LECCION-7.

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Derecho Procesal. Proceso Penal

4º Doble Grado en Derecho y en Administración y Dirección de

Empresas

Facultad de Derecho
Universidad Autónoma de Madrid

Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Lección 7.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Las medidas cautelares en el proceso penal

7.1. Consideraciones generales

A) Concepto

Las medidas cautelares son medidas que se acuerdan generalmente en la fase de instrucción con el fin de
asegurar la celebración del juicio oral y la efectividad de una eventual sentencia de condena.

B) Presupuestos

Como todas las medidas cautelares, sus presupuestos son dos:

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ƒ La apariencia de un buen derecho (aparente prosperabilidad de la pretensión principal), es decir, que
aparentemente quien solicita la medida cautelar tiene razón, y

ƒ El peligro en la demora, ante el riesgo de que por la dilación del proceso y las posibles conductas del
acusado quede en entredicho la efectividad de los pronunciamientos de condena (responsabilidad penal
y civil) contenidos en la eventual sentencia de condena. Riesgo de inefectividad de los pronunciamientos
sobre resp. Penal y resp. Civil de una futura sentencia de condena ante la necesidad del transcurso del
tiempo para que se celebre el proceso y ante las posibles conductas que pueda adoptar el acusado.

C) Caracteres

Sus caracteres principales, como en el caso del proceso civil, son:

ƒ Jurisdiccionalidad, porque, con carácter general, salvo en de la detención, solo puede acordarlas el
juez.
ƒ Instrumentalidad, porque su vigencia está supeditada a la del proceso principal cuyo resultado
persiguen asegurar.
ƒ Provisionalidad, porque las medidas cautelares son revisables durante el proceso en función del
desarrollo de la investigación.
ƒ Proporcionalidad, porque la medida debe ser idónea, necesaria y proporcionada, en atención a las
circunstancias del caso y del imputado.

D) Clases

Según su objeto, las medidas pueden ser:

a) Personales (prisión provisional, libertad provisional y detención), que afectan a la libertad del
imputado, dirigiéndose a asegurar la ejecución de la responsabilidad penal.

b) Patrimoniales (fianza y embargo preventivo), que recaen sobre el patrimonio del imputado o de los
terceros civilmente responsables, y que se dirigen a asegurar la ejecución de la responsabilidad civil.

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 7.2. Las medidas precautelares

A) La citación

La citación al imputado para tomarle declaración no es en realidad una medida cautelar (porque no afecta a la
libertad del imputado), sino precautelar, en la medida en que, si el imputado incomparece sin alegar causa
justificada, la citación se convierte en orden de detención (art. 487 LECrim).

B) La detención

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La detención consiste en una breve privación de libertad para realizar diligencias de investigación, poniendo a
continuación al detenido a disposición de la autoridad judicial.

Sus presupuestos son la apariencia de buen derecho, consistente en la existencia de indicios racionales de que se
ha cometido un delito y de que el responsable es el detenido.

Como es una medida privativa del derecho a la libertad, su adopción tiene fundamento constitucional (con los
límites del art. 17 CE) y legal, desarrollando la ley los supuestos, formas de practicarla y los plazos de duración.

Como garantías del derecho a la libertad, existen garantías de naturaleza penal (al tipificar como delito la
detención ilegal – arts. 163 y 529 y ss. CP) y de naturaleza procesal (procedimiento de habeas corpus).

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En virtud del principio de proporcionalidad, la detención solo puede acordarse ante la sospecha de comisión de
delitos, no de faltas (art. 495 LECrim), si bien puede emplearse para acordar la retención policial, a fin de la
identificación de un sujeto hasta que los agentes actúen en prevención de un hecho delictivo o para sancionar
una infracción.

Los sujetos que pueden practicar y/u ordenar la detención son los siguientes:

ƒ Cualquier ciudadano, puede detener a quien este cometiendo o vaya a cometer un delito in fraganti, a
quien se haya fugado; y al imputado o procesado declarado rebelde (art. 490 LECrim).

ƒ La policía debe detener a los sujetos del supuesto anterior, así como: al procesado o imputado por
delitos castigados con pena grave (art. 33 CP), o con pena inferior, si existen motivos racionalmente
bastantes para presumir que se cometió un hecho delictivo y por la persona a detener (art. 492
LECRIM).

ƒ Ordenada por el MF en su investigación prejudicial (art. 5.2 EOMF 1) o por la autoridad judicial (art. 494
LECrim), en los mismos casos previstos que en el caso anterior.

La detención debe practicarse en la forma que menos perjudique en la reputación y patrimonio del detenido o
preso (art.520.1 LECrim).

1 Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.
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 Derechos del detenido: en cuanto la persona sea detenida debe ser informada de los hechos que se le imputan, de
las razones por las que se practicó y de los derechos que le asisten, entre los que se encuentra (art. 520.2 y 767
LECrim):

Los preceptos que regulan los derechos del detenido, han sido modificados por la LO 5/2015 y Ley 41/2015 que
es la última reforma, (y art. 520 LECrim) la cual amplia sus derechos a ser asistidos por interprete o traductor
gratuitamente, derecho a guardar silencio, etc.

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Art. 520.2 LECrim

2. Toda persona detenida o presa será informada por escrito, en un lenguaje sencillo y accesible, en una
lengua que comprenda y de forma inmediata, de los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de
su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten y especialmente de los siguientes:

a) Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que
le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el juez.

b) Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

c) Derecho a designar abogado, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1.a) del artículo 527 y a ser
asistido por él sin demora injustificada. En caso de que, debido a la lejanía geográfica no sea posible de
inmediato la asistencia de letrado, se facilitará al

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detenido comunicación telefónica o por videoconferencia con aquél, salvo que dicha comunicación sea
imposible.

d) Derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la
detención o privación de libertad.

e) Derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee, sin demora injustificada, su
privación de libertad y el lugar de custodia en que se halle en cada momento. Los extranjeros tendrán derecho
a que las circunstancias anteriores se comuniquen a la oficina consular de su país.

f) Derecho a comunicarse telefónicamente, sin demora injustificada, con un tercero de su elección. Esta
comunicación se celebrará en presencia de un funcionario de policía o, en su caso, del funcionario que
designen el juez o el fiscal, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527.

g) Derecho a ser visitado por las autoridades consulares de su país, a comunicarse y a mantener
correspondencia con ellas.

h) Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se trate de extranjero que no comprenda o
no hable el castellano o la lengua oficial de la actuación de que se trate, o de personas sordas o con
discapacidad auditiva, así como de otras personas con dificultades del lenguaje.

i) Derecho a ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal y, en su defecto, por el de la institución
en que se encuentre, o por cualquier otro dependiente del Estado o de otras Administraciones Públicas.

j) Derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita, procedimiento para hacerlo y condiciones para obtenerla.

El derecho a abogado es renunciable en delitos contra seguridad en el tráfico si hubo información clara y
comprensible. Y, si se trata de detenidos en espacios marinos por buque o aeronave, se aplicarán esos derechos
en la medida posible, poniéndose como máximo 72 horas a disposición judicial (art. 520 ter LECrim).

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 No obstante, puede acordarse judicialmente la incomunicación del detenido, por plazo no superior a 5 días, para
evitar perjuicios a la investigación o a la víctima, o cuando el delito imputado sea el de terrorismo. En estos casos
se le priva temporalmente del derecho a comunicar la detención a un familiar, a designar un abogado de
confianza y a una entrevista reservada con él, así como (tras la Ley 41/2015) a acceder a las actuaciones (arts.
509, 520.bis 3 y 257 LECrim).

La Ley 41/2015 limita algo los supuestos en los que puede acordarse:

ƒ Urgente peligro para la vida, integridad física o libertad de una persona.

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ƒ Urgencia en evitar comprometer de modo grave el proceso penal.

ƒ Imposibilidad de acordarla respecto a menores de 16 años.

No obstante puede acordarse judicialmente la incomunicación del delito, por plazo no superior a 5 días, para
evitar perjuicios a la investigación o a la víctima, o cuando el delito sea el de terrorismo. En estos casos se le priva
temporalmente del derecho a comunicar la detención a un familiar, a designar un abogado de confianza y a una
entrevista reservada con él (arts. 509, 520.bis.2 y 527 LECrim).

Duración: está sometida a un doble plazo:

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ƒ Plazo razonable: no debe prolongarse más allá del tiempo necesario para practicar las diligencias de
investigación que la motivan.

ƒ Plazo máximo: en todo caso, transcurridas 72 h el detenido debe ser puesto a disposición judicial
(art.17.2 CE), plazo que puede ampliarse 48 h mas cuando el delito sea de terrorismo y siempre que la
prórroga se acuerde judicialmente (art. 520.bis.1 LECrim).

La puesta a disposición judicial debe ser inmediata cuando se practicó por un particular, o cuando la ordenó el
tribunal competente; y tras el transcurso de los plazos referidos si se practicó la policía o por orden del MF.

Una vez puesto a disposición del Juzgado de Instrucción competente, éste, salvo que acuerde la libertad
provisional sin fianza, debe convocar a una audiencia con el MF, los querellantes y el propio detenido para
decidir si ordena su prisión provisional o su libertad provisional con fianza (art. 505 LECrim).

C) El procedimiento de habeas corpus

Consiste en un procedimiento dirigido a determinar la legalidad de una detención ya practicada, pudiendo la

ilegalidad basarse en causas distintas: al haber sido acordada sin orden judicial y fuera de los supuestos en que
se permite a otras personas, o porque no se respetan los derechos del detenido, o porque excede de plazo
permitido.

El órgano competente es el Juzgado de instrucción del lugar en que se encuentre el detenido, o del lugar en que
se tuvieron las ultimas noticias del paradero del detenido, o el Juzgado Central de Instrucción para los delitos de
terrorismo.

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 El procedimiento puede iniciarse de oficio por el juez competente (art. 3 Ley Orgánica 6/1984 Reguladora del
Procedimiento de Habeas Corpus (LOHC)) o a instancia de parte: del detenido o de sus familiares, del MF o del

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Defensor del Pueblo (o incluso del abogado del detenido).

Presentada la solicitud, se trasladara al MF y se admitirá a trámite, no pudiéndose denegar la admisión por

cuestiones de fondo. Después, el juez reclama al detenido, que es oído junto al Fiscal, practicándose las pruebas
pertinentes solicitadas y resolviendo:

ƒ Mantener la detención sin más, o con modificaciones para mantenerla en condiciones legales.

ƒ Acordar que el detenido sea puesto a disposición judicial, si excedió el plazo (72 horas, con carácter
general), o

ƒ Ponerle en libertad, si fue privado de ella ilegalmente, es decir, sin causa (art. 8 LOHC).

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* Habear corpus significa: he aquí el cuerpo (del detenido).

7.3. Las medidas cautelares personales

A) La prisión provisional

La prisión provisional es una medida cautelar privativa de libertad mediante ingreso en centro penitenciario que
tiene por fin asegurar la presencia del acusado durante el juicio y la posibilidad de ejecución de la eventual
sentencia de condena a pena privativa de libertad.

Materialmente comporta una privación de libertad (temporal) como la pena, lo que conduce a que se le apliquen
disposiciones previstas para esta. Así, se equiparan a las normas penales de interdicción de la retroactividad
peyorativa (perjudicial), y el plazo de prisión provisional. Se computa como tiempo de cumplimiento de la
condena que se imponga al reo en la misma causa (art. 58 CP)

La STC 47/2000 resuelve una autocuestión de inconstitucionalidad sobre la regulación de la prisión provisional,
cuya doctrina se tradujo en la reforma legal de la LECrim por la LO 13/2003. De dicha doctrina y regulación legal
se desprenden los principios siguientes:

ƒ Excepcionalidad, pues es la que más me limita el derecho a la libertad.

ƒ Jurisdiccionalidad ya que, por lo anterior, solo puede acordarla un juez.

ƒ Necesidad o subsidiariedad, debiendo adoptarse cuando el mismo fin no pueda alcanzarse con una
medida menos gravosa.

ƒ Provisionalidad, siendo revisada cuando cambien las circunstancias que la justificaron.

ƒ Proporcionalidad, debiendo la medida guardar relación con la gravedad de delito y las circunstancias
del imputado y el estado de la causa.

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 Los requisitos que deben concurrir para acordarla son:

1º) Que el hecho investigado sea castigado:

ƒ Con pena superior a 2 años de prisión, o

ƒ Pena inferior, siempre que se tenga antecedentes penales no cancelados por delitos dolosos.

2º) Que existan indicios bastantes para considerar al imputado como responsable del delito.

3º) Que la prisión provisional persiga alguno de los fines siguientes (art. 503 LECrim):

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ƒ Evitar el riesgo de fuga del imputado: Lo que se valorara atendiendo a:

ƒ La gravedad del hecho y de la pena imponible.

ƒ Las circunstancias familiares, laborales y económicas del imputado (para cada caso).

ƒ La inminencia de la celebración del juicio oral.

ƒ La incomparecencia ante 2 requisitorias de llamamiento en los 2 años anteriores es un

supuesto de presunción legal del riesgo.

ƒ Evitar la ocultación, alteración o destrucción de pruebas: Cuando exista un peligro fundado

y concreto, sin que se estime éste concurrente por el ejercicio del derecho de defensa, o la falta

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de colaboración del imputado en el curso de la investigación. Para valorar este riesgo se
atenderá a la capacidad del imputado para presionar a terceros (testigos, peritos, victima) o
acceder a las fuentes de prueba.

ƒ Evitar que el imputado actúe contra bienes jurídicos de la víctima: Especialmente en los
casos de violencia contra la mujer, en cuyo caso no se aplica al límite de pena.

ƒ Evitar la reiteración delictiva: Siempre que el delito por el que se decreta la prisión preventiva
sea doloso. Si bien no se tendrá en cuenta el límite de pena cuando por datos policiales conste
que el imputado se dedica a esa actividad delictiva habitualmente o en concierto con otras
personas.

La duración de la prisión provisional es constreñida por un doble plazo:

ƒ Plazo razonable: Tiempo imprescindible para alcanzar alguno de los fines vistos y mientras subsistan
los motivos que la justificaron (art. 504.1 LECrim).

ƒ Plazos máximos legales, en función del fin perseguido:

ƒ Si el fin es la protección de la víctima y evitar fuga o reiteración delictiva:

ƒ Pena superior a 3 años: La duración máxima será de 2 años, prorrogables otros 2 años.

ƒ Pena igual o inferior a 3 años: 1 año, prorrogable por 6 meses más.

ƒ Si el fin es la alteración de las pruebas: 6 meses.

ƒ Cuando la prisión exceda 2/3 de su duración, el juez instructor y el MF deben comunicarlo a la

Sala de Gobierno y al Fiscal jefe para que se aceleren actuaciones.

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 Procedimiento: Regido por el principio acusatorio (reforma Ley Jurado 1995): comienza con la convocatoria
del MF, las partes acusadoras y el imputado a una audiencia, que debe celebrarse en las 72 h siguientes a la
puesta del detenido a disposición judicial (art. 505 LECrim) y en el que solo cabe acordar la prisión provisional o
la libertad provisional con fianza si lo pide alguna parte acusadora. Si la audiencia no puede celebrarse en plazo,
el juez puede acordar ambas medidas de oficio, pero señalar nueva vista en el plazo de 72 horas.

La situación personal del imputado se recoge en una pieza separada (art. 519 LECrim) y se acuerda mediante
auto, que deberá razonar sobre la necesidad, proporcionalidad y fines de la medida, y en el caso de prórroga,
sobre las razones de prolongación. El auto que decreta la prisión provisional o la excarcelación es apelable sin

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efecto suspensivo (art. 518 LECrim).

Para ejecutar la prisión provisional, el juez expedirá 2 mandamientos:

ƒ Uno destinado a la policía que debe ejecutar el auto, y

ƒ Otro dirigido al director del establecimiento penitenciario en que haya de ingresar el preso (art. 511).

Junto a la prisión provisional ordinaria, que supone el ingreso en un establecimiento penitenciario, pueden
adoptarse otras dos clases de prisión provisional (por tanto, hay 3 clase de prisión provisional):

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Prisión provisional incomunicada (más grave): Si concurre peligro urgente para la vida, integridad física
o libertad de una persona, o urge evitar comprometer el proceso penal. lo que es excepcional, (art. 509 .1
LECrim). Su duración es la necesaria para conseguir sus fines, sin que pueda exceder de 5 días,
prorrogables por otros 5 para delitos de terrorismo.

ƒ Prisión provisional atenuada (más leve): El art. 508 LECrim regula dos modalidades al respecto:

ƒ Cumplimiento de la prisión provisional en el domicilio: Es una modalidad de prisión

provisional que se realiza en el domicilio cuyo presupuesto es que existe un grave peligro para
la salud del imputado por razón de enfermedad. La puesta en práctica se articula de modo que:

ƒ Se acordará con la vigilancia que resulte necesaria. No se especifica quien debe

materializarla y sufragarla (policía, familia, servicio de vigilancia privado, etc.).

ƒ El juez podrá autorizar que el imputado salga de su domicilio durante las horas
necesarias para el tratamiento de su enfermedad, siempre con la vigilancia que se
estime oportuna, planteándose las mismas cuestiones que con anterioridad.

ƒ Cumplimiento de la prisión provisional en establecimiento para la desintoxicación o

deshabituación a sustancias estupefacientes: Es requisito que el imputado se halle sometido
a desintoxicación o deshabituación, de forma que un ingreso en prisión pueda frustrar el
resultado de su tratamiento. Los hechos objeto del procedimiento han de ser anteriores al inicio
del tratamiento, justificando con ello la posible eficiencia de dicho tratamiento. La puesta en
práctica se articula de modo que:

ƒ Ingresará en un centro o oficial u organización legalmente reconocida para continuar su

tratamiento

ƒ No podrá salir del centro sin la autorización del juez que haya acordado la medida
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 B) La libertad provisional (arts. 529 y ss. LECrim)

La libertad provisional es una medida cautelar restrictiva de libertad mediante la imposición de la obligación de
comparecer periódicamente los días que señale la resolución y cuantas veces llame el juez.

Presupuestos:

ƒ Apariencia de buen derecho: motivos para creer que se ha cometido un delito y de que se ha
participado en el mismo (ha de ser una creencia razonable).

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ƒ Periculum in mora: riesgo de fuga de menor intensidad y atendiendo a ello se graduará la frecuencia de
las comparecencias, el establecimiento de fianza y su cuantía y las medidas accesorias.

Aquí no se priva la libertad, sino que se restringe, poniendo la obligación de comparecer ante el juez
periódicamente, aunque también se pueden establecer otras.

Garantías y medidas accesorias:

ƒ Como regla general comporta la obligación de comparecer periódicamente; si bien, puede eximirse

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de ella en el procedimiento abreviado por delito derivado de accidente de circulación, si se designa
persona con domicilio en España para notificaciones, se advierte de posible juicio en ausencia y se
garantizan responsabilidades patrimoniales.

ƒ Puede ser con o sin fianza, cuya cuantía atiende a la naturaleza de delito, estado social, antecedentes y
otras circunstancias. Solo la última puede acordarse de oficio:

ƒ Si el imputado o un tercero no constituye la fianza en plazo, ingresara en prisión provisional.

ƒ Si el imputado no comparece o su fiador no lo presenta, la fianza se ejecuta por la vía de apremio

y se destina a pagar las costas de la pieza separada de situación personal.2

ƒ Como posible medida accesoria de retención del pasaporte (art. 530 LECrim), que tiene como finalidad
evitar que salga de nuestras fronteras.

C) Otras medidas restrictivas de la libertad

La LECrim también regula otras medidas restrictivas de libertad cuando se trate de algunos de los delitos
previstos en el art. 57 CP (delitos contra la vida e integridad física, contra la libertad personal, contra la libertad e
indemnidad sexual y contra el patrimonio, entre otros).

En esos casos pueden acordarse: la prohibición de residencia en determinado lugar, o la prohibición de acudir a
un lugar, o de aproximarse o comunicarse con determinadas personas.

2 La fianza se cancela: a petición del fiador, después de presentar al imputado; cuando este ingrese en prisión; cuando sea firme el auto de

sobreseimiento o la sentencia absolutoria, o, si es de condena, cuando se presente el imputado para cumplirla; y por muerte del imputado
(art. 541 LECrim).
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 Si se incumplen las medidas, el juez convocará una audiencia a fin de resolver sobre la situación personal del
imputado o en su caso acordar la orden de protección a las víctimas de la violencia doméstica (art. 544 bis

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LECrim) si el juez aprecia un riesgo objetivo para la víctima.3

Esta orden comprende medidas cautelares de carácter penal (cualquiera de las previstas en LECrim) y medidas
cautelares de carácter civil relativas al régimen familiar de visitas, vivienda, alimentos o custodia (art. 544.ter
LECrim).

7.4. Las medidas cautelares reales

De todo delito nace acción penal y, además, acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la
indemnización del perjuicio.

Las medidas cautelares reales son las acordadas para asegurar el pronunciamiento de condena sobre

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responsabilidad civil, cuestión sobre la que se abrirá una pieza separada (art. 590 LECrim) en la que se resolverá
por auto.

En éste se concretará el importe de la fianza que ha de constituir el imputado, su fiador o los terceros civilmente
responsables (arts. 589 y 615 LECrim) Así mismo, en él el juez decretará el embargo de bienes si el imputado o
responsable civil no presta fianza al día siguiente de la notificación.

Las fianzas pueden ser personales, pignoraticias e hipotecarias, pudiendo mejorarse o reducirse a lo largo de la
causa si varia el importe de la responsabilidad civil (arts. 611 y 612 LECrim) La ejecución de estas medidas
cautelares se llevará a cabo conforme a lo establecido en la LECiv.

7.5. Las medidas cautelares contra personas jurídicas imputadas

Las medidas cautelares personales no pueden imponerse a las personas físicas que representen legalmente a
una persona jurídica por impedirlo el principio de proporcionalidad (Circular 1/2011 de la Fiscalía General del
Estado (FGE)) Sin embargo, a las personas jurídicas les son aplicables las medidas cautelares reales según el
régimen ya visto para las personas físicas.

Además, la LO 5/2010 prevé unas medidas cautelares específicas para las personas jurídicas (arts. 33.7 CP y art.
544.quater LECrim) como son:

ƒ La clausura temporal de locales o establecimientos.

ƒ La suspensión de actividades.

ƒ La intervención judicial.

Procedimiento para aprobarlas: dichas medidas se acordaran previa petición de parte y celebración de vista,
resolviéndose mediante auto recurrible en apelación y de tramitación preferente (art. 544.quater LECrim).

3 Cuando los hechos aparenten un delito de violencia doméstica y el juez aprecie un riesgo objetivo para la víctima, el juez-normalmente el de

guardia-podrá acordar una orden de protección integral.

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