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Francesco Carretta
IIS2022
Victoria Valencia
09/08/2022
Evaluación:
Introducción
Estudiaremos la ejecución y para hacerlo debemos ver que hay detrás de ésta, entonces
pongámonos en el siguiente supuesto:
La primera pregunta que debemos hacer es: ¿Qué ocurre si Francesco no le paga a Kristie?
Lo primero que diremos es que el derecho debe amparar al acreedor en su crédito, es decir, a Kristie,
ella quiere que Francesco le pague, bueno la ejecución responde a cómo va a ocurrir que el Estado
le va a entregar tutela a Kristie para que Francesco le pague.
La ejecución es el orden sistemático a partir del cual se va a poder exigir compulsivamente para que
se les pague, las reglas para que ello ocurra serán las que veremos a continuación:
Para poder exigir compulsivamente que se le pague y recurrir a un tribunal para que esto ocurra la
única vía es poseer un documento indubitado que dé cuenta de la obligación y de su exigibilidad,
porque podría ir Kristie al tribunal y decir “Francesco me debe 1 millón de pesos, cóbrele” pero le
iría mal porque es ella quien tiene la carga de la prueba porque ojo en este punto, no estamos
discutiendo un derecho, la obligación es el antecedente de la ejecución.
La ejecución es el imperio/uso de la fuerza, porque puede que mis bienes salgan remate o de ser un
cuerpo cierto lo que se debe, carabineros puede quitarlo y pasárselo al demandante (ejecutante).
Entonces, dicho esto, veremos las principales características de toda ejecución (hay distintos tipos
de ejecuciones)
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Derecho procesal civil V
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1) Según la ley puede ser aplicación general o de aplicación especial, según sea la clase de
obligación que se pretende ejecutar
La ley en algunas ocasiones describe ejecuciones específicas (ej. Prenda sin
desplazamiento/juicio especial hipotecario)
2) Posee una estructura bastante diferenciada del procedimiento ordinario, incluso hay
algunos autores que dicen que el procedimiento ejecutivo no es un procedimiento si no una
instancia administrativa de cobro.
¿Necesitamos a un juez cuando la obligación es indubitada? No necesariamente se necesita
un juez si la obligación está indubitada, porque sabemos que sí o sí hay que cobrarla, no hay
nada que el juez necesite decidir porque ya está todo decidido.
Por esta razón en algunos países se nombran oficiales de ejecución que son entes
administrativos encargados de cobrar.
3) Se restringen todas las garantías o los recursos que puede interponer el deudor en el trámite
del procedimiento, entonces mira al deudor con desconfianza
Porque si le diéramos mucha cuerda al deudor ya consumado en la ejecución (muchos
recursos), usaría todos los recursos para dilatar el proceso.
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11/08/2022
Los contratos deben sí o sí constar por escrito porque de esa forma nos ahorramos el juicio
declarativo, imaginemos que tenemos una escritura pública y con ella cobramos ejecutivamente
nuestro crédito, eso se demora 1 año, en cambio, si no tenemos título son 3 años para recién tener
un título indubitado (sentencia) y otro año más para obtener la ejecución, en total son 4 años, en
conclusión, negocio redondo tener un título ejecutivo y tratar de no hacer contratos sin dejar nada
constado por escrito.
Art. 434
El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuanto para reclamar su cumplimiento se
hace valer alguno de los siguientes títulos:
3°. Acta de avenimiento pasada ante el tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o
por dos testigos de actuación;
4°. Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. Sin
embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio
o subscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de
protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni
respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando,
puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo
acto o dentro de tercero día tacha de falsedad.
Tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré o
cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el Oficial del
Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario. [IMPERFECTO]
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representación del deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepciones
del juicio; y
7°. Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva.
Hay que ver las causas que causan ejecutoria, ¿Cuáles son las causas que causan ejecutoria?
a. Las sentencias que son recurridas pero que la interposición del recurso no produce efecto
suspensivo/ aquellas que pueden cumplirse no obstante existir recurso en su contra.
Como ustedes saben, si bien no es la regla general son tantos los casos que señala el CPC que parece
serla.
Aquellas que causan ejecutoria se pueden ejecutar, aunque haya recurso en su contra.
Es raro porque si está pendiente de recurso la sentencia ¿Cómo se va a ejecutar? El miedo es que
en caso de que se efectúe el recurso y este termine siendo exitoso se tendría que retrotraer los
efectos, no hay que tener tanto miedo porque el Derecho y las presunciones están afinadas en el
criterio de la normalidad.
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Criterio de la normalidad
El orden natural de las cosas es aquello o el criterio de la normalidad es aquel criterio en el que se
basan las presunciones, es decir, lo normal se presume y lo anormal debe probarse, entonces, ¿Qué
es lo común y corriente? ¿Que las sentencias de la instancia se revoquen o se confirmen? El 90% de
las sentencias recurridas se confirman, entonces el miedo anterior es más aparente o está destinado
a la mínima cantidad de casos, por lo cual, cuando el legislador debe tomar una decisión o los
abogados deban interpretar una norma no deben irse a las excepciones, hay que pensar conforme
a las reglas generales o lo que ocurre comúnmente para adecuar sus criterios jurídicos y afinarlos.
Ejemplo:
En materia de familia, específicamente en materias filiación, fíjense que las pruebas de ADN en las
demandas de reclamación de filiación no son el 100%, es decir, cuando aparece la prueba de ADN
el resultado es hay 99% de posibilidades de que Juan sea padre de Ana, si aplicamos el criterio de la
normalidad ¿Vamos a hacer cuestionamientos respecto del 1% de las posibilidades de que no sea
padre Juan? No.
Hay otro paradigma en esto, la mayoría de las demandas ganan, la mayoría de las demandas no son
temerarias, por esto, la buena fe se presume, aunque esta presunción es la única paradojalmente
que no se basa en el criterio de la normalidad.
Todas las presunciones por un tema de seguridad jurídica están basadas en el criterio de la
normalidad.
La presunción de buena fe nos dice que nosotros actuamos con buenas intenciones hacia nuestra
contraparte y si usted quiere decir otra cosa entonces tendrá que probarlo. Paradojalmente esta
presunción no se basa en el criterio de la normalidad si no en un criterio de normalidad jurídica, los
creadores de esto discurrieron si el hombre era naturalmente bueno o no y llegaron a la conclusión
de que no lo era y si lo son es por un criterio de utilidad, al final de cuentas si Francesco mata a
Victoria probablemente lo pueda matar su familia o sus compañeros de clases y terminaríamos
destruyéndonos.
De acuerdo al criterio de la normalidad la presunción debería ser la inversa “la mala fe se presume
y la buena fe debe probarse” pero así no podría funcionar nada.
Art. 174
Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no
procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto
que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran
todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan
hecho valer por las partes. En este último caso, tratándose de sentencias definitivas, certificará
el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este
momento, sin más trámites.
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Sí, la transacción es un contrato suscrito por escritura pública por lo que estaría en el supuesto
número 2 (solo si se celebra por escritura pública) y la conciliación es una sentencia por lo que está
en el supuesto número 1.
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El último numeral nos quiere decir que títulos ejecutivos no solamente encontramos en el CPC, si
no que en cualquier otra ley cuando aquella ley expresamente así lo señala, por lo tanto, la
enumeración del 434 no es taxativa.
1. Reconocimiento de firma
Expresado en el art. 435 CPC:
Art. 435
Si, en caso de no tener el acreedor título ejecutivo, quiere preparar la ejecución
por el reconocimiento de firma o por la confesión de la deuda, podrá pedir que
se cite al deudor a una audiencia dentro de quinto día contado desde la fecha de
la última notificación, con el fin de que practique estas diligencias.
Dentro de quinto vamos a pedirle al deudor que comparezca a reconocer la firma (RF) en el
instrumento privado o a confesar la deuda (CD). Recuerden que aquí estamos en dos casos donde
el acreedor no fue diligente en la celebración del contrato y lo hizo por instrumento privado o por
un apretón de manos. Lo mejor es quedarse con un escrito porque el reconocimiento de firma es
más plausible que una confesión de deuda.
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Ahora ¿Cuál es la diferencia de una u otra variable? Es decir ¿Cuál es la diferencia entre confesión
de deuda y el reconocimiento de firma?
1. En el caso RF nosotros tenemos la materialidad del documento donde aquella consta, no así
en la CD, es por ello que, una mínima diligencia aconseja que podamos premunir lo que se
denomina pre-constitución de prueba, es decir, constar con un documento antes de
solamente contar con la palabra de nuestro co-contratante, ahora esto es sin perjuicio claro
de que los contratos (la mayoría) se perfecciona con el acuerdo verbal (ejemplo
compraventa de un mueblo, perfeccionada con el acuerdo entre la cosa y el precio).
Ya vimos el plazo: quinto día desde la última notificación y aquí puede suceder lo siguiente,
si el citado no comparece sin razón que lo justifique o da respuestas evasivas se dará por
reconocida la firma o por confesada la deuda, entonces, si el deudor no comparece a la
audiencia citada se tendrá por reconocida la firma o confesada la deuda. Por lo tanto,
estamos frente a un reconocimiento expreso o tácito.
Es importante señalar que se puede pedir a través de una solicitud incidental que la
audiencia se realice otro día, como tal se le tiene que dar una tramitación incidental y como
tal se le dará traslado al demandante y ahí el juez va a resolver en mérito de los
antecedentes que se le esgrimen.
Otra hipótesis que puede suceder acá es que no reconozca la firma o confiese la deuda,
¿Qué se va a hacer? Un peritaje caligráfico para saber si es la firma o no es la firma, aunque
esa es una de las opciones porque se puede probar que es la firma a puede ser con testigos,
citar a confesión.
Esto se hace con tramitación incidental, si viene la parte y niega la firma ahí lo que va a
ocurrir es que el demandante le diga al tribunal de que la firma a pesar de la negativa es del
demandado, se plantea un incidente, se recibe el incidente a prueba y se fija como hecho
pertinente, sustancial y controvertido efectividad que la firma es de X, punto de prueba
¿Qué pruebas va a pedir? Puede ser un peritaje caligráfico, si personas vieron firmar a X se
pueden llevar testigos o citar a X a confesión.
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Aquí recordemos en todo caso que el título ejecutivo va a ser el instrumento no la resolución
que lo tiene por reconocido ya sea expresa o tácitamente, además también cabe recordar
que no importa que el deudor reconozca la firma y niegue la deuda, aun así, se tiene por
preparada la vía ejecutiva.
Supongamos que el ejecutante Francesco Carretta está representado por Saul Goodman y
deciden perjudicar a Victoria, justo se le encontró un papelito firmado o la engañó para
firmar un papel y el profesor puso debo a Francesco Carretta 50.000.000, dentro de quinto
día la citan para preparar la ejecución y ella reconoce su firma y niega la deuda, pero eso da
lo mismo porque se tiene de igual forma por preparada la vía ejecutiva.
¿Qué puede hacer Victoria? Ir al MP y denunciar la falsedad documental y alegar la falsedad
del título en la ejecución.
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ocho días después de que le sean notificados sus títulos, esto debe combinarse con lo
señalado en el art. 5 del CPP.
Art. 5
Si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por sí misma,
quedará suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondrá su estado
en noticia de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho
en un plazo igual al de emplazamiento para contestar demandas, que
conceden los artículos 258 y 259.
(...)
Estamos viendo la obligación que debe tener ciertos requisitos para que se pueda pedir
compulsivamente:
Art. 437
Para que proceda la ejecución, se requiere además que la obligación sea actualmente exigible.
Art. 530
Hay acción ejecutiva en las obligaciones de hacer, cuando, siendo determinadas y actualmente
exigibles, se hace valer para acreditarlas algún título que traiga aparejada ejecución de
conformidad al artículo 434.
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En el caso en que tenga aplicación este último inciso, se procederá en forma de incidente.
Recuerden que cuando vieron derecho civil que las obligaciones pueden pactarse sujetas a una
condición (hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de la obligación), plazo (hecho
futuro y cierto del cual depende el nacimiento de una obligación) o modo.
Remitiéndonos a la fuente, es decir, al contrato que puede ser verbal y escrito. Si a mí me demandan
debo cerciorarme que se haya cumplido la condición o plazo al cual estaba sujeto el contrato.
Art. 1489 CC
En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento
del contrato, con indemnización de perjuicios.
Si se celebra un contrato de compraventa y una parte no ha pagado el precio, pero la otra parte no
ha entregado la cosa ¿Puede exigirle el precio? No, está la norma que establece que la mora purga
la mora, debe interponerse la excepción de contrato no cumplido.
Como conclusión, para que analicemos procesalmente la exigibilidad tenemos que estar al título,
ver si está sujeto a una condición, un plazo o un modo, pero también con una especial mención a
los contratos bilaterales porque ahí deben aplicar todas las reglas sustantivas para pedir la
exigibilidad de la obligación
Art. 438
La ejecución puede recaer:
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1°. Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder
del deudor;
Como ustedes ven que sea líquida o liquidable debemos subdistinguir de acuerdo al artículo
precedente:
1. Dar, es líquida si se trata de la (i) especie o cuerpo cierto que exista en poder
del deudor, siempre que sea la cosa que se debe o (ii) el valor de la especie
debida si ésta no está en poder del deudor (el deudor podría haber enajenado
la cosa o destruirla), en este caso no es el valor que usted diga, en ese caso el
precio debe determinarlo un perito en una gestión preparatoria de la ejecución.
(iii) Lo mismo ocurre si es una cantidad líquida de dinero o un género
determinado.
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De acuerdo el 442 la acción ejecutiva dura o mantiene su virtud durante tres años que se hace
exigible, si está sujeta a un plazo a partir del plazo y la constitución en mora del deudor vamos a
contar tres años, tenemos entonces tres años para hacer el cobro ejecutivo de la deuda y luego la
misma acción dura dos años más como ordinaria, lo que significa que ya no podremos montar un
juicio ejecutivo si la obligación tiene cuatro años por ejemplo, ahí tendremos que montar un juicio
sumario de cobro de pesos o de lo que sea.
Art. 442
El tribunal denegará la ejecución cuando la acción ejecutiva se encuentre prescrita; salvo que se
compruebe su subsistencia por alguno de los medios que sirven para deducir esta acción en
conformidad al artículo 434.
Características:
No hay que olvidar las normas civiles de la prescripción, puede ser interrumpida civil o
naturalmente:
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que cae sobre la demanda ejecutiva y el mandamiento), en tercer lugar vamos a tener que entender
que no existe la posibilidad de contestar la demanda ejecutiva si no solamente se pueden oponer
excepciones por parte del ejecutado (la mayoría son excepciones meramente dilatorias), en cuarto
lugar tenemos que saber que al deudor se le mira con desconfianza porque ya es una obligación
indubitada la que hay en su contra.
La notificación
1°. La orden de requerir de pago al deudor. Este requerimiento debe hacérsele personalmente; pero
si no es habido, se procederá en conformidad al artículo 44, expresándose en la copia a que dicho
artículo se refiere, a más del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministro
de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citación el deudor, se hará
inmediatamente y sin más trámite el embargo.
Lo que pasa es lo siguiente y acá hay una modificación, si el deudor no es habido cosa que es
altamente probable pero está en el lugar del juicio, si nosotros seguimos las reglas del
procedimiento ordinario deberíamos notificarlo por el artículo 44 (cédula especial), en este caso el
receptor tiene que hacer lo siguiente, va al domicilio de acuerdo al artículo precedente pero en ese
caso le va a dejar noticia al deudor en su domicilio del lugar y día donde tiene que ir a requerirse de
pago que es el domicilio u oficina del receptor que lo fue a notificar.
Entonces el receptor en la cédula le va a poner debe ir a requerirse de pago con fecha tanto a la
oficina ubicada en tal parte.
Si no comparece el deudor por su incomparecencia el receptor señala que no vino a la citación hecha
en la notificación de fecha tanto y por lo tanto se lo tiene requerido de pago.
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Victoria Valencia
23/08/2022
Partimos con una demanda ejecutiva que debe presentarse en el tribunal competente de acuerdo
a las reglas generales.
Concepto: Acto jurídico procesal de parte, por el cual el ejecutante solicita al tribunal respectivo que
ordene el pago de lo adeudado o la entrega del bien o cuerpo cierto por parte del ejecutado y en el
evento que no pague o no le entregue la especie o cuerpo cierto en el acto del requerimiento se
ordene el embargo de bienes suficientes al deudor para su posterior remate judicial.
En esta demanda naturalmente se debe acompañar el título ejecutivo, este título ejecutivo
obviamente tiene materialidad, pero la confesión que es una gestión preparatoria de la vía ejecutiva
no tiene materialidad, pero se acompaña el acta donde conste la declaración más la resolución que
tiene por confeso al deudor, es decir, la gestión preparatoria de la vía ejecutiva.
En la parte petitoria debe señalarse con toda claridad que se despache el mandamiento de ejecución
y embargo y se siga adelante hasta el pago total de lo ejecutado. Además, en esta misma demanda
en un otrosí debemos señalar los bienes del deudor y el nombre del depositario provisional, sin
embargo, ambas menciones no son esenciales (si quiere lo señala y si no quiere no), si no lo hace se
entiende que es sobre todos los bienes embargables del deudor y el deudor queda como depositario
provisional ¿Por qué es raro esto? Podría ocultarlos, venderlos y romperlos, hay consecuencias para
el deudor que hace esto tiene responsabilidad penal, ilícito penal depositario alzado.
Como el deudor pierde la administración de sus bienes, ésta tiene que quedar bajo la administración
de alguien, que puede ser el mismo deudor o un tercero, generalmente es el mismo deudor porque
es más barato, esto depende de que bien se trata, si estoy embargando un Lamborghini difícilmente
lo dejaría en manos del deudor porque el bien corre peligro, además si embargo ese tipo de bien es
porque tengo dinero así que se pedirá que el depósito se haga en otro lugar.
El tribunal competente si hubo una gestión preparatoria previa va a ser el mismo tribunal que
conoció de la gestión preparatoria, si es la primera gestión debemos distinguir:
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Una vez presentada la demanda ejecutiva y cumplidos los requisitos anteriormente vistos el juez la
analiza y le hará un examen de admisibilidad. La va a declarar inadmisible si se presenta sin
acompañar el título, si el título es imperfecto o no existe (no es alguno de los que señala la ley, una
escritura pública horriblemente burda).
También si la obligación no es líquida o actualmente exigible o que la demanda venga sin patrocinio
y poder.
Con mayor precisión aquí tenemos que hablar de la acción ejecutiva que es la que prescribe, lo que
prescribe la acción porque la obligación subsiste como obligación natural.
Ahora bien, si el juez declara admisible la demanda, dicta el decreto que contiene la resolución
despáchese, que es un decreto que es susceptible del recurso de reposición.
Luego de esto tenemos la notificación de la demanda ejecutiva y del mandamiento, se trata de una
actuación de carácter dual, es decir, son dos actos los que se notifican uno es el despáchese
resolución que precede a la demanda ejecutiva y el otro es el mandamiento por el cual se requiere
de pago al deudor.
Ambos se realizan de acuerdo a las reglas generales, siendo la primera notificación personal con las
modificaciones que veremos en el artículo 443 CPC.
Se notifica el despáchese y acto seguido se requiere de pago al deudor que sería una segunda
notificación.
El plazo para oponer excepciones desde la notificación de este requerimiento es de 8 días hábiles si
quien se intenta notificar se encuentra dentro del radio urbano del tribunal en que se sigue el
proceso, si no son ocho más tabla de emplazamiento.
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25/08/2022
Cuaderno ejecutivo
Entonces la relación procesal ejecutiva se perfecciona por este requerimiento de pago, en virtud del
cual debe entregarse al notificado copia de la demanda ejecutiva, de la providencia que recae sobre
la demanda ejecutiva que es el despáchese y copia del mandamiento de ejecución y embargo que
es una resolución más larga. A través de este requerimiento lo que se hace en el fondo es pedirle al
deudor que pague lo que debe y en el caso de que no lo haga en el acto del requerimiento se sigue
con la tramitación de la ejecución, ahora bien, ¿Qué actitudes puede tener el ejecutado frente al
requerimiento? (Recordemos que debe pagar el crédito más intereses, reajustes y costas)
i. Pagar
ii. No pagar
Y luego a partir del requerimiento de pago se inicia el plazo para que el deudor pueda defenderse
porque naturalmente se puede defender oponiendo excepciones en el plazo de ocho días contados
desde la notificación, de no defenderse el mandamiento de ejecución y embargo se transforma en
sentencia definitiva (sustitución procesal).
Ahora bien, el mandamiento de ejecución y embargo de acuerdo al 443 CPC debe contener:
Según el art. 459 CPC si el deudor es requerido de pago en el territorio jurisdiccional del tribunal en
que se interpuso la demanda tendrá el término de 8 días hábiles/útiles para oponerse a la ejecución.
Si el requerimiento se hace en un territorio jurisdiccional de otro tribunal la oposición puede
presentarse ante el tribunal que haya ordenado el exhorto, es decir, el tribunal exhortante o el
tribunal exhortado, en este último caso, es decir si el demandado tiene domicilio fuera del territorio
jurisdiccional tiene el plazo de 8 días hábiles/útiles más tabla de emplazamiento.
Oposición a la ejecución
Lo primero que debemos entender naturalmente que al deudor ¿Cómo le vamos a creer? Si estamos
frente a un título indubitado, entonces todas las excepciones que plantee el juez va a sospechar que
lo hace con un mero afán dilatorio, por lo mismo se restringe la posibilidad de la dilación
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permitiéndose solamente que se presenten todas las excepciones en un mismo escrito y además los
medios de prueba a partir de los cuales el deudor acreditará sus excepciones.
Así entonces, la oposición, como ya lo vimos va a suspender el cuaderno de apremio y esto se hace
en base a una interpretación a contrario sensu del art. 472 CPC.
(*) Sentencia de pago es cuando se debe una especie o cuerpo cierto y sentencia de remate es
cuando se debe algo distinto a una especie o cuerpo cierto (una cantidad de dinero por una
indemnización).
El catálogo de excepciones que vamos a ver tiene grandes diferencias a las excepciones que se
plantean en un procedimiento ordinario de mayor cuantía.
i. Cambia el plazo porque en el juicio ejecutivo son 8 días en cambio en un juicio ordinario
es durante todo el término de emplazamiento para oponer excepcione.
ii. En el juicio ejecutivo las excepciones son taxativas (solamente las que señala la norma),
en cambio, en el procedimiento ordinario no lo son.
iii. En el juicio ejecutivo todas las excepciones deben oponerse en el mismo escrito, en
cambio, en el juicio ordinario distinguimos:
a. Si son dilatorias durante el emplazamiento
b. Si son perentorias al momento de contestarse la demanda
c. Si son mixtas u anómalas hay que ir viendo
iv. En el juicio ejecutivo tenemos que señalar al momento de la oposición de excepciones
la prueba de la que nos vamos a valer, en cambio, en el juicio ordinario no.
v. El catálogo de excepciones cambia en un caso y en el otro, son distintas.
Opuestas las excepciones por el ejecutado vamos al estudio de la admisibilidad de las excepciones.
El juez, por lo tanto, lo primero que hará cuando las recibe es verificar si son aquellas del 464 (porque
recordemos que no se pueden oponer otras) y éstas deben oponerse dentro de plazo, sí lo son lo
declara, es decir, se declaran admisibles las excepciones y recibe el incidente a prueba en el evento
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que lo amerite, si no son admisibles o no es necesaria la prueba dictará sentencia. Ésta sentencia
será una interlocutoria de primer y segundo grado según sea el caso, si se oponen excepciones o no
se oponen excepciones.
Luego viene el término probatorio que es de 10 días ampliable a otros 10 días a petición del
ejecutante, prórroga que en todo caso debe solicitarse antes del vencimiento del probatorio y corre
sin interrupción después de éste.
Vencido el término, hay 6 días para que las partes hagan observaciones a la prueba y vencido este
plazo de observaciones se cita a las partes a oír sentencia, que debe dictarse dentro de 10 días.
30/08/2022
Opuestas las excepciones se hace un juicio que va a implicar que se va a recibir la causa a prueba,
se van a presentar pruebas y se dictará una sentencia.
Sentencia
Recuerden que nosotros vimos al inicio que la ejecución se producía a partir del incumplimiento por
parte del deudor de una obligación, y lo que uno al final de cuentas va a perseguir en la ejecución
va a ser el cumplimiento de la obligación que puede consistir en la entrega y tradición de una especie
o cuerpo cierto o en el pago de una suma de dinero.
Esta diferenciación es importante porque en uno u otro caso va a surtir una suerte distinta la
ejecución y así nosotros vamos a distinguir primero:
Ahora bien, en cualquier caso, obviamente las partes van a tener derecho a recurrir, pero va a variar
tratándose de una sentencia u otra, pero también por una consecuencia práctica de un caso u otro.
Recordemos que al deudor siempre en un juicio ejecutivo lo miramos con desconfianza, por lo tanto,
sus derechos recursivos deben ser limitados, lo mismo hacemos con su derecho a defensa porque
las excepciones que puede oponer son taxativas. Entonces los recursos que se consignan acá son el
de apelación y los demás que se según la ley correspondan (ej. Recurso de aclaración, rectificación
y enmienda) pero principalmente la apelación es lo que a nosotros nos interesa y tratándose de ella
el plazo para interponerla será de 10 días y aquí vamos a distinguir:
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Derecho procesal civil V
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Aquí estamos hablando de qué influencia puede tener la ejecución en un juicio ordinario posterior
en donde las partes pueden volver a discutir lo mismo. La regla es clara, en principio hay cosa
juzgada de un lugar a otro, desde la ejecución a un procedimiento ordinario, esa es la regla, pero
como vieron en el artículo precedente tengo que hacer ciertas distinciones:
Y en los dos la misma regla, cosa juzgada formal y material, salvo que es lo señalado en el artículo
que exista reserva de acciones o excepciones o se renueve la acción ejecutiva en base a los
siguientes requisitos.
La acción ejecutiva rechazada por incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo y
falta de oportunidad en la ejecución naturalmente se puede renovar por la naturaleza de las mismas,
si nos damos cuenta la incompetencia del tribunal es una cuestión puramente formal, no por eso
vamos a vedar al ejecutante de poder renovar su acción.
Respecto de las cuatro excepciones señaladas la que más llama la atención es la falta de oportunidad
en la ejecución ¿A qué se refiere? Acuérdense de los requisitos sine qua non respecto a la obligación
contenida en el título ejecutivo, debe ser líquida o liquidable, no debe estar prescrita y debe ser
actualmente exigible, teniendo en cuenta que la obligación puede estar sujeta a una condición o un
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plazo y obviamente el deudor puede dentro de la ejecución que le están cobrando ejecutivamente
algo y no se ha cumplido el plazo o condición.
En ese caso se le dice al ejecutante voy a fallar a favor del ejecutado dictando sentencia absolutoria,
pero eso no implica que una vez que se cumpla el plazo o se verifique la condición el ejecutante lo
pueda ejecutar.
Constituye una excepción a la cosa juzgada material (es la definitiva), la reserva nos dice que no
obstante dictarse sentencia en el juicio ejecutivo en contra del ejecutado igualmente podría volver
a plantear excepciones en un juicio ordinario posterior, por lo que la sentencia ejecutiva no va a
recaer sobre ese punto en el cual el deudor va a pedir “pido que luego esto se estudie en un juicio
ordinario”, si es que se plantea un juicio ordinario respecto a la cuestión que se haya debatido en la
ejecución.
Esto puede ser planteado tanto por el ejecutante como por el ejecutado.
La oportunidad
Puede pedirse antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, se entiende que la oportunidad
para la renovación de la acción ejecutiva se va a producir en el escrito de oposición de excepciones
tratándose del ejecutado.
Si la reserva solicitada por el ejecutado este debe exponer que no tiene los medios de prueba para
hacer valer su excepción y pide se le reserve su derecho para un juicio ordinario y que no se le haga
pago entonces al acreedor sin que se caucionen previamente las resultas del juicio y en ese caso el
tribunal dicta sentencia de pago-remate, pero declara la reserva de las acciones o excepciones
interpuestas.
Muchas veces en la ejecución quizás el pobre ejecutado tiene razón en lo que está diciendo solo
que, por A, B, C motivo en el momento en que se deduce la ejecución en su contra no posee los
medios probatorios suficientes para probar su derecho, pero la ejecución se le vino encima
¿Entonces qué hago? Reservo la excepción, por ejemplo, la de pago en un antecedente escrito,
porque a mi entender yo ya le pagué esa obligación a mi acreedor de tal o cual forma y para eso
tengo testigos que en este momento no están, documentos que están extraviados y digo bien,
díctese sentencia en mi contra, pero me voy a reservar esto para que después yo montando un juicio
ordinario a mi ejecutante actual (demandado en ese juicio ordinario) yo pueda acreditar que
efectivamente esa obligación que me cobró compulsivamente está resuelta.
Y es por eso que ahí él puede pedir que no se le haga pago al acreedor mientras no se caucione por
este (el acreedor) de los perjuicios eventuales de hacerle el pago en circunstancias que después se
demuestre en un juicio ordinario que efectivamente el ejecutado tiene la razón.
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Ahora bien, los tribunales son muy cautelosos en esto y por lo tanto solo van a conceder esta
franquicia en casos calificados.
Ahora bien, si a usted se le concede naturalmente debe interponer su demanda en el juicio ordinario
que prometió desde los 15 días posteriores a que se le notifique la sentencia definitiva bajo
apercibimiento de no ser cumplida después.
Cuaderno de apremio
Este cuaderno comenzó si se oponen excepciones o como fuese, una vez dictada la sentencia
definitiva y ejecutoriada esta o cuando no se oponen excepciones este mandamiento de ejecución
de embargo se transforma en sentencia definitiva (sustitución procesal), y, por lo tanto, en el
cuaderno de apremio vamos a ver lo siguiente:
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Francesco Carretta
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01/09/2022
Recuerden que estamos viendo el procedimiento ejecutivo que termina por sentencia, ya sea el
mandamiento de ejecución y embargo por conversión o la sentencia propiamente tal si se oponen
excepciones.
Ahora ¿Cuáles son los recursos que proceden en contra de la sentencia? Carretta dice que solo
procedería la apelación, pero los manuales dicen que es procedente el recurso de revisión, apelación
y además el recurso de casación en la forma y en el fondo sujeto a las siguientes condiciones:
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Ahora bien ¿Puede el ejecutado recurrir en contra del mandamiento? Claro porque el mandamiento
es una resolución judicial, aunque mayoritariamente se dice que no pero además se señala que en
contra del mandamiento existe la oposición de excepciones por lo que sería necesario otorgarle
recursos siendo que además miramos con desconfianza al deudor.
Embargo
Va a llegar el receptor a su casa, tocará la puerta le preguntarán en el nombre para confirmar que
es usted y le dirán que la vienen a requerir de pago, le preguntan ¿La va a pagar ahora por
consignación? ¿O la embargo? El receptor entrará a su casa, pero usted se puede negar a que entre,
si el receptor está facultado va a ir a buscar a Carabineros y van a entrar a la fuerza a su casa, el
receptor va a inspeccionar las cosas que tiene en su casa y levantará un inventario.
Concepto: Acto jurídico procesal del tribunal practicado por un ministro de fe que consiste en tomar
real o simbólicamente uno o más bienes del deudor poniéndolos en poder de un depositario para
asegurar con ello el pago de lo adeudado.
Tiene que cumplir cierto orden de embargo, lo primero en que el receptor deberá fijarse es si hay
dinero, otros bienes muebles, luego bienes raíces que deben ser proporcionados por la deuda.
Ya dijimos por la definición que puede ser hecho por la entrega real o simbólica de los bienes al
depositario, el depositario generalmente va a ser el mismo deudor, el receptor le dice al mismo
deudor “usted queda como depositario provisional de estos bienes embargados asumiendo la
responsabilidad que implica hacer alguna acción maliciosa con los bienes” si lo hace se configura un
delito el cual es depositario alzado.
No se entrega al depositario:
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El deudor pierde la administración de los bienes embargados puesto que ahora le corresponde al
depositario y, además, y es por esto que no puede vender la cosa, la facultad de disposición del bien
y pasan a estar fuera del comercio humano y por lo tanto si se vende hay objeto ilícito.
Mientras ostente esta calidad (deudor como depositario provisional), el depositario podrá hacer uso de
las siguientes facultades:
- Percibir los frutos naturales y civiles.
- Pagar las deudas.
- Percibir los créditos relativos a los bienes embargados.
- Celebrar contratos de arrendamiento.
- Percibir las rentas respectivas.
- Contratar reparaciones de las cosas que administra.
No obstante, dijimos desde la entrega, técnicamente entre las partes desde que se notifica la
resolución que lo ordena y respecto de terceros, si son muebles desde que el tercero haya tenido
conocimiento del embargo y si son inmuebles o muebles que requieran de inscripción desde ese
momento (de la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces).
Re-embargo
Re embargo
Se puede definir como “la traba de embargo sobre bienes o derechos que se encuentran ya embargados en otro proceso
de ejecución”, es decir, existe una pluralidad de embargos decretados por un mismo o varios tribunales obre
los mismos bienes.
En la actualidad esta figura no es procedente, debiéndose en el evento de que se declare un segundo
embargo sobre el bien, tenerse como no hecho.
Ampliación del embargo
En virtud del artículo 456 del código de procedimiento civil, puede el acreedor pedir la ampliación del
embargo en cualquier estado del juicio, siempre que haya justo motivo para temer que los bienes
embargados no basten para cubrir la deuda y las costas”.
Se presumirá que existe justo motivo en dos casos: cuando el embargo recaída sobre bienes difíciles de
realizar, o cuando se produzca la introducción de cualquiera tercería sobre los bienes embargados.
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Sustitución
El deudor puede en cualquier estado del juicio sustituir el embargo mediante la consignación de una
cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas, siempre y cuando este no recaiga en la especie o
cuerpo cierto a que se refiere la ejecución.
En conclusión:
- Debe tratarse de una cantidad liquida de dinero suficiente para el pago de la deuda y las costas.
- No tiene aplicación esta institución cuando el embargo recayó sobre la especie o cuerpo cierto a
la que se refiere la ejecución.
Artículo 457 CPC: Puede el deudor en cualquier estado del juicio substituir el embargo, consignando
una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas, siempre que éste no recaiga en la especie
o cuerpo cierto a que se refiere la ejecución.
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relativos de la profesión del deudor, maquinas o instrumentos que ocupa el deudor para el ejercicio de
alguna ciencia o arte, entre otros.
Esto ultimo en razón de la directa relación que tienen estos bienes con la posibilidad de asegurar la
subsistencia del deudor y de su familia, además de no perjudicarlo en el desarrollo de su oficio.
Cabe destacar que los supuestos mencionados en los numerales del artículo 445 del código, son
renunciables de acuerdo a lo señalado por el artículo 12 del código civil, salvo la excepción del n° 1
relativa a los sueldos.
Artículo 445 CPC: No son embargables:
1°. Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío que pagan el
Estado y las Municipalidades.
Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas judicialmente,
podrá embargarse hasta el 50% de las prestaciones que reciba el alimentante en conformidad al inciso
anterior;
2°. Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinan los artículos 40 y 153
del Código del Trabajo;
4°. Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero,
en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su
cónyuge o conviviente civil y de los hijos que viven con él y a sus expensas;
5°. Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica del Banco del Estado
de Chile y en las condiciones que ella determine;
6°. Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas,
pague el asegurador. Pero, en este último caso, será embargable el valor de las primas pagadas por el
que tomó la póliza;
7°. Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos.
Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por sus salarios
insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los materiales u otros artículos suministrados
para la construcción de dichas obras;
8°. El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal superior a
cincuenta unidades tributarias mensuales o se trate de una vivienda de emergencia, y sus ampliaciones,
a que se refiere el artículo 5° del decreto ley N°2552, de 1979; los muebles de dormitorio, de comedor
y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, su cónyuge o conviviente civil
y los hijos que viven a sus expensas.
La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regirá para los bienes raíces respecto de los
juicios en que sean parte el Fisco, Las Cajas de Previsión y demás organismos regidos por la ley del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo;
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9°. Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de cincuenta unidades tributarias
mensuales y a elección del mismo deudor;
10°. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte,
hasta dicho valor y sujetos a la misma elección;
12°. Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros
de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de
campo para la explotación agrícola, hasta la suma de cincuenta unidades tributarias mensuales y a
elección del mismo deudor;
13°. Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustible que existan en poder
del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes;
15°. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación;
16°. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya
hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán
embargarse por el valor adicional que después adquieran;
17°. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o de la
higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe de las ciudades, etc.; pero
podrá embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en este caso lo dispuesto en el artículo
anterior; y
Son nulos y de ningún valor los contratos que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia
en cualquier forma, ya sea a título gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el número 1° de este
artículo o de alguna parte de ellas.
Artículo 12 CC: Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al
interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.
Alzamiento del embargo
A la traba del embargo de uno o varios bienes puede ponerse termino en el proceso de ejecución mediante
resolución judicial. Este alzamiento puede ordenarlo el juez ejecutor o su superior jerárquico, conociendo
de algún recurso procesal.
Existen diversas causas que permiten al juez ejecutor ordenar el alzamiento del embargo decretado sobre
bienes:
- Si el ejecutor paga la deuda, con intereses y costas.
- En el caso de sustitución de embargo.
- Bienes objeto de tercerías si el juez acoge las tercerías de dominio o posesión.
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- Cuando los bienes han sido vendidos en pública subasta y el rematante ha ingresado los dineros
en la cuenta corriente del tribunal.
- Cuando se ponga termino al proceso de ejecución por cualquier causa.
También, conforme al artículo 70 inciso final del código de comercio, debe declararse el alzamiento
respectivo de aquellos embargos que estuvieren decretados en los juicios ejecutivos que se agreguen a la
quiebra quedando sin valor desde que ella se declares, siempre que se refieran a bienes que, sin aguardar
el resultado de dichos juicios, deban realizarse en la quiebra o ingresar a ella.
Artículo 70 C.Com: El corredor no puede compensar las sumas que recibiere para comprar efectos
públicos, ni el precio que se le entregare de los vendidos por él, con las cantidades que le deba su
cliente, comprador o vendedor.
Código Penal
Artículo 469.
Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el art. 467:
1.° A los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad, ley o peso los
objetos relativos a su arte o comercio.
2.° A los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos en el despacho de los objetos
de su tráfico.
3.° A los comisionistas que cometieren defraudación alterando en sus cuentas los precios o las
condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho.
4.° A los capitanes de buques que defrauden suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho,
o cometiendo cualquiera otro fraude en sus cuentas.
5.° A los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados
públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que a éstos corresponda.
6.° Al dueño de la cosa embargada, o a cualquier otro que, teniendo noticia del embargo, hubiere
destruido fraudulentamente los objetos en que se ha hecho la traba.
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Artículo 470 n° 1 CP: Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también:
1.° A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa
mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca
obligación de entregarla o devolverla.
En cuanto a la prueba del depósito en el caso a que se refiere el art. 2.217 del Código Civil, se observará
lo que en dicho artículo se dispone.
2.° A los capitanes de buques que, fuera de los casos y sin las solemnidades prevenidas por la ley,
vendieren dichos buques, tomaren dinero a la gruesa sobre su casco y quilla, giraren letras a cargo del
naviero, enajenaren mercaderías o vituallas o tomaren provisiones pertenecientes a los pasajeros.
3.° A los que cometieren alguna defraudación abusando de firma de otro en blanco y extendiendo con
ella algún documento en perjuicio del mismo o de un tercero.
4.° A los que defraudaren haciendo suscribir a otro con engaño algún documento.
5.° A los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando, destruyendo o inutilizando en todo
o en parte algún proceso, expediente, documento u otro papel de cualquiera clase.
6.° A los que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son conocidos, celebraren dolosamente
contratos aleatorios basados en dichos datos o antecedentes.
8.° A los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las municipalidades, de las Cajas de Previsión
y de las instituciones centralizadas o descentralizadas del Estado, prestaciones improcedentes, tales
como remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones, devoluciones
o imputaciones indebidas.
9.° Al que, con ánimo de defraudar, con o sin representación de persona natural o jurídica dedicada al
rubro inmobiliario o de la construcción, suscribiere o hiciere suscribir contrato de promesa de
compraventa de inmueble dedicado a la vivienda, local comercial u oficina, sin cumplir con las
exigencias establecidas por el artículo 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones,
siempre que se produzca un perjuicio patrimonial para el promitente comprador.
10.° A los que maliciosamente obtuvieren para sí, o para un tercero, el pago total o parcialmente
indebido de un seguro, sea simulando la existencia de un siniestro, provocándolo intencionalmente,
presentándolo ante el asegurador como ocurrido por causas o en circunstancias distintas a las
verdaderas, ocultando la cosa asegurada o aumentando fraudulentamente las pérdidas efectivamente
sufridas.
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11. Al que teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna
parte de éste, en virtud de la ley, de una orden de la autoridad o de un acto o contrato, le irrogare
perjuicio, sea ejerciendo abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla, sea
ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular
del patrimonio afectado.
Si el hecho recayere sobre el patrimonio de una persona en relación con la cual el sujeto fuere
guardador, tutor o curador, o de una persona incapaz que el sujeto tuviere a su cargo en alguna otra
calidad, se impondrá, según sea el caso, el máximum o el grado máximo de las penas señaladas en el
artículo 467.
En caso de que el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta o especial, el
administrador que realizare alguna de las conductas descritas en el párrafo primero de este numeral,
irrogando perjuicio al patrimonio social, será sancionado con las penas señaladas en el artículo 467
aumentadas en un grado. Además, se impondrá la pena de inhabilitación especial temporal en su grado
mínimo para desempeñarse como gerente, director, liquidador o administrador a cualquier título de
una sociedad o entidad sometida a fiscalización de una Superintendencia o de la Comisión para el
Mercado Financiero.
En los casos previstos en este artículo se impondrá, además, pena de multa de la mitad al tanto de la
defraudación.
06/09/2022
Sentencia definitiva
Posterior al embargo, el tribunal cuenta con un plazo de diez días para dictar sentencia la cual podrá ser
absolutoria, cuando se acojan alguna de las excepciones opuestas de manera íntegra disponiéndose el
alzamiento del embargo, o condenatoria, que se da en los casos en que se rechacen las excepciones
opuestas siguiéndose adelante con la ejecución.
Ahora bien, respecto de las sentencias condenatorias debemos hacer una subdistinción atendiendo a si el
bien objeto es aquel que se debe o uno distinto entre:
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Esta distinción es importante debido a que el cumplimiento de una u otra es distinto, así si la sentencia
es de pago y el deudor se resiste, se procede a ejecutar con el auxilio de la fuerza pública, mientras que si
la sentencia es de remate, nos debemos dirigir al procedimiento de apremio contenido en el artículo 458
del CPC.
Artículo 458 CPC: Se formará ramo separado con las diligencias relativas al embargo, a su ampliación
y al procedimiento de apremio, que tiene por objeto realizar los bienes embargados y hacer pago al
acreedor.
Este cuaderno se tramitará independientemente del cuaderno ejecutivo, sin que la marcha del uno se
retarde por los recursos que en el otro se deduzcan.
Debe designarse martillero, uno designa al martillero de la lista que tiene la CA para estos efectos,
dicta una resolución se le notifica personalmente al martillero, el martillero va a recibir las especies
del receptor y va a levantar un acta debe presentarse escrito señalando el día y hora para la subasta
y se resuelve ordenando publicar, ahí todo esto lo va haciendo el ejecutante una vez que el
martillero recibe las especies el ejecutante presenta en el tribual un escrito señala día y hora para
la subasta y el juez resuelve que al día y tal hora publicándose para estos efectos dicha resolución.
Se publica dos veces en un diario y se subasta al mejor postor. Después de cinco días se rinden
cuentas por el martillero y hay dos días para el pago del adjudicatario. Y luego con esa cantidad de
dinero se le paga al ejecutante.
La tasación será la que figure en el rol de avalúos que esté vigente para los efectos de la
contribución de haberes, a menos que el ejecutado solicite que se haga nueva tasación.
En este caso la tasación se practicará por peritos nombrados en la forma que dispone el artículo
414, haciéndose el nombramiento en la audiencia del segundo día hábil después de notificada la
sentencia sin necesidad de nueva notificación.
En el caso que la designación de peritos deba hacerla el tribunal, no podrá recaer en empleados o
dependientes a cualquier título del mismo tribunal.
Puesta en conocimiento de las partes la tasación, tendrán el término de tres días para impugnarla.
Evidentemente para subastar un bien raíz tenemos que saber con cierta precisión cuánto vale y para
eso se considera que la primera tasación, la primera ponderación del valor de la propiedad es
aquella que está en el rol de avalúo fiscal que se saca de SII que generalmente es 1/3 menos del
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valor comercial del bien, por lo tanto, el valor es muy bajo, al ejecutado no le conviene este valor a
él le conviene que el bien se adjudique por el mayor precio posible porque de alguna manera con
eso va a pagar la deuda y quizás le sobre un poquito de dinero, si el inmueble se remata por sobre
bajo la deuda va a quedar igual debiendo el excedente, entonces no le conviene que sea muy bajo
y la tasación sí es muy baja, por eso que el ejecutado tiene tres días para solicitar una nueva tasación
y en ese caso va a haber un perito tasador que va a tener que darle el valor a la casa que se estime
pertinente que es bastante más alto (la tasación comercial de un inmueble es mucho más alta que
el avalúo fiscal de este).
El perito presenta la tasación y la pone en conocimiento de las partes y las partes tienen un plazo
de tres días para impugnarla, el juez si es que se impugna puede:
Zanjado esto, una vez que ya tenemos la tasación y ya las partes están claras cuánto vale el inmueble
que vamos a sacar a remate que ya fue previamente embargado por parte del ejecutante al
ejecutado vamos a fijar las bases para el remate, son el marco jurídico y fáctico a partir del cual se
fijan las reglas para que el remate se lleve a efecto de manera perfecta, por eso es importante la
fijación porque si la fijación está con problemas o defectos puede producirse la nulidad.
Las fijaciones de las bases van a tener como primera mención la forma de pago (por depósito
bancario, por vale vista, por dinero efectivo) como el ejecutante diga, luego el mínimo de las
posturas, la fecha de entrega del bien y en general todas aquellas que tiendan a la realización del
bien (ej. Como condición de entrega del bien que el bien esté purificado, libre de cualquier deuda).
Estas se presentan entonces con el ejecutado por el juez con citación, se le da la parte contraria el
plazo de tres días para hacer objeciones a las bases del remate.
La resolución que fija las bases del remate una vez transcurrido el plazo de la citación si la parte
contraria no hace ninguna observación solo es susceptible de recurso de apelación no de casación.
Una vez que está firme las bases del remate señalamos la fecha para que se haga efectiva la subasta
y luego se pide que esa fecha se publique en un diario.
Art. 489
El remate, con el señalamiento del día y hora en que debe tener lugar, se anunciará por medio de
avisos publicados, a lo menos por cuatro veces en un diario de la comuna en que tenga su asiento
el tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.
Los avisos podrán publicarse también en días inhábiles. El primero de los avisos deberá ser
publicado con quince días de anticipación, como mínimo, sin descontar los inhábiles, a la fecha de
la subasta.
Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará también en ella o en la capital de la
respectiva región, si fuere el caso, por el mismo tiempo y en la misma forma.
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Los avisos serán redactados por el secretario y contendrán los datos necesarios para identificar
los bienes que van a rematarse.
Todo postor, para tomar parte en el remate, deberá rendir caución suficiente, calificada por el
tribunal, sin ulterior recurso, para responder de que se llevará a efecto la compra de los bienes
rematados. La caución será equivalente al diez por ciento de la valoración de dichos bienes y
subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden
del tribunal el precio o parte de él que deba pagarse de contado.
Si no se consigna el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases, las que el secretario
hará saber en el momento de la licitación, o el subastador no suscribe la escritura definitiva de
compraventa, el remate quedará sin efecto y se hará efectiva la caución. El valor de ésta, deducido
el monto de los gastos del remate, se abonará en un cincuenta por ciento al crédito y el cincuenta
por ciento restante quedará a beneficio de la Junta de Servicios Judiciales.
Se concederán sólo en el efecto devolutivo las apelaciones que interponga el subastador de los
bienes embargados.
El objetivo de la caución es que la persona que se adjudique el bien luego pague el importe de lo
que el bien cuesta, de lo contrario vamos a tener que sacar de nuevo a remate el bien, pero nos
vamos a quedar como multa la caución.
Partimos por la consignación de la caución por los postores, como vimos esto es para responder del
hecho que estos si bien se adjudicaron el bien luego no lo compren porque no van a depositar el
precio.
Luego de eso se lleva a efecto el remate bajo la dirección del juez correspondiente, las posturas que
se admiten no pueden bajar de los 2/3 de la tasación, en realidad uno parte con la tasación, puede
participar el ejecutante, luego terminado el proceso de remate se levanta un acta de remate que es
muy importante porque va a ser la escritura de compraventa del inmueble y se devuelven las
cauciones a aquellos que no se hayan adjudicado el bien.
Se levanta el acta de remate y se firma por el juez, el secretario y el rematante, esto es muy
importante porque es la escritura pública que sirve de título para la posterior tradición del inmueble,
el remate es una venta forzosa donde nosotros tenemos una ficción jurídica, el juez es el vendedor
porque está el juez suscribiendo el acta como vendedor, el rematante como comprador y la escritura
en sí lo está haciendo como aquellos requisitos de la compraventa de inmuebles teniendo en
consideración la dualidad título modo y dentro de tercero día esta escritura se reduce a escritura
definitiva, se envía al notario correspondiente y este se encarga de dejarla lista, y el rematante va a
y la inscribe en el conservador de bienes raíces y es suya.
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Finalmente, en virtud del artículo 498 del código de procedimiento civil, se celebrará en un libro de
remates y se dejará constancia en el expediente mediante un extracto o fotocopia del acta.
Art. 1553 CC
Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con
la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
2ª. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3ª. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
Tenemos que cumplir todas las condiciones generales previas de la ejecución, título, obligación
actualmente exigible, no prescrita, el juez también tiene que analizar el mérito al inicio de la
presentación de la ejecución por la obligación de hacer. La singularidad es que es la ejecución de
una prestación.
1. Que se apremie al deudor con arrestos o multas para la ejecución de un hecho convenido.
Ejemplo: concierto de piano
2. Que se autorice la ejecución a un tercero el hecho debido a expensas del deudor (se tramita
a través de un incidente en el mismo juicio el cobro al deudor)
3. Que se indemnice de perjuicios por la infracción del contrato.
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2ª. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3ª. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
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Artículo 533 CPC: Cuando la obligación consista en la ejecución de una obra material, el
mandamiento ejecutivo contendrá:
Artículo 534 CPC: A más de las excepciones expresadas en el artículo 464, que sean aplicables al
procedimiento de que trata este Título, podrá oponer el deudor la de imposibilidad absoluta para la
ejecución actual de la obra debida.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira
al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la
lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor
que se allane a prestarlo.
Artículo 544 CPC: Las disposiciones que preceden se aplicarán también a la obligación de no hacer
cuando se convierta en la de destruir la obra hecha, con tal que el título en que se apoye consigne de
un modo expreso todas las circunstancias requeridas por el inciso 2° del artículo 1555 del Código Civil,
y no pueda tener aplicación el inciso 3° del mismo artículo.
En el caso en que tenga aplicación este último inciso, se procederá en forma de incidente.
Tercerías
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Intervención de un tercero en el juicio, cualquiera sea la naturaleza de este, que en el caso particular del
juicio ejecutivo, son de carácter especial. (518 a 529 CPC)
Estos terceros podrían ser interesados o no, encontrándose dentro de los primeros los terceros
coadyuvantes, independientes y excluyentes.
- Terceros coadyuvantes: Aquellos que intervienen en el procedimiento por tener un interés en
el resultado del juicio, caracterizándose porque sus pretensiones son concordantes con las de
alguna de las partes principales.
- Terceros independientes: Sujeto que hace valer un interés independiente del que corresponde
en el juicio a las dos partes directas.
- Tercero excluyente: Aquellos que concurren al juicio reclamando un derecho propio e
incompatible con el que pretenden las partes principales.
Esto lo vimos a partir del hecho de que se embargue el bien de una persona distinta al ejecutado, por lo
que podrá intervenir en el juicio ejecutivo para poder recuperar su bien y se alce el embargo, pues respecto
de estos el acreedor no puede ejercer su derecho de prenda general.
Si existen tercerías se suma un tercer cuaderno, sin perder de vista que estamos frente a la tramitación
electrónica, por lo que tanto el cuaderno principal, como el de apremio y especial estarán en un archivo
electrónico, debiendo tramitarse como incidentes, salvo la tercería de dominio que se tramita conforme
a las normas del procedimiento ordinario. Por lo que en este ultimo caso se va a dictar una sentencia
definitiva respecto a esta tercería de dominio.
No procede respecto a ello el abandono del procedimiento, esto derivado de su carácter incidental, salvo
la tercería de dominio puesto a que su naturaleza es ordinaria, por lo que es posible alegar el abandono.
Clasificación de las tercerías
- Tercería de dominio: Se empleará cuando exista prueba sustanciosa que acredite el dominio
del bien en cuestión, tramitándose mediante el procedimiento ordinario, que es más engorroso
que un procedimiento incidental, (pero sin la réplica ni duplica, conciliación y sin reconvención)
(art. 518 CPC)
- Tercería de posesión: No tiene tantas limitaciones probatorias como la de dominio, puesto a
que la posesión es un hecho, empleándose cuando se carece de un documento indubitado. (la
más frecuente) (art. 522 CPC)
- Tercería de prelación o de pago preferente: Cuando hay varios acreedores respecto de un
deudor, hay que evaluar las preferencias que la ley establece respecto del pago. (pensiones de
alimentos, trabajadores respecto de su empleador) (art. 525 CPC)
- Tercería de pago: Sigue la lógica de la prelación, pero sin preferencia, cuando exista un único
bien al que recurrir mediante el derecho de prenda general. (art. 529 CPC)
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Artículo 518 CPC: En el juicio ejecutivo sólo son admisibles las tercerías cuando el reclamante
pretende:
Artículo 522 CPC: La interposición de una tercería no suspenderá en caso alguno el procedimiento
ejecutivo. El procedimiento de apremio se suspende únicamente en el caso contemplado en el inciso
primero del artículo 523 y, tratándose de una tercería de posesión, sólo si se acompañan a ella
antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca.
Artículo 525 CPC: Si la tercería es de prelación, seguirá el procedimiento de apremio hasta que quede
terminada la realización de los bienes embargados.
Verificado el remate, el tribunal mandará consignar su producto hasta que recaiga sentencia firme en
la tercería.
Artículo 529 CPC: El tercerista de pago podrá solicitar la remoción del depositario alegando motivo
fundado; y, decretada la remoción, se designará otro de común acuerdo por ambos acreedores, o por
el tribunal si no se avienen.
Podrá también el tercerista intervenir en la realización de los bienes, con las facultades de coadyuvante.
Con las mismas facultades podrá obrar el primer acreedor en la ejecución que ante otro tribunal
deduzca el segundo.
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Esta materia se encuentra regulada en los artículos 321 y siguientes del código civil, y para los menores
de veintiún años en la ley 14.908. de ambos cuerpos legales, se desprende que el procedimiento se inicia
con la averiguación de las necesidades del alimentario, para después determinar cuál es la capacidad
económica del alimentante1.
A lo largo del proceso, debemos tener presente las siguientes subreglas:
- Si los alimentos se solicitan por un menor de edad respecto de su padre o madre, se presume que
estos tienen los medios para otorgarlos.
- La pensión no puede ser inferior al 40% de un imnr. (ingreso mínimo mensual remuneracional)
- Si los alimentarios son dos o más, no puede ser inferior al 30% de un imnr, por cada uno de
ellos.
- Las pensiones no pueden sobrepasar el 50% de las rentas del alimentante, salvo que
fundadamente pueda subirse esa proporción en virtud del interés superior del niño. (el limite lo
da el interés superior del niño)
- El acuerdo de pensión de alimentos debe señalar en que porcentaje las partes van a responder
ante gastos imponderables y extraordinarios
Las vías de determinación de la ejecución son dos:
- Por una escritura publica de transacción, que sería el titulo ejecutivo.
- Conciliación en juicio de alimentos, que se reduce a sentencia.
Como obligación legal que es, existen una serie de formas de hacer cumplir este deber cuando no existe
la voluntad del deudor, dentro de las cuales se destacan principalmente dos: una forma es el uso de
diversos apremios que se pueden aplicar en la persona o en los bienes del alimentante a través de un juicio
sui generis, que contendrá la liquidación y el señalamiento de los arrestos, orden de arraigo, retención de
licencias de conducir, entre otras.
La otra opción, es cobrar esas pensiones atrasadas a través de un juicio ejecutivo de dar, que se tramitara
dentro del mismo expediente de la causa de alimentos originaria o en una derivada normalmente de rol
X o Z.
Acá el requerimiento de pago se debe hacer por medio de un funcionario del tribunal, que actuara como
ministro de fe, procediendo a requerir el pago y en el caso contrario a embargar los bienes del alimentante
hasta la concurrencia de la deuda pendiente.
En cuanto a la defensa del deudor embargado, se presenta una particularidad, puesto a que solo se le
permitirá interponer como excepción el pago de la deuda, siempre que conste en un antecedente escrito
que lo pruebe, teniendo para esto un plazo de cuatro días desde el requerimiento de pago, por escrito y
acompañando el documento con el señalamiento de los medios de prueba a usar.
A todo esto, se le suma el sistema cautelar consistente en el sistema de retenciones de remuneraciones
del deudor, de fondos previsionales, entre otros, todo esto figurando en el registro nacional de deudores
de alimentos a partir del 18 de marzo, lo que en términos sencillos va a implicar la muerte civil del
alimentario.
1Es lo que gana con los deducidos legales, que son dos: afp e isapres o algún fondo de salud, salvo que tenga una
deuda en beneficio del dependiente en cuestión.
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Ahora para ingresar al registro, el deudor debe solamente poseer tres deudas sucesivas impagas o seis
discontinuas, liberándolo de esto de manera instantánea el pago total de la deuda.
Dentro de sus efectos, podemos destacar principalmente:
- Ni compra ni venta de bienes raíces.
- Si pide un crédito de consumo, se le va a otorgar, pero la institución bancaria tendrá la obligación
de retenerlo.
04/10/2022
Tutela cautelar
En los tiempos que corren es más complejo creer en la buena fe de las personas y de que van a cumplir
sus obligaciones y nos van a responder adecuadamente en un juicio y por lo tanto cuando usted demanda
a alguien entiende que su derecho fue lesionado y si fue así la otra persona le causó esa lesión, hay a lo
menos una defraudación a la otra persona porque claramente las demandas son serias.
La tutela cautelar nace con la finalidad de conciliar el derecho del actor, por una parte, la demora de la
tramitación de un proceso por la otra y el patrimonio del demandado.
Ejemplo:
Si Carretta decide demandar a Victoria porque no le ha pagado un inmueble que le vendió, si tomo hoy
la decisión y la demando cuánto tiempo pasa, más de un mes porque hay que hablar con un abogado,
presentar la demanda y notificar a Victoria, en ese entendido, qué pasa si Carretta se entera que Victoria
transferirá los bienes a un tercero o saldrá del país le viene una duda de que si Victoria podrá responder
cuando se dicte sentencia en el pleito que le voy a montar.
Si estas amenazan al final del día se cumplen Victoria vulnerará el derecho y Carretta no podrá haber
hecho nada, porque la cautela ya fue solicitada con la presentación de la demanda a Victoria, pero en sus
narices mientras la demandaba ella transfiere sus bienes, entonces luego si sale una sentencia condenatoria
(debe 15 millones de pesos) ¿Qué va a pasar? Se le notificará la sentencia a Victoria y se le dirá dentro de
tercero día pague 15 millones de pesos a Francesco Carretta, Victoria no lo va a hacer ¿Y qué pasará
después? Va a tener ejecutarla, tocará su puerta y se percatará de que Victoria no tiene nada. La sentencia
no servirá de nada.
He aquí el quid de este asunto, pero por otro lado hay mucho riesgo en lo que nos está comentando el
profesor, las medidas cautelares van a prevenir las posibles maniobras que el demandado pueda hacer y,
por lo tanto, buscan (y este es el objetivo de la tutela cautelar) asegurar el resultado de la acción y por lo
tanto van a implicar una injerencia en el patrimonio de Victoria (demandado) que de inmediato puede
resultarle muy perjudicial.
Volviendo al ejemplo, ya Victoria debe mil millones de pesos a Carretta, pero resulta que ella tiene un
predio de mil hectáreas y le debe mil millones y él sabe que ella le va a transferir ese predio a un comprador
chino en dos mil millones de pesos, la lógica es que voy a demandar a Victoria, sé que su gran bien es un
campo avaluado en dos mil millones y sé que está ad portas de vender el terreno.
Si ella vendiera este terreno por dos mil millones, ese dinero ¿no sería una forma de asegurar el pago? No
porque el dinero es una cosa fungible, entonces puede trasladar y esconder ese dinero, en cambio, el
campo es algo seguro.
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Las medidas cautelares es imponer una prohibición de celebrar actos y contratos respecto de ese predio
intertanto se tramita el juicio y se dicta sentencia en ese juicio, una vez que se dicta sentencia se alza la
medida y ahí se le deja al demandante de Victoria la facultad de finalmente poder hacer valer su crédito.
Pero la contra cara de esto es que imagínense el negocio que se perderá Victoria por esa medida cautelar
(pedida maliciosamente). Es un tremendo negocio y los chinos no esperarán a Victoria ni si quiera un
mes.
Entonces si nos damos cuenta esto implica una injerencia en el patrimonio de Victoria que es
peligroso/riesgoso porque si el demandante pide esa medida maliciosamente y el juez la otorga, dejará a
Victoria sin el negocio y ahí está el equilibrio que tenemos que ver, este se refleja en los requisitos que
vamos a estudiar respecto de la tutela cautelar.
Como dijo anteriormente las medidas cautelares van a conciliar el derecho del actor y el respeto a la
propiedad del demandado teniendo en cuenta el ejemplo anteriormente dado.
Ahora la tutela cautelar mitiga el factor tiempo, porque bastaría con la demanda para que usted entienda
que su derecho está tutelado, pero como la demanda implica tramitar/tiempo/fases/etapas, entonces
para palear aquello nace la medida cautelar pero no es el único sistema, existen otros:
1. Sumarización, los juicios sumarios también tratan de acortar el tiempo, pero no es suficiente.
2. Tutela anticipada, en Chile solamente se observa en los alimentos, quiere decir, si nosotros
tenemos el dato que el 98% de las demandas gana ¿No sería mejor partir al revés? ¿Con la
sentencia inmediatamente? Es decir, voy y demando a Victoria para que me pague los mil
millones de pesos y a penas la demando la primera resolución sería “pague a Francesco mil
millones dentro de tercero día” y el juicio se empieza a tramitar desde allí, cosa que lo único que
va a hacer la sentencia es ratificar algo que el juez ya dijo y que va a coincidir con la primera
resolución, ahora bien, si la sentencia no lo ratifica Francesco tendría que devolverle a Victoria
los mil millones con alguna multa.
Cuando alguien demande de alimentos el juez inmediatamente le va a dar alimentos, no por la
suma solicitada, pero le va a dar alimentos.
3. Astreintes, también que es un método en el cual se le imponen multas al infractor del contrato
para efectos de que cumpla, no se aplica en Chile.
4. Sistema cautelar
Proceso cautelar
Todo esto de la tutela cautelar y el sistema cautelar nace de una sistematización hecha por dogmatizadores
principalmente en Alemania y en Italia a principios del S. XX, a partir del cual ellos observan que la ley
otorgaba medidas de urgencia frente a los casos que palían una evidente injusticia y se dieron cuenta que
entre todos habían ciertos patrones comunes dos de los cuales son muy importantes: periculum in mora
y el fumus boni iuris, dos latinazgos que definen muy bien dos elementos esenciales de la tutela cautelar
que serán explicados.
En el derecho chileno tenemos previo a la codificación de 1903 que se estudiaba la legislación española
y se llamaba medidas de seguridad y después de 1903 tenemos las famosas medidas precautorias que en
los códigos modernos y en el proyecto de código procesal civil se llama derechamente tutela cautelar o
sistema cautelar.
Regulación legal
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1. Regulación principal
En el título IV y V en el libro II del CPC entre los arts. 207 a 302 CPC.
2. Regulación residual
Art. 300 CPC y las demás que autoricen las leyes, quiere decir que hay otras leyes que tienen
medidas cautelares.
2.1 Establecidas en leyes especiales: Que aseguran la integridad física y la vida de las personas:
violencia intrafamiliar, medidas de protección de los niños; orden de no innovar en el recurso
de protección, art. 156 del CC (resguardo de los intereses de la mujer en juicios de separación
de bienes), etc.
2.2 Art. 298 CPC. Indeterminadas o de creación jurisprudencial.
Estas las puede crear el juez de acuerdo a las necesidades del pleito.
En La Serena años atrás se discutía sobre la concesión de un casino de juego, un casino es
grito y plata, a la mayoría de los negocios en sus primeros años les va no tan bien y después
a dar, el casino empieza a dar de inmediato siendo un llamado a la codicia, el casino es una
mina de oro porque nunca pierde (programado para no perder computacionalmente).
Se estaba licitando el casino de juegos de La Serena, por lo tanto, había grandes
conglomerados económicos postulando ¿Qué pasó? Llama a licitación la municipalidad,
estas grandes empresas hacen regalos al ente licitador y aparece un licitado y cuenta de que
extrañamente ellos postularon y los dejaron fuera, así como si nada, postularon 4 cumplieron
los requisitos de postulación se ingresó la postulación en forma y en la siguiente fase solo
habían 3 en competencia y el proceso de licitación ya estaba para la adjudicación.
Esta empresa parte raudamente a montar un juicio y aquí viene la medida judicial
innominada: pide la suspensión de la licitación intertanto no se dilucide por la justicia
ordinaria la impugnación al proceso adjudicativo donde los habían dejado afuera sin ninguna
razón.
Impugnaron el proceso de adjudicación pidiendo la nulidad del mismo, pero expusieron lo
siguiente mientras tramitamos el juicio obviamente se va a producir la adjudicación y
nosotros pese a que salga sentencia favorable va a estar adjudicado a un tercero que va a
aplicar derechos adquiridos y van a estar fritos porque después van a tener que demandar de
indemnización y eso es un cacho. Pero no basta para la tutela cautelar solo contarle eso al
juez porque inmediatamente se puede decir en una de esas esta empresa no quedó porque
presentó mal la propuesta/estaba fuera de las bases, por lo tanto, siempre se piden
antecedentes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama, porque lo que el
licitante estaba dejando entrever eran dos cosas que había corrupción y que por eso lo habían
dejado fuera y que la persona que lo dejó fuera le tenía mala, los antecedentes que presentó
fue un mail donde efectivamente el jefe de la licitación le pegaba un par de chuchadas al
gerente de la empresa licitante.
Para el examen de grado esto es importante:
1. Las medidas cautelares sirven para asegurar el resultado de la acción.
2. Sus requisitos esenciales son: fumus bon in iuris y el periculum in mora.
3. Para otorgar la medida cautelar se piden antecedentes que constituyan presunción grave del
derecho que se reclama (para todo tipo de medidas cautelares), ahí está la razón del fumus bon
in iuris.
Características
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Las medidas cautelares tienen una gran aplicación práctica, pero se usan poco debido a los riesgos que
tiene el juez en otorgarlo porque manifiesta una manifiesta injerencia en el patrimonio del deudor.
Características esenciales o requisitos de procedencia, en cualquier cuerpo legislativo donde vean los
parámetros de la tutela cautelar, aunque no diga tutela cautelar van a tener que aplicar estos parámetros,
por eso son tan importantes, son la base:
1. Fumus boni iuri/humo del buen derecho: No es más ni menos lo que el juez debe olfatear al
momento de que la medida se presente, ya que la medida no se puede otorgar si se trata de una
acción que resulta infundada, temeraria: reivindicación de la luna, reivindicación de todas las
tierras de Bio Bio hacia el sur, una acción extravagante, se pueden intentar por el famoso
principio de la legalidad y el principio de la inexcusabilidad (hay que darle tramitación a cualquier
cosa), el punto es ¿Podría yo pedir medidas cautelares respecto a una acción como esta? Podría,
pero el juez no se la va a dar porque la demanda no será acogida en definitiva, ahí no hay humo
de buen derecho porque no hay verosimilitud del derecho que se reclama.
Juicio de verosimilitud del derecho que se reclama. No importa un prejuzgamiento.
Art. 298 CPC
2. Periculum in mora/peligro en la demora de la tramitación del juicio (min. 3 años), el paso del
tiempo va produciendo un perjuicio a tu acreencia: Situación de peligro que se busca evitar con
la demora del juicio.
Esto es para la concesión de cualquier medida cautelar.
¿Cuáles son las hipótesis de peligro?
Ejemplos, aquí se tiene que ver un ánimo doloso (perjudicar el derecho del ejecutante):
1. Insolvencia del demandado
Cuando yo demando a la persona que yo digo que vulneró un derecho patrimonial
principalmente si es civil lo que tú vas a querer con ese pleito es al final de cuentas cobrar un
crédito o hacer efectivo un derecho que en la práctica es de carácter pecuniario y eso significa
que vas a tener que cobrar ese crédito en el patrimonio del deudor.
Si el patrimonio del deudor está mermado la esperanza es menor a esperar a obtener lo que se
estima que el deudor te defraudó.
Entonces si tú le dices al juez “Mire ¿Sabe qué? Mi deudor es insolvente, aun cuando usted dicte
una sentencia a mi favor declarando que tiene me tiene que indemnizar con 30 millones de pesos
porque realizó mal una obra ¿Qué voy a sacar si mi deudor no tiene ni un peso? Nada” lo que
sirva es que la sentencia sea cumplida y será cumplida en el patrimonio del deudor ¿Y si el deudor
no tiene? No habrá de donde cobrar mi crédito y es por eso por lo cual se piden medidas
cautelares porque aparte cuando X sea demandado ¿Qué hará? ¿Mantendrá íntegro su
patrimonio? ¿Trabajará más? No, probablemente se tratará de desprender de todo su patrimonio.
La insolvencia al final de cuentas va a significar que el demandante no tenga un patrimonio en el
cual hacer valer su crédito, aunque la sentencia así lo declare y probablemente si te demando
gano porque nadie demanda temerariamente, entonces, tenemos por una parte el fumus y el
peligro en la demora.
2. Intento de transferencia de bienes.
3. Deterioro de bienes.
4. Ocultamiento de bienes.
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Éstas son las dos cosas en las que el juez se debe fijar además de los requisitos específicos para cualquier
medida porque el juez se está arriesgando mucho, si mete la pata le cuesta un recurso de queja
inmediatamente.
Las medidas cautelares pueden solicitarse atendida su urgencia desde antes de que parta el juicio y se
llaman medias prejudiciales cautelares y durante todo el juicio, el único requisito es que aparezca un
peligro y que se acredite.
Se deben acompañar antecedentes que constituyen presunción grave del derecho que se reclama, ahí está
normativamente en el 298 CPC.
Es un tercer requisito, pero en realidad se estudian los dos primeros: caución es en materia civil.
Su requisito de otorgamiento es la caución, facultativa para las medidas innominadas art. 298 y obligatoria
para las prejudiciales precautorias. La caución en ciertas partes juega como contracautela, es decir, como
forma de decretar su alzamiento. Ejemplo: Tengo un bien y necesito venderlo urgente, entonces voy y le
digo: señor juez por favor levante la cautelar, le doy una caución, una hipoteca sobre un bien más
cuantioso que este, el juez la analiza, traba un incidente y en base a eso él la acepta.
El clásico de las medidas cautelares es la prohibición de celebrar actos y contratos porque no tiene costo,
porque solo requiere la inscripción en un registro, en el lugar donde el bien esté inscrito, en cambio todas
las demás cautelares implican un desplazamiento patrimonial que va a implicar un costo.
La cautelar es un muy buen mecanismo para que su contraparte transe con usted, porque si se ve muy
presionado por la cautelar va a llegar contigo a acuerdo, aunque el demandado no tenga la razón.
13/10/2022
Fumus boni iuris/humo del buen derecho
Significa esta verosimilitud que debe poseer la acción incoada, de tal manera vimos que, si la acción es
irrisoria, temeraria, poco seria, no le será otorgada una medida cautelar, si se la otorgan el juez se va a
arriesgar a que deduzcan en su contra un recurso de queja que puede implicar para el juez una sanción.
El derecho reclamado, por quien solicita una medida, tenga un grado razonable de verosimilitud. Es una
razonable anticipación a los resultados del juicio, que no constituye un prejuzgamiento.
Esta descrito aun no expresamente en el art. 298 CPC: el demandante debe acompañar “comprobantes
que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama” [esto es el fumus: jurisprudencia
ha dicho que se puede con un antecedente o prueba]
Comprobantes son antecedentes no pruebas de los cuales uno pueda sacar un antecedente para probar
el fumus: ejemplo: conversaciones de Whatsapp.
Antecedente Prueba
Cuando hablamos de antecedente tenemos que El sistema de prueba en el derecho procesal civil
olvidarnos por completo de la prueba, quedas con es un sistema de prueba legal o tasada, por ende,
libertad de apreciar la cantidad de cosas que vas a debemos caer en el estricto margen legal de (1)
apreciar y el valor que le vas a dar. Es un juicio qué pruebas vamos a acompañar (2) cómo las
prudencial, es algo que nos afiance esto,
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Uno saca esto antes de que te acompañen los antecedentes en el relato de la demanda, un relato hilado,
coherente de una acción conocida da buenos vistos de que será finalmente acogida pero un relato poco
coherente de una acción extravagante no se dictarán medidas cautelares
Caución
Emana del art. 298 “Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para
responder a los resultados del juicio; y para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes
que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Podrá (facultad) también el
tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley
(medidas innominadas que el juez puede crear de acuerdo a las necesidades), exigir caución al actor para
responder de los perjuicios que se originen.”
Garantía de los perjuicios que se pudiesen ocasionar con la concesión de la medida al demandado/futuro
demandado.
Esta caución no es un requisito obligatorio en las medidas, solamente se da en las de carácter innominado
(no están expresamente señaladas en el CPC).
1. No es un requisito obligatorio para la concesión de las medidas
2. Solo corresponde en las medidas de carácter innominado
3. La regla general de todas medidas es la no exigencia de la caución
RG es que no se exija caución salvo éstas excepciones: en el 299 como sustituto temporal del fumus y en
el 279 n°2 en el caso de prejudiciales precautorias.
Excepciones (Casos en que la caución es obligatoria)
1. Art. 299 CPC, sustito temporal (por cuanto a lo sumo dura 10 días) del fumus
Hay ciertas oportunidades donde el demandante no va a tener ningún antecedente, pero va a estar ad
portas o va a estar buscando y necesita urgente la medida, si se exige siempre los antecedentes que
constituyan presunción grave del derecho que reclama, entonces habrá un problema para el demandante
y se podría llegar a producir una injusticia, por eso el 299 habla de una sustitución temporal del fumus.
Llegado el plazo, sin que sean renovadas las medidas, o, presentados los antecedentes, la caución caduca
y se debe ir a los requisitos generales.
2. Art. 279 CPC n°2 prejudiciales precautorias
Estas se solicitan antes de que se inicie cualquier juicio, es decir, voy a pleitear/litigar en contra de X pero
en preparar la demanda y presentarla se van a demorar un buen tiempo pero X sabe también que su
futuro demando va a tener acciones de carácter dilatorias (entre otras), entonces pide una medida, el
tribunal si es que se la otorga dado que ni siquiera hay una acción presentada va a ser mucho más estricto
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en la concesión de la medida y una de las cosas que le va a exigir es la caución porque en este caso la
medida se está dando sobre nada.
Monto
La ley habla de la garantía suficiente ¿Qué es?
Es aquella suma que en el momento de hacerla efectiva puede satisfacer íntegramente los perjuicios
causados al demandante pero que son perjuicios futuros e hipotéticos porque no sabemos que perjuicio
se le va a causar al demandante, es imposible saber con certeza, pero se puede intuir.
Ejemplo: Si su futura acción es respecto de una acción reivindicatoria de un predio de cinco millones no
voy a pedir una caución mayor.
Estándar:
a. Experiencia y razonabilidad del juez
b. Comportamiento de las partes
c. Magnitud de los elementos/intensidad del fumus
Es mucho más acogible la acción que usted va impetrar o menos acogible, es mucho más probable que
gane el juicio o menos probable que gane el juicio, eso se puede saber.
Garantía general de cumplimiento
Sanción general establecida por la ley a la vulneración de las medidas. Art. 1464 n° 3 y 4 del CC.
Hay objeto ilícito en la enajenación:
3° De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta
en ello.
4° De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio.
¿Un inmueble o un mueble que está precautoriado puede ser vendido? Sí, pero esa compraventa tendría
objeto ilícito y se podría demandar la nulidad.
Esa es la garantía general de cumplimiento en las medidas precautorias.
Medidas prejudiciales
Como su nombre lo indica son todas aquellas medidas solicitadas por el futuro demandante antes de la
entrada al juicio, es decir, antes de interpuesta la demanda.
Son todas aquellas que solicita el futuro demandante antes de la entrada al pleito.
Su reglamentación se encuentra en el título IV del libro II del CPC, arts. 273 a 289.
Su fundamento
Se justifica su existencia porque existen situaciones en las que la conducta del futuro demandado hace
presumir que de no adoptarse por el tribunal alguna medida urgente, será muy difícil posteriormente
asegurar el cumplimiento de la pretensión que en su momento pretenda el actor.
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Tramitación
Se solicita antes de presentada la demanda la medida para que sea prejudicial, si el tribunal ha
aceptado la solicitud el futuro demandante tiene un plazo fatal de 10 días para presentar la
demanda, se descuentan los feriados y puede ampliarse hasta 30 días por motivos fundados.
Luego cuando se presenta la demanda en el plazo de 10 o 30 días según sea el caso, se debe pedir
en un otrosí que se mantengan las medidas decretadas y esto se tiene que presentar en el cuaderno
de medidas precautorias que se abre especialmente para este efecto, esta petición se resuelve
directamente por el juez ¿Y el juez qué va a hacer respecto a ella? La va a mantener o la va a
rechazar, sin perjuicio, que, en el primer caso, al demandado le nace el derecho para oponerse,
dando origen al correspondiente incidente (en la práctica los tribunales proveen, dándole
inmediatamente tramitación incidental)
Todas estas cargas procesales tienen por objeto recordarle al actor que le está produciendo un
perjuicio al demandado y que, por lo tanto, tienen que mantenerse por el menor tiempo posible.
Las consecuencias están en el art. 280 CPC “Aceptada la solicitud a que se refiere el artículo anterior,
deberá el solicitante presentar su demanda en el término de diez días y pedir que se mantengan las
medidas decretadas. Este plazo podrá ampliarse hasta treinta días por motivos fundados.
Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúen en vigor las medidas
precautorias decretadas, o al resolver sobre esta petición el tribunal no mantiene dichas medidas,
por este solo hecho quedará responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados,
considerándose doloso su procedimiento (de las pocas presunciones de derecho).”
En cualquier de estos tres casos, las medidas caducan ipso facto y el demandante cuyo proceder se
considerará doloso debe responder de los perjuicios causados frente a la persona en contra de quien
decretaron tales medidas. Se trata de una presunción legal.
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jurisprudencia ha señalado que existen ciertas actitudes del demandante que no son dolosas, a
pesar de haberse solicitado por él prejudiciales que luego caducaron, como el caso de aquel actor
que antes de vencido el plazo de 10 días para interponer la demanda pidió que se cancelaran las
medidas obtenidas.
Esto no es correcto porque en tal caso existe culpa que igualmente obliga a indemnizar.
25/10/2022
Repaso
Las medidas precautorias tienen por fin asegurar el resultado de la acción, los componentes básicos
para aprenderlas son los siguientes:
Nominadas, las señaladas por el legislador que pueden ser prejudiciales o propiamente tales
1. Secuestro de la cosa
Consiste en el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos y se da en manos de otro
y él se la dará a quien gane el pleito, se da en dos casos:
Solo respecto de acciones sobre cosas muebles como la acción reivindicatoria u otras.
El tercero es el secuestrador y es el administrador del bien por lo que debe pagársele, esto
ocurre en pleitos de mayor cuantía.
El interventor es un administrador de los bienes del juicio, es alguien que no mantiene el objeto
inerte si no que le saca provecho y sobre los bienes que están en poder del demandado (esa es la
condición, se debe tratar de un bien que está en poder del demandado y se tiene que pedir un
administrador que se haga cargo de ese bien que siga en poder del demandado), esto se ocupa para
las empresas.
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No se tiene que confundir con el derecho legal de retención que vimos en el arrendamiento, este
tipo recae solo sobre dinero o cosas muebles sean o no materia del juicio y tiene por objeto que el
demandado no disponga de esas cosas.
Puede ser sobre bienes sobre los que se litiga u otro bien del demandado, se hace a través de una
inscripción que puede ser en el registro de vehículos motorizados o el CBR respectivo. Es simple y
no implica un costo para el acreedor.
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