el proceso de la decisión de las disputas particulares —
ocupa el escenario principal. En el common law puro, que existe más como
caricatura que como una representación de algún sistema jurídico real, se
espera que los jueces resuelvan las disputas particulares, y que lo hagan
sin referirse a leyes o a otra forma de regla jurídica. Los jueces toman sus
decisiones sobre la base de su propio sentido de la justicia, razonabilidad,
costumbre y buenas políticas, y luego ofrecen razones para sus decisiones.
Envirtud de la operación de un sistema de precedentes y de registros, los
tribunales futuros aprenden lo que sus antecesores han hecho, y las ramas
del derecho se desarrollan a través del tiempo sin que existan códigos, leyes
o reglamentos. El derecho es creado por los jueces, Así, cuando la gente se
refiere a la creación legal caso por caso, está hablando en gran medida del
método central del common law, mediante el cual el derecho es creado de
manera gradual en el proceso de resolución delitigios particulares y en el
cual podría no haber nunca una formulación clara y canónica de una regla
jurídica específica. Por consiguiente, hablar de una regla del common law
es referirse a una regla extraída de una colección de votos de jueces. Como
observó Oliver Wendell Homes, «El mérito del common law es.que primero
resuelve el caso y luego determinael principio»?.
Las reglas del common law no solo son creadas en el proceso de la
resolución de los casos específicos, sino que también son derrotables?.
Esto es, que toda regla del cormnon law es tentativa, continuamente abier-
ta a ser derrotada en un caso particular, o sujeta a modificaciones en la
medida en que surjan nuevassituaciones. Es característico del método del
common law que los jueces tengan el poder para cambiar las reglas en el
propio acto de aplicarlas, típicamente en una situación hasta allí desco-
nocida en la cualla regla existente daría lugar a una solución deficiente,
Así, H. L. A. HarT sostuvo que una regla que termina con una cláusula «a
menos que» sigue siendo una regla*, e insistió en que una característica
importante del commonlaw es quela lista de «a menos que» posibles nun-
ca puede determinarse con anticipación. El juez Posner expresó la misma
2 HoLmes, 1870.
* Véase Harr, 1994: 136. Para una explicación más profunda, véanse Baker, 1977: 26;
Oiarman, 1998. Con respecto ala posición que sostiene quela derrotabilidad es una característica
importante del common law pero no, contra Harr, del derecho mismo o necesariamente de las
reglas jurídicas, véase Scuauer,1998b.
“"Haxr, 1994;110.

LA IDEA DE COMMON LAW 19
idea al argumentar que las reglas jurídicas están siempre y necesariamente

sujetas a «excepciones ad hoc»!.
El modoen el cual las reglas del common law son continuamente re-
visables posibilita que los jueces moldeen y reformulen las reglas frente a
la realidad cambiante y ajusten las reglas para mejorarlas en cuantolassi-
tuaciones nuevas presentan oportunidades para un refinamiento continuo*.
El common law «se purifica a sí mismo», dijo Lord MAINsFELD?”, en una
frase que luego hizo famosael jurista norteamericano Lon FuLLÉR*. Estas
palabras sirven para captar la creencia de que el common law, al ser fluido
y siempre mejorable en las manos de los jueces, alcanza gradualmente
una perfección en la cual las reglas casi nunca dan Jugar a soluciones
subóptimas.
Esta imagen del common law ho tiene instanciaciones en el mundoreal.
Aun en los días más lejanos del common law inglés, las leyes con formu-
Jaciones verbales fijas han jugado un rol importante, Y en nuestros días,
los países desarrollados del common law se apoyan cada vez más en leyes
precisas, detalladas, complejas y, con frecuencia, muy largas. Aun el análisis
más breve de leyes como la Enmienda de 1990 al Clean Air Act y la Ley
de Sociedades de 1933, por ejemplo, o aun la mirada más superficial sobre
el Código Procesal Federal, determinarán, sin lugar a dudas, que la ima-
gen de que los jueces crean el derecho desde la nada, aun si esta fuese una
descripción correcta de un sistema jurídico del common law, difícilmente
tepresente al derecho en los países desarrollados y modernos del common
law. Más aún, inclusosin hablar de las leyes y reglamentos, como las teorías
del common law persisten a través del tiempo, se atrincheran y osifican cada
vez más. Sus contornos se vuelven más conocidos y sustancialmente menos
maleables, Esta cristalización de las teorías del common law las convierte en
más fácilmente cognoscibles, sin duda, pero también en menos.capaces para
lidiar con las exigencias inesperadas de los casos particulares.
Aunque la imagen de un sistema del common law completamente crea-
do por los jueces es una caricatura, captura características importantes de
la resolución de conflictos en los países del common law. El juez es, en
efecto, una figura central en el common law, y las decisiones judiciales, por
virtud de un sistema de precedentes, son la piedra de toque común para los
5 Poser, 1988: 834-835.

$ Véase Exsensera, 1988.
? «[El| commonlaw, que se purifica a sí mismo mediante las reglas extraídas de la fuente
de la justicia, es por esta razón superior a usi acto del Parlamento». Omychund v. Barker, 26 Eng.
Rep. 15,23 (Ch, 1744) (juez Lord Mansfield).
* «El common law:se purifica a sí mismo y se adapta a las necesidades de cada día». PuLter,
1940: 140.
120 FREDERICK SCHÁUER
argumentos jurídicos del common law. Aun al interpretar leyes detalladas,

la estructura mental del common law habitualmente persiste, y las interpre-
taciones judiciales de las leyes se vuelven tan importantes comolas leyes
mismas”, En efecto, el espíritu del common law es en gran parte el espíritu
de un crecimiento gradual centrado en los jueces, en el cual la necesidad de
resolverlitigios concretos va conformandoel desarrollo, gradual y basado
en la experiencia, del derecho!”
La caricatura del conunon law como enteramente formado por leyes
creadas por los jueces contrasta, con provecho, con la caricatura estándar
del derecho continental, la familia jurídica que existe en Buropa continental,
América del Sur y Central y los países cuyos sistemas jurídicos se forma-
ron mientras eran colonias o estaban controlados o influidos por Francia,
España, Portugal, Holanda y, más raramente, Alemania e Italia. De acuerdo
con esta caricatura, todo el derecho está contenido en una o unasérie de li-
bros canónicos de reglas, típicamente llamados códigos. Los códigos de los
países del derecho continental tienen su origen, vagamente, en el derecho
romano y el Código de Justiniano y, con mayor frecuencia y menor vague-
dad, en el Código de Napoleón, impuesto en gran parte de Europa durante
la dominación napoleónica, a finales del siglo xix. Así como la ubicación
geográfica del common law se explica mediante los patrones de la domina-
ción colonial inglesa, la ubicación del derecho continental, sea en Quebec,
Argentina, Brasil o Indonesia”, es primariamente una función. del éxito de
las armadasfrancesa, española, portuguesa y holandesa.
La imagenestándar del derecho continental es una en la cual el derecho
solo es creado por los parlamentos, y no porlos jueces, y en la cual el código
es una regulación completa con consistencia interna, de virtualmente toda la
actividad humana. Aunquelos jueces del derecho continental tienen su papel
en la interpretación del código en los casosdifíciles, constantemente buscan
guiarse en los propios códigos, tratando a las decisiones anteriores de otros
jueces, en el mejor de los casos, como ejemplos levemente iluminadores de
cómootros han lidiado con los mismos problemas. Así, en estos sistemaslos
precedentes son una idea mucho menos importante, pues la mayor parte del
2 Véase CaLabresI,1982,
> Existe una bibliografía importante, primero desde una perspectiva económica, en la me-
dida en que la evolución del commmonlaw tiende sistemáticamente hacia el desarrollo y en la.
medida en que factores tales como el efecto de selección (véase apartado 2 del capítulo 11) y otras
formas de incentivos para los litigantes distorsiona la evolución del common law de una u ota
manera, Entre las contribuciones más destacables, algunas apoyando una posición acerca de la
eficiencia general del método del common law y otros enfrentándola, están Epstein, 1982; 1980;
HaomeLD,1992; Hiswer, 1986; Hovencame, 1985; Lanas Y Posner, 1979; Payesr, 1977; Ror,
1996; Ruz, 1982; 1977; Wrnman, 2000,
%Y'Y aun en gran medida en la ley estatalde Louisiana, debido a sus orígenes franceses.
derecho no se encuentra en un conjunto casual de votos de jueces sino en

códigos detallados, completos e internamente coherentes”,
Comola imagenestándar del common law, esta imagen del derecho con-
tinental es mucho más caricatura que realidad. Los países con sistemas de
derecho continental reconocen que un código que determina previamente las
soluciones para todas las transacciones es un «noble sueño»*, que no existe
en ninguna parte en la vida real. En los países con sistemas de derecho con-
tinental, los juecés (así como los autores académicos influyentes y que gozan
de autoridad) tienen un poder considerablemente mayor, así como una mayor
discrecionalidad, los precedentes son una idea más ampliamente aceptada y
la creencia en que los jueces tienen la función no solo deinterpretar el dere-
cho sino también de crearlo se está generalizando. En efecto, los comparati-
vistas refinados suelen hablar acerca del fenómenode la convergencia, según
el cual elementos del common law, como los precedentes, están creciendo en
los países de derecho continental así como elementosdel derecho continental
—especialmente,el uso de leyes detalladas— se están masificando en países
del common law!'*, Aunque la convergencia entre el common law y el derecho
continental todavía carece de congruencia, la afirmación típica en torno a la
convergencia insiste en que estamos acercándonos a un punto en el cual las
semejanzas entre los sistemas del common law y del derecho continental son
más importantes que las diferencias, y en el cual las diferencias entre siste-
masjurídicos y familias jurídicas son mucho más probablemente una función
del desarrollo y las necesidades políticas y económicas modernas que del
país que resultó ser colonizador varios siglos atrás.
Aunquela convergencia es la posición sofisticada en nuestros días, sería
bueno que no lo fuera demasiado. En cuanto al estilo, el tono, la áctitud e
inclusive, en alguna medida, su estructura formal, los sistemas del common
law difieren de manera genuina de los del derecho continental. Los jueces
siguen siendo figuras jurídicas sustancialmente más centrales en los países
del common law que en sus contrapartes del derecho continental, y tratar
el código en lugar del caso comola piedra de toque para la argumentación
jurídica sigue siendo la característica principal de la conciencia del derecho
continental. Aunque existe mucha superposición y una convergencia consi-
derable entre el common law y el derecho continental, todavía hay más que
unapizca de realidad en la observación de que el derecho continental está
sustancialmente centrado en los códigos mientras que el common law sigue
estando sustancialmente centrado en los jueces.
E Para introducciones más minuciosas al derecho continental, véanse ArrLE y DeYIJNG,

1997; Guenn, 2007; Von Mesren Y GorbLex, 1977; Merryman y Pérez-Perbomo, 2007.
15 Véase Hart, 1977.
1% Eyg,, Merrrman, 1969; 24-25; Pistor, 2002,
2, SOBRELA NATURALEZA DEL COMMON LAW
Ante este contraste básico entre el common law y el derecho continental,

y con algo de historia como guía, es momento de examinar más profun-
damente las características fundamentales del razonamiento en el common
law. La más importante de estas ideas es la naturaleza de la creación del
derecho en el conmon law, centrada en los jueces y en los casos. El libro
de casostípico de los Estados Unidos es tan familiar que hace que la impor-
tancia de los votos de los jueces parezca natural y obvia, pero vale la pena
detenerse en el hecho de que los estudiantes de derecho norteamericanosini-
cialmente son expuestos a lo que es el derecho a través del uso de libros que
contienen conjuntos de decisiones judiciales. En efecto, aunquelos libros de
casos modernos contengan provisiones legales y reglamentarias numerosas,
así como preguntas, comentarios, extractos de libros y artículos y, a veces,
aun dibujos y fotografías, es importante tener en mente que el libro de casos
tradicional es justamente eso: un conjunto de casos o, con más precisión, un
conjunto de votos de jueces. En el libro de casos tradicional, lo que viene
después de un caso no es una serie de preguntas o problemas o comenta-
tios, sino el caso siguiente, y luego el siguiente, y el siguiente después de
él, Tradicionalmente, y aún ahora en gran medida, los estudiantes esperan
aprender derecho leyendo votos de jueces.
Aunqueel voto de los jueces ocupe el escenario central en el common
law, no debemos olvidar que los votos en las apelaciones no son más que
la instancia final de un proceso que se inicia con un litigio particular. Sea a
través de la experiencia sorprendente de la señora Donoghue en el café, el
desafortunado accidente de tránsito del señor MacPherson'*, la confusión
que surgió a partir de la coincidencia de que existieran dos barcos en el
puerto de Liverpool llamados Peerless”, la extraña serie de sucesos que
causaron un daño a la señora Palsgraf' o la crecida en la propiedad del
señor Ryland'", es central para entender el common law que reconozcamos
la medida en la cual el derecho es creado, desarrollado y cambiado en el
contexto delitigios particulares entre individuos particulares,
Durante generaciones, el common law ha estado vinculado a la posición
que sostiene que crear reglas jurídicas en el llamadocrisol de la experiencia
es una buena manera de crear y desarrollar el derecho. Naturalmente, en
15 Donoghue v. Stevenson, [1932] A.C.562.

15 MacPherson v. Buick Motor Company, 111 N.E.1050 (N:Y. 1916).
9 Rafiles v. Wichelhaus, 2 H. de C. 906, Eng. Rep. 375 (Ex. 1864).
% Palsgrafv Long Island Railroad Co., 162 N.E.99 (N.Y. 1928).
1 Rylands v. Fletcher, 2 L.R. 3 HL. 330 (1868).
tiempos antiguos una referencia así de casual acerca de que los jueces del
common law «crean» derecho habría dado lugar a una objeción vehemente,
Se decía que los jueces del common law no creaban derecho, sino que lo
«hallaban», y usaban casos concretos para hallar el derecho preexistente,
cuya preexistencia estaba en la razón humana,la ley natural derivada de
Dios o alguna otra cosa tan misteriosa como esas. Cuando HOLMESse refirió
burlonamente al common law como una «omnipresencia amenazante en el
cielo»”, el blanco de su sornaera la idea tradicional sobre el common law
de que los jueces usaban loslitigios particulares no para crear derecho sino
para encontrar un derecho prefijado que siempre había estadoallí.
Aun en los primeros años del common law, muchosjueces y académicos
tenían una visión mucho másrealista a su respecto. Reconocían que el de-
recho era creado y no descubierto por los jueces, pero creían que acomodar
el derecho en el contexto de las decisiones de loslitigios particulares seguía
siendo, con mucho, la mejor manera de crear derecho. A diferencia del dere-
cho continental, que se apoyaba en especulaciones abstractas acerca de los
actos, eventos y controversias a las cuales el derecho habría de aplicarse, el
common law creaba derecho solo, o al menos principalmente, teniendo a la
vista litigios reales entre personas reales, y luego decidiendo cómo. debían
"resolverse esas disputas, La razón artificial que postuló Coxz*! ayudaría a
los jueces a resolver esoslitigios, y a través del tiempo las decisiones serían
cada vez más guiadas por las decisiones anteriores y el concepto de prece-
dente, pero la idea central seguiría siendo que los jueces crean el derecho
sobre la base de controversias concretas.
Noestá del todo claro si las presuposiciones psicológicas de la creación
del derecho en el common law son completamente fundadas, Permitir que
los litigantes de una disputa particular argumenten sobre su controversia po-
dría bien ser la mejor manera de resólver esa disputa, pero si vamos a enten-
der al método del common law como basado en parte en la premisa de que
fijarse en una controversia particular y concréta es una manera confiable de
crear el derecho que afectará a casos futuros diferentes, en este método está
implícita la creencia en queel caso anteeltribunal puede ser representativo
de los casos de ese tipo. Por lo tanto, cuandoel tribunal que resuelve llega
a la mejor solución para ese caso particular, en el proceso'ha encontrado la
mejor solución para el tipo de caso ejemplificado por el caso particular. O
eso es lo que parece creer el common law.
Sin embargo, lo que el common law parece creer puede no ser realmente
así, En los últimos años, los psicólogos han estudiado lo que a vecessé lla-
2 Southern Pacific Co.v. Jensen, 244 US.205: 222 (1917) juez Homes,en voto particular),
21 Véase capítuloL, supra.
ma heurística de la disponibilidad, de acuerdo con la cual la gente común-

mente toma lo más visible, aparente o próximo a ella comorepresentativo
de un rango más amplio de eventos, y lo hace aun cuando el ejemplo más
disponible no es, en realidad, especialmente representativo”. Por ejemplo,
si hubiese habido un huracán la semana pasada, la gente tendería a pensar
quela ocurrencia de huracanes es más probable de lo que realmente es, y si
alguien conoce a un neurocirujano en unafiesta, podría pensar que hay más
neurocimjanos.en el mundo, o en la población de los médicos, de lo que es
realmente el caso.
Si la heurística de la disponibilidad es un problema genuino, y en con-
secuencia la gente toma, en general, los eventos próximos como irrealmente
representativos, es al menos posible que un juez que ve ante él todos los
detalles de unlitigio real entre gente real no esté en una posición idea] para
crear el derecho que regirá una categoría más amplia de litigios. El propio
proceso de atender y tener que decidir un litigio concreto podría conducir al
juez a sobrestimar la representatividad de este litigio respecto del conjunto
de litigios de este tipo; pensar que otros casos dentro de una categoría más
amplia son como este cuando de hecho no lo son. En la medida en que un
juez que crea derecho está creando derecho para la categoría de casos la
cual el caso ante é] pertenece, tomar como punto de partida un litigio vívido
en un caso concreto podría producir unas circunstancias menos ideales para
crear derecho que lo que algunos defensores del método del common law
parecen creer”, :
Así, aun si esta precaución acerca de la falta de representatividad del
litigio particular merece ser tenida en mente, no debería distraernos dema-
siado del reconocimiento de la idea básica del common law como un sistema
en el cual el derecho es creado, desarrollado y cambiado en el contexto de
controversias realmente litigadas. Ni deberíamos ighorar la que bien podría
ser la respuesta del common law a la objeción dela falta de representativi-
dad. Se dice” que el common law opera caso por caso, y por eso posee la
capacidad para ver no sólo el primer caso sobre cierto temasino todos los
casos subsiguientes. Si la primera decisión era correcta para los litigantes en
esa disputa, pero se apoyaba en razones o en un voto que podría dar lugar
a una solución menos deseable en un caso posterior, el tribunal del caso
posterior puede realizar los cambios necesarios. Cuando Lord MANSFIELD
presentó Ja metáfora del common law «purificándose a sí mismo», a la vez
estaba defendiendo la perspectiva que adopta el common law y ofeciendo
2 La idea original está en Tversky y Kamnenan, 1974: 1127, Véanse también PLous, 1993:
125-126; 178-180; Revzs, Tuomrson y Bower, 1980.
2 Para una versión más extensa de este punto, véase Scmaver, 2006b.
2 Véase Suxsreaw,2000,
LA IDEA DE COMMONLAW 125
una comprensión realista del hecho de que el common law no necesaria-

mente da en el blanco la primera (o aun la segunda, o la tercera) vez. Pero
MANSFIELD pensaba que el common law es autocorrector. Aunque en la épo-
ca de MANSFIELD no existían las cámaras de fotos, la mejor analogía podría
trazarse con la actividad de enfocar. Cuando el fotógrafo mira a través del
visor y ve una imagen borrosa, fuera de foco, mueve el control del foco en
unadirección y, por lo general, se pasa: Entonces vuelve hacia atrás, na y
otra vez, continuamente hacia una y otra dirección, cada vez acortando la
distancia entre donde ha enfocado y el punto más o menosperfecto de foco.
Lord MAnsFIELD y sus herederos creían, de manera parecida, que el common
law corrige sus errores de manera continua, sustituyendo progresivamente
pequeños errores por otros más grandes en el camino hacia la perfección y,
así, se purifica a sí mismo.
3. ¿CÓMO CAMBIA EL COMMON LAW?
La imagen clásica del common law no es solo aquella en la cual contie-

ne entre sus inétodos la capacidad de corregir sus propios errores previos,
También es aquella en la cual es lo suficientemente flexible como para
adaptarse a las condiciones sociales cambiantes. El voto del juez CARDOZO
en MacPherson v. Buick Motor Company es un ícono del common law
norteamericano en parte porque en el momento en el cual se desarrolló
la teoría del vínculo contractual, mucho antes del caso MacPherson, no
había ni muchos automóviles ni muchas transacciones de consumo a gran
escala. Pero, se sostieñe, aunquela teoría del vínculo contractual surgió en
un momento económica, tecnológica y culturalmentedistinto, ni la inven-
ción del automóvil ni los cambios sustanciales en el modo enel cual los
consumidores compraban lo que necesitaban excedieron la capacidad de
adaptación del common law. Se dice que el juez CARDOZO reconoció esto,
y que por eso el caso MacPherson ejemplifica la capacidad del common
law para evolucionar como respuésta a las circunstancias cambiantes. El
caso Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc.” hizo¿lo propio con respecto a
los cambios económicosen la relación entre el consumidor y el vendedor,
El desarrollo de la responsabilidad objetiva lo hizo con respecto a los pro-
ductos peligrosos”. Las teorías del goce pacífico, el desalojo presupuesto
y la garantía implícita lo hicieron con el surgimiento de la era moderna y
3 161 A.2d 69 (NJ. 1960). Véase también Willtamsv. Walker Thomas Furinture Co.. 350
F2d 445 (D.C. Cir. 1965).
2% Véase, e.g., West v. Caterpillar Tractor Co., 336 So, 2D 80(Fla. 1976); Sovadav. White
Motor Co., 210 N.E.2d 182 (111. 1965); Restatement (Second) of Torts $402A (1965).
las nuevas sensibilidades acerca de las relaciones entre el propietario y el

arrendatario de un predio?”. Los defensores del common law sostienen que
en todas esas instancias, y en muchísimas otras, su belleza y majestad se
aloja principalmente en sú capacidad para cambiar como respuesta a un
mundo cambiante.
Pero ¿cómo hace eso el common law?*, El vehículo principal para el
cambio del conunon (aw es su capacidad para modificar sus reglas cuando
están siendo aplicadas, Antes del caso Henningsen y. Bloonyjield Motors,
la regla aplicable en Nueva Jersey, como en todos lados, era que las partes
estaban sujetas a los términos de sus acuerdos escritos, excepto en casos de
fraude o incapacidad contractual. Esto es en alguna medida una simplifica-
ción, pero capta la idea general de que antes del caso Henningsen existía
una regla jurídica básica e indiscutida, y el aspirante a abogado que no la
conociera podría esperar problemas para aprobar el examen de colegiación
en Nueva Jersey. A diferencia de muchos otros casos que han contribuido
al desarrollo de áreas particulares del derecho, o en las cuales el derecho
era vago o ambiguo, o en donde se oponían dosreglas jurídicas igualmen-
te aplicables. Había una regla, y era bastante clara para la mayoría de las
situaciones”. Y lo que es más importante, la regla era clara con respecto a
la solución que indicaba paraellitigio en cuestión: el señor Henningsen ha-
bía firmado una exención de responsabilidad, y como lo había hecho, debía
cumplir con sus términos.
Obviamente, esto no es lo que resultó finalmente, Cuandoel caso llegó a
la Corte Suprema de Nueva Jersey, el alto tribunal concluyó en quela apli-
cación de la regla existente a esos hechos sería injusta, por lo que cambió la
regla en el mero proceso de aplicarla, Aunque la regla preexistente habría
negado a Henningsen su derecho a recobrar el predio, la regla modificada en
el propio caso contenía una excepción para contratos de consumo abusivos
impuestos a los consumidores bajo circunstancias de negociación inequita-
tivas, por lo que Henningsen se impuso bajo la nueva regla creada por —y
en— su caso, aun cuando no habría ganado el juicio bajo el derecho exis-
tente antes del caso.
Se puede contar una historia parecida acerca de la mayoría de los otros
ejemplos notorios de cambios en el common law. La regla que existía en
2 Véase, e-g., Javins y.First National realty Corp., 428 E2d 1071 (D.C. Cir, 1970); Park
West Management Corp.v. Mitchell, 391 N:E.2d 1288 (N.Y, 1979); Johnson v. Pemberton, 97
NY. Supp. 2D 153 (Bronx Mun. CL. 1950).
2 Para apreciar las perspectivas económicas sobre los incentivos y la dinámica de los cam-
bios del common lay, véanse los aportes citados en Ja nota 9, supra.
3% Como la Corte Suprema de Nueva Jersey reconoció con claridad,citando el caso Fivey v.
Pennsylvania R.R., 52 A. 472 (NJ. 1902), con respecto a la propuesta,
LA IDEA DE COMMONLAW 127
Nueva York antes del caso MacPherson habría llevado a rechazar la respón-
sabilidad sobre la base de la falta de vínculo contractual entre MacPherson
y la Buick Motor Company. Laregla que regíala herencia en Nueva York
antes del caso Riggs v. Palmer* habría permitido, probablemente, a los be-
neficiatios heredar aun si hubieran asesinado al testador. Comoestos y otros
casos demuestran, es característico del cambio del common law que las re-
glas sean cambiadas en el mero proceso de su aplicación.
El que las reglas del common law a veces cambien cuando son apli-
cadas, da Ingar aun cúmulo de consecuencias curiosas. Una es el pro-
blema de la retroactividad. Es que no solo la regla se cambia en un caso
particular, sino que las reglas cambiadas son aplicadas a las partes en ese
mismo caso, aun si hubieran planeado sus actividades basándose en la
regla anterior. La Buick Motor Company presuntamente había confiado
en la ausencia de responsabilidad respecto de los consumidores de varias
maneras, quizás incluyendo la redacción de exenciones de responsabilidad
y decidiendo cuántos recursos reservar para afrontar la responsabilidad fu-
tura O qué tipo de seguro contratar y por qué monto. Pero luego la Cámara
de Apelaciones de Nueva York no solo cambió la regla, sino que la cambió
conretroactividad. Buick resultó responsable no solo frente a los compra-
dores de sus automóviles a través de sus concesionarios en lo futuro, sino
también frente al sefior MacPherson en ese momento, aun cuando la nueya
Tegla, por supuesto, no existía cuando MacPherson compró su automóvil
Buick. ¿Cómo puedeser justo algo así?
Es precisamente esta característica del cambio del common law la que
ha llevado al filósofo del derecho Ronald DworxI8 a insistir en que casos
como MacPherson, Riggs y Henningsen no son en realidad casos de cam-.
bio*, Élsostiene quesí, que existía algo que parecía unareglajurídica cuan
do los casos surgieron, pero también existían principios más amplios, como
el principio, expresado ya enel siglo xrx, de que nadie puede beneficiarse de
su acto ilícito. Así, cuando en el caso Riggs v. Palmer la Cámara de Apela-
ciones de Nueva York resolvió en contra de Elmer Palmer, el nieto que había
asesinado a su abuelo para heredarlo de acuerdo con su testamento, lo hizo
sobre la base del principio «nadie debe beneficiarse de su acto ilícito», una
característica del caso que lleva a Dworkin a concluir en que el derecho no
cambió en absoluto, DworkiN insiste en que el principio todoel tiempo era
parte del derecho, y que lo que parecía un cambio en el derechoera, en ver-
dad, un ejemplo de un tribunal que excavó más profundo para desenterrar
unarespuesta correcta preexistente, y no creó una nueva.
% 22 N.B.:188 (N.Y. 1889).

3 DworKiN, 1977; véase también Dworkin, 1986,
Las afirmaciones de DworkIN han sido objeto de un debate extenso y

valioso?, pero las controversias jurídicas no nos interesan demasiado aquí.
Para nuestro fin, lo importante es solo destacar la cuestión compleja de la
retroactividad. Porque cuando el common law cambia sus reglas sobre la
base de principios más amplios, como en el caso Riggs, o aun cuando cam-
bia sobre la base del entendimiento por parte del tribunal de las condiciones
sociales variables, como podría sostenerse que sucedió en casos como Hen-
ningsen, es una característica notable del common law que los tribunales
a veces percibirán, en el contexto de un caso particular, que la regla pre-
existente necesita un cambio a gran escala o una modificación a pequeña
escala, Y cuando un tribunal del common law considera que es necesario
un cambio, el cambio que realiza se aplica no solo para lo futuro, sino en el
mismo Caso.
DworKIN entiende que en el caso Riggs no se produce ningún cambio,
pero su conclusión habría sido sorprendente para Elmer Palmer,quien en
teoría pudo haber planeado sus actividades bajo la ley que, razonable-
mente, consideraba vigente, solo para ver que la Cámara de Apelaciones
de Nueva York le quitaba el suelo bajo sus pies. Y aun si es difícil tener
mucha simpatía por Elmer, sería más fácil simpatizar cuando el cambio en
el derecho se apoya en la posición del tribunal de que una regla ha de ser
cambiada simplemente porque un cambio en el mundo ha tornado obso-
letas a las políticas que dan apoyo y obligatorias a las que apoyan a una
regla nueva. Por ejemplo, una grán parte de lo que hizo la Corte Suprema
de Nueva Jersey en el caso Henningsen se basó en la determinación de ese
tribunal sobre que Ja naturaleza económica de las relaciones de consumo
había variado de manera drástica y que esa variación en las condiciones
sociales y económicas hacía necesario un cambio en las reglas que regían
las cláusulas de exención de responsabilidad. De! mismo modo, podemos
imaginar que un tribunal considere que la determinación de si un camarote
de un barco de vapor debe regirse por las leyes que regulan a los vagones
dormitorio de los trenes o por aquellas, más favorables pára los inquilinos,
que se refieren a los posaderos, podría variar con el tiempo, en la medida
en quelos viajes nocturnos en barco de vapor fuesen más corounes y más
necesarios”,
Enlas explicaciones tradicionales del common law, esos ejemplos de
cambios basados en políticas suelen ocultarse bajo el lenguaje misterioso
* Para una respuesta importante a DworriN sobre la cuestión de la retroactividad, véase

Xness, 1984; Sobre su postura sobre «Ja única respuesta correcta», algunas de las mejores y más
tempranas respuestas están en Conen, 1984 y en ALExaNDER y BavLes, 1980.
3 Véase Adams v, New Jersey Steamboas Co., 45 N.E. 369 (N.Y. 1896), discutido en el
capítulo V. 7
LA IDEA DE COMMON Law 129
de la razón, y otras veces bajo la idea también misteriosa de la costumbre”.

Siempre se ha creído que el common law se basa en la costumbre. Pero ¿qué
és la «costumbre»? ¿La costumbre de quiéneses la referida? Rara vez está
claro si la costumbre es el propio common law —derecho consuetudinario
frente a derecho legislado—; si el common law concibe su tarea como úna
que, en parte, refieja las costumbres cambiantes de la sociedad de la cual
formaparte, o si la costumbre que encarna el common law es una costumbre
jurídica creada por los jueces, frente a la costumbre de la sociedad en su con-
junto, Pero másallá desi se trata de costumbre o de razón, y de quién es el
titular de esa costumbre que componeel derecho consuetudinario, es difícil
negar que una característica céntral del common lew es que sus tribunales
se fijarán en la sociedad a la que pertenecen, y no solo en los casos pre-
vios, para decidir cuándo es necesario cambiar la que, en apariencia, es una
regla existente. En efecto, este proceso adaptativo y gradual se toma mu-
chas veces comóla belleza característica del common law, porque contiene
dentro de su metodología típica los dispositivos necesarios para cambiar
como respuesta a los problemas y desafíos que le presentan los problemas
particulares que surgen en los casos particulares. Es este mismo proceso el
que le permite al common law cambiar, y el que llevó al Lord MansFELD y
a sus herederos a creer en que el common law se purifica a sí mismo. Que el
cambio en el common law esté sistemáticamente mejorándolo y refinándolo
en lugar de empeorándolo y degenerándolo, o que sea simplemente casual,
es una visión naturalmente optimista, pero se trata de un optimismo que ha
impregnado al common law desde su comienzo.
4, ¿ES DERECHO ELCOMMON LAW?
Jeremy BENTHAM, el crítico del common law más famoso de la historia,

afirmó, comoes sabido, que el common law es un «derecho para perros:
Cuando su perro hace algo que usted no desea que repita, usted espera'a
que lo haga y luego le pega por eso. Este es el modoen el cual crea derecho
para su perro; y este es el modoen el cual los juéces crean derecho para usted
y para mi*,
Comoera su estilo, BENTHAM exageró un poco. Su idea básica era,

simplemente, que de acuerdo conla visión característica del common law,
Un conjunto de ensayos muy útiles sobre el rol de la razón y la costumbie en la toma de

decisiones en el common law, puede hallarse en PERREAU-SAUSSINE y MurphY, 2007.
35 Benriam, 1823: 235,
existían muy pocas reglas conocidas con anterioridad, por lo que el com-
mon law estaba obligado a aplicar castigos (y atríbuir responsabilidad)
solo después de los hechos, y a personas que podrían no haber sabido de
antemano qué se esperaba que hicieran o no hicieran, Pero como hemos
visto, el common law tiene reglas y, por eso, parece más que un poco extre-
mo entenderlo como la empresa completamente anómica y esencialmente
arbitraria que caricaturizó BENTHAM. Sin embargo, hay algo de verdad en
el temor de BeNTHAM, y vale la pena ocuparnos de su preocupación con
más profundidad.
Hemosvisto que las reglas del conimon law —hay reglas en el common
law, a pesar del recelo de BeTHam— son susceptibles de ser cambiadas en
el proceso de su aplicación. Entonces, en su forma más simple, el commoñ
law parece resistente a soluciones incorrectas. Si una regla preexistente del
common law aparenta dar lugar a una solución incorrecta en un caso par-
ticular, ha de ser porquela regla preexistente no es todavía tan «pura» como
podría y debería ser y, por ende, espera ser modificada, Y el ímpetu para esta
modificación será el que un tribunal determine que una solución es «inco-
rrecta» a la luz del amplio rango de consideraciones de principio y políticas
que utiliza-en otras situaciones para evaluar la bondad de las soluciones
o decisiones, o para tomar decisiones bajo circunstancias en las cuales no
existen reglas en absoluto, o en las cuales el caso particular se encontraba en
el contorno y no en el núcleo de unaregla existente.
Este es, exactamente, el problema. Si la determinación de que una
solución es incorrecta o, de alguna manera, subóptima, se apoya en el
rango total de consideraciones de políticas y principios que el tribunal o
cualquier persona podría usar sin la regla, ¿qué función cumplela regla?
Si nuestra capacidad para percibir que una regla ha generado la solución
Incorrecta exige necesariamente poder captar cuál será la solución correc-
ta, y si esta determinación no puede hacerse refiriendo a la propia regla
cuya solidez se cuestiona, entonces el juez está decidiendo cuál será la
solución correcta bajo una regla distinta o bajo ninguna. Y si cada caso
en el cualla regla existente genera una solución distinta de la que parece
correcta en una evaluación que prescinda de las reglas, provoca un cambio
en la regla, entonces, ¿por qué no descartamos por completo las reglas? Si
Ta nota para cambiar una regla es la percepción de la que sería la solución
óptima en ausencia de la regla, y cada caso en el cual la regla generara
una solución subóptimase entiende como uno en el cual la regla ha de ser
cambiada para que ya no dé lugar a soluciones subóptimas, parece que las
reglas no están funcionando en absoluto comoreglas y todoel trabajo está
siendo realizado por la determinación de la solución óptima sin tomar en
cuenta regla alguna. Esto parece indicar que BENTHAM, después de todo,
podría estar en lo cierto.
LA IDEA DE COMMONLaw 131
Pero el que Benruam esté en lo cierto depende de si la regla existente,

o la mera idea de regla*, está lo suficientemente atrincherada como para
resistir o tolerar al menos algunas soluciones 'subóptimas. Por un lado, es
correcto señalar que si tóda solución subóptima fuese una condición nece-
saria para modificar la regla de modo de que dé lugar a la solución óptima,
la regla no está funcionando para nada comoregla. Pero si, por otro lado, la
regla existente tiene algo de peso o de fuerza gravitatoria, para usar la frase
feliz de Dworxiw*, entonces no todo resultado subóptimo dará ocasión para
modificar la regla. Cuandola fuerza gravitatoria o una presunción con peso
suficiente le den a la regla existente algún grado de resistencia al cambio, al
menosalgunas soluciones subóptimas serán aceptadas, a pesar de sn carácter
subóptimo, para satisfacer los propios valores que las reglas supuestamente
han de satisfacer. Si las reglas del common law van a ser modificadas cuando
dan lugar a una solución muy incorrecta o sustancialmente subóptima, pero
no cuando dan lugar a soluciones que lo son levemente, o solo en cierta
medida,las reglas funcionarán como reglas, aun cuando a veces toleren al-
gunosresultados levemente, o solo en cierta medida, subóptimos.
Lacuestión, entonces, se centra en la magnitud del peso o la presunción a
favorde las reglas existentes y, por ende, también en el peso que puedan tener
los precedentes. Si en la naturaleza del common law está la noción de que no
se admitirá que ninguna regla ni ningún precedente dé lugar a la solución que
el tribunal de un caso particular cree que es la ideal, más allá de las reglas y
los precedentes, entonces surge la pregunta sobre si el common law es dere-
cho, al menos si asumimos que las reglas tienen, cuando menos, algo que ver
con el derecho*, Pero si el common law trata a sus reglas como reglas y a sus
precedentes también como reglas, aun si no fuera de un modo absoluto, las re-
glas del common law, ánn si se desarrollaran de manera gradual y por adición
a través. del tiempo y no fuesen establecidas en un momento particular por
un parlamento, seguirían funcionando como reglas, y el common law podría
seguir siendo caracterizado, correctamente, como derecho.
5. UNVIAJE BREVE POR EL REINO DE LA. EQUIDAD
Larelación y la tensión entre las reglas y hacer lo correcto difícilmente

pueda considerarse un invento moderno, En efecto, la cuestión de la relación
% Véase ScuauER, 1991: 38-111.

2 Dworkin, 1986: 111.
3% Véase Scuausr, 1989. Para el juez Scaua,las reglas pueden tener que vez todo con el
derecho. Véase ScaLla, 1989. Pero aunque lossistemas jurídicosreales tienen muchoque ver con
lasreglas, sin duda es un error pensar que tienen que ver solo con ellas. Véase Scnaver, 19910.
2 PREDERICK SCHAUER
entre las reglas y la corrección se remonta a ARISTÓTELES, y probablemente

másatrás. Considéresela historia bíblica del rey Salomón,y la sabiduría que
le atribuimosa quien, cuando se enfrentó con dos versiones encontradas de
dos mujeres que afirmaban ser la madre de un recién nacido, sugirió cortar
el niño a la mitad, no como una solución real sino.como una manera —exi-
tosa, de acuerdo con la Biblia— de determinar cuál de las dos mujeres era
la verdadera madre*,
Aunque elogiemos la sabiduría de Salomón, no lo hacemos por haber
consultado un libro de leyes y haber hallado la regla que le decía, como
juez, qué debía hacer en casos de maternidad controvertida. Por el contra-
rio, lo alabamos porque llegó a la mejor solución para este problema único
y particular sin referirse a ninguna regla preexistente. Salomón no siguió
regla alguna. Simplemente, hizo lo correcto. Hacer lo correcto tomar la
decisión correcta— sin referencia a reglas, y quizás evitándolas, es la idea
que luego desarrolló ARISTÓTELES bajo el concepto de lo que ahora llamamos
equidad. ARISTÓTELES reconoció que las reglas (que él llamaba «ley») eran
necesariamente generales, y también que, como generalizaciones podrían,
como vimos en el capítulo II, dar lugar a malas soluciones en ocasiones es-
pecíficas. Para ARISTÓTELES, la equidad era «nna rectificación de la Jey en la
medida en que es deficiente por causa de su generalidad»*En efecto, vale
la penacitarlo en extenso:
«[Moda ley es universal, [pero] en casos en los cuales es necesario hacer

un pronunciamiento general, y es imposible hacerlo de manera correcta, la ley
toma en cuenta la mayoría de los casos, no sin advertir que de esta manera se
cometenerrores, Sin embargo, la ley es correcta; porqueel error no se origina en
la ley ni en el legislador, sino en la naturaleza del caso; porquela materia prima
del comportamiento humanoes, esencialmente,de esta clase, Así, cuandola ley
establece una regla general, y un caso surge en su marco y es excepcional, en-
tonces es correcto, dondeellegislador por cansa de la generalidad de su lenguaje
haerradoal no cubrir el caso, corregir la omisión mediante una norma como la
queellegislador mismo hubiera ofrecido de haberestado allí presente, y como
la hubiera promulgado si hubiese estado al tanto de las cirounstancias[...J».
«Esto es por lo cual la equidad no es mejor quela justicia absoluta, sino

solo queel error debido la generalización»*!.
ARISTÓTELES nos brindó la idea de la equidad y el nombre paraella, pero

dijo poco acerca de cómodebería lidiar un sistema jurídico con los casos en
* | Reyes 1:11.
% Arisrórezes, 1977: 1137b.
% 7d.: 11374-b,
los cuales las reglas generales de derecho dan lugar a malas soluciones, aun
cuando son seguidasalpie de laletra. La perspectiva más sistémica se la de-
bemos a CICERÓN, y aún más a los romanos quienes, abrevando en Cicerón,
desarrollaron la idea y las instituciones de la aegnitas en el derecho roma-
no”, Como el derecho romano era muy formal y extremadamente preciso,
y si aun el desvío más leve de las exigencias rígidas y técnicas de las leyes
eran fatales para un demandante que de otro modotendría éxito, la aequitas
se desarrolló para atenuar su inflexibilidad. Así, los magistrados romanos
—los praetors— contaban con unajurisdicción especial para corregir los
males provocados porla aplicación rigida del derecho escrito, y al hacerlo
tenían el poder tanto de agregar soluciones cuando el derecho formal no
las había previsto y negarse a otorgar las ofrecidas por él cuando aplicarlas
generaría una injusticia.
Ideas semejantes dieron lugar al desarrollo original de la equidad en el
derechoinglés. Desde el siglo xral xv, el jefé de gabinete del rey —el can-
ciller— ejercitaba el poder de dar soluciones a aquellos que las hallaban en
el derecho escrito. En un principio, la equidad fue desarrollada simplemente
porque el common law estaba muy incompleto en sus primeros años.-Así,
la equidad eta el método porel cual el canciller podía brindar una solución
cuando los méritos intrínsecos de un litigio la exigían pero aún no la en-
contraban en el commonlaw. Sin embargo, cuando pasó el tiempo el poder
de equidad del canciller vino a remedar las ideas que- ARISTÓTELES había
desarrollado antes, y el canciller pasó a concebirse como dotado del póder
de realizar una justicia individual, aun cuando el derecho no pudo hacerlo
onolo hizo*,
Finalmente el poder de equidad del canciller derivó en la Court of Chan-
cery. Así, Christoper St. GERMAN señaló en Doctor and Student que
«[e]n algunos casos es necesario abandonar la letra del derecho y seguír. lo

que la razón la justicia demandan [...] es decir, atemperar y mitigar el rigor
del derecho»*,
Pero aunque en el derecho inglés la equidad fue exactamente como este

poderflexible y no regido por reglas, primero en cabeza del canciller y luego
enla de la Court of Chancery, para hacer justicia en el caso particular, esta
concepción aristotélica de la equidad desapareció gradualmente, La equidad
comenzó como una autoridad ilimitada para hacer lo que la ley no podía,
pero a través del tiempose convirtió, simplemente, en un conjunto de leyes
2 Véase Frter, 1985.

* Véase, en general, Martin y Hangurr, 2001: 6.
4 Sari GERMAN, 1974: diálogo 1, capítulo 6.
(porlo general, con tribunales diferentes) con la carga de decidir los asuntos
y otorgar remedios procesales —medidas cautelares, interdictos de hacer
o indemnizaciones, por ejemplo— que surgieron a partir de la jurisdicción
histórica de la Chancery Court. Así, en 1941 un tratadista prominente sobre
el derecho de equidad era capaz de señalar que
«[e]s muy cierto que en nuestros días, ninguna Chancery Court, conscien-
te e intencionalmente, trata de corregir el rigor de las leyes o de suplir sus
defectos decidiendo de manera contraria a las reglas establecidas, en modo,
alcance o circunstancia algunos que excedan los principios previamente esta-
blecidosporla jurisprudencia de equidad[...] Ni, en nuestros días, un canci-
ller asumiría la decisión de los hechos de unlitigio de acuerdo con su propio
estándar de corrección y de justicia, de manera independiente de Jas reglas
establecidas, [...] se haya regido en su función jurisdiccional por las doctrinas
y las reglas encamadas en los precedentes y, a este respecto, no cuenta con
una libertad mayor que los jueces de derecho»%,
Esta equidad cada vez menos equitativa, por decirlo así, se ha tornado
más compleja conla desaparición de tribunales de equidad independientes
en la mayoría de los Estados, y con la unificación de las reglas procedimen-
tales de derecho con las de la equidad. Pero annque la equidad ya noes,
por mucho, ni institucional, ni procedimiental ni jurisdiccionalmente dis-
tinguible, y aunque las ramas del derecho regidas por la equidad están hoy
reguladas como aquellastradicionalmente puestas del lado del derecho en la
división entre el derechoy la equidad, el núcleo de la idea de equidad no se
ha perdido en absoluto. Cuando elogiamosla flexibilidad del common law y
su capacidad para adaptarse a las circunstancias cambiantes, cuando permi-
timosa los tribunalescierta libertad pata crear nuevos remedios procesales
y cuando le otorgamosa todoslos tribunales, como. veremos en el capítu-
lo VU, un poder para pulir los bordes ásperos de la ley aún másprecisa,
reconocemosque Ja equidad en sentido amplio tiene su lugar en un sistema
jurídico, Esto aun si reconocemos, con BENTHAM, que ur sistema basado por
completo en la idea de equidad sería incapaz de satisfacer los valores de
certeza, predictibilidad y estabilidad impuestos porla idea de Imperio de la
Ley, que son con frecuencia tan importantes como los valores derivados de
unajusticia sustantiva directa. Ya'en el siglo xv1, Lord SeLDEN señaló que «la
equidad es una cosa pícara. Podemos medir el derecho... La equidad tiene
que ver con la conciencia de quien es el canciller, y si ella es más amplia o
más estrecha,así es la equidad. Es comosi debiéramos establecer la medida
estándar [del pie como unidad de longitud] con un pie del canciller»*,
4 Symons, 1941: 61-62.

4 PoiLock,E, 1927 (la cita de Sernen está en HoLpsworra,1903: 467-468).
LA IDEA DE COMMON LAw 135
Difícilmente pueda decirse que la preocupación de SELDEN con respecto

ala variabilidad delpie del canciller haya desaparecido. Si bien es cierto que
la mayoría de los tribunales y de los jueces todavía conservan algo de poder
para ejercer la equidad en el sentido tradicional, también lo es que ahora
comprendemoslos límites de ese poder”. Nila vidaniel derecho son nece-
sariamente mejores cuando existen demasiadas opciones. Así corno la gente
es reticente a que se le ofrezca unaalternativa entre doscientas cincuenta va-
riedades de mostaza o cien tipos de aceite de oliva, por tomar dos ejemplos
de estudios psicológicos recientes acerca de la «tiranía de la decisión»,
también la sociedad toda, el sistema jurídico y aun los propios jueces se
retraen cuando se les presenta como posición prevaleciente una libertad de
decisión ilimitada. Así como el common law se vuelve legaliforme cuando
los jueces presentan algún grado de resistencia contra la modificación con-
tina en pos de la optimización, y así como la equidad se ha tornado más
legaliforme al perder su pretensión de discreción desregulada, también los
fines principales de un sistema jurídico, incluso uno del common law, con
frecuencia son satisfechos mediante un balance delicado entre la flexibilidad
y la rigidez, la adaptabilidad y la certeza y entre arribar a la respuesta.correc-
ta frente a arribar a 1na respuesta, aun imperfecta, en la cual tanto la gente
comolos jueces puedan confiar.
* Véase TAsiouLAs, 1996,

Véase IYENGAR y Lerper, 2000, 1999, Véase, también, ScuwarTz, 2004.
CAPÍTULO VIH
EL DESAFÍO DEL REALISMO JURÍDICO
1. ¿LAS REGLAS Y LOS PRECEDENTES RESUELVEN

LOS CASOS?
¿Es que todo es una farsa? Llevamosseis capítulos examinando los

mecanismos fundamentales del razonamientojurídico, pero ¿se resuelven
con él los casos? Aun si, como cuestión teórica, pudiéramos comprender
los métodos del razonamiento y los argumentos-jurídicos, y aun si pu-
diéramos identificar ejemplos reales de su uso en casos verdaderos, cuán
representativos serían esos ejemplos? En otras palabras, ¿cuánto importa
realmente el razonamiento jurídico en la mayoría de los argumentos que
efectúan los abogados, y con cuánta frecuencia (y en qué medida) el ra-
zonamiento jurídico marca una diferencia en-las sentencias reales de los
jueces reales?
Estas son las preguntas principales que formula la perspectiva escépti-
ca conocida comúnmente como realismo jurídico o, dando crédito al pun-
to de vista y a la ubicación de sus principales fundadores, realismo jurídico
norteamerícano!. Aunque pueden hallarse rastros de ideas parecidas en la
* El nombre comúnsirve también para distinguir al realismo jurídico norteamericano del

realismo jurídico escandinavo, una escuela de teoría del derecho liderada por académicos como
AJf Ross, Karl OLIVECRONA, Axel HAcersTROM y A. Vilhelm LuNTDsTEDT, que encarnaron la po-
sición de que todas las características importantes del derecho podían ser descritas a través del
uso de las ciencias sociales empíricas, Para presentaciones útiles y críticas, véanse MARTIN,1977;
Auexanoer,2002; Bsarur, 2006; Harr, 1959. No obstante, los realistas escandinavos no presta-
ron demasiadaatención a las características del razonamiento ni de los argumentos jurídicos, por
lo cual su posición está en la mayoría de sus aspectos desconectada del núcleo de este libro.
Freirechtsschule (Escuela de Derecho Libre) alemanade fines del siglo xix y

comienzos del siglo xx?, y en el trabajo contemporáneo del académico fran-
cés Frangois Genv?, el realismo jurídico norteamericano tiene sus raíces más
importantes en los escritos extrajudiciales del juez Oliver Wendell HoLmes.
Cuando HoLMesdijo su frase famosa de que «la vida del derecho no ha estado
signada porla lógica, sino por la experiencia»*, planteó un desafío concreto
y potencialmente radical a la creencia popular vigente entonces acerca dela
práctica del derecho en el common law, Cuando HoLmes escribía, y más aún
antes de eso, la mayoría de los abogados, jueces y tratadistas entendían que
los cambios en el common law eran un proceso de descubrimiento más que de
creación*. Para ellos, la práctica del derecho no solo involucraba el hallazgo
del derecho que ya estabaallí, sin la creación de leyes nuevas, sino que tam-
bién podía ser caracterizada como el paso mayormente lógico y deductivo de
un caso al otro*, Pero HoLmEs no estaba convencido de esto. Aunque, en efec-
to, suscribía la posición convencional en ese momento de que las soluciones
jurídicas estaban, por lo general, determinadasporla jurisprudencia,y también
creía que las particulares categorías jurídicas eran genuinamente importantes
para predecir las consecuencias legales”, concluyó en que los cambios en la
jurisprudencia eran en gran medida una función de la determinación empírica
de los jueces, basada en la experiencia. Cuando cambiaban el derecho, esos
jueces estaban, sin duda alguna, tomando decisiones acerca de políticas que
no les eran dictadas ni por la lógica ni por el derecho preexistente.
Vista en retrospectiva,la posición de HoLmes no parece hoy destaca-
ble, y mucho menosradical. En nuestros días, sería arduo hallar muchas
personas que disientan con la posición de que cuando los jueces cambian el
derecho, basan sus decisiones en una mezcla de principios y políticas, algo
quedifícilmente puede considerarse un ejercicio deductivo o lógico, Antici-
pando lo que la mayor parte de los operadores del derecho y Jos tratadistas
hoy consideran. un lugar común, Homes, como Roscoe Pounb. y el juez
Carpozo poco después?, estaba adelantado a su tiempo. Sin embargo, en
? Véanse KanTorowicz, 1917; FouLicas, 1969,

% Véase GEnY, 1914-1924,
* HoLmes, 1881: 1.
$ «No existe, en efecto, un derecho creadoporlos jueces, porque los jueces no crean el de-
secho, aunquecon frecuencia deban aplicar el derecho existente a circunstancias a cuyo respecto
nofue establecido con anterioridad, de manera imperativa, que esa ley es la aplicable», Willis v.
Baddeley, 2 Q.B. 324: 326 (C.A, 1892). «Sin embargo, la posición blackstoniana ortodoxa es que
los jueces no crean derecho, sino que solo declaran el derecho que siempre ha existido». Dias,
1985: 151.
$ E.g.. WamBAuGH,1984; Zame,1918.
7 Holmes, 1897: 475.
5 Véanse Carpozo, 1921; PounD, 1903. Tanto CARDOZO como Pounptambién condenaronla
excesiva confianza en la lógica porparte del derecho, e instaron, siguiendo a HoLmMeS, el reconoci-
miento de la importancia de las políticas públicas en la puesta en práctica correcta del derecho.
EL DESAFÍO DEL REALISMO JURÍDICO : 139
otros sentidos sus posiciones acerca del razonamiento jurídico se mantuvie-

ron firmemente convencionales. Creía que la jurisprudencia, como tal, era
lo que determinaba en primer lugar las soluciones jurídicas, y esta creencia,
más que ningunaotra, ha servido para encuadrar a HoLMES más como un an-
tecesor del realismo que comoun realista”. FoLMES reconoció que el recurso
al conocimiento de los hechos empíricos acerca del mundo puede haber sido
necesario para cambiar el common law, pero el propio common law conta-
ba también con elementos que lo hacían estable, Y para HoLMES, esta esta-
bilidad era principalmente una función de la jurisprudencia más o menos
como se la entendía convencionalmente. A diferencia de los realistas que
lo admiraron y lo sucedieron, HoLmes suscribió completamente la creencia
en que los principios jurídicos relativamente específicos contenidos en los
términos de los votos registrados de los jueces eran lo que determinaba en
primer lugar cómo los jueces resolvían los casos y cómo argumentaban a
su respecto los abogados. Cuando HoLMES insistió en que el punto de vista
más importante desde el cual debía mirarse el derecho era el del «hombre
malo»*%, quien estaba interesado exclusivamente en lo que el derecho po-
dría hacer por él y, con más especificidad, lo que el derecho podría hacerle,
estaba afirmando que la esencia del derecho erala predicción de la reacción
judicial frente a cierto conjunto de circunstancias fácticas. Para HOLMES, el
foco del análisis jurídico debía posarse sobre lo que.los «tribunales, proba-
blemente, hagan de hecho»*.
HoLmes se adelantó a su tiempo al centrarse en la predicción y en reco-
nocer, en apariencia,la posibilidad lógica de que aquello que los «tribunales,
probablemente, hagan de hecho» sería distinto de lo que la jurisprudencia
* formal podría sugerir. Pero no se adelanto tanto. Cuandole legó el turno de
delinear los factores que el buen abogadousaría para predecir lo que harían
los jueces, HoLMES fue bastante tradicionalista al creer que la jurisprudencia
seguía estando entre los más prominentes. En-efecto, la razón por la cual
HoLmes se pavoneó ante el juez apócrifo de Vermont que creía que «tarro
lechero» era una categoría jurídica relevante, fue que para HoLMeSlas ca-
tegorías jurídicas relevantes ——las que permitirían al «experto en derecho»
predecir con precisión lo que los jueces harían realmente— eran cosas ta-
* HoLmes sícreía que «[lJas proposiciones generales no resuelvenlos casos concretos», Lo-
chner v. New York, 198 U.S. 45: 76 (1905) Guez Homes, en disidencia), pero creía también que
Jas proposiciones suficientemente concretas para resolver casos eran en su mayoría proposiciones
jurídicas, no.de política, filosofía o psicología.
19 «Si quiere conocer el derecho y ninguna otra cosa, debe mirarlo como si fuese un hom-
bre malo, que solo se preocupa por las consecuencias materiales cuyo conocimiento le permite
predecir, no comoalguien bueno, quien halla razones para actuar, sea dentro o fuera de la ley, en
las sanciones vagas de su conciencia». HoLmes, 1897: 459. La frase ha generado un voluminoso
cuerpo de comentarios. Véanse, e.g., Levinson y BaLicn, 1998; Twonno, 1997, (973b.
-11 HoLms, 1897: 461.

Jes como cosa peligrosa, comodato, homicidio criminis causa, error mutuo,
asunción del riesgo y negocio de interés público??. Esas eran las clasifica-
ciones del derecho; las cajas, relativamente concretas, en las cuales los abo-
gadossofisticados podrían colocar los eventos del mundo, y las categorías
que permitirían a los buenos abogados hacer exactamente lo que HoLmes y
el hombre malo querían que hicieran: predecir las reacciones jurídicas futu-
ras frente al rango completo de comportamientos humanos.
Pero ¿quésucederíasi, finalmente, resultara que esas categorías jurídi-
cas y esa jurisprudencia no son útiles para predecir de manera efectiva las
decisiones que toman los jueces? ¿Y si factores distintos de la jurispruden-
cia tuvieran el papel principal en la determinación de lo que los jueces, en
realidad, harán? Estas cuestiones encuadran el desafío que se encuentra en
el núcleo del realismo jurídico, un desafío que se aleja sustancialmente de
la posición bastante convencional de HoLmeS acerca del rol de la jurispru-
dencia en la predicción de soluciones jurídicas. Por ende, para apreciar al
realismo jurídico en todo su esplendor tendremos que dejar atrás a HoLMES
y fijarnos, en cambio, al menos en primer término, en un grupo de autores
que emergió inicialmente en los años treinta, casi con exclusividad en los
Estados Unidos.
El más visible entre los primeros realistas fue Jerome FRANX, quien en
1930 era un abogado destacado y luego se convirtió en un juez federal muy
distinguido. A FRANK lo precedieron muchos otros realistas, pero pronto se
convirtió en una de sus voces principales. Su afirmación clave, reprodu-
ciendo la que había realizado un año antes en las páginas de la Cornell Law
Journal un juez texano llamado Joseph HurcrEson??, es que el derecho no
es lo primero ni lo más importante en lo que se fija el juez para determinar
cómo resolver un caso**, La posición convencional en aquel entonces era
que los jueces establecían cuáles eran los hechos y luego consultaban Jas
leyes, los casos y otros materiales jurídicos para hallar la respuesta que el
derecho determinaba para esos hechos o esa situación, Pero para HUTCHESON
y FRANK, esta imagen estándar invertía el orden de las cosas. HUTCHESON y
Frank sostuvieron que en lugar de fijarse primero en el derecho y luego de-
cidir qué resolver, los jueces primero decidían —o intuían, porla referencia
de Hurcueson a la «corazonada»judicial — cómo querían resolver y recién
allí consultaban el derecho. Como un abogado que comienza porla posición
de su cliente y luego busca apoyo jurídico para respaldarla, para HUTCHESON
12 [4 474-475, La historia completa se cuenta más arriba, en el apartado 4 del capitulo TIT.
Para un anglisis más completo de la historia y sus conexiones con e) pensamiento de HOLMES,
véase SCHAuEr, 19982.
1% ELTCHESON, 1929.
1 FRANK, 1930.
EL DESAFÍO DEL REALISMO JURÍDICO —* 141
y Frank los jueces comenzaban, tras determinar los hechos, vislumbrando

la solución correcta y luego buscaban casos y leyes y otras fuentes jurídicas
para ofrecer una justificación a posteriori —una racionalización para la
decisión que ya habían tomado.
Ensí misma,esta afirmación tampoco es una idea tan radica]. HutcHe-
son se refirió a la determinación inicial del juez como una «corazonada», y
describirla simplemente como tal, o como «intuitiva», no es inconsistente
con quela jurisprudencia juegue un rol sustancial, aun si fuera menos coñs-
ciente, para determinar la reacción inicial del juez. Después de todo, una
corazonada o unaintuición podría ser una corazonada jurídicamente funda-
da o una intuición basada en el conocimierito del derecho. Los árbitros de
béisbol, por ejemplo, rara vez se involucran en tn pensamiento demasiado
consciente antes de cobrar que un lanzamiento fue una bola o Unstrike, pero
sin embargo realizan sus juicios rápidos sobre la base de haber internaliza-
do las reglas acerca de las cuales algunos lanzamientos son bolas y otros
strikes: El maestro de ajedrez que puede jugar treinta partidas simultáneas
contratreinta oponentesdistintos no tiene mucho tiempo para la meditación,
pero sus jugadas aparentemente instintivas siguen siendo las de un ajedre-
cista experto. Del mismo modo, un juez puede haber internalizadolas reglas
de tal manera que aun cuando tuviera una rápida corazonada o una intuición
acerca de cómo debe ser decidido el caso, sería una corazonada surgida de
un conocimiento profundode las reglas jurídicas y la jurisprudencia. Y en
esa posición no hay nadaparticularmente radical o escéptico.
Pero HurcuHeson y FRANK fueron más allá. HurcHEson, y mucho más
FRANK, creían que el juicio inicial —la corazonada— se apoyaba menos
en casos, leyes y principios jurídicos que en un haz de otros factores que el
erecho, oficialmente, se negaba a reconocer, pero que FRANK en especial
creía que jugaban, en realidad, un papel muy importante. Confrecuencia 'se
caricaturiza a FRANK como aquél que creía que las decisiones judiciales de-
pendían de «lo que el juez había desayunado»*, pero su afirmación era, en
realidad, mucho más sofisticaday sutil. Para Franx, los atributos personales
del juez importan, y FRANK no habría negado que el hecho de que el juez
esté de mal humor por causa de la mala ventilación de la sala de audiencias
en un día caluroso O amn por causa de haber tomado un mal desayuno, po-
é% Noestá del todo elaro si FRAálguna vez dijo algo como esto. A veces dijo cósas que po-
drían entenderse así, Véase Firant, 1949: 161-162. 1931: 24, También se ha sostenido que FRANK
una vez hízo el comentario del desayuno pero como una bromaimprovisada. Horwrtz, 1992: 176.
Pero es más probable que Fran, por sus posturas, haya sido cargado con algo que en realidad
dijo en broma Roscoe Pouxb (véase YapLON, 1990: 236, n. 16) o por el juez de la Corte Suprema
Owen 7. Roperts a finales de los años treinta (véase Errenman, 1994: 1896, n. 11). sin embargo,
el comentario ha adquirido vida propia como una caricatura común de la posición realista acerca
de las fuentes de las decisiones judiciales. Véase Kozinsia, 1993.
drían tener efecto en las soluciones jurídicas. Pero la caricatura de «lo que
el juez desayunó»es injusta con respecto a FRANX, porque él creía en que
un gran número de otros factores, menos frívolos pero igualmente extraju-
rídicos, determinaban por lo general las decisiones judiciales. Por ejemplo,
las preferencias políticas del juez, su posición acerca deloslitigantes de
ciertas razas o religiones o apariencias, su posición acerca de los aboga-
dos, su sensación de cuál debería ser la solución más justa de acuerdo con
las circunstancias y, quizás más que ninguna otra cosa, la conformación de
su personalidad'*, Pero aunque FRANK creía en que mucho más que lo que
el juez había desayunadoera lo que determinabalas soluciones jurídicas,
creía también que la mayoría de lo que las determinaba consistía en factores
quela jurisprudencia no reconocería, También creía que la mayoría de esos
factores eran particulares en extremo, con relación a aspectos de un caso en
una ocasión. En modos que parecen notablemente modernos en su tiempo,
FRANK dudóde la capacidad de la gente, incluyendoa los jueces pero no.solo
a ellos, para tomar decisiones basadas en reglas o principios o categorías
generales. En cambio, creyó en que los jueces apoyarían sus decisiones, en
primer término, sobre un haz de factoresrelativos al caso particular. Muchos
de esos factores eran, desde un punto de vista técnico, jurídicamente irre-
levantes. Sin embargo, €l los consideraba causalmente significativos en la
realidad, como para determinar (y, así, predecir) las soluciones jurídicas.
Además de que se le cargara la caricatura: de «lo que el juez desayu-
nó», FRANK suele ser desestimado en nuestros días porque su primer y más
importante libro, Law and the Modern Mind, se hallaba imbuido con las
consecuencias de su psicoanálisis reciente, En efecto, una caricatura más
explícita de FraNk que aquella basada en la posición de quelos juicios jurí-
dicos estaban determinados porla relación del juez con su madre”, porque
el adoctrinamiento crudo y en gran medida acrítico de la psiquiatría y el
psicoanálisis lo llevó a otorgar un peso mucho mayoren la personalidad y
la constitución psíquica del juez que en una colección de otros factores que
también podrían influir sus posiciones prejurídicas acerca de cómo debía
resolverse un caso. Pero los más que frecuentes excesos retóricos y las
16 En la creencia de que la personalidad del juez y su constitución psicológica tiene algo o

muchoque ver con sus decisiones, Frank fue precedido por Scuroenea, 1918.
1 O padre, porque en Law and ¿he Modern Mind FRANx acusó a aquellos que seguían cre-
yendoen la santidad de la jurisprudencia de ver al derecho como una «figura paterna». .
18 Vale la pena destacar que la creencia de Franx en que los votos de los jueces eran ex-
tremadamente particulares y su creencia en que la personalidad del juez marcaba una enorme
diferencia son dosafirmaciones separadas. Podría creerse que la personalidad importa pero que
existen personalidades de distinto tipo, y que cada tipo de personalidadreaccionará de igual ma-
nera frente a la mismasituación fáctica. Por ejemplo, alguien podría creer que los jueces de baja
estatura se ponárán, por lo común, del lado del liigante más débil. Y, si ese es el caso,el juez
que se hubjera comportado de ese modo serfa un juez cuyas decisiones habrían sido derivadas de
EL DESAFÍO DEL REALISMO JURÍDICO 143
tonterías psicológicas.en la obra de FRANK no deberían cegarnos frente a

la importancia y la probable solidez de su idea principal, compartida con
HuTCHESON. Alinsistir en que el resultado precede al derecho y no al revés,
Frank ofreció una explicación de la actividad de juzgar con la cual pocos
juecesen funciones, entonces y ahora, disentirían'*, Podrán disentir acerca
de las motivaciones de la solución, y sin duda sobre la medida en la cual la
jutisprudencia disciplina y limita estas determinaciones pre o extrajurídicas
de la solución preferida por el juez. Pero al sostener que una toma de posi-
ción sobre la solución pre o extrajurídica de un juez precede una consulta
del derecho independiente de la solución, Frank, junto con HuTCHESON, po-
drían afirmar con justicia que establecieron el marco básico de la posición
realista”,
Casi al mismo tiempo que cuando FRANK sostenía que juzgar no era una
actividad que se apoyara demasiadoen la jurisprudenciay sí, en gran medi-
da, en varias características jurídicamente inelevantes del juez y loslitigan-
tes, su contemporáneo Karl LLEwELLYN describía a las reglas jurídicas como
«juguetes vistosos». En The Bramble Bush, un libro dirigido inicialmente a
los estudiantes de primer año de la Columbia Law School”, LLEWELLYN se
alineó con Frank al creer quelas reglas jurídicas formales —las «reglas de
papel», como las llamó— tenían poca influencia en lo que los jueces real-
mente hacían. Pero LLEWELLYN era.mucho menosparticularista que FRANK O
Hurcueson. Creía que los jueces podían aplicar reglas generales, pero casi
nurica las que podrían encontrarse en un código. Por ejemplo, un juez podría
creer que en los casos que involucraran a compañías mineras la empresa
debería ganar solo porque era una minera, sea que el caso fuese iniciado por
ella para lograr una medida cautelar en contra de un sindicato de obreros
su personalidad, pero de manera sistemática y, así, muy predecible. En efecto, algo muy similar
puededecírse íncInso de fa posición, aun si FRANK no la hubiera defendido, de que las devisiones
judiciales están determinadaspor lo que el juez desayunó. Si un juez decidiera a favor-del actor
con más frecuencia cuando desayuna avena que cuando desayuna huevos, lo que desayunó podría
ser un componente de la capacidad para predecir las decisiones judiciales, mostrando una vez más
que la existencia de factores determinantes extrajurídicos comoel desayuno son perfectamente
compatibles con la predictibilidad.
1 Comodijo, según lo cita el juez William O. Douczas; el presidente de la Corte Charles
Evans Hucnes: «Enel nivel constitucional en-el cual trabajamos nosotros, el noventa por ciento
de cualquier decisión es emocional. Nuestra parte racional nos ofrece las razones para apoyar
nuestras predicciones». Doucas, 1974: 8.
20 La defensa más poderosa de esta posición no proviene de un realista, sina de un filósofo
jurídico que también estudió derecho: Wassersrrom, 1961. Aldistinguir entre la lógica de la
decisión y la lógica de la justificación, WAssERsTROM reconoció que aun el voto más persuasivo
jurfdicamenteno pretende explicar de manera cronológica o histórica cómo llegó el juez a su
conclusión, sino ofrecer la mejor justificación jurídica para una decisión que bien podría haberse
tomadopor otras razones,
2 L.eweLLYN, 1930b. La edición de 1960 incluye un prefacio esclarecedor de LLEWELLYN en
donde abjura de la observación de los «juguetes vistosos».
O que fuese iniciada contía la compañía por un propietario colindante que

reclamabapor molestias o daños a la propiedad”. Si en los dos easos el juez
creyera que la compañía minera debía ganar solo porque era una compañía
minera, estaría aplicando una regla. —la compañía minera debe ganar— y
sería una regla que trascendería, en teoría, los hechos particulares de los
casos concretos. Incluso podría ser una regla basada en fuentes morales,
políticas o programáticas cuidadosamente escogidas. Pero no sería una regla
hallada en otros casos o en las leyes.
Así, aunque algunos autores afirman que lo que caracteriza a los rea-
listas es que ponen su atención en los hechos de un caso y no en las reglas
jurídicas”, esta manera defijarse en el realismo se apoya en una dicotomía
falsa, Aun los oponentes del realismo creen que es importante prestar mu-
chaatención a los hechos de un caso, pues de otro modo no habría manera
de decidir qué regla jurídica determinará la solución. Quien creyera que Ja
solución derivada de unaley era la que el juez tomaría invariablemente, to-
davía aceptaría que los jueces deberían ocnparse de los hechosdel caso para
llegar a una decisión, La discusión real no es, entonces, entre aquellos que
creen quelos jueces se fijan en los hechos y quienes creén que los jueces se
fijan en las reglas, sino entre quienes creen que los jueces se fijan en las re-
glas jurídicas formales para determinar tanto qué hechos son jurídicamente
relevantes como qué solución se deriva de ellos, por un lado, y por el otro
quienes creen quelos jueces se fijan en las reglas, normas y factores que no
se encuentran en los códigos para determinar qué hechos son relevantes y
qué debería hacerse sobre la base deellos.
Así, para determinar cómo deciden los jueces sus casos en realidad,
LLEWELLYNserefirió a la investigación empírica para identificar lo que HoL-
Mes llamó la «base verdadera de la profecía»”, ¿Cuáles son las reglas y
principios que los jueces usan realmente? ¿Son reglas deltipo «la compañía
minera debe ganar», o «el contribuyente debe ganar»? ¿O son reglas basa-
das en principios o enfocadas en políticas, sustancialmente más sofisticadas,
como «maximizar la eficiencia», o «tomarla decisión que producirá las me-
jores consecuencias económicas en el largo plazo», o «decidir a favor de la
22 Unodelosprimerosrealistas fue William O. DouGLas, en ese entonces un joven funcio-

nario de la recién creada Comisión de Valores y Cambio, luego profesor en la Cohembia Law
School y desde 1939 hasta poco antes de su muerte en 1975, juez auxiliar de la Corte Suprema
de los Estados Unidos de Norteamérica. Dou6Las estaba particularmente interesado en casos de
impuestos, y la afirmación de que en ellos, en sus últimos años, DougLas casi siempre se puso
del lado del contribuyente y contra el fisco (véase WoLrmaN et ál., 1975) sin que importasen Jas
leyes aplicables, las reglamentaciones y los casos anteriores, es un ejemplo claro de este tipo de
afirmación realista.
2 Esg., Lerrer, 1999: 1148; 1996.
2 HoLmas, 1897: 475.
parte más débil en todos los casos civiles a menos que hacerlo significara
recompensar una conducta inapropiada»? Para averiguarsi reglas como esas
en lugar de las formales contenidas en los códigos eran las que en reali-
dad generaban las soluciones judiciales, LLEWELLYN proponía recurrir a la
investigación empírica, que revelaría las reglas reales del sistema jurídico
y no solo las «de papel», con apariencia de reglas pero con pocos efectos,
de hecho, en las soluciones jurídicas. Entre quienes tomaron la propuesta
de LLEWELLYN está Underhill MookrE, otro de los primeros realistas y un
profesor de la Yale Law School. MoorE se propuso emprender el tipo de
investigación empírica propuesta por LLEWELLYN. Así, esperó determinar,
entre otras cosas, si las sanciones por mal estacionamiento en New Haven,
Connecticut, se basaban en primer término en las reglas jurídicas, oficiales,
que regían el estacionamiento o en factores como la-hora del día, el tipo
de automóvil, la calle u otros semejantes”: Los métodos de Moore ahora
impactan por su crudeza a algunos autores, pero las ciencias sociales en los
años treinta estaban mucho menos desarrolladas que ahora. Los experimen-
tos de campo controlado que usó MoorE parecen poco sofisticados para los
estándares de finales del siglo xx y comienzos del x0u, pero al enfocar de
maneraaislada e identificar las variables reales de la aplicación del derecho,
MookE comprendió correctamente los principios básicos de la investiga-
ción en las ciencias sociales”, Al aplicar esos principios básicos, Moore
reconoció que los factores que realmente infuían en las soluciones jurídicas
no podrían determinarse simplemente mediante un recitado formal de la ju-
risprudencia. Solo sí ella marcara una gran diferencia en la determinación
de las soluciones, estaría justificado tomarla en serio. Con sus compañeros
realistas, reconoció no solo que esta era una pregunta empírica, sino también
que existía al menos alguna evidencia empírica que apoyabala posición de
que la jurisprudencia jugaba un papel considerablemente menor-que lo que
suponía la posturatradicional.
Vistea través de los ojos de LLeweLLYN, MOOREy otros contemporáneos
como Herman OLIPHANT, Hessel Ywrema, Max Rabin, Felix Come, Thur-
man ArNoLD, Joseph BivcHam, Walter WHEBLER Cook, Wesley STURGES y
Leon Green,el realismojurídico es mucho más que esa caricatura vulgar de
«lo queel juez desayunó», y mucho más que el empirismo poco sofisticado
que pudo haber marcado a algunos de sus métodos. En el núcleo de la posi-
ción realista está la posición que sostiene que las decisiones judiciales son
predecibles, pero que la clave para predecir las soluciones jurídicas no está
en la consulta de las fuentes formales de autoridad jurídica ni en el enten-
dimiento interno o en los propios registros de los jueces. Predecir.las solu-
2 Moorey CALLAKAN, 1943. Véase ScntzgeL, 1980: 264-303; 1979.

25 Véase Green y Geeper, 2003.
ciones jurídicas, en cambio, se consigue mejor a través del descubrimiento,

mediante estudios sistemáticos empíricos (y externos) sobre qué es lo que
marca la diferencia al resolver los casos”, FRANK creía que lo que marca-
ba la diferencia mayor eranlos atributos personales del juez y el contexto
particular del caso concreto, mientras que LLEWELLYN y la mayoría de los
otrosrealistas creían queera la aplicación de reglas generales pero no jurídi-
cas. Pero estas diferencias no deberían distraernos de ja comprensión de su
afirmación básica. Al fijarse en el derecho de manera externa,los realistas
creían que era posible descubrir cómo funcionaba en realidad el derecho, y
quela relación entre la jurisprudencia y las soluciones jurídicas era tal que
podía y debía estar sujeta a pruebas empíricas rigurosas. Los realistas creían
queesta era unarelación débil, pero aún más importante era su creencia en
que la supuesta existencia de tal relación debía ser puesta a prueba en lugar
de aceptarse comocuestión de fe.
2. ¿LIMITA LA JURISPRUDENCIA AUN SI NO DETERMINA?
Recapitulemosla estructura de la afirmación central del realismo jurídi-

co. De acuerdo eon Jos realistas, los jueces normalmente toman decisiones
sobre la base de algo distinto, o sumadoa,la jurisprudencia existente. Esta
razón no jurídica para una decisión podría ser una corazonadano jurídica,
un juicio basadoenlas características personales de loslitigantes o del juez,
un juicio todas las cosas consideradas, acerca de quién debería ganar el caso
para que se hiciera justicia o un juicio de política acerca de qué resolución
tendría las mejores consecuencias, Pero sería raro que unasolución jurídica
se determinara porla aplicación de la colección existente de casos, leyes y
otras fuentes jurídicas de autoridad. Cuando LLEWELLyW bromeó acerca de
que «[sli las reglas fuesen soluciones, los abogados no serían muy necesa-
rios», estaba sugiriendo que Jas partes más importantes del derecho involu-
cran las diferencias entre lo que una regla parece decir y la solución que un
tribunal ofrece realmente.
Sin embargo, los realistas entendían que los jueces no podían, profesio-
nal o culturalmente, explicar sus juicios pre o extrajurídicos en términos de
corazonadas, características personales, apelaciones abstractas a la justicia o
aun análisis francos sobre políticas. Incluso si los realistas hubieran preferi-
do algo distinto, sabían que las normasdelos sistemas jurídicos exigían a los
jueces la justificación de sus resoluciones en términos jurídicos tradiciona-
les, cnalesquiera que hubiesen sido las motivacionesreales para dictar esas
2 Véanse TwiNING, 1973a; LLeweLtYx, 1931; 19304.

resoluciones. Un juicio jurídico profesionalmente aceptable sería, entonces,

aquel que estuviese expresado en términos de casos,leyes, regulaciones, re-
glas jurídicas, principios jurídicos y fuentes jurídicas secundarias aceptadas.
Enotras palabras, en el lenguaje de las fuentes tradicionales del derecho.
Comolosrealistas reconocieron que las decisiones tomadas sobre bases
no jurídicas debían ser justificadas en términos jurídicos tradicionales, un
punto medular de ja posición realista fue que esas justificaciones jurídicas
tradicionales casi siempre estaban disponibles para justificar las soluciones
a las que se había llegado por otros motivos, cualesquiera que fuesen esas
soluciones. Si no fuese así —si la mayoría de las soluciones derivadas de
razones no jurídicas no pudieran justificarse por referencia a las fuentesjurí-
dicas tradicionales—. la posición realista sería trivial. Aun los tradicionalis-
tas contra quieneslos realistas reaccionaron han reconocido que los jueces,
con frecuencia, quieren llegar a soluciones que no están apoyadas por la
jurisprudencia, Así, para que el desafío realista sea un desafío real, debe
insistir en que la jurisprudencia no era, por mucho, tan coactiva como como
creían los tradicionalistas, y que las justificaciones apoyadas en la jurispru-
dencia para virtualmente cualquier solución que un juez quisiera dar por
virtualmente cualquier razón podría ser fundamentada con fuentes jurídicas
tradicionales.
Así, la posición realista se apoya en la afirmación de que existen casos,
leyes, máximas, principios, cánones, fuentes autoritativas o enunciados de
tratados internacionales disponibles para justificar las decisiones a favor de
las dos partes en todos o, al menos, en la mayoríade los litigios judiciales.
Si una sentencia favorable al actor puede justificarse apelando a fuentes ju-
rídicas estándar, y si una sentencia favoráble al demandado también puede
justificarse apelando a fuentes jurídicas estándar (aunque distintas), el de-
rechono está, en verdad, resolviendoellitigio. Esto es precisamente lo que
sostuvieron los realistas, aunque reconocieran quese trataba de una cuestión
empírica: ¿con cuánta frecuencia, exactamente, hay reglas jurídicas, princi-
pios y fuentes disponibles para justificar dos soluciones mutuamente exclu-
yentes? Los realistas creían que una autoridad jurídica” aproximadamente
igual de respetable para las dos partes de la mayoría de loslitigios era la
característica dominante de la tomade decisiones jurídica. Pero ¿estaban en
lo cierto al creer eso?
Para considerar esta cuestión, podemos comenzar. con el artículo clá-
sico.de LLEWELLYN de 1950, sobre los cánones de la interpretación de las
leyes”. Esos cánones, a los que regresaremos en el capítulo VIH, preten-
den instruir a los jueces y otros operadores jurídicos en cómo interpretar
* LLEwELLYN, 1950.
leyes vagas o ambiguas. La regla del in dubio pro reo, por ejemplo, es un
canon que exige quelas leyes penales vagas o ambiguas sean interpretádas
a favor del imputado. Pero al examinar los cánones, LLeweLLYN Hegó a la
conclusión de que para cada canon de interpretación que decía una cosa,
existía un canon «opositor» que decía todo lo contrario. Por ejemplo, un
canon dispone que las ayudas externasa la interpretación, comola historia
legislativa, son irrelevantes cuando las palabras de la ley son claras. Pero
otro canon determina que aun las palabras claras de una ley no deben apli-
carse literalmente si una aplicación tal produciría una solución distinta de
lo que el legislador pretendió. Del mismo modo, el canon conocido como
in pari materia obliga que las leyes que se ocupan del mismo asunto de-
ben ser interpretadas como consistentes entre sí, pero otro requiere que las
leyes posteriores derogan a las anteriores. Y así, inuchos más. La belleza y
el atractivo del artículo de LLEWELLYN no son captadossolo por estos ejem-
plos, sino por la manera en la cual para casi todos los cánones de interpre-
tación de las leyes que halló y listó, había otro que parecía apuntar exac-
tamente en la dirección opuesta. LLEWELLYN Hamó a esto la «arremetida»
y la «defensa» de los cánones que se baten a duelo, y usó el lenguaje de la
esgrima para demostrar que la viabilidad de un apoyo jurídico tradicional
para soluciones mutuamente excluyentes era una característica ubicua en
el derecho. También concluyó que la presencia de autoridad jurídica en las
dos partes de la mayoría de las cuestiones jurídicas disputadas significaba
que la decisión real —lo que rompía la paridad, si se quiere— debía de
ser hallada en algo diferente que el derecho como tradicionalmente se lo
entendía,
Laposición de LLEwELLYN era menos extrema de lo que podría pare-
cer”. Ya en 1930, en The Bramble Bush, LLEWELLYN tenía problemas para
limitar sus afirmacionesa la clase de casos por la cual valía la pena luchar,
Anticipándose a ideas económicas sobre el derecho acerca del llamado
efecto de selección, que no surgirían hasta unos cincuenta años más tar-
de%, LLeweLLYN reconoció que los casos claros en los cuales el derecho
favorece solo a una de las partes raramente generan un litigio judicial.
En efecto, raramente generan una controversia jurídica de ningún tipo.
Muchos norteamericanos preferirían pagar sus impuestos en una fecha
posterior que el 15 de abril, pero la implausibilidad de hallar fundamentos
jurídicos para su posición implica que la cuestión acerca de si «el 15 de
abril» en el Internal Revenue Code significa el 15 de abril rara vez será
29 Noestá deltodoclaro si LLEwWELLYN estuvo o noenlo cierto acerca de los cánones, Véase
SicLair, 2006; 2007.
10 Véase Posner, 1986; $21; PriesT y KLEIN, 1984. Véanse también JorDAN, 2007: LEDER=
MAN, 1998,y la discusión más extensa en el apartado 2 del capítulo II, supra.
cuestionado, aún menos será materia de un litigio y mucho menos aún

llegará a un tribunal de alzada. Del mismo modo, en el curso normal de
las cosas, las cuentas son pagadas, los policías obtienen órdenesde regis-
tro, los contratos se cumplen y las compañías de seguro cuyos asegurados
causanaccidentes pagan a las víctimas. El derecho está lleno de esas apli-
caciones directas — podemosllamarlas «casos fáciles»—, y el conjunto de
casos que acabaen lostribunales, y aún másel conjunto menor que llega a
un tribunal de alzada, están compuestos más que nada de esos casos en los
cuales las dos partes creen que tienen un argumentojurídico lo suficien-
temente defendible como para que valga la pena gastar tiempo y dinero
Para intentar una apelación. Comola vasta mayoría de las aplicaciones del
derecho no son aquellas en las cuales las partes que sostienen posiciones
mutuamente excluyentes creen ambas que pueden, razonablemente, ganar,
aquellas que lo son están en una enorme mayoría en los contornos impre-
cisos del derecho. Y eso se da aún más con respecto al conjunto todavía
más pequeño querepresenta el universo de casos apelados en los cuales es
resuelto el fondo de la cuestión.
LLEwELLYN reconoció la existencia del fenómeno de la selección y la
consecuente falta de representatividad de los casos de apelación de los que se
ocupó. Por ende, su posición se entiende mejor como una afirmación acerca
delas decisiones tomadas en los casos difíciles de apelación y no tanto como
una acercade la indeterminación generalizada del derecho. Algo semejante
se aplica al realismo jurídico en general. Sin embargo, con respecto al con-
junto poco representativo de eventos jurídicos que constituyen la población
de los casos de apelación, LLEWELLYN y los otros realistas insistieron en que
el juez, habitualmente, estaba mucho menos limitado por el derecho formal
que lo que se piensa, y muchísimo menos que lo que los jueces pretenden
estarlo al redactar sus votos. No obstante, la extensión de esa limitación
sería una función de la extensión en la cual no existe un argumentojurídico
plausible para justificar una de las dos soluciones. La frase de LLEWELLYN
sobre «arremeter y defenderse» no es, entonces, simplemente acerca de los
cánones de la interpretación legislativa ni sobre la interpretación legislativa.
Para LLEWELLYN, es un ejemplo del hecho evidente de que en los casos difí-
ciles existen usualmente justificaciones jurídicas'respetables y defendibles
para un amplio rango de soluciones posibles (pero, decididamente, no para
todas)” en los casos que llegan a una instancia de apelación. Como resulta-
do, paraél, las reglas formales del derecho no solo disponen pocas veces las
soluciones, sino que también limitan muy pocolas soluciones seleccionadas
sobre la base de otras consideraciones.
2! Así, LLeweLLYN dejó claro que para él, elrengo de justificacionesjurídicas defendibles es,
con frecuencia, bastante limitada. Ltewet.vn 19300: 73
3. UNAAFIRMACIÓN EMPÍRICA
Laposición realista básica acerca de la toma de decisiones judiciales

es, entonces, una hipótesis que tiene dos partes. La primera es la afirmación
de que la mayoría de los jueces prefieren una solución —sobre la base de
las características de los litigantes, las del juez, concepciones de la justi-
cia, ideología o consideraciones de buenas políticas — que antecede a la
consulta del derecho formal. Es decir, que los jueces perciben primero una
solución y luego buscan Su justificación jurídica, El segundo componente
de la hipótesis es la afirmación de que al buscar una justificación jurídica
para una solución escogida por otros fundamentos, en sistemas complejos
e intrincados del common law los jueces. rara vez (pero no nunca) se des-
ilusionarán. Ocasionalmente, podría existir una solución preferida que sim-
plemente «no cuaja», pero esto sería muy raro, y con la mayor frecuencia,
la experiencia de juzgar no involucra sentirse frustrado sino hallar alguna
justificación jurídica plausible para una solución que se seleccionó concri-
terios no Jurídicos.
Los dos componentes de la posición realista son, en última instancia,
empíricos, Ello porque es empírica la cuestión de cuál es, si no es el dere-
cho formal, el factor determinante principal de las preferencias judiciales
pre o extrajurídicas. Y como las afirmacionesdel realismo son empíricas,
no hayrazón para suponer que sus conclusiones empíricas serán las mismas
para todoslos tiempos, lugares, jueces y, quizás lo más importante, para
todas las cuestiones y todos los tribunales. Así, no debería sorprender que
en un extremo de la indeterminación del derecho hailemosa la Corte Su-
premade los Estados Unidos de Norteamérica, Hace ya unos cuantos años,
investigadores de ciencias políticas utilizaron técnicas sofisticadas de se-
gresión múltiple para determinar qué influía en realidad-en las soluciones
dadas a los casos por la Corte Suprema. Examinaron un rango de factores
y concluyeron en que laideología, más que las características personales
del juez, las variables jurídicas de los textos y los precedentes o cualquier
otra cosa, es el elemento predictor principal de las soluciones otorgadas
por la Corte”. Losresultados a los que arribaron estos investigadores -a
veces llamados «actitudinales» por sus conclusiones, derivadas de sus ob-
servaciones, de que las actitudes de los jueces son másrelevantes que el
derecho— no deberían sorprendernos. La Corte Supremacontrola,la lista
delos casos en los que entiende, y en nuestros días, normalmente, resuelve
2 Véanse, e.g., Baum, 1997; Brewner y SpaETA, 1995; SzoaL y SpAETH, 2002; 2001; 1993;
1996. Posiciones de alguna manera más calificadas pueden hallarse en Epstein y KosyLka, 1992;
HANSFORD y SPRIGOS, 2006; WaHLBECK, 1997.
el fondode la cirestión en poco más de setenta casos por año, selecciona-

dos entre los más de nueve mil en los cuales las partes han solicitado su
intervención. Alguna vez la Corte acepta y resuelve un caso relativamente
fácil en el cual un tribunal inferior, de manera inexplicable, ha cometido
un etrór garrafal, o respecto del cual la Corte cree importante sentar su
posición. Pero es muchísimo más común un caso que ha llegadotan lejos
precisamente porque no existe una norma que rija la cuestión o porque
hay argumentosjurídicos iguales de-buenos para las dos partes. Más aún,
dadala naturaleza de la actividad de la Corte, la mayoría de estos casos
son aquellos sobre los cuales la gente, incluidos los jueces de la Corte
Suprema, han tomado una posición pre o extrajurídica muy fuerte, Pocos
jueces se preocupan demasiado acerca de las cuestiones técnicas de la in-
terpretación de la Federal Insecticide, Fungicide and Rodenticide Act (FI-
FRA), acerca de la aplicación de la Employee Retirement Income Security
Act(ERISA), acerca de las tan oscuras cuestiones en la ley de sociedades o
acerca del derecho de comodato en general, por lo que en esos casos bien
puede ser que los jueces no tengan el ímpetu para llegar a una conclusión
antes de consultar el derecho. Pero cuando las cuestiones relacionadas son
el aborto, las acciones afirmativas, la pornografía, la asistencia financiera
a las escuelas públicas, la pena capital y los poderes del presidente con
respecto a la seguridad nacional, por ejemplo, es casi imposible imaginar
a un ministro de la Corte Suprema sin una posición moral, política, social
o ideológica al respecto. Siendo esto así, difícilmente nos sorprenda que la
combinación que se da en la Corte Suprema entre un conjunto pequeño de
casos seleccionadoporella misma, ubicada en el pináculo de la pirámide
judicial, y cuestiones sobre las cuales los ministros suelen tener fuertes
opiniones personales, resulte en un dominio en el cualla posición realista
sea confirmada mediante investigaciones empíricas serias3,
A pesar de esto, sería un error asumir que lo que es verdadero con res-
pecto a la Corte Suprema lo es para otros tribunales y otras cuestiones. Se ha
investigado algo menossobre los tribunales estatales y los tribunales federales
inferiores que sobre la Corte Suprema, pero el cuerpo de esa investigación
sigue siendo considerable. Y cuando nos fijamos en sus conclusiones, vemos
que la jurisprudencia parece jugar un papel muchísimo mayor en la toma de
decisiones judiciales que lo que los realistas más extremos supusieron*, Ann-
que los reportes elaborados porlos propios jueces probablemente exageran el
33 Véase PosNER, 2005, La concepción del juez Posxer de la «política», aunque consistente
con la perspectiva realista al menos con respecto a la Corte Suprema, no está limitado a su sentido
partisano, o aun ideológico. Véase Poswer, 2008.
2 Entre los estudios están BexesH, 2002; KLem, 2002; Brace y Gann HaLL, 1993; CROs8,
2003; Georae, 1998; Revesz, 2001; 1999; 1997; Sowozr y Davis, 1990.
152 FREDERICK SCHAUER.
efecto del derecho formal en sus decisiones, la conclusión que se extrae de la

investigación, que se reconoce muy simplificada, es-que aun enlos tribunales
inferiores un rango amplio de factores no jurídicos tiene un papel más gran-
de que lo que el modelo tradicional supone, pero que los factores jurídicos
explican considerablemente más de la toma de decisiones en los tribunales
inferiores que en la Corte Suprema. Y aunque pocas investigaciones entre las
existentes divide la cuestión de esta manera, sería plausible suponer que las
explicacionesrealistas soñ verdaderas con más frecuencia con respecto a las
cuestiones cargadas ideológicamente que a Jas que no lo son, con respecto a
los tribunales de apelación que a los de juicio y con respecto al desordenado
derecho común quea la interpretación de las leyes,
Aunque el análisis empírico de las decisiones tomadas por Ja Corte Su-
premase ha vuelto cada vez más técnico y sofisticado, las afirmaciones em-
píricas de losrealistas son esencialmente agnósticas con respecto al método.
Algunosdelosrealistas propusieron investigaciones que emplearán los mé-
todos, en esa época eran novedosos, de las ciencias sociales. Por eso, se ha-
brían sentido cómodos con las metodologías actuales, más sofisticadas. Pero
otros creían que las percepciones cuidadosas de abogados experimentados
eran suficientes para identificar los «verdaderos» factores determinantes de
las solucionesjudiciales y las divisiones reales o categorías del derecho. Así,
aunque si HoLmes hubiera escrito un libro de casos de derecho de daños,
probablemente lo hubiera dividido en secciones como negligencia, daños
intencionales, responsabilidad objetiva y causalidad, el realista Leon GREEN
escribió uno dividido justo en las líneas que Hotmes había ridiculizado en
La Senda del Derecho Holmes dijo que categorías como «embarcaciones»
o «telégrafos» no podían fundamentar predicciones precisas del derecho,
porque no eran categorías que en verdad determinaban Jas solucionesjurí-
dicas?, pero la presuposición empírica de GREEN fue exactamente la contra-
ria. En la división del libro de GREEN en seccionestituladas «Transporte» y
«Animales», por ejemplo, está implícita la creencia prototípica del realismo
de que esas eran las categorías que no solo permiten a los estudiantes com-
prender mejor el derecho de daños y ayudan a los abogádos a predecir mejor
las soluciones jurídicas, sino que también explican mejor los factores que
influyen de manera genvina en el comportamiento judicial, Quizás GREEN
hubiera hecho un trabajo todavía mejor con las herramientas modernas de
la regresión múltiple, pero el punto central es que como unrealista, quería
examinar empíricamente los factores determinantes reales de las decisiones
judiciales, factores que según él tenían poco que ver conlas justificaciones
jurídicas que los jueces ofrecían en sus votos.
3 HoLmes, 1897: 475,

Sin embargo, vale la pena repetir que el estudio empírico que los realis-
tas propusieron podría, en efecto, resultar menos inconsistente con la posi-
ción tradicional del derecho, con respecto a algunos tribunales, cuestiones
y ramas del derecho, que lo que la mayoría de los realistas imaginaban. Por
ejemplo, podría ser que el principal factor determinante de las decisiones
judiciales en cuestiones de interpretación de las Jeyes fuese el significado
ordinario de las palabras de la ley relevante, y que el factor determinante
primordial en cuestiones de derecho de contratos en casos de apelación sea
el conjunto de reglas, principios y fallos judiciales de derecho de contratos
que figuran en los libros de casos de contratos tradicionales y en tratados
como los de CorsIn y WiLLisTow. Esos resultados habrían sorprendido a los
realistas, pero las explicaciones jurídicas tradicionales para las soluciones
judiciales bien podrían resultar sólida en uno o varios dominios, y el mero
hecho de tomar a esta cuestión como empírica es, en el sentido más amplio,
quizás la característica más importante y el legado del programa realista%,
4. ELREALISMO Y EL ROL DEL ABOGADO
Pero no dejemos a HoLmeES demasiado atrás. Es verdad que su compro-

míso con la importancia de las categorías característicamente jurídicas era
antirrealista por completo, pero su idea original acerca de las predicciones
y el «hombre malo» sin duda no lo fue. El punto de vista del hombre malo
no es, naturalmente, la única perspectiva desde la cual mirar el derecho”.
Y la caracterización del «hombre malo» es desafortunada, porque la mayor
parte. de las personas que desean o necesitan saber lo que el derecho les
hará o hará por ellos, no son «malas» en el sentido vsual de la palabra. Un
diario que desea predecir la reacción jurídica probable porla publicación de
una noticia poco halagadora acerca de un político, difícilmente pueda ser
llamado «malo». Tampoco el ciudadano ordinario que quiera saber cuánto
debería pagar en concepto de impuestos, cuán velozmente debería conducir
y quénecesita hacer para asegurarse de que tras sy muerte sus bienes pasa-
rán a sus hijos. En todos-esos casos, es importante predecir la reacción del
sistema jurídico ante diversos cursos de conductá, y HoLmes tenía razón en
llamar la atención sobre esta dimensión fundamental del derecho, Al igual
que los realistas, quienes entendieron que el ciudadano típico, en esta clase
de circunstancias, está interesado más en lo qué hará el derecho que en lo
que dice. Si el derecho hará algo distinto que lo que dice por escrito —si
se puede conducir sin temora ser detenido a 95 o aun a 100 kilómetros por
2 Véase Mives y Sunsrin, 2008.

» Véase Twnano, 1985; 19739, También Green, 2005,
hora aun cuandoel cartel dice «Velocidad máxima 90»—, esto es algo quela
mayoría de los ciudadanos, buenos o malos, racionalmente querrían saber.
Pero ¿quésignifica esto para el abogado que argumenta en un caso? Aun-
que noerarealista, el Presidente de la Corte Charles Evan Hucues señaló,
como es famoso, en sus primeros años de carrera que «[l]a Constitución es
lo que los jueces dicen que es»**, Esta cita se erige como uno de los iconos
de la perspectivarealista. Pero aun si fuese cierto, desde la perspectiva del
mal llamado hombre malo, que la Constitución es lo que la Corte Suprema
dice que es, un abogado difícilmente pueda pararse ante la Corte y decirle
que el derecho es lo que ella dice. Esa observación puede ser verdadera
desde un punto de vista, pero lo que la Corte quiere saber es por qué debe-
tía decir que la Constitución dice una cosa y no otra. Y a este respecto, el
que la Constitución diga lo que la Corte Supremadice sería absolutamente
irrelevante. Podría ser importante para los abogados y sus clientes predecir
las decisiones judiciales, pero un abogado quelitigue ante un tribunal difí-
cilmente pueda adoptar la postura de que el derecho es la predicción de las
decisiones de ese tribunal,
Pero aunque un tribunal guiera saber algo más que el hecho de que su
decisión establecerá el derecho, lo que el realismo le dice al abogado es
queel tribunal, en algún nivel de conciencia, podría tener un interés ma-
yor o menor acerca de lo que dice la jurisprudencia, Si el principal factor
determinante de las decisiones de la Corte Supremaes la ideología, en sen-
tido amplio, comolos investigadores actitudinales de las ciencias políticas
y otros sostienen, el abogado efectivo frente a la Corte Suprema tratará de
persuadir a una mayoría de sus ministros de que una resolución a favor de su
cliente favorecerá a su ideología particular. El abogado podría no articularlo
de una maneratan explícita o transparente, pero sin embargo construirá un
argumento para apelar a los fundamentos reales de la toma de decisiones
judiciales. Del mismo modo, si se conoce que un juez,sistemáticamente, es-
tará de acuerdo con mayor probabilidad con el argumento que hubiera oído
en último lugar (en los años setenta se creía que un famoso pero ya fallecido
juez de distrito en Nueva Inglaterra, Estados Unidos, se comportaba de este
modo), el buen abogado intentará hablar último. Si un juez es famoso porser
Tauy puntilloso con la vestimenta, y si hay pruebas de que la apariencia es un
factor determinante de sus decisiones, aun si no el único, el buen abogado
se asegurará de que su apariencia y la de su cliente no se enfrenten a la del
juez. Y si otro juez está más preocupado porla justicia que porla letra de la
% «Nos rige una Constitución, pero Ja Constitución es lo que los jueces dicen que es». Char-
les Evan Huoxes, gobernadorde Nueva York, discurso ante la Cámara de Comercio de Blmira
(3 de mayo de 1907), publicado en Huones, 1916: 179, 185,
ley, el abogado quelitigue ante él intentará asegurarse de que mucho de su

argumento, eñ un juicio oral, en un informe escrito o en un argumento de
apelación, le provea al juez de los suficientes detalles fácticos aun si algunos
de ellos son, desde un punto de vista técnico, jurídicamenteirrelevantes; de
este modo, el juez podrá tener la información pata fundar la conclusión de
que unaresolución favorable a su cliente será justa.
Nada deesto quiere decir que los buenos abogados ignorarán el derecho
o que deban hacerlo. Como hemosvisto, es raro el juez que no crea impor-
tante justificar sus decisiones con fundamentosjurídicos tradicionales, aun
aquellas a las que arribó por otras razones. El abogado influido porlos rea-
listas no solo argumentará el caso en términos que apelen a los fundamentos
reales delas decisiones de un juez,sino quele ofrecerá al juez jurisprudencia
—un«gancho», porasí decirlo — del que tomarse para justificar la decisión.
Aunel juez que resuelve un caso sobre la base de la.equidad no jurídica, o
la justicia, o alguna política, por ejemplo, necesitará ese gancho b marco
jurisprudencial, y nada en la perspectiva realista desalentará al abogado en
su tarea de construírselo, aun si el abogado está, correctamente, enfocando
sus argumentos sobre otras cosas.
5. LOS CRITICAL LEGAL STUDIES Y EL REALISMO

CON UN TRAJE MODERNO
Aunque la mayoría de los pioneros del realismo jurídico florecieron entre

los años veinte y los años cuarenta,la perspectivarealista sigue siendo próspera.
Suele decirse que «ahora todos somosrealistas», pero esto es casi con seguridad
falso. No solo el «todos» es una exageración mayúscula, sino que la forma de
realismo que sobrevive es una variante muy domesticada. La creencia enla ju-
risprudencia comofactor determinante total puede haberse marchitado un poco,
pero los libros de casos de derecho de daños son menos parecidos al de Leon
Green que lo que hubiéramosvaticinado hace medio siglo, con el libro moderno
típico apoyándose en gran medida en las categorías “jurídicas tradicionales de
la jurisprudencia sobre. daños. El derecho constitucional todavía sigue siendo
discutido, cuestionado y organizado en discrepancia sustancial con lo que los
actitudinales habían establecido cón firmeza, y cualquier estudiante-que crea
que una perspectiva realista fuerte será recompensada en sus exámenes de la
facultad de derecho recibirá una sorpresa ingrata.
Hay (al menos) cuatro explicaciones para este estado de cosas aparen-
temente convencional. Una sería que las afirmaciones empíricas fuertes de
comienzos del realismo son falsas. Podría sostenerse que aun si fuese ver-
dadero que en el corazón de las decisiories de la Corte Suprema acerca del
156 FREDERICK.SCHAUER
aborto, las acciones afirmativas y el poder presidencial hay algo distinto que
la jurisprudencia, una vez que dejamos de lado este clima enrarecido y nos
fijamos en los casos ante los tribunales inferiores sobre cuestiones menos
cargadas ideológicamente, por no decir sobre cuestiones de derechonoliti-
giosas, el realismo eleva una característica ocasional de la toma de decisio-
nes judiciales en algo mucho mayorde lo que es. Comorespuesta empírica a
una pregunta empírica, esta explicación enfrenta al realismo en sus propios
términos, y poco puede agregarse más quesi el realismo es empíricamente
correcto para una gran parte del derecho, el hecho de queel realismo ahora
pueda ser sustancialmente descartado es sorprendente e incómodo. Pero si
las afirmaciones centrales de los realistas son más falsas que verdaderas y
más exageradas que sólidas, no debería sorprendernos de que su importan-
cia se haya vuelto relativamente insignificante.
La segundaexplicación sería que el realismo, de hecho, subsiste, pero
con un ropaje diferente. Por ejemplo, en la medida en que la escuela del Law
and Economics explica mucho de la toma de decisionesjurídicas en térmi-
nos de maximización de la eficiencia, sería adecuado interpretarlo como
asumiendo un enfoque al estilo de LLeweLLYn, orientado a políticas, en el
estudio de lo que los jueces hacen en realidad. Y otros enfoques —el «dere-
cho en acción» de la escuela de la Law and Society, por ejemplo— podrían
ser vistos también como herederos del reafismo. En efecto, el hecho de que
las audiencias para la nominación de los magistrados de la Corte Suprema se
hayan concentrado rutinariamente en las creencias políticas, extrajurídicas,
del candidato, es una manifestación especialmentevisible de una conciencia
realista que va en aumento. El éxito del realismo, podría decirse entonces,
no se evidencia en el número de realistas acérrimos que existen sino en que
encontramosperspectivas realistas por todaspartes.
Tercero, podría ser que las facultades de derecho pretendieran enseñar
a sus estudiantes más acerca del lenguaje dela justificación jurídica que de
los factores determinantes de la decisión judicial, Podría sostenerse que aun
si los jueces basaran sus decisiones, sustancialmente, en nociones amplias
de equidad y justicia, o en consideracionesreferidas a políticas, o aun en las
características personales del juez y los litigantes, lo que los abogados deben
saber, y las facultades de derecho están en una posición única para enseñar,
es el lenguaje del derecho, las palabras y Jas categorías y los conceptos don-
de el discurso del derecho tiene lugar, aun si detrás del discurso está ocu-
rriendo algo completamente distinto. Quizás los abogados puedan tolerar
ser realistas, pero tendrán éxito solo si comprendenel lenguaje norealista y
las categorías con las cuales el sistema jurídico funciona en realidad.
Cuarto, quizás el realismo ha sido marginado porque es demasiado ame-
nazador. Esta sería la posición de muchos de los miembros del movimiento
EL DESAFÍO DEL'REALISMO JURÍDICO 157
de los Critical Legal Studies, algunos de los cuales parecen continuar o ha-
ber continuado de manera explícita el programarealista. Parte de los Critical
Legal Studies, un movimiento que creció en la década de los sesenta y pudo
haber tenido su mayorinfluencia en los años setenta y ochenta, tiene poco
que ver con el realismo. Al menos unade las afirmaciones importantes de
esa escuela era quela jurisprudencia debía entenderse comiounreflejo de las
decisiones políticas e ideológicas contingentes. En la medida en que una de
sus afirmaciones importantes era que la jurisprudenciareflejaba una estruc-
tura de poder existente o servía los intereses de ciertas clases o segmentos
de la sociedad, su posición estaba solo levemente conectada conel realismo
y conel interés de este libro sobre las cuestiones de la argumentación y los
razonamientos jurídicos.
Sin embargo, en otros aspectos los miembros de la escuela de los Cri-
tical Legal Studies eran explícitamente realistas. Algunos de ellos enfatiza-
ron la indeterminación de la jurisprudencia, sosteniendo, como LLEWELLYN
con otras palabras, que los decisores jurídicos típicamente cuentan con más
opciones jurisprudencialmente abiertas para ellos que las que tenían en la
visión tradicional de su tarea”. Según ese argumento, a la luz de esta inde-
terminación de la jurisprudencia, es importante entenderlas bases reales de
la tomade decisiones judiciales. Así, por ejemplo, cuando. Duncan KENNEDY
sostuvo que los jueces siempre tienen a mano «jugadas» suficientes para do-
tarse de respetabilidad profesional -al evitar aun las indicaciones más claras
de las reglas jurídicas más claras“, estaba efectuando una afirmación ern-
pírica totalmente consistente con el núcleo central del realismo. Y cuando
Mark TusHNeT insistió en que la ideología política era el factor determinante
principal de muchas de las decisiones constitucionales*, no solo ofreció una
explicación del derecho constitucional norteamericano que era consistente
con la de los autores de ciencia política de cariz actitudinal, sino que dio el
tipo de explicación con las cuales LLEWELLYN, aun si no Jerome FRANK, ha-
bría congeniado. Es verdad que TusHNET y otros enfatizaron en la ideología
y no enlas políticas, en la política y no'en la personalidad, y en las amplias
influencias sociales y no en la equidad en el caso particular, Pero vistas a
través del prismarealista, estas diferencias parecen comparativamente me-
nores, Aunque pueda haberdiferentes versiones de qué factores extrajurídi-
cos conducen, de hecho, la toma de decisiones judicial y la argumentación
jurídica, la insistencia en lo que tradicionalmente habría sido considerado no
jurídico conecta a los Critical Legal Studies con las posiciones principales
del realismo de los añostreinta.
Y Véase, £.g:, SINGER, 1988. También, Sincer, 1984.

% Kenseny, 1986; 1972.
4 TusHuer, 1981.
Elrealismo jurídico incluyó perspectivas frente al derecho distintas de

las que se enfocaban en el razonamiento jurídico, como por ejemplo las de
HuTCHESON, FRANK, GREEN y LLEWELLYN. Del mismo modo, para repetirlo,
los Critical Legal Studies tienen elementos desconectados con el realismo
jurídico y, por ende, con las cuestiones del razonamiento jurídico, la argu-
mentación jurídica y la toma de decisiones judiciales. Pero en la medida
en que parte de los Crisical Legal Srudies sí se han ocupado de esos temas,
puede interpretarse que muchodel trabajo de estos autores lleva adelante el
programarealista, Como conjunto de afirmaciones empíricas, el programa
realista difícilmente puede ser ahora Condenado por ser falso en su mayor
parte, o defendido por ser en su mayor parte verdadero. La verdad del rea-
lismo es específica para un dominio, y la medida en la cual las herramientas
y los dispositivos tradicionales del razonamiento jurídico sean en realidad
factores que determinanlas soluciones jurídicas seguirá siendo un tema para
investigaciones serias, cuyos resultados seguirán cambiando con el objeto,
nivel y ubicación de la toma de decisiones judiciales.
CAPÍTULO VII!
LA INTERPRETACIÓN DELAS LEYES
1. INTERPRETACIÓN DE LEYES EN UN ESTADO REGULADOR
Los métodos del common law tienen sus orígenes en la Edad Media,
fueronrefinadosen el siglo xv! y persisten basta hoy. Y. como guienes están
inmersos en la tradición del common law reconocen que los jueces tienen la
capacidad de crear cuerpos enteros de leyes, comolo hicieron en la primera
época del derecho de daños, del derecho de contratos e incluso del derecho
penal, no es extraño que les exijan aun ahora a los jueces que se ocupen de
tareas comoesas, Por ejemplo, los jueces han creado gran parte del derecho
norteamericano antimonopolios de la nada cuando se vieron forzadosa in-
terpretar la Sherman Antitrust Act de 1890, una ley cuya norma operativa
principal simplemente prohíbe «[tJodo contrato, combinación... o conspira-
ción restrictivos del intercambio o del comercio»”. El uso impreciso del len-
guaje por parte del Congreso no fue un problema de descuido al redactar la
ley. El congreso sabía perfectamente lo que estaba haciendo, y cómo usar un
lenguaje claro y preciso cuandoquería, Al redactar la Sherman Act con pala-
bras amplias e indeterminadas, evitando así de manera intencional el uso de
un lenguaje concreto y reglas fácilmente entendibles, estaba prescribiendo a
los jueces que crearan, al estilo del common law, prácticamente la totalidad
de las leyes antimonopolio. Un enfoque parecido está ejemplificado por la
principal normaantifraude de la Securities Exchange Act de 1934, sección
10b, que autoriza a la Comisión de Valores a adoptar reglas que prohíban
1 15 US.C. $1 (2006);

«toda maniobra manipuladora o engañosa»? Y aunque la comisión podría

haber satisfecho esta carga impuesta por el Congreso promulgando reglas
detalladas que rigieran el fraude societario, dictó en realidad reglas — la regla
10b-5 — que simplemente prohíben toda «maniobra, estructura o artificio
para defraudar»?, La comisión dejó deliberadamentea los tribunalesla tarea
de confeccionar, una vez más a la manera del common law, la mayor parte
del derecho de fraudes accionarios, incluyendo la mayor parte del derecho
que regula el intercambio comercial entre los socios. Gran parte de la re-
gulación constitucional norteamericana es similar. La interpretación judi-
ciál de frases tales como «vida, libertad o propiedad», «debido proceso»,
«igualdad ante la ley», «registros y requisas irrazonables», «penas crueles e
inusuales» y «comercio entre los Estados», por ejemplo, no se ven en abso-
luto como interpretación. Las frases amplias en el texto constitucional — el
juez Robert Jackson las llamó una vez «generalidades majestuosas»!* — se
entienden mejor viéndolas como iniciadoras de un proceso de desarrollo de)
derecho ordinario que, en gran medida, no está limitado por las palabras del
documento?.
No obstante, en los Estados Unidos modernos, como en la mayor parte
de los países del common law desarrollados, ejemplos como estos son mu-
cho más una excepción que la regla. En la Norteamérica contemporánea es
mucho más típica la Occupational Safery and Health Act de 19708, cuyas
veintinueve secciones detalladas ocupan cuarenta y cuatro páginas del Uni-
ted States Code y son complementadas porotras ochenta y ocho páginas de
reglamentaciones en el Code of Federal Regulations. Esto no puede consi-
derarse inusual. La Clean Air Act de 1970, con sus enmiendas posteriores,
tiene 464 páginas, y leyes tan familiares como la Securities Act de 1933, el
Civil Rights Act de 1964 y, por supuesto, el Internal Revenue Code son muy
detalladas, y por lo común aumentan su extensión con colecciones aún más
detalladas de normas reglamentarias, comentarios oficiales y disposiciones
interpretativas. En estos y otros innumerables ejemplos, el. objetivo de un
esquema legal es la regulación abarcadora y precisa de una gran porción de
actividad individual, gubernamental y empresarial,
Esa regulación legal compleja habría satisfecho a alguien como Jeremy
BenTHAM,quien creía que unalegislación precisa y abarcadora convertiría a
la intervención judicial en algo extremadamente raro. Según los argumentos
de BENTHAM y otros, desplegados a lo largo de muchos años, si los ciuda-
2 15 U.5.C. $78] (2006),

> 17 CBR, $240.10b-S (2006).
* W Va, Bd. ofEduc. y. Barneñte, 319 US. 624: 639 (1943).
5 Véase STrADSS, 1996, Véase también Strauss, 2003.
: 29 U.S.C. $861 y ss. (2006).
LA INTERPRETACIÓN DELAS LEYES 161
danos y los funcionarios supieran exactamente qué se les exigía, no habría

mucha necesidad de interpretación, construcción y creatividad judicial, a
las que BENTHAM sus seguidores tanto temían. Los jueces, en algunas oca-
siones, podrían estar compelidos a hacer cumplir la ley, o a interpretarla en
casos extremadamente inusuales. Pero en el curso ordinario de las cosas,
para BenThsM, ni los abogadosni los jueces serían capaces de obstruir la
operación de los códigos precisos, accesibles para el público y que se apli-
carían a sí mismos”.
Ahora sabemos cuán equivocadoestaba Benrham. Áunquelas leyes de-
talladas son ubicuas en los actuales Estados reguladores, también lo es la
liamada interpretación .o construcción legislativa. Quizás por su mala redac-
ción (recuérdese United States v. Locke*, comentado en los capítulos 1 y II,
caso en el cual la única explicación posible para el plazo indicado como
«antes del 31 de diciembre»en lugar de «antes del 31 de diciembre, inclu-
sive» era un error de redacción), quizás porque el Congreso u otro cuerpo
legislativo halló políticamente más seguro pasarle una decisión difícil al
Poder Judicial, y más que nada porque aunla ley más precisa no puede acer-
carse siguiera a predecir las complejidades y la flnidez de la vida moderna,
las leyes detalladas hay aumentado en lugar de disminuir la frecuencia de
la intervención judicial, de un modo que BENTHAM no podría haber previsto
y que lo habría destrozado si hubiera podido. Se recurre constantemente a
los tribunales para resolver interpretaciones enfrentadas con respecto a las
palabras de las leyes. La prevalencia de esquemaslegales intrincados, lejos
de convertir en irrelevante a la interpretación legislativa, ha dado lugar en
cambio a un estado de cosas en el cual las disputas acerca de la interpreta-
ción de las leyes ocupan un gran espacio en las discusiones contemporáneas
acerca de la argumentación jurídica, el razonamiento jurídico y la toma de
decisionesjudíciales?,
Las cuestionesde interpretación legislativa no surgen solo en el contexto
del derecho creado por los parlamentos. También rodean la interpretación
judicial de los reglamentos administrativos, las ordenanzas municipales y
las reglas de todas clases. En efecto,el tipo de cuestiones que cunde en la
7 Véase Bentuam, 1843a. En efecto, Bentuam crefa que los abogadosestaban tan implicados
en complicar el derecho para.sus propias razones interesadas, que propuso, en. 1808, la abolición
del sistema de honorarios profesionales, y que los abogados fuesen solventadosporel Estado con
sueldos fijos. Creía que esta reforma eliminaría el incentivo para que los abogados y los jueces
(«Juez y cía.», para BENTuam) convirtieran al derecho en algo cada vez menos entendible y, por
eso, más dependiente de los abogados ávidos de honorarios. BeyrhaM, 1843c.
$ 471 U5.84 (1985).
? Para un tratamiénto más profundo de las cuestiones y un ejemplo de las discusiones en
una bibliografía enorme, véanse, e.g., BARAK, 2005: 339-359; EskriDGE, 1994; EskeioGe, Feickey
y Garrer, 2006; MacCormick y Summers, 1997; ScaLia,1997; VermeuLe, 2006; BreYER, 1992;
Mannino, 2003; SCHAUER, 1990; SunsTElN, 1989.
interpretación de las leyes también afecta a gran parte del derecho cons-
titucional. Podría ser que la interpretación judicial de las cláusulas de la
constitución que disponenla igualdad antela ley y el debido proceso es me-
nosinterpretación que un desarrollo del cominon law no vinculado por los
textos, pero no puede decirse lo mismo acerca dela interpretación de las dis-
posiciones más detalladas de la Constitución. Interpretar las disposiciones
queestablecen los procedimientos para legislar*?, por ejemplo, o la palabra
«confrontación» en la Sexta Enmienda» ", no es diferente de interpretar las
leyes emanadas del Congreso o los parlamentosestatales,
2. ELROLDELTEXTO
La práctica de la interpretación legislativa comienza, típicamente, con

las palabras de la propia ley: las marcas impresas en la página. Esta posición
se refleja ampliamente en el tratamiento académico de esa práctica. Pero
aunque se acepta en general que las palabras son el punto de partida, la
cuestión de si son también el final está en el centro de la mayoría de las con-
troversias acerca de la interpretación legislativa, Más aún, parece evidente
que la tarea interpretativa debe comenzar con la determinación de lo que
significan las palabras de unaley. Pero la pregunta que debe responderse es
la queintenta averiguar qué significa que una palabra,frase u oración de una
régla signifique algo. Y esta no es una pregunta fácil de responder. Tampoco
es exclusiva de la interpretación de las leyes, Qué significa que las palabras
de unaley signifiquen algo es una pregunta relacionada de forma importante
con la cuestión acerca de qué significa que una palabra en un contrato, tes-
tamento o fideicomisosignifique algo. En efecto, resolver problemas acerca
del significado del significado!” es tan central en el derecho como en la
filosofía,la teología, la crítica literaria, el arte y un cúmulo de otras activi-
dades interpretativas. Y, como veremos, algunos de los debates acerca de la
interpretación de las leyes intentan dar cuenta de la medida en la cual, si es
quelo es en alguna, la interpretación de las leyes remeda a la interpreta
de un cuadro de Picasso, una obra de Shakespeare o un pasaje de la Biblia.
Pero eso es adelantarnos demasiado. Para comenzar, regresemosal ejemplo
famoso de los «vehículos en el parque», que fue el elemento principal del
debate desarrollado en 1958 en las páginas de la Harvard Law Review, entre
9 Véase, eg, Bowsher v. Symar, 478 US. 714 (1986); Immigration and Naturalization
Service v. Chadha, 462 U.S. 919 (1983).
» Compárese Maryland v. Craig, 497 U.S. 836 (1990), con Coy v. lowa, 487 U.S. 1012
(1988).
2 Cr. Done y Richaros, 1923, un importante trabajo de comienzos del síglo xx sobre el
lenguaje y la interpretación realizado por un flósofo y un teórico literario.
LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES 163
el filósofo jurídico inglés H. L. A: Hart y su contrincante norteamericano

Lon FuLLER”,
Harr abrió el debate ofreciendo, en su discusión sobre la naturaleza de
las reglas jurídicas, el ejemplo hipotético de una regla que prohibía «vehícu-
los» en un parque público!*. HarT se valió del ejemplo para señalar que las
reglas (o leyes) como esa tienen invariablemente un «núcleo de significado
establecido» y una «penumbra» de aplicaciones discutibles'*. Harr señaló
que los antomóviles «claramente» entrarían en el significado establecido,
y serían excluidos del parque, «pero ¿qué sucede con las bicicletas, los pa-
tines, los automóviles de juguete? ¿Y los aeroplanos?»'*, ¿Y los coches de
bebé, que otros mencionaron en una variante del mismo ejemplo? ¿Y, en
nuestros días, los patinetes o las sillas de ruedas motorizadas? Para determi-
nar, en estos casos de penumbra, si las bicicletas o los patinetes o alguno de
los otros ejemplos se considerarán vehículos, el juzgador deberá determinar
el propósito de la regla, Luego, medianteel ejercicio de su discrecionalidad,
permitirá quelas bicicletas y los coches de bebés ingresen en el parque (ex-
1 FuLter, 1958; Harr, 1958. El debate no fue principalmente sobre interpretaciónjurídica,

sino acerca de la mera naturaleza del derecho. Harr defendía una versión moderna del positivís-
mo jurídico, sosteniendo que el concepto de derechoes distinto del concepto de moral. FiLLar de-
sarrollaba su propía forma procedurai de derecho natural, la posición que sostiene que el derecho
apenases derechosi nosatisface cierias mínimas exigencias de moralidad. Los debates entre tos
partidariosdel positivismo y del derectio natura] han ocupadoel escenario principal en la filosofía
del derecho porgeneraciones. Desafortunadamentelas dos posiciones han sido, con frecuencia, el
objeto de caricaturas ridículas. Pero aunque el debate entre HarT y FuLLER acerca de la interpre-
tación jurídica estuvo conectado en ambos casos con esasdiscusiones más amplias, su discusión
acerca de la interpretación y su ejemplo principal se han vuelto lo suficientemente importantes
por su propio peso como para que podamosusarlos para ilustrar cuestiones valiosas acerca de la
interpretación jurídica, dejando de lado los debates más abstractos. Véase Scuaver, 2008.
14 HarT 1958: 606-15. Usa el mismo ejemplo en HarT, 1994; 125-127.
15 La terminología de «núcleo» y «penumbra» proviene de RussELL, 1923, dondese distin-
gueel núcleo del «contorno». Enese artículo, RusseLL se ocupó de una famosa fatacia que plaga
la argumentación jurídica y política. Los abogados suele' sostener que si no podemos distinguir
conclaridad una cosa de otra en todos los.casos, la distinción carece de sentido o esvincoherente
Puedenafirmar, por ejemplo,que la distinción entre cursos de agua navegables y no navegables,
con el fin de determinar si hay" competencia de lostribunales de almirantazgo, es incoherente,
porque algunos cursos de agua son navegables durante la marea álta y no durante la baja; o cuan-
do el clima es llivioso pero no cuandoes seco. Pero este argúmentoes absurdo,y RusseLL buscó
demostrarlo valiéndose del ejemplo dela calvicie. Aunque existen, en efecto, algunos hombres
sobrelos cuales sería difícil decir si son o no calvos, esto nosignifica que no exista unadistinción
utilizable entre aquellos que son claramente calvos y los que no lo son: Edmund Burxellegó a
la misma conclusión acerca de la noche el día, señalando que la existencia del crepúsculo no
convierte en incoherentea la distinción entre pleno día y ñoche cerrada. Pero quizás el mejor
ejemplo sea el de John Lowensteia, un jugador de béisbol de los Otioles de Baltimore, quien
bromeódiciendo que «debían mover la primera base un paso atrás y eliminar así todas las jugadas
dudosas», Detroit Free Press, 27 de abril de 1984: Fl.
16 El ejemplo del aeroplano proviene del caso MeBoyle v. United States,283.U.5. 25 (1931).
El caso, que probablemente inspiró el propio ejemplo de Harr, se vinculaba con la cuestión de si
unaley que prohibía trasladar un vehículo robadoa través de los límites de un estado erá violada
cuando un avión robadose trasladaba de un Estado a otro.
cluyéndolos, así, de la definición de «vehículo») si el propósito de la regla

era, por ejemplo, prohibir el ruido y la contaminación. Pero no lo permitirá
si el fin que motivó la regla era resguardar la seguridad de los peatones (que
Jas bicicletas pueden amenazar) o mantener despejados los caminos angos-
tos (que podrían ser obstruidos por los coches de bebé). En efecto, si el ob-
jeto o el propósito que subyacea la regla no era evidente, Harr esperaba que
el juez que ejercitaba su discrecionalidad en esos casos de penumbra actuara
de un modo muy semejante a un legislador y tomara en cuenta las mismas
consideraciones de política que se esperan ver en un parlamento.
Aunque HArT parecía distinguir la categoría de aplicaciones claras de
una regla de la categoría de las aplicaciones que no sonclaras, la distinción
entre el núcleo y la penumbraestá lejos de ser una línea clara, Más aún, con
respecto a toda regla no solo habrá cuestiones discutidas acerca de cómo
resolver los casos de penumbra, sino que también habrá discusiones y falta
de certeza acerca de si una aplicación está en el núcleo o en la penumbra'”.
Porlo tanto, la distinción entre el núcleo y la penumbra o el contorno, como
la penumbra alrededor del sol durante un eclipse, se explica mejor como una
escala, un espectro o un continuo y no como un límite tajante. En un extre-
modeeste continuo hallaremosla aplicación menos controvertida: el ingre-
so al parque de una camioneta con una familia a bordo y los elementos para
hacer un picnic es, justamente, el tipo de actividad que cualquiera entendería
quela regla que prohíbe los vehículos en el parque querría excluir. En el otro
extremo, veremosla no aplicación menos controvertida: porejemplo, no
caben dudas acerca de que un peatón caminando conlentitud y admirando
el paisaje no es un vehículo. Entre elos, sin embargo, no hallaremos una
categoría clara de las aplicaciones discutidas, sino más bien unaescala en la
cual la probabilidad de discusión aumenta en la medida en que nos alejamos
de un extremo o del otro.
Regresemosa la formulación de Hart de la formay los atributos de una
regla jurídica, y reparemosen el desafío de FULLER a esta imagen. Su desafío
no estuvodirigido a lo que un juez debe hacer en la penumbra, FULLER se
ocupó muy poco dela necesidad de los juecesdefijarse en otra parte cuando
las palabras son poco claras, aunque donde HarT vio jueces ejercitando una
discrecionalidad casi legislativa, FULLER hubiera visto a jueces buscandoel
propósito subyacente a la ley. Aun así, Jos desacuerdos entre ambos acerca
de Jo que los jueces deben hacer en la penumbra de la incertidumbre lin-
gúística fueron relativamente menores, Sí fueron másserios los relativos a
Jo que HarTllamóel núcleo del significado establecido, porque FULLER sos-
tuvo que HarTestaba equivocado acerca de la idea misma de un núcleo del
' Véase ENDiCOTT, 1997,

LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES . 165
significado establecido. Como respuesta a la afirmación de Hart sobre que

los automóviles estaban claramente dentro del núcleo de la regla; FuLLER
nos pidió que consideráramos qué sucedería si «unos patriotas locales qui-
sieran montar sobre un pedestal'en el parque un camión [en perfectas condi-
cionesde uso] utilizado en la Segunda Guerra Mundial, mientras que otros
ciudadanos, considerando al monumento propuesto un adefesio, apoyaran
su posición en la regla que prohibía el ingreso de vehículos!*, Según FuLuer,
el camión, en principio, aparenta ser claramente un vehículo, pero con igual
claridad sería absurdo excluirlo del pargue por esa razón. Así, para FULLER,
podría suceder que las palabras de una regla jurídica nunca presentaran un
caso claro para 'su aplicación.
Elejemplo del monumento bélico de FuLLer es parte de una largalista de
casos, algunos hipotéticos y otros reales, tendientes a demostrar que para toda
regla jurídica, siempre existirá la posibilidad de que aplicar el significado lato
de las palabras de la regla dé lugar a un resultado contrario a lo que la regla es-
taba destinada a lograr, o aun al mero sentido común. En el mismoartículo en
el que ofreció el ejemplo del camión usado como monumento bélico, FuLLER
también presentó el de una regla que prohibía dormir en una estación de trenes.
Laregla habría sido claramente creada para excluir a las personas sin hogar (a
quienes FULLER, en 1958, se refirió como «vagabundos»). FULLER se preguntó
si la regla se aplicaría a un hombre de negocios cansado que, habiendo perdido
su tren, se quedara dormido mientras esperaba el siguiente. Para FULLER, esa
aplicación sería ridícula, lo que reforzaría su idea de que las palabras de una
regla, por ellas mismas y sin referencia al propósito dela regla, nunca podrían
determinar ni siquiera el significado establecido. El mismo objetivo tenía el
ejemplo de Samuel von PuFENDORF dela sentencia del siglo xvu según la cual
unaley de Bolonia prohibía «derramar sangre en las calles», presuntamente
para prohibir los duelos, no debía aplicarse a un cirujano que realizaba una
intervención de emergencia'*, Y recuérdese el caso United States v. Kirby",
comentado en el capítulo II, en el cual la Corte Supremase negó a permitir,
sobre la base de la ley que prohibía obstruir el correo, una acusación de un
comisario que había arrestado a un cartero por homicidio. Se trata de un nuevo
ejemplode la frecuencia en la cual las complejidades del mundo frustran los
esfuerzos delas palabras usadas en las leyes para anticiparlas.
FuLLErR dio apoyo a su argumento conalgo de filosofía tosca. Ocasional-
mente, insistió en que las palabras no tienen significado salvo en el contexto
particular en el que son proferidas. Esto es un error, porque la capacidad de
18 FunLer, 1958; 661.

19 PUFENDORR, 1672, descrita en BLACKSTONE, 1765-1769, 1: *59-60.
2 740.5. (1 Wall.) 482 (1968).
166 FREDERICK SCHAUER:
una palabra (u oración) para significar presupone que las convenciones del
lenguaje le adosan al menosalgún significado a las palabras mismas, más allá
del contexto particular de su uso. La palabra «perro»se refiere a los perros
y no a los gatos o a los murciélagos, y aunque el ejemplo es rudimentario,
nos recuerda que el lenguaje puede operar solo si sus partes constituyentes,
sean ellas palabras, frases u oraciones, tienen ellas mismassignificado. En
el caso contrario, sería imposible transmitir el pensamiento del emisor a la
mente del receptor. Tiene perfecto sentido, entonces, decir que las palabras
o el texto de unaley significan algo, aunque la cuestión debatida sea, preci-
samente, sí lo que significa esa ley es lo que significa su texto,
Irónicamente, la incursión fallida de FuLLer en la filosofía del lenguaje
desmerece en lugar de apoyar su idea central, que es muy valiosa. El monu-
mento bélico construido con un camión militar que funciona realmente era
un vehículo?', así como el hombre de negocios cansado realmente estaba
durmiendo en la estación, y el comisario del caso Kirby realmente obstruyó
la entrega del correo. Lo que muestran estos y otros innumerables ejemplos,
tanto reales como hipotéticos, es que la aplicación del lenguaje literal de
una regla de cuando en cuando dará lugar a una solución absurda, ridícula o,
al menos, contraria al propósito subyacente principal de la regla. Y aun en
casos menos extremos, seguir el lenguaje literal de una regla aún con más
frecuencia conducirá a una solución que estonta,ineficiente o de alguna otra
manera decididamente subóptima. La idea de FuLLer era que el lenguaje no
podía, a pesar del ejemplo de HART, ser nunca suficiente para dar lugar a un
caso central o claro, porque en al menos algunas instancias la aplicación cla-
ra de un lenguaje claro dará lugar a un resultado absurdo, Para FuLLER, solo
considerando siempre el propósito subyacente a ellas, las reglas jurídicas
tienen sentido, así como el derecho todo,
Nohay necesidad (aún) de resolver la discusión entre HarT y FULLER,
porque una de las características valiosas de cómo fue presentada es que
Ofrece un esquemaútil para considerar cuestiones más amplias sobre la in-
terpretación de las leyes. En el corazón del esquema está una distinción
22 FyLer estaba, naturalmente, limitado por el ejemplo de Harr, pero «vehículo» podría
no ser la mejor palabra para apoyar su idea. Es posible que una capacidad actual para moverse
por sus propios medios sea una característica definitoria de «vehículo», en cuyo casoel camión
podría haber dejado de ser un vehículo por estar fijado a, o aun por formar parte de, un monu-
mento. Pero este es un defectodel ejemplo y no de la idea central. FuLter podría haber formulado
la misma pregunta acerca de una ambulancia o un camión de bomberos, y su idea hubiese sido
gual. Lo mismosucede con el ejemplo de FuLLER del hombre de negocios cansado, porque el que
se quedara dormido había sido un hecho fisiológico independiente de por qué o cómo se durmió.
Lo mismo con la cuestión desi una regla que no admite perros en un restaurante o una tienda
impediría ingresar a los perros lazarillo. Es casi con certeza un absurdo vedar el ingreso de Jos
perros lazarillo, pero el hecho de que sería absurdoaplicarles la regla no significa que los perros
lazarillos no sean perros.
entre tres tipos de casos. Están los casos en los cuales las propias palabras
de las leyes ofrecen una respuesta plausible. También aquellos en los cua-
les las palabras no ofrecen respuesta alguna. Y aquellos en los cuales las
palabras brindan una mala.respuesta, que puede chocar conla intención del
legislador, el propósito de la ley o con una solución correcta en un sentido
más amplio. Cuando las meras palabras dan una respuesta plausible —la
primera categoría—, típicamente la cuestión se acaba-allí. Si las palabras
del derecho ofrecen una solución sensata a un problema a unlitigio, aun
si no es la única solución sensata, es raro que el sentido literal de las pala-
bras no determine la solución jurídica. En efecto, esos casos no suelen ser
discutidos; y, si lo son, no suelen ser materia de un litigio; y, si lo'son, no
suelen ser apelados. Los abogados suelen hablar de casos difíciles, pero hay
muchoscasos fáciles también”, Cuando las palabras de una ley son claras
y dan lugar a una solución sensata, tenemos un caso fácil de cónstrucción
legislativa, En esos casos, la solución sensata ofrecida por las palabras de la
ley,por sí sola, será usualmente dispositiva.
Sin embargo, una vez que dejamos de lado los casos fáciles, la cuestión
se torna menos manejable. Encontramos entonces dos variedades de casos
difíciles. Uria surge de la indeterminación lingúística. Las palabras de la ley
no ofrecen una respuesta determinadaallitigio ante el tribunal. Esto, o bien
porque los términos son vagos, como en «igualdad ante la ley», «esfuerzo
razonable» y «demorainjustificada», o bien porque los términos que son de-
terminados para otras aplicaciones-no lo son con respecto a la cuestión bajo
tratamiento, como sucede con la pregunta sobre si las bicicletas, los coches
de bebé o los patinetes son vehículos que deben mantenerse fuera del par-
que. Pero existe otro tipo de caso difícil, que no es para nada una función de
la indeterminación lingúística. Más bien, se trata de los casos difíciles que
lo son porque una solución determinadalingilísticamente —el monumento
bélico construido con un vehículo, la obstrucción del servicio-de correo por
el arresto legítimo de un cartero en el caso Kirby, la fecha límite pasada
por alto en el caso Locke— puede considerarse, de manera plausible, como
mejorable, o no del todo buena, Estos casos son difíciles, pero no porque el
lenguaje no ofrece una respuesta para ellos. Lo son, precisamente, porque
ofrece uná respuesta que parece ser equivocada.
Como virtualmente todos los casos de interpretación de las normas que
llegan a serlitigiosos presentan alguno de estos dos tipos dedificultad, será
útil considerarlos por separado. Nos ocuparemos primero de los casos que
son difíciles por su indeterminación lingiística y luego de los que lo son por
unadeterminación lingúística equivocada en apariencia.
22 Véase ScHauEr, 1985. Y la discusión en el apartado 2 del capítulo XL, supra.

3. CUANDO EL TEXTO NO OFRECE UNA RESPUESTA
En la presentación del problema de Ja interpretación de las leyes desa-

rrollada hasta aquí, está implícito el refuerzo de una cuestión central no solo
acerca de la interpretación de las leyes, sino sobre las leyes en general. Las
leyes —el mismísimo lenguaje del derecho— son importantes no porque
sean una prueba de lo que el parlamento piensa o pretende, sino por lo que
son. Así como Macbeth no solo es una prueba de lo que había en la mente de
Shakespeare, y así comola importancia de la Mona Lisa no es, simplemente,
lo que nos dice acerca de Leonardo da Vinci, una ley también es importante
por su propio peso. Se trata de un elemento jurídico primario —parte del
material del derecho — cuyo estatus no es una función de lo que pueda reve-
lar acerca de algo más?,
Como una ley es derecho y no simplemente un indicador de dónde
podemoshallar al derecho, no sorprende que sus palabras reales sean tan
dominantes en el razonamiento jurídico. El abogado que habla muy pron-
to, o demasiado, acerca de las intenciones, las inferencias y los principios
amplios de justicia en un caso que implique la interpretación de una ley,
probablemente sea censurado porel juez con la pregunta: «Bueno, abogado,
pero ¿qué dice realmente Ja ley?». Como hemos visto, las palabras de una
ley pueden no ser lo único considerado en un caso que involucre a unaley,
y lo quela ley diga puede no ser la última palabra sobre la cuestión, Pero no
reconocer que es la primera, el punto de partida, es malentender algo muy
importante acerca de la naturaleza del derecho,
Aunquelas palabras de una ley son casi siempre el punto de partida, con
frecuencia no ofrecen una respuesta clara a una cuestión particular. A veces
esto se debe a quela ley usa palabras vagas, como «razonable», «excesivo»
o «bajo las circunstancias». En esos casos, el juez inevitablemente debe fi-
jarse en algo más que enlas palabras dela ley. Es común en esos casos decir
queel jueztiene «discrecionalidad», aunquelo que significa eso exactamen-
te es materia controvertida. Para una posición, la que adoptó HarT cuando
ofreció el ejemplo de. los vehículos en el parque, en casos de esta clase.de
indeterminación lingúística el juez actúa como legislador, y puede tomar en
cuenta todo el rango de consideraciones de política utilizado típicamente al
legislar, de modo de determinar cómo pueden hacerse más específicas las
2 Para una visión contraria, véase Dworían, 1986: 16-17, donde sostiene qué agazapada
detrás de la formulación de una regla de Jas que podernos encontrar en el United.Síates Code hay
una regla «real». El enfoque interpretativo de la judicatura de Dworxin puede ser sólido, a] menos
parcialmente, pero le afirmación de que existe algo como una regla «seal» que no esJa regla que
está en los libros es más misteriosa que útil,
LA INTERPRETACIÓNDE LAS LEYES 169
indeterminaciones del texto legal y cómo debería resolverse un litigio par-

ticular. Esto no es decir que una ley vaga no ofrece guía alguna. Aunqueel
Sherman Antitrust Act haya autorizado, en efécto, a los tribunales federales
a crear el cuerpo dela ley antimonopolios, tanto las palabras de la ley como
su historia legislativa han dejado claro queel objetivo dela ley era prohibir
las prácticas que importaran una colaboración contra la competencia, en
oposición a un enfoque completamente laissez-faire. Así, aunque los tribu-
nales tienen una libertad de acción considerable para completar los detalles,
se espera que lo hagan teniendo en mente una meta particular.
Es discutible si para determinar el fin de la ley debe recabarse en la
historia legislativa. Esto es, en el registro de lo queel legislador quiso explí-
citamente, algo que no es habitualmente deducido a partir de la propia ley
(motivo porel cual esa historia se denomina extrínseca), sino de informes
de comisiones, registros de las sesiones del parlamento y transcripciones de
los debates legislativos. La discusión acerca de cuándo deben usarse esos
materiales, si es que deben usarse, es actual. Están aquellos a favor de su
uso, que sostienen que las leyes son diseñadas con una cierta intención que
lastrasciende. Por esto, cualquier prueba de esa intención debería ser utili-
zable, espectalmente cuando su texto es insuficiente como guía”*, Quienes
proponen usar la historia legislativa también afirman que en casos como los
que estamos discutiendo —en los cuales el lenguaje mismo no ofrece una
respuesta— sería absurdo no valerse de todas las pruebas disponibles para
descubrir lo que el parlamento habría querido hacer”.
Del otro lado dela discusión acerca del uso de la pruebade las intencio-
nes reales del legislador, quienes se oponen al uso de la historia legislativa
—a veces llamados textualistas, por su resistencia a ir más allá del texto
de la ley — son escépticos acerca del valor probatorio de los registros. Sos-
tienen que, con frecuencia, legisladores diferentes tienen en mente metas
distintas, así que no esta claro de quién eran las intenciones que quedaron
registradas, Y que, a veces, el material es insertado en la historia legislativa
24 Para una defensa poderosay amplia de los enfoques intencionalistas de la interpretación

de las leyes, véase SoLaw, 2005.
2 La práctica tradicionalbritánica excluía la consideración de Jos registros de los debates
parlamentarios, aun cuandoel tribunalintentara discernir las intencionesdel Parlamento. La prác-
tica excluyente estaba justificada, en parte, por la posición que sostenía que solo Ja propia ley era
fuente de autoridad (véase Black-ClawsonInternational v. Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg
[1975), AC. 591), en parte porquelos-registros de los debates legislativos eran considerados
guías poco confiables para determinar las intencionesreales (véase Davis v. Johnson [1979], A.C.
264 [H.L.)), y en parte debido a la preocupación de que alentar elrecursoa registroslegislativos
difíciles de hallar áumentaría los costos de los juicios (véase Two y Mies, 1999: 291). La
exclusión de materiales legislativos se ha relajado de algún modo'en Pepper y. Hart [1993],A.C.
593 (HL), pero la práctica británica sigue siendo sustancialmente menos receptiva al uso de esos
materiales que la norteamericaria.
por unlegislador solo para reforzar vna idea, o para captar la atención de la
prensa, o para ponderar a sus electores, aun cuando ese material no refleje de
manera alguna las intenciones colectivas (asumiendo que un cuerpo colec-
tivo puede tener una intención) del parlamento como untodo. Sin embargo,
lo que parece más importante para la mayoría de los textualistas es el hecho
de qué lo que fue votado en el parlamento no es más que el texto. Tratar la
historia legislativa, que no fue votada, comoparte de la legislación es, para
ellos, profundamente antidemocrático”.
Las discusiónes acerca de la permisibilidad (o necesidad) de recurrir a la

intención del legislador cuando unaley no es clara no deberían confundirse
con los argumentos acerca del propósito de unaley. Los que tienen intencio-
nes sonlos legisladores (o sus equivalentes), pero las leyes pueden tener pro-
pósitos, y con frecuencia es posible determinar el propósito de una ley a partir
de las propias palabras de esa ley”. A veces, naturabmente, la ley dirá cuál es
su propósito, un fenómeno descrito (y elogiado) por Karl LLEWELLYN como
razón cantada, su forma de decir que unaley no solo tiene un propósito sino
que lo anuncia fuerte y claro”, Pero aun cuandoel propósito de una ley no
está establecido de manera explícita en el texto de la propia ley, con frecuencia
puede inferirse, con bastante fiabilidad, solo a partir de lo que está dentro de
los límites del lenguaje de la ley. Una regla que prohíbe el ingreso a un par-
que de vehículos, instrumentos musicales, radios y parlantes casi con certeza
tendrá como propósito prevenir el ruido. En consecuencia, podría ser aplicada
para prohibir el ingreso de un organillo musical sobre ruedas pero no de una
bicicleta o un coche de bebé. Por otro lado, de una regla que prohíbe los ve-
hículos y las fogatas podría decirse, sobre la base de estas dos prohibiciones
conjuntas, que tiene por propósito la disminución de la contaminación. Así,
algunos casos marginales de vehículos que no contaminan —por ejemplo,
los patinetes y las bicicletas — podtían estar permitidos, mientras que casos
marginales que sí contaminan —por ejemplo, barcos y aviones de juguete con
motores a combustible— podrían estar restringidos.
Lasdiscusiones acerca de las fuentes admisibles para complementar las
leyes indeterminadas son cuantiosas. Nos hemos fijado brevemente en las
2% El textualista contemporáneo más influyente es el juez ScaLia. Además de ScaLia, 1997,

véase, eg, Johnson v. United States, 529 U.S. 694: 715 (2000) (juez ScaLta, en voto particular);
Holloway v. United States, 526 U.S, 1; 19 (1999) (juez ScaLia, en voto particular); Bank One
Chicago v. Midwest Bank de Trust Co., 516 U.S. 264 (1996) (juez Scá1za, en parte por $us fun-
damentos); Green v. Bock Laundry Machine Co., 490 U.S. 504: 527 (1989) (juez SCALIA, por sus
fundamentos). Véanse también EasterBROOx, 1983; Mannono, 2003; 2001.
2 Véanse FRANKFURTER, 1947; Rapin, 1930. Véase también Richards v, United States, 369
US. 1: 9 (1962). -
2 LueweLLrN, 1960; 183, Véase también LLEWELLYN, 1930b: 189, LLEwELLYN también con-
sideróa la razón cantada como una virtud de los votos de los jueces, además de las leyes. LLEwE-
LoYN, 1940: 217.
LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES mn
políticas, la intención del legislador y el propósito de la ley como métodos

alternativos. Ciertamente, podríamosagregar la justicia en sentido amplio a
la lista de metas que un juez podría tener al resolver qué hacer y dónde bus-
car cuando las palabras de una ley no le ofrecen una respuesta clara. Para el
filósofo del derecho Ronald Dworkin,de la manera más prominente, en esos
casos el juez debe tratar de interpretar la ley de manera que «se ajuste» mejor
a otras leyes, los casos registrados, la Constitución, los principios jurídicos
araplios, los también amplios principios políticos y morales y con todos los
demáselementos de la red continua del derecho”. Pero aun cuando añadimos
estas perspectivas la lista, esta mirada está pensada solo como una pequeña
muestra de la clase de cuestiones que probablemente surgirán cuandolas leyes
no sonclaras, y la clase de fuertes a las que los jueces seguramente recurran
en esos casos. La cuestión es solo que las leyes suelen ser lingilísticamente
pococlaras, intencional o accidentalmente, y que aunquese discute largamen-
te acerca de dónde debenir los jueces en esos casos, no se discute acerca de si
los jueces debenir a alguna parte, En esos casos, no importa cuánto se miren,
los términos indeterminados de una ley vaga o ambigua no brindarán una res-
puesta sin alguna clase de complemento extraído de otra parte.
Antes de dejar el tema de las leyes indeterminadas, sería valioso distin
guir dostipos de indeterminación, Unoes la consecuencia de una ley vaga?
o imprecisa que virtualmente no dé respuestas por sí misma, Una ley que
dispone que en los casos de custodia de menores deben respetarse «el interés
superior del menor», como establecen muchas leyes que regulan las relacio-
nes domésticas, es una en la cual la vaguedad de su regla principal exige un
ejercicio de discrecionalidad judicial o, al menos, el recurrir al propósito, la
intención, la justicia, la equidad o algo más. Y comola vaguedad dela regla
principal de una ley es muy común, este recurso a algo que está más allá de
las palabras será necesario en prácticamente todos los casos discutidos. Lo
Tnismo sucede con las leyes que regulan productos o animales «peligrosos».
Podemosestar bastante seguros de que las motosierras y las serpientes de
9 Dworkin, 1996; 1986; 1997. De hecho, Dwoxraninsiste en que los jueces buscan, y de-
ben buscar, esta clase de ajuste aun cuandolos términos empleados por las leyes más inmediatas
parecen claros, pero que esté en lo cierto al respecto es una cuestión de controversia académica
permanente, Véase ScrábER, 2004; 1997,
3% Una ley que noes clara con respecto a alguna aplicación, a veces es descrita en la biblio-
grafía como «ambigua», pero ese es un nombreerrado para el fenómeno. Unapalabra es ambigua
cuandoes susceptible de dos (o más) significados diferentes, como cuando no estatnos seguros
si con la palabra «banco» nosreferimos a un bajío arenoso en un río o al lugar donde guardamos
eldinero, o si un «vaso» es algo en lo que colocamosagua o el casco de una embarcación, que
flota sobre ella, Rara vez esto es un problema en la interpretación de las leyes. Alinterpretar leyes
u otros textos legales, elproblemasuele ser que las palabras no tienen ni siquiera un significado
claro, y no más de uno quelo es. La palabra correcta para designar este fenómenoes «vaguedad»
y no «ambigiledad».
1m FREDERICK SCHAUER
cascabel son peligrosas, pero para la mayor parte de sus aplicaciones, las
propias palabras necesitarán de un complemento extraído de otra parte, jus-
tamente por la imprecisión lingijística de las palabras quela ley utiliza:
Sin embargo, en otras ocasiones, palabras que parecen precisas y que lo
son para la mayoría de sus aplicaciones se tornarán imprecisas en el contex-
to de una aplicación particular. HART asumió que «vehículo»era un término
razonablemente preciso, de manera tal que para la mayoría de sus aplicacio-
nessería relativamente fácil concluir en que había o no había un vehículo.
Solo cuando se enfrenta con un caso inusua] —patines, bicicletas, autos de
juguete — la vaguedad latente de cualquier término —su textura abierta —
sale a la superficie. Así, aunque la aplicación de la Ley de Fraudes (que
exige que un contrato sea escrito para que sea válido) a las transacciones de
tierras pueda parecer muy preciso, y aunque lo sea para la mayor parte de los
casos, lo sería menos si el contrato fuera uno de venta o arrendamiento de
un espacio aéreo o del acceso a una playa. Esos casos estarían en los límites
imprecisos del término «tierra», y aquí, al igual que con la ley completa-
mente indeterminada,será necesario recurrir a algo que esté más allá de las
palabras para resolver la controversia,
Asíes quela indeterminación lingttística de las leyes puede ser una fun-
ción tanto de la vaguedad absoluta de una ley o de los casos que se ubican
en los bordes vagosde Jeyes normalmente precisas, Los dos fenómenos son
distintos, pero en ambos casos el texto por sí solo no puede llevar a cabo la
tarea. Hay discusiones acerca de qué es aquello a lo que debe recurrirse para
que soporte esa carga —Ja intención del legislador, el propósito de la ley,la
consistencia con otras partes de la mismaley, la consistencia con otras leyes,
la equidad en el caso concreto, por ejemplo— pero esta variedad de inter-
pretación de las leyes se debe simplemente a la incapacidad del lenguaje
para prever todos los escenarios posibles en un mundo mucho más complejo
que la herramienta desafilada del lenguaje de las leyes.
4. CUANDO EL TEXTO OFRECE UNA MALA RESPUESTA
Aunque muchoscasosde interpretación de las leyes surgen cuando una

ley es indeterminada —en general o solo en el contexto de una aplicación
31 La construcción «textura abierta» fue empleada por HArs para describir la manera en la
cual una ley clara podía tornarse indeterminada con respecto a algunas aplicaciones, Fue tomada
de Walsmann, 195], Es útil destacar que «textura abierta» no es lo mismo que vaguedad, sino
gue es la característica que posee todo iérmino, aun el más preciso, de tornarse vago frente a
aplicaciones imprevistas. La textura abierta no es vaguedad, sino la posibilidad omnipresente de
vaguedad.
potencial particular—, existe otra categoría que es distinta en un sentido

importante. En ella, las palabras dan una respuesta, pero aparentemente in-
aceptable. En-un extremo, la respuesta que ofrecen las palabras de la ley
simplemente parecerá absurda. Esta era la idea de FuLter con respecto a
los ejemplos del vehículo usado como monumento bélico y el hombre. de
negocios que se quedó dormido mientras esperaba su tren. También la de
PUFENDORFacercadel cirujano arrestado porla aplicación literal de una ley
creada para evitar los duelos. Y es el temaprincipal que abordan quienes se
han opuesto a la decisión de la Corte Supremaen el caso Locke”. Según este
argumento,está en la esencia del derecho que este sea razonable, y por esa
razón insistir en una aplicaciónliteral de una ley que da lugar a un resultado
absurdo o claramente irrazonable es, en sí mismo, absurdo. Tomar el texto
como lo único que hay en esos casos debería evitarse, justamente, porque
es del todo inconsistente con la naturaleza fundamental del derecho como
regulación razonable de la conducta humana.
Sin embargo, como muestra la decisión de la Corte Suprema en el caso
Locke, el argumentotiene otro lado. Este otro lado sostiene, en parte, que
aun dejando de lado las palabras en el caso de un resultado “aparentemente
absurdo, es colocarse en-el camino hacia la perdición, porque lo absurdo
puede, con frecuencia, estar en los ojos del observador”. Desde esta pers-
pectiva, la cuestión no es si es absurdo negarle á LockE su reclamo respecto
de la tierra, o perseguir al cirujano de PUFENDGRE, o expulsar de la estación
al hombre de negocios cansado de FuLLer,sino si alguien —aun un juez—
debe tener el poder de decidir si y cuando una aplicación es absurda o no.
La noción del Imperio de la Ley nos aconseja ser cuidadosos de las reglas
populares, como contraposición a las reglas del derecho formal: el imperio
de la ley, y no de los hombres, como se decía tradicionalmente. Así, en un
extremo el rechazo a la idea de confiar aun en un tribunal para que determine
qué es absurdo y qué no sugeriría que seguir las palabras de una ley podría
noser en sí mismo una idea absurda*,
2 Véase Posner, 1986b.

33 Véanse, e.g.. MANNING, 2003; Schauer, 1992a.
Y En un ensayo. maravilloso y perdurable (FuLLer, 1949), Lon Futter demostró, algunos
años antes de involucrarse en su debate con Harr, que existen varias maneras de lidiar con los
resultados injustos a los que la aplicación directa del derecho da lugar de cuando en cuando. En
el ejemplo de FuLLer, un grupo de exploradores perdidos en una cueva enfrentan un problema
similar al que, en la realidad, protagonizaron los marineros sobrevivientes de un naufragio en el
caso R.v. Dudley de Stephens, L.R., 14QB.D. 273 (1994). Como aquellos, proceden a comerse a
uno de ellos para que los demás puedan sobrevivir. Cuando son procesadospor homicidio luego
de su rescate, los sobrevivientes esgrimen varias defensas, cada una delas cuales, en la versión de
FuLLer, es aceptada por unode los jueces. Lo más interesante es que FULLER reconoce que podrían
existir diferentes maneras de evitar una solución injusta, Una es interpretar la ley en contra de sus
propios términos, Pero hay otras, entre las que se incluye e] mantenerla ley violada pero dictando
Aunque ser remiso a la idea de evitar los términosliterales de una ley

aun en casos de consecuencias obviamente absurdas es un enfoque plausi-
ble, no es el que se impuso. En el derecho-inglés es. frecuente mencionar
la «Regla de Oro» dela interpretación de las leyes, que se refiere a que el
significado llano del texto tendrá el control excepto en casos que dé lugar
a absurdos”, También en los Estados Unidos, aun aquellos que están más
seducidos porla importancia primaria del texto aceptarían, aunque a veces a
regañadientes, que el llamado textualismo tolera una excepción en los casos
de consecuencias obviamente absurdas o un aparente y evidente error de
redacción”,
Dejandode lado las consecuencias absurdas, los argumentos para tomar
el texto como(casi) siempre lo principal no se limitan a los derivados del:
valor impuesto por la noción del Imperio de la Ley, de ser cuidadosos de
la discrecionalidad de los decisores individuales, aun si son jueces. El ar-
gumento que quizás sea aún más importante, como se mencionó de pasada
antes, es el que se deriva de la democracia misma, Cuando un parlamento
aprueba unaley, aprueba un conjunto de palabras, y nunca vota Un propó-
sito, un fin o una justificación subyacente además de esas palabras. Cierta-
mente, no vota las intenciones expresadas en los discursos o los informes de
los legisladores individuales. Másaún, a veces distintos legisladores pueden
tener diferentes intenciones o propósitos en mente, y las palabras aprobadas
pueden representar un punto de consenso entre legisladores con diferentes
metas y agendas. Se sostiene, entonces, que tomar lo que el parlamento ha
dicho cornolo principales, simplemente, respetar el origen democrático de
el parlamento. Pero se dicen cosas contrarias también, y a eso nos vamos a
dedicar ahora.
El otro lado del argumento, uno muy vinculado con la posición de FULLER
en su debate con Harr, ve las leyes como manifestaciones.de razón, expre»
siones de las intenciones legislativas colectivas y como elementos jurídicos
que tienen un cometido o un propósito. Y aunque la razón, la intención y el
propósito son tres cosas distintas, confuyen alrededor de la posición de que
parte del trabajo de un juez es tratar de dar sentido a una ley antes que seguir
como un esclavo sus palabras por un caminoridículo. Sí, puede abusarse del
poder de otorgar sentido a una ley, pero no debemos olvidar la advertencia
del juez Story en el caso Martin v. Hunter's Lessee: «Siempre es un camino
incierto argumentar en contra del uso o la existencia de un poder a partir de la
una condena mínima, e) mantenerla ley violada pero negándose a su ejecución y el dictado de una
condena pero solicitando de manera inmediata al Poder Ejecutivo el perdón de los condenados.
3 Véanse Grey v. Pearson, (1857) H.L. Cas. 61; Two y Mins, 1999; Frseman, 1997.
% A veces llamado «error del amanuense», Véase City of Chicago v. Enviromental Defense
Fund, S11 U-S. 328 337 n, 3 (1994) Guez Scania, por sus propios fundamentos).
posibilidad de su abuso»””, Así, continúa el argumento, es posible que existan

algunos ambientes de tomas de decisiones en los cuales las consecuencias de
unasolución absurda ocasional — permitir que Kirby sea procesado o rechazar
la reclamación de Locke — será menos graves las consecuencias de otorgar a
los jueces el poder de determinar cuáles soluciones son absurdas y cuáles no.
Pero puede haber todavía más en las cuales no hay razón para ver con malos
ajos ese poder de los jueces. Si esto es así, puede haber muchos ambientes
en los cuales los jueces pueden y deben ser autorizados a interpretar las le-
yes guiados porla razón, y debe otorgárseles el permiso para determinar qué
interpretaciones son irrazonables y cuáles no. En esos ambientes, los jueces
estarán dentro de los límites de su autoridad cuando intenten adivinar qué ha-
bría querido hacer el parlamento en las circunstancias, y tratar de comprender
y Inego promover los propósitos básicos de una ley.
Cuandola última posición es la que prevalece, cuando se confía en los
jueces para que persigan la razón aun si ocasionalmente lo hacen mal, es
mejor entender que la interpretación literal de una ley es derrotable, un tér-
mino que encontramos al estudiar los métodos del common law en el capítu-
lo VI. El término, que proviene originalmente de los derechos reales y ahora
suele hallarse en.los trabajos de filosofía del derecho**, sugiere que existen
ciertas circunstancias en las cuales una regla, principio o solución prescrita
porla ley puedeser derrotada. Así, en el contexto dela interpretación de las
leyes, Ja posición sería que la interpretación literal sigue siendo el estándar
y el primer enfoque. Pero no solo cuandola interpretaciónliteral €s absurda,
sino también cuando da lugar a una solución contraria al sentido común,
inconsistente con la probable intención del legislador o inconsistente con el
propósito delaley,el juez puede apartarse del significado literal para gene-
rar la solución másrazonable.
La mismaidea puede expresarse en términos de una presunción. Los jue-
ces habitualmente comienzan con el texto, y presumen que lo queel texto
dice es lo quela ley significa”. Pero esta presunción, como muchas otras, es
rebatible. La presunción cambia la carga de la prueba, por decirlo así, pero
sigue siendo posible sostener que el texto no debe ser seguido cuando hacerlo
frustraría el propósito de la ley, la intención del legislador o produciría una
solución absurda o irrazonable. Estos argumentos no suelen ser sencibos de
construir. Árgumentar contra las palabras deltexto legal (es importante recor-
dar que aquí estamoslidiando conla situación en lá cual se asume queel texto
tiene un significado llanoo literal) nunca es fácil, y en cierta forma es como
> Martin v. Hunter's Lessee, 14 US. (1 Wheas.) 304 (1816).

22 Véanse, eg, MacCormick 1995; Tur, 2001.
39 Véase, e:2., Crooks v. Harrelson, 282 US. 55, 60 (1930). Sobre las presunciónes en ge-
neral, véase el capítulo XII.
nadar contra la corriente. Pero en muchossistemas jurídicos, y tal vez en espe-

cial en el de los Estados Unidos*, esos argumentos son posibles y, de hecho,
frecuentemente prevalecen, Así, aun cuando sería un error ignorar la medida
en la cual el significado directo del texto de una ley es el factor dominante en
la interpretación delas leyes, también sería un error negar el hecho importante
de queel texto, aun si es el punto de partida,no suele ser el de llegada, y que la
determinaciónfinal del significado dela ley no es siempre igual al significado
de las palabras, frases u oraciones contenidas en la ley.
5. LOS CÁNONES DE LA CONSTRUCCIÓN DELAS LEYES
Normalmente, las leyes no son tan simples como los ejemplos de este
capítulo, En lugar de excluir los vehículos de un parque o prohibir la obs-
trucción del correo, las leyes modernas son cuestiones complejas, con nume-
rosas secciones, subsecciones, apartados y subapartados, y con definiciones
de términos que suelen ser tan importantes, o más, que las secciones llama-
das operativas. Por ejemplo, la Securities Act de 1933 controla el proceso
porel cuallos tenedores de valores debenregistrar su oferta en la Comisión
de Valores antes de hacer su oferta pública. Pero aunque la Sección 5 de la
ley, operativa, contiene la exigencia del registro, casi toda la «acción» de
la ley como un todo está contenida en las definiciones, porque es donde se
determina qué es un valor, las ofertas que están exceptuadas y las que no, y
cuándo pueden tomarse varios atajos en el proceso de registro. El abogado
quenoentiendela interrelación intrincada de las definiciones de la ley,sim-
plemente no comprende en absoluto cómo funciona.
Así, la Securities Act de 1933 presenta dificultades de interpretación
simplemente porque es compleja. En consecuencia, exige que se la lea con
el cuidadoy la previsión que suelen asociarse con el buen pensamiento jurí-
dico. Pero a veces no es tan claro, aun después de leerla con mucho cuidado,
qué significan las palabras de una ley, y no por su vaguedad o ambigiiedad.
El intento de dar sentido a una ley como esa ha desarrollado a través de los
años un conjunto de cánones de construcción de las leyes, creados con el
objetivo de proporcionar una guía para determinar cómo deben ser interpre-
tadas las palabras de una ley en apariencia precisa y clara,
Loscánonesde la construcción de Jas leyes han ocupado volúmenesente-
ros y sería imposible aun raspar la superficie de lo que son y cómo operan. Y,
como vimos enel capítulo VITtambién han sido objeto de burla, especialmente
por Karl LLEwELLYN; Si haytantos cánones de construcción de las leyes como
0 Véase ATIYAH Y SUMMERS, 1987.

para que siempre unoesté virtualmente disponible para. apoyar a cualquiera

de las partes de un caso discutido de interpretación, los criterios resultan-ser
poco más que complementos de argumentos basados en otros fundamentos,
fallando por completo en su cometido original de servir como guía.
A pesar de todoesto, podría ser útil dar una breve idea acerca de los cá-
nones. Considérese, por ejemplo, el criterio (o máxima) expressio unius est
exclusio alterius (la mayoría de los criterios tienen nombresen latín, heren-
cia de cuandoel uso fluido dellatín era la marca del abogado refinado). Este
canon, traducido como «la expresión de uno es la exclusión del otro» y que
significa que las omisiones deben interpretarse como exclusiones, sigue lo
que para muchagente es el sentido común. Considérese otra vez el ejemplo
dela regla que prohíbe los vehículos en el parque. Supóngase-que puede es-
tablecerse que el propósito de la ley regla es mantener nn ambiente silencio-
so de manera que la gente puedarelajarse sin el ruido o el peligro potencial
de los vehículos motorizados. Y supóngase que surge la cuestión de si los
conciertos de rock también deben ser excluidos. Ciertamente, son ruidosos y
a veces peligrosos, y por lo común interfieren con la paz y la tranquilidad de
quienesestán fuera de su público. Pero la'regla solo prohíbe los vehículos, y
sea lo que fuere, un concierto de rock no es un vehículo. Entonces, el argu-
mentosería que la prohibición explícita de los vehículos debería entenderse
comola no prohibición igualmente explícita de los conciertos de rock.
Este ejemplo es ficticio, pero abundan los reales. Como la regla 9(b)
del Código Procesal Civil Federal exige que el fraude. o el error sean intro-
ducidos en un alegato de manera detallada, se ha sostenido por aplicación
de la máxima de la expressio unius que la introducción de cualquier otra
petición no debe ser detallada*!. De un modo parecido, el hecho de que el
Congreso, actuando según lo dispuesto por la cláusula comercial del art. 1
de la Constitución, a veces de manera explícita se declara preferente frente a
(precluye)la regulación estatal sobre un mismo tema hasido reiteradamente
interpretado como que implica que sino se declara preferente de manera ex-
plícita, ha de tratarse como la permisión de una regulación estatal paralela*.
Y como el Congreso creó una exención de responsabilidad para empresas
y particulares «en dificultades» a partir de algunos detalles de la Ley de es-
pecies en peligro de extinción, se ha sostenido que el que el Congreso haya
establecido de manera expresa exenciones para empresas y particulares en
dificultades, debe entenderse que excluye cualquier exención de responsa-
bilidad para entes estatales en dificultades*.
4 Véase, e.8,, Leatherman v. Tarrant County Narcotics Intelligence € Coordination Unit,

507 U.S. 163: 163 (1993),
2 Véase, eg. Cipollone v. Ligget Gromp, Inc., 5050 U.S. 504: 517 (1992).
8 Tennessee Valley Authority v. Hill, 437 US. 153: 188 (1978).
La máxima expressio uniús es tan solo uno de los cánones de construc-

ción de las leyes, pero hay millares. El canon ejusdem generis exige que
los términosabiertos de unalista legal (o su equivalente) sean interpretados
como que incluyen solo elementos similares a los listados. Frente a una ley
que exige la inspección estatal de «frutas, vegetales, granos y otros produe-
tos», bajo este canon debeinterpretarse que «otros productos» incluye solo a
alimentos, no a vehículos de motor o televisores, Así, en el caso Circuit City
Stores, Inc. v. Adams*, la Corte Suprema sostuvo que una disposición de
la Federal Arbitration Act que declara aplicable una parte de la ley a «ma-
tineros, empleados de ferrocarriles o enalquier otra clase de trabajadores
involucrados en el comercio interestatal o internacional» debe interpretarse
aplicable solo a empleados de transporte y no a los que no se ocupan del
transporte aunque trabajen en el comercio interestatal o internacional. Otro
canon que se usa comúnmente es la exigencia de que las disposiciones de
leyes diferentes, O de diferentes partes de la misma ley, sean interpretadas
in pari materia — conjuntamente — para dar lugar a un esquemalegal cohe-
rente e internamente consistente. Así, los tribunales han interpretado que las
disposiciones jurisdiccionales y procesales de las reglas antidiscriminación
dela Civil Rights Act de 1964, la Americans with Disabilities Act y la Age
Discrimination in Employement Act como un todo unificado, para dar lugar
0,al menos, intentar dar lugar al marco más unificado y consistente de leyes
antidiscriminatorias que la letra de las leyes individualmente consideradas
puede soportar*,
A losfines de este capítulo y de este libro, no serviría de mucholistar el
catálogo completo de los cánones de interpretación de las leyes. Los descri-
tos sirven de muestra de cómo operan, Pero LLEWELLYN parece estar cerca
del blanco al sugerir que con tantos que apuntan a direcciones opuestas, es
difícil de ver cómoen el análisis final pueden ser dispositivos en cualquier
caso. Sin embargo, los cánones en su totalidad sugieren que aun determinar
el significado literal de una ley puede no ser un proceso directo. Pero tam-
bién sugieren que cualesquiera que sean las técnicas utilizadas, el proceso
de interpretación de las leyes, por lo común, comienza con una lectura cui-
dadosadel texto, probablemente complementada con ayudas interpretativas,
comolos cánones. Así, aunque en un extremo la interpretación de las leyes
puedetener características que remedan la pura creación de derecho, ignorar
el modo en el cual las palabras reales de una ley son el punto de partida para
el análisis de los casos en los cuales esta es relevante, es ignorar una de las
características principales de los sistemas jurídicos modernos. :
4 532 0,5. 105 (2001),

4 Véase Jennings v. American Postal Workers Union, 672 F.2d 712 (8* Cir.1982).
CAPÍTULO IX
EL VOTO DEL JUEZ
1. LAS CAUSAS Y LAS CONSECUENCIAS DE LOS VOTOS

DE LOS JUECES
Unacaracterística del common law es que los votos de los jueces son
el centro de atención. Por supuesto que no son lo único que interesa, pero
pocos argumentosjurídicos en las jurisdicciones del common faw carecen de
referencias múltiples a los votos registrados. Y pocos votos dejan de referir-
se a otros votos. Pensar acerca del razonamiento jurídico en el common lay
sin tomar en cuenta los votos escritos de los jueces es casi inconcebible,
Péro aunque los votos de los jueces son una característica omnipresente
en los argumentos jurídicos modernos en el.common law, y aunquela «ela-
boración razonada» que presentan los votos de los jueces con frecuencia se
califican como unade las características deseables del derecho", es un error
creer que todas o aun la mayoría de las solucionesjurídicas están acompaña-
das de una declaración escrita de las razones de la decisión. De los jurados
que deliberan sus veredictos no solo no se espera que ofrezcan las razones
de sus decisiones, sino que normalmente se les prohíbe hacerlo. La Corte
Suprema decide en pleno y con votos únicamente un porcentaje mínimo de
Jos miles de casos que se le presentan”. Pero cuando rechaza entender en los
| Véanse HarT y Sacks, 1994; 143-152; Wurre, 1973.

? Parael período de octubre de 2006, e) cómputo exacto es que lá Corte recibió 8.922 peti-
ciones de avocación y (raramente) otras formas derevisión, y resolvió 73 casos en plenoy tras
la presentación de argumentos por escrito y oralmente. «The Supreme Court, 2006 Term—The
Statistics», Harvard Law Review, 121, 2007: 436.

demás, habitualmente no dice otra cosa que «la petición para la avocación
es denegada»*. Cada vez más, los tribunales de apelación cargados de tra-
bajo, y con pocos jueces, deciden muchos de sus casos sin redactar un voto.
Muchosotros lo hacen mediante votos breves «no publicados», con alcance
solo para las partes. Y aunque la mayoría de los argumentos jurídicos en
los Estados Unidos no tienen lugar ante los tribunales de alzada sino ante
jueces individuales que resuelven peticiones en el nivel de los juicios, en la
inmensa mayoría de esas resolucioneslas sentencias no están acompañadas
por sus razones, enunciadas por escrito o de cualquier otra manera.
Así, aunque los votos de los jueces enunciados por escrito ocupan solo
una proporción pequeña de las decisiones judiciales norteamericanas, son
desproporcionadamente importantes. Los votos de los jueces dan marco a
los argumentosjurídicos y estructuran gran parte del derecho. Y en un país
del common law, juegan un rol fundamental al indicarles a los abogados y
a sus clientes qué es el derecho. Por consiguiente, son importantes no solo
para los casos discutidos, sino para ofrecer una guía que permita saber si
vale la pena llevar una disputa a un litigio y apelar en un juicio que se ha
perdido. Pero, ¿qué son exactamente los votos de los jueces, y cómo debe-
mos entenderlos?
Porejemplo, en los Estados Unidos, pero usualmente rio en Gran Bre-
taña, el voto en una apelación es un voto del tribunal y representa las po-
siciones de Ja mayoría de Jos jueces que entienden en el caso, En algunas
ocasiones pueden existir votos parcialmente por los propios fundamentos
de un juez, en queel votante está de acuerdo con el voto mayoritario pero
quiere opinar sobre lo que expresó la mayoría. Con frecuencia hay, también,
votos particulares. En la Corte Suprema solemos ver votos «por los propios
fundamentos», lo que significa que el magistrado que vota está de acuerdo
con la solución, pero por razonesdistintas que la mayoría. En consecuencia,
rechiaza la opción de unirse al voto mayoritario. Ocasionalmente, no se da
una mayoría que concuerde en un voto unificado, en cuyo caso no hay voto
mayoritario en absoluto, y la resolución se anuncia, habitualmente, con un
voto plural. Pero por lo común, en las sentencias norteamericanas se eñ-
cuentra un voto mayoritario, que también se conoce como el voto del tribu-
nal. Esto, en notorio contraste con la práctica británica, en la cual cada juez
que entiende en un cáso ofrece su propio voto, y es tarea (un tanto ardua)
* Es una convención largamente establecida que las denegatorias de avocación de la Corte

Supremano deben ser entendidas como pronunciamientos sobre los méritos de la decisión infe-
slor, Por ende, no puedenser citadas como precedentes en ningún caso, Teague v. Lane, 489 U.S.
288: 296,
% Para una explicación y un análisis más extensosde este fenómeno, véase el apartado 4 del
capítulo IV,supra.
EL VOTO DEL JUEZ 181
de los abogados y los jueces de los casos futuros unir las piezas de la ratio
decidendi —las razones sobre las cuales se pusieron de acuerdo la mayoría
de los jueces— a partir de los votos en serie de los jueces individuales,
Sin embargo, aun en los Estados Unidos, donde la existencia típica de
un único voto mayoritario hace las cosas mucho más fáciles para los abo-
gados, el voto de los jueces es una cosa curiosa, y no solo porque no tiene
una forma estándar. No obstante, por lo comúnel voto de un juez es la ex-
plicación del razonamiento que lo llevó a una conclusión. El voto se referirá
a los hechos del caso lo suficiente como. para que el lector de un tribunal
ulterior entienda el contexto del caso y, si es necesario, lo distinga de otro.
Notodoslos hechosson descritos, y es justo inferir que la mayoría de los he-
chos como sonestablecidos por el tribunal serán jurídicamente materiales,
aunque naturalmente algunos —las fechas relevantes, los nombres de las
partes, y demás— simplemente servirán para el contexto y la identificación,
y no son los jurídicamente relevantes. Habiendo establecido los hechos, el
tribunal describirá Ja situación procesal del caso, explicando quépasó antes,
cómollegó el caso a la instancia de apelación y qué cuestiones están siendo
tratadas en esa instancia: Y el voto establecerá y explicará el derecho rele-
vante comolo veel tribunal, aplicará el derecho a los hechosparticulares del
caso y anunciará uña conclusión!.
Todo muy bien hasta aquí, pero comienzan las complicaciones. Una de
las principales es la cuestión de si los votos de los jueces deben ser hones-
tos. Parece quela respuesta es obviamente afirmativa, pero de hecho existe
una discusión acerca del candor judicial que se ocupa, justamente, de este
tema". Los argumentos a favor del candor son bien directos. Después de
todo, la idea de que los funcionarios públicos, —una categoría que incluye
á los jueces-- en una democracia deben ser honestos y transparentes en lo
que dicen a sus electores no necesita demasiado apoyo argumentativo en
estos días. Pero aunque la honestidad o el candor pueda ser la posición por
defecto, los argumentos en su contra son interesantes. Típicamente, no se
trata de argumentos que sugieren a los jueces que mientan. Sin embargo, sí
trazan la distinción entre la motivación la historia de una solución jurídica
y su justificación escrita. Como los realistas jurídicos sostuvieron (véase el
capítulo VII), las motivaciones reales de una decisión judicial —cómo y
por quéel juez.realmente llegó a la conclusión que obtuvo— suelen diferir
de cómo el juez luego explica, justifica o racionaliza esa decisión”, Aun
5 Véanse Leusosors, 2001; O”ConneLt, 1949.

$ Véanse ALTMan, 1990; SCHwARTZMAN, 2008; SHapiro, 1987; WELLS, 2007; Zeppos, 1989.
? «[Ell núcleodelrealismo es (una] afirmación descriptiva acerca de cómo deciden los jue-
ces los casos, de acuerdo conla cualellos racionalizan, a posteriori, las decisiones que toman con
otros fundamentos». Lerrer, 2007: 16,
cuando dejamosde ladola caricatura vulgar del reatismo de «lo que el juez
desayunó», un principio central de la perspectiva realista es que los jueces.
probablemente como la mayoría de la gente casi todo el tiempo*, perciben la
solución que prefieren casi siempre de un modo intuitivo y holístico —algu-
nos usan la palabra pomposa «Gestalt»— y entonces, solo entonces, buscan
una justificación jurídica para dar apoyo a esa solución. Para esta posición,
la primera reacción del juez es un ramalazo de inspiración, y la mayoría de
lo quesigue es un intento de apuntalarlo. Pero aun para los realistas, como
LLEWELLYN,que crefan en la fuerza de las reglas como guías para la decisión
—aunquenolas «reglas de papel» que se encuentran en los libros de dere-
cho— creían que los jueces tenían la exigencia convencionalde justificar sus
soluciones en términosde las reglas que sí se hallaban en los compendios
de reglas jurídicas. Aun desde la posición realista más leve y menosradical,
vemos que la posición de que la explicación de una solución judicial no es
tanto un informe del proceso que condujoal juez hasta la conclusión que al-
canzó, sino una explicación posteriordelas reglas jurídicas, los precedentes
y otras fuentes jurisprudenciales que apoyan más que motivan la solución,
Enefecto, la frecuencia con la cual los jueces aparentemente no realistas
hablan acerca de juicios que «no se escriben»?, sugiere que la posición que
sostiene que una sensación de haberllegado a la solución correcta precede al
intento judicial de hallar un apoyo jurídico formal para ella es la dominante
y nola radical, De hecho, la posición de que los votos de los jueces son, más
que nada, medios de ofrecer el apoyo jurídico más fuerte para una decisión
tomada sobre la base de fundamentos no jurídicos o cuasijurídicos, es am-
pliamente sostenida, aunque discutida. Pero la posición de que los votos de
los jueces son, más que nada, para hacer que una decisión que fue el produc-
to de la elección y la discrecionalidad parezca haber sido impuesta por Jos
casos anteriores y otros materiales jurídicos, es mucho más que una posición
ampliamente sostenida: es casi con certeza un saber popular",
Una vez que entendemos la escritura de los votos de los jueces como
la práctica de ofrecer apoyo jurídico para las decisiones que con frecuencia
involucran elementos distintos del derecho formal —por ejemplo, la justi-
cía,la eficiencia, buenas políticas o aun la piedad o la pena— , podemosver
que muchos votos de los jueces, tal vez la mayoría, no son completamente
cándidos. Se leen en el lenguaje de la motivación o compulsión basada en
reglas o el el derecho, pero su meta es ofrecer apoyo o justificación para de-
? Para este tema en el contexto de la toma de decisiones morales, véase Hara, 2001, Para
vnarevisión reciente de la bibliografía psicológica más amplia, véase Evans, 2008.
2 Véanse Corr, 1980: 57, Poswer, 1985: 106-111; WaLo, 1995: 1375. Y véase el
capítulo IV.
1% Véanse Miusom, 2003: 107; Posner, 1995b: 245; 199Sa,
cisiones alcanzadas por razonesdistintas. Quizás sería bueno que fuese dis-
tinto. Quizás los votós de los jueces deberían describir con precisión cómo
alcanzó el juez la decisión. Pero en la medida eñ que la idea de un voto de un
juez como un informe exacto del proceso de toma de decisionessiga siendo
más undeseo que una realidad, la supuesta importancia del candor judicial
resulta ser una exageración sustancial.
2. OFRECIENDO RAZONES
Hemosvisto que ofrecer (por oposición a tener) razones es menos co-

mún en el derecho que lo que usualmente se afirma.-A veces, los jueces O
los tribunales no dan razones porque hacerlo sería ineficiente o imposible
desde el punto de vista práctico. No hay manera de que la Corte Suprema
pueda ofrecer razones de por qué no entiende en cada uno de los miles de
casos por afío que rechaza. Algo muy parecido puede decirse acerca de los
jueces de juicio que resuelven objeciones a las declaracionestestimoniales
durante el debate, y acerca de los jueces de juicio que deben resolver gran-
des cantidades de mociones rutinarias previas a la audiencia, El juez que
simplemente enuncia «aceptada», o «rechazada», o «moción denegada», es
una figura ubicua en la práctica legal real. Si se exigiera a los jueces que
explicaran las razones para cada una de esas decisiones, aun oralmenie, el
proceso judicial se paralizaría. Y no exigimosa los jurados que nos-den las
razonesde sus veredictos no solo porla dificultad (e ineficacia) de intentar
que doce personas estén de acuerdo en el conjunto de razones comunes por
las que alcanzaron su veredicto, sino también porquela teoría de la toma de
decisiones de los jurados, como la del voto secreto en una democracia, nor-
malmente (a menos que existan fundamentos sostenibles para creer que el
jurado cometió alguna falta) precluye la evaluación externa del motivo por
el cual el jurado decidió como lo hizo.
Sin embargo, con respecto al voto típico en una apelación, y en muchas
resoluciones sustanciales de los tribunales de juicio, los jueces expresan sus
razones. Vale la pena considerar qué están haciendo exactamente. Comen-
zaremos con la observación de que una razón es casi siempre más general
—con un alcance más amplio— quela solución: la decisión que apoyan. Si
se le pregunta a alguien por qué está llevando un paraguas y responde que hay
pronóstico de lluvia, la implicación es que cada vez que haya pronóstico de
Tluvia, llevará un paraguas: no solo hoy, sino en todos los casos en los cuales
el pronóstico sea ese, Cuando un médico dice que prescribió estatina porque
el paciente tenía colesterol elevado, está diciendoque hay una razón (que a
veces podrá ser vencida por otras razones contrarias) para prescribir estatina
nosolo en este caso de colesterol alto sino en todos los casos similares.
Es prácticamente lo mismo con respecto a las razones que se dan en Jos

votosde los jueces. Cuando la Corte Suprema en el caso Brown v. Board of
Education", comoes notorio, justificó que el sostenimiento de las escuelas
racialmente segregadas era inconstitucional bajo el amparo de la Decimo-
cuarta Enmienda,diciendo que «separadas e iguales [las escuelas son] in-
herentemente desiguales». Así, anunciaba no solo que las escuelas públicas
separadas pero (superficialmente) iguales de Topeka, Kansas, eran incons-
titucionales, sino que todas las escuelas separadas pero (superficialmente)
iguales lo eran. De igual modo, cuando la Corte Suprema de California en el
caso Knight v. Kaiser Co.* denegó que el actor reclamara que el montón de
arena bajo el cual murió su hijo era un «elemento dañioso atractivo para los
niños», apoyó su conclusión mediante la explicación de por qué los mon-
tones de arena en general —todos, y no solo aquel bajo el cual se asfixió
el hijo del demandante— no debían ser considerados elementos dañosos
atractivos para los niños.
Porende, cuando un tribunal ofrece una razón para una decisión, está
dando una justificación necesariamente más amplia que la decisión. Por
consiguiente, proclama lo que en efecto es una regla (o un principio, están-
dar, norma o máxima) más general que la propia decisión. Dar una razón
en un caso particular es trascender la mera particularidad de ese caso. De
hecho, la misma estructura opera cuando un tribunal pretende justificar una
regla o un principio. Así como ofrecer una razón para una solución por lo
común lleva a la solución a un nivel mayor de generalidad, también ofrecer
una razón para una razón, o una razón para una regla o para un principio.
Cuando la Corte Supremaen el caso Griswold v, Connecticur!? anmló la ley
de Connecticut que prohibía la venta de anticonceptivos, anuló la ley par-
ticular porque era un ejemplo de la categoría más'amplia de las leyes que
prohfbían la venta de anticonceptivos. Pero la razón por la cual todas las
leyes en esta categoría más grande de límites a la venta de anticonceptivos
eran inconstitucionales es que, según concluyó la Corte, eran límites a la
privacidad. Así, para la Corte Suprema, todas las leyes que restringían la
privacidad eran sospechosas de inconstitucionalidad, y debían ser justifica-
das por uninterés muy fuerte, si hubiera, para ser permitidas. Al ofrecer una
razón para afirmar que las leyes que prohibían la venta de anticonceptivos
eran inconstitucionales, la Corte dio una razón más amplia que la razón
justificada. Por ende, como lo demostraron numerosos casos posteriores!*,
el uso por parte de la Corte del derecho a la privacidad comojustificación
11 347 U.S. 483 (1954).

12 312 P.2d 1089 (Cal. 1957).
3 381 US. 479 (1965).
14 Más obviamente, Roe y, Wade, 410 U.S. 113 (1973).
para su conclusión concerniente a la constitucionalidad de las restricciones

a la venta de anticonceptivossignificó que el derecho a la privacidad estaba
disponible como una razón legítima para la conclusión en casos en los que
la anticoncepción no estaba involucrada en absoluto.
Unaconsecuencia importante de la generalidad de las razones es que un
individuo (o un tribunal) que da una razón para una decisión, normalmente
está comprometido con-esa razón para-ocasiones futuras. Si le digo a un
amigo que doy dinero a una organización de caridad porque ayuda a proveer
comida a los niños famélicos de África, no puedo sorprenderme cuando mi
amigo me pregunta si daré dinero a su propia organización de caridad que
también provee comidaa los niños famélicos de África. Podría trazar en ese
punto una distinción —las dos organizaciones podrían ser distintas en algún
otro aspecto, O podría haberme quedadosin dinero—, pero habiendo dado
la razón en el primer «caso», estoy al menos presuntamente comprometido
a seguirla en los posteriores. Así, cuando en el derecho un tribunal da una
razón para una decisión, se espera que siga esa razón en casos posteriores
que caigan dentro del alcance de la razón articulada en la primera ocasión.
Decir que una decisión es «cínica» es, por lo común, decir que un tribunal
presentó como razón una que, de hecho, no pensaba seguir en casos futuros,
sugiriendo así que esa razón no había sido tomada muy seriamente!” Un
ejemplo de este fenómeno que suele comentarse es la sentencia de la Corte
Suprema en el caso Shelley v: Kraemer**, que invalidó las cláusulas que li-
mitaban la compra de propiedades por motivos raciales. Al concluir en que
unacláusula que limitaba la compra de una propiedad por motivos raciales
en un contrato «privado» era, no obstante, una acción estatal a los fines de
la Decimocuarta Enmienda,la Corte dijo que la discriminación privada se
convertía en una acción estatal siempre que fuese ejecutada por el Estado
mediante sus leyes y en sus tribunales. Resultó, sin embargo, que la Corte no
pretendía seguir en casos posteriores la razón que había dado en el caso She-
lley. Por ejemplo, no sorprende que la Corte no haya encontrado una acción
estatal en cada instancia en la cual el Estado fue llamado para ejecutar un
testamento, contrato, fideicomiso o derecho en contra de la entrada ilegal en
unapropiedad, aun cuandoel testamento o el contrato contuviera una provi-
sión que establecía límites por motivos raciales, e incluso cuandolas razones
para excluir a un intruso hubieran sido la animosidad racial'”. Sin embargo,
15 Véanse Gooina, 1963; Greenawatr, 1978,

15 334 U.S. 1 (1948).
1 Así, la Corteevitó minuciosamente mencioñarel caso Shelley o sus razones en casos que
involucraban cesiones o fideicomisos restrictivos por motivosraciales (e.g., Evans v, Newton,
382 U.S, 296 [1966]), o recursosa las leyes estatales contra las turbaciones a la propiedad con
límites fundados en motivos raciales para excluir a los manifestantes -de las protestas llamadas
«sentadas» [Bell v. Maryland, 378 U.S. 226 (1964); Griffin v. Maryland, 378 U.S: 130 (1964);
en contraste, cuando la jueza O”Connoren el caso New York v. United Sta-

tes" apoyócon su voto el que la Corte Suprema invalidara, con apoyo en la
Décima Enmienda, una ley federal que exigía que los Estados regularan los
desperdicios radiactivos en cierta manera, dijo que «[e]l gobierno federal no
puede obligar a los Estados a dictar o administrar un programa regulatorio
federal», Al hacerlo, comprometió a Ja Corte conla proposición de que toda
ley que obligara a los Estados a administrar un programa regulatorio federal
sería al menos presuntamente inconstitucional, y no ha habido indicios de
que la Corte fuese a tomar seriamente en casos posteriores la razón dada en
este y, por consiguiente, el compromiso asumido.
Así, cuando un tribunal da uná razón para su decisión, asume un
compromiso por parte del tribunal y una expectativa para la parte que
pretende ser guiada por los votos de los jueces. Es verdad que en casos
posteriores el compromiso puede atacarse sobre la base de que no es más
que dicta (acerca de lo cual puede verse el apartado 4 del capítulo YI
y el apartado que sigue en este capítulo), pero no debemos ignorar la
extensión en la cual lo que un tribunal dice realmente marca una gran
diferencia en la práctica y la argumentación jurídicas. Es verdad que
los abogados sostendrán que las palabras empleadas en un voto anterior
surgieron en un contexto diferente, y que instará a marcar una diferencia
con los casos en los cuales esas palabras aparecieron en primer lugar.
Tambiénes cierto que bajo la concepción tradicional, nada de las formu-
laciones explícitas que puedan hallarse en una decisión aparentemente
vinculante es obligatorio?” Pero, en realidad, las palabras que usa de
hecho un tribunal no son, ni de lejos, tan impotentes en las ocasiones
posteriores. La existencia de lenguaje legaliforme en un voto judicial
vinculante, o la declaración de un principio jurídico en ese voto cambia,
como mínimo, la carga de la argumentación. El abogado que desee negar
el efecto de lo que ese tribunal o uno superior ha sostenido con anterio-
tidad deberá arreglárselas para probar que esas palabras no son más que
dicta, o que la situación actual del caso anterior es difereñte de lo que las
palabras del tribunal anterior dicen. Pero, en tal caso, el abogado tendrá
la carga de explicar o de persuadir que no debe soportar el abogado que
simplemente se apoya en las palabras que han sido dichas. Las palabras
importan, en el derecho tanto como en la vida, y pocos disfrutarían de
tener que argumentar en contra de lo que algún tribunal influyente o cu-
Peterson v. Greenville, 373 U.S. 244 (1963)]. Y no hay indicios de que la Corte vaya a entender
munca en un caso como Gordon y, Gordon, 124 N.E.2d (Mass. 1955), en el cual los tribunales es-
tatales ejecutaron un testimonio escrito que condicionaba el legado a que el beneficiario se casara
con alguien de «la fe hebrea»,
14505 U.S. 144 (1992),
2 Véase Tiana y Miers, 1999: 313, 339.
yas decisiones son vinculantes, especialmente aquel ante el cual se está

litigando, ha sostenido en alguna ocasión anterior.
Porlo tanto, el que un tribunal dé una razón para una decisión puede to-
maxse comola expresión de una práctica social no muy distinta de la de pro-
rneter. Comúnmente creemos que las promesas crean compromisos, porque
está mal llevar a alguien a que crea cierta propuesta y luego dejarla de ládo
y minar la base de esa confianza, Lo mismo: sucedeal ofrecer razones. Dar
razonesinduce a una confianza razonable y crea un compromiso en primera
instancia en la mente del tribunal de decidir los casos posteriores de acuerdo
con la razón que ha sido explicitada en una ocasión anterior,
Si el tribunal está comprometido, prima facie o presuntamente, con las
tazones que da ahora, y si esas razones son, como hemos visto, necesaria-
mente más amplias o generales que las conclusiones a las que dan apoyo, al
ofrecer una razón para su decisión, en efecto, está comprometiéndose con
las soluciones de algunos casos futuros cuyos detalles fácticos no puede
captar o anticipar adecuadamente en este momento. Por ende, cuando un
tribunal da una razón para una decisión, reduce su propia libertad de deci-
sión en los casos futuros. Y cuanto más amplia sea la razón, más restringe
su libertad futura. Entender este fenómeno nos ayuda a ver por qué no exi-
gimossiempre a los decisores jurídicos que den razones para sus decisiones.
Porquelas virtudes del ofrecimiento dé razones deben competir con las vir-
tudesdela ulterior flexibilidad para decidir. Y aun respecto de un tribunal al
que convencionalmente se le exige que ofrezca razones, las ventajas de dar
razones amplias en términos de guía y transparencia debe competir contra
las ventajas de ofrecer razones estrechas y particularistas, que le permitirán
al tribunal conservar flexibilidad frente a un futuro incierto”, Es así que la
práctica de ofrecer razones porparte de los jueces —central para la propia
idea del voto de los jueces— es tal que los beneficios de explicarse por
completo no sonsin costes. El tribunal que es receloso para ofrecer una ex-
plicación completa de lo que hay hecho y por qué no siempre es descuidado
o haragán. Muchas veces será uno que entienda que lo que diga ahora lo
comprometerá en lo futuro, Cuando no desea comprometerse. de ese modo,
podría ser reticente para ofrecer razones más amplias que las absolutamente
necesarias para explicar lo que ha hechoen el casú ante él, por temor de que
lo que hagaen ese casolo restringirá más de lo-que desea cuando tenga que
decidir otros casos futuros.
“2 Un argumento influyente sobre que la Corte Suprema debe-ofrecer, por rutina, razones
estrechas en jugar de amplias, limitando asf el efecto de sus decisiones para otrós casos futuros,
en la propia Corte y debajo de él, puede verse en Sunsreix, 1999. Una opinión contraria, resal-
tando la importancia de que una Corte que decide tan pocoscasos sirva de guía a los tribunales y
funcionarios inferiores, puede verse en Schauer, 2006a; 1995b.
3. UNA VEZ MÁS FUNDAMENTOSY DICTA
Gran parte de esta discusión se conecta con la distinción tradicional entre

los fundamentos de un caso (a grandes rasgos, pero solo a grandes rasgos,
equivalente a lo que en Gran Bretaña se llama ratio decidendi) y las dicta
que untribunal puede ofrecer tambiénen el proceso de redactar un voto. De
acuerdo con la distinción tradicional, el fundamento consiste en lo que es
necesario para apoyarla solución del caso”!. Todo lo demás es obiter dicta,
o dicta en breve, y como tal es mucho más fácilmente descartado en casos
o en tribunales posteriores. Como sé expresaba tradicionalmente, el fun-
damento de un caso anterior, o de un tribunal superior, es vinculante, Pero
todo lo demás —las dicta— puede ser descartado de manera legítima. La
posición tradicional es captada por el pasaje siguiente de una introducción
clásica inglesa al derecho: «[Obiter dictum] es un mero dicho incidental, un
comentario azaroso, que no es vinculante paralos tribunales futuros, aunque
puede ser respetado dependiendo de la reputación del juez, la eminencia del
tribunal y las circunstancias en las cuales hubo de ser emunciado»”,
Los abogados y los jueces hablan menos acerca de los fundamentos y
las dicta que antes, y parece que hay dos razones para ello. La primera es
que aun las llamadas meras dicta suelen tener más fuerza para cambiar la
carga de la argumentación que lo que la posición tradicional suponía. Un
pronunciamiento de la Corte Suprema que directamente da apoyo a una de
las partes en un caso ulterior ante un tribunal inferior, o aun ante la propia
Corte, da a esa parte de manera inmediata la primera mano en el argumen-
to, y el abogado que debe argumentar que el argumento es mera dicta está
en una posición de argumentación desventajosa, Lo mismo sucede con los
pronunciamientos de otros tribunales. Los abogados pueden argumentar, y
de hecho lo hacen, acerca de qué partes de un voto son fundamentos y cuá-
les dicta, pero aquel que pueda señalar palabras específicas'y argumentar a
partir de lo que un tribunal con autoridad o influencia ha dicho antes, hará
tambalear a su oponente.
Nosolo sucede que las dicta tienen este poder práctico, sino que aun
la distinción teórica entre fundamentos y dicta también está sujeta a cues-
3 Véase, eg. Diaz-Rodriguez v. Pep Boys Corp, 410 F38 56: 60 (1st. Cit. 2005), Cal
Pub. Employees Retirement Sys v. WorláCom, Inc., 368 E3d 86: 106 n. 19 (2d. Cir, 2004); United
States v. Johnson, 256 F3d 895: 919-921 (91h Cir. 2001) (en pleno) (juez Tasanma, por sus fonda»
mentos); Cross y Harris, 1991: 76; WamBAuGH, 1984: 18. Para discusiones generales modemas
sobre la distinción entre fundamentos y dicia, véanse ABRAMOWICZ y STEARNS, 2005; Done, 2004;
Rosexrs, 2006,
2 Winams, 1978,
tionamientos. Como hemosvisto, aquí y en el capítulo 1, todos los pro-

nunciamientos de un tribunal más allá de la mera recitación de los hechos
y el anuncio de la solución es más amplio que'el caso actual y, por eso, no
estrictamente necesario para esa solución. Cada vez que un tribunal da una
razón para su decisión, necesariamente opina acerca de casos diferentes al
que está resolviendo” y, por ende, en rigor a todas las enunciaciones de ra-
zones las rodea un aura de dicta, Y aun si hubiera razones necesarias para la
solución, nunca es necesario que esas razones sean enunciadas en un nivel
de generalidad y no en otro. Comoel juez Carbozo, en el caso MacPherson
v. Buick Motor Company”, podría haber enunciado que lá razón para la
solución de ese caso particular era que los fabricantes de automóviles eran
responsables, sin perjuicio de la ausencia de vínculo con los constimido-
res finales, por daños causados por partes defectuosas de esos automóviles,
¿era 5u verdadera razón —acercade los fabricantes y no solo'acerca de los
fabricantes de autos— más amplia de lo necesario porque abarcaba alos fa-
bricantes de productos distintos que los automóviles? Aun entonces, ¿habría
sido más amplia de lo necesario por incluir a fabricantes de automóviles
distintos de Buick? Como vimosen el capítulo Il, tratar de identificar qué
es lo quesostiene una sentencia sin referencia a las manifestaciones de la
propia sentencia al respecto es, como mucho, impreciso. Entonces, podría
ser que cualquier intento de situar la diferencia entre fundamentosy dicta en
una supuesta diferencia entre lo que es necesario para tomar la decisión y lo
que no lo es, resultará poco menos que un argumento en un caso posterior
acerca de qué parte fue fundamentos y cuál dicta, sin una respuesta clara
provista por el propio caso.que se alega vinculante. Por ejemplo, en el caso
de 2007 de la Corte Suprema Parents Involved in Community Schools y.
Seatile School District No. 1”, relacionado con acciones afirmativas y dis-
tribuciones raciales en escuelas públicas, tanto el voto mayoritario como el
disidente acusaron al contrario de apoyarse en mera dicta de casos anterio-
res, y la lección que puede extraerse de esto es la escéptica: que las dicta no
son mucho más que enunciacionesde tribunales anteriores que un abogado
o un tribunal posterior quiere descartar, y que los fundamentos son aquellos
en los cuales el abogado o el juez quieren apoyarse.
Esta idea no debe ser llevada demasiado. lejos. En el caso Flood y.
Kuhn*, la Corte Suprema anuló la exclusión histórica del béisbol profesio-
nal respecto del alcance de las leyes antimonopolio. El voto mayoritario del
juez BLACKkMUN manifestó como su razón principal para-esta conclusión el
23 Sciauer, 1995.
111 NE. 1050 (NY. 1916),
2
3 127 S. Ct. 2738 (2007).

407 U.S. 258 (1972).
R
que el congreso había omitido reaccionar frente a dos sentencias anteriores

de la Corte, Toolson v. New York Yankees, Inc." y Federal Basebail Club
v. National League”, que habían llegado a la misma conclusión. La Corte
sostuvo que siendo este un caso de leyes ordinarias (no constitucionales),
la omisión del Congreso de eliminar la exención que la Corte había anu-
lado podía tomarse como una ratificación de la exención por parte de la
legislatura. Y como esta fue la razón para la decisión la Corte, aunque más
amplia que lo estrictamente necesario para dar apoyo a la solución, sería
perfectamente adecuado que un abogado. en un caso posterior se apoye enla
autoridad de la proposición de que la omisión del congreso de revocar una
decisión respecto de leyes ordinarias tomada porla Corte Supremapodía ser
entendida como un respaldo o una incorporación de ese voto. El oponente
podría sostener, una vez más de un modo adecuado y plausible, que este
enunciado amplio era lo más abarcativo que lo necesario para dar apoyo a la
solución en el caso Flood, de manera que debía ser tomado como dicta no
vinculante. Con esto, el choque entre distintas interpretaciones de un razo-
namiento de la Corte no sería para nada inusual.
Pero los hechos del caso y la explicación de esa razón no eran lo único
que contenía el voto del juez BLACKMUN, Tambiénestaba incluida una larga
discusión acerca del béisbol, brindandoal lector del voto unalarga lista de
grandes jugadores a través de la historia, citas de los poemas «Casey at the
Bat» y «Tinker to Evers to Chance», y muchas otras referencias al juego
desde la poesía, la literatura y la cultura popular. También otras observacio-
nes, entretenidas pero no especialmente relevantes, acerca del béisbol en la
historia norteamericana”, Y hay una obvia diferencia entre esta parte del
voto —mucho más cerca de los «comentarios casuales» identificados porel
profesor WiLLiams— y la enunciación de una razón amplia que realmente dé
apoyo a la solución*, A este respecto, la primera puede ser considerada una
dicta «real», y la última simplemente una enunciación amplia de los funda?
27 346 U.S. 353 (1953),

»> 259 U.S. 200 (1922).
2 Ej propio juez Byron Ware, un jugador profesional de fútbol americano en su juventud,
suscribió el voto mayoritario con excepción de esta parte, creyendo quese tratabade un material
inadecuadopara un voto de Ja Corte Suprema.
% Un contraste interesante con la celebración de la historia del béisbol efectuada por el
juez BLAckmo0Nenel caso Flood v. Kuhnes el voto del presidente de la Corte Rehnquist en el
caso Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989), en el cual el presidente votó en disidencia frente a
la decisión de la mayoría acerca de que incendiar o profanar de cualquier otro modola bandera
norteamericana estaba protegido porla Primera Enmienda, El presidente también incluyó una
gran cantidad dehistoria, folclore, música y poesía acerca dela bandera norteamericana, pero su
idea era que la bandera es única y porende tiene derechoa ser tratada de manera distinta de otros
blancos o vehículos de protestas políticas. Desde esta perspectiva,la historia fue necesaria para
el presidente de la Corte conel fin de arribar a su conclusión, y sería difícil descartar esto como
mera dicta.
mentos. Entonces, en esta medida, queda algo de sustancia en la distinción

entre fundamentosy dicta, pero requiere que se enfatice quela distinción es
frágil tanto teórica como prácticamente, En realidad, todas las enunciacio-
nes de un tribunal anterior en un caso que son de alguna manera diferentes
del cast actual serán desechadas por una parte como dicta, del mismomodo
que esas enunciaciones serán, comotales, utilizadas como apoyo porla par-
te a la cual favorecen. La distinción entre fundamentos y dicta puede ayudar
pocoal tribunal posterior para decidir cuánto peso darle a las enunciaciones
previas, pero es mucho más probable que el juez simplemente etiquete como
fundamentos a aquellas enunciaciones previas que quiere seguir por otras
razones y que descarte como dicta a aquellas enunciaciones queel juez, una
vez máspor otras razones, haya decidido que no quiere seguir.
4. LA FRECUENCIA DECRECIENTE DE LOS VOTOS
Desde 1986 a 2008, el número de apelaciones presentadas en los tri-

bunales de los Estados Unidos aumentó un 110 por 100. Pero en el mismo
período, el número de jueces en esos tribunales solo aumentó un 15 por 100,
Lainferencia que debe trazarse a partir de estas cifras es que la carga de
trabajo por juez en un tribunal de apelación típico habría aumentado casi al
doble durante este lapso. Los jueces federales de alzada deberían compensar
este incremento de casos trabajando el doble de duro, pero ese enfoque solo
sería posible asumiendo que no estaban trabajando duro en-1986. Si ese
fuera el caso, una carga doble de trabajo, aunque poco placentera, habría
sido manejable. Pero nada indica que los jueces federales hubiesen estado
holgazaneandoen 1986, por lo quelostribunales federales se han visto fren-
te al problema de cómo lidiar con el doble de casos en aproximadamente el
mismo número de horas porjuez.
Lassoluciones a este problema han sido de tres clases, todas relaciona-
das con cómolos tribunales de alzada, especialmentelos tribunales federa-
les de apelaciones, han lidiado con los llamados casos fáciles. Recuérdese
que en el capítulo II fue discutido el efecto de selección, fenómeno por el
cual las disputas jurídicamente sencillas no suelen ser litigadas y las sen-
tencias simples no suelen ser apeladas. Si he dejado mi automóvil en punto
muerto olvidando poner el freno de mano y se mueve dañando otro coche,
es casi seguro que mi compañía de seguro o yo mismo haremos un pago
extrajudicial y asunto terminado. Y si por alguna razónla cuestión se ventila
en untribunal y se me condenaa pagar los daños, en el curso ordinario de las
cosas la indemnización será pagada sin apelación. Como consecuencia de
lo raro que resulta que esas cuestiones jurídicamente fáciles terminen en los
tribunales de apelación, los casos que sí son apelados representan la porción
atípica del derecho, que está representada de manera desproporcionada por

los casosdifíciles, aquellos en los cuales las dos partes tienen alguna razón
para creer que pueden ganar,
El efecto de selección es importante, pero una gran excepción a su ope-
ratividad (aunque no la única) es el dominio de las apelaciones de derecho
penal, los hábeas corpus y las peticiones para remediar lo que se percibe como
condiciones de detención inconstitucionalmente restrictivas, Esta categoría
de casos —casos en los cuales los demandantes, peticionantes o apelantes se
encuentran, por lo común, privados de su libertad durante el trámite del pro-
ceso— representa una excepción al efecto de selección precisamente por los
incentivos diferentes bajo los cuales operan quienes se encuentran detenidos.
Así, aunquepará ún litigante civil típico el costo de una apelación podría ser
sustancial, en la apelación penal típica el imputado tiene un defensor sin cargo
para su apelación, y con frecuencia el mero hecho de plantear una apelación
tiene ventajas para quien está detenido. Tener una apelación pendiente puede
brindarle la oportunidad de trabajar en la biblioteca de la prisión, que suele se
una manera mucho mejor de pasar el día que muchasdelas alternativas para
quienesestán encarcelados. Más aún, el detenido puede tener la oportunidad
de salir de la prisión mientras se sustancia una petición o una apelación. Y
quizás lo más importante sea la sensación de esperanza que brindael tener una
apelación pendiente, aunsi la probabilidad de éxito es muy pequeña. Como
consecuencia de todos estos factores, muchas apelaciones penales y peticio-
nes de los detenidos son casi frívolas para el derecho existente, y serían la
clase de casos que alguien que deba pagar a un abogado con su propio dinero
o que inviera opciones valiosas para su propio tiempo no impulsaría, Pero
estas dimensiones no se aplican a la mayor parte de las apelaciones penales
y las peticiones de detenidos y, como resultado de esto, la carga de trabajo en
las apelaciones consiste en un número de casos inesperadamente (desde la
perspectiva del efecto de selección) alto que no presentan mucha dificultad,
muchos de los cuales son penales.
Para lidiar con estos'casos fáciles, en los años setenta los tribunales de
apelación federales comenzaron a resolver inmediatamente después de (y:a
veces, durante) las audiencias. Después de una breve consulta en voz baja, o
intercambio de notas, el tribunal simplemente anuncia en público queel jui-
cio inferior será convalidado, y eso pone fin a la cuestión. O bien el tribunal
puede hacer lo mismo mediante una orden por escrito posterior a la audien-
cia, y el gran número de casos que en el Federal Reporter se describen como
«sobre tablas» son típicamente de este estilo: casos fáciles cuya resolución
ni necesita ni recibe una explicación.
Sin embargo, es más común la práctica de acompañar esas decisiones
sumarias con un voto breve escrito solo para conocimiento de las partes.
Comofue discutido con mayor extensión en el apartado 4 de capítulo IV,

por lo común, el tribuñal en uno de estos votos explicará su resolución de
un modo abreviado, y especificará mediante una regla emanada del pro-
pio tribunal que ese voto no ha de tener efecto como precedente. Y hasta
un camibio reciente en las reglas de procedimiento federales, los tribunales
con frecuencia dictaban una regla que prohibía citar esos votos”. En la era
modernade las publicaciones electrónicas, esos votos generalmente están
disponibles, y de hecho muchos están publicados en el Federal Appendix.
Por eso, es más que un poco engañosoinsistir en la descripción habitual de
esos votos como «no publicados». Pero lo importante que los tribunales que
suscriben esos votos brevesy sin fuerza de precedente quieren dejar en claro
es que tienen alcance solo para las partes.
Esta práctica, que también es seguida en muchos de jos tribunales de
apelación estatales más grandes y atareados, ha sido discutida”, Un panel
federal sostuvo brevemente que era inconstitucional limitar el efecto de pre-
cedente de los propios votos sobre la base de que era una derogación inad-
misible de los poderes otorgados por el common law los tribunales*, En la
medida en que se apoyaba en la Constitución, la decisión era una aberración,
pero el aspecto discutible de la práctica subsiste. ¿Deberían los tribunales
emitir votos sobre los cuales otros no podrán apoyarse? ¿Alienta esta prác-
tica a evitar la responsabilidad de asumir con seriedad la redacción de los
votos? ¿Redactar un voto solo para el caso particular lleva a los tribunales
de apelación a debilitar las implicaciones de una decisión para los casos
futuros?
Todas estas son preguntas justas, pero viendo cuán extraño le resulta al
sistema jurídico en general ofrecer razones para sus decisiones, la práctica
de brindar razones abreviadas solo para las partes no parece, por mucho, tan
aberrante, Aun cuando nos centremos solo en los tribunales de apelación,
unaparte del sistema jurídico en la cual la redacción de votos y la expresión
de razones es la norma, vemos que hacerlo tiene sus costos además de sus
beneficios. Y los beneficios no están restringidos a cuestiones de eficiencia
y necesidad práctica. Una vez que entendemos que ofrecer razones compro-
mete, aun de manera no absoluta, al tribunal con ciertas soluciones en otros
casos futuros, el tribunal que desee decirle a las partes por qué decidió como
3 Véase GANT, 2006.

3% Además de las referencias del apartado 4 del capítulo IV, véanse BErRING, 2002; Bogos
y Brooks, 2001; Carrara, 2003; Coorsr, 2002; Kessuer y Hubson, 2006, MICHELMAN, 2005;
Shannon, 2006: 648-651; SuLtivan, 2005; AA.VV., 2001.
3 Anastasofí y. United Srares, 223 F.3d 898: 899-905 (Sth Cir, 2000), desestimada por im-
procedente, 235 F.3d 1054 (2000) (en pleno). Compárese con Hart v. Massanari, 266 F.3d 1155:
1170-1174 (Oth Cir. 2001) (juez Kosinks1).
lo hizo pero no desee comprometerse, puede usar el voto no citable o sin

efectos de precedente como una manera de respetar los deseos de las partes
por las razones y mantenerla máxima flexibilidad. En la medida en.que no
exista una indicación de que los jueces usen la práctica para justificar su
holgazanería —y no hay pruebas en absoluto a ese respecto—, es difícil de
reprochar una práctica que parece aumentar junto con el aumento deltrabajo
delos tribunales. Más aún, poco indica que la crisis por exceso de trabajo en
los tribunales de alzada vaya a ceder y, comoresultado, las prácticas de los
fallos sin voto, los llamados votos no publicados, los votos nocitables y los
votossin efecto de precedente probablemente se queden entre nosotros, Los
votosdiscursivos de los jueces de apelación continuarán siendo una caracte-
rística central del common law, pero aun en el common law, el derecho es y
seguirá siendo mucho más que los votos de los jueces.
CAPÍTULO X
CREANDO DERECHO CON REGLAS
Y PAUTAS
1. LA DISTINCIÓN BÁSICA
En la mayoría de los Estados norteamericanos, el derecho prescribe a
los jueces de los tribunales de familia que resuelvan la custodia de menores
y los derechos de visita de manera tal que respeten el «interés superior del
menor»!. Se espera que el juez tome testimonios sobre los hechos, escuche
los argumentos y luego tome la decisión en su discrecionalidad relativa-
mente ilimitada para promover el interés supesior del menor, por oposición
a, digamos, el interés superior de los padres o de la sociedad. Igual de in-
determinada es la Cuarta Enmienda a la Constitución, que prescribe que
«[eli derecho de los habitantes de... [estar] a salvo de pesquisas y aprehen-
siones arbitrarias, será inviolable...»: Los tribunales que aplican la Cuarta
Enmiendase enfrentan a la tarea de decidir qué constituye una «pesquisa»,
una «aprehensión»y, en especial, qué pesquisas y aprehensiones hañ de ser
consideradas «arbitrarias».
Para contrastar con los términos abiertos como«interés superior» y «ar-
bitrarias», considérese la especificidad de la regulación bajo la Ocupational
Safety and Health Act, que exige que en todas las construcciones con «más
de 20» y «menos de 200» empleados no haya menos de «[uJn inodoro y un
iz. Rev. Stat. $25-404 (2006); Cal. Fam, Code $3011 (Parker's 2001); Mass. Gets.
3 (2003); Mich. Comp. Laws Ann. 722.23 (West 2001); Wash. Rev, Code $26.10.160
orinal por cada 40 empleados»?. De manera muy similar, una regla de la Se-
curities and Exchange Commission, promulgada en el marco de la Securities
Act de 1933, obliga a los solicitantes de registro que presenten «tres copias
del formulario de registro» en «papel blanco de buena calidad, no satinado,
no mayora 8% por 11 pulgadas de tamaño»?. Y el art. II de la Constitución
manda que «Nadie será convicto de traición sino por el testimonio de dos
testigos del hecho incriminatorio...»1.
Ladiferencia entre el primer grupo de prescripcionesy el último debería
ser evidente. El primero, que incluye palabras como «interés superior» y
«arbitrarias», es amplio, vago, general e impreciso. El segundo, con su uso
de los términos como «más de 20» y «papel blanco, no satinado», es deta-
llado, específico, concreto y determinado. Convencionalmente, la diferencia
entre los dos grupos se describe como una diferencia entre reglas precisas,
como «más de 20», y pautas vagas, como «arbitrarias», La distinción entre
reglas y pautas aparece por todas partes, y ninguna discusión sobre el razo-
namiento jurídico estaría completa sin una consideración cuidadosa de esta
distinción fundamental*
Aunque reglas como las enunciadas arriba son muyprecisas, y aunque
las pautas descritas son vagas en extremo, la diferencia entre reglas y pau-
tas es en realidad una cuestión de grado. O, para decirlo de otro'modo,el
extremode la vaguedad — «el interés superior del menor»o «arbitrarias» —
está cerca del final del espectro donde están la vaguedad y las pautas, y el
extremo dela precisión —«dostestigos», «papel blanco no mayora 8% por
11 pulgadas de tamaño»— está cerca del final del espectro donde están la
precisión y las reglas. Entre esos extremos hay un continmo, en el que algu-
nas prescripciones jurídicas están más cerca del extremo delas reglas y otras
del de las pautas. «Conduzca con precaución» es, con bastante claridad, una
pauta, pero «Disminuya la velocidad — Niños jugando», «Ceda el paso al
tráfico que viene en dirección contraria» y «Enciendalas luces al anochecer»
están en algún lugar intermedio. Ubicadas más o menos en el medio entre
las exigencias constitucionales de dos testigos para encarcelar por traición
y la edad mínima de treinta y cinco años para ser presidente, por un lado, y
las prohibiciones de castigos crueles e inusuales y de pesquisas y apreheri-
siones arbitrarias, porel otro, está la garantía de la Séptima Enmienda de un
* 29 CFR $1926.65, Table D.65.2 (2002).

2 Rules and Regulations Under the Securities Act of1933, 17 CFR $8230,40A(a), 230.403(a)
(2002),
“ US. Const,, art. 101, $3,c1. 1.
3 Entrelos análisis principalesestán los de GuzuerrE, 1996; GropiN,1994; KapLow,1992;
Kexwebx,1976; Korosx, 2000, Véase también Diver, 1983, y una aplicación muy influyente de
la distinción a algunas cuestiones constitucionales, en SULLIVAN, 1992,
CREANDO DERECHO CON REGLAS Y PAUTAS 197
juicio ante un jurado en los «juicios de cómmon law» y la prohibición del

art. 1 de las «leyes de condena sin juicio previo». En consonancia conesto,
podría ser mejor pensar en una ubicación en el continuo entre la vaguedad y
la precisión, y «¿Cómo de vago?» o «¿Cómo de preciso?» serían preguntas
mucho más útiles que las que inquieren sobre si una prescripción es más
como una regla o corno una pauta.
2. REGLAS, PAUTAS Y LA CUESTIÓN

DE LA DISCRECIONALIDAD
El continuo entre las reglas y las pautas es importante por muchas razo-
nes, Pero por encimade todas ellas está la manera en la cualla elección del
punto del espectro puede ser un mecanismo muy efectivo para el manejo de
la discrecionalidad. La discrecionalidad es, por supuesto, una preocupación
central en el derecho. ¿Bajo qué circunstancias los funcionarios contarán
con la libertad para aplicar su propio juicio y tomar sus propias decisiones,
y bajo cuáles la libertad se limitará o aun se eliminará casi por completo?
Por ejemplo, cuando un juez está resolviendo cuál es el interés superior del
menoren una custodia, podría enfrentar una opción entre una madre adine-
rada que puedeofrecer al niño una educación de calidad y un padre menos
adinerado pero que-parece comprender al niño mejor que su madre. Bajo
estas circunstancias, algunos jueces preferirán a la madre y otros al padre,
perola idea básica de la discrecionalidad es que ninguna de esas decisiones,
de acuerdo conla pauta del «interés superior del menor», será jurídicamente
incorrecta. La gente podrá criticar una u otra por considerarla incorrecta
desdeel punto de vista moral, ignorante desde la psicología o basada en pre-
misas fácticas erróneas. Por eso, no sería adecuado decir que las dos deci-
siones son igualmente correctas, Perosí lo sería decir que las dos decisiones
son igualmente correctas desde el punto de vista jurídico y que, entonces,
cualquiera de ellas, en el curso ordinario de las cosas, podría sér confirmada
en una apelación. En contraste, si en lugar de la pauta del «interés superior
del menor» existiera una regla que estableciese que la custodia siempre de-
bía.tenerla el padre más adinerado, un juez no tendría ya la discrecionalidad
para otorgarla al menos adinerado pero más diligente, y esperaríamos que
una decisión que lo hiciera fuese revocada en una apelación por haber exce-
dido la cuota de discrecionalidad conferida al juez*,
£ «Abuso de discrecionalidad» es una frase muy común y, en efecto, el abuso de la discre-

cionalidad es comúnmente ur fundamento parala anulación judicial de unadecisión administra-
tiva. Véase, en general, Koch, 1986. Sin embargo, la frase solo tiene sentido si sé asume gue Un
funcionario o un juez tienén una libertad de decisión, o de acción, considerable, que no llega al
abuso.
La idea de la discrecionalidad tiene muchos nombres distintos. A.ve-

ces se llama libertad de acción, a veces se la ve como una variedad de la
deferencia, y en el derecho comunitario europeo y el derecho europeo de
los derechos humanos, y a veces en Otras partes, se la llama margen de
apreciación, la libertad con que cuentan los Estados miembrospara realizar
sus juicios sobre cuestiones que están controladas en última instancia porel
derecho europeo”. Pero sin perjuicio de la etiqueta, la idea de discrecionali-
dad es que unainstitución con el poder de controlar o revisar dejará en pie
una multiplicidad de decisiones muy diferentes, incluyendo algunas que la
institución controlante pueda considerár incorrectas, Así como la regla que
prohíbe los vehículos en el parque podría permitir la discrecionalidad de un
juez acerca de si incluir o excluir las bicicletas, patinetes y coches de bebé,
cualquier otro funcionario con discrecionalidad tiene el poder de tomar una
de varias decisiones distintas.
Analizar la idea de discrecionalidad no es nuestra meta principal
aquí. Pero desde la perspectiva de las herramientas del razonamiento
jurídico, es importante apreciar que una manera común de otorgar dis-
crecionalidad es catalogar a la norma o reglamento aplicables como pau-
ta, Cuando Montana eliminó su límite de velocidad numérico durante
algunosaños, reemplazándolo con la exigencia vaga —una pauta— de
quela conducción debía ser «razonable y prudente», otorgó a los oficia-
les de policía la discrecionalidad para decidir qué velocidad y bajo qué
condiciones era razonable y prudente, y también se la otorgó a los jueces
de los tribunales de tránsito?. La Corte Suprema de Montana posterior-
mente resolvió que «razonable y prudente» era una pauta que no bastaba
para dar fundamento a una ley que contenía sanciones penales, pero la
idea básica debería quedar clara. Cuando una prescripción está expre-
sada en términos amplios y vagos, otorga discrecionalidad y, por ende,
un poder no solo a aquellos que deben aplicarla, como los funcionarios
policiales, sino también a aquellos que tienen la tarea de interpretarla,
como los jueces.
Al contrario, el uso de prescripciones que están en el extremo de las
reglas del continuo pueden entenderse como un mecanismo para limita; o
eliminarla discrecionalidad. Si la hora límite para, digamos, las firmas nece-
sarias para ingresar un candidato a unaelecciónes las 5 p. m,, el funcionario
que decide si acepta la presentación tiene mucha menos discrecionalidad
que si la exigencia fuese solo que la presentación se hiciera «a tiempo» o
* Véase Donono, 2001.

* Mont. Code Ann, 61-8-303 (1996), anulada por su vaguedad en State v. Stanko, 947 P.2d
1132 (1998). Véase Kiny SunsTeiN, 1999.
«conantelación suficiente a la elección como para permitir que las papeletas

sean impresas»”. De un modo parecido, el art. 35(1) de la Constitución de
Sudáfrica prescribe que
¿[tlodas aquellas personas que han sido arrestadas por haber cometido un
delito tienen el derecho... de ser presentadas ante la Corte lo antes posible,
pero no mástarde que 48 horas posteriores al arresto; o al final del primer día
en el que sesiona la Corte después de haber transcurrido las 48 horas, si las
mismas vencen fuera del horario normal ordinario de la Corte, o en un día en
el que no sesiona la Corte».
Estas prescripciones, por decirlo de manera suave, son vastamente más

precisas que sus equivalentes norteamericanás, que exigen un juicio «veloz»
en la Sexta Enmienda y un «debido proceso legal» en la Quinta. Esto no
debería sorprendernos, Abusos de poder por parte de policías, de fiscales y
aun de jueces eran ubicuos en la época del apartheid, que culminó con la
entrada en vigor de la nueva Constitución en 1995..Por eso, podemos en-
tendercierta reticencia al momento de redactar la Constitución para otorgar
discrecionalidad a, en gran medida, los mismospolicías, fiscales y jueces
en servicio durante el apartheid. Y aun luego de que la renovación de la
oficialidad comenzara, podemos entender el escepticismo residual acerca
de la discrecionalidad de los funcionarios en el sistema jurídico penal. Este
escepticismo naturalmente levaa la elección de reglas antes que pantas. Las
prescripcionestan precisas citadas arriba son, justamente, la consecuencia
de esta actitud escéptica.
Ej escepticismo sobre la discrecionalidad no siempre es una función de
la desconfianza en los funcionarios. Á veces nos preocupamosacerca de la
discrecionalidad excesiva porque nos interesa la falta de predictibilidad que
aparejaría. Si quiero saber cuán rápido puedo conducir, y se me dice que
debo conducir con razonabilidad y prudencia, no seme está respondiendo
más quesi se me dijera que no debo suscribir los contratos que atenten con-
tra el libre comercio para ayudarme a conocerlas leyes antimonopolio. En
efecto, esta es una de las razones por las cuales la Corte Suprema tradicio-
nalmente ha creadolas llamada reglas antimonopolio per se, bajo-las cuales
patrones como los acuerdos de precios, el mantenimiento de los precios de
reventa y los acuerdos de venta condicionada a la compra de otro producto
se entiende que violan la Sherman Act sin considerar los efectos económicos
en el caso particular', Algunas de estas reglas per se han sido eliminadas o
* Véase el caso no registrado de Vermont de Fnter v. Norman, descrito en ScHauEr,

19882.
1 Eg., Times-Picayune Publishing Co. y. United States, 345 U.S. 594 (1953) (acuerdos de
venta condicionada); United States v. Socony-Vacuum Oil Co,, 310 U.S. 150 (1940) (acuerdo de

debilitadas”!, pero la cuestión principal subsiste, respecto de que una regla

per se probablemente dé más información acerca de las consecuencias pro-
bables de una acción que las pautas, menos determinadas,
A veces se desea limitar la discrecionalidad simplemente en pos de la
eficiencia, Un inspector de alimentos en una aduanade frontera puede hacer
una determinación rápida de si un producto que intenta ingresarse al país
es o no es «carne». Pero si el mismo inspector tuviera el poder de decidir
caso por caso si un producto es «inseguro» o «peligroso para la salud» ten-
dría mucho menos tiempo para vigilar a los transportadores de drogas y a
los terroristas. Las reglas precisas no solo reguieren menos tiempo de Jos
funcionarios para la tomade decisiones rutinarias, sino que tambiénles per-
miten a quienes diseñan los ambientes de tomas de decisiones el contratar
gente con menos preparación o experiencia. Decidir si una cierta clase y
nivel de basura industrial arrojada en un río es peligroso para el ambiente
probablemente requiera de un ambientalista experto, pero decidir si el nivel
de concentración de cierto químico está por encima o por debajo de un nú-
mero específico puede ser confiado con mucha más facilidad a un técnico
con menosexperiencia y entrenamiento.
Aunque estas preocupaciones por la eficiencia son importantes, el uso
de prescripciones más cercanas a Jas reglas en el continuo que las separa
de las pautas normalmente es un producto de determinar que la realización
de juicios particulares para cada caso dará lugar a un número.inaceptable
de errores. Esa era la motivación tras las Federal Sentencing Guidelines”,
un sistema muy preciso y limitado para dictar sentencias, aunque aligerado
en cierto modo por la Corte Suprema'?, que pretendía reemplazar a uno
discrecional que había generado amplias disparidades en sentencias por los
mismosdelitos. El uso dedirectivas más vagas en el extremo de las pau-
tas, de manera inversa refleja, por lo común, una consideración de que la
determinación individual o caso por caso es más importante, prefiriendo la
tolerancia de-los errores de los juicios individuales frente a los errores que
se derivarán de la sobre y subinclusión de las reglas rígidas y precisas. En
efecto, algo parecido es lo que llevó a la Corte Suprema a crear las Federal
Sentencing Guidelines como un poco menos semejantes 'a reglas, Pero no
precios); Dr. Miles Medical Co.v. Joln D. Park € Sons, Inc., 220 U.S. 373 (1911) (regla per se
contra el mantenimiento de precios de reventa),
1 Véase, recientemente, Lergin Creative Leather Products, Ine, v. PSKS, Ine., 128 S. Ct.
2705 (2007), que elimina la regla per se del mantenimiento de precios de reventa,
1 Pub. L. No. 98-472, 98 Stat. 1937: 20J7, codificadas como 18 U.S.C. 88 3351-3673, 28
U.S.C. $$ 991-998 (2002). Para una explicación autorizada sobre las metas originales, véase
Brever, 1988.
13 Véase Rita v. United States, 127 S, Ct, 2456 (2007); United States v. Booker, 543 U.S.
220 (2005).
hay unaestrategia que sea mejor para todos los contextos. Por ende,la lec-
ción sería que la determinación de cuánto debe permitírsele a los funciona-
riosfijarse en el contexto de una instancia particular —en qué medida debe
operar bajo una pauta y no bajo una regla, o viceversa— será ella misma una
determinación conceptual,
3. ESTABILIDADY FLEXIBILIDAD
Es verdad quela ubicación en el continuo que existe entre las reglas y

las pautas es una manera importante de determinar la discrecionalidad entre
el emisor de la prescripción y quien debe aplicarla, interpretarla o hacerla
cumplir. Pero la diferencia entre las reglas y las pautas es, también, una
manera de determinar la toma de decisiones entre el presente y el futuro.
Cuandounalegislatura, institución o tribunal establece una regla, está to-
mando una decisión ahora acérca de lo que deberá hacerse en el futuro. En
cambio, cuando se mueve en el continuo hacia el extremo de las pautas, deja
las cosas abiertas para el futuro y permite un enfoque flexible frente a los
problemas del mañana.
Acomodarse a un futuro que, como mucho, podemospercibir de manera
borrosa, es un problema común en el derecho, que además casi con seguri-
dad está creciendo. Por ejemplo, con respecto a los cambios rápidos en las
comunicacioneselectrónicas, cualquier intento de escribir leyes específicas
en este momento está destinado a la obsolescencia como esas reglas espe-
cíficas de solo una generación atrás que no anticiparon, ni podrían haberlo
hecho, el uso generalizado de los teléfonos móviles, el desarrollo y la pre-
dominancia de internet, y una densidad de comunicaciones. por satélite que
convierte en arcaica a unalista de medios limitada a la radio,la televisión
y las películas. Lo mismo sucede en muchasotras áreas. Los desarrollos de
la clonación, la manipulación genética, la identificación del ADN y mucho
más están, seguramente, condenando al fracaso o, al menos, a una obsoles-
cencia predecible, a todo intento de usar el conocimiento científico actual
como base para las categorías de las reglas que esperamos tengan efecto en
el futuro.
Así comola ubicación en el continuo entre las reglas y las pautas puede
ayudarnos a determinar la discrecionalidad, también puede determinar la au-
toridad de la tomade decisionesentre el presente y el futuro. Una regulación
de las comunicaciones que se redacta como una regla muyespecífica y que,
por eso, abreva inevitablemente en el conocimiento actual y no enel futuro,
fija hoy el poder para determinar las soluciones en y para un futuro incierto.
En cambio, una pauta mucho más vaga —«medio de comunicación», por
ejemplo— permitirá que el futuro tome las decisiones por sí mismo, al costo
de menosguía y menosprecisión para el presente.
Lafijación de la autoridad de la tomade decisiones entre el presente y el
futuro presenta, entonces, la negociación fundamental entre las reglas y las
pautas. Prescripciones muy específicas —reglas— maximizarán la certeza,
los límites y la predictibilidad, pero lo harán al costo de coartar la capacidad
para arribar a la solución correcta en un caso o situación que ahora no se
prevé. Y prescripciones mucho más vagas —pautas— mantendrán abierta
la capacidad de undecisor futuro para tomarla decisión correcta (asumien-
do, por el bien del argumento, que lo hará así), pero al costo de ofrecer
pocacerteza, poca predictibilidad y Jímites muy escasos para la tomade la
decisión.
Nohay,reitero, una solución correcta para esta negociación inevitable,
Nopuededecirse que uno u otro enfoque es más o menosconsistente con los
valores del Imperio de la Ley, porque aunque algunosde ellos son satisfechos
mediante reglas precisas, predecibles y entendibles, otros lo son mediante
pautas relativamente abiertas, que permiten a los jueces y a otros funcionarios
la discrecionalidad para hacer justicia en el caso individual. Pero aunque no
haya una respuesta sencilla o consistente, entender el modo en el cual el con-
tinuo entre las reglas y las pautas es una herramienta valiosa para distribuir la
autoridad entre los funcionarios, las decisiones entre el presente y el futuro y
nuestra preocupación entre la predictibilidad y la justicia particular, permitirá
a los participantes del sistema jurídico comprender uno de los mecanismos
más importantes del diseño institucional jurídico y regulatorio.
4. REGLASY PAUTAS EN LOS VOTOS DE LOS JUECES
La distinción entre reglas y pautas es central para cuestiones de control

legislativo y discrecionalidad administrativa, Por eso, es común pensar en
reglas y pautas en términos del grado de especificidad y vaguedad de una
disposición constitucional, de una ley y, especialmente, de un reglamento
administrativo, Pero los votos de los jueces también pueden ser fuentes de
guías, de órdenes y de autoridad. Por eso, también es analizable en qué me-
dida la guía que ofrecen se parece más a una regla o a una pauta.
Considérese, casi en uno de los extremos del continuo eritre las reglas
y las pautas, a la sentencia de la Corte Supremade 1966 en el caso Miran-
da y. Arizona”. Enél, la Corte sostuvo que la Quinta Enmienda (o bien de
14 384 0.5. 436 (1966).

manera directa, con respecto al gobierno federal, o bien a través de la De-

cimocuarta Enmienda, aplicada a los Estados), obligaba que una confesión
u otra declaración efectuada por un sospechoso que hubiera sido sometido
a un interrogatorio, solo podía usarse en su contra si se le había advertido
de su derecho constitucional de permanecer callado y. de su derecho a un
abogado. A] Megar a esta conclusión, la Corte podría haber afirmado lo que,
en efecto, fue una pauta que los tribunales inferiores debían seguir al eva-
luar reclamacionesulteriores sobre el caso Miranda. Podría haber dicho, por
ejemplo, que una confesión u otra declaración sería admisible si, y solo si,
resultaba que esa declaración se había efectuado voluntariamente, y pudie-
ra establecerse con claridad que la determinación de voluntariedad era un
juicio contextual que debía considerar todas las circunstancias en las que la
declaración había sido efectuada. O podría haber dicho que-las decláracio-
nes tomadas injusta, desleal o coercitivamente serían inadmisibles, una vez
más dejando a los tribunales inferiores en los casos particulares la tarea de
decidir, a la luz de las circunstaricias, si una declaración fue tomada injus-
ta, desleal o coercitivamente. Si la Corte hubiera procedido de esa manera,
con el uso de exigencias flexibles, contextuales y vagas, habríamos dicho
que decidió establecer una pauta para que fuese seguida porla policía y los
tribunales inferiores.
Comoes bien sabido por los espectadores de la televisión y las pelí-
culas, por no hablar de los abogados y los jueces, la Corte no procedió de
esa manera en el caso Miranda. En cambio, le dijo a.los policías qué decir,
más o menos exactamente: «Tiene derecho a permanecer callado, Todo
lo que diga podrá ser y será usado en su contra en un tribunal. Tiene el
derecho a consultar con un abogado. Si no puede pagarlo, le será asignado
uno sin costo». La Corte remarcó que si la policía no dice casi exacta-
mente esto antes de un interrogatorio, todas las declaraciones efectuadas
por el sospechoso a la policía serán excluidas del juicio. Y al decidir si la
policía actuó de manera consistente con las exigencias del caso Miranda
y la Quinta Enmienda, a los tribunales inferiores les fue impuesta la carga
de determinar si la policía pronunció algo muy cercano a esas palabras
mágicas, y poco más.
El enfoquesreal de la Corte, entonces, tuvo úna forma bastante cerca-
na a la de unaregla. La Corte le dijo a la policía y a los tribunales infe-
riores exactamente qué debían hacer. Es destacable que los oficiales de
policía ahora leen un voto de la Corte Suprema cuandointerrogan a un
sospechoso. Las palabras en la llamada «Tarjeta Miranda», un texto que
los policías llevan consigo y leen en voz alta a quienes han aprehendido,
están tomadascasi al pie de la letra del voto de la Corte Suprema. Y al
establecer exactamente lo que debían hacer los policías, la Corte actuó
de manera muy parecida a una legislatura o a un departamento de trán-
sito cuando decide que los conductores no deben conducir a más de un

1ímite numérico de velocidad impreso en un cartel, en Jugar de decir a los
conductores que deben conducir simplemente con prudencia, cuidado o
razonabilidad,
Esdiscutible si los tribunales deben actuar como lo hizo la Corte en
el caso Miranda, o en Roe v. Wade'*, cuando estableció el criterio preciso
de los trimestres para fijar las restricciones que los Estados podían normar
respecto del derecho de una mujer a abortar. Para algunoscríticos, estable-
cer reglas detalladas está reservado a un parlamento, y un tribunal, cuando
hace cosas que parecenlegislativas, excede su autoridad y va más allá de su
competencia particular como tribunal, Pero esta crítica parece extraña, al
menossi asumimos que otros tribunales, hacedores de políticas y personas
comunes deberían guiarse por lo que los tribunales han decidido '”. Si eree-
mos quelos tribunales solo han de tomar decisiones para las partes, quizás
no sea tan malo que otros no puedan ser guiados por esas decisiones, Pero
especialmente en el caso de la Corte Suprema, que en estos días decide tan
pocoscasos, una visión tal del rol de la Corte parece tan ineficiente como
irreal. Hay reglas que se dirigen a los tribunales y pretenden decirles cómo
decidir casos, y hay otras que están dirigidas a los ciudadanosy a los funcio-
narios que simplemente quieren saber qué hacer'*, Y los votos de jueces que
remedan las prescripciones que se encuentran en el extremo de las reglas
del continuo que las separa de las pautas, con frecuencia suelen enfocarse,
plausiblemente, en ofrecer una fuente de guía tanto para ciudadanos como
para funcionarios no judiciales. Especialmente donde un voto lidia con con-
ductas que son repetidas a diario por numerosos individuos, la precisión al
modo de las reglas ostenta la virtud de ofrecer un consejo razonable para
muchas personas. Las ventajas de hacerlo suelen superar a las desventajas
que derivan de la renuncia a la flexibilidad que devendría de una forma más
parecida a la de las pautas”,
Junto a los que critican los tribunales cuando emitenprescripciones
semejantes a las reglas, están los que sostienen que los tribunales de ape-
lación solo deben decidir «aan caso por vez»”. Con frecuencia,insisten en
queesto es lo que Jos tribunales hacen mejor, o que es lo úínico que legfti-
mamente deben hacer”. La cuestión de la legitimidad puede estar en cierta
1% 410 US. 113 (1973),

16 Véase NagEL, 1985. Véase también Amar, 2000.
1? Véanse MONAGHAN, 1975; 20-21; SCHAuER, 1995b.
2 Véanse BunDY y ELRAUOE, 1993; Dan-Conen, 1984.
'* Véase SCRAVER, 2006,
2 Véase SUNSTEIN, 1999.
2 Véase HarTNETrT, 1999,
formaalejada de los temas del razonamiento jurídico y del continuo entre

las reglas y las pautas, pero no de las otras dimensiones del argumento que
propone decidir un caso por vez, decidir.una controversia particular y no
establecer prescripciones amplias para que otros decidan. Y un argumento
a favor de este enfoque es que tomar decisiones amplias —decisiones que,
en efecto, resuelvan casos que no están planteados ante el tribunal— exige
capacidades con respecto.a la prueba de los hechos que están másallá de lo
que podemos esperar en un proceso de apelación. Cuandountribunal decide
unacuestión de manera amplia —cuando decide que todos los interrogato-
rios realizados por todos los policías a todos los sospechosos en todas las
circunstancias deben estar precedidos por una advertencia de la clase que
la Corte Suprema delineó en el caso Miranda— está decidiendo en efecto
un gran conjunto de casos, pero en el proceso se le exige que adivine cómo
podrían ser esos otros casos. Por ejemplo, es como asumir que muchos de
esos otros casos serán parecidos al que están resolviendo, algo consistente
con lo que los psicólogos llaman «disponibilidad»? —la creencia en que lo
que está más accesible cognitivamente para nosotros es representativo de
unaclase más grande de actos, eventos o.casos—, Pero los hechos sobre los
cuales debe enfocarse un tribunal de apelación no suelen ser representativos
en absoluto, y en esa medida dictar resoluciones amplias en el contexto de
los casos concretos podría no ser la mejor manera de establecer principios
de derecho amplios”.
Una vez más, no hay una respuesta correcta o una incorrecta:a la pre-
gunta sobre si los tribunales de apelación deben establecer reglas amplias
en el proceso de decidir los casos,:o si deben centrarse en general la mejor
respuesta para el caso bajo tratamiento, dejando otros casos para otras oca-
siones y otros decisores. Sin embargo, la decisión acerca de cuánto resol-
ver y, por ende, cuánto derecho crear —es demasiado tarde ya para pensar
que los tribunales no crean derecho— es muy similar a la distinción entre
reglas y pautas. Importa la determinación de la autoridad decisora entre
varios decisores potenciales. También, la atribución de responsabilidad
por la toma de decisiones entre el presente cierto y el futuro incierto. Por
último, importa la tensión omnipresente entre las ventajas de la flexibili-
dad frente a la virtud de permitir a los ciudadanos, funcionarios, abogados
y otros tribunales saber cuáles el derecho, aun asumiendo que no siempre
será el mejor derecho que podría haberse generado para cadalitigio indi-
vidual y cada acto particular.
2 La idea original es de Tveasky y Karneman, 1974; 1127, Ahora hay unabibliografía vo-
luminosa al respecto, Véanse, e.g., Gizovicn, GrIrrin y KAnNeman, 2002; PLous, 1993; CaRROLL,
1978,
> Véanse Devins y Meess, 2005. Racainsx1, 2006; Scar, 2006b.
5. SOBRE LA RELACIÓN ENTRELA AMPLITUD

Y LA VAGUEDAD
Comenzamoseste capítulo describiendola distinción convencionalentre

reglas precisas y pautas vagas (o indeterminadas). Hemos pasado gradual-
mente a la cuestión de si los tribunales deben pronunciarse en resoluciones
amplias o restrictivas. Entonces, este es el lugar adecuado para señalar que
la escala que va de la amplituda lo restrictivo tiene poco que ver con la es-
cala que va de la precisión a la vaguedad.
Podemos .comenzar con un ejemplo sencillo. Tomemos la catego-
ría de los insectos. Se trata de una categoría enorme. En primer lugar,
hay montones de insectos. Trillones. Muchos más que mamíferos, peces
y aves sumados. Y hay muchas clases de insectos. Una vez más, hay
muchas más especies de insectos que en todos los otros miembros del
reino animal juntos. Pero aunque hay montones de insectos y montones
de clases de insectos, la categoría de los insectos es muy determinada,
y también la palabra «insecto». Como cualquier otra palabra, no está
perfectamente determinada y, enciertos contextos, ciertamente podemos
imaginarnos dudando de si un insecto de juguete o uno muerto son real-
mente insectos, del mismo modo que cuando dudamos de si una bicicleta
o un patinete son vehículos para el fin de la regla que prohíbe la entra-
das de vehículos en el parque. Pero para la categoría de los insectos, la
proporción de casos límite es muy pequeña. No es inexistente, pero es
mucho más pequeña que la clase de los casos no límite de los vehículos,
digamos, o de las escuelas o, por tomar un ejemplo que hizo famoso el
filósofo Ludwig WrrtaenstEl, de los juegos”, Lo que el ejemplo de
los insectos nos enseña, entonces, es que las categorías amplias pueden
ser extremadamente precisas. Y, por supuesto, las categorías estrictas
pueden ser vagas. Aun cuando haya menos casos de heroísmo que de
insectos, y aunque la mayoría de la gente acordaría en que el heroísmo es
bastante raro, el término mismo es vago en extremo, y no habría mucho
acuerdo en qué cuenta como un acto heroico y qué no.
34 ¿Alguien me dice: "¡Enséñales un juego a los niños”, Yo les enseño a jugar dineros los
dedos y el otro me dice “No me refería a un juego 287», WITIGENSTEN, 1953: 33. El ejemplo ha
sido usado y mal usado innumerables veces, y ha generado una bibliografía numerosa, pero la
idea básica es que la palabra «juego», como se tísa en el lenguaje, serefiere a muchas cosas distín-
tas que podrían tener Jo que se llama un parecido defamilia entre ellas. Es decir, que no hay una
lista de condiciones necesarias y suficientes que compartan todas las aplicaciones adecuadas de la
palabra «juego». Aun así, hay casos claros de juegos —el béisbol, por ejemplo, o el ajedrez— y
casos marginales —jugar con las acciones en la bolsa, quizás—, y la incapacidad para especificar
las condiciones necesarias y suficientes para aquello que constituye a los casos claros no significa
que esos casosclaros no existan.
Enel derecho, la distinción entre lo preciso y lo vago es, en gran

medida, una cuestión acerca de la discrecionalidad, sobre la flexibilidad
y sobre las metas enfrentadas de la predictibilidad y la justicia particu-
larizada. Y la distinción entre lo amplio y lo estrecho es, en gran medi-
da, una cuestión sobre cuánto deben hacerlos tribunales, legisladores u
otros creadores de reglas cuando resuelven un caso o producen una regla.
Tanto la distinción entre lo amplio y lo restrictivo y entre lo preciso lo
vago —ambas, por supuesto, son cuestiones acerca de un lugar en un
continuo y no simplemente acerca de una cosa u otra —son importantes,
pero no son iguales. Un tribunal al que le importa no decidir demasiado
pero también ofrecer una guía podría, por ejemplo, tornar una decisión
que contenga unaregla precisa pero estrecha. La Corte Suprema podría
haber especificado, como en el caso Miranda, casi las palabras exactas
que debía contener una advertencia, pero podría haber limitado, como
no lo hizo, los casos en los cuales esas palabras debían emitirse a una
clase más estrecha de interrogatorios policiales o de delitos. En ese caso,
habría optado por un enfoque de la decisión que estaría más cerca del
extremo de las reglas en el continuo que las separa de las pautas, pero
en el extremo más estrecho del continuo entre lo estrecho y lo amplio. Y
así, habría hecho algo bastante distinto de lo que fue hecho en Miranda,
donde la Corte estableció una regla que fue, comola clase de los insec-
tos, tanto amplia como precisa.
De manera inversa, en una variante hipotética diferente del caso Mi-
randareal, la Corte podría haber decidido que la flexibilidad era más im-
portante que el proporcionar una guía. Podría haber decidido, por ejemplo,
que en 1966 no podía predecir todas las posibilidades futuras de conducta
correcta e incorrecta de la policía, o que el caso en el que entendía —una
controversia rea] que involucraba al Estado de Arizona y un individuo
llamado Ernesto Miranda, en el contexto de un caso penal particular con
hechos particulares— no ofrecía suficiente información para que la Corte
creara reglas amplias para el futuro: Así, podría haber preferido algo más
semejante a una pauta que a una regla; por ejemplo, que las confesiones
serían inadmisibles si no fuesen «notificadas». Pero todavía habría debido
elegir el alcance de la aplicación de esa panta. Podría haber decidido que
la pauta de las confesiones «notificadas» (o «no notificadas») se aplicaría
atodoslos interrogatorios, o que sería mejor restringir su aplicación a una
clase mucho más estrecha de acciones policiales. A veces, los argumentos
para optar pot pautas serán similares a los que llevan a decidirse por lo
restrictivo y no por la amplitud —las dos son maneras de dejar algunas
determinaciones para el futuro, por ejemplo—, pero sigue siendo el caso
de que la cuestión del alcance de una regla o una resolución es diferente
de la cuestión de su precisión.
Podrían escribirse libros enteros acerca de las técnicas de creación de

reglas*, y en efecto algunos de los manuales sobre redacción de leyestie»
nen esta meta aproximada. Pero la creación de reglas no es solo trabajo de
los parlamentos. Una vez que reconocemosque los tribunales, así comolos
parlamentos, crean derecho, podemos comenzar a pensar en que la creación
de reglas por parte de los jueces es una tarea que merece mayor atención que
la que harecibido hasta ahora.
% Sorprendentemente, y quizás por desgracia, muy pocos de esoslibros se han escrito real-
mente, Quizás se crea que esas cuestiones son autoevidentes, pero no lo son. Y quizás se crea que
lastécnicas para crear reglas pueden escogerse de otroslugares, pero, una vez más, hay bastantes
pruebas en contrario,
CAPÍTULO XI
DERECHO Y HECHOS
1. SOBRELA IDEA DE UN HECHO
La mayor parte de las discusiones acerca del razonamiento y la argu-

mentación jurídica, incluyendo muchode este libro, tienden a enfocarse más
que nadaen el derecho, y muy poco en los hechos. Lostratamientos estándar
asumen que las cuestiones interesantes en el caso Donoghue v. Stevenson!
son acerca desi la señora Donohue debía tener derecho a una indemnización
por parte del embotellador de la bebida a pesar de la ausencia de vínculo
contractual entre ellos. Ignoran, entonces, la pregunta de si lo que salió de
la botella realmente se trataba de un caraco] descompuesto, o cuán mal la
hizo sentir, si es que lo hizo, el hecho de verlo. Sabemos después del caso
Raffles y. Wichelhaus? que cuando ambas partes contratantes están funda-
mentalmente equivocadas acerca del objeto del contrato, no hay contrato en
absoluto. Pero ¿cómo sabemos que había dos barcos amados. Peerless, y
cómo sabemos que las dos partes en verdad estaban equivocadas? El caso R.
v. Dudley $: Stephens? es un infaltable en las clases de derecho penal, pero
¿cuán hambrientos estaban en verdad los sobrevivientes, y cuán cercano a
la muerte estaba el grumete antes de ser asesinado para la supuesta supervi-
vencia de los otros? Y aunque la Corte Suprema en el caso Brown v. Board
of Education* parece basar su conclusión en la proposición de que edificios
* (1932) A.C. 562 (HL).

> H. 8 C.906, 159 Eng. Rep. 375 (Ex. 1864).
2 14Q.B.D. 273 (1884). Para un comentario atractivo e importante, véase Simpson, 1984,
4 347 U.S. 483 (1954).
educacionales físicamente equivalentes pero racialmente separados menos-

cababa la educación de los niños negros, ¿cómo obtuvo la Corte esa infor-
mación, y esta era correcta?
Todas éstas son cuestiones de hecho. ¿Era un caracol descompuesto? ¿Hubo

dos barcos llamados Peerless, o solo uno, o tal vez tres? ¿Los niños negros
obtienen una educación peor en escuelas segregadas, para negros, cuyas instala-
ciones y la preparación de los maestros son los mismos que en las escuelas para
blancos? Estas preguntas, tradicionalmente, son contrastadas con cuestiones de
derecho. ¿Es un fabricante (o embotellador) directamente responsable frente al
consumidor cuando hay un caracol descompuesto en una botella de cerveza de
jengibre? ¿Hay un contrato cuandolas partes contratantestienen creencias dife-
tentes acerca de lo que están contratando? ¿Es el estado de necesidad una exi-
mente frente a una acusación por homicidio? Una escuela nominalmente igual,
pero segregada racialmente, ¿viola la Decimocuarta Enmienda? La sentencia
judicial típica incluye una explicacióninicial de lo que sucedió —Ja cuestión de
hecho— y luego pasa a la determinación de lo que el derecho debe hacer a la
luz de lo quesucedió —la cuestión de derecho—.
La distinción entre cuestiones de derecho y cuestiones de hecho no es
sencilla. Una controversia acerca de cómo explicar la diferencia entre derecho
y hechos ha generado una cantidad considerable de comentarios*, incluyendo
la posición de que la distinción es ilusoría*, Gran parte del debate se centra
en las consecuencias del modo en el cual, convencionalmente, el jurado (o un
juez que explícitamente esté sirviendo como evaluador de los hechos)tiene la
carga de determinar los hechos, mientras que el juez tiene la función de inter-
pretar y (tal vez) aplicar el derecho. No obstante, en realidad los jurados toman
muchasdecisiones que en parte involucran determinaciones de derecho, como
si las acciones de alguien fueron «razonables», o si las acciones del demanda-
do «causaron» el daño que sutrió el actor. De manera inversa, los jueces por lo
común hacen determinaciones fácticas cuandollegan a conclusiones legales,
a veces solo en virtud de que deben hacerla determinación fáctica de que una
regla o un precedente es o no derecho, y a veces, especialmente con respecto a
cuestiones constitucionales, porque hacer determinaciones con respecto a los
hechoses parte de lo que queremos que hagan Jos jueces para asegurar que los
valores constitucionales se preserven”,
Pero aunqueen el derechola distinción entre derecho y hechos puede enra-
recerse con velocidad,la confusión no surge siempre de la falta de unadistinción
furidamental entre hechos y derecho, que se torna menos misteriosa silla pen-
$ Véanse, e.g., Feienman, 1992; MoNAGhaN,1985; Werner, 1966.

€ ALcen y Paroo, 2003. .
7 Véanse FAIGMAN, 1991; Monaomar, 1985; Hormman, 2001.
DERECHO Y HECHOS 211
samos como una variante de las distinciones venerables entre hechos y valores,
ser y deber y descripción y prescripción", En cambio,la confusión se deriva del
modo en el cualel derecho ha insistido tradicionalmente que los hechos son para
Jos juradosy el derecho para los jueces, cuando en realidad muchas de las cosas
que hacen los jurados mediantela aplicación del derecho importan determina-
ciones jurídicas, y muchas de las cosas que hacen los jueces implican realizar
determinaciones fácticas. Si aceptamos quela distinción entre el derecho y los
hechos nosigue, ni puede seguir, a la distinción entre lo que hacen los jueces y
lo que hacenlos jurados, entonces no deberemos rechazar la distinción básica
entre lo que sucedió y lo que alguien debe hacer para reconocer que realizar de-
terminacionesfácticas es una parte central del razonamiento y la argumentación
jurídicos, en todos los niveles delsistema jurídico.
Así, aunque las decisiones jurídicas, aun las tomadas por jueces y aun
las tomadas en los tribunales de apelación, implican por lo común tanto
elementos fácticos como jurídicos, las discusiones sobre el razonamiento
jurídico tradicionalmente se han enfocado casi con exclusividad en los últi-
mos?, Se ha asumido que pensar acerca de cuestiones fácticas concierne al
derecho de las pruebas'o que realizar determinaciones fácticas no es en ver-
dad una cuestión de razonamiento jurídico. Pero dado que las cuestiones de
derecho casi siemprese fijan en las de hecho, y dado que las de hecho están,
de maneras diversas, estructuradas por las reglas jurídicas y por las formas
características del razonamiento, excluir cuestiones de hecho del problema
del razonamientojurídico parece peculiar. Por eso, en este capítulo aborda-
remosel tema de las cuestiones de hecho y examinaremos los procesos de
razonamiento que usan quienes toman decisiones jurídicas para determinar,
a primera instancia, simplemente qué sucedió.
2. DEFERMINANDOLOS HECHOSEN EL JUICIO: EL DERECHO

DE LAS PRUEBASY SUS CRÍTICOS
Enel curso normal de las cosas, el determinar qué sucedió corresponde

al tribunal de juicio. ¿Disparó la imputada a su marido? ¿Estaba la firma
2 También hay, naturalmente, controversias y desafíos acerca de estas distinciones venerables,

algunas de las cuales, pero no todas, provienen de perspectivas llamadas, con cierta displicencia,
«posmodemas». Es verdad que muchas de las descripciones propuestas tienen un componente nor-
mativo, con valores que son contrabandeados bajo la cubierta de supuestas descripcionesneutrales.
Sin embargo, es suficientemente implausible insistir en; que.no hay diferencias entre «John disparó
un armacuya bala ingresó en el corazón de Mary y causó su muerte» y «John debe ir a prisión por
asesinar a Mary». De manera que los desafíos, pretendidamente sofisticados, a cualquiera de las
distinciones mencionadas en el texto nonecesitan detenernos aquí por más tiempo.
* Una excepción destacable es la del famoso realista jurídico Jerome FRANK, en BRANK,
1949.
auténtica del testadoral pie del documento quetienela apariencia de untes-

tamento? ¿Qué tipo de daño causó el agua en el caso Rylands v. Fletcher",
y cuánto le costaría al demandado repararlo? Normalmente, estas cuestiones
se determinan en un juicio y no en una apelación, y lo son por la persona O
institución que llamamos «evaluador de los hechos»". En los sistemas del
comunon law!!, el evaluador de los hechosclásico es el jurado, aunque en
muchos casos penales y en la mayoría de los civiles la determinación de lo
que sucedió la realiza el juez que presideel juicio,
Si dejamos de lado el derecho por un momento, podemos apreciar el he-
cho de que hay muchas maneras de conocer algo del mundo. Por ejemplo,
fuera del sistema jurídico un método cómún de determinar lo que sucedió en
el pasadoessalir e investigar, como hacenlos detectives de la policía cuando
se cometió un delito, o los investigadores del Congreso cuando se inicia una
investigación sobre las causas de un desastre como la explosión del transbor-
dador espacial Challengero lasfiltraciones nucleares en la isla Three Mile. La
investigación misma adopta muchas formas, pero todas comparten la idea de
que los investigadores salen al campo,formulan preguntas, revuelven, entre-
vistan testigos, examinan las pruebasfísicas y luego toman una decisión.
En otros contextos, particularmente en la ciencia, la manera de hallar
algo es realizando un experimento. A veces, en un laboratorio. Otras, pro-
porcionando a algunas personas una droga y a otras un placebo, o una va-
riante de este método, Otras más, los científicos y otros investigadores pue-
den analizar un experimento natural, la situación en la cual el mundo y no
el científico crea las condiciones en las cuales casi todo es igual excepto
alguna consecuencia o síntoma cuya causa deseamosidentificar, Los inves-
tigadores de las ciencias sociales suelen conocer el mundo recolectando y
analizando datos, a veces con grandes matrices computarizadas de infoyma-
ción, o conjuntos de datos. Corren regresiones utilizando variables distintas,
típicamente en un intento de ubicar las causas y las consecuencias de varios
fenómenossociales.
Sin duda, existen otras formas de descubrir los hechos del mundo, pero
catalogarlas aquí no sería de utilidad, La relevancia de mencionar algunos
de los métodos más extendidos es destacar el hecho de que la manera ca-
3LRE.¿1 App. 330 (H.L. 1868).

* N.del T.: noexiste en el derecho de derecha continental unafunción estrictamente equiva-
lente a la del «trier offact» del common law; por eso,se utiliza en el texto la expresión «evaluador
de hechos», para dar cuenta de su rol.
11 En general, no hayjuradosen lossistemas de derechocontinental, y los jueces determinan
Jos hechos y aplican el derecho. No obstante, en algunossistemas de derecho continental, y en
ciertas ocasiones, los jueces resuelven los casos, especialmente los penales, conjuntamente con
varias personas Jegas comúnmente llamadas «Asesores».
racterística que tiene el derecho para determinar lo que pasó difícilmente

sea universal, ni la única para enterarse de las cosas, aun de aquellas que
el derecho necesita saber para satisfacer sus propios fines. En efecto, los
métodos de investigación que asociamos con el derecho en el mundo del
common law —juicios adversariales en los. cuales toda la información con
la que cuenta el juez o el jurado para fundar su decisión es proporcionada
por las partes— tampoco son universales. Por ejemplo, en Francia, los jue-
ces juegan un rol activo en conducir e instruir las investigaciones penales
más serias!?, y las variaciones de este enfoque pueden hallarse en muchos
otros países de derecho continental. En Inglaterra, antes del siglo xv, los
jurados mayoritariamente se procuraban ellos mismos la información, y
se esperaba que se apoyaran en su conocimiento personal de los litigantes,
en su conocimiento personal de la situación y en lo que podían averiguar
por sus propias investigaciones??. La idea de que un jurado —o de un juez
funcionando como un evaluador de los hechos— debe desconocer en lo
fundamentala los litigantes y a los hechos concretos antes del juicio es un
invento relativamente moderno, y para nada universal. Pero aun dejando de
ladola cuestión de los conocimientos previos del jurado, difícilmente pueda
considerarse autoevidente la posición que sostiene que la mejor manera de
efectuar una determinación fáctica es ceder a las partes toda la carga de traer
las pruebas, y luego contar con un grupo de legos para que la evalúen de un
modo adversarial, más que en uno, digamos, investigativo o colaboracional,
y en lugar de confiar en las personas que pudieran tener los conocimientos
expertos relevantes. Este método adversarial del common law tampoco es
evidentemente incorrecto. En efecto, ha sido replicado en otros dominios en
los que se toman decisiones. La iglesia católica apostólica romana, después
de todo, ha institucionalizado el concepto del abogadodel diablo como ma-
nera de asegurarse que la impresióninicial del candidato a la santificación
no se acepte de manera definitiva antes de escuchar el mejor argumento
en contra de que el santo haya sido en realidad tal. Así, la determinación
de los hechos en la mayoría de los países del common law se apoya en la
creencia de que los procedimientos adversarial, en los que las partes tienen
la responsabilidad primaria de producir las pruebas, son modos valiosos de
determinar la verdad, aun sin ser los únicos. Así como un argumentoa favor
de un sistema de libertad de expresión se apoyaer el presupuesto de que una
buena manera de encontrar la verdad es a través del enfrentamiento entre
ideas opuestas, el proceso adversaria] se funda en presupuestos similares !*,
Dejemos quelas partes traigan su prueba, dejemos que la evidencia esté su-
22 Un relato instructivo e intrigante es el de McKnor, 1997.

6 Véanse Ayano, 2005; Green, 1988.
14 Esto nosignifica necesariamente que la epistemología adversarial sea una manera par-
ticularmente confiable de determinar la verdad, sea en un debate público (véase Schauer, 1982:
jeta a la forma particular de escrutinio que llamamos interpelación cruzada

y luego dejemosque la verdad, o al menos ta aproximación más cercana que
podemosalcanzar, emerja. O creamoseso,
Este noes el lugar para evaluar el sistema adversarial como método de
descubrimiento de la verdad, sea parala iglesia católica, para la deliberación
pública o para el derecho. Pero contrastar los métodos del derecho para pro-
bar los hechos con otros que son o fueron usados en otros contextos u Otros
países, ponen al método jurídico en la perspectiva adecuada. Más aún, con-
trastar el sistema adversarial con otros nos recuerda que los jurados o aun
Jos jueces no solo están a merced de las partes en términos de qué pruebas
pueden considerar, sino que también están expuestos a un haz de fallos cog-
nitivos —parcialidad, falta de atención y muchísimas otras— que afectan a
la mayoría de los seres humanos que deben tomardecisiones. En efecto, mu-
cha dela investigación en ciencias sociales, más que nada por parte de los
psicólogos, se concentra no solo en cómo los jurados —y los jueces, a ese
respecto— podrían estar sujetos a muchos de los mismosfallos cognitivos
que observamosen todos aquellos que toman decisiones'*, sino también en
el hecho de que aun algunos de los métodos característicos del derecho son
potencialmente más defectuosos que lo que el derecho tradicionalmente ha
asumido, Las declaracionesde testigos presenciales, por ejemplo, son mu-
cho menos confiables que lo que mucha gente ha creído tradicionalmente'S,
y aun los métodoscientíficos confiables como la identificación mediante el
ADNestán sujetos a las imperfecciones de los seres humanos cuyo trabajo
es administrar las pruebas y analizar los resultados”.
Lainvestigación jurídica de los hechos no está sujeta solamente al mon-
tón de problemas de un enfoque adversarial para hallar la verdad. También
está amenazada por el extraño conjunto de normas que se conoce como
derecho probatorio. El espacio no permitirá ofrecer aquí siquiera un resu-
men breve de su sustancia, pero igualmente es importante destacar sus pre-
supuestos peculiares. En parte por las necesidades especiales del sistema
adversarial, en parte por una preocupación de fondo por los derechos de
los imputados, y en una gran parte porque investigar los hechos ha sido,
15-34) o aunenla sala de audiencias de un tribunal (véanse Franx, 1949: 80-31; GREEN, 1930;
Lusan, 1988: 68-92; LancBel, 1985),
1 Investigaciones cada vez más numerosas y muy valiosas se enfocan en los fallos cogniti-
vosde los jurados, de los jueces como evaluadores de pruebas y de los jueces como intérpretes y
aplicadores del derecho, Con respecto a los jurados, a cuyo respecto la bibliografía es, de lejos,
la más numerosa, véase Deve, 2007; HasTi5, Scuanse y Pare, 1998; MACCOUN y KERR, 1983.
Sobre los jueces-comorecolectores de pruebas, véanse ROBINSON y SPELLMAN, 2005; SPRLLMAN;
2007; Wisrricn, Gure y Racatinsks, 2005. Sobre los jueces y el derecho, véanse Gure,
Racmunsia y Wistrica, 2001; Scnaver, 20068; Simon, 2004; 2002; 1998.
16 Véanse, e.g., LorTus y DoyLe, 1997; Lorrus y GREEN, 1980; WELLS y LorTuS, 1994,
1 Véanse, €.8., Garrer, 2008: 84, 1. 109; IMWINKELRIED, 1991, Thomeson y ForD, 1989,
tradicionalmente, el dominio de un jurado sin un entrenamiento especial ni

en derecho y en análisis fáctico, se desarrolló un conjunto de normas cuya
principal función ha sido mantener pruebas-aun relevantes fuera del alcance
de un jurado frecuentemente poco confiable. Por temor de que los jurados
den demasiada importancia a algunas pruebas y. demasiado poca a otras, las
leyes sobre pruebatienen un conjunto de reglas exclusorias que suele pare-
cer extraño, Por ejemplo, aunque con frecuencia le otorgamoscierto peso
a lo que la gente escucha que otra gente dice, el derecho tradicionalmente
ha advertido a los jurados sobre que no debía tomar en cuenta la prueba de
oídas. Y a pesar del hecho de que comúnmente pensamos que lo que alguien
harealizado en el pasado puede ayudarnos a determinar si ha hecho algo
semejante en el presente, muchas de las pruebas del «mal carácter», «actos
incorrectos anteriores» o aun condenas previas por el mismotipo de delito,
se excluyen de los juicios típicos.
Lasreglas de exclusión de las pruebas han generado no poca ira en nues-
tro viejo amigo Jeremy BENTHAM,quien prácticamente las habría eliminado
por completo a favor de lo que ha llamado un sistema «natural» (por oposi-
ción al «técnico», que ahora ha venido a conocerse comosistema de pruébas
libres)". Bajo un enfoque natural o de pruebaslibres, que BENTHAM nocreyó
diferente de lo que la gente hace en su vida diaria, la prneba no se excluye
en un principio mediante reglas que eliminan categorías enteras de pruebas,
como testimonios de oídas o condenas anteriores. En cambio, virtualmente
todala prueba relevante se admite y luego es tamizada, pesada y evaluada a
la luz de otras pruebas para dar a cada pieza probatoria el peso que merece,
Algunas pruebas parecerán inviables y se descartarán, a otras 'se les dará
algo de peso pero se dejarán de lado. La cuestión básica es que, cuando
estamostratando de averiguar lo que pasó, no establecemosun sistema que
dejará fuera de nuestro proceso de investigación pruebas potencialmente
relevantes, solo porque cuadre en alguna categoría de pruebas imperfectas.
Al objetar un sistema de determinaciónfáctica básicamente estructurado
acerca de una serie de exclusiones que BewTHam consideró artificiales y. ca-
tegóricas, BeNTHAM fue seguido entonces, y más aún con posterioridad, por
muchosotros, incluidos no pocos filósofos dedicadosa la epistemología'”. Y
en aspectos importantes, BENTHAM y sus aliados han venido prevaleciendo,
En especial, con la disminución de la importancia del jurado —los jurados
han desaparecido a los fines prácticos en los casos civiles de todo el mundo
del common lawyexcepto en los Estados Unidos, donde la Séptima Enmien-
da y sus equivalentes constitucionales estatales han rescatado del olvido a
13 BenTHam, 1827.
1 E.g., GOLDMAN, 1992; LAuDAN, 2006; Haack, 2004.
los jurados civiles—, las reglas formales de prueba se han ido relajando
de manera consistente. Los jueces sin jurados suelen tratar a las reglas de
prueba de manera casnal, y parecen no tener muchos reparos para anunciar
que como no hay jurado, la mayoría de las reglas de exclusión de pruebas
simplemente serán ignoradas”, Más aún, las reglas de exclusión como la de
los testimonios de oídas y la de los documentos originales (con frecuencia
llamada «regla de la mejor prueba»), están cada vez más sujetas a un con-
junto de excepciones, y varias otras reglas de exclusión han sido eliminadas
oficialmente o ignoradas de manera no oficial. Todavía podemos estar lejos
del sistema preferido por BENTHAM de las pruebas libres, pero también lo
estamosdel sistema tan regulado y plagado de exclusiones que motivó la
furia de BENTHAM?.
La institución bastante peculiar del sistema adversarial, la aún más
peculiar institución del jurado, y la idea especialmente peculiar de las re-
glas de prueba exclusorias rígidas son solo una parte de los muchos temas
de este libro. El derecho hace las cosas distinto, para bien o para mal, y la
diferencia entre cómo determina el derecho los hechos de un caso y cómo
otros decisores conocen el mundo a su alrededor es consistente con el uso
jurídico de los mecanismos inusuales que hemos considerado antes, como
el stare decisis y el compromiso con el control de las reglas, que a veces es
subóptimo. Y comocon otras herramientas del razonamiento jurídico, los
métodosjurídicos para la investigación de los hechos no son totalmente
exclusivos del derecho. Las determinaciones adversariales pueden hallarse
en Otros ámbitos donde se toman decisiones, así como también reglas de
prueba exclusorias, Pero el hecho de que los métodos del derecho no sean
exclusivos no significa que el derecho no sea diferente a todo lo demás. Por
eso, no debería sorprendernosque tanto con respecto a los hechos como con
el derecho, es un error no reconocer que la toma de decisiones dentro del
sistema jurídico es, como mínimo, un poco diferente,
El compromiso del derecho con sus propios métodos de determinación
de los hechosse refleja incluso en la estructura de la tomade decisionesjurí-
dicas acerca de cuestiones de derecho. Comoel derecho está comprometido
con la distinción entre quien evalúa los hechos y quien determina el derecho,
la determinación de los hechos típicamente se separa de las conclusiones
% Véanse Scuauer, 2006c.

21 Esto es especialmente evidente una vez que advertimos que BENTRAM ubicó gran parte de
su considerable capacidad para indignarse contra las reglas de competencia, que hacían imposible
para la mayoría de las mujeres, los menores, los presos y los propios justiciables ser testigos en
un juicio. En los Estados Unidos, las reglas de competencia han sido eliminadas en su mayor
parte y, aunque todavía hay cosas sobre las cuales los testigos no pueden declarar, quedan pocas
exclusiones absolutas fundadas en su estatus o sus características personales.
de derecho cuando el mismo juez de juicio toma a su cargo las dos tareas.
Más importante aún, los antecedentes de hecho suelen ser, excepto en las
instancias más atroces, tratados como sagrados en el proceso de apelación.
Es solo una mínima hipérbole decir que si un jurado hallara que la luna está
hecha de queso verde, se esperaría de un tribunal de apelación puesto a re-
solver una cuestión jurídica acerca de la luna o del queso verde que tomara
la conclusión falsa del jurado como verdadera. Hemosvisto a través de este
libro que las cuestiones de competencia en sentido amplio —]o' que es im-
portante no es solo lo que se decide sino quién tiene la autoridad para hacer-
lo— son unacaracterística ubicua del análisis jurídico. Y la competencia en
este sentido amplio tiene mucho que ver conla determinación de los hechos.
Es trabajo de un jurado, o del juez de juicio actuando como evaluador de
los hechos, determinar los hechos. Ann si los hechos que ha establecido el
evaluador de los hechos le parecen incorrectos a un tribunal de apelación,
las conclusiones aparentemente erróneas sobre los hechos deben ser timadas
de todos modos como verdaderas. Esto parece extraño a veces, pero puede
ser parte de una característica amplia y generalizada del derecho mismo. Lo
que hace al derecho diferente es que la toma de decisiones jurídicas, acerca
de los hechos o del derecho, difiere del simple mandatoa los jueces o a Otros
decisores jurídicos de que simplemente deben «hacerlo correcto». Así como
la toma de decisiones basada en reglas o precedentes con frecuencia exige
a los decisores jurídicos hacer “algo distinto que lo correcto, la obligación
fuerte de aceptar los hallazgos fácticos a veces genera la misma clase de so-
Iuciones subóptimas. Para algunos, esto puede ser algo malo, pero para otros
simplemente es parte del compromiso del derecho para lograr, en suma, el
mayor bien, aun si eso exige abandonar la aspiración de hacer lo que los
decisores particulares creen que es lo correcto en los casos particulares:
3. LOS HECHOSY EL PROCESO DE APELACIÓN
Al comienzo de este capítulo hemos hecho referencia al caso: Brown

v. Board of Education y el modo en el cual la Corte Suprema se apoyó
en estudios psicológicos que mostraban que los/niños afroamericanos se-
gregados sufrían educacionalmente por su exclusión de las escuelas a las
que concurrían niños blancos. Este aspecto del caso Brown generó mucha
controversia, por diversas razones”. Primero, no estaba claro que las con-
elusiones de los estudios fuesen necesariamente correctas. Otros psicólogos
babían llegado a conclusiones distintas, y existía la preocupación acerca de
* Para descripciones de la controversia, véanse Monaran y WaLker, 1985: 84-99, 106;

Samav, 2002. -
si la litigación era la mejor manera de resolver cuestiones discutidas acerca

de hechoscientíficos.
Másimportante, la Corte Suprema pareció realizar su propia evaluación
de la cuestión, en lugar de confiar sin más en la resolución de las cuestiones
fácticas por parte del tribunal de juicio. Podría ser, como discutimos en los
apartados anteriores, que la litigación y el sistema contencioso no sean las
mejores maneras de resolver algunas, o todas, las cuestiones fácticas. Pero
es la manerade la cual se vale el derecho, y ha sido así por siglos. Sin em-
bargo, esto no es así en los tribunales de apelación, y por otros tantos siglos
se ha asumido que determinar los hechoses tarea del tribunal de juicio y que
la tarea del tribunal de apelación es evaluar el manejo del deyecho por parte
del tribunal de juicio, Si, dejando de lado un error evidente o un perjuicio, el
tribunal de juicio, a través de un juez o de un jurado, ha hallado x, entonces
x debe ser aceptado como verdadero. El abogado que intente argumentar
ante un tribunal de apelación que x no es verdadero, rápidamente se verá
teprendido por intentar valerse de un tribunal de apelación para replantear
determinaciones fácticas que se toman por definitivas.
Este es un buen modelo, pero puede no captar por completo la medida
en la cual los tribunales de apelación están ellos mismos involucrados en la
determinación de cuestiones de hecho. Brown v. Board ofEducation puede
haberresaltado la cuestión por la fama del caso y porquela referencia de la
Corte Suprema, en unanotaal pie, a los estudios relevantes puso en eviden-
cia lo que sucedía, pero este tipo de caso noes tan inusual,
Por ejemplo, considérese New York Times Co. v. Sullivan”, el caso de
1964enel cual la Corte Suprema constitucionalizó y revolucionó el de-
recho de difamación a lo largo de los Estados Unidos, al sostener que los
funcionarios públicos (y, luego, las Águras públicas)” podían tener éxito
en un caso porinjurias solo si probaran con claridad convincente no solo
que lo que ha sido dicho sobre ellos es falso, sino también que ha sido
dicho con conocimiento de su falsedad. En otras palabras, debían probar
no solo la publicación intencional, sino la falsedad intencional, Este fue
un cambio dramático en el common law, y la Corte lo justificó al concluir
que la crítica de los funcionarios públicos sería «sin inhibiciones, sólida y
abierta» solo si los editores eran relevados de su responsabilidad incluso
por sus falsedades negligentes. Esta conclusión empírica bien podría ser
verdadera, pero no está para nada claro cómo llegó la Corte Suprema a
saber que lo era. Alguien podría pensar que la proposición es autoevi-
dente, pero una vez que advertimos que las críticas no inhibidas, sólidas
3 376 U.S. 254 (1964).

% 388 U.S. 130 (1967).
y abiertas de la prensa contra los funcionarios públicos existen en países

con doctrinas sobre la difamación muchísimo más restrictivas que la nor-
teamericana (Australia, por ejemplo), se vuelve menosclaro que la propo-
sición fáctica que fuerael eje de la conclusión de la Corte sea autoevidente
comocreyó la propia Corte. Sin embargo, esta proposición fáctica acerca
del comportamiento de la prensa fue un elemento esencial de la conclusión
del fallo, Pero lo importante aquínoessi la Corte estuvo en lo cierto (pro-
bablemente) o no (posiblemente) en su evaluación. La cuestión relevante
es en qué medida una proposición fáctica potencialmente refutable —y
no una que haya sido parte de las actas del juicio— resultó central para
la conclusión jurídica de la Corte. Quizás porque en el caso Sullivan no
citó fuentes no jurídicas, como en el caso Brown, el vínculo fáctico en la
cadenaargumentalde la Corte fue menos obvia. Pero:en Sullivan, como en
Brown, la Corte apoyó su conclusión en una proposición fáctica refutable,
cuyoshechos no se hiabían investigado.
Mucho deesto es verdad, y con un nivel de controversia más cercano al
del caso Brown que el caso Sullivan, con respecto a la conclusión de la Corte
en el caso Mapp v. Ohio*, sobre que las pruebas obtenidas ilegalmente no
pueden ser usadas en un juicio penalulterior, sin que importe su confiabili-
dad. Por ejemplo, si un requisito ilegal condujo al descubrimiento de drogas
que sin duda pertenecían al imputado, después del caso Mapp esas drogas
deberían excluirse como prueba del juicio. La Corte basó su conclusión en
la creencia de que una regla exclusoria provocaría que la policía evitara in-
volucrarse en conductas inconstitucionales. Pero, una vez más, esta es una
conclusión empírica con la cual muchas personas razonables podrían estar
en desacuerdo, y lo están”, Quizás la policía no se preocupe demasiado por
lo que sucede en losjuicios y sí, principalmente, por atrapar a los delincuen-
tes. O tal vez los comportamientos inconstitucionales de la policía se des-
alentarían más amenazándolos con sancionesinternas personales contra los
policías..Pero cualquiera fuera el caso; lo importante es que, una vez más, el
caminode la Corte hacia unaregla nueva atravesó una determinaciónfáctica
cuya prueba principal parece venir de las creencias, experiencias, corazona-
das, intuiciones y sociología lega de los propios juecés.
Finalmente, considérese el voto plural en.el caso Bush v. Gore”. Al
concluir en que lá Corte Suprema de Florida había errado al rechazar la
impugnación que Bush había hecho al procedimiento de cómputo de votos
de Florida, sobre la base de la igualdad ante la ley, la Corte Suprema con-
3 367 U.S. 643 (1961).

26 Véase KAmIsaR, 1983.
7 531 U.S. 98 (2000),

sideró importante que el cómputo de votos inválidos no era, en los hechos,

un suceso infrecuente históricamente, y que muchos votos presidenciales
inválidos se habían computado en la mayoría de las elecciones anteriores.
Si esto debía o no haber sido importante para la Corte no es. pertinente
para nuestra discusión de la determinación de los hechos. Lo crucial aquí
es el hecho de que, otra vez, en su proposición fáctica no hay virtualmente
comprobación alguna,y la Corte llegó a su conclusión, como fue discutido
con mayor extensión en el capítulo IV, sobre la base de varios artículos de
periódicos, presuntamente hallados por los jueces (o, más probablemente,
por sus secretarios) a través de una búsqueda informática en la red Nexis.
Los casos Brown, Sullivan, Mapp y Bushv. Gore son todos casos consti-
tucionales resueltos por la Corte Suprema, pero sería un error creer que este
fenómeno es exclusivo del derecho constitucional. Cuando HOLMES insistió
en que «la vida del derecho no ba estado signada por la lógica, sino porla
experiencia»”, dejó claro que los jueces de apelación, tanto al seguir como
al crear «el caminodel derecho», debían apoyarse en determinaciónes empí-
ricas y fácticas, un fenómeno extensamente teorizado casi un siglo más tarde
por Melvin EiseNBeRG al mostrar cómo el apoyarse en lo que llamó «propo-
siciones sociales» es un elemento esencial en el razonamiento del common
law”. El caso Henningsen, por ejemplo, se apoyaba en una posición acerca
de la naturaleza de las relaciones de consumo que provino en gran medida
de las propias impresionesde la Corte. Y cuando la Corte de Apelaciones de
Nueva York concluyó, en el caso Adams v. New Jersey Steamboat Co.%, en
que un camarote de un barco de vapor era más parecido a un cuarto de hotel
que a un compartimento de un tren, se apoyó ostensiblemente en lo que él
creía acerca de las proposiciones fácticas enfrentadas relativas a los usos
normales y las expectativas con respecto a los barcos de vapor, los hoteles
y lostrenes.
Pero si las proposiciones sociales —que son conclusiones de hecho,
aunque acerca de condiciones sociales generales y no acerca de los hechos
particulares del caso concreto— juegan un rol tan grande.en la resolución de
las apelaciones, ¿cómo averiguará un tribunal de apelación los hechos nece-
sarios para llegar a esas conclusiones? Esta ha sido una cuestión recurrente,
que el juez BrEYER de la Corte Suprema, más que nadie, ha puesto en el fren-
te del debate jurídico, especialmente en el contexto de las preguntas acerca
2 HoLwes, 1881: 1,
> Ensearro, 1988.
% 45 N.E. 369 (N.Y. 1896). El caso ha devenido en un patrón para la discusión acerca del
1so correctoe incorrecto de la analogía en el razonamiento jurídico, Véanse Poswer, 2008: 169-
170; Wemrss, 2005; Brewer, 1996; y el capítulo V, supra.
DERECHO Y HECHOS 21
del silencio?!. El juez Breyer mismo es pocoreticente acerca de ir más allá

de los registros para realizar determinaciones fácticas que cree necesarias
para resolver los casos ante él, Su voto particular en el caso Lopez. y. United
States”está repleto de referencias a materiales económicos, sociológicos y
políticos relativos a la cuestión de si la posesión de armas en las escuelas
públicas tenía un efecto en el comercio interestatal. De ún modo parecido,
el voto del juez BreYER (otra vez particular) en el caso sobre una acción
afirmativa en el colegio secundario Parents Involved in Community Schools
v. Seattle School District N* 1% aprovechó profundamente no solo su propia
investigación acerca del marco fáctico de ese caso”, sino también en inves-
tigaciones empíricas de largo alcance acerca dela historia, la sociología, la
psicología y las políticas de la distribución de los estudiantes en las escuelas
públicas norteamericanas. Para el juez BreYer, la cuestión del manejo de
la investigación fáctica y científica en las apelaciones ha sido apremiante
por un tiempo, pero podría ser que no estemos especialmente cerca de una
respuesta.
Si lo que HoLwes llamó experiencia y ErseNBERG proposiciones sociales
son un componente omnipresente y, en efecto, necesario de la toma de de-
cisiones jurídicas en el common law, ¿dónde han de conseguir los jueces de.
apelación (o los de juicio que hagan determinaciones jurídicas y no fácticas)
la información necesaria para arribar a sus conclusionesfácticas y empíricas?
Los votos del juez Brever, los datos de las ciencias sociales en el fallo Brown
y. Board ofEducation y los reportes periodísticos en el voto del juéz KENNEDY
en el caso Bush v. Gore, tienen la virtud de mostrar las fuentes sobre las cuales
se apoyaron los jueces. Pero los casos Sullivan, Mapp, Henningsen y Adams
3 Véase Brevse, 2000; 1998b.

2 514 US. 549 (1995).
2 127 S. Ct, 2738 (2007).
2 Esta práctica es tanto inusual como controvertida. Hay unadistinción tradicional entré los
hechoslegislativos y los hechos adjudicatorios. Los primeros son los hechos necesarios para crear
o fundamentar unaregla jurídica: Los segundos, los hechos de una controversia o aplicación de
unaregla particulares. Esta es una distinción quetiene cierta importancia con respecto a cuestio-
nes de) debido procesoy el derecho a ser oído, porque está aceptado que los individuos tienen un
derecho al debido proceso, que implica sernotificado y ser oído ton respecto a hechos adjudicato-
ríos que producirán consecuenciás adversas para ellos, pero no eon respecto a los hechoslegislati-
vosque producirán consecuencias adversas para ellos en cuanto miembros de una clase afectada
porla regla legislativa. Véase Metallic Investmen: Co. y.State Board of Equalization of Colorado,
239 U.S. 441 (1915); Londonerv, Denver, 210 U.S. 373 (1908): Relacionada pero en algún as-
pecto diferente a la cuestión de la notificación el ser oído, está la cuestión.de si un tribunal de
apelación debería investigar hechos adjudicatorios no fundados o aun reevaluar hallazgos acerca
de hechos adjudicatoriosrealizados por el evaluador de los hechos. La respuesta tradicional a es-
tas cuestiones ha sido una negativa contundente, y la medida en la cual los jueces pueden o deben
investigar acerca de los hechosde este caso, por fuera de los procesos adversariales formales con
reglas de prueba, es más controvertido y mucho menos aceptado que la idea de que los jueces
puedeny deben realizar su propia investigación con respecto a los hechos legistativos.
son, justamente por esa razón, más importantes. Áun cuando un juez nocita
revistas académicas no jurídicas o periódicos u otra cosa, está, aunque de ma-
nera menos evidente, apoyándose en fnentes de información que son fácticas
de un modo fundamental, que bien pueden ser discutidas y que son incorpo-
radas al derecho, de alguna manera, por debajo de la mesa, Esto más allá del
modoenel cual esas proposiciones pueden dar lugar a consecuencias adversas
para una de las partes sin que ella tenga muchas oportunidades, o no tenga
ninguna,para contradecir esas proposiciones mediante el proceso adversarial
normal, incluyendo, pero no limitado a,la interpelación cruzada”.
Enla medida en que las proposicionesfácticas refutadas cada vez más son
«señalizadas» porla cita de materiales no jurídicos%, la cuestión se vuelve
másevidente, Pero la pregunta más profunda no es sobre los materiales que
consultan o citan los jueces para realizar determinacionesjurídicas, por oposi-
ción a determinaciones fácticas adjudicatorias. Aunsin una consulta explícita
y sin citas, los jueces que crean derecho,y con frecuencia los que simplemente
lo aplican, deben apoyarse en conclusiones empíricas que apenas espían de-
bajo de la superficie. Cuandola existencia de esas conclusiones no se anuncia
por medio de, por ejemplo, citas de periódicoso libros y revistas no jurídicos,
existeel riesgo de que ignoremos la medida en la cual esas conclusiones están
abiertas a ser refutadas. Esto bien podría ser una función de los que los juetes
creen que es el conocimiento común, pero que otros podrían querer discutir.
La cita de materiales que están fuera del canonjurídico tradicional puede ser,
para algunos, fuente de alarma. Pero también puede ser una manera en la que
las proposiciones empíricas que necesariamente forman parte de Ja creación
judicial de derecho, y muchas veces de su aplicación, puedan ser discutidas
y refutadas. Esto, en lugar de que simplemente se disfracen con eltraje del
conocimiento común o de lo que los jueces creen, no siempre de manera co-
recta, y no siempre sin relación con sus propios bagajes de conocimiento, la
sabiduría comúnde la humanidad.
2% Vale la pena destacar aquí que la práctica tradicional en Inglaterra, ahora de algún modo
suavizada, prohíbe gue los jueces realicen su propia investigación sin la presencia de un conséjo,
aun con respecto al derecho. Los casosy las leyes no citadas y planteadas por las partes o discutidas
en un tribunal abierto podrían no existir, Esta práctica puede parecer inusual a los norteamericanos,
pero es parte de una tradición de oralidad que enfatiza que en unlitigio no dede suceder nada que no
sea transparente y esté disponible para que todas las partes argumenten al respecto, Véanse KARLEN,
1964; Esrensero, 2004; Marraveav, 1986; Poswer, 20068, La tradición puede dar Jugar a alegatos
de apelación extraordinariamente largos (que con frecuencia duran varios días, en lugar de lostípi-
costreinta minutos por lado en los tribunales de apelación norteamericanos), porque la expectativa
es que todo sobre loque los jueces se apoyan está abierto a ser discutido por ambas partes. Esto
produce unatendencia a apoyarse solo en un rango estrechode fuentes jurídicas aceptadas amplia»
mente, Pero previene la mayoría de las objeciones motivadas en que los jueces toman decisiones
basadas en información no conocida o no discutida por ambas partes.
> Véase la discusión en el apartado 4 del capítulo IV, supra, Véanse también Schauer y
Wise, 2000,
CAPÍTULO XII
LA CARGADE LA PRUEBAY SUS PARIENTES
1]. LACARGA DE LA PRUEBA
El derecho navegaa través de la niebla de la incertidumbre. A] tratar de

averiguar qué sucedió en el pasado, el sistema jurídico debe lidiar con me-
morias defectuosas, documentos perdidos, testigos ausentes, jurados distraí-
dos y otros incontables impedimentos para saber de manera muy confiable
qué tuvo lugar en realidad meses o años antes. Y aun tratando de conocer
cuál es el derecho aplicable a los hechos percibidos de manera tan imper-
Tecta, los abogadosy los jueces enfrentan un mundode precedentes en con-
flicto, leyes vagas, desacuerdos fundamentales y un conjunto de obstáculos
adicionales para ser capaces de determinar exactamente qué es lo que el
derecho exige.
Nosolo el derechorealiza su tatea en condiciones de incertidumbre.
Peroel sistema jurídico-es complejo, y en él la separación de poderes, en
un sentido nó técnico (o, al menos, no constitucional) es una considera-
ción dominante. Los tribunales de apelación deben dar cuenta delas tareas
asignadas a los jurados y a los jueces de instancia, los tribunales federales
tienen la exigencia constitucional de estar al tanto de los dominios propios
de los tribunales estatales, y viceversa, y los tribunales involucrados en la
revisión judicial de acciones legislativas o administrativas deben reconocer
las diferentes responsabilidades de los parlamentos y la formación experta
de las administraciones. La cuestión que se ventila ante un juez rara vez es
nada más que una pregunta sobre qué es lo correcto. Casi siempre se inclu-
ye la determinación de quién debe ser el encargado de establecer qué es lo
correcto. La competencia puede ser un componente importante del derecho

procesal civil, pero es mucho más central para la mera estructura y la propia
idea de derecho. Porque el derecho está caracterizado por su interés no solo
en lo que se decide sino en quién debe decidirlo,
En esascondiciones de incertidumbre y responsabilidades divididas, la
carga de la prueba y sus conceptos acompañantes de deferencia y presun-
ción juegan un rol importantísimo. Estos conceptos nos dicen justamente
cuán seguro ha de estar el sistema jurídico para alcanzar una conclusión
particular y, de manera indirecta, le indican al sistema qué debe suceder en
el caso de que no esté suficientemente seguro. Al especificar cuánta con-
fianza debe tener el derecho para producir una solución jurídica particular,
en especial la carga de la prueba refleja valores sustantivos más profundos,
y nosolo procesales, que varían dependiendo de las consecuencias de esa
solución,
La incidencia más familiar de la carga de la prueba es en los casos pena-
les. Allí encontramosla exigencia famosa de que la fiscalía debe probar su
caso más allá de toda duda razonable. Pero ¿qué significa eso, y qué valores
refleja? Para responder estas preguntas, y también en pos de la simpleza y
la claridad, asignémosle a la carga de la prueba una probabilidad numérica
muy aproximada!. Así, podemos partir de la premisa que la fiscalía debe
probar su caso de manera que el jurado, para condenar, deba tener, diga-
mos, un 95 por 100 de certeza de la culpa del imputado. Este porcentaje es,
en cierto sentido, arbitrario, o como mínimo es una estimación burda, pero
capta la idea básica de que la pauta que exige un conocimiento másallá de
toda duda razonable exige que el jurado o el juez tengan un grado muy alto
de certeza de la culpa del imputado para condenar. Si no están 95 por 100
seguros, deben dictar un veredicto de «inocente».
Unacaracterística importante de una carga tan alta de la prueba es que
si se la toma en serio — y hay escasas razones para creer que esto no es así
en la mayoría de los casos penales—, puede predecirse que-lapauta del 95
porciento «más allá de toda duda razonable» sistemáticamente dejará sin
condena a un gran número de personas culpables. Supóngase que tenemos
diez imputados, y que la probabilidad de que cada uno de ellos haya £o-
metido un delito es del 90 por 100, pero solo del 90 por 100. Si el jurado
hacesu trabajo correctamente, los diez imputados quedarán libres, porque
en ninguno de esos casosla acusación ha alcanzado la carga de la prueba
exigida, del 95 por ciento de certeza en la culpa del imputado, Pero como
la certeza respecto de cada uno de los diez imputados de que hubieran co-
metidoel delito por el cual se los acusa es en realidad solo del 90 por'100,
1 Véase MosteLLEr y Yovrz, 1990.

LA CARGA DE LA PRUEBA Y SUS PARIENTES 225
podemos esperar que nueve de los diez sea en verdad culpable, a pesar de
que saldrá en libertad.
A] dejar en libertad a tantos culpables, la pauta de la «prueba más allá de
toda duda razonable» puede parecer una mala idea, Y ciertamente le parece
así a legionesde políticos que afirman queel sistema jurídico consiente a los
delincuentes y deja a demasiados escapar de los castigos que merecen. Pero
William BLACKSTONE nos ha dado la justificación canónica para el enfoque
del derecho. «El derecho sostiene que es mejor que diez personás culpa-
bles escapen», escribió en 1759, «antes que una inocente sufra»?. Lo que
BLAcksTONE entendió era quesiel sistema jurídico empleara una cargade la
prueba de intensidad más baja en los casos penales, digamos del 60 por 100,
podríamos esperar que de cada diez imputados cuya probabilidad de ser
culpables fuese exactamente el 60 por 100 y nomás, los diezirían a prisión,
perosoloseis de ellos serían culpables?. Ningún culpable saldría libre, pero
cuatro inocentes serían castigados. Y eso, para BLACKSTONE y paraelsistema
jurídico que defendía, era, simplemente, demasiado. BLACKSTONE pensaba
y todavía pensaría que el que personas culpables queden libres es algo des-
afortunado, pero que es mucho peor cuando los inocentes son condenados.
Enconsecuencia,el sistema jurídico calibra la carga de la prueba de manera
tal que el derecho puedasatisfacer el interés social de encarcelar a los culpa-
bles y el de mantener muy bajo el número de inocentes que castiga?.
La solución de BLACKsTONE —la nuestra— al problema de la incerti-
dumbreestá lejos de ser perfecto. Si realmente quisiéramos evitar siempre
la condena de un inocente, deberíamosestablecer la carga de la prueba en
un nivel astronómicamente alto —certeza absoluta, ó un 99,99 por 100 de-
terminado portres jurados consecutivos, o algo porel estilo—, y habríamos
solucionado la mayor parte del problema de condenar aun inocente. Pero lo
habríamos hecho con el coste de condenar a muy pocos culpables. La pauta
que han escogido los sistemas jurídicos del common law es un equilibrio,
pero inclinado ciertamente haciael juicio social de que condenar al inocente
es mucho peor que absolver al culpable, pero también que evitar la condena
del inocente no es el único valor social en juego.
2 BLAcksTONE, 1769, 4: *358. BLACKSTONE no fue el primero en expresar esa idea. John
Forrescus había escrito en 1471 que «Debo,en efecto, preferir veinte hombres culpables que
escapen porpiedad que un inocente condenadoinjustamente». Forrescue, 1471: 65, Y en 1824
se dijo que «es mejor que noventa y nueve... infractores puedan escapar que el que un inocente
sea condenado». Srarxiz, 1824; 756. ForrescuE, BLACKSTONE y STARKIB expresan el mismo
principio, pero las diferencias entre diez-a uno, veitie a uno y noventa y nueve a uno reflejan
diferentes posiciones acerca de los daños comparativos de los dos tipos de errores. Véase, en
general, VOLOKH, 1997.
3 Paralos aficionadosa la estadística, vale la pena destacar que la proporción de BLACKksTONE
de diez a uno refleja una carga de la prueba de 0,91.
* Véase KarLan, 1968.
Comparemosahora la pauta del derecho penal conla usada comúnmente

en los juicios civiles. El actor vencerá simplemente si prueba su caso me-
diante una preponderancia de. sus pruebas. Los ingleses llaman a: esto «el
balance de las probabilidades». Si el actor prueba su caso por una mínima
preponderancia —digamos, un 30,000001 por 100— vencerá, pero si está
por debajo de eso, no.
Esta es una pauta muy diferente de la que se usa en los casos penales.
Sucede quelos valores en juego son muy diferentes. Es cierto que es lamen-
table cuando un demandado que no tuvo culpa, digamos, es considerado
responsable en una acción por daños y tiene que pagar una indemnización.
Peroalos ojos del derecho esto no es más lamentable que alguien lesionado
porla culpa de otro no pueda obtener una indemnización porque, por error,
no hasido considerado responsable. A diferencia del caso penal, donde con-
sideramos el error de encarcelar a un inocente mucho peor queel de liberar
al culpable, en el contexto civil entendemos queel error de un actor injusta
mente no indemnizado no es másserio que el de un demandadoinjustamen-
te considerado responsable. Siendo los dos errores equivalentes, la carga de
la prueba escogida refleja esta equivalencia de valores subyacentes?
Aunquela prueba más allá de toda duda razonable y la preponderancia
de la prueba sonlos criterios más conocidos y más utilizados, de hecho hay
muchosotros. Los individuos no deben ser internados en hospitales psiquiá-
tricos, por ejemplo, a menos de que haya sido acreditado con pruebas «cla-
ras y convincentes» que son peligrosos para sí o para otros. Generalmente
se acepta que esta pauta es en algún sentido más alta que la de la preponde-
rancia de la prueba, pero algo más baja que la de la prueba másallá de toda
duda razonable*, La policía puede obtener una orden de allanamiento solo
si puede establecer una «causa probable» —las palabras exactas que usa la
Cuarta Enmienda— para creer que la búsqueda permitirá hallar pruebas del
delito que está investigando. Y aunque puede ser aún más difícil de traducir
esta pauta en un número, se entiende que esto pone una carga de la prueba
máspesada sobre la policía que la «sospecha razonable», aplicable cuando
quiere demorar y hacer preguntas a una personapero no pretende allanar su
morada”.
3 Dehecho, la cuestión es un poco más complicada, porqueel actor debe probar.cada ele-
mento de su demanda mediante la preponderancia de su prueba. En otras palabras, el actor debe
probar todos Jos elementos mediante una preponderancia de sus pruebas para ganar, pero, en el
marcode esta pauta, el demandadoganará si pruebasolo un elemento. El efecto de esto es colocar
unacarga sobre el actor que es levemente másalta que una mera preponderancia. Véase ALLEN,
1991,
$ Véase Addington v. Texas, 441 U.S. 418: 432-433 (1979).
7 Véase Alabama v. White, 496 U.S, 325 (1990); Terry v. Ohio, 392 U.S. 1 (1968).
LA CARGADELA PRUEBA Y SUS PARIENTES 227
Aunquela carga de la prueba es más visible con respecto a la determi-

nación de la solución final de un caso civil o penal, se nota aún más cuando
se usa en conjunto con las diversas resoluciones que han de ser adoptadas
antes del fallo, o cuando la carga se asigna a una parte o a otra para los dis-
tintos élementos de un caso. Con respecto a las numerosas preguntas jurídi-
cas y fácticas que los jueces escuchan antes de llegar al propio juicio, a las
cuestiones procedimentales y probatorias que surgen durante el juicio y las
numerosasy diferentes cuestiones sustantivas, una u otra parte tendrá lo que
se llama la carga de la persuasión. Por ejemplo, en los casos penales el im-
putado tendrá la carga de la persuasión cuando alegue insania, una coartada
o autodefensa. En los casos de daños por violación de domicilio o abusos,
el demandado que afirme que hubo consentimiento debe persuadir al eva-
luador de los hechos de la existencia de tal consentimiento, a diferencia del
actor que debe mostrar que el consentimiento no existió, Y. en la mayor parte
de las cuestiones procesales que surgen antes o durante el juicio, la parte
proponente será quien lleve la carga de la persuasión.
Lacargade la persuasión debe distinguirse de la carga de la producción,
a veces llamadala carga de lleyar adelante la prueba. En gran medida porque
es más probable que una otra parte poseala información relevante, el dere-
cho confrecuencia asigna a unadeellas la carga de producir los hechos suñ-
cientes para poner en duda una cuestión, y esto. es lo que es llamado la carga
de la producción. A veces, la parte con la carga de la producción también ten-
drá la carga de la persuasión, pero con frecuencia son distintas. Por éjemplo,
enlos casos de contratos en los que se busca su cumplimiento, es común que
el demandadotengala carga de proporcionarla prueba suficiente para poner
en dudala posibilidad de error mutuo, o de imposibilidad de cumplimiento, o
una condonación, o la falta de error mutuo, o de imposibilidad*.
Sea la carga de la prueba para todo el caso, o la carga de la persuasión
sobre una cuestión particular, o la carga de la producción de la prueba, es
importante tener en mente un tema crucial: todos estos mecanismosse lla-
man «cargas» pór una razón. Desde el punto de vista de un abogado liti-
gante, estas cargas, como muchas otras, son casi por definición algo que
unono quiere tener. La carga de la prueba es, respecto de todo el caso o de
alguna de sus partes componentes, algo que un abogado desea que esté en
cabeza de su oponente. Y, con mucha frecuencia, los argumentos jurídicos
consisten, en gran parte, en tratar de persuadir a un juez (o jurado) de que su
oponente tiene la carga de la prueba, Es una exageración decir que una vez
que le ha impuesto a su oponente la carga de la prueba sobre una cuestión,
el trabajo del abogado está terminado. Como sabemosen el derecho penal,
$ Véase-ScoTT y TRIANTIS, 2006.

aun cargasaltas de la prueba se alcanzan con-muchafrecuencia, Aun así, el

abogado litigante que pueda persuadir al decisor de que la otra parte tiene
la carga de la prueba ha avanzado en gran medidahacia el éxito. Y, como
resultado, los argumentos acerca de la carga de la prueba son tan frecuentes
en la argumentación jurídica como los que versan sobre el derecho y sobre
los hechos,
2. PRESUNCIONES
Como acabamosdever,fijar la carga de la prueba, de la convicción y de

la producción es una maneraen la cual el derecholidia con la toma de deci-
siones bajo incertidumbrefáctica. Pero no es la única manera. Con frecuen-
cia, el derecho usa presunciones, que son el punto de partida desde el cual
parte la investigación fáctica y especifican qué hechos van a tomarse por
verdaderossi la parte con la carga de la pruebanosatisface esa carga y, por
eso, prevalece la presunción. También especifican qué hechosadicionales se
tienen por probados cuando unade las partes prueba un hecho particular,
En algunos aspectos, una presunción es anterior pero íntimamente
vinculada con la carga de la prueba, porque es una presunción que típica-
mente establece quién tiene la carga de la prueba, con independencia de
cuánto necesite esa parte demostrar para satisfacerla, Y la presunción es la
queespecifica qué sucederá cuandola parte con la carga de la prueba sobre
alguna cuestión no la alcanza. Por ejemplo, cuando decimos que un impu-
tado en un caso penal se presume inocente, también estamos diciendo que
la fiscalía tiene la carga de la prueba,y que su fallo en satisfacerla resultará
en la absolución del imputado, Del mismo modo, cuandose sostiene que un
testamento se presume correctamente creado?, el efecto es que una parte que
sostenga que hubo fraude, coacción o incapacidad deberá demostrar que una
de esas condiciones de invalidez ha ocurrido en realidad. Y, a falta de esa
demostración,el tribunal aceptará la validez del testamento, aun cuando la
parte que sostenga queel testamento era válido no hubiera probado nada'en
absoluto. Igualmente, el common law ha contado tradicionalmente con na
presunción de legitimidad,tal que un hijo se presume descendencia legítima
de sus padres, Y estará sobre quien afirme la ilegitimidad —en el contexto
de-una disputa porla herencia, por ejemplo— la carga de demostrar que la
legitimidad presumida no es tal en realidad '". Y quizás la presunción más
familiar de todas es la de res ¿psa loquitur («la cosa habla por sí misma»),
? Véase Slack y. Truitt, 791 A.2d 129 (Md. 2002).

10 Véase, e.g., John M.v. Paula T., 571 A.2d 1380 (Pa, 1990); Ayer, 1902.
cuyo efecto, por ejemplo, es establecer que un paciente quirúrgico no debe

probarla negligencia cuando sale de la operación con una esponja o un ins-
trumento quirúrgico en su abdomen, porque la negligencia se presumirá a
partir de la mera naturaleza del evento!*.
Es común que-las presunciones no operen de manéra automática, sino
que exijan que alguna de las partes pruebe algo, en virtud de lo cual se
presumirá algo más. Un buen ejemplo es la antigua regla.impuesta en la
mayoría de las jurisdicciones acerca de qué la prueba de que una carta ha
sido enviada creará la presunción de que ha sido recibida!?, Así es que la
presunción de inocencia puede considerarse inusual, porque es una presu-
posición de base del sistema jurídico. Pero por lo común, el sistemajurídico
exigirá que una parte pruebe A, y en virtud de que A ha sido probada, pre-
sumirá B. El beneficiario de un seguro por muerte accidental deberá probar
que el fallecido murió por causas distintas de las naturales, pero bajo la
llamada «presunción contra el suicidio» ordinariamente sí el petictonante
prueba eso, se presúmirá un accidesite y no un suicidio. En consecuencia, la
carga de la prueba del suicidio recae en la compañía aseguradora, y sin ella
se presumirá que la muerte fue causada por un accidente”,
Es comúndistinguir entre presuncionesrefutablese irrefutables (a veces
llamadas «concluyentes»). Las primeras son las que están más cerca de la
carga de la prueba. Cuando se presume que un imputado es inocente, cuando
se presume que una esponja há sido dejada en el abdomendel paciente por
negligencia de la enfermera o el médico, cuando un hijo se presume legítimo
y cuando untestamento se presume válido, queda abierto para la otra parte
probar, por la carga de la prueba que le ha sido asignada, que el estado de
cosas encarnado en la presunción no es tal en este caso. La existencia de
una presunción de validez de un testamento, por ejemplo, no evita que la
otra parte intente probar que el testamento fue realizado bajo coacción, o
comoresultado de un fraude, o por alguien que no estaba con sus facultades
mentalés plenas al momento de la redacción. Y si esto se prueba, puede de-
cirse que la presunción ha sido rebatida, A este respecto, la presunción es,
en efecto, una distribución de la carga de producción, una especificación de
la carga de la prueba que debe ser generada por:la parte que tiene la carga
de la producción y una enunciación de los hechos que se hubieran tomado
Y Véase, eg, Fla. Stat. $ 766.102 (4) (2004); Armstrong v. Wallace, 47 P2d 740 (Cal.
1939); Fink v. Bonham, 183 N.E312 (Ind. 1932).
12 Véase, e.g., Hagner y. United States, 285 US, 427 (1932); Santana Gonzalez v. Attorney
General, 506 E3d 274: 278-279 (3rd. Cir. 2007); Holt v. Mississippi EmployementSecurity Com-
mission, 724 So. 2D 466: 471 (Miss. Ct. App. 1998).
6% Véase Davison v. National Life de Accident Insurance Co., 125 S.E2d 811 (Ga, 1962);
Schelberger v. Eastern Savings Bank, 458 N.B.2d 1225 (N.Y.1983).
230 FREDERÍCK SCHAUER
porexistentes si la parte con la carga no la produjera o lo hiciera pero sin

alcanzar su carga de la prueba.
Las presunciones irrefutables son muy distintas. Estructuralmenite son
parecidas a las refutables, porque también especifican el estado de cosas
que el derecho asume que existe (aun si no existe). Pero como el derecho
no permite a la otra parte desañar la conclusión de una presunción irrefuta-
ble, permanece desconectada de cuestiones procesales como la carga de la
producción o la carga de la prueba. En efecto, hay poca diferencia, salvo en
la forma de su expresión, entre una presunción irrefutable y lo que simple-
mente llamamos unaregla jurídica, Por ejemplo, el Estado de Floridatiene,
como todos los demás Estados, una ley que prohíbe la venta y distribución
de drogasilícitas, incluida la cocaína, La ley impone una pena mucho mayor
a quienestrafican drogas que a quienes solo las poseen, y por eso prescribe
si cualquier persona posee 28 gramos o más de cocaína, se presumirá que se
dedica a la venta y se lo considerará culpable de traficar drogasilícitas '*. En
otras palabras, si se encuentra a alguien en posesión.de más de 28 gramos
de cocaína, se presume que es un vendedor de cocaína, aunque no lo sea. La
carga de la prueba no está en cuestión, porquela ley simplemente no permite
que se intente rebatir la presunción, aun si fuese totalmente falsa respecto
del individuo concreto,
Una presunción tal puede parecer injusta y, en efecto, esta clase de
presunción le pareció muy injusta a la Corte Suprema durante algunos
años en la década de los setenta!3, Pero como concluyó la Corte tras re-
considerarlo'*, una presunción irrefutable es un poco diferente de todas las
demásreglas jurídicas. Sí, el poseedor de 28 gramos de cocaína podría no
ser un vendedor de drogas, la persona que conduce a 115 kilómetros por
hora en unazonaen la que se permite circular a 80 podría no estar condu-
ciendo de manera insegura, y el socio que compra y luego vende acciones
de su propia compañía en un lapso menor a seis meses podría no estar en
posesión de información calificada. Pero, como vimosen el capítulo II, las
reglas funcionan precisamente porque eliminan el acceso a sus justifica-
ciones subyacentes, y pocos se sorprenderían de que exceder el límite de
velocidad conduciendo con mucha precaución siga siendo una invitación
a ser multado.
Unavez que vemosquelas reglas tienen fuerza aun cuando dan lugar a
resultados que no se darían mediante la aplicación directa de las razones o
» Fla, Stat, $ 893.135(1)(0X(1) (Supp. 2002).

1% Véase Cleveland Board ofEducation v. LaFleur, 414 U.S. 632 (1974); United States De-
partment ofAgriculture v. Murry, 413 U.S. 508 (1973); Viandis v. Kline, 412 US.-441 (1973).
's Weinberger v. Salfi, 422 U.8.749 (1975).
justificaciones subyacentesa ellas, podemosapreciar a las presuncionesirre-

futables en su mejor luz, Si Florida, para ocuparse del problema de la venta
de cocaína (la justificación subyacente) hubiera prohibido simplemente la
posesión de 28 gramos o más de cocaína, el poseedor no vendedor de más
de 28 gramos no tendría más argumentos que el conductor precavido que
excede el límite de velocidad. Así comole diríamos al conductor precavido
que ha violado la ley aun si no se encuentra dentro de la clase de personas
quela ley pretendía abarcar, podernos decirle lo mismo al poseedor de dro-
gas que no las vende. Una presunción irrefutable es, entonces, nada más que
una maneradistinta de caracterizar una característica presente en todas las
reglas jurídicas, y no hay razón para suponer que haya algo profundamente
malo en eso.
La categoría interesante, entonces, es la de las presunciones refuta-
bles, porque ellas son las que realmente marcan una diferencia procesal,
Al fijar las cargas de la prueba y de la persuasión, y al especificar lo
que podríamos considerar los hechos «por defecto», las presunciones
refutables son elementos esenciales en la estructura de la litigación. No
solo sirven a fines jurídicos sustantivos, sino que intentan asegurar que
los recursosjurídicos y judiciales escasos no se malgastan forzando a las
partes a invertir tiempo y dinero para probar lo que usualmente, pero no
siempre, es verdadero.
La mayorparte de las presunciones surgen en contextos fácticos, pero
también pueden ser jurídicas. Por ejemplo, considérese la estructura de la
teoría norteamericana de la protección igualitaria. Está ya bien establecido
quelas clasificaciones estatales basadas en la raza, la religión,la etnicidad y
el origen nacional se presumen inconstitucionales y se mantendrán solosi el
Estado demuestra un interés superior pará usar esa clasificación y demues-
tra, además, que no hay una alternativa menosrestrictiva (o equivalente)
que puedausarse para satisfacer ese interés!” No hay aquí una cuestión de
hecho sino de derecho, pero aun así hablamos de una presunción. La ley es-
tatal se presumeinconstitucional, pero el Estado puede rebatirla si satisface
una carga alta de justificación. De manera inversa, cuando una ley federal
traza una clasificación que está dentro de esta categoría de clasificaciones
«sospechosas», se presume que es constitucionalmente permisible, y solo se
invalidará si quien lo peticione alcanza su carga de probar quela clasifica-
ción es irracional,
1 Véase Palmore v. Sidoti, 466 U.S. 429 (1984); Loving v, Virginia, 388 U.S. 1 (1967).
Lapauta se originó, de hecho, en el famoso caso Korematsu v. United States, 323 U.S. 214
(1944), en el cual la Corte Suprema concluyó en que el internamiento de norteamerica-
nos de origen japonés durante la Segunda Guerra Mundial satisfacía la pauta del «interés
superior».
Resulta que esta clase de presunción no solo es ubicua en el derecho

constitucional, sino que puede caracterizar de manera útil mucha de la
operatividad del derecho norteamericano en general. Como hemos visto
en varios pasajes de este libro, a veces es el caso en el derecho norte-
americano que los jueces dejarán de lado las indicacionesliterales o más
directas del derecho formal para satisfacer los propósitos de las leyes, para
lograr las metas más amplias de justicia, Esta es una caracterización ade-
cuada de los casos Riggs v. Palmer'*, Church of the Holy Trinity v. United
States'* y United States v. Kirby”, por ejemplo, y es algo que se ve con
frecuencia en el paisaje jurídico norteamericano. Pero también es el caso
de que el derecho formal muchasveces prevalece, aun cuandolas solucio-
nes a las que conduce son en algún sentido injustas o, de otras. maneras,
subóptimas. Así es como podríamos explicar el caso TVA v. HilP!, los ca-
sos constitucionales sobre separación de poderes como Immigration and
Naturalization Service v. Chadha” y Bowsher v. Synar”, el gran número
de casos en los cuales se permitió heredar, a diferencia de Elmer Palmer,
a legatarios indignos que de algún modo fueron responsables de la muerte
del testador, y probablemente también el caso United States v. Locke”. Y
quizás la idea de una presunción jurídica o normativa es la mejor manera
de reconciliar, al menos en parte, estas dos líneas de casos y sentencias
aparentemente opuestas. Es decir, que podría ser que la mejor caracteriza-
ción de la mayor parte del derecho norteamericano sea que el lado formal
del derecho — lo que las reglas o los precedentes dicen — se presume que
es lo que controla, pero la solución indicada por el derecho formal podría
no ser la solución definitiva del caso si la parte que se perjudica con ella
puede probar o persuadir al tribunal de que el resultado determinado por
el derechosería altamente injusto o, de algún otro modo, no simplemente
incorrecta sino muy incorrecta, Al adoptar este enfoque del efecto de las
reglas y los precedentes, el derecho norteamericano quizás ha usado la
idea de presunción como una manera de reconciliar las necesidades de
estabilidad y predictibilidad que son satisfechas por un enfoque formal
del derecho con el reconocimiento de que el derecho formal no siempre
puede generar la respuesta correcta y que a veces una incorrecta lo será en
tal medida que sería irresponsable y reprochable queel sistema jurídico no
hiciera algo al respecto.
1 22 NE.188 (NY. 1889).

» 143 U.S. 457 (1892).
2 74 U.S. (7 Wall.) 482 (1868).
2 437 US. 153 (1978),
2 462 US. 919 (1983).
2 478 US. 714 (1986).
X 471 US. 84 (1984).
3. LA DEFERENCIAY LA ATRIBUCIÓN
DE LA RESPONSABILIDAD DE LA TOMA DE DECISIONES
En el mismo grupo deideas en el que hallamos la carga de la prueba y

las presunciones, también está la idea de deferencia. El derecho, quizás más
que otras instituciones, se preocupa especialmente por la competencia, en
sentido técnico y no técnico. En sentido técnico, el derecho se preocupa por
si y cuándo un tribunaltiene el poder de tomar una decisión y hacer cumplir
unfallo frente a ciertos individuos y otras entidades. Las cuestiones acerca
de la competencia personal son acercadesi, por ejemplo, un tribunal puede
tratar y resolver un caso contra un individuo con pocas conexiones con la
ubicación del tribunal, o a veces acerca de si un tribunal puede ejercer su
poder sobre personas que poseen ciertas clases de posiciones”: Y a veces
la cuestión de la competencia no es tanto acerca de sobre a quién puede al-
canzar un tribunal sino acerca de qué puede decidir. Así la cuestión a la que
nos referimos como competencia material es acerca de si un tribunal puede
entender en casos de cierta clase. Por ejemplo, un tribunal federal debe re-
solver si su'autoridad para decidir casos de diversidad de ciudadanía entre
ciudadanos de diferentes Estados incluye la autoridad de decidir un caso
entre un ciudadano de un Estado y el otro Estado mismo*.
Pero como fue mencionado brevemente más arriba, el concepto de
competencia es tan dominante en el derecho que podríamos sospechar que
deberíamos enfocarnos solo en las cuestiones procesarles de competencia
personal y material. En este sentido más amplio, la competencia es acerca
de quiéntiene que decidir qué cosa; y una preocupación ubicua de la mente
jurídica es la cuestión desi cierta institución que tomó una decisión teníala
autoridad para tomarla. Especialmente para el derecho, no es suficiente con
que la decisión haya sido correcta, También tiene que ser el caso de queel
juez u otra persona que torna la decisión, o la institución que lo hace, tenía
la autorización del sistema para hacerlo. La mayor parte de las decisiones
jurídicas involucran, a veces de manera explícita, pero por lo general implí-
citamente, no solo la cuestión de si una decisión fue correcta, sino la de si
fue tomada por lainstitución correcta. Esto vale tanto para la decisión sobre
si es una cuestión federal el que úna decisión se considere constitucional,
sobre cuándolas leyes del Congreso prevalecen sobre las estatales, o sobre
en virtud de
% Marbury y. Madison, 5 US. (1 Cranch) 137 (1803) ha logrado su famacontrovert
haber establecido el poder de la revisión judicial; pero en ese momento era más ida,
y despertó la furia del presidente ThomasJefferson, Ja afirmación de su competencia sobre los
Funcionarios del Poder Ejecutivo.
25 Nola tiene. Moory. Alameda County, 411 U.S. 693: 717 (1973).
si un juez o un jurado quien deben decidir sobre cuestiones de hecho, por

ejemplo.
Muchas de estas cuestiones surgen en el contexto de las determina-
ciones directas de competencia o de autoridad para la toma de decisio-
nes. Pero a vecesellas están inmersas en la cuestión tan importante de
la deferencia: bajo qué circunstancias un decisor respetará las decisiones
de otro cuerpo, aua cuando cree que aquella decisión es errada”. En al-
gunos aspectos, esto remeda Jas cuestiones de autoridad que tratamos en
el capítulo IV, pero la deferencia suele operar en la dirección exactamente
opuesta. Cuando pensamos sobre autoridad, por lo común estamos pen-
sando en ella como una relación de arriba hacia abajo. Quienes tienen
autoridad — sargentos, padres, maestros, Cortes Supremas — dan órdenes o
tomandecisiones, y se espera que quienes están debajo de ellos obedezcan
aun cuando estén en desacuerdo con las decisiones. Respetar la autoridad
es mirar desde abajo hacia arriba. La deferencia también importa respetar
decisiones conlas cuales el deferente puede estar en desacuerdo pero, por
contraste, suele ser de arriba hacia abajo y no al revés. La deferencia es el
modoenel cual aquellos que están en la posición más alta de una jerarquía
permiten cierta libertad de acción a aquellos que están debajo de ellos en
posdela eficiencia, el respeto, la especialización, la diversidad o la sepa-
ración de poderes en sentido amplio.
Así, es frecuente el caso en el que untribunal de apelación será deferen-
te con respecto a las determinaciones efectuadas por el tribunal de juicio,
Al hacerlo, está diciendo que aun cuando está ubicado en una posición más
elevada de la jerarquía, aceptará algunas decisiones del tribunal de juicio
comoválidas, aun si está en desacuerdo conellas. Lo mismo sucede cuando
un juez es deferente con respecto al jurado, cuando la Corte Suprema lo es
respecto del Congreso o una autoridad administrativa, o cuando el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos permite a lós Estados miembros contar con
un margen de apreciación al realizar sus determinaciones acerca de los de-
rechos individuales. :
Ladeferencia está, de maneras importantes, relacionada estrechamente
con las presunciones y la carga de la prueba. La idea que las vincula suele
ser la de la pauta de revisión, Cuandountribunal de apelación revisa las de-
cisiones de un tribunal inferior, o cuando un tribunal revisa Jas acciones de
una autoridad administrativa, típicamente opera de acuerdo con una pauta
explícita de revisión, que de una manera es es la imagen especular dela car-
ga de la prueba. Por ejemplo, suele ser el caso de que un tribunal no revoca
la acción de una autoridad administrativa aunque Ja considera arbitraria y
* Véase, en general, Sorer, 2002.

LA.CARGADE LA PRUEBA Y SUS PARIENTES 235
caprichosa”, y un tribunal de apelación no suele revocar una resolución del

tribunal de juicio con respecto a la admisión o exclusión de pruebas a menos
que considere que ha existido un abuso de discrecionalidad”. Esas son, de
una manera muy importante, pautas de deferencia, porque implican que la
mayoría de las decisiones probatorias y administrativas serán mantenidas
aun por jueces que están en desacuerdo con ellas, 'a menos que ellas sean,
digamos, incorrectas de una manera escandalosá o extrema, Las decisiones
que se perciben desde arriba:como solo de algún modo menorincorrectas, o
quizás aun de un modosignificativo, serán mantenidas con estas pautas de
deferencia.
Pautas similares se aplican a la revisión de los veredictos de los jurados,
ala revisión en apelación de evaluaciones sobre los hechosrealizadas porel
tribunal de juicio y a una cantidad de otras cuestiones. Pero en otros casos,
las pautas de revisión no.son ni cercanas a estas pautas de deferencia. Cuan-
do un tribunal de apelación revisa una determinación de novo —«desde el
principio» —, la idea es que ese tribunal de apelación no será deferente con
respecto al tribunal o la autoridad inferior, sino que tomará su propia deci-
sión, Esta suele ser la pauta aplicada de manera explícita o implícita a la
revisión de las cuestiones de derecho. Por ejemplo, cuando un tribunal de
apelación revisa una resolución de un tribunal de juicio acerca de la inter-
pretación de unaley,típicamente dirá o asumirá que su capacidad para inter-
pretar el derecho no es menor a la del tribunaldejuicio. No hay testigos para
observar ni evidencia física para evaluar, y por ende las razones estándar
para la deferencia de la apelación respecto delas decisionesde los tribunales
de juicio —más allá de la mera eficiencia— ya no está presente. Bajo esas
circunstancias, los tribunales de apelación son menosreticentes para susti-
tuir su criterio porel de otro juez, Lo mismo sucede, de maneratradicional,
conrespecto a la revisión de las determinaciones jurídicas de una autoridad
administrativa, en las cuales la experiencia presuntamente mayor del funcio-
nario administrativo le da el derecho de obtener deferencia en cuestiones de
hechoy de políticas, pero no de interpretación de las leyes*,
La deferencia,las presunciones jurídicas y la' carga de la prueba son,
entonces, conceptos que no solo trabajan en conjunto sino que en algunos
2 Véase JORDAN, 2000,

» Véase Old Chief v, United States, $19 U.S. 172 (1997).
* Desde la decisión de la Corte Suprema en el caso Chewon, USA. Inc. v. Natural Re-
sources Defense Council, Inc., 467 US. 837 (1984), se espera que los tribunales revisores séan
deferentes con respecto 4 las interpretaciones de la Administración sobre las leyes principales
querigen sus actividades. En ese caso, la Cone justificó este cambio sobre la base de'la presunta
pericia de la Administración para interpretar los pros y los contras dellas Jeyes técnicas y especia-
lizadas con las que lidia de manera constante. Pero el caso Chevron podría también justificarse,
simplemente, como un mecanismo pará preservar los escasos.recursos judiciales.
236 FREDERICK SCHAUVER
aspectos y contextos son también maneras de decir lo mismo desde puntos

de vista diferentes. La idea de que un imputado en un proceso penal tiene
derechoa recibir deferencia puedeser difícil de entender. Por eso, puede ser
que no haya un corolario en el contexto del derecho penal del hecho de que
la carga de la prueba recae en la acusación. Sin embargo, en otros contextos,
la relación entre la carga de la prueba,la deferencia y la pauta de revisión es
más evidente. Por lo tanto, parece bastante sensato decir que comose pre-
sume que una autoridad administrativa ha arribado a la conclusión correcta
dentro de su dominio de conocimiento experto, tiene derechoa recibir de-
ferencia, Por eso, su decisión puede ser rechazada solo si quien la cuestiona
puedesatisfacer la carga de probar que la decisión de la autoridad fue, por
así decirlo, arbitraria y caprichosa. En la oración anterior se está refiriendo
a unasola relación, pero la deferencia, la presunción, la carca de la prueba y
la pauta de revisión son diferentes maneras de describir esa mismarelación
desde ángulos distintos.
Las relaciones y conceptos descritos en este capítulo no solo están rela-
cionadosentre ellos, sino que también se hallan conectados con los grandes
temas de este libro. Cuando un tribunal es deferente con respecto a uno
inferior o a una autoridad administrativa, o cuando opera bajo pautas al-
tas de revisión, en efecto, se compromete a aceptar —tal vez «tolerar» sea
la palabra más correcta— cierta cantidad de soluciones que percibe como
erróneas. Lo mismo sucede con las presunciones, que bajo condiciones de
incertidumbre a veces obligarán a arribar a conclusiones fácticas que, sim-
plemente, no son verdaderas. Y cuando una parte se encuentra con la carga
de la prueba sobre su cabeza, a veces no será capaz de probar algo que de
hechoes el caso. Así comola pauta de «más allá de toda duda razonable»
en el derecho penal absolverá a algunas personas que probablemente sean
culpables, cualquier exigencia elevada con respecto a la carga de la prueba
comprometerá al sistema en el cual opera a cometer algunoserrores. Á pesar
de esto, subsiste la esperanza de que los errores sean, como el de absolver al
culpable, de la clase correcta,
Al aceptar la inevitabilidad y la deseabilidad estratégica o de largo pla-
zo de algunoserrores mayormente de la clase correcta, el uso por parte del
sistema jurídico de la carga de la prueba, las presunciones, las pautas de
revisión y los principios de deferencia, quizás en especial estos últimos,
recuerda el uso por parte del sistema de las reglas y los precedentes, y su
compromiso, al menos parcial, con la formalidad. También podría recordar
la voluntad del sistemajurídico de tomar decisiones apoyándose en menos
información que todala disponible, o la mejor. En todas estas dimensionesel
derecho, más que muchasotras instituciones en las que se toman decisiones,
se compromete a aceptar respuestas incorrectas o, a] menos, subóptimas,
con elfin de satisfacer valores institucionales más grandes o a más largo pla-
LA CARGADE LA PRUEBA Y SUS PARIENTES 2397
zo, como para satisfacer la idea de que la mejor manera de obtener la mayor
cantidad de decisiones correctas en el largo plazo no es, a veces, persistir
en el intento de tomar la mejor decisión en cada ocasión. Al operar de esta
manera, el derecho y el razonamiento jurídico pueden no diferir en calidad
de otras instituciones en las cuales se toman decisiones, pero sí en grado, En
el núcleo del uso por parte del derecho de sus herramientas de razonamiento
características, está su aceptación del hecho de que la mejor decisión no
siempre es la mejor decisión jurídica. Al operar de este modo, el derecho no
quiere ser perverso, Intenta, en cambio, tomar a los valores institucionales
de una manera especialmente seria. Y hace eso con la esperanza de que, a la
larga, tengamos instituciones más correctas que las que tendríamossi cada
unotratara, simplemente, de tomar la mejor decisión.

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CAPÍTULO1

Pero ¿hay una manera de razonar que es particularmente jurídica?

$ Véase SCHAUER, 2009,

1 Véase, eg. Forsus, 2001; Hoyoak, 2005,

completamente propios del derecho. Quizás exista muy poco solapamiento

resultado para todos o, al menos, Ja mayoría de los particulares pertenecien-

1 Citado en Sroner, 1992: 25.

interrogatorios en los argumentos de las apelaciones. Cómo los tribunales

15 471 U:5.84 (1985).

de manera demasiado fuerte en los juicios no dirigidos y los caprichos de

1% Y que PLATÓN tampocovivió en ella, como bien reconoció.

1. SOBRE LAS REGLAS EN GENERAL

1 Como lasaplicacionesdirectas o fáciles delas reglas jurídicas son raramentelitigiosas, los

reglas, y los jueces suelen tomar decisiones que implican su seguimiento.

nunca ha estado involucrado en un accidente ni ha sido multado por una

de su propia'empresa dentro de un período de seis meses [regla 16(b) de la

explícita y no un mandato de que todo el mundo conduzca con seguridad o

> 471 US. 84 (1985).

Aunque gran parte del funcionamiento de las reglas es una función de

12 Véase Scuauer, 1985,

17 La bibliografía acerca delefecto de selección en el derecho es extensa, pero el artículo se-

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Unexcelente resumen de Jas cuestiones centrales y la bibliografía es Lenerman, 1999.Y vále la

clara, y tomar a esos setenta y uno comorepresentativos de cómo funciona

3. LAGENERALIDAD DE LAS REGLAS

Aunquela aplicación de las reglas al mundo se caracteriza por los casos

igual se afirma que esa aplicaciónliteral de la regla a este caso no satisfaría a

dad de lanzarse para presidente, es casi seguro una encarnación pobre de la

2 143 US. 457 (1392).

dictar estas leyes —una justificación aparentemente bien fundamentada por

2 Véanse Kauin, 2005, y Horwrrr, 2002.

4. LAFORMALIDAD DEL DERECHO

Noexiste una respuesta uniforme para la pregunta sobre si, y cuándo,

3 Véase Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303 (1980)

Los argumentos jurídicos para preferir la letra de las leyes frente a su

32 Véanse Bix, 2006: 179-90; Summers, 2006; Schauer, 19882,

Si la actitud formalista-de tratar las Órdenes de registro de manera-lite-

38 Incluido este autor. Véase ScnAuer, 1992a.

cumplido con o dispuesto con una regla o un procedimiento, el tribunal está

4 Bird v. Plunkett, 95 A.2d 71 (Conn. 1953).

Laimportancia de lo que una regla dice realmente no es solo algo acerca

1. PRECEDENTES EN DOS DIRECCIONES

Escaracterístico del derecho el mirar hacia atrás. A diferencia de la ma-

cedentes verticales, Normalmente, se espera que los tribunales inferiores

2. PRECEDENTES: CONCEPTOS BÁSICOS

Elprincipio central de la toma de decisiones que estén de acuerdo con

1 La concepción de seguir u obedecer que aquí se ofrece es consistente con la existente en

un huevo, lo hago, previsiblemente, durante seis minutos. He aprendido del

2 Véanse ALEXANDER, 1989; FuLLer, 1946; SCHAuEr, 1987.

de Nueva Jersey. Pero sú decisión actual no está determinadaporla existen-

3. UNA IDEA EXTRAÑA

Fijándonos en que seguir los precedentes obliga a los jueces a tomar

4 Amvan, 1986: 27, Vénse también Sara, 2006.

de los tribunales superiores, en algo que los militares llamarían «cadena

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mayoría de las cuestiones es más importante el que [la cuestión] se resuelva

actual, refleja de hecho algo más profundo y duradero acerca de un sistema

4. SOBRE LA IDENTIFICACIÓN DE UN PRECEDENTE

Peerless, o en el que el cargamento era té y no algodón. Cuando existe un

" 111 NE. 1050 (N.Y. 1916).

semejantes como para que el primero sea un precedente (vinculante) para la

similares, pero eso es usualmente porque su semejanza se basa en alguna