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Id Cendoj: 28079110012010100643
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1951/2006
Nº de Resolución: 671/2010
Procedimiento: CIVIL
Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:
Inexistencia de incongruencia. El allanamiento del banco avalista a la ejecución del aval a
primer requerimiento no impide a la Audiencia Provincial examinar las cuestiones planteadas en
apelación por el avalado sobre la caducidad del aval, su interpretación y sobre el cumplimiento de los
contratos de obra garantizado por el aval.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el
recurso extraordinario por infracción procesal que con el n.º 1951/2006 ante la misma pende de resolución,
interpuesto por la representación procesal de la entidad Promociones y Construcciones Ibérica, S.L., aquí
representada por la procuradora D.ª Ruth Oterino Sánchez, contra la sentencia de 31 de mayo de 2006,
dictada en grado de apelación, rollo n.º 40/2006, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife,
Sección 4.ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 294/2004, seguido ante el Juzgado de
Primera Instancia n.º 9 de Santa Cruz Tenerife. Habiendo comparecido en calidad de recurrida el procurador
D. José Bernardo Cobo Martínez de Murguía, en nombre y representación de la entidad Banco Español de
Crédito, S.A. (Banesto, S.A.)

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia de 8 de
septiembre de 2005 en el juicio ordinario n.º 294/2004, cuyo fallo dice:

«Fallo.

»Primero. Que desestimando la demanda formulada por Construcciones y Promociones Vega

Gomera, S.L. contra Promociones y Construcciones Ibérica, S.L. y Banco Español de Crédito S.A., debo
imponer a aquélla las costas procesales.

»Segundo. Que desestimando la reconvención formulada por Promociones y Construcciones Ibérica,

S.L. contra Construcciones y Promociones Vega Gomera, S.L, debo imponer a aquélla las costas
correspondientes.

»Tercero. Que estimando la reconvención presentada por Promociones y Construcciones Ibérica, S.L.
contra el Banco Español de Crédito, S.A., debo condenar a éste a abonar los intereses correspondientes
desde el 3 de septiembre de 2003 hasta el 1 de diciembre de 2004 respecto al principal consignado en
dicha fecha así como las costas procesales pertinentes, declarando su temeridad procesal».

SEGUNDO.- En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara, en lo que interesa para el

presente recurso, que:

1. El aval a primer requerimiento emitido por la entidad Banesto, S.A., para garantizar el cumplimiento
por la entidad Construcciones y Promociones Vega Gomera, S.L. de las obligaciones derivadas de los
contratos de obra suscritos con la entidad Promociones y Construcciones Ibérica, S.L., respondía de todas

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las obligaciones derivadas del contrato de obra y no solo de los defectos de construcción.

2. Dada la naturaleza del aval a primer requerimiento, la postura de Banesto, S.A. en el proceso y con
anterioridad al mismo, al no atender el requerimiento de ejecución del aval que le fue hecho por
Promociones y Construcciones Ibérica, S.L., fue temeraria.

3. El requerimiento de ejecución del aval realizado por Promociones y Construcciones Ibérica, S.L a
Banesto, S.A. fue hecho en tiempo y forma.

4. Debe ser desestimada la demanda en la que se interesaba la declaración de caducidad del aval y
estimada la reconvención contra Banesto, S.A. que debe pagar, además del importe garantizado por el aval
-pretensión a la que se allanó- que ha sido consignado, los intereses del mismo desde el 3 de septiembre
de 2003 hasta la fecha en que consignó el principal, el día 1 de diciembre de 2004, con imposición de
costas por temeridad procesal.

5. No se estima la reconvención frente a la entidad Construcciones y Promociones Vega Gomera,

S.L. porque el pago hecho por uno de los deudores solidarios, según lo dispuesto en el artículo 1145 CC ,
extingue la obligación sin perjuicio de las acciones que asisten al que pagó.

6. Sobre la reclamación hecha en la reconvención por el retraso en la ejecución de la obra: a) hay

retraso en la ejecución de la obra y, atendiendo a lo pactado y a las circunstancias concurrentes, ha de
aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 CC y solo se puede exigir a Construcciones y
Promociones Vega Gomera, S.L. el pago de 30 050 #, b) esta cantidad debe entenderse incluida en la
cantidad ya consignada por Banesto, S.A., a la que asciende la garantía del aval porque solo se ha
acreditado el valor de 168 897,74 # como defectos de construcción y la cantidad garantizada en el aval es la
cantidad máxima para responder de todas las obligaciones, lo que incluye retrasos en la ejecución y
defectos de construcción, y no solo estos últimos.

TERCERO.- La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4.ª, dictó sentencia de 31 de
mayo de 2006, en el rollo de apelación número 40/2006 , cuyo fallo dice:

«Fallo.

»Estimando en parte tanto el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil

Construcciones y Promociones Vega Gomera S.L. como el de igual clase formulado por la entidad
Promociones y Construcciones Ibérica S.L., ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia n.° 9 de los de esta capital, en el juicio ordinario 294/04, revocamos en parte dicha resolución,
cuya parte dispositiva queda como sigue

»Se desestima la demanda principal formulada por Construcciones y Promociones Vega Gomera S.L.
contra Promociones y Construcciones Ibérica S.L. y Banco Español de Crédito, con imposición de las costas
causadas por la misma en la primera instancia a la actora.

»Se estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por Promociones y Construcciones

Ibérica, S.L. contra Construcciones y Promociones Vega Gomera S.L. y el Banco Español de Crédito S.A.,
declarando que la primera nombrada incurrió en defectos constructivos en relación con la obra objeto del
contrato entre las mercantiles y condenando a ambas entidades a responder solidariamente frente a la
reconviniente por la cantidad de 168 897,74 euros, por razón del aval y teniendo en cuenta, en fase de
ejecución, la consignación realizada por la entidad bancaria, así como al abono de los intereses
correspondientes desde el día 3 de septiembre de 2 003 hasta el 1 de diciembre de 2 004 respecto del
principal consignado.

»Se absuelve a la entidad Construcciones y Promociones Vega Gomera, S.L. de los demás
pedimentos hechos en su contra en la misma demanda reconvencional.

»Cada una de las partes intervinientes deberá hacer frente a las costas generadas a su instancia por
razón de tal demanda, y a las comunes, en su caso, por partes iguales.

»No procede hacer declaración alguna sobre las costas de esta alzada».

CUARTO.- En los fundamentos de Derecho de la sentencia, solo en cuanto interesa para el presente
recurso, se declara, en síntesis:

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1. El allanamiento parcial de la entidad Banesto, S.A. a la pretensión de pago del importe del aval
formulada en la reconvención es firme, en consecuencia el pronunciamiento de la sentencia de primera
instancia que refleja esta situación, con la estimación íntegra de la reconvención de Ibérica frente a
Banesto, S.A. contenido en el apartado tercero del fallo ha quedado consentido. El acogimiento de las
pretensiones de la beneficiaria del aval frente a la entidad bancaria no afecta al tema relativo a si la avalada
cumplió o no las obligaciones derivadas del contrato de obra. El allanamiento del banco solo supone que
admite la eficacia del requerimiento extrajudicial al que no atendió. Es un allanamiento sin perjuicio de
tercero que no alcanza a otras consecuencias que a las que afectan a la obligación de la entidad garante.

2. La interpretación conjunta del aval y del contrato de obra y la conducta de las partes llevan a
concluir que el aval fue prestado para garantizar los defectos de construcción y no incluía el retraso en la
ejecución de la obra.

3. El requerimiento de la promotora al banco avalista fue efectivo porque la inclusión de la

reclamación por retraso en la ejecución de la obra no le priva de eficacia en la medida en que en el
requerimiento también se hacía referencia a los defectos de construcción.

4. No hubo retraso en la ejecución de la obra atribuible a la constructora.

5. En cuanto a los defectos de construcción, del informe pericial obrante en las actuaciones se
deduce que existen y su valor es de 168 897,74 #.

6. En cuanto al recurso de apelación de Promociones y Construcciones Ibérica, S.L. contra la

desestimación de la reconvención frente a la constructora demandante, debe estimarse parcialmente, solo
en cuanto a los defectos de construcción, sin perjuicio de que se tenga en cuenta al ejecutar la sentencia
que se ha efectuado una consignación por el banco obligado solidario.

7. Aunque el recurso de apelación de Construcciones y Promociones Vega Gomera, S.L. no tiene el

efecto perseguido de que sea estimada la demanda, puesto que no procede estimar la demanda, algunas
de sus alegaciones han sido acogidas, tales como las relativas a que el aval no responde de los retrasos en
la ejecución, por lo que debe considerarse que el recurso ha sido parcialmente estimado sin declaración
sobre costas.

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal presentado
por la representación procesal de la entidad Promociones y Construcciones Ibérica, S.L. se formula el
siguiente motivo único:

«La incongruencia e infracción que se alegan con este recurso se concreta en la infracción de las
normas procesales reguladoras de la sentencia, motivo 2.º del artículo 469.1 LEC , al ser, a juicio de esta
parte, incongruente la sentencia recurrida e infringir los artículos 216, 218 y 222 LEC , lo que ha implicado la
vulneración del derecho a una sentencia congruente, reconocido en el derecho a la tutela judicial efectiva
del artículo 24 CE ».

Se fundamenta este motivo, en lo sustancial, en las siguientes alegaciones:

a) Incongruencia extra petita [fuera de lo pedido] porque la sentencia impugnada ha revisado la

interpretación del aval a primer requerimiento efectuada por la sentencia de primera instancia aunque el
pronunciamiento tercero de la sentencia de primera instancia -en cuyo fundamento estaba la declaración de
que el aval garantizaba los defectos de construcción y los retrasos en la ejecución de la obra- no fue
impugnado por las partes.

b) Incongruencia interna porque la Audiencia Provincial no respeta la firmeza del tercer

pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que la propia sentencia impugnada reconoce.

c) Incongruencia interna porque la sentencia impugnada declara que estima en parte el recurso de
apelación de la constructora actora cuando lo que hace es confirmar la desestimación de la demanda
acordada en primera instancia, por lo que la Audiencia Provincial debió acordar la desestimación de la
apelación con condena en costas.

d) Incongruencia por omisión, porque al examinar indebidamente la interpretación del aval a primer
requerimiento, la Audiencia Provincial no examinó el recurso de apelación de la promotora demanda.

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e) Se infringe el principio de la reformatio in peius [reforma para peor] porque se ha dictado un

pronunciamiento más gravoso que el decidido en la primer instancia, sin el amparo de la pericón de parte
que no impugnó el segundo pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.

El suplico del escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal fue corregido
por la entidad recurrente, a fin de subsanar el error padecido en su redacción original, por escrito de 5 de
diciembre de 2006, presentado ante esta Sala, en el que termina solicitando de la Sala que:

«[...] dicte sentencia por la que, estimando el recurso extraordinario por infracción procesal
interpuesto por esta parte, revoque la sentencia recurrida, y, en su lugar, dicte otra de fondo plenamente
congruente con las pretensiones de las partes y, en consecuencia, se resuelva:

»1) La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil Construcciones y
Promociones Vega Gomera, S.L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de
Santa Cruz de Tenerife, en el juicio ordinario seguido 294/04, condenándola a las costas de la segunda
instancia, y confirmando el primer pronunciamiento del fallo de la sentencia de primera instancia por el que
se desestima la demanda principal formulada por Construcciones y Promociones Vega Gomera, S.L. contra
Promociones y Construcciones Ibérica, S.L. y Banco Español de Crédito, con imposición a la actora de las
costas causadas por la misma en la primera instancia.

»2) La estimación parcial del recurso de apelación interpuesta por la entidad mercantil Promociones y
Construcciones Ibérica, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Santa
Cruz de Tenerife, en el juicio ordinario seguido 294/04, sin que proceda hacer declaración alguna sobre las
costas de la segunda instancia, y revoque el pronunciamiento segundo del fallo de la sentencia de primera
instancia declarando que el mismo es nulo por no ser conforme a derecho, y en su lugar. acuerde la
estimación parcial de la reconvención formulada por Promociones y Construcciones Ibérica, S.L. contra
Construcciones y Promociones Vega Gomera, S.L, declarando que ésta última incurrió en retrasos en la
ejecución de los trabajos contratados, así como la existencia de defectos constructivos, y, haciéndola estar y
pasar por tal declaración, se condene a Construcciones y Promociones Vega Gomera, S.L. al pago a mi
representada de la cantidad de un millón trescientos cuarenta y seis mil ochocientos ochenta y un euros con
cuarenta y seis céntimos (1 346 881,46#), que resulta de la suma de! importe de las penalizaciones
pactadas (1 177 983,72#), más la cuantía de los defectos constructivos por importe de 168 897,74 euros,
teniendo en cuenta a efectos de su ejecución los 243 757,56# pagados por la entidad Banesto, S.A. en su
condición de avalista (conforme al suplico de la reconvención y se concretó en la audiencia previa). Y
acuerde que cada una, Promociones y Construcciones Ibérica, S.L. y Construcciones y Promociones Vega
Gomera, S.L., deberá hacer frente a las costas generadas a su instancia por razón de dicha reconvención, y
a las comunes, en su caso, por partes iguales.

»3) Se declare la firmeza del tercer pronunciamiento del fallo de la sentencia de primera instancia que
estima la reconvención de Promociones y Construcción Ibérica, S.L. contra el Banco Español de Crédito,
SA, por no haber sido objeto de recurso ni de impugnación.

»4) Se condene a la parte que se oponga a este recurso a las costas procesales correspondientes al
mismo».

SEXTO.- Por auto de 25 de noviembre de 2008 se acordó admitir el recurso extraordinario por
infracción procesal.

SÉPTIMO.- En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de la

entidad Banesto, .S. A. se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

1. La firmeza del pronunciamiento tercero de la sentencia de primera instancia, que ha sido

consentido por las partes, se extiende solo a la condena de la entidad Banesto, S.A. al pago de los
intereses de la cantidad que garantizaba el aval y a las costas del juicio, pero no a la discusión sobre la
ejecución del aval, su interpretación y fijación de la extensión de su garantía, ya que la entidad Banesto, S.
A: se había allanado parcialmente consignando el importe de 243 757,56 euros, como cantidad que
garantizaba el aval.

2. Las entidades Construcciones y Promociones Vega Gomera, S.L. y Promociones y Construcciones

Ibérica, S.L. apelaron la sentencia de primera instancia manteniendo sus pretensiones iniciales hechas en la
demanda y en la reconvención por lo que la Audiencia Provincial debía entrar a examinarlas y entre estas
circunstancias están la vigencia del aval, la extensión de su garantía y la determinación del importe de los

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defectos de construcción y retrasos en la ejecución de la obra.

3. No hay incongruencia porque la Audiencia Provincial se ha limitado a entrar en los puntos de hecho
implícitos en las peticiones de las apelantes, por lo que la recurrente confunde la incongruencia de la
sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses.

Termina solicitando que «se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto y devolviendo las
actuaciones al Tribunal del que proceden».

OCTAVO.- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 13 de octubre de 2010, en que tuvo
lugar.

NOVENO .- En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa)

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la
Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - Resumen de antecedentes.

1. El proceso tiene su origen en tres contratos de ejecución de obra en los que la entidad constructora
se obligó a la construcción de un edificio, en tres fases, por encargo de la entidad promotora.

2. Para garantizar el cumplimiento de la constructora se pactó la retención por la promotora de un 5%

del importe de las certificaciones de obra y se facultó a la constructora a recuperar esta cantidad mediante
la entrega de aval bancario, en las condiciones que se expresaron en los contratos.

3. Tras la recepción provisional de la obra, la constructora recuperó la retención haciendo entrega de

aval bancario a primer requerimiento con vigencia de un año a partir de la recepción provisional de la obra.

4. La promotora, antes de transcurrir el plazo de vigencia del aval, requirió a la constructora y al

banco avalista: a) A la constructora, para que reconociera (i) la existencia de retraso en la terminación de la
obra que, según lo pactado, suponía el derecho de la promotora a ser indemnizada por la constructora en 1
177 983,72 euros, (ii) la existencia de defectos de construcción, (iii) el derecho de la promotora a resarcirse
con cargo al aval por los conceptos anteriores, y (iv) el derecho de la promotora al abono de la cantidad no
cubierta por el aval. b) Al banco avalista, para la ejecución del aval por el retraso en la ejecución de la obra y
por defectos de construcción.

5. La constructora respondió negativamente al requerimiento, comunicó al banco avalista que no

debía proceder a su ejecución y reclamó a la promotora la devolución del aval.

6. El banco avalista no atendió el requerimiento de ejecución del aval.

7. La constructora interpuso demanda contra la promotora y contra el banco avalista, a fin de que se
declarara que el aval estaba extinguido y caducado y que la promotora estaba obligada a devolver el aval.
Se pidió: a) la condena de la promotora a la devolución del aval y b) la condena del banco avalista a dar de
baja el aval en el Registro correspondiente y a liberar todas las garantías prestadas para la obtención del

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aval.

8. Se basó la demanda en que el requerimiento que la promotora hizo al banco avalista no fue eficaz
porque: a) el aval fue prestado para responder hasta el límite de la cantidad garantizada -243 757,56 #- por
los defectos de construcción de cuya existencia se dejó constancia en el acta de recepción provisional de la
obra, que ya fueron reparados, b) el aval no garantizaba los perjuicios por el retraso en la ejecución, c) la
promotora, en el requerimiento dirigido a la entidad bancaria para la ejecución del aval, no exigía cantidad
alguna por defectos de construcción sino solo por retraso en la terminación de la obra que no estaba
cubierto por el aval. Además, en la demanda se negó la existencia de retraso en la ejecución y de defectos
de construcción.

9. El banco avalista y la promotora contestaron la demanda oponiéndose a las respectivas

pretensiones instadas contra cada una de ellas.

10. La promotora formuló reconvención solicitando que se declarara que la constructora había
incurrido en retraso en la ejecución y hay defectos de construcción. Pidió: a) la condena de la entidad
constructora al pago de 1 421 741,28 # que incluye 1 177 983,72 # por retraso y 243 757,56 # por defectos
de construcción, y b) la condena solidaria del banco avalista codemandado hasta la cantidad de 243 757,56
#, límite del aval, más los interese legales.

11. El banco avalista se allanó parcialmente a la reconvención, en cuanto al pago a la promotora de la

cantidad de 243 757,56 #, límite del aval. Fundamentó esta actuación en la obligación que para el banco
derivaba del aval a primer requerimiento y consignó a favor de la promotora el importe del aval. El Juzgado
dictó auto acogiendo la pretensión de la reconvención sobre condena de la entidad bancaria al pago de 243
757,56 #. El procedimiento continuó respecto al banco avalista para resolver sobre la petición de condena al
pago de intereses de la cantidad garantizada y de las costas de la reconvención.

12. La constructora demandante se opuso a la reconvención y alegó: a) inexistencia de retraso en la

ejecución de la obra que le fuera imputable, y b) inexistencia de defectos de construcción.

13. La sentencia de primera instancia acordó: 1.º desestimar la demanda, 2.º desestimar la
reconvención frente a la constructora demandante, y 3.º estimar la reconvención contra el banco avalista.

14. La constructora demandante y demandada en reconvención preparó recurso de apelación en el

que indicó que se impugnaba el pronunciamiento primero del fallo de la sentencia de primera instancia. En
la interposición del recurso de apelación reiteró en lo sustancial el fundamento de la demanda y alegó la
inexistencia de retraso en la ejecución de la obra y de los defectos de construcción por los que se
reclamaba en la reconvención.

15. La promotora demandada y demandante en reconvención: preparó recurso de apelación en el

que indicó que impugnaba el pronunciamiento segundo del fallo de la sentencia de primera instancia, por el
que se desestimaba la reconvención frente a la entidad constructora.

16. La sentencia de segunda instancia estimó en parte los recursos de apelación y acordó: 1.º
desestimar la demanda, con imposición de costas a la demandante, 2.º estimar en parte la reconvención
contra la constructora y contra el banco avalista condenando a ambos a responder solidariamente al pago
de 168 897,74 # por defectos de construcción y al abono de intereses, teniendo en cuenta para su ejecución
la consignación del aval efectuada por el banco, sin expresa imposición de las costas de la reconvención, y
3.º no hacer imposición de las costas de apelación.

17. Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se ha interpuesto recurso extraordinario
por infracción procesal por la representación procesal de la promotora, que ha sido admitido.

SEGUNDO. - Enunciación del motivo único.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

«La incongruencia e infracción que se alega con este recurso se concreta en la infracción de las
normas procesales reguladoras de la sentencia, motivo 2.º del artículo 469.1 LEC , al ser, a juicio de esta
parte, incongruente la sentencia recurrida e infringir los artículos 216, 218 y 222 LEC , lo que ha implicado la
vulneración del derecho a una sentencia congruente, reconocido en el derecho a la tutela judicial efectiva
del artículo 24 CE ».

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En el motivo se alega, en síntesis, a) incongruencia extra petita [fuera de lo pedido] porque la

sentencia impugnada ha revisado la interpretación del aval a primer requerimiento efectuada por la
sentencia de primera instancia sin que le haya sido planteado, ya que el pronunciamiento tercero de la
sentencia de primera instancia -en cuyo fundamento estaba la declaración de que el aval garantizaba los
defectos de construcción y los retrasos en la ejecución de la obra- no fue impugnado por las partes, b)
incongruencia interna porque la Audiencia Provincial no respeta la firmeza del tercer pronunciamiento de la
sentencia de primera instancia, aunque la propia sentencia impugnada reconoce dicha firmeza y,
contradiciéndose, revisó el alcance de la garantía del aval, c) incongruencia interna porque la sentencia
impugnada declara que estima en parte el recurso de apelación de la constructora actora, cuando lo que
hace es confirmar la desestimación de la demanda acordada en primera instancia, por lo que la Audiencia
Provincial debió acordar la desestimación de la apelación de la constructora con condena en costas, d)
incongruencia por omisión, porque al examinar indebidamente la interpretación del aval, la Audiencia
Provincial no examinó el recurso de apelación de la promotora demandada, y e) se infringe el principio de la
reformatio in peius [reforma para peor] porque se ha dictado un pronunciamiento más gravoso que el
declarado en primera instancia, sin el amparo de la petición de parte pues la constructora no impugnó el
segundo pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO. - Descripción de la controversia que accedió a la segunda instancia.

A) En el presente litigio, en su fase inicial, se acumularon tres acciones derivadas de dos diferentes
tipos de relaciones jurídicas, conexas pero que no afectaban por igual a todas las partes: las derivadas de
los contratos de ejecución de obra suscritos entre la constructora actora y la promotora demandada y las
derivadas del aval a primer requerimiento otorgado por el banco avalista demandado que garantizaba el
cumplimiento por la constructora de los contratos de ejecución de obra. En síntesis, la controversia, vista la
demanda y la reconvención, se contrajo a las siguientes cuestiones: 1.ª el incumplimiento por el banco
avalista de la obligación derivada de la emisión de un aval a primer requerimiento, 2.ª el alcance de la
garantía otorgada en el aval, en concreto si garantizaba, además de los defectos de construcción, el retraso
en la ejecución de la obra, y 3.ª el grado de cumplimiento de los contratos de ejecución de obra, en concreto
si hubo retraso en la ejecución imputable a la constructora y defectos de construcción.

B) El objeto inicial del proceso se vio modificado por el allanamiento parcial del banco avalista, que se
avino a lo manifestado en la reconvención sobre la obligación que derivaba para el banco avalista de la
existencia del aval a primer requerimiento y decidió reconocer la eficacia del requerimiento que le había
formulado la promotora antes del proceso para la ejecución del aval, consignando la cantidad garantizada
en las actuaciones.

Como declara la sentencia impugnada sin que se haya combatido en el recurso, los efectos del
allanamiento del banco avalista se produjeron exclusivamente en el ámbito de la relación entre el banco
avalista y la promotora favorecida por el aval, y en nada afectó el allanamiento a las cuestiones discutidas
en la demanda y en la reconvención, pues la característica del aval a primer requerimiento, según reiterada
jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su
carácter accesorio de la obligación principal, en el que obligación del garante es independiente de la
obligación del garantizado y del contrato inicial (SSTS de 27 de septiembre de 2005, recurso 80/1999(STS
de 1 de octubre de 2007, RC n.º 3542/2000 ), pero sin que impida el ejercicio de las acciones que puedan
surgir a consecuencia del pago de la garantía (SSTS de 5 de julio de 2002, RC n.º 294 / 1997, 14 de
noviembre de 2001, RC n.º 2195 / 1996 ) o para determinar el grado de cumplimiento de la obligación
principal garantizada.

C) En consecuencia, el objeto de la segunda instancia vino determinado por las cuestiones que
plantearon los recurrentes en sus respectivos escritos de apelación, en relación con las acciones ejercitadas
en la demanda y en la reconvención, que en nada se vieron afectadas por el allanamiento del banco avalista
ni, por tanto, por la firmeza del tercero de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que
trae causa en el allanamiento del banco avalista y despliega sus efectos exclusivamente en el ámbito de la
controversia sobre la eficacia frente al banco avalista del aval a primer requerimiento.

Esta premisa ha de presidir el examen de las cuestiones planteadas en el recurso.

CUARTO. - Inexistencia de incongruencia extra petita [fuera de lo pedido].

A) La incongruencia extra petita [fuera de lo pedido] se produce cuando la sentencia resuelve sobre

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pretensiones o excepciones no formuladas por las partes (SSTS de 29 de septiembre de 2006 , RC n.º 4770
/ 1999, 25 de junio de 2007, RC n.º 2950 / 2000, 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524 / 2005).

B) La sentencia impugnada no incurre en incongruencia extra petita [fuera de lo pedido] porque: (i) La
Audiencia Provincial, al revisar la interpretación del aval a primer requerimiento efectuada en la sentencia de
primera instancia, examinó una cuestión que le fue planteada en el recurso de apelación por la constructora
demandante, ya que al impugnar ésta la desestimación de la demanda en la que solicitaba la declaración de
caducidad del aval, volvió a suscitar en apelación la ineficacia del requerimiento hecho por la promotora
demandada al banco avalista, que implicaba revisar el alcance de la garantía otorgada en el aval y decidir si
esa garantía era efectiva ante el incumplimiento de la promotora por retrasos en la ejecución de la obra y
por defectos de construcción o solo por defectos de construcción. (ii) Las declaraciones de la sentencia de
primera instancia sobre el alcance de la garantía otorgada en el aval a primer requerimiento -en lo que de
ellas se utiliza por el juez para fundamentar la temeridad de la actuación del banco avalista al oponerse
inicialmente a la ejecución del aval- no impedían a la constructora sostener en el recurso de apelación la
tesis que expuso en su demanda, no obstante la firmeza de la estimación de la reconvención frente al banco
avalista, pues la firmeza de este pronunciamiento solo afecta a la acción derivada del aval a primer
requerimiento. Y (iii) la constructora demandante, para sostener la pretensión de su demanda, no tenía la
carga de recurrir el tercer pronunciamiento de la sentencia impugnada, que produce su efecto en el ámbito
de la acción derivada de la peculiar naturaleza del aval a primer requerimiento, ni podía hacerlo por ser
dicho pronunciamiento consecuencia del allanamiento del banco avalista al que la constructora es ajena.

QUINTO.- Inexistencia de incongruencia interna .

A) Incurre en incongruencia, infringiendo el principio de seguridad jurídica y con ello el derecho a la

tutela judicial efectiva, la sentencia en la que se advierte una contradicción entre los pronunciamientos de la
parte dispositiva integrantes del fallo y la motivación en que éste se fundamenta. Esta contradicción no
existe en aquellos supuestos en los cuales la fundamentación de la sentencia recoge aspectos relativos a la
correcta interpretación o delimitación del fallo dictado. (SSTS de 25 de junio de 2008 , RC n.º 1599/2001, 14
de mayo de 2001, RC n.º 2453/1996, 4 de junio de 2001, RC n.º 1255/1996).

B) No hay incongruencia interna porque la Audiencia Provincial ha respetado la firmeza del tercer
pronunciamiento de la sentencia impugnada, como se expone por la Audiencia Provincial al principio la
fundamentación de la sentencia impugnada, en la que delimita el objeto del proceso en la segunda
instancia, exponiendo el alcance de la firmeza de dicho pronunciamiento, cuyo efecto queda circunscrito al
ámbito de las obligaciones derivadas para el banco avalista frente a la promotora beneficiaria del aval.

C) No hay incongruencia interna en la estimación parcial del recurso de apelación de la constructora

porque la Audiencia Provincial expone, en el fundamento séptimo de la sentencia impugnada, las razones
que la llevan a acordar en el fallo de estimación parcial del recurso de apelación, por lo que la discrepancia
de la recurrente debió ser planteada denunciando la infracción que estime que se ha producido en el
fundamento de tal decisión.

SEXTO. - Inexistencia de incongruencia omisiva.

A) El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC -que, en su modalidad llamada

omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una
conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE - exige
que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la
respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente (SSTS 1 de abril de 2008, RC n.º
222/2001, 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002, 26 de marzo de 2010, RC. n.º 824/2006 ). Solo cabe
tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión
cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el
cuerpo de la resolución (STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 ).

B) No hay incongruencia por omisión de pronunciamiento porque el acogimiento por la sentencia

impugnada de las alegaciones de la constructora sobre la inexistencia de retraso en la ejecución de la obra,
a ella imputable, excluye la necesidad de examinar lo planteado por la promotora, en el recurso de
apelación, sobre la aplicación de la facultad moderadora del artículo 1154 CC .

SÉPTIMO.- Inexistencia de vulneración del principio que prohíbe la reformatio in peius [reforma para
peor].

A) La dimensión constitucional del principio de congruencia tiene su manifestación en la segunda

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instancia a través de los principios rectores de la apelación, que se recogen expresamente en el artículo
465.4 LEC. Uno de estos principios es la prohibición de la reformatio in peius [reforma para peor], que
impide al órgano de apelación modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente, aunque se estime justo,
salvo que sea consecuencia de la estimación del recurso de apelación formulado por otra parte litigante
(SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005, 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 ).

B) El entendimiento erróneo del significado de la consignación del importe garantizado por el aval
efectuada por el banco avalista llevó al juez de primera instancia a dictar un pronunciamiento absolutorio de
la reconvención contra la constructora actora, aunque en la fundamentación de la sentencia se declaraba su
incumplimiento por retraso en la ejecución y por la existencia de defectos de construcción. La constructora
reaccionó en el recurso de apelación contra la imputación del incumplimiento aunque sin impugnar el
pronunciamiento absolutorio de la reconvención, que le era formalmente favorable, cuya confirmación pidió
si bien por las razones que esgrimía en el recurso de apelación sobre la inexistencia del retraso y de
defectos de construcción. La promotora hoy recurrente no manifestó en el escrito de oposición al recurso de
apelación objeción alguna a que la constructora, en el escrito de apelación, intentara combatir la declaración
de la sentencia de primera instancia que le atribuía el retraso en la ejecución y los defectos de construcción.
En consecuencia, la Audiencia Provincial no infringe el principio que prohíbe la reformatio in peius [reforma
para peor] porque la decisión que modifica, en perjuicio de la promotora hoy recurrente, la cuantía
indemnizatoria es consecuencia de una petición de parte que permitía a la Audiencia Provincial revisar el
grado de incumplimiento de la constructora de los contratos de ejecución y la cuantía de la indemnización.

C) Tampoco se infringe el principio que prohíbe la reformatio in peius [reforma para peor] por el hecho
de que, fijada la responsabilidad de la constructora por el incumplimiento en menor cuantía que la suma
garantizada por el aval, se declare la responsabilidad solidaria del banco avalista por la misma cuantía, pues
el allanamiento parcial del banco avalista que determinó la consignación del importe del aval se sitúa en el
ámbito de las obligaciones derivadas del aval a primer requerimiento que no impide la definitiva fijación de
su responsabilidad, pues la obligación del garante no puede extenderse más allá de lo que constituye su
objeto (STS de 27 de septiembre de 2005, RC n.º 80/1999 ).

OCTAVO. - Desestimación del recurso y costas.

La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal comporta la procedencia de

confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 476.3 LEC y de imponer las costas a la parte
recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

1. Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación

procesal de Promociones y Construcciones Ibérica, S.L. contra la sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4.ª, en el rollo de apelación número 40/2006, de 31 de mayo
de 2006, dimanante del juicio ordinario n.º 294/2004 del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Santa
Cruz de Tenerife, cuyo fallo dice:

«Fallamos.

»Estimando en parte tanto el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil

Construcciones y Promociones Vega Gomera S.L. como el de igual clase formulado por la entidad
Promociones y Construcciones Ibérica S.L., ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia n.° 9 de los de esta capital, en el juicio ordinario 294/04, revocamos en parte dicha resolución,
cuya parte dispositiva queda como sigue

»Se desestima la demanda principal formulada por Construcciones y Promociones Vega Gomera S.L.
contra Promociones y Construcciones Ibérica S.L. y Banco Español de Crédito, con imposición de las costas
causadas por la misma en la primera instancia a la actora.

»Se estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por Promociones y Construcciones

Ibérica, S.L. contra Construcciones y Promociones Vega Gomera S.L. y el Banco Español de Crédito S.A.,
declarando que la primera nombrada incurrió en defectos constructivos en relación con la obra objeto del
contrato entre las mercantiles y condenando a ambas entidades a responder solidariamente frente a la
reconviniente por la cantidad de 168 897,74 euros, por razón del aval y teniendo en cuenta, en fase de
ejecución, la consignación realizada por la entidad bancaria, así como al abono de los intereses

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correspondientes desde el día 3 de septiembre de 2 003 hasta el 1 de diciembre de 2 004 respecto del
principal consignado.

»Se absuelve a la entidad Construcciones y Promociones Vega Gomera, S.L. de los demás
pedimentos hechos en su contra en la misma demanda reconvencional.

»Cada una de las partes intervinientes deberá hacer frente a las costas generadas a su instancia por
razón de tal demanda, y a las comunes, en su caso, por partes iguales.

»No procede hacer declaración alguna sobre las costas de esta alzada».

2. No ha lugar a anular por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con
este alcance.

3. Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al
efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Xavier
O'Callaghan Muñoz. Jesus Corbal Fernandez. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. Antonio Salas Carceller.
Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio
Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública
la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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