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Tribunal Supremo
TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia num.
267/2012 de 26 abril
RJ\2012\6103

SENTENCIA: INCONGRUENCIA «INFRA PETITUM»: existencia: contrato de obra

sobre varias fincas entre promotora y contratista vendiendo posteriormente ésta a
aquélla parte de los solares en los que se iba a edificar, acordándose también el
derribo de una edificación y finalizando la relación contractual con el desistimiento
unilateral del contrato por la promotora aceptado por la contratista con exigencia de
pago de cantidades pendientes: compensación judicial al no tener en cuenta la
sentencia de segunda instancia el resultado de la prueba pericial valorando daños
causados también reclamados.
ECLI:ECLI:ES:TS:2012:3019
Jurisdicción:Civil
Recurso de Casación 1814/2008
Ponente:Excmo Sr. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Los antecedentes necesarios para el estudio de la Sentencia se relacioan en su
fundamento de derecho primero.El TS declara haber lugar parcialmente al recurso,
anulando en parte la Sentencia dictada el25 de Junio de 2008por la Sección Cuarta
de la Audiencia Provincial de Asturias, sin imposición de costas.

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil doce.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al
margen indicados, el recurso de casación e infracción procesal interpuesto contra la
sentencia dictada en recurso de apelación núm. 69/2008 por la Sección 4ª de la
Audiencia Provincial de Oviedo , como consecuencia de autos de juicio ordinario
núm. 92/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Siero,
cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la procuradora doña
CECILIA ÁLVAREZ ALONSO en nombre y representación de la entidad mercantil
HORIZONTE NORSUR PROMOCIONES Y EDIFICACIONES S. L., compareciendo
en esta alzada en su nombre y representación el procurador don ISACIO CALLEJA
GARCÍA en calidad de recurrente y el procurador don ARTURO MOLINA
SANTIAGO en nombre y representación de PROYECTOS INVERSIONES
CANTÁBRICO S. L. en calidad de recurrido.
ANTECEDENTES DE HECHO

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PRIMERO
.- 1.- El procurador don DANIEL GARCÍA JUESAS, en nombre y representación
de HORIZONTE NORSUR PROMOCIONES Y EDIFICACIONES S. L. interpuso
demanda de juicio ordinario por cuantía indeterminada, ejercitando dos acciones de
desistimiento de contratos de arrendamiento de obra, contra PROYECTOS
INVERSORES CANTÁBRICO S. L. (PROINCA S. L.) y alegando los hechos y
fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al
Juzgado se dictara sentencia <<en la que se declaren desistidos, por la sola
voluntad de la dueña (mi representada) los dos contratos de arrendamiento de obra
que se refieren en el hecho prImero de ésta, condenando a la demandada, la
contratista, a estar y pasar por esta declaración y sus efectos, incluida la entrega
inmediata de las obras referidas a la propietaria, que entrará en la más completa y
plena posesión de las mismas, así como al pago de las costas procesales>>.
2.- El procurador don JUAN MONTES FERNÁNDEZ, en nombre y representación
de PROYECTOS INVERSORES CANTÁBRICO S. L. (PROINCA), contestó a la
demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de
aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que
<<se desestime íntegramente la demanda e imponga a la parte actora las costas
causadas y que se causen en la tramitación de este proceso>>.
En el mismo escrito formuló demanda reconvencional y alegando los hechos y
fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado
dictara sentencia <<por la que, además de desestimar las pretensiones de la actora
reconvenida condene a la mercantil "Horizonte Nor-Sur Promociones y Edificaciones
S. L." a pagar a mi mandante las siguientes cantidades:
- La suma de 248.137,21 euros, más el IVA correspondiente, (287.839,16 euros)
correspondientes a la comisión o beneficio derivado de la promoción de 34
viviendas, garajes y trasteros en el Espín de Navia así como por la compra de los
derechos sobre la propiedad de la finca de El Berrón, pago que habrá de hacerse
efectivo una vez se certifique el final de la obra y se entregue la correspondiente
cédula de habitabilidad del mentado edificio de 34 viviendas sito en el Espín.
- 360.000 euros, más el IVA correspondiente (417.600 euros), por el concepto de
comisión o beneficio derivado de la promoción de las viviendas sitas en Buenavista,
El Berrón, Siero.
- 79.190,76 euros, más el IVA correspondiente (91.861,28 euros), por el concepto
de comisión o beneficio de la promoción de 13 viviendas, garajes y trasteros en el
Espín II de Coaña.
- 330.556,65 euros, más el IVA correspondiente (383.445,71 euros), por el
concepto de comisión o beneficio derivado de la promoción de 16 viviendas y
locales comerciales de la calle Ramón Valdés de Navia.
- 468.600,69 euros, en concepto de importe de los trabajos realizados en las

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obras del Espín I y Espín II de Coaña.

- 188.893,82 euros, en concepto de importe de los trabajos realizados en la obra
de la calle Ramón Valdés de la Villa de Navia.
- 305.100 euros, en concepto de daños y perjuicios económicos por pagos a
cuenta y penalizaciones a favor de los proveedores de las obras reseñadas.
- 530.261,81 euros, más el IVA correspondiente (567.380,14 euros) en concepto
de daños y perjuicios por el beneficio industrial perdido por los trabajos de
construcción dejados de ejecutar en relación a las obras del Espín (Espín I y II) y
Navia.
- 5.941,77 euros, en concepto de daños y perjuicios derivados de los pagos
realizados a "Eulen Seguridad" por la vigilancia de las obras hasta el día de hoy,
más las facturas que se devenguen por dicha entidad hasta el momento en que
"Horizonte Nor-Sur Promociones y Edificaciones S. L." tome posesión de las obras.
- Las cantidades que se devenguen en concepto de alquiler de equipos a favor de
las mercantiles "Alquiastur (Dilla Alquileres S. L.)", "Grúas Sertiber S. L.", y
"Andamios FM" desde el desistimiento del contrato de obra por la accionante
acontecido el día 16 de enero de 2007 y hasta el momento en que "Horizonte
Nor-Sur Promociones y Edificaciones S. L." tome posesión de las obras litigiosas y
que se cuantifican hasta el día de hoy en la suma de 17.381,4 euros.
El procurador don DANIEL GARCÍA JUESAS, en nombre y representación de
HORIZONTE NORTSUR PROMOCIONES Y EDIFICACIONES S. L. contestó a la
reconvención en el plazo correspondiente y tras exponer los hechos y fundamentos
de derecho que consideró de aplicación, suplicó al Juzgado que en su día dictara
sentencia <<por la que se estime la demanda y se desestime íntegramente la
reconvención, con imposición de costas a la demandada y reconviniente>>.
3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba
propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de
Primera Instancia número 2 de Siero, dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de
2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimo íntegramente la
demanda formulada por HORIZONTES NORSUR S. L. frente a PROINCA S. L. y
declaro DESISTIDOS LOS CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE NORSUR y
PROINCA SOBRE LAS OBRAS DE EL ESPÍN I Y CALLE RAMÓN VALDÉS DE
NAVIA, CONFIRMANDO LA ENTREGA ACORDADA POR LA AUDIENCIA
PROVINCIAL EN EL ROLLO DE APELACIÓN 303/2007 DE LA SECCIÓN 6ª con
expresa imposición de costas a la demandada.
Que desestimo íntegramente la reconvención formulada por PROINCA S. L.
frente a HORIZONTES NORSUR S. L., absolviendo a ésta de los pedimentos
formulados frente a ella, con imposición a la reconviniente de las costas causadas.
SEGUNDO

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.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte

demandada, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó sentencia con
fecha 25 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS:
Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por PROYECTOS
INVERSIONES CANTÁBRICO, S. L., revocamos parcialmente la sentencia dictada
en fecha 22 de noviembre de 2007 por el Sr. Juez de 1ª Instancia e Instrucción nº 2
de Siero y con estimación parcial de la reconvención formulada en el proceso
condenamos a Horizontes Norsur, S. L. a abonar a Proinca, S. L. la suma de
376.208,79 euros que devengará el interés del artículo 576 LEC desde la fecha de
la presente resolución sin imposición de costas procesales derivadas de la
reconvención ni del presente recurso de apelación, confirmando la sentencia de
instancia en lo concerniente al pronunciamiento relativo a la estimación de la
demanda original interpuesta por Horizontes Norsur, S. L. y a las costas
ocasionadas por la misma.
TERCERO
.- 1.- Por HORIZONTE NORSUR PROMOCIONES Y EDIFICACIONES S. L., en
lo sucesivo NORSUR , interpuso recurso extraordinario por infracción procesal del
que solo se le admitieron a trámite, los motivos cuarto y quinto, que pasan a ser el
primero y segundo:
1. Por infracción del art. 218.2 en relación con el 326 (valoración de documentos
privados), 348 (valoración de prueba pericial) y 316 (valoración de interrogatorio de
partes) todos ellos de la ley procesal civil , porque la sentencia incurre en un error
patente en la valoración de las pruebas, de modo que resulta irracional e ilógica, por
cuanto que la motivación de la sentencia no considera en conjunto los distintos
elementos fácticos y jurídicos del pleito, pues, en relación con la cantidad objeto de
condena en la segunda instancia correspondiente a "180.000 euros por pago en
metálico para adquisición de solar de El Espín, 36.000 euros por pago de trámites y
2.379,62 euros por pago de tasación" que es a lo que condenó en apelación la
Audiencia Provincial (aparte de no haber sido reclamada por la reconviniente, como
se dijo en los motivos precedentes, resulta que dichas cantidades fueron pagadas,
como así resultó acreditado de la prueba pericial económica y del interrogatorio del
representante legal de la reconviniente, sin que fuera discutido o impugnado por la
reconviniente apelante).
2. Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en concreto
de los arts. 209 , 216 y 218.2, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que
resulta el principio de justicia rogada y la exigencia de que las sentencias sean
congruentes con las pretensiones deducidas oportunamente por las partes, y ello en
relación con el art. 408 LEC que permite alegar la excepción de compensación.
Igualmente interpuso recurso de casación basado en un motivo único, a saber,
por infracción de los arts. 1195 a 1202 del C. Civil , reguladores de la compensación
de créditos como medio de extinción de las obligaciones, en relación con el art.
1101 del C. Civil y 1583 y ss., reguladores de la responsabilidad contractual y

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contrato de obras, de donde surge el crédito que se trata de compensar.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de
fecha 25 de mayo de 2010 se acordó admitir el recurso de casación y los motivos 4º
y 5º del recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos, no admitiendo
los motivos 1º, 2º y 3º de este último recurso y dar traslado a la parte recurrida
personada para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido se declaró precluido el
mismo al transcurrir el término sin que se presentara escrito de oposición.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública,
se señaló para votación y fallo el día diez de abril del 2012, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas ,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
.- De lo actuado resulta que entre NORSUR y PROINCA S. L. se formalizó
contrato de obra sobre varias fincas, siendo la primera promotora y la segunda
contratista. Al mismo tiempo PROINCA vendió a NORSUR parte de los solares en
los que se iba a edificar. Igualmente se acordó el derribo de una edificación.
NORSUR desistió unilateralmente del contrato de obra, lo que fue aceptado por
PROINCA si bien con la exigencia de pago de cantidades pendientes.
En primera y segunda instancia PROINCA (que formuló reconvención) solicitó el
pago de una comisión por la venta de las viviendas, al pretender una condición
mixta de contratista y promotor, que le fue denegada, en ambas.
Igualmente pretendió el pago del beneficio industrial y los gastos efectuados,
siéndole concedido el primero y con desigual éxito los segundos.
NORSUR al contestar a la reconvención opuso compensación (estimada
totalmente por el Juzgado y parcialmente por la Audiencia) en base a los gastos
derivados de una negligente operación de derribo que habían pactado con respecto
al edificio de la calle Ramón Valdés, de Navia.
RECURSO EXTRAORDINARIO DE INFRACCIÓN PROCESAL
SEGUNDO
.- Motivo primero. Por infracción del art. 218.2 en relación con el 326 (valoración
de documentos privados), 348 (valoración de prueba pericial) y 316 (valoración de
interrogatorio de partes) todos ellos de la ley procesal civil , porque la sentencia
incurre en un error patente en la valoración de las pruebas, de modo que resulta
irracional e ilógica, por cuanto que la motivación de la sentencia no considera en
conjunto los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, pues, en relación con
la cantidad objeto de condena en la segunda instancia correspondiente a "180.000

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euros por pago en metálico para adquisición de solar de El Espín, 36.000 euros por
pago de trámites y 2.379,62 euros por pago de tasación" que es a lo que condenó
en apelación la Audiencia Provincial (aparte de no haber sido reclamada por la
reconviniente, como se dijo en los motivos precedentes, resulta que dichas
cantidades fueron pagadas, como así resultó acreditado de la prueba pericial
económica y del interrogatorio del representante legal de la reconviniente, sin que
fuera discutido o impugnado por la reconviniente apelante) .
Se desestima el motivo .
Como declara, entre otras la sentencia 11/11/2010 . Recurso Nº: 2048/2006 debe
entenderse la motivación como la exigencia de expresar los criterios esenciales de
la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi [razón decisoria] ( SSTC
119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril ; 60/2008, de 26 de mayo ), su
finalidad es exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su
eventual control jurisdiccional - SSTS de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de
2000 -, así como la crítica de la decisión y su asimilación por el sistema jurídico
interno y externo, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la
arbitrariedad que incumbe a todos los poderes públicos. ( STS 04/12/2007, RC n.º
4051/2000 ).
No puede, por ello, pretender en este motivo del recurso por infracción procesal
revisar la valoración de la prueba practicada ya que esta Sala no constituye una
tercera instancia, que permita volver a examinar la prueba practicada, como así han
reiterado las sentencias de 25 de junio de 2010 , 14 de abril de 2011 , 5 de mayo de
2011 , 2 de junio de 2011 , entre otras muchas, anteriores.
En concreto, pese a que en el documento nº 22, folio 897 el auditor de cuentas,
en informe acompañado con la contestación a la reconvención, declara que la
cantidad que se debía abonar por la finca estaba abonado, ello no coincide con el
desglose de partidas que se recoge en la sentencia de la Audiencia, la cual no
considera acreditado que se abonaran 180.000 euros, en metálico, 36.000 por
trámites y 2.379,62 euros por pago de tasación y no consta error patente en dicha
conclusión.
Pese a lo alegado en este motivo y en otros inadmitidos, es evidente que la parte
reconviniente reclamó las sumas mencionadas en el párrafo anterior como consta
en la página 16 de la reconvención y en el recurso de apelación, a los folios 2169,
2173, 2215, cuando hace referencia a la compra de la propiedad de la finca. Dichas
sumas fueron objeto de reconocimiento de deuda por parte de la parte actora en
documento de 26 de julio de 2006.
TERCERO
. Motivo segundo. Infracción de las normas procesales reguladoras de la
sentencia, en concreto de los arts. 209 , 216 y 218.2, todos de la Ley de
Enjuiciamiento Civil , de los que resulta el principio de justicia rogada y la exigencia
de que las sentencias sean congruentes con las pretensiones deducidas

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oportunamente por las partes, y ello en relación con el art. 408 LEC que permite
alegar la excepción de compensación .
Se estima parcialmente el motivo .
En la sentencia recurrida se compensa la deuda que tiene NORSUR con el
crédito que tiene ésta contra PROINCA por los daños provocados como
consecuencia de la demolición efectuada y los evalúa en 89.499,50 euros, pues
entiende que eso es lo solicitado por el actor al contestar a la reconvención y
planteada por vía de compensación.
En la contestación a la reconvención NORSUR planteó una valoración por los
daños derivados de las obras de demolición, de 133.971,22 euros (folio 728), sin
perjuicio de otros que se pudieran evaluar más adelante cuando se pudiera entrar
en la obra, para lo que por otrosí solicitó la practica de prueba pericial.
NORSUR en su reclamación incluyó partidas no relacionadas con la demolición,
por lo que realmente el informe pericial del Sr. Torcuato que acompañaba a la
contestación a la reconvención solo contenía una evaluación de daños para la obra
de Navia de 89.499,50 euros, que es la fijada en la sentencia recurrida.
Pretende el recurrente que esa partida se amplíe hasta 210.000 euros que es la
cantidad fijada en primera instancia, tras el examen de los informes periciales, lo
que debe admitirse parcialmente.
Tal y como interesó la parte actora se practicaron informes periciales por don
Dionisio y don Herminio de los que puede deducirse, junto con las ratificaciones
practicadas, que el importe de la reparación de los daños causados en la obra de
Navia era de 150.000 euros, y presupuestan en 60.000 euros los daños a fincas
colindantes pero estos últimos no consta que los hayan abonado a los perjudicados
ni que se haya gastado por la actora una cantidad similar en la reparación, por lo
que no puede reclamar lo que no ha gastado ni tampoco se le ha exigido ( arts.
1101 , 1103 y 1106 del C. Civil ).
No puede entenderse que la sentencia recurrida diera por probados los daños a
los edificios colindantes, pues se refiere a los mismos como "supuestos daños".
En suma, en la sentencia se incurre en incongruencia "infra petita" al entender
que la parte actora solo había reclamado 89.499,50 euros pues también había
exigido el pago de lo que pudiera determinarse en fase de prueba pericial, que ha
resultado ser 150.000 euros, como la propia sentencia reconoce, cantidad que es la
que se debe compensar.
En resumen, NORSUR deberá abonar a PROINCA S. L. la cantidad de
315.708,29 euros , habida cuenta que de la cantidad objeto de condena por la
sentencia recurrida hay que compensar 60.500,50 euros más, que es la diferencia
entre 150.000 euros y 89.499,50 euros.
RECURSO DE CASACIÓN

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CUARTO
.- Motivo primero. Infracción de los arts. 1195 a 1202 del C. Civil , reguladores de
la compensación de créditos como medio de extinción de las obligaciones, en
relación con el art. 1101 del C. Civil y 1583 y ss., reguladores de la responsabilidad
contractual y contrato de obras, de donde surge el crédito que se trata de
compensar .
No procede entrar en este motivo, dado que lo articulado en el mismo ha sido ya
planteado como segundo motivo en el recurso extraordinario por infracción procesal,
que ha sido estimado parcialmente, sin perjuicio de haber tenido en cuenta las
alegaciones que en este recurso de casación se han planteado.
QUINTO
.- Estimado parcialmente el recurso extraordinario por infracción procesal y al no
ser necesario entrar en el de casación, no procede imposición de las costas
derivadas de estos recursos ( arts. 394 y 398 LEC ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo
español.
FALLAMOS
1
ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR
INFRACCIÓN PROCESAL, interpuesto por HORIZONTE NORSUR
PROMOCIONES Y EDIFICACIONES S. L., representada por el procurador don
Isacio García Calleja contra sentencia de 25 de junio de 2008 de la Sección Cuarta
de la Audiencia Provincial de Asturias .
2
Anular parcialmente la sentencia recurrida dictando nueva sentencia en el sentido
de condenar a HORIZONTE NORSUR PROMOCIONES Y EDIFICACIONES S. L. a
que abone a PROINCA S. L. la cantidad de 315.708,29 (trescientos quince mil
setecientos ocho con veintinueve) euros.
3
No procede imposición en las costas del recurso extraordinario por infracción
procesal y de casación.
4
Se mantiene en los demás pronunciamientos el fallo de la sentencia recurrida.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de
los autos y del rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA

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pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Juan Antonio Xiol Rios, Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana,
Francisco Javier Arroyo Fiestas, Francisco Javier Orduña Moreno, Roman Garcia
Varela, firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior
sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha
sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la
Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de
la misma, certifico.