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Lealtades de la abogaca: un equilibrio imposible?

Gustavo Maurino
24 de febrero de 2010

"S leal. Leal con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas
que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando l sea desleal
contigo. Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo que t
dices; y que, en cuanto al derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que t
le invocas". Couture, "Mandamientos del abogado"
SUMARIO:
I. Introduccin.- II. La abogaca: a) Anonimato; b) Anacronismo; c) Anomia.- III. Las
lealtades de Couture
I. INTRODUCCIN
Probablemente el secreto de la perdurabilidad de la bella formulacin de los
mandamientos del abogado que nos legara Couture se encuentra en la maestra
literaria con la que parece identificar, equilibrar y armonizar pulsiones, deberes,
valores y aspiraciones de nuestra prctica que se encuentran en tensin y
conflicto posiblemente insolubles.
En una reflexin sobre la tica en las profesiones de la abogaca en pases como
la Argentina el mandamiento relativo a la lealtad se me ocurre como
especialmente pertinente. En estas pginas presentar una reconstruccin bsica
-ciertamente negativa- sobre algunos aspectos de la dinmica general que
identifico en la abogaca en los centros urbanos argentinos, y luego analizar la
frmula de Couture sobre los deberes de lealtad del abogado a la luz de tales
caractersticas, para concluir que muy difcilmente los abogados y las abogadas
de las grandes ciudades argentinas podamos honrar el mandamiento de lealtad
-y equilibrar las tres lealtades identificadas- a menos que las condiciones de
nuestra profesin cambien estructuralmente.
II. LA ABOGACA
En nuestros centros urbanos la prctica de la abogaca y las relaciones entre los
operadores de la comunidad jurdica -litigantes y sus asistentes, funcionarios y
empleados judiciales, juristas y profesores, etc.- se conforman con una estructura
dominada en general por dinmicas de anonimato, anacronismo y anomia.
a) Anonimato
El carcter masivo de la profesin de la abogaca y la radical diversidad en el
acervo social familiar, ideolgico, religioso, cultural, educativo, etc. de quienes
componemos la matrcula determinan que las interacciones entre abogados
resulten esencialmente situaciones circunstanciales entre desconocidos, entre
extraos. Aun cuando un juicio dure varios aos, el carcter escrito y burocrtico
de nuestros procedimientos procesales hace prcticamente innecesario el
encuentro entre los abogados, y entre stos y los magistrados.

Salvo en ciertos mbitos muy especficos y autocontenidos, dominados por un


grupo pequeo y excluyente de actores repetitivos -por ejemplo, el de las
grandes fusiones y adquisiciones empresariales, el de un mercado concentrado, o
el ejercicio de la representacin del Estado-, los participantes de una controversia
o negociacin jurdica carecen de lazos comunes que los vinculen y de los que
puedan nacer expectativas de comportamientos recprocos hacia el futuro.
Llegan a un conflicto como extraos para salir de dicha interaccin con la misma
impronta. No hay futuro en estas interacciones, porque tampoco hay pasado. Ni
siquiera es posible, en general, conocer la historia o los antecedentes de los otros
intervinientes en cada uno de estos juegos de relaciones que conforman la trama
de la abogaca.
En relacin con los magistrados y funcionarios del Poder Judicial ocurre algo
semejante. Salvo en casos excepcionales, desconocemos profundamente quin
es la jueza o el juez que juzgar el caso de nuestros clientes, cul es su historia,
sus mritos, sus estndares ticos, su formacin jurdica, su estructura de
relaciones sociales, etc.; y ni hablar de los funcionarios judiciales.
La estructura clsica de lo que se llamaba la "familia judicial" se ha visto
significativamente impactada en las ltimas dcadas, con la reforma en los
procesos de seleccin de magistrados, la creacin de nuevos fueros, etc. La
existencia de concursos pblicos, si bien no ha logrado asegurar la idoneidad
general de los magistrados y funcionarios seleccionados, s ha limitado el acceso
a tales posiciones de personas que slo pudieran esgrimir conexiones polticas,
sociales o familiares con los decisores, y ha abierto las puertas del Poder Judicial
a personas y grupos tradicionalmente excluidos de esas posiciones, como lo han
sido las mujeres, en el caso ms notorio. Esa creciente diversidad en el Poder
Judicial tambin contribuye al rasgo de desconocimiento mutuo de los actores
jurdicos que estamos sealando.
b) Anacronismo
Las prcticas establecidas del juego de la abogaca, sas en las que de alguna
manera somos pblicamente socializados los abogados y las abogadas y que
actualizamos cuando nos encontramos en un mbito pblico, han sido
construidas por la comunidad profesional de hace varias generaciones, cuando la
estructura social, ideolgica y cultural de la profesin era completamente
diferente. Y lo mismo ocurre con las reglas legales del juego procesal -portamos
la vergenza de no haber sido capaces de reformular an nuestros disfuncionales
procedimientos escritos- y las reglas deontolgicas, que no han sido revisadas en
los ltimos veinte aos. Una vasta cantidad de esas reglas y esas prcticas son
un lastre anacrnico, conforman una tradicin inservible y contraproducente. Ya
no son significativas, no nos "identifican", no podemos vivenciarlas y defenderlas
como nuestras, no podemos enorgullecernos de ellas, no reflejan ni contienen las
condiciones actuales en las que la comunidad jurdica debe llevar adelante sus
relaciones y la gestin de los conflictos. Puestos en situacin de actuar los ritos
de nuestro juego profesional pblico, el resultado, la mayora de las veces, es el
de extraos repitiendo un minu de gestos vacos.
c) Anomia
Por supuesto, ese anacronismo no puede sino conjugarse con dinmicas de
anomia. Tan pronto como los agentes se despegan de las reglas comienzan a
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formarse caminos alternativos para alcanzar sus fines (el recurso a herramientas
"informales" para lograr celeridad en el trmite de un caso), o fines alternativos o
contrarios a los originalmente previstos y que las reglas anacrnicas permiten
lograr (el recurso a herramientas formales para lograr demoras en el trmite de
un caso) (nota).
A los fines de ilustrar las reflexiones de este escrito voy a utilizar un ejemplo que
desde hace un tiempo me ha fascinado: el caso de los llamados "alegatos
informales" (nota). Existe en nuestro medio una extendida y arraigada prctica
mediante la cual los abogados intentan influir en el proceso de toma de
decisiones de un tribunal (sea una decisin del magistrado o de un funcionario), a
los fines de maximizar las chances de que tales decisiones sean favorables al
cliente; ella consiste, simplemente, en conseguir instancias de conversacin
privada con el decidor, en las cuales se intenta generar empata y
convencimiento a favor de la posicin que se defiende. Las formas para
intentarlo son innumerables; algunas funcionarn ms; otras, menos; y es
relativamente imposible determinar eso a priori. Lo que hace de esta prctica
algo especialmente valorado por los abogados y las abogadas es ese momento
de dorado en el que se tiene la plena atencin del juez, sin la (indeseable)
interferencia de la otra parte; toda la escena les pertenece, la conversacin es
privada, imposible de reconstruir posteriormente, e ntima. Una frase oportuna en
ese instante nico tiene posiblemente ms chances de determinar el xito o el
fracaso de una pretensin que un documento escrito elaborado en veinte horas
de arduo trabajo intelectual.
Por supuesto, la prctica resulta violatoria de principios procesales importantes
-como el de bilateralidad- y derechos constitucionales -como la igualdad y la
defensa en juicio-. De hecho, ha sido prohibido expresamente por la Corte
Suprema, en relacin con sus casos, en su acordada 7/2004, que modific el
Reglamento para la Justicia Nacional.
La existencia de este comportamiento suele ser justificada por los actores
jurdicos con una serie de razones: desde el punto de vista de los jueces y juezas,
es una prctica funcionalmente productiva, que les ayuda a superar los
anacronismos del procedimiento escrito, pues alerta al tribunal sobre problemas
que la dinmica formalista del expediente les puede hacer pasar por alto y
contribuye a que tengan un conocimiento ms directo del caso que mejora su
juicio. Desde el lado de los litigantes se argumenta que constituye una
herramienta imprescindible para superar las dificultades de la burocracia
procesal y asegurar que el caso de sus clientes reciba la debida atencin, a la vez
que se afirma que la igualdad de armas est suficientemente respetada en la
medida en que la otra parte tiene el mismo derecho de "alegar informalmente"
ante el tribunal, en lo que sera algo as como un control cruzado diferido. Por
supuesto, todo el mundo reconoce que la prctica se presta a graves e
irremediables abusos: el secreto de la conversacin genera incentivos para que
litigantes de mala fe engaen al tribunal; las redes sociales informales
construyen un juego de privilegios injustificables para litigantes con acceso
privilegiado a esas instancias informales (en cantidad y calidad de tiempo, o en
capacidad de influencia al tribunal). Pero, racionalmente, ningn litigante
renunciar de manera unilateral a sus momentos a solas con el tribunal, pues ello
maximiza las chances de su cliente y contrabalancea la accin racional esperable
del adversario desconocido -que consiste en hacer lo mismo-.

El anonimato, por supuesto, impide radicalmente cualquier posible compromiso


mutuo. Los adversarios ni siquiera pueden calcular quin gana o pierde ms con
distintos acuerdos posibles, pues no tienen informacin sobre las posibilidades de
influencia de su contraparte ni sobre su actitud hacia los acuerdos.
III. LAS LEALTADES DE COUTURE
En el universo de relaciones que atraviesa la actuacin de los abogados Couture
identifica tres destinatarios de un comportamiento leal: el cliente, el adversario y
el juez.
Interesantemente, en la formulacin del mandamiento tico la nica lealtad
definida como reversible es la que se tiene para con el cliente. La lealtad hacia el
adversario debe mantenerse aun al precio de soportar deslealtades de su parte,
y la lealtad al juez es incondicional.
A mi modo de ver, esas tres lealtades slo podran honrarse por una persona
razonablemente comprometida con sus deberes ticos, en un contexto en el que
pudiera asumir racionalmente que las garantas de idoneidad e imparcialidad de
los jueces y funcionarios estn consolidadas, que las reglas de actuacin de las
partes en el conflicto estn claras y que las desviaciones "desleales" de los
colegas sern estadsticamente irrelevantes o marginales; tres asunciones que
ningn litigante informado y racional puede hacer en nuestra prctica actual.
Hagamos el ejercicio de imaginar que una abogada reflexiona sobre los
mandamientos de Couture y decide que quiere honrar sus lealtades. Lo primero
que debera hacer es identificar qu le demanda cada una de ellas. Ah mismo
comienzan los problemas. Por ejemplo, la lealtad con el cliente parece exigir,
prima facie, que tome ventaja de todas las posibilidades que el sistema le ofrece
para mejorar su posicin; pero la estructura anacrnica y anmica de nuestra
prctica hace necesario tener presente la distincin entre "oportunidades
formales" e "informales". Y es difcil saber si las posibilidades que "debe"
aprovechar son las "formales" o tambin las "informales". Si decidiera limitar su
lealtad a la defensa enftica dentro de las oportunidades formales, estara
poniendo claramente en desventaja a su cliente, pues no puede racionalmente
esperar que su adversario har lo mismo. A su vez, si quiere informar de manera
suficiente y adecuada a su cliente las implicancias de tales lmites ticos para las
chances de su caso, y las alternativas de las que dispone, es previsible que
terminar perdiendo a todo potencial cliente que acte racionalmente y de
manera informada.
Pero si la abogada ticamente comprometida decide que su defensa incluir el
aprovechamiento de las oportunidades "informales", se choca inmediatamente
con los deberes de lealtad hacia el adversario y con el riesgo de incurrir en
conductas que los vulneren (por ejemplo, al aprovechar sus posibilidades
personales de acceso privilegiado al tribunal, que mejora la posicin del cliente).
Tal vez quisiramos pensar que la profesional autolimitara el aprovechamiento
de sus oportunidades informales, pero ello sera irracional, en la medida en que,
previsiblemente, ella no tendra forma de predecir qu har la otra parte, y en tal
contexto el camino razonable es el de tomar las oportunidades al mximo.
Pareciera, pues, que la nica lealtad que puede honrarse cabalmente es la
incondicional lealtad hacia el tribunal, pero ni siquiera esto es fcil de realizar, a
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menos que el litigante asuma que puede dar por descontada la plena idoneidad,
independencia e imparcialidad de los magistrados y funcionarios del tribunal.
Pero este juicio tampoco puede ser asumido en el contexto del desprestigio que
sufren nuestras instituciones pblicas, del cual el Poder Judicial no est exento,
sumado al desconocimiento que los litigantes tienen en general sobre las
condiciones particulares de los decidores de sus casos.
Ese marco de desconocimiento concreto y prejuicio negativo general hace
racional para los abogados comportarse "estratgicamente" frente al tribunal y
tambin tratar de aprovechar las "oportunidades informales" para maximizar sus
chances, y, una vez all, las posibilidades de deslices desleales frente al propio
Poder Judicial se agigantan, pues no podemos descontar que la otra parte no est
intentando engaar al tribunal, y frente a esta hiptesis, la limitacin de la
agresividad en el aprovechamiento de las oportunidades genera (en el mejor de
los casos) tensiones crticas.
Como es fcil apreciar, la reconstruccin que presento coloca a jugadores del
sistema en un contexto en el que el contenido de sus deberes de lealtad no son
claros en muchos casos (por el anacronismo y la anomia), y no existen
expectativas confiables de comportamiento leal de la otra parte, ni presupuestos
ciertos de idoneidad, independencia e imparcialidad en el tribunal. Las
condiciones de incertidumbre y desinformacin son tan grandes y los costos para
resolverlas son tan altos, que la conducta racional para los jugadores termina
siendo la de honrar slo una lealtad -su lealtad con el cliente- y asumir el riesgo
de vulnerar las otras.
Por supuesto, el resultado de este comportamiento es una prctica jurdica cada
vez menos leal entre los abogados y en relacin con los tribunales, que destruye
los intereses de los clientes considerados como grupo, pues los clientes como
grupo ven destruidas por los propios abogados las precondiciones y lmites de un
proceso justo y equitativo, y dejan sus derechos sometidos a un juego en el que
las deslealtades mutuas y para con los tribunales son habituales.
En trminos de racionalidad, el resultado es reconstruible bajo la lgica del
dilema del prisionero. Los "abogados" (y sus clientes) estaran mejor en
condiciones con un juego leal y cooperativo, pero la incertidumbre sobre el
comportamiento del otro hace racional para cada jugador un curso de accin -a
saber, aprovechar radicalmente todas las oportunidades, aun las informales, y
hasta el extremo de limitarse a no cometer delito, o algo parecido en su
radicalidad- que produce un resultado peor para todos.
El costo moral de comportarse -cierta o probablemente- de manera desleal es
enorme para personas con slidas fundaciones morales, y la vivencia reiterada
de tales conflictos no puede sino minar la conciencia moral de los actores. De
hecho, la moralidad de la profesin de la abogaca en nuestro pas recibe la
menor de las estimas de parte de la comunidad, y es posible que en trminos
generales nuestra profesin est extraviada de sus ejes morales, al menos
respecto de los deberes de lealtad.
Si la reconstruccin que hemos realizado tiene sentido, se podr concluir que la
salida a esta situacin, en la que nos hemos puesto a fuerza de anonimato,
anacronismo y anomia, no podr ser solitaria o individual, sino que debe ser
colectiva y comunitaria.
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Los colegios y asociaciones de abogados deben asumir la responsabilidad de


reconsiderar la moralidad de nuestras prcticas y comprometernos en una
reflexin colectiva sobre los principios y reglas para nuestras lealtades; los
tribunales deben tomar conciencia de la dbil legitimidad de la que son
depositarios y reconstruirla mediante el saneamiento de sus prcticas de gestin
y decisin jurdica; la comunidad jurdica toda debe reencontrarse, reconocer su
deuda con la sociedad y el Estado de Derecho -pasada y presente- y trabajar
generacionalmente para honrarlas.
Mientras eso no ocurra, los mandamientos de Couture seguirn fascinndonos
con su bella formulacin, tan potica como imposible.

NOTAS:
El estudio sobre la anomia y los comportamientos normativamente desleales de
Carlos Nino, en 1992, no ha sido superado (ver Nino, Carlos, "Un pas al margen
de la ley", Ed. Ariel, Barcelona, 2005, con prlogo de Roberto Gargarella).
Para una discusin normativa sobre esta prctica ver Nino, Ezequiel, "Los
alegatos de oreja -o alegatos informales-. Una prctica nociva dentro de la
cultura jurdica argentina", en Cuadernos de Anlisis Jurdico, n. 11, Universidad
Diego Portales, Santiago de Chile, 2003; Sags, Nstor, "Las alegaciones
extraprocesales", en DJ 1997-3-1055. En el Congreso Nacional tuvieron estado
parlamentario al menos dos proyectos que proponan introducir una regla
prohibitiva expresa sobre esta prctica en el Cdigo Procesal: uno propuesto por
Marcela Rodrguez, Fernanda Melillo, Laura Musa, Eduardo Macaluse, Rafael Rom
y Mara Ocaa; y otro cuya autora perteneca a Nilda Garr, Santiago Ferrigno y
Alejandro Filomeno. Ambos proyectos citaban entre sus antecedentes la conocida
prctica que tena la sala 4 de la C. Nac. Cont. Adm. Fed., que haca explcita esa
prohibicin mediante carteles colocados en su Mesa de Entrada.