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JURISPRUDENCIA, PENAL
La declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4,
letra “i” del COPP, puede dar lugar a un sobreseimiento definitivo, en caso de que
no exista un pronóstico de condena contra el imputado
diciembre 4, 2019
RETARDO PROCESAL
Sala: Constituciónal 

Tipo de Recurso: Revisión de sentencia.

Materia: Procesal Penal.

Nº Exp: 15-0577. Nº Sent: 0487.

Ponente: Calixto Ortega Ríos.

Fecha: 04 de diciembre de 2019.

Caso: Solicitud de revisión de la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal

del Tribunal Supremo de Justicia

            Keller José Vivenes Muñoz.

Decisión:

La Sala declaró:

Su competencia para conocer de la revisión de sentencia definitivamente firme

dictada, 11 de febrero de 2014, por la Sala de Casación Penal del Tribunal
Supremo de Justicia, que declaró con lugar la solicitud de avocamiento formulada
por el Ministerio Público, con ocasión de la causa penal instaurada contra el
ciudadano Keller José Vivenes Muñoz.

Ha lugar la solicitud de revisión planteada por los abogados Francisco Álvarez

Chacín y Sulmaira Andreína Márquez, actuando con el carácter de defensores
privados del ciudadano Keller José Vivenes Muñoz, de la sentencia No. 29 del 11
de febrero de 2014, de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de
Justicia, la cual se anula.

Firme la decisión el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de

Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar,
del 13 de agosto de 2012, mediante la cual se decretó sobreseimiento de la causa
y se acordó la libertad plena del ciudadano Keller José Vivenes Muñoz.

Se ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la

República Bolivariana de Venezuela, así como en la Gaceta Judicial, de
conformidad a lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia, con la siguiente mención en su sumario: Sentencia de la
Sala Constitucional que establece con carácter vinculante, que la declaratoria con
lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “i” del Código
Orgánico Procesal Penal, puede dar lugar a un sobreseimiento definitivo, en los
casos en que el Juez de Control, una vez efectuado el control material de la
acusación en la audiencia preliminar, considere que no existe un pronóstico de
condena contra el imputado.

Extracto:

“A fin de delimitar el objeto de la presente controversia, esta Sala observa que en

el caso sub lite, se pretende la revisión de una sentencia definitivamente firme
dictada, el 11 de febrero de 2014, por la Sala de Casación Penal de este Tribunal
Supremo de Justicia, que declaró con lugar la solicitud de avocamiento formulada
por el Ministerio Público, con ocasión de la causa penal instaurada contra el
ciudadano Keller José Vivenes Muñoz, por la presunta comisión de los delitos de
tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de
director y financista, legitimación de capitales y asociación para delinquir, previstos
y sancionados en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; así como en los
artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada vigente para
el momento de comisión de los hechos, respectivamente, en perjuicio del Estado
venezolano.

En dicha decisión, la Sala de Casación Penal declaró con lugar una solicitud de
avocamiento presentada por el Ministerio Público, en la precitada causa penal,
decretando asimismo la nulidad absoluta de la audiencia preliminar y de los actos
procesales subsiguientes. Igualmente, repuso la causa al estado de que se llevase
a cabo una nueva audiencia preliminar.

 De igual modo, acordó mantener los efectos de la decisión mediante la cual se
decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado y las medidas
de aseguramiento de todos los bienes muebles e inmuebles y bloqueos de
cuentas bancarias a nombre de aquél.”

(…)

“En criterio de la Sala de Casación Penal, dicho sobreseimiento no podía ser

calificado como definitivo, sino, por el contrario, provisional, permitiendo así una
nueva persecución penal contra el imputado. Igualmente, aquélla indicó que la
Corte de Apelaciones del del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión
Ciudad Bolívar, erró al declarar inexistente el recurso de apelación intentado por el
Ministerio Público contra el prenombrado sobreseimiento.

 Así las cosas, es menester para esta Sala considerar, en primer lugar, si el
sobreseimiento dictado por el antes mencionado juzgado de control adquirió la
autoridad de cosa juzgada y, por lo tanto, si la Sala de Casación Penal de este
mismo Tribunal podía o no revisar, a través de una solicitud de avocamiento, dicha
decisión y posteriormente declarar su nulidad. Para ello, corresponde hacer los
razonamientos siguientes.

 Con relación al avocamiento, la Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 21

de julio de 2008, caso Orlando Piña, estableció lo siguiente:

 “El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga

al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en
cualquier estado y grado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el
expediente de cuyo trámite esté conociendo el tribunal de instancia, independiente
de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente
el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

  En este sentido, la Sala de Casación Penal ha mantenido el criterio, conforme el

cual, deben existir condiciones concurrentes para la aplicación del avocamiento, al
exigir que éste, únicamente será procedente en un caso grave o de escandalosas
violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique palmariamente la imagen del
Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática del
país, o cuando no se hayan atendido o fueren indebidamente tramitados los
recursos ordinarios y extraordinarios ejercidos por los interesados, que procuren
restituir la situación jurídica infringida.

 De la misma forma, la Sala que esté conociendo del avocamiento, exigiría que la
materia sea de su competencia y que las irregularidades que se alegan, hayan
sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia mediante los recursos
pertinentes practicados por las partes, aunado a los anteriores requisitos el
solicitante debe presentar la acción acompañada con los documentos
indispensables para verificar su admisibilidad o no. (Artículos 18 numerales 11, 12
y 19).”

Como se observa, el avocamiento es un recurso extraordinario que actúa como

una excepción al principio de la competencia por grados y tiene como elemento
fundamental el principio de jerarquía y está consagrado únicamente con relación a
las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, salvo la Sala Plena. En ese sentido, la
Sala de Casación Civil, en sentencia nro. 231 de fecha 17 de octubre de 2010, en
el caso Carmen Marcano de Marín y Otros, estableció la diferencia entre el
vocablo avocamiento – que solo corresponde a las Sala del Tribunal Supremo de
Justicia- y el abocamiento – que corresponde a todo Juez que conoce
sobrevenidamente una causa – . En ese sentido, dijo la Sala:

 “Por otra parte, aprovecha esta Sala para realizar unas breves consideraciones
acerca de los vocablos “abocamiento” y “avocamiento” y sus diferencias
terminológicas. Al efecto se señala:
 Constituye un error frecuente, que los practicantes del derecho utilicen
indistintamente las expresiones “abocamiento” y “avocamiento”, siendo que ambas
terminologías tienen acepciones diferentes.

 (…)

 Es importante esta delimitación conceptual, no sólo para que los practicantes del
derecho se cuiden de emplear correctamente las palabras sino también, para que
el lector sepa con exactitud a qué se está refiriendo quien se manifiesta a través
de la escritura.

 Así, cuando el juez de un tribunal se excusa de conocer la causa y se llama a otro

de la misma jerarquía para que conozca del asunto, es lo que conocemos como el
“abocamiento” de un nuevo juez a la causa; mientras que cuando tal conocimiento
corresponde a un tribunal jerárquicamente superior a instancia de parte o incluso
de oficio por la materialización de supuestos concretos, tal actividad se llama
“avocamiento” la cual sólo puede ser ejercida por las Salas de este máximo
tribunal de justicia.”

 De la misma forma, esta Sala Constitucional ha tenido oportunidad de

pronunciarse con relación a este mismo aspecto, en sentencia nro. 716 del 31 de
mayo de 2012, en el sentido siguiente:

 “En este aspecto, la Sala observa que existe la mala utilización reiterada por los
operadores de justicia y demás miembros del sistema judicial, de los términos
avocamiento y abocamiento y teniendo en cuenta que la Sala tiene dentro de sus
múltiples funciones también la de orientar y formar a todos los intervinientes dentro
de ese sistema para que se preste una mejor justicia, procede a dejar en claro la
diferencia y manera de empleo entre las palabra “avocar” y “abocar”, a los fines de
evitar se sigan cometiendo dichas confusiones que empobrecen al foro jurídico.

(…) 

  Consecuentemente, esta Sala Constitucional, con el presente análisis, pretende

dejar en claro dentro de la curia jurídica, el modo correcto de utilización de estas
palabras. Siendo que cuando se use “abocar”, como el proceso de pensar y
conocer una causa o de ponerse de acuerdo el tribunal (si es colegiado), debe ser
empleada de manera pronominal con la preposición a por delante; mientras que
cuando se refiera a “avocar”, será sin proposición y se entenderá como reclamar la
causa o “Atraer o llamar a sí un juez o tribunal superior, sin que medie apelación,
la causa que se estaba litigando debía litigarse ante otro inferior”, ya que se trata
de un sustantivo, que puede ser usado pasivamente con se, (ej. se avocaron, lo
que es igual a fueron avocadas). Por lo tanto, se puede decir que un tribunal
avoca una causa para abocarse a la misma.”

 De la jurisprudencia pacífica y continua de ésta y de las diversas Salas de este

Tribunal Supremo de Justicia, el avocamiento es atraer o llamar a sí un juez o
tribunal superior, sin que medie apelación, la causa que se estaba litigando o
debía litigarse ante otro inferior, es decir, se trata de una causa que se encuentra
sometida a un proceso judicial que se halla en plena tramitación, por lo que, están
excluido del objeto del avocamiento las causas sobre las cuales haya recaído una
decisión firme revestida de cosa juzgada.

 En efecto, en casos similares al aquí analizado, la Sala de Casación Penal de

este Tribunal Supremo de Justicia, ha declarado la inadmisibilidad de solicitudes
de avocamiento, luego de verificada la existencia de la cosa juzgada.

(…)

Ahora bien, debe esta Sala precisar que, contrariamente a lo señalado por la Sala
de Casación Penal, el sobreseimiento dictado por el Juzgado Primero de Primera
Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar,
Extensión Ciudad Bolívar (publicado el 14 de agosto de 2012), no podía ser objeto
de anulación por parte de la Sala de Casación Penal, puesto que dicho auto quedó
definitivamente firme, al haberse declarado inexistente el recurso de apelación que
contra el mismo ejerció el Ministerio Público.

Así, debe puntualizar esta Juzgadora, que en la mencionada audiencia preliminar,

el Ministerio Público, erróneamente invocó, a viva voz, el efecto suspensivo
contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ello como vía
para impugnar el sobreseimiento dictado en dicha audiencia por el Juzgado de
Control.

 Como bien lo señaló la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar, en su decisión del 18 de agosto de
2012, el Ministerio Público no debió sustentar su apelación en el artículo 374 del
Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, de la lectura de este último
instrumento legal, se advierte que dicha norma está ubicada dentro del libro
relativo a los procedimientos especiales, y concretamente, en el título referido al
procedimiento abreviado (Libro Tercero, Título III). Por esta razón, el trámite
definido en aquélla resulta aplicable, única y exclusivamente, en el procedimiento
abreviado para delitos flagrantes. Concretamente, su implementación se debe
producir frente a decisiones que acuerden la libertad del imputado, en la audiencia
de calificación de flagrancia o de presentación del aprehendido o de la
aprehendida.”

(…)

Debe precisar esta Sala Constitucional, que si bien la norma inserta en el texto del
artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal no describe de forma expresa
cuáles son los requisitos específicos de forma a los cuales deba ceñirse el recurso
de apelación, no es menos cierto que, de la interpretación teleológica de aquélla,
el Ministerio Público siempre deberá, obligatoriamente, fundamentar su apelación
por escrito, con posterioridad a la audiencia en la cual haya apelado de manera
oral, siendo que tal fundamentación también deberá corresponderse según el
procedimiento aplicable para la impugnación de la decisión adversada. En el caso
concreto de la apelación de sentencia definitiva, el recurso de apelación sólo
podrá fundarse en los motivos descritos en el artículo 444 del Código Orgánico
Procesal Penal. Asimismo, el Ministerio Público deberá expresar en el escrito de
apelación, concreta y separadamente, cada motivo con sus fundamentos y la
solución que se pretende, tal como lo ordena el artículo 445 eiusdem.

En el caso de autos, como bien lo expresó la Corte de Apelaciones, el recurso de

apelación intentando por la representación fiscal debió ser fundamentado, con
sujeción a las disposiciones formales del procedimiento para la apelación de la
sentencia definitiva (independientemente que la decisión impugnada haya sido un
sobreseimiento), tal como lo demandaba el criterio jurisprudencial -de esta Sala-
imperante para el momento en que se produjo dicho acto procesal.”

(…)

Entonces, al no cumplir el Ministerio Público el requisito de forma derivado del

artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la fundamentación
del recurso de apelación, la consecuencia jurídica no es otra que la inexistencia de
dicho medio de impugnación. Dicho en otros términos, al no haberse producido la
fundamentación del recurso de apelación, éste se tiene como no presentado.

Al tenerse como inexistente el antes mencionado recurso de apelación, la

consecuencia jurídica inmediata era, lógicamente, la firmeza del sobreseimiento
dictado, el 13 de agosto de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en
Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión
Ciudad Bolívar (y publicado in extenso el 14 de agosto de 2012), y por ende, la
configuración de la cosa juzgada, en los términos de los artículos 21 y 162 del
Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 301 eiusdem, lo
cual implicaba, de suyo, la imposibilidad de reabrir por vía de avocamiento, el
proceso penal instaurado contra el ciudadano Keller José Vivenes Muñoz.

Siendo así, mal podía la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia,
en su sentencia nro. 29 del 11 de febrero de 2014, autorizar una nueva
persecución penal contra el mencionado ciudadano (identidad de sujeto), por los
mismos hechos (identidad de hecho) y con el mismo fundamento jurídico
(identidad de causa de persecución) de la acusación primigenia. Al haberlo hecho,
dicha Sala violó, flagrantemente, el principio non bis in ídem, consagrado en el
artículo 49.7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 “En el caso sub lite, la Sala de Casación Penal empleó la figura del avocamiento
para anular un sobreseimiento definitivamente firme, por supuestos vicios de
inconstitucionalidad, sin advertir que aquél no se corresponde con la revisión
constitucional de sentencias, ni en su finalidad ni mucho menos a nivel
competencial. De allí se sigue, que la Sala de Casación Penal se arrogó una
competencia que, por expreso mandato constitucional y legal, sólo puede ser
ejercida por esta Sala Constitucional.”

“En atención a las normas y criterios jurisprudenciales antes reseñados, se

advierte que la Sala de Casación Penal del este Tribunal Supremo de Justicia
debió haber declarado inadmisible la solicitud de avocamiento realizada (omissis)
por cuanto la decisión el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de
Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar,
del 13 de agosto de 2012, mediante la cual se decretó sobreseimiento de la causa
y se acordó la libertad plena del ciudadano Keller José Vivenes Muñoz, se
encontraba definitivamente firme y, por tanto, revestida de la autoridad de cosa
juzgada, de allí que no podía ser objeto de otro recurso o solicitud, salvo la
revisión de sentencia ante esta Sala Constitucional. Así se declara.”

(…)

Decidido lo anterior, esta Sala Constitucional no puede pasar por alto la situación
especial en la que se encuentra el ciudadano Keller José Vivenes Muñoz, por
cuanto en su contra ha permanecido de manera inconstitucional los efectos de la
decisión dictada el treinta y uno (31) de mayo de 2012, por el Juzgado Primero en
Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, relativos a la
medida de privación judicial preventiva de libertad y las medidas de aseguramiento
de todos los bienes muebles e inmuebles y bloqueos de cuentas bancarias a
nombre del referido ciudadano, es decir, ha estado subjudice e injustamente
privado de libertad, no obstante que fuera declarado el sobreseimiento
definitivamente firme desde el 13 de agosto de 2012.

Esta circunstancia se encuentra agravada por cuanto para la determinación de la

responsabilidad penal del ciudadano KELLER JOSÉ VIVENES MUÑOZ, el
Ministerio Público no estableció de manera fehaciente las circunstancias de modo,
forma y lugar y la descripción de la conducta desplegada por el ciudadano
investigado para la comisión de delitos tan graves y que han sido considerados de
lesa humanidad como tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas,
en la modalidad de director y financista, legitimación de capitales y asociación
para delinquir.

En este caso en particular, los elementos que usa el Ministerio Público para
establecer tan grave acusación, sin una descripción lógica de la conducta
desplegada por el presunto autor, se fundamenta en la relación que
supuestamente tiene el imputado con la hermana del propietario del fundo donde
se consiguieron los envoltorios de presunta cocaína, por cuanto según el
representante del Ministerio Público eran socios y mantenían una relación
sentimental y, además por una fotografía que le fuera enviada con la imagen del
lugar donde presuntamente se encontraba la sustancia prohibida, no obstante no
se establece con claridad en qué forma se realizaba ese financiamiento y en qué
consistía la actividad del referido ciudadano como director de alguna organización
criminal dedicada al narcotráfico.
 En este sentido, una calificación de delitos tan graves requiere que el Ministerio
Público despliegue una investigación que permita determinar fehacientemente, a
través de suficientes elementos de convicción las conductas antijurídicas
constitutivas de delito, vinculado al comercio de las drogas ilícitas, desde su
producción hasta la obtención de las ganancias por su colocación en el mercado,
así como su reinversión para otorgarles a esas ganancias o capitales, la
apariencia de ser licitas, a efectos de abarcar todas las conductas que constituyen
la actividad de dirigir o de financiar tales ilícitos. No basta con que se haga una
referencia genérica a documentos y relaciones, sino que se determine los
elementos necesarios del tipo.”

(…)

En este punto se observa, como meridiana claridad, uno de los rasgos

característicos del sistema acusatorio, a saber, la separación de las funciones de
investigar, acusar y juzgar, correspondiéndole las dos primeras al Ministerio
Público, órgano que en virtud del principio de oficialidad -artículos 285.4 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico
Procesal Penal- es el competente para ejercer la acción penal en nombre del
Estado, mientras que la tercera está atribuida al Juez (en este caso, el Juez de
Control), quien está plenamente facultado para rechazar totalmente la acusación,
en el supuesto de que ésta no satisfaga los requisitos esenciales para su
viabilidad procesal.

Al respecto, la Sala de Casación Penal ha señalado en varias oportunidades que

el Juez no es un simple validador o tramitador de la acusación.

Ahora bien, la relación entre el control de la acusación y el pronóstico de condena

reside en que mediante el control de la acusación, y concretamente, el control
material, el Juez determina si existe o no un pronóstico de condena, y en
consecuencia, si debe ordenar la apertura del juicio oral. En otras palabras, el
pronóstico de condena se verifica cuando el Juez realiza el control material de la
acusación.”

 (…)

“Si el Juez de Control, una vez realizado el control de la acusación, ha constado

que la acusación está infundada, y por ende, no ha logrado vislumbrar un
pronóstico de condena, deberá declarar la inadmisibilidad de la acusación y dictar
el sobreseimiento de la causa, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 303 y
313.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Este sobreseimiento es definitivo, y
por ende, le pone fin al proceso y tiene autoridad de cosa juzgada, conforme a lo
dispuesto en el artículo 301 eiusdem.”

“Es por ello que esta Sala, en aras de robustecer los criterios asentados en sus
sentencias números 1.303 del 20 de junio de 2005; y 1.676 del 3 de agosto de
2007, establece con carácter vinculante que la declaratoria con lugar de la
excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “i” del Código Orgánico
Procesal Penal, puede dar lugar a un sobreseimiento definitivo, en los casos en
que el Juez de Control, una vez efectuado el control material de la acusación en la
audiencia preliminar, considere que no existe un pronóstico de condena contra el
imputado.”

Comentario de Acceso a la Justicia:

La Sala Constitucional declaró con lugar la revisión ejercida contra una sentencia
emanada de la Sala de Casación Penal de fecha 11 de febrero de 2014, la cual
había declarado con lugar un avocamiento intentado por el Ministerio Público
contra la decisión proferida por un Juez de Control que concluyó durante la
audiencia preliminar que la acusación intentada contra un ciudadano resultó
infundada, no lográndose vislumbrar un pronóstico de condena y acordando el
sobreseimiento.

En tal sentido, se presenta una disparidad de criterios puesto que la Sala Penal
(más allá de utilizar la figura del avocamiento para en el fondo revisar una
sentencia cuya apelación se consideró inexistente por la Corte de Apelaciones y
que por lo tanto era definitivamente firme), consideraba que el sobreseimiento
acordado era “provisional”, mientras que la Sala Constitucional consideró que el
sobreseimiento debió ser considerado “definitivo”.

La Sala Constitucional concluye en este fallo que, en el presente caso, el juez de

control decretó el sobreseimiento ejerciendo el control “material” de la acusación y
“no formal” (para estos casos si se considera el sobreseimiento como provisional).

Resulta muy discutible que, sin que haya un juicio en toda su extensión, ante la
falta o ausencia de pruebas por parte de la Fiscalía se cambie un sobreseimiento
provisional en uno definitivo, pues se da un poder al juez de control que la ley no
le otorga y por el contrario se abre una oportunidad para la impunidad donde se
declare como definitivo algo que no implica el agotamiento del proceso sino una
valoración subjetiva del juez. 

En el supuesto del sobreseimiento provisional podía el Ministerio Público seguir

investigando y presentar de nuevo la acusación enmendando y aportando
elementos para justificar la misma. En el caso del definitivo simplemente el juicio
se termina de manera definitiva. La diferencia no es menor, y consideramos que la
más beneficiada, es la impunidad.

De esta manera, la Sala Constitucional establece como criterio vinculante que

aquellas acusaciones presentadas por Fiscalía que carezcan de fundamentación
(que lleve a la parte acusada a oponer la excepción prevista en el artículo 28,
numeral 4, letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal),puede dar lugar a un
sobreseimiento definitivo, en los casos en que el Juez de Control, una vez
efectuado el control material de la acusación en la audiencia preliminar, considere
que no existe un pronóstico de condena contra el imputado.

Voto Salvado: No presenta.

Jurisprudencia
Sentencia nº 823 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 21 de
Abril de 2003
Sentencia Citas 3 Citado por Mapa de Precedentes RelacionadosVincent
Fecha de Resolución 21 de Abril de 2003
Emisor Sala Constitucional
Ponente Jesús E. Cabrera Romero
Procedimiento Acción de Amparo
SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: Jesús E.C.R.

El 6 de febrero de 2003, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

admitió la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados R.M. y
R.G.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.411 y 7.569,
respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de los
ciudadanos A.Y.M. yA.G.F., en contra del FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Practicadas las notificaciones, por auto del 12 de marzo de 2003, se fijó la

oportunidad para celebrar la audiencia oral de las partes, la cual se realizó el 31
de ese mismo mes y año, a la que comparecieron: los abogados R.M. y R.G.P.,
apoderados judiciales de las partes accionantes; la abogada R.O., representante
del Ministerio Público, presunto agraviante; y, los abogados J.L.T. y U.B.,
representantes legales del ciudadano J.C.L., tercero interviniente. En la audiencia
constitucional, las partes presentes, luego de ser oídas, consignaron de manera
escrita los alegatos y opiniones que fueron expresados en la audiencia
constitucional.

Efectuada la lectura del expediente, pasa la Sala a decidir, previas las siguientes
consideraciones:

Acción De Amparo

En el escrito contentivo de la acción de amparo, los apoderados judiciales de los

accionantes, señalaron lo siguiente:

1.- Que, el 28 de diciembre de 2000, los ciudadanos J.R.R. y E.A.C., en su

condición de Fiscales Sexto y Vigésimo del Ministerio Público del Área
Metropolitana de Caracas, respectivamente, presentaron escrito de acusación
ante la oficina distribuidora de expedientes del Circuito Judicial Penal del Área
Metropolitana de Caracas, el cual distribuido -originalmente el 2 de enero de 2001-
al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del referido
Circuito Judicial Penal.

- Que dicha acusación se hizo en contra de diecinueve (19) personas, entre ellas
sus representados, como “...acto conclusivo de la investigación que se iniciara,
bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, por ante el suprimido
Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal con Competencia
Bancaria a Nivel Nacional y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Área
Metropolitana de Caracas, en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano
J.C.L. en diciembre de 1997 y de la posterior acusación que interpusiera el
mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA e
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO, previstos y
sancionados en los artículos 464 del Código Penal y 31 de la Ley de Fideicomisos,
respectivamente”.

- Que, presentada la acusación, le correspondió el conocimiento al Juzgado

Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal
del Área Metropolitana de Caracas, el cual fijó la audiencia preliminar para el 5 de
enero de 2001, la cual no tuvo lugar por falta de notificación.

4.- Que, en los meses siguientes, surgieron diversas incidencias en el proceso, las
cuales fueron resueltas y “...luego de haber examinado detenidamente la
acusación presentada por el Ministerio Público, en nuestro carácter de defensores
de los ciudadanos que hoy representamos, pudimos constatar la existencia en
dicha acusación de múltiples violaciones al debido proceso y al derecho de
defensa de nuestros representados, lo cual determinó la consignación ante el
Tribunal 21° de Control (a quien correspondió conocer de esa causa, la cual quedó
distinguida bajo el N° 593-01) de un escrito mediante el cual denunciamos esas
violaciones y solicitamos, en nombre de nuestros defendidos, la nulidad absoluta
de la acusación...”.

5.- Que, mediante auto, el Juzgado Vigésimo Primero de Control del Circuito
Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas decidió diferir el conocimiento y
decisión sobre la solicitud de nulidad de la acusación fiscal propuesta por todos los
imputados, para la oportunidad en que tuviese lugar la audiencia preliminar fijada
para el 7 de agosto de 2001.

6.- Que, contra ese auto, la representación judicial de los imputados ejerció
recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió a la Sala N° 3 de la Corte
de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la
cual por auto del 6 de septiembre de 2002 ratificó la decisión del Juzgado
Vigésimo Primero de Control.

7.- Que, contra esa decisión de la Corte de Apelaciones, la doctora L.G. deD.,
como defensora de algunos de los diecinueve imputados, interpuso acción de
amparo constitucional ante la Sala Constitucional; acción a la cual se adhirieron
los representantes judiciales del resto de los imputados.

8.- Que, mediante decisión del 14 de febrero de 2002, la Sala Constitucional

declaró improcedente la acción de amparo; sin embargo, “...decidió, con miras a
ordenar el proceso penal en general hacia el futuro, establecer las reglas respecto
de la oportunidad para resolver las solicitudes de nulidad de actuaciones
procesales por vicios de inconstitucionalidad, así como también la forma de
hacerlo, concluyendo que si la violación de derechos constitucionales coincide con
alguna excepción, debe ser resuelta como tal; y que, en el caso sometido a
examen, si el Juez de Instancia comprueba la violación de derechos
constitucionales en la acusación fiscal, tal actividad ilícita por parte de quien ejerce
la acción, equivale a la falta de cumplimiento de requisitos previos para intentar la
acción”.

9.- Que, oportunamente, el ciudadano J.C. presentó “acusación particular propia

en esa causa” y que, al finalizar la audiencia preliminar que se realizó el 31 de julio
de 2002, el Juzgado Vigésimo Primero de Control “habiendo constatado la
existencia en la acusación fiscal de múltiples violaciones a derechos
constitucionales de los imputados, declaró con lugar la excepción de falta de
requisitos previos para intentar la acción opuesta por la defensa técnica de éstos,
y de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del Art. 33 del Código
Orgánico Procesal Penal, decretó el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de lo
establecido en el Art. 20, numeral 2, ejusdem”.

10.- Que en dicho fallo el Juzgado Vigésimo Primero de Control ordenó tramitar -
ante el Fiscal Superior del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de
Caracas- el inicio de una investigación contra el Fiscal Sexto del Ministerio
Público, por la denuncia de actividades ilícitas realizadas por éste en la causa
sobreseída, las cuales fueron denunciadas por uno de los abogados defensores.

11.- Que, contra esa decisión del Juzgado Vigésimo Primero de Control, ejercieron
recurso de apelación los representantes del Ministerio Público y el acusador
particular, recurso que resolvió la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito
Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia del 20 de
septiembre de 2002, confirmando la decisión recurrida y, en consecuencia,
decretó el sobreseimiento de la causa respecto de todos los imputados, conforme
al artículo 33.4 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio de lo previsto en
el artículo 20.2 eiusdem.

12.- Que, una vez recibidas las actuaciones en el Juzgado Vigésimo Primero de
Control, por auto del 3 de octubre de 2002 ordenó la remisión del expediente de la
causa sobreseída al Archivo Judicial General.

13.- Que, mediante escritos presentados el 15 de octubre de 2002 ante el Juzgado

Vigésimo Primero de Control, el acusador por una parte, y la Fiscalía 57° por la
otra, solicitaron se remitiera el expediente contentivo de las actuaciones de la
causa sobreseída a la Fiscalía del Ministerio Público “...con lo cual se evidente la
manifiesta intención de proponer una nueva persecución penal contra los
ciudadanos que habían sido imputados”.

14.- Que, el 18 de octubre de 2002, el referido Juzgado recibió un nuevo escrito

emanado de la Fiscalía 78° del Ministerio Público, solicitando la remisión del
expediente a ese despacho, lo cual fue ordenado por auto del 21 de ese mismo
mes y año.

Alegaron que “...(l)a solicitud de remisión de la causa sobreseída respecto de

todos los imputados, formulada tanto por el acusador particular como por el
Ministerio Público, constituye una amenaza inminente, posible y realizable, contra
el derecho al debido proceso de ...(sus)... representados, garantizado en el Art. 49
de la Constitución Nacional porque con ella se manifiesta inequívocamente la
determinación existente en el Ministerio Público de volver a acusar a ...(sus)...
representados por los mismos hechos, en violación al principio non bis in idem,
reconocido como derecho constitucional garantizado por el Estado en el numeral 7
del mencionado Art. 49 de nuestra Constitución...”.

Finalmente, solicitó se declare con lugar el amparo solicitado y, en consecuencia,

“...haga cesar la amenaza al derecho constitucional vulnerado; que se le impida la
violación a la cosa juzgada y por ende toda nueva persecución respecto de todas
las persona a favor de quienes se hubiere declarado el sobreseimiento de la causa
N° 593-01...”.

Consideraciones Para Decidir

Del análisis del expediente, y de la apreciación de las exposiciones realizadas por

las partes en la audiencia oral del presente procedimiento, la Sala observa que:

Conforme al derogado Código de Enjuiciamiento Criminal (artículos 312 al 317), el

sobreseimiento podía tener lugar tanto en el sumario, después de haberse dictado
auto de detención o de sometimiento a juicio, como en el plenario, pudiendo
decretarlo el Tribunal tanto de oficio como a petición de parte, y bien por auto
especial o en la sentencia definitiva de la instancia, cuando la causal de
sobreseimiento se verificase después de comenzada la vista de la causa.

Esta flexibilidad con relación a la oportunidad de decretar el sobreseimiento, ya

que procede indistintamente de oficio o a instancia de parte, atendía a que con su
decreto no se juzgaba sobre el fondo del juicio, sobre los hechos litigiosos, pero a
pesar de esta falta de juzgamiento sobre el fondo, el sobreseimiento tenía fuerza
de sentencia definitiva, si el fallo que lo acogió quedaba firme.

Las razones de este tratamiento especial dado a la institución, radicaba en que el

sobreseimiento no atacaba la pretensión (fondo del asunto), sino que verificaba la
pérdida o inadmisibilidad de la acción penal.
La pérdida o la ausencia de la acción, impide que la jurisdicción se siga ejerciendo
en el caso concreto, de allí que en cualquier estado y grado de la causa que se
constatara (en la sentencia de la respectiva instancia, rezaba el derogado artículo
314 del Código de Enjuiciamiento Criminal), procedía el juez a dictarla, aun sin
petición de parte.

La relación del sobreseimiento con la ausencia o pérdida del derecho de acción,

se inducía de las causales del mismo, contenidas en el artículo 312 eiusdem. En
todas ellas cesa la persecución penal, porque la acción o no existía o se extinguió.

Así, eran causas de sobreseimiento:

1) La muerte del procesado. Desaparecido éste no tenía razón de continuarse con

la acción penal.

2) La amnistía o indulto. Ambas figuras producían el mismo efecto del número

anterior.

3) La abolición de la pena respecto al hecho enjuiciado, por una ley posterior a su

perpetración, ya que ¿cómo puede producir efectos la acción penal, si no hay
pena?.

4) El perdón o el desistimiento de la parte agraviada, en causa de acción privada.

Se trata del desistimiento de la acción. E igual sucedía si en los casos de
violación, seducción o rapto, el reo se casaba con la agraviada.

5) La existencia de cosa juzgada. Ello significaba que la acción se había ejercido

para el caso concreto y había producido una sentencia, extinguiéndose.

6) La prescripción de la acción penal.

7) La inimputabilidad de quien ejecutó el hecho en estado de coma o de

imbecilidad.

8) Cuando la Fiscalía del Ministerio Público no hiciese cargos por no existir méritos
contra el imputado (artículo 219 del CEC). Lo que equivalía a un desistimiento de
la acción.

Esa visión del sobreseimiento la recoge por igual el Código de Procedimiento Civil,
cuando el artículo 901, prevé el sobreseimiento del procedimiento no contencioso,
lo que en realidad es la pérdida de la acción para la jurisdicción voluntaria en los
casos en él contemplados.

El Código Orgánico Procesal Penal no se afilia a la tradición en la materia de

nuestro derecho procesal, y su artículo 318 señala cuatro supuestos de
sobreseimiento, entre los que hay que destacar la extinción de la acción penal,
proveniente de la amnistía, la prescripción y el indulto, y la cosa juzgada (numeral
3), que puede ser decretado de oficio por el juez de juicio durante el juicio, ya que
se está ante el clásico supuesto de extinción de la acción penal.

Los otros supuestos, de los numerales 1, 2 y 4, atienden a otra visión del

sobreseimiento, ya que aunque pueden coincidir con la falta de méritos del artículo
219 del Código de Enjuiciamiento Criminal, como ocurre cuando el Ministerio
Público señala que el objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al
imputado, o cuando no hay datos de la investigación que otorguen certeza al
acusador o aporten bases (fácticas) para el enjuiciamiento del imputado, a lo que
se une la falta de tipicidad o de no punibilidad. El numeral 2 plantea hechos que
podrían ser discutidos en el fondo, cuales son, las causas de justificación e
inculpabilidad, motivo por el cual el artículo 231 eiusdem permite al juez de control,
estimar que las causas de sobreseimiento afirmadas en la audiencia preliminar
sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral.

Estos sobreseimientos contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal

pueden ocurrir en la fase preparatoria e intermedia, e igualmente, ante el juez de
control o ante el tribunal de juicio (artículo 322), y cuando ocurren ante el juez de
control o el de juicio, la vía para interponer algunas causales, es la de las
excepciones de previo pronunciamiento. Las excepciones de los numerales 4, 5 y
6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, declaradas con lugar
producen el sobreseimiento de la causa.

Estas causas en su mayoría se refieren a la pérdida o exclusión de la acción, y por

ello el numeral 4 contempla: la cosa juzgada; la acusación fundada en hechos que
no revisten carácter penal; la prohibición legal de intentar la acción propuesta; el
incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción; y la
caducidad de la acción penal; mientras los numerales 5 y 6 se refieren a la
extinción de la acción penal y el indulto.

Incorpora el Código Orgánico Procesal Penal causales de sobreseimiento que no

atañen a la acción, y que por lo tanto chocan con el devenir histórico en Venezuela
de la institución, desarrollado en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y
así aparecen como motivo de excepciones que declaradas con lugar producen el
sobreseimiento, defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo
28, 4.b del Código Orgánico Procesal Penal, o ligados a la capacidad procesal
(artículo 28, 4.f y g del Código Orgánico Procesal Penal).

A pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas causas de

sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no
extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que
suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que
se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una
demanda, separable como institución de la acción.
En el caso de autos, la causa penal se sobreseyó a los hoy accionantes, por
habérsela desestimado por defectos en la promoción (acusación) o en su ejercicio.
Es decir, por aplicación del artículo 20 Código Orgánico Procesal Penal.

Cuando el motivo del “sobreseimiento” es éste, la nueva persecución contra el

imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la
nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado.

Planteados así los hechos, subsanados los vicios formales que pudiesen existir en
el proceso penal y que condujeron al sobreseimiento, el Ministerio Público debe
proceder a dictar los actos conclusivos, pudiendo ser cualquiera de los prevenidos
en el Código Orgánico Procesal Penal, tales como el archivo del expediente, o el
sobreseimiento por razones atinentes a la acción o al caso del artículo 318.2 del
Código Orgánico Procesal Penal, o realizar la acusación de los imputados (todos o
varios de los accionantes), siempre que se cumpla con los extremos del artículo
131 del Código Orgánico Procesal Penal, y se les permita a los imputados el
ejercicio de los derechos previstos en el artículo 125 eiusdem.

La violación de tales artículos del Código Orgánico Procesal Penal ya condujo a la

Sala en decisión de amparo del 14 de febrero de 2002 (stc. N° 256), íntimamente
ligada a lo que se discute en esta querella, a ordenar al Ministerio Público y a los
jueces de control, que velaran por el cumplimiento de esas disposiciones.

Debido al antecedente, cual fue la sentencia de 14 de febrero de 2002 (Stc. N°

256, caso: J.C. y B.P.) y a que por dicho fallo se activó la causa penal, se ordenó
investigar a un Fiscal del Ministerio Público, por una supuesta actitud contra los
hoy accionantes, la Sala exhorta a la Fiscalía General de la República a que se
designen fiscales diferentes a los que solicitaron la remisión del expediente a la
Fiscalía, a fin que continúen con la investigación.

Sin que se prejuzgue nada sobre la actitud de los Fiscales N° 57 y 78 del

Ministerio Público que solicitaron los autos, lo que ha dado origen a esta acción, lo
cierto es que habiendo surgido en la fase investigativa de esta causa, pesquisas
sobre la conducta de un fiscal que trabajó anteriormente el caso, en aras de la
transparencia que debe tener todo el sistema judicial, la Sala hace la exhortación
antes referida, para evitar suspicacias sobre la iniciativa actual del Ministerio
Público.

Decisión Por los razonamientos expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en

Sala Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República por
autoridad de la Ley, declara Sin Lugar la acción de amparo constitucional
interpuesta por los abogados R.M. y R.G.P., respectivamente, actuando en su
carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos A.Y.M. yA.G.F., en contra del
Fiscal General de la República. Se deja sin efecto la medida cautelar dictada por
esta Sala el 6 de febrero de 2003.
En aras de la transparencia de las actuaciones, la Sala exhorta al Ministerio
Público, para que, de continuar la investigación y la acción contra los accionantes,
sean relevados para actuar en ella, los Fiscales 57 y 78 del Ministerio Público,
quienes solicitaron el expediente.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 21 días del mes de abril de dos
mil tres. Años: 192º la Independencia y 144º de la Federación.