Derecho Policivo Normas

Diplomado en Derecho Policivo y Convivencia Ciudadana
Capacitador: Diego Arturo Castro Lopez

Sentencia
Antecedentes
C-720/07
• Ley 2054 de 2020. Centro de bienestar
animal público.
• Ley 2030 de 2020. Comisión alcaldes e
inspectores.
Ley 1801 • Ley 2000 de 2019. Consumo, porte y
distribución de sustancias psicoactivas en
lugares con presencia de menores de edad
de 2016 • Ley 1955 de 2019. Plan Nacional de

Desarrollo. Comportamientos relacionados
con el cumplimiento de la normatividad que
afectan la actividad económica.
• Decreto 555 de 2017. Corrige unos yerros.
2017 2018 2019 2020 2021
•C-211 •C-009 •C-054 •C-025 •C-062

•C-212 •C-022 •C-088 •C-048 •C-134
•C-281 •C-059 •C-204 •C-051
•C-312 •C-082 •C-223 •C-093
•C-334 •C-128 •C-251 •C-142
•C-349 •C-253
•C-388 •C-291
•C-391 •C-293
•C-303
•C-308
•C-329
•C-330
•C-472
•C-489
TEMA NORMAS
Amparo policivo empresas de servicio Decreto 1575 de 2011
Apuestas de servicio paramutual Acuerdo 13 de 2013, Colguegos
Áreas metropolitanas Ley 388 de 1997
Decreto 2535 de 1993

Decreto 619 de 1994
Ley 1119 de 2006
Resolución 2984 de 2007, Mindefensa
Armas, municiones y explosivos
Resolución 1461 de 2007, DGSM
Decreto 503 de 2008
CUADRO RESUMEN DE Ley 1539 de 2012

Decreto Único Reglamentario 1070 de 2015
ALGUNAS NORMAS Acuerdo 1 de 2006 CNTV

RELACIONADAS CON Bebidas alcohólicas, cigarrillos y tabaco
Resolución 1956 de 2008, Minproteccion
Social
TEMAS TRATADOS EN Ley 1335 de 2009

Resolución 2010-380-1136-4 de 2010 CNTV
Circular Externa 5 de 2012, Suerindustria
EL CÓDIGO NACIONAL
DE POLICÍA Y Decreto 2055 de 1970
CONVIVENCIA Cine
Ley 814 de 2003
Decreto 352 de 2004
Ley 1185 de 2008
Resolución 1809 de 209, Mincultura
Código de infancia y adolescencia Ley 1098 de 2006
Ley 1259 de 2008

Comparendo ambiental
Establecimientos comerciales Decreto 1879 de 2008

TEMA NORMAS
Establecimientos comerciales Decreto 1879 de 2008
Explotación de canteras Ley 51 de 1942
Extinción de dominio Ley 1453 de 2011
Fijación pública de precios Decreto 1485 de 1996

Ley 427 de 1998
Ganado Decreto 3149 de 2006
Decreto 414 de 2007
CUADRO RESUMEN DE Hípica
Acuerdo 179 de 2015, CNJSA
ALGUNAS NORMAS Ley 643 de 2001
RELACIONADAS CON Acuerdo 38 de 2009, CNJSA
TEMAS TRATADOS EN Juegos de suerte y azar
Acuerdo 8 de 2014, Coljuegos
Acuerdo 14 de 2014, Coljuegos
EL CÓDIGO NACIONAL Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015
DE POLICÍA Y Acuerdo 294 de 2016, CNJSA
Ley 57 de 1905
CONVIVENCIA Lanzamiento
Decreto 992 de 1930
Decreto 640 de 1937
Decreto 747 de 1992
Liquidación de Etesa Decreto 175 de 2010
Metrología Decreto 2269 de 1993

Ley 1225 de 2008
Ley 1750 de 2015
Parques de Diversión Resolución 958 de 2010, Mincomercio
Circular Externa 24 de 2013, Supersubsidio
Pasaporte y documento de viaje Decreto 1514 de 2012
Piscinas Ley 1209 de 2008

Decreto 554 de 2015
TEMA NORMAS
CUADRO RESUMEN Decreto 2203 de 1993

Decreto 431 de 1995
DE ALGUNAS NORMAS
Policía Nacional (Estructura Decreto 864 de 1998
Resolución 920 de 1998, DGP
orgánica, funciones, Resolución 1 de 2000, Minjusticia
policía cívica, carrera del Decreto - ley 1791 de 2000
RELACIONADAS CON
Resolución 151 de 2002, Supervigilancia
personal, régimen Ley 857 de 2003
disciplinario) Ley 987 de 2005
Ley 1015 de 2006
TEMAS TRATADOS EN Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015
EL CÓDIGO NACIONAL Pornografía, turismo sexual con

niños
Ley 1336 de 2009
Ley 679 de 2001
DE POLICÍA Y Porte y consumo de

estupefacientes
Ley 745 de 2002
CONVIVENCIA Protección animal Ley 1774 de 2016
Protección social Decreto 1136 de 1970

Ley 1145 de 2007
Ley 1237 de 2008
Régimen Municipal Ley 987 de 2005
Registro Consular Decreto 1725 de 2011
Riñas de gallos Resolución 682 de 2000, Ecosalud

Acuerdo 9 de 2005 CNJSA
Riñas o peleas Decreto 666 de 1974
Seguridad de eventos deportivos Ley 1445 de 2011

Decreto 79 de 2012
TEMA NORMAS
CUADRO RESUMEN
Sistemas Integrados de Decreto 4366 de 2006
DE ALGUNAS emergencias y seguridad Decreto 3888 de 2007
NORMAS Decreto 2150 de 1995
RELACIONADAS Supresión Trámites Ley 962 de 2005
CON TEMAS Decreto - Ley 19 de 2012
TRATADOS EN EL Teatro Ley 1170 de 2007
CÓDIGO NACIONAL Toros
Ley 916 de 2004
DE POLICÍA Y Ley 769 de 2002
CONVIVENCIA Ley 769 de 2002
Resolución 414/02 INML
Tránsito Terrestre Resolución 400 de 2004
Minstrasporte
Ley 1383 de 2010
Videojuegos Ley 1554 de 2012
TEMA NORMAS
Decreto 356 de 1994
Decreto 71 de 2002
CUADRO RESUMEN DE Resolución 2595 de 2003, Supervigilancia
ALGUNAS NORMAS Resolución 2596 de 2003, Supervigilancia
RELACIONADAS CON Resolución 2599 de 2003, Supervigilancia
TEMAS TRATADOS EN EL Vigilancia y seguridad privada
CÓDIGO NACIONAL DE Resolución 2792 de 2003, Supervigilancia
POLICÍA Y CONVIVENCIA Resolución 665 de 2004, Supervigilancia
Circular Externa 14 de 2008, Supervigilancia
Circular 3 de 2012, Supervigilancia
Decreto Unico Reglamentario 1068 de 2015
Muchas Gracias!!!
AUTORIDADES DE POLICÍA
1. El Presidente de la República. C.N., Art. 115, 150 num 10,
155, 163, 188, 189, 190, 191, 192, 200, 201, 211, 296. Ley 55
de 1990, Decreto 1081 de 2015. Ley 137 Art 38, Ley 782 de
2002 Art. 35., ley 62 de 1991 Art. 9, 15, Ley 418 de 1997 Art
106, Ley 784 de 2002.
2. Los gobernadores. C.N., Art. 115, 189, 213, 215, 296, 300
AUTORIDADES Num 3 y 8, 303, 305, 315 Decreto 1222 de 1986. Ley 62 de
1993 Art. 12 y 16. Ley 1523 de 2012, Sentencias Corte
DE POLICÍA. Constitucional C-032 de 1993, C-063 de 2005, T-175 de
2013.
Artículo 198 3. Los Alcaldes Distritales o Municipales. C.N., Art. 296, 311,
314, 315 Ley 136 de 1994, Ley 1551 de 2012. , Sentencias
Corte Constitucional C-179 de 1994, C-117 de 2006.
4. Los inspectores de Policía y los corregidores. Decreto 800
de 1991, Decreto Ley 785 de 2005. Ley 1681 de 2013
Administración y competencia de los corregimientos. Ley
2030 del 2020, Competencia, comisiones y
subcomisiones de inspectores de policía y corregidores.
Ley 1437 de 2011 arts. 138, 140, 161. Decreto 1333 de 1986
arts. 320 a 323, Ley 640 de 2001, Ley 1285 de 2009, Ley
1395 de 2010, Ley 1551 de 2012 Art. 41.
5. Las autoridades especiales de Policía en
salud, seguridad, ambiente, minería,
ordenamiento territorial, protección al
patrimonio cultural, planeación, vivienda y
espacio público y las demás que determinen
AUTORIDADES la ley, las ordenanzas y los acuerdos. Ley
136 de 1994 Articulo 190. Dirección
DE POLICÍA. Administrativa. Parágrafo 3 del Artículo 38
Artículo 198 de la Ley 1564 de 2012. Sentencia Corte
Constitucional C-813/14. Artículos
concordantes 149 y ss, 171 y ss, 180 y ss.
6. Los comandantes de estación, subestación y
de centro de atención inmediata de Policía y
demás personal uniformado de la Policía
Nacional. C.N., Arts. 2016, 218, 250, 313.
Ministerio de Cultura (Ley 397 de 1997 modificada por
la Ley 1185 de 2008) Ley 2070 de 2020, Decreto 2106
de 2019, Ley 797 de 2003, Decreto 833 de 2002,
Decreto 358 de 2000.
Funciones policivas especiales

para la imposición y ejecución de Instituto Colombiano de Antropología e
Historia. Ley 397 de 1997. Ley 1185 de
las medidas correctivas. 2008, Decreto 2667 de 1999
Archivo General de la Nación. Ley 80 de

1989, Ley 594 de 2000.
Entidades territoriales en lo de su
competencia
AUTORIDADES DE
• ARTÍCULO 2. Objetivos específicos. 5. Establecer la competencia de las
autoridades de Policía en el orden nacional, departamental, distrital y municipal,
con observancia del principio de autonomía territorial.
• ARTÍCULO 3. Ámbito de aplicación del Derecho de Policía. (…) Las autoridades
de Policía sujetarán sus actuaciones al procedimiento único de
Policía, sin perjuicio de las competencias que les asistan en
procedimientos regulados por leyes especiales.
• ARTÍCULO 4. Autonomía del acto y del procedimiento de Policía.
• ARTÍCULO 8. Principios. (…) 11. El respeto al ordenamiento jurídico y
a las autoridades legalmente constituidas. (…) 13. Necesidad. Las
autoridades de Policía solo podrán adoptar los medios y medidas
rigurosamente necesarias e idóneas para la preservación y
POLICÍA
restablecimiento del orden público cuando la aplicación de otros

mecanismos de protección, restauración, educación o de prevención
resulte ineficaz para alcanzar el fin propuesto.
• ARTÍCULO 171. Respeto mutuo.
• ARTÍCULO 9. Ejercicio de la libertad y de los derechos de los asociados
• ARTÍCULO 10. Deberes de las autoridades de Policía
• ARTÍCULO 17. Competencia para expedir
reglamentos. (…)Las autoridades que expiden
reglamentos no podrán regular
comportamientos, imponer medidas
correctivas o crear procedimientos distintos a
los establecidos en la norma reglamentada,
salvo que esta les otorgue dicha competencia.
• ARTÍCULO 238. Reglamentación. El presente
Código rige en todo el territorio nacional y se
AUTORIDADES
complementa con los reglamentos de Policía
expedidos por las autoridades competentes,
de conformidad con la Constitución Política y
DE POLICÍA
la ley. Las disposiciones de la presente ley,
prevalecen sobre cualquier reglamento de
Policía.
• ARTÍCULO 18. Coordinación. La coordinación
entre las autoridades de Policía debe ser
permanente, adecuada, eficiente, eficaz y
oportuna, con el fin de asegurar las
condiciones necesarias para la convivencia.
• ARTÍCULO 19. Consejos de Seguridad y
Convivencia y Comité Civil de Convivencia.
• ARTÍCULO 35. Comportamientos
que afectan las relaciones entre las
personas y las autoridades.
• ARTÍCULO 44. Comportamientos en
el ejercicio de la
prostitución. Ejemplo de autoridades
AUTORIDADES
sanitarias.
• ARTÍCULO 79. Ejercicio de las
acciones de protección de los bienes
DE POLICÍA inmuebles. Parágrafo 3. La
Superintendencia de Notariado y
Registro, el Instituto Agustín Codazzi
y las administraciones municipales,
deberán suministrar la información
solicitada, de manera inmediata y
gratuita a las autoridades de Policía.
AUTORIDADES DE
• ARTÍCULO 149. Medios de Policía. Instrumentos jurídicos
con que cuentan las autoridades competentes para el
cumplimiento efectivo de la función y actividad de
Policía, así como para la imposición de las medidas
correctivas.
• ARTÍCULO 172. Medidas correctivas. Acciones impuestas
por las autoridades de Policía a toda persona que incurra
en comportamientos contrarios a la convivencia o el
POLICÍA
incumplimiento de los deberes específicos de

convivencia. Las medidas correctivas tienen por objeto
disuadir, prevenir, superar, resarcir, procurar, educar,
proteger o restablecer la convivencia.
ARTÍCULO 214. Ámbito de aplicación. PARÁGRAFO 2. Las autoridades de Policía pondrán en
conocimiento de la Fiscalía General de la Nación todos los hechos que constituyan conductas
tipificadas en el Código Penal, sin perjuicio de las medidas correctivas a imponer de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 25 (PARÁGRAFO 2. En caso de que el comportamiento contrario a
la con-vivencia también constituya una conducta tipificada en el Código Penal, la medida correctiva
a imponer no podrá tener la misma naturaleza que la sanción prevista en este último. La autoridad
de Policía lo pondrá en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación e impondrá las medidas de
naturaleza distinta previstas en el presente Código. ).
ARTÍCULO 224. Alcance penal. El que desacate, sustraiga u omita el cumplimiento de las decisiones
u órdenes de las autoridades de Policía, dispuestas al finalizar el proceso verbal abreviado o
AUTORIDADES
inmediato, incurrirá en conducta punible de conformidad con la legislación penal.
DE POLICÍA ARTÍCULO 227. Falta disciplinaria de la autoridad de Policía. La autoridad de Policía que incumpla
los términos señalados en este capítulo o que incurra en omisión y permita la caducidad de la
acción o de las medidas correctivas, incurrirá en falta disciplinaria grave.
ARTÍCULO 229. Impedimentos y recusaciones. Las autoridades de Policía podrán declararse

impedidas o ser recusadas por las causales establecidas en las disposiciones del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO 236. Programa de educación y promoción del
Código. (…) a través del Ministerio de Educación, desarrollará
programas para el fomento de competencias que fortalezcan la
cultura ciudadana y la convivencia así como el respeto por las
normas y las autoridades, en concordancia con los lineamientos
definidos en la Ley 1013 de 2006 y la Ley 1732 de 2014.
Estos programas serán implementados por las Instituciones
Educativas en el marco de su autonomía escolar y su contenido.
Ministerio Público.
C.N., Arts. 118, 291. Ley

136 de 1994. Ley 1551
de 2012.
Muchas gracias!!!
1. MATRIZ DE CARACTERIZACIÓN DE LOS MASC
CARACTERIZACIÓN DE LOS MASC
MASC NORMA DEFINICIÓN CARACTERÍSTICAS EJEMPLO
 Es auto compositivo
TRANSACCIÓN Código Civil, Libro 4, Es la convención en que las partes  Es Bilateral y consensual.
título XXXIX, del Art. sacrificando parcialmente sus  Produce efectos entre partes.
2469 al Art 2487. pretensiones, ponen termino en forma  Nominado porque tiene normatividad propia.
extrajudicial a un litigio pendiente o  Debe existir una relación controvertida o dudosa.
precaven un litigo eventual. (Corte  Debe existir ánimo de las partes de transigir
Suprema de Justicia, sala de extrajudicialmente. Responsabilidad civil
casación civil, mayo 6 de 1966).  Las partes hacen reciprocas concesiones (conmutativo). extracontractual en accidentes
 Tiene las mismas consecuencias de una sentencia judicial de transito sin lesiones
(tránsito a cosa juzgada y presta merito ejecutivo). personales
 Promueve el protagonismo de los involucrados. Prestamos a deudas no
 Es principal; subsiste por sí mismo si necesidad de otra canceladas por concepto de
convención. ventas y pago de facturas.
 Al ser un contrato debe reunir los requisitos para la validez Propiedad horizontal: pago de
de los contratos: consentimiento, capacidad, objeto y causa cuota de administracion
lícita. Restitucion de in mueble
arrendado
En Colombia carece Es un mecanismo mediante el cual, las  Es auto compositivo.
MEDIACIÓN
de regulación legal, partes de una relación en conflicto de  Es un acuerdo privado y voluntario.
aun así, se ve manera libre y espontánea con la  Tiene un carácter informal.
reflejada en el artículo participación de un tercero neutral  El cumplimiento de los resultados es voluntario
527 de la ley penal- ley que facilita el dialogo, denominado  El control lo tienen las partes.
906 de 2004. mediador, buscan llegar a un acuerdo  El tercero mediador se limita únicamente a propiciar el
Conflictos de convivencia
para la solución de sus diferencias. dialogo.
Obligaciones en general
 Es un procedimiento no adversarial de carácter pacífico.
 Es ágil y económico.
 Evita acudir a la jurisdicción ordinaria de justicia.
Es un proceso de comunicación,  Es auto compositivo.
ARREGLO En Colombia carece
de regulación dinámico mediante el cual 2 o más  No se requiere necesariamente de la intervención de un
DIRECTO O constitucional y legal.
partes tratan de resolver sus tercero.
NEGOCIACIÓN
diferencias e intereses  Es consensual y voluntario.
directamente con una solución que  Tiene un carácter Informal.
genere mutua satisfacción.  Se requiere la Participación activa, creciente y central de las Restitución de inmueble
partes. arrendado
 Es ágil, Económico y evita el desgaste de la administración Conflictos de convivencia
de justicia.
 Es una solución directa. en la que solo intervienen las partes
involucradas.
 Es extrajudicial, pues no intervienen dependencias jurisdiccionales.
 Solo produce efectos entre las partes.
 Se puede plasmar en una transacción, contrato u otro título
valor.
Ley 1563 de 2012 En un mecanismo alternativo de
AMIGABLE  Es heterocompositivo porque el acuerdo está
del artículo 59 al solución de conflictos por medio del
COMPOSICIÓN supeditado a un tercero denominado amigable
artículo 61 cual dos o más particulares, un
componedor.
particular y una o más entidades
 Ejecuta asuntos transigibles.
Articulo 130 y públicas, o varias entidades públicas,
 Resuelve el conflicto amigablemente.
siguientes de la ley o quien desempeñe funciones
 El amigable componedor podrá ser singular o plural. Obligaciones en general
446 de 1998 administrativas, delegan en un
 La amigable composición podrá acordarse mediante Restitución de inmueble arrendado
tercero, denominado amigable
cláusula contractual o contrato independiente.
componedor, la facultad de definir,
 Cuenta con un procedimiento y etapas legales.
Articulo 223 al 225 con fuerza vinculante para las
 Termina con convenio, composición o acuerdo final en .
del decreto 1818 de partes, una controversia contractual
un término máximo de 30 días
1999 de libre disposición.
 El amigable componedor celebra un contrato para
La amigable composición es un prestar sus servicios
mecanismo de solución de conflictos a  Produce los efectos legales propios de la transacción.
través del cual un tercero imparcial  La decisión puede ser en derecho o equidad.
(amigable componedor) toma la
decisión sobre un conflicto en virtud de
un mandato que le ha sido otorgado
por las partes en controversia.
Tiene esencia El objeto de la jurisdicción de paz es  Es heterocompositivo si hay sentencia en equidad, pues
JUEZ DE PAZ
Constitucional: Art lograr la solución integral y pacífica de sino supera la etapa de conciliación es auto compositivo.
247. los conflictos comunitarios o  El juez de paz debe fungir como líder comunitario pues debe
particulares que voluntariamente se conocer a la comunidad y tener su confianza, por ello debe
sometan a su conocimiento, haber residido en ella por lo menos un años antes de la
Ley 497 de 1999 administrando justicia en equidad, esto elección.
es “conforme a los criterios de justicia  No se requiere que el juez de paz sea abogado porque sus
propia de la comunidad”. fallos son en equidad y no en derecho.
Fijación de cuota alimentaria
 Es una justicia participativa rápida, gratuita, y ausente de Declaración de la Unión marital
de hecho
formalidades.
Conflictos de convivencia
La jurisdicción especial para la paz  Se preocupa por la dignidad humana y derechos de la
busca lograr el tratamiento integral y comunidad.
pacífico de los conflictos comunitarios  Hacen de la conciliación un elemento esencial de su
o particulares que voluntariamente procedimiento.
se sometan a su conocimiento  Cuenta con una segunda instancia (jueces de

reconsideración).
 No pueden conocer de lo contencioso administrativo ni
laboral.
 Tiene los mismos efectos de una sentencia judicial.
ARBITRAJE Constitución Política: Es un mecanismo alternativo de  Es heterocompositivo.
articulo 116 solución de conflictos en el cual las  Termina con un laudo arbitral
partes defieren a árbitros la solución  Puede ser por su naturaleza: en derecho o equidad; o por
Ley 1563 de 2012 de controversias relativas a asuntos de su procedimiento puede ser independiente (partes fijan las
libre disposición o aquellas que la ley reglas de procedimiento), institucional (las fija el centro), o
autorice. legal (las fija la ley).
 Autonomía de las partes para decidir acudir al arbitramento. Cumplimiento de contratos
Obligaciones generales
 Persigue el fin de la justicia.
El arbitraje se rige por los principios y  Tiene un procedimiento especial y su origen es contractual, .
reglas de imparcialidad, idoneidad, donde se deposita un pacto arbitral o a través de clausula
celeridad, igualdad, oralidad, compromisoria.
publicidad y contradicción.  Es solemne por la cláusula compromisoria.
 La cesión de un contrato que contenga pacto arbitral
comporta la cesión de la cláusula compromisoria.
 Se pueden someter todos los asuntos susceptibles de
transacción, desistimiento y negociación.
 El laudo arbitral puede ser en derecho, en equidad o técnico.
 La cláusula compromisoria tiene autonomía, la inexistencia,
ineficacia o invalidez del contrato no la afecta.
 Arbitro en derecho: deberá cumplir los mismos requisitos
que un magistrado del tribunal
CONCILIACIÓN EN Se rige por normas de La conciliación en equidad es un  Es autocompositiva.
EQUIDAD la conciliación en modelo de administración de justicia  Es ágil, oportuna y representa condiciones de accesibilidad
derecho ya que comunitaria que durante más de dos a la justicia.
comparten el mismo décadas ha permitido que las  Los conciliadores en equidad son personas con
procedimiento. comunidades rurales y urbanas -a reconocimiento a nivel comunitario y un alto compromiso
Ley 23 de 1991 Art.82 través de una autoridad comunitaria social. Administran justicia a partir de la normativa social de Fijación, incremento,
reconocida y nombrada como las comunidades. exoneración de alimentos
conciliador/a en equidad- gestionen  Promueve la cultura del diálogo respetuoso entre los Custodia de hijos y regulación
sus conflictos con base en estructuras habitantes de un sector y fomenta el sentido de de visitas
normativas locales. Así, conciliar en responsabilidad frente al manejo de un conflicto. Deudas no canceladas
equidad es un hecho esencialmente  Para ser conciliador en equidad no se requiere ser abogado.
comunitario y social.  Tiene el mismo procedimiento que la conciliación en
derecho.
Es una modalidad de administración  Atiende a las reglas de sentido común, sana crítica y
de justicia con validez ante el sistema equilibrio.
jurídico estatal, por medio de la cual  Las soluciones del conflicto dependen de las partes y no del
dos o más personas gestionan sus conciliador.
conflictos con la ayuda de un operador  Están en las Casas de Justicia, Centros de Convivencia
de justicia llamado conciliador en Ciudadana, en los lugares que determine la Secretaria de
equidad, el cual, conforme a las Gobierno municipal, las organizaciones comunitarias o las
normas sociales que regulan la organizaciones privadas que apoyan la Conciliación en
convivencia de su comunidad, orienta Equidad.
la construcción de un acuerdo  El acta de acuerdo tiene los mismos efectos de una
consensuado entre las partes. sentencia judicial.
CONCILIACIÓN EN Art. 101 y 116 de la La conciliación es un mecanismo de  Es autocompsitivo.
DERECHO Constitución Política. resolución de conflictos a través del  Tiene amparo legal y constitucional.
cual, dos o más personas gestionan por  Es una forma ágil y eficiente de dar solución a un problema
Ley 446 de 1998. sí mismas la solución de sus con los mismos efectos de una sentencia judicial (merito
diferencias, con la ayuda de un tercero ejecutivo y tránsito a cosa juzgada).
Ley 640 de 2001. neutral y calificado, denominado  Posibilita la efectividad de la justicia Fijación, incremento,
conciliador.  Limita tiempos y costos. exoneración de alimentos
Decreto 1818 de 1998.  Evita el escalonamiento del conflicto. Liquidación de la sociedad
 Contribuye a la consecución de la convivencia pacífica. conyugal
 Es confidencial y flexible y restablece el tejido social. Rendición de cuentas
 Procede en asuntos transigible, desistibles y negociables. Custodia de hijos y regulación
 Puede ser judicial o extrajudicial. de visitas
 Puede ser en algunos casos un requisito de procedibilidad. Delitos querellables

2. MATRIZ DE COMPARACIÓN DE LOS MASC
COMPARATIVO DE LOS MASC
MASC TRANSACCIÓN JUEZ DE PAZ CONCILIACIÓN EN EQUIDAD
SEMEJANZAS - Sirven para evitar procesos largos y costosos o para terminarlos anticipadamente de manera ágil y oportuna.
- Traen los mismos efectos de una sentencia judicial  presta merito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada.
- Esto mecanismos buscan restablecer las relaciones dañadas por los hechos que los enfrentan y permite generar espacios de confianza y construcción de buenas
relaciones en las comunidades.
- Descongestionan el aparato jurisdiccional.
- Promueven la sana convivencia y el ambiente de paz.
- Son nominados.
DIFERENCIAS - Tienen diferente regulación, mientras la transacción se regula por el código civil articulo 2469 y siguiente; el juez de paz por la constitución articulo 247 y ley 497 de
1999, y la conciliación en equidad comparte normas de la conciliación en derecho porque tienen el mismo procedimiento.
- Mientras la transacción y la conciliación en equidad son auto compositivos, el juez de paz es heterocompositivo porque e este último es el tercero quien toma la
decisión.
- En la transacción no necesariamente se requiere de un tercero, puede ser directamente entre las partes o si es su deseo con sus apoderados, por el contrario, en la
jurisdicción para la paz se requiere de un tercero neutral denominado juez de paz el cual debe ser líder comunitario y es quien decide. En la conciliación en equidad
ese tercero, líder comunitario se denomina conciliador en equidad y solo propicia el dialogo entre las partes, no decide por ellas.
- Los jueces de paz emiten fallos en equidad, los conciliadores actas de conciliación, constancias de no acuerdo o no comparecencia y en la transacción una
convención o contrato.
- La transacción es en derecho, mientras que los otros dos MASC son en equidad.
MASC ARBITRAMENTO AMIGABLE COMPOSICIÓN CONCILIACIÓN EN DERECHO
SEMEJANZAS - Son mecanismos de alternativos de solución de conflictos

- Son sistemas que brindan a las partes enfrentadas vías alternas para resolver sus discrepancias sin acudir a la justicia ordinaria.
- En los tres interviene un tercero, aunque de distinta forma.
- Son más agiles, y económicos que la justicia tradicional
- Son de carácter reservado (confidencia)
- Las partes participan voluntariamente.
- Se busca una gana a gana.
- Cuentan con un procedimiento propio.
- Tienen los mismos efectos que una sentencia.
- Son nominados porque están regulados por la ley.
DIFERENCIAS
- Mientras el arbitramento y la amigable composición son heterocompositivos, la conciliación en derecho es autocompositivo.
- Mientras en el arbitramento quien fija el acuerdo es el árbitro, en la amigable composición lo fija es el amigable componedor y en la conciliación lo fijan las partes, el
conciliador solo propicia el dialogo.
- En el arbitramento se decide a través de un laudo mientras que en la amigable composición y la conciliación se suscribe es un acuerdo.
- La conciliación y el arbitramento tienen fundamento constitucional, la amigable composición solo fundamento legal.
MASC MEDIACIÓN ARREGLO DIRECTO
SEMEJANZAS - Son auto compositivos, son las partes quienes fijan el acuerdo.
- Son acuerdos privados y voluntarios.
- Son mecanismos agiles, económicos y eficaces.
- Son de carácter informal
- Carecen de regulación legal
- Descongestionan el aparato jurisdiccional
- Las partes son los protagonistas en la solución del conflicto
- El arreglo se puede concretar en un contrato o convención o título valor
DIFERENCIAS - En la mediación interviene un tercero neutral denominado mediador quien propicia el dialogo entre la parte, mientras que en el arreglo directos no se necesita de
ningún tercero e interviniente, basta con el ánimo de negociar de las partes en litigio.
- La mediación es de cumplimiento voluntario, la negociación directa al plasmarse en un contrato o título valor adquiere obligatoriedad.
- En la negociación las partes trabajan junto con sus asesores o directamente entre ellos para resolver sus desacuerdos y diferencias. Mientras que, en la mediación,
un tercero profesional e imparcial, controlará la intervención de las partes, pero no el contenido a tratar. Serán las partes quienes encuentren la solución mutuamente
satisfactoria.
P
LA CONCILIACIÓN NO ES JUSTICIA e
n
s
MEDIATION IS NOT JUSTICE a

m
i
e
Harbey Peña Sandoval* n
t
o
Fecha de recepción: 4 de abril de 2016
Fecha de aceptación: 8 de mayo de 2016
J
u
r
RESUMEN ABSTRACT
í
Este documento busca hacer aportes a This paper intends to contribute to the d
la conceptualización de la conciliación conceptualization of mediation as part i
como parte de la disciplina de resolución of the field of conflict resolution apart
c
de conflictos desligada de la justicia. Para from justice. It will present theoretical
o
ello se presentarán argumentos teóricos and practical arguments about the con-
y prácticos sobre la conveniencia de sepa- venience to separate mediation from
rar la conciliación de la justicia. justice.
Nº
Palabras claves: conciliación, justi- Key Words: mediation, justice, access to 45
cia, acceso a la justicia, resolución de justice, conflict resolution
conflictos.
241
* Docente de Negociación en la Maestría en Derecho Privado y Económico de la Universidad Nacional de

Colombia; Abogado y Mediador, Magíster en Análisis y Resolución de Conflictos, correo electrónico:
harbeyps@gmail.com
PENSAMIENTO JURÍDICO, No. 45, ISSN 0122 - 1108, ENERO - JULIO, BOGOTÁ 2017, PP. 241-267
P
e Introducción
E
n
s
n Colombia y gran parte de los países latinoamericanos, la conciliación
a
o mediación ha sido diseñada como un método alternativo de solución
m
de conflictos (MASC). Como parte fundamental en la conceptualización
i
de la conciliación como un MASC, es el hecho de entenderla como un método
e
previo, anexo o como su nombre lo indica, alternativo, al sistema de justicia. El
n
presente artículo busca analizar las relaciones que existen entre la conciliación
t
o
y la justicia, con la finalidad de sustentar la hipótesis que la conciliación no es
justicia o una forma de ella.
J
Para lograr el propósito de este documento se presentarán cuatro partes. En la
u
primera se describen las disciplinas que dieron origen o soporte académico a
r
la conciliación. En la segunda parte se abordan los fundamentos conceptuales
í
de la conciliación y se comparan con los de la justicia. En la tercera parte se
d
desarrolla una comparación entre la conciliación y la justicia desde un enfoque
i
c
práctico. Y en la última parte, se hacen algunas reflexiones sobre la conciliación
o
desde la perspectiva de la resolución de conflictos.
Para efectos de este documento, se tomarán como sinónimos, la conciliación y

Nº
la mediación. Si bien es cierto que dependiendo del contexto de su aplicación,
45
estos dos métodos de resolución de conflictos son diferentes, para efectos
prácticos y en especial para el entendimiento de los lectores ajenos al contexto
colombiano de la conciliación, se prefiere asimilar esta última y la mediación.
Lo anterior teniendo en cuenta que en países como Estados Unidos, Argentina,
México y Chile, entre otros, lo que denominan mediación, en Colombia se ha
242 llamado conciliación. Como lo afirma Mera (2013), “en términos de mecanismos,
los más frecuentes en la región son la conciliación y mediación. La diferencia
entre conciliación extrajudicial y mediación, sin embargo, no es sustantiva en
las legislaciones revisadas y no responde a las diferencias que hace la doctrina
entre ambas” (p. 380). Otra opinión tienen al respecto Bernal y Restrepo (2006),
quienes al responder la pregunta: ¿Por qué en Colombia se habla de conciliación
y no de mediación?, afirman que la conciliación es una mediación activa donde
la primera es el género y la segunda una especie.
1. Origen disciplinar de la conciliación

Esta parte tiene como propósito indagar sobre el origen del movimiento de la
conciliación en los Estados Unidos, donde se convirtió en un método de reso-
lución de conflictos. Para lo anterior, primero se abordará el origen de la conci-
liación en el contexto académico de la resolución de conflictos, después se hará
mención sobre la naturaleza interdisciplinaria de la conciliación; posteriormente
LA CONCILIACIÓN NO ES JUSTICIA
P
se revisa la propuesta de los centros integrales de resolución de conflictos en la e
Conferencia Pound, entendida como el “big bang” de los MASC, y finalmente n
se retomará la advertencia de la colonización y cooptación de la conciliación s

a
por una sola disciplina: el derecho.
m
i
Para comenzar el análisis de la conciliación relacionada con la justicia, es
e
importante tener en cuenta el origen académico de la conciliación en los Esta-
n
dos Unidos, país donde en 1957 se creó la Resolución de Conflictos como una
t
disciplina con el siguiente objeto de estudio: o
Las razones que nos han llevado a este trabajo pueden resumirse en dos
J
proposiciones. La primera es que el más importante problema práctico que
u
enfrenta hoy la raza humana es el de las relaciones internacionales, más
r
específicamente, la prevención de la guerra mundial. La segunda es que si
í
el progreso intelectual debe ser realizado en esta área, el estudio de las rela-
d
ciones internacionales debe hacerse como una iniciativa interdisciplinaria,
i
tomando su discurso desde todas las ciencias sociales, e incluso más allá
c
de estas […] El conflicto es un fenómeno que se estudia en muchos campos o
diferentes: sociólogos, psicólogos, psiquiatras, economistas, y politólogos.
Ocurre en muchas situaciones diferentes: entre los miembros de una familia,
Nº
entre trabajadores y la gerencia, entre partidos políticos, e incluso dentro de
45
uno mismo, así como entre las naciones. Muchos de los patrones y procesos
que caracterizan el conflicto en un área también lo caracterizan en otros. La
negociación y la mediación continúan en los conflictos laborales, así como
en las relaciones internacionales. Las guerras de precios y peleas internas
tienen patrones de una carrera armamentista. La frustración engendra
agresividad tanto en el individuo como en el Estado. Los problemas jurisdic- 243
cionales de los sindicatos y las disputas territoriales de los estados no son
diferentes. No es exagerado afirmar que de las contribuciones de muchos
campos está emergiendo una teoría general del conflicto. El aislamiento de
estos diversos campos, sin embargo, ha impedido la construcción de estas
contribuciones en un todo integrado.1 (An editorial, 1957, p. 1)
El Editorial de la Revista de Resolución de Conflictos confirma que en 1957 la

conciliación era parte de las formas para resolver conflictos en las controver-
sias laborales; sin embargo, ésta no había sido integrada a una disciplina con
rigor académico ni científico. La resolución de conflictos surge como un campo
independiente que busca integrar diferentes teorías sobre los conflictos para
hacer propuestas que permitan comprender mejor el fenómeno complejo del
conflicto, y con ello prevenir una guerra mundial. Ésta parte de la necesidad de
unir varios conocimientos originados en múltiples disciplinas profesionales y
1 La versión en español es una traducción oficiosa.
P
e para ello toma diferentes métodos de abordajes de conflictos, uno de ellos es la
n conciliación. Pero esta conciliación no solo se desarrolla en su ámbito inicial,
s
el de los conflictos laborales asociados a reclamaciones jurídicas de empleados
a
versus empleadores, sino que se introduce en un nuevo marco académico y
m
profesional: la resolución de conflictos. Esta es una diferencia fundamental:
i
entender la conciliación como una forma de negociación asistida entre dos o
e
más partes para terminar una controversia, o como un método a través del cual
n
se interviene en las raíces de los conflictos con la finalidad de lograr la solución
t
o
de los mismos, toda vez que sus causas han sido comprendidas y transformadas.
Sumado a lo anterior, en el segundo número de la Revista de Resolución de

J
Conflictos, los editores hacen un resumen de los diferentes abordajes sobre el
u
estudio de los conflictos sociales en los siguientes términos:
r
í
Los psicólogos han estudiado los conflictos internacionales y los conflictos
d
empleado-empleadores. Los economistas han investigado los conflictos de
i
intereses entre las empresas y entre el gobierno y la economía. Los sociólo-
c
o
gos han explorado las interrelaciones de la clase social y el estatus social,
por un lado, y el comportamiento político, por el otro. Los politólogos han
tenido que prestar atención a las rivalidades étnicas y religiosas que durante
Nº
mucho tiempo han sido investigados por los antropólogos y psicólogos
45
sociales. Los historiadores y los filósofos han visto el conflicto intercultural
en términos de contradicción de ideas. En la medida en que los científicos
sociales han intentado describir y explicar un modo específico de la inte-
racción social de los conflictos sus investigaciones parecen compartir una
base común, aunque por lo general una implícita. A pesar de las actividades
244 mencionadas anteriormente, no ha sido hasta ahora que relativamente
poco esfuerzo se ha concertado en poner los hallazgos en un solo lugar,
para replicar investigaciones fructíferas y la integración de los conceptos
y teorías relacionadas. Por lo tanto, parece que vale la pena descubrir que
existe mucho terreno en común, así como examinar las diferencias en los
enfoques del mismo fenómeno general.2 (Approaches to the study of social
conflict: introduction by the editors, 1957, p. 105)
Este segundo aspecto que resaltan los editores de la revista mencionada,

resulta de suma importancia para el análisis de la conciliación. La conciliación
es la consecuencia de diversos aportes desde diferentes disciplinas, o en otras
palabras, la naturaleza de la conciliación es interdisciplinaria. A diferencia de
lo que ha pasado en algunos países de Latinoamérica, incluida Colombia, la
conciliación en el contexto estadounidense no es una institución de naturaleza
jurídica, ni mucho menos jurídico-procesal. Al examinar la conciliación como
2 Ibíd.
P
un método, se evidencia que los pasos que integran el método, las técnicas y e
propósitos de la conciliación, son aportes que tienen su origen en la psicología, n
la antropología, la economía, las matemáticas, el derecho, entre otras profesio- s

a
nes, no solamente una de ellas. Desde que se tuvo interés en la Resolución de
m
Conflictos y de tomar un método como la conciliación, se consideró que previo
i
a su desarrollo en un sistema como el de justicia, la conciliación obedecía a un
e
campo de acción donde muchos profesionales tenían valiosos aportes a la teoría,
n
práctica e investigación de la misma. El artículo citado de la Revista de Resolución
t
de Conflictos fue el resultado de un coloquio sobre Ciencias Sociales dedicado o
al conflicto que se celebró en 1957, auspiciado por la Escuela de Egresados de la
Universidad de Northwestern.
J
u
El origen de la conciliación es difícil de definir, lo que es claro es que los países
r
de Latinoamérica importaron y adecuaron a sus sistemas de justicia lo que en
í
Estados Unidos, desde 1976, se propuso con los programas de juzgados mul-
d
tipuertas (Hernandez-Crespo, 2008). El profesor Frank E. A. Sander (1983), a
i
quien se le ha llamado el “padre de los MASC”, menciona al respecto lo siguiente: c
o
La génesis del movimiento de los mecanismos alternativos de solución de
conflictos es compleja y difícil de precisar y muy poco se ha escrito sobre esto.
Nº
En mi opinión, un número de fuerzas atrajo el interés de los MASC en el foco.
45
Un factor fue que un número de antropólogos —como por ejemplo Laura
Nader— estaban tratando de aplicar un poco de su trabajo sobre solución
de controversias antropológica a los problemas urbanos de América. En
segundo lugar, el movimiento de los derechos civiles y la guerra de Vietnam
tuvieron los dos un impacto. Ellos provocaron la creación de la Oficina de
Relaciones Comunitarias del Departamento de Justicia y el establecimiento 245
en Nueva York del Instituto de Conciliación y Resolución de Conflictos (con
la sigla en inglés IMCR), un grupo clave en este movimiento, que creció del
trabajo de personas como Theodore Kheel, un conocido árbitro laboral y
conciliador. Sus miembros querían ver si algunas de las ideas que habían
demostrado su eficacia en la resolución de conflictos laborales podrían
aplicarse en otras áreas. En tercer lugar, una gran cantidad de trabajo teó-
rico estaba creciendo en lo que yo llamaría las diferentes modalidades de
los mecanismos de solución de diferencias. Las personas involucradas en
este trabajo estaban mirando las características de los diferentes tipos de
mecanismos de solución de diferencias. Mi anterior colega en la Universidad
de Harvard, el profesor Lon Fuller, fue sin duda uno de los líderes en esta
actividad. Finalmente —y tal vez esto proporciona el ímpetu más urgente—
la congestión, los costos, y el retraso en los tribunales impulsó y movilizó
jueces, administradores judiciales, y otros a preocuparse acerca de las alter-
nativas a los procedimientos tradicionales basados en los juzgados. Creo
que este último factor es de hecho el menos importante. Mi interés se centra
P
e en la exploración de las características y la promesa de los diferentes tipos
n de solución de diferencias para ver si podemos desarrollar mejores formas
s
más eficaces de solución de controversias para ciertos tipos de conflictos.
a
Por lo tanto, la idea de que la conciliación va a resolver el problema de la
m
congestión judicial me parece fundamentalmente equivocada.3 (pp. 3-5)
i
e
Como se puede leer en el artículo del profesor Sander, en Estados Unidos el
n
interés por la conciliación tuvo varios factores que confluyeron al tiempo. Uno
t
o
de ellos fue el que en la Conferencia Pound, el profesor Sander (1976) propuso
como solución a la insatisfacción popular en la administración de justicia y su
congestión judicial, el crear centros integrales de resolución de conflictos —des-
J
pués llamados juzgados multipuertas—, donde la conciliación sería una de las
u
“puertas”. Posteriormente, el concepto evolucionó y la conciliación no fue una
r
opción en dicho centro, sino una “alternativa” a la administración de justicia.
í
Sin perjuicio de esta motivación, es importante recordar las tres racionaliza-
d
ciones que se han hecho de los MASC —entre ellos la conciliación—: 1. ser una
i
c
solución a la congestión judicial, 2. ser un mecanismo de acceso, y 3. explorar
o
la premisa que a determinados conflictos existen métodos adecuados para su
solución. El profesor Sander se ubica en la tercera racionalización, y es ésta la
más cercana a la disciplina de Resolución de Conflictos. Paralelo a esta forma de
Nº
entender la conciliación, en Colombia se introdujeron los MASC en 1991 como
45
mecanismos de descongestión de los despachos judiciales, lo cual conecta a la
conciliación con el sistema de justicia.
Aunque se pueden rastrear, entre otras, dos dimensiones históricas de com-

prensión de la conciliación: i. como parte de la disciplina de Resolución de
246 Conflictos y ii. como MASC, en particular una solución a la congestión del
sistema de justicia, estas dos tuvieron desarrollos paralelos; lamentablemente,
algo muy particular se ha venido generando entre estos dos campos de acción:
la exclusión entre ellos. Así lo advirtió Robert A. Raven (1994), quien al referirse
sobre el futuro de los programas de MASC anexos a los juzgados, dijo:
En 1976, la ABA copatrocinado la Conferencia Nacional sobre las causas de

la insatisfacción popular con la Administración de Justicia (la “Conferencia
Pound”). La Conferencia tenía como objetivo mejorar la administración de
justicia a través del desarrollo de alternativas eficaces a la adjudicación
tradicional. Quizá la propuesta más creativa y de mayor alcance que sur-
gió de la conferencia fue el “multi-door courthouse”. El principio detrás de
la propuesta multi-puertas era que los diferentes tipos de conflictos eran
susceptibles a diferentes métodos de resolución. El reto, por lo tanto, era
crear un centro integrado de resolución de disputas. En lugar de introducir
3 Ibíd
P
sólo la “puerta” que lleva a la sala del juzgado, a los individuos se les ofrece e
una variedad de opciones para resolver sus controversias, incluidos la con- n

s
ciliación, el arbitraje, las juntas de revisión de mala praxis, y los servicios
a
del ombudsman. […] Inclusión vs. Exclusión. Desde sus inicios, la Sección
m
(de Resolución de Disputas de la ABA) determinó que quería reflejar en su
i
membresía la diversidad de la comunidad de resolución de conflictos. Esta
e
diversidad incluye trabajadores sociales, consejeros, empresarios, educa-
n
dores y otros. Para dar cabida a los laicos, la Sección creó la categoría Aso-
t
ciados con la esperanza de que este grupo iba a jugar un papel fundamental o
en las actividades de la Sección. Algunos tribunales y las legislaturas, sin
embargo, han comenzado a utilizar los grados educativos de los neutrales
J
como base para regularlas. La Sección debe ayudar a los tribunales y las
u
legislaturas en la elaboración de sus reglamentos con cuidado para que los
r
proveedores eficaces de resolución de conflictos no sean excluidos.4
í
d
Así las cosas, aunque en un inicio diferentes factores, movimientos y motiva-
i
ciones confluyeron para que la conciliación fuera parte del interés de diversos c
grupos con finalidades compatibles, con el transcurso del tiempo se ha venido o
presentando un antagonismo que ha cambiado la naturaleza interdisciplinaria
de la conciliación por una eminentemente jurídica y excluyente de profesiones
Nº
diferentes al derecho. Esa conceptualización de la conciliación como un meca-
45
nismo alternativo a la justicia ha generado que hoy en día sólo se le comprenda
como una forma más de justicia y no como un método de resolución de con-
flictos. Lo que alertó Raven en 1994, se ha convertido en una cruda realidad
en las legislaciones de países en Latinoamérica: se exige que el conciliador sea
abogado, como es el caso de Colombia y Argentina.
247
2. La conciliación y la justicia
El objetivo de esta segunda parte es hacer aportes a la conceptualización de las
diferencias entre la conciliación y la justicia. Para lograr lo anterior, primero se
resalta que se ha asumido que la conciliación es justicia cuando dicha relación
no ha sido probada o investigada; seguidamente se mencionan dos causas posi-
bles para llegar a acuerdos donde la conciliación se enmarca en la resolución
de conflictos; posteriormente, se enuncian los ejes de la conciliación desde la
resolución de conflictos y el derecho; y finalmente se analizan cinco diferencias
entre la conciliación y la justicia: i. Racionalidad, ii. Poder, toma de decisiones
y los recursos, iii. Elementos centrales, iv. Objetivos y v. Práctica profesional.
4 Ibíd.
P
e La relación entre la conciliación y la justicia no ha sido siempre pacífica, por
n ejemplo, Charlie Irvine (2014) menciona que:
s
a
La disciplina de la resolución de conflictos tiene su propio problema: la
m
supuesta brecha entre la conciliación y la justicia. “[La conciliación] no con-
i
tribuye a la justicia sustantiva porque [ésta] obliga a las partes a renunciar
e
a las ideas de los derechos legales durante la conciliación y centrarse, en
n
cambio, en la resolución de los problemas [...] El resultado de la conciliación,
t
o
por lo tanto, no se trata simplemente del acuerdo, se trata simplemente del
acuerdo […]” A pesar de este ataque (y los defensores de la conciliación han
sido igualmente culpables de la retórica) han habido relativamente pocos
J
intentos empíricamente para probar si la conciliación brinda justicia. Esto
u
puede ser en parte debido a otra brecha importante: entre lo que existe y
r
lo que es medible. Muchas investigaciones en conciliación se centran en la
í
satisfacción de la parte o su sustituto, la satisfacción del abogado, junto
d
con la celeridad, las tasas de procesos judiciales y el costo. Todos estos son
i
razonablemente fáciles de medir a través de encuestas o entrevistas. La
c
o
justicia es un concepto más resbaladizo.5
El artículo de Irvine evidencia que la conciliación no ha sido bien recibida por

Nº
algunos sectores de la justicia, porque para ellos la conciliación limita la fina-
45
lidad de la misma: la garantía de los derechos. La conciliación para ellos puede
tener riesgos en la sociedad porque las personas son invitadas a renunciar a lo
que podrían reclamar ante una autoridad judicial. Sin perjuicio de estas críti-
cas, tampoco los seguidores de la conciliación han investigado a profundidad
la relación o aporte de la conciliación a la justicia, más allá de afirmar que hace
248 parte de un concepto amplio de justicia administrada por las mismas partes. La
relación conciliación-justicia se ha tomado como cierta sin ser probada.
Ahora bien, a la pregunta: ¿qué determina la naturaleza del acuerdo entre las
partes en conflicto si son capaces de llegar a una solución? West, Tjosvold y
Smith (2003) afirman lo siguiente:
Una negociación se define en el diccionario Webster’s Unabridged como “un

acuerdo entre las partes estableciendo lo que cada uno deberá dar y recibir
en una transacción entre ellos”. La definición de “negociación” encaja en
el concepto de “norma social” de las ciencias sociales. ¿Qué determina el
acuerdo o norma social para la solución de las situaciones en conflicto?
Dos ideas compatibles han avanzado en la respuesta a esta pregunta, una
relacionada con “la prominencia de percepción” y la otra es la “ justicia
distributiva”. Schelling (1960) ha sugerido que las alternativas prominentes
5 Ibíd.
P
perceptuales cumplen una función clave en permitir a los negociadores e
lograr un acuerdo. La investigación ha proporcionado cierto apoyo a la n

s
idea de Schelling (ver Magenau y Pruitt, 1978, para un resumen). Homans
a
(1961, 1974) ha sugerido que el principio de la justicia distributiva jugaría
m
un papel en la determinación de cómo la gente decide asignar los premios
i
y los costos para ser distribuidos entre los mismos.6 (p. 21)
e
n
Así, los investigadores han identificado que lo que determina que dos partes
t
lleguen a un acuerdo como solución a un conflicto pueden ser: 1. La prominencia o
de percepción —resolución de conflictos— y 2. La justicia distributiva —sistema
de justicia basada en el derecho—. La conciliación se enmarca en la primera,
J
toda vez que es voluntaria y busca cambiar la percepción que el conflicto ha
u
ocasionado a las partes. La conciliación no hace parte de la justicia distributiva
r
porque los acuerdos no son entendidos como la distribución ecuánime de las
í
cargas, bienes y servicios en una sociedad en el marco de un sistema político.
d
i
Otro aspecto a tener en cuenta en el análisis de la relación entre la conciliación c
y la justicia, es el nuevo paradigma gana-gana que pregona la conciliación versus o
el paradigma ganar-perder que se le asigna a la justicia. Al respecto, José-Pascual
Ortuño Muñoz y Javier Hernández García (2007) mencionan que el objetivo de
Nº
la conciliación es la construcción de nuevas relaciones entre las partes que sean
45
capaces de generar soluciones superadoras, en contraposición con el objetivo
de la justicia que es determinar la responsabilidad como consecuencia de un
conflicto. Afirman los autores que la conciliación se desarrolla sobre tres ejes:
a) La deslegalización, puesto que la ley ocupa un papel menos central en

el desenvolvimiento de un dispositivo que debe favorecer la negociación y 249
la discusión; b) la desjudicialización, toda vez que la solución del conflicto
no pasa necesariamente por la decisión de los órganos judiciales; y c) la
desjuridificación, ya que el derecho, como sistema cerrado de normas,
no determina de forma necesaria el contenido del acuerdo restaurativo o
reparatorio. (2007, p. 8)
Sin embargo, el entender a la conciliación dentro de los tres ejes mencionados

la introducen dentro del marco conceptual construido por una disciplina en
concreto: el derecho. Lo anterior rompe con la naturaleza interdisciplinaria de
la conciliación como un método de resolución de conflictos. La conciliación
no responde a los ejes del derecho, la conciliación tiene sus propios ejes como
principios: la autonomía de la voluntad de las partes o autodeterminación de
las mismas, la confidencialidad, la informalidad, la neutralidad e imparcialidad,
entre otros.
6 Ibíd.
P
e A la conciliación se le ha vinculado con el sistema de justicia desde el inicio
n de su institucionalización; sin embargo, la conciliación como un método de
s
resolución de conflictos es diferente a la justicia de los juzgados, tribunales
a
y cortes. Una primera diferencia es explicada por Jay Folberg (1983), cuando
m
menciona la racionalidad de la conciliación en comparación con la justicia, de
i
la siguiente manera:
e
n
La conciliación ofrece ventajas porque está menos atada a leyes sustantivas
t
o
o procesales y por los supuestos o normas que dominan el proceso adversa-
rial. La máxima autoridad en la mediación pertenece a las propias partes,
quienes pueden diseñar una solución única que funcione para ellas sin
J
preocupación por el precedente existente o por el que se pueden establecer
u
para los demás. Con la ayuda del conciliador, las partes pueden considerar
r
sus necesidades, sus intereses, y cualquier otra cosa que consideren perti-
í
nente, independientemente de las reglas probatorias o la ley sustantiva. A
d
diferencia del énfasis del proceso de adjudicación, el énfasis en la concilia-
i
ción no está en quién está en lo correcto o está equivocado o quién gana y
c
o
quién pierde, sino más bien en el establecimiento de una resolución viable
que mejor se adapte a las necesidades únicas de la familia. La conciliación
se desarrolla en privado, de modo que los asuntos privados se pueden dis-
Nº
cutir libremente sin la preocupación de que la discusión se convierta en un
45
asunto de interés público.7 (p. 7)
De acuerdo con lo expuesto por Folberg, la racionalidad en la conciliación se

encuentra en las soluciones que las partes acuerdan basadas en sus criterios
de resolución de conflictos, al contrario, las decisiones de la justicia se funda-
250 mentan en un sistema de normas sustanciales y procesales establecidas por el
ordenamiento jurídico. En el primer caso, las fuentes del acuerdo están en lo
que las partes consideran adecuado y que están bajo su voluntad; en el segundo
caso, las fuentes son la ley, la jurisprudencia y la doctrina jurídica, en las que
los jueces basan sus decisiones, las cuales están por encima de la voluntad de
las partes ya que representan la autoridad del Estado, los jueces administran
justicia en nombre del Estado. Cuando las partes resuelven un conflicto en una
conciliación no buscan hacer justicia, su interés es encontrar una solución a su
controversia. En el caso del juez, su labor es hacer justicia, la cual está implíci-
tamente definida en las reglas del derecho que aplica.
Una segunda diferencia entre la conciliación y la justicia, se encuentra en lo

expuesto por Aubert (1967) sobre la justicia en términos de poder, toma de
decisiones y los recursos disponibles por el juez. Para dicho autor, una vez las
partes están en un juzgado, estas deben acatar la decisión que tome el juez y su
7 Ibíd.
P
voluntad se somete a la del operador judicial. El poder del juez sobre las partes e
incluye la autoridad que tiene el Estado sobre los ciudadanos. ¿Cuáles son las n
herramientas del juez? Éste cuenta con su propio conocimiento, sus habilida- s
a
des en el manejo del proceso y la posibilidad de recurrir a la fuerza del Estado.
m
Existe una brecha, sin embargo, entre lo que el juez decide y la posibilidad de
i
realización de sus decisiones. El juez carece de los medios para hacer posible
e
que las situaciones que ha demarcado en sus sentencias permeen la sociedad.
n
Este es un ejemplo que ilustra la manera cómo piensan los jueces en contraste
t
con cómo piensan los servidores públicos de la rama ejecutiva. Los primeros o
deciden sin contar con los modos para hacer posible el cumplimiento de sus
órdenes, y más allá, sus sentencias no consideran si el Estado cuenta con los
J
recursos necesarios para ello; los segundos planifican basados en su capacidad
u
institucional y disponibilidad financiera. El juez solo tiene control sobre las
r
sanciones que establece el ordenamiento jurídico.
í
d
Contrario a lo que sucede en la justicia, en la conciliación el poder, la toma de
i
decisiones y los recursos tienen una connotación muy diferente. En la conci- c
liación el poder radica en las partes, son ellas quienes deciden el conciliador, el o
contenido del conflicto, cuánto tiempo dedican a la conciliación y en últimas,
el acuerdo depende de ellas. Cuando las personas están en conflicto, suelen
Nº
acudir a un tercero con poder para que tome decisiones por ellas, ese es el
45
caso de los jueces. Uno de los propósitos de la conciliación es empoderar a
las partes, trabajar con ellas para que así como generaron un conflicto, tienen
en sus manos la posibilidad de cooperar y solucionar su controversia. Con el
tiempo, en la medida que el Estado se consolidaba, requería que los ciudadanos
le delegaran la facultad de hacer justicia y resolver sus conflictos, este proceso
hizo que los ciudadanos perdieran su capacidad de autocomposición. Con la 251
conciliación se rescata el poder de las partes guiadas por un tercero que es el
conciliador, quien consciente de su poder, constantemente ayuda a las personas
a retomar sus habilidades para la gestión de sus conflictos. Por lo anterior, es
fundamental para la conciliación que las partes ejerciten su autonomía de la
voluntad y controlen los resultados del acuerdo. Los recursos del conciliador
son su conocimiento y habilidades en la resolución de conflictos, la realización
y cumplimiento de los acuerdos conciliatorios depende de las partes. El impacto
de la conciliación está en lograr que las personas modifiquen sus percepciones y
generen cambios en sus relaciones y dinámicas de vida que causan los conflictos,
para el cumplimiento de un acuerdo no se requiere el poder del Estado, nada
se logrará si no se interviene en la cultura de los ciudadanos.
Para presentar la tercera diferencia entre la conciliación y la justicia, en la tabla

1 se hace un paralelo tomando como base los aspectos centrales de la justicia
formal, enunciados por Carrie Menkel-Meadow (2014, p. 7).
P
e Tabla 1. Paralelo entre los aspectos centrales de la justicia
n con la conciliación
s
a Justicia formal Conciliación
m
Reglas formales y claras de los procedi- Reglas acordadas con las partes y diseñadas a
i mientos, conocidos o consentidos por las la medida de sus necesidades para la solución
e partes, incluyendo la asignación de las del conflicto, no existe etapa probatoria
n tareas en la recolección de pruebas
t Transparencia / publicidad de la La conciliación es confidencial y el conci-
o audiencia liador está obligado a informar a las partes
sobre sus vínculos con alguna de ellas
J Neutralidad y desinterés de los que Neutralidad en relación con el resultado de

toman las decisiones: jurados y jueces la conciliación e imparcialidad, entendida
u
como la carencia de favorabilidad por una
r
de las partes
í
Acceso a la información para todas las Confidencialidad de la conciliación, las
d
partes (decir la verdad bajo la grave- partes comparten la información que
i
dad de juramento), con la confiden- consideran les ayudará a tomar decisiones
c cialidad limitada y otras políticas informadas
o protectoras
Decisiones basadas en los derechos o El acuerdo conciliatorio se basa en los
Nº las reglas del Estado de Derecho. Con criterios de resolución de conflictos de las
adecuados recursos legales autoriza- partes que les permitan la colaboración y
45
dos por funcionarios públicos (jueces) beneficios mutuos, dicho acuerdo no es
o sus delegados (los jurados), con motivado, no existen recursos ante otras
decisiones públicas y razonables que instancias y no requieren autorización de
expliquen los resultados y sus funda- autoridades estatales
mentos jurídicos para clarificar a las
partes las normas y la justificación de
252 la decisión, así como la orientación
para otros en situaciones similares
Agraega Menkel-Meadow (2014), comenta sobre la justicia formal que:
Todos estos elementos definen diversos aspectos del contenido de la con-

cepción estadounidense (y anglo) del debido proceso. Desafortunadamente
—para la justicia formal y las partes—, incluso algunos de los más firmes
defensores de la necesidad de adjudicación en algunas circunstancias —por
ejemplo, cuando son necesarios los “derechos” para hacer “lo correcto”—
reconocen que algunas situaciones requieren diferentes elementos de
solución de controversias o la toma de decisiones a nivel individual —por
ejemplo, la familia o laboral— o a nivel social —la política—. Fuller reco-
noció que algunas relaciones —familia, laboral, relaciones comerciales con
clientes— y algunas cuestiones —controversias policéntricas con muchas
intersecciones que afectan situaciones mutuamente— se manejan mejor con
otras formas de resolución: la conciliación. [...] Las partes podrían querer
P
“compartir” —por ejemplo, los niños en el divorcio— o preservar, en lugar e
de dividir, recursos. […] Algunas comunidades podrían preferir resolver sus n

s
disputas dentro de las propias normas de la comunidad.8 (pp. 8-9)
a
m
Esto es precisamente lo que sucede con los conflictos. No todos los conflictos
i
pueden ser resueltos adecuadamente por el sistema de justicia formal. La con-
e
ciliación puede asumir algunos conflictos sin necesidad de ampliar el concepto
n
de justicia, ni de incluir a la conciliación como una forma de justicia. Por la
t
razón anterior, la conciliación es un método de resolución de conflictos, no o
una justicia informal.
J
La cuarta diferencia entre la conciliación y la justicia radica en los objetivos que
u
cada una promueve. La primera fortalece la civilidad social y la segunda busca
r
eliminar la inequidad social. Robert A. Baruch Bush y Joseph P. Folger (2012,
í
pp. 2-46), desarrollan este aspecto desde una perspectiva de la conciliación
d
transformativa y la justicia social. Esta última es entendida como:
i
c
Un estado de cosas en el que las desigualdades de riqueza, poder, acceso o
y privilegios —desigualdades que afectan no sólo a las personas, sino a
clases enteras de personas— se eliminan o disminuyen en gran medida.
Nº
La justicia social, en definitiva, significa el logro de la igualdad relativa de
45
las condiciones —no sólo oportunidades— entre todos los grupos o clases
dentro de la sociedad9.
Para dichos autores, la justicia social puede ser alcanzada mediante los procesos
políticos y judiciales, ya que estos tienen el poder de cambiar a profundidad las
inequidades sociales. 253
Al analizar la conciliación, Bush y Folger argumentan que su potencial radica
en el fortalecimiento de la civilidad a través de la promoción de los valores de
autodeterminación de las partes y el mejoramiento del entendimiento entre
las mismas. Con la conciliación, las partes pasan por un proceso de educación
cívica donde se trabajan los dos valores antes mencionados. La intervención
del conciliador con las partes en conflicto se hace a través de la facilitación del
diálogo, que es dirigido más no controlado. En la conciliación, las partes tienen
conversaciones sobre la inequidad social —conflictos comunitarios con grupos
marginados—, los desequilibrios de poder —conflictos laborales empleadores-
empleados—, la falta de equidad en la distribución de los recursos —conflictos
sobre vivienda—, derechos —conflictos con comunidad LGBTI— y obligacio-
nes —conflictos de alimentos con menores—. Estos temas que se abordan, son
8 Ibíd.
9 Ibíd.
P
e orientados por el conciliador con el ánimo de promover en las partes la reflexión
n y la comunicación. En palabras de Bush y Forlger:
s
a
[Las partes] pueden hablar y escuchar acerca de los efectos deshumanizantes
m
y las consecuencias de las estructuras sociales establecidas, y pedir una
i
a la otra responder sobre dichas preocupaciones. Ellas pueden considerar
e
los recursos y el personal que tienen, o no tienen, para cambiar estas
n
estructuras. Todas estas preocupaciones —tanto de justicia social micro
t
o
y macro— se abordan a través de un proceso que se define de una forma
única y fundamentalmente, por un profundo compromiso con el diálogo
humano autodeterminado.10 (2012, p. 46)
J
u
En resumen, el potencial de la conciliación está en el fortalecimiento de la
r
civilidad sin poner en riesgo la justicia social. El sistema de justicia hace inter-
í
venciones a través de sus decisiones para lograr poco a poco una sociedad más
d
equitativa, y la conciliación busca un objetivo diferente que es la civilidad social
i
c
a través del procedimiento conciliatorio, en el cual se abre un espacio para el
o
diálogo, que permite una mayor autodeterminación y mejorar el entendimiento
mutuo entre las partes. La conciliación trabaja en un nivel micro y la justicia en
un nivel macro. Los objetivos de una y otra son complementarios, sin igualar o
Nº
incluir la conciliación dentro de la justicia.
45
La quinta diferencia entre la conciliación y la justicia, se basa en lo que tres

profesionales de la conciliación en Estados Unidos advirtieron sobre estas dos
formas de resolución de conflictos. En una entrevista hecha por José C. Feliciano
(1994) a tres abogados: John R. Van Winkle, Kathleen M. Severens y Lemoine
254 D. Pierce, éstos mencionaron:
Pregunta: Desde su perspectiva, ¿es la audiencia de conciliación análoga a

una audiencia de un juzgado?
En su respuesta John Van Winkle afirma que son diferentes y que requieren
diversas habilidades de los abogados. En la conciliación el abogado debe
escuchar atentamente para entender cuál es el conflicto e identificar lo que la
parte realmente quiere, para ello debe hacer preguntas abiertas. En el juicio,
el abogado no escucha porque tiene una idea de lo que quiere conseguir, se
centra en auscultar los hechos, no se exploran los intereses de las partes.
El entrevistado agrega lo siguiente: “me gustaría clarificar un punto. En

nuestra Sección de Resolución de Disputas [de la ABA], tenemos que ser
conscientes de la tensión entre los abogados y los profesionales de resolución
10 Ibíd.
P
de conflictos que no son abogados. Creo que es importante para los aboga- e
dos entender que ha habido profesionales en este campo de resolución de n

s
conflictos desde hace muchos años, y que es pretencioso que los abogados se
a
despierten una mañana y digan: “Oh, mira lo que hemos encontrado aquí”,
m
y asumir que no hay mucho por aprender de parte nuestra sobre los otros
i
profesionales en este campo.
e
n
Pregunta: ¿Usted cree que los abogados tienen diferentes funciones, cuando
t
representan a un cliente en un proceso judicial o una conciliación? o
Responde Kathleen M. Severens que en la conciliación el enfoque del con-

J
flicto es más holístico, se enfoca en los intereses de las partes, se asume
u
que las partes son las mejores personas para resolver su conflicto. Por el
r
contrario, en el proceso judicial el conflicto es reducido al punto de vista
í
jurídico, el juez como tercero le dice a las partes qué hacer. En la justicia
d
el abogado asume la responsabilidad de representar a la parte ante el juez
i
y asume un rol de asesor.
c
o
Pregunta: ¿Son los MASC en general y la conciliación en particular, sólo
otra manera de ejercer el derecho?
Nº
45
La respuesta la da Lemoine D. Pierce diciendo que la conciliación no es una
forma de ejercer el derecho porque una persona no tiene que ser abogado
para ser conciliador. La conciliación no tiene nada que ver con los principios
que rigen el derecho. Puede ser que los abogados sean los profesionales con
mayores aportes a la práctica de la conciliación. Sin embargo, los aspectos
sobre los cuales se basan los abogados no son aplicables a la conciliación 255
como: normas, definición de lo conforme o contrario al derecho, la repre-
sentación del cliente, el ejercicio de la autoridad, la defensa de las personas.
Para muchos abogados, los programas de conciliación que conocen son los
que están anexos a los juzgados, pero la mayoría de los conciliadores en
Estados Unidos no son abogados y eso lo desconocen los profesionales del
derecho.11 (Feliciano, 1994, p. 5)
3. La práctica conciliatoria y la práctica judicial

En esta parte, se busca diferenciar la práctica que realizan los profesionales de
la conciliación con los de la justicia. Para ello, se elaboran tablas comparativas
donde se esquematizan los contrastes desarrollados por tres autores: Torstein
Eckhoff, Jordi Giró Paris y Ana Martín. En cada una de las comparaciones, dichos
11 Ibíd.
P
e autores encuentran que lo que hacen los conciliadores en la conciliación no se
n asemeja a la práctica de los jueces en la justicia.
s
a
Las diferencias entre la conciliación y la justicia no solo están en sus aspectos
m
teóricos; en la práctica también existen contrastes significativos que hacen de
i
cada una un área distinta en la intervención de los conflictos. Es un error el
e
equiparar o intercambiar la conciliación y la justicia simplemente como formas
n
de justicia no formal e informal. A continuación, se presentarán dos paralelos
t
o
entre la práctica de la justicia y la conciliación.
La primera diferencia entre las dos, desde un punto de vista práctico, está
J
fundamentado en lo mencionado por Torstein Eckhoff (1966) en su artículo “El
u
conciliador, el juez y el administrador”. La tabla 2 relaciona dichas diferencias.
r
í
Tabla 2. Paralelo entre la justicia y la conciliación12
d
i
Justicia Conciliación
c
o
La actividad del juez está relacionada con La actividad conciliatoria está relacio-
la jerarquía de las normas. nada con las narrativas de las partes.
La tarea del juez es tomar una decisión La tarea del conciliador es ayudar
Nº conforme a derecho. a las partes a generar una narrativa
45 alternativa.
El juez debe ver hacia el pasado, especi- El conciliador debe trabajar preferible-
ficar los hechos que han tenido lugar y mente el futuro para facilitar la narra-
determinar las normas aplicables a los tiva alternativa. El conciliador ayuda a
hechos comprobados. las partes a analizar qué sucedería si el
conflicto continuara.
256 La tarea del juez termina cuando conoce La tarea del conciliador termina
los hechos y las normas de derecho vigen- cuando las partes han logrado un
tes que se aplican al caso para resolverlo. acuerdo y este las acompaña en el
cumplimiento del mismo.
El juez debe ser independiente, pero El conciliador debe parecer imparcial.
solo es imparcial en el sentido de dar las
mismas oportunidades a las partes para
defenderse, al final del proceso pierde su
neutralidad ya que toma una decisión que
favorece a la parte que tiene el derecho.
El juez debe hacer énfasis en las normas El conciliador debe hacer énfasis en
aplicables al caso, las cuales, a pesar de que son más importantes los intere-
ser duras, son la ley. ses de las partes por encima de quién
tiene la razón.
12 La información de la columna de la izquierda es tomada de Torstein Eckhoff (1966) y la columna de la derecha

está basada en la Escuela Narrativa de la Conciliación de Winslade y Monk (2000, 2008). Elaboración propia.
P
El segundo contraste está basado en el artículo de Jordi Giró Paris (1998), “La e
justicia y la mediación: dos figuras diversas de la actividad comunicativa”, el n
cual se resume en la tabla 3. s

a
m
Tabla 3. Paralelo entre la práctica comunicativa de la justicia
i
con la conciliación 13
e
n
Justicia formal Conciliación
t
El conflicto es algo negativo que hay que El conflicto es el resultado de la colisión de
o
superar con una acción exterior que resitúe las narrativas de las personas y la concilia-
en su “justo” punto el desequilibrio infli- ción es un método por el cual se ayuda a las
gido por una de las partes. partes a construir historias alternativas de J
respeto, colaboración y legitimidad mutua.
u
El campo de la acción judicial son los El campo de la conciliación son los con- r
conflictos destructivos de la alteridad. flictos donde las partes pueden alternar. í
La presentación ante el juzgado es obli- La presentación a la conciliación debe d
gatoria, por la fuerza de la ley. ser voluntaria, donde las personas com- i
parten sus narrativas. c
La litis es la confrontación de razones En las narrativas hay incertidumbres y o
y de intereses que al final del proceso existe colisión entre los discursos de las
obtendrá una sentencia que acabará con partes, éstas se transforman con una
la incertidumbre de la discusión. narrativa alternativa. Nº
45
La justicia fuerza a la comunicación a En la conciliación, la comunicación
través de la imposición de un proceso es voluntaria y el procedimiento es
judicial regulado, que nivela las partes acordado con las partes, el trabajo del
en el uso dialógico del lenguaje, y fuerza conciliador es externo al conflicto, el
la resolución final del litigio situando a conciliador busca entrelazar las narra-
cada uno en su lugar “justo”, desde fuera tivas de las partes y resignificar sus
del conflicto. percepciones.
257
El formalismo judicial es la marca de La conciliación es informal y busca
fuerza donde el juez al dictar sentencia generar un espacio de confianza entre
porta la balanza y la espada. las partes donde el conciliador entreteje
las narrativas de las partes.
La sentencia dicta el derecho, es decir, Las partes se sitúan en el conflicto y
sitúa a las partes en su justa posición. ayudadas por el conciliador, se resitúan
en una narrativa alternativa.
La sentencia resolutoria dictamina el La narrativa alternativa, vista por algu-

final del proceso y determina quién es la nos como solución del conflicto, será de
víctima y quién el agresor. respeto, colaboración y reconocimiento
mutuo entre las partes, las posiciones de
las partes se transforman con percepcio-
nes diferentes del conflicto.
13 La información de la columna de la izquierda es tomada de Giró (1998) y la columna de la derecha está

basada en la Escuela Narrativa de la Conciliación de Winslade y Monk (2000, 2008). Elaboración propia.
P
El cumplimiento de la sentencia es el El cumplimiento del acuerdo conciliato-
e
ejercicio de la fuerza pública del Estado. rio es responsabilidad de las partes.
n
La sentencia es una forma de superación En la conciliación son las partes quienes
s
de la incertidumbre de la discusión, asignan significados a sus conflictos y
a
que implican los conflictos internos que quienes entran en negociación de sus
m sufre la sociedad, a fin de preservar la metanarrativas dadas por la sociedad.
i paz social.
e
La incertidumbre de la discusión ter- Puede ser que el acuerdo genere más
n mina gracias a la resolución impuesta incertidumbres porque implica cambios
t desde fuera del conflicto por la autori- en las narrativas de las partes, eso hace
o dad del juez. parte del proceso que continuarán las
partes.
La sociedad es un sistema de distribu- La sociedad crea narrativas y estas
J
ción de bienes, de cargas y de venta- pueden crear colisiones entre las per-
u
jas entre las diversas personas que la sonas involucradas, con la conciliación
r forman, y dentro de ella, la justicia es se busca transformar las narrativas de
í quien rige la medida de redistribución violencia por una alternativa donde los
d de los bienes y de las cargas a repartir. efectos negativos del conflicto son iden-
i tificados y las partes se comprometen
c
a cambiarlos porque rechazan lo que el
conflicto les ha hecho.
o
El tercer contraste se abordará basado en las diferencias presentadas por Ana

Nº
Martín (2012) en su artículo titulado “Mediación y abogacía: dos alternativas
45
para resolver conflictos”, las cuales se resumen en la tabla 4. Si bien la autora
presenta el paralelo entre la mediación y la abogacía, para efectos de este artículo
se toma la información aplicada a la justicia y la conciliación.
Tabla 4. Paralelo entre el método14 de la justicia y la conciliación15

258 Justicia Conciliación
La ciencia jurídica abarca, por La resolución de conflictos es la disciplina que
un lado la investigación del tiene como objetivo construir relaciones sociales,
derecho, es decir, la determina- institucionales y globales más resilientes; capaz de
ción y sistematización del dere- manejar los conflictos comunes de manera más efi-
cho vigente: qué enunciados ciente y capaz de superar los conflictos graves que
constituyen la base de un orden podrían destruir estructuras más rígidas.
jurídico. Por otro lado, también Para lograr este objetivo se analizan los conflic-
implica la interpretación y tos y se interviene de manera que los conflictos
aplicación práctica del derecho, puedan ser prevenidos, manejados y resueltos
función propia de los abogados pacíficamente.
y operadores jurídicos.
14 El método es entendido como el “proceso sistemático de ordenación de la actividad con el fin de llevar a
cabo una función” (Schwartz & Jacobs, 1979, p. 2) según la citación hecha por Ana Martín (2012, p. 4)
15 La información de la columna de la izquierda es tomada de Ana Martín (2012) y la columna de la derecha
está basada en la Escuela Narrativa de la Conciliación de Winslade y Monk (2000, 2008) y en la disciplina
de resolución de conflictos (Miall, Ramsbotham, & Woodhouse, 1999; “Who we are | The School for Conflict
Analysis and Resolution”, 2012). Elaboración propia.
P
El método jurídico16 es la suma Uno de los métodos de resolución de conflictos es
e
de procedimientos lógicos para la conciliación, que es la suma de procedimientos
la investigación de las causas y técnicos que facilitan la comunicación entre las n
de los fines del derecho, para el partes en conflicto para que estas ayudadas por el s
conocimiento, interpretación conciliador logren un acuerdo de respeto, elabo- a
y aplicación de sus fuentes, ración y legitimación mutua. m
para la estructura de sus textos La conciliación parte de las teorías de conflictos i
positivos y técnicos y para su para aplicar un método por el conciliador, basado
e
enseñanza y difusión. en la teoría narrativa que ayudará a las partes a
n
cambiar su narrativa del conflicto por una narra-
tiva alternativa. t
o
La metodología jurídica se El método narrativo de conciliación se basa en
base en el paradigma positi- que los conflictos surgen de la colisión de las
vista, que acepta que exista narrativas de las partes, las cuales son comple- J
una realidad única y universal jas. El conflicto hace parte de la convivencia en
u
con independencia de quien sociedad y lo que se busca es cambiar sus efectos
r
la observa. Esta metodología negativos. No existen dogmas en la conciliación,
í
se concreta en la dogmática se parte de la base que la realidad es interpretada
jurídica que se basa en un por las partes a través de sus percepciones del d
dogma: la fuerza obligatoria conflicto. La conciliación interviene en los signifi- i
del derecho positivo. cados de las narrativas de las partes. c
La dogmática jurídica sumi- La conciliación se basa en teorías y modelos de: o

nistra sistemas de soluciones • Conflictos
coherentes, completos, precisos • Análisis de conflictos
y adecuados axiológicamente • Intervención en conflictos Nº
para subsanar las carencias de En particular, la conciliación tiene sus propias teo- 45
los textos creados por el legisla- rías de conflictos, análisis e intervención basados
dor. Mediante su aplicación, los en la narrativa.
abogados adecúan la formula- El conciliador desarrolla el siguiente ciclo de prác-
ción del derecho objetivo, neu- tica reflexiva: i. conoce la teoría, ii. se prepara, iii.
tro y abstracto, a la solución de aplica la teoría y iv. reflexiona sobre lo que hace y
un conflicto jurídico concreto. está haciendo en su intervención del conflicto.
259
La metodología jurídica, El conciliador cuenta con un método de
cuenta con el proceso judicial conciliación:
como instrumento formal por 1. Etapa de inicio: se contextualiza la concilia-
medio del cual los órganos ción y se establecen los acuerdos sobre cómo se
judiciales del Estado cumplen desarrollará.
su función jurisdiccional y los 2. Narrativa del conflicto: se desarrolla la narra-
ciudadanos ejercen el derecho tiva del conflicto de cada una de las partes.
de tutela judicial. 3. Mapeo del conflicto: se identifican los efectos
negativos del conflicto.
4. Narrativa alternativa: se construye una narra-
tiva alternativa a la narrativa del conflicto.
5. Contraste de las narrativas: se presentan las
narrativas del conflicto y la alternativa, las partes
deciden cuál continuar.
6. Acuerdo: se construye un acuerdo que realice
la narrativa alternativa.
7. Cierre: se elabora el acta de conciliación.
8. Seguimiento: se contacta a las partes para apo-
yarlas en su narrativa alternativa.
P
Existen distintos procedimien- La conciliación narrativa es una de las escuelas
e
tos en función de las pretende conciliación, también existen la evaluativa
n siones formuladas por las o facilitativa (problem solving de Harvard) y la
s partes, se puede definir como transformativa.
a la sucesión de actos regulados Depende del conciliador seleccionado, las partes
m por la ley para la obtención de acordarán con el operador si el tipo de conci-
i
un procedimiento judicial. El liación es lo que buscan para la solución de su
proceso judicial se estructura y conflicto.
e
desarrolla en orden a la deter- Las escuelas de conciliación son aplicables en un
n
minación de los hechos, la marco jurídico que permite el desarrollo de la
t fijación de la norma aplicable y conciliación.
o su interpretación para la deter-
minación de las consecuencias
jurídicas.
J
u
Otra 16 diferencia fundamental entre la conciliación y la justicia, es la mencionada
r
por Ana Martín (2012, p. 8) sobre la hipótesis. Los abogados en su papel de liti-
í
gantes formulan una hipótesis para ganar el proceso judicial y con base en ella
d
desarrollan su argumentación jurídica. Por su parte, el juez también formula una
i
c
hipótesis que es la que sustenta en su decisión a través de una sentencia judicial.
o
Para la toma de decisiones, el juez ha tenido en cuenta los aportes de cada una
de las partes procesales. En la conciliación la hipótesis tiene una finalidad dife-
rente: le sirve de guía al conciliador para confirmar su compresión del conflicto
Nº
y para ello se vale de herramientas como las preguntas. En el caso de la justicia,
45
el juez valida su hipótesis si su sentencia no es revocada por un superior; en la
conciliación, el conciliador valida sus hipótesis con las narrativas de las partes.
4. Reflexiones finales
260
En las tres partes anteriores del presente documento se buscó brindar elemen-
tos para el análisis de las diferencias entre la conciliación y la justicia. En esta
última parte se compartirán siete reflexiones sobre la conveniencia de separar
la conciliación de la justicia, desde una perspectiva disciplinar de la resolución
de conflictos.
Los usuarios: cuando la conciliación se fue conceptualizando y diseñando aca-

démicamente, su propósito fue servir como un método para resolver conflictos.
En los eventos en que dos o más personas tienen un conflicto, éstas buscan salir
de esa situación. Para lograr la superación de los conflictos, se pueden tomar
varias vías o alternativas, al optar por la conciliación, el conciliador informa a
las partes lo que se puede hacer y lo que no. La conciliación narrativa empodera
a las partes para que éstas construyan una historia alternativa, no para que ellas
hagan justicia. Los usuarios en las audiencias de conciliación no mencionan en
16 Según cita hecha por Ana Martín (2012, p. 4) de M. Ossorio (1987)
P
sus narrativas que sus objetivos son administrar justicia, que se haga justicia e
en sus casos o se garanticen sus derechos supuestamente violados. El que habla n
de justicia es el conciliador, es él quien coloniza las narrativas de las partes s

a
indicándoles que lo que se logrará en la conciliación hace parte de la justicia.
m
Si el interés que tienen las partes en conflicto es encontrar una solución, la
i
conciliación les sirve como método para ello, diferente es lograr “justicia” en
e
los términos jurídicos de la conciliación. Es conveniente separar la conciliación
n
de la justicia para brindar a los ciudadanos lo que ellos buscan: la resolución
t
de sus conflictos. o
La política pública: el Estado ha sido uno de los mayores promotores de la con-

J
ciliación. Al diseñar y desarrollar políticas públicas, los gobiernos asimilan y
u
permean los conceptos convirtiéndolos en instrumentos para lograr los objeti-
r
vos del Estado. Al tomar el Estado la conciliación como una herramienta para
í
solucionar sus problemas de barreras de acceso a la justicia y congestión de la
d
rama judicial, terminó asumiendo la conciliación como parte de una política
i
pública de servicio al ciudadano, más no para desarrollar el propósito con el c
que fue creada la conciliación en la disciplina de resolución de conflictos. El o
Estado puede terminar sacrificando la conciliación cuando sus recursos no
alcanzan —ejemplo: limitar la confidencialidad en los casos donde no pueden
Nº
construir salas de conciliación para sus servidores públicos que concilian—,
45
cuando requiere lograr mayor cobertura —ejemplo: autorizar a los servidores
públicos para conciliar sin exigirles formación en conciliación—, cuando quiere
masificar la solución de una problemática —ejemplo: convertir en conciliables
situaciones de hecho como la declaración de uniones maritales—, cuando no
encuentra soluciones adecuadas en su propio sistema de justicia —ejemplo:
despenalización de los delitos ya que las cárceles están hacinadas—, cuando 261
prioriza la atención de conflictos que considera relevantes en un determinado
sistema y deja a la conciliación otros de menor relevancia —ejemplo: violencia
intrafamiliar—. Es conveniente separar los intereses de la conciliación de los
intereses de la política pública en materia de justicia, para que los propósitos
de esta última no se impongan.
Las instituciones: Así como el Estado puede llegar a instrumentalizar la conci-

liación para que sirva a sus propósitos, lo mismo puede suceder con las institu-
ciones. Al establecer que un ministerio, una Corte o una entidad pública tengan
como función el promover y a la vez controlar el desarrollo de la conciliación,
se podría llegar a una intervención indebida en la conciliación por parte de las
instituciones. Para la operación e implementación de la conciliación se requieren
unos mínimos y éstos se pueden ver seriamente limitados cuando se permite
que las instituciones públicas sin ningún tipo de exigencias ofrezcan servicios
de conciliación. En el caso colombiano, es ampliamente conocido el bajo nivel
de conocimiento técnico de la conciliación por parte de las fiscalías, notarías,
P
e inspecciones de trabajo, comisarías de familia, defensorías de familia, entre
n otras entidades que cuentan con funcionarios habilitados para conciliar. La
s
conciliación no es un método que pueda aplicar cualquier persona en razón de
a
su cargo y mucho menos entregarse a una institución en virtud de la ley. Los
m
ciudadanos acuden a las instituciones públicas para resolver sus conflictos, al
i
ser atendidos por determinados funcionarios que no cuentan con la preparación
e
debida y que además no tienen compromiso con el ejercicio profesional de la
n
conciliación, el ciudadano se verá sometido a una experiencia que dista mucho
t
o
de lo que es una verdadera conciliación. Con esto se tergiversa el mensaje que
se quiere entregar: generar una cultura de conciliación cuando quien ofrece el
servicio no tiene cultura conciliatoria. Es conveniente separar la conciliación
J
de las instituciones y servidores públicos que trabajan en estas. La conciliación
u
debe ser aplicada por quienes se preparan y deciden hacerlo por convicción
r
profesional, no porque hace parte de sus funciones laborales.
í
d
La teoría: La conciliación como método de resolución de conflictos está basada
i
c
en teorías de conflictos. La justicia y el derecho no han estudiado el conflicto
o
y por ello no han elaborado modelos y teorías para analizar y resolver los mis-
mos. La justicia tiene unos objetivos que son diferentes de los objetivos de la
conciliación. Es inconveniente incluir a la conciliación dentro de la “sombrilla”
Nº
de la justicia, porque cada una tiene bases teóricas diferentes y por lo tanto
45
han sido diseñadas con propósitos divergentes, aunque no contrarios y hasta
podrían ser complementarios. En la justicia se busca la verdad procesal, en la
conciliación se parte del concepto que un conflicto son percepciones y por lo
tanto, la verdad es irrelevante. En la justicia se tiene en cuenta lo que puede
ser probado, en la conciliación basta con las narrativas de las partes. En la jus-
262 ticia se atiende una necesidad jurídica y se resuelve un problema jurídico, en la
conciliación se atiende un conflicto y se busca llegar a comprender las causas
del mismo para su solución. En la justicia se aplica un sistema de normas, en la
conciliación se trabaja con la comunicación entre las partes. Se podrían seguir
anotando las diferencias teóricas entre la conciliación y la justicia, cada una
tiene su espacio en la sociedad, pero la teoría de la conciliación no obedece a la
teoría de la justicia y por esta razón es conveniente separarlas. Si se continúa
conceptualizando la conciliación desde el lente de la justicia, la conciliación no
podrá lograr su propósito de resolución de conflictos.
La práctica: la aplicación de la conciliación también se ve seriamente comprome-

tida cuando se une al concepto de justicia. Uno de los ejemplos más ilustrativos
de esta limitación es establecer la conciliación como un requisito de procedi-
bilidad para acudir a la justicia administrada por un juez. Si bien es cierto, los
países que han exigido la conciliación como una condición para aquellos que
quieren acudir al sistema de justicia formal, han tenido como intención el pro-
mover la cultura del diálogo y autocomposición de los conflictos, el efecto que
P
se da en el sistema de conciliación es perverso. Al exigirse la conciliación, las e
partes no valoran que la conciliación puede ser el escenario ideal para trabajar n
colaborativamente y así superar el conflicto, los ciudadanos lo toman como un s

a
trámite burocrático más que se debe agotar. Esta misma idea la tienen muchos
m
abogados litigantes, quienes a toda costa buscan litigar y no conciliar, la ley les
i
impone un interés que éstos no tienen y que en la práctica les resulta lesivo a
e
sus intereses económicos. La conciliación como requisito de procedibilidad hace
n
que ésta se tenga que adaptar para no violar el derecho de acceso a la justicia.
t
Esto se ve reflejado en que se tenga un límite para la suspensión del término de o
la caducidad de la acción judicial, se prevean consecuencias jurídicas a la inasis-
tencia a la conciliación, se coloquen excepciones como las medidas cautelares
J
—cuando se busca conciliar, las partes no estarían interesadas en insolventarse,
u
en cambio en la justicia podrían buscar eludir la obligación—, se indique en
r
qué eventos son válidas las excusas para no presentarse a la conciliación, entre
í
otros aspectos que atentan contra uno de los principios de la conciliación: la
d
voluntariedad. Es conveniente separar la práctica de la conciliación de la práctica
i
de la justicia, para que la conciliación se pueda aplicar en su contexto natural: c
la libre voluntad de las partes de dialogar. o
La investigación: la unión entre la conciliación y la justicia hace que los inte-

Nº
reses de investigación sirvan a lo que busca la justicia y no la conciliación. La
45
investigación académica y científica de la conciliación es fundamental para
su desarrollo como método de resolución de conflictos. Al ser entendida la
conciliación como justicia, se tiende a tener las siguientes preguntas como
hipótesis de investigación: ¿En qué medida la conciliación descongestiona
los despachos judiciales? ¿Son conciliables los derechos fundamentales? ¿Es
efectivo el requisito de procedibilidad? ¿Cuántas actas de conciliación se están 263
realizando en un país? ¿Se están cumpliendo las actas de conciliación? ¿En qué
se asemejan y diferencian las leyes de conciliación en los países? ¿Debe tener la
conciliación efectos de cosa juzgada? ¿Administran justicia los conciliadores?
¿Cómo se puede demandar un acta de conciliación? ¿Cómo se prueba la nulidad
de una conciliación? ¿Debería conciliar el Estado si caducó la acción judicial?
¿Se puede invitar a conciliar si una de las partes vive en una ciudad diferente?
¿Se debería conciliar con los abogados sin la presencia de las partes?, etc. Si la
conciliación es entendida como resolución de conflictos, las preguntas podrían
ser: ¿Cuáles son los factores que influyen en las partes para sentirse apreciadas?
¿Qué elementos influyen en las percepciones de las partes? ¿Cómo se puede
promover la comunicación entre las partes? ¿De qué manera es más efectivo el
manejo de las emociones en las partes? ¿Qué técnicas son más efectivas para
el abordaje de los efectos negativos del conflicto? ¿Cómo afectan las variables
cultura, género y poder una conciliación? ¿Qué preguntas se deben hacer para
motivar los acuerdos en la conciliación? ¿Qué lenguaje es el más adecuado para
promover una conversación entre las partes? ¿De qué manera puede facilitar el
P
e conciliador una reunión con múltiples partes? ¿En qué momento es apropiado
n presentar fórmulas de arreglo por un conciliador?, etc. Es conveniente separar
s
la conciliación de la justicia para promover la investigación en los temas propios
a
de la conciliación.
m
i
La reflexión: así como la teoría brinda el marco conceptual, la práctica comprueba
e
y refuerza la teoría y la investigación valida la primera en relación con la segunda,
n
asimismo la reflexión nos ayuda a mejorar y replantear la teoría, práctica e
t
o
investigación de la conciliación. La justicia es una columna fundamental de
un Estado de Derecho y tiene su papel en la convivencia de una sociedad. Sin
embargo, es importante preguntarse por las razones, conveniencia y coherencia
J
de uno de los mitos de la conciliación: la conciliación hace parte de la justicia no
u
formal y de los mecanismos alternativos a la justicia y como complemento de
r
la misma, pero en últimas justicia por los particulares. Este documento busca
í
hacer aportes a la reflexión de la conciliación como un método de la disciplina de
d
la resolución de conflictos que rompe con el paradigma de la justicia por medio
i
c
de la conciliación. La conciliación debería separarse conceptualmente de la
o
justicia y debería tener un desarrollo profesional autónomo, propio y liberal. Así
como la sociedad necesita de psicólogos, antropólogos, sociólogos, trabajadores
sociales, matemáticos, abogados, etc., también necesita de conciliadores, no
Nº
entendidos como un apéndice de alguna profesión. La conciliación es un método
45
que aplican las personas que ejercen la profesión de la resolución de conflictos
y para ello se requiere que las universidades ofrezcan títulos profesionales en
dicha ciencia. Esta reflexión pretende ser provocadora y a la vez propositiva y
espera despertar el interés de aquellos que quieran hacer aportes a una mejor
conceptualización de la conciliación.
264
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267
Estrategia de Aprendizaje: PREGUNTAS ORIENTADORAS
Dra. RUTH MAGALI TAPIA FIERRO
Es posible conseguir algo luego de tres horas de pelea, pero es seguro que se podrá conseguir con apenas tres palabras impregnadas de afecto.” Confucio
Propósito: En esta Unidad se pretenden desarrollar los aspectos fundamentales de la conciliación para recordar y aplicar.
INTERROGANTES FUNDAMENTOS
1. ¿Qué asuntos son susceptibles de conciliación extrajudicial en Derecho? Asuntos que sean susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación, ante los conciliadores
de centros de conciliación, ante los servidores públicos facultados. Art.65 446-98
2. Qué pasa si una parte no se presenta a la audiencia de conciliación? El Conciliador concede TRES (3) días hábiles luego de la fecha programada para la audiencia
para que la parte que no asistió presente una excusa válida de su no comparecencia. En caso de
que no se presente excusa, se procede a expedir la Constancia de Inasistencia (al cuarto día
hábil)
3. ¿Qué asuntos se pueden conciliar? Todos aquellos que sean de libre disposición y que no afecten a terceros no partícipes de la
audiencia. Son ejemplos de asuntos conciliables, la propiedad, la custodia de menores, el pago
de obligaciones, el resarcimiento de perjuicios, el reconocimiento de derechos patrimoniales, los
créditos, las deudas, los contratos privados.
4. ¿Qué asuntos no se pueden conciliar? Aquellos que no sean de libre disposición o que estén expresamente prohibidos por la ley. Son
ejemplos de ellos el estado civil de las personas, el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, el
divorcio, los alimentos futuros, los derechos fundamentales, los derechos laborales ciertos e
indiscutibles, los derechos de terceros, las normas de orden público, la nulidad o la
inconstitucionalidad de la ley, el objeto ilícito, la causa ilícita, la incapacidad absoluta, el dolo, la
fuerza y el fraude.
5. ¿Cuánto tiempo tengo para llevar acabo la audiencia de conciliación Si de conformidad con la ley el asunto es conciliable, la audiencia de conciliación extrajudicial en
extrajudicial en Derecho? derecho deberá intentarse en el menor tiempo posible, y, en todo caso, tendrá que surtirse dentro
de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud. Las partes por mutuo acuerdo
podrán prolongar este término.
6.- ¿Qué efectos genera la presentación de la solicitud de conciliación Suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo
extrajudicial en derecho ante el conciliador? conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este
trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo
2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el
artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será
improrrogable.
7. ¿Qué pasa si el convocado no asiste a la audiencia de conciliación Ley 640-2001 Art.22 Salvo en materias laboral, policiva y de familia, si las partes o alguna de
extrajudicial en Derecho y no presenta dentro del término la respectiva ellas no comparece a la audiencia de conciliación a la que fue citada y no justifica su inasistencia
justificación? dentro de los tres (3) días siguientes, su conducta podrá ser considerada como indicio grave en
contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito en un eventual proceso judicial que
verse sobre los mismos hechos.
8.- ¿Quiénes pueden crear Centros de Conciliación? Art. 610 Ley 640 -2001 El primer inciso del artículo 66 de la Ley 23 de 1991 quedará así: Las
personas jurídicas sin ánimo de lucro y las entidades públicas podrán crear centros de
conciliación, previa autorización del Ministerio de Justicia y del Derecho. Los centros de
conciliación creados por entidades públicas no podrán conocer de asuntos de lo contencioso
administrativo y sus servicios serán gratuitos". ARTICULO 11. CENTROS DE CONCILIACIÓN EN
CONSULTORIOS JURÍDICOS DE FACULTADES DE DERECHO.
9.- ¿Existe obligatoriedad de las partes asistir a la audiencia de conciliación? (Ley 640-2001) Parágrafo (2) modificado por del artículo 620 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo
texto es el siguiente:> Las partes deberán asistir personalmente a la audiencia de conciliación y
podrán hacerlo junto con su apoderado. Con todo, en aquellos eventos en los que el domicilio de
alguna de las partes no esté en el municipio del lugar donde se vaya a celebrar la audiencia o
alguna de ellas se encuentre por fuera del territorio nacional, la audiencia de conciliación podrá
celebrarse con la comparecencia de su apoderado debidamente facultado para conciliar, aun sin
la asistencia de su representado.
10.- Requisito de procedibilidad (ley 640-2001) art. 52 de la ley 1395 de 1. la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las
2010. jurisdicciones civil, de familia y contencioso administrativa.
2. En los asuntos civiles y de familia podrá cumplirse el requisito de procedibilidad mediante la
conciliación en equidad.
3. Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se
prescindirá de la conciliación prevista en el artículo 372 num.6 C.G.P.de la oportunidad de
conciliación que las normas aplicables contemplen como obligatoria en el trámite del proceso,
salvo cuando el demandante solicite su celebración.
11.-¿Cómo se agota el requisito de procedibilidad? Se entenderá cumplido cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre el
acuerdo, o cuando vencido el término previsto en el inciso 1o del artículo 20 de esta ley la
audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este último evento se podrá acudir
directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación.
12.- ¿Podrá acudirse directamente a la jurisdicción cuándo? Cuando bajo la gravedad de juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la
demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del
demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero.
13 ¿Genera sanción no agotar requisito de procedibilidad? Cuando la conciliación extrajudicial sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda
judicial, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 22 y 29 de esta ley el juez impondrá multa a la
parte que no haya justificado su inasistencia a la audiencia. Esta multa se impondrá hasta por
valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la
Judicatura. Además se inadmite la demanda CGP.
DERECHO DISCIPLINARIO / ESTRUCTURA DE LA RESPONSABILIDAD
DISCIPLINARIA / TIPICIDAD / ILICITUD SUSTANCIAL / CULPABILIDAD
La responsabilidad disciplinaria surge cuando se comprueba la concurrencia de

ciertos elementos sistemáticamente organizados entre sí. Esto, se expresa en una
estructura que ha sido construida dogmáticamente desde la doctrina a partir de
cinco categorías a saber: (i) la capacidad, (ii) la conducta, (iii) la tipicidad, (iv) la
ilicitud sustancial y (v) la culpabilidad. A su vez, las cinco categorías que se
acaban de enunciar pueden subdividirse a partir de tres juicios diferentes: (i) el
juicio de adecuación para determinar la tipicidad; (ii) el juicio de valoración para
definir la ilicitud sustancial; y (iii) el juicio de reproche para analizar la culpabilidad.
Respecto del primer juicio, es necesario que previamente se determinen: la
capacidad del sujeto disciplinable desde su condición como servidor público o
particular en ejercicio de funciones públicas (capacidad formal), y su imputabilidad
(capacidad material); además de las circunstancias de hecho relativas a la
conducta, las cuales deben demostrarse con las pruebas practicadas en el
procedimiento sancionatorio. De allí, la adecuación típica debe realizarse con la
confrontación del comportamiento probado y el texto legal que consagre la falta
disciplinaria. Si el primer juicio arroja que un sujeto disciplinable e imputable, con
su conducta cometió una falta disciplinaria tipificada en la ley, debe pasarse al
segundo, relativo a la valoración sobre la ilicitud sustancial. Esta (…) se configura
cuando la conducta tipificada como falta afecte el deber funcional sin justificación
alguna. […] [P]ara que se configure una infracción disciplinaria no es necesario un
resultado lesivo o dañino a un bien jurídico o al Estado, sino que se exige el
quebrantamiento sustancial injustificado de los deberes funcionales encargados al
servidor público, que afecten los valores o principios de la función pública. […] [L]o
anterior, desde la doctrina, se ha sintetizado en la realización de dos análisis: uno
deontológico, referido a la constatación del cumplimiento de los deberes precisos
(contenidos en reglas) que le impone el ordenamiento jurídico a un servidor
público en razón de su cargo, y otro axiológico, relacionado con la verificación de
la observancia de los principios de la función pública. Finalmente, el juicio de
reproche en sede de culpabilidad, debe realizarse a partir de la verificación del
nexo psicológico entre el autor de la falta y la conducta desplegada para su
consumación, esto es, si el sujeto disciplinable actuó con dolo o culpa y, además,
si le era exigible un comportamiento diverso al que efectivamente materializó en la
realidad. De conformidad con todo lo precedente, se hace necesario que la
responsabilidad disciplinaria se estudie de acuerdo con la estructura que se acaba
de mostrar, en aras de consolidar un análisis sistemático que le dé orden, lógica y
coherencia a la materia. […]
PRUEBA DE LA CULPABILIDAD / ELEMENTOS DE CULPABILIDAD /

EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA
[L]os trastornos emocionales diagnosticados al demandante, solo podían influir en

la disminución de la sanción a imponer, dentro de los parámetros que para tales
efectos consagran los artículos 39 y 40 de la Ley 1015 de 2006. […] [E]l juicio de
responsabilidad de los sujetos disciplinables a quienes se les aplica ese régimen,
no se agota en la verificación del nexo psicológico entre el autor del ilícito
disciplinario y su conducta, sino que, además, deben tenerse en cuenta otras
circunstancias, de tipo normativo, que tienen que ver con la posibilidad de excluir
el reproche disciplinario si se comprueba que al disciplinado no le era exigible
comportarse de manera diferente a como lo hizo. Asimismo, en la medida en que
«las faltas solo serán sancionables a título de dolo o culpa», debe suponerse que
antes de constatar si hubo culpabilidad del sujeto, la tipicidad y la ilicitud sustancial
del comportamiento han de estar demostradas. […] [A] esta categoría la
componen, por regla general, dos elementos a saber: la determinación acerca de
si el sujeto actuó con dolo o con culpa (elemento psicológico), y el análisis de la
exigibilidad de otra conducta (elemento normativo). [P]ueden extraerse dos
ingredientes del dolo, el cognitivo y el volitivo. El primero tiene que ver con el
conocimiento potencial de los hechos y de la ilicitud de la conducta, y el segundo
está relacionado con la facultad del sujeto disciplinable para decidir y ordenar su
propio comportamiento hacia la comisión de la falta. […] [E]l componente volitivo
del dolo requiere de un estudio especial, en la medida en que este aspecto no
puede entenderse como la mala fe con la que actuó el disciplinado sino como un
vínculo entre lo que este representó en su mente y lo acontecido en la realidad.
[…] [L]a demostración del dolo también dependerá de las pruebas que se
practiquen en el procedimiento disciplinario. Al respecto es necesario precisar que,
salvo que se presente una confesión, y que esta se encuentre corroborada con lo
probado con otros medios en el trámite, resulta casi imposible que exista una
prueba directa de lo que conocía el sujeto y de cuál era su voluntad, por lo tanto,
su comprobación dependerá de pruebas indirectas o indiciarias. […] En materia
disciplinaria habrá responsabilidad por la comisión de una falta de esa naturaleza
con culpa gravísima o grave. […] La exigibilidad de otra conducta se refiere al
estudio que debe realizar la autoridad disciplinaria acerca de la posibilidad que
tuvo el servidor público de adoptar un comportamiento diferente (…) de no
poderse reclamar otra actuación de su parte (…) no sería posible reprochar
válidamente su proceder.
DERECHO DISCIPLINARIO / TRASTORNOS MENTALES Y EXCLUSIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
[…] En lo relacionado con la causal por inimputabilidad del sujeto disciplinable esta
lo exonera de responsabilidad por no tener capacidad material, cuando se verifica
que, por un trastorno mental (entre otras razones), no pudo comprender la ilicitud
de su conducta o determinarse de acuerdo con esa comprensión. Como trastorno
mental se identifica toda «perturbación del psiquismo humano, patológica o no,
que le impide al agente motivarse de conformidad con las exigencias normativas»
[…] En esos eventos, de verificarse que la condición de inimputabilidad del
servidor público es permanente (…) deberán aplicarse los mecanismos
administrativos, diferentes al disciplinario, que permitan el reconocimiento de esa
situación como una inhabilidad sobreviniente, para efectos del retiro del
funcionario. […] [L]a inimputabilidad por trastorno mental no siempre excluye la
responsabilidad disciplinaria desde la categoría dogmática de la capacidad. Esto,
por cuanto pueden presentarse situaciones en las que el servidor público tiene la
aptitud de ser consciente de su comportamiento contrario a derecho, pero en las
cuales, conforme a lo analizado previamente, por circunstancias extraordinarias de
índole emocional, no resulta posible exigirle un comportamiento diferente al
desplegado, lo que remite al elemento normativo de la culpabilidad. […] [S]i los
trastornos psicológicos no hacen perder la capacidad de autodeterminación del
sujeto, no puede considerársele inimputable. En estos eventos, de encontrarse
acreditado en el expediente que los problemas emocionales han incidido en la
voluntad del servidor público para la comisión del ilícito disciplinario, sin llegar a
excusarlo plenamente de su responsabilidad, debe reducirse el reproche hasta el
mínimo permitido por la ley, según la clase de falta y la imputación dolosa o
culposa que se haya demostrado. (…) en la medida en que la capacidad cognitiva
y volitiva del demandante no estaba suprimida por su condición emocional, el
estudio del dolo y la culpa en relación con estas circunstancias dependía de
demostrar que el disciplinado actuó con conocimiento y voluntad (dolo) o con la
infracción de los deberes objetivo y subjetivo de cuidado (culpa). […]
CONDENA EN COSTAS
[E]n el presente caso se condenará en costas de primera y segunda instancia a la

parte demandante, en la medida que conforme el ordinal 4 del artículo 365 del
Código General del Proceso, resulta vencida en el proceso después de que se
revocara la sentencia apelada, y estas se causaron por la actuación procesal de
su contraparte a través de apoderado.
FUENTE FORMAL: LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 39 / LEY 1015 DE 2006 –

ARTÍCULO 40
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “A”
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., seis (06) de febrero de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06021-01(3003-17)
Actor: LUDWING GARCÍA RUEDA
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL
Referencia: SE REVOCA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y SE

DENIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. ESTRUCTURA
DOGMÁTICA DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. ILICITUD
SUSTANCIAL. CULPABILIDAD. TRASTORNOS MENTALES Y EXCLUSIÓN DE
LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. SENTENCIA DE SEGUNDA
INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011
I. ASUNTO
La Subsección “A” de la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, decide los recursos de apelación que
interpusieron ambas partes, en contra de la sentencia del 2 de marzo de 2017,
proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda,
Subsección “D”), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II. LA DEMANDA1
Pretensiones
1 Folios 142-151 del cuaderno 4.

De nulidad:
- Que se declare la nulidad del acto sancionatorio de primera instancia del 19

de julio de 2012, proferido por la Jefatura de la Oficina de Control
Disciplinario Interno del Comando de Seguridad Ciudadana Uno de la
Policía Metropolitana de Bogotá, por el cual se le impuso al señor patrullero
Ludwing García Rueda, la sanción de suspensión de su cargo en la Policía
Nacional e inhabilidad por el término de siete meses.
- Que se declare la nulidad del acto administrativo sancionatorio de segunda

instancia del 27 de julio de 2012, expedido por la Inspección Delegada
Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá, que confirmó parcialmente
la decisión antes mencionada, con la modificación de la sanción, que pasó
a ser de suspensión del cargo e inhabilidad por el término de seis meses y
diez días.
- Que se declare la nulidad de la Resolución 03360 del 14 de septiembre de

2012, emitida por el director general de la Policía Nacional, por la cual se
ejecutó la sanción impuesta al patrullero Ludwing García Rueda.
Del restablecimiento del derecho:
- Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, que se ordene a

la entidad demandada a que reintegre los salarios, prestaciones sociales y
demás emolumentos que dejó de percibir el demandante durante el término
de la suspensión e inhabilidad. Lo anterior sin solución de continuidad,
además liquidado y pagado de conformidad con lo dispuesto en el CPACA.
Fundamentos fácticos relevantes2
De acuerdo con la apoderada del patrullero Ludwing García Rueda, los actos
acusados tienen su origen en la investigación disciplinaria adelantada por la
Jefatura de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Comando de Seguridad
Ciudadana Uno de la Policía Metropolitana de Bogotá, en contra de su
representado (radicación COPEI-2012-49).
En ese procedimiento sancionatorio, al demandante se le imputaron dos faltas: la

primera, falta grave tipificada en el numeral 2 del artículo 35 de la Ley 1015 de
2006, por agredir verbalmente a un superior. Y la segunda, falta leve contenida en
el numeral 17 del artículo 36 ibidem, por demostrar apatía o desinterés en el
desarrollo del servicio.
Normas violadas y concepto de violación
2 No se incluyen en este acápite las valoraciones jurídicas realizadas por la apoderada del
demandante. Estas serán reseñadas en el concepto de violación de la demanda y abordadas con
mayor profundidad en los problemas jurídicos de esta sentencia.
Para la parte demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados
desconocieron las siguientes normas:
- Constitución Política de 1991: artículo 29.

- Código Disciplinario Único: artículos 5, 13 y 23.
- Ley 1015 de 2006: artículo 11.
La formulación del concepto de violación en la demanda se expresó en las

siguientes causales de nulidad de los actos acusados:
- Violación de las normas en las que debían fundarse
La abogada del demandante estimó que los actos acusados están viciados de
nulidad, por la violación del artículo 29 de la Constitución sobre el derecho al
debido proceso, porque la decisión sancionatoria no se fundamentó en un análisis
adecuado de la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad de la conducta
reprochada al patrullero Ludwing García Rueda.
- Falsa motivación
La apoderada sostuvo que los actos acusados están viciados de nulidad por falsa
motivación, toda vez que la autoridad disciplinaria no tuvo en cuenta, para tomar la
decisión sancionatoria, los testimonios de la subteniente Zaira Karina Sánchez
Galindo y del intendente Gustavo Calderón García, que liberaban de
responsabilidad al demandante frente a las faltas imputadas.
III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Policía Nacional3
Pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda
El apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de todas las

pretensiones de la demanda.
Manifestación frente a los hechos de la demanda
El abogado de la Policía Nacional señaló que el relato de la demanda es

parcialmente cierto, en la medida en que las afirmaciones sobre la ilegalidad de
los actos acusados no son verdaderas.
Excepciones y pronunciamiento frente a las causales de nulidad y concepto

de violación en la demanda
El apoderado propuso las excepciones que denominó: «actos administrativos

acordes con la Constitución y la ley» e «inepta demanda por falta de poder para
3 Folios 178-187 del cuaderno 4.

demandar la nulidad de la Resolución No. 03360 del 14 de septiembre de 2012,
firmada por el director general de la Policía Nacional, mediante la cual se ejecutó
la sanción disciplinaria impuesta dentro de la investigación disciplinaria No.
COPE1-2012-49».
Igualmente, el apoderado indicó que tanto la formulación de cargos como las

decisiones sancionatorias, cumplieron con lo dispuesto en los artículos 163 y 170
del Código Disciplinario Único. Asimismo, aseguró que la adecuación típica, el
análisis de la ilicitud sustancial y la culpabilidad, se plasmaron en los actos
acusados, y sobre la segunda categoría dogmática mencionada, precisó que no
exigía un resultado, sino que se agotaba en la infracción de los deberes del
servidor público.
Respecto de la falsa motivación, el abogado manifestó que los actos acusados no

están viciados por esa causal de nulidad, pues en ellos se hizo una adecuada
valoración probatoria.
IV. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
Saneamiento del litigio y decisión de excepciones4
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró saneado el proceso hasta esa

etapa, por no encontrar ningún vicio que pudiera generar la nulidad de lo actuado,
o la necesidad de emitir una sentencia inhibitoria. Frente a lo anterior, las partes
no interpusieron recursos y el agente del Ministerio Público no planteó ninguna
objeción.
Asimismo, el a quo consideró que las excepciones propuestas por la parte

demandada no tenían vocación de prosperar, porque la primera, referida a que los
actos acusados fueron expedidos acordes a derecho, correspondía a una cuestión
de fondo para ser resuelta en la sentencia. Sobre la segunda, relativa a la ineptitud
de la demanda frente a la nulidad del acto de ejecución, precisó que esa
Resolución debía excluirse del control judicial. Ante esta decisión no hubo
recursos.
Fijación del litigio5
El Tribunal concretó la fijación del litigio en los siguientes problemas jurídicos:
«[E]l litigio se contrae a establecer si los fallos de primera y segunda instancia

por medio de los cuales se le impuso al actor una sanción de seis (6) meses y
diez (10) días, fueron expedidos están incursos (sic) en causal de nulidad por
desconocer:
1. El debido proceso, al no encontrarse configurados los elementos que

constituyen la falta disciplinaria, a saber, tipicidad, ilicitud sustancial y
culpabilidad.
4 Folios 210-212 ibidem.
5 Folio 214 ibidem.
2. Falsa motivación, al advertir que hay un defecto fáctico, ya que
responsabilizaron al actor de unas conductas que probatoriamente no tienen
asidero jurídico y,
3. Por una indebida adecuación del elemento de culpabilidad, por cuanto el

actor al momento de los hechos presentaba episodios psiquiátricos, que
fueron desconocidos por la autoridad sancionatoria».
Respecto de la fijación del litigio, las partes y el Ministerio Público asintieron.
V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA
Parte demandante6
La abogada del demandante reiteró sus argumentos iniciales. También precisó

que en la formulación de cargos, el disciplinado no conoció la valoración de la
ilicitud sustancial de su conducta.
Del mismo modo, sostuvo que la condición psicológica del patrullero Ludwing
García Rueda, relacionada con episodios depresivos y trastornos de adaptación,
no fue tenida en cuenta por la autoridad disciplinaria a la hora de atribuirle
responsabilidad por una conducta dolosa. En ese sentido, consideró que la
imputación debió hacerse a título de culpa, lo que implicaba una sanción menor
para el demandante.
Parte demandada7
El abogado de la entidad demandada insistió en sus argumentos iniciales.

También sostuvo que en el procedimiento disciplinario se logró demostrar con
certeza que el demandante omitió, deliberadamente, atender el requerimiento que
le hizo la central de radio de la Policía, para que verificara un caso reportado sobre
la presencia de personas sospechosas en un cajero automático de una entidad
bancaria. Así, ante su renuencia para responder a ese llamado, dejó solo a su
compañero, el patrullero León Albeiro Nitola Vargas, quien sí cumplió con su
deber.
El apoderado indicó que posteriormente, el demandante, al ser requerido por el

comandante del sector, intendente Gustavo Adolfo Calderón García, para que
explicara su actitud, lo agredió verbalmente; luego, procedió a despojarse de su
pistola y radio de dotación, elementos que dejó tirados en un planchón de cemento
que está en la portería de la sede del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Por otro lado, en lo que tiene que ver con la imputación de culpabilidad dolosa en
contra del patrullero Ludwing García Rueda, el apoderado de la demandada
señaló que ese uniformado no estaba incapacitado para laborar, pues no existió
ningún dictamen médico en ese sentido, ni antes ni después del 12 de junio de

2012, fecha en la que ocurrieron los hechos. Esto, según el abogado, significa que
el demandante tenía toda su capacidad física y psíquica para prestar el servicio de
policía.
Adicionalmente, el apoderado resaltó que las consultas por las que fue atendido el
demandante se relacionaban con sus problemas familiares y económicos, lo que
era una situación común a muchas personas. Igualmente, transcribió algunos
apartes de la historia clínica del patrullero García Rueda que, sobre su estado de
salud mental, decían lo siguiente: «En su discurso no hay coherencia en los
hechos ya que no hay claridad en los mismos y cambia sus versiones», «se
evidencia simulación de síntomas físicos y psicológicos con el objeto de evadir
responsabilidades». Según el abogado, lo precedente permitía evidenciar que el
demandante buscaba simular un estado emocional para alcanzar sus fines
personales.
En ese orden de ideas, el apoderado de la Policía Nacional llamó la atención

frente al hecho de que el patrullero Ludwing García Rueda acudió al médico
inmediatamente después de haber cometido las faltas por las que fue sancionado,
para tratar de hacer creer que tenía alguna clase de episodio de enfermedad
psíquica. No obstante lo anterior, en la consulta, el demandante hizo la siguiente
afirmación: «La verdad es que ayer cometí un error». Esto, para el abogado,
indicaba que el señor García Rueda tenía capacidad para autodeterminar su
conducta.
VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCIA
El Ministerio Público no emitió su concepto en la primera instancia.
VII. SENTENCIA APELADA8
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “D”),

mediante sentencia proferida el 2 de marzo de 2017, declaró la nulidad parcial de
los actos acusados, en lo relativo a la sanción de suspensión e inhabilidad de seis
meses y diez días que le fue impuesta al patrullero Ludwing García Rueda. Así, en
su lugar, el a quo la cambió por una suspensión e inhabilidad de tres meses y,
como restablecimiento del derecho, dispuso el pago actualizado de los salarios y
demás emolumentos dejados de percibir por él durante el lapso en el que estuvo
suspendido de su cargo, que hubiese sobrepasado la nueva sanción. Los
argumentos de la decisión fueron los siguientes:
- Sobre la tipicidad y la ilicitud sustancial
El Tribunal transcribió los apartes del acto sancionatorio de primera instancia, en

los que se hizo el análisis de la ilicitud sustancial. De ello, el a quo infirió que el
demandante, al utilizar un lenguaje inapropiado y agresivo contra su superior, el
intendente Gustavo Adolfo Calderón García, y al despojarse de los elementos de

dotación para el servicio, luego de presentarse en el lugar de los hechos, después
de que hubiera culminado el procedimiento policial para el cual fue requerido, no
observó sus deberes funcionales relacionados con la obediencia, la disciplina y la
ética, con el cumplimiento de las órdenes de sus superiores, y con la prestación
eficaz del servicio de policía.
Por lo anterior, el Tribunal estimó que la adecuación típica por las dos faltas por
las que fue sancionado el demandante, se ajustó a la realidad, y que su conducta
fue sustancialmente ilícita.
- Respecto de la falsa motivación
El a quo sostuvo que los actos acusados no fueron expedidos con falsa
motivación, puesto que la subteniente Zaira Karina Sánchez Galindo, quien era la
oficial de vigilancia en turno, en su testimonio, acreditó que al llegar al lugar donde
ocurrieron los hechos investigados, por el llamado que le hizo el patrullero Carlos
Alberto García Orjuela (quien le indicó que el demandante estaba discutiendo con
el intendente Calderón García), habló con el patrullero García Rueda y este le
entregó el arma de dotación y le dijo que no estaba en disposición para el servicio.
A su vez, el Tribunal resaltó que tanto en la declaración del intendente Gustavo

Adolfo Calderón García, como en la anotación que este uniformado hizo en la
minuta de guardia, dijo que el patrullero Ludwing García Rueda lo había tratado
con palabras soeces. Lo anterior, según el a quo, se corroboraba con los
testimonios de los patrulleros Leonardo Reyes Bedoya y Jhon Carlos Revelo
Mosquera, quienes confirmaron que el demandante profirió insultos en contra de
su superior.
- Sobre la culpabilidad
El a quo aseguró que la patología psicológica que padecía el patrullero Ludwing

García Rueda estaba probada con los informes emitidos por la señora Diana
Paola Rodríguez Salgado, trabajadora social de la Policía Nacional, y con su
historia clínica. Lo precedente, para el Tribunal, no era una causal eximente de
responsabilidad pero, en todo caso, era relevante para determinar la culpabilidad
del disciplinado, ya que la intención para producir un daño o el propósito para
buscar un resultado antijurídico, y la conciencia para representar los hechos antes
de su ejecución, podían verse afectados por la carga emocional que padecía el
demandante.
En esa medida, el Tribunal consideró que el patrullero García Rueda actuó sin
prever el resultado previsible de su conducta, con lo que debió imputársele culpa
en su comportamiento. Por ello, cambió la imputación de la culpabilidad en ese
sentido, y modificó la sanción impuesta al demandante por la de tres meses de
suspensión e inhabilidad.
VIII. RECURSO DE APELACIÓN

Parte demandante9
La abogada del patrullero Ludwing García Rueda consideró que el Tribunal debió
anular la totalidad de los actos acusados porque, debido a los problemas
psicológicos de su representado, la conducta estuvo desprovista de ilicitud
sustancial y de culpabilidad. Estas razones se profundizarán adelante, en el
desarrollo de los problemas jurídicos de esta sentencia.
Parte demandada10
El apoderado de la Policía Nacional estimó que se debían denegar las

pretensiones de la demanda. Para ello, reiteró los argumentos que expresó
durante el trámite de primera instancia, al considerar que el diagnóstico referido a
la salud mental del señor Ludwing García Rueda no era óbice para imputarle las
faltas que cometió a título de dolo. Estas razones se abordarán en los problemas
jurídicos de esta sentencia.
IX. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA
La parte demandada reiteró sus argumentos11, y la demandante guardó silencio.
X. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA
El Ministerio Público no emitió su concepto en esta instancia.
XI. CONSIDERACIONES
1. COMPETENCIA
De conformidad con el artículo 150 del CPACA12, el Consejo de Estado es

competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la
sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “D”).
2. BREVE RECUENTO DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
Los cargos y la sanción disciplinaria

12 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de
radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda

instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales
administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así
como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o
se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de
revisión o de unificación de jurisprudencia […]».
En la investigación que adelantó la Oficina de Control Disciplinario Interno del
Comando de Seguridad Ciudadana Uno, de la Policía Metropolitana de Bogotá, en
contra del patrullero Ludwing García Rueda, se le formularon dos cargos (que
serán expuestos a continuación); por ambos, finalmente, el demandante fue
sancionado. En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre la
formulación de cargos y los actos administrativos sancionatorios.
PLIEGO DE CARGOS DEL 26 DE JUNIO DE 2012 ACTO

FORMULADO EN LA CITACIÓN A LA AUDIENCIA DEL ADMINISTRATIVO
PROCEDIMIENTO VERBAL13 SANCIONATORIO
DEL 19 DE JULIO
DE 201214,
CONFIRMADO
PARCIALMENTE EN
SEGUNDA
INSTANCIA EL 27
DE JULIO DEL
MISMO AÑO15
Primer cargo16: Se confirmó el cargo

y la imputación a
«[A]l señor patrullero García Rueda, se le cuestiona, título de dolo.
porque mientras se encontraba adelantando funciones de
vigilancia como integrante del cuadrante 32 del CAI Virrey,
ante una observación en el modo incurioso de prestar el
servicio, la cual le realizara el señor intendente Gustavo
Calderón, al parecer reaccionó de forma irreverente y
agresiva con mencionado (sic). Los hechos se
presentaron para la fecha junio 12 de 2012 en horas de la
madrugada […]».
Falta imputada:
Numeral 2 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006.
«Artículo 35. Faltas graves. Son faltas graves:

[…]
2. Agredir o someter a malos tratos al público,
superiores, subalternos o compañeros». (Negrita
correspondiente a la adecuación normativa de la falta
realizada por la autoridad disciplinaria).
«El reproche disciplinario se edifica al hacer la

ponderación objetiva de la sustancia probatoria y los
13 Folios 48-57 del expediente disciplinario.

hechos presentados, de lo cual se advierte que: el señor
intendente Gustavo Calderón debe ser reconocido por su
subalterno con admiración y respeto. Pero acontece que al
parecer el señor patrullero García Rueda, para la fecha
junio 12 de 2012, a propósito de la atención de un caso
policial, posiblemente dirigió una acción comunicativa
inadecuada en contra del señor intendente Gustavo
Calderón […]». (Énfasis propio del texto).
Culpabilidad:
«Respecto del primer cargo se endilga la presunta

responsabilidad disciplinaria a título de DOLO, porque
hipotéticamente desplegó un comportamiento con
intención deliberada de quebrantar el orden disciplinario y
por sustracción de materia la disciplina policial, dado que
hay convenciones sociales sobre el uso moderado del
lenguaje, además institucional que prescriben un mínimo
de respeto en el modo de sostener una conversación. Lo
anterior el funcionario investigado lo sabe dado su
formación institucional, experiencia laboral y participación
diaria en la interacción social.
[…]
Otro de los elementos que permiten hacer la imputación
provisional, de la culpabilidad intencional se fundamenta
en el hecho de que, al parecer desde el primer momento
en que se le reportó el caso policial no tuvo la disposición
para atender el servicio. Pero, además el hecho de
despojarse de los elementos que se le habían asignado
para ejecutar el mismo implica una intención. Y todo
parece indicar que su acción comunicativa en contra del
señor Intendente, según pruebas fue al parecer agresiva.
Lo anterior prueba que el sujeto procesa tenía conciencia
del servicio que debía prestar y que su comunicación
estaba determinada ante todo por el respeto hacia su
superior jerárquico. No obstante, al parecer optó
voluntariamente por comunicarse agresivamente y la
razón es que quien sabe lo que hace y lo hace quiere su
realización. Por lo tanto, se edifican los dos elementos
esenciales del dolo en sentido disciplinario, que son:
conocimiento y voluntad.
[…]
De manera que el señor patrullero García Rueda, conocía
y entendía la norma de prohibición y deberes funcionales;
pero, perece que otro fue su proceder dado que hay
conocimiento de regla jurídica (sic) y de una acción
comunicativa que se considera contraria al orden
disciplinario interno policial, dado que al parecer actuó
como un injusto agresor verbal. Por lo tanto, la
culpabilidad dolosa endilgada, en este cargo». (Énfasis
propio del texto).
Segundo cargo17: Se confirmó el cargo

y la imputación a
«De acuerdo a los hechos, al señor patrullero García título de dolo.
Rueda, se le cuestiona, porque mientras se encontraba
adelantando funciones de vigilancia como integrante del
cuadrante 32 del CAI Virrey, no atendió de manera
adecuada un procedimiento de policía, llegando a
despojarse de los elementos para el servicio. Los hechos
se presentaron para la fecha junio 12 de 2012 en horas de
la madrugada […]».
Falta imputada:
Numeral 17 del artículo 36 de la Ley 1015 de 2006.
«Artículo 36. Faltas leves. Son faltas leves las siguientes:

[…]
17. Demostrar apatía o desinterés en el desarrollo del
servicio, en los trabajos de equipo o en las tareas
individuales que de ellos se desprendan». (Negrita
correspondiente a la adecuación normativa de la falta
realizada por la autoridad disciplinaria).
«El reproche disciplinario se edifica al hacer la

ponderación objetiva de la sustancia probatoria y los
hechos presentados, de lo cual se advierte que: la
presunta violación de la regla surge por el hecho que el
señor patrullero García Rueda, para la fecha junio 12 de
2012, a propósito de la atención de un caso policial, que
debía atender en la calle 98 con 17 posiblemente no
acudió al mismo de manera adecuada. Además, se
despojó de los elementos que se le hubieron asignado
para el servicio al momento de acudir al lugar de los
hechos. En efecto, su potencial infracción a la ley 1015 se
vislumbra, porque el investigado se encontraba en servicio
activo, por ende se le asigna el deber de actuar conforme
a la Constitución, la ley y los reglamentos internos de la
institución». (Énfasis propio del texto).
Culpabilidad:
«Respecto del segundo cargo se endilga la presunta

responsabilidad disciplinaria a título de DOLO, porque la
sustancia disciplinaria muestra que desde el primer
momento en que se le dio le indicó (sic) integrar el
cuadrante 32 para prestar el servicio de primer turno y
posteriormente se enteró del procedimiento de policía de
primera mano, no solo por la central de radio sino además,
porque su compañero de patrulla señor patrullero Nitola, lo
invitó al cumplimiento del particular servicio, pero su
desplazamiento no fue de inmediato. Por lo tanto, ello
implica que al parecer su deber funcional no se atendió
con eficiencia y eficacia.
Según lo anterior tenemos que los dos elementos

esenciales de la culpabilidad dolosa como son el
conocimiento y la voluntad se concretan. Porque el
funcionario no solo tenía el conocimiento informado que
debía cumplir con los presupuestos legales por el hecho
de ser servidor público, sino además porque se enteró del
servicio en particular y al parecer se encaminó al mismo
con demora intencionada, dado que la sustancia
probatoria indica que se predeterminó para ejecutar no
solo el primer turno pasivamente, al utilizar una
motocicleta quizá con fallas mecánicas, sino que al
instante de enterarse del servicio no acudió a él de
manera inmediata, dado que no se desplazó a la calle 98
con 17 al momento en que lo hizo su compañero de
patrulla señor patrullero Nitola.
Por lo anterior, se infiere que el señor patrullero García

Rueda, conocía y entendía la norma de prohibición y
deberes funcionales; pero, parece que otro fue su
proceder dado que hay conocimiento de regla jurídica (sic)
que le regula la prestación del servicio y del caso a
conocer, sin embargo no ejecutó al parecer el servicio con
vigor. Lo cual prueba que es perceptible de la culpabilidad
DOLOSA, en este segundo cargo». (Énfasis propio del
texto).
Decisión sancionatoria de primera instancia:
«ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR DISCIPLINARIAMENTE RESPONSABLE

al señor patrullero LUDWING GARCÍA RUEDA […], en su condición de servidor
público policial, por su comportamiento y faltas disciplinarias detallada en la parte
motiva de esta decisión, contenidas en la ley 1015 de 2006 en sus artículos 35
numeral 2 y 36 numeral 17.
ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, SANCIONAR

DISCIPLINARIAMENTE al señor patrullero LUDWING GARCÍA RUEDA con
SUSPENSIÓN, E INHABILIDAD ESPECIAL POR SIETE (7) MESES SIN
DERECHO A REMUNERACIÓN y las demás implicaciones legales que ello
envuelve […]». (Énfasis propio del texto).
Decisión sancionatoria de segunda instancia18:
«ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar parcialmente la providencia del 19-07-12,

emitida por el señor Subteniente JHON JAIRO BARBERI FORERO, Jefe Oficina
Control Disciplinario Interno COSEC UNO, dentro del proceso COPE1-2012-49, y
en consecuencia imponer el correctivo disciplinario de SUSPENSIÓN E
INHABILIDAD ESPECIAL POR SEIS MESES Y DIEZ (10) DÍAS, SIN DERECHO
A REMUNERACIÓN, al señor Patrullero LUDWING GARCÍA RUEDA […]».
(Énfasis propio del texto).
3. CUESTIÓN PREVIA
Control judicial integral respecto de las decisiones administrativas

sancionatorias
Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena

del Consejo de Estado, se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al
control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos
administrativos de naturaleza disciplinaria.
Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial

efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y
constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción
disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna
limitante que restrinja su competencia.
En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la

función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que
busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales,
no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de
dicho estudio.
Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la

providencia en los siguientes términos19:
18 Sobre la modificación de la sanción impuesta al demandante, el inspector delegado especial de

la Policía Metropolitana de Bogotá señaló lo siguiente (Folio 112 del expediente disciplinario): «En
cuanto a la dosificación de la sanción, el fallador de primera instancia hizo la tasación de
conformidad a la ley, en el entendido que al disciplinado Patrullero LUDWING GARCÍA RUEDA, le
fue formulado y probado dos cargos, descrito como falta grave, realizado con acción, y calificado
en su culpabilidad como Doloso, y la falta leve a título doloso en su modalidad de OMISIÓN, en
este sentido el A- Quo, tuvo en cuenta en primera medida el contenido del artículo 40, numeral 1º,
literal A, y numeral 2 literal B, aspectos que tienen que ver con la suspensión e inhabilidad especial
por siete meses, impuesta al disciplinado en comento; no obstante esta Inspección Delegada,
considera que debe tasarse bajo los principios de proporcionalidad y dosificación de la sanción,
analizando que el segundo cargo es una falta leve y partiendo del mínimo por no encontrarse
agravantes debería entenderse que se incrementó hasta en otro tanto que dispone la ley, no puede
hacer más gravosa su situación, en ese sentido surge la necesidad de modificarla e imponer una
suspensión e inhabilidad especial por seis meses y diez días, en virtud de los principios de
proporcionalidad […]».
«1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial”
respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción
disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo
sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia
de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún
modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración
probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el
marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite
procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el
amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de
lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino
también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos
los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso
administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]».
Así pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como
hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que desde
ya implica descartar los argumentos con los que se pretenda desconocer las
amplísimas facultades de que goza el juez para efectuar una revisión seria y
profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento
disciplinario.
4. ASUNTO SOMETIDO A ESTUDIO
Problemas jurídicos20
i. ¿La sentencia de primera instancia debe revocarse porque los actos

acusados fueron expedidos con violación de las normas en las que
deberían fundarse, dado que las autoridades disciplinarias no valoraron
adecuadamente la ilicitud sustancial de la conducta reprochada al
demandante?
ii. ¿La sentencia apelada debe revocarse porque la conducta del patrullero
Ludwing García Rueda estuvo desprovista de culpabilidad o, por el
contrario, porque en el procedimiento disciplinario quedó demostrado que
ese uniformado actuó con dolo en la comisión de las faltas que le fueron
imputadas?
4.1. Primer problema jurídico
¿La sentencia de primera instancia debe revocarse porque los actos acusados
fueron expedidos con violación de las normas en las que deberían fundarse, dado
que las autoridades disciplinarias no valoraron adecuadamente la ilicitud
sustancial de la conducta reprochada al demandante?
19 C.E., S. Plena, Sent. 110010325000201100316 00 (2011-1210), ago. 9/2016.

20 Relacionados con el objeto de las apelaciones.
Tesis de la parte demandante
La apoderada del demandante consideró que la sentencia de primera instancia

debía revocarse, para que esta Corporación acceda a las pretensiones de la
demanda, ya que valoró que la conducta del patrullero Ludwing García Rueda
estuvo desprovista de ilicitud sustancial. Los argumentos de su tesis fueron los
siguientes:
De acuerdo con la abogada, la conducta del patrullero Ludwing García Rueda no

fue sustancialmente ilícita, porque él actuó amparado por una causal de
justificación, no definida taxativamente en los artículos 28 del Código Disciplinario
Único y 41 de la Ley 1015 de 2006, pero que podía extraerse de una
interpretación amplia de esas disposiciones. Esa justificación estaba dada por el
estrés laboral que sufría el demandante, el cual era superior al permitido o
admitido, que provocó un detonante en su conducta, la cual pudo ser entendida
como agresiva hacia sus superiores o compañeros.
A partir de lo anterior, la abogada sostuvo que en este caso la ilicitud sustancial

debía estudiarse en sede de culpabilidad, ya que la conducta reprochada al
demandante no podía valorarse como producto de su voluntad. De esta manera,
según ella, no existió afectación al deber funcional y, por lo tanto, el señor García
Rueda no debió ser responsabilizado disciplinariamente.
Tesis de la parte demandada
No se pronunció sobre este tema.
Tesis de la Sala
La autoridad disciplinaria valoró adecuadamente la ilicitud sustancial de la

conducta reprochada al patrullero Ludwing García Rueda, porque con la infracción
de sus deberes de respetar a las personas con las que se tuviera que relacionar
con ocasión del servicio, y de cumplir con diligencia y eficiencia la labor que tenía
encomendada, se desconocieron los principios de la función pública de la
moralidad, eficacia y celeridad.
Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas:
- Estructura dogmática de la responsabilidad disciplinaria y ubicación de la

ilicitud sustancial (a).
- Caso concreto (b).
a. Estructura dogmática de la responsabilidad disciplinaria y ubicación de

la ilicitud sustancial
La responsabilidad disciplinaria surge cuando se comprueba la concurrencia de

ciertos elementos sistemáticamente organizados entre sí. Esto, se expresa en una
estructura que ha sido construida dogmáticamente21 desde la doctrina a partir de
cinco categorías a saber: (i) la capacidad, (ii) la conducta, (iii) la tipicidad, (iv) la
ilicitud sustancial y (v) la culpabilidad22.
A su vez, las cinco categorías que se acaban de enunciar pueden subdividirse a

partir de tres juicios diferentes: (i) el juicio de adecuación para determinar la
tipicidad; (ii) el juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial; y (iii) el juicio
de reproche para analizar la culpabilidad23.
Respecto del primer juicio, es necesario que previamente se determinen: la

capacidad del sujeto disciplinable desde su condición como servidor público o
particular en ejercicio de funciones públicas (capacidad formal), y su imputabilidad
(capacidad material)24; además de las circunstancias de hecho relativas a la
conducta, las cuales deben demostrarse con las pruebas practicadas en el
procedimiento sancionatorio. De allí, la adecuación típica debe realizarse con la
confrontación del comportamiento probado y el texto legal que consagre la falta
disciplinaria.
Si el primer juicio arroja que un sujeto disciplinable e imputable, con su conducta

cometió una falta disciplinaria tipificada en la ley, debe pasarse al segundo,
relativo a la valoración sobre la ilicitud sustancial. Esta, de acuerdo con lo
consagrado en los artículos 4 de la Ley 1015 de 200625 y 5 del Código
Disciplinario Único26, se configura cuando la conducta tipificada como falta afecte
el deber funcional sin justificación alguna.
Esta categoría dogmática de la responsabilidad disciplinaria se encuentra

relacionada con la antijuridicidad, que en materia penal, comprende dos
dimensiones: la formal y la material. La primera, entendida como violación de la
ley, y la segunda como constatación de la afectación de un bien jurídico tutelado a
través de la producción de un resultado dañino.
Ahora bien, a diferencia del derecho penal, para que se configure una infracción
disciplinaria no es necesario un resultado lesivo o dañino a un bien jurídico o al
Estado, sino que se exige el quebrantamiento sustancial injustificado de los
deberes funcionales encargados al servidor público, que afecten los valores o
principios de la función pública, y la consecución de los fines de la organización
21 «[…] Conforme al método dogmático, que sin duda es el más apropiado para entender la
responsabilidad, bien en el derecho penal o el derecho disciplinario. Este método se compone de
tres pasos fundamentales: interpretación, sistematización y crítica […]». John Harvey PINZÓN
NAVARRETE, La culpabilidad en el derecho disciplinario: concepto y análisis de sus distintos
problemas conforme a la compleja estructura de la responsabilidad, Bogotá, IEMP Ediciones,
(2016) 3ª imp. 2019, p. 29, n. 17.
22 Cfr. John Harvey PINZÓN NAVARRETE, La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario: concepto,
evolución y criterios teórico-prácticos para su correcto entendimiento, Bogotá, Grupo Editorial

Ibáñez, 2018, p. 28.
23 Ibidem, p. 31.
24 Cfr. John Harvey PINZÓN NAVARRETE, La culpabilidad en el derecho disciplinario […], op. cit. p. 33
25 L. 1015/2006, art. 4: «Ilicitud sustancial. La conducta de la persona destinataria de esta ley será
contraria a derecho cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».

26 CDU, art. 5: «Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna».
política27.
Lo anterior, desde la doctrina, se ha sintetizado en la realización de dos análisis:

uno deontológico, referido a la constatación del cumplimiento de los deberes
precisos (contenidos en reglas) que le impone el ordenamiento jurídico a un
servidor público en razón de su cargo, y otro axiológico, relacionado con la
verificación de la observancia de los principios de la función pública28.
Finalmente, el juicio de reproche en sede de culpabilidad, debe realizarse a partir

de la verificación del nexo psicológico entre el autor de la falta y la conducta
desplegada para su consumación, esto es, si el sujeto disciplinable actuó con dolo
o culpa y, además, si le era exigible un comportamiento diverso al que
efectivamente materializó en la realidad.
De conformidad con todo lo precedente, se hace necesario que la responsabilidad

disciplinaria se estudie de acuerdo con la estructura que se acaba de mostrar, en
aras de consolidar un análisis sistemático que le dé orden, lógica y coherencia a la
materia. Esto, para evitar, como ocurre en algunas ocasiones, que se confundan
conceptos por la incomprensión de la función que cumple cada categoría
dogmática, lo que conlleva a que se deteriore la seguridad jurídica que esperan
todos los destinatarios y aplicadores de los distintos regímenes disciplinarios que
existen en el derecho colombiano29.
a. Caso concreto
En el entendido de que, según el objeto de la apelación que se estudia en esta

instancia, no se discute la ocurrencia de los hechos que configuraron la tipicidad
de las faltas endilgadas al patrullero Ludwing García Rueda, la Sala considera
que, contrario a lo sostenido por su abogada, con la conducta de su representado
sí se afectó sustancialmente el deber funcional que le asistía, sin justificación
27 Cfr. C.E. Sec. Segunda. Subsec. B. Sent. 11001-03-25-000-2012-0352-00 (1353-2012), abr.

16/2015.
28 La Corte Constitucional ha señalado que «[E]l Derecho Disciplinario se encamina al juzgamiento
de servidores públicos cuando “dichos sujetos desconocen, sin justificación, dichos principios (de la
función pública) y las normas que rigen las formas de su comportamiento” (C.Const. Sent. C-430,
sep. 4/1997). Esto es, el Derecho Disciplinario demanda sendos juicios acumulativos:
a. Cuando se contradicen las normas que rigen las formas del comportamiento de los
servidores públicos, caso en el cual se da cuenta del juicio deontológico; y
b. Cuando se desconocen los principios de la función pública, caso en el cual se da cuenta
del juicio axiológico.
Si ello fundamenta el ilícito disciplinario, lo contrario fundamenta su exclusión […]». Carlos Arturo
GÓMEZ PAVAJEAU, Fundamentos del Derecho Disciplinario colombiano, 2.ª ed. Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2018, pp. 134-135.
29 «[Q]ue no pase, como ocurre en algunas ocasiones, que se diga que en determinada decisión
hubo “responsabilidad objetiva” por no haberse analizado correctamente la ilicitud sustancial. O, lo

que es peor: que no hay ilicitud sustancial porque no hay prueba del dolo o de la culpa. Estas
aseveraciones que se escuchan en no pocas veces son muestra de que se confunden los
elementos que conforman la estructura de la responsabilidad o que en últimas se desconoce la
función que cumple cada categoría dogmática. En otras palabras, la responsabilidad disciplinaria,
en vez de ser una clara y sólida estructura, termina siendo “una bolsa” en donde se depositan
todos y cada uno de estos elementos, sin ningún orden, lógica, sistematización o coherencia,
cualidades, entre otras, que persigue la buena utilización del método dogmático». John Harvey
PINZÓN NAVARRETE, La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario […], op. cit. p. 36.
alguna, lo que puede corroborarse con la violación sus deberes de tratar con
respeto a las personas con las que se tuviera que relacionar con ocasión del
servicio30 y de cumplir con diligencia y eficiencia la labor encomendada31 (juicio
deontológico).
Además de lo anterior, con la violación de esos deberes, el señor García Rueda

desconoció los principios constitucionales de la función pública de la moralidad, la
eficacia y la celeridad32, porque el respeto hacia sus superiores y el cumplimiento
oportuno de sus funciones se fundamentan en esos mandatos de optimización de
la conducta de los servidores públicos (juicio axiológico).
Sobre lo dicho, la Sala resalta que el análisis contenido en la motivación del acto
sancionatorio de primera instancia sobre la ilicitud sustancial de la conducta del
patrullero Ludwing García Rueda atendió los lineamientos aquí enunciados, pues
al respecto se dijo33:
«[Primer cargo] El derecho disciplinario no solo busca garantizar los principios

modulares de la función pública, sino que además se orienta a garantizar la
obediencia, la disciplina y la ética al interior de la institución policial. Por lo
tanto, el cumplimiento de estos presupuestos implica un mejor desarrollo de
los fines esenciales del estado.
Entonces, lo que aconteció en la fecha junio 12 de 2012 en horas de la

madrugada entre el señor patrullero García Rueda y el señor intendente
Calderón, fue un acto de indebido comportamiento que afecta la disciplina y la
obediencia la interior de la institución. Además, que este acto comunicativo
fue percibido por varios funcionarios, lo cual implica una dimensión de
gravedad a propósito del mensaje inadecuado que se envió a la familia policial
presente en ese momento. Lo anterior, para el despacho implica que se está
frente a un comportamiento vestido de ilicitud sustancial.
[…]
[Segundo cargo] El derecho disciplinario busca garantizar los principios de
eficiencia y eficacia de la administración pública. Por lo que, estos
presupuestos no fueron atendidos por el investigado. Nótese que llegó al lugar
de los hechos cuando los mismos ya habían pasado, lo cual valga decir, que
fueron otras unidades policiales las que debieron cubrieron el servicio (sic). Lo
anterior, para el despacho implica que se está frente a un comportamiento
vestido de ilicitud sustancial».
30 CDU, art. 34, num. 6: «Deberes. Son deberes de todo servidor público:
[…]
6. Tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del
servicio».
31 CDU, art. 34, num. 2: «Deberes. Son deberes de todo servidor público:
[…]
2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y
abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un
servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función».
32 C.P., art. 209: «La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad […]».
33 Folios 90-91, 96 del expediente disciplinario.
De esta manera, dado que la condición emocional del demandante, alegada como
justificación de su conducta, tiene que ver con su capacidad material o
imputabilidad, o con la exigibilidad de un comportamiento diverso en el examen de
culpabilidad, dicha circunstancia, de acuerdo con la estructura dogmática de la
responsabilidad disciplinaria, no cabe analizarla en la ilicitud sustancial.
En conclusión: La autoridad disciplinaria valoró adecuadamente la ilicitud

sustancial de la conducta reprochada al patrullero Ludwing García Rueda, porque
con la infracción de sus deberes de respetar a las personas con las que se tuviera
que relacionar con ocasión del servicio, y de cumplir con diligencia y eficiencia la
labor que tenía encomendada, se desconocieron los principios de la función
pública de la moralidad, eficacia y celeridad.
4.2. Segundo problema jurídico
¿La sentencia apelada debe revocarse porque la conducta del patrullero Ludwing
García Rueda estuvo desprovista de culpabilidad o, por el contrario, porque en el
procedimiento disciplinario quedó demostrado que ese uniformado actuó con dolo
en la comisión de las faltas que le fueron imputadas?
Tesis de la parte demandante
La abogada del demandante sostuvo que la sentencia apelada debía revocarse,

para que así esta Corporación acceda a las pretensiones de la demanda, toda vez
que la conducta por la que fue sancionado el patrullero Ludwing García Rueda
estuvo desprovista de culpabilidad. Sus razones fueron las siguientes:
Según la apoderada, el Tribunal acertó al determinar que existió un yerro en la

configuración de la culpabilidad de la conducta del patrullero García Rueda por
parte de las autoridades disciplinarias. Lo anterior, por cuanto la condición
psicológica del demandante cuando ocurrieron los hechos investigados, y el
tratamiento que recibía por esa causa, definían, en el peor de los casos, una
imputación culposa, pero no una dolosa.
Por lo dicho, la abogada estimó que el error en el que se incurrió frente a la

culpabilidad del señor García Rueda debía llevar a la anulación total de los actos
acusados, y no a la declaración de nulidad parcial, tal y como lo decidió el a quo,
porque la jurisdicción de lo contencioso administrativo no podía ser una tercera
instancia del procedimiento disciplinario.
Tesis de la parte demandada
El abogado de la Policía Nacional estimó que la sentencia de primera instancia

debía revocarse, para que así se denieguen las pretensiones de la demanda, al
considerar que el patrullero Ludwing García Rueda actuó con dolo en la comisión
de las faltas por las que fue sancionado. Los argumentos de su tesis fueron los
siguientes:
El apoderado sostuvo que, a pesar de ser cierto que el demandante había acudido
al psiquiatra antes de la fecha en la que ocurrieron los hechos, no existía ningún
dictamen médico que hubiera determinado que el patrullero Ludwing García
Rueda estuviera incapacitado para trabajar. Esto, según él, significaba que el
disciplinado tenía plenas facultades psíquicas y físicas para tales efectos.
Además, manifestó que el hecho de ir a consultar a un psiquiatra o a una
trabajadora social, no implicaba necesariamente que quien lo hiciera estuviera
impedido para comprender las consecuencias de sus actos.
En este sentido, el abogado señaló que el a quo no valoró la historia clínica del
demandante, que en el acápite de anamnesis (folio 23 del anexo 2) decía: «En su
discurso no hay coherencia en los hechos ya que no hay claridad en los mismos y
cambia sus versiones».
Asimismo, en el apartado referido a la interconsulta (folio 24 del anexo 2), indicaba

lo siguiente: «Se evidencia simulación de síntomas físicos y psicológicos con el
objeto de evadir responsabilidades».
De acuerdo con lo anterior, el abogado aseguró que el demandante simuló un

estado emocional para conseguir sus objetivos personales, lo cual podía
corroborarse con lo manifestado por el señor García Rueda en la consulta médica
a la que acudió el día después de que ocurrieran los hechos investigados, en la
que manifestó (folio 26 del anexo 2): «La verdad es que ayer cometí un error».
Por lo precedente, para el apoderado, no existía fundamento para la decisión del

Tribunal de cambiar la imputación dolosa por una culposa.
Tesis de la Sala
La sentencia apelada debe revocarse porque en el procedimiento disciplinario

quedó demostrado que el patrullero Ludwing García Rueda actuó con dolo en la
comisión de las faltas que le fueron imputadas. En ese sentido, los trastornos
emocionales diagnosticados al demandante, solo podían influir en la disminución
de la sanción a imponer, dentro de los parámetros que para tales efectos
consagran los artículos 39 y 40 de la Ley 1015 de 2006, lo que fue atendido por la
autoridad disciplinaria de segunda instancia, al bajar la suspensión inhabilidad
especial de siete meses, a seis meses y diez días.
Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas:
- La culpabilidad en el derecho disciplinario (a).

- Trastornos mentales y exclusión de la responsabilidad disciplinaria (b).
- Caso concreto (c).
a. La culpabilidad en el derecho disciplinario

De acuerdo con lo consagrado en el artículo 13 del Código Disciplinario Único, «en
materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva» y, por
lo tanto, «las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa»34. Desde ese
punto de vista, la culpabilidad es un principio rector del régimen disciplinario de los
servidores y particulares que ejercen funciones públicas, el cual se deriva del
concepto de dignidad humana, por el que se entiende que el sujeto disciplinable
pudo actuar libremente y, por ende, el Estado queda legitimado para sancionarlo35.
Así, este mandato de optimización impone la necesidad de valorar el aspecto
subjetivo de la conducta, para fundamentar la imposición de las sanciones
previstas para cada una de las faltas tipificadas en la ley.
Además de lo precedente, la culpabilidad también es una categoría dogmática de

la estructura de la responsabilidad disciplinaria, cuyos desarrollos doctrinales y
jurisprudenciales han tenido como base el derecho penal y, en ese sentido,
también se ha visto influenciada por las tesis de las escuelas tradicionales de la
teoría del delito, que han seguido una senda evolutiva a partir de la corriente
clásica, luego la neoclásica y, por último la finalista36.
Desde la perspectiva de la escuela clásica, el dolo y la culpa eran simplemente las

formas en las que se expresaba la culpabilidad, y correspondían únicamente al
nexo psicológico entre el autor y el hecho37. Luego, la doctrina neoclásica dio
cuenta de la crisis del anterior concepto, toda vez que en muchos casos se
demostró que, pese a comprobarse el nexo psicológico, podía haber diferentes
grados de culpabilidad o, incluso, que esta no existiera, por cuanto al autor de la
conducta no le era exigible comportarse de manera diferente38. De este modo, la
categoría dogmática que se analiza no se agotaba en la comprobación del vínculo
entre lo que se pensaba y lo que se hacía o dejaba de hacer, sino que también
comprendía un aspecto normativo referido a la reprochabilidad del
comportamiento. Así, el dolo y la culpa dejaron de ser entendidos como formas de
la culpabilidad, y pasaron a ser elementos de esta.
Posteriormente, con las elaboraciones teóricas de la escuela finalista, el

entendimiento del contenido de las diferentes categorías dogmáticas de la
responsabilidad cambió sustancialmente, por la introducción del concepto de
«acción final». De esta forma, bajo esa corriente, el dolo y la culpa se entendieron
como modalidades de la conducta, con lo cual su análisis ya no se encontraba en
34 Este precepto también está incluido en el régimen disciplinario de la Policía Nacional. L.

1015/2006, art. 11: «Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva y las faltas son sancionables a título de dolo o culpa».
35 Cfr. John Harvey PINZÓN NAVARRETE, La culpabilidad en el derecho disciplinario […] op. cit., p.
229.
36 No se incluye la escuela funcionalista, o posfinalista, en la medida en que sus posturas no se
han visto reflejadas en nuestra legislación, en lo relacionado con la culpabilidad. Ibidem, pp. 41-55.
37 Ibidem, p. 41.
38 «Aquí no sobra traer a colación el tradicional y muy ilustrativo ejemplo de clase de los dos
náufragos que en medio del mar pelean a muerte por una tabla para salvarse. En efecto, si uno de
ellos consigue darle muerte al otro, no habrá duda de que el dato psicológico, esto es, el vínculo
entre el autor y el hecho está demostrado. Existe, incluso, dolo, esto es voluntad y conocimiento, y
con esto está verificada la culpabilidad psicológica. Pero, no puede haber culpabilidad normativa,
pues cualquier persona en la misma situación hubiese actuado de la misma manera. Esto es, la
culpabilidad debe ser entendida como reprochabilidad […]». ibidem, p. 42, n. 38
sede de culpabilidad, sino que se trasladó a la tipicidad. Esta corriente tiene su
expresión en el Código Penal vigente39, en el que existe el sistema de números
cerrados, que implica que la mayoría de los delitos se conciben exclusivamente
desde la modalidad dolosa, y excepcionalmente culposa, cuando así,
expresamente, lo determine el tipo correspondiente40.
De conformidad con lo anterior, desde la doctrina se ha dicho que en materia

disciplinaria persiste la influencia de la escuela neoclásica de la teoría del delito en
lo relacionado con la culpabilidad41, postura que aquí se comparte. Esto es así,
porque de una interpretación sistemática de los artículos 1342 y 2843 del Código
Disciplinario Único, puede observarse que el juicio de responsabilidad de los
sujetos disciplinables a quienes se les aplica ese régimen, no se agota en la
verificación del nexo psicológico entre el autor del ilícito disciplinario y su
conducta, sino que, además, deben tenerse en cuenta otras circunstancias, de tipo
normativo, que tienen que ver con la posibilidad de excluir el reproche disciplinario
si se comprueba que al disciplinado no le era exigible comportarse de manera
diferente a como lo hizo. Asimismo, en la medida en que «las faltas solo serán
sancionables a título de dolo o culpa», debe suponerse que antes de constatar si
hubo culpabilidad del sujeto, la tipicidad y la ilicitud sustancial del comportamiento
han de estar demostradas.
39 C.pen., art. 21: «Modalidades de la conducta punible. La conducta es dolosa, culposa o

preterintencional. La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente
señalados por la ley».
40 Cfr. John Harvey PINZÓN NAVARRETE, La culpabilidad en el derecho disciplinario […], op. cit. pp.
44-45.
41 Aunque existen posturas diversas como la de Gloria Edith RAMÍREZ ROJAS, Jorge Eliecer GAITÁN
y Carlos Arturo GÓMEZ PAVAJEAU, que consideran que la influencia actual en el régimen
disciplinario corresponde a la escuela finalista y, por lo tanto, el análisis del dolo y la culpa debe
hacerse en sede de tipicidad. Sobre la postura del último autor mencionado, PINZÓN NAVARRETE
señaló lo siguiente: «El profesor Carlos Arturo Gómez Pavajeau ha defendido la idea de que en
materia disciplinaria –al igual como ocurre recientemente en el derecho penal, debido a la
concepción finalista de la teoría del delito– el dolo y la culpa hacen parte de la tipicidad, aunque
aclara que ello no resulta una preocupación de primer orden […] la consecuencia más práctica y
palpable de esta concepción está relacionada con el tratamiento del error como causal de
exclusión de responsabilidad disciplinaria, lo cual representa una seria desventaja para quien
resulta disciplinado» Ibidem, pp. 44-50.
42 CDU, art. 13: «Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa».
43 CDU, art. 28: «Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de
responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito.
2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el
sacrificado.
3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades
legales.
4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de
la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.
5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.
6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.
7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el
competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades
sobrevinientes.
No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere
preordenado su comportamiento».
Adicionalmente, a diferencia del derecho penal en el que rige el sistema de
números cerrados (numerus clausus), en el derecho disciplinario se aplica el de
números abiertos (numerus apertus), según el cual, no se especifican cuáles
comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa, de modo
que a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria, corresponderá una de
carácter culposo, salvo que la estructura del tipo contenga expresiones sobre la
realización de la conducta como «a sabiendas», «de mala fe», «con la intención
de», etcétera44. En estos últimos casos, la prueba del nexo psicológico entre el
autor y el hecho será necesaria para determinar si el comportamiento es típico, por
lo que en la culpabilidad solo quedaría analizar la exigibilidad de otra actuación.
En resumen de lo expuesto hasta aquí, debe decirse que la culpabilidad en el

derecho disciplinario, además de ser un principio, también es una categoría
dogmática de la responsabilidad. Respecto de lo último, a esta categoría la
componen, por regla general, dos elementos a saber: la determinación acerca de
si el sujeto actuó con dolo o con culpa (elemento psicológico), y el análisis de la
exigibilidad de otra conducta (elemento normativo). A continuación, se exponen los
criterios para determinar cuándo se configuran estos componentes:
- El dolo
En el Código Disciplinario Único45 no existe una definición del dolo, por lo que en
aplicación de la integración normativa señalada en el artículo 21 de esa norma 46,
el significado de ese concepto en materia disciplinaria será el que determina el
artículo 22 del Código Penal, que al respecto indica que «la conducta es dolosa
cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal
(entiéndase falta disciplinaria) y quiere su realización. También será dolosa la
conducta cuando la realización de la infracción penal (falta disciplinaria) ha sido
prevista como probable y su no producción se deja librada al azar».
De la anterior definición pueden extraerse dos ingredientes del dolo, el cognitivo y

el volitivo. El primero tiene que ver con el conocimiento potencial de los hechos y
44 C.Const. Sent. C-155, mar. 5/2002: «Teniendo en cuenta que como mediante la ley disciplinaria
se pretende la buena marcha de la administración pública asegurando que los servidores del
Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, para lo cual se tipifican las conductas
constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio margen de valoración y
apreciación en cabeza del fallador, el legislador en ejercicio de su facultad de configuración
también ha adoptado un sistema amplio y genérico de incriminación que ha sido denominado
“numerus apertus”, en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos
requieren para su tipificación ser cometidos con culpa -como sí lo hace la ley penal-, de modo que
en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter
culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en
el tipo se utilizan expresiones tales como “a sabiendas”, “de mala fe”, “con la intención de” etc. Por
tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe
establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del
tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición».
45 En la Ley 1015 de 2006 tampoco existe una definición del dolo.
46 CDU, art. 21: «Aplicación de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen
disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución

Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos
humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los
códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo
que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario».
de la ilicitud de la conducta, y el segundo está relacionado con la facultad del
sujeto disciplinable para decidir y ordenar su propio comportamiento hacia la
comisión de la falta.
Ahora bien, el componente volitivo del dolo requiere de un estudio especial, en la

medida en que este aspecto no puede entenderse como la mala fe con la que
actuó el disciplinado sino como un vínculo entre lo que este representó en su
mente y lo acontecido en la realidad47. Además, es necesario distinguir entre las
conductas activas y omisivas, porque en las últimas, la demostración de la
intención hacia la realización del comportamiento dependerá del predominio del
elemento cognitivo. En ese sentido, la voluntad no juega un rol esencial en su
estructuración, porque la abstención de hacer lo que se debe, comportaría la
configuración del dolo en su modalidad eventual48.
En todo caso, la demostración del dolo también dependerá de las pruebas que se
practiquen en el procedimiento disciplinario. Al respecto es necesario precisar que,
salvo que se presente una confesión, y que esta se encuentre corroborada con lo
probado con otros medios en el trámite, resulta casi imposible que exista una
prueba directa de lo que conocía el sujeto y de cuál era su voluntad, por lo tanto,
su comprobación dependerá de pruebas indirectas o indiciarias. Desde la doctrina
se han propuesto tres clases de indicios que indicarían la existencia de este
elemento de la culpabilidad a saber: los de aptitud, los de actitud, y los de
comprensión valorativa49. A continuación, se explicará cada uno de ellos50:
Indicios de aptitud: Tienen como propósito definir la capacidad que tenía el

disciplinado para no haber cometido la falta. Así, los hechos indicadores de este
indicio estarían vinculados con cuestiones relativas al cargo, su experiencia y al
tiempo de servicio del servidor público, su profesión y diferentes estudios
complementarios.
Indicios de actitud: Están referidos a la planeación y anticipación de situaciones

futuras, esto es, a los actos preparatorios relativos a la comisión de la falta
disciplinaria, los cuales pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores. Estos
últimos referidos a maniobras para ocultar el ilícito.
Indicios de comprensión valorativa: Se refieren a la conciencia potencial de la

ilicitud, y en ellos se debe tener en cuenta si la conducta es activa u omisiva, los
reenvíos normativos de algunas faltas, la claridad en la redacción del tipo, la
complejidad para comprender lo antijurídico, la jerarquía y notoriedad de algunas
normas y los indicios de ocultamiento y engaño o similares.
47 Cfr. Carlos Arturo GÓMEZ PAVAJEAU, Fundamentos del Derecho Disciplinario colombiano […], op.
cit., pp. 139-165.
48 Cfr. John Harvey PINZÓN NAVARRETE, La culpabilidad en el derecho disciplinario […], op. cit. pp.
234-235.
49 «La teoría de la prueba de la culpabilidad que de mejor forma se puede utilizar en el derecho
disciplinario es la propuesta por el profesor Carlos Arturo Gómez Pavajeau en el campo del
derecho penal, la cual se caracteriza por diferenciar tres clases de indicios: los indicios de aptitud,
los indicios de actitud y los indicios de comprensión valorativa». Ibidem, pp. 237-238.
50 Ibidem, pp. 238-239.
- La culpa
En materia disciplinaria habrá responsabilidad por la comisión de una falta de esa

naturaleza con culpa gravísima o grave. De acuerdo con el parágrafo del artículo
44 de la Ley 734 de 2002, la primera forma de culpa se configurará «cuando se
incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o
violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento». La segunda «cuando
se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que
cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».
Ambas formas de culpa tienen como elemento común que ellas dependen de la
desatención de los deberes objetivo y subjetivo de cuidado. El primero se refiere al
cuidado necesario que cualquier persona del común (que en este caso debe
entenderse a partir de la condición como servidor público del disciplinado) tiene en
sus actuaciones; y el segundo a la previsibilidad de los acontecimientos derivados
de la conducta del sujeto. Los elementos diferenciadores de la culpa gravísima
respecto de la grave, están relacionados con las calificaciones dadas por la ley, en
el sentido de que exista ignorancia supina, desatención elemental, o violación
manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.
Finalmente, se debe insistir en que al igual que el dolo, la culpa también deberá
ser demostrada con las pruebas practicadas en el procedimiento disciplinario, para
lo cual, los indicios antes enunciados también se constituyen en una herramienta
adecuada para su comprobación.
- La exigibilidad de un comportamiento diverso
Este elemento de la culpabilidad51 corresponde a su aspecto normativo y tiene su

fundamento legal en las causales de exclusión de responsabilidad previstas en el
artículo 28 del Código Disciplinario Único (y en el artículo 41 de la Ley 1015 de
200652). La exigibilidad de otra conducta se refiere al estudio que debe realizar la
51 «La exigibilidad de otra conducta es un componente básico de la culpabilidad. Si culpabilidad es

obrar en contra del derecho teniendo una alternativa diferente, esto es, pudiendo y debiendo
adoptar otro tipo de conducta diferente a la ilícita, para estimar cumplida la culpabilidad se requiere
que se le reproche al sujeto por ser exigible otro comportamiento. La inexigibilidad es la contracara
del fenómeno, toda vez que la libertad, por encontrarse gravemente afectada, hace inexigible otra
conducta». Carlos Arturo GÓMEZ PAVAJEAU, Dogmática del Derecho Disciplinario, 6ª ed., Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2017, p. 685.
52 L. 1015/2006, art. 41: «Exclusión de responsabilidad disciplinaria. Está exento de
responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta bajo cualquiera de las siguientes
circunstancias:
1. Por fuerza mayor o caso fortuito.
2. En estricto cumplimiento de un deber Constitucional o Legal.
3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades
legales.
4. Para proteger un derecho, propio o ajeno, al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en
razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.
5. Por insuperable coacción ajena.
6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.
7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el
competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades
sobrevinientes. No habrá lugar a reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable
hubiere preordenado su comportamiento».
autoridad disciplinaria acerca de la posibilidad que tuvo el servidor público de
adoptar un comportamiento diferente al ilícito pues, de no poderse reclamar otra
actuación de su parte, dado que estuviera demostrado que su libertad estaba
gravemente afectada, no sería posible reprochar válidamente su proceder.
Lo anterior se ve reflejado en los eventos en los que existen colisiones entre

derechos y deberes53, entre deberes funcionales y no funcionales54, por
insuperable coacción ajena o miedo insuperable55, y otros que resulten aplicables
en virtud de la analogía in bonam partem56 o favorable para el disciplinado,
llamados por la doctrina como «causales supralegales de inexigibilidad de otra
conducta»57.
b. Trastornos mentales y exclusión de la responsabilidad disciplinaria
Las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria señaladas en los

artículos 28 del CDU y 41 de la Ley 1015 de 2006 no se reducen a suprimir una
única categoría dogmática de la estructura antes vista. Así, por ejemplo, la fuerza
mayor y el caso fortuito eliminan la conducta relevante para el derecho
disciplinario; el estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor
importancia que el sacrificado descarta la ilicitud sustancial; la insuperable
coacción ajena puede excluir la conducta si la fuerza que se ejerce sobre el sujeto
es absoluta (vis o potencia absoluta), o la culpabilidad por la inexigibilidad de otro
comportamiento, si la presión es de carácter moral (vis o potencia compulsiva),
etcétera58.
53 CDU, art. 28, num. 4: «Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de
[…]
4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de
la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad».
54 «Un buen ejemplo de colisión de este tipo de deberes se presenta cuando el servidor público
deja de cancelar las cuotas de su deuda hipotecaria por cancelar la cuota alimenticia de sus hijos
menores de edad. O cuando deja de asistir a la oficina por cuanto su hijo menor enfermo requiere
de su atención directa». Carlos Arturo GÓMEZ PAVAJEAU, Dogmática del Derecho Disciplinario […],
op. cit, p. 689.
55 CDU, art. 28, num. 5: «Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de

[…]
5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable».
56 C.pen., art. 6: «Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al
acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en
materia de tipos penales en blanco.
La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a
la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.
La analogía sólo se aplicará en materias permisivas». (Negrita fuera de texto).
57 «La admisión de la analogía in bonam partem en derecho penal […], aplicable al derecho
disciplinario por virtud del principio de integración […] pone de presente que las causales que
eximen de responsabilidad no constituyen un catálogo cerrado de eximentes». Carlos Arturo
GÓMEZ PAVAJEAU, Dogmática del Derecho Disciplinario […], op. cit, p. 691; cfr. Esiquio Manuel
SÁNCHEZ HERRERA, Dogmática practicable del Derecho Disciplinario, 3ª ed., Bogotá, Ediciones
Nueva Jurídica, 2012 (3ª reimp. 2018), pp. 98-99.
58 Cfr. Esiquio Manuel SÁNCHEZ HERRERA, Dogmática practicable del Derecho Disciplinario, 3ª ed.,
Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2012 (3ª reimp. 2018), p. 99.

En lo relacionado con la causal por inimputabilidad del sujeto disciplinable59, esta
lo exonera de responsabilidad por no tener capacidad material, cuando se verifica
que, por un trastorno mental (entre otras razones), no pudo comprender la ilicitud
de su conducta o determinarse de acuerdo con esa comprensión60.
Como trastorno mental se identifica toda «perturbación del psiquismo humano,

patológica o no, que le impide al agente motivarse de conformidad con las
exigencias normativas»61. De esta manera, este concepto abarca todas aquellas
afectaciones mentales que perturben la esfera intelectiva, volitiva o afectiva de la
persona hasta el punto de imposibilitar comprender la infracción al deber o actuar
según ese entendimiento62.
En esos eventos, de verificarse que la condición de inimputabilidad del servidor

público es permanente, según lo señalado en el numeral 7 del artículo 41 de la
Ley 1015 de 2006 (régimen disciplinario para la Policía Nacional), deberán
aplicarse los mecanismos administrativos, diferentes al disciplinario, que permitan
el reconocimiento de esa situación como una inhabilidad sobreviniente, para
efectos del retiro del funcionario.
En todo caso, la inimputabilidad por trastorno mental no siempre excluye la

responsabilidad disciplinaria desde la categoría dogmática de la capacidad. Esto,
por cuanto pueden presentarse situaciones en las que el servidor público tiene la
aptitud de ser consciente de su comportamiento contrario a derecho, pero en las
cuales, conforme a lo analizado previamente, por circunstancias extraordinarias de
índole emocional, no resulta posible exigirle un comportamiento diferente al
desplegado, lo que remite al elemento normativo de la culpabilidad. Al respecto, la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado lo
siguiente63:
«Dependiendo de la fase emocional que alcance el sujeto, la conducta se verá

afectada en distintos grados y por consiguiente son diversas las
consecuencias jurídicas, según si se encuentra en una situación en la que no
puede exigírsele un comportamiento distinto al desplegado, caso en el cual el
estado emocional podrá incidir en el ámbito de la culpabilidad, o si
definitivamente se altera la capacidad mental, caso en el cual se afectará el
ámbito de la imputabilidad».
Sobre esta cuestión, en casos de alteraciones emocionales generadas por el

estrés que se deriva de crisis personales o familiares, la Sala comparte los
59 L.1015/2006, art. 41, num. 7.

60 C.pen., art. 33: «Inimputabilidad. Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta
típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo
con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o
estados similares.
No será inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental».
61 Fernando VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Derecho Penal: Parte General, Bogotá, Temis, 1994, p. 413,
citado en: Esiquio Manuel SÁNCHEZ HERRERA, op. cit, p. 120.

62 Cfr. Esiquio Manuel SÁNCHEZ HERRERA, op. cit, p. 120.
63 CSJ, Cas. Pen., Sent. 18983, dic. 12/2002.
argumentos que desde la doctrina de la Viceprocuraduría General de la Nación64
han señalado que si los trastornos psicológicos no hacen perder la capacidad de
autodeterminación del sujeto, no puede considerársele inimputable. En estos
eventos, de encontrarse acreditado en el expediente que los problemas
emocionales han incidido en la voluntad del servidor público para la comisión del
ilícito disciplinario, sin llegar a excusarlo plenamente de su responsabilidad, debe
reducirse el reproche hasta el mínimo permitido por la ley, según la clase de falta y
la imputación dolosa o culposa que se haya demostrado.
c. Caso concreto
La Sala de Subsección resalta que en el expediente disciplinario quedó acreditado

que el patrullero Ludwing García Rueda venía recibiendo atención psicosocial por
las alteraciones emocionales que se generaron en él, con ocasión de sus
problemas familiares, semanas antes de la fecha en la que ocurrieron los hechos
que dieron origen al trámite sancionatorio. Sobre esto, da cuenta el Oficio
044/COSEC1-GRUIN29 del 9 de marzo de 2012, suscrito por la trabajadora social
COSEC1, Diana Paola Rodríguez Salgado, y enviado al comandante operativo de
Seguridad Ciudadana de ese Comando, en el que se dijo65:
«ASUNTO: CONCEPTO PATRULLERO LUDWING GARCÍA CAI VIRREY E-

2.
[…]
Por medio de la presente me permito poner en conocimiento del señor
Coronel el caso del Patrullero en referencia quien presenta dificultades de tipo
familiar con su señora madre y su señora esposa, quienes residen en la
ciudad de Bucaramanga Departamento de Santander; dificultades familiares
que con el trascurso del tiempo se han ido empeorando debido a la distancia
entre el patrullero y su sistema familiar. Cabe resaltar que dichas
problemáticas están afectando el estado de salud mental del uniformado,
siendo esto un factor de riesgo en su desempeño laboral, debido a los altos
niveles de ansiedad que esta situación le está generando, sumado a la
inexistencia de factores familiares protectores en la ciudad de Bogotá.
A partir de lo anterior el señor patrullero está adelantando gestiones para

solicitar vacaciones con el fin de poder desplazarse a la ciudad de
Bucaramanga, con miras a resolver sus problemáticas familiares y disminuir
sus niveles de estrés y ansiedad; pero dicho proceso no ha sido posible. Por
64 «[…] Se trata, como se dijo, de una causal incompleta de excusa de responsabilidad, pues no
alcanza la entidad suficiente para estructurarse, pero que guarda similitud o semejanza con las
causales de insuperable coacción ajena o miedo insuperable que anulan la voluntad.
En dichos casos, cuando no se alcancen a estructurar dichas eximentes, si bien no se excluye la
responsabilidad sí se aminora cualitativa y cuantitativamente el reproche.
En tales eventos a saber, insuperable coacción ajena y miedo insuperable, cuando incidan en la
voluntad sin alcanzar el grado de excusa, el juzgador así debe reconocerlo y asignarle
consecuencias jurídicas so pena de desatender el principio fundante del orden jurídico conocido
como “dignidad de la persona” (art.1º de la Carta Política). De hecho, por virtud de lo dispuesto por
la Corte Constitucional en sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005, M. P.: Rodrigo Escobar Gil,
por virtud del principio de proporcionalidad: “es obligación del funcionario investigador determinar si
el comportamiento reprochable en materia disciplinaria resulta excesivo en rigidez frente a la
gravedad de la conducta típica (arts. 1.º, 2.º y 13 de la Carta Política)”». Viceprocuraduría General
de la Nación, acto sancionatorio de segunda instancia, rad.030-103903-2004, nov. 17/2005, citado
en Carlos Arturo GÓMEZ PAVAJEAU, Dogmática del Derecho Disciplinario […], op. cit, pp. 692-694.
65 Folios 44-45 del expediente disciplinario.
lo cual por medio de la presente solicitamos muy comedidamente al señor
coronel que evalúe la posibilidad de brindar vacaciones al uniformado como
parte del apoyo institucional, con miras a brindar factores protectores que
eviten dificultades de salud mental mayores a la que se está presentando
hasta el momento; ya que se han identificado algunos indicadores depresivos
sumado al parecer a antecedentes de trastorno de adaptación. Es importante
mencionar que se observa en el uniformado escasa capacidad de resistencia
para la resolución de sus conflictos en este momento, lo que puede exponerlo
a conductas de riesgo, adicionalmente observándose altamente desmotivado
para el cumplimiento de sus funciones.
Finalmente observando los indicadores de salud mental que presenta el

uniformado se orienta al señor patrullero con hoja de remisión para que se
dirija al HOCEN para ser atendido por el área de salud mental de esta unidad
[…]».
A su vez, en la historia clínica del demandante puede observarse que fue

diagnosticado, meses antes de ocurrir los hechos investigados, con episodios
depresivos moderados, trastorno de adaptación mixto por ansiedad y depresión, y
otras patologías como migraña y gastritis, asociadas, según lo manifestaba el
señor García Rueda, con sus problemas familiares.
A partir de lo precedente, al patrullero García Rueda le fueron concedidas unas

vacaciones, en las que, el 4 de junio de 2012, días antes de que se tuviera que
reincorporar al servicio y de que ocurrieran los hechos que fundamentaron la
sanción (12 de junio de 2012), el demandante buscó atención con la psicóloga
Mirian Elena Fernández Díaz de la Policía Nacional, quien, sobre su estado de
salud mental, conceptuó lo siguiente66:
«PACIENTE MASCULINO QUE REFIERE SENTIRSE CANSADO, AGOTADO

POR SU SITUACIÓN ACTUAL EN EL TRABAJO (ES POLICÍA HACE 4
AÑOS) DEBIDO A QUE TIENE PROBLEMAS ECONÓMICOS, SE SIENTE
SOLO Y ABURRIDO, DISTANCIADO DE SUS PADRES Y DE SU ESPOSA A
LA CUAL PUEDE VER CADA 5 MESES SEGÚN SUS OBLIGACIONES SE
LO PERMITAN, REFIERE SENTIR MIEDO Y EVITA HACER PRESENCIA EN
SU TRABAJO ASOCIANDO A ELLO SÍNTOMAS DE ANSIEDAD,
SENSACIÓN DE AHOGO, ESCALOFRÍOS POR TODO EL CUERPO,
PALPITACIONES, SE SIENTE INQUIETO, MANIFIESTA HABER SIDO
ATRACADO Y AGREDIDO POR UN TAXISTA, PERO EN SU DISCURSO NO
HAY CONGRUENCIA EN LOS HECHOS YA QUE NO HAY CLARIDAD EN
LOS MISMOS Y CAMBIA LAS VERSIONES, Y NO SE DEBE A
CONFUSIÓN DEL ESTADO MENTAL, PRESENTA IDEACIÓN SUICIDA
PERO NO ES SIGNIFICATIVA YA QUE ES CONSCIENTE DE QUE ESA NO
ES LA SOLUCIÓN Y EXPERIMENTA CULPA POR EL HECHO PENSADO.
ACTUALMENTE ESTÁ DE VACACIONES Y PRESENTA ESTE CUADRO

CLÍNICO UNOS DÍAS ANTES DE PRESENTARSE A SU TRABAJO, NO
HACE FRENTE AL HECHO Y SE ESCUDA EN UNA SINTOMATOLOGÍA
COMO REFUGIO O SALIDA ANTE LA PROBLEMÁTICA QUE PRESENTA
YA QUE SE SIENTE INCAPAZ DE HACERLE FRENTE DEJÁNDOSE
DOMINAR POR LA ANGUSTIA Y EL MIEDO.
66 Folios 23-24 del anexo 2.

[…]
PACIENTE MASCULINO CON CUADRO CLÍNICO DE CRISIS DE
ANGUSTIA EN LA QUE SE EVIDENCIA SIMULACIÓN DE SÍNTOMAS
FÍSICOS Y PSICOLÓGICOS CON EL OBJETO DE EVADIR
RESPONSABILIDADES. SE TRABAJÓ CON EL PACIENTE EN EL MANEJO
DE LA ANSIEDAD CON EL OBJETO DE AYUDARLO A CONTROLAR
SÍNTOMAS Y ENFRENTAR LA REALIDAD, A LA QUE RESPONDE DE
FORMA NEGATIVA Y RECREA LOS SÍNTOMAS EXPERIMENTADOS. DEL
MISMO MODO SE ORIENTÓ EN SOLUCIÓN DE PROBLEMAS Y
PROPUESTAS DE ALTERNATIVAS, ASÍ COMO EL ENFRENTAR LA
SITUACIÓN Y ASUMIR SUS RESPONSABILIDADES SIN EVADIR
RESPONSABILIDADES Y ASUMIR LAS CONSECUENCIAS DE SUS
DECISIONES.
ES RECOMENDABLE HACER SEGUIMIENTO POR PSICOLOGÍA YA QUE

LA SITUACIÓN LO PUEDE LLEVAR A TOMAR DECISIONES ERRADAS Y
DESESPERADAS CON EL OBJETO DE EVITAR ESTAR EN SU PUESTO
DE TRABAJO ACTUAL (CHAPINERO), ES CONSCIENTE DE LA REALIDAD
Y DE LOS DAÑOS QUE PUEDE OCASIONAR, PERO SUS
PENSAMIENTOS DISTORSIONADOS Y ERRADOS CONTRIBUYEN A QUE
NIEGUE A HACER FRENTE A LA REALIDAD». (Mayúscula sostenida propia
del texto, negrita fuera de texto).
Una semana después de haber recibido la consulta, en la madrugada del 12 de

junio de 2012, mientras prestaba su servicio en el primer turno de vigilancia de ese
día, el patrullero García Rueda cometió las faltas por las que fue sancionado, ya
que no atendió oportunamente el llamado de la central de radio de la Policía
Nacional para atender un caso, y además al agredir verbalmente a su superior, el
intendente Gustavo Adolfo Calderón García. Al día siguiente (13 de junio de 2012),
el demandante acudió donde el psiquiatra, que plasmó en su historia clínica lo
siguiente67:
«[…] EL PACIENTE DICE QUE ECONÓMICAMENTE ESTÁ MAL, QUE ÉL

YA HA ESTADO EN PSIQUIATRÍA Y PSICOLOGÍA, “LA VERDAD ES QUE
AYER COMETÍ UN ERROR”, “FUI A HABLAR CON EL DR. LESLIUE PARA
LA COLABORACIÓN DEL TRASLADO, SOY CASADO HACE 3 AÑOS, CON
MI ESPOSA LLEVO 11 AÑOS, AYER TUVE PROBLEMA CON UN
SARGENTO PORQUE ME PONE SOBRENOMBRES, CARELOCO”, “ESTOS
DÍAS NO HE PODIDO DORMIR, NO HE PODIDO DESCANSAR”. COMENTA
SOBRE PROBLEMÁTICA LABORAL, QUE AYER SE SINTIÓ QUE NO
PODÍA MÁS Y QUE SACÓ LAS BALAS DEL ARMA Y DEJÓ EL ARMA EN EL
PISO. “YA QUE QUERÍA ES COMO DESCANSAR”. DICE “SOLAMENTE LO
QUE QUISIERA ES UNA INCAPACIDAD”.
AL EXAMEN MENTAL ALERTA, ORIENTADO, EUPROSEXICO,

COLABORADOR, PENSAMIENTO CURSO NORMAL, CONTENIDO CON
IDEAS DE MINUSVALÍA, NO DE DESESPERANZA, NIEGA IDEAS DE
MUERTE O DE SUICIDIO, AFECTO MODULADO, NORMOBULICO,
NORMOKINÉTICO, JR CONSERVADO, NO SINTOMAS PSICÓTICOS.
ANÁLISIS: PACIENTE CON PROBLEMAS RELACIONADOS CON SU

SITUACIÓN ECONÓMICA Y LABORAL, CON PROBLEMAS DEL SUEÑO

RELACIONADOS. SE REMITE A T. SOCIAL NUEVAMENTE. DEJO
INCAPACIDAD TOTAL POR 2 DÍAS DADA LA ACTITUD DEL PTE POR EL
TRABAJO Y SU SITUACIÓN ECONÓMICA. REALIZO INTERVENCIÓN».
(Mayúscula sostenida propia del texto, negrita fuera del texto).
De acuerdo con lo probado en el expediente disciplinario, la Sala infiere que el

demandante presentó un estado de alteración emocional derivado de una crisis
familiar, lo que generó en él un comportamiento depresivo. No obstante, en su
historia clínica no se determinó que ello hubiese representado un trastorno mental,
de manera que el sujeto no estuvo en ningún momento en incapacidad de
comprender los deberes legales que le asistían, por lo que se excluye su
inimputabilidad como causal de exclusión de responsabilidad.
En esa medida, dado que la ilicitud sustancial de la conducta del patrullero García
Rueda se demostró, frente a las dos faltas que le fueron imputadas, su estado
psíquico resultaba relevante para efectos de determinar si hubo culpabilidad. En
este punto, es necesario precisar que, en la medida en que la capacidad cognitiva
y volitiva del demandante no estaba suprimida por su condición emocional, el
estudio del dolo y la culpa en relación con estas circunstancias dependía de
demostrar que el disciplinado actuó con conocimiento y voluntad (dolo) o con la
infracción de los deberes objetivo y subjetivo de cuidado (culpa).
Así, esta Sala de Subsección estima que el análisis que realizó el Tribunal frente
al elemento psicológico de la culpabilidad imputada al demandante es errado, toda
vez que los cuatro años que llevaba el patrullero Ludwing García Rueda, en sus
labores en la Policía Nacional (indicio de aptitud), permitía concluir, como lo hizo la
autoridad disciplinaria, que ese uniformado tenía el conocimiento necesario para
saber que no atender oportunamente un llamado concerniente a la prestación de
su servicio constituía un comportamiento reprochable y, aún más, que agredir
verbalmente a un superior se configuraba como una falta disciplinaria. De esta
manera, a pesar de que el demandante tenía la capacidad de discernir sobre la
situación que se presentó, decidió actuar en contravía de sus deberes, con lo que
el dolo quedó acreditado.
Al respecto, la Sala llama la atención sobre el hecho de que el a quo, al estudiar el

elemento psicológico de la culpabilidad del demandante, con la modificación de la
imputación dolosa por una culposa, no indicó cuál fue la clase de culpa que se dio
con el comportamiento reprochado al patrullero García Rueda, esto es, si fue leve,
grave o gravísima. Además, más allá del sistema de números abiertos que rige
frente a la tipicidad y culpabilidad disciplinaria, aquí se considera que la falta grave
por agredir a un superior solo admite la modalidad dolosa, pues la agresión
comporta el «acto de acometer a alguien para matarlo, herirlo o hacerle daño»68,
de lo que se infiere que la intención es un elemento incluido en el tipo.
En todo caso, no se puede desconocer que el cuadro depresivo por el que pasaba
el patrullero Ludwing García Rueda sí podía influir en su rendimiento laboral, pero
68Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, edición del tricentenario, 2019,
consultado en: https://dle.rae.es/agresi%C3%B3n
debe tenerse en cuenta que los deberes oficiales, al estar inspirados por el interés
general, no pueden ser incumplidos por cualquier circunstancia personal. De esta
manera, el estado mental del demandante sí tenía relevancia jurídica para
disminuir la sanción a imponer, dentro de los parámetros legales, y en esa medida,
la Sala estima que el inspector delegado especial de la Policía Metropolitana de
Bogotá, como autoridad disciplinaria de segunda instancia, acertó al bajar la
suspensión e inhabilidad de siete meses con la que inicialmente fue sancionado el
patrullero García Rueda, por la de seis meses y diez días.
Lo anterior, por cuanto el numeral 2 del artículo 39 de la Ley 1015 de 2006

dispone que para las faltas graves dolosas, corresponde la sanción de suspensión
e inhabilidad especial entre un mínimo de seis meses y un máximo de doce
(primer cargo). Adicionalmente, el numeral 4 ibidem, prescribe que para las faltas
leves dolosas corresponde la sanción de multa, entre diez y ciento ochenta días
(segundo cargo).
Esto, a la luz de lo consagrado en el literal b, del numeral 2, del artículo 40

ejusdem, al ser la sanción de suspensión e inhabilidad especial la más grave para
ser impuesta al disciplinado, y al haberse presentado la comisión de dos faltas,
conllevaba a el aumento del término de la sanción hasta otro tanto, sin que se
excediera el término legal. De este modo, dado que el mínimo sancionatorio para
la falta leve dolosa era de diez días de multa, resulta fundada la decisión de
aumentar diez días la suspensión e inhabilidad especial de seis meses.
De conformidad con lo dicho, la Sala encuentra que al patrullero Ludwing García

Rueda se le aplicó la sanción mínima correspondiente a las faltas que cometió y a
la imputación dolosa que se demostró en el procedimiento disciplinario. Por esto,
aquí se considera que no había lugar a declarar la nulidad de los actos acusados.
En conclusión: La sentencia apelada debe revocarse porque en el procedimiento

disciplinario quedó demostrado que el patrullero Ludwing García Rueda actuó con
dolo en la comisión de las faltas que le fueron imputadas. En ese sentido, los
trastornos emocionales diagnosticados al demandante, solo podían influir en la
disminución de la sanción a imponer, dentro de los parámetros que para tales
efectos consagran los artículos 39 y 40 de la Ley 1015 de 2006, lo que fue
atendido por la autoridad disciplinaria de segunda instancia, al bajar la suspensión
inhabilidad especial de siete meses, a seis meses y diez días.
XII. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA
Al haberse encontrado que no era procedente la anulación parcial de los actos

acusados, la Subsección revocará la sentencia de primera instancia proferida el 2
de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección
Segunda, Subsección “D”).
Condena en costas en primera y segunda instancia

Esta Subsección en providencia con ponencia del magistrado William Hernández
Gómez69, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en
aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición
de condena en costas por lo siguiente:
a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en

costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA– a uno «objetivo valorativo» –
CPACA–.
b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá»

sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o
parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.
c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el

expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su
comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos
ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada
dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o
temeridad de las partes.
d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se

fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea
la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más
vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e
intensidad de la participación procesal [Acuerdo 1887 de 2003 Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura].
e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no

escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado
por éstas.
f) La liquidación de las costas [incluidas las agencias en derecho], la hará el

despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP70, previa
elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.
Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en

costas de primera y segunda instancia a la parte demandante, en la medida que
conforme el ordinal 4 del artículo 365 del Código General del Proceso71, resulta
vencida en el proceso después de que se revocara la sentencia apelada, y estas
se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado.
69 C.E., Sec. Segunda, Subsec A, Sent. 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14), abr. 7/2016.

70 CGP, art. 366. «LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera
concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia,
inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto
de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[…]»
71 CGP, art. 365, num. 4: «Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a
aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:
[…]
4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida
será condenada a pagar las costas de ambas instancias […]».
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en
nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero: Revocar la sentencia de primera instancia proferida el 2 de marzo de

2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda,
Subsección “D”) y, en consecuencia, denegar las pretensiones de la demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Ludwing García
Rueda en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.
Segundo: Se condena en costas de primera y segunda instancia a la parte

demandante, por ser la vencida en la controversia después de que se revocara la
sentencia apelada.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de

primera instancia y háganse las anotaciones pertinentes en el programa
informático «Justicia Siglo XXI».
Notifíquese y cúmplase
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE
LAS AUTORIDADES DE POLICÍA
Diplomado en Derecho Policivo y
Convivencia Ciudadana.
ESTRUCTURA DOGMÁTICA DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
CATEGORÍAS JUICIOS:
• (I) LA CAPACIDAD 1. JUICIO DE TIPICIDAD
• (II) LA CONDUCTA
• (III) LA TIPICIDAD 2. ILICITUD SUSTANCIAL
• (IV) LA ILICITUD SUSTANCIAL
• (V) LA CULPABILIDAD 3. EL JUICIO DE REPROCHE (CULPABILIDAD)

1. JUICIO DE TIPICIDAD
PREVIAMENTE:
• (CAPACIDAD FORMAL) CAPACIDAD DEL SUJETO DISCIPLINABLE
DESDE SU CONDICIÓN COMO SERVIDOR PÚBLICO O
PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS
• (CAPACIDAD MATERIAL) IMPUTABILIDAD

1. JUICIO DE TIPICIDAD
• CONFRONTACIÓN DEL COMPORTAMIENTO

PROBADO Y EL TEXTO LEGAL QUE CONSAGRE LA
FALTA DISCIPLINARIA
2. JUICIO DE ILICITUD SUSTANCIAL.
• SE CONFIGURA CUANDO LA CONDUCTA TIPIFICADA COMO

FALTA AFECTE EL DEBER FUNCIONAL SIN JUSTIFICACIÓN
ALGUNA (ARTÍCULOS 4 DE LA LEY 1015 DE 2006 Y 5 LEY 734 DE
2002)
2. JUICIO DE ILICITUD SUSTANCIAL.
• NO ES NECESARIO UN RESULTADO LESIVO O DAÑINO A UN BIEN JURÍDICO O AL ESTADO, SE EXIGE EL

QUEBRANTAMIENTO SUSTANCIAL INJUSTIFICADO DE LOS DEBERES FUNCIONALES ENCARGADOS AL
SERVIDOR PÚBLICO, QUE AFECTEN LOS VALORES O PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, Y LA
CONSECUCIÓN DE LOS FINES DE LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA.
Categoría dogmática se encuentra relacionada con la antijuridicidad que comprende dos dimensiones:
• Formal: como violación de la ley
• Material constatación de la afectación de un bien jurídico tutelado a través de la producción de un

resultado dañino.
2. JUICIO DE ILICITUD SUSTANCIAL
Realización de dos análisis:

• Deontológico, referido a la constatación del cumplimiento de los
deberes precisos (contenidos en reglas) que le impone el
ordenamiento jurídico a un servidor público en razón de su cargo,
• Axiológico, relacionado con la verificación de la observancia de los

principios de la función pública
3. JUICIO DE REPROCHE (CULPABILIDAD)
• VERIFICACIÓN DEL NEXO PSICOLÓGICO ENTRE EL AUTOR

DE LA FALTA Y LA CONDUCTA DESPLEGADA PARA SU
CONSUMACIÓN, ESTO ES, SI EL SUJETO DISCIPLINABLE
ACTUÓ CON DOLO O CULPA Y, ADEMÁS, SI LE ERA
EXIGIBLE UN COMPORTAMIENTO DIVERSO AL QUE
EFECTIVAMENTE MATERIALIZÓ EN LA REALIDAD.
GRACIAS
HERALDO MUÑOZ MARTINEZ

hmunozm@procuraduria.gov.co
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
DISCIPLINARIO
Facilitador:
RED DE FORMADORES DEL IEMP
«Innovación y compromiso» http://iemp.procuraduria.gov.co

1
•

2
3
4
Esquema lineal del
procedimiento ordinario
1 2 3 4
Realización Noticia Evaluación Indagación
de la Disciplinaria Noticia Preliminar
conducta Disciplinaria
Tipo de falta •Queja •Auto Inhibitorio • Seis meses
•De ejecución •Informe artículo 150 Par.I
instantánea •De Oficio •Indagación •Doce Meses
•Permanente •Notoriedad Preliminar Para faltas
DIH Y DIDH
•De Estado pública •Apertura del
Prescripción •Propia Investigación.
•Cinco años percepción •Citación a
•Doce años
«Innovación y compromiso»
•Anónimo Audiencia http://iemp.procuraduria.gov.co
5
Esquema lineal del
procedimiento ordinario
5 6 7 8
Evaluación Apertura de Evaluación Auto de
Indagación Investigación Investigación cierre de
Preliminar investigaci
ón
Art. 53 Ley
Verificación de la Archivo 1474
Archivo conducta. Pliego de cargos.
Establecer
Apertura de carácter falta.
Investigación. Individualización
Citación a autor.
Audiencia. Descarte causal
exclusión. 6
Esquema lineal del
procedimiento
ordinario
9 10 11 12
Pliego de Traslado Decreto de Traslado
Cargos para Pruebas para
Descargos Alegatos
Requisitos de (10 días) •Solicitud de parte (10 días)
forma supone: Previos al
•Aporte de Pertinencia, fallo de
Artículo 163 CDU pruebas conducencia, primera
•Solicitud de eficacia. instancia, art.
pruebas •De oficio. 55 Ley 1474
7
Esquema lineal del
procedimiento
ordinario
13
Fallo de Instancia
( 20 días) art. 56 Ley 1474
Requisitos de forma artículo

170.,

8
ESTRUCTURA DEL PROCESO DISCIPLINARIO

9
ESTRUCTURA DEL PROCESO DISCIPLINARIO

10
11
• En el proceso disciplinario se juzga el

comportamiento de los servidores públicos
y de los particulares que ejercen funciones
públicas frente a normas administrativas
de carácter ético.

12
• El proceso penal y el disciplinario son

manifestaciones del ius puniendi, pero ello
no implica identidad absoluta de
garantías.

13
• En materia penal las garantías son en

extremo fuertes por cuanto está en juego
la libertad, de ahí que el derecho a la
defensa emane del ius libertatis lo que no
ocurre en materia disciplinaria

14
• El ejercicio del ius puniendi estatal

depende de la cabal realización del debido
proceso determinado en el ordenamiento
jurídico.

15
• El proceso disciplinario es un método
dialéctico en que las pruebas de cargo se
confrontan con las de descargo y de esta
manera el aplicador disciplinario cuenta
con los elementos necesarios para un
juicio de responsabilidad: tesis, antítesis y
síntesis.

16
• Es un sistema progresivo y coherente que

busca avanzar hacia un grado
satisfactorio de verdad (hay varias
estadios del conocimiento ignorancia,
duda, probabilidad, certeza y verdad).

17
• Implica una secuencia de pasos lógicos y

concatenados. Hay actuaciones que
constituyen la base de las subsiguientes.

18
• Formas de Iniciar Acción Disciplinaria
• Queja(no se exige acreditar interés directo en la
investigación o que haya sido afectada por la falta,
no se requieren requisitos especiales).
• Informe (servidor público)

• De oficio ( se entera el competente por cualquier
medio, incluidos anónimos (Leyes 24/92, 190/95) o
surge de las diligencias que adelanta)

19

• En Principio, no procede con fundamento en
escritos anónimos, salvo que aporte elementos
que permitan encausar una investigación
oficiosamente (Leyes 24 de 1992, 190/95).

20

• Del estudio de la queja puede derivarse una
indagación preliminar o un auto inhibitorio, en los
supuestos del artículo 150, parágrafo primero.

21

• Al informante que es un servidor público y no tiene
la calidad de quejoso no se le comunica el auto de
archivo ni el fallo absolutorio para efectos de
impugnación.

22
Evaluación de
queja
QUEJA
INDAGACIÓN INVESTIGACIÓN
INHIBITORIO
PRELIMINAR DISCIPLINARIA

23
AUTO INHIBITORIO
•auto inhibitorio
•Cuando la información o queja sea
manifiestamente temeraria o haga relación a hechos
irrelevantes o de imposible ocurrencia.

24
AUTO
INHIBITORIO
•auto inhibitorio
•Sean presentados de manera absolutamente
incorrecta o difusa.

25
QUEJA TEMARARIA O
FALSA
•El investigador podrá imponer multa hasta

180smld, previa audiencia al quejoso.
•La decisión de inhibirse no tiene recurso.

26
AUTO
INHIBITORIO
•No hace tránsito a cosa juzgada, por cuanto no se

pronuncia sobre aspectos de la queja, ni sobre los
hechos, ni sobre los funcionarios cuestionados,
tampoco valoración sobre conductas irregulares y la
responsabilidad.

27
• Indagación Preliminar Art. 150 - 151
• Investigación Disciplinaria Art. 152 - 165
• Calificación
• Descargos,
28
• Pruebas
• Auto de cierre de investigación
• Traslado para alegatos
• Fallo Art. 166 - 170
• Segunda Instancia Art. 171

29
FASES
QUEJA
INDAGACION
ARCHIVO
INVESTIGACION

30
REMISION
• COMPETENCIA
• PODER PREFERENTE

31
Archivo
• En cualquier etapa de la actuación
• Causales.
• 1. Atipicidad.
• 2. No existió el hecho.
• 3. No lo cometió el imputado.
• 4. Causal de exclusión de
responsabilidad.
• 5. No podía iniciarse o proseguirse.
• .
32
AUTO DE ARCHIVO
. - Hace tránsito a cosa juzgada.
- Apelación.
-Reposición - Única Instancia.
-Se comunica al quejoso para posible
impugnación, no puede solicitar
pruebas, por cuanto no es sujeto
procesal, salvo en la Ley 1010/06 que
el quejoso es sujeto procesal.
33
34
Causales Excluyentes de
Responsabilidad (Art. 28
• Por fuerza mayor o caso fortuito

• En cumplimiento de un deber constitucional o legal
• En cumplimiento de orden legítima de autoridad
competente
• Por salvar un derecho propio o ajeno que deba ceder
el cumplimiento del deber
• Por insuperable coacción ajena o miedo
• Convicción errada o invencible que su conducta no
constituye falta
• En situación de inimputabilidad
35
INDAGACION
PRELIMINAR
• Art. 150
• Fines Art. 150 Inc. 2º
• -Verificar ocurrencia de la Conducta
• -Determinar si es constitutiva de falta
disciplinaria
• - Establecer existencia de causal excluyente de
responsabilidad (Art. 28)

36
INDAGACION PRELIMINAR
• Art. 150
• Fines Art. 150 Inc. 2º
• Verificar con cierta aproximación la

individualización o identidad del autor (C-
430/97,C-728/00, C-175/01).

37
INDAGACION
PRELIMINAR
• No existe fase previa a esta.

• No existe certeza sobre la procedencia de
adelantar investigación.
• Es un fase contingente, sólo procede en caso
de duda.
• Su omisión no constituye desconocimiento al
principio de presunción de inocencia.

38
INDAGACION
PRELIMINAR PRINCIPIOS
• Investigación Integral.
• Limitación.
• Contradicción.
• Publicidad.
• Transparencia

39
INDAGACION
PRELIMINAR
• Término Art. 150 Inc. 4º 6 meses no

prorrogable, se notifica personal o edicto,
por conducta concluyente. Se pueden
extender 6 meses en casos de DIDH y DIH
• PRUEBAS Art. 150 Inc. 5º y 6º
• Medios de prueba legalmente reconocidos
• Versión libre del disciplinado.
• Ampliación y ratificación de queja, el quejoso no
puede solicitar pruebas, no es sujeto procesal.
• No podrá extenderse a hechos distintos del objeto de
la queja o Iniciación oficiosa.
40
INDAGACION
PRELIMINAR
• Decisiones Art. 150 Inc. 4º y Parágrafo 1º

y 2º
• Auto de Archivo
• Auto de Apertura
• Estas decisiones se toman con base en la
evaluación de los elementos de prueba.

41
Terminación de la
Indagación Preliminar
INDAGACIÓN
PRELIMINAR
ARCHIVO INVESTIGACIÓN
DEFINITIVO DISCIPLINARIA

42
AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACION
PRUEBAS
EVALUACION
PLIEGO DE
CARGOS
TERMINACION
43
INVESTIGACION
DISCIPLINARIA
• Procedencia Art. 152
• Identificación del Autor

–Queja, información recibida o
indagación preliminar

44
Finalidades Art.
153
• Determinar si la conducta imputada

existió, si es típica y esclarecer las
circunstancias en que se cometió
(tiempo, modo y lugar).
• Determinar el grado de
responsabilidad de la persona
vinculada.

45
Finalidades Art.
153
• Determinar el perjuicio sufrido por la

administración.

46
Contenido Investigación
Disciplinaria
• Traba la relación proceso se indica al

sujeto disciplinable que en su contra se
adelanta una investigación, señalándole de
manera provisional los hechos por los
cuales está siendo investigado.

47
Contenido
Investigación
Disciplinaria
• Pueden ser investigados hechos

adicionales que resulten conexos con
los reseñados en el auto de apertura
e investigar sujetos diferentes a los
inicialmente vinculados, siempre que
se respete el derecho de defensa.

48
INVESTIGACION
DISCIPLINARIA
• Auto de Investigación Art. 154, se
notifica personalmente o por edicto,
conducta concluyente
• Relación de pruebas a practicar
• Las calidades del Servidor Público
• La orden de informar y comunicar

49
INVESTIGACION
DISCIPLINARIA
• Auto de Investigación Art. 154

• Notificaciones Art. 155
• Disciplinado (Defensa)
• Registro y control de la P.G.N.
• Identificación del Autor o Autores
– Poder preferente
» Abstenerse, Suspender
» Remitir

50
INVESTIGACION
DISCIPLINARIA
• Auto de Investigación Art. 154

• Notificaciones Art. 155
• Inciso segundo modificado por el art. 236 del Decreto-ley
0019 de 2012 “…Si la investigación disciplinaria la iniciare
una oficina de control disciplinario interno, ésta dará aviso
inmediato a la Oficina de Registro y Control de la
Procuraduría General de la Nación y al funcionario
competente de esa entidad o de la personería
correspondiente, para que decida sobre el ejercicio del
poder disciplinario preferente. La procuraduría establecerá
los mecanismos electrónicos y las condiciones para que se
suministre dicha información..”

51
INVESTIGACION
DISCIPLINARIA
• Término Art. 156 (art. 52 Ley
1474)
• 12 meses a partir de la decisión de

apertura.
• Hasta 18 meses para faltas gravísimas
• 12 meses faltas graves o leves.
• para evaluar 15 días Directiva 007 del
13 de junio de 2006.

52
INVESTIGACION
DISCIPLINARIA
• Término Art. 156
• 18 o 12 meses que es un término perentorio,

dentro del cual deben incorporarse todos los
elementos probatorio so pena de hacer
imposible su valoración.

53
INVESTIGACION
DISCIPLINARIA
• Bogotá D.C., 15 de marzo de 2012

• PAD
• C-174-2011
• Doctora
• ADRIANA PILAR VARGAS MARTÍNEZ
• Personera Delegada para la Vigilancia Administrativa
• Personería Municipal de Tunja
• Calle 19 N° 9-95, tercer piso
• Tunja

54
INVESTIGACION
DISCIPLINARIA
• Deviene de lo expuesto, que en aquellas investigaciones que el 12 de

julio de 2011 no habían llegado al final de la etapa de investigación
disciplinaria, el límite temporal de dicha etapa quedó automáticamente
ampliado por el artículo 52 de la ley 1474. Con mayor razón, los términos
señalados en la mencionada norma deberán aplicarse en todos los
procesos en que con posterioridad a dicha fecha se profiera auto de
apertura de investigación, sea cual fuere la fecha de ocurrencia de los
hechos objeto de investigación.
• En consecuencia, si el 12 de julio de 2012 el proceso se encontraba en la
etapa de investigación, deberá entenderse automáticamente extendido el
término a doce meses y/o deberá proferirse auto de cierre de
investigación. Con todo, adviértase que si en dicha fecha el término de la
etapa de investigación ya hubiere concluido, aunque no se hubieren
formulado cargos, la nueva ley no tendrá efecto alguno que permita
predicar la necesidad de aplicar las disposiciones que exigen proferir un
auto de cierre. (Bogotá D.C., 15 de marzo de 201PAD C-174-2011)

55
INVESTIGACION
DISCIPLINARIA
• Transcurrido el término debe procederse a la

evaluación de la investigación bien con
archivo o bien con la formulación del pliego de
cargos, luego del auto de cierre de
investigación.

56
INVESTIGACION
DISCIPLINARIA
• Una vez vencido el término, si hicieren falta

pruebas es posible su ampliación, hasta por
tres meses, determinación que se adopta al
momento de evaluar.

57
INVESTIGACION
DISCIPLINARIA
• Auto de cierre de investigación art.
53 Ley 1474 de 2011 (art. 160 A)
• Cuando se haya recaudado prueba que permita

la formulación de cargos, o vencido el término
de investigación, el funcionario de
conocimiento, mediante decisión de
sustanciación notificable y que sólo admitirá el
recurso de reposición, declarará cerrada la
investigación.

58
INVESTIGACION
DISCIPLINARIA
• Auto de cierre de investigación art. 53 Ley
1474 de 2011 (art. 160 A)
• Bogotá D.C., 23 de abril de 2012

• PAD
• C-026-2012
• Doctor
• CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ CÓRDOBA
• Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno
• Ministerio de Relaciones Exteriores
• Calle 10 N° 5-51
• Bogotá D.C.
• Ref.: Su oficio N° 5425 del 26 de enero de 2012

59
INVESTIGACION
DISCIPLINARIA
• Auto de cierre de investigación art. 53 Ley 1474 de 2011 (art. 160 A)
• Ahora bien, conforme al artículo 160 A del Código Disciplinario Único, la decisión de cierre de la investigación se
exige en dos eventos:
• 1° Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos y
• 2° Al vencimiento del término de la investigación.
• En el primer caso, el cierre de investigación materializa el principio de celeridad, por cuanto no es menester el
agotamiento del término de la etapa procesal; en el segundo, es un simple auto que tácitamente da a entender que
no se estima necesaria la prórroga o que habiéndose acudido a esta, ya se agotó su término o su objeto.
• Se infiere entonces, que cuando la decisión de archivo de la investigación se va a adoptar antes del vencimiento de
dicha etapa procesal, no será necesario el auto de cierre de la investigación. Este se exige solamente, se reitera,
cuando antes del vencimiento de dicha etapa procesal se estima procedente la formulación de cargos o al
vencimiento de la misma, sea cual fuere la decisión a adoptar (archivo o cargos).
• Téngase en cuenta, de igual forma, que con fundamento en el artículo 7° del C.D.U., según el cual las normas
procesales son de efecto general inmediato, en todo proceso en que a partir del 12 de julio de 2011 se vayan a
proferir cargos, deberá anteceder el respectivo auto de cierre de investigación (artículo 53 de la ley 1474). No
hacerlo podría dar lugar a que se alegue la violación al debido proceso, en tanto que dicha providencia es recurrible
y, por ende, le da al investigado una oportunidad adicional de defensa.
• Es obvio entonces, que si la formulación de cargos se hizo antes de la entrada en vigencia de le ley 1474 de 2011,
la clausura tácita de la etapa de instrucción que se produjo mediante la formulación de cargos, no produce ninguna
consecuencia que afecte negativamente el proceso, pues aún a pesar de no haberse fallado el proceso antes de
entrar a regir la nueva ley, no se le puede dar a las normas procesales un efecto retroactivo.
• Finalmente, si alguna irregularidad objetiva se advirtiera respecto de la aplicación de las normas procesales
relacionadas con el auto de cierre de investigación, debe considerarse que dentro de los principios que inspiran la
declaratoria de nulidad, se encuentran los de convalidación y trascendencia, de modo que se debe mantener la
regla de considerar a la nulidad como un remedio procesal extremo.
• PAD
• C-026-2012

60
INVESTIGACION
DISCIPLINARIA
• Evaluación Art. 156 Inc. 3º, art.
53 Ley 1474, art. 161
• Finalizado el termino de investigación

(15 días) inclusive en prórroga
Directiva 007 del 13 de junio de 2006
• Recaudada la prueba

61
INVESTIGACION
DISCIPLINARIA
• Decisiones Art. 156 Inc. 3º

• Auto de archivo
• Pliego de cargos

62
SUSPENSIÓN
PROVISIONAL
– Medida de carácter preventivo que no
implica una sanción.
– Busca evitar que el investigado pueda
interferir en el trámite normal de la
investigación o reiterar la falta.
– Puede adoptarse al abrir formalmente la
investigación o en cualquier etapa posterior,
también en el fallo.

63
SUSPENSIÓN
PROVISIONAL
– Investigación disciplinaria
– Pliego de cargos

64
SUSPENSIÓN
PROVISIONAL
• Contra que procede
– La investigación verse sobre faltas

calificadas como gravísimas.
calificadas como graves.

65
SUSPENSIÓN
PROVISIONAL
• Cuando procede
– Que la permanencia en el cargo posibilite la

interferencia del autor en el trámite de la
investigación.
– Que sea posible que el servidor continúe

cometiendo la falta.
– Reitera la falta.

66
SUSPENSIÓN
PROVISIONAL
• Contra que procede

calificadas como gravísimas.
calificadas como graves.

67
SUSPENSIÓN
PROVISIONAL
• Cuando procede
– Que la permanencia en el cargo posibilite la

interferencia del autor en el trámite de la
investigación.
– Que sea posible que el servidor continúe

cometiendo la falta.
– Reitera la falta.

68
SUSPENSIÓN
PROVISIONAL
• Término Inc. 2º
– 3 meses (Prorroga 3 meses)
– El Auto debe ser consultado sin

perjuicio de su cumplimiento Inc. 3º,
las prorrogas son consultables.

69
SUSPENSIÓN
PROVISIONAL
• Reintegro Art. 158
– Fallo absolutorio
– Auto de archivo o terminación del

proceso
– Expiración del término de suspensión sin

fallo
70
Terminación de
la Investigación
INVESTIGACIÓN
DISCIPLINARIA
PLIEGO
ARCHIVO DE
CARGOS

71
MEDIDAS
PREVENTIVAS
• Procuraduría General de la Nación

(Procurador o quien delegue) y la
Personería Distrital de Bogotá
(Todos los Personeros) podrán
solicitar: Art. 160 (C-037/03)
– Suspensión del procedimiento
administrativo
– Actos administrativos
– Contratos administrativos
– Ejecución
72
MEDIDAS
PREVENTIVAS
• Objeto de la medida preventiva

– Cesar efectos
– Evitar perjuicios
• Finalidad
– Vulneran el ordenamiento jurídico

– Vulneran el patrimonio público

73
EVALUACION
• Archivo definitivo Art. 164
– Art. 73
• El hecho no existió
• La conducta no es constitutiva de falta disciplinaria
• El investigado no la cometió
• Causal de exclusión de responsabilidad
• La acción no podía iniciarse o proseguirse

74
PLIEGO DE
CARGOS
• Finalidad
• Confirma la relación Estado-Sujeto Procesal.
• Incriminación Estado al sujeto disciplinable.
Materializa acusación.
• Controvertir presunción de inocencia.

75
PLIEGO DE CARGOS
• Finalidad
• Núcleo del Proceso Disciplinario
• Impide dictar fallo sancionando
• Oportunidad para desvirtuar las acusaciones

76
PLIEGO DE CARGOS
• Características
• Contenido (art. 163) es un auto interlocutorio, no es
de composición libre, abierta o caprichosa.
• Materializa el Principio de Legalidad.
• Formal: Precisión, redacción detallada, rigurosa,

exigente.

77
PLIEGO DE
CARGOS
• Requisito de procedibilidad. Acusa
• Inimpugnable, no es susceptible de recurso alguno,

art. 162, ni en lo Contencioso Administrativo.
• Notificable personalmente al procesado o apoderado
si lo tuviere C-328-03, no por edicto.

78
PLIEGO DE
CARGOS
• Requisito previo para notificarlo personalmente, librar
comunicación, se dejan pasar 5 días hábiles.
• Si no comparece se designa Defensor de Oficio, con

quien se surte notificación personal, C-1076-02 y c-
037-03.

79
PLIEGO DE
CARGOS
• Modificable, los cargos pueden variar.
• No impide terminación anormal art. 73 de la Ley 734

de 2002.
• Queja limita objeto investigación y cargos (inc. 6o.
Art. 150 CDU).
• Delimita hechos objeto fallo, debe coincidir con
cargos. Favorabilidad.

80
PLIEGO DE
CARGOS
• Determinación de carácter provisional que tiene

como propósito solicitar explicaciones al sujeto
que se estima posiblemente responsable de la
falta disciplinaria.

81
PLIEGO DE
CARGOS
• Procedencia del Pliego de Cargos Art.
162
• Demostración objetiva de la falta, que no se

refiere a la objetividad de la responsabilidad sino a
la comprobación que se cometió una conducta
típica.
• Existencia de prueba que comprometa la
responsabilidad del disciplinado

82
PLIEGO DE
CARGOS
162
• El examen de la responsabilidad debe realizarse a

la luz del principio de culpabilidad y analiza si la
conducta típica se cometió a título de dolo o culpa.

83
PLIEGO DE
CARGOS
162
• El examen de la responsabilidad debe realizarse a

la luz del principio de culpabilidad y analiza si la
conducta típica se cometió a título de dolo o culpa.

84
PLIEGO DE CARGOS
• Contenido Art. 163

• Descripción y determinación de la conducta
investigada (Modo, Tiempo y Lugar)
• Normas presuntamente violadas
• Identificación del Autor o Autores
• Cargo desempeñado

85
PLIEGO DE CARGOS
• Contenido Art. 163

• Análisis de pruebas para cada cargo
• Forma de culpabilidad
• Criterios de gravedad o levedad de la falta
• Análisis de los argumentos delos sujetos

procesales Art. 89 - 93

86
PLIEGO DE CARGOS
• Contenido Pliego de Cargos Art.

163
• Criterios de gravedad o levedad de la
falta Art. 43
– Grado de culpabilidad toda vez que constituye el

elemento subjetivo de la conducta y por tanto
hace parte de su descripción.

87
PLIEGO DE CARGOS

163
• Criterios de gravedad o levedad de la
falta Art. 43
– Naturaleza esencial del servicio
– Grado de perturbación
– Jerarquía o Mando

88
PLIEGO DE CARGOS

163
Art. 43
– Trascendencia social de la falta o perjuicio
causado
– Modalidades y circunstancias en que se cometió

la falta

89
PLIEGO DE CARGOS

163
Art. 43
– -Preparación
– Confianza depositada en el investigado o de la
naturaleza del cargo
– Grado de participación

90
PLIEGO DE CARGOS

163
Art. 43
– -Motivos determinantes del comport.

– Cuando sea realizada con la interv. De varios.
– Realización de una falta objetivamente
gravísima cometida con culpa graves, será
considerada grave.

91
PLIEGO DE CARGOS
• Contenido Pliego de Cargos

• Análisis de los argumentos de los
sujetos procesales
– Investigado
– Defensor
– Ministerio Público
» Consejo Superior o Seccional de la
Judicatura
» Congreso de la República
» Supervigilancia

92
PLIEGO DE CARGOS
• Contenido Pliego de Cargos

• Análisis de los argumentos de los sujetos
procesales
– Funciones
» Solicitar, aportar y controvertir pruebas
» Recursos
» Garantizar la Legalidad de la actuación
» Obtener copias
– Quejoso No es sujeto procesal

93
PLIEGO DE CARGOS
VARIACIÓN
• Antes de fallo de primera o única instancia.

• CAUSAS
• Error en la calificación
• Prueba sobreviviente
• Notificación y otorga término para solicitar o
aportar pruebas no sup. A la mitad del fijado
actuación original.

94
PLIEGO DE CARGOS
VARIACIÓN
Variación del Pliego de cargos Art. 165 Inc. 5º

La calificación del pliego de cargos es provisional
por tanto es modificable parcial o totalmente (C-
1076 de 2002).
El fundamento de la variación está en quien accede
a la justicia es para que se defina su situación
fundada en la verdad real y no apenas en
calificaciones formales ajenas a ella (C-491 de
1996).

95
PLIEGO DE CARGOS
VARIACIÓN
• Debe notificarse en los mismos términos

del pliego de cargos y darse lugar a la
etapa para presentar las explicaciones
frente a esta nueva imputación, además
de solicitar y aportar las pruebas que se
pretenden hacer valer.

96
PLIEGO DE CARGOS
VARIACIÓN
• Antes de fallo de primera o única instancia.

• CAUSAS
• Error en la calificación
• Prueba sobreviviente
• Notificación y otorga término para solicitar o
aportar pruebas no sup. A la mitad del fijado
actuación original.

97
PLIEGO DE CARGOS
• SUGERENCIAS
• En el evento de concurso de faltas,
elaborar cargos separados, evitar
confusión y ambigüedad.
• Utilizar en la formulación del cargo verbo
(s) rector.

98
PLIEGO DE
CARGOS
• SUGERENCIAS
• Tener en cuentas las funciones asignadas
al empleo o función para hacer el
reproche.
• Utilizar lenguaje sencillo, claro y preciso.

99
PLIEGO DE CARGOS
• SUGERENCIAS
• Evitar ambigüedad y confusión en la
formulación del cargo. Nulidad art. 143.
• Contextualizar hechos tiempo, lugar, cargo

desempeñado, grado ilustración e
instrucción.

100
PLIEGO DE CARGOS
SUGERENCIAS
•Relación directa entre imputación y
prueba pertinente que lo demuestra.
•Normas citadas como violadas bloque

de constitucionalidad.

101
PLIEGO DE CARGOS
• Notificaciones del pliego de cargos Art. 165

– Personalmente y no por edicto o estado
• Disciplinado
• Apoderado
• La expresión “de ser necesario”
inexequible C-1076/02 del inciso final
art. 165.

102
DESCARGOS
PRUEBAS
ALEGATOS
FALLO

103
DESCARGOS,
PRUEBAS
•Términos descargos art. 166, 10 días
•Se podrá solicitar la práctica de

pruebas que consideren pertinentes,
conducentes y útiles para establecer los
supuestos fácticos que dieron origen a
la actuación.

104
DESCARGOS,
PRUEBAS
•La renuencia del investigado o su

defensor a presentar descargos no
interrumpe el trámite de la
actuación (art. 167)

105
DESCARGOS, PRUEBAS
•Términos descargos art. 166, 10
días
•Las pruebas solicitadas y decretadas

de oficio serán practicadas en un
lapso no mayor de noventa días.

106
DESCARGOS,
PRUEBAS
•Términos descargos art. 166, 10 días

•Sólo se pueden incorporar pruebas por fuera de
este término cuando:
•No se hubieren podido practicar por situación no
imputable al investigado.
•Cuando, a juicio del operador, sean
fundamentales en el esclarecimiento de los
hechos.

107
DESCARGOS, PRUEBAS
•Términos descargos art. 166, 10

días
•En secretaría para aportar y

solicitar pruebas, presentar
descargos.

108
DESCARGOS,
PRUEBAS
•Etapa probatoria Art. 168
–Vencido el término se ordenara la práctica
de pruebas solicitadas Conducencia,
Pertinencia y Necesidad
–Práctica pruebas de oficio
–90 días
• Exentos de culpa en la demora
• Constituyen elemento probatorio fundamental

109
DESCARGOS, PRUEBAS
•Etapa probatoria Art. 168

–El inciso primero fue modificador por el
artículo 54 de la Ley 1474 de 2011 así:
“Vencido el término señalado en el artículo
166, el funcionario competente resolverá
sobre las nulidades propuestas y ordenará
la práctica de las pruebas que hubieren sido
solicitada, de acuerdo con los criterios de
conducencia, pertinencia y necesidad…”

110
ALEGATOS
• La dinámica de los alegatos de

conclusión tiene la virtualidad de
facilitarle a los interesados la
oportunidad de esgrimir sus
argumentos culminantes en procura
de sus propios intereses.

111
ALEGATOS
• Ofrece a la autoridad administrativa un

conjunto de razonamientos que le permite
examinar retrospectivamente todas y cada
una de las actuaciones surtidas.

112
ALEGATOS
• Traslado para Alegatos (5 días art.

165 C. de P. Penal Ley 600 de 2000 y
159 de la Ley 906 de 2004 a partir de
la ejecutoria de la notificación del auto
pertinente) Sentencia No. C-107 de
2004, modificado art. 55 Ley 1474.

113
ALEGATOS
• Traslado para Alegatos (10 días art. art.

55 Ley 1474, art. 169 Ley 734)
• “Si no hubiere pruebas que practicar o
habiéndose practicado las señaladas en la
etapa de juicio disciplinario, el funcionario
de conocimiento mediante auto de
sustanciación notificable ordenará traslado
de diez (10) días para que los sujetos
procesales puedan presentar alegatos de
conclusión”
114
FALLO

115
FALLO
• Determinación que se adopta una vez

se ha perfeccionado la investigación,
decide de fondo sobre la
responsabilidad, por tanto, puede ser
sancionatorio o absolutorio.

116
FALLO
• Para imponer sanción disciplinaria

debe existir certeza sobre la
materialidad de la falta y la
responsabilidad. Toda duda se
resolverá a favor del disciplinado.

117
FALLO
• Procede recurso de apelación y la

segunda instancia tiene los límites
propios del derecho sancionatorio,
además puede ser revocado.

118
FALLO
• Termino para el fallo Art. 169 A
– 20 días siguientes al vencimiento del

término de traslado para presentar
alegatos de conclusión (art. 56 Ley 1474
y art. 169 A Ley 734).

119
FALLO
• Contenido del fallo Art. 170
– La identidad del investigado
– Resumen de los hechos
– Análisis de las pruebas
– Análisis y valoración jurídica de cargos,
descargos y alegatos
– Fundamentación de la calificación de la falta
– Razones de la sanción o absolución
– Criterios para graduar la sanción y la decisión

120
SEGUNDA
INSTANCIA
• Art. 171
– Termino
• 45 días (Prorroga 45 días)
– Actuación Decretar pruebas de oficio
Revisar aspectos impugnados

121
FACULTADES
SUJETOS
PROCESALES

122
FACULTADES SUJETOS
PROCESALES
• ARTÍCULO 90
• Solicitar, aportar y controvertir pruebas e
intervenir en la práctica de las mismas.
• Interponer los recursos de ley.

123
FACULTADES SUJETOS
PROCESALES
• ARTÍCULO 90
• Obtener copias de la actuación, salvo que
tengan reserva constitucional o legal
(Exequible C-158-03 y C-280-96).

124
DERECHOS DEL
INVESTIGADO
• ARTÍCULO 92
• Acceder a la investigación.
• Designar defensor.
• Ser oído en versión libre, antes del fallo de
primera instancia.

125
DERECHOS DEL
INVESTIGADO
• ARTÍCULO 92
• Solicitar o aportar pruebas y
controvertirlas, e intervenir en su práctica.
• Impugnar y sustentar las decisiones
cuando hubiere lugar a ello.

126
DERECHOS DEL
INVESTIGADO
• ARTÍCULO 92
• Obtener copias de la actuación.
• Presentar alegatos de conclusión antes
del fallo de primera o única instancia
(Exequible C-107-04).

127
FACULTADES DEL
DEFENSOR
• ARTÍCULO 93
• Tiene las mismas que las del investigado
(artículo 92), en el evento de existir
criterios contradictorios prevalecerá el del
defensor.

128
FACULTADES DEL
DEFENSOR
• ARTÍCULO 93
• Pueden actuar como defensores de oficios
en los procesos disciplinarios, en los
términos de la Ley 583 de 2000
(Estudiantes de Consultorios Jurídicos
Exequible C-1076-02).

129
PRINCIPIOS QUE RIGEN
LA ACTUACIÓN
PROCESAL
• ARTÍCULO 94
• La actuación disciplinaria se desarrollará
de acuerdo a los principios rectores de
esta ley (arts. 1 al 21), art. 3º. CCA, así
como los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad, publicidad y contradicción.

130
Art. 95, 96, 97, 98 y 99 Ley
734
• Reserva de la actuación disciplinaria.

• Requisitos formales de la actuación.
• Motivación de las decisiones disciplinaria
y término para adoptar decisiones.
• Utilización de medios electrónicos.
• Reconstrucción de expedientes.

131
Prescripción y caducidad
• ARTÍCULO 132. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

DISCIPLINARIA. El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, quedará así:
• “La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años
desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura
de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse
para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para
las de carácter permanente o continuado desde la realización del
último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el
deber de actuar.
• La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a
partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren
varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción
se cumple independientemente para cada una de ellas.
• PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan
sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia
ratifique”.

132

• PAD
• C-025-2012
• Respecto al tema de consulta, es pertinente transcribir la respuesta que este mismo despacho le dio el pasado 6 de octubre a la tercera
de las preguntas formuladas en la consulta C-035-11:
• “RESPUESTA: El artículo 132 de la ley 1474 lleva a concluir que la caducidad, en materia disciplinaria, es un instituto jurídico en virtud
del cual se limita en el tiempo el derecho que tiene el Estado, a dar inicio a la acción disciplinaria para que se esclarezca el alcance de
una conducta atribuible a un servidor público o a un particular que ejerce función pública; por tal razón, el auto de apertura de
investigación disciplinaria, pone fin a la expectativa de que ello no suceda, que podría albergar el infractor del ordenamiento disciplinario.
Por su parte, la prescripción se debe entender como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se
extingue la acción o cesa el derecho del Estado a seguir investigando una conducta y, por ende, a imponer la sanción correspondiente;
ocurre cuando quien tiene a su cargo el proceso deja vencer el plazo señalado por el legislador para el efecto (5 años), sin haber
proferido decisión de fondo. La prescripción de la acción disciplinaria es una causa de extinción de la pretensión punitiva estatal que
opera por el mero transcurso del tiempo luego del inicio de la acción, por la comisión de la conducta que la motiva.
• Ahora bien, como institutos jurídicos liberadores de la responsabilidad, deberá entenderse que contienen un derecho sustantivo a favor
del disciplinado, pues lo benefician de la garantía constitucional que le asiste a todo ciudadano para que se le defina su situación jurídica
en un plazo razonable, pues no puede quedar sujeto perennemente a la posibilidad de que se le cuestione por su proceder o a la
imputación que se ha proferido en su contra.
• En este orden de ideas, si la caducidad y la prescripción comportan garantías sustantivas para el disciplinado, mal puede considerarse
que las disposiciones que las modifican en la ley 1474 de 2011, puedan ser de efecto general inmediato, como ocurre con las normas
procesales (artículo 7° del C.D.U.).
• En consecuencia, estima esta Procuraduría Auxiliar que los procesos disciplinarios que el 12 de julio se encontraban en curso, y aún
aquellos que no se hubieren iniciado para dicha fecha, pero se refieran a hechos acaecidos antes de ella, deberán tramitarse conforme a
la norma original de la ley 734 de 2002, es decir, sin que el artículo 132 de la ley 1474 los afecte.
• Sentado lo anterior, solo resta decir que no puede predicarse la favorabilidad cuando median razones de mayor peso como la naturaleza
sustantiva de una garantía como la de la prescripción de la acción[1].
•
[1] En la Consulta C-157-11, del 5 de marzo de 2012, este Despacho perfiló el contenido y alcance de la favorabilidad en materia
disciplinaria.

133
• DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

• DIRECTIVA No. 016
• Bogotá D.C., 30 de noviembre de 2011
• DEFINE:
• PRIMERO: El artículo 132 de la ley 1474 de 2011, por medio del cual se modifica el artículo 30 de la ley 734 de
2002, deberá aplicarse en materia de prescripción solamente respecto de los hechos ocurridos a partir del 12 de
julio de 2011. En consecuencia, todos los procesos disciplinarios que a dicha fecha se encontraren en curso y aún
aquellos que no se hubieren iniciado pero que se refieran a hechos anteriores a la expedición de la ley 1474,
deberán regirse por el término prescriptivo de la acción disciplinaria, previsto en el artículo 30, original, de la ley
734 de 2002.
• SEGUNDO: Para los efectos de la ley 1474 de 2011, se deberá entender que la acción disciplinaria prescribe en
cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la investigación disciplinaria o del auto de citación a
audiencia, según fuere el procedimiento.
• TERCERO: La prescripción de la acción disciplinaria en las investigaciones por las conductas eventualmente
constitutivas de grave violación a los derechos humanos o graves infracciones al derecho internacional
humanitario, sea cual fuere el sujeto disciplinable, esto es, miembros de las Fuerzas Militares, Policía Nacional
o cualquier otro agente del Estado y sea cual fuere la fecha de ocurrencia de los hechos, se deberá regir por
lo dispuesto en el artículo 69 de la ley 836 del 16 de julio de 2003, es decir, en el término de doce (12) años
contados desde el día de la consumación, o desde la realización del último acto en las de carácter permanente o
continuado.
• CUARTO: En ninguna de las investigaciones que se vienen adelantando, ni en aquellas cuyo inicio se disponga,
por graves violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, se podrá aplicar la figura
de la caducidad de la acción disciplinaria.
• QUINTO: En todos los procesos disciplinarios contra los miembros de las Fuerzas Militares, deberá darse plena
aplicación a las disposiciones sustantivas y procesales previstas en la ley 836 de 2003. Sin embargo, el hecho de
que se viniere aplicando la ley 734 de 2002, no necesariamente conlleva la declaratoria de nulidad.

134
GRACIAS POR SU ATENCIÓN

135
23/11/21 18:20 Concepto 035061 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública - EVA - Función Pública
EVA  Gestor Normativo  Consulta  Concepto 035061/21
Concepto 035061 de 2021 Departamento

Administrativo de la Función Pública
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*20216000035061*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000035061
Fecha: 01/02/2021 07:47:29 p.m.
Bogotá D.C.
REF: EMPLEO. Asignación de Funciones. Empleado del nivel asistencial. SITUACIONES

ADMINISTRATIVAS. Encargo. Obligación de un empleado de carrera administrativa de aceptar un
encargo. RAD.: 20212060011762 del 8 de enero de 2021.
En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta si un empleado puede negarse a

aceptar un encargo y cuál es el procedimiento a seguir cuando en una entidad está vinculado en
carrera administrativa un conductor y no se cuenta con un vehículo me permito dar respuesta en
https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=160587 1/8
carrera administrativa un conductor y no se cuenta con un vehículo, me permito dar respuesta en
los siguientes términos:
Respecto del encargo, el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, establece:
“ARTÍCULO 24. Encargo. Modificado por art. 1, Ley 1960 de 2019. Mientras se surte el proceso de
selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán
derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes
y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su
última evaluación del desempeño es sobresaliente.
En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá
recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al
satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades.
Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos
previstos en la ley.
El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente

inferior de la planta de personal de la entidad.
Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser
provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que
cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.
En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable
por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.
PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este Artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con
posteridad a la vigencia de esta ley.
PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional,

el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión
Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.” (Subraya nuestra)
A su vez, el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del
Sector de Función Pública, señala:
“ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el

término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por
resolución motivada, podrá darlos por terminados.”
De acuerdo con lo anterior, el encargo es una figura eminentemente transitoria que se erige como
una herramienta con la que cuenta la administración para evitar que las funciones propias del
empleo cuyo titular está ausente, se incumplan.
Ahora bien, la Corte Constitucional, en Sentencia C- 428-97, al decidir, entre otros aspectos, la
constitucionalidad del Artículo 18 de la mencionada Ley 344 de 1996, determinó:
“El encargo temporal es una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado
sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un
empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo. Se trata
realmente, de una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones
excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos. Ella encuentra fundamento en el
inciso 2o. del Artículo 123 de la Carta Política, que dice: "los servidores públicos están al servicio del
Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y
el reglamento.”
(…)
En el caso de la norma acusada, lo que busca el legislador con su consagración, como ya se ha

dicho, es suplir una necesidad pública de servicio cuya atención es indispensable para dar
cumplimiento a los fines esenciales del Estado, relacionados con el servicio a la comunidad y la
prosperidad general (art. 2 C.P.), pero garantizando su continuidad y eficiencia con arreglo a criterios
de economía y racionalización de los costos operativos que puede llegar a demandar su ejercicio. En
este punto no sobra recordar que, según los postulados consagrados en el Artículo 209 de la
Constitución Política, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y debe
desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad
e imparcialidad, entre otros. Igualmente, la norma citada le impone a las autoridades administrativas
el deber de coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.”
(Destacado nuestro).
La sentencia transcrita, al referirse al encargo, lo contextualiza dentro de un marco constitucional,

señalando que éste obedece a la obligación de la administración de propender por el cumplimiento
de los fines del Estado, garantizando el cumplimiento ininterrumpido de las funciones de que se
trate, las cuales califica de indispensables.
En concordancia con lo anterior, resulta pertinente precisar que el empleado público sobre quien
recae el encargo (por cumplir con los requisitos que señala la ley) también tiene a su turno un deber
constitucional frente al encargo que se le designa.
En efecto, tal como lo estableció la Corte en la sentencia que se analiza, la situación administrativa
del encargo encuentra su fundamento en el inciso segundo del Artículo 123 de la Constitución
Política que establece que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad,
ejerciendo sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, por lo que
es innegable su participación activa en el cumplimiento de los fines estatales de que trata el
referido pronunciamiento jurisprudencial.
En este orden de ideas, se concluye que la aceptación del encargo constituye un deber para el
empleado público, toda vez que si el nominador, en cumplimiento de sus atribuciones legales, lo
designa para desempeñar temporalmente unas funciones de otro empleo, es porque el cumplimiento
de tales funciones resulta indispensable para garantizar el correcto funcionamiento de la
administración y por ende, el cumplimiento de los fines estatales.
Al respecto, es oportuno manifestar que el inciso segundo del Artículo 122 de la Constitución Política
establece que ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y
defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
Sin perjuicio de lo anterior y respecto a la consulta formulada respecto de la negativa de un

empleado público de carrera de aceptar un encargo, esta Dirección Jurídica observa que la
administración no tiene la potestad de obligar o presionar a un empleado para que acepte un
nombramiento en encargo, por cuanto se reitera, es un deber que le compete cumplir al empleado,
cosa distinta es que éste, reuniendo requisitos, decida no aceptarlo, caso en el cual deberá asumir
la responsabilidad de cualquier empleado público que incumple con un deber, pero ello no significa
que la administración tenga la facultad de presionar u obligar a la persona. Por lo anterior, para
determinar si el incumplimiento de un deber encuadra dentro de las causales taxativamente
establecidas en la Ley 734 de 2002 se deberá agotar el procedimiento correspondiente en materia
disciplinaria.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el Criterio Unificado sobre provisión de empleos públicos
mediante encargo y comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de
período, emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 13 de agosto de 2019, establece:
“10. ¿Es posible terminar un encargo?
La situación administrativa de encargo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 1 de la

Ley 1960 de 2019, modificatorio del Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, no contempla término
definido, en la medida que la modificación normativa eliminó la expresión "El término de esta
situación no podrá ser superior a seis (6) meses."
No obstante, el nominador a través de resolución motivada, podrá dar por terminado el encargo,
entre otras, por siguientes razones:
• Por determinarse procedente la provisión definitiva del empleo, conforme a lo dispuesto en el

Artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 (Ordenes de provisión definitiva, el cual incluye el
nombramiento en periodo de prueba con la lista de elegibles resultante de un proceso de selección
por mérito).
• Imposición de sanciones disciplinarias consistentes en suspensión o destitución del encargado.
• La calificación definitiva no satisfactoria en la Evaluación del Desempeño Laboral del encargado.
• La renuncia del empleado al encargo.
• La pérdida de derechos de carrera del encargado.
• Cuando el servidor de carrera encargado tome posesión para el ejercicio de otro empleo.”
(Destacado nuestro)
Con base en la normativa citada, y dando respuesta a su inquietud, se infiere que es posible dar por
terminado un encargo a través de la renuncia del empleado al encargo.
De otro lado, en cuanto a su segundo interrogante, se tiene que el Decreto 1083 de 2015, señala:
“ARTÍCULO 2.2.5.5.52. Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se

encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria
del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el
desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.
Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está
desempeñando otro empleo.
El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y
no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.” (Destacado
nuestro)
De la norma transcrita se infiere que la asignación de funciones procede cuando un empleado

público se encuentre en una situación administrativa que no genere vacancia pero que implique la
separación transitoria del ejercicio de sus funciones o algunas de estas, caso en el cual el jefe del
organismo podrá asignar su desempeño a otro empleado que ejerza un cargo de la misma
naturaleza.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-105 de 2002, efectuó el siguiente análisis:
“II.- De la Asignación de Funciones.-
Considera la Sala del caso, llamar la atención sobre la forma impropia como usualmente dentro de
la administración pública se asignan funciones de un cargo, a través del mecanismo denominado
“asignación de funciones” mecanismo o instituto que no existe jurídicamente como entidad jurídica
23/11/21 18:20 g q j
Concepto 035061 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública - EVA - Función Pública j
autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal civil al servicio del Estado.
De donde proviene dicho uso?. Pues, no de otro diferente al acudir o echar mano (como en el común
de la gente se diría) por parte de la administración pública, de la última función que se relaciona
para cada cargo dentro de los Manuales de Funciones y Requisitos de las entidades estatales, al
señalar que el empleado cumplirá, además de las expresamente señaladas: “Las demás funciones
que se le asignen por el jefe inmediato”.
Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino
que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que
dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el
funcionario a quien se asignan. No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe
inmediato sí puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el

respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del
servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones
propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.
No es procedente utilizar esta función para asignar “todas y cada una de las funciones
correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale
a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones
que como se dijo no es una figura jurídica autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre
que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando
para ello existe en la normatividad la figura jurídica del “encargo”. (Subrayado nuestro)
De acuerdo con lo anterior, puede acudirse a la asignación de funciones cuando surjan funciones
adicionales que por su naturaleza puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a cargos de
la planta de personal de la entidad, sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la
entidad necesita que se cumpla con algunas de las funciones de un cargo vacante temporal y/o
definitivamente, pero siempre que las mismas tengan relación con las del cargo al que se le asignan.
Por tal motivo, se considera que además de lo establecido en el manual específico de funciones y
requisitos de la entidad, es viable que a los empleados se les asignen otras funciones, dentro de los
límites que establece la Constitución y la ley, siempre que se ajusten a las fijadas para el cargo pues
lo contrario conllevaría a desnaturalizar la finalidad para la cual éste se creó.
Ahora bien, bajo las directrices y parámetros anteriormente expuestos, en criterio de esta Dirección
Jurídica la competencia para asignar funciones radica en el jefe de la respectiva entidad, los jefes
inmediatos o de cualquier otra autoridad competente del mismo organismo, quienes para el efecto,
deberán expedir un acto administrativo donde se señalen las funciones asignadas.
De conformidad con lo expuesto, la asignación de funciones por necesidades del servicio es

procedente siempre y cuando se encuentren circunscritas al nivel jerárquico y área funcional del
empleo del cual es titular el empleado en el que recae dicha asignación, sin que sea permitido
asignar todas y cada una de las funciones correspondientes a otro empleo y sin que se desconozcan
los lineamientos generales señalados en el Manual General de Funciones y no se desvirtúen los
objetivos de la institución y la finalidad para la cual se creó el cargo.
No debe olvidarse que de conformidad con lo establecido en el Artículo 2.2.5.5.52 del Decreto 1083
de 2015, la asignación de funciones a un empleado no implica el pago de asignaciones salariales
adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.
Así las cosas, se deduce que, en la situación planteada en su consulta, el nominador podrá asignarle
funciones a quien ocupa el cargo de conductor, de conformidad con lo señalado en la normativa
transcrita en este concepto.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector
público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que
en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han
sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTÉS
Director Jurídico
Proyectó: Melitza Donado.
Revisó: José Fernando Ceballos.
Aprobó: Armando López C.
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Revista de Instituciones, Ideas y Mercados Nº 47 | Octubre 2007 | pp. 89-109 | ISSN 1668-0693
EL CARÁCTER COMPETITIVO DE LAS FUENTES

DEL DERECHO
Enrique Ghersi Silva*
Resumen
El artículo explora la idea de competencia entre "las fuentes del derecho"

y muestra la naturaleza eminentemente evolutiva, cultural y económica de
la ley, en contraposición a la visión racionalista del sistema legal. El autor
utiliza la perspectiva económica para destacar el desplazamiento que las
personas hacen de un proveedor de normatividad hacia otro en función de
los costos y beneficios de cada uno.
Abstract
This article explores the idea of competition among the sources of norms,
and shows the cultural, economic and mainly evolutionary nature of law,
as opposed to the rationalist view of legal systems. The author uses an eco-
nomic perspective to emphasize individual choices of providers of norms,
choices driven by a cost-benefit analysis.
El concepto “fuentes del derecho” es tal vez uno de los más difundidos y
populares de las ciencias jurídicas contemporáneas. Sin embargo, es de
reciente data. Se considera que el creador del término fue el ilustre jurista
alemán Karl Von Savigny, quien lo utilizó por primera vez a mediados del
* Profesor de Derecho y Economía en la Universidad de Lima. Profesor Visitante de la Uni-

versidad Francisco Marroquín (Guatemala). Profesor Honorario de la Universidad Lai-
ca Vicente Rocafuerte (Guayaquil). Académico Adjunto del Cato Institute (Washing-
ton). Email: enrique@guersi.com
siglo XIX.1 Savigny fue tal vez uno de los juristas más integrales de todos
los tiempos. La historia del derecho le reconoce múltiples contribuciones,
además de una erudición y un apasionamiento en la defensa de sus ideas
que fueron a la par los unos de los otros.
Savigny acuñó la metáfora hidráulica de que el derecho se origina en
una fuente, para proponer que el espíritu del pueblo era el que le daba legi-
timidad de la ciencia jurídica. Para él, la “fuente del derecho” era el espí-
ritu del pueblo (Volksgeist), y así lo recogió en su abundante obra jurídica.
Según Posada, para Savigny
El derecho tiene el carácter esencialmente popular, nacional, humano. El

derecho es obra, no de la voluntad arbitraria, según pretendía Rousseau, sino
de la conciencia del espíritu del pueblo. Afirmó la importancia de la cos-
tumbre como fuente del derecho positivo, acentúo la necesidad de estudiar
la historia íntima de los pueblos, como medio de penetrar en su espíritu y
de comprender así como en él se elabora el derecho, su derecho; por últi-
mo determinó que el papel del legislador no debe ser crear el derecho, inven-
tarlo, sino más bien, depurarlo y ordenarlo en vista de las corrientes domi-
nantes en el seno mismo de las sociedades o mejor de los pueblos.2
Esta idea savignista de que el derecho tenía un origen determinable, rápi-

damente se tornó popular en la ciencia jurídica. Así, el concepto se difun-
dió enormemente entre los juristas. Podría decirse que el término “fuentes
del derecho” es una metáfora afortunada, porque sugiere la idea de que el
derecho tiene un solo origen, que lo dirige completamente como en una
especie de curso de aguas. Es ciertamente una sugestión simple, fácil,
comprensible rápidamente y que permite una exposición y una presentación
bastante ágil de un concepto; de ahí su gran difusión y amplia fortuna.
Sin tener la antigüedad de otros conceptos como “posesión” ni mucho
menos la prosapia de, por ejemplo, la “acción pauliana”, el de “fuentes del
derecho” es uno de los más difundidos y más rápidamente de la historia de
la ciencia jurídica, al punto de que podríamos decir, de una u otra manera,
que en la enseñanza del derecho contemporáneo prácticamente no existe
90 | RIIM Nº 47, Octubre 2007

ningún curso que no sea presentado inicialmente por el profesor corres-
pondiente a partir de la explicación de sus fuentes.
Se dice que el derecho le debe a Gaio la división de sus materias en
personas, reales, contratos y sucesiones. A no dudarlo le debe también a
Savigny la idea de las fuentes.3
A pesar de su difusión, sin embargo, el concepto “fuentes del derecho”
no tiene una dogmática ni una teoría general. Se trata de un concepto afor-
tunado pero, pese a su gran utilización, no podemos decir que haya sido
elaborado sistemáticamente.
En la ciencia jurídica no hay algo así como una teoría general de las
“fuentes del derecho”.4 Lo que hay son clasificaciones más o menos capri-
chosas, casi tantas como profesores de derecho existen y como autores han
escrito tratados de ciencia jurídica. Empero, no podemos desconocer con-
tribuciones como las de Leon Duguit,5 o Alf Ross, en mi concepto este últi-
mo, realista escandinavo, fue tal vez el único que trató, ciertamente desde
un punto de vista particular, de elaborar una dogmática de las fuentes.6
En general, podemos afirmar que no existe una teoría general de las
“fuentes del derecho” en el derecho. Lo que hay es una suerte de taxono-
mía de las fuentes: clasificaciones más o menos arbitrarias y más o menos
complejas, que son presentadas las unas y las otras por diferentes obras
jurídicas y que son materia de argumentación y refutación por parte de los
profesores de derecho.
No exageramos, por ende, si sostenemos que la discusión sobre las fuen-
tes corresponde a lo que los romanistas llamaban el derecho de los juristas,
por oposición con el derecho realmente vigente.7
Esta dimensión del problema lo que hace es sugerirnos que, en realidad
la ciencia jurídica se ha servido con propósitos didácticos del concepto “fuen-
tes del derecho”, pero que no ha elaborado, por lo menos a satisfacción, ni
discutido a cabalidad, más allá de este conjunto de variadas clasificaciones
más o menos arbitrarias, en qué consiste el funcionamiento de las fuentes
mismas.
Ciertamente no es este el lugar para agotar la discusión, ni para exami-
nar exhaustivamente entre las más importantes obras de la ciencia jurídica
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las distintas clasificaciones o variantes, de lo que hemos denominado la taxo-
nomía de las fuentes del derecho, que son presentadas a lo largo del pensa-
miento jurídico contemporáneo, pero si tuviéramos que hacer una presen-
tación sintética, sugeriríamos que el derecho civil tradicional divide a las
“fuentes del derecho” en dos pares de fuentes, de alguna forma opuestas.
De un lado, en la literatura jurídica, se habla de la existencia de fuentes for-
males como opuestas a las fuentes materiales y de otro lado se habla de la
existencia de fuentes principales como opuestas a las fuentes secundarias.8
Podríamos estar exagerando al sostener que prácticamente la inmensa
mayoría de las propuestas de “fuentes del derecho” que son presentadas
por los diferentes tratadistas, pueden ser de una u otra forma agrupadas
alrededor de este conjunto de pares ordenados de conceptos. Así, muchos
juristas hablan de la existencia de fuentes formales principales, formales
secundarias, materiales principales, materiales secundarias, y un conjunto
de combinaciones más o menos complejas que van de un extremo a otro
de esta agrupación de conceptos, pero en realidad lamentablemente el
derecho civil no va mucho más allá. El derecho se agota deliberadamente
en este extremo.
Resulta curioso comprobar que en este menester el debate tradicional
no es más que una pura disputa terminológica, salvando por cierto las par-
ticulares excepciones de Duguit y Ross que, como hemos dicho, hicieron
importantes esfuerzos por analizar críticamente el problema.
No obstante esta insuficiencia de desarrollo analítico, creo que puede
también ensayarse una apreciación adicional. Existe en la noción “fuentes
del derecho” una suposición adicional común. A saber, en la literatura jurí-
dica que hace mención del concepto se supone que las “fuentes del dere-
cho” se encuentran coordinadas de una cierta manera racional, en la cual
hay una subordinación e inclusive una alternatividad entre unas y otras. La
idea de jerarquía y exclusión entre fuentes es inherente al propio concepto
y en el pensamiento civilista predominante.
Según sea la corriente doctrinaria, la posición filosófica, el gusto y has-
ta la pura opinión personal, los distintos tratadistas sugieren - en algunos
casos implícitamente debido a la ausencia, como he sostenido anterior-

mente, de una dogmática general que examine a cabalidad el problema- la
existencia implícita de una suerte de orden y subordinación de las fuentes
del derecho, según la cual una fuente es superior o inferior a otra y a la vez
alternativa o excluyente.
De esta forma, el derecho tradicional sugiere la existencia de una jerar-
quía excluyente entre las “fuentes del derecho”, que responde a una con-
ceptualización racional de una posición filosófica determinada. Así por ejem-
plo, para el jusnaturalismo, todo el orden jurídico debe estar sujeto bien a
la ley divina -si es de origen religioso- o bien a la ciencia -si es de origen
racionalista-, en base al principio de no contradicción y a una cierta jerar-
quía de normas.
Igualmente, para el positivismo las “fuentes del derecho” estarán orde-
nadas lógica y racionalmente de una cierta manera. En el caso del positi-
vismo kelseniano, por ejemplo, se llegará inclusive al extremo de suponer-
se que no existe una pluralidad de “fuentes de derecho”, ya que sólo la ley
es capaz de tener tal condición.9 No es compatible, pues, con la visión
positivista, más radical, sugerir que existen varias “fuentes del derecho”,
sino tan sólo una, y las demás supuestas “fuentes del derecho” sólo lo son
en tanto y en cuanto son compatibles con la ley. En la medida que no lo
son, dejan de ser “fuentes del derecho”.
Esta situación ciertamente se ve graficada de una manera extrema en la
famosa pirámide kelseniana que propone una jerarquía de normas a la cual
debemos remitirnos para la interpretación y la aplicación de los principios
jurídicos. Así, Kelsen sostuvo que:
En el ordenamiento jurídico estatal, concebido como un sistema de normas

gradualmente estructurado, el fundamento de validez de una norma lo cons-
tituye otra norma jerárquicamente superior. Es decir, toda norma de grado
superior, funda la validez de una norma de grado inferior derivada de ella.
A su vez, todo el ordenamiento así estructurado tiene un último fundamen-
to de validez; es la norma fundamental hipotética, supuesto gnoseológico
que confiere unidad al orden jurídico (1946:113).

La popularidad de la pirámide kelseniana es muy grande en el derecho
contemporáneo. En el caso peruano se llega al extremo de que se encuen-
tra, inclusive, considerada como una norma constitucional. Esta visión posi-
tivista en la cual el derecho tiene un conjunto de fuentes ordenadas de una
determinada manera -en el caso del positivismo extremo, llegando a soste-
ner que sólo hay una fuente que es la ley por oposición a lo que es la visión
naturalista- sin embargo, comparte con el jusnaturalismo la misma idea de
que existe determinada jerarquía ordenada de normas. En el caso de los jus-
naturalistas, como hemos sostenido, las leyes naturales; en el caso de los
positivistas, la ley positiva. En este caso, además, la idea geométrica que se
inscribe dentro de todas estas alusiones ingenieriles, iniciadas por el maes-
tro Savigny al evocar la metáfora hidráulica de la forma de producir el dere-
cho como una fuente del mismo, se completa por el pensamiento kelsenia-
no con la idea de que una pirámide expresa el ordenamiento jerárquico de
las fuentes del derecho, según la cual se encontrarían afectadas y ordenadas
jerárquica, alternativa y excluyentemente las fuentes del derecho en la
sociedad, las unas respecto de las otras. Así, García Maynez, sostiene que:
La tesis de Kelsen sobre las fuentes formales descansa en la doctrina de la

estructuración escalonada del ordenamiento jurídico, puesto que el proble-
ma de la vigencia de las distintas normas se resuelve, refiriéndolas a las
que condicionan su fuerza obligatoria, del mismo modo, que la de éstas es
después referida a otras de grado más alto, hasta que el fin se llega a la supre-
ma, de la cual depende la existencia de todas las restantes.10
Cualquier resumen de un concepto jurídico es por supuesto arbitrario y

somos absolutamente conscientes de que podemos hacer una presentación
más compleja, amplia y minuciosa del concepto desde el punto de vista
tradicional, sin embargo, en líneas generales ése es el estado actual del
concepto “fuentes del derecho”.
Curiosamente, entonces, tanto jusnaturalismo como positivismo com-
parten la idea de que las fuentes están ordenadas jerárquicamente desde un
cierto punto hacia las demás. Los jusnaturalistas lo llaman ley natural;11

los positivistas, ley positiva.12 Sea como fuere, en ambos casos se cree que
el derecho tiene un origen monopólico y racional. Proviene de un lugar. Se
abreva de una fuente.
Frente a esta conceptualización de las “fuentes del derecho”, que está
implícita en la literatura jurídica contemporánea, la teoría económica sugie-
re una perspectiva de aproximación al problema completamente distinta.
El derecho civil tradicional piensa que el modo de producir el derecho en
la sociedad es monopólico. Esta presunción, en la que incurren por igual
los positivistas y los jusnaturalistas, importa un grave error de concepto
que se deriva de uno más general.
La teoría tradicional supone que el derecho se origina monopólicamen-
te porque pretende que el orden social es generado exteriormente a la socie-
dad. Toda esta discusión sobre el concepto de orden tiene como conse-
cuencia entender que si el orden social se genera externamente a la sociedad,
si alguien es el que le da el orden a la sociedad como fruto de una inteli-
gencia superior, de la autoridad o de la fuerza, es lógico suponer -sea nues-
tra filosofía la jusnaturalista o la positivista- que el derecho se origina
monopólicamente. Si hemos de sintetizar los mínimos fundamentos la teo-
ría civil de las “fuentes del derecho”, nos atreveríamos a sostener que
ella se fundamenta en la presunción de que el derecho se origina mono-
pólicamente.13 Aun más, diríamos que ella es una derivación necesaria de
esta idea.
A partir de la teoría económica existe la posibilidad de aproximarse al
problema de las “fuentes del derecho” desde una perspectiva completa-
mente distinta. A saber, que el origen del derecho no es monopólico, sino
competitivo. Esta presentación del problema de las “fuentes del derecho”,
por cierto, se origina en un concepto de orden social divergente. El con-
cepto de orden social implícito condiciona la idea del origen del derecho
en la ciencia jurídica tradicional.
Así como hemos sugerido que el concepto de orden social implícito en
el derecho jusnaturalista o en el derecho positivista parte del principio de
que el orden social es impuesto exteriormente a la sociedad, queremos
proponer en estas líneas que la idea de que el orden social existe intrínse-

camente en la sociedad, que es espontáneo y es consecuencia de la acción
humana y no de la voluntad humana. Si partimos de la presunción de que
el orden social se genera espontáneamente, es intrínseco en la sociedad, no
es creado deliberadamente por nadie, sino consecuencia descentralizada de
la cooperación entre centenares de millones de personas, cada una tratan-
do de buscar su propio y particular interés, la idea de que el derecho se ori-
gina monopólicamente, sencillamente resulta insostenible. El derecho, sien-
do el orden social infinitamente disperso, se genera de forma infinitamente
dispersa, es decir, si hemos de usar la vieja metáfora savignista, las “fuen-
tes del derecho” están dispersas, no se encuentran racionalmente organiza-
das en una sociedad, no hay jerarquía entre ellas. Por el contrario, lo que
existe es competencia: un carácter competitivo de las “fuentes del derecho”,
que es un reflejo de un orden social descentralizado y competitivo.
El que las “fuentes del derecho” no estén racionalmente organizadas sig-
nifica que no son producto deliberado del diseño de ninguna persona en par-
ticular, pero no quiere decir que no tengan una lógica interna. Esa lógica no
es racionalista, en el sentido de que no la produce una inteligencia delibera-
da, sino que es fruto de la praxis. Von Mises utilizó para describir a este pro-
ceso el término praxeología.14 La acción no deliberada de las personas o pra-
xis se rige por una lógica, más exactamente por una praxeológica que refleje
ese comportamiento. No se rige por un plan deliberado por nadie.
Siendo el orden social descentralizado y competitivo, y teniendo un
origen infinitamente disperso, consecuencia de la acción humana y no de
la voluntad humana, siendo por consiguiente praxeológico,15 es muy claro
que las “fuentes del derecho” también tienen que conservar esa caracterís-
tica. Luego, el carácter competitivo de las “fuentes del derecho” es el plan-
teamiento del presente trabajo. Consiguientemente, nuestra hipótesis es la
de construir una teoría general de las “fuentes del derecho” que sugiera
que el derecho se genera descentralizadamente de una forma competitiva,
en la cual no hay un proveedor único de normas en la sociedad.
Si partimos de esta visión de las “fuentes del derecho” acerca de su ori-
gen descentralizado, una primera aproximación al problema, así planteado,
es que en toda sociedad humana existe un conjunto de proveedores de nor-

mas que son también consecuencia no deliberada de la acción de los seres
humanos. Ese conjunto de proveedores de normas que el derecho tradicio-
nal ha querido denominar “fuentes del derecho” son, como la doctrina tra-
dicional sugiere, instituciones tan variadas que van desde la ley, la legisla-
ción, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, etc. Tales instituciones han
surgido evolutivamente como productos no deliberados de la cooperación
voluntaria entre las personas.
El hecho es que si el derecho es consecuencia de la acción humana, de
la regularidad en esa acción, de la cooperación voluntaria de las perso-
nas, en realidad en toda sociedad hay distintas maneras de producir el dere-
cho. Existe la ley y la costumbre, que podríamos llamar son las fuentes
principales sustanciales del derecho, pero hay formas de crear la ley y
hay formas de descubrir la costumbre. En un sistema de common law
ciertamente la preeminencia del derecho consuetudinario será mayor; en
cambio, en un sistema de derecho romano germánico la preeminencia de
la ley será mayor. Pero en todo cuerpo normativo, sea cual fuera la tradi-
ción o familia jurídica a la que se inscriba, finalmente la presencia de
estos elementos es común. Lo que sucede es que en la sociedad al existir
distintos proveedores de normas, las personas demandan normatividad;
demandan derecho. Así, si en la sociedad existe demanda de derecho, los
consumidores escogen el derecho en función de los costos y beneficios
relativos que tienen las normas producidas por los diferentes proveedores
de normatividad.
Las diferentes “fuentes del derecho”, diríamos de manera tradicional,
ofrecen en una sociedad sus productos simultáneamente. Dicho en otras
palabras: en la sociedad existen la costumbre y la ley; ambas conviven simul-
táneamente. No hay, como el derecho tradicional creía, una sujeción de
una fuente respecto de la otra. O predominaba la costumbre, si se trata del
derecho consuetudinario; o predominaba la ley, si era un derecho romano-
germánico. No ocurre nada de ello, pues personas son las que escogen y no
los sistemas jurídicos.
Lo que sucede desde el punto de vista económico es que el derecho en
una sociedad es originado simultáneamente de diferente manera y la gen-

te a nivel microeconómico decide qué norma va a utilizar, en función del
costo y beneficio de cada una de ellas. Así por ejemplo, yo puedo utilizar
la ley cuando me conviene y puedo servirme de la ley cuando me convie-
ne, cuando el costo de cumplir la ley es menor que su beneficio, o puedo
como usuario del derecho desplazarme de una fuente del derecho hacia otra,
de un proveedor de normatividad hacia otro y pasar de la ley a la costum-
bre por ejemplo, cuando la ley se vuelve muy costosa. Luego, cuando no
puedo cubrir el costo de la ley habré de desplazarme hacia la costumbre
como una manera de obtener normas que me sirvan de referencia para el
desarrollo de mis actividades.16
De manera que lo que sucede en la práctica es que las personas se des-
plazan de una “fuente del derecho” hacia otra, en función de los costos y
beneficios relativos que cada una de las “fuentes del derecho” tiene. Así
cuando vemos, por ejemplo, una sociedad en la cual se cumplen general-
mente de una manera socialmente difundida las normas legales, lo que está
ocurriendo es que la ley como “fuente del derecho” es eficiente, porque
tiene beneficios mayores que los costos, y las personas se están sirviendo
de la ley mayoritariamente como proveedor de normatividad socialmente
afectable. Pero cuando vemos que en una sociedad la gente empieza a des-
obedecer la ley de manera masiva y empieza a recurrir a formaciones con-
suetudinarias, en realidad lo que ha ocurrido en términos de “fuentes del
derecho”, es que el usuario del derecho se ha desplazado de una fuente a
otra: de la ley a la costumbre, en función de los costos y beneficios relati-
vos de cada una de las “fuentes del derecho”. Lo que ha sucedido en la
práctica no es que hemos caído en anarquía, sino que cuando la ley se
encarece, la sociedad usa otra “fuente del derecho”.
Ello para resaltar un hecho absolutamente central, que es el carácter com-
petitivo de las “fuentes del derecho”. Las personas dentro de la estructura
institucional de una sociedad se sirven de estos procesos cooperativos espon-
táneos, a los cuales cada sociedad es capaz de adaptarse como consecuen-
cia de la cooperación voluntaria de un set de normas aplicables al proble-
ma. Cuando sencillamente no les convienen, las personas recurren a otro
proveedor de normatividad.

Ciertamente desde un punto de vista teórico hay “fuentes del derecho” que
pueden ser más eficientes que otras, y podemos servirnos de los criterios tra-
dicionales para definir la eficiencia, pero lo que no podemos desconocer es
este hecho absolutamente central. A saber, que a diferencia de lo que supone
el derecho tradicional, lo que ocurre en la sociedad humana es que las per-
sonas se desplazan de una “fuente del derecho” hacia otra, en función de sus
propios intereses. Las personas cumplen la ley cuando le conviene; cuando
no les conviene, no la cumplen. Las personas cumplen las costumbres cuan-
do les conviene, cuando no les conviene no las cumplen. En esa búsqueda
eterna de la mejor norma, la más justa, la más simple, aplicable a nuestra
vida, pasamos y nos desplazamos explícitamente e implícitamente, cons-
ciente o inconscientemente de una “fuente del derecho” hacia otra.
Luego, si tuviéramos que utilizar alguna figura geométrica, no podría-
mos hablar de una pirámide, como quiso Kelsen, sino que en todo caso, las
“fuentes del derecho” se encontrarían graficadas dentro de una esfera en la
cual todas las “fuentes del derecho” coexisten descentralizadamente en
una sociedad: hay diferentes proveedores de normas, conviviendo perma-
nentemente y los usuarios del derecho, los ciudadanos, las personas, se sir-
ven de un proveedor de normatividad de una “fuente del derecho” según
sus propias conveniencias y se desplazan de una fuente hacia otra en fun-
ción de cual satisface mejor sus propias y particulares preferencias.
Para el derecho civil tradicional, el orden social es exterior a la socie-
dad. Por tanto, es un orden impuesto: hay alguien que le da orden a la
sociedad. Ese alguien es un sistema jurídico que ordena el caos. El presun-
to poder demiúrgico del derecho se encontraría implícito en los principios
y las filosofías tradicionales que se nos enseña sobre el derecho.17 Esto nos
hace sugerir que para el derecho civil, la forma de producir el derecho en
la sociedad es monopólica; en la teoría general, si existe ella, la visión de
las “fuentes del derecho” tradicional supone que el derecho se produce mono-
pólicamente en la sociedad.
Para los jusnaturalistas, el derecho es consecuencia o reflejo de la ley
natural; para los positivistas es consecuencia de la ley positiva, escrita; de
hecho para Kelsen sólo había una “fuente del derecho”, las demás eran fuen-

tes del derecho en tanto y en cuanto no se contradecían con la ley escrita.
Pero los jusnaturalistas y positivistas comparten la idea de que el derecho
se produce monopólicamente.18
La teoría económica sugiere una visión totalmente distinta: el derecho
se produce competitivamente, descentralizadamente. No hay tal cosa como
una pirámide normativa. En la sociedad conviven simultánea y competiti-
vamente diferentes proveedores de normas, diferentes “fuentes del derecho”.
Si en la sociedad conviven diferentes “fuentes del derecho” que com-
piten entre sí proveyendo normatividad, los usuarios del derecho se des-
plazan de una fuente del derecho a otra, en función de los costos y benefi-
cios de cada proveedor de normatividad.
Por ejemplo, en la sociedad rigen simultáneamente la ley, la costumbre
como fuentes principales y otros procedimientos como la jurisprudencia o
la doctrina, como fuentes secundarias. Comúnmente ocurre en la sociedad,
que las personas se desplazan de la ley a las costumbres o de la costumbre
a la ley en función de sus propios costos y beneficios, en función de sus
propios intereses cuando la ley se vuelve muy costosa, se desplaza a la cos-
tumbre, cuando la costumbre se vuelve muy costosa, se desplaza a la ley.
En general la familia jurídica, le da predominio a una de las dos “fuen-
tes del derecho”, el common law se la da a las costumbres, a la forma con-
suetudinaria; el Derecho Romano Germánico a la ley. Lo que ocurre sim-
plemente para la teoría económica es que no hay tal cosa como una producción
monopólica de las normas jurídicas, en la sociedad hay una producción
descentralizada, espontánea, el orden social es un orden espontáneo, no es
creado por una autoridad central, sino por la sociedad, como una consecuen-
cia no deliberada de la cooperación voluntaria de las personas. Luego el
derecho que se genera como consecuencia de la cooperación voluntaria de
las personas es también un proceso espontáneo y descentralizado. Se crea
por la ley, también se crea por las costumbres y son competitivos, en deter-
minado momento puede ocurrir que las personas pasen de una fuente del
derecho hacia otra.
Así, sostiene Hayek respecto del derecho que “dichas normas surgie-
ron porque propiciaban la aparición de un orden colectivo que aunque fir-

me resultado de la existencia de ciertas regularidades a nivel de comporta-
miento individual, fue la eficacia general de ese orden resultante lo que
determinó la supremacía sobre los restantes grupos, de aquellos cuyos miem-
bros se dedicaban a respetar determinadas normas”.19
Un equívoco adicional es pensar que la creación del derecho es gratui-
ta. La utilización de cualquier “fuente del derecho” es costosa. Ese costo
es la cantidad de tiempo y de información necesarios para cumplirla. Lue-
go, no es cierto que de suyo toda ley se cumple, ni que toda costumbre se
observa. Ello sólo sucede cuando le conviene al usuario hacerlo. Si el cos-
to excede a su beneficio, ni la ley se cumple, ni la costumbre se observa.
El derecho es visto por la teoría económica como un bien de capital. No
es un bien de consumo, sino uno de capital, como un martillo, como una
máquina. La gente usa el derecho como un instrumento para sus decisiones.
En tal medida la gente usa la ley o la costumbre como “fuente del derecho”,
es decir, como proveedor de normas socialmente vigentes, haciendo un
análisis de costo-beneficio. Ese análisis puede ser explícito o ser implícito.
Es explícito cuando, por ejemplo, los abogados examinamos las distintas
posibilidades de organización societaria en función de sus probables conse-
cuencias laborales, comerciales y tributarias, a efectos de aconsejar a un clien-
te. Es también el caso de cuando un litigante decide demandar o un contri-
buyente, reclamar un impuesto acotado por la administración tributaria.
Hay otros análisis de costo-beneficio que son implícitos. En la decisión
de una persona, por ejemplo, de invadir un terreno en lugar de comprarlo
en una urbanización, hay implícita la decisión de qué “fuente del derecho”
escojo. Si decido comprar el terreno en una urbanización formal, he esco-
gido la ley como “fuente del derecho”. Si en cambio, decido invadir un terre-
no, he escogido la costumbre como “fuente del derecho”.
La ley como “fuente del derecho” tiene, además, una característica
muy especial, consistente en que sus costos y beneficios se reparten asi-
métricamente. En algunas oportunidades son los costos los que se concen-
tran en algún sector social cuando, por ejemplo, ese sector social tiene que
pagarlos –el caso de un arancel de importación que grava una maquina-
ria específica, por ejemplo. En otros casos, lo que se concentra es el

beneficio –como sucede cuando se considere alguna redistribución explí-
citamente a algún grupo social.20
Este fenómeno en teoría económica se conoce como el problema del
costo concentrado y del beneficio difundido. En general, cuando ello suce-
de, se afecta la conducta política de las partes involucradas notablemente.
Así, cuando el costo del cumplimiento de una ley se concentra en un deter-
minado grupo de personas y el beneficio está difundido entre muchos, es
muy probable que esa ley no se adopte. Por el contrario, cuando el benefi-
cio de una determinada ley se concentra en un grupo y el costo se difunde
es muy probable que esa ley se adopte y se cumpla. La asimetría en la
repartición de los costos y beneficios de la legislación afecta, entonces, la
productividad política de los grupos sociales involucrados.
Además, siendo la ley costosa, los costos de la legalidad son inversa-
mente proporcionales al ingreso de la población.21 Este efecto discrimina-
torio de la ley es generalmente ignorado por abogados y economistas.
¿Qué significa en la práctica? Que siempre la ley es más costosa para el
más pobre y más barata para el más rico, por un problema de costos de opor-
tunidad.
Teniendo ingresos desiguales sacrifica más para cumplir con la ley el
que menos tiene y sacrifica menos el que más tiene. Esta idea es suma-
mente importante porque generalmente los legisladores creen que uno
puede convertir en realidad cualquier cosa a través de la ley, y eso no es
verdad, porque toda ley lamentablemente tiene a la postre siempre efecto
discriminatorio. Por eso, la teoría económica sugiere que si en lugar de
aumentar el número de leyes, éste disminuyera, el resultado probablemen-
te sería mejor. Con independencia de su calidad, que no obstante, puede
ser críticamente importante, a menor cantidad de leyes, el resultado proba-
blemente será mejor que a mayor cantidad, porque de suyo se discrimina
menos, siendo el costo de la legalidad inversamente proporcional al ingre-
so de la población.
La costumbre tiene, por cierto, sus peculiaridades económicas propias.
No obstante las críticas de Tullock,22 quien encuentra ineficiente el sistema
consuetudinario, un grupo mayoritario de la doctrina encuentra a la cos-

tumbre superior a la ley como fuente del derecho. Así, para Posner tal
superioridad se expresa en que por su carácter competitivo tiende a solu-
ciones más cercanas al óptimo económico que las leyes.23 Priest, por su
parte, considera intrínsecamente más eficiente al sistema consuetudinario
que el legal.24
Asimismo, Rubin encuentra que a través de un proceso espontáneo de
ensayo y error que sería implícito a la costumbre, se crea una tendencia auto-
mática a seleccionar la mejor solución posible para un problema, que él
denomina “litigio selectivo”.25
Sea lo que fuere, en nuestra opinión, es en la capacidad de aprovechar
el conocimiento infinitamente disperso en la sociedad donde la diferencia
entre ley y costumbre se ofrece como determinante. La ley, al ser central y
deliberadamente elaborada, tiene de suyo una menor capacidad para adver-
tir, primero, procesar, después, y aprovechar, finalmente, el conocimiento
disperso en la sociedad que la costumbre, caracterizada precisamente por
ser un fenómeno descentralizado y espontáneo.
La conclusión a la que se puede llegar es que, independiente de lo que
el Estado quiera, los ciudadanos optarán siempre por la ley o por la cos-
tumbre, según les convenga. Digamos que no es una decisión política, lo
que ocurre, es una consecuencia de la conducta individual, habida cuenta
de que el ser humano tiene por naturaleza una tendencia al comportamien-
to maximizador. Es decir, todos tendemos a hacer lo que nos beneficia y
tendemos a evitar lo que nos perjudica. Siendo ello así, es perfectamente
lógico que si nos perjudica la ley y nos beneficia la costumbre, en un deter-
minado contexto institucional, tendamos a servirnos de ésta como “fuente
del derecho” en lugar de la ley.
Un ejemplo dramático, permitirá advertir el argumento: ¿Por qué en el
Perú los pobres y los ricos invaden terrenos para hacer sus casas? Desde el
punto de vista de la teoría económica de las “fuentes del derecho”, lo que
podemos sostener es que siendo la ley muy costosa, los ricos han comen-
zado a imitar a los pobres para adoptar la invasión de terrenos como un modo
originario de adquirir propiedad. Empezaron los pobres en 1930 con Leti-
cia y fueron sustrayéndose del cumplimiento de la ley hasta crear una cos-

tumbre tan fuerte que hasta los ricos recurren a ella hoy en día. ¡Qué son
las playas de Asia, sino el triunfo definitivo de la costumbre sobre la ley
como fuente del derecho! Primero hay una invasión, luego se produce una
organización vecinal, que es igual a las asambleas de los pueblos jóvenes,
después hay un reglamento y luego comienzan a hacer sus obras exacta-
mente igual como en un pueblo joven. Lo que ha sucedido en la práctica
es que se ha derogado a la ley de modo consuetudinario porque las “fuen-
tes del derecho” tienen carácter competitivo.
Tal competencia no sólo afecta el terreno puramente civil, sino tiene con-
secuencias penales. La invasión es técnicamente una modalidad de usurpa-
ción. No obstante que la usurpación es un delito, no hay reproche moral para
invadir. Sin reproche moral, no hay delito socialmente reprimible.
Un derecho generado centralmente, donde la ley es confundida con la
realidad, lo que crea es desorden y no orden. Un derecho costoso produce
tales incentivos en la sociedad que la gente para tratar de convivir busca
alternativas, que las lleva a desobedecer la ley y satisfacer sus propios
intereses. Por supuesto esta conducta no es ideal, pero es mejor que el pre-
tender el cumplimiento de una ley eficiente.
Otro ejemplo no menos curioso es el relativo al de la construcción
sobre terreno ajeno. En el Perú la presunción es que el dueño del suelo es
dueño de la fábrica, según lo dispone expresamente el artículo 941° y siguien-
tes del Código Civil. Sucede que en la práctica eso no es verdad. Siendo el
60% del área urbana del país informal, en esa área rige la presunción inver-
sa: el dueño de la fábrica es el dueño del suelo.
En efecto, entre los informales –como el proceso de inversión hace que
las titularidades sobre los terrenos se desarrollen a posteriori– termina
adquiriendo el suelo quien edifica sobre él, y no viceversa como propone el
derecho civil tradicional. Lo que ha pasado acá es análogo al caso anterior:
siendo competitivas las “fuentes del derecho”, las personas se desplazan de
la ley a la costumbre y de ésta a aquélla en función de su aptitud para satis-
facer las preferencias individuales. Siendo incapaz la ley de servir a los desig-
nios de los usuarios del derecho, éstos se encargan de generar una costum-
bre que, al abrogar en la práctica la ley, invirtió exactamente la presunción.

Por cierto, en el derecho civil no tiene nada de novedoso sostener que
la costumbre deroga a la ley.26 De hecho, hasta las codificaciones del siglo
XIX, tradicionalmente se habría admitido esta posibilidad. En el marco del
predominio jusnaturalista, por lo demás, es perfectamente consistente supo-
ner que cuando la ley colisiona con la costumbre, es de derecho natural
que ésta predomine. Así, el Digesto, Las Leyes de Toro, La Recopilación
y sus derivados reconocieron siempre que el desuso derogaba a las leyes y
que la ley divina era siempre un límite infranqueable para ellas.
En el derecho comercial, sin embargo, la importancia de la costumbre
como fuente del derecho siempre ha sido más clara que en el derecho civil
y el constitucional, especialmente luego de la influencia del positivismo kel-
seniano que impuso la idea de que sólo la ley era fuente de derecho.
En el caso peruano, por ejemplo, el viejo Código de Comercio, que no
es más que la reproducción del Código de Comercio español, recoge muy
claramente la costumbre como fuente del derecho comercial a lo largo de
todo su texto. Recientemente, además la consagra nuevamente en el pro-
yecto de Ley Marco del Empresariado que pretende reemplazar a las dis-
posiciones generales del Código de Comercio y que se encuentra en pleno
debate en el Congreso de la República.
Sea como fuere, sin embargo, el sistema juridico en su conjunto tiende
a considerar el problema de las fuentes del derecho como uno estrictamen-
te clasificatorio degradándose así la calidad del producto normativo en la
sociedad.
La perspectiva económica, sin embargo, no hace una apreciación moral
del problema. Lo que trata de destacar es el desplazamiento que las perso-
nas hacen de un proveedor de normatividad hacia otro en función de los
costos y beneficios de cada uno.
En realidad, la “fuente del derecho” no sería más que una metáfora
para presentar en lenguaje retórico el complejo problema de la provisión
de normas en la sociedad. Quiera que este ensayo sea sólo una provoca-
ción para el inicio de un fructífero debate.

NOTAS
1 Savigny, Karl von, De la Vocación de nuestro Siglo, Madrid: Editorial La España Moderna.
2 Prólogo de A. Posada a Savigny, Op.Cit., pp. 13-14.
3 Nuñez, Estuardo, “La Influencia Alemana en el Derecho Peruano”, en Revista de la Facul-
tad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Lima, 1937.
4 Laclaun, Martín, “La Constitución de la Noción “Fuentes del Derecho” en el Pensa-
miento Occidental”, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social de la Asociación Argen-
tina de Derecho Comparado, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1984.
5 Duguit, León, Las Transformaciones Generales del Derecho, Buenos Aires: Editorial
Argentina, 1975.
6 Ross, Alf, Lógica de las Normas, Madrid: Ediciones Tecnos, 1975.
7 Paricio, Javier, Historia y Fuentes del Derecho Romano, Madrid: Centro de Estudios
Ramón Areces, 1995.
8 Cf. Quinodoz, Roberto Ramón, “Las Fuentes del Derecho; Diversas Acepciones de la
Expresión”, en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Año XV N° 76-77, Santa Fe,
Argentina.
9 Cf. Kelsen, Hans, La Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires: Editorial Losada, 1946.
10 García Maynez, Eduardo, “Diálogo sobre las Fuentes Formales del Derecho”, en Revis-
ta de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, Tomo XI, N°41, Enero-Marzo de 1949,
México D.F., pp. 17-18.
11 Savigny, K., Ob. Cit., pp. 72-73.
12 Hart, H.L., El Concepto de Derecho, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1963, p. 121.
13 Cf. Legaz y Lacambra, Luis, Filosofía del Derecho, Barcelona: Bosh, pp. 525-526.
14 Mises, Ludwig von, La Acción Humana, Madrid: Unión Editorial, 1980, p.21.
15 Cf. Hayek, Friedrich, Nuevos Estudios en Filosofía, Política, Economía e Historia de
las Ideas, Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1981, pp. 110-115.
16 Ghersi, Enrique, “El Costo de la Legalidad”, en Revista de Estudios Públicos N° 30,
Otoño, Santiago de Chile: Centro de Estudios Públicos, 1988, pp. 84-110.
17 Cossio, Carlos, Teoría de la Verdad Jurídica, Buenos Aires, 1954.
18 Genyi Francois, Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Político Posi-
tivo, Editorial Reus, 1925.
19 Hayek, Friedrich von, Derecho, Legislación y Libertad, Tomo I, Madrid: Unión Edito-
rial, 1985 (2da. Edición), p. 185.
20 Cf. Lepage, Henri, “¿Cómo Canalizar el Crecimiento del Estado?”, en Jornadas Hispa-
no-Francesas sobre la Nueva Economía, Madrid: Ed. Forum Universidad, 1980.
21 Cf. North, Douglass y Roger Leroy Millar, Análisis Económico de la Usura, el Crimen,
la Pobreza, etc. México: Fondo de Cultura Económica, 1978.
22 Tullock, Gordon, Trials on Trial: The Pure Theory of Legal Procedures, 1980.
23 Posner, Richard, “Common Law Versus Statute Law”, en The Problems of Jurispruden-
ce, Cambridge: Harvard University Press, 1990, pp. 247-261.

24 Priest, George, “The Common Law Process and The Selection of Efficient Rules”, en
Journal of Legal Studies 6, pp. 65-82.
25 Rubin, Paul (1977), “Why is the Common Law Efficient”, en Journal of Legal Studies
6, pp. 51.
26 Cf. Cracogna, Dante, “Kelsen y El Problema de las Fuentes del Derecho”, en Revista
Ius et Praxis N°5, Lima:1985, pp. 5-9.

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ESTUDIO
EL COSTO DE LA LEGALIDAD
Enrique Ghersi*
El propósito económico fundamental del derecho es reducir los costos de tran-

sacción, pero la ley también tiene un costo, que el autor denomina "costo de
la legalidad". El estudio de la informalidad muestra cómo el costo de la le-
galidad, cuando es muy alto, conduce a la desobediencia civil.
La deformación del ideal democrático ha popularizado la creencia de que to-
do acto legislativo se hace ley, sin considerar si se ajusta al derecho y al or-
den moral vigentes.
Esta ilusión conduce a que la ley quede neutralizada por su propio costo de
realización.
A Armando de la Torre
El mercado es un mecanismo costoso para la toma de
decisiones económicas. Pero también la ley es un mecanis-
mo costoso. Por consiguiente, si bien el derecho tiene como
propósito económico fundamental reducir los costos de tran-
sacción, la ley que es una de sus fuentes también tiene un
costo que el autor denomina "costo de la legalidad". En ese
sentido, no toda ley abarata las transacciones, sino que es
perfectamente posible que las encarezca.
En efecto, el estudio de la informalidad ofrece el contex-
to preciso para examinar cómo el costo de la legalidad condu-
ce a su ineficiencia por discriminar a la mayoría de la pobla-
ción y favorecer el rentismo, lo que a la postre provoca su
falta de vigencia social.
* Abogado. Profesor de la Universidad del Pacífico y de la Universidad

de Lima (Perú). Profesor Visitante de la Universidad Francisco Ma-
rroquín (Guatemala). Investigador del Instituto Libertad y Democra-
cia de Lima desde 1982. Coautor de El Otro Sendero con Hernando
de Soto y Mario Ghibellini.
84 ESTUDIOS PÚBLICOS
Sin embargo, permite descubrir también que en estos

casos los individuos que se dedican a actividades informales
han sido capaces de reemplazar las leyes que no funcionan
por un conjunto de reglas alternativas -la normatividad ex-
tralegal- a fin de abaratar sus propios costos de transacción.
En términos generales, El Otro Sendero condensa un
enorme esfuerzo de investigación empírica por tratar de mos-
trar cómo los individuos que han migrado del campo a la ciu-
dad en las últimas décadas tienen una enorme energía
empresarial que, sin embargo, han debido desarrollar al
margen y aun en contra de la ley, es decir, informalmente.
En cierto sentido podría decirse que El Otro Sendero
contiene una teoría positiva de la vigencia de la ley o, si se
quiere, de la no vigencia de la misma, por cuanto la existen-
cia de una informalidad de las dimensiones y características
descritas representa la posibilidad de estudiar la desobedien-
cia civil como fenómeno masivo y espontáneo frente a una
ley que no funciona.
Por ello, estimo que es menester discutir un conjunto
de planteamientos teóricos, más o menos explícitos, que se
derivan de algunas de las observaciones empíricas conteni-
das en el libro y que se relacionan con el derecho y la econo-
mía. El principal de ellos es el concepto de "costo de la legali-
dad" que es, a mi entender, el más importante aporte teórico
de nuestro trabajo.
1 La Transacción y la Norma
Como resultado de las discusiones acerca de las imper-
fecciones del mercado y de la presunta necesidad de una in-
tervención estatal para corregirlas, Ronald Coase logró esta-
blecer algunas hipótesis de trabajo fundamentales para el
análisis económico del derecho.1 La primera es que el merca-
do es un mecanismo costoso en el que no se pueden adoptar
todas las decisiones. La segunda, que toda transacción cues-
ta algo a quien la realiza, independientemente de sus pro-
pios propósitos. Este costo de transacción está compuesto
por el tiempo y la información indispensables para que la ac-
tividad se lleve a efecto. La tercera conclusión es que cuanto
más compleja es una economía, mayores serán los costos de
transacción. Y la cuarta es que, así, aparece el derecho co-
1 Ronald Coase, "The Nature of the Firm", Económica (Nov. 1937), 306-
405. "The Problem of the Social Cost", Journal of Law and Econo-
mics, (1960) 3, 1-44.
EL COSTO DE LA LEGALIDAD 85
mo institución mediadora para reemplazar a las personas

individuales y al mercado en aquellas funciones en que los
costos serían insufragables en un contexto de intercam-
bio puro.
De estas hipótesis se extraen dos conclusiones funda-
mentales, que son conocidas por la literatura especializada
como las "Leyes de Coase". A saber:
- Existiendo costos de transacción, el derecho no es indife-
rente al óptimo económico. Luego hay normas más efi-
cientes que otras, según permitan comportamientos
más aproximados con ese óptimo; entendido en el senti-
do que le dio el economista italiano Vilfredo Pareto, co-
mo aquella situación en la cual nadie puede mejorar su
propia posición a costa de que la de otro empeore.
- Las instituciones jurídicas tienen un fundamento eco-
nómico: abaratar los costos de transacción. Para el
efecto, han de definir derechos de propiedad, dar seguri-
dad a los contratos y establecer un sistema de responsa-
bilidad civil extracontractual.
Dado que el derecho procura disminuir los costos de
transacción, su función económica principal estriba, enton-
ces, en reducir el tiempo y consolidar la información indis-
pensables para tomar decisiones. Esta información está
compuesta, a su vez, por la acumulación de experiencias, va-
lores, juicios y fracasos de los demás. Luego, el derecho per-
mite utilizar más información de la accesible a cada persona
individualmente. Supone, pues, mucha más inteligencia de
la que es capaz de poseer un hombre por sí solo.
Ello ha permitido a Henri Lepage entender al derecho
como la clasificación del conjunto de usos, criterios, valores
y costumbres que permiten establecer una representación
del universo, mejorar la capacidad de previsión y anticipar
las consecuencias de determinados supuestos de hecho.2
La idea consiste, por consiguiente, en apreciar la mane-
ra como el derecho reduce la incertidumbre en un mundo de
escasez, de modo tal que permite realizar un conjunto de acti-
vidades que en un contexto de intercambio puro resultarían
imposibles.
2 Cf. Henri Lepage, Mañana el Liberalismo, (Madrid: Ed. Espasa Cal-

pe, 1980), Epílogo.
El derecho se entiende, entonces, como el instrumento

proveedor de información que, junto con el conocimiento del
tiempo y del lugar, establece el marco dentro del cual se
decide.
De esta manera queda claro que no todas las decisiones
económicas se toman en el mercado, sino que, además de
mercado, hay en toda sociedad un metamercado, compuesto
por el derecho encargado de regularlo y facilitar la obtención
de los objetivos sociales e individuales abaratando los costos
de transacción.3
Ahora bien, el derecho entendido como metamercado
tiene varias fuentes o maneras de producirse. A un nivel mi-
croeconómico, los contratos. A un nivel macroeconómico,
las costumbres, las leyes y la jurisprudencia de los tribuna-
les. Según sean los sistemas jurídicos de los países, varía la
importancia o independencia de estas diferentes fuentes; pe-
ro, como se verá con mayor detenimiento más adelante, son
fuentes básicamente competitivas que van generando dere-
cho. Tratan de organizar y poner en ejecución los acuerdos
requeridos para intercambiar bienes o servicios y para combi-
nar los recursos humanos así como materiales necesarios
para producirlos. Buscan obtener la cooperación de los indi-
viduos para sus fines comunes. Y proveen servicios para fa-
cilitar la confección o la puesta en ejecución de todo tipo de
acuerdos que versen sobre bienes o servicios: contratos, res-
ponsabilidad civil, derechos reales, etc.
No obstante, existe una confusión bastante notable en-
tre derecho y ley. En términos estrictos, la ley es solamente
una de las fuentes del derecho o, si se quiere, una de las ma-
neras en que las sociedades pueden producir normas para re-
ducir los costos de transacción. Esta confusión probablemen-
te tiene muchos orígenes, pero es especialmente marcada en
países como los nuestros, que están inscritos dentro de la tra-
dición jurídica romano-civil, sobre todo después del positivis-
mo kelseniano.
Sin embargo, es muy probable también que se deba a
una cierta ventaja comparativa del Estado como productor
de derecho. En efecto, por definición, el Estado tiene el mono-
polio de coacción y de la coerción legítimas. Por ende, al te-
ner también el monopolio de la producción de legislación,
3 Cf. Pedro Schwartz y Alfonso Carbajo Isla, "Teoría Económica de los

Derechos de Apropiación". En Jornadas Hispano-francesas sobre la
Nueva Economía (Madrid: Ed. Forum Universidad-Empresa, 1980).
puede hacer que el derecho generado a través de ella tenga

mucho más vigencia social porque es aplicable erga omnes.
Pero puede suceder también todo lo contrario, como veremos
más adelante.
La doctrina jurídica tradicional ha tendido a conside-
rar que la ley es un elemento neutro o gratuito que se introdu-
ce en la sociedad de manera tal que ordena, como por arte de
magia, todas las cosas o relaciones humanas. Inclusive cri-
terios tradicionales más superficiales han llegado a suponer
que es posible convertir en leyes de cumplimiento obligatorio
cualquier cosa que aprueben los propios legisladores. Esta
creencia ha venido a concurrir con la deformación de los
ideales democráticos que, en palabras de Federico Salazar,
consiste en "la suposición de que el acto legislativo se hace
ley con independencia de si se ajusta o no al derecho vigente
y de si se adecúa o no al orden moral que le sirve de fun-
damento".4
Ocurre, sin embargo, que tal gratuidad no existe. An-
tes bien, el cumplimiento de las regulaciones implica una se-
rie de costos y beneficios sobre los ciudadanos que deben ob-
servarlas. De acuerdo con Carbonier, esto puede conducir a
que la ley quede neutralizada por su propio costo de realiza-
ción.5 En efecto, las personas que quieran disfrutar de los be-
neficios de la legalidad deberán asumir los costos involucra-
dos. De no estar en condiciones de hacerlo, puesto que se ha
encarecido por encima del nivel sufragable la disposición a
cumplir con la ley, sencillamente no podrán aprovechar el
sistema legal. Y, paradójicamente, éste habrá quedado neu-
tralizado porque habrá dejado de ser útil para los individuos.
La ley, al estipular la consecuencia jurídica para un su-
puesto de hecho, proporciona información a tener en cuenta
al momento de decidir. Le dice a la persona qué requisitos de-
be cumplir, con qué protección cuenta, qué tributos lo gra-
van, y a qué consecuencias ha de atenerse. En suma, revela
cuál es el costo que se debe sufragar si es que desea disfrutar
de la legalidad y cuál es su beneficio.
Entonces, el costo de la legalidad, en el sentido en que lo
entenderemos, es la noción genérica de todos los componen-
tes y cada uno de ellos, en forma conjunta o separada, con
4 Federico Salazar, "El Fundamento Etico de la Libertad. Ensayo en De-

fensa de las Minorías Morales", Mecanografiado, Lima, (Agosto,
1987), p. 2.
5 Cf. Jean Carbonier, Derecho Flexible. Para una Sociología no Riguro-
sa del Derecho. (Ed. Tecnos, Madrid: 1974).
los cuales y por los cuales se realiza una decisión con respec-
to de la legalidad de una actividad. Así, pues, el costo de la le-
galidad es la apreciación individual de todo aquello que es
necesario hacer o no hacer para disfrutar del amparo y pro-
tección del régimen legal.
En este contexto es preciso destacar que así como el
mercado es un mecanismo costoso en el cual no pueden to-
marse todas las decisiones económicas, la ley es también un
mecanismo costoso que sólo abarata las transacciones cuan-
do el costo de su cumplimiento no excede al de éstas últimas.
Si Veljanovski considera los costos de transacción como los
costos de usar el mercado6, el costo de la legalidad bien po-
dría ser definido como el costo de utilizar la ley.
No obstante, hay que advertir que si bien los costos de
las transacciones dependen de la naturaleza de éstas, el cos-
to de la legalidad depende mayormente del proceso por el
cual se genera la ley y de las características que tiene. Por lo
tanto, se encuentra mucho más relacionado con los procesos
políticos y legislativos vigentes en los diferentes países que
con las características del mercado mismo.
De esta manera llegamos a una de las conclusiones fun-
damentales de la ley entendida como uno de los mecanismos
del derecho para reducir los costos de transacción: su carác-
ter instrumental. La ley es, en realidad, sólo un medio pues-
to a disposición del individuo para elegir. Luego, al obedecer-
la persigue sus propios objetivos y no los del legislador. Por
consiguiente, toda modificación legal que se haga altera los
medios a disposición de las personas, tergiversa el mecanis-
mo de información o modifica el tiempo de las decisiones, pe-
ro no puede cambiar los fines de los individuos ni su tenden-
cia a aplicar sus capacidades, escoger sus acciones y deter-
minar sus preferencias de acuerdo con sus propias escalas
de costos y beneficios.
De acuerdo con Hayek, en todos los casos en que la coac-
ción sea evitable, el único efecto de la ley consistirá en alterar
los medios a disposición de los individuos, pero nunca en de-
terminar sus propios propósitos.7 Luego, el vínculo de suje-
ción que se estima inherente al imperio de la ley sólo es tal
luego de un análisis racional de costos y beneficios realizado
por los individuos. De manera que, si efectuada esta evalua-
6 Cf. C. G. Veljanovski, The New Law and Economics. Research Re-

view (Oxford: Centre for Socio-Legal Studies, 1982), p. 53.
7 Cf. Friedrich A. Hayek, Derecho, Legislación y Libertad. (Madrid:
Unión Editorial, 1978), Tomo I, pp. 177-181.
ción resulta que las leyes no sirven a los intereses particula-

res, se habrá establecido una demanda de medios jurídicos
alternativos para servirlos. En este contexto la ley empieza a
perder vigencia social y se recurre a fuentes al derecho, co-
mo la costumbre, en busca de normas útiles para reducir los
costos de la transacción. Sin embargo, por carecer estas
fuentes alternativas del mismo nivel de exigibilidad que la
ley, se incrementa adicionalmente el grado de incertidum-
bre de las transacciones económicas.
Es claro, pues, que cuando el costo de la legalidad se ele-
va a un punto tal que es insufragable por la mayoría de la po-
blación, no reduce sino que encarece las transacciones. Es
más difícil entrar al mercado y seguir dentro de él, por cuan-
to cada una de las operaciones que se realice incorpora car-
gas proporcionales a la incidencia de las leyes. Por ejemplo,
al establecerse, un conjunto de requerimientos legales a fin
de contar con terrenos y viviendas, se estipula también una
carga sobre todas las transacciones que se produzcan sobre
tales bienes, de manera que se debe observar lo prescrito a
fin de poder gozar de los beneficios de la legalidad.
Lo importante en cada caso es entender que la exis-
tencia de una legalidad excesivamente onerosa no nece-
sariamente supone que las actividades dejen de llevarse a
cabo sino que se trasladan de un mercado a otro: de la for-
malidad a la informalidad. Dado el carácter instrumental
de la ley, ésta no es más que mecanismo de información por
el cual los individuos pueden advertir la cantidad de recur-
sos que les representaría gozar de la protección del Estado
para el desarrollo de su actividad. Por consiguiente, como la
gente tiende por naturaleza a hacer lo más barato y evitar lo
más caro, el cumplimiento de la ley está sujeto a que ella
tenga menores costos que beneficios; puesto que las per-
sonas al evaluarla persiguen cumplir sus propios objetivos y
no los del Estado ni mucho menos los de las autoridades.
Entonces, si el costo de la legalidad es tal que resulta in-
sufragable o bien supera los beneficios de las transacciones,
la gente opta por quedarse fuera, es decir, en la informa-
lidad.
Igualmente, si los costos de la legalidad se elevan por
encima de sus beneficios, la gente opta por escapar de su ám-
bito a pesar de haber ingresado en él, es decir, deserta hacia
la informalidad.
Sin embargo, con respecto a la legalidad, el carácter
subjetivo e inaprehensible del costo se hace más evidente e
importante por cuanto intervienen de manera crucial consi-
deraciones no monetarias o, al menos, no directamente mo-

netarias, como la seguridad, el prestigio, el miedo o la poten-
cial protección de la ley.
2 El Problema del Costo
Es preciso distinguir dos dimensiones en el concepto de
costo, desde el punto de vista de la elección individual.
De un lado, la noción de costo evoca una evaluación per-
sonal y subjetiva acerca de la importancia que se atribuye a
una carga, en función de una expectativa de beneficio. De
otro, el concepto es más un resultado que una expectativa y
está referido al pasado antes que al futuro.
En el primer caso, el concepto es relativo a un hecho
ideal que influye en la elección del individuo. En el segundo,
a un acontecimiento de la realidad influido por la elección
del propio individuo. En el primer caso, a la lógica de la elec-
ción; en el segundo, a un problema de contabilidad.
Las decisiones vienen determinadas por experiencias
subjetivas. Sin embargo, se reflejan objetivamente en resul-
tados verificables y cuantificables que, a su vez, actúan como
fuentes de información respecto de las nociones subjetivas.
En lo que se refiere al tema de este artículo hay que
advertir que si bien el concepto de costo de la legalidad se
refiere más a la acepción subjetiva, su evaluación proviene
tanto de operaciones subjetivas cuanto de resultados objeti-
vos. Por ende, las aproximaciones sistemáticas al tema pue-
den hacerse a través del concepto subjetivo —examinando las
conductas hipotéticas, posibilidades y perjuicios resultan-
tes— y a través del concepto objetivo —examinando cuánto ha
costado la legalidad a quien ya realizó una elección—. En es-
te caso, sin embargo, el resultado que se obtenga, si bien será
más fácil de cuantificar, no necesariamente reflejará el pro-
ceso individual de la lógica de la elección, sino los resultados
de ciertas experiencias individuales frente a la legalidad.
Estas mediciones, siempre y cuando no se confundan
con la noción subjetiva del costo de la legalidad, pueden dar
una idea aproximada de lo que sucede a nivel de la decisión
individual y, de hecho, una más exacta de la experiencia con-
firmada de algunos individuos de la sociedad.
Esta experiencia realizada, a su vez, forma parte ini-
cial de la información que los individuos pueden reunir para
formarse una noción de lo que cuesta la legalidad. Ella crea
una especie de acervo social de información, conocimiento,
intuiciones y emociones respecto de la legalidad. Puede
transmitirse directamente, mediante amigos, paisanos u

otros. También indirectamente, a través de la mediación de
profesionales, tales como abogados o contadores, que precisa-
mente tienen por función acopiar todo este acervo infor-
mativo.
Podría insinuarse que hay también una relación entre
niveles de ingresos y estos dos tipos de fuentes de informa-
ción. En efecto, las personas de menores ingresos tendrán
probablemente una mayor proclividad a recurrir a primos,
amigos o parientes, mientras que las personas de mayores
ingresos acudirán a profesionales. Esto se explica porque
las satisfacciones alternativas a sacrificar para recurrir a
un amigo o pariente son menores que las comprometidas al
contratar a un mediador profesional.
Obviamente, todo ello favorece las transacciones cara a
cara, así como los negocios familiares. Este es un punto su-
mamente curioso que llama a reflexión. Nuestros pueblos se
caracterizan por la gran cantidad de negocios familiares,
donde padres, hijos, primos o hermanos trabajan cotidiana-
mente. Los antropólogos, sociólogos y demás científicos so-
ciales han sostenido a través de los años que ello se debe a un
ancestro cultural de nuestros mayores que caracterizaría
nuestra presunta raigambre colectivista. Sin embargo, ten-
go la convicción de que la causa es diferente. Los latinoame-
ricanos tenemos que trabajar entre familiares porque no te-
nemos acceso a un mecanismo de contratos eficiente ni libre
para combinar y aprovechar los recursos. O, dicho en otras
palabras, porque tenemos una legalidad excesivamente cara
en relación con los ingresos de nuestra población. Obviamen-
te, si tal acceso no existe, es muy natural que la gente tienda
a realizar las transacciones entre sus familiares porque son
quienes más confianza le inspiran. No se trataría, pues, de
una prueba de colectivismo, sino de una reivindicación de la
libertad de contratar.
Sin desmedro de las precisiones advertidas, es necesa-
rio tener en cuenta dos elementos adicionales. El primero es
el carácter global del costo de la legalidad. El segundo, la
función de los precios.
De manera contraria a lo que podría suponer un esque-
ma simplista, los individuos frente a la legalidad no entran
en detalles ni consideraciones mayores. La aprecian en su
conjunto, por su onerosidad agregada y por su dificultad
total. Las decisiones personales frente al derecho no están
perfectamente discriminadas. Antes bien, dependen de una
serie de consideraciones como conocimiento, información o
disponibilidad de asesoría. Algo así como un carácter co-

mún engloba los diferentes componentes del costo de la lega-
lidad en un bosque de cargas que asusta más que cada uno
de sus árboles.
La gente puede tener nociones no siempre exactas res-
pecto de estos costos. Algunas personas pueden estar más
aventajadas en la comprensión de uno u otro de sus compo-
nentes. Pero, sin duda, será muy difícil que entren a eva-
luar detallada y detenidamente cada uno de los trámites y
procedimientos, a fin de determinar el costo que ellos impli-
quen monetaria o no monetariamente, compararlos con los
beneficios inherentes a tal decisión y finalmente hacer una
elección personalmente satisfactoria. A esto podemos lla-
marle carácter global del costo de la legalidad.
Así, pues, cualquier individuo que quiera invertir sus
recursos, tiempo y conocimiento en una actividad deberá eva-
luar grosso modo, por un lado, lo que puede costarle cumplir
con las obligaciones legales, y, por otro, lo que puede obtener
de la ley a cambio de ese cumplimiento.
Por supuesto, la opción que el individuo escoja no supo-
ne una evaluación exacta ni rigurosa de las cargas legales,
pero sí una intuición genérica en torno a lo que ellas repre-
sentan respecto de su actividad o respecto de lo que está
dispuesto a hacer.
Si su disponibilidad de recursos (dinero, trabajo, tiem-
po y conocimiento) es elevada, será probable que tenga más
que ganar con el acatamiento del orgen legal establecido.
Si, en cambio, su disponibilidad de recursos es li-
mitada, será muy probable que tenga más que ganar actuan-
do al margen de la ley. Aunque aquí hay otro factor a con-
siderar: la imposibilidad absoluta de realizar una actividad
dentro de la ley. Un caso particular de esta situación es
aquél en el que un individuo sencillamente carece de todo
conocimiento respecto de los requisitos de la legalidad. Esto
significa, simplemente, que su capital humano es exce-
sivamente escaso con respecto de los requerimientos legales,
situación que, si se toma agregadamente, puede sugerir la
existencia de un costo social elevadísimo resultante de una
discriminación legal contra las personas de menores re-
cursos.
Entonces, el costo de la legalidad no es una medida
exacta ni particular, sino imprecisa y global. En 1946
Thirlby escribió que el costo "no es objetivamente describible
... es una cosa que existe en la mente de quien toma decisio-
nes antes de que su curso comience y que puede haber sido

vagamente aprehendida ..."8
Así como el costo de la legalidad tiene un carácter glo-
bal, su evaluación implícita también puede estar incorpora-
da en el mecanismo de los precios.
Recuérdese que los precios, como se sabe desde los tra-
bajos de Menger, Bóhm-Bawerk, Mises y Hayek,9 tienen en-
tre sus cometidos principales transmitir información acerca
de los valores relativos de bienes y servicios en una sociedad.
Expresan no sólo lo que el bien o el servicio representa subje-
tivamente para las personas involucradas, sino también su
relación con la estructura institucional. Por ende, contienen
una evaluación automática del costo de la legalidad. De he-
cho, lo incorporan, porque al expresar el costo de oportuni-
dad de la utilización de los recursos lo hacen en relación a la
estructura legal vigente.10
Dicho de otra manera, en los precios de los terrenos
debidamente urbanizados o de las casas formalmente edifica-
das o de los productos legalmente expendidos están incorpo-
radas alícuotas correspondientes al costo de la legalidad.
Así, el mecanismo de los precios es el gran evaluador imper-
sonal del nivel de costos impuestos por la legislación.
3 ¿Cuánto Cuesta la Legalidad?
Uno de los principales aportes del trabajo del Instituto
Libertad y Democracia (ILD) ha sido tratar de cuantificar la
legalidad vigente en el Perú. En ese sentido, se planteó una
metodología original consistente en determinar qué tipos de
componentes tenía tal costo. Así llegó a la conclusión de
que, por lo menos para propósitos prácticos, había dos compo-
nentes importantes de cuantificar.
Ello se explica en el hecho de que hay dos tipos de indivi-
duos característicos que se dedican a actividades informales.
Los que nunca entraron al circuito legal y los que, habiendo
entrado, desertan de él haciendo informal parte de sus acti-
8 Citado en James Buchanan, Cosí and Cholee (Chicago: University of

Chicago Press, Midway Reprint, 1967), p. 31.
9 Karl Menger, Principios de Economía Política (Madrid: Unión Edito-
rial, 1983). Eugene Bóhm-Bawerk, La Teoría de la Explotación
(Madrid: Mirasierra, 1976). Ludwig von Mises, La Acción Humana
(Madrid: Unión Editorial, 1980). Friedrich A. Hayek Op. cit.
10 Cf. Juan Torres López, Análisis Económico del Derecho (Madrid: Ed.
Tecnos, 1987). p. 21.
vidades. De un lado, los ambulantes, microbuseros o invaso-

res de terrenos; de otro, los empresarios privados que no fac-
turan parte de sus ventas o eluden el cumplimiento de deter-
minadas regulaciones.
El migrante del campo a la ciudad no es un agente eco-
nómico neutro, ya que necesita acceder a las actividades
económicas. Y requiere acceso no sólo al trabajo, sino a la vi-
vienda, el transporte, el comercio y, en general, a cualesquie-
ra de las actividades que quiera desempeñar. Ocurre, sin
embargo, que, dadas las características de nuestra legisla-
ción, no existe libre acceso. No basta que una persona quiera
entrar a un mercado, hacer una casa, habilitar un terreno,
formar un negocio o emprender una industria para que, en
efecto, lo realice. Es menester recabar permisos previos:
Hay que pasar por el tamiz del derecho. Esto determina un
primer nivel de relación entre el individuo y la ley que intere-
sa con el fin de cuantificar el costo de la legalidad, al que el
ILD ha llamado "costos de acceso a la formalidad".
El segundo momento ocurre cuando, logrado el acceso,
el individuo quiere hacer algo —casa, urbanización, servicio,
industria o comercio— y encuentra que no puede operar
autónomamente. Antes bien, su conducta está ligada, condi-
cionada y estimulada por la legalidad. Hay que pagar tri-
butos y cumplir reglamentos laborales. Hay que tramitar
licencias de cambio y observar procedimientos administrati-
vos. Hay que edificar de acuerdo con el Reglamento Nacio-
nal de Construcciones o servir la ruta según tal o cual regla.
Hay, en suma, muchas normas que cumplir: un individuo
no sólo debe lograr acceso legal a su actividad, sino que tam-
bién debe conservar esa legalidad. A este segundo compo-
nente el ILD lo ha llamado "costos de permanencia en la for-
malidad".
Para cuantificar los costos de acceso el ILD ha exami-
nado los casos de la industria, la vivienda, el comercio y el
transporte. En lo que a industria se refiere, en 1983 realizó
una simulación de los trámites necesarios para constituir
legalmente un pequeño taller de confecciones. Se propuso co-
mo meta tramitarlo como un ciudadano común y corriente,
sin información técnica ni asesoría profesional y con un pro-
pósito eminentemente honesto. Por ende, decidió no pagar
soborno alguno para acelerar el procedimiento y tener así
una medida cabal del problema.
Pues bien, el resultado fue que los investigadores del
ILD tuvieron que tramitar durante 289 días para poder obte-
ner los once permisos necesarios a un costo total de 1.231
dólares —entre gastos realmente desembolsados y lucro ce-

sante—, suma que a la fecha significó 32 veces el sueldo míni-
mo vital. Por añadidura, se les pidieron sobornos unas diez
veces, a los que hubo que acceder por lo menos en dos, pues,
pese a cumplir con las regulaciones, no se podía pasar sin so-
bornar a los funcionarios.
Entusiasmados por el experimento -si puede existir en-
tusiasmo en todo ello—, los investigadores del ILD decidieron
comprobar cuán universal sería el problema. Para el efecto,
procedieron a repetir el experimento en base al mismo know
how, en la ciudad de Tampa, estado de Florida, en los Esta-
dos Unidos. Allí, el resultado fue que el trámite de constitu-
ción legal de un pequeño taller de confecciones demoró sólo
tres horas. La abrumadora diferencia entre un resultado y
otro me exime de mayor comentario, salvo por el hecho de
que pudiera sugerir la existencia de indicadores institucio-
nales para explicar las diferencias entre el desarrollo de un
país y otro.
En el caso de la vivienda, no se pudo realizar una simu-
lación, ya que, por ejemplo, no era viable organizar una fal-
sa invasión. Así es que se decidió estudiar un conjunto de
expedientes reales, a fin de obtener una medida del costo de
acceso a la propiedad inmobiliaria para vivienda.
El resultado de tal ejercicio demostró que los trámites
de adjudicación, habilitación, licencias de construcción y
certificado de conformidad de obra, necesarios para aprove-
char un terreno eriazo del Estado, legalmente tardan un
promedio de 80 meses e involucran no menos de 500 pasos
administrativos diferentes —inclusive con intervención del
Presidente de la República—. Solamente el costo de la adjudi-
cación del terreno para una asociación de pobladores prome-
dio asciende a unos 2.156 dólares por miembro, aproximada-
mente 56 veces más que la remuneración mínima vital
vigente a la fecha del cálculo.
El caso del comercio no es menos patético. Se examina-
ron los costos de acceso a una tienda formal y a un mercado
de abastos por ser las dos posibilidades más comunes y obser-
vables que tienen para desempeñar esta actividad. En la pri-
mera posibilidad se procedió a una simulación, que arrojó co-
mo resultado que los trámites para abrir una pequeña tienda
formal demoran unos 43 días a un costo de 600 dólares, unas
15 veces el sueldo mínimo vigente a esa fecha. En la segun-
da, se procedió a un examen de cinco casos reales, el que dio
como resultado que los trámites para levantar legalmente
un mercado tardan en promedio 18 años.
En el caso del transporte, el problema es más simple y

dramático a la vez, porque sencillamente no hay acceso. Pa-
ra entrar al servicio hay que invadir y, luego, exigir o nego-
ciar políticamente el reconocimiento legal. La legislación ni
siquiera contempla la posibilidad de acceder al mercado. El
costo de la legalidad es sencillamente insufragable.
En lo referente a los costos de permanencia en la forma-
lidad, el ILD ha tratado también de obtener algunos indicado-
res. Así, en base a una muestra de 50 pequeñas empresas in-
dustriales, ha determinado que los costos de permanencia
en la formalidad representan el 347.7% de sus utilidades des-
pués de impuestos y el 11.3% de sus costos de producción.
En cuanto a su composición, el 21.7% de los costos de
permanencia son tributarios; el 72,7% son laborales y bu-
rocráticos, y el 5.6% restante, costos por uso de servicios pú-
blicos. De allí se deduce que la tributación es un factor mu-
cho menos importante de lo que comúnmente se cree para
definir la formalidad o informalidad de las empresas. Son
más bien los costos de origen laboral y burocrático los que tie-
nen incidencia definitiva en la legalidad de las actividades
económicas.
En este sentido, se habría comprobado una divergencia
bastante importante entre el fenómeno de la informalidad co-
mo revolución social en América Latina y la informalidad
como marginalidad en ciertos países desarrollados. En efec-
to, los trabajos de Peter Gutmann, Edgar Feige y Vito Tanzi,
reconocidos como clásicos en la materia, consideran que
una fiscalización demasiado rigurosa sería la causa princi-
pal de la existencia de actividades informales;11 mientras que
las comprobaciones del ILD sugieren que sería una variable
más general, como el costo de la legalidad, la que estaría ge-
nerando principalmente el problema.
Ahora bien, es preciso indicar que la discriminación
entre los diferentes costos de acceso y permanencia es un re-
curso metodológico para cuantificar el costo de la legalidad,
pero no es la manera como procede una persona en la vida
11 Peter Gutmann,"TheSubterraneanEconomy", Financial Analist Jour-

nal, (Nov-Dic. 1977).
Edgar Feige, "A New Perspective on Macroeconomic Phenomena,"
The Theory and Measurement of Unobserved Sector of United States.
Causes, Consequences and Implications, XXXIX Meeting of Ameri-
can Economic Association. Unpublished paper. 1980.
Vito Tanzi, "The Underground Economy in US, 1930-1980". IMF
Staff Papers. Vol. 30. 1983.
diaria. De hecho, los individuos que enfrentan a la legalidad

o se sirven de ella no entran en detalles ni consideraciones
profundas, sino que evalúan grosso modo, generalmente a
través del mecanismo de los precios, lo que puede dificultar-
les cumplir con las obligaciones legales y lo que pueden obte-
ner de ellas a cambio de ese cumplimiento.
Por ello, la utilización en este recurso metodológico no
es más que una aproximación muy inicial a la cuantía del
costo de la legalidad, ya que sólo permite llegar a su di-
mensión objetiva y no a su efecto subjetivo, que hemos con-
siderado no sólo el adecuado para situar el concepto, sino
también el que más nos aproxima a la lógica de la elección
individual.
4 El Revés de la Trama:
Discriminación Legal y Mercantilismo
Se ha comprobado que el exceso de regulaciones ha
encarecido de manera sistemática el costo de la legalidad,
fundamentalmente porque al elevarlo respecto de la informa-
ción y el tiempo, se incrementan proporcionalmente los cos-
tos de transacción. Analizaremos a continuación la manera
como este encarecimiento ha afectado a los estratos menos
favorecidos de la población.
Como se ha insistido, el derecho no es neutro, antes
bien, crea costos que inciden directamente en las condicio-
nes que los individuos deben observar para ejercer o recibir
determinados derechos, lo que significa que se ha excluido
del ejercicio o merecimiento de tales derechos a todos aque-
llos que no pueden cumplir las regulaciones. En otras pala-
bra, a quienes no pueden sufragar los costos de la legalidad.
Ocurre que tal imposibilidad tiene una clara relación
con los niveles de ingreso. North y Leroy Miller sostienen
que toda limitación en el tiempo y en la información afecta a
las personas de manera inversamente proporcional a la
cuantía de sus ingresos.12 Es decir, las personas que más tie-
nen, enfrentan con menos problemas las dificultades origi-
nadas por la legislación y, por el contrario, aquellas que me-
nos tienen, encontrarán más dificultades.
En el punto óptimo, para un nivel dado de ingresos, el
cumplimiento de disposiciones y procedimientos se encontra-
12 Douglas North y Roger Leroy Miller, Análisis Económico de la usura,

el crimen, la pobreza, etc. . (México: Fondo de Cultura Económica,
1978).
rá dentro de lo razonable y podrá ser sufragado sin sacrifi-

car satisfacciones fundamentales. Por encima del óptimo, a
su vez, lo que tenga que sacrificarse a fin de observar la
legalidad descenderá conforme crezcan los ingresos, de ma-
nera tal que, por cada punto adicional, habrá un nivel de sa-
crificio menor.
Finalmente, por debajo del óptimo, el sacrificio será
mayor cuanto menor sea el ingreso y, por consiguiente, el
cumplimiento de las obligaciones, según el ingreso descien-
da, comprometerá fracción creciente de satisfacciones funda-
mentales.
Así el nivel del costo de la legalidad puede desembocar
en un incremento de las desigualdades sociales por compara-
ción con lo que hubiera sucedido en condiciones de menor
restricción; toda vez que al introducirse normas y procedi-
mientos con el propósito de corregir los defectos del mercado,
mantener el orden o garantizar la justicia distributiva, se ha
producido el efecto inverso y, de seguro no deseado, de discri-
minar a los pobres que no pueden cumplir las exigencias
que la situación impone.
Una consecuencia del costo de la legalidad es elevar los
precios de las cosas, dado que los costos inherentes a su cum-
plimiento son trasladados a aquéllos. Otra consiste en limi-
tar el acceso o la permanencia formal en las actividades eco-
nómicas, dado que sólo entran o mantienen la protección de
la ley quienes están dispuestos a sacrificar mayor número
de satisfacciones alternativas para el efecto. Por ambas vías
se discrimina a los pobres. En la primera, porque no cuen-
tan con capital suficiente para sufragar el precio al nivel que
ocasiona el cumplimiento de las regulaciones. En la segun-
da, porque las satisfacciones alternativas que se tendrían
que sacrificar comprometerían su supervivencia y más ele-
mentales necesidades.
Este razonamiento nos conduce a la crítica de la fun-
ción tuitiva y redistributiva del Estado en nuestras socieda-
des. En los últimos años estas dos finalidades son reconoci-
das generalmente como parte de sus funciones naturales.
Sin embargo, lo que no se ha hecho hasta ahora es constatar
los objetivos propuestos por las disposiciones tuitivas o redis-
tributivas con los efectos que, en realidad, producen.
Luego, queda perfectamente claro que el costo de la le-
galidad puede excluir a los pobres de la utilización de las nor-
mas, a diferencia de las personas con mayores recursos o
contactos en el aparato estatal. Por consiguiente, la legisla-
ción no está cumpliendo los propósitos tuitivos o redistributi-
vos esperados por autoridades o legisladores. Antes bien, es-

tá profundizando las diferencias sociales al negar el acceso a
grandes contingentes de personas y, paradójicamente, está
creando también rentas en favor de pequeños grupos de la po-
blación.
Si el marco jurídico encarece el acceso por encima del
nivel sufragable, favorece la creación de rentas o privilegios;
determina un nivel de ineficiencia general en el aprovecha-
miento de los recursos y discrimina a gruesos sectores de la
población. ¿Qué alternativa les queda a las personas de me-
nores recursos?
Lo que en abstracto la teoría puede predecir es que
cuando se tiene un canal de acceso a un conjunto de dere-
chos determinados y el recurso sobre el cual recaen tales de-
rechos es progresivamente escaso con relación a las necesi-
dades de la población, puede esperarse que se produzca una
atribución de derechos alternativa. Es decir, que se quiebre
la legalidad.
Todo ello deja en evidencia un efecto fundamental del
elevado costo de la legalidad. Si bien las regulaciones perju-
dican a determinados estratos de la población al impedirles
el goce de los beneficios de la legalidad, resulta obvio que no
produce el mismo efecto contra aquellos que están en disposi-
ción de afrontar sus exigencias. Antes bien, es presumible
que haya un grupo de gente al que la sobrerregulación benefi-
cie directamente, sea porque reduce la competencia real o po-
tencial sobre los bienes materia de control o porque estipule
requisitos que sólo ellos pueden cumplir. Esto nos lleva al
problema de la creación de rentas o privilegios a través de la
regulación.
Una visión tradicional de la función de la ley en la socie-
dad podría soslayar el poder que tienen las normas para asig-
nar recursos cuando, en realidad, éste es uno de sus propósi-
tos esenciales. En efecto, las leyes afectan la forma como se
aprovechan los escasos recursos disponibles, al establecer
un rango permisivo o prohibitivo de acciones, estipular un
conjunto de requisitos para obtener licencias o crear procedi-
mientos que permitan determinar las valoraciones relativas
de los recursos.
Por consiguiente, el beneficio social más importante
que resulta de acceder a la estructura legal consiste en la
clara y definida asignación de recursos que es inherente a la
ley.
Luego, si se regulan, de una cierta manera, las activi-
dades económicas, es obvio que se está creando una renta en
favor de quienes puedan satisfacer los estándares legales y

en contra de quienes no pueden hacerlo. Se determina, a la
postre, quién aprovechará las oportunidades económicas só-
lo porque puede cumplir las regulaciones y se excluirá a
otros sólo porque no pueden hacerlo.
Ello no creará, necesariamente, una situación de justi-
cia mayor. Por lo general, toda norma tiene un impacto re-
distributivo. Cuando este impacto reduce los costos de tran-
sacción se produce una situación semejante a la "posición
original" de Rawls,13 según la cual, por tratarse de reglas
abstractas y no excluyentes, es muy probable que al ganar
un individuo beneficie a todos los demás. Sin embargo, cuan-
do el impacto redistributivo de la ley encarece las transaccio-
nes se produce una situación asimétrica, donde reglas parti-
culares y excluyentes favorecen a los que tienen una posición
privilegiada en su trato con el aparato estatal.
La ley, en tales supuestos, sirve a intereses particula-
res y no a intereses generales y determina, por consiguiente,
que cierto grupo de personas puedan aprovechar con mayor
facilidad legal los recursos disponibles.
Ello tiene un particular interés, puesto que permite re-
conocer en qué casos hay una norma de carácter general y
en cuáles hay una pura y simple creación de privilegios que
acarrea rentas para un reducido grupo con acceso a los me-
canismos del poder.
Asimismo, permite reconocer cómo tras un proceso de
regulación, que a menudo parece guiado sólo por la inercia,
desidia o incuria burocrática, hay una racionalidad interna
que lo hace responder al ánimo de la creación de privilegios
y que tiene, finalmente, el efecto dramático de encarecer la le-
galidad por encima de los niveles sufragables por las perso-
nas de menores ingresos.
Este encarecimiento de la legalidad, resultante de la so-
brerregulación que establece rentas en favor de cierto grupo
de personas torna, a la vez, atractivas las soluciones alterna-
tivas como la informalidad.
El problema de la percepción de rentas a través del
encarecimiento de la ley nos lleva hacia otro tema fundamen-
tal. A saber, la manera como la legalidad puede convertirse
en un instrumento asignador de rentas para determinados
grupos de la sociedad con capacidad de acudir al mecanismo
13 Cf. John Rawls, Teoría de la Justicia. (México: Fondo de Cultura Eco-

nómica, 1979).
de producción legislativa o de negociar con quien lo admi-

nistre.
La profusión legislativa, a menudo generada por respe-
tables propósitos sociales, determinados objetivos políticos,
discutibles prejuicios ideológicos, intereses creados egoístas
o simple incuria o inercia administrativa, tiene el efecto no
necesariamente deliberado de crear una renta en favor de al-
guien y en detrimento de los demás.
En el desarrollo del análisis económico del derecho, es-
te problema puede asimilarse al crecimiento del Estado y del
déficit presupuestal y ha recibido hasta el momento tres
grandes explicaciones. La primera es la de James Bucha-
nan, quien atribuye la causa del problema a la influencia de
un libro y de un hombre: La Teoría General de John M. Key-
nes. La segunda es la del congresista por Texas Richard Ar-
mey, quien la atribuye también a la influencia de una idea
personal, pero en este caso a La Sociedad Opulenta de John
K. Galbraith. Y la de Gordon Tullock, quien sostiene que las
causas del problema resultan de una técnica de ensayo y
error por la cual los políticos habrían aprendido que ciertos
dogmas democráticos clásicos, como el déficit presupuestal o
el patrón oro, no son prerrequisitos necesarios para la estabi-
lidad de sus gobiernos, sino que a través del "pragmatismo"
es posible soslayarlos.14
Sin embargo, puestas estas diferentes explicaciones en
el contexto de los costos de la legalidad resultan poco satis-
factorias. En efecto, la influencia de Keynes o Galbraith pue-
de o no ser significativa, pero no me parece suficiente para
explicar por qué la ley, bien público por excelencia, en lugar
de reducir, encarece el costo de las transacciones discri-
minando principalmente a las personas que carecen de con-
tactos con el Estado. Igualmente, el hecho de que los po-
líticos hayan aprendido a través del ensayo o error a justi-
ficar sus decisiones puede servir para explicar la génesis de
una cierta tecnología política, pero no para esclarecer el
problema.
Sin pretender dar una respuesta completamente satis-
factoria, tengo la convicción de que las características de
nuestra estructura legislativa pueden servir para explicar
este problema de una manera más aceptable. En efecto, da-
da una estructura jurídica como la nuestra, sucede que hay
14 Cf. Gordon Tullock, "The Unfinished Agenda". Institute for Economic

Affairs. London. 1986.
una tendencia natural a multiplicar las normas rentistas y

postergar aquellas que sean de carácter general.
Henri Lepage, en el transcurso de una disertación acer-
ca de los alcances del nuevo análisis económico, expresó, ha-
ce algunos años, una brillante explicación del problema.15
En resumen, esta opinión es la siguiente: fundamentalmen-
te en el sistema jurídico romano-civil, y en todo sistema jurí-
dico en general, hay dos tipos de normas, clasificadas de
acuerdo con su impacto económico. Ellas son las de carácter
general, con supuestos de hechos abstractos, aplicables a
una pluralidad de personas, generalmente ordenadas en ra-
zón de la naturaleza de las cosas y no de los individuos, y las
normas de carácter particular, generalmente con supuestos
de hecho concretos, propósitos distributivos, limitado rango
de aplicabilidad y ordenadas en atención a las diferencias en-
tre las personas y no de las cosas. A las primeras, Lepage
las llama "normas" A las segundas, "privilegios".
Pues bien, ocurre que dadas esas características, en
nuestros sistemas jurídicos se produce una asimetría en la
repartición de los costos y beneficios de las "normas" y los
"privilegios".
Ello quiere decir, sencillamente, que los costos de pro-
ducir y sufragar o cumplir las "normas" -por su carácter ge-
neral— se reparten simétricamente entre una gran cantidad
de personas, de manera que nadie tiene un interés superior
al de cualquier otro para lograr que se aprueben.
En cambio, los costos y beneficios de los "privilegios" se
reparten asimétricamente. Es decir, mientras que los costos
están diluidos entre una gran cantidad de personas, los bene-
ficios sólo favorecen a un grupo concreto y definido. Esto, de
hecho, plantea un fuerte incentivo para reclamar la multipli-
cación de "privilegios": como las rentas que éstos generan
van a manos de un número reducido de personas y los costos
de sufragarlos se difunden entre todas las demás, aquéllas
tendrán un estímulo mayor para obtenerlas que el de quie-
nes deben soportarlas.
Ello determina que en la propia estructura de nuestros
sistemas jurídicos exista una proclividad a la multiplicación
de "privilegios" por comparación con el establecimiento de
"normas" de carácter general. Tal proclividad, a entender
de Lepage, sólo podría revertirse eliminando la facultad que
15 Cf. Henri Lepage, "¿Cómo Canalizar el Crecimiento del Estado?" En

Jornadas Hispano-francesas sobre la Nueva Economía. (Madrid: Ed.
Forum Universidad-Empresa, 1980).
tienen los gobiernos de dar reglas de carácter particular.

Una posición más realista debería admitir, no obstante, que
la creación de reglas de carácter particular es indispensable
en toda sociedad compleja y que la solución estaría, antes
bien, en introducir algunos mecanismos de división de pode-
res para provocar competencia entre los diferentes órganos
productores de legislación y disminuir la posibilidad de una
producción indiscriminada de "privilegios".
De acuerdo con el "principio del óptimo", de Pareto, es
eficiente un sistema en el cual uno puede mejorar su situa-
ción sin que la de otro empeore. Lo que ocurre en estos ca-
sos, por el contrario, es que la situación de unos mejora a
costa de la de otros. Y tal mejora se produce como resultado
de utilizar la legislación con propósitos deliberados, dado que
la gente persigue sus propios intereses y no los de los legis-
ladores.
Asimismo, si entendemos que el interés social, de
acuerdo con la ya clásica fórmula de North y Tilomas,16 éste
consiste en que la tasa de beneficio privado se aproxime a la
tasa de beneficio social o, en palabras más sencillas, que ca-
da persona al buscar su propio beneficio persiga el beneficio
de los demás. Resulta así perfectamente obvio que la legali-
dad, lejos de consagrar los propósitos tuitivos deseados, ha fa-
vorecido a los dictados rentistas más perniciosos.
Lo que queremos sugerir es que un alza en el costo de
la legalidad, pese a que pueda tener justificaciones políticas
o sociales, ha tenido efectos reales completamente opuestos a
los deseados. Ha permitido que unos pocos mejoren su situa-
ción a costa de muchos y que, por consiguiente, la tasa de be-
neficio privada diverja de la tasa de beneficio social. A la pos-
tre, esta situación ha convertido a la legislación en un juego
de suma negativa, donde nadie sabe exactamente quién le es-
tá robando.
5 La Normatividad Extralegal
Si el derecho es un mecanismo de información, la falta
de derecho implica un aumento de la incertidumbre. Teóri-
camente en esta situación los costos de transacción deberían
ser tan altos que las actividades económicas no podrían lle-
varse a efecto. Empero, como hemos dicho, la ley no es el
único mecanismo generador de normas que reduzcan tales
16 Cf. Douglas North y Robert Paul Thomas, Nacimiento del Mundo Oc-
cidental, (Madrid: Ed. Siglo XXI, 1978).
costos. De hecho, los contratos, a pequeña escala, y la cos-

tumbre, a una mayor, son otras maneras de reducir los
costos de transacción que, aunque no tienen la eñcacia de la
ley, pueden generar un orden suficiente para hacer posibles
cierto tipo de transacciones.
En ese sentido, otro punto fundamental del estudio de
la informalidad consiste en advertir que ésta no se ha limi-
tado a producir un conjunto de actividades económicas, sino
que ha generado también las reglas encargadas de regu-
larlas.
En los sistemas jurídicos anglosajones está muy claro
que no hay una sola fuente del derecho, sino que son varias,
y a la vez competitivas: la costumbre, la jurisprudencia de
los tribunales y las leyes. Sin embargo, en los sistemas jurí-
dicos romano-civiles esta percepción no es tan clara. Se con-
funde constantemente derecho con ley, en circunstancias
que ésta es solamente una de las formas de producirlo. Ob-
viamente, esta confusión se orienta en el sentido de reforzar
y aun de justificar los poderes del Estado, pero no altera la
realidad.
En sentido estricto, en nuestros sistemas jurídicos la
producción de derecho también es competitiva. Lo que ocu-
rre es que se ha reforzado el monopolio del Estado como
productor de leyes y minusvalorado la importancia de la
jurisprudencia. Pero la fuerza de la costumbre como fuente
alterna y competitiva del derecho frente a la ley es real y efec-
tiva, sólo que no necesariamente se produce en cualquier con-
texto. De hecho, el contexto predilecto parece estar ahí donde
existe una cantidad significativa de actividad informal.
En términos generales, la costumbre se convierte en
una fuente efectiva de derecho cuando el costo de la legalidad
excede a su beneficio. Dicho de otra manera, cuando los indi-
viduos puestos en la posición de realizar determinada activi-
dad económica encuentran que el costo de la legalidad es
mayor que el costo de la transacción misma, recurrirán a
prácticas jurídicas diferentes para reducirlos, las que, una
vez ampliadas a determinados grupos, se convertirán en
una costumbre generadora de derecho.
Son conocidos por los estudiosos del derecho los casos
en que la costumbre es una importante fuente normativa, es-
pecialmente en el ámbito comercial o mercantil. No obstan-
te, se trata de casos reducidos a pequeños segmentos de la po-
blación, en los cuales la costumbre praeter legem alcanza un
nivel de aceptación considerable por el desarrollo de ciertas
actividades económicas. No es el caso de la informalidad, en
el que, precisamente, es el desarrollo de una costumbre con-

tra legem, la que ha venido a convertirse en el sistema jurídi-
co con vigencia social.
A este fenómeno el ILD le ha llamado "normatividad
extralegal", y su principal esfuerzo ha consistido en tratar
de describirlo tal como opera en determinadas actividades in-
formales de la capital del Perú.
Esas reglas regulan desde la adquisición de la propie-
dad y organización de la invasión, en el caso de los asenta-
mientos informales, hasta el régimen contractual, organiza-
ción de los turnos, sistema laboral y repartición de utilida-
des, en los casos de la industria, el comercio y el transporte
informales respectivamente.
Ocuparía muchas páginas para describir en forma ex-
haustiva las características de la normatividad extralegal
tal como el ILD las ha encontrado. Empero, es importante
precisar al menos sus rasgos fundamentales. Se trata de
una normatividad basada en acuerdos contractuales más o
menos explícitos entre las diferentes personas que compar-
ten la actividad informal —un mismo Pueblo Joven, una "pa-
radita" de ambulantes o un comité de microbuses—.
Por ello, la génesis de la normatividad extralegal se aso-
cia mucho con las teorías del contrato social como fuentes
primigenias de organización, especialmente desde la pers-
pectiva reciente de John Rawls y Robert Nozick.17
Sin embargo, hay una característica esencial en este ti-
po de contratos que originan la normatividad extralegal. A
saber, que no provienen de fuentes monopólicas sino competi-
tivas; a diferencia de lo que sucede con la ley que, por defini-
ción, es producida monopólicamente por el Estado. En la
posición inicial donde los individuos celebran los contratos
originarios de la normatividad crean, a su vez, una organiza-
ción encargada de aplicarlos. Esta organización, a su turno,
administra y prepara acuerdos complementarios o modifica-
torios de los contratos originarios para adaptar constante-
mente la normatividad extralegal a la realidad. En esta tare-
a las organizaciones informales compiten entre sí, tratando
de ofertar bienes públicos de mayor valor e interés para las
personas. Estas, por su parte, se afilian o desafilian a tales
organizaciones teniendo en consideración la calidad de los
beneficios que les ofrecen, lo que a la postre determina una
17 John Rawls, Ob.Cit. Robert Nozick, Anarchy State and Utopia (New
York: Basic Books, 1974).
competencia muy fuerte entre las propias organizaciones,

puesto que, a su turno, ellas dependen de su propia capa-
cidad de convocatoria para tener importancia en el mercado
político.
A diferencia de lo que sucede con la normatividad le-
gal, la extralegal, pues, no se origina en el monopolio de un
único generador de normas sino en una pluralidad de
productores que se ven forzados a mantener y a elevar sus es-
tándares para conservar o acrecentar su vigencia política.
La normatividad extralegal resultante es, así, fruto de una
competencia regulatoria descentralizada entre una plura-
lidad de organizaciones informales generadoras de norma-
tividad.
Asimismo, la normatividad extralegal está compuesta
por normas de carácter general, no discriminatorias, apro-
badas, por lo general, en asambleas regidas por el principio
democrático de la mayoría simple. Dada una posición ori-
ginal en la que los informales no tienen manera de saber en
qué los beneficiará individualmente cada una de esas
normas, es muy natural que la normatividad resultante esté
conformada por reglas generales y abstractas. En el len-
guaje de Lepage, más por "normas" que por "privilegios".
Igualmente la normatividad extralegal carece de propó-
sito redistributivo expreso y trata preferentemente de definir
y asegurar derechos de propiedad y contratos entre los parti-
culares. En tal sentido, busca prever problemas futuros y
contiene reglas abstractas a ser aplicadas por la dirigencia
de las organizaciones informales en caso de conflictos.
En efecto, dentro de esta normatividad extralegal la di-
rigencia desempeña muchas veces funciones de tribunal de
justicia, no descartándose la participación de la comuni-
dad —especialmente en problemas penales— bajo la modali-
dad de jurados informales.
La normatividad extralegal se caracteriza también por
constituir una organización como órgano encargado de apli-
carla y ejecutar los acuerdos futuros a los que vayan llegan-
do los individuos. En este sentido, las organizaciones infor-
males desempeñan un importante papel promotor de las
necesidades e intereses individuales que no excluye su even-
tual "politización", negociando con las autoridades la conce-
sión de reconocimiento administrativo o de mera tolerancia
para sus actividades.
La constitución de organizaciones informales en aplica-
ción de los contratos originarios de normatividad extralegal
merece comentario aparte. Comúnmente éste ha sido un te-
ma de especial interés, pero desconcertante, para los científi-

cos sociales.
Todos los Pueblos Jóvenes, ambulantes, transportistas
y aun pequeños industriales pertenecen a algún tipo de orga-
nización que suele denominarse "sindicato", "asociación",
"federación" o "confederación", con cierta similitud con la
llamada organización clasista de los sectores obreros. Para
desenredar la madeja se han ensayado todo tipo de explica-
ciones. Pero en general la literatura marxista tiende bien a
repudiar a estas organizaciones por pertenecer al "lumpen-
proletariado" o bien a asimilarlas tácticamente a un supues-
to sector popular aliado a la clase obrera y los campesinos;
cuando en realidad estas organizaciones son de una natura-
leza totalmente diferente de la sindical. En puridad no son
más que órganos emanados de contratos generadores de nor-
matividad extralegal que, en determinados contextos de ma-
sa crítica y capacidad de convocatoria respetables, partici-
pan en el mercado político como un grupo de interés más en
búsqueda de obtener del poder redistributivo del Estado los
bienes públicos más satisfactorios para sus afiliados.
En ese sentido, son parientes mucho más próximos de
las organizaciones empresariales o de las cámaras de comer-
cio que de los sindicatos; aunque se amparan en esta nomen-
clatura como estratagema para competir con mayor facili-
dad en el mercado político. Así, pues, un sindicato o una
federación de informales no es más que una estrategia de
marketing.
La normatividad extralegal así generada para regular
la economía de mercado incipiente de los informales con-
trasta paradójicamente con la que ha ido generando el Es-
tado a través de los años para regir la economía formal,
caracterizada por su intervencionismo, su fuerte dosis de
redistribución en beneficio de los grupos de interés con acce-
so al poder del Estado y la ausencia de participación de-
mocrática en su producción. En efecto, en el Perú durante
los últimos 40 años 9 de cada 10 normas que han tenido que
obedecer los ciudadanos han sido producidas por el Poder
Ejecutivo sin participación democrática de ninguna especie,
trátese de gobierno democrático o dictadura.
No obstante ello, la normatividad extralegal es un siste-
ma regulatorio imperfecto. Refleja una vocación social por
el orden y una preferencia mayoritaria por la economía de
mercado, pero carece de completa efectividad porque le falta
coacción erga omnes. No es igualmente seguro que la ley pa-
ra, por ejemplo, garantizar el derecho de propiedad tiene,
en términos generales, una vigencia restringida al ámbito

de personas que son miembros de la organización que provee
estas reglas.
Esto, por supuesto, no quiere decir que la normatividad
extralegal carezca de mecanismos de coacción o coerción
para tener vigencia. De hecho, ellos existen, pero son bastan-
te limitados por comparación con los que cuenta el Estado.
Por ejemplo, frecuentemente se utiliza la presión del grupo
para obligar al infractor a cumplir sus deberes o se le margi-
na de la protección de la organización. En algunos casos
muy extremos, sobre todo en asentamientos informales, se
llega a la expulsión, inclusive física, de la persona, auto-
rizando la organización la instalación de otro individuo en
su lugar. Pero, en general, se trata de mecanismos im-
provisados que hacen que no en pocos casos se llegue a la
violencia, ahí donde la normatividad extralegal es incapaz
de imponerse cabalmente.
Por consiguiente, los individuos tienen que asumir mu-
chos costos derivados de su condición de informalidad: la fal-
ta de protección legal, no poder recurrir a los tribunales, no
tener acceso al crédito ni a los seguros, soportar una inciden-
cia mayor de corrupción de los funcionarios públicos, la falta
de seguridad legal para sus derechos de propiedad y con-
tratos, la carencia de personas jurídicas para organizar sus
negocios y repartir riesgos, etc.
Adicionalmente, toda la sociedad tiene que soportar las
externalidades negativas resultantes: la carencia de una
responsabilidad civil extracontractual efectiva hace que los
agentes económicos no necesariamente sean responsables
por todas las consecuencias de sus actos y las esparce
indiscriminadamente entre los miembros de la comunidad.
Esto hace que no toda actividad económica privada sea, a la
postre, socialmente deseable e incrementa la demanda de
intervención estatal entre aquellos sectores de la opinión
pública que identifican lo informal con lo anárquico.
Esto, de alguna manera, explica la paradoja de que, pe-
se a constituir un sector mayoritario de nuestras sociedades,
los informales no sean necesariamente populares entre la
opinión pública, y plantea el enorme desafío de hacer ver que
los muchos defectos que pueda aparentemente tener el mer-
cado son más bien defectos de un Estado que ha sido incapaz
de generar un orden con plena vigencia social.
La informalidad no es, pues, una situación de beneficio
neto. Tiene costos enormes. Como los informales carecen en
su mayor parte de derechos de propiedad, no tienen tampoco
los estímulos adecuados para invertir.
El ILD hizo un trabajo de campo para poner de relieve

este problema, comparando lo que sucedía en dos Pueblos Jó-
venes de Lima. Ambos habían sido invadidos en el mismo
año, tenían características geográficas similares y una po-
blación con un ingreso y nivel educativo equivalentes; la úni-
ca diferencia relevante entre ellos era que uno, por la mayor
destreza de sus dirigentes, contaba con títulos de propiedad y
el otro no. Como consecuencia, en el Pueblo Joven con títu-
los de propiedad la inversión en viviendas era 41 veces supe-
rior que en el Pueblo Joven sin títulos. Posteriormente el
ILD tomó una muestra mayor y encontró, para 47 Pueblos Jó-
venes, que la relación entre seguridad legal e inversión es de
9 a 1. Esto quiere decir, simplemente, que la gente invierte
nueve veces más cuando tiene derecho de propiedad seguro
que cuando no lo tiene.
De la misma manera, al estar dedicados a actividades
informales estos individuos no utilizan contratos exigibles
ante los tribunales, ni pueden conformar personas jurídicas
con responsabilidad limitada y carecen de acceso al mercado
de capitales. Esto los hace recurrir al mercado informal don-
de obtienen crédito con tasas de interés superiores al 20%
mensual y sólo por seis meses. Tampoco tienen acceso al
mercado de seguros; con el resultado de que cuando a un
empresario informal, por ejemplo, se le quema el taller pier-
de todo. Esto limita severamente sus posibilidades de produc-
ción por cuanto no están en capacidad de distribuir riesgos
entre otros miembros de la sociedad.
Esta lista de costos podría extenderse indefinidamente.
No obstante, quiero destacar de lo dicho que las actividades
informales no son las deseables, por más que el empresaria-
do informal puede despertar un entusiasmo desbordante al
confirmar la preferencia popular por la economía de mer-
cado.
Los múltiples defectos de la normatividad extralegal
tienen consecuencias negativas en el rendimiento de las acti-
vidades informales, especialmente en lo que se refiere a su
productividad. En efecto, el ILD ha calculado que en la
actualidad las deficiencias institucionales hacen que la pro-
ductividad de las actividades informales equivalgan a sola-
mente un tercio de la productividad de las formales, colocan-
do al país muy por debajo de su frontera de posibilidades de
producción.
Asimismo, por encontrarse inmersos en un mercado
político que beneficia a los que logran un contacto preferente
del Estado, los informales pueden desarrollar -y en efecto lo
hacen- conductas tan rentistas o tan anticompetitivas como

cualquier otro miembro de la sociedad.
Por consiguiente, cualquier planteamiento político que
quiera hacerse tiene que partir por reconocer estas múltiples
evidencias y sustentarse en una profunda reestructuración
del Estado. Sólo así será posible aceptar que en nuestros
países la ley carece ya de legitimidad. Y que ésta se encuen-
tra en cada vivienda humilde donde se reivindica el derecho
a la propiedad privada, en cada vendedor ambulante donde
se reclama la libertad de contratar, en cada empresario pri-
vado donde se conserva la libertad.

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Diplomado en Derecho Policivo y Convivencia Ciudadana

Capacitador: Diego Arturo Castro Lopez

de 2016 • Ley 1955 de 2019. Plan Nacional de

•C-211 •C-009 •C-054 •C-025 •C-062

Amparo policivo empresas de servicio Decreto 1575 de 2011

Apuestas de servicio paramutual Acuerdo 13 de 2013, Colguegos

Áreas metropolitanas Ley 388 de 1997

Decreto 2535 de 1993

CUADRO RESUMEN DE Ley 1539 de 2012

ALGUNAS NORMAS Acuerdo 1 de 2006 CNTV

TEMAS TRATADOS EN Ley 1335 de 2009

Código de infancia y adolescencia Ley 1098 de 2006

Ley 1259 de 2008

Establecimientos comerciales Decreto 1879 de 2008

Explotación de canteras Ley 51 de 1942

Extinción de dominio Ley 1453 de 2011

Fijación pública de precios Decreto 1485 de 1996

Liquidación de Etesa Decreto 175 de 2010

Metrología Decreto 2269 de 1993

Pasaporte y documento de viaje Decreto 1514 de 2012

Piscinas Ley 1209 de 2008

CUADRO RESUMEN Decreto 2203 de 1993

TEMAS TRATADOS EN Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015

EL CÓDIGO NACIONAL Pornografía, turismo sexual con

DE POLICÍA Y Porte y consumo de

CONVIVENCIA Protección animal Ley 1774 de 2016

Protección social Decreto 1136 de 1970

Régimen Municipal Ley 987 de 2005

Registro Consular Decreto 1725 de 2011

Riñas de gallos Resolución 682 de 2000, Ecosalud

Riñas o peleas Decreto 666 de 1974

Seguridad de eventos deportivos Ley 1445 de 2011

Funciones policivas especiales

Archivo General de la Nación. Ley 80 de

restablecimiento del orden público cuando la aplicación de otros

incumplimiento de los deberes específicos de

ARTÍCULO 229. Impedimentos y recusaciones. Las autoridades de Policía podrán declararse

C.N., Arts. 118, 291. Ley

CARACTERIZACIÓN DE LOS MASC

MASC NORMA DEFINICIÓN CARACTERÍSTICAS EJEMPLO

se sometan a su conocimiento  Cuenta con una segunda instancia (jueces de

conciliador.  Limita tiempos y costos. exoneración de alimentos

Decreto 1818 de 1998.  Evita el escalonamiento del conflicto. Liquidación de la sociedad

 Contribuye a la consecución de la convivencia pacífica. conyugal

 Es confidencial y flexible y restablece el tejido social. Rendición de cuentas

 Procede en asuntos transigible, desistibles y negociables. Custodia de hijos y regulación

 Puede ser judicial o extrajudicial. de visitas

 Puede ser en algunos casos un requisito de procedibilidad. Delitos querellables

COMPARATIVO DE LOS MASC

MASC TRANSACCIÓN JUEZ DE PAZ CONCILIACIÓN EN EQUIDAD

SEMEJANZAS - Son mecanismos de alternativos de solución de conflictos

MEDIATION IS NOT JUSTICE a

* Docente de Negociación en la Maestría en Derecho Privado y Económico de la Universidad Nacional de

Para efectos de este documento, se tomarán como sinónimos, la conciliación y

1. Origen disciplinar de la conciliación

Conferencia Pound, entendida como el “big bang” de los MASC, y finalmente n

se retomará la advertencia de la colonización y cooptación de la conciliación s

El Editorial de la Revista de Resolución de Conflictos confirma que en 1957 la

1 La versión en español es una traducción oficiosa.

Sumado a lo anterior, en el segundo número de la Revista de Resolución de

Este segundo aspecto que resaltan los editores de la revista mencionada,

propósitos de la conciliación, son aportes que tienen su origen en la psicología, n

la antropología, la economía, las matemáticas, el derecho, entre otras profesio- s