La ley como fuente formal del Derecho

Ley eran las resoluciones de los comicios, centuriados y de los comicios de la plebe y tribus. Estas normas
son de carácter “Procesal”, que contienen el nombre del magistrado que las propone, el tipo de asamblea
donde se dictó y la fecha y lugar de comicio.
La Rogatio
Son resoluciones que contiene el proyecto de la ley, equivale a lo propuesto y solicitado al magistrado a través
de la asamblea popular.
Clasificación de las leyes de acuerdo a la sanción:
Leyes Perfectas: Aquellas que declaran nulos los actos celebrados en contravención a la ley. Ej. ley perfecta
equivale a nuestra ley imperativa.
Leyes Puscuanperfectas: Son aquellas que prohíben ciertos actos dependiendo de la calidad o estado de las
personas. Ej. 5 años comprando un esclavo.
Leyes Publicas y Leyes Privadas: Las leyes públicas son aquellas que se formalizan mediante una
declaración dirigida por el magistrado al pueblo reunido en comisión. Las leyes privadas son aquellas creadas
por las partes en un acto jurídico de carácter patrimonial y que no afecta sino intereses de los particulares.
Ej.
- El derecho penal, tributario, etc. Es derecho público.
- El derecho civil y comercial es derecho privado.
- El derecho laboral es derecho mixto
Regulación de una Ley con Leyes anteriores
La norma jurídica regula condiciones sociales dentro de un grupo de humanos, pero con un efecto A
Posteriori, es decir, la dinámica social va más rápido que la norma jurídica.
“Primero va el hecho y después la ley”
Existen leyes derogatorias que son aquellas que derogan una ley anterior en forma total Ejemplo en Chile: El
aborto, permitido hasta el 1983 y derogado por Pinochet.
Derogación parcial de una ley: Existen leyes que derogan a otra ley anterior pero solo en determinados
aspectos (parcialmente). Ejemplo en Chile: Ley de matrimonio civil.
Leyes que agregan nuevas disposiciones a una ley anterior: Tienen como fin aclarar o interpretar pasajes
oscuros o contradictorios de la ley. Ej: Son las leyes complementarias o reglamentos de ley que generalmente
se dictan a través de decretos supremos.

Derecho de Familia
Familia: Conjunto de individuos unidos por lazo sanguíneo o parentesco.
En el Derecho Romano, la familia es el conjunto de personas libres que se encuentran bajo el poder del
PATER FAMILIA.
1° Debía haber un Páter Familia 2° Debían ser personas libres (no esclavos)
Para otros autores, familia en el derecho romano es el conjunto de personas que creen descender de un
antepasado común. Un tercer significado para el nombre de familia, es el conjunto de cosas o sujetos al poder
del Páter Familia y que forman una masa patrimonial o hereditaria.
¿Quién es el Pater Familia?
Es el varón, libre y ciudadano que no tiene ascendientes varones vivos o si los tuviese se ha emancipado. Es
el jede de la familia, tiene capacidad jurídica sobre todos los bienes y personas de la familia y puede actuar en
la vida jurídica, en el derecho público o privado. Siempre es patricio.
Emancipar: Ser plenamente capaz.

Parentesco
En nuestro derecho hay 2 parentescos: Consanguíneo y Afinidad
En Roma el vínculo parentesco que se estructuraba la familia romana en los primeros tiempos, era
exclusivamente por AGNACION que significaba todos aquellos que estuvieran sujetos al poder de un Pater
Familia (la mujer al casarse abandona a su familia y pasa a ser parte de la familia del hombre como China
actualmente).
Con el tiempo se estableció un nuevo vinculo parentesco que es la COGNACION. A partir de la época de
Justiniano en el siglo VI a.C, se diferenciaba entonces la AGNACION donde eran la familia todos los que
Vivian y la COGNACION se aplicaba a los hijos legítimos y los adoptados por el Pater.
La relación de parentescos se mide por GRADOS entre ascendientes y descendientes en línea recta, hay
tantos grados como generaciones.

Historia del Régimen Familiar en Roma

El estado político social en el lacio anterior a la génesis de Roma parece haber estado constituido por grandes
grupos parentales denominados GENTES (clanes dirigidos por un Pater).
Cuando se crean las ciudades llamadas “CIVITAS” estos grupos fueron tomando para sí funciones políticas,
es decir, organizaron las civitas desde el punto de vista social y jurídico. De allí entonces que muchas
instituciones del derecho romano están permeabilizadas por la política que fue la forma de organizar y dirigir la
ciudad.
Entre los principales institutos creados en esta época están los:

 Poderes del Pater:

- eran de carácter correccional y sus funciones como magistrado para dictar justicia.
- También regula el derecho de propiedad estableciéndose sus facultades de ser absoluto, perpetuo y
exclusivo.
- Establecieron la Soberanía Estatal (concepto de territorio) para verificar hasta donde pueden ejercer
sus facultades políticas.
Todo nace del concepto familia.
Posteriormente la familia romana se va diferenciando puesto que la figura del Pate desaparece, se comienza
a nombras sucesor de distintas formas, por ejemplo: por el primogénito, por elección de sus iguales o por
voluntad del extinto jefe a través del testamento.
Mayorazgo: Las tierras siempre quedaban para el hijo mayor (varón).
Los Poderes del Pater Familia
Tienen el poder sobre la familia. Ese poder le viene otorgado por el concepto jurídico “Manus” que da vida al
adagio romano “está en mis manos hacer esto”. Se asocia a este concepto de Pater las facultades de tomar
en propiedad todos los bienes de su familia y ejercer el poder sobre todos los componentes de ella en
aspectos tales como emancipación, matrimonio, repudiación, etc.
Análisis en particular de los poderes del Pater:
Patria Potestad: Es un derecho legal de goce que tiene el padre en todos los bienes del hijo no emancipado
que le permite hacerse dueño de los frutos que provengan de dichos bienes con cargo a restituirlos al
momento de que el hijo se emancipe al cumplir los 18 años de edad o por otra causa legal.
En Roma la ejercía solo el Pater familia, nunca la madre y viene dada esta facultad por el poder absoluto y
arbitrario que tiene el padre sobre los hijos. Por lo tanto, hablamos de un poder que tiene su origen en la
religión romana que solo importaba los poderes del Pater y no sus obligaciones.
En la época de Justiniano se empiezan a atenuar las facultades del Pater en cuanto a que también se hace
cargo con respecto a sus hijos que los deberes de asistencia y protección. Eso sí, mantenía la facultad de dar
vida o muerte, el de dar abandono o el derecho a vender el hijo.
Formas de Ingreso a la Familia Romana

 Filiación: Es el vínculo de procreación de que se derivan ciertos efectos jurídicos, se llama legitimo si
tiene lugar dentro del matrimonio y se llama natural cuando es concebido fuera del matrimonio. Estos
son llamados “hijos espurios” o “concebidos al azar”.

- En Chile es matrimonial, no matrimonial, adoptivo o por medios asistidos.

- En el antiguo sistema jurídico romano, para reconocer o desconocer la legitimidad del hijo es un poder
absoluto del Pater familia, sin embargo, los juristas de la época establecieron una PRESUNCION
simplemente legal que establecía que el hijo nacido no antes de 180 días del matrimonio o después de
300 días disuelto el matrimonio, se presume engendrado por el marido y por lo tanto tiene filiación
legitima (esto se mantiene hasta el día de hoy).

 Filiación por Adopción: En Roma se odia entrar a la familia a través de la ADROGACION cundo es
el Pater familia el que reconoce como hijo a un extraño o por adopción cuando por deseo de un varón
de la familia que no es el pater familia.

- La adrogación aparece mencionada en la ley de las 12 tablas que permitía al pater que no tenía un hijo
varón procurarse uno haciendo ingresar a su familia a otro Pater.
- Los requisitos para la Adrogación son consecuentes con su finalidad, es decir, el Pater que adoptaba
tenía que tener más de 60 años y además ningún hijo varón.
- Los bienes de Pater familia pasan a ser parte del Pater que adopta, posteriormente se cambió esta
figura y el pater adoptante solo tenía el usufructo de los bienes del pater adoptado.

 Conventio Inmanum: La mujer al casarse con un pater familia queda sujeta al poder jurídico de su
cónyuge, igual situación que ocurre a sus hijos y a sus nietas. La mujer pasa a ser cónyuge del Pater
familia, debía concurrir a una ceremonia religiosa con la asistencia de 10 testigos, todos patricios para
ser entregada al pater en la cual se comía pan de cebada que simbolizaba la perfecta comunión de
vida que debía tener con el Pater, ese alimento es el antecedente histórico de las modernas tartas de
boda.
  Concubinato: También se entiende que nacen derechos jurídicos si una mujer durante un año había
estado conviviendo con un hombre bajo el poder de un pater. Se entendía para efectos legales que
estaba bajo el régimen de matrimonio.

Formas de salir de una Familia Romana

La única manera de salir era por autorización del Pater, a traes de las siguientes instituciones
- Emanciparlo
- Venderlo
- Darlo en adopción
- Entregar a la hija en matrimonio
Las citadas formas eran las más recurrentes, pero también existía el divorcio y la repudiación de la mujer.

La emancipación
Cuando se producen transformaciones sociales se van relajando ciertas normas jurídicas y surge asi la
emancipación que no es más que un acto desarrollado por el pater por el cual libera de su patria potestad a un
“FILIUS” (hijo) de familia y lo convierte en “SUI IURA” (sujeto de derecho). El procedimiento para emancipar a
este hijo era el mismo que se usaba para la adopción, solo mantiene el pater sobre ese hijo el derecho de
patronato.
Posteriormente en la época justiniana para realizar el acto de la emancipación, se realiza ante un magistrado
(juez).
Otro efecto de la emancipación (EMANCIPTIO) es que se pierde todo vínculo y derecho con respecto a la
familia del Pater, es decir, pierde el derecho sucesorio, es decir el hijo ya no hereda al padre. Posteriormente
se adopta la figura jurídica de que el hijo consanguíneo sigue manteniendo el derecho de suceder solo en
materia patrimonial de su Pater.
Si el emancipado tiene PECULIO (patrimonio), al emanciparse quedaba el 50% de su peculio para el Pater.

Capacidad Patrimonial
En nuestro derecho la capacidad de goce es la aptitud legal para tener bienes y derecho a ejercitarlos por si
mismos.
Capacidad de Goce: Capacidad que tienen todas las personas y sirven para adquirir derechos.
Capacidad de Ejercicio: Capacidad de adquirir derechos, bienes y obligaciones por sí mismo.
Tenemos claro que los Pater familia tenían plena capacidad jurídica, es decir, eran SUI IURIS, por lo tanto,
podrán contratar, vender, casar, administrar sus bienes propios y la de los hijos entre otras facultades.
Los hijos (filius) en un principio no tenían nada, posteriormente se le fueron reconociendo ciertos derechos,
por lo tanto, tenían capacidad patrimonial.
El primer patrimonio es el que tenía el filius que provenía del pater, en otras palabras, el pater podía otorgarle
ciertos bienes e incluso a los esclavos. Lo importante es que la propiedad de dichos bienes seguía siendo del
pater y la única facultad que se concedía era administrarlos y hacerse dueño de los frutos (facultad de goce).
Es importante este patrimonio en el sentido de que si el hijo contraía deudas u obligaciones con terceros seria
el responsable el pater.
Peculio Castrense: Este correspondía solo a los hijos, nunca a los esclavos. Se reconoce a partir de Augusto
y consiste en lo que el hijo adquiere en su carrera militar, es dueño exclusivo, no depende del pater, puede
donar sus bienes y disponer de ellos por testamento. Si moría ese hijo sin dejar testamento, ese patrimonio
quedaba para el pater.
Peculio por Bona Adventicia: a partir de Constantino se le reconoce este patrimonio al filius cuando lo ha
adquirido por línea materna sea por donaciones, legados o herencias. En este caso el páter familia no
adquiría la propiedad de los bienes, sino que solo tenía el usufructo (derecho de goce) de ellos.

Matrimonio Romano
La concepción romana del matrimonio era muy distinta a la que existe hoy día en nuestro país. En un primer
momento el matrimonio romano era regido principalmente por aspectos religiosos posteriormente con la
republica se van estableciendo normas jurídicas que lo regule.
Características del matrimonio romano

 Un hombre y una mujer, es decir, dos personas de sexo distinto, y que manifiestan su voluntad de ser
marido y mujer (affectio maritalis)
 Predomina el elemento anímico por sobre el material, es decir, que el matrimonio lo hace el
consentimiento y no la unión carnal
 El matrimonio romano dura según y cuanto se mantenga la affectio maritalis, cuando falta este affectio
maritalis se disuelve el matrimonio por divorcio, por haber desaparecido la voluntad de convivir.

En la época clásica se reconoce el estado social de matrimonio que conlleva a consecuencia jurídica ocurre
cuando un hombre y una mujer libres tiene convivencia se entiende matrimonio y se le reconocen derechos
civiles
Requisitos de Matrimonio

 Idoneidad física: Los contrayentes debían ser púberes, es decir, la mujer debía tener 12 años y el
varón 14 años debido a la capacidad de procreación.

 Capacidad Jurídica: Es requisito esencial para que puedan contraer matrimonio puesto que primero
deberían ser ambos libres y además tenían que ser de las mismas categorías de ciudadanos.

 Consentimiento: A parte de los contrayentes, para que exista matrimonio se requiere que el páter
familias otorgue su consentimiento solo para el matrimonio (no para el divorcio).

Impedimentos para contraer Matrimonio

Estos impedimentos devienes motivos éticos, sociales y religiosos. Se clasifican a su vez en absolutos o
relativos.
Son absolutos si establecen la incapacidad de contraer matrimonio con cualquier persona y relativos pues la
incapacidad pesa sobre ciertas personas.
1) Por precedente matrimonio: El matrimonio romano fue siempre monogamico, la bigamia era causal
de infamia.

2) Por diferencias sociales: El matrimonio entre patricio y plebeyo, así también la clase senatorial
prohibió el matrimonio con mujeres abyectas (prostitutas, actrices).
 3) Por sanciones penales: Se prohíbe el matrimonio de la adultera y posteriormente se extendió al
que rapta a la mujer.

4) Por motivos éticos: Se prohíbe el matrimonio del páter y sus descendientes mujeres, el del tutor
con su pupila.

5) Por motivos religiosos: Se prohíbe el matrimonio entre hebreos y cristianos, el del padrino y la
ahijada (herencia del cristianismo.

6) Por motivo de parentesco: se prohíbe el matrimonio en Roma entre ascendientes y descendientes

en cualquier grado en línea colateral se prohíbe también el matrimonio entre hermano y hermana y
tíos y sobrinos. Hay un caso en Roma que el emperador Claudio para poder casarse con la hija de
su hermano consiguió un permiso senadoconsulto que permitió este enlace.

7) Impedimento por afinidad: se prohíbe el matrimonio entre suegro y nuera, entre suegra y yerno,
padrastro e hijastra, y madrasta e hijastro.

8) Plazo para contraer nuevo matrimonio: la mujer no puede contraer matrimonio sino hasta 10 meses
de la muerte de su cónyuge anterior, plazo que también se aplicó al divorcio, su objeto es evitar
confusión de quien es el padre de ese hijo concebido.
Matrimonio Peregrino
Es la unión matrimonial entre peregrinos o entre un peregrino y una ciudadana romana, la importancia es que
este matrimonio no producía todos los efectos jurídicos propias de Roma, sino que estaban regidos sobre
todos los hijos por el ordenamiento jurídico del que provenía el padre.

Concubinato
Eminentemente económicoHombreGuerraMujeres sin comidasubsistirconcubinato.
Con este nombre se designa una unión estable de un hombre y una mujer sin intención o sin posibilidad de
ser marido o mujer, en el periodo republicano el concubinato fue una relación de hecho no prohibida ni
reconocida por la ley ni menos reprobada por la opinión pública.
Ahora bien sin perjuicio de lo anterior con el correr del tiempo se estableció el delito de adulterio cuando
alguno de la pareja era casado o incluso cuando ambos eran solteros, el delito se consumada a toda relación
sexual extramatrimonial y enumeraba a mujeres con las cuales se podía tipificar el delito por ejemplo mujeres
esclavas, mujeres del espectáculo público, mujeres condenadas como adulteras, prostitutas, mujeres de
origen humilde y finalmente las libertas(mujeres esclavas que pasaban a ser libre) se sancionaba con pena de
muerte.

Sponsalia
PrometerCasarSponsales
Esponsales es la promesa (art. 98 del CC) reciproca de futuro matrimonio que copia Andrés Bello en nuestra
institucionalidad salvo que en Roma tenia mayores formalidades y relevancia jurídica
Época Republicana (509 a.C al 29 a.C) este compromiso era suscritos por los páters de los futuros
contrayentes en caso de incumplimiento el páter acreedor podía demandar una indemnización de perjuicios
en contra del otro páter
La jurisprudencia clásica posterior a la república saco del ámbito jurídico las obligaciones que nacían de los
esponsales y solo lo dejo en el ámbito del honor dentro del plano de las buenas costumbres y esa es la
concepción que paso hasta nuestros días en nuestro derecho civil.

Divorcio
El divorcio es una forma de poner término al matrimonio en nuestra legislación se encuentra contemplado en
la ley 19.968 en sus artículos 54 y 55, estableciendo divorcios como sanción y el divorcio remedio  en Chile
En Roma, Justiniano establece el divorcio en las siguientes hipótesis
a) Divorcio por voluntad unilateral de un contrayente y por culpa del otro contrayente en los siguientes
casos: adulterio, conducta inmoral de la mujer, atentado contra la vida (ambos), incitación a la
prostitución, conspiración contra el emperador. En todos estos casos el repudiado pierde la dote y si se
trata de la mujer, y es adultera es encerrada en un convento  por culpa

b) Divorcio también unilateral, pero sin las causas de culpabilidad del otro cónyuge se produce más bien
por excesos de cargas y sanciones que se le impone de un cónyuge al otro.

c) Divorcio por común acuerdo aquí basta con que ambos contrayentes manifiesten su voluntad de no
perseverar en el afectio amaritatis, esta clase de divorcio fue prohibido en la época de Justiniano.

d) Divorcio por cautiverio bélico, incapacidad para engendrar, ausencia de marido sin dar noticias por
más de 4 años, por caer en esclavitud (un hombre libre cuando debía dinero el acreedor podía
esclavizarlos), por locura furiosa, por votos de castidad de la mujer o reclusión del convento de la
mujer.

Régimen patrimonial en el Matrimonio

El régimen patrimonial en Roma varía según se trate de un matrimonio realizado con una convetio inmanun o
de un matrimonio cinemano. La regla general es que el marido se haga dueño de todos los bienes de la mujer,
ahora bien, si ese marido está sujeto a patria potestad se lo lleva el páter familia de tal manera que dentro del
matrimonio existe un solo patrimonio el del marido.
Respecto de ese patrimonio debemos distinguir a la mujer patricia al casarse pierde su capacidad jurídica y
patrimonial y todo lo que se adquiera después será del marido sin derecho a ninguna retribución.

Bienes Parafernales
Cuando la mujer se casaba su familia podía entregar ciertos bienes con la exclusiva limitación del que el
marido podía administrarla, pero una vez disuelto el matrimonio debía restituirlos son los llamados bienes “de
la dote accesoria”.

La dote o régimen dotal

Se define como una cantidad de bienes que la mujer o un tercero entregan al marido para cooperar en el
mantenimiento de las cargas del matrimonio
La causa de la dote es el matrimonio.
Restitución de la Dote

1. Si el matrimonio concluía o se terminaba por la muerte de la mujer, la regla general era que el cónyuge
retuviera la dote (por muerte natural, no homicidio).
2. Si el matrimonio concluía por muerte del marido o por divorcio la mujer tenía “acción de restitución”
pero esta acción solo la tenía la mujer sui iuris (mujer que se le reconocían derechos) esta acción
también la podía oponer los herederos de la mujer, es decir, sus filius o el páter.

¿Que se devuelve?

Si se trata de bienes fungibles (bienes consumibles al primer uso) podrá devolverlos hasta en tres cuotas en
forma anual, pero si se trata de viene no fungibles la devolución debe ser inmediata

El cónyuge cuando restituye la dote puede hacer retenciones:

a) Puede retener 1/5 por cada hijo del matrimonio.

b) Cuando el divorcio se daba por adulterio de la mujer podía retener 1/6 de la dote.

c) El marido puede retener de la dote todos los gastos que demanden las cosas en común y se extiende
a las mejoras necesarias y las útiles, nunca a las voluptuarias (sin mayor utilidad).

d) Podrá también deducir las donaciones que haya hecho la mujer sin el consentimiento del marido.

Tutelas, Curatelas y Guardas

En Roma existía la institución de curatelas y tutelas, se habla acá de la capacidad disminuida por razones de
edad, sexo y enfermedad. Lo que busca esta institución es brindar protección jurídica a estos incapaces.
Hubo variadas clases de curatelas tales como los menores de 25 años, los pródigos (disipador) y los enfermos
mentales (demente).

Tutela de los impúberes (limitados en cierta edad)

Es la que se ejerce sobre una persona libre que por causa de su edad no puede defenderse solo. En una
primera instancia, la persona que ejercía el cargo de tutor era el páter familia y también las abuelas respecto
de sus descendientes, pero con la condición de no volver a casarse

Clasificación de las tutelas

1. Testamentaria: La designa el páter familia que generalmente nombraba a otro páter familia

2. Legitima: La ejercía un tutor que lo designaba el rey cuando no había sido nombrado por el
testamento. Generalmente, este tipo de tutelas la ejercían los parientes

3. Dativa: Este tipo de tutela al igual que en nuestro derecho es la nombra un magistrado quien no tiene
la oportunidad de rechazarlo salvo por su avanzada edad, tener muchos hijos, pertenecer a la milicia,
etc.
Actuaciones del Tutor

-Inventario: Lo primero que se hace es un inventario de los bienes del menor

-Caución (aval): es una figura jurídica en que el guardador debe designar bienes de su propiedad para
responder por una mala o dolosa administración, puede ser:

 Fianza  Dinero
 Prenda  Mueble
 Hipoteca  Inmueble

Actuaciones Previas a su encargo

El tutor antes de iniciar su encargo debe prestar una garantía para responder de sus actos de administración
junto con ello debía confeccionar un inventario de los bienes del pupilo

Actuaciones Durante su encargo

Podía comprar toda clase de bienes a nombre del pupilo, pero se le limita lo siguiente:
1. Hacer donaciones cuantiosas
2. Para enajenar un inmueble necesita permiso del magistrado sean rústicos o urbanos